Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 8 (1866) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht des achten Bandes

Inhaltsübersicht des achten Sandes. Seite

I. Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. Von Professor vr. Nissen. 1 II. Das irländische Gefängnißsystem nach den neuesten Erfahrungen und in Vergleichung mit andern neuen Leistungen der Gesetz- gebung und Wissenschaft. Von Mittermaier. 87 III. Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. Von Osenbrüggen. 123 IV. Kurze Anzeigen. 167 1) Otto Stobbe, Beiträge zur Geschichte des deutschen Rechts. Braunschweig.(£: A. Schwetschge u. Sohn.) 1865. 186 S. Bon Dr. Lewis. 157

2) Ueber Ursprung und Natur der Regalien von vr. Herm. *> Strauch. Erlangen (Fcrd. Enke) 1865. 8. 81 S. Bon P. 162 3) ThomasiuS und die Stiftung der Universität Halle. Rede gehalten beim Antritt des Rectorats an der Universität Halle »Wittenberg am 12 Juli 1865 von Professor Dernburg.

Halle 1865. 35 S. 8. Von P. 165 V. Uebersicht der Zeitschriften. VI. Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. Von H. Witte. 169 VII. Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. (Schluß.) Von Osenbrüggen. 213 VIII. Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. Von Prof. vr. F. v. Holtzen« dorff. 240 IX. Kurze Anzeigen.

1) Francke, vr. W., Hofr. und Prof, zu Gottingen, exegetisch« dogmatischer Commentar über den Pandektentitel der Here-

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Seite ditatis Petitione. Göttingcn. Dieterich'lche Buchhandlung 1864. II und 438 S. Von I. B. 307 2) Geschichte der Vereinödung im Hochstifte Kempten. Juaugural-Abhandlung von Heinr. Ditz. Kempten bei Tobias Dannheimer. 1856. 8. 71 S. Von P. 316 3) Die Prätensionen auf die Herzogthümer Schleswig- Holstein. Nechtsgutachten von C. Wieding, ord. Profeffor der Rechte an der Universität Greifswald. Greifswald 1865. 8. Von' P. 318 X. Uebersicht -er Zeitschriften für gemeines Recht. 320 XII. Zur Lehre von -er Stipulation, Novation, Delegation und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. (Fortsetzung und Schluß.) Von H. Witte. 321 XIII. Zur Lehre vom Besitz. Der Besitz nach österreichischem Rechte, mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts, des preußischen, fran- zösischen und sächsischen Gesetzbuchs. Von Dr. Anton Randa, a. ö. Professor der Rechte an der Prager Universität: Leipzig 18.65. 384 Seiten. Von Arndts. 373 XIV. Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren für Handels- Rechtsstreitigkeiten nach den neuesten bayerischen Gesetzesent- würfen. (Fortsetzung.) Von Hauser. 394 XV. Kurze Anzeigen. 1) Die holländische Jurisprudenz. Von Osenbrüggen. 460 2) Huillard-Breholles: Examen des Chartres de l’Eglise Romaine, conteimes dans les Rouleaux, dits Rouleaux de Ciugny. Paris 1865 1 Bd. 4. v. 97 S. Von L. A. Warnkönig. 464 3) Commentatio ad locum juris criminalis de inculpatae tutelae moderatione. Scripsit Adr. Fred. Lud. Gregory in academia Lugduno-Batava jur. cand. Hagae Comitis MDCCCLXIV. Von Geyer. 469 4) Kurz gefaßte Grundsätze der Rechtsphilosophie von 4. U. Dr. Franz Nedomansky, Oberlandesgerichtsraths- secretärs-Adjuncten und Adjuncten der Grundlasten-Ablösungs- und Regulirungs-Local-Commission in Hradisch. Brünn, 1864. „ 151 S. Von Geyer. 473 5) Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Privat- rechts mit Einschluß des Handels- und Lehenrechts von Hillebrand. Zweite umgearbeitete Auflage. Zürich 1864—65. XVI. 800 S. Von Lewis. 478

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Seite XVI. Zur^civilistischen Literatur. Römer, die Leistung anZahlungs- statt nach dem römischen und gemeinen Recht. Tübingen 1866. Laupp. VIII. 195. Bon H. Witte. 481 XVII. Zum Legisactionen-Proceß. Von Demelius. 494 Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. Förster, Theorie

und Praxis" des heutigen gemeinen preußischen Privatrechtes auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Bd. 1. Berlin, 1865. VIII, XIV 790 S. 8. A. v. Daniels, System des preußischen Civilrechtes. Bd. I. Berlin 1866. VIII u. 424 S. 8. Von Pros. Dr. Göppert. ; _ • 523 QX. Die geschichtliche Rechtswiffeuschaft im Kampfe gegen die Philo- sophie. W. Arnold, Cultur und Rechtsleben. Berlin 1865. Von Franz Vorländer. *--- 550 XX. Kurze Anzeigen. 1) Zur Frage von der Bedeutung des römischen Rechts für die Gegenwart. R. Ihering, Bedeutung des rö- mischen Rechts für die moderne Welt. Leipzig, Breitkopf und Härtel 1865. Von Hosr. Schmidt. 576 2) Quitzmann, die älteste Rechtsverfassung der Baiwaren. Als sactischer Beweis für die Abstammung des bayerischen Volks- stammes. Nürnberg. Verlag von Steines Buchhandlung (A. Köllner). 1866. Von vr. Dahn. , 584 3) Julius Glaser — Anklage, Wahrspruch und Rechtsmittel im, englischen Schwurgerichtsverfahren. Erlangen 1866. 8. S. 519. Von vr. Walther. ' 592

4) Kritiken strafrechtlicher Entscheidungen des preußi- schen Obertribunals. Von vr. Rich. Ed. John, o. Professor der Rechte an der Universität Königsberg. Berlin 1866. (Verlag von I. Guttentag.) 351 S. 8. Von P. 599 5) Das Expropriationsrecht und das Expropriations- Verfahren, nach dem neuesten Standpunkte der Wissenschaft und der Praxis dargestellt von Adolar Thiel, Rath am k. Appellationsgericht zu Insterburg. Berlin (Verlag von Jul. Springer), 1866. 8. VIII und 184 S. Von P. 601 6) Armenrecht und Armen-Polizei. Zur Verständigung über die Elementarbegriffe der preußischen Armengesetzgebung. Aus der täglichen Praxis von Th. von Flottwell, Re- gierungsrath. Leipz. 1866. 8. XII und 302 S. Von P. 603 7) Lehrbuch des Bergrechtes von vr. Franz I. Schneider, k. k. Oberbergrath und o. o. Professor detr Rechte an der Prager Universität. Zweite, auf Grund des allgemeinen Berggesetzes für das Kaiserthum Oesterreich vom 23 Mai 1854 und mit

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Seite Rücksicht auf das k. sächsische und das allgemeine Berggesetz für die preußischen Staaten umgearbeitete Auflage. Prag, 1867 (Heinrich Mercy). XV und 400 S. (excl. des Sachregisters). Von P. 604 8) Darstellung der Einrichtungen üb er Budget, Staats- Rechnung und Controls in Oesterreich, Preußen, Sachsen, Bayern, Württemberg, Baden, Frank- reich und Belgien, von Carl Frhr. von Czörnig, k. k. wirkt, geheimem Rathe, Präsidenten der statistischen Central-

Commission re. Wien, 1865. 187 S. Von P. 605 XXI. Uebersicht der wichtigeren in den deutschen Staaten seit 1 Ja- nuar 4864 erlassenen Gesetze und veröffentlichten Gesetzent- würfe. ' 606 XXII. Uebersicht der deutschen Zeitschriften. 611 XXIII. Alphabetisches Jnhalts-Verzeichniß. 624

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat Von Professor Dr. Nissen

ÄtUtfdjc Bemerkungen ja dem Entwurf einer Prolrß-OrLnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für Len preußischen Staat.

36er den neuesten Bestrebungen zur Reform des Civilverfahrenö mit Interesse gefolgt ist, der wird mit großer Spannung der Veröffent- lichung des Entwurfs entgegengesehen haben, welcher für die preußi- schen Staaten allein ausgearbeitet wurde. Denn unverkennbar war es von der entscheidendsten Wichtigkeit, wie sich derselbe zu dem bereits vorliegenden deutschen Entwürfe der in Hannover tagenden Commission verhalte, ob von beiden ein gleicher Weg eingeschlagen, ob dadurch die Aussicht geboten sei, daß durch solche- materielle Uebereinstimmung man schließlich zu einer formellen sich bewegen lasse, welche nach getrennter Arbeit unter Wahrung der von beiden Seiten vorgeschobe- nen politischen Gründe wohl möglich gewesen wäre. — Indem wir nun letzt es unternehmen, dem Leser die Grundzüge des preußischen Ent- wurfs vorzuführen, schicken wir die Bemerkung voraus, daß auf eine sachliche- Verständigung uns jede Aussicht geschwunden zu sein scheint; enn der preußische Entwurf hat eine so bis ins Einzelne gehende onsequenz. dgg bs sich um einfache Wahl, aber nicht um eine Ver- mi ung wird , hudeln können. Die Aussicht auf eine gemeine deutsche Clvllproceß-Ordnung ist dadurch allerdings erheblich geschwächt wor- den, aber so tief voix das beklagen, wollen wir-doch mit möglichster Unbefangenheit die Auffassung prüfen, welche dem preußischen Ent- wurf zu Grunde liegt. Möglich wäre ja, daß der - königliche Auftrag vollführt wäre, welcher die Commission anwies, eine Civilproceßord- ->irir. Vikrleljahrsfchrtfr. Bd. VIIT -5. 1. 1

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

nung auszuarbeiten, die sich „womöglich auch zur Herbeiführung einer gemeinsamen deutschen Gesetzgebung" eignete; stellen sich dic hter durch- geführten Grundsätze als die besseren heraus, so werden wir unter den Ersten sein, welche ihrer weiteren Annahme daS Wort reden, -denn uns erscheint es schmachvoll, kleinliche Eifersüchtelei dem Wohle des Vater- landes vorzuziehen. Es ist nicht unsere Absicht auf die Details in dem Sinne einzu- gehen, daß wir den einzelnen Paragraphen des Entwurfs folgten; wir beschränken uns auf den Gang des Verfahrens, als das für unfern Zweck wichtigste Gebiet, und wenden uns sogleich zu den Bestimmun- gen , welche der preußische Entwurf über die Procedur vor Collegial- gerichten erster Instanz trifft. Alle irgend bedeutenden Sachen'sind vor die Collegien gewiesen, und hier, werden- sie. verhandelt entweder im ordentlichen oder im vereinfachten Anwaltsproceß. Wir schicken voraus, daß der preußische Entwurf in beiden Fällen einen absoluten Anwaltszwang aufstellt, so daß keine Partei ihre Sache persönlich vor Gericht führen darf. Was nunmehr den ordentlichen Anwaltsproceß anbetrifft,-so soll derselbe nach §. 295 ff. in folgender Weise abgesetzt werden: I. Die Vörbereitungsinstanz. 8. 1. Der klägerische Anwalt fertigt dem Gegner die von ihm gearbei- tete Klage selbst zu. Dieselbe muß enthalten-in Betreff der Sache „die Darstellung der Thatsachen, aus welchen der Anspruch des Klä- gers hergeleitet wird, insoweit dieselben erforderlich sind; um den Klage- grund vollständig erkennbar zu machen;" ferner: „das rechtliche Begeh- ren des Klägers sowohl in der Hauptsache als in den Nebenpunkten, durch bestimmte Angabe der Entscheidung, welche gegen den Beklagten ergehen soll," endlich die Aufforderung, einen Anwalt zu ernennen, der sich binnen der gesetzlichen Frist bestelle, d. h. dem gegnerischen Anwalt seine Ernennung anzeige. Anzuschließen sind Abschriften der in Bezug genommenen Urkunden, sofern Kläger dazu schon jetzt im Stande ist. — Binnen der gesetzlichen, nach den Umständen verschiedenen „Erscheinungsfrist" hat der beklagtische Anwalt sich zu bestellen, und

in bürgerlichen Rechtsstreitigkciten für den preußischen Staat. Z es findet alsdann zwischen den beiden Anwälten ein Schriftenwechsel jur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung statt'durch Klagebeant- wortung und Erwiederung auf dieselbe, durch'welche Sähe die An- wälte sich von Ansprüchen, Aufstellungen und Einreden, also von dem gesummten Material- Kenntniß geben sollen, welches sie in der münd- lichen -Verhandlung vorzubringen beabsichtigen. Für- die Klagbeant- wortung ist eine vkerzehntägige- für deren Beantwortung eine acht- tägige Frist gesetzlich firkrt. 'Erachtet jedoch der beklagtische Anwalt eine schriftliche Vorbereitung nicht für nöthkg- so-ist er- nach §. 304 befugt, diese ganze Vorbereitung zu unterlassen,'wie denn auch der klägerische Anwalt auf seine Replik verzichten kann. Kommt es nun entweder in Folge solchen freiwilligen Entschlusses oder durch den Ab- lauf der gesetzlichen Fristen zu einer Beendigung dieser Vorbereitungs- instanz, so ist der im Turnus besindliche oder letzternfälls jeder An- walt befugt, den Gegenanwalt mit mindestens achttägiger Frist in eine der Sitzungen des Gerichts zu laden, welche zur Einleitung der münd- lichen Verhandlung neuer Sachen bestimmt sind. Der Geladene kann eine etwaige längere Frist abkürzen dadurch, daß er selbst zu einer nähern, aber mindestens acht Tage entfernten Sitzung ladet. — Nach- betn durch diese Ladung der Beginn des gerichtlichen Verfahrens in Aussicht gestellt ist- wechseln die Parteien abermals Schriften. Es erfolgt die bekannte condition inotiv^e: der ladende Anwalt hat acht Tage, der geladene drei Tage-vor der Sitzung'dem Gegner Ab- schrift seines Parteiantrages zuzustellen, und, wenn es noch nicht ge- schehen, jetzt abschriftliche Mittheilung der einschlagenden Urkunden zu gewähren. , Was zuerst unser Bedenken erregt, ist die absolute Nothwendig- ber Vertretung der Partei durch einen Anwalt, so daß die Partei lickr mf.na9 ^rem Anwalt zum Wort gelangen kann, wo begreif- 1 . elfe ihr Niemand Aufmerksamkeit widmen würde. Wir stim- daü !!• ‘r .nur bnrin mit Leonhardt, „zur Reform k." II, 88, überein, le.x ^krige Bestimmung des preußischen Rechts vorzuziehen, nach we cher den-Vertretern öffentlicher Behörden und den zum Rich- eram befähigten Personen die eigene Durchführung gestattetest; — tr halten sogar, wir wir an anderer Stelle auch schon hervorgehoben ha en, mit dem deutschen Entwurf dafür, daß in erster Reihe die

4 Kritische Bemerkungen zu' dem Entwurf einer Proceß-Ordnung eigene Thätigkeit jeder Partei gestattet werden sollte, welche erst dann sich vertreten zu lassen genöthigt würde, wenn ihre Untüchtigleit zum eigenen Handeln sich herausgestellt hätte. Je mehr man den Bereich der Justizcollegialsachen ausdehnt, desto leichter arten jene absoluten Vorschläge des preußischen Entwurfs in einen Druck aus, den vor- < züglich die unbemittelte Partei empfindet, welcher bei aller Fähigkeit durch das Gesetz das Recht der Ausübung abgeschnitten wird. Aber wir wollen nicht.verkennen, daß für den preußischen Entwurf beson- dere Gründe vorliegen, welche jener zwingenden Bestimmung das Wort reden, der Gang des Verfahrens ist ein so überaus scharfer, spitziger, daß mit gewöhnlicher juristischer Bildung sich so gut wie nichts aus- richten läßt; wollte man einmal ein so formales Verfahren aufstellen, so war es durchaus rathsam, seine Ausübung ganz allein in die Hand der Advocaten zu legen, denn es ist natürlich, daß dieser berufsmäßig die Proceß-Ordnung übende Stand auf jeden Fall mit jedem Gesetze so zu sagen fertig wird. Genügt diese oder jene Bestimmung nicht, entspricht sie dem Bedürfniß nicht oder ist sie unklar, so wird ihre Aussonderung, ihre Wandlung und Klärung offenbar am zuverlässig- sten dadurch herbeigeführt, daß nur die Mitglieder eines und desselben Standes sie praktisch ausüben, bei denen das gleiche Interesse zu gleicher Auffassung mit Nothwendkgkeit hintreibt. In gewissem Sinne fassen wir es daher als einen Act der Klugheit auf, wenn der preu- ßische Gesetzgeber dem Publicum jede Geltendmachung seiner Ansprüche in diesem Verfahren untersagt, denn welchen Eindruck würde es ge- macht haben, wenn ein zum Richteramt officiell befähigter Jurist aus formellen Gründen mit seinem Anspruch gescheitert wäre, noch dazu in öffentlichem Verfahren? Der Nichtjurist würde solchem Schauspiel als einem Räthsel gegenüber gestanden haben, denn ihm würde nicht ge- läufig zu machen sein, daß der Rechtsgang mit Recht ein so gefähr- licher, verwickelter sei. Wir sind nun aber auch, um gleich hier es zu bemerken, durch- aus der Ansicht, daß die Form, sofern sie nicht als der rationelle Ausdruck des vorliegenden Verhältnisses erscheint, also der Formalis- mus, ein höchst nachtheiliges Element bildet. Was unsere Frage ins- besondere anbelangt, so nimmt nach unserer Ansicht ein formaler Pro- ceßgang einen der vorzüglichsten Vortheile des öffentlichen Verfahrens

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 5 von vornherein weg; er läßt ein wirkliches, fruchtbringendes Interesse des Volkes an Recht und Rechtsbildung überall nicht entstehen, son- dern hält an dem alten, mit Recht viel getadelten Juristenrecht fest in dem Sinne, daß die große Mehrzahl nur durch das Band eines zu- fälligen-persönlichen Vertrauens verbunden ist mit dem Rechte, nach welchem sie ihrLeben hindurch handelt, und dessen Sätze bei richtigem Vorgehen ihr zu innigem -Bewußtsein gebracht werden könnten. Wo die Gesetzgebung diesem Verständniß absichtlich in den Weg tritt, da handelt sie unseres Erachtens in gewissem Sinne staatsgefährlich, denn sie hindert die Verbreitung thatkräftigen Interesses am Gemeinwohl, und entsprechend dem Mangel an Verständniß verringert sie das Be- dürfniß ruhiger Fortentwicklung. Ein anderer Uebelstand liegt gleich daneben und wird leichter in die Augen fallen. Der preußische Entwurf wird, wie wir sagten, durch seine formale Auffassung dazu gedrängt, sogar zum Richteramt fähige Parteien doch von der eigenen Führung ihrer Processe zurück- zuweisen. Wer die Spaltung der Thätigkeiten betrachtet, wie sie nach dem preußischen Entwürfe sein soll, dieses scharfe Auseinanderhalten, bei welchem die Richter und Anwälte nur auf einem ganz genau for- mell umzirkelten Gebiete sich berühren, dem wird die Besorgniß sich aufdrängen, daß über die natürlichen Verschiedenheiten hinaus ejn Unterschied zwischen Richter und Anwalt geschaffen wird, der es denn in der That bedenklich macht, dem einen die Functionen des andern zu gewähren» Aber wir würden es für höchst nachtheilig halten, wenn dieser Unterschied so scharf wäre, daß er den Vorschlag des Entwurfs nach der andern Seite hin ergänzte, indem er einen Advocatenstand großzöge, welchem man ebenso wenig die richterlichen Functionen an- vertrauen dürfte, als man dem Richterstande die des Advocaten zutraut. Es ist richtig: der rasche geschäftsmäßige Gang nach den Be- stimmungen des Entwurfs fordert ausschließliche Thätigkeit der Advo- caten; allein sollten wir wählen, so würden wir eine Gesetzgebung vorziehen, deren Consequenzen nicht zu solchen Härten hintrieben. Je mehr man nun aber den Zwang erweitert, die Processe den Advocaten in der Hand zu lassen,, je mehr man zugleich die Selbst- ständigkeit der Advocaten im Laufe des Verfahrens selbst für nöthig hält,

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnuug

desto wlchtiger wird.es, nach der Sicherung zu fragen, welche den Parteien für richtige, rechtliche Besorgung ihrer Geschäfte gegeben ist. Wir stehen nicht an , die .eigene Diöciplin des Adpocatenstandes als die Hauptgarantie zu betrachten, allein Niemand wird von uns ver- langen, daß wir uns bei dieser allein beruhigen sollen, zumal wenn man erwägt, wie-heilbringend nicht selten die Aufsicht der Gerichte eingreift und einem Uebelstande entgegentritt, dem die Connivenz der Advocaten ein unvergängliches Dasein gewähren würde. Es fragt sich angesichts dieser Erfahrung, wie sieht es mit der Controle der Advo- caten durch die Gerichte? Der preußische Entwurf hat- sich dem Code angeschlossen und die Advocaten für diese ganze Periode der Vorbereitung sich, selbst über- lassen. Wir sind der Ansicht, daß diese Bestimmung nicht den prak- tischen Nutzen-.gewährt, als wenn man die. , gerichtliche Mitwirkung und die aus ihr von selbst sich herausbildende richterliche Controle beibehalten hätte in der Gestalt,^daß gleich bei der Klagerhebung auch das Gericht von der Entstehung des Processes Kenntniß. erhält und durch die Ansetzung des Verhandlungstermins ein Correctiv gegen die möglicher Weise eintretende advocatorische Connivenz geliefert hätte, statt daß nach dem Entwurf- die ganze Vorbereitungsinstanz dem Gericht fremd bleibt., ^ §.2. Die Klage soll, wie wir sahen, außer dem sachlich nolhwendigen Material auch die Aufforderung an den Beklagten enthalten,, ,binnen der gesetzlichen Frist (wie man mißbräuchlich sagt: „binnen der Er- schein« ngöfrist") einen Anwalt zu. ernennen, welcher sich dem Gegenanwalt zu bestellen hat. Man kann an sich für solche formale Bitte keinen rechtlichen Verpflichtungsgrund in der Rolle des Klägers erkennen, schreibt man dieselbe trotzdem vor, so müssen praktische Er- wägungen dieses hervorruftn. Dann aber hätte man besser gethan, einen Schritt weiter zu gehen und statt der ausdrücklichen Erklärung, daß eS einer näheren Angabe der Frist nicht bedürfe, vielmehr diese nähere Angabe gebieten sollen. Für den Anwalt, welcher die Klage zu fertigen, hat, ist, die Mühe gering, hingegen für die geladene Partei liegt vielleicht schon darin eine Belästigung, daß sie, die Länge der Frist in einer ihr unverständlichen, sie noch dazu irre Keilenden Aus-

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 7 drucksweise .erfährt. Ein Entwurf, der so wie der preußische die Par- tei von der Geltendmachung ihrer Rechte zurück schiebt, sollte wenig- stens die Billigkeit haben, in den wenigen Fällen- wo die Partei selbst allein in Betracht kommt, eine ihr verständliche Sprache vorzuschreiben, um so mehr, als der Gesetzgeber nicht erwarten darf, ein nichtpopuläres Gesetz in den Händen-des großen Publicums zu finden. Aus Grund dieser Klage soll-alsdann ein Austausch von Klag- beantwortung und Erwiederung- auf.dieselbez.stattfindenL Wir- wollen keinen großen Nachdruck darauf legen, daß'der Abschnitt-ein willkür- licher ist und daß die Erfahrung gezeigt hat, daß der- Abschnitt -ein- maligen Gehörs den faktischen Verhältnissen mehr entspricht. Selbst der Entwurf geht nicht so weit, -die Nothwendigkeit dieses großen Schriftwechsels zu- behaupten, gegen welchen die französische Juris- prudenz-.in letzter Zeit bekanntlich einen lebhaften Kampf eröffnet hat; es handelt sich vielmehr dem Entwurf nur darum, die Parteien dagegen ?u schützen, daß sie von ihrem Gegner unvorbereitet vor Gericht ge- zogen würden, und deßhalb heißt eö: „feste-Fristen können nicht entbehrt werden." Dabei ist es auffallend, daß der Beklagte trotzdem befugt ist, nach seinem eigenen freien- Ermessen diesen Schriftwechsel zu überspringen. Daraus ergibt sich, daß eö entweder mit dem Plan des Entwurfs: dem Gegner Zeit zur Vorbereitung zu?.sichern, nicht ernst gemeint sein kann, oder daß diese Vorbereitung anderweit noch-hinlänglich möglich ist. Dies letztere trifft nun zu, indem der Beklagte, auch wenn er den Schriftwechsel für unnöthig hält, doch gehalten ist, vor der Ver- handlung dem Kläger die begründeten Anträge mitzutheilen. Hält nian aber dieses für genügend, so räumt man? die UnNöthigkcit des Schriftwechsels damit zugleich ein. Weßhalb aber gestattet man ihn alsdann, da man doch die Verpflichtung gegen die streitenden Theile hat, ihnen- diekProceßführung Nicht dadurch zu vertheuern, daß man ihren Anwälten - gesetzlich gestattet >; auf --ihre-' Kosten-unnöthige -Hand- lungen vorzunehmem- ^ ? -i ^ '■ - Daß man sich auf die Nothwendigkeit einer Garantie gegen zu tumultuarische Betreibung-Seitens der einen Partei? nicht wirksam be- rufen kann, wird man uns zugebcn. - Dem würde Genüge geschehen durch einfache Fristen, wie keine Gesetzgebung sie entbehren, kann'; aber

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

es enthält einen Verstoß gegen die Logik, wenn die Motive aus der Nothwendigke.it fester Fristen rein negativer Art die Nothwendigkeit einer (unnöthkgen) Vorbereitung folgern. ' Run ist es aber eben so klar, daß feste Fristen an sich noch keine wirkliche Vorbereitung, sondern nur die Möglichkeit einer solchen ge- währleisten. Sobald es den Parteien freisteht, ohne jedes sachliche Präjudiz diese schriftliche Vorbereitung zu überspringen, wie das aus dem Prineip der Unmittelbarkeit nothwendig hervorgeht, dann liefe man Gefahr, daß sie ohne wirkliche Vorbereitung zur mündlichen Verhand- lung kämen und zu solcher nicht im Stande wären. Deßhalb ist es unverkennbar, daß es nicht statthaft ist, die Vorbereitungsinstanz der- gestalt in die Hand jeder einzelnen Partei zu legen, daß sie den Geg- ner durch stets neu -in der Verhandlung vorgebrachtes Material zu stets neuer Vertagung brächte. Man sucht dem bekanntlich vorzubeugen dadurch, daß man die Auswechselung vonÄnträgen den Parteien auf- erlegt. -7- Auch der Entwurf har diese Vorschrift; allein hätte er die- selbe neben den ohnehin halb und halb für unnöthi'g erklärten großen Schriftwechsel gestellt, so würde deutschen Juristen für den letzteren schwerlich Beifall abzunöthigen gewesen sein. Man hat daher einen originellen Ausweg ergriffen, um dem Schriftwechsel eine Art künst- licher Vitalität zu schaffen. Der §. 302 schreibt nämlich vor: , „Unabhängig von den Vorschriften über den vorbereitenden Schrift- wechsel besteht für jeden Anwalt die Verpflichtung, erhebliche That- sachen, auf weichender Gegenanwalt ohne vorherige Erkundigung vor- aussichtlich keine Erklärung abgeben kann, dem Gegenanwalt vor der , mündlichen Verhandlung zeitig mitzutheilen, widrigenfalls die Kosten der nöthkg werdenden Vertagung der Partei zur Last fallen, deren Anwalt die Mittheilung versäumt hat." Diese Bestimmung ist, soviel wir sehen, eine höchst unglückliche. Die Motive sagen: Daß der Schriftwechsel in der That erfolge, kann ohne dem Prineip der Mündlichkeit des Verfahrens Eintrag'zu thun, nicht direct durch Präjudize erzwungen werden- welche die'Ausschließung mit ferneren Anführungen - zur Folge haben; es kann indeß indirekt darauf hingewirkt werden/ Dieß bezweckt die. . . . Vorschrift des 8. 302 u. s. w."

in bürgerlichen Rechtsstreitigleiten für den preußischen Staat. 9 In dieser Argumentation ist es vor Allem unrichtig, daß ohne die Verletzung des Mündlichkeitsprincips der vorbereitende Schrift- wechsel nicht sollte mit sachlichen Präjudizen bekleidet sein können. Das Principier Mündlichkeit bliebe völlig ungeschmälert, wenn man die Vorlegung ' des -Stoffes in der Verhandlung bedingte durch vor- herigen Austausch von-Schriftstücken, so lange nur für die Beurtheilung einzig das in der Verhändlungu'Vorgetragene benutzt würde. Wir rufen unfern Entwurf selbst züm'-Zeugen auf: erzwingt er nicht selbst die Einreichung und Auswechselung von'Parteianträgen? oder hätte er vom Gesichtspunkt der Mündlichkeit gegen die schriftliche Redaction eines Sachverständigen-Gutachtens etwas zu erinnern? Die Wahrheit ist, daß dem Gesetzgeber hier ein praktischer Scha- den entsprungen ist aus der von Vielen getheilten Verwechslung der Begriffe „Mündlichkeit", und „Unmittelbarkeit." In der That handelt es sich nur um die letztere, welcher durch vorhergehende schriftliche Vor- bereitung nicht der leiseste Abbruch geschieht. Die Beziehungen zwischen beiden müssen nur so geordnet sein, daß Hauptsache bleibt, was Haupt- sache sein soll. — Wir würden auf dieses Mißverständniß nicht näher eingegangen sein, wenn eö uns nicht darum zu thun gewesen wäre, einer Schwäche entgegen zu treten, welche noch bei keinem Entwürfe uns -so befremdet hat, wie bei dem preußischen, — der Schwäche näm- lich, alle irgend denkbaren Details "auf die unmittelbarste Weise alö abhängig von den großen Principien hinzustellem Gewiß ist diese Methode durchdringender Consequenz sehr ehrenwerth, aber man sollte ihrer Zweischneidigkeit bewußt sein und wir hätten es höher gestellt, wenn die Motive hin und wieder statt jener sichertretenden Anknüpfung an die unantastbaren Grundsätze den Einzelvorschriften eine rationelle Einzelbegründung gewidmet hätten. ' •• -Da nun aber der Gesetzgeber der Ansicht ist, daß die Vornahme des Schriftwechsels nicht erzwingbar sei, weil sie mit dem Princip der Mündlichkeit unvereinbar, also der Principlosigkeit der Parteien zu über- lassen sei, so-fällt auf die Vorschrift des §. 302 ein seltsames Licht. Es ist nämlich-für.-diese Mittheilung erheblicher Thatsachen keinerlei Form vorgeschrieben und der Gesetzgeber, der dieselbe ausdrücklich von dem Schriftwechsel emancipirt, geräth dadurch in den Verdacht, als habe er in Consequenz des Mündlichkeitsprincips die mündliche

10 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

Mittheilung jener Thatsachen in der Vorbereitungsinstanz angeordnet oder auch nur gestattet. . KeinenfallS könnte man dem Anwalt einen Vorwurf machen, wenn,!er auf den sonderbaren Gedanken geriethe, dem Gegenanwalt die,Entgegennahme mündlicher Mittheilung anzusinnen. Die Motive-! behaupten nun, daß diesevorgeschriebene Mit- theilung aus den- stofflichen Inhalt des großen Schriftenwechsels einen vortheilhaften Rückschlag 'äußern werde. Wir wollen die Möglichkeit nicht durchaus in Abrede stellen, allein nicht minder ist es- möglich, daß diese Mittheilung ergänzend neben den Schriftwechsel fällt. Das Letztere ist sogar dadurch angezeigt, daß für den Schriftwechsel und für die Mittheilung verschiedene Zeitbestimmungen aufgestellt sind. Jener bewegt sich in gesetzlichen Fristen, diese soll nach §. 302 vor der mündlichen Verhandlung stattfinden. Für alle später erst hervortreten- den Thatsachen ist daher eine selbstständige Mittheilung.nothwendig, deren Wahrscheinlichkeit der Entwurf-dadurch besonders steigert, daß zwischen dem Schluß des vorbereitenden Schriftwechsels und-der eigent- lichen Verhandlung der Sache ein übergroßer Zeitraum chazwischenliegt. Damit ist zugleich die Organisation des Schriftwechsels wiederum in ein schlechtes Licht gefiept. Man stellt ohne Rücksicht auf den con- creten Inhalt der Klagbeantwortung eine Replik des Klägers auf und schneidet nach derselben ein, allein man trifft zugleich Bestimmungen, welche zu weiteren Parteischriften hindrängen, wenn man sich auch scheut, die Sache beim rechten Namen zu nennen. — Man knüpft diesen Schriftwechsel an gesetzliche Fristen, deren -Festigkeit man als unab- weisbares Bedürfniß proclamirt, allein - hinterrücks spült man Festig- keit und Frist wieder fort durch das Gebot,, alle Thatsachen sich mit- zutheilen. •—Man gibt jeder Partei nach, gewisser Zeit.das Recht der Betreibung, aber man setzt sie zugleich in die Verlegenheit auf Mit- theilungen vom.. Gegner zu warten, die auch nach dieser Zeit er- folgen können. . Nehmen wir nun aber den Fall an, daß. die vom Gesetzgeber m- tendirte Einwirkung'nicht-in,i sondern neben die Schriftsätze falle, so wird die Frage noch complicirter. Es fragt sich , nämlich. dann,! wie stehen diese-Mijtheilungen zu chen Partcischriften? Soviel ist klar, daß kein Gegner-dm ,andern hindern kann, seine Materialien auch abge- sehen vom Schriftwechsel -und nach Ablauf der gesetzlichen Frist für

in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 11 U" Schriftsatz vorzubringen. Aber kann man auch die Schriftsätze in ^Form bloßer thatsächlicher Mittheilungen kleiden? Kann z. B. der geklagte statt der Klagbeantwortung eine formlose Mittheilung von Tatsachen vornehmen und dem Kläger dadurch das Recht einer Frist iur Erwiederung benehmen, welches an das Eingehen, einer Klagbe- ^Utwortung, sich, anschließt? Kann ferner nicht die Partei den Willen des Gesetzgebers durch diese -formlose Mittheilung umgehen, insofern üis der §. 313 die Benutzung der Parteierklärungen zum Beweis aus- drücklich auf die „in dem vorbereitenden Schriftwechsels,abgegebenen beschränkt? ,. , Und nun gar die Bestimmung, daß diese Mittheilung erheblicher ^hatsachen „zeitig vor der mümdlichen Verhandlung" ge- schehen solle. Der Entwurf schließt jede richterliche Mitwirkung in diesem Vorbereitungöstadium aus, er glaubt mit starren gesetzlichen »risten alles umgränzt und gesichert zu haben; und nun stoßen wir hier plötzlich auf das Postulat einer „zeitigen" Mittheilung. Der Gesetz- geber schwingt sich über alle Schwierigkeiten damit hinweg, daß er in unbilliger Weisender Partei und nicht dem säumigen Anwalt die Kosten br etwa nöthig werdenden Vertagung aufbürdxt. Aber das eigentlich schwierige scheint uns, die Stellung des Richters zu charakterisiren und zu rechtfertigen. Nachdem man dem,Gericht die ganze Vorbe- ^lungsinstanz verschlossen hat, läßt.man dasselbe jetzt die Frage ent- 'chUden, ob ein Act derselben „zeitig" vorgenommen sei, denn eine ^chterliche Entscheidung ist doch wohl vom Entwurf beabsichtigt. Nun ^^gegenwärtige man sich, was dazu erforderlich ist, um diese Frage ^ ,,Zeitigkeit". zu entscheiden, man übersehe namentlich nicht, daß das /richt, um sie beantworten zu können, nothwendig darüber im Reinen "u muß, wi? weit denn diese mitgetheilten Thatsachen gegenüber den wa m Schriftwechsel behaupteten wirklich neu sind, — man beachte buer, -aß „ach dem Wortlaut des Paragraphen nicht einmal , diese ualität den.,Ausschlag geben darf, sondern, daß der Gesetzgeber die rheblichM dieser Thatsachen nicht nur, sondern auch das noch for- s'm' /Uß der Gegenanwalt ohne vorherige Erkundigung voraus- b^llich, keine Erklärung abgeben konnte, daß also. der.Gesetzgeber

a genommen die Ansicht des Mittheilenden als wesentlichen Factor Usslellt, .— man stelle sich vor, daß über alle diese Fragen der. Er-

'12 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

heblichkeit, der nöthigen Erkundigung, der Voraussichtlichkeit, der Zeitigkeit, das Gericht im Eingänge einer Verhandlung einer ihm bis- her völlig fremden Sache entscheiden soll; man stelle sich das vor und man wird gleich uns über dieses wirre Durcheinander staunen. Wir glauben nicht sehlzugrekfen, wenn wir diesen ganzen Satz als eine sehr verunglückte Verbrämung des großen Schriftwechsels an- sehen. Man wollte ihn nicht ganz inhaltslos und der Willkür der Parteien überlassen hinstellen, man getraute sich aber auch nicht, ihm einen bestimmten Inhalt aufzuzwingen, weil in'beiden Fällen der Pro- test deutscher Juristen wohl ein ziemlich allgemeiner sein würde. So griff man zu diesem Aüskunftsmittel, dessen Nothwendigkeit und Mög- lichkeit nach unserer Ansicht die welke Ueberflüsstgkeit des großen Schriftwechsels in Helles Licht setzen. Es ist klar, je längere Zeit man zwischen dem ersten Schritt des Klägers und der eigentlichen Verhand- lung der Sache verziehen läßt, desto ausgedehnter, verwickelter werden die Vorschriften für die Vorbereitungsinstanz, desto schwieriger die An- näherung an die endliche Entscheidung. Mit der Vorliebe für fran- zösisches Recht mag man solche Institutionen empfehlen, nur nicht mit dem praktischen Bedürfniß, denn die Erfahrung hat unwiderleglich dar- gethan, daß wir jener ausgedehnten, bloß in den Händen der Sach- walter ruhenden Vorbereitung nicht bedürfen, sofern wir nur Vor- kehrung treffen, daß außerordentliche Schwierigkeiten des einzelnen Falles ihre entsprechende Form finden können. Man wende uns nicht ein, daß die ganze Verschiedenheit gering sei, daß ja auch nach dem preußischen Entwürfe es in der Willkür des Beklagten liege, mit Uebersprkngung des Schriftenwcchsels sich auf die bloße Einreichung von Anträgen 'zu beschränken als einzige Vorbe- reitung. Einmal ist diese Möglichkeit nicht für den Kläger vorhanden, von dem die Motive selbst zugeben, daß er ohne Mittel sei, bei wider- strebendem Beklagten das Verfahren zu beschleunigen; dann aber wirkt unstreitig dasjenige, was das Gesetz als die Regel voranstellt, in hohem Grade auf die Gestaltung des Verfahrens ein, und kein Gesetzgeber wird sich darüber täuschen, wie mächtig ein solcher Fingerzeig von ihm schon dadurch ist, daß er der Nothwendigkeit eigner Wahl enthebt. Wir fürchten sehr, daß die Praris cs an ausgedehnter Nutzung dieses Schristenwechsels nicht wird fehlen lassen in einem Lande, in welchem

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 13 Von schriftlicher zu mündlicher Procedur hinüber geleitet werden soll und wir werden später noch eine Bestimmung des Entwurfs mit- theilen, durch welche die Gefahr ausgedehnter Schriftlichkeit in solchem Grade gesteigert wird, daß wir doppelt Grund haben, überall ihrer Ausdehnung entgegen zu treten. Man lasse sich also nicht blenden durch den §. 300; wenn es hier heißt- „Durch den Schrsstwechsel sollen die Anwälte sich wechselseitig b°n Ansprüchen, Aufstellungen und Einreden Kenntniß geben, welche ein jeder in der mündlichen Verhandlung vorzubringen beabsichtigt, da- einer Vertagung derselben wegen mangelnder Vorbereitung vorge- deugt wird", — so wird ein solcher Satz, dessen doctrinäre Haltung schon seine Schwäche bloßlegt, nicht im Stande sein uns davon zu überzeugen, daß irgend welche stichhaltige Gründe für diesen, Zeit und Kosten raubenden Schriftenwechsel vorhanden sind. Bedürfte es dafür noch eines Zeugnisses, so liefert uns der Entwurf selbst ein solches, indem er für den Fall einer Hauptintervention, welche man irrig als klagweise Geltendmachung eines beide Theile ausschließenden Rechts gegen beide Theile bezeichnet, indem der Entwurf solchenfalls von einem schriftlichen Vorverfahren nicht etwa abzusehen gestattet, sondern ein solches schlechtweg verbietet (8. 715). Man wird uns darin zu- sammen, daß wenn man einmal die Hauptintervention alö Klage gegen beide bisherige Parteien gesetzlich firirt, daß dann die Haupt- intervention mindestens nicht einfacher ist als der. Hauptproceß, und daß jede Vorbereitung, welche für sie als entbehrlich angesehen wird, auch für den Hauptproceß ohne Berechtigung ist. — Wir würden es ^klagen, wenn der preußische Proceß wirklich mit diesem Vorspiel ver- sahen würde in demselben Augenblicke, wo man in Frankreich Schritte khm, sich desselben zu entledigen.

8. 3. Dagegen sind wir mit den Sätzen des Entwurfs über die Be- weisantretung mehr als mit denen des deutschen Entwurfs einver- standen. Den Gründen, mit welchen Osterloh, „Die Reform der Civil- proceßgefx^xdung," S. 136 u. fg., neuerdings das System des deutschen Entwurfs zu vertheidigen gesucht hat, können wir nicht beitreten. Der

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

preußische Entwurf gibt freilich auch der Beweisantretung nicht die sichere Grundlage, welche'im Beweisinterlocut die einschlagenden Sätze regelt,, aber er hält' doch andererseits auch die Vorbereitungsinstanz von einem Material frei, welches unserer Ansicht nach vor der münd- lichen Verhandlung mit Nutzen gar nicht vorgelegt werden kann. — Will man nun einmal eine Beweglichkeit, welche scharfe klare-Formen als lästige Fessel nicht duldet, so halten wir den Vorschlag des preu- ßischen Entwurfs immer noch für den annehmbarsten, daß die Par- teien am Schluß der Verhandlung über streitig gebliebene Behauptungen ihre Beweismittel anzugeben habend Dadurch wird unnützer Häufung ebenso sehr vorgebeugt wie leichtsinniger Procedur, die man sich ja nun einmal vorgenommen hat durch solche Bevormundung zu hindern. Daß auch der preußische Entwurf davon hinsichtlich der' Urkunden eine Ausnahme macht und deren Mittheilung schon bei der Klage anbe- fiehlt, bedarf bei dem besonderen Charakter der Urkunden keiner wei- teren Erklärung. §. 4. Nachdem 'nun die Parteien den großen Schriftenwechsel benutzt oder nicht benutzt haben, erfolgt die Aufstellung der „Purteianträge," welche in bestimmter Frist vor dem Termin, zu dem jeder laden mag, auszutauschen, in dem Termin selbst auch dem Gerichte zu übergeben sind. Hier liegt nun die eigentliche Vorbereitung und hier ist denn auch der Entwurf nicht davor zurückgeschreckt, trotz des Princips der Mündlichkeit zwingend aufzutreten. Nach §. 306 muß der Partei- antrag enthalten: ' „1) den Antrag, welchen der Anwalt in Bezug auf das zu er- lassende Endurthekl zu stellen beabsichtigt (Antrag zur Hauptsache);" „2) alle Anträge auf die vom Gericht vor dem Endurtheile zu erlassenden Vorbescheide, ohne Unterschied, ob dieselben nur den Gang des Verfahrens oder eine Beweisaufnahme oder eine sonstige Ent- scheidung betreffen." „Der Parteiantrag muß auch-diejenigen Anträge enthalten, die nur für den Fall gestellt werden, daß ein zunächst gestellter Antrag keine Berücksichtigung findet (eventuelle Anträge)." Wollte man sich an den Wortlaut halten, so könnte man den Entwurf in den Verdacht bekommen, als verlange er wirklich gleich

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 15 ^ter ,'m Beginn des Processeö eine übersichtliche Darstellung aller der- jenigen Anträge, welche die Partei im Laufe des Streites einmal zu stellen vielleicht Veranlassung finden könnte, — als sei diese Total- übersicht hier nöthkg, um nachher im einzelnen Fall den Antrag wirk- lich stellen zu, dürfen. Jndeß es ist nur der Ausdruck etwas verun- glückt, weil man diese Gelegenheit zugleich benutzt hat, einige General- regeln für Anträge-überhaupt zu geben, was man freilich besser hätte sondern sollen. Daß der Antrag zur Hauptsache gestellt werden muß, bedarf kei- ner Ausführung, Anträge auf Vorbescheide rc. hingegen können nur insoweit nöthkg sein, als sie für die erste mündliche Verhandlung mög- licher Weise in Betracht kommen. Denn für jeden Abschnitt silld selbstständige Anträge aufs neue einzureichen, die Einreichung oder Nichteinreichung in einem früheren Stadium ist indifferent. Dagegen würde es Sache der Parteien sein, gleich in diesem ersten Partekantrage nicht etwa bloß das Endurtheil in ihrem Sinne zu beantragen, son- dern ihren Antrag auch auf den Fall zu stellen, daß das Gericht nicht sofort endlich entscheide, also auf Beweis erkennen müßte. — Zu welchen nutzlosen Formalitäten das führt, ist auf den ersten Blick klar, braucht doch nicht einmal im vielgetadelten gemeinen Proceß das Gericht für den gewöhnlichen, selbstverständlichen Proceßgang den An- trag der Parteien abzuwarten. . Dieser Formalismus wird um so peinlicher, wenn man sieht, daß die Anträge nach §. 307 in einer Fassung zu stellen sind, daß sie, wenn gebilligt, vom Gericht wörtlich in den entscheidenden Theil des Urtheils ausgenommen werden können. Danach würde der Anwalt also in den gewöhnlichsten Fällen eine Endsentenz und ein Beweis- interlocut förmlich zu entwerfen haben, das letztere auch, ehe er durch die mündliche Verhandlung authentisch darüber unterrichtet ist, was sein Gegner zugibt und hinsichtlich wessen er ihn zum Beweis treibt. Solche Arbeit möchte in zahllosen Fällen nutzlos sein, es wäre doch nicht rathsam, sie zu unterlassen. Denn wenn der Entwurf auch gestattet, in der Sitzung noch mit neuen Anträgen hervorzutreten, also der Kläger beispielsweise auch noch in der Verhandlung der steifen Form genügen könnte, so würde er sich dabei doch der Gefahr ausgesetzt sehen, auf ein Vertagungsgesuch des Gegners zu stoßen, denn der

16 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung §♦ 310 gibt für verspätete Zustellung des Parteiantrags dem Gegner einen Anspruch auf Vertagung. Auch hier wird, man den starren, unterschiedlosen Satz nicht billigen können, da es für den Beklagten offenbar indifferent ist, ob der Antrag auf das Beweisinterlocut hier oder dort aufgestellt wird; allein welchen Sinn hätte die Vorschrift, daß Anträge auf Vorbescheide rc. in den Parteiantrag 'aufzunehmen sind, wenn man nicht die Bitte um Beweisverfügung in, jenen ersten Antrag zwängen wollte? Scheint cs doch sogar zweifelhaft, ob nicht durch jene allgemeine Fassung des §. 306 alle und jede Aenderung des Antrages in der mündlichen Verhandlung, weil sie als Antrag eingebracht werden muß, unter die Satzung fällt, daß bei nicht recht- zeitiger Einhändigung der Anträge die Gegenpartei die Vertagung be- anspruchen könne. Die Parteianträge sollen außerdem zu ihrer Begründung der wesentlichen Thatfachen Erwähnung thun, auf welche sie gestützt wer- den. Nachdem also die Parteien sich im großen Schriftwechsel über die Thatfachen gegenseitig unterrichtet haben, wovon ja doch das Gesetz als von der Regel ausgeht, wird ihnen hier das Gleiche auferlegt. Nun sagen zwar die Motive, 'es sei schon bei der Klage auf eine erschöpfende Substantiirung nicht abgesehen, eö gelte ein passendes Maß zu finden, wofür die Vorschrift bürge, daß ein Anwalt die Klage fertige, dem auch fernerhin ihre Vertretung obliege; so sei auch hier bei den An- trägen die Begründung nicht wesentlich, sie werde in vielen Fällen ohne Gefahr unterbleiben können und die Vorschrift habe im wesent- lichen nur eine instructionelle Bedeutung. Allein wir können nicht an- nehmen, daß diesen Versicherungen der Motive großer Werth beizu- legen sei, denn abgesehen von dem über die Instruction hinausgehenden Gebote, alle erheblichen Thatfachen sich vor der Verhandlung mitzu- theilen, abgesehen ferner von der nicht gering zu schätzenden Macht der Gewohnheit, welche der Schriftlichkeit zur Seite steht, — abgesehen davon, kommt noch ein besonderer Umstand in Betracht, welcher der sorgfältigen Ausarbeitung dieser Parteianträge in eminenter. Weise das Wort redet. Der §. 312 nämlich schreibt vor: „Durch die Uebcrrekchung der Parteianträge an den Vorsitzenden des Gerichts wird der Rechtsstreit dergestalt contradictorisch, daß kein

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. Versäumnißurtheil -ergehen kann, auch wenn einer der Anwälte in der Zur mündlichen Verhandlung anberaumten Sitzung nicht erscheint. Der Parteiantrag des nicht erschienenen Anwalts wird in einem solchen Falle auf Anordnung des Vorsitzenden vor oder nach dem Vortrage des erschienenen und die Verhandlung der Sache beantragenden An- walts von dem Gerichtsschreiber verlesen; mit der Verlesung gilt er als mündlich vorgetragen." Es läßt sich wohl nicht bezweifeln, welchen Gang angesichts sol- cher Bestimmung das Verfahren annimmt, sobald die persönliche Nei- gung des einen oder andern Advocaten der mündlichen Verhandlung nicht gewogen ist. Die ganze mündliche Verhandlung mit allen ihren gerühmten, von dem Entwürfe selbst so hochgepriesenen Vorzügen läßt sich einfach dadurch umgehen, daß man in erschöpfender Weise das Material in dem Anträge zusammenträgt, diesen in der Sitzung über- reicht und nun das Gericht durch §. 312 zwingt, die Rolle der ab- wesenden Partei durch Verlesung dieses Antrages möglichst wahrzu- nchmen. Freilich von einem Verfahren, dessen Schwerpunkt in der mündlichen Verhandlung liege, in dieser mündlichen Verhandlung, in welcher zu erscheinen die nichtwillige Partei zu zwingen es kein Mittel gibt7 von einem Verfahren mit Unmittelbarkeit sollte man dann nicht reden. Müssen wir hiernach fürchten, daß schon Vorsichtshalber jeder Anwalt alle Schriftstückein der Vorbereitungsinstanz mit einer Gründ- lichkeit arbeitet, wie sie im schriftlichen Verfahren üblich ist, damit er schließlich im Stande sei, seinen Antrag möglichst vorsichtig zu fer- tigen, so scheinen auch die Motive keineswegs festen Glauben an die von ihnen selbst gelehrte Kürze zu haben. Denn kaum daß sie die- selben als rathsam hingestellt haben, so erklären sie, „die schriftliche Firirung erfolgt ohne Belästigung des Gerichts durch die Anwälte; das Audienzprotokoll braucht zur Feststellung von Thatsachen nur in Ausnahmefällen benutzt zu werden"; und weiter: „die Darstellung deö Sachverhältnisses durch den Richter in dem Urtheile wird durch die Parteianträge in der Regel entbehrlich." Wir halten das ganze System der Parteianträge, wie es mit der schärfsten Consequenz im Entwurf für jeden neuen Abschnitt des Der- sahrens so gut wie für die Einleitung aufgestellt wird, wir halten eö Krit. Vierteljahrsschrift. Bd. VIII. H. 1. 2

18 Kritische Bemerkungen ;u dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

für völlig fremd dem deutschen Rechtsbewußtsein und für einen drücken- den Formalismus. Allerdings läßt sich nicht verkennen, daß durch eine solche Einrichtung eine feste, juristisch unantastbare Basis für die einzelnen Verhandlungen gewonnen wird, aber das, was man heut zu Tage am meisten zu vermeiden sucht, wird gerade dadurch besonders begünstigt, eS tritt eine bedenkliche Mehrung der Formen ein, durch deren Nichtübung Rechte verloren gehen können. Nichts erscheint uns leichter erklärlich, als daß bei irgend schwierigeren Sachen der Anwalt nicht sofort im Stande ist, die Konsequenzen jeder Aeußerung in dem Grade zu übersehen, daß er Anträge, wo nöthig eventuelle und even- tuellste, auf Grund derselben dem Gericht schriftlich vorlegen, oder die von ihm eingereichten Anträge ergänzen könnte. „Jeder Anwalt ist (nach §. 313) insbesondere befugt, von den in seinem Parteiantrage gestellten Anträgen abzuweichen, neue Anträge zu stellen, die früheren Anträge einzuschränken oder zu erweitern, die Begründung eines An- trages durch Anführung neuer Thatsachen und Rechtsgründe zu ändern und neue oder andere Beweismittel geltend zu machen. Er ist jedoch verpflichtet, den dem Gericht überreichten Parteiantrag mit dem münd- lichen Vortrage sofort in der Sitzung mittelst Nachträge oder durch Ueberreichung eines besondern zusätzlichen Antrages in Einklang zu bringen." Um solcher Aufgabe zu genügen, dazu ist unseres Erachtens eine Geistesgegenwart und ein Formtalent erforderlich, welches über die Gewöhnlichkeit hinausgeht und es bietet sich ein äußerst gefährliches Feld dar für die größere Gewandtheit, durch Aendern der Anträge in der Sitzung den Gegner in die Enge zu treiben. Die Motive sagen allerdings mit Recht, die Anwälte werden genöthigt, ihre Anträge klar und präcis zu fassen, aber wir halten diese Nöthigung für hinausgehend über die durchschnittliche Begabung und deßhalb für undurchführbar, und weit praktischer erscheint uns die Einrichtung, nach welcher die Anträge jedes formalen Charakters baar sind und außerdem das Sitzungsprotokoll mit den Eingaben der Parteien in Concurrenz tritt. Aber, meinen die Motive, sobald man die Audienzprotokolle zur Firirung des Materials verwendet, dann ist zu fürchten, „daß bei der aus dem schriftlichen Proceß herüberkommenden Gewöhnung der Rich- ter, auf die Acten zurückzugehen, denselben und namentlich den für eine

in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. lg frühere Verhandlung bestimmten, mit dieser aber erledigten Partei- anträgen eine Bedeutung beigelegt werden würde, welche das Wesen des Verfahrens ändern und den Grundsatz der Mündlichkeit ernstlich gefährden könnte." Wir haben vorhin gezeigt, wie gerade aus der Behandlung, welche man den Parteianträgen zu Theil werden läßt, die denkbar größte Gefahr für die mündliche Verhandlung entsteht; dagegen ist die hier aufgestellte vermeintliche Abwehr gegen jene Gefahr uns völlig unverständlich. Sagen doch die Motive selbst kurz zuvor, daß die Parteianträge gleichsam die Aktenstücke deö mündlichen ProcesseS bil- den, daß sie im Verein mit den Audienzprotokollen, Beweisurkunden, Beweisverhandlungen und Urthcilen eine fast ebenso sichere Uebersicht über den Verlauf des Rechtsstreits gewähren, wie die Acten im schrift- lichen Verfahren. Da nun nach dem Entwurf die gesammten Privat- acten der Partei dem Gericht zu jeder Zeit vorgelegt werden müssen, so ist doch in der That gar nicht abzusehen, weßhalb die Neigung der Richter dadurch gehemmt werden sollte, daß nicht mehr wie bisher vom Gericht, sondern größtentheils von den Parteien die Acten ge- sammelt werden sollen. Daß eine schriftliche Firkrung in gewissem Grade erforderlich, dar- über sind Alle einverstanden, es fragt sich nur, wem soll sie ganz oder hauptsächlich zufallen? Wir halten, km Gegensatz zu dem Entwurf, dafür, daß eine Mitwirkung deS Gerichts hier große praktische Vorzüge darbietet, insonderheit insofern sie nur eine Thätigkeit deS Gerichts- schreibers voraussetzt, dessen Gegenwart ohnehin nothwendig ist, und der die einschlagende Notiz jedenfalls mit geringerem Aufschübe für die übrige Verhandlung beschafft, als wenn einer der Vortragenden Theile sich zu diesem Zwecke unterbrechen muß. Es läßt sich allerdings nicht läugnen, daß die Motive km Recht sind, wenn sie diesen ihren Vorschlägen über Parteianträge nachrühmen, „die schriftliche Firirung erfolgt ohne Belästigung deS Gerichts durch die Anwälte," aber wir sehen nicht ein, weßhalb die Belästigung der Anwälte so entschieden derjenigen des Gerichts, in specie deö Gerichtsschreiberö, vorzuziehen sein soll. Ein anderer Punkt, welcher nach unserer Ansicht gegen dieses System der Anträge spricht, ist die- durch dasselbe nothwendig herbei- 2*

20 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proccß-Ordnuvg geführte Wiederholung. Gleich bei dem ersten Schritt muß es auf- fallen, daß der Kläger, wenn er auch gar nichts an seiner Klage zu ändern hat und obgleich vielleicht der Beklagte sich gar nicht geäußert hat, doch deren ganzes Material in Gestalt eines Parteiantrages aber- mals schriftlich redigiren und dem Gegner mittheilen muß. Solche Fälle veranschaulichen das willkürlich Formalistische des Systems am deutlichsten. — Die gleiche Erscheinung wiederholt sich nun durch den ganzen Proceß, sofern derselbe nicht sofort durch ein Endurtheil seine Erledigung findet. Für jede neue mündliche Verhandlung, welche nicht als Fortsetzung der früheren anzusehen ist, d. h. also, sobald sie ein neues Stück des Proccsses behandelt, einen neuen Klaggrund, eine weitere Einrede, oder die Beweiserledigung u. s. w.— für jede solche neue Verhandlung werden Parteianträge gefordert, welche dem Gericht den ganzen Gang des bisherigen Verfahrens, soweit er für jetzt rele- vant wird, vorlegen, die alten Thätsachen auf's Neue vortragen, die alten Bitten wieder auösprechen, die selbstgesprochenen Entscheidungen dem Gericht wieder abschreiben, kurz das Gericht so behandeln müssen, als hätte es von der ganzen Sache noch gar nichts gehört. Auch hier ist unverkennbar, daß dies ohne Belästigung der Gerichte geschieht, allein wir glauben, die Erfahrungen des schriftlichen Processes zeigen hinlänglich, wohin man mit solchen Recapitulationcn gelangt, und daß der dadurch beiden Theilen aufgebürdeten Schreibepflicht die Nieder- schrift in den Gerichtsacten weitaus vorzuziehen wäre, um so mehr als auf der Hand liegt, daß durch dieselbe ein weit billigeres Verfah- ren sich Herstellen lassen würde. Wir gehen hienach zu der II. Verhandlung §. 5. über. Dieselbe soll nicht unmittelbar an die geschilderte Vorbereitung sich anschließen, sondern sie wird, wiederum nach französischem Vor- bilde, durch einen besonderen Termin ein geleitet. Wir sagten schon, daß es den Anwälten überwiesen ist, zu einer der für solche Zwecke angesetzten Gerichtssitzungen den Gegner zu laden, und daß der Austausch der Anträge vom Ladenden acht Tage, vom Geladenen

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat.

drei Tage vor dieser Sitzung zu beschaffen sei. In dieser Sitzung hat nun jeder Anwalt den Antrag zu verlesen und dann dem Gerichte zu übergeben; der Vorsitzende bestimmt alsdann diejenige Gerichts- sitzung, in welcher die mündliche Verhandlung der Sache erfolgen soll. Die Motive haben wenig gethan, dieses Institut anzuempfehlen. Es heißt Seite 68 folgendermaßen: „Der Zweck der Sitzung zur Einleitung der mündlichen Ver- handlung besteht theilö darin, dem vorbereitenden Verfahren unter den Anwälten einen formellen Abschluß zu geben, theils darin, durch Verhandlung zwischen den Anwälten und dem Gericht eine für alle Theile zweckmäßige Anberaumung drö Verhandlungs- termins herbeizuführen." Hinsichtlich des formellen Abschlusses bleibt uns vollständig un- klar, welchen Werth der Gesetzgeber auf einen solchen legt; uns scheint' ein materieller ganz dieselben Dienste zu thun, und wir sehen durch- aus nicht ein, wenn man einen formellen will, weßhalb man nicht die Sitzung zur mündlichen Verhandlung mit diesem Charakter belegt. Auch findet trotz dieser Versicherung des Entwurfs ein solcher formeller Abschluß durch den Einleitungötermin gar nicht Statt, da die Ver- pflichtung zur Mittheilung erheblicher Thatsachen sich über ihn hinaus erstreckt. Das Entscheidende wird vielmehr das sein, daß die außer- gerichtliche Vorbereitung, welche bekanntlich ohne jede Kenntniß des Gerichts vor sich gehen soll, zu irgend einer Zeit abgeschlossen und dem Gericht mitgetheilt werden muß, daß ein Proceß eristire. Wir halten diese Nothwendigkeit gerade für einen der evidentesten Belege dafür, daß die richterliche Mitwirkung bei der Vorbereitung vorzuziehen ist. Es bliebe also wohl nur der zweite Zweck übrig: die zweck- mäßige Anberaumung des Verhandlungstermins; allein mit diejem sieht es unseres Erachtens nicht besser aus. Wenn man eine solche Zweckmäßigkeit erreichen will, so sind Rücksichten nach beiden Seiten M nehmen, einmal auf die Anwälte, andererseits auf das Gericht. 3n Betreff der ersteren läßt sich nicht mehr erlangen, als daß man keine Sitzung ansetzt, welche schon jetzt auf Hindernisse in der Person der Anwälte stößt. Das französische Recht nimmt im Wesentlichen Nur diese eine Rücksicht, die anwesenden Vertreter der Parteien sollen auf der Stelle bemerken, daß sie an jenem Tage zu erscheinen behin-

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

dert seien, damit das Tribunal eine andere Sitzung bestimme; an die eigene GeschäftSvertheilung sür die Gerichte dabei mit wirklich prakti- schem Erfolge zu denken, scheint uns mit der ganzen Einrichtung der Rolle und dem Vorwärtsschieben der vorhandenen Arbeitslast nicht vereinbar. Daß man dieses Institut nicht schlechthin nachahmte, das kann man kaum dem Entwürfe zum Lobe machen; ob aber der eingcschlagene Weg wirklich Vorzüge bietet, scheint uns ebenso zweifelhaft. Für eine zweckniäßige Anberaumung des Verhandlungstermins ist unstreitig eine Kenntniß der Sache und ihres Umfanges erforder- lich, und diese fehlt hier dem Gericht vollständig. An der Vorberei- tung selbst nahm es keinen Theil; erst fetzt kommt der Proceß zu seiner Kenntniß. Und in welcher Weise? Allerdings stellen die Anwälte in ihren Anträgen That- und RechtSgrund und Petitum auf, aber ob diese Materialien wirklich zur Kenntniß des Gerichts gelangen, bleibt trotzdem ungewiß, denn §.311 sagt: „Die Verlesung der Parteianträge kann auf den übereinstimmenden Antrag beider Anwälte unterbleiben." Die Anwälte werden sich also regelmäßig darauf beschränken, die An- träge einfach dem Gericht zu überreichen, denn daß sie der langweili- gen Aufgabe einer Verlesung sich unterziehen sollten, sobald sie dersel- ben entgehen können, daö ist doch unwahrscheinlich. Dadurch ist das Gericht dann in der Lage, den Verhandlungstermin ohne jede Kennt- niß von der Sache anzusetzen. Wir brauchen nicht auszuführen, wie schädlich das für den Geschäftsbetrieb ist, und wie es mit Nothwen- digkeit dahin führen muß, diese Ansetzung ganz mechanisch vorzunehmen, da es verlorire Mühe sein würde, einen andern Maßstab als den der Registrandenummer anzulegen, so lange man sich in voller Unkenntniß über de>r Umfang der eigentlichen Streitfragen befindet. Unverkennbar sieht sich auch hier der Vorsitzende, der auf die bloße Klage hin einen Termin anberaumen soll, immer schon in günstigerer Lage, ihm ist die Sache nicht vollständig unbekannt; allein darauf wollen wir keinen erheb- lichen Nachdruck legen; selbst wenn man auch insoferne beide Systeme als gleichstehend ansieht, so ist zum mindesten soviel klar, daß das hanno- verische außerordentlich viel billiger und einfacher ist. Die Motive hätten, statt die Zweckmäßigkeit für sich in Anspruch zu nehmen, zu- gestehen sollen, daß bei nicht vergrößerter Zweckmäßigkeit eine weitaus kostspieligere und zeitraubendere Institution vorgeschlagen werde.

in bürgerlichen Rcchtsstreitigkeiten für den Preußischen Staat. 23 Nehmen wir nun aber auch an, daß wirklich eine Verlesung stattfindet, wie sie ja von jedem pedantischen Gegner erzwungen wer- den kann, so macht schon,Leonhardt darauf aufmerksam, daß eine tüch- tige Geschäftsführung mit dem vorgeschlagenen System deßhalb nicht zu erreichen sei, weil diejenigen Sachen, welche im s. g. beschleunigten Anwaltsproceß verhandelt werden, unangemeldet in die mündlichen Verhandlungen dringen und somit jede Berechnung über den Umfang der bevorstehenden Arbeiten unmöglich machen. (§. 564.) Leonhardt, S. 67, meint, daß die einzige aber auch nach seiner Ansicht unzu- lässige Lösung darin bestehen würde, die durch ausdrückliche Termins- ansetzung anberaumten Sachen den summarischen vorzuziehen. Dabei möchten jedoch in Wirklichkeit die summarischen Sachen sehr schlecht fahren. Aber selbst wenn man beabsichtigt, eigene Sitzungen oder De- putationen für summarische Sachen einzurichten, was doch wohl unab- weislich ist, selbst dann würde Gleichmäßigkeit der Arbeit sich nicht durchsetzen lassen. Man denke sich ein deutsches Gericht in einer öffent- lich verkündeten, regelmäßigen Sitzung wartend darauf, ob irgend ein Kläger auftreten will oder nicht, unfähig irgend etwas anderes zu arbeiten kraft gesetzlicher Vorschrift. Oder man denke sich, daß zufällig gegen das Ende der Terminsstunden mehrere Parteien zugleich andrin- gen und es nicht möglich ist, ihren Anträgen gerecht zu werden. Könnte cs doch sogar in den Sitzungen für Einleitung der mündlichen Verhandlung auch Vorkommen, daß nicht alle Anwesenden in diesem Termin zu Gehör gelangen. Wir glauben, daß von der Lästigkeit dieses Systems, mit welchem der Entwurf sogar hinter das französische Recht zurücktritt, alle Betheiligten, Gericht wie Parteien, sich rasch überzeu- gen würden. 8. 6. Kommt es nun im Termin zur mündlichen Verhandlung zwischen den beiden Anwälten, so hat man hier den Worten nach dem Princip der Unmittelbarkeit sich zugcwandt. Nach §. 313 soll kein Anwalt an seine Anträge gebunden fein, er kann Gesuch wie Begründung des- selben, ingleichen die Beweismittel ändern, nur ist ihm, wie schon früher gesagt, auferlegt, diese neu vorgelegten Materialien durch schrift- Redaction in die zwingende Reihe der Anträge einzuschalten.

24 Kritische Bemerkungen über den Entwurf einer Prvceß-Ordnung

Die Nächstliegende Frage ist: wie steht es mit dem Gegner? Muß derselbe jeder Aenderung gegenüber ohne Vorbereitung bereit zur Vertheidigung sein? Hinsichtlich der Beweismaterialien gibt der §. 315 dem Gericht die Befugniß, auf begründeten Antrag die Sitzung zum Zwecke der Angabe der Beweismittel oder zum Zwecke der Beibringung einer Ur- kunde zu vertagen. Wie aber steht eS mit dem thatsächlichen Mate- rial und wie mit dem Petitum? Ihre Aenderung ist im Allgemeinen gestattet, allein der §. 313 schreibt vor, daß durch die Befugniß zur Aenderung der Anträge die Vorschriften über Unzulässigkeit der Klag- änderung nicht berührt werden; wir müssen zunächst auf diese eingehen. Im 8. 227 heißt es sud 4: „Der Kläger ist nicht mehr befugt (nach der Zustellung der Klage) die Klage zu ändern." Jede Aenderung der Klage scheint also absolut verboten zu sein schon nach Eröffnung der Vorbereitungsinstanz und im Gegensatz zu dem Princip der Unmittel- barkeit. Allein es istdaö nur scheinbar; denn obgleich man durch den selbstgewählten Ausdruck nun gebunden gewesen wäre, für das, was man sonst als „zulässige Klagänderung" bezeichnet, einen andern Ausdruck zu wählen, um dem allgemeinen Verbot gerecht zu werden, so bestimmt doch §. 232: „Als eine unzulässige Aenderung der Klage ist eS nicht anzusehen: 1) wenn der Klageantrag, ohne Aende- rung des Klaggrundes, ergänzt, erläutert oder berichtigt wird, insbe- sondere wenn Ansprüche auf Früchte und Zinsen oder andere Neben- forderungen geltend gemacht werden; 2) wenn die Aenderung des KlagegrundeS mit oder ohne Aenderung des Klageantrages den Beklag- ten nicht zu einer andern Rechtsvertheidigung nöthigt; 3) wenn statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetre- tenen Veränderung die Leistung der Entschädigung gefordert wird." Immerhin bleibt ein bedeutender Raum für die Klägänderung übrig, und überdieß ist cs in jedem einzelnen Fall ganz dem Beklagten über- lassen, ob er mit irgend einer der unzulässigen Aenderungen sich ein- verstanden erklären, auf die geänderte Klage sich einlassen will oder nicht. Wir halten im Interesse der Parteien wie der mündlichen Ver- handlung es für geboten, die größtmögliche Beweglichkeit in dieser Frage zu lassen, namentlich hat das Gericht nach dem Princip des Entwurfs, welcher dasselbe jetzt erst eigentliche Kenntniß von der

in bürgerlichen Rechtsstrcitigkeiten für den preußischen Staat. Sache erhalten läßt — das Gericht hat hier nicht das geringste In- teresse, der Klagänderung, an der beide Thcile keinen Anstoß nehmen, feindlich entgegen zu treten. Angesichts aber dieser praktischen Beweg- lichkeit verliert unseres Erachtens der an die Spitze gestellte Satz „die Aenderung der Klage ist unzulässig" jede Berechtigung, wir würden den materiellen Gedanken des Entwurfs besser so ausgedrückt finden: »die Klagänderung ist zulässig, sofern sie nicht den Beklagten zu einer andern Vertheidigung nöthigt." Wo nun nach dem Entwurf eine unzulässige Klagänderung erfolgt ist, da hat der Beklagte das Recht, dem sich zu widersetzen, er muß das jedoch sofort thun, weil seine Einlassung in der mündlichen Verhandlung einen Verzicht enthält. Ist dagegen die Aenderung der Klage nach dem Gesetze zulässig, so hat der Beklagte kein Recht, seine Einlassung zu weigern, allein eS fragt sich, ist er zu derselben sofort verpflichtet, oder berechtigt ihn die Aen- derung zu einem Aufschübe, schlechtweg? oder nur sobald die Aenderung ihm seine Vertheidigung beeinträchtigt und eine Vorbereitung erheischt? Wir können jetzt die Frage verallgemeinern, indem wir bemerken, daß von Seiten des Beklagten neues Einredematerial, vom Kläger ebenso Repliken beigebracht werden können ohne Schranken, daß sogar der Beklagte hinsichtlich der von ihm erhobenen Widerklage nicht an die Vorschriften gebunden ist, welche den Kläger treffen, sondern daß die Widerklage nach 8. 234 „in Bezug auf das processualische Ver- fahren" als Einrede zu behandeln ist. ES fragt sich also, wie steht die Gegenpartei dem gegenüber? Wir haben vorhin gesehen, daß man aus dem 8- 306 die Bestimmung herauslesen könne, der Gegner habe ein Recht, jeder Veränderung des Antrages mit einer Vertagung zu antworten, weil die Einreichung aller, auch der eventuellen, Anträge gesetz- lich an eine Frist vor dem Einleitungstermin gebunden ist, so daß der Gegner jedem im Verhandlungstermin erst gestellten Anträge jenes Vertagungspräjudiz entgegen halten dürfte. — Allein einmal wäre solche Interpretation, so wenig ihr das Gesetz selbst auch in den Weg legte, doch nicht verantwortlich und andererseits wäre neben einer Ver- änderung in Gestalt eines selbstständigen Antrages immer noch die ganze Reihe der weit wichtigeren Fälle offen, in welchen die Partei die Thatsachen ändert oder nachträgt, auf welche sie ihren Antrag

26 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß Ordnung stützt. Auf diese Fälle paßte jene Vertagungsbefugniß auch dem Wort- laut nach keinenfalls. Eine anderweite Bestimmung fehlt nun aber, so daß wir uns hinsichtlich der Vertagungsfrage vor einer ebenso seltsamen wie unerquicklichen Lücke befinden. Um jedem Mißtrauen zu begegnen, legen wir das maßgebende Material dem Leser selber vor. Zunächst enthalten die allgemeinen Sätze über Frist und Termin nichts für unsre Frage. §. 218 lautet: „Ein Termin kann von dem Richter, vor welchem er ansteht, aus erheblichen Gründen auf den Antrag auch nur einer Partei verlegt werden." Eine Verlegung ist aber offenbar mit einer Vertagung nicht identisch. In einzelnen Fällen gibt der Entwurf dem Gericht ausdrücklich das Recht der Vertagung, so in §. 310 für den Fall, daß die Zu- stellung der Parteianträge nicht rechtzeitig beschafft ist, in §. 315 (vgl. §. 331), wenn der Antrag auf Vertagung behufs Beibringung anderer Beweismittel erhoben und durch genügende Gründe unterstützt wird, in 8- 519, falls der Delat nicht ohne Erkundigung die Er- klärung auf den Eid abgeben kann; weiter in §. 528, wenn der Schwurpflichtige im Schwörungstermin zu erscheinen behindert ist. In diesen Fällen spricht der Entwurf ausdrücklich davon, daß hier das Gericht „vertagen" dürfe. Darauf allein kann sich denn auch unseres Erachtens der §.322 beziehen, wenn es heißt: „Beschließt das Gericht die Vertagung der mündlichen Verhandlung auf eine andere Sitzung, so tritt u. s. w." Der Gesetzgeber wird hier die Fälle ausdrücklich gestatteter Vertagung im Auge gehabt haben. Denn sobald man in einzelnen Fällen die Vertagung mit ausdrücklichen Worten gestattet, muß unverkennbar in Ermangelung einer allgemeinen Erlaubniß der Kreis damit als geschlossen angesehen werden. Das Bedürfniß aber, wegen neuen Materials der verschiedensten Art zur Vertagung auf Antrag der unvorbereiteten Partei zu schreiten, ist so unverkennbar, daß es auch dem Gesetzgeber nicht entgangen ist. Der §. 302 schreibt, wie wir früher schon erwähnten, die zeitige Mit- theilung der erheblichen Thatsachen vor, „widrigenfalls die Kosten der nöthig werdenden Vertagung der Partei zur Last fallen." Das Bedürfniß ist hier also unumwunden anerkannt, nur ist trotzdem zu seiner Befriedigung nichts gethan. Es ist natürlich fern von uns zu glauben, daß der Entwurf

in bürgerlichen Rcchtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 27 mit solcher Lücke könne zum Gesetz erhoben werden, und sobald nur der Satz hineingeschoben wird, daß dem Gericht die Ver- tagung auf Antrag einer durch gegnerisches Verschulden unvor- bereiteten Partei zustehe, dann erledigt sich die ganze Frage in nor- maler Weise und es könnten zugleich mit Leichtigkeit die Zweifel in Betreff der Antragsveränderung beseitigt werden. 8. 7. Eine gleich bedenkliche Bestimmung scheint nach einer andern Seite hin vorzuliegen, welche mit der ehen erwähnten sich berührt. Es fragt sich, welche Pflicht trifft den Beklagten hinsichtlich seiner Ver- handlung im Termin? Ist er genöthigt, hier Alles auf einmal nach den Grundsätzen des gemeinen Processes über eventuelle Häufung vor- zubringen oder kann er theilen. Der Entwurf geht auf diese Frage, die besonders wichtig in Betreff des proceßhindernden Materials ist, im §. 333 ein, also nachdem die gesammten Vorschriften für die münd- liche Verhandlung erledigt sind. In sieben Fällen, die man zum Nach- theil sicherer Terminologie als „Einreden" bezeichnet hat, soll der Beklagte befugt sein, seine „Einlassung" nicht etwa zu verwei- gern, wie man bei richtigem Verständniß des Ausdrucks „Einlassung" erwarten sollte, sondern seine Einlassung zunächst auf diese Einrede zu be- schränken und zu beantragen, daß über dieselbe zuvörderst verhandelt und erkannt werde, jedoch darf er diese isolirte Behandlung überall nur einmal beantragen. Da das Gesetz nun in andern Fällen jene Be- zeichnung „Einlassung" gar nicht gebraucht, so fragt sich, welche Zeit ist hier zu subintelligiren als für das proceßhindernde Material bestimmt? Unzweifelhaft hat der Gesetzgeber die mündliche Verhandlung im Auge, und er sieht eö dabei als selbstverständlich an, daß eine Vor- bereitungsinstanz überall zur praktischen Anlage nicht gekommen ist, daß etwa Beklagter bloß die proceßhindernde Thalsache dem Kläger entgegen gehalten, darauf Kläger oder Beklagter die Eröffnung des gerichtlichen Verfahrens beantragt habe. — Gehen wir darauf ein, so iiegt wohl auf der Hand, wie schlaff hier die ganze Vorbereitung, wie unnöthig die Auswechselung der Parreianträge und nun gar die Ein- leitungssitzung ist, in welcher eS gesetzlich zu nichts als zur Ueber- *eichung der Anträge und Ansetzung eines Verhandlungstermins kom-

28 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung men kann. Wir halten eS für einen großen Fehler, daß man nicht die Möglichkeit adoptirt hat, die daS gepriesene französische Recht so nahe legte, nämlich die einfachen Fragen gleich hier in der Einleitungs- sitzung entscheiden zu lassen. — Käme nun der Verhandlungstermin heran, so würde der Beklagte auf den Klagevortrag zum dritten Male antworten, daß er dieses proceßhindcrnde Material vorschütze und deß- halb Abweisung der Klage beantrage. Das Gericht wäre nun in der Lage, entweder abgesondert hierüber zu verhandeln und je nach dem Ausgang hätte der Beklagte sich dann auf die Klage einzulassen oder nicht; oder „das Gericht ist befugt," wie §. 334 sagt, „auf den An- trag des Klägers den Beklagten anzuweisen, sich zugleich auf die Hauptsache einzulassen. DaS Gericht hat von dieser Befugniß nach freiem Ermessen zu dem Zwecke Gebrauch zu machen, um jeder absicht- lichen Proceßverschleppung seitens des Beklagten entgegen zu treten." Obgleich wir grundsätzliche Gegner einer sogenannten Souveraine- tät, oder wie der Entwurf auch sagt: der discretionären Gewalt der Gerichte sind und glauben, daß man damit schon auf strafprocessuali- schem Gebiet zur Genüge versehen ist, so tragen, wir doch nicht Sorge, daß diese Befugniß zur Bedrückung ausarte» denn in der That sind die alö proceßhindernde ausgestellten Materialien so durchsichtig und ihre Erledigung wird so einfach sein, daß kaum anzunehmen ist, eS seien derartige Materialien begründet, wenn sie nicht dem Gericht so- fort nachgewiesen werden. Sobald man das Gebiet so eng und for- malistisch ausfaßt, dann liegt unseres Erachtens nichts Gefährliches darin, mit selbständiger Verhandlung derselben nicht unter allen Um- ständen Zeit verlieren zu wollen. Damit ist aber nicht gesagt, daß wir die Sätze des Entwurfs durchaus billigen, dieselben geben, nach anderer Seite vielmehr zu großem Bedenken Anlaß. Sobald nämlich der Beklagte einen jener sieben Punkte behauptet, dann kann er da- durch daö Gericht zwingen, ihn damit zurückzuweisen und nun — be- ginnt die Vorbereitungsinstanz. Dadurch ist also der Beklagte in den Stand gesetzt eine doppelte Vorbereitungsinstanz sich dadurch zu schaffen, daß er auf einen so äußerlichen Punkt wie Unzuständigkeit des Gerichts, fehlende Kosten- caution, mangelhafte Klagzustellung u. s. w. sich beruft. Hielt der Gesetzgeber diese Fragen für so einfach, daß er dem Richter gestattete,

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat.

Ire ohne Weiteres zurückzuweisen von der isolirten Behandlung, was doch wohl nur in der Erwägung geschehen konnte, daß bfefe Fragen formell genug seien, um regelmäßig sofort liquid zu sein, — dann war unseres Erachtens um so weniger Anlaß, dem Beklagten zu gestalten, daß er aus solche Punkte gestützt die Vorbereitungsinstanz sich aufs Neue schaffe. Jedem wirklichen Bedürfniß würde völlig genügt sein, wenn man vom Beklagten im Verhandlungstermin Klagbeantwortung forderte und ihm nur gestattete, auf jene Punkte dergestalt einzugehen, daß er durch ihre Liquidität sich alles weiteren Procedirens entheben könnte; nicht einmal das scheint uns erforderlich, daß der Richter dem Beklagten hier mit einer Vertagung an die Hand gehe zum Zweck der Herbeischaffung.der etwaigen Beweise. Die hinter ihm liegende Vor- bereitungsfrist hätte dem Beklagten genügenden Raum gegeben, denn über die proceßhindernden Fragen so rein formaler Art kann ein An- walt sich brevi manu ins Reine setzen. Wir halten demnach diese Wirkung der proceßhindernden Ma- terialien für unpraktisch und sind überhaupt der Ansicht, daß die Er- ledigung derselben möglich gemacht werden muß in einer Weise, daß nicht ihnen allein die langausgedehnte Vorbereitungsinstanz zufalle. Der Gesetzgeber hatte,, wie wir annahmen, hier den Fall im Auge, daß der Beklagte zur Anlegung einer eigentlichen Vorbereitungsinstanz überall nicht schreitet, und wir folgten ihm darin. Nun bliebe aber die Möglichkeit noch, daß der Beklagte die Vorbereitung zur Sache selbst vorninimt und nachher erst im Verhandlungstermin mit proceß- hinderndem Material hervortritt. Unstreitig ist er dazu befugt, denn wenn auch die in der Vorbcreitungsknstanz beigebrachte Klagbeant- wortung gleich den andern Schriften benutzt werden kann zur Be- weisführung gegen die betreffende Partei, so steht doch außer allem Zweifel ihr zu, die unmittelbare Rechtswirkung insbesondere in pro- zessualischer Hinsicht zu hindern dadurch, daß sie in gesetzlich gestatteter Weise von ihren Anträgen abweicht. Bei der formalen Natur der be- absichtigten proceßhindernden Materialien hätte man nun- sicher be- ttimmen können, daß solches Verfahren unzulässig sei, denn wie gesagt, jeder Anwalt wird ziemlich sofort im Stande sein zu übersehen, ob eine dieser formalen Fragen der Procedur entgegenstehe; allein man hat die Geltendmachung der proceßhindernden Materialien in den Ver-

30 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung handlungötermin gewiesen und spricht den Beklagten also davon los, in der Vorbereitungsinstanz auf sie einzugehen, wozu regelmäßig ihn nicht einmal die Bestimmung zwingen wird, daß er relevante einer Erkundigung bedürfende Thatsachen vorher-mittheilcn soll, denn um solche Thatsachen wird es sich regelmäßig nicht handeln. — Tritt nun aber der Beklagte, obgleich er nach gesetzlicher Bestimmung die Klag- beantwortung und Kläger die Erwiederung schon vorgenommen hat, im Termin doch mit proceßhkndernder Behauptung auf, so kann nichts anderes erfolgen, alö seine Zurückweisung in die Vorbereitungsfrist, aus welcher er eben herausgekommen ist. Wir zweifeln, ob der Gesetz- geber hier seine Sätze sich praktisch veranschaulicht hat. ill. Die Entscheidung. §. 8. An die Verhandlung soll sich die Entscheidung anschließen. Man hat dem Gesetzgeber einen Vorwurf daraus gemacht, daß er die Aussetzung der Entscheidung gestatte, welchenfalls der Vorsitzende einen Berichterstatter ernennt, der den mündlichen Vortrag der Sache bei der Berathung zu übernehmen und das Urthekl abzufassen hat. Wir glauben, solche Ausnahme läßt sich aus praktischen Gründen nicht entbehren, selbst die vielgepriesene hannoversche Proceßordnung hat sie, nur steht sie insofern über dem preußischen Entwürfe, als sie die Aus- setzung der Urtheilsverkündigung nicht über eine Woche hinaus ge- stattet und außerdem der Entschließung deS Vorsitzenden es überläßt, ob die Bestellung eines Referenten sachgemäß ist oder nicht. Das sind indeß Kleinigkeiten, welche leicht in den Entwurf hinein zu trägen wären. Bedenklich hingegen erscheint die Consequenz, welche der Gesetzgeber hier seinem Anträgesystem verliehen hat. Wir sahen früher schon, daß die Partei gehalten ist, jeden Antrag, welchen sie während der Ver- handlung erhebt, sofort in Einklang zu bringen mit ihrem ersten Par- teiantrage durch schriftliche Redaction; Anträge, welche nur mündlich gestellt sind, dürfen bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden. — Der Entwurf hält daran als an der unumgänglichen Voraussetzung der richterlichen Berücksichtigung fest, und obgleich wir gegen das ganze Systein uns erklären müssen, stimmen wir doch dem Entwürfe darin

in bürgerlichen Rechtsstrcitiglciten für den preußischen Staat.

bei, daß eine Verletzung der Mündlichkeit darin nicht erblickt werden kann, weil cö sich nur um eine Bedingung der Vorlegung, nicht um diese selbst, handelt. Allein der Entwurf geräth mit dieser seiner Ansicht in schroffen Widerspruch, indem er den Charakter der Anträge von einer Bedingung der Vorlegung zur Vorlegung selbst verwandelt. Das thut er in folgen- der Weise- 1) Oben schon stellte sich heraus, daß es kein Mittel nach dem Entwürfe gibt, die widerwillige Partei zur mündlichen Verhandlung zu Zwingen- daß die ausbleibende Partei gesetzlich insofern geschützt ist, als nach Uebergabe ber Parteianträge kein Versäumnißurtheil erlassen werden darf. Vielmehr erfolgt vor oder nach dem Vortrage des die Verhandlung beantragenden Anwalts die Verlesung des Parteiantra- ges zu Gunsten der Partei. Sollte der Gegenanwalt nicht die Ver- handlung beantragen, so würde der Termin circumduct, und man müßte bei der Einleitungssitzung wieder anfangen. — Hierin liegt eine Verletzung der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit. 2) §. 341 befiehlt dem Gerichte die Berücksichtigung aller in den Parteianträgen gestellten Anträge. Dabei bleibt aber nicht, wie doch von dem Entwürfe principgemäß kn Aussicht gestellt wird, die Vor- aussetzung unverletzt, daß diese Anträge ihre Vorlegung auch in der mündlichen Verhandlung wirklich finden. Vielmehr hat das Gericht alle in den Parteianträgen enthaltenen Angriffs- und Vertheidigungs- mittel, welche eine abgesonderte Entscheidung zulassen, zu berücksichti- gen, „soweit dieselben nicht etwa bei der mündlichen Verhandlung zurückgenommen sind." Also nicht die mündliche Vorlegung entschei- det, sondern nur daö Nichtzurücknehmen in der mündlichen Verhand- kung; eine unzweifelhafte Verletzung des Princips. 3) Jede Gesetzgebung mit Unmittelbarkeit muß das persönliche Erscheinen der Partei, wenn auch in Vertretung durch einen Anwalt, Unter gesetzlichen Präjudizen fordern. Der §. 262 gibt diese Befug- uiß dein Gericht nur insoweit, als die Befragung nöthig ist zur Auf- klärung der Parteianträge. Allerdings ist angehängt „sowie überhaupt behufs vollständiger Ermittlung des Sachverhaltes," allein es handelt ikch doch immer nur um einzelne Fragen, wie das Präjudiz des §. 265 ökigt. Als das eigentlich Maßgebende stehen die Anträge da; geben

32 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proccß-Ordnung sie zu keinem Zweifel Anlaß, so hat das Gericht keinen Anlaß und kein Recht zur Frage. 4) Nach §. 338 kann das Gericht, sobald es die Aussetzung der Berathung beschließt, die Uebergabe der Parteiacten zum Zwecke der Benutzung derselben bei der Berathung verordnen. Darin liegt ein Verstoß gegen das Princip. Die Parteianträge befinden sich sämmtlich in der Hand deö Gerichts, sie tragen bekanntlich ihre Begründung mit sich; außerdem gibt das Protokoll die nöthige Ergänzung. Es ist völlig unvereinbar mit dem Princip der Unmittelbarkeit, dem Gericht Acten vorlegen zu lassen, welche, in der Vorbereitungöinstanz ergangen, mit der Verhandlung in keinerlei Verbindung stehen, — und dem Gericht deren Benutzung ausdrücklich zu gestatten. Diese Bestim- mung wird um so gefährlicher, wenn lnan beachtet, daß unterschieds- los in allen Fällen der ausgesetzten Berathung ein Referent bestellt wird. 5) „Im Uebrigen bildet die mündliche Verhandlung die Grund- lage der Beurtheilung und Entscheidung" sagt der §. 342. Darin liegt eine unverkennbare Wahrheit; kann man mit allem dem schrift- lichen Material nicht durchkommcn, dann nimmt man im Uebrigen die mündliche Verhandlung zu Hülfe. Man wird uns schwerlich des Schwarzsehens bezichtigen, wenn wir es für unmöglich halten, mit solchen Bestimmungen ein wirklich unmittelbares Verfahren zu Stande zu bringen. Je nach Wunsch und Bequemlichkeit wird aus diesem angeblich mündlichen Verfahren sich ein rein schriftliches herausschälen.

8. 9. Aus dem zu beurtheilenden Stoff kann das Gericht nun in ver- schiedener Rücksicht Einzelnes herausheben. Es kann durch „Theilur- theil" oder durch „Zwischenurthcil" einen Theil des Materials endgültig würdigen, oder durch „Vorbescheid" das zur Vorbereitung der Endent- scheidung Erforderliche anordnen; es kann gleicherweise mehrere Processe trennen oder verbinden. Man wird mit dieser Beweglichkeit wohl durchaus einverstanden sein; eine kräftige. Leitung der Verhandlung durch das Gericht.bringt dieselbe in ihrem Gefolge mit sich, und wir haben nur zu bedauern, baß man nicht noch weiter ging, der richterlichen Leitung

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat.

nicht noch mehr erprobten Einfluß auf den Proceßgang ließ. ES ist auch unzweifelhaft, daß in der Praxis diese Thätigfcit des Gerichts flch von der gesetzlichen Voraussetzung des Parteiantrageö emancipiren wird, aber es bleibt nichts desto weniger mißlich, dem Gericht für Unrichtigkeiten die Entschuldigung in dem fehlenden Parteiantrage zu bereiten. Eben so wenig stößt der §. 353 bei uns auf Widerspruch; das Gericht ist nach ihm nicht verpflichtet, sich auf eine weitere Beurthei- lung einzulassen, sobald es ein Angriffs- oder Verthei'di'gungsmittel für durchgreifend erachtet. Es hat natürlich nicht im Sinn des Gesetz- gebers gelegen, hier etwa den Anfang mit den Einreden im eigent- lichen Sinn machen zu lassen, so daß vor der Klage die durchgrei- fende Compensation dem Streit ein Ende machen dürfte; wir könnten uns dafür auch an die Worte des Paragraphen selbst halten: es folgen sich Angriffs- und Vertheidigungsmittel und in ihrer juristischen Rei- henfolge betrachtet macht das Durchgreifende die „weitere" Berücksich- tigung unnöthig; — allein ein Zusatz macht diese Wortauffassung wieder mißlich: „Namentlich gelten auch diejenigen Anträge für erle- digt, welche nur für den Fall gestellt sind, daß daö Angriffs- oder Pertheidigungömittel als nicht durchgreifend erkannt werden sollte." — scheint als hätte man diesen Zusatz für rathsam erachtet, um nicht mit dem generellen Gebot der Berücksichtigung aller Anträge in Con- flict zu gerathen; aber indem man einer ganz selbstverständlichen Folge besonderen Ausdruck verlieh, könnte die Fassung leicht zu dem Miß- verständniß hinleiten, als ob man durch die Entscheidung des'nur eventuell gestellten Materials schon jene durchgreifende Ersparung er- sielen könnte. Die hannoverische Proceßordnung, auf welche die Mo- tive sich berufen, schließt dieses Mißverständniß aus. 8. 10. Wenn nun in diesem Verhandlungstermin nicht gleich Alles H^uide ist, so wird es zu einem Vorbescheide kommen, welcher die Auf- dahme deö Beweises anordnet, dessen Mittel gleich in dem Termin dnzugeben sind, sobald sich herausgestellt hat, daß eine Thatsache streitig ’ft* Dieser Vorbescheid soll, wo möglich, in demselben Termin verkün- kt werden, nur nachträglich ist solchenfalls seine schriftliche formelle ^rit. Vierteliahrsschrift. Bd. VIII. H. 1. 3

34 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung Abfassung zu bewirken- schon bei der mündlichen Verkündung sind die Gründe anzugeben, aus denen das Gericht den einschlagenden Beweis für erheblich erachtet. Jndeß ist diese Verfügung für den Richter nach 8. 364 nicht bindend. - Bleiben wir bei dem letzten Punkte zuerst stehen. Man scheint in Preußen durchaus zu der Ansicht zu halten, daß die bindende Kraft des Bcweisurtheilö Unheil bringe. Sogar die „Bedenken" eines Ober- tribunalraths, obschon ihnen keine Zuneigung zu dem Entwurf zur Last zu legen ist, erklären die Beibehaltung des Beweis-Decrets für unzweifelhaft gerechtfertigt. Die Motive erklären die Einführung des Beweisurtheils für unmöglich, „nachdem in Preußen auf Grund reicher Erfahrungen alle Stimmen in der Ansicht sich geeinigt haben, wie wohlthätig die Unterdrückung der betreffenden gemeinrechtlichen Grundsätze gewirkt habe und wie gefährlich es sein würde, den Rück- schritt ihrer Wiedereinführung zu unternehmen." Ob diese Einstimmigkeit wirklich vorhanden, erscheint uns zweifelhaft. Ein preußischer Jurist war es, der auf dem Dresdener Juristentage als der lebhafte Ver- fechter der hannoverischen Proceß-Ordnung auftrat, und von einem Mitgliedc des Berliner Kammergerichts hörten wir den entschiedensten Tadel gegen daö preußische Beweisdecret. Aber freilich, es war ein Richter, der sowohl init gemeinrechtlichem Beweisurtheil als mit preu- ßischem Beweisdecret entschieden hatte, und darauf, glauben wir, kommt jener angebliche Rückschritt hinaus; es fehlt den meisten preußischen Juristen, wie überhaupt den Gegnern des Beweisurtheils, an einem kiefern Vcrständniß für das ganze Institut, welches unter dem wohl- verdienten Odium des jetzigen gemeinen Verfahreilö mit zu Grunde gehen wird. Wir haben schon in unserer Beleuchtung des deutschen und sächsischen Entwurfs hervorgehobett, welche Gründe uns den Werth dcö Beweisurtheils schaffen, daß namentlich durch die Beweis- verfügung die knappe, scharfe Form, die klare Durchführung der Un- mittelbarkeit, die gesunde Theilung in Beweis- und erstes Verfah- ren geopfert, für die Verhandlung keine eigentliche Grenze geboten und für diesen Aufwand an Zeit und Kosten nur daö gewonnen wird, daß man ein in sich congruentes Endurtheil habe, dessen Ausspruch den jetzt zufällig agirenden Richter deßhalb befriedigt, weil zwischen die beiden Fragen des gelungenen und des relevanten Beweises sich

in bürgerlichen RcchtSstreitigleiten für den preußischen Staat.

uicht das mindeste zeitliche Intervall hineknschiebt. Daß man diese öloß momentane Bequemlichkeit des entscheidenden Richters so außer- ordentlich hoch anschlägt, das ist unseres Erachtens nur dadurch er- klärlich, das man sich das Krampshafte dieser Abhülfe gar nicht ver- anschaulicht. Denn sobald man sich vorstellt, daß das Zwischenschieben von etwa einer einzigen Stunde dazu hinreichen würde, um den Richter auf's Neue irre werden zu lassen an der Congruenz seiner beiden Tragen, sobald man sich darüber klar wird, daß bei jedweder zeitlichen Trennung diese Spaltung eine mögliche ist, dann scheint uns das Haltlose der ganzen Methode auf der Hand zu liegen. Warum denn, könnte man fragen, warum soll denn der Richter jetzt schon urtheilen? vielleicht besinnt er sich noch eines Besseren, so lasse man ihm doch 5eit. Vielleicht sieht er nach diesem zweiten Versuche ein, daß der erste doch eigentlich besser war; warum sollte er sich nicht auch hier krren können, da man doch gerade die Wiederholung der BeweiSauf- Uahme durch die Möglichkeit solchen Jrrthums motivirt. — Betritt v'an einmal diese Bahn, so ist kein Halt mehr außer in der Er- schöpfung des thatsächlichen Materials und aller Mittel zu seiner Fest- stellung; dann proelamire man das vielberühmte „Streben nach mate- rieller Wahrheit." Bei ihm allein hat es einen Sinn, wenn der dichter schließlich, um ein Ende zu haben, den Werth des Materials würdigt in einem einzigen zusammenhängenden Schlage, ungebunden k'Urch eine Schranke, welche dem Princip widerspräche. Im Civil- k'roceß ist das anders, und diese Abweichung ist nicht willkürlich, sie kst begrifflich nothwendkg, weil den Parteien die Besugniß nicht zu vauben ist, den Umfang desjenigen Materials zu bestimmen, welches ^vr richterlichen Kenntniß kommen soll. Dadurch wird daö Hinein- ^gen selbstständiger Ursachen nothwendkg, und mit demselben ist die kkete Möglichkeit gegeben, von der „materiellen Wahrheit" seitab zu kommen zu einer Entscheidung, die ausspricht, was jetzo Rechtens ist, Vicht: was vor Beginn der gerichtlichen Verhandlung Rechtens war. Der Standpunkt des Beweis-Decrets beruht auf völligem Erkennen des UrtheilS und seiner Functionen. Wir sind alle dar- ^öer ei^g, daß die Fragen nach Bcweiösatz und Beweislast rechtliche k.^d, nicht der geschäftsmäßigen persönlichen Neigung deS Beamten Zerlassen, sondern richterlich zu beantworten, daß es nur eine Ant- 3 *

36 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

wort für sie geben Faun, welche richtig ist. Wo aber der Richter den Maßstab Rechtens anlegt, da kann er es dem Begriffe nach nicht pro- visorisch thun, das Recht mißt nur einmal. So ist auch bei dem Standpunkt des Beweisdecretö die Absicht durchaus die, nur eine ein- zige Messung eintreten zu lassen, welche aber stattfinden soll am Ende des ganzen Processeö in Verein mit der endlichen Entscheidung. Was der Richter vorher thut in seinem Beweisdecret, daö hat an sich kei- nen andern Werth als den eines guten Rathes; es stände nichts entgegen, daß die Partei ihn vernachlässigte und andere Wege ginge, sobald sie nur der Ueberzcugung wäre, das Gericht doch noch zu ihrer Ansicht hinüber ziehen, ihm die Richtigkeit des gewählten Beweissatzes doch noch klar machen zu können. Aber freilich jener gute Rath ist zweischneidig, denn wenn die Partei ihn nicht befolgt, wer steht ihr dafür, daß nicht der Richter, was Versuch sein sollte, als Ende an- sieht und entscheidet, wo die Partei einer Aenderung seiner Ansichten bestimmt entgegen sah. — So schiebt sich an die Stelle des richter- lichen Urtheils der obrigkeitliche Befehl, den man zum Uebcrfluß noch mit dem mißverstandenen Prädicat „Urtheil" verschleiert. Wir können nicht dulden, daß man unö entgegen hält, wie man durch das Beweisdecret die Möglichkeit gewinne, die Fehler in der Beweisfrage zu verbessern. Die Nothwendigkeit irgend welcher In- stitutionen zu diesem Zwecke geben selbstredend auch wir zu, nur bringe man sie nicht in Widerspruch mit den Erfahrungen, welche ein Jahr- hunderte dauernder Kampf zwischen einheimischem Recht und fremdem uns geschaffen, hat, für welche die deutsche Wissenschaft als für ein nationales, erprobtes Erbtheil zu streiten die Pflicht hat. Es ist bei gründlicher Erwägung nicht möglich, daß man diesen- Fehler, diese Möglichkeit des Jrrthums ausschließen wollte dadurch, daß man die Beweisfrage mit der Endentscheidung verschmelzt; man kann sich nicht darüber täuschen, daß man nur die Erkennbarkeit der vorhandenen Fehler erschwert, sonst würde man ja wohlgemuth als Vorzug deö Beweisdecretö rühmen dürfen, daß es jede höhere Instanz über- flüssig mache. Daö Ganze ist nichts als eine mattherzige Sentimen- talität, welche die Klarheit der Begriffe der Bequemlichkeit des Rich- ters opfert. ^ Wir gestehen, wir machen uns wenig Hoffnung bei so allgemei-

in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten für den Preußischen Staat. 37 uer Strömung unser Halt zu Gehör zu bringen. Prüfen wir also die Vorschläge weiter. Zunächst ist ein redaktioneller Punkt zu berühren. Der Entwurf verlangt im Termin die Nennung der Beweismittel, er hat mit Recht hier eine gewisse Vagheit: es ist anzunehmen, daß Gericht und Par- teien sich freundschaftlich durchfinden werden. Jedenfalls geht er von dem Gedanken aus, daß in diesem Termin das ganze Beweismaterial benannt werden soll, denn er erklärt den Vorbehalt für unzulässig und bei den einzelnen Beweismitteln wird wohl der Fall behandelt, unter welchen Voraussetzungen ihre Angabe auch nach Erlaß der Beweisver- sügung zuzulassen sei. — Allein nirgends ist das einfache Gebot mit einem peremptorischen Präjudiz aufgestellt, denn daß der Vorbehalt ausgeschlossen, würde nicht schlechtweg den Ausschluß der nichtvorbe- haltenen, aber auch nicht benannten Mittel mit sich bringen. Hätten wir bloß diese Sätze, dann würde freilich wohl kaum ein praktisches Bedenken auftauchen, aber der §. 319 enthält eine Bestim- mung , welche mit der Intention jener Beweisbehandlung, soviel wir schlechthin unvereinbar ist. Es heißt: „Bei jeder neuen münd- ^chen Verhandlung ist jeder Anwalt befugt, soweit es sich nicht um Streitpunkte handelt, die durch ein das Gericht bindendes Urtheil be- reits erledigt sind, auch solche tatsächliche und rechtliche Angriffs-und ^rrtheidigungsmittel, sowie solche Beweismittel geltend zu machen, welche bei der früheren mündlichen Verhandlung nicht vyrgebracht sind." Hier ist doch ganz unzweideutig der Partei das Recht gegeben, in der "Zur Erledigung eines Beweisurtheils und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung" nach §. 323 angesetzten Sitzung auf den ganzen Stoff ber ersten Sitzung ergänzend und erläuternd zurückzugehen, denn der 364 schreibt sub 2 vor, daß nicht bindend für das Gericht seien, "Vorbescheide, durch welche eine Beweisaufnahme angeordnet wird." Man hat nun dem Entwurf einen Vorwurf daraus gemacht, bt>ß er dem Gericht auferlcge, die Gründe seinem Beweisdecret anzu- ^"Ngen; wir glauben, daß darin kein Stoff zu einem Vorwurf zu er- !>'cken ist. Die nichtbindende Kraft des JnterlocutS ist durchaus plchts, was die Angabe der Gründe hindern könnte, denn jeder erdenk- 'chen Zweckmäßigkeitsmaßregel könnten Gründe beigefügt werden, weil

38 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung Gründe an sich mit dem Begriff eines Urthekls durchaus nicht ver- wachsen sind. Dem Mißverständniß liegt indeß ein richtiger Tact zu Grunde. Durch die Beifügung von Gründen wird der decretirende Charakter des nichtbindenden Jnterlocuts in ein fatales Licht gesetzt; der Richter kann doch schicklich nicht sagen: ich halte das Ganze für einen zweckmäßigen Versuch; er kann aber ebenso wenig den Ton einer reiflich und ruhig geprüften Ueberzeugung anschlagen, denn wie soll er dann am Ende seine Aenderung motiviren? Je deutlicher seine Gründe sind, desto näher liegt die Frage, warum er ihnen nicht defi- nitiv folge, warum das Gesetz ihm die Hinterthür offenhalte, trotzdem bei unverändertem Sachstande nachträglich andern Sinnes zu werden. Indeß müssen wir die Vorschrift deö Entwurfs doch billigen, denn wie eö in den Motiven heißt, durch die Nothwendigkeit der Ent- schcidungögründe werden die Richter über die Entscheidung klar und sind zu reiflicher Ueberlegung gezwungen, während zugleich die Parteien eine Anleitung bei der Ausführung des (Pseudo-) Urthekls bekommen. Ein anderer Grund, für uns der gewichtigste, kommt hinzu: durch die Entscheidungsgründe wird den Richtern im einzelnen Falle der dccre- tircnde Ton aus der Hand entwunden und der urtheilende statt dessen hinein gelegt. Es ist kaum denkbar, daß Juristen, genöthigt ihre Gründe zu erklären, über den Charakter ihrer Thätigkeit im Dunkeln bleiben, und so gewinnen wir die Wahrscheinlichkeit, daß nach durch- laufener Beweisinstanz die früher erklärten Gründe eine selbstgeschaffne Kette bilden gegen die Neigung, jetzt, wo man von dem maßgebenden Stoff zeitlich weit entfernt, wo dessen Auffassung durch daö Ergebniß der Beweisführung beeiitflußr ist, — jetzt die Sache aus einem andern Wege aufS neue zu versuchen. Diese Gründe werden dem Richter ins Ge- dächtniß zurückrufen, weßhalb er damals die Sache so ansah, sie wer- den ihm Vorhalten, daß sein Ruf als Jurist betheiligt ist, wo eö sich um die AenderUng seiner rechtlichen Ansicht handelt, sie werden ihm vergegenwärtigen, daß seine jetzige Atiffassung ebensowenig sichere Rech- nung auf Bestand habe, als die frühere; und dadurch werden diese Gründe unseres Erachtens die Abweichung vom gesprochenen Beweis- interlocut in solchem Grade erschweren, daß, wenn wir vom Wechsel der Persönlichkeiten absehen, große Aussicht dazu wäre, daö gesetzliche Beweis de er et in ein Beweis urt heil praktisch verwandelt zu sehen.

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. IV. Das Beweisverfahren. 8. 11. lieber das Beweisversahren find in §. 395 fg. ausführliche Be- stimmungen getroffen. Das Gericht hat alle Beweissätze, Beweis- lnittel und Beweisrollen und wo es sich um Eide handelt auch die Eidesformel im Beweisinterlocut festzustellen und zu bezeichnen, in wel- cher Weise dasselbe erledigt werden soll: ob vom Proceßgericht, oder von einem Mitgliede als „beauftragtem Richter", oder endlich von dem Einzelrichter des Orts, an welchem die betreffenden Handlungen vor- zunehmen sind, als „ersuchtem Richter." In beiden letzteren Fällen tritt die Sache an das Collegium zurück, sobald sich in Bezug auf das Beweisverfahren unter den Parteien ein Streitpunkt erhebt, von dessen Erledigung die Fortsetzung des Verfahrens abhängt. Diese Rückgabe soll nun seitens des beauftragten Richters dergestalt erfolgen, daß derselbe sofort eine Sitzung deö Proceßgerichts bezeichnet und in diese die Sache verweist, wodurch eine Ladung der Parteien zu der- selben überflüssig wird. — Die Motive sagen: „Ein beauftragter Rich- ter flt, da er dem Proceßgerichte angehört und dessen Einrichtung und Geschäftsordnung kennt, im Stande, die Parteien sofort in eine be- stimmte Sitzung des Proceßgerichts zur Verhandlung des Streitpunkts zu verweisen. Zur Vereinfachung der Sache, damit namentlich die Ladung des Gegners entbehrlich wird, ist daher vorgeschrieben, daß ein beauftragter Richter stets diese Verweisung aussprechcn soll." Wir stnd nicht mit dieser Ansicht einverstanden ; es ist uns unmöglich uns vorzustellen, wie der beauftragte Richter im Stande sein soll die Ge- schäftsvertheilung der einzelnen Gerichtssitzungen in dem Grade zu ken- Uen, daß er mit Aussicht auf wirklichen Erfolg die Parteien in eine solche verweisen könnte. Sahen wir doch vorhin schon, daß andere Gründe zur Genüge dahin wirken, das Material der einzelnen Sitzun- gen fließend und unberechenbar zu machen; dieser neue Andrang ist Unseres Erachtens praktisch völlig unausführbar. Erfolgt nun die Beweisaufnahme nicht vor dem Colleg, so haben b>e Parteien das Recht, entweder allein oder in Begleitung ihres An- walts zu erscheinen und ihre Befugnisse persönlich wahrzunehmen; bei bvsuchtcm Richter können sie sich sogar durch Bevollmächtigte vertreten

40 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung lassen, die nicht zu den Anwälten gehören. Als solche Bevollmächtigte werden zugelassen Streitgenossen unter einander, Personen, welche zu der Partei in dauerndem Bevollmächtigungs- oder Dienstverhältniß stehen in Betreff der kraft dieses Verhältnisses zu besorgenden Ange- legenheiten, Ehegatten, Descendenten, Ascendenten, Seitenverwandte bis zum 4. Grade einschließlich, Verschwägerte in gerader oder Seiten- linie zweiten Grades, endlich jeder Eingesessene des Proceßgerichts, dem auf Antrag des Ortsgemeindevorstandes vom Collegialgericht erster Instanz die allgemeine Befugniß ertheilt ist. — Die Motive erklären, daß die Gründe für die Vertretung durch Anwälte im Beweisverfahren größtentheils wegfällig wären und deßhalb den Parteien die Erleich- terung zu schaffen sek, ihre Rechte selbst oder durch Bevollmächtigte, die nicht Anwälte seien, wahrzunehmen. Um so mehr drängt sich die Frage auf, weßhalb man nur für den Fall diese Erleichterung gewährt hat, wo nicht das Collegium selbst handelt. Die Anberaumung des Termins erfolgt von dem Proceßgericht für eine Sitzung, welche sofort bezeichnet wird im Beweisinterlocut. Sobald die Beweisaufnahme aber an einen einzelnen Richter verwiesen wird, ist bei „beauftragtem Richter", der also Mitglied des Collegs ist, ebenfalls sofort im Jnterlocut der Termin anzusetzen, oder wettn dieß nicht möglich, soll er vom beauftragten Richter binnen 3 Tagen nach der Verkündung durch Randvermerk zum Beweisurtheil nachge- tragen werden. Bei „ersuchtem Richter" hingegen wird die Requisition dem Beweisurtheil inserirt und eine Abschrift demselben vom Gerichts- schreiber zugeschkckt. Der ersuchte Richter hat alsdann den Beweisauf- nahmetermin selbst zu bestimmen. In beiden Fällen sind die Vorschläge, welche der Entwurf in Be- treff der Publication und Ladung zu dem Termin trifft, äußerst hart und durch nichts gerechtfertigt. Der nachträglich von dem „beauftrag- ten Richter" angesetzte Termin gilt nämlich als gehörig verkündet, wenn drei Tage seit der Niederlegung des mit dem Termin versehenen Beweisurtheils auf der Gerichtsschreiberei verstrichen sind. Bekannt- lich hat das preußische Recht schon jetzt diese 3 tägige Aushängung, allein neben ihr ergehen die gewöhnlichen Ladungen. Solche Ladung wird aber hier keiner der Parteien zu Theil. Die Motive erklären, das bezwecke eine erhebliche Erleichterung für die betreibungspflichtige

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 41 Partei, welcher nach rheinischem Rechte obliege, auch hier die richter- liche Thätigkeit ausdrücklich wiederum anzurufen. Hier nehme man ihr die Mühe und die Kosten der Nachsuchung deö Termins bei dem beauftragten Richter und der Ladung des Gegners ab. Wir legen keinen großen Werth darauf, daß man mit dem Prin- eip der Proceßbetreibung durch die Parteien hier in Widerspruch tritt, tveil wir dem ganzen Princip abhold find. Aber wir hätten im In- teresse der Motive selbst gewünscht, daß man die rechtfertigende Er- klärung dieser Abweichung S. 89 nicht gefunden hätte. Hier heißt es: Der Widerspruch sei gering, „zumal in dem Beweiserbieten auch der Antrag sich finden läßt, daß der Richter seine Mitwirkung leihe, fasern durch seine Hülfe die Beweiserhebung erfolgen muß." Ein sol- ches Zurückgehen auf daö Beweiserbieten ist mit dem Begriff des In- stituts „Antrag", wie der Entwurf es aufstellt, und nicht minder mit der angeblichen Consequenz der Mündlichkeit, nach welcher der Entwurf den Richter auf die zu jeder Verhandlung erhobenen Anträge ausdrück- lich beschränkt, völlig unvereinbar, und man ist durch eine Argumen- tation der Art im Stande auö schwarz weiß zu machen. Das Entscheidende für uns ist indeß, wie gesagt, nicht die priu- cipielle Frage, sondern wir halten diese Bestimmung für falsch gegriffen vor allen Dingen, weil sie den Beweisführer zu begünstigen sucht auf Kosten deö Beweiögegners. Kann der Beweisgegner regelmäßig und der inneren Natur seiner Stellung gemäß ruhig abwarten, ob sein Pflichtiger Gegner sich rührt, so ist es durchaus incorrect, ihm hier auszucrlegen, daß er selbst sich erkundigt darnach, wann die Beweis- aufnahme stattfinden soll. Um die dem Gericht beigelegte Befugniß unbeantragter Ansetzung des Termins handelt eö sich demnach für uns durchaus nicht, sondern darum, daß die Ladung zu diesem Termin er- folgen soll durch eine bloße Niederlegung auf der Gerichtsschreiberei, statt durch eine unmittelbare Ladung an die Parteien. Hielt man diese letztere für zu inkonsequent, dann blieb unseres Erachtens nur die Möglichkeit, dem andern System folgend, dem betreibungspflichtigen ^heile die Ladung aufzuerlegen. Außerdem erscheint es uns nun aber höchst zweifelhaft, ob diese beabsichtigte Erleichterung für den Beweisführer nicht praktisch in ihr gerades Gegenthcil sich verkehrt. Konnte früher der betreibungspflich-

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

tige Theil die -Ansetzung des Termins durch seinen Antrag herbei- führen, oder gar- nach deutschem Recht die Ansetzung desselben seitens des Gerichts in einem schriftlichen Decret mit förmlicher Ladung ab- warten, so soll er jetzt gehalten sein, sich über die Niederlegung des Beweiöurtheilö auf der Gerichtöschreiberei zu orientiren, um hier zu erfahren, welcher Termin angesetzt ist. Man wird unS entgegnen, die Schwierigkeit ist nicht groß. Die Partei weiß, daß die Ansetzung des Termins binnen 3 Tagen nach der Verkündung erfolgen, daß das Beweisurtheil alsdann 3 Tage lang ausliegen muß. Sie wird also am 4. oder 5. Tage nach der Verkündung auf der Gerichtöschreiberei sich danach Umsehen. — So- bald man davon ausgeht, daß Anwälte hier noch die Vertretung der Partei in der Hand haben, hat das auch unverkennbar Wahrheit in sich, denn die Anwälte werden ohnehin täglich auf dem Gericht zu thun haben und müßte einmal einer eigens deßhalb dorthin gehen, so stände sein Zahlungspflichtiger Client ja hinter ihm. Allein man geht ja gerade davon aus, hier für den Fall, daß die Beweiserhebung nicht vor dem Collegium erfolgt, die Selbstthätigkeit der Parteien zu gestatten, und da sehen wir in der That von einer Erleichterung weni- ger als von einer Erschwerung. Eine solche tritt namentlich ein, wo das Collegium nicht ein Mit, glied, sondern den Ortsrichter des Geschäfts zur Beweiserhebung be- auftragt hat. Solchenfalls nämlich hat dieser „ersuchte Richter" eben- falls binnen 3 Tagen den Termin anzuberaumen und das Document den Parteien auf seiner Gerichtsschreiberei auszulegen, und hier ist die Ermittlung des von ihm angesetzten Termins vielleicht schwierig. Wenn wir dem Gesetz auch insoweit zu Hülfe kommen, als wir hineintragen, daß für ihn dieses triduum vom Eingänge des Beweisurtheils an läuft, und nicht, wie es dem Wortlaut nach sein würde, von der Verkündung an, — so liegt auf der Hand, daß es hier an jedem Anhalte dafür fehlt, wann das ergänzte Urtheil zur Auslage kommen wird, da nichts darüber festgestellt ist, wann das Proceßgericht zu crpediren hat, — da außerdem . die Beförderung in Betracht kommt. Hier führt also der beliebte Ausweg dazu, daß die Partei, statt ihren Termin in der Hand zu halten und sicher zu sein, daß er ohne ihr Mitwissen nicht ins Leben tritt, — daß sie statt dessen sich eine Reihe von Tagen hindurch

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat.

darüber zu unterrichten hat, ob das Ortögericht bereits zur Ansetzung eines Termins geschritten ist. Es ist klar, daß die Partei nicht persönlich dazu im Stande sein wird, da sie in den seltensten Fällen am Ort des betreffenden Richters seßhaft sein wird und da außerdem ihre Zeit regelmäßig zu werthvoll ist, als daß sie dieselbe vergeblichen Erkundigungsgängen auf das Ge- richt opfern könnte. Sie wird also sich wiederum vertreten lassen müssen, wenigstens so weit, bis sie den Termin erfährt, wenn sie auch Willens wäre, ihre Sache nachher selbst in die Hand zu nehmen. Da nun nahestehende Verwandte auch in seltenen Fällen zur Hand sein werden, so hat die Partei nur die Wahl zwischen einem Rechtsanwalt oder einem der obenerwähnten concessionirten Eingesessenen, und da die Ersteren auf dem Lande und in kleinen Gerichten nicht zahlreich sein können, so wird die Vertretung in allen derartigen. Fällen in der Hand eines Concessionirten ruhen. Die Motive sehen das guch als die Regel an; sie finden in diesem Institut eine Abhülse gegen die der Controle entzogene Winkeladvocatur; die Geschäftsroutine werde die. Vereinfachung des Verfahrens sichern, die Widerruflichkeit den Werth der Concesston erhöhen. Wir können uns dem nicht an- schließen; vielmehr scheint es, als wenn die Winkeladvocatur bloß zum gesetzlichen Institut gemacht würde. Denn woher will man Leute nehmen, die dazu fähig sind, nicht nur die bloße äußerliche Ueber- wachung des Proceßganges in der Hand zu halten, sondern auch so scharfen Anforderungen zu genügen, wie der Entwurf sie an die Par- teien für das Beweisverfahren erhebt? oder die sachliche Kenntniss zu haben, welche für die selbständige Führung eines einzelrichterlichen Pro- zesses erforderlich ist? Unseres Erachtens bürdet sich der Staat hier durch eine derartige Concesston eine Verantwortlichkeit auf, welcher er uicht entsprechen kann. Es kommt hinzu, daß der Bestellungsmodus, Uach welchem das Collegialgericht nur auf den Vorschlag des Orts- gemeindevorstandes die Befugniß ertheilen darf, leicht zu Mißhelligkeiten führen kann. Wir würden es vorziehen, wenn man dem Publikum freie Hand ließe und dem Vertrauen, wie es sich factisch ausbildet, Nicht ,'n den Weg träte, da man doch nicht Willens ist, für die Kenntnisse und Solidität jener Bevollmächtigten eine reale Garantie !u übernehmen. Nur da halten wir den Staat zum beschränken-

44 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proccß-Ordnung den Eingreifen befugt, wo er das unzweifelhaft Bessere zu bieten vermag. Was nun den vorliegenden Fall der bloßen Benachrichtigung von der Terminsansetzung anbetrifft, so glauben wir, daß derselbe sich vor- trefflich als Nebeneinnahmequelle für das Canzleipersonal erweisen wird. Nichts scheint uns näher zu liegen, als daß man sich mit dem Gerichtsschreiber oder dem Boten abfindet dafür, daß man rechtzeitige Kenntniß von den Terminen erhält. Es wird das um so leichter sein, als man bei der Tarirung der Kosten den Allfwand für die Termins- ermitrelung doch selbstredend so bemessen muß, daß einige fruchtlose Wege ins Gericht ebenfalls ihre Deckung finden. Der Refrain ist wiederum, die Parteien bezahlen es. Wohin wir uns also auch wenden, uns scheint, es stellt sich auf allen Seiten heraus, daß diese Art der Ladung zum Beweistermin durch bloßen Auöhang ein Rückschritt ist. Nun kommt hinzu, daß dieser Gang mit seinen Schwierigkeiten sich möglicher Weise wieder- holt. Sobald nämlich der ersuchte Richter nicht zuständig für die Vornahme der requirirten Handlungen ist, etwa weil die Zeugen kurz vorher ihren Aufenthalt in einem andern Gerichtssprengel genommen, oder'weil das Gericht oder die Partei in der Ortsangabe sich geirrt haben, dann erfolgt die Abgabe an den competenten Richter, und bei diesem wiederholt sich dann die bekannte Frage der Terminsansetzung. Diese Abgabe an den competenten Richter geschieht nun 'nicht etwa von Amtswegen, sondern sie setzt Antrag der betreibungspflichtigen Partei voraus. ~ Hatte man keinen Grund, die Beantragung des Ter- mins dem Beweiöführer zu überlassen, so lag wahrlich eben so wenig Grund vor, hier für eine so außerordentlich einfache Sache von ihm den „Antrag" zu fordern; wich man dort ab, weil man argumentirte, in dem Beweiserbieten lasse sich der „Antrag" auf Ansetzung eines Beweistermins erkennen, so lag es hier auf der Hand, daß man kei- nen Antrag auf Abgabe an den competenten Richter zu fordern hatte, da man einen solchen Antrag auf Beweiserhebung durch das zuständige Ortsgericht nicht einmal vor dem Collegium fordert. — Und dieser Mißgriff kann unter Umständen zum lästigsten Druck für die Parteien ausschlagen. Denn das Gericht ist nicht befugt, in den Gang des Verfahrens dergestalt einzugreifen, daß es etwa den Parteien eröffnete,

in bürgerlichen RcchtSstreitigkeiten für den preußischen Staat. 45 es könne vor ihm jene Beweiserhebung nicht stattfinden ; sondern, ob- gleich dem Ortsrichter vielleicht sofort bekannt ist, daß die Requisition nutzlos ist, weil z. B. die Zeugen eine Viertelstunde weiter ins nächste Gericht gezogen sind, — ihm steht nichts anderes frei, als den Be- tveistermin anzusetzen. Wozu? Zu keinem anderen Zwecke, als um den Parteien in diesem Termin zu eröffnen, daß er wegen seiner Un- Zuständjgkeit außer Stande sei, die Beweiserhebung vorzunehmen. Nun übersehe man nicht, daß dem Beweisführer obliegt, die Zeugen, Sach- verständigen, Editionspflichtigen selbst zum Termin zu laden. Versäumt der Zeuge den Termin, so ist derselbe nach §., 490 auf den Antrag des Beweisführers mittelst sofort zu erlassenden Urtheilö zu einer Geldbuße bis zu 100 Thalern und für den Unvermögensfall zu einer verhältnißmäßigen Gefängnißstrafe zu verurtheilen. Der Zeuge mag immerhin wissen (was bekanntlich nicht immer der Fall ist), welchem Drtsgericht er unterliegt; bekommt er aber solche Ladung etwa ins benachbarte Gericht, so wird seine Kenntniß in vielen Fällen ihn im Stich lassen, sobald es sich um die Consequenz handelt, daß er jenem Gericht in Wirklichkeit nicht zu gehorsamen braucht; ja, es wäre sogar unvorsichtig voll ihm, nicht zu folgen, denn wer hielte ihn schadlos, wenn ohne sein Wissen etwa die Gerichtssprengel verschoben wären? Also Zeugen u. s. w., — wenn sie nicht gar zu fern sind, und da- durch einen Anhalt gewinnen, der praktisch kaum zur Entwicklung ge- angen wird, weil dazu zu grobe Versehen aller Betheiligten erforder- lich wären, — die Zeugen finden sich zum Termin ein, die beiden Parteien kommen auch, sie warten unter den andern Geladenen im Vorzimmer oder auf dem Hofe, ihre Sache wird aufgerufen, der Rich- er eröffnet ihnen, daß er aus örtlichen Gründen unzuständig sei, und lvie wenn er sein Spiel mit ihnen triebe, hält er inne und wartet ub, ob der Beweisführer den Antrag stellt, daß dann wenigstens jetzt die Sache an das zuständige Gericht abgegeben werden möge.. Der Entwurf nennt das Vereinfachung und beruft sich auf Code üe procddure Art. 266. Jndeß gerade in dem von uns hervorge- hvbencn Punkte ist der Code entgegengesetzter Ansicht.. Es heißt: „Si temoin est eloigne, le juge-commissaire renverra devant le President du tribunal du lieu, qui entendra le tdmoin ou commettra un juge.“ Der Richter handelt also von Amts-

46 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung wegen, sobald die Vernehmung des Zeugen nicht vor ihm beschafft werden soll. Der Versuch, durch Terminöansetzung ohne Parteimitwirkung und ohne Anzeige an die Parteien eine Vereinfachung herbeizuführen, ist als durchaus verfehlt zu betrachten. Man sollte um so mehr Bedenken getragen haben eine solche Bestimmung zu treffen, alö man für den Fall, daß eine Fortsetzung der Beweiserhebung in einem neuen Ter- min nöthig wird, die Ansetzung dieses Termins wieder nur auf An- trag deS Beweisführers erfolgen läßt. Lag hier, wie die Motive S. 90 sagen, kein Grund vor, die betreibungspflichtige Partei von der consequent aus dem Grundsatz sich ergebenden Verpflichtung zu entbinden: die nöthigen Anträge behufs Fortsetzung des Verfahrens zu stellen, so ist unseres Erachtens damit zugleich das Urtheil ge- sprochen über jene angeblich erleichternde Neuerung. 8. 12. Aus der Reihe der Beweismittel greifen wir den Eid heraus, weil derselbe angesichts des nichtbindenden Beweisdecrets von doppel- tem Interesse ist. Man hatte folgende Wahl vor sich: entweder man sah den Eid alö die vertragsmäßige, nur gerichtlicher Controle unterlegte Erledigung streitiger Behauptungen an; dann trat ein Con- flict überall nicht ein, man mußte Alles auf die Vereinbarung der Parteien stellen, neben welcher das Gericht nur in Betracht kam zur Feststellung deö Eidesthema und der Parteirollen. — Oder man wandte den Begriff der gewöhnlichen Beweisgründe an, dann war eö unerläßlich einmal: positiv zu bestimmen, daß mit der Leistung oder Nichtleistung des Eideö die richterliche Ueberzeugung, welche sonst völlig freigegeben, unantastbar gebildet sei, — zweitens mußte man aber jetzt einen Conflict zwischen dem nichtbindenden Decret und dem bindenden Eide ausgleichen. Der Entwurf ist der letzteren Möglichkeit gefolgt. „Nach der Rechtsauffassung der gegenwärtigen Zeit", heißt es in den Motiven S. 115, „ist der Eid wesentlich Beweismittel. Zwar tritt in einzel- nen Bestimmungen über denselben die römischrechtliche Vcrgleichsnatur der Eideszuschiebung noch hervor. Allein seit der Eid nur zur Fest- stellung streitiger Thatsächen dient, und nicht mehr, wie nach römischem

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 47 Recht, dm Ausgang des Processeö unmittelbar bedingt, ist die Ver- gleichsnatur der Eidesdelation von nur untergeordneter Bedeutung." Diese Argumentation fordert eine schneidende Kritik. -Es ist vor allen Dingen unrichtig, deßhalb eine klare Begriffsbestimmung zu ver- meiden, weil sie „von nur untergeordneter Bedeutung" sei; eö liegt ferner auf der Hand, daß die Eidesdelation ein einseitiger Act ist, und daß sie als solcher zu keiner Zeit eine „Vergleichsnatur" gehabt haben kann. — ES ist ebenso ganz unzweifelhaft, daß eine bloße Aenderung des stofflichen Objects, auf welches daö Rechtsgeschäft sich bezieht, nicht den mindesten Einfluß auf den begrifflichen Charakter des Rechtsgeschäfts auszuüben vermag; war früher, nach der Meinung des Gesetzgebers, der Eid die Bedingung, deren Erfüllung den Ver- gleich über das ganze Rechtsverhältniß ins Leben treten ließ, so ist es letzt begrifflich ohne Einfluß, ob der Vergleich nur über die thatsäch- liche Begründung abgeschlossen werden kann. — Wir haben an anderer Stelle des Weiteren unsere Ansicht dargelegt; auch jetzt noch erscheint - uns die Auffassung des Entwurfs als durchaus irrig. Einzig aus dem Grunde, daß unsere Rechtöbildung den streitenden Theklen die Be- fugniß auS der Hand genommen hat: über ihren Rechtsanspruch als Ganzes zu streiten, eine Befugniß, welche ihnen sowohl im alten deut- schen, wie im römischen Rechte zustand, — einzig deßhalb, weil die Parteien statt dessen heut zu Tage ihren Streit auf die fundirenden Thalsachen zu richten haben, deßhalb ist der Eid heut zu Tage auch auf Thatsachen fundirender Natur beschränkt. Allein nach wie vor zeigt sich in ihm als juristisch zureichender Grund nur die ihn ins ^eben rufende Parteiconvention, und wenn man diese übersieht, weil fhr stoffliches Gebiet nicht mehr so ausgedehnt wie früher ist, so be- geht man ganz denselben Jrrthum, als wenn man die Disposition der Parteien in Abrede stellen ivollte, weil auch deren stoffliches Gebiet, Und ganz in der gleichen Weise, heut zu Tage beschränkt ist. Indem nun der Entwurf jene Auffassung aufstellt, wird er ge- uöthjgt, die Regel, .daß die Beweiswürdigung nach richterlichem Er- messen erfolge, zu durchbrechen. Es erscheint durchaus unmöglich, daß heut zu Tage ein Eid geleistet werde unter staatlicher Mitwirkung, besten Wirkung nicht vorher sestgestellt wäre. Der Entwurf schreibt demgemäß auch in 8. 529 vor, daß Streitigkeiten über Relevanz der

48 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proeeß-Ordnung

Thatsachen oder Zulässigkeit der Delation oder Eidesnorm oder über einen andern die Eideszuschiebung betreffenden Punkt vom Gericht im Beweisurtheil zu entscheiden und demnach die Erhebung des Eides an- zuordnen ist. - Wie aber verhält sich diese Bestimmung gegenüber der nichtbin- denden Kraft des angeblichen Beweis urtheils? Betrachten wir zuerst den Fall einer einfachen, gleich anfangs zur Hand genommenen Delation. Diese muß nach §. 315 im Ter- min der ersten Verhandlung erfolgen, sobald sich herausgestellt hat, daß Thatsachen streitig bleiben. Ihr schließt sich nach §. 519 sofort in derselben Sitzung die Erklärung des Delaten an, welche vorzube- halten nur dann gestattet ist, wenn nach richterlichem Ermessen vorher Erkundigung einzuziehen wäre, zu welcher bisher kein Anlaß vorlag. Streitigkeiten über die Beweisrolle oder Zulässigkeit des Eides u. s. w. würden nicht dazu verwandt werden dürfen, der wenn auch nur be- dingten Erledigung hier im Verhandlungstermin auszuweichen; denn das Beweisurtheil schließt den Termin, und es soll, wie eben gezeigt, die Streitigkeiten über die Zulässigkeit u. s. w. entscheiden;- nach seiner Verkündung handelt es sich nur noch um die Leistung des Schwurs. Hat man nun hier nicht mit einem Beweisurtheil im eigent- lichen Sinne, mit einem Endurtheil zu thun, dessen rechtliche Wirkung nur noch suspendirt ist durch die Leistung des als maßgebend erkann- ten Eides? Vor dieser Frage ist der Entwurf umgekehrt,, und zwar in höchst seltsamer Weise. Der §. 529 gestattet nämlich jeder Partei, mag sie Deferent oder Delat sein, ihre Erklärung in, Betreff des Eides zu wider- rufen, weil die Entscheidung jener Streitfragen zu ihren Ungunsten erfolgt ist. Der Rückgriff zuni Eide in zweiter Instanz soll daneben bestehen bleiben. „Hierdurch wird es möglich," sagen die Motive, „Verzögerungen vorzubeugen und auch für den ersten Rechtszug wesent- liche Abweichungen von den Grundsätzen des Verfahrens auszuschließen, ohne auf der andern Seite die Ableistung unnützer oder bedenklicher Eide zu fördern oder die Entscheidung eines Streitpunktes dem obern Richter zu entziehen." Wir lassen die Stellung der oberen Instanz ganz außen vor, die- selbe läßt sich bekanntlich mit jeder.unteren in Verbindung setzen, man

in bürgerlichen Rcchtkstreitigkeiten für den preußischen Staat.

die untere regeln wie man will. Es ist daher nicht zulässig, lhre Einrichtung als maßgebend für die der untern hinzustellen. — Durch dieses Widerrufsrecht sucht in der That der Entwurf nur den zweischneidigen Konsequenzen des nichtbindendcn Beweisdecrets aus dem Wege zu gehen. Dabei geräth er nun vor Allem mit sich selbst in Widerspruch, indem er in §. 516 von einzelnen Fällen zulässigen Widerrufs für den Deferenten spricht (und §.517 die gleichen für den Referenten ausstellt). Diese Fälle (Verlust der bürgerlichen Ehre oder Tod des Schwurpflichtigen öder Wechsel in der Person desselben) stkhen unserer Ansicht nach mit Grund als Ausnahmen neben der ^egel, welche §. 516 dahin ausspricht: „Wird in anderen Fällen die äuschiebung des Eides nach der Annahme widerrufen, so findet wäh- lend des ganzen Rechtsstreites weder die Antretung eines andern Be- weises noch die spätere Wiederholung der Eideszuschiebung statt." Bleiben wir der mehreren Einfachheit halber beim Deferenten ^ehen. Es ist ihm durch §. 515 gestattet die Delation zurückzuziehen zur gegnerischen Erklärung; nach derselben nur aus jenen nam- haft gemachten Gkünden, sonst verliert er die Benutzung des Eides urtd es ist ihm ebensowenig die Antretung anderen Beweises gestattet. würde also darauf ankommen, ob der Deferent andere Mittel neben dem Eide angezekgt hätte, deren Benutzung ihm noch offen stände, s°nst würde er durch den Verlust seines einzigen Mittels offenbar be- weisfällig werden. Ob der Termin schon beendet, das Beweisurtheil schon gesprochen, darauf käme nichts an; denn der Entwurf sieht als einzig Entscheidende die gegnerische Erklärung an, wie es in den Motiven heißt: „in dieser Hinsicht von der vergleichsartigen Natur oer Eidesdelation ausgehend." Trotzdem gestattet nun der §. 529 noch eine andere Nevocation. sobald ein bei der Eidesverhandlung auftauchender Streitpunkt vom Gericht entschieden ist, soll die sich gravirt erachtende Partei befugt ihre Eideserklärung zurückzuziehen. — Könnten wir uns nun en Fall so denken, daß bisher noch keine bindenden, etwa nur bedingte

Crkk Nev

arungen Vorlagen, dann hätte augenscheinlich die Zulässigkeit der vcation nichts juristisch unzulässiges; allein wenn dieser Fall auch

vielleicht put in Betracht gezogen werden kann, so ist doch der Satz os Entwurfs weiter greifend, er gibt jenen Widerruf ohne besondere fftit. Viert-Ilahrsschrtf«. Br. VIII. H. I. 4

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

Voraussetzungen und hat unverkennbar gerade solche Fälle dabei im Auge, in welchen die Parteiconvention schon perfect geworden ist. Dadurch gelangen wir zu einem zweifachen Widerruf mit ver- schiedener Wirkung. Vorhin sahen wir, daß ein Widerruf ohne die bestimmten gesetzlichen Gründe die Präclusion des Eides für den gan- zen Proceß mit sich bringt und zugleich die Unzulässigkeit anderer Be- weisantretung; es kam also darauf an, ob andere Beweismittel in- ducirt waren. Hier dagegen ist gestattet den Eid zurückzuziehen mit der Wirkung, daß man in der höheren Instanz auf ihn trotzdem zurück- kommen kann; darin liegt eine so viel günstigere Stellung, daß jeder vorsichtige Anwalt verpflichtet ist, die Eidesdelation stets mit, wenn auch aus der Luft gegriffenen, Querelen zu begleiten, um sich jene Begünstigung zu schaffen, kraft welcher man ohne andere zeitliche Gränze als die durch die Leistung des Eides gegebene je nach Be- lieben erklären kann, daß man vom Eide zurücktrete, weil die Ent- scheidung jener Fragen ungünstig erfolgt sei. Wie nun steht es in solchen Fällen mit dem andern Beweis- material? Der §. 516 verbietet bei Rückruf der Delation, außer in jenen genannten Fällen, schlechtweg die Antretung eines andern Be- weises. Jenem generellen Ausschluß der Revocation tritt nun hier eine Ausnahme in §. 529 entgegen. Obgleich es dabei doppelt ge- boten war, die Frage zu erledigen, unter welchen Wirkungen dieser in §. 529 gestattete Widerruf des Deferenten ins Leben trete, bleibt der Entwurf doch die Antwort schuldig. Daß die allgemeine Wirkung nach §. 516 eintrete, dem Deferenten also keine Beweisantretung mehr zu verstatten sei, daö liegt offenbar außer der Absicht des Gesetzgebers, obgleich es dem Wortlaut des Gesetzes nach nicht anders zu entschei- den wäre. Und was soll nun eintreten, wenn der Delat nach 8. 529 den acceptirten oder reserirten Eid zurückruft? Wir stoßen hier auf lauter offene Fragen, zu deren Beantwortung nicht einmal die Ana- logie angezogen werden kann. — Sollte aber der Gesetzgeber diese Lücke sich dadurch ausgefüllt denken, daß durch den nach 8. 529 aus- gesprochenen Rückruf die Sache in das Stadium zurückversetzt werde, welches sie vor der Eidesdelatkon einnahm, dann würde dadurch eine Hinterthür geboten, mit welcher man den Bestimmungen über Bei- bringung der Beweise im Verhandlungstermin ohne Schwierigkeiten

itt bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat.

entschlüpfen könnte für den ohnehin zeitraubendsten Fall, daß man nicht Eid, sondern Beweis wählen wollte. Wir sagten schon vorhin, der eigentliche Zweck dieses Satzes tvird gewesen sein, den Unannehmlichkeiten aus dem Wege zu gehen, Nrelche hier aus der nichtbindenden Natur des Beweisinterlocuts her- vorgkngen. Allein gerade diesen Zweck hat man nicht erreicht, weil er unseres Erachtens sich überall nicht erreichen läßt. Der Richter ist un das Beweisinterlocut gebunden und nur Hann verliert sich dieser bindende, Cbarakter, sobald die Partei, gegen deren Ansicht jene Neben- punkte entschieden sind, Einsprache erhebt. Lassen wir nun diese Mög- lichkeit, die, wie gezeigt, jedenfalls noch eines gesetzlichen Ausbauö be- darf, lassen wir sie einmal außer Ansatz, so ist unzweifelhaft, daß die Entscheidung, welche der Richter in dem Beweisinterlocut trifft, bin- dend, daß sie ein bedingtes Endurtheil ist, bedingt durch die Leistung des SchwurS. Denn wenn man auch durch die positive Norm, daß der geschworene Eid vollen Beweis mache, das juristische Berhältniß in trüben vermag, so wird es doch sofort in das gehörige Licht ge- stellt, sobald man an den eigentlichen Kern der Frage Hinantritt, in- dem man sich nach der endgültigen Feststellung der Relevanz des ^chwurthemas umsteht. Diese muß erfolgen in demjenigen Bescheide, welcher die Leistung des Eides fordert oder regulirt, und auch der Entwurf kann unmöglich dem Gerichte gestatten, in diesem Falle nach "erhobenem Beweise" umzukehren und trotz des Eides einen andern ^eg zur Lösung des Streites einzuschlagen. Er kann ebensowenig Watten, daß im Wege der Rechtsmittel die rechtliche Irrelevanz des ^leisteten Eides ausgesprochen werde. Wie unumstößlich diese Argumentation ist, gegen welche der Ent- wurf sich so entschieden verwahrt, das zeigt sofort die Betrachtung der ^dingten Eideszuschiebung und der vom Entwurf über sie aufge- stkllteu Sähe. Der §. 530 nämlich bestimmt, daß auf einen solchen kdlngt zugeschobenen Eid, möge er angenommen oder referirt sein, bEs in bedingtem Endurtheil zu entscheiden sei. Eine solche bedingte , ldeszuschiebung ist gestattet nach 8. 512: 1) wenn zwischen den Parteien streitig ist, welcher Partei der Beweis obliegt; 2) wenn die Zulässigkeit derjenigen, andern Beweismittel streitig ist, welche der Be-

52 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

weisführer zunächst erbietet;*) 3) wenn nach Erhebung anderer Be- weise der Beweisführer sich der Ekdeözuschiebung für den Fall bedienen will, daß der Beweis noch nicht für genügend erachtet werden sollte. — In den beiden ersten Fällen liegt auf der Hand, daß die Be- dingung beseitigt sein kann, sobald das Gericht sein Beweisinterlocut ausgesprochen hat, ja im ersten Fall muß das geschehen, da die Ent- scheidung der Beweisrollen im Beweisinterlocut erfolgen soll. Wo läge nun hier ein Grund, wegen des gesetzlichen Prädkcats „bedingte Eidesdelation" eine andere juristische Auffassung desjenigen Jnterlocuts zu statuiren, durch welches die Leistung dieses Eides als entscheidend hingestellt wird? Wo liegt ein Unterschied von juristischer Bedeutung zwischen dem Bedingtsein durch Beweismittel, welche der Richter für unzulässig erklärt, einerseits, und andererseits zwischen dem Bedingt- sein durch irgend welche die Delation betreffenden Punkte, welche der Richter für irrelevant erklärt? Und wenn wir den dritten Fall be- trachten, welcher der gesetzlichen Befugniß entspricht, in jeder Lage des ProcesseS die Eidesdelation zur Hand zu nehmen, welcher Unterschied wäre denn hier zwischen dein Richter, der nach durchlaufener Beweis- instanz darüber zu entscheiden hat, von wessen Haupteid die definitive Schlichtung des Streits abhängt, und demjenigen Richter andererseits, welcher ohne vorherige Beweisinstanz diese Entscheidung zu treffen hat? Aendert denn das Vorhergehen eines mißglückten Versuches den be- grifflichen'Charakter des späteren? In Wahrheit steht jeder Richter unter allen Umständen in ganz der gleichen Lage, sobald er der Partekconvention über eidliche Er- ledigung die gesetzlich in seine Hand gelegte Autorisation ertheilt. Nie- mals kommt dabei das Vorhergehende, stets nur daö in Betracht, daß jetzt die Schlichtung einzig und allein von der Leistung oder Nicht- leistung des Schwurs abhängt, dem die Vereinbarung der Parteien kraft staatlicher Autorisation diesen Werth beigelegt hat. Indem der Entwurf das verkennt, schlägt er einen vollständig irrigen Weg ein, von welchem der juristische Taet ihn gegen sein eigenes Wissen und Wollen zurückruft, indem er die Negulirung bedingt zugeschobener Eide dem bedingten Endurtheile zuweist. Gerade in dem vorgeschlagenen

*) Der Entwurf gebraucht unrichtig erbieten für an bieten.

in bürgerlichen Rcchtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 53 aichtbindenden Beweisinterlocut liegt eine Mahnung zur richtigen Be- urtheilung des Haupteideö, weil nur durch unbefangene Anerkennung und strenge Durchführung der Vertragstheorie der Collision zwischen und Beweisinterlocut vorgebeugt werden kann, einer Colliston, Welche sonst ins bodenlose führt.

8. 13. Anhangsweise wollen wir einen kurzen Blick auf den Notheid werfen. — Der Entwurf gestattet in 8. 5-10 dem Richter, zur Er- Zänzung eines Beweises dem Beweisführer einen Erfüllungseid aufzu- wagen. Zum Ueberfluß ist noch bekgefügt, daß dem Gegner des Be- weisführers der Reinigtlngöeid nicht auferlegt werden darf. Die Mo- tive führen richtig aus, daß der Reinigungseid mit der materiellen ^ewekstheorie nametrtlich dann unverträglich sei, wenn dieselbe der richterlichen Ueberzeugung freie Bewegung gestatte. Ob nun aber mit bloßen Ausschluß des Reinigungseides genug gethan ist, das be- darf doch wohl näherer Prüfung. Die materielle Beweistheorie führt augenscheinlich dahin, daß dem Gericht die Wahrheit der klägerischen Behauptungen erwiesen wer- den muß, sobald dieselben auf jenseitiges Läugnen stoßen. Bei dieser Obliegenheit hat der pflichtige Kläger kein Recht auf Unterstützung fettend des Gegners; der Beklagte kann sich also ganz passiv ver- kalken und dem Ergebniß der klägerischen Beweisführung entgegen? [%lt. Actore enim non probante reus absolvitur, etsi nihil 'Pse praestiterit. Wie nun aber, wenn der Beklagte seinerseits, auch Ehätig wird, um die Unwahrheit der klägerischen Behauptungen zu er- weisen? Hier liefert auch er dein Richter Stoff für die Bildung seiner Überzeugung nach beiden Seiten hin, vielleicht für die Unwahrheit, vielleicht aber auch für die Wahrheit der klägerischen Behauptungen, vielleicht hindert er die richterliche Ueberzeugung, welche dem klägeri- ichen Material gefolgt sein würde, wenn nur dieses in Betracht ge- , Faunen wäre; vielleicht aber ergänzt erst der Beklagte die an sich lückenhafte Beweisführung deö Klägers; vielleicht endlich versetzt er °kn Richter durch ein vollständiges Gegengewicht in völliges Schwanken. Das römische Recht gestattet nun dem Richter nothweise durch Auflegung eines Eides .den Streit zu enden. Es fragt sich, wem

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

legte er ihn auf? Wir finden nirgends eine Andeutung darüber, und das hat bei mangelhafter historischer Kenntniß dazu verleitet, den heutigen Zu- stand in gewohnter Schwäche als den damaligen ohne weitere Prüfling an- zusehen, indem man dem römischen Recht beides, ein juramentum supple- torium und ein juramentum purgatorium beimaß. Unstreitig ist nun ein juramentum purgatorium im Widerspruch mit der materiellen Bcweis- theorie, indem es die Entkräftung eines jenseits theilweise geführten Bewei- ses enthält, den Beweisgegner also unter Umständen zwingt, seine Passivi- tät aufzugeben. Damit ist nun aber keineswegs gesagt, daß der Richter dem Be- weisgegner nicht auch den Notheid hätte auflegen können; wäre eine Beschränkung vorhanden gewesen, so wäre sic bei der Wichtigkeit der Frage uns höchst wahrscheinlich erhalten, da der generelle Satz unö erhalten ist. Wollte aber der Richter diesen Ausweg beschreiten, so war dazu durchaus nothwendig, daß der Beweiögegner ebenfalls Ma- terial beigebracht hatte; an eben dieses Material schloß sich alsdann der richterliche Notheid an; nicht zur Entkräftung der jenseitigen, son- dern zur Erfüllung der eigenen Beweisführung wurde er geleistet, es war kein purgatorium, eS war stets ein suppletorium. Die Auf- legung des Notheides setzt eine Thätigkeit als Beweisführer voraus. Wir haben bereits an anderer Stelle sGewissensvertretung S. 29) zu zeigen versucht, daß erst germanische Ideen dahin führten, die Ent- kräftung einer jenseits erbrachten Beweisquote zu statuiren. Wenn man nun heut zu Tage wie es scheint ziemlich allgemein diese Sachlage erkannt hat und in Folge dessen den Reinigungöeid abschafft, so muß man unseres Erachtens sich hüten, nicht zu einseitig vorzugehen und dadurch ebenso weit über das Ziel hinaus zu schießen, wie man bislang hinter ihm blieb. Das thut man, indem man jetzt nur das suppletorium des Beweisführers anerkennen will. Bei einer unbeschränkten materiellen Beweistheorie ist die Rolle des Beweisführers im wesentlichen nur ausgezeichnet durch die ihr anklcbende Activität. Sobald dieser lästige Vorzug, den wir bekanntlich als Beweislast bezeichnen, einmal gebrochen ist, dann stehen sich beide Theile gleich. Schon die einfachste Consequenz davon ist, daß auch der Richter ihnen gegenüber eine ganz gleiche Stellung einzunehmen hat. DaS Gegentheil würde Bevorzugung des einen Theiles vor dem andern sein.

in bürgerlichen RcchtSstreitigkeiten für den preußischen Staat.

Beschränkt man nun den Richter in der Auferlegung des Roth- eides dergestalt, daß er mit derselben nur den Beweisführer unterstützen darf, so begeht man eine solche Ungerechtigkeit, welche sich anlehnt an das rein äußerliche Verhältniß von Aktivität und Passivität- und nur da gerecht wäre, wo der Gegner sich als völlig passiv jeder Berück- sichtigung selbst verlustig gemacht hätte. Nehmen wir z. B. an, daß von beiden Seiten Materialien beigebracht wären, welche, in dircctem Widerspruch gegen einander, doch ein jedes nicht stark genug wären, den Richter für die Partei zu gewinnen. Sollen wir hier wirklich dem Richter nur den einen Ausweg öffnen, sich an den Beweiöführer iu halten und von diesem die eidliche Ausfüllung der Lücke zu fordern? Zwingt nicht die Gerechtigkeit dazu, dem Beweisgegner gleiches Maß iu gewähren und dem Richter, da wir nun einmal Eid gegen Eid nicht gestatten können, — dem Richter die Wahl zu geben zwischen den beiden materiell gleichstehenden Parteien? Nicht minder zeigt sich die Ungerechtigkeit der Beschränkung auf den Beweisführer, sobald wir einem Fall betrachten, in welchem die gesetzliche Autorität dem Bewcisführer die Möglichkeit gewährt, mit vollendetem Beweise gleich in den Proceß hinein zu treten. Der Ent- wurf schreibt z. B. im §. 427 vor: „Urkunden, welche von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des >hr zugewiesenen Geschäftskreises unter Beobachtung der vorgeschriebe- nen Formen errichtet sind (öffentliche Urkunden), begründen vollen Be- weis der nach Inhalt derselben stattgehabten Verhandlungen und ab- gegebenen Erklärungen u. s. w. " Wir unterlassen es, unsere Polemik gegen die unrichtige Terminologie, daß die Urkunde beweise, — welche Polemik wir bei der Besprechung des deutschen Entwurfs S. 165 fg. des Weiteren ausführten, — hier zu wiederholen; es handelt sich hier also darum, daß das in gehöriger Form abgelegte Zeugniß der ein- schlagenden Behörde vollbeweisend sein soll. Der §. 428 fügt dem hinzu, daß der Gegenbeweis zulässig ist, soweit ihn nicht daS bürger- 6che Recht ausschließt oder beschränkt. Gesetzt es handelte sich nun im einzelnen Fall darum, daß der Gegenbeweisführer den Hauptbeweis, der in solcher öffentlichen Urkunde dorgelegt wird, durch Gegenbeweis entkräften wollte, ist es hier nicht

56 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung durchaus der Gleichberechtigung gemäß, daß ihm für diesen etwa bis zu hoher Wahrscheinlichkeit geführten Beweis so gut ein Erfüllungs- eid geöffnet werde, wie dem Hauptbeweissührer bei seiner gewöhn- lichen Beweisführung? Oder wenn wir gar annehmen, daß von der einen Seite der Hauptbeweis, vom der andern der Gegenbeweis beide auf das Ziel hinarbeiteten, die Unwahrheit des mit publica fides attestirten Materials darzuthun, will man dann dem Hauptbeweis- führer einen Nothcid gestatten und nicht auch dem Gegenbeweissührer, je nach richterlichem Ermessen? Wir sehen keine andere Möglichkeit, als daß man sich in der That dazu entschließt, dem Richter die Ausübung seines Nothrechts frei in die Hand zu geben, sobald beide Theile wirklich beweisthätig geworden sind. Daß damit kein Festhalten am purgatorium gegeben, glauben wit nicht nöthig zu haben des näheren darzulegen. Auf den ersten Blick könnte cs nun scheinen, als hätte der Ent- wurf diese Auffassung schon jetzt vertreten. Es heißt in 8. 540: Dem Beweisführer kann der Erfüllungseid auferlegt werden. Wen haben wir uns unter „Beweisführer" zu denken? Betrachten wir zunächst den Paragraphen allein, so kann der Schlußsatz desselben in doppelter Richtung vcrwerthet werden. „Dem Gegner des Beweisführers den Reinkgungseid aufzuerlegen, ist nicht statthaft." Darin könnte man ein bloßes Verbot des Reinigungs- eides erblicken, dann wäre unsere Ansicht von der rechtlichen Noth- wendigkcit: beide Theile in gleiche Lage gegenüber dem suppletorlurn zu fetzen, daneben immer noch möglich; ja der §.'396 würde sie sogar insofern stützen, als er sub 3 unter „Beweisführer" ausdrücklich ver- steht: „Die Partei, welche auf dasselbe (Beweismittel) zur Führung des Beweises oder Gegenbeweises sich berufen hat." Hier be- zeichnet also unzweideutig „Beweisführer" sowohl den Haupt- als den Gegenbeweissührer, was ganz damit im Einklänge stände, daß die „betreibungspflichtige Partei" nicht immer mit dem Hauptbeweisführer identisch ist, da beispielsweise bei Eiden dem Schwurpflichtigen die Betreibung obliegt. Auch hält der Entwurf z. B. in §. 397 an die- ser Terminologie durchaus fest, indem er „den Beweisführcr", verpflich- tet, in Bezug auf seine Beweismittel die Erledigung des Beweisurtheils zu betreiben, insoweit nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt. Auch

in bürgerlichen Rechtsstrcitigkeiten für den preußischen Staat. 57 hier ist offenbar Beweisführer ein Terminus, welcher Haupt- und Gegenbewekssührer zugleich umfaßt. Hätte man daran festgehalten, dann wäre es aber augenschein- lich nicht möglich, wie der 8. 540 thut, von einem „Gegner des Be- weiöführerS" zu sprechen. Die Motive S. 121, statt auf diesen Widerspruch aufmerksam zu werden, schärfen ihn durch die Wendung: üDer Entwurf erklärt nur den Erfüllungseid (des Beweisführers), nicht auch den Reinigungseid (des Beweisgegners) für zulässig." Daß der Gesetzgeber sich dabei über seine eigene Terminologie im Unklaren gewesen und die dem Gesetz unbekannte Terminologie Haupt- und Gegenbeweisführer wieder hineingezogen hat, geht zum Ueberstuß zweifel- los daraus hervor, daß für den Ausschluß des Reinigungseides aus- drücklich geltend gemacht wird: „Wenn eine Partei nicht einmal so viel erwiesen hat als erforderlich ist um ihre - Behauptungen wahr- scheinlich zu finden und ihr den Erfüllungseid anzuvertrauen, so hat sie ihrer Beweispflicht überhaupt nicht genügt." Die Motive'lehnen sich hier augenscheinlich an die Leweislast an, obgleich der ß. 396 die Bezeichnung „Beweisführer" unabhängig von der Be- weislast gebrauche Wir haben vorhin dargelegt, daß mit einer so banalen Erledigung nur eine Rechtsverletzung gewonnen wird, deren Gefahr um so größer ist, wenn man bedenkt, wie wenig die Gränzscheide zwischen Gegenbe- weis und Hauptbeweis allgemein anerkannt ist, sobald es sich um die Thätigkeit derselben Partei handelt. — Um so lebhafter ist es zu be- klagen, daß der Entwurf sich sowohl wie die Motive, so weit wir sehen, an keiner Stelle über den von ihnen adoptirten Begriff Gegenbeweis ausgesprochen haben. Da die Beweismittel sämmtlich im Verhand- lungstermin anzugeben, so war allerdings dort keine vorzügliche Ver- anlassung dazu. An anderer Stelle, bei der Eidesdelation, hat man jede schärfere Untersuchung der Frage mehr zur Seite geschoben, als es uns mit der Würde des Gesetzes im Einklang zu stehen scheint. Die Eideszuschiebung ist nämlich nach 8- 511 unzulässig „über eine Thatsache, deren Gegentheil dem Gegner zu beweisen obliegt, zur Widerlegung des von dem letzteren angetretenen Beweises." Dieser „Beweis des GegentheilS einer Thatsache" wird nun in den Motiven @.116 kurzer Hand als „directer Gegenbeweis" aufgeführt, er würbe

58 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

also nach der Intention des Gesetzgebers auch die sog. künstliche directe Gegenbeweisführung mitumfassen. Da nun aber als Autorität für diesen Satz Schmid citirt wird, Schmid aber am ang. O. gerade zwischen dem natürlichen und künstlichen Gegenbeweise unterscheidet, so stoßen wir auch hier auf einen nicht zu lösenden Widerspruch. Sollte wirklich der Gesetzgeber der Ansicht sein, daß der „Beweise gegner" den Führer sowohl des künstlichen als natürlichen Gegenbe- weises umfasse, so würde er in beiden Fällen die Eidesdelation und demgemäß auch in beiden Fällen den Notheid benehmen. Freilich mit dem gemeinen Rechte wie mit den wissenschaftlichen Resultaten käme man dadurch eben so in Widerspruch, wie man mit denselben in Har- monie zu sein glaubt. Denn selbst wenn man unseren Ausführun- gen über Gegenbeweis, Gegenbeweis gegen Gegenbeweis und Ver- wendung der Eidesdelation dabei, wie wir dieselben in der Besprechung deö deutschen Entwurfs S. 190 u. fg. darlegten, — selbst wenn man diesen Ausführungen nicht rückhaltlos beitritt, wird sich doch nicht in Ab- rede stellen lassen, daß die Wissenschaft die Selbständigkeit der sog. künstlichen Gegenbeweisführung bis zu einem gewissen Grade aner- kannt hat und daß es demnach unzulässig ist, sie ohne weiteres mit der natürlichen zusammen zu werfen. Wohin wir uns also auch wenden mögen, der Entwurf bietet uns keinen klaren Aufschluß darüber, was er sich hier unter „Gegner des Beweissührers" gedacht habe. — Jndeß auf die Gefahr hin, unsere Leser zu ermüden, wollen wir eine Auslegung vortragen, deren Möglichkeit ebenso sehr dem Gesetzgeber zum Vorwurf gereicht, alö wir von ihrer Unhaltbarkeit im.Geiste desselben überzeugt sind. Sobald man nämlich die Motive außer Spiel läßt und sich einzig an den Entwurf selbst hält, läge für den Ausdruck „Gegner des Be- weisführers" nur Eine Deutung als möglich vor. Da nämlich aus- drücklich beide Theike, insoweit sie Mittel für ihre Beweisführung an- zeigen, vom Gesetz als Beweisführer bezeichnet werden, so kann „Geg- ner des Beweissührers" nur derjenige Theil sein, der passiv einem Beweiöführer gegenüber steht. So aufgefaßt läge eine scharf dürch- gesührte, wenn auch etwas schwer bloßzulegende Terminologie vor; so aufgefaßt hätte es zugleich einen Werth, wenn es in §. 540 verboten würde, dem „Gegner des Beweisführers", d. h. der völlig passiven

in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 59 Partei einen Reinigungseid aufzuerlegen. Wozu, könnte man fragen, wozu sonst diese pleouastische Ausdrucksweise? weiß doch jeder Jurist, wohin der Reinigungseid schlägt; wenn hier also die Partei noch be- zeichnet wird, so ist es klar, der Gesetzgeber hat andere Möglichkeiten im Auge gehabt, er hat die Auflegung eines Reinkgungseides an den Beweisführer gar nicht ausgeschlossen, und indem er in verzeihlicher Preise die mögliche Differenz zwischen einem Erfüllungseide und einem Peinigungseide des GegenbeweiSführerö übersah, war er der Ansicht, daß der Richter unter dem Titel eines Reinigungseides deö Beweis- führers der Forderung gleichen Maßes für die beiden Theile gerecht Werden solle.

Wir übergehen die in einzelnen Richtungen bedenkliche Souveräne- tät der Gerichte; sie ist von anderer Seite (Leonhardt, zur Reform) schon genügend beleuchtet worden. Wir übergehen ebenso das Con- tumazialverfahren ; es schließt sich an die bekannten Institute des fran- zösischen Rechts an und führt den Einspruch als ordentlichen und außerordentlichen ein. Unsere Ansichten über dieses Institut haben wir bereits in der Kritik des deutschen Entwurfes dargelegt; seitdem ist auch Osterloh, die Reform der Civilproceßgesetzgebung, S. 149, dem beigetreten. Es wäre ein bedauerlicher Rückschritt, wenn man wirklich durch blinde Anhänglichkeit sich verleiten ließe, ein Rechts- institut einzuführen, dem die innere Berechtigung in gleichem Maße wie das äußere. Bedürfniß mangelt. — Wir gehen jetzt zu dem ver- einfachten Anwaltsprocesse über. V. Vereinfachter Anwaltsproceß. 8. 14. Hier findet kein schriftliches Vorverfahren statt, auch fällt die Sitzung zur Einleitung der mündlichen Verhandlung weg. Der Kläger eröffnet das Verfahren durch Zustellung einer gerichtlichen Klage, welche die Aufforderung enthalten- muß, zur Führung einen Anwalt zu er- nennen und durch diesen vertreten in der gleich jetzt vom Kläger be- stimmten Sitzung des Gerichts zur mündlichen Verhandlung zu er- scheinen. Bis zu dieser Sitzung steht dem Beklagten eine Frist zu,

60 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

welche gleich ist der „Erscheinungsfrist" des ordentlichen AnwaltS- processeö, d. h. derjenigen Frist, in welcher der Beklagte nicht zu er- scheinen, sondern einen Anwalt zu bestellen hat. Man hätte wohl gut gethan, diesen ohnehin incorrecten Ausdruck hier nicht so einfach zu wiederholen: „Dem Beklagten muß... die Erscheinungsfrist frei bleiben." — Bei Gefahr im Verzüge kann der Vorsitzende auf Antrag einer Partei di.e Frist abkürzen. Vor der mündlichen Verhandlung wechseln die Parteien ihre An- träge, indeß sind die Fristen des §. 310 außer Anwendung gesetzt, so daß die Mittheilung der Parteianträge rechtzeitig noch in der Verhand- lungösitzung selbst erfolgt. Die früher besprochene Satzung des §. 302 greift dagegen auch hier Platz: es haben die Parteien sich alle erheb- lichen Thatsachen, auf welche der Gegenanwalt ohne vorherige Er- kundigung voraussichtlich keine Erklärung abgeben kann, vor der münd- lichen Verhandlung zeitig mitzutheilen; was die eine Hand gibt, nimmt die andere. Verhandlung und weiteres Verfahren unterscheiden sich nicht vom. ordentlichen AnwaltSproceß, wenn wir vom Contumazial- verfahren abschen. Als das Ressort dieses Verfahrens stellt der Entwurf folgende Fälle auf: 1) Arrestsachen, welche getrennt von der Hauptsache verhandelt werden; 2) gewisse Besitzstreiligkeiten; 3) Bausachen, wenn über die Fortsetzung eines bereits angefange- nen Baues gestritten wird; 4) die Miethstreitigkeiten, wenn die sofortige oder in naher Zeit zu bewirkende Einräumung oder Verlassung einer Wohnung Gegen- stand des Streits ist; 5) Klagen aus öffentlichen oder aus Privaturkunden, es sei denn daß die letzteren ein zweiseitiges Rechtsgeschäft über eine unbe- wegliche Sache betreffen; 6) Klagen auf Entrichtung von Alimenten, Pensionen, Besoldun- gen und AltentheilSleistungen; 7) Klagen der Frachtführer und Seeschiffer wegen der Fracht und der sonstigen aus dem Frachtverträge entstandenen Forderungen;

in bürgerlichen Rechtsstreitigkelten für den preußischen Staat. 61 8) Klagen der Gast- und Speisewirthe wegen gewährter Wohnung und gelieferten Unterhalts; 9) jeder Anspruch mit perieuluw in möra kann vom Vorsitzenden ins vereinfachte Verfahren gelassen werden. Diese Reihe ist sehr zusammengewürfelt, und umsonst bemühen ssch die Motive, uns zu der Ansicht zu bringen, daß für dieselbe die Gesichtspunkte der Dringlichkeit, Einfachheit und Liquidität maßgebend gewesen seien. Eö^ist klar, daß bei einer großen Zahl der aufgestell- ten Fälle eher weitschichtiges verwickeltes Material als Einfachheit und Liquidität zu erwarten steht; wir brauchen nur darauf aufmerksam zu machen, wie wenig eine einseitige Privaturkunde oder auch eine öffentliche im Stande ist, für die Einfachheit des Materials seitens auch des Beklagten unö irgend welche Garantie zu bieten, sobald man die Liquidität des Inhalts ganz außer Prüfung läßt. Einen andern Punkt, die eminente Jncongruenz dieses Satzes mit den verschiedenen Bestimmungen, welche gerade in Preußen über Anwendung der Schrift für den Rechtsverkehr bestehen, hat schon Leonhardt, S. 110, scharf- sinnig hervorgehoben. Der Gesetzgeber hat bei näherer Betrachtung denn auch selbst zu der von ihm gemachten Theilung kein sicheres Zutrauen gehabt, und daraus erklärt es sich, daß dieselbe im höchsten Grade schwankend ge- macht ist. Es sind nämlich diese Fälle nicht aus dem Gesichtspunkt öffentlichen Interesses in zwingender Weise zum vereinfachten Ver- fahren verwiesen, sondern der Entwurf trifft folgende höchst complicirte Bestimmungen. 1) Der Kläger hat nach §. 560 in allen Fällen das Recht, statt des vereinfachten Verfahrens das ordentliche zu wählen. Be- schränkt wird indeß dieses Wahlrecht wieder insofern, als a) im Fall getrennter Behandlung der Arrestsache diese schlecht- weg ins vereinfachte Verfahren fällt. Diese aus §. 818 sich ergebende Bestimmung hat der Entwurf übersehen. d) Selbst wenn der Kläger das ordentliche Verfahren gewählt ^t, ist der Beklagte befugt auf Gefahr im Verzüge aufmerksam zu wachen und dadurch die Sache ins vereinfachte hinüber zu leiten, wenn das Gericht seinem darauf gerichteten Anträge Statt geben will, was lediglich von ihm abhängt.

62 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung 2) Der Beklagte kann in der ersten Sitzung beantragen, daß die Sache aus dem vom Kläger beschrittenen vereinfachten Verfahren in das ordentliche verwiesen werde. Diesem Antrag muß das Gericht nachgeben, sobald a) sich herausstellt, daß die. Klage nicht unter die sub 1—8 er- wähnten Fälle gehört, auch nicht b) wegen angeblichen periculum in mora durch Verfügung des Vorsitzenden zum vereinfachten Verfahren zugelassen ist, oder wenn endlich c) der Beklagte darthut, daß Gefahr im Verzüge nicht vorhanden, jene Gestattung seitens des Vorsitzenden also irrig erfolgt ist. Während in diesen Fällen nun, das Gericht stattgeben muß, kann es auf beklagtischen Antrag stets zur ordentlichen Verhandlung verweisen, „wenn eS ein schriftliches Vorverfahren für angemessen hält." Von Amtöwegen kann dagegen die Verweisung zum ordent- lichen Verfahren nicht ausgesprochen werden. Hierin stößt uns vor Allem der Satz auf, daß schlechterdings in keinem Falle die Einleitung deö vereinfachten Verfahrens obligatorisch ist. Die Motive gehen von dem Gesichtspunkte aus, daß es ganz dem Ermessen der streitenden Theile überlassen sein müsse, ob sie Be- schleunigung wünschen oder nicht. Demnach müsse man dem zunächst- interessirten Kläger es freistellen, ob er auf die Möglichkeit der Be- schleunigullg verzichten wolle; und andererseits der Beklagte könne im ordentlichen Verfahren durch Ueberspringung des Vorverfahrens sich genügend schützen, während er die Sache durch seinen Antrag ins ver- einfachte Verfahren ziehen dürfe, sobald er Gefahr im Verzüge dar- thue. Diese letztere Behauptung ist nun unverkennbar unrichtig, denn die Zulassung der Sache wegen periculum in mora zum vereinfach- ten Verfahren ist dergestalt ins Ermessen des Vorsitzenden gestellt, daß derselbe nur befugt ist und nicht verpflichtet (§. 561). — Wir stim- men Leonhardt vollständig bei, wenn er S. 106 dieses Wahlrecht des Klägers als „ein recht gefährliches legislatives Erperiment" bezeichnet. Gewiß liegt die Befürchtung äußerst nahe, daß die Anwälte von der ihnen hier geöffneten Möglichkeit gar keinen Gebrauch machen, sondern schon der Einfachheit halber sich mit dem ordentlichen Verfahren allein befassen.

in bürgerlichen AechlSsireitigkeiten für den preußischen Staat.

Ferner fällt die singuläre Stellung auf, welche dem Beklagten ertheilt wird. Auf seinen Antrag kann, resp. muß, das Gericht in das ordentliche Verfahren verweisen. Aber dem Kläger steht nicht mehr zu, dasselbe zu beantragen. Der Gesetzgeber scheint sich irriger Weise bei dem Gedanken beruhigt zu haben, daß deö Klägers gleich anfangs getroffene Wahl für diesen ohne jeden Druck bindend sei. Allein dabei ist übersehen, daß sehr leicht erst durch die vom Beklagten beigebrachte Vertheidigung für den Kläger ein Interesse am Vorver- fahren entstehen kann, zumal da er doch vielleicht einer Widerklage gegenüber zu treten hat. Die richterliche Befugniß, die Verhandlung derselben nach 8.234 zu trennen von derjenigen der Hauptklage, bietet ebensowenig sichere Deckung alö die Verpflichtung des Beklagten, alle wesentlichen Thatsachen dem Kläger vorher mitzutheilen, denn es wäre zweifelhaft, ob mit jener Trennung, falls das Gericht sie anordnete, ein Zeitgewinn für den Kläger verbunden wäre, und eö wäre dem Kläger vielleicht unmöglich, auf Grund der bloß mitgetheilten That- sachen sich eine Vorstellung von der auf diese zu gründenden Widerklage iu machen. Da endlich die Parteianträge freilich auch hier auöge- wuscht werden sollen, aber ohne Befristung, so ist der Kläger in be- denklicher Weise gefährdet, wenn er erst im Termin Kenntniß der eigentlichen Ansprüche erlangt, durch welche der Beklagte sich zu ver- teidigen oder die Verurtheilung des Klägers herbeizuführen sucht. Nun haben wir freilich vorhin gesehen, daß auch im ordentlichen Verfahren des preußischen Entwurfs keine klare Abhülfe gegen die Möglichkeit gewährt ist, daß die Parteien erst im Verhandlungstermin die thatsächlichen Behauptungen des Gegners kennen lernen; allein dieser Lücke wird jedenfalls abgeholfeit werden, und dann bieten die dort aufgestellten Fristen für Austausch der Anträge eine Garantie der Vorbereitung, welche unserer Ansicht nach völlig genügt, sobald ihr nur die Möglichkeit der Vertagung zur Seite gestellt ist. — Anders hin- ßegen hier, wo selbst nach Ausfüllung der Lücke über die Vertagung der Satz bestehen bliebe, daß es früh genug ist, im Verhandlungs- termin die Anträge auszutauschen; hier scheint uns die Gefahr nahe- twgend, daß trotz der auferlegten Mittheilung erheblicher Thatsachen der Beklagte durch seine Anträge zur Vertagung führt, welcher man durchaus nicht entgehen kann. Und nicht etwa nur einmal, sondern

64 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung so oft es ihm gefällt, dem Kläger'im Termin mit einem neuformulir- ten Anspruch auf Grund jener mitgetheilten Thatsachen entgegen zu treten. Was im ordentlichen Anwaltsproceß an Vorbereitung zu viel, das fehlt hier im vereinfachten.

8. 15. Je unsicherer die Vertheilung der Sachen zwischen ordentlichem und vereinfachtem Anwaltsproceß ist, desto gewichtiger wird die Ent- scheidung des Gerichts, welche auf den betreffenden Parteiantrag er- geht. Offenbar hat dieselbe einen verschiedenen praktischen Werth, je nachde>n sie zum ordentlichen, Verfahren verweist, oder die Sache ins vereinfachte Verfahren leitet. Ersteren Falles mag immerhin ein empfindlicher Zeitverlust damit verknüpft sein, allein die Zulässigkeit des Arrestes steht doch als eventuelle Deckung daneben, die noch dazu in anderer Hand ruht, da sie dem Einzelrichter überwiesen ist. Wird hingegen, ^rotz des, Antrages der einen oder andern Partei, die Sache im vereinfachten Verfahren verhandelt, so liegt die Gefahr vor, daß eine materielle Rechtökränkung oder eine lange Reihe von Vertagungen sich daraus entwickele, wenn das Gesetz, statt eine Vorbereitung zu fordern, nur das Recht der Vertagung geben sollte. Dieser Beschluß des Gerichts soll sein — unanfechtbar. Die Motive erklären S. 129, es sei das deßhalb geschehen, „weil er nur als ein Act der Prvceßleitung erscheint, ohne auf die Entscheidung des Rechtsstreites selbst einen erheblichen Einfluß zu üben; und weil seine etwaige Abänderung in den höheren Rcchtszügen nur große Weiterun- gen verursachen würde, ohne der beschwerten Partei einen wesentlichen Vortheil zu bringen." — Allein Acte der Proceßleitung sind als solche/ soweit uns bekannt, gerade abänderlich, und wenn wir auch dem Ent- wurf darin beistimmen, daß es für die Partei regelmäßig ohne wesent- lichen Vortheil sein wird, in höherer Instanz eine Frist zu erhalten, die ihr unter ganz anderen Umständen am Eingänge des Verfahrens von Interesse gewesen wäre, so ist doch damit unseres Erachtens der eigentliche Kern nicht getroffen, der darin besteht, ob die Parteien wie das Gericht selbst an die einmal getroffene Entschließung gebunden sein sollen. Das ist nun unseres Erachtens in diesem Ausschluß der Anfechtbarkeit nicht enthalten, und obgleich das Gesetz die Abänderlich-

in bürgerlichen MchtsstreiLigkeiten für den preußischen Staat. 65 feit nicht neben der Unanfechtbarkeit hervorhebt, scheint uns die elftere sich doch daraus zu ergeben, daß solche Beschlüsse der Zulassung und der Abweisung schon dadurch zeitlich aufeinander folgen können-, daß der durch einseitigen Antrag hervorgerusene Beschluß der Zulassung durch gegnerischen Antrag auf Abweisung angegriffen werden darf. Weist nun das Gericht den Antrag auf ordentliches Vorfahren Zurück, so hat der Beklagte keine weitere Frist zur Beibringung seines Materials; er ist gehalten, sich sofort auf die Klage hauptsächlich ver« Nehmen zu lassen. Diese Alternative ist doppelt drückend, wenn man ^wägt: einmal, daß die Gründe für Verweisung nicht gesetzlich firirt sondern dem natürlichen Schwanken des richterlichen Ermessens anheim Weben sind, — fürs zweite, daß der Beklagte die ganze „Erscheinungs- s^'st" hinter sich hat, ohne die Möglichkeit, die Verweisungssrage dem Gericht vorzulegen. Der Beklagte muß also, wenn nicht ganz klar die öesetzlich den Richter zur Verweisung zwingenden Gründe vorliegen, Darauf vorbereitet sein, mit seinem Antrag auf Verweisung zur ordent- ^chen Procedur kein Gehör zu finden, er muß im Stande sein, gleich Zur Hauptsache zu verhandeln. Hier stoßen wir auf eine straffe ConceU- feation der Verhandlung, die um so befremdender ist, als der Entwurf das Aufgeben der Eventualmarime- als sein besonderes Verdienst hinstellt. ' . Je enger hier die Gränzen gezogen sind, desto häufiger wird das, feas eigentlich Ausnahme sein soll, zur Regel werden, um die Schärfe des Gesetzes zu stumpfen: Die Partei muß sich contumaziren lassen, Um dergestalt die Möglichkeit einer sachgemäßen Vorbereitung zu er- äugen. Wir haben schon bei anderer Gelegenheit hervorgehoben, daß Einspruch nothwendig dazu benutzt werden muß, die Starrheit ge- fetzlicher Fristen mit dem praktischen Bedürfniß auszugleichen, worin udh unseres Erachtens die innere Verderbtheit des ganzen Instituts ^zweideutig an den Tag legt. Wie verhält sich dieser Antrag des Beklagten auf Verweisung iUin ordentlichen Verfahren zu den proceßhindernden Einreden? Darüber, "ß auch ,'m vereinfachten Verfahren solche zulässig sind, wird doch ?n Zweifel aufsteigen, aber der Entwurf scheint sich deren Verhältniß solchem Falle nicht veranschaulicht zu haben. Denn für das ordent- 'che Verfahren ist bei ihrer Erledigung, oder falls der Richter auf Vierteljahrssciirifr. Bd. VIII. H. 5

66 ' Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Orvnung klägerischen Antrag die gleichzeitige Verhandlung zur Hauptsache ge- bietet, vorgeschrieben, daß von der Verkündung dieses Urtheils an die Frist zur vorbereitenden Klagbeantwortung laufe. Da wir nun. für den vereinfachten Anwaltsproceß keinerlei besondere Vorschriften in Betreff dieses Punktes haben, so befinden wir uns unverkennbar in zwcifelhgfter Lage, denn eine vorbereitende Klagbeantwortung gibt es ja im vereinfachten Verfahren nicht, was soll also der Richter an Stelle der Frist ansetzen? Es wird nur übrig bleiben, daß er mittel- bar eine arbiträre Frist gibt, indem er einen neuen Verhandlungs- termin ansetzt. Gelangt man nun solchergestalt nothwendig zu der Möglichkeit, daß der Beklagte dem ersten Termin durch Berufung auf proceßhin- derndeö Material entgehen kann, so scheint es durchaus geboten, die- sem Material den Antrag auf Verweisung zur ordentlichen Verhand- lung einzuverleiben. Der Beklagte würde dann durch den Aufschub, der hier ebenso billig wie in den andern Fällen wäre, hinlänglich ge- schützt sein und zugleich würde er durch den Antrag an sich keinen Aufschub herbeiführen können, den er sich nicht schaffen könnte durch Vorlegung irgend eines jener Punkte, welchen das Gesetz eine proceß- hindernde Wirkung beizulegen für geboten hält. Diese Aufnahme des Verweisungsantrages unter das proceßhindernde Material wäre von vorzüglicher Bedeutung, gerade weil alsdann auch die Vorschrift zur Anwendung käme (§. 333), daß der Beklagte mehrere ihm zustehende proceßhindernde Einreden auf einmal geltend machen muß. Dadurch wäre also einer getrennten Vorlegung der jetzt sogenannten proceß- hindernden Materialien und des Verweisungsantrages vorgebeugt. Freilich das ist schon nach dem Entwurf unmöglich, daß der Beklagte erst über proceßhinderndes Material verhandelr und alsdann in der neuen Sitzung mit seinem Verweisungsantrag hervortritt, — denn der Verweisungsantrag ist durch §. 569 an die durch die erste Ladung be- stimmte Sitzung gebunden. — Dagegen wäre eine andere Möglichkeit vorhanden von bedenklicher Natur: der Beklagte könnte erst Ver- weisung beantragen, vielleicht durchsetzen; solchenfalls beginnt die Frist zur Klagbeantwortung mit dem Tage der Verkündung des Verwei- sungsbeschlusses, nach deren Ablauf könnte die Ansetzung einer Sitzung zur Einleitung der mündlichen Verhandlung erfolgen, dann in dieser

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat.

könnte Beklagter mit proceßhinderndem Material hervortreten. Das würde eine völlig grundlose Verschleppung sein, welcher man einfach dadurch Vorbeugen könnte, daß man den Verweisungsantrag unter die Proceßhindernden Materialien ausnähme. 8. 16. Wenn wir nun aber von diesen Fragen absehen, und uns dem Verhältniß vom ordentlichen und vereinfachten Verfahren im Ganzen zuwenden, so erscheint uns diese Spaltung durchaus unmotivirt. Es ist von Leonhardt mit solcher Umsicht bereits hervorgehoben, welche Gründe gegen dieselbe sprechen und daß man selbst in Frankreich zu der Ansicht gelangt, wie sich darin ein Hauptübelstand des ganzen Eivilverfahrens verkörpere, — daß wir dem nichts hinzuzufügen wüßten. Was die Motive zur Rechtfertigung des vereinfachten Verfahrens Vor- bringen, klingt denn auch in der That als eine Ironie auf das or- dentliche. Weil es in diesem nicht möglich sei, daß der Kläger die Sache schleunig fördere, sobald er einem widerstrebenden Beklagten gegenüber stehe, deßhalb sei es nothwendig, ein eigenes summarisches Verfahren neben das ordentliche zu stellen. Hier werde die schleunige Erledigung ermöglicht, soweit dieß überhaupt angehe, wenn man nicht den Parteien das rechtliche Gehör ungebührlich verkürzen wolle. Hier falle der vorbereitende Schriftenwechsel fort; hier sei für den Beklagten eine Anwaltsbestellung nutzlos, welche ohne die Absicht erfolge, daß der Anwalt auch wirklich auftreten solle, wodurch im ordentlichen Ver- fahren das Versäumnißurtheil verzögert werden könne; hier falle die Sitzung zur Einleitung der mündlichen Verhandlung fort. Wenn man diese Vorzüge mustert, so scheint es in der That, als hätte der Gesetz- geber die Schattenseiten des ordentlichen Verfahrens einzig zu dem Zwecke ausgebildel, um nachher zeigen zu können, daß man ohne die- selben recht wohl zu einem Verfahren gelangen könne, in welchem das Varteigehör unverkürzt erfolge und eine wünschenöwerthe Beschleuni- gung zu erreichen sei. Wir haben vorhin darzulegen versucht, daß die Bestimmungen des Entwurfs nach unserer Ansicht keineswegs genügendes Parteigehör im ^deutlichen Wege garantiren, sobald man von. der Hinterthür des Einspruchs absieht. Wir sind nicht der Ansicht, welche die Motive 5*

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf eiucr Proccß-Ordnung

aussprechen, daß der Beklagte stets Zeit haben werde, dem Kläger sein Vertheidigungömaterial mitzutheilen; wir glauben noch weniger, daß der Kläger Zeit habe, sich über dasselbe zu unterrichten. Es er- scheint uns unerläßlich, hier durch eine Frist einzugreifen. Sobald man daö thut, nähert man sich unverkennbar einen wesentlichen Schritt dem System der hannoverschen Proceßordnung. Es bliebe dann nur übrig, die abermalige -Formulirung der Parteibehauptungen in beson- deren Anträgen zu streichen. Wozu diese dienen soll, ist schlechterdings nicht einzusehen. Selbst wenn der Kläger z. B. nach dem jetzigen Entwurf vor dem Termin erhebliche Thatsachen mitgetheilt' erhält, oder wenn er nach unserm Vorschläge die eigentliche Vertheidigung im Han- , noverschen Gegenantrag erführe, selbst dann würde er regelmäßig in dem vom preußischen Entwurf geforderten Parteiantrag nichts neues zu bringen haben; es würde, wie auch Leonhardt bemerkt, einfacb darauf hinauskommen, daß er hier das Gesuch voranstellte, welches in seiner Klage vielleicht den'Schluß bildete. Es wird schwer halten, die zahlenden Parteien von der Nothwendigkeit solcher Vertheuerung zu überzeugen und einen tüchtigen Advocaten vor dem Widerwillen gegen solche nutzlose Schreiberei zu bewahren. Während wir hier der Ansicht sind, daß dieses vereinfachte Ver- fahren neben dem ordentlichen ein Ueberfluß ist, daß man besser thäte, aus beiden eine den erprobten Institutionen entsprecheitde Procedur zu machen, glauben wir aus der andern Seite, daß es nicht durchführbar sein wird, alle Processe in diese Schablone zu drängen. Nach zwei- facher Richtung hin; einmal fehlt es an einem Verfahren, welches ausnahmsweise umfänglichen Sachen die genügende schriftliche Aus- breitung und die zur übersichtlichen Klarheit erforderliche Ruhe ge- währte, zumal bei den starren gesetzlichen Fristen und dem schroffen Princip der Parteianträge, von welchem der Entwurf im ordentlichen Verfahren ausgeht. Hier ist es unseres Erachtens schlechterdings un- . erläßlich, die Erfahrung anderer Gesetzgebung nicht zu ignoriren und nicht ein tumultuarischcs Verfahren in Sachen zu schaffen, welche sich ohne daö Mittel der Schrift nicht gut darlegen lassen; man kann sich nicht der Ansicht überlassen, als könne man ein ausgedehntes schriftliches Verfahren mit mündlicher Schlußverhandlung ganz ent- behren. So schreibt auch Leonhardt: „Oder sollte wohl ein Mitglied

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat.

des Obertribunals zu Berlin die Ansicht hegen, daß es diesem hohen Gerichtshöfe möglich sein werde, in dem ordentlichen Anwaltsprocesse mit seinen durch das Gericht unerstrecklichen Fristen von 14 Tagen für die Klagbeantwortung, von 8 Tagen für die Erwiederung auf die Klagbeantwortung Austrägalproceffe zu erledigen, wie den der freien Stadt Frankfurt wider die deutschen Rheinuferstaaten, die Königreiche Preußen und Bayern, die Großherzogthümer Baden und Hessen und das Herzogthum Nassau, wegen einer subsidiarischen Rheinoctroirente." Der Entwurf hat allerdings für Collegialsachen einen Rechnungs- proceß geschaffen und dessen vorbereitendes Verfahren „auch in andern ähnlichen Processen, bei welchen eine große Zahl von selbständigen Streitpunkten sich herausstellt," anzuordnen gestattet. Indessen jenes vorbereitende Verfahren besteht darin, daß die Differenzpunkte von dem .unstreitigen Material vor einem Einzelcommissar gesondert und von diesem der ganze Stoff protocollirt wird, um dann die gewöhnliche wündliche Verhandlung, und zwar allein über die Streitpunkte, Nach- folgen zu lassen. Es liegt klar zu Tage, daß mit dieser Möglichkeit für unsern Zweck gar nichts gewonnen wird. So gut wie uns hier eine Erweiterung des Verfahrens geboten erscheint, so nothwendig halten wir aus einer andern Seite eine Ab- Eürzung. Man hat den summarischen Protest und den Mandatsproceß ßkglaubt streichen zu dürfen, und nur den Wechselproceß . gelassen. Jene Proteßart, bemerken die Motive, bleibe eine. Anomalie, indem sie im wesentlichen darauf beruhe, daß dem angeblichen Schuldner nur un- vollständiges Gehör gewährt werde. Dadurch sei die Zulassung eines Zweiten Processes (Separatum) unvermeidlich; man könne die wesent- iichcn Vortheile durch anderweite Bestimmungen, namentlich über die Peschlei,nigung des Verfahrens unter gewissen Voraussetzungen, über ^ie vorläufige Vollstreckbarkeit der Urtheile, über die Sicherheitsarreste W dgl. erreichen. — Wir glauben, daß dem eine Auffassung zu Grunde ^wgt, welche in ihren Consequenzen zu einer ungestümen Verletzung '^r Credit- und Verkehrsverhältnisse führen müßte. Selbst wenn man ^uch hier wieder die bewährte Einrichtung des Zahlungsgebotes nicht o»»ch„,en wollte, — wenn man ferner hinsichtlich aller kleineren Sachen üch darauf stützen wollte, daß dieselben durch die einzelrichterliche Pro- wdur genügend rasche Erledigung fänden, was unseres Erachtens nicht

70 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung der Fall ist; — auf jeden Fall erscheint es unS unumgänglich, die Urkunden und die aus ihnen liquiden Forderungen an fungiblen Sachen nicht der Weitläufigkeit auch nur des vereinfachten Verfahrens zu unterwerfen. Entschlösse sich auch der Kläger, diesen Weg zu wählen, so bliebe für ihn stets eine empfindliche Hinderung in der Möglichkeit proceßhindernder Materialien und des Einspruchs. Nehmen wir aber an, daß der Kläger den Weg des ordentlichen Verfahrens beschritte, so würde der Beklagte, wenn es ihm etwa nur um die Rechtsfrage zu thun wäre, nicht im Stande sein, schleunige richterliche Entscheidung herbeizuführen, denn seine Abneigung gegen langwierige Procedur könnte er dem Gericht schwerlich als periculum in mora qualificiren und im ordentlichen Verfahren wäre er ja den Formalien, die bei ein- facher Sache einen komödienartigen Eindruck machen müßten, unwieder- bringlich verfallen. Was die Motive vom Wechselproceß und gegen dessen Aufhebung anführen, das scheint uns für die Urkunde in ganz gleichem Maße zu sprechen. „Man besorgte, durch seine Unterdrückung in die Verkehrs- und Creditverhältnisse störend einzugreifen und unter dem betheiligten Publicum große Unzufriedenheit zu erwecken. " In der zwölften Stunde scheint dem Gesetzgeber denn dieses Bedenken auch gekommen zu sein, denn in den angehängten Schlußbemerkungcn wird ein Gesetz über die Vollstreckbarkeit gewisser Urkunden als Ersatz für die Unterdrückung des Mandatsprocesses als nothwendige Ergänzung in Aussicht gestellt. Auch damit wäre unseres Erachtens jedoch dem Bedürfttiß noch nicht Genüge gethan, denn die Gränzen für Vollstreckbarkeit müssen eng ge- zogen sein, enger als daß sie den Mandatsproceß ersetzen könnte. VI. Einzelrichte'rlicheö Verfahren. §. 17. §. 572 u. fg. regeln das einzelrichterliche Verfahren; tragen wir vorerst die Bestimmungen über die Kompetenz nach. Vor die Eknzelrichter gehören nach §.47: 1) alle vermögensrechtlkchen Klagen, deren Gegenstand an Geld oder Geldeöwerth die Summe von Einhundert Thalern nicht übersteigt; 2) die daö Bestehen oder die Dauer eines Miethverhältnisses be-

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. 71 treffenden Klagen, wenn der Betrag des jährlichen Miethzinses die Summe von Einhundert Thalern nicht übersteigt; 3) die Klagen aus einer außerehelichen Schwängerung insofern dieselben nur auf Alimente für das Kind und auf Zuerkennung des einem unehelichen Kinde in den Nachlaß des Vaters gesetzlich zu- stehenden Erbrechts, sowie auf Gewährung der durch die Schwanger- schaft und daö Wochenbett verursachten Kosten, insbesondere der Tauf- und Niederkunftkosten, und in den Landesrheilen, in welchen das Gesetz vom 24. April 1854 keine Geltung hat, auf Gewährung der gewöhn- lichen Abfindung der Mutter gerichtet sind; 4) die durch besondere gesetzliche Bestimmung den Einzelrichtern überwiesenen Rechtsstreitigkeiten. Nach §. 52 u. fg. werden mehrere in derselben Klage geltend ge- machte Ansprüche, deßgleichen Klage und Widerklage zusammengerechnet. Erfolgt auf Grund solcher Zusammenrechnung die Verweisung an das Collegium, so kann dieses allerdings die Trennung der mehreren Pro- cesse anordnen, aber seine Zuständigkeit bleibt trotzdem bestehen. Man ist hier demnach mit einer Klarheit vorgegangen, welche die lückenhaf- ten Sätze des deutschen Entwurfs vermieden hat. Als den eigentlichen Hauptfall müssen wir alle Ansprüche von nicht über 100 Thaler ansthen. Es fragt sich nun, welche Bestim- mungen trifft der Entwurf über das Verfahren. Wir können den Fall freiwilligen Erscheinens außer Ansatz lassen; er ist nur insofern von entscheidender Bedeutung, als ohne jede Rück- sicht auf die Größe des Streitobjects dem Einzelrichter freigegeben ist, dem Anerkenntniß des klägerischen Anspruchs feine Verurtheilung hin- zuzufügen. Die Motive heben mit Recht hervor, daß dadurch eine sehr passende Gelegenheit geboten werde, vollstreckbare Urkunden über Rechtsgeschäfte zu erlangen. Sie halten den Satz für eine Nach- bildung des code art. 7; wir vermögen indeß die durchschlagende Aehnlichkeit nicht zu erkennen und erinnern statt dessen an die ge- schichtliche Grundlage des gemeinrechtlichen Erecutivprocesses, das praeceptum de solvendo, welches ganz denselben Charakter trägt. Indeß hier handelt es sich nicht um ein eigentliches Verfahren, es ist vielmehr nur eine Form der jurisdictio voiuotaria, von wel- cher es sehr fraglich ist, ob sie der Zustimmung der Notare theilhaftig

72 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung wird, deren Gebiet sie wesentlich schmälert, während sie zugleich die an allen Ecken schon ohnehin durchbrechende,Schwierigkeit erhöht, die Ge- schäftsführung der Gerichte mit zweckmäßiger Sicherheit zu übersehen. Das einzelrichterliche Verfahren erfolgt ohne schriftliches Vorver- fahren so wie ohne Mittheilung und Niederlegung von Parteianträgen. Die Motive heben hervor, daß. ein Verbot darin nicht liege. Es fragt sich, ob demnach keine Vorbereitung den Parteien obliege? §. 590 setzt die Anwendung der Vorschriften über den Anwaltsproceß, insoweit nicht etwas Anderes bestimmt ist, ausdrücklich fest „mit den aus der Natur der Sache . . . sich ergebenden Maßgaben." Danach müssen wir die Geltung des 8. 302 behaupten, der „unabhängig von den Vorschriften über den vorbereitenden Schriftwech- sel" die Parteien zur Mittheilung erheblicher Thatsachen verpflichtet. Man. hat diesen Satz hier wohl schwerlich anwenden wollen, indeß eö bleibt stets gefährlich, in einem Gesetze etwas zu vergessen. Der Kläger sorgt für die Anfertigung der Klage und Zustellung der- selben durch den Gerichtsvollzieher, indem er eine bestimmte Sitzung dem Beklagten zur Verhandlung anweist. Auch hier erfährt der Richter nichts, weder von der Ladung, noch von dem Gegenstand der Klage; seltsamer Weise haben die Motive hier die Unzulänglichkeit dieser Einrichtung ganz unbefangen anerkannt. Wir müssen die einschlagende Stelle iy extenso mittheilen dürfen. S. 131 heißt es: - „In der Rheinprovinz hak es sich als zweckmäßig bewährt,- wenn die Gerichtsvollzieher die Urkunde über die Ladung nicht dem Kläger zustellen, sondern in seinem stillschweigenden Einverständnisse sogleich auf der Gerichtsschreiberei hinterlegen. Hierdurch nämlich wird es den Einzelrichtern möglich, die Sachen, welche in der Sitzung Vor- kommen werden, vorher zu übersehen und die Reihenfolge der Verhand- lungen zweckmäßig zu bestimmen, die Ladungen zu prüfen und sich auf die einschlagenden Rechtsfragen vorzubereiten, Trotz der einleuchtenden Zweckmäßigkeit einer solchen Verfahrungsart läßt sich dieselbe, doch nicht durch zwingende Vorschriften anordnen; denn da Mängel aller Art in den Ladungöurkunden Vorkommen und namentlich zur Abwen- dung des bevorstehenden Ablaufs von Verjährungsfristen eine sofortige Rectification durch neue Ladungen nothwendig machen können, so sprechen überwiegende Gründe dafür, es bei der Regel zu belassen

in bürgerlichen Rechtzeitigkeiten für den. preußischen Staat.

wonach der im Aufträge einer Partei instrumentkrende Gerichtsvoll- zieher dieser Partei den aufgenommenen Act zur Prüfung und weiteren Benutzung zuzustellen hat." „Würde die Hinterlegung der Ladungen im Gesetze angeordnet, so wären außerdem zahlreiche, den Parteien zur Beschwerde gereichende und die Einfachheit des Verfahrens störende Vorschriften nothwmdkg, so z. B. über die Zeit, wann- die. Hinterlegung, ersetzen kann oder muß, über die Person, welche dieselbe anzunehmen hat, über den Nach- weis des Eingangs und etwaige Empfangsbescheinigungen- über.die Art der Aufbewahrung, über die Zeit der Rückgabe, über die,. Ver- nichtung nicht abgeholter Ladungen u. s. w." „Hiernach.verdient es den Vorzug, den Parteien zu überlassen, oh sie die Ladungen hintxrlegen wollen. Die Gerichtsvollzieher werden Gelegenheit haben, , auf die Hinterlegung hinzuwirken, wodurch das sachgemäße Verfahren sich von selbst Bahn brechen wird." Eine seltsamere Mischung von Muthlosigkeit und Naivetät ist uns bei einem Gesetzgeber noch nicht begegnet. Man erwartet.von der Praxis die Einrichtung des „sachgemäßen Verfahrens" und man räumt mit offenherziger Unbefangenheit, ein, daß „Mängel aller Art in den Ladungsurkunden Vorkommen," welche eö durchaus nothwendig machen, daß die betreibende. Partei sofortige Controle zu üben im Stande ist. —Nach unserer Meinung bricht man damit den Stab über die selbstgewählte Einrichtung, und es ist uns-.völlig unbegreiflich, wie man bei solchen Geständnissen sich berufen, glaubt, die' durch das Gericht erfolgende Ladung von der Hand zu weisen. Gerade im einzel- richterlichen Verfahren erscheint es uns doppelt geboten, die Par- teien auf feste zuverlässige Acte der Behörden stoßen und auf dieselben sich stützen zu lassen, weil hier, wo man von einer Proceßführung durch, die Parteien selbstauSgeht, eine Controle der öffentlichen Or- gane weit größere Schwierigkeiten darbietet, als. die eigene Vornahme der Handlungen. Wir halten es für einen empfindlichen Mangel, daß man die mündliche Anbringung der Klage zu Protokoll nsitderrichter- iichen Ladung gänzlich gestrichen hat. — ' . Der Beklagte hat auf eine Frist bis zum Verhandlungstermin An- spruch, welche bei Ladung im Auslande oder durch öffentlichen Aufruf der „Erscheinungsfrist" gleich ist, sonst acht Tage beträgt, sobald aber

74 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung der Beklagte am Sitz des Proceßgerichts die Ladung zugestellt erhält, auf vier Lage herabsinkt, ja bei Gefahr im Verzüge auf klägerischen Antrag durch den Richter noch gekürzt werden darf. Der Entwurf hat auf eine Motivirung dieser Strenge verzichtet, wir können die un- gemeine Kürze um so weniger billigen, wenn wir erwägen, daß der 8. 574 die Zustellung der Klage am Proceßgerichtsort für ge- nügend erachtet, um jedenfalls nur viertägige Frist zu gewähren. Nach 8. 155 darf die Zustellung nämlich an-jedem Orte geschehen, wo die Person, an welche sic zu bewirken ist, angetroffen wird, außer in gottesdienstlichen Gebäuden. Muß man bei solcher Bestimmung ohne- hin schon dem Tact der Gerichtssubalternen mehr überlassen, wie rath- sam ist, so kann hier die kurze Frist leicht zU großer Härte führen, sobald einer nicht an ihrem Wohnsitz betroffenen Partei nur 4 Tage Frist gegeben werden. Wiederum werden wir statt einer rationellen Berücksichtigung der Sachlage auf die krankhafte Abhülfe der Contu- mazirung mit folgendem Einspruch verwiesen. — Uebrigens spricht auch hier der Entwurf'von-„Einlassungsfrist", während die Einlassung gar in dieser Frist nicht erfolgen soll. Erscheinen nun beide Theile -in der Sitzung, so könnte der Be- klagte die Verhandlung zur Hauptsache ablehnen auf Grund proceß- hindernden Materials. Läßt der Richter solchenfalls nicht zu einer abgesonderten präjudiziellen Erledigung desselben verschreiten, wozu, regelmäßig kein Anlaß bei der Einfachheit jener Materialien vorhanden sein wird, so „ist auf den Antrag des Beklagten eine ändere Sitzung zur Verhandlung der Sache zu bestimmen, sofern nicht die Um- stände die Annahme begründen, daß der Beklagte zur Einlassung auf die Hauptsache ohne weitere Vorbe- reitung im Stande sei." Leider sagen, die Motive nicht, woran der Einzelrichter diese An- nahme zu knüpfen hat. Man bezweckt, wie es heißt, „allen Versuchen zu chicanösen Proceßverschleppungen. durch Vorbringen verzögerlicher Einreden vorzubcugen." Aber man beschwört zugleich die Gefahr einer Vergewaltigung durch den Richter herauf. Nun kann man freilich auch hier sich damit trösten-, daß die Partei ja solchenfalls ihre Ver- theidigung durch die Kosten eines Contumazialverfahrens erkaufen ktznne, allein es ist doch selbst bei solcher Auffassung gar kein Grund zur Ver-

in bürgerlichen Rcchtsstreiligkeiten für den preußischen Staat. 75 ursachung der Kosten vorhanden. Die als proceßhinderndeö Material hingestellten Thatsachen sind in der That so einfach, daß man für einzelrichterliche Fälle ihnen ohne jede Bedrückung den proceßhindernden Charakter hätte abstreifen und sich mit der Garantie durch die richterliche Proceßleitung genügen lassen können. Andere Gesetzgebungen boten wahrlich ein hinlänglich deutliches Vorbild, aber das Streben nach Originalität scheint wieder den Ausschlag gegeben zu haben. Bei der Verhandlung legen die Parteien das Material unter starker .richterlicher Unterstützung vor. Mangel an Vorbereitung nimmt daö Gesetz als nicht möglich an, auch auf die Widerklage wird der Kläger gerüstet sein, von einer sachgemäßen Vertagung finden wir auch hier nichts. Die Urkunden werden in dieser Sitzung vorgelegt und es erfolgtbann die Entscheidung. Bietet die Abfassung derselben Schwierig- keiten, so würde in Analogie des §, 337 eine Aussetzung gestattet sein. Sind weitere Verhandlungen, nöthig, so ist, soweit möglich, so- fort seitens des Gerichts eine Sitzung dafür anzusetzen, sonst erfolgt die Betreibung durch die Parteien. Ueber die Verhandlung selbst ist ein Sitzungöprotocoll zu führen, welches die Anführungen und Anträge der Parteien insoweit enthalten muß, als erforderlich, ist, um den Gegenstand des Streits, den Klaggrund und die erhobenen Einreden ersehen zu können; außerdem ist der. Gang der Verhandlung im all- gemeinen zu erwähnen, ferner, soweit nicht der Ausschluß der Berufung eine Abkürzung gestattet, die Aussage der vernommenen Zeugen, und Sachverständigen und die Entscheidung des Gerichts nebst ihren Grün- den zu verzeichnen, endlich die etwaige . Abschließung eines Vergleiches oder eine sonst relevante Erklärung zu beurkunden. Ist die endliche Entscheidung nicht möglich, so ergeht ein Beweisinterlocut, dessen Er- ledigung dann in den gewöhnlichen Formen stattfindrt. — Das Con- tumazialverfahren unterliegt den regelmäßigen Grundsätzen über Ein- spruch, bedenklich erscheint unö nur der Schlußsatz des 8. 584, welcher einen ordentlichen Einspruch mit den Erfordernissen des außerordent- lichen bekleidet. Daß im Ganzen und Großem in den Grundsätzen über einzel- richterlicheö Verfahren stets die gegensätzlichen Principien sich einander mehr nähern werden, bedarf keiner Ausführung. Trotzdem scheint uns, daß auch hier der Entwurf an Bestimmungen festgehalten hat, welche

76 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung an Praktischer Brauchbarkeit mindestens zweifelhafter Natur sind, selbst wenn man nicht unsere Ansicht theilt, daß sie hinter- den Sätzen des hannoverschen und auch des deutschen Entwurfs entschieden zurückstehen. VII. Rechtsmittel. ' ' v, . : 8.18. . . ’ \ Gehen wir zur Vervollständigung unserer Ueberstcht noch zu einem kurzen Blick auf die Rechtsmittelinstanz über; wir wollen uns. darauf beschränken, nur die leitenden Gesichtspunkte des Entwurfs zu skizziren, indem , wir in. der Hauptsache uns gestatten!, kurzer Hand auf die Aus- führungen Leonhardts, zu verweisen. Es läßt sich als ziemlich allgemein angenommener Satz bezeich- nen, daß den Parteien nach beendigtem Verfahren die Gelegenheit ge- boten werden soll, aufS Neue vor einem höheren Gericht zu verhan- deln; nicht um zu untersuchen und feststellen zu lassen, ob daö unte'rinstanzliche Urtheil daö Richtige getroffen, sondern um in einer zweiten Verhandlung die Fehler und Verstöße vermeiden zu können, welche» sei es von den Parteien, sei es vom Gericht begangen sind. Sv gewinnt man die Übereinstimmung dieser zweiten Instanz mit dem Grundsatz-der Unmittelbarkeit, es ist keine Rechtsmittelinstanz, es ist ein zweiter Proceß, und nicht darüber soll entschieden werden, ob der untere Richter, das ihm vorgelegte Material zutreffend gewürdigt hat, sondern welchen Werth der jetzt dem Oberlichter vorgelegte Stoff hat. Daraus ergibt sich, daß die Vorlegung des Stoffes eine unbe- gränjte ist, soweit nicht -die Feststellung der Identität und der spe- cifische Charakter einzelner Präclusionen eine Ausnahme schaffen. Daß hingegen die Parteien freiwillig sich beschränken und, die Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung theilweise anerkennend, nur einzelne Fragen der oberrichterlichen Cognition unterbreiten können, das spricht offenbar nicht dagegen. Je mehr man diesen Charakter der zweiten Instanz als den eines wiederholten Processes anerkennt, desto näher liegt es auch, ihr dieselbe Form zu verleihen, welche man für die erste Verhandlung aufgestellt hat. Die Handhabung des Gesetzes wird- dadurch in solchem Grade er--* leichtert, daß selbst die Frage nicht in Betracht kommen dürfte, ob

iu bürgerlichen Rechtsstreiligkeiten für den preußischen Staat. 77 nicht durch die durchlaufene erste Instanz die Parteien besser unter- richtet, daö Bedürfniß ausgebreiteter Verhandlung nicht mehr vor- handen sei. - 1 - Der preußische Entwurf gewährt für das einschlagende Rechts- mittel, die Berufung/ nicht einmal die Möglichkeit gleicher Procedüv, geschweige daß er sie vorschriebe. Allerdings schreibt der §. 624 vor, daß nach dem Ablauf der Fristen für den vorbereitenden Schriftwechsel oder nach dessen Beendigung die Vorschriften über erstinstanzliches Ver- fahren zur Geltung kämen. Allein gerade die Unterscheidung in der Vorbereitungsinstanz ist es, worauf wir hier den entscheidenden Nach-- druck legen. Man hat nämlich auch für die Rechtsmittelinstanzen das Be- treidungsrecht der Parteien und ihre unmittelbare Verbindung unter einander behalten, und der Unsicherheit hinsichtlich der Rechtskraft und des Nachweises derselben einen, wie man selbst zugesteht, nicht ganz genügenden Damm durch daö Institut der Rechtsmittelregifter entgegen geworfen. Die Eintragung in dasselbe ist jedoch für die rechtliche Wirkung des Rechtsmittels selbst indifferent. Der Berufungskläger hat dieselbe nur durch eine Anzeige bei dem Gericht zu ermöglichen; das Entscheidende bleibt die innerhalb 30 Tagen zu beschaffende Ein- legung des Rechtsmittels gegenüber dem Gegner, welche nach §. 621 vom Gerichtsvollzieher vermittelt wird. Die von diesem über die Ein- igung zu fertigende „Berufungöurkunde" muß enthalten außer den formalen Fragen „die Erklärung, daß und gegen welches Urtheil die Berufung eingelegt wird." Dieser ohne Spccialisirung erhobene Angriff wird vom Entwürfe für genügend gehalten, um auf Grund desselben die Vorbereitungs- 'fchriften ganz in die Disposition der Parteien zu legen. Wir haben früher gesehen, daß auch im ordentlichen Anwaltsproccß der Beklagte das Recht hatte, nach seinem Ermessen die Vorbereitung zu über- fpringen. Hier in der Berufungsinstanz ist nun nicht nur die äußere Konformität in jenen Schriften ausgegeben, indem man statt der drei Schriften erster Instanz hier nur eine Rechtfertigung und eine Wider- legung der Berufung aufstellt, — man hat außerdem dem Berufungs- Kläger die Befugniß gegeben, diesen Schriftenwechsel durch seine Ent- fchließung ganz aus dem Wege zu räumen.

78 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

Nun könnte daö auf den ersten Blick bedenklich für die Vorbe- reitung erscheinen; allein wir haben schon deS Oefteren gesehen, daß es nicht leicht ist, ohne weitschichtige Zusammenstellung der einzelnen Be- stimmungen die Tragweite der Sätze des Entwurfs zu erkennen. So auch hier. Eö bleiben nämlich bestehen die §§. 302( 306, 310 u. fg., und danach ist jeder Anwalt auch hier verpflichtet, alle relevanten, einer Erkundigung voraussichtlich bedürfenden Thatsachen dem Gegner mitzutheilen und mit ihm den Parteiantrag die vorgeschriebene Zeit vor der Sitzung zur Einleitung der mündlichen Verhandlung aus- zutauschen. Regelmäßig wird anzunehmen sein, daß die in voriger Verhand- lung vorgebrachten Thatsachen dem jetzt fungirenden Anwalt nicht be- kannt sind, da das Material nicht firirt ist und der Entwurf mit Recht davon ausgeht, daß in der höheren Instanz ein Wechsel des Sachwalters eintreten soll. Was also an thatsächlichem Material vor- gebracht werden soll, möge es neu sein oder nicht, wird regelmäßig vorher zur Kenntniß des Gegners gebracht werden müssen, sei es in jener Rechtfertigung und Erwiederung, sei es im Anschluß und zur Begründung der, Parteianträge, sei es endlich selbständig. Obgleich also hinlänglich complicirteS Material vorliegen kann, dessen Beherr- schung noch deßhalb besonders schwierig wird, weil es sich hier um eine nicht bindende Angabe handelt, eine solche vielmehr erst in der Verhandlung zu erfolgen hat, — so hat dessenungeachtet doch der Ent- wurf kein Bedenken getragen, das schriftliche Vorverfahren zu be- schränken auf zwei Sätze, und sogar über diese die Disposition dem Berufungskläger völlig frekzugeben. Damit ist anerkannt, daß das hannoversche Verfahren mit Antrag und Gegenantrag völlig genügt, sofern ihm eine gesunde Vertagung zur Seite tritt, und wir verstehen nicht, weßhalb man hier der einen Partei, welcher über den Umfang des gegnerischen Vorbringens nicht der mindeste Anhalt vorliegt, ge- stattet, die „Anträge" zur, alleinigen Basis der Verhandlung zu machen, wenn man an der Ansicht festhängt, daß die schriftliche Vorbereitung neben den Anträgen für die erste Instanz unerläßlich sei. Durch die Möglichkeit aber, auch hier alles Material dem Gegner vor der Verhandlung schriftlich darzulegen, wird zugleich dieselbe Gefahr, die wir oben für das erstinstanzliche Verfahren constatirten,

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat.

für die Berufungsinstanz perpetuirt, die Gefahr nämlich, daß die An- wälte in der Sitzung zur Einleitung der mündlichen Verhandlung er- scheinen, durch die Ueherreichung ihrer Anträge die Sache contra- dictorisch machen und nun dem Gericht es- aufbürden, durch Verlesung des Antrages die einseitige mündliche Verhandlung zu ergänzen. 8. 19. Kommt es zur mündlichen Verhandlung, so sind die Parteien in Betreff des vorzulegenden Stoffes unbeschränkt; nur dürfen Aenderun- gen und Ergänzungen des Klageantrages nicht vorgenommen werden, wenn nicht ihre Beschaffung in inferiori unmöglich war; neue An- sprüche dürfen beide Parteien nur zum Zweck der Compensatio» er- heben. Dagegen bilden ihrer vorbereitenden Natur halber die Partei- anträge keine Schranke. Jndeß statt hier die Grundsätze der ersten Instanz zu wiederholen und von den Parteien nur die nachträgliche Verschmelzung neuer Anträge mit dem ursprünglichen zu fordern, statt dessen hat man in 8. 628 vorgeschrieben: „Der Antrag auf Abän- derung des ersten Urtheils (Erhebung der Beschwerden) muß von dem Berufungskläger in dem bei der ersten mündlichen Verhandlung der Sache vor dem Berufungsgericht eingereichten Parteiantrage mittelst des Antrages zur Hauptsache gestellt werden. Eine spätere Erwei- terung des Antrages ist unstatthaft." Leonhardt, der S. 160 auch gegen diese Bestimmung polemisirt, hat sich bas Verständniß derselben durch die Motive aufschließen lassen. Leider ist dasselbe uns nicht möglich; ja selbst Leonhardt ist unseres Erachtens mißleitet worden, indem er den Ausdruck „erste mündliche Verhandlung" versteht, als ob damit die erste Sitzung bezeichnet sei, während wir annehmen, daß der Gegensatz in einer „neuen" oder „weiteren" Sitzung zu finden, „erste Sitzung" demnach unserem „erstes Verfahren" entsprechend ist (vgl., 8. 316 u. fg.). — Wenn aber da- mit auch die von Leonhardt erhobenen Bedenken sich erledigten, so tauchen für uns andere auf. Die ganz veränderte Wortfassung des Paragraphen zwingt zu der Annahme, daß man etwas anderes sagen wollte, als was 8.313 für die erste Instanz vorschrieb. Aber was? Man spricht von „dem dei der ersten mündlichen Verhandlung der Sache vor dem Berufungs-

80 Kritische Bemerkungen zu rein Entwurf einer Proceß-Ordnung gericht eingereichten Parteiantrage." Dadurch ist die Möglichkeit aus- geschlossen, den Satz auf die etwaigen Zusätze und Aenderungen zu beziehen, welche im Lauf der Verhandlung etwa nöthig werden und in Antragösorm nach §. 313 dem Gericht zu übergeben sind. Bei diesen wäre unverkennbar der Singular des bestimmten Artikels schlecht- hin unstatthaft, weil ihre Eristenz auf zufälligen Voraussetzungen be- ruht; zudem wäre es für diese unnöthig, von einer späteren Erwei- terung zu-reden, weil ihre natürliche Gränze in der Beendigung der Verhandlung und nur in dieser gelegen ist. — Dazu käme noch, daß der Paragraph diesem Anträge ausdrücklich die Aufstellung der Be- schwerden zuweist, während wir doch gesehen haben, daß schon lange vorher, vor der Sitzung zur Einleitung der mündlichen Verhandlung die Parteianträge zu tauschen sind, also der Berufungskläger hier schon seine Beschwerden formulirt haben muß. — Trotzdem sind nun die Motive, und ihnen folgend Leonhardt, der Ansicht, daß es sich hier um nachträgliche Ergänzungen des ursprünglichen Parteiantrages, um die definitive Feststellung der Gravamina in der Verhandlung handle. Leonhardt, wie gezeigt,-wendet sich dabei gegen die Begränzung dieser Aenderungen durch die „erste Sitzung;" die Motive hingegen sagen S. 153: „Auch mußte ein Zeitpunkt gewählt werden, wo der Be- rufungökläger nach dem Wechsel der Schriftsätze und Parteianträge und nach erfolgtem Vortrag der Sache ausreichend in den Stand gesetzt ist, sich zu- entscheiden, inwieweit er Beschwerden er- heben wolle." Daß diese von den Motiven gelehrte Auffassung mit dem Wort- laut des 8> 628 in geradem Widerspruch steht, scheint uns außer Streit zu stehen. Die einzige Bestimmung, welche wir aus dem Gesetz entnehmen können, ist folgende. Der Bcrufnngskläger hat zur Einleitungssitzung seinen Antrag dem Gericht zu überreichen, in welchem er seine Beschwerden formulirt. Eine spätere Erweiterung dieses Antrages ist unstatthaft. Damit wäre also jede Abänderung, welche nicht unter den Begriff der Erweiterung fiele, immer noch in der mündlichen Verhandlung zulässig, und der Satz könnte-etwa auch so lauten: „Der Berufungskläger kann seinen Parteiantrag nicht erweitern." Durch diese Interpretation würde die ausdrückliche Hervorhebung der Erweiterung erklärt sein; es würde

in bürgerlichen Nechtssireitigkeiten für den preußischen Staat. 81 zugleich die Anwendung des bestimmten Artikels „Der Antrag" ganz correct sein, und was den freilich nicht ganz klaren Ausdruck „bei der ersten mündlichen Verhandlung" beträfe, so müßten wir uns damit trösten, daß der Gesetzgeber an anderer Stelle, nämlich in 8. 318, die Einleitungssitzung ausdrücklich alö Ingredienz der ersten Verhandlung bezeichnet hat, indem er unter den Unterschieden zwischen neuer und erster mündlicher Verhandlung den Wegfall der Einleitungssitzung mit- aufführte. — Freilich befinden wir uns dann mit den Motiven in offenem Streit, aber wir wiederholen, daß die Motive, soweit wir sehen, in gar keiner Verbindung zu dem Paragraphen stehen. Der Berufungsbeklagte hat dem gegenüber das Recht, anhangs- weise auch seinerseits das erste Urtheil anzugreifen, mag er auch nicht im Stande sein, selbst als berufender Kläger aufzutreten und ohne Rücksicht auf die Connerität seiner Beschwerden. Falls die Berufung als unzulässig oder unannehmbar verworfen wird, fällt der Anschluß mit ihr; dagegen hat man diese accefforksche Qualität bei einer Zurück- nahme der Berufung nicht anerkannt, was wir nicht billigen; denn es ist nicht abzusehen, weßhalb der Adhärent, der sich be- dingungsweise beruhigt hatte, nicht jetzt, wo jene Bedingungen Wieder- aufleben, auch wieder sollte zur Ruhe gewiesen werden können. Die Motive sagen zwar, der Kläger könne durch seinen Verzicht nicht das drüben begründete Recht vernichten, aber diese Argumentation enthält eine petitio principii. Neben diesem Wege hat nun der Entwurf in §. 645 u. sg. den Parteien ausdrücklich gestattet, solche Sachen, die erstinstanzlich im ver- einfachten Verfahren oder vor Einzelrichtern verhandelt sind, in der Berufungsinstanz in einem, dem vereinfachten AnwaltSproceß gleichen Verfahren zu behandeln. Da die Fristen für die Schriftsätze der Dis- position des Klägers unterliegen, so hat diese Möglichkeit für den Kläger nur den Werth, daß er die Formalität der Einleitungs- sitzung umgeht und bei den Ladungen kürzere Fristen erlangen kann; von großem Interesse könnte die vereinfachte Procedur für den Be- sagten werden, sobald er im Stande zu sein glaubte, aus Grund der inhaltslosen Berufungsurlunde die Sache so zu übersehen, daß es-für ihn ohne Gefahr wäre, die Vorbereitung ganz.zu überspringen und ks darauf ankominen zu lassen, welchen Parteiantrag der Berufungs- Krit. Vierteljahrsschrift. Vd. VIII. H. 1. 6

82' Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordnung

kläger in der Verhandlung aufstellt. Ob man mit dieser Möglichkeit zu einer ebenso geordneten Procedur gelangt, als wenn man an dem Postulat der Vorbereitung durch Antrag und Gegenantrag festgehalten, das scheint uns zweifelhaft. Daö Gericht entscheidet nun über die ihm vorgelegten Punkte; statt aber dieselben durch die Parteianträge als genügend bezeichnet anzusehen, bestimmt §. 636: „Bei oder nach der ersten mündlichen Verhandlung kann jede Partei . .. verlangen, daß das Berufungs- gericht durch ein Theilurtheil bestimme, inwieweit das erste Urtheil durch Beschwerden nicht angefochten und der Abänderung im Wege der Berufung entzogen sei." Wir vermögen eine praktisch brauchbare Bestimmung darin nicht zu erblicken; ist eine Sonderung einfach, so wird sie in der bloßen Vergleichung der Beschwerden mit dem ange- griffenen Urtheile gegeben sein, nöthigenfalls auch behufs der Erecution; andernfalls erscheint es uns mißlich, dem Gericht dieses „Theilurtheil" abzuverlangen. Die Motive finden darin zugleich eine beträchtliche Verstärkung der Bedeutung jener Vorschrift, daß die Beschwerden von beiden Theilen zur Vermeidung der Präclusion bei der ersten münd- lichen Verhandlung anzubringen seien. Wir haben schon vorhin uns dahin ausgesprochen, daß jene Präclusion in uns nicht sicher ver- ständlicher Weise ausgesprochen sei; wollte man wirklich hier der Partei gestatten, nicht nur nach, sondern auch bei der mündlichen Verhandlung die Gränzen ziehen zu lassen, so wäre damit ein höchst # bedenkliches Institut geschaffen. Endlich heben wir noch den 8. 641 heraus. ' „Findet das Gericht, daß bei dem Verfahren im ersten Rechtszuge wesentliche Grundsätze des Verfahrens verletzt worden sind, so ist es befugt, unter Aufhebung des ersten Urtheils und des Verfahrens km ersten Rechtszuge, soweit dieses von der Nichtigkeit berührt wird, die Sache zur Verhandlung und Entscheidung in den ersten Rechtszug zurückzuweisen." — Der Ausdruck ist so allgemein gewählt, daß man in Versuchung geräth, dem Berufungsgerichte die Revision des Proceßganges von Amtswegen in die Hand gegeben zu sehen. Jndeß ist das wohl nicht vom Gesetz- geber beabsichtigt, vielmehr handelt cs sich, wie aus der Stellung des §. 641 und Vergleichung desselben mit 8. 627 hervorgeht, nur um den Fall, daß die Berufung das Urtheil wegen solchen Mangels

in bürgerlichen Rechtsstreiligkeiten für den preußischen Staat. 83 angreist und das eigentlich zu Entscheidende ist nur die Frage: ob reformatorisch oder remissorisch vorgegangen werden soll. 8. 20. In Streitsachen von 20 Thalern und darunter ist keine Be- rufung zulässig. Wir müssen es durchaus billigen, daß man den Weiterungen vorgebeugt hat, welche mit der summa appellabilis im gemeinrechtlichen Sinne verbunden sind; ebenso erscheint es prak- tisch, dem die Höhe bestreitenden Berufungsbeklagten die Beweis- führung gegen die Regel aufzulegen, um einem bloß äußerlichen Be- streiten zur Verschleppung entgegenzutreten. Auch pflichten wir den Motiven völlig darin bei, daß nach Verhältniß der jetzigen Geschäfts- last der zweitinstanzlichen Gerichte eine Abnahme eher als eine Er- höhung- zu erwarten steht, sobald die Collegialgerichte erster Instanz als Berufungsgerichte für die Einzelrichter in Function treten. — Da- gegen können wir den Ausführungen nicht zustimmen, welche eine selbständige Berufung in Betreff der Kosten für unstatthaft erklären; wo wirklich Aussicht darauf vorhanden, die Kostenentscheidung in superiori reformirt zu bekommen, da läßt sich eine solche Bestimmung durch eine Scheinappellation in der Hauptsache ohnehin einfach um- gehen und man erlangt dann nur den Vortheil, der Partei ihre Rechts- erlangung in etwas vertheuert zu haben. — Wenn wir eö nun auch verstehen, daß in Sachen unter 20 Thalern keine Berufung gegeben ist, so scheint uns doch, als ob man in dem Streben, diese kleinen Sachen von der höheren Instanz fern zu halten, zu weit gegangen wäre, da man in ihnen keine Nichtigkeitsbeschwerde, keine Berufung, keine Beschwerde, sondern nur die Wiederaufnahme- klage gestattet hat, deren Erfordernisse zudem noch mit unerträglicher Härte hinaufgeschraubt sind. Es soll nämlich eine solche nur gestattet sein: 1) wenn ein Richter beim Erlaß des Urtheils irrig mitwirkte, der sich von Amtswegen der Theilnahme zu enthalten hatte; 2) wenn die Partei nicht gehörig vertreten war; 3) wenn durch rechtskräftiges Strafurtheil Amtsverletzungen oder strafbare Handlungen von Einfluß auf das Urtheil festgestellt sind; 4) wenn Restitution das die Grund- lage bildende Strafurtheil aufgehoben hat; 5) wegen später erlangter Urkunde; 6) wegen Erfahrung eines günstigen rechtskräftigen Urtheilö;

Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proceß-Ordmmg

7) wegen Mangels der Autorisation deS gesetzlichen Vertreters zur Vornahme der Handlung, auf welcher die Entscheidung beruht. — Wir machen besonders auf den unter 3 genannten Fall aufmerksam; es ist kaum glaublich, daß man in den Motiven S. 174 zur Recht- fertigung dieses völlig rechtswidrigen Satzes die haltlose Begründung lesen kann: „Wo die strafgerichtliche Verantwortung nicht mehr am Platze ist, wird man konsequent auch die Verantwortung im Civil- verfahren nicht mehr erfordern dürfen." Diese Enge der Wiederaufnahmeklage wird unter allen Umständen höchst drückend sein, und es ist sicher nicht zu erwarten, daß man eine solche Bestimmung wirklich zum Gesetz erheben werde. Vorzüglich aber erscheint es uns bedenklich, alle Sachen bis 20 Thaler so völlig in die Hand des Einzelrichters zu legen, daß man als die einzige Möglichkeit einer Abhülfe einen Ausweg gibt, von welchem auch die Motive erklären, daß er nur gegen „arge Verstöße" Schutz biete. Dieses Verhältnis! wird um so bedenklicher, als selbst diese Wieder- aufnahmeklage wieder in das Ressort desselben Einzelrichters zurück- läuft, und nach §. 697 die Entscheidung über die Wiederaufnahme- klage den gewöhnlichen Rechtsmitteln unterliegt, d. h. also hier wieder gar keine Abhülfe möglich wäre, wenn nicht in dieser Entscheidung sich ein Grund zu einer neuen Wiederaufnahmeklage herausstellte. Wollte man nun aber auch die Nichtigkeitsbeschwerde in diesen Fällen gestatten und nur die Berufung ausschließen, so würde diese Möglichkeit die Unfruchtbarkeit des CassationSprincipö und die Un- nahbarkeit des Rechtsmittels nach dem System des Entwurfs nur in grelles Licht setzen. Unseres Erachtens ist es eine schädliche Ein- richtung, wenn wir dieses französische Institut auf deutschen Rechts- boden verpflanzen und unter dem Vorwände der einheitlichen Rechts- bildung einen Gerichtshof schaffen, dessen Thätigkeit eine bloß negative ist, welche nothwendig zu der alten Wahrheit hinführen muß, daß Mäkeln leichter ist als Bessern. Und was die 100 Thaler anbetrifft, welche nach dem Entwurf zu deponiren sind, um zur Nichtigkeitsbe- schwerde zugelassen zu werden, deren Hälfte als Succumbenzgeld im Falle des Unterliegens verfallen sein soll, so müßten wir eö für eine Erwerbung von sehr zweifelhaftem Werthe halten, wenn man uns auf Grund des französischen Vorbildes wiederum mit einem Institut

in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den preußischen Staat. tz5 beglücken würde, dem deutsche Rechtswissenschaft und deutsches Rechtö- lebcn längst eine wohlverdiente Vergessenheit bereiteten. Schluß. Blicken wir zurück, so ist es natürlich, daß die Einzelbestim- mungen und die an ihnen etwa gerügten Bedenken keinen bestimmenden Einfluß auf unser Gesammturtheil haben dürfen; es kann sich nur um den Werth des Systems als solchen handeln, weil die Redaction einer Durchsicht nicht unzugängig ist. — Wir glauben aber nicht, daß die preußischen Juristen im Einvernehmen mit den, System sein werden« Es läßt sich nicht verkennen, daß der Gesetzgeber insofern in eine miß- liche Lage gesetzt war, als es galt, zwischen den rheinischen Vorur- theilen, welche durch den erklärlichen Stolz: zuerst mündliches öffent- liches Verfahren gehabt zu haben, großgezogen sind, — zwischen diesen Vorurtheilen einerseits und andererseits zwischen dem mannichfaltigen Gange des altpreußischen Verfahrens zu vermitteln. Ob die Com- mission ihre Aufgabe richtig , erfaßt hat, wenn sie der Ansicht gewesen, daß es sich darum handle, eins von dieser! beiden Verfahren zu wählen, dessen Principien consequent durchzuarbeiten und dann zum gemein- schaftlichen Gesetz zu machen, das erscheint unS zweifelhaft; wir sollten denken, daß es möglich gewesen wäre, ein Besseres zu finden, dem alle beide sich untergeordnet hätten, statt daß man setzt die alt- preußischen Juristen unter die Satzungen eines verfeinerten, aber auch complicirteren rheinischen Rechts beugen will. Sicher bietet das Ver- fahren des Entwurfs den Gerichten eine überaus bequeme Stellung dar, wie die Motive daö ja auch hin und wieder selber hervorheben; die Parteianträge überheben den Richter jeder Verpflichtung an anderes sich zu erinnern, als was gerade jetzt ihm vorgelegt wird. Allein wir hoffen, daß diese Reizung den Richterstand nicht bestimmen werde, ein Verfahren gut zu heißen, welches durch seinen Formalismus, übergroße Ansprüche an alle Betheilkgten erhebt, den Aufwand an Zeit und Kosten vergrößert und nicht einmal dafür eine richterliche Entscheidung bietet, welche, auf unmittelbarer mündlicher Vorlegung des Stoffes ruhend, die möglichen Garantien für Erkennung der wirklich bestehenden Ver- hältnisse gewährt. Und diese unsere Hoffnung erhält eine namhafte Stühe durch den Schluß, zu welchem die „Bedenken gegen die Prin-

86 Kritische Bemerkungen zu dem Entwurf einer Proccß-OrLnuug re. cipien deS Entwurfs rc." gelangen; ein Mitglied des preußischen Ober-TribunalS spricht eS aus: „Das Vertrauen der altpreußischen Unterthanen zu ihren Richtern darf nicht theoretischen Erperimenten geopfert werden. Der preußische Proceß bedarf der Revision, nicht des Umsturzes, selbst nicht zum Besten der vermeintlichen Verschmelzung und Vereinigung mit dem rheinischen Recht. Mag dkeß den Rheinländern genügen und ihnen bleiben; es liegt kein Grund vor, deutsches und preußisches Recht dieser problematischen Einheit zu opfern. . ." „Bei allem wissenschaftlichen Werth deS Entwurfs, dessen Vor- züge Niemand verkennen wird, hat Preußen die Pflicht, ihn fern zu halten, und der preußische Richter begeht keine Anmaßung, wenn er aus Liebe zum Recht seines Landes ihn nicht billigen zu können frek- müthig ausspricht."*) Leipzig, im Sept. 1865. Nissen.

*) Ueber den handelsgerichtlichen Theil des Entwurfs s. die Kritik von Dr. Kompe in der Zeitschr. für das gesammte Handelsrecht v. Goldschmidt. B. IX, H. 1; dieselbe ist auch separat im Buchhandel erschienen. Die Red.

Das irländische Gefängnißsystem nach den neuesten Erfahrungen und in Vergleichung mit andern neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft Von Mittermaier

Das irländische Gefängmßsystem nach den neuesten Erfahrungen und in Vergleichung mit anderen neuen Leistungen -er Ge- setzgebung und Wissenschaft. Wir haben in dieser Zeitschrift*) ausführliche Nachrichten über daS seit einigen Jahren in Irland eingeführte Gefängmßsystem ge- geben und später**) nachgewiesen, daß in den Parlamentsverhand- lungen Englands dieses System Gegenstand vielfacher Besprechungen und der Sammlung kostbarer Materialien zum Behufe richtiger Wür- digung des Systems wurde. In England und Schottland hatte die Presse sich für das System günstig erklärt.***) In England selbst wurden in neuester Zeit Stimmen laut, welche dieses System heftig an- griffen. Vorzüglich waren in diesem Sinne die Schriften von Jebbf), Gibsons-f), und 33uttftf) abgefaßt, während in England in den

*) In dieser Vierteljahrsschrift II. Band. S. 189. **) Vierteljahrsschrift, V. Band, Nr. XXL ***) Nachweisungen in der Vierteljahrsschrift, V. Band, S. 510. f) Reports and observations on tlie discipline and management of con- vict Prisons, by tbe late major general Jebb, edited by tbe Earl of Chichester. London 1863. ft) Irish Convict Reform. The intermediate Prisons a mistake, by an Irish Prison chaplain. (Gibson) Dublin 1863. fff) Irish facts and Wakefield figures on relation to English convict dis- cipline in Ireland, by Burt 1863.

Da« irländische Gcfängnißsystcm in Vergleichung mit anderen

Versammlungen der bedeutendsten praktischen Männer, insbesondere auf den Kongressen der Association for the Promotion of social Science in Dublin, Glasgow, London, Aork mit hoher Achtung die Bedeutung des irländischen Systems anerkannt wurde, selbst im Parlamente bei Berathung des Gesetzesentwurfs über penal servitude die Frage: ob nicht irländische Einrichtungen Nachahmung verdienten, Gegenstand von Verhandlungen wurde, und in Schottland die genaue Erforschung der Wirksamkeit des irländischen Systems so wichtig schien, daß man einen der erfahrensten Kenner des Gefängnißwesens nach Irland abordnete, um dort die Ausführung des Systems zu beobachten, und der darüber erstattete Bericht ein günstiger war — hat*) neuerlich auch in dieser Zeitschrift**) ein heftiger Angriff gegen das irländische System in einer Weise sich ausgesprochen, welche es zur Pflicht macht, im Inter- esse der Wahrheit mit Anerkennung, daß von einer blinden Nachahmung dieses Systems keine Rede sein kann, die Eigenthümlichkeiten desselben zu prüfen und unparteiisch alle Erfahrungen zu benutzen. Wichtig wird hier die Beachtung des Gangs der Verhandlungen im Parlamente über die von Lord Grey am 8 Februar 1864 vor- gelegte Bill über penal servitude. Der Eindruck der' in der Presse vorkommenden gehäuften Klagen über die wachsende Zahl der mit schweren Gewaltthätigkeiten, insbesondere von Personen, die als Sträf- linge mit tiket of leave wegen angeblicher Besserung beurlaubt waren, verübten Verbrechen, verbunden mit den Klagen über die zu milde Behandlung der Gefangenen in den Strafanstalten, sowie die vielfach noch in England herrschende Vorliebe für das Abschreckungsprinzip veranlaßten die Vorlage der Bill um so mehr, als die von den Par- lamentöcoinmissionen gestellten Anträge***) über die Nothwendigkeit der Verbesserung der bestehenden Gesetzgebung, über penal servitude eine strengere Gefängnißzucht forderten. Die Hauptrichtung der Bill war 1) die Strafe der penal servitude zu verschärfen und der häufig getadelten Milde mancher Richter, welche im Urtheile zu kurze Straf-

*) Wir werden unten ausführlich ihn mittheilen. **) Vierteljahrsschrift, VII. Bd. Nr. III. ***) Vierteljahrsschrift, V. Band, S. 478.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft.

Zeiten erkannten, durch die Vorschrift entgegenzuwirken, daß die Strafe der pönal servituäe nicht auf kürzere Zeit als auf 5 Jahre erkannt wer- den kann. Es sollte das Diöciplinarstrafmittel auch körperlicher Züchti- gung (jedoch nach Ausspruch von 2 Friedensrichtern) gestattet sein. Vorzüglich sollte dix Gestattung der provisorischen Freilassung an strengere Bedingungen gebunden, der Widerruf der Freilassung wegen schlechten Betragens der Entlassenen erleichtert, die-Verhaftung der Fehlenden leichter möglich gemacht und vorzüglich die strenge Ueberwachung der provi- sorisch Freigelassenen eingeführt werden. Die interessantesten Verhandlungen fanden im Oberhause am 5 und 20 April statt.*) Die Ansichten waren sehr getheilt. Während mehrere,Mitglieder gegen die Beibehal- tung der tiket of leave sich erklärten, ,und behaupteten, daß sie nur deßwegen in Irland sich bewährten, weil dort eine strenge Polizei- aufsicht über solche Entlassene stattfinde, in England aber eine solche Aufsicht nicht durchgeführt werden könne, erklärten sich Andere ent- schieden für das System der provisorischen Entlassung, aber unter der Bedingung, daß Polizeiaufsicht eingeführt werde, indem man an der Möglichkeit der Durchführung auch in England nicht zweifelte. Hier bezog man sich vielfach auf Irland; es ist merkwürdig, daß von keiner Seite das irische System angegriffen wurde, eö wurde vielmehr allge- mein seine gute Wirksamkeit anerkannt; besonders wurde auch das dort vorkommende System der intermeäiar^ prison, das sich gut bewähre, angeführt, indem bemerkt wurde, daß darnach sicherer das System der tlköt of leave angenommen werden könne. Als Gründe, aus welchen in Irland das System gut wirke, wurden geltend gemacht, daß man der Wirksamkeit des Lehrers Organ (von dem ein Mitglied sagt, daß man nicht leicht einen ähnlichen Mann finden würde), welcher trefflich um die Entlassenen sich annimmt, den guten Gang zu verdanken habe, daß aber auch in Irland die Verhältnisse günstiger seien, weil dort Nicht so viele große Städte, die schwere Verbrecher großziehen, sich be- fänden und weil die Irländer überhaupt nicht so großen Widerwillen gegen Verbrecher hätten, als dies in England sich finde. Das aus den Berathungen hervorgegangene Gesetz über penal

*) Times vom 19 April.

Das irländische Gcsängnißsysiem in Vergleichung mit anderen

servitude vom 25 Juli 1864 bestimmt, daß keine Strafe der penal servitude auf kürzere Zeit als auf 5 Jahre erkannt werden kann, daß mittelst Anordnung von zwei durch die Krone hiezu ermächtigten Friedensrichtern gegen convicte wegen Uebertretungen in der Straf- anstalt körperliche Züchtigung erkannt werden darf.. Die provisorische Entlassung (license) ist beibehalten, aber durch die gesetzlich aufge- legten Bedingungen, von deren Erfüllung der Entlassene weiß, daß davon die Fortdauer seiner Freiheit abhängt, soll dem Mißbrauch vor- gebeugt werden. Darnach ist im Entlassungsschein ausgesprochen, daß die Bewilligung sogleich aushört, wenn der Entlassene durch Jury oder auf den Grund seines Geständnisses eines Verbrechens überlviesen wird, oder die gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen nicht erfüllt. Jeder Entlassene muß, wenn er nicht durch Krankheit oder andere un- vermeidliche Ursache gehindert ist, bei den (im Gesetz näher bezeichneten) Polizeibehörden des Örtö wohin er geht, binnen 3 Tagen sich melden, und jeden Monat diese Meldung wiederholen, wenn er seinen bis- herigen Wohnort verläßt, dies der Polizeibehörde des Orts anzeigen, widrigenfalls er auf den Grund summarischer Verhandlung mit Ge- fängniß bis zu 3 Monaten bestraft wird und die Wohlthat der Ent- lassung verwirkt, und den Rest seiner urtheilsmäßigen Strafzeit in der Strafanstalt zubringen muß. In dem Entlassungsschein wird der Entlassene verpflichtet, den Schein wohl zu verwahren und jedem Richter oder Polizeibeamten auf Vorrufen vorzulegen, jede Gesetzes- übertretung zu vermeiden, nicht mit Leuten von notorisch schlechtem Charakter, mit bekannten Dieben und liederlichen Dirnen umzugehen, kein müßiges, ausschweifendes Leben zu führen. Lord Grey hatte dem Parlamente noch eine Bill über Gefäng- nisse*) vorgelegt. Die Verhandlungen darüber sind noch nicht been- digt. Der Entwurf ist unbefriedigend, da die Regierung Scheu trägt, in die- Rechte der Grafschaften, von welchen die Gefängnißeinrichtung abhängt, durch absolute Gebote einzugn ifen. Die Hauptrichtung der Bill, die Grafschaften zur Einführung von Verbesserungen dadurch zu zwinge»/

*) Wir erinnern an die in dieser Zeitschrift, V. Band, S.'479 und .484 mitgetheilten Nachrichten über die Grafschastsgcfängnisse und die Verhand- lungen der Commission im Berichte über-die gools.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft.

besteht darin, daß ihnen, wenn sie nicht darauf eingehen, die Gelder, welche sie sonst von dem Staate in Bezug auf Gefängnisse erhalten, entzogen werden. Die Verhandlungen im Parlamente sind nicht be- lehrend und zeigen, daß viele Mitglieder die wahren Mittel, wie geholfen werden kann, nicht kennen; daß man sich damit abquält, auf welche Weise die hard labour eingerichtet werden solle, von deren Härte viele die Hauptkraft, energisch auf die Gefangenen einzuwirken, erwarten.*) In den neuesten Verhandlungen**) erklärte Hr. Steate, eines der vorzüglichsten Mitglieder des Unterhauses, sich gegen die Bill, weil sie die alten Mängel fortbestehen lasse, insbesondere die Tret- mühle und unproductive Arbeiten fortdauern sollen, für die Anstellung tüchtiger Aufseher nicht gesorgt werde und das ganze Gesetz den Geist der Härte athme. Bei der Vergleichung der neuesten Verhandlungen über Gefängniß- verbesserung und bei Prüfung der oft in der Presse vorkommenden Klagen über die zu milde Behandlung der Sträflinge in den Straf- anstalten überzeugt man sich leicht, daß in England die wahren Ursachen, welche es erklären, daß die Strafanstalten ihren Zweck nicht erfüllen und die Rückfälle sich häufen, nicht erkannt werden, und die Gesetzgeber das wahre Uebel nicht erfassen. Als Ursachen des UebelS erkennen wir die mangelhafte Art der Durchführung der Einzeln- haft. Schon die Auffassung derselben als bloßem Vorbereitungsmittcl ist irrig; als im Anfang in Pentonville die Dauer der Einzelnhaft auf 18 Monate gesetzt wurde, entstanden vielfach Zweifel, ob mit Sicherheit aus wirksame und nachhaltige Besserung der Mehrzahl der Sträflinge gerechnet werden könne; als später die Regierung, um die

*) Die neuesten Verhandlungen über die Bill vom 9 Juni 1865 zeigen, welche wunderliche Ansichten bei einzelnen Mitgliedern verkommen. ES wurde z. B. die Frage gestellt, ob Kochen, Backen, Wärter-Dienste als harte Ar- beiten anzusehen seien. Die Erklärungen darüber sind nicht erbaulich. Ein Mitglied des Unterhauses (Hunter) stellte den Antrag, daß man als DiS- ciplinarstrafe für widerspänstige weibliche Sträflinge das Abrasiren aller Kopf- haare einführen soll. Glücklicherweise hatte die Mehrheit (39) gegen 22 in der Committee den Tact, den Antrag abzulehnen. **) Times v. 14 Juni 1865.

Das irländische Gefängnißsystem in Vergleichung mit anderen

vielfach unverständigen Gegner der Eknzelnhaft zu beruhigen und den durch die Presse verbreiteten Vorstellungen über die Gefahr lange dauernder Einzelnhaft für die geistige Gesundheit der Sträflinge Rech- nung zu tragen, die Dauer der Einzelnhaft auf 12, und später auf 9 Monate herabsetzte, konnte die Einzelnhaft noch weniger wirksam werden, um wahre Besserung der Sträflinge zu erzielen. Solange die Transportation bestand, waren die Verhältnisse in mancher Hinsicht noch günstiger, indem die Sträflinge, die mit gutem Willen in die Colonie kanien, dort leicht Mittel des ehrlichen Erwerbs finden konnten, und bie dort bestehenden Einrichtungen, nach welchen die Sträflinge Aussicht hatten, durch gutes Betragen immer mehr ihre Lage zu ver- bessern, und selbst einen der Freiheit nahekommenden Zustand zu gewinnen, *) während die dort geübte strenge Polizeiaufsicht selbst nach der Erfahrung den Sträflingen, die sich gut betragen wollten, nützlich war.**) Als später die Transportation aufhörte und an ihre Stelle die penal servitude trat, nach welcher nach kurzer Einzelnhast die Sträflinge in Gemeinschaftshaft, und zwar in den größeren Straf- anstalten, wie in Portland (Chatam), zu öffentlichen Arbeiten gebraucht werden, und die ungeheure Anhäufung von Sträflingen, wohl auch oft der verdorbensten, eine gehörige Aufsicht nicht möglich macht, mußten alle Nachtheile der Gemeinschaftshaft noch furchtbarer sich ergeben. ***) Die verdorbenen Sträflinge werden auf die bessern verderblich wirken und die vielleicht in der Einzelnhaft gefaßten guten Vorsätze werden durch die schlimmen Beispiele, Rathschläge und Neckereien der. schlechten bald wirkungslos fein. Eine dem Uebel vorbeugende Aufsicht ist nicht möglich, und die Aussagen der sachkundigen Männer in England über den Zustand von Portland und Chatam t) zeigen zur Genüge, daß

*) Wir weisen unsere Leser auf das bedeutende Werk Reminiscenses of thirty years residence in New South Wales, by Therry, London 1863. **) In der Sitzung des Unterhauses vom 9 Juni 1865 über die göols bill bezeugt Hr. Marsh, daß in Australien die Herren am liebsten die Sträflinge, welche lieense erhalten haben, in Dienste nehmen, weil die über sie aus- geübte Polizeiaufsicht Vertrauen einflößt. ***) Wir verweisen auf diese Zeitschrift, V. Bd. S. 477. -j-) In dieser Zeitschrift, S. 476.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft. 93 auf Besserung der Sträflinge nicht zu rechnen ist, daß die Aufseher selbst leicht eingeschüchtert werden, und nicht Energie und Muth genug haben den gefährlichen Sträflingen entgegenzutreten, und selbst bedenk- liche Zeichen der gefährlichen Stimmung unter den Gefangenen recht- zeitig anzuzeigen. DaS Schlimmste aber ist, daß in den englischen Strafanstalten es nicht möglich ist, darüber, ob ein Sträfling als wahrhaft gebessert betrachtet werden kann, und der Vortheile der Besserung würdig ist, zuverlässig zu urtheilen, so daß nach der Erfah- rung eine große Zahl von Gefangenen, die durch ihre Schlauheit die Beamten zu täuschen verstehen, mit lioensö entlassen werden und dann bald die Freiheit mißbrauchen. Nie aber kann man von den eng- lischen Strafanstalten erwarten, daß auch da wo Einzelnhast ange- wendet wird, die Behandlung der Sträflinge den Charakter der Er- ziehung und Jndividualisirung der Gefangenen an sich trägt, durch die allein Besserung erzielt werden kann. Die Hauptelemente wodurch eine wohlthätige Wirksamkeit der Gefängnisse gesichert ist, Arbeit, Unterricht und Benutzung der religiösen Einwirkung, sind in den englischen Strafanstalten mangelhaft angewendet. Viele eng- lischen Staatsmänner, und Juristen sind noch immer, auch wenn sie von dem Besserungszwecke sprechen, Anhänger des Abschreckungsprincips, und die in den neuesten Gefängnißberichten*) gesammelten Nachrichten und Vorschläge beweisen, daß man entweder bei der Regelung der Arbeiten nur den Zweck vor Augen hat, durch die Arbeiten zu ge- winnen, oder durch die Härte der Arbeiten die Strafe möglichst abschreckend zu machen sucht. So lange die Tretmühle in den Straf- anstalten Englands eine wichtige Rolle spielt, darf auf Besserung nicht gerechnet werden. Wie wohlthätig der zweckmäßig eingerichtete Unter- richt, wie er in Irland und in Deutschland in Bruchsal geübt wird, wo alles darauf berechnet wird, die Gefangenen zum Selbstdenken anzuregen, den Sinn für Höheres zu erwecken und mit nützlichen, Vorurtheile vertilgenden Kenntnissen den Gefangenen zu belehren, wird in England nur von Wenigen anerkannt.**) Vorzüglich muß man

*) Meine Nachweisungen in dieser Zeitschrift, V. Bd. S. 500. **) Nachweisungen in dieser Zeitschrift, S. 498.. In der Regel beschränkt man den Unterricht nur auf Lesen,' Schreiben und Rechnen.

94 Das irländische Gefängnißsystem in Vergleichung mit anderen beklagen, daß die Art wie viele englische Gefängnißgeistlkche ihr Amt verwalten, durch pietistische Aeußerungen, Erweckung der Zerknirschung, Auswendiglernen der Bibel oder mystischer Sprüche, durch Forderung blinden Glaubens auf die Sträflinge wirken, nicht geeignet ist, die Segnungen des wahren religiösen Lebens zu begründen.*) Erwägt man dazu, wie mangelhaft die meisten Grasschaftsgefängnisse eingerichtet sind, wie viele schwere Verbrecher, insbesondere die durch ihre Schlau- heit der Verurtheilung zu einer härtern Strafe zu entgehen wußten, **) in diesen Gefängnissen sich befinden, ***) welche durch die Gefängniß- zucht weder gebessert noch abgeschreckt werden, aber verderblich auf andere Gefangene wirken; berücksichtigt man, daß die ungenügende Po- lizeicontrole über die mit license Entlassenen, denen es leicht wird, in den großen Städten der Wachsamkeit der Behörden zu entgehen und Verbrechensgenossen zu finden, f) so begreift man leicht, wie wenig das englische Gefängnißsystem die bürgerliche Gesellschaft sichert und Rückfälle -HO begünstigt. Es ist darnach begreiflich , daß in England selbst immer mehr alle verständigen und unparteiischen Männer ihre Blicke auf das irische Gefängnißsystem richten, und in Schriften, in Parlamentsberkchten und Verhandlungen auf Einrichtungen Irlands Rücksicht genommen wird. Wenn Männer, wie Lord Brougham, fff)

*) Auch hier sind die Erklärungen einiger erfahrenen Männer von der englischen Parlamentscommission (Vierteljahrsschrift S. 497, 498) wichtig. **) Dies gelingt insbesondere dadurch, daß Diebe, wenn sie vor den Friedens- _oder Polizeirichter gebracht werden, aber sogleich das Verbrechen gestehen, dem weiteren Strafverfahren, durch welches die Schwere ihres penal servituäe verdienenden Verbrechens herausgestellt worden wäre, der Stellung vor Ge- schworne entgehen und nur mit einer Verurtheilung zu Gefängniß loskommen. ***) Nach der Statistik von 1863, pag. XVI waren im I. 1863 -wegen Dieb- stahls bis zu 5 Schill. 14,403 und wegen Diebstahls über 5 Schill, auf den Grund des Schuldbekenntnisses 5102 summarisch verurtheilt. t) Im I. 1863 wurden 12,411 männliche und 3158 weibliche notorische Diebe summarisch verurtheilt. ff) 1863 wurden 45,037 Rückfällige verurtheilt, darunter 242, welche schon mehr als 5, selbst 7mal verurtheilt waren und 3946, welche mehr als 10mal bestraft waren. tif) In seiner Einleitungsrede auf dem Congreffe in Jork.

neue» Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft.

Hill (der erfahrne Useoräsr), *) Clay**) (einer der edelsten vorur- theilsfreien Gefängnißgeistlichen) mit hoher Achtung von den Gefäng- nißverbesserungen in Irland sprechen, so sollten deutsche Schriftsteller doch vorsichtiger sein, wenn sie das irische System eine Schwindelei nennen. Zwar dürfen wir nicht verschweigen, daß auch in England eine kleine Partei besteht, welche das irische Gefängnißsystem herab- zuwürdigen sucht. Wir haben oben in dieser Hinsicht auf die Schriften und Aeußemngen von Jebb, Gibson und Burt ***) aufmerksam gemacht. Da man in Deutschland neuerlich vorzüglich mit Beziehung auf diese Schriften das irische System angegriffen hat, so ist es nicht unwichtig, den Werth derselben näher zu prüfen. Wer nun England genauer kennt, weiß daß in diesem Lande fortdauernd auch bei sonst gebildeten Personen eine aus Nationalvorurtheilen, geschichtlichen Ereignissen und auö Erwiederung ähnlicher auch in Irland gegen Engländer herr- schenden Abneigung erklärbare (oft auch durch confesstonelle Borurtheile erhaltene) Herabwürdigung und Geringschätzung der Irländer und eine Art Eifersucht bemerkbar ist, welche mancheil Engländer hindert gerecht in Bezug auf irländische Einrichtungen zu sein. Dieß erklärt auch manches harte Urtheil englischer Schriftsteller über das irische Gesäng- nißsystem. Unwillig darüber» daß häufig dieses System in England ge- rühmt f) wird, wird nun von Manchen leidenschaftlich das irische System angegriffen. Am meisten verdienen die Aeußemngen von Jebb Beachtung. Unfehlbar werden die Verdienste dieses Mannes um Ver- besserung der englischen Gefängnisse immer dankbar anerkannt werden; der Verfasser des gegenwärtigen Aufsatzes hat auch der Freundlichkeit des Herrn Jebb sowohl bei seinem Aufenthalt in England, als fort- dauernd bis zum Tode von Jebb in Bezug auf Mittheilungen vieles zu verdanken; allein es darf nicht verkannt werden, daß Jebb

*) In seiner neuen Schrift: Papers on the penal servitude acts. London 1864. **) In dem Werke: The prison chaplain, pag. 434. ***) In dieser Zeitschrift, Band VII, S. 76 hat der Prof. Röder ebenso wie in seinen neuesten Schriften viele seiner Gründe gegen das irische System auf die Schriften der im Texte angeführten Männer gebaut. 10 Wir bitten die Leser, den Aufsatz eines sehr erfahrenen Mannes in 'West- minster Review, January 1863, pag. 1—30 zu beachten.

96 Das irländische Gefängnißsystem in Vergleichung mit anderen mit einer begreiflichen natürlichen Vorliebe für seine Schöpfungen im Gefängnißfache nicht gerecht gegen die irischen Einrichtungen war, die er so oft in England angepriesen hören mußte; insbesondere war Jebb Gegner des gerühmten intermediär^ prison, indem er nachzuweisen suchte, daß was vielleicht dadurch in Irland bewirkt wird, besser schon in England durch die Einrichtungen in Broadmore, durch die Anstalt in Fulham geleistet wird. Diejenigen, welche bei ihren Angriffen deö irischen Systems auf Jebb sich berufen, hätten nicht die Aeußerungen von Jebb, die er vor der Parlamentscommission über penaL servitude aussprach, *)• unbeachtet lassen sollen. Sie würden gefunden haben, daß Jebb (Antwort zu 635) von Organ in Irland erklärt: daß er a most excellent man, full of zeal, benevolence and intelli- gence sei. Wir fragen den leidenschaftlichen Gegner deö irischen Systems, ob dasselbe, wenn man weiß, daß ein solcher Mann, der die Seele der irischen Strafanstalten ist, ein Mann, den Jebb selbst als so ausgezeichnet schildert, begeisterter Anhänger dieses Systems ist und dabei umfassend thätig wirkt, nur Schwindelei genannt werden darf. Jebb sucht zu zeigen, daß die irische Zwischenanstalt (gegen welche er mehrere, unten näher zu prüfende Einwendungen erhebt) so wie stein Irland besteht, nicht in England eingeführt werden und auf die Vor- theile der Anstalt in Irland,**) schon wegen der Verschiedenheit des Charakters der Sträflinge in England und Irland, in England nicht gerechnet werden könne. Ein Hauptgrund von Jebb gegen. das irische System ist lmmcr, daß die dortige Polizeiaufsicht nicht in England eingeführt werden könnte.. In Bezug auf den Werth der Schriften von Gibson und Burt, die in 'Deutschland als Autoritäten angeführt werden, während sie in England keinen Anklang fanden, dürfen wir auf die Angaben von Holtzendorf***) verweisen, deren Richtigkeit auch

*) Die Anksageu von Jebb finden sich in dem Report of the Commissioners on penal servitude p, 53 — 59 und p. 83 als Antworten zu den Fragen 599 bis 658. **) Jebb selbst muß den in Frage 691 ausgesprochenen Bortheil, daß die Ge- fangenen in jener Anstalt die Krast der Selbstcvntrole erlangen, die sie fähig macht in der Freiheit Beschäftigung und Vertrauen zu gewinnen, zugeben. ***) In der Schrift: Kritische Untersuchungen über die Grundsätze und Ergebnisse des Strafvollzugs. Berlin 1865. S. 17 u. 20.

neuen Leistungen der Gejetzgebung und Wissenschaft.

durch andere Erkundigungen bestätigt werden. Gibsön war allerdings Ge- fängnißgeistlicher in Irland, konnte aber wohl nur die Anstalt, an der er wirkte (Cork), kennen lernen, sprach sich früher selbst in seinen Berichten günstig für das irische System aus, erweckt durch seine De- dication an Lord Palmerston, von dem der Vers, wußte, daß er besonderer Beschützer von Jebb war, den Verdacht, daß seine ohnehin leidenschaftlich geschriebene Schrift nicht aus dem Streben nach Wahr- heit hervorgeht. Gibson erlaubt sich vielfache Entstellungen und reißt Stellen aus dem Zusammenhang. Die Schrift von Burt, welcher Gefängnißgeistlicher in Pentonvillc war, ist mehr darauf berechnet das englische Gefängnißsystem zu vertheidigen,*) nachzuweisen, daß man die Vortheile des irischen Systems überschätzt,**) und zu zeigen, daß auf keinen Fall wegen Verschiedenheit der Verhältnisse in England daö irische System eingeführt werden könne. Wir sind überzeugt, daß die gerechte Würdigung dieses Gefängniß- systems am besten möglich wird, wenn wir 1) aus dem Report der Parlamentscommission den wesentlichen Inhalt der Aussage der ver- nommenen Zeugen mittheilen, welche aus unmittelbarer Kenntniß als Gcsängnißbeamte in Irland daö Ergebniß ihrer Erfahrungen angeben; wenn wir 2) die Ergebnisse der neuesten irländischen Criminalstatistik und 3) den merkwürdigen Bericht eines aus Schottland nach Irland abgesendcten, mit dem Gefängnißwesen vertrauten Schottländerö über seine Beobachtungen mittheilen. Zu 1. AuS den Aussagen von Croston***) ergibt sich, daß er, der durch frühere Anstellung mit dem englischen System genau ver- traut war, und als einer der Commissäre welche zur Prüfung der Mittel der Verbesserung des irischen Gefängnißwescns bestellt waren, 1854 zu

*t Burt ist übrigens damit auch nicht ganz zufrieden (und hat hier vielfach Recht), weil man von der strengen Durchführung der Einzelnhaft zuviel nachließ, z. B. statt 18 Monaten nur 9. **) Hiezu werden statistische Nachweisungen angegriffen; die Angaben von Burt sind aber schon von Croston in seiner Schrift: A. few observations on a pamphlet recently publislied by Burt. London 1863, als unrichtige nachgcwicscn. ***) Report, pag. 252 (Frage 3147). ■Rrtt. Vikrteljahrsschrtft, äöt. VIII. H. 1.

Das irländische Gesänguißsystem in Vergleichung mir anderen

dem in Irland eingeführten System dadurch kam, daß man die Fehler des englischen Systems zu vermeiden suchte, nach welchem die Sträf- linge ungeachtet der großen Verschiedenheit derselben zusammengeworfen und gleich behandelt wurden, daß man zu leicht Sträflinge, die es nicht verdienten, bedingt entließ und daß kein Vertrauen im Volke zu den Entlassenen vorhanden war, daher das Fortkommen derselben sehr er- schwert war. Genaue Erkundigung um das ganze vorige Leben eines Gefangenen, gehörige Classification, große Strenge der Behandlung des Sträflings in den ersten Monaten der Einzelnhaft (Erosion gibt zu fAntwort 3162] daß durch das Abschreckungssystem eine Depression entstand), allmähliches Vorrücken in bessere Lage nach Art des Be- tragens, daher Classification, Einrichtung einer-Zwischcnanstalt, um die Sträflinge zur Freiheit vorzubereiten, Einrichtungen, um das Ver- trauen des Volks zu Entlassenen zu bewirken, und fortgesetzte Sorge und Controle über die letzteren sollten die Grundzüge des neuen Systems fein. Besondere Beachtung verdienen die Schilderungen Croftons von den einzelnen Einrichtungen (um die sich die Gegner wenig kümmern), sowie die Mittheilungen, wie allmählich immer mehr die Anfangs vor- handenen Vorurtheile gegen die Zwischenanstalt schwanden und jetzt das Volk entschieden dem Gefängnißsystem Vertrauen schenkt, und die entlassenen Sträflinge leicht Arbeit finden (Antwort 3366)* Alle von Ueberschätzung und sanguinischen Hoffnungen freien Mittheilungen müssen den unparteiischen Beobachter überzeugen, daß hier ein wohl- durchdachtes, auf Erfahrungen gegründetes, vom Volke gebilligtes und wirksames Gefängnißsystem versucht ist, das nicht als Schwindelei be- zeichnet werden darf, und nach den statistischen Mkttheilungen*) als ein erfolgreiches erscheint, wenn man auch über einzelne Einrichtungen erhebliche Einwendungen (davon unten) machen kann.

*) Nach 3478 wurden in Irland von 1856—62 4600 Sträflinge entlasten; in die convict prisons kamen von diesen 10 von 100. Die näberen An- gaben <3379—3400) über Einzelnheiten sind wichtig. Nach 3598 waren auS den intermediary prisons vom Anfang an 930 entlasten, davon wandertett 397 aus und bei 99 wurden iieense zurückgenommen.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft. ■ 99 Eine besondere Beachtung verdienen die von Whitty, *) dem Nach- folger von Erosion, der wegen seiner angegriffenen Gesundheit zum allgemeinen Bedauern von seinem Amte sich zurückzichen mußte, der Commission des'Parlaments abgegebenen Erfahrungen,**) die doppelt bedeutend sind, da Whitty mit dem englischen Gesängnißsystem genau vertraut ist. Nach seiner Schilderung sind es sechs Punkte, in wel- chen das irische Gesängnißsystem von dem englischen sich unterscheidet: 1) die größere Strenge mit welcher die Einzelhaft in dem ersten Ab- schnitt des Strafvollzugs in Irland gehandhabt wird (keine Fleisch- nahrung in vier Monaten, unangenehme Beschäftigung); 2) strenge Classification der Sträflinge in Gemcinschaftshaft in dem zweiten Ab- schnitt, so daß nach der Art des Betragens der Gefangene allmählich in eine bessere Classe aufstcigen kann; 3) die Höhe der gratuities steigt mit der Erhöhung der Classe, in welche der Sträfling nach sei- nem guten Betragen aufsteigt; 4) die intermeäiar^-Anstalt ist bestimmt das geistige Leben des Sträflings zu , erhöhen, ihn zum Uebergang in die Freiheit fähig zu machen und Bürgschaften zu liefern, daß er dazu vorbereitet ist; 5) strenger als es in England geschieht, werden in Irland die Bedingungen festgestellt und daran festgehalten, unter wel- chen ein Sträfling die Freiheit erlangen kann, insbesondere wegen Un- terwerfung unter Polizeiaufsicht; 6) Anordnung eines Verfahrens, durch welches Gewohnheitsverbrecher schnell vor Gericht gestellt werden können. Wenn die Gegner des irischen Systems gegen die Aeußc- rungen Croftons geltend machen, daß ihn Vorliebe für sein System als Zeugen verdächtig macht, so kann doch dem vorurtheilssreien Whitty, bei dem Sentimentalität nicht angenommen werden kann, da er zuerst (3901) körperliche Züchtigung als erlaubt ansicht, obwohl er gesteht, daß in den letzten Jahren keine solche Strafe angewendet wurde, Aehn- liches nicht vorgeworsen werden; auffallend ist, daß er (in 3863) be- zeugt, daß Sträflinge, die zwölf Monate in Einzelhaft waren, als un-

*) Whitty ist seit 1845 im Dienste der Gefängnißanfsicht, war zuerst in Chatam, dann in Portland, 1848 Director der ccmviot prisons in London und seit 1856 Director in Irland. **) Seine Anssagen finden stch im Report I, von S. 311 an (Frage 36 <9) und die späteren Vernehmungen-S. 367—493.

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i00 Das irländische Gefängnißsystem in Vergleichung mit anderen

fähig sich zeigten, die Arbeiten in der Gemeinschaftshaft zu verrichten, Aus Mittheilungen (Nr. 4417 j ersieht man, daß 1862 von 63, die bedingt entlassen und unter Aufsicht gestellt waren, bei dreien die Ent- lassung wegen verübter Regelwidrigkeiten zurückgenommen wurde. Die Aussagen von Whitty über Einzelnheiten zeigen, wie sorgfältig die Wachsamkeit der Beamten ist, um jeden Sträfling genau kennen zu lernen, und wie sorgfältig man prüft, ehe ein Sträfling in die Zwi- schenanstalt gebracht wird (4908), und die Einrichtung gut wirkt, weil der bedingt Entlassene weiß, daß, wenn er sich so beträgt, daß seine license widerrufen wird, er wieder in die Einzelhaft kommen kann. Am wichtigsten sind die Angaben von Organ, jenem Mann, dem Jebb und alle unparteiischen Mitglieder das Zeugniß geben, daß er die Seele des Systems ist.*) Die Stellung dieses Mannes ist eine eigenthüm- liche, die vielleicht in keiner andern Strafanstalt vorkommt; er ist Lehrer und zugleich derjenige, welcher die Aufsicht über entlassene (auch die bedingt entlassenen) Sträflinge führt und als Mittelsperson wirkt um ihnen Arbeit zu verschaffen. In der letztem Beziehung sind die Aussagen von Organ vor der Commission höchst wichtig; ein in Nr. 4498 abgedrucktes Schreiben von Murphy, des Vorstands der detectire police in Dublin, an Organ ist merkwürdig, weil er die Erfahrungen in Bezug auf das alte System mit denen nach dem neuen System vergleicht, und ausspricht, daß das letztere sich sehr gut be- wahrt und vielfach Sträflinge von der intermediär}' prison in der Freiheit sich sehr gut betragen, ungeachtet der großen Schwierigkeiten, die der Sträfling nach der Entlassung findet. Man erfährt, daß nur durch daö geeignete Zusammenwirken von Organ mit der Polizei, durch das Vertrauen, welches er bei den Bürgern genießt, und bewirkt, daß Entlassene Arbeit finden, durch die beständige Verbindung, welche Organ mit den Entlassenen unterhält und wodurch er auf sie wohlthätig wirkt, das irische System eine gute Wirksamkeit hat. Wichtig sind die Angaben (Nr. 4515 re.) von Organ über die Wirkung kurzzeitiger Stra- fen, wo sich ergibt, daß bei solchen Sträflingen am wenigsten auf Besserung zu rechnen ist, so wie über die Art der Controle, die Organ

*) Seine Vernehmung findet sich im Report I ©. 372 (Nr. 4486) bis 392.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft.

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über Entlassene ausübt. Beachtenswerth ist die Mittheklung (4517), daß die Arbeitgeber lieber Sträflinge, die nur bedingt entlassen sind, als Arbeiter annehmen, als unbedingt entlassene, weil bei ersteren die fortdauernde Controle mehr Vertrauen erweckt. Möchten die Gegner des irischen Systems sich die Mühe geben, die mit Offenheit, die auch Mängel und schlimme Erfahrungen nicht verschweigt, von Organ der Commission mitgetheilten Erfahrungen über die beste Art der Behand- lung Entlassener und Angaben über die Gründe der Ansicht, daß jedes System unvollkommen ist, in welchem nicht zwischen dem strengen Ge- fängniß und der Versetzung in volle Freiheit für eine Zwkschenanstalt gesorgt ist (Nr. 4675/, wohl beachten. Wie richtig Organ seine Auf- gabe auffaßt, zeigen seine Mittheilungen (Nr. 4489, 4562, 4560—63) über die Richtung seines Unterrichts. Hier erscheint nicht ein gewöhn- licher Lehrer, welcher in Strafanstalten im Lesen, Schreiben und Rechnen unterrichtet, sondern ein Mann, der, ausgerüstet mit seltener Menschen- kenntniß und praktischem Sinn, dahin strebt die Sträflinge zu denken- den Menschen zu erziehen, nicht geleitet durch unklare Vorstellungen und Streben, die Gefangenen moralisch zu bessern, vielmehr sich nur bemüht, eine Umgestaltung in ihrem Gemüthe dadurch zu bewirken, baß sie veranlaßt werden, die Schändlichkeit der verbrecherischen Lauf- bahn zu hassen und ein arbeitsames und ehrenhaftes Leben lieben zu lernen, während ihr geistiges Leben geweckt und ihr Geist mit Kennt- nissen bereichert wird, welche für ihre Zukunft ihnen nützlich und zu- gleich angenehm sind, daher der Unterricht vorzüglich auf klare Beleh- rung über sociale Fragen und naturwissenschaftliche Gegenstände gerich- tet ist. Die ganze Vernehmung von Organ flößt die höchste Achtung vor dem Manne ein. 2. Bedeutende Materialien liefert die neueste Criminalstati- stik von Irland*). Es ergibt sich daraus, daß es.in Irland an einer großen Macht zum Schutze der Sicherheit durch gut organisirte Polizeieinrichtung nicht fehlt (wir finden, daß in Irland die Polizei- macht aus 13,894 Personen besteht). Die für die Beurtheilung des

*) Zum erstenmal ist für Irland eine vollständige der englischen nachgebildete Criminalstatistik unter dem Titel: „Judicial Statistics 1863. Ireland“ Dublin 1863 erschienen.

102 Das irländische Gefängnißshstem in Vergleichung mit anderen

Gefängnißwesenö wichtige Criminalclasse (enthaltend notorische Diebe, Hehler gestohlener Sachen, liederliche Dirnen, verdächtige Personen, Vagabunden) ist auch in Irland groß, aber doch geringer als in Eng- land, vorzüglich Ln Bezug auf die Zahl der liederlichen Dirnen.*) Die Zahl der jugendlichen Uebertreter als Vagabunden unter 16 Jahren ist leider in Irland größer als in England (in Irland 3399, in England 1975). Sehr groß ist die Zahl der wegen Trunkenheit in Jrland'Bestraftcn (35,039), während in England bei gleicher Bevölkerung nur 25,607 Vorkommen. Für die Beurtheilung des moralischen Zustandes in Irland, wo aller- dings noch vieles zu beklagen ist, wird die Mittheilung wichtig (pag. XX), daß die Zahl der schweren Verbrechen abgenommen habe (z. Mord von 41 i. I. 1862 auf 22 i. I. 1863, Todtschlag von 90 auf 65, gewaltthätige Widersetzungen gegen Beamte von 226 auf 81). Das Verhältniß der Lossprechungen ist in Irland (45 zu 100) größer als in England (23). Daß es mit dem Unterricht in Irland schlecht steht, zeigt die Tabelle (pag. XXIII), indem von den vor die Straf- gerichte Gestellten 795 nur lesen, 1973 weder lesen noch schreiben konnten. Am schlimmsten zeigte sich das Verhältniß bei weiblichen Sträflingen, wo 49 von 100 weder lesen noch schreiben konnten.**) Um den Stand der Criminalität zu beurtheilen, ist die Erfahrung (pag. XXVIII) wichtig, daß die Auswanderung***) der Irländer nach England, um dort Arbeit zu finden, groß ist (man rechnet, daß in einem Jahr Irländer, wenn auch nur vorübergehend, in England 800,000 sich aufhalten und davon 1863 in den englischen Tabellen 19,501 als Uebertreter Vorkommen). Die Zahl der Rückfälligen (Tabelle pag. 74) ist groß, in der Graf- schaftsortsgefängnissen 26,637 (darunter 393, die schon 12mal, 450

*) In England gehörten 1863 34,090, in Irland, wenn man gleiche Bevölke« rung annimmt, 22,290 zur Criminalclafse. Huren wurden in England 7783, in Irland 4318 gezählt. **) Nach den Tabellen über den Stand der Gefängnisse in Irland S. 76 waren 1863 völlig unwissend 14,058 (4500 Weiber) in den Gefängnissen Irlands. ***) Wir können nach uns vorliegenden amtlichen Tabellen die Zahl der Auswan- derungen von Irländern nach Amerika mittheilen. Von 1847 bis 1864 wan- delten nach Amerika 1,346,081 Irländer aus; im I. 1862 32,217; 1863 92,157; 1864 89,399.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft. 10Z die 20mal bestraft wurden*). In den Convi'ct-Strafanstalten waren i. I.1863 1518 männliche, 597 weibliche Sträflinge; in den interme- diary prisons 222; mit tiket of leave wurden (also bedingt) ent- lassen 152 männliche, 52 weibliche. Wegen schlechten Betragens (Verletzung der Reglements) wurden bei 18, wegen neuer Vergehen bei 2 die license zurückgenommen. 3. Zur Kcnntniß deö in Irland geltenden Systems dient vorzüglich ein Bericht des von der schottischen Gefängnißcommi'sston nach Irland 1862 abgesendeten erfahrenen Burton über seine Beobachtungen in Bezug auf die Eigenthümlichkeiten und die Wirksamkeit des irländischen Gesängnißsystems **). Der Berichterstatter macht vorzüglich auf die Verschiedenheiten und Gegensätze des schottischen Systems aufmerksam. In Irland ist In der nach der Einzelnhaft von 9 oder 8 Monaten eintrelenden zweiten Stufe mit Gemeinschaftshaft eine Classification ein- geführt, nach welcher die Sträflinge in 4 (Staffen eingetheilt sind, von welchen die höchste die advanoes elass ist, so daß der männliche Sträf- ling von da in die intermediary prison kommen kann. In Bezug auf das Markensystem zur Bezeichnung des Charakters des Sträf- lings ist in Irland die Sitte, daß nach 3 Rubriken (discipliue, Schule und Fleiß) die Noten gemacht werden. Eine wesentliche Ver- schiedenheit von der englischen und schottischen Weise nach den Marken die Würdigkeit eines Sträflings zu bestimmen, liegt darin, daß in Irland nicht wie in England die guten und schlechten Marken mit einander verglichen und darnach die Note bestimmt wird, sondern nur die guten Marken gezählt werden, und da wo der Sträfling eine schlechte Marke hat, er in dem Monate keine gute Note bekommt***). Auch in Bezug auf den Nachlaß eines Theils der Strafzeit ist man in Irland viel strenger, als in England und Schottland, wo der Nachlaß, wenn der Sträfling eine gewisse Zeit durchgemacht hat, die Regel und die Weigerung der Reduction die Ausnahme ist, während

*) Interessant ist pag. XXXV die Nachweisung der großen Verminderung der schweren Verbrechen in Irland. **) Der Bericht ist abgedruckt in dem 24sten Report ou prisons in Lcotianck. Rckioburg 1863, pag. 82—88. ***) Die zur Erläuterung im Bericht p. 83 mitgetheilten Tabellen sind sehr be« achtungswürdig.

104 Das irländische GefangniklYsLem in Vergleichung mir anderen

in Irland das Festhalten an der ganzen nrtheilsmäßigen Strafzeit die Regel, und die Demission nur eine besonders zu erwerbende Ausnahme ist, und bei der Ertheilung der Wohlthat nicht bloß, wie in England, auf das gute Betragen des Sträflings in der Anstalt, sondern auch auf sein früheres Benehmen und auf alle Umstände ge- sehen wird, welche für die Beurtheilung, ob die Entlassung zweckmäßig ist, in Betrachtung kommen. Die praktischen Bemerkungen des Be- richterstatters (p. 84) darüber, welches System den Borzug verdient, sind belehrend. Er zeigt, daß die Schwierigkeit darin liegt, durch die Beamten die Würdigkeit des Sträflings Herstellen zu lassen. Man erfährt, daß in Irland durch ein Zusammenwirken der Beamten der verschiedenen Rangstufen die Noten bestimmt werden, daß die Gefäng- nißbeamten in Irland einer weit strengeren Controle als in anderen Ländern unterworfen sind, dem Director eine sehr große Ge- walt eingeräumt, aber auch die Pflicht aufgelegt ist, nicht bloß wäh- rend der Haftzeit, sondern auch während der Entlassung über den Sträfling sorgfältig zu wachen. Den größten Einfluß hat hier die Polizeiaufsicht. Der Berichterstatter gibt an, daß die zahlreiche Polizei- mannschaft in Irland höchst wachsam ist, und große Strenge gegen die Einwohner übt, welche Entlassene in ihrein schlechten Treiben unterstützen, daß vorzüglich die gute Wirksamkeit Hrn. Organ*) zu verdanken ist, der in Bezug auf die in und um Dublin sich aufhal- tenden entlassenen Sträflinge eine solche sorgsame Thätigkeit ausübt, daß in Ansehung feiler Sträflinge Organ so wirksam ist, daß es keiner Aufsicht durch Polizei bedarf. Merkwürdig ist im Bericht p. 80 was der Verfasser über Jndivkdualisirung der Gefangenen sagt, worauf man in Irland so großen Werth legt. Man versteht darunter das Bemühe», die möglichst genaue Kenntniß des Charakters eines Sträflings, um aus der Lebenögeschichte und den socialen Verhältnissen, seinen Fähigkeiten, Neigungen und Charaktereigenthümlichkeiten Schlüsse abzuleiten, zum Zwecke, durch die so erlangte Kenntniß für die Art der Behandlung im Interesse des Sträflings und der bürgerlichen Gesell- schaft eine Grundlage zu gewinnen. Die Mittel diese Kenntniß sich *) Der Bericht p. 85 sagt von ihm, daß er ein special enthusiast ist und Dienste leistet, die man durch Geld nicht leicht von Andern zu bekommen hoffen kann.

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zu verschaffen, sind: vielfache Correspondenzen mit Personen, welche den Sträfling von früher Jugend an in Bezug auf seine Ekgenthüm- lichkeiten und seine späteren socialen und häuslichen Verhältnisse kennen, ebenso die zweckmäßigen Besuche verständiger, wohlgesinnter Personen *) in der Zelle des Gefangenen, sehr zweckmäßig. Mit Anerkennung wird im Bericht von der Einrichtung in Irland gesprochen, nach welcher die Belohnung für Arbeiten der Sträflinge nicht bloß nach dem pro- ductiven Werth ihrer Arbeit, sondern mit Rücksicht auf ihr sonstiges Betragen und ihre Fähigkeiten bemessen wird. Es wird die Erfahrung geltend gemacht, daß oft sehr verdorbene Sträflinge die besten und fleißigsten -Arbeiter sind. In Bezug auf das viel besprochene intvr- mediary prison berichtet Burton p. 87—88, daß die Erscheinung, nach welcher die darin befindlichen Sträflinge ungeachtet geringerer Schutzanstalten selten entfliehen, sich aus der strengen Wachsamkeit des -zahlreichen Polizeipersonals und die oft gerühmte Treue, mit welcher Sträflinge, welche zu Diensten auswärts gebraucht werden, ihre Auf- träge erfüllen,'sich daraus erklären mag, daß dieß besonders bei solchen Sträflingen vorkommt, welche wissen, daß in-sehr kurzer Zeit ihre Strafe überstanden ist. Daß die Art des Unterrichts in diesem Ge- fängnisse, die vorgenommenen Prüfungen in Naturgeschichte, Philo- sophie, Geschichte, die Belehrung über sociale Fragen, bei den Sträf- lingen das Selbstdenken erwecken und Einfluß auf ihr künftiges Leben haben kann, gibt der Berichterstatter zu und gesteht, daß die gewerb- liche Erziehung und Ausbildung der Sträflinge in Irland weit besser ist, als in England und Schottlaitd, wo die Gefangenen nur zu einer niedrigen Stufe der Fähigkeit ausgcbildet werden, während sie in Ir- land zu einer höheren Stufe der Ausbildung gelangen. Die Einrichtung, daß weibliche Sträflinge, statt in die Zwischenanstalten zu kommen, in Rettungöanstalten unter der Leitung frommer Schwestern gebracht wer- den, wird gelobt. Hervorgehoben wird noch die Erfahrung, daß in Irland entlassene Sträflinge, wenn sie tüchtig gebildet sind, leichter, selbst wenn man weiß, daß sie aus der Strafanstalt kommen, Be-

*) In dem Berichte p. 86 wird mit Recht die in solchen Strafanstalten be- stehende Einrichtung getadelt, nach welcher die Besuche der Gefangenen durch ihre Verwandten sehr beschränkt werden. Erfahrungsgemäß sind solche Besuche sehr geeignet, die besseren Gefühle des Sträflings zn wecken und zu beleben.

106 Das irländische Gefängnißsystem in Vergleichung mit anderen schäftigung finden*). Einer besonderen Beachtung würdig ist die in alle Einzelnheiten sorgfältig eingehende Schilderung des irländischen Gefängnißsystems durch Frau Carpenter**), deren Zeugnisse um so be- deutender sind, als sie in England wegen ihres Eifers für Gefängniß- verbesserung uild ihrer gewissenhaften Beobachtung große Achtung ge- nießt. Kein Werk stellt so vollständig alle Materialien, insbesondere alle Zeugnisse und Erfahrungen zusammen, die für die richtige Wür- digung des irländischen Gefängnißsystems wichtig werden, und zwar im I. Capiiel über die Entstehung und den Charakter dieses Systems, in Cap. II. die Nachrichten über seine Wirksamkeit, und Cap. III. seine Geschichte Es ist werthvoll, an die Art erinnert zu werden, wie man zuerst auf die Ideen kam, deren Durchführung man in Ir- land beabsichtigt. Alles zeigt, wie einfach, frei von Eitelkeit und Ueber- schäßung die dafür thätigen Männer, z. B. Croston, an das Werk giengen, und wie allmählich die öffentliche Stimme sich darüber günstig- auösprach***). Der 1861 in Dublin gehaltene Congreß der social Science association gab die beste Veranlassung, das System in seiner Wirksamkeit näher kennen zu lernen, da die Freunde wie die Gegner die beste Gelegenheit hatten, ihre Ansichten und Erfahrungen mitzu- theilen (darüber Carpenter p. 97) und an Ort und Stelle von dem wahren Zustande sich zu überzeugen. Die Verfasserin war damals selbst in Dublin und ihr verdanken wir die Mittheilung der damaligen Be- obachtungen (p. 46—68). Wir erfahren, daß, abweichend von den Ansich- ten in England, die herrschende Meinung in Irland den Glauben an die bessernde Kraft des irischen Gefängnißsystems hat, daher es den ent- lassenen Sträflingen leicht wird Beschäftigung' zu finden. Wir hören (p. 55 ic.), wie in der Zwischenanstalt unter den Sträflingen ein guter, die Wohlthat anerkennender Geist herrscht und der von Organ er- theilte Unterricht und die angestellten Prüfungen, in denen die Sträf-

*) Eine sehr belehrende Schilderung des Charakters der Criminalitat in Irland in Vergleichung mit der englischen enthält der Bericht p. 88. **) In ihrem Werk: 0nr convicta, by Mary Carpenter. 2 vol. London 1864 vol. II. p. 1 bis 204 ***) Von dem in der guten Zeitschrift Cornbill Magazine, April 1861, enthal- tenen Aufsatz (mitgetheilt von Carpenter p. 27) scheint man in Deutschland wenig zu wissen.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft. 107 linge sich wechselseitig Fragen stellen*), geeignet ist, die Gefangenen zum Selbstdenken zu bringen, sie geistig zu erheben, wie die ganze Behandlung die Selbstachtung weckt, die eingeführten Arbeiten im Stande sind, die Sträflinge tüchtig auszubklden. Auch die mitgetheil- ten**) Auszüge der vor Parlamentscommissionen angegebenen Er- fahrungen von Zeugen über das irische System verdienen Beachtung, eben so wie die mitgetheilten statistischen Tabellen***) und die Nach- richten (gegründet auf glaubwürdige Zeugnisse p. 151) über den guten Einfluß der intermediary prison auf die Gesundheit der Sträflinge. Wichtig sind (p. 153 ff.) die Zeugnisse, wie wohlthätig auf die im Zustand großer Unwissenheit in die Strafanstalt tretenden Sträflinge die Art des Unterrichts wirkt. Wie wohlthätig auf die Sträflinge Organ wirkt und ihr Vertrauen auch nach ihrer Entlassung genießt, ergibt sich aus der Schilderung (p. 119) über ein Meeting, welches Organ in Bezug auf alle entlassenen Sträflinge veranlaßte. Die Aus- züge aus dem Bericht von 1863 und die Schilderung des Zustandes der irischen Gefängnisse, besonders der intermediary prison (p. 197 bis 203), sind von der Art, daß sie auf Jeden den Eindruck machen müssen, daß ein System, welches solche Wirkungen hervorbringt, der Beachtung würdig ist 1). Es ist begreiflich, daß das bisher geschil- derte irländische Gefängnißsystem auch im Auslande Beachtung fand, insbesondere das System der intermediary prison die allgemeine *) Die Verfasserin theilt p. 57 die damals gestellten Fragen mit und führt an, daß ein Sträfling die Frage über die Arbeiter-Coalitionen (LtriLes) zur Sprache brachte, und für und wider gestritten wurde, überall dann Organ belehrend cinwirkte. **) Die Erfahrung (p. 69), daß von 1000 Sträflingen nur 2 entflohen, ist nicht unrichtig. ***) Merkwürdig ist die Tabelle (p. 176), nach welcher 1854 noch 3033 in Strafanstalten sich befanden, und die Zahl so sank, daß 1863 nur 1575, 1864 1268 Gefangene vorhanden waren. In den eouviot prisous waren 1859 1473 und 1863 1575. Von 1859 bis 1862 wurden 4960 Sträflinge entlassen (on license 18'98, völlig entlassen 3062), davon kamen in die oouviet prisous wegen neuer Vergehen 516, wegen Zurücknahme der Uoevse 107. 1) Miß Carpenter hebt p. 202 hervor, daß das gute von allem confefstonellen Hochmuth freie Zusammenwirken der katholischen und protestantischen Geist- lichen in den irischen Strafanstalten sehr gut wirkt.

108 Das irländische Gefangnißsystem in Vergleichung mit anderen

Aufmerksamkeit auf sich zog. In Frankreich muß vorzüglich die Wirksamkeit des Appellationöraths Bonneville de Marchongy erwähnt werden, da er überhaupt das Verdienst hat, erfolgreich manche Ver- besserungen der Strafgesetzgebung, insbesondere in Bezug auf die Ge- fängnißeinrichtung, in seinem Vaterlande angeregt zu haben. Nachdem er in seinen früheren Schriften*) die Wichtigkeit ergänzender Ein- richtungen für die gute Wirksamkeit des Pönitentiarsystems gezeigt hatte, machte Bonneville neuerlich das irländische Gefängnißsystem und in einer späteren Arbeit **) die irische Zwischenanstalt zum Gegenstände seiner Forschungen, indem er die von ihm schon 1847 nachgewiesene Wichtigkeit zeigte, einen Zustand der quasi liberte preparative zwi- schen der strengeren Haft und der völligen Freiheit einzuführen. In Bezug auf die Idee, welcher dem irischen System des intermediär/ prison zum Grunde liegt, hat Ortolan, einer der vorzüglichsten Cri- minalisten Frankreichs, richtig gewürdigt, indem er als eine der wich- tigsten Bedingungen zur guten Wirksamkeit des Pöniteniarsystems die Einrichtung betrachtet***), daß zwischen dem Strafvollzug in der Straf- anstalt und der Freiheit eine Uebergangsstation eingeführt werden muß, in welcher der Sträfling allmählich mehr Freiheit genießt, und zum Zustande völliger Freiheit vorbereitet wird. Auf ähnliche Weise erkennt Fernand Desportes 1) die Wichtigkeit an eines Uebergangö- punktes, ponr les soumettre a un temps d’dpreuves, für die Sträf- linge, ehe sie in die Freiheit treten. Im Königreich der Niederlande erwarb sich das irländische System Freunde und zwar im Kreise von Männern, deren Zeugnisse wegen der Stellung dieser Männer geeignet waren, die öffentliche Aufmerk- samkeit auf dieses System zu lenken. Insbesondere war Hieß bei der Schrift eines erfahrenen Generalinspectors der Gefängnisse, A. Grevelink, der Fall, der durch einen Besuch in der Straf- anstalt Vechta, wo eine Art Zwischenanstalt eingerichtet war, veran-

*) In dem Werke De l’am&ioration de la loi criminelle en vue d’une justice plus prompte; deuxiäme partie 1864, pag. 126. **) In der Revue Contemporaine vom 15 Mai 1865 pag. 129. ***) In seinem Werke: Riemens de droit penal par Ortolan. 3. Auflage. Paris 1864. vol. II p. 80. t) In seiner Schrift: Da R6forme des Prisons. Paris 1862. pag. 100.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft. 109 laßt wurde, sich über daS irländische System auszusprechen *), über welches er ein günstiges Urtheil sällte**). Es darf zwar nicht ver- schwiegen werden, daß gegen dieses System in den Niederlanden auch Stimmen von Seiten derjenigen***) sich erhoben, welche das irische System schon deßwegen tadelten, weil darin nicht die Einzelnhaft, welche allein die Besserung der Sträflinge möglich macht, durch- gesührt ist. Die Schrift, welche am entschiedensten für das irische Gefängnißsystem sich ausspricht, ist die des ehemaligen Ministers van der Brugghen i).. Diese Schrift ist zwar neuerlich in dieser Zeitschrift ft!-) Gegenstand einer umständlichen Besprechung geworden. Die damalige Anzeige, welche den Zweck hatte, die Grundlosigkeit des irländischen Systems zu zeigen, spricht der Arbeit vori Brugghen allen Werth ab. Der Unterzeichnete, der bereits im Herbst 1864 mit der Anzeige der Schrift für die Vierteljahrschrift beauftragt war und überzeugt ist, daß die Anzeige des Herrn Prof. Röder nicht unparteiisch ist, indem dieser geleitet von der Ucberzeugung, daß das ganze irländische System nichts taugt, dadurch auch über das Werk von Brugghen den Stab bricht, fühlt sich verpflichtet, da er im Besitze eines reichern Materials ist, als es Herrn Röder zugänglich war, im Interesse der Wahrheit auch die Lichtseiten des irländischen Systems zu zeigen, und zu prüfen, in wie fern, die Benutzung der Erfahrungen von Irland zur Ucberzeugung führt, daß in den irländischen Einrichtungen vieles sich findet, was auch von Freunden der Einzelnhaft, zu denen auch der Unterzeichnete gehört, bei der Verbesserung der Gefängnisse nachgeahmt werden so». *) Seine Schrift hat den Titel: Oie stralen sigting de Vechta. Een rapport an Seine Exceilentie den llinisteren. Gravenhage 1863. **) Dieß geschah vorzüglich in seiner Vorrede zu der holländischen Uebersetzung von dem Berichte der 4 englischen Richter über das irische System. Siehe Näheres bei Holtzendors, Krit. Untersuchungen über die Grundsätze und Er- gebnisse des irischen Strafvollzugs. Berlin 1865. S. 36. ***) Hierher gehören die Schriften von Cool und Plocs von Kocht, darüber Holtzendors S. 37—38. f) Van der Brugghen, ancien ministre de la justice. Stüdes sur le Systeme penitentiaire irlandais j revu apres ia mort de l’auteur et accompagne d’une pr6face et d’un appendice par de Hoitzendorf, Professeur. Berlin 1864. tt) Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, heraus« gegeben von Belker und PLtl. Band VII. Nr. lil. S. 76.

110 Das irländische Gesängnißsystem in Vergleichung mit anderen Es wird dabei nicht an Veranlassung fehlen, über den Werth der Schrift von Brugghen ein gerechtes Urtheil zu fällen. Es wird am Platze sein, vorerst noch dabei zu erwähnen, wie in Deutschland das irländische System aufgefaßt wurde. Hier gebührt vorzüglich den Bemühungen des Professors von Holtzendorf das Verdienst, daß er, durch genaue Bekanntschaft mit den erfahren- sten Personen in Irland, in den Stand gesetzt, zuerst eine treue Dar- stellung dieses Systems gab*). Die Schrift wurde bald in das Englische übersetzt und veranlaßte in englischen und irländischen Blättern mehrere Aufsätze, welche die Richtigkeit der Beobachtungen des deut- schen Juristeii anerkannten. Holtzendorf ging dann selbst nach Irland, beobachtete dort genau die Wirksamkeit des Gefängnißsystems und seine Mittheilungen wurden auf dem Congresse in Dublin**) als richtig und werthvoll von Männern anerkannt, denen man wohl ein richtiges Urtheil Zutrauen kann. Die ungerechten und leidenschaftlichen Angriffe, die in England und Deutschland gegen das irländische Gefängniß- system gemacht wurden, veranlaßten von Holtzendorf in einer neuen Schrift***) die Grundlosigkeit dieser Angriffe zu zeigen. Der Ver- fasser des gegenwärtigen Aufsatzes hatte schon früher die leitenden Grundsätze und die Erfahrungen des irischen Systems nachzuweisen gesucht. 10 Einen warmen Vertheidkger dieses Systems fand insbe- sondere die Einrichtung einer Zwischenanstalt an dem langjährigen ver- dienstvollen Hoy er, dem Gefängnißvorstand von Vechta. Die günstige Beurtheilung ff) des Instituts durch Hoyer, der reiche Erfahrungen hatte und den hohen Werth der Einzelnhaft kannte, mußte ein ge- wichtiges Zeugniß für. dieses System geben. Ihm gelang es auch *) In der Schrift: Das irische Gesängnißsystem von Holtzendorf, Leipzig 1859, und in dem Aussatze in der Strasrcchtszcitung 1862, Nr. 35 bis 109. **) Auf diesem Congresse (Transactions of the national association 1861 p. 13 u. p. 69—415) sind vorzüglich auch die günstigen Zeugnisse für das irische System von Lord Brougham )ind dem Attorney general of Ireland und Holtzendorf wichtig. ***) Kritische Untersuchungen über die Grundsätze und Ergebnisse des irischen Strafvollzugs. Berlin 1865. t) In der Schrift: Die Gefängnißfrage S. 92 und in der Kritischen Viertel« jahrSschrift von Pözl. II. Band S. 189. ff) Darüber Strafrechtszeitung 1863, S. 23.

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durch seinen Einfluß bei der oldenburgischen Regierung die Einführung einer der irischen ähnlichen Zwischenanstalt in Vechta durchzusetzen und zu bewirken, daß ein eine Stunde von der Strafanstalt gelegenes wüstes Areal gekauft wurde, so daß auf diesem die Sträflinge, welche sich als gebessert ergeben, beschäftigt werden sollten. Es wurde auch der Bau eines Uebcrgangshauses mit dem erforderlichen Personal in Aussicht genommen; damit aber in der Zwischenzeit, bis der Bandes Hauses vollendet war, die Zwischenanstalt in das Leben treten konnte, wurde das bestehende Correctionshaus benutzt, so daß dazu die ge- besserten Sträflinge begnadigt wurden. In einer vor uns liegenden Verordnung zu §. 32 der Hausordnung wurde bestimmt, daß zu Außenarbeiten diejenigen Sträflinge verwandt werden können, 1) welche rücksichtlich der Arbeit, des äußerlichen und sittlichen Verhaltens, wie in der Schule, in den Führungsbüchern als sehr gut angemerkt sind, sowie 2) diejenigen, welche wenigstens in der Arbeit, im äußer- lichen Verhalten fortdauernd als gut angemerkt werden und 3) die- jenigen, welchen ihrer körperlichen Zustände wegen vom Arzt der Aufent- halt in freier Luft verordnet ist. Die Verordnung enthält den merk- würdigen Zusatz: „daß die Direction aus den Kategorien 1 und 2 zu Außenarbeiten nur diejenigen Sträflinge verwenden soll, welche nicht durch die gedachten Arbeiten in irgend eine Ver- suchung geführt werden, der zu widerstehen sie nicht stark genug sein möchten, überhaupt aber diejenigen nicht zu verwenden, bei weichest dieß sonst irgend ein Bedenken haben könnte." Nach 8. 2 der Verordnung soll die Verwendung zu Außenarbeiten aufhören, wenn der Sträfling durch sein Betragen der Vergünstigung sich unwürdig macht, in den Führungsbüchern schlechte Noten erhält, wo jedoch die Vergünstigung wieder ertheilt werden kann, wenn er längere Zeit hindurch in jeder Beziehung die Note „sehr gut" bekommt. Diese so geschaffene Zwischenanstalt trat nun in das Leben. Wir schulden, im Interesse der Wahrheit, freilich mit Leidwesen, auf den Grund von Mittheilungen (v. 3 Sept. 1864) des jetzigen Directorö der Strafanstalt, des erfahrenen Herrn Langreuter (er war lange Zeit Gefängnißgcistlicher in Vechta) auszusprechen, daß sich die Einrichtung nicht gut bewährte. Es ergab sich, daß auch diejenigen, die in der Einzelnhaft das Prädicat „sehr gut" erwarben, häufig bei den Arbeiten

112 Das irländische Gefangnißsystem in Vergleichung mit anderen im Freien in der Gemeinschaft sich nicht gut betrugen, weil das Ge- bot des Stillschweigens bei landwirthschaftlichen Arbeiten nicht auf- recht erhalten werden - konnte, ohnehin bei solchen Arbeiten strenge Auf- sicht nicht möglich ist, und nach der Erfahrung häusig Händel, Schwätzereien und Anklägereien Vorkommen, so daß Hoher selbst noch den Schmerz hatte, zu bemerken, daß von den zum Corrcctionshause Begnadigten viele wieder in die Einzelnhast zurückversetzt werden mußten. Im Jahr 1864 waren daher nur mehr 2 in der Uebergangs- stufe, während noch vor 2 Jahren 10 darin sich befanden. Man würde aber aus diesen Erfahrungen mit Unrecht den Schluß ableiten, daß die ganze Idee der Zwischenanstalt nichts taugt. -Man kann nicht verkennen, daß die Schuld des Mißlingens vorzüglich in der Halbheit liegt, mit welcher das System durchgeführt wurde. Wäre das Ueber- gangshaus, so wie es dem gewissenhaften Hoher vorschwebte, gebaut, und dieser Anstalt die der Idee der Zwischenanstult entsprechende Ein- richtung gegeben worden, hätte man die Arbeiten nicht bloß auf Land- wirthschaft beschränkt, so würde wahrscheinlich der Erfolg ein günstigerer gewesen sein. Daß die Bedeutung einer Zwischenanstalt, um den Ueber- gang des Sträflings aus der Einzelnhaft in die Freiheit nach dem Vorbild der irischen Anstalt zu ermöglichen, auch in den legislativen Ver- sammlungen, welche mit der Gesetzgebung zur Verbesserung des Strafvoll- zugs sich beschäftigten, gewürdigt wurde, ergibt sich aus den Verhandlun- gen in Braun schweig und Weimar. In dem ersten Staat machte der Berichterstatter über den Gesetzcsenlwurf, die.Freiheitsstrafe und ihre Vollziehung, auch mit Beziehung auf die Autorität des von ihm mit Recht als ausgezeichnet bezeichntenDirektors Erosion darauf aufmerksam, in welchem physischen und geistigen Zustande der Sträfling nach langer Ein- zelnhast sich befinde, und wie wichtig es wird, Sträflinge, die sich gut betrugen, allmählich in Gemeinschaft mit besseren zu bringen und bei fortdauernder Besserung in eine freiere Haft zu versetzen, daher der (zwar von der Mehrheit der Kammern nicht angenommene) Antrag*) gestellt wurde, daß der Director Sträflingen, die als gebessert zu be- trachten sind, während des letzten Drittels ihrer Strafzeit gestatten

*) Commissionsbericht der Ständeversanimlung von 186t S. 21 u. S. 33, und Beratbung in der Sitzung v. 18 März S. 3—6.

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darf, des Tags über mit oder ohne Aussicht bei rechtlichen Leuten in der Stadt oder Umgebung Arbeiten zu übernehmen. In Weimar wurde in dem Bericht der Kammer über Beralhung der neuen zu erbauenden Strafanstalt das irische Gefängnißsystem, insbesondere die Idee deö Uebergangsstadiums hervorgehoben*), und gefragt, ob man nicht dieses System in Weimar einführen sollte, wobei das Uebergangsstadium richtig als dasjenige charakterisirt wird, wel- ches durch ein größeres Maß freier- Bewegung und durch äußere Er- leichterungen anregend und fördernd den Durchgangspunkt zwischen dem Gefängttiß und der Gesellschaft belebt. Im Widerspruch mit den bisher geschilderten günstigen Beur- theilungen des irischen Systems erhob sich eine schwer tadelnde Stimme von Herrn Röder, einem Manne, der unfehlbar durch seine Schrif- ten und den Eifer für folgerichtige Durchführung der Einzelnhaft ver- dienstlich auf die Verbesserung des Gefängnißwesens einwirkte, aber in der Bekämpfung des irischen Systems eine beklagenöwerthe Richtung, die der Leidenschaftlichkeit auch in seiner Darstellung und der Einseitig- keit wählt, welche in der Erbitterung gegen diejenigen, welche nicht unbedingt seiner Meinung huldigen, ungerecht gegen die Gegner wird, und nichts Gutes bei diesen anerkennt, und selbst die Charaktere des Gründers des Systems verdächtigt. Daß durch solche Art der Be- kämpfung das Vertrauen zur Unparteilichkeit geschwächt wird, während die Erforschung der Wahrheit und die Verständigung über die beste Einrichtung gehindert wird, ist klar. Der Verfasser des vorliegenden Auf- satzes ist von der Ueberzeugung durchdrungen, daß jeder, welcher über den Werth einer ausländischen Einrichtung urtheilen will, die Pflicht hat, wenn es ihm nicht vergönnt ist, im Auslände die Wirk- samkeit der Einrichtung zu beobachten, alle Materialien, die zur Be- urtheilung gehören, sorgfältig zu sammeln, Erkundigungen bei erfahrenen Personen verschiedener Parteien einzuziehcn und bei Benutzung fremder tadelnder Stimmen wohl zu prüfen, ob die Männer, von denen die Stimmen herrühren, volles Vertrauen verdienen. Man muß bedauern, daß Herr Röder diese Vorsicht bei Beurtheilung deö irländischen Systems nicht beobachtete, sich durch die oben besprochenen Schriften

*) In den Verhandlungen der Ständevcrsarnrnlnng von 1865 Seite 397. K r i t. Vi ertclj a hrss ch r i f t. Bd. VIII. H. 1. 8

114 Das irländische Gefängnißsystem in Vergleichung mit anderen leidenschastlicher, in England selbst nicht sehr gewürdigter Männer irre führen ließ, und unbekannt mit den wichtigsten Materialien war, daher ebenso wenig die englischen rsports von 1863, als den oben mitge- theilten schottischen Bericht und die irische Criminalstatistik benützte, und die Verhandlungen der verschiedenen Congresse über das irische System kannte. Es muß einen unangenehmen Eindruck machen, wenn Hr. Röder das irländische System in seinen Aufsätzen *) immer nur als eine Schwin- delei (also eigentlich nur eine von Personen, die das Mittel in egoistischen Absichten brauchen, einen andern zu täuschen, ausgehende Thätigkeit) bezeichnet, und im Widerspruch mit glaubwürdigen Zeugnissen behauptet, daß die angeblich günstigen Erfolge sich als auf eitle Täuschung, Ver- schweigungen und Entstellungen beruhend, herausgestellt haben. Es kann kein Vertrauen zu der Darstellung Röders begründen, wenn er Croston bei jeder Gelegenheit als den Urheber der Schwindelei bezeichnet und be- hauptet**), daß Croston seine Angaben auf Täuschung Anderer über den wahren Werth seines Systems berechnete, während Croston von unpar- teiischen Engländern selbst auf allen Congressen als ein höchst ehrenwerther, gewissenhafter und verdienstvoller Mann geschildert wird und sein Rücktritt von dem Amte wegen seiner leidenden Gesundheit tief beklagt wurde. ***) Sein Nachfolger Whitty f) handelt im Geiste von Croston. Wir fragen aber noch, ob daö Zeugniß, welches Organ, der im Parlamente von Jebb selbst vor der Commission als einer der edelsten wirksamsten Männer geschildert wird, aber mit Begeisterurig für das irische System wirkt, nicht jeden Unparteiischen zur Ueberzeugung bringen muß, daß ein System, für das ein solcher Mann sich begeistert, keine Schwindelei

*) Röders Schrift über Strafvollzug im Geiste des Rechts S. 128, Aufsatz im GerichtSfaal 1864 S. 459, Schrift: Besserungsstrafe S. 144. **) Vierteljahrsschrift S. 162. ***) Daß die Königin von England den Croston zum Baronet ernannte, dürfte nur beweisen, daß man in England selbst Crostons Verdienste würdigt, ch) Herr Röder bemerkt (Vierteljahrsschrift S. 102), daß Jebb erst durch Whitty genauere Mittheilungen erhielt. Wir bitten unsere Leser, sich an unsere oben mitgetheilte Aussage von Whitty vor der Parlamentscommission zu er- innern und zu beachten, daß Whitty ebenso warm für das irische System sich erklärt.

neuen Leistungen der Gesetzgebung, und Wissenschaft. 115 sein kann *). Wir dürfen nicht verschweigen, daß Röder in seinem Tadel des irischen Systems vielfach Recht hat, wenn er behauptet, daß auf die Bedeutung der Einzelnhaft, die vorzugsweise nur als kurze Vorbereitungshaft betrachtet wird, in Irland nicht genug Werth gelegr wird, daß die Art, wie in der Einzelnhaft in Irland der Sträf- ling behandelt wird, keine Billigung verdient, **) daß die Gemein- schaftshast, in welche der Sträfling versetzt wird, mehr oder minder bedenklich ist, und daß die Zwischenanstalt manche Unvollkommenheit hat und manche Vorstellungen auf Überschätzung beruhen. Hätte Hr. Röder diese Mängel hervorgehoben und Verbesserungsvorschläge ge- macht, so würde er sich Anspruch auf Dank erworben haben. Daß er aber wegen einzelner Mängel, irregeleitet durch unzuverlässige Ge- währsmänner und ohne Kenntniß aller Materialien, eigentlich nur, weil das irische System nicht seinem Ideale der Einzelnhaft entspricht, über das ganze System den Stab bricht, eü als Schwindelei erklärt und die grundlosen leidenschaftlichen Verdächtigungen von Gibson nach- schreibt, ***j und das diesem Systeme zu Grunde liegende Gute ver- kennt, erfüllt mit einem schmerzlichen Gefühle, das nicht vermindert wird, wenn man bemerkt, daß Herr Röder gegen die Zwischenanstalt auch den von seinen schlimmen Gewährsmännern angeführten Grund geltend macht, daß eö unsittlich sei, Sträflinge, die auf dem Wege der Besserung sind, der Gefahr vielfacher äußeren Versuchungen auszusetzen. Man begreift nicht wohl, wie Herr Röder verkennen kann, daß in der Freiheit, in welche der Sträfling tritt, weit stärkere Versuchungen aus ihn einstürmen und eö doch weiser und sittlicher ist, den morali- schen Reconvalescenten, der bisher gut sich betrug, weil er keine Ge- legenheil zum Schlechten hatte, ehe man ihm volles Vertrauen schenkt, in eine freiere Lage zu bringen, in welcher er zeigen kann, ob er Kraft genug hat, den Versuchungen zu widerstehen, so daß dann, wenn er durch still Benehmen diese Kraft beweist, er als ein Geprüfter eher

*) Herr Röder lobt (der Strafvollzug S. 177) die Berufung von Organ im Bericht, warum traut er einem solchen Manne nicht? **) Der Vers, des vorliegenden Aufsatzes bat in der Vierteljahrsfchrift II. Band S. 199 diese Einrichtung getadelt. ***) Röder über Strafvollzug S. 144.

116 Das irländische Gefängnißsystem in Vergleichung mit anderen nach seiner Entlassung aus Vertrauen seiner Mitbürger rechnen kann.*) Es ist begreiflich, daß Herr Röder, nachdem er mit Härte das irische System verdammt hat, auch über das Buch von Brugghen ein sehr hartes Urtheil fällt und überall darin die Beweise der inneren Widersprüche, der Verworrenheit der Begriffe und der Unkenntlliß (Vierteljahrsschrift S. 82—94) findet. Das leitende Gefühl des Hm. Röder war wohl, ein Buch verdammen zu müssen, welches das von Röder als schlecht erkannte Schwindelsystcm zu vertheidigen unternimmt, und daß Herr Brugghen als Gewährsmann Herrn v. Holtzcndorf folgt, Woran er sehr Recht gethan hat, weil v. Holtzendorf selbst in Irland das System beobachtete, ein urtheilöfähiger Jurist ist und seinem Fache in England selbst von erfahrenen prüfenden Männern das Zeugniß treuer Auffassung gegeben wird. Daö Schicksal, daß von Brugghen nicht selbst in Irland war, theilt er mit andern Schriftstellern, die über das irische System-in einem Tone schrieben, nach welchem man glauben sollte, daß sie gründlich daö System in Irland studiert hätten. Wenn Herr Röder manchen Tadel über das Buch van Brugghenö aus- spricht, so hat er freilich vielfach Recht, insbesondere darin, daß van Brugghen keine klare Vorstellung von der Bedeutung der Einzeln- haft hatte, daß er ihr nur die Kraft beilegen will, daß sie im etat äs pr6paration wirke und nicht über diese Vorbereitungszeit hinaus angewendet werden soll (p. 112). Man muß es auffallend finden, wenn van Brugghen noch auf die Unterscheidung der corrcctionellen und der criminellen Fälle die Verschiedenheit des Strafzwecks bauen will (p. 40), oder wenn er die Todesstrafe aus schwachen Gründen (p. 49) rechtfertigen will. Wenn wir ungeachtet dieser und vieler anderer Mängel und bedenklichen Ansichten des van Brugghen das Buch doch für beachtungöwürdig erklären, so liegt der Grund darin, baß der Vers, an der Grundvorstellung festhält, daß die Einrichtung der Frei- heitsstrafe auf Besserung der Gefangenen^berechnet sein muß (oft weiß man freilich bei manchen Aeußerungen, nach welchen die Strafe aus exemple et intimidation berechnet sein soll, nicht, wie sich der Ver- fasser die Verbindung dieses Zwecks mit dem Besserungszwcck vorstellt). Ebenso ist das Buch im guten Geiste geschrieben, insofern der Vers.

0 S. auch Holtzendorf, Krit. Untersuchungen S. 66.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft.

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von der Ansicht auSgeht, daß man bei keinem Verbrecher an seiner Befferungsfähkgkeit verzweifeln muß. Was der Verfasser über manche Mängel unserer Gefängnißeinrichtungen sagt, verdient Beachtung, und daß der Vers, daö irische System gut auffaßt und durch viele prak- tische Bemerkungen über Einzelnheiten gut rechtfertigt, kann von keinem Unparteiischen geläugnet werden. Es wird am Platze sein, im An- schluß an unsere bisherigen Mittheilungen zu prüfen: I. in wie fern daö geschilderte irische System in Irland als wohlthätkg und wirksam sich bewährt. II. In welchen Einrichtungen die Ursachen der guten Wirksamkeit liegen, und in wie fern sie von der Art sind, daß sie auch in anderen Ländern nachgeahmt zu werden verdienen. III. In wie fern insbesondere die Einrichtung der Zwischenanstalt nachgeahmt wer- den kann und soll. Zu I. Als unbestreitbare Thatsachen sind hergestellt, daß in Ir- land mehr als in jedem anderen Staate unter der Bevölkerung allge- mein die Ansicht herrscht, daß durch die Gefängnißeinrichtung die Besserung der Sträflinge bewirkt wird, daher jenes unselige Vorur- theil, welches in den meisten Staaten jeden entlassenen Sträfling, weil man an keine Besserung glaubt, mit Mißtrauen verfolgt, in Irland nicht oder doch weniger herrscht, daher auch der Entlassene viel leichter Be- schäftigung und Mittel ehrlichen Fortkommens findet. Wichtig ist ferner die Thatsache *), daß die Zahl großer Verbrechen, in mancher Beziehung auch die Zahl der Rückfälle in Irland sich vermindert hat. Ob das irische Gefängnißsystem für Irland einen reellen Werth hat, muß vor- züglich mit Rücksicht auf die Thatsache entschieden werden, daß in Ir- land wie in England die entschiedene Mehrheit des Volkes, selbst be- deutende Staatsmänner und Beamten, wenn sie auch die Vortheile der Einzelnhaft anerkennen, gegen die Anwendung dieses Systems auf lange dauernde Strafen für die ganze Strafzeit sich erklären und (freilich, wie wir überzeugt sind, mit Mißkennen der Wichtigkeit der Einzelnhaft) ihrer langen Dauer nachtheilige Einwirkungen auf geistige und körperliche Gesundheit der Gefangenen zuschreiben und daher Ein- zelnhast nur im Vorbereitungsstadkum anwcnden lassen (leider wie in England mit immer stärkerer Herabsetzung der Zeit). Es ist begreif-

0 Our Convicts, by Miss Carpenter. vol. II. p. 46.

118 Das irländische Gefangnißsvstem in Vergleichung mit anderen

lich, daß unter solchen Verhältnissen der Gesetzgeber, indem er sich mit der herrschenden öffentlichen Meinung nicht in Widerspruch setzen wollte, dazu kam, die Einzelnhaft als Vörbereitungsstadiuin einzuführen, für die spätere Strafzeit Gemeinschaftshaft anzuwenden, aber im Ge- fühle der möglichen Gefahren darauf sinnen mußte, diesen Gefahren dadurch vorzubeugen und zugleich zur Besserung beizutragen, indem die Sträflinge in Classen nach ihrem Betragen gesondert und strenger Auf- sicht unterworfen sind, und ein Sporn zur Besserung dadurch erzielt wird, daß jeder Gefangene weiß, daß er durch gutes Betragen in eine höhere Classe vorrücken kann, in welcher er größere, ihm wichtige Vor- theile erlangt und selbst darauf zählen kann, daß er durch seine Besserung die bedingte Entlassung erhält. Es mußte darauf gewirkt werden, daß die richtige Feststellung, ob wirklich der Sträfling sich gut betrug, durch streng beaufsichtigte Aufseher äuögemittelt wird und durch genaue Erhebungen über alle Thatsachen, deren Kenntniß zur Beurtheilung der Individualität eines Jeden nöihig ist, ein sicheres Urtheil über die Würdigkeit des Sträflings möglich wird. Die Erwägung aber, daß die bedingte Entlassung nur dann gut wirken wird, wenn die darüber entscheidende Behörde Bürgschaften erhält, daß der Sträfling auch da, wenn er in größere Freiheit gesetzt und seine Kraft, den Versuchungen zu widerstehen, auf die Probe gestellt wird, sich tadellos beträgt, führte den Gesetzgeber zur Anordnung der intkrrineckiur/ prison in einer Weise, die geeignet ist, vor Mißbrauch der Freiheit zu sichern und dem Publicum Vertrauen zu den Entlassenen einzuflößen. AIS wesentlich wurde erkannt, daß bei der Behandlung der Sträflinge das sittliche Element durch geeigneten Unterricht sorgsam benutzt und eine wohl- thätige Obervormundschast von der Gefängnißbehörde zum Besten der Entlassenen geübt wird. Eine wichtige Thatsache ist, daß in Irland seit dem neuen System unter den in Gemeinschaft befindlichen Sträf- lingen keine Meuterei, wie sie in England vielfach vorkam, ausge- brochen ist. Ob ein solches Gefängnißfystem den Vorwurf der Schwin- delei verdient, mögen Unparteiische keurtheilen. II. Prüft man die Ursachen der guten Wirksamkeit des irischen Systems ungeachtet mancher mangelhaften Einrichtungen und unge- achtet der immer bedenklichen Gemeinschaftshaft, so liegen diese Ursachen 1) in der Vermeidung der nach den Zeugnissen erfahrener Gefängniß-

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Vorstände*) leicht nachtheiligen Monotonie der Gefängnißzucht und Gleichförmigkeit der Behandlung der Gefangenen während der ganzen Strafzeit, indem dabei insbesondere bei lang dauernden Strafen der Gefangene allmählich durch Gewöhnung geistig abgestumpft wird und keine der Besserung günstige Stimmung sich entwickelt, wogegen eine solche leichter sich ausbildet, wenn der Sträfling weiß, daß er allmählich durch gutes Betragen die Versetzung in einen besseren, weniger drücken- den Zustand erwarten darf. 2) Wenn einmal eine Gesetzgebung glaubt, der Gemeinschaftshaft nicht entbehren zu können, **) so muß man zugeben, daß die Art, wie sie in Irland durchgeführt wird, zweckmäßig ist, weil in der Weise wie nach den Ergebnissen des Betragens eines Sträflings in der Einzelnhaft die Classification so gemacht wird, daß jeder weiß, daß es von ihm abhängt, durch sein gutes Betragen in eine höhere Classe vorzurücken, in welcher er größere Freiheiten zu er- warten hat. 3) Ein wesentlicher Vorzug des irischen Systems liegt in den Vorsichtsmaßregeln, durch welche man eine zuverlässigere Con- statirung des Betragens des Sträflings zu erreichen sucht***) und zwar durch sorgfältige Erhebungen über den früheren Lebenswandel und Charaktereigenthümlichkeiten des Sträflings. — Durch die Sorg- falt, mit welcher die Aufzeichnungen über das Betragen desselben in dreifacher Hinsicht gemacht werden, durch die Strenge, mit welcher in Irland die Aufseher überwacht- durch die Art, wie ihre Angaben controlirt werden, erhält die Behörde eine zuverlässige Grundlage für ihr Urtheil über den Sträfling. 4) Als zweckmäßig wird anerkannt, daß in Irland dem Vorstande des convict prison eine weit größere Gewalt eingeräumt ist, als in anderen Ländern. (In England hält man dieß für gefährlich.) Alles kommt nur darauf an, daß man bei der Anstellung der Beamten sehr vorsichtig ist, da aber, wo ein tüch- tiger von Liebe zu seinem Berufe erfüllter, Energie mit Wohlwollen verbindender Beamte gewählt ist, man ihm volles Vertrauen schenkt.

*) Report of tlie commissioners, 1863, report I. zur Frage 5649. . **) Man kann nicht verkennen, daß jede Classification, durch welche man in der Gemeinschaftshaft die Gefahren des schlimmen Einflusses verdorbener schlimmer Sträflinge auf andere veranlaßt, bedenklich ist. ***) Wir verweisen auf die oben mitgetheilten (in allen andern Werken fehlenden) Nachrichten, die im schottischen Bericht über diese Constatirung mitgetheilt sind.

120 Das irländische Getängnißsystem in Vergleichung mit anderen

5) Ein Hauptmittel der guten Wirksamkeit des irischen Systems liegt in der Art des ertheilten Unterrichts, der, wie wir oben zeigten, ge- eignet ist, den Sträfling zum Selbstdenken zu gewöhnen, Vorurtheile auszurotten, in ihm den Sinn für Höheres zu erwecken und ihm nütz- liche Kenntnisse beizubringen. 6) Die intermediary prison bewährt ihre Wirksamkeit theils a) durch die Sorgfalt, mit welcher geprüft wird, ob der Sträfling würdig ist, in diese Anstalt versetzt zu werden, theils d) durch die Strenge, mit welcher (jedoch ohne kleinliche äußere Mittel) die Sträflinge beaufsichtigt werden, theils o) durch die darin betriebenen Arbeiten, welche darauf berechnet sind, dem Sträfling Be- schäftigungen zu lehren, die ihm nach der Entlassung-nützlich werden, theils d) durch die Sorge, den Sträfling so auszubilden, daß er als ein tüchtiger brauchbarer Arbeiter sich bewähren kann, *) e) durch den trefflichen von dem edlen Organ ertheilten Unterricht, theils f) durch die Freiheit der Bewegung, die dem Sträfling gelassen wird, so weit es nöthig ist, in ihm das Gefühl der Selbstachtung und die Kraft zu entwickeln, der Versuchung zu widerstehen. 7» Anerkannt ist, daß da- durch das irische System erfolgreich wird, daß, wenn der Sträfling bedingt entlassen wird, er in Verbindung mit der Gefängnißverwaltung bleibt, indem (durch die edlen Bemühungen von Organ) gesorgt wird, daß der Sträfling die Mittel des ehrlichen Fortkommens findet, in be- ständiger Verbindung mit Organ bleibt, der ihm als thätiger Freund und Rathgeber zur Seite steht, und daß das Zusammenwirken von Organ mit der Polizeiverwaltung so geordnet ist, daß dadurch das Interesse des Sträflings wie der bürgerlichen Gesellschaft gefördert wird, ohne daß die Polizeiaufsicht die verderblichen Verlangen äußert, welche die französische Polizeiaufsicht häufig erzeugt. — Kein Unpar- teiischer kann verkennen, daß die bisher bezeichneten Eigenthümlichkeiten bei jeder Gefängnißeinrichtung, wenn auch mit Modificationen, ange- wendet werden können. III. Vorzüglich verdient noch die Frage: in wie fern die irische Einrichtung der Zwischenanstalt nachgeahmt werden kann und soll, eine Prüfung. Es beweist die Unparteilichkeit von Holtzendorf, daß er offen anerkennt, daß möglicherweise bei continentalen Nachahmungs- *) Man erwägt weise, daß manche Sträflinge mehr fllr landwirthschaftliche, an- dere für industrielle Beschäftigungen geeignet sind.

neuen Leistungen der Gesetzgebung und Wissenschaft. 121 versuchen die Zwischenanstalten nicht in demselben Maße sich bewähren würden, wie in Irland. *) Nicht unbemerkt darf auch zur gerechten Würdigung der irischen Zwischenanstalt bleiben, daß manche als gün- stige Zeugnisse für die Anstalt angeführten Erscheinungen, z. B. wegen der seltenen Fluchtversuche, oder daß Sträflinge, wenn sie zu Geschäften außer der Anstalt verwendet werden, keines Mißbrauchs sich schuldig machten, mit Vorsicht ausgenommen werden müssen und man Hch vor dem Generalisiren hüten muß. **) Auch können manche Bedenklichkeiten, z. B. daß die Anstalt nicht auf weibliche Sträflinge ausgedehnt ist, nicht unterdrückt werden.***) In Bezug auf die Frage, ob und in welcher Weise die Einrichtung Irlands in anderen Staaten Nach- ahmung verdient, dürsten folgende Sätze aufgestellt werdend): 1) Die irische Zwischenanstalt ist die Verwirklichung einer Forderung, daß zwischen der strengen Haft und der völligen Freiheit eines Sträflings vor seiner Entlassung er in einen Zustand versetzt wird, in welchem er zur selbständigen Bewegung in der Freiheit vorbereitet wird und Nachtheile vermieden werden, deren Eintreten zu besorgen ist, wenn ein bisher in langer Haft gehaltener Sträfling plötzlich in die Freiheit versetzt wird.-j-j-) 2) Man muß zugeben, daß in kleineren Staaten *) In seiner Schrift: Kritische Untersuchungen S. 68. **) Wir verweisen auf die oben mitgetheilten Erfahrungen im schottischen Bericht. ***) In Irland gibt man als Grund der Richtausdehnung der Zwischenanstalt auf weibliche Sträflinge an, daß bei diesen es darauf ankommt, sie für das häusliche Leben zu erziehen und dafür die Zwischenanstalt nicht sorgen könnte. Carpenter, Our OonvietZ p. 254, über Erfahrungen p. 264. t) Um den Aussatz nicht zu sehr auszudehnen, beschränken wir uns hier nur auf Andeutungen, die später weiter auszuführen sind. t+) Trefflich schildert der Commissionsbericht der braunschweigischen Kammer über den Gesetzesentwurf S. 21 die Lage eines solchen Sträflings. Es heißt im Bericht: Durch eine längere Detention des Sträflings iw der Einzelnhaft wird häufig die Physische Kraft und Energie herabgestimmt und die Elasticität des Körpers und Geistes, wegen Mangels ausreichender Uebung der Körperkräfte und der einseitigen Richtung des Geistes geschwächt. Er wird ferner nicht allein des Umganges mit Seinesgleichen, sondern gleichzeitig des Umganges mit den- jenigen entwöhnt, die zu den Lebenskreisen gehören, in welche er nach seiner Entlassung wieder eintreten soll. Bei einem plötzlichen Uebergange aus der Einzelnhast in die Freiheit wird daher der entlassene Sträfling eine Unbe- holfenheit, einen Mangel der nöthigen Energie und Selbstständigkeit zeigen, weil er sich gleichsam mechanisch an die Befolgung der ihm von den Ge-

122 Das irländische Gefängnißsystern in Vergleichung mit anderen Leistungen rc. nicht die Errichtung einer besonderen Strafanstalt als Zwischenanstalt empfohlen werden kann. 3) Eine Bedenklichkeit wird immer mehr oder-minder dadurch sich erheben, daß es schwierig ist zu bestimmen, ob ein Sträfling auch so gebessert werden kann, daß er ohne Gefahr in Gemeinschaftshaft versetzt und den schlimmen Einwirkungen anderer Preis gegeben werden darf. 4) ES verdient einer sorgfältigen Er- wägung ob ohne Gefahr daS den Sträflingen zu gewährende Maß größerer Freiheit genau so weit gehen soll, als in der irischen Zwischen- anstalt.* *) 5) Die bedingte Freilassung ist zwar ein zweckmäßiges Mittel, dem Sträfling größere Freiheit versuchsweise zu geben, ehe er definitiv entlassen wird, allein daß diese Einrichtung doch nicht das gewährt, waö die Zwischenanstalt leisten kann, ergibt sich daraus, daß es häufig schwer sein wird, mit Sicherheit zu entscheiden, ob der bisher in strenger Haft Gehaltene entlassen werden kann, und weil vielfach die Schwierigkeit eintritt, eine genügende Aufsicht über die bedingt Entlassenen zu halten. 6) Mittel, wenigstens einigermaßen den Sträfling, der sich gut betragen hat, vor seiner Entlassung dazu vorzubereiten können, liegen a) wenn in der nämlichen Strafanstalt in dem dazu gehörigen größeren Raum der Sträfling mit landwirthschaft- lichen Arbeiten beschäftigt wird, b) wenn wenigstens der Sträfling die Erlaubniß erhält in dem Garten frei sich aufzuhalten, darin zu pflan- zen, ungestört Besuche von Verwandten zu empfangen, c) nach Um- ständen selbst Gestattung mit anderen Gefangenen, die gleichfalls sich gut bewährten, zu verkehren.

fängnißbeamten ertheilten Vorschriften gewohnt hat, und er wird sich in der Welt, wo ihm die humane Behandlung, die ihm während seiner Haft zu Theil geworden, fehlt, fremdartig und verlassen fühlen. *) Auch v. Holtzendorf S. 69 bezweifelt dieß.

Mittermaier.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346 Von Osenbrüggen

Das -Ztrafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 8. 1. Wie überhaupt durch die Landfrieden der Boden für die Entwicklung des deutschen Strafrechts geebnet wurde, so in Bayern durch die Landfrieden von 1244, 1255, 6 Juli 1281, 8 September 1300, die schon nicht bloß die gewaltthätigen Friedensstörungen ins Auge faßten, sondern darüber hinaus Anfang einer Strafgesetzgebung sind, während der von Kaiser Ludwig zu Augsburg am 4Octbr. 1330 für Schwaben und Oberbayern errichtete Landfrieden stch als eine Abwehr gegen die gewöhnlichen Friedensstörungen in engeren Gränzen hält, wie das unter Kaiser Ludwigs Auspicien am 1 Juli 1340 zu Nürnberg eiugegangene Bündniß der Söhne des Kaisers, der Bischöfe von Bamberg, Eichstädt und Würzburg ic. *) Kaiser Ludwig gieng weiter im rechtsgestaltenden Wirken für Oberbayern. Er bezweckte eine Gleichmäßigkeit des Rechtszustandes auf dem Lande und in den Städten und Märkten seines Heimath- landeS, und trat deßhalb entweder zu gleicher Zeit mit einem Land- recht und Stadtrecht hervor, oder ließ doch das oberbayerische Stadt- recht sehr bald auf das (erste) Landrecht folgen. Daß dieses schon

*) Diese Constitutionen sind gedruckt in den Quellen zur bayerischen und deut- schen Geschichte Bd. V, VI; vgl. Zocpfl, Alterthümer des deutschen Reichs und Rechts II, 302 ff.

124 Das Strafrecht in Kaiser Ludwig's Landrechtsbuch von 1346.

vor 1336 eristirte, ist unzweifelhaft; Rockinger*) glaubt, dasselbe in einer bisher unbeachtet gebliebenen, aus dem alten Landesarchiv stammenden, unscheinbaren Handschrift des bayerischen Reichsarchivs gefunden zu haben, und die Gründe, welche der glückliche Finder, aus- gerüstet mit der Gelehrsamkeit um solchen Fund zu verwerthen, für seine Ansicht uns vorführt, sind im hohen Grade überzeugend. Einen Abdruck des ersten LandrechtS aus der genannten Handschrift hat der Entdecker zwar noch nicht gegeben, aber seine genauen Mkttheilungen über daö Verhältnkß deS neuen Landrechts zu dem alten, wie des oberbayerischeit (Münchener) Stadtrechts und des Stadtrechts von Frey- sing sind der Art, daß die Gestalt deö alten Landrechts ziemlich deut- lich hervortritt. Warum es so bald durch einen Codex repetitae praelectionis verdrängt wurde, darüber läßt sich nur vermuthen **); daß es geschah, ist gewiß, indem daö neue Landrecht von 1346 und das oberbayerische Stadtrecht, der Absicht deö Schöpfers gemäße zu einer festen Herrschaft gelangten. Gerade darin ist die Hauptbedeutung der rechtsbildenden Thätigkeit dieses Fürsten zu sehen, daß er Land und Stadt möglichst in eine Rechtseinheit brachte, wobei zwar beson- dern städtischen Bedürfnissen Rechnung getragen werden mußte, zumal von einem Fürsten, der die Entwicklung des Städtewesens in ihrer Rothwendkgkeit für Bayern und für Deutschland erkannte und zu för- dern sich berufen fühlte***). Die Gruppe der Rechte, in welcher das neue Landrecht die Mitte einnimmt, hat in strafrechtlicher Hinsicht manches Besondere, und eine Darstellung ihres strafrechtlichen Inhalts' kann als Beitrag zur bayeri- schen Strafrechtsgeschichte wohl auch den Anspruch einer Vorarbeit

*) Zur äußeren Geschichte von Kaiser Ludwigs oberb. Land- und ■ Stadtrechte. Vorgetragen bei der fünfundzwanzigjährigen Stiftungsfeier des historischen Vereins von Oberbayern am 36 Mai 1863 (aus dem XXIII. Bande des oberb. Archiv'« besonders abgedruckt). München 1863. **) Rockinger S. 58. — Wo ich im folgenden das „Landrecht" eitire, ist das zweite gemeint. ***) Rudhart, Abriß der Geschichte der bayerischen Gesetzgebung S. 18; Gust. Freiherr v. Lerchenfeld, die altbayerifchen landständischen Freibriefe S. CLXVII; F. v. Weech, Kaiser Ludwig der Bayer und König Johann von Böhmen (München 1860), S. 14, 109.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrcchtsbuch von 1346. 125

zur künftigen wahren deutschen Strafrcchtsgeschichte machen. Das neue Landrecht von 1346, dem daö oberbayerische Stadtrecht — München, Aichach, Schongau rc. *) — zur Seite steht, hat seine Vorläufer und Ausläufer. Zu den Vorläufern gehören außer dem alten Landrecht die bayerischen Landfrieden und die ständischen Freiheitsbriese, und hie und da wird meine Untersuchung auf daö alte bayerische Volksrecht**) zurückgehen müssen. Zu den Vorläufern gehört auch, aber entfernt, der Schwabenspiegel nebst dem Landrechtsbuch Ruprechts von Frey- sing, mehr aber das Stadtrechlöbuch Ruprechts***); ferner die Stadt- rechte von München 1294, Ingolstadt 1312, Rain 1323 und 1332, und Berücksichtigung verdienen auch die Stadtrechte von Passau 1225, 1300, Landshut 1279, 1341, sowie das Fridgerichtsbuch von Regens- burg 4). Von den Ausläufern tritt daö Stadtrecht von Freysing, welches der Fürstbischof Albrecht II. für seine Stadt auf Grundlage ver Rcchtöbücher Kaiser Ludwigs und des Stadtrechtsbuches Ruprechts formte, am nächsten zu dem Centrum heran. Das Stadtrechtsbuch Kaiser Ludwigs von Ingolstadt ist criminasrechtlich nicht von Belang. In den bayerischen Weisthümern finden sich Nachklänge des Land- rechtö, z. B. das Stück, welches Grimm III. 657 aus der Ehhaft von Sindelsdorf in Oberbayern mittheilt, correspondirt mit dem Land- recht §.71. Das österreichische Landrecht bietet nicht selten Vergleichungs- punkte, und auch andere österreichische, sowie alamannische Rechte, vor Allem das Augsburger Stadtrecht von 1276, mußten wegen der Ver- wandtschaft Berücksichtigung finden. §. 2. Das Landrecht ist weit davon entfernt, in seinen straf- rechtlichen Bestimmungen ein vollständiges Strafgesetzbuch zu sein, und so wenig alle Verbrechen angegeben find, so wenig sind die öffentlichen Strafen aufgeführr, die nach Ausweis anderer Quellen im vierzehnten Jahrhundert in Uebung waren. Die seltene Erwähnung der bestimm- ten Strafen an Leib und Leben muß auffallen, wenn man nicht an *) Auer, Stadtrccht von München, Einl. §. 3; Rockinger S. 52, 75. **) Im Citiren der lex Baiuvariorum werde ich mich an den textus primus der Ausgabe Merkels halten. ***) S. die Einleitung zu Maurers Ausgabe §. 43. t) Freybergs Sammlung histor. Schriften V, 65—88.

126 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

den Hintergrund eines geltenden und^ bekannten Strafensystems zu denken hätte. So ist bei der Notnumfl nur gesagt in §. 56 , man sollte der Frau richten alö Recht ist, wie im österreichischen Landrecht §. 6, man solle ihr richten nach deö Landes Gewohnheit (s. unten §. 10)5 bei der Tödtung, ohne Unterscheidung von Mord und Todl- schlag, ist nur Leib und Gut in deö Herrn Hand gewiesen (8. 165) und dem Diebe ist nicht der Galgen gedroht, sondern der Richter soll einem freien Mann zusprechen, welchen Tod der Dieb verdient habe. Der Freimann oder Nachrichter wußte, was seines Amtes war und daß Galgen für Diebe gebaut wurden (s. unten 8. 11). Das Landrecht regulirt sehr sorgsam die Bußen, welche dem Ge- richt zufallen sollen und setzt der richterlichen Willkür in dieser Richtung feste Schranken; es ordnet eben so genau das Verhältniß der Ent- schädigung und Besserung für den Verletzten. In einem bcm neuen Landrechte eigenthümlichen Satze, 8. 6, ist dem Richter verboten, an- dere und höhere Bußen zu fordern, als in dem Buche geschrieben seien, denn dieses enthalte alles was bußwürdig sein sollte; eö wäre denn, daß fremdes Recht an die Schrannen komme, wovon das Buch nicht handle, das solle man an den Herrn bringen. Man erkennt hierin noch eine Anerkennung des Princips der persönlichen Rechte. Sehr gewöhnlich ist die Gerichtsbuße von 5 Pfund 60 Pfennigen <im Weisthum der Grafschaft Werdenfels, Grimm HJ, 661, die große Buße genannt), obgleich dieselbe im Landfrieden 1281 8. 3 auf wenige Fälle reducirt war: „Wir setzen ouch umb diu geriht, daz diu puozze von fünf Pfunden und von sechzich Pfenningen*) ab sie, wan umb di fache, da si zuo gehöret von altem reht, daz ist diulem und heimsuochung" (vgl. Landfr. 1300 8. 11). Auö dem Weisthum von Werdenfels sehen wir, daß von dieser Summe die 60 Pfenninge dem Unterrichter (Schergen?) zufielen, wie von der kleinen Gerichts- buße von 72 Pfenningen 12 Pfenninge dem Schergen gehörten (Landr. 8. 264, vgl. 257). Auf diese Weise erklären sich die unebenen Zahlen, *) Die Buße wird im Landrecht regelmäßig eingeführt in der Wendung: „Dem rihter sechzig und fünf pfunt Pfenning" (Grimm, Wsth. HI, 661: „Die groß pueß LX und funff pfundt Münchner Pfenning"), wodurch Heu mann in seinem Commentar (Opuscula. Norimb. 1747) sich zur Annahme einer Buße von 65 Pfunden hat verleiten lassem

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 127

denn so dürfen wir sie nennen, da ein Pfund 240 Pfenninge (denarii) hatte*). Eine mittlere Gerichtsbuße, die im alten Landrecht noch häufiger gewesen zu sein scheint**), beträgt 3 Pfund 60 Pfenninge, und auch die Buße von 10 Schillingen (—120 Pfenninge) kommt oft vor, s. be- sonders §. 164. Aber am häufigsten ist die kleine Gerichtsbuße von 72 Pfenningen (60 + 12), auch in den Landfrieden. Das Verhältriiß der Gerichtsbuße zu der Besserung an den Ge- schädigten stellt sich in vielen Fällen so, daß beide gleich sind, ebenfalls häufig soll der Richter „halb als viel" erhalten. Das Letztere ist namentlich der Fall, wenn dem Geschädigten der Schaden mit der Zwigült (Iu duplum) zu gelten ist; s. §. 72, 73, 74. „Bessern an Leib und an Gut", „Leib und Gut stehe in des Herrn Hand", „benoten an Leib und an Gut", „dem Gericht schul- dig werden Leib und Gut" rc. sind gewöhnliche Wendungen (Landr. 8. 55, 64, 78, 163, 165, 248, 254, 268), aber „Leib und Gut" ist so sehr Formel geworden, daß auch einige Male vorkommt: „Der ist dem Gericht schuldig worden Leib und Gut und den Leib mit dem Gut zu lösen" (8. 57, 64, 331; Ruprecht II, 99), was nur den Sinn haben kann: Leib und Gut ist verfallen, d. h. der Leib ist mit dem Gut zu lösen, s. RegenSburg S. 53: „verfelt dem Richter mit dem Leib und den Leib zu lösen mit dem Gut." In Betreff der Einziehung des Vermögens eines zum Tode Ver- urtheilten bildeten sich im Mittelalter verschiedene gerechte und humane Modificationen heraus***). Das neue Landrecht hat darüber mehrere Bestimmungen, die sich im alten Landrecht noch nicht finden, denn die wichtigen 88. 50, 44 haben hier keine entsprechenden Artikel, und der dem 8. 165 des neuen Landrechts correspondirende 8. 135 des alten sagt nur, Leib und Gut des Todtschlägers sei in des Herrn Gewalt und dem Richter komme die Buße von 5 Pfund 60 Pfenningen zu (s. unten 8. 7). Der 8. 50 (Freysing 8. 36) lautet: „Ist daz ain man mit den rechten verderbt wirt, der auf ains Herren guet saezz, *) Schweller, bayerisches Wörterbuch I, 311, 318. **) Rocking er S. 22. ***) Alam. Strafrecht S. 102; Towaschek, deutsches Recht in Oesterreich S. 161, 200. — Wiener-Neustadt §. 15, 16, 93.

128 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrcchtsbuch von 1346.

dez sol der Herr dhainen schaden nemen an seiner gült noch an seinS guotö recht und darnach soll der gelter der naechst erbe sein, darnach mag der lichter sich dez überigen varenten guotz wol unterwinden, und aigen und lehen ist der rechten erben." In kürzerer Form ist dasselbe ausgesprochen im oberb. Stadtrecht §. 83. Es ergibt sich also fol- gende, auch in anderen Stellen bestätigte Reihenfolge: 1. Die Herrschaft soll in ihren Forderungen und Ansprüchen keine Einbuße leiden, falls der schädliche Mensch ein Hofhöriger ist oder in einem ähnlichen Verhältniß steht; s. auch 8. -49. 2. Die auf seinem Vermögen haftenden Schulden sollen getilgt werden. Das ist hier in die ekgenthümliche Form gebracht: „Der Gelter*) (Frcysing unrichtig: Gewcr) soll der nächste Erbe sein;" s. auch 8. 44; Grimm, Wsth. III, 659, 661; Böhmer's Re- gesten Kaiser Ludwigs 25 Juli 1315, 5 Oct. 1319. 3. Eigen und Lehen ist der rechten Erben; s. auch 8. 51, 57, 165; Grimm, Wsth. a. a. O. Das liegende Gut ist der Regel nach ruhendes Familiengut, im Gegensatz zu der beweglichen Fahr- habe. — Eine gänzliche Enterbung von Weib und Kind ist für die Tödtung mit Verletzung eines höheren Friedens ausgesprochen, wo Jemand in deö Herzogs Hofe einen Mann zu Tode schlägt, in der Taidigung zwischen den Herzogen Ludwig und Otto vom 3 Septbr. 1293 8. 4 und im Landfrieden 1300 8. 5. 4. Der Rest der Fahrhabe gehört dem Richter; s. Landr. §. 44, 50. In verwandten Rechten finden sich mehr oder weniger abweichende Anordnungen: n. Passau 1300 8. 2: „Ist aber das ain todschlag geschieht, und über den gcricht Wirt, der ihn hat getan, so soll alles sein gut seiner Hausfrawn und seinen erben werden und beleiben" (Augsburg 1276, S. 49). Den Gläubigern geschieht dadurch natürlich kein Ab- bruch, im Uebrigen kommt aber schon die Parömie zur Geltung: „Mit dem Halse bezahlt man alles."**) Freysing §. 118, abweichend vom Landrecht 8- 165 und oberb. Stadtrecht 8. 126, nennt als Grund dafür, daß weder der Herr noch der Richter mit dem Gut der Erben

*) Gelter-Gläubiger f. Landr. §. 95, 96, 98, 99; Schmeller II, 41. **) Vgl. Würth, zum Stadtrecht von Wiener-Neustadt S. 36.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 129 des gefangenen Todtfchlägers etwas zu schaffen haben, „wann sy genug verliessent an jrem frewnt oder an jrem Vater." b. Im ersten ständischen FreiheitSbriefe vom 15 Juni 1311 §. 1, 2 ist nur ein Dritttheil des Nachlasses der Hausfrau und den Kindern des verurtheilten ManneS zugesprochen. c. Nach Ruprecht II, 2 sollen Weib und Kinder des gerichteten Todtschlägers dem Herrn, dessen das Gericht ist, 32 Pfund büßen, das übrige Gut soll ledig und frei sein. 8. 3. Ein Land- und Stadtrecht, wie das bayerische, welches in umfassender Weise den Rechtszustand ordnet, setzt den Landfrieden vor- aus und saßt schon die Handlungen, durch welche der Landfrieden ge- brochen werden kann, als selbständige Delicte in dem sich bildenden, zwar noch unvollständigen, System der Verbrechen auf, widmet aber der Friedensbewahrung als solcher seine Aufmerksamkeit in der Be- tonung der besonderen, höheren Frieden. Nach dem Vorgänge der Landfrieden (1244 §. 1—10, 1255 §. 1—12, 1281 §. 36—42, 1300 §. 28 ff.) beschäftigt sich das Landrecht §. 51—54 (oberb. Stadtr. §. 130—133, Freysing §. 37, 38) einläßlich mit dem Handfrieden*); s. auch das Fridgerichtöbuch von Regensburg, S. 75. Die Pflicht, Frieden zu gebieten und zu bewirken, wo Leute mit einander zu Krieg kämen, liegt nicht bloß dem Richter und den Be- amten ob (Ldr. §. 173, 168; vgl. München 1294, §. 7; Ruprecht n, 13), sondern ist Bürgerpflicht (Ldr. §. 178) und als solche am bestimmtesten hingestellt im Ehehastrecht von Peitingau §. 13: „Item ob zwen mit einander zu krieg khämen, und einer dem andern nicht fried wolt geben, so mugent in die nachgepaurn**) wol biten, daß er frid geb. Wolt er aber nicht frid geben, so mugen die nachgepaurn wol reden mit einem amtmann, daß er km frid piet. Wolt er aber den frid nicht halten, dem man im gepoten hat, so mag sich sein ein Herr wol unterziehen, seins leibs und seines guots, als lang unz er gern frid gibt" (Grimm, Wsth. III, 648). Das Friedversagen

*) In den lateinischen Quellen ist der Plural treugae (manuales) Regel. Zur Sache vgl. Augsburg 1276, S. 74, 75Oesterr. Ldr. §. 57 (76). **) Die Nachbarn sind, wie oft, die Gemeindegenossen. Krit. Vterreljahrsschrtft. Vd VIII. H. 1.

130 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

stellt auch unter hohe Buße München 1294, 8. 29. (Landshut 1312, 8. 24.) Die Rechtsfolge für den, der den Handfrieden gebrochen hat durch Schädigung an Leib und Gut, ist nach dem Landrecht: 1. Er ist dem Gericht verfallen mit der Hand,*) und das so oft sichtbare Streben nach Symmetrie berechtigt zu der Annahme, daß die rechte Hand gemeint sei, mit welcher der Handfrieden gebrochen wurde **). Die Hand kann gelöst werden durch Pfenninge, aber nicht ohne des Anklägers Willen, denn zuerst soll der Ankläger, also der Geschädigte oder dessen Erben, für den eidlich erhärteten Schaden aus der Habe deö Friedbrechers entschädigt werden. Von dem weiteren Vermögen nimmt der Richter alle Fahrhabe an sich, aber Eigen und Lehen bleibt den Erben des Friedbrechers (s. oben 8. 2). 2. Oft ist in den Friedensconstitutionen und ähnlichen Quellen ausgesprochen, daß der Friedbrecher geächtet werden***) oder rechtlos sein soll. So auch in den bayerischen Landfrieden 1244, §. 1: „exlex iudicetur ita, ut sententia nec expurgatio eius deinceps super aliquo admittatur.“ 1255, 8- 1: „rehtlos und elos sin also, daz weder sin urtail noch sin beredung furbaz nieman vernem." — 1281, 8. 36 (1300, §. 28): „in der acht sin, und sol den schaden mit der zwigült gelten rc." Das Landrecht, den Fall behandelnd, wo der Friedbrecher nicht geflüchtet ist, schließt sich an die beiden ersten Land- frieden an, insofern „der selb fürbaz nieman dez rechten gehelfen mag," d. h. seinen Eid für niemand einsetzen kann 1). Allein vollkommen „eloö und rechtlos" ist er doch nicht, denn nach 8. 53 soll er mit einer Klage und eine Klage gegen ihn bei Gericht zugelassen werden-j-j-) (vgl. unten 8. 13). 8. 4. Außer dem Handfrieden sind noch andere besondere und höhere Frieden genannt. Die große Gerichtsbuße von 5 Psd. 60 Pfg. ist im Landr. 8.177 dem gedroht, der freventlich mit bewaffneter Hand in eine Kirche *) Pertz, Hon. leg. II, 301, 314 §. 3. **) Grimm, R.-A. 706; meine R.-A. aus osterr. Pantaidingen S. 52. ***) Pertz, Mon. leg. II, 314 §. 3; Oesterr. Ldr. §. 57 (76). f) Alam. Strafrecht S. 105; Grimm, R.-A. 893. °H) Vgl. Budde, über Rechtlosigkeit re. S. 4.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 131

läuft oder auf einen „Freithof" (Friedhof, Kirchhof) und eine Un- zucht darin thun will oder thut (vgl. Passau 1300, §. 33); denn nach dem Landfrieden 1281, §. 48 (1300, §. 42) sollen Klöster, Kir- chen, Widem, Vreithof, Mühlen ganzen Fried haben. Der hier er- wähnte Frieden der Mühlen tritt neben dem Kirchenfrieden hervor in den Bestimmungen über Diebstahl im Landr. 8- 35 (s. auch 1. Baiuv. IX, 2). Der Gerichtsfrieden kommt kn einer auch-sonst sehr ge- wöhnlichen Weise vor im Ldr. §. 175 und im oberb. Stdtr. §. 332. Der Hausfrieden wird unten im §. 19 von der Heimsuchung seine Würdigung finden; doch mag hier schon der damit zusammen- stoßenden Hausehre gedacht werden*). Wer sich gegen den Heim- sucher zur Wehr setzt, gebraucht sein Hauörecht und rettet damit seine Hausehre; aber das Ldr. §. 180 hat die Beschränkung, daß nur, wer ohne Todtschlag seine Hausehre rettet, weder dem Gericht noch dem Heimsucher etwas schuldig sei, während nach anveren Rechten das Hausrecht in solchem Falle unbeschränkt ist. In einer anderen Rich- tung, als im Landrecht, ist die Hausehre gefaßt in den verwandten Rechten, insofern Hausehre und Gastrecht sich berühren. Es bewährt sich der ethische Factor des deutschen Rechts, wenn es im Stadtrecht von München 1294, §. 33 (Ingolstadt 1312, §. 30) heißt: „Swer ainen schaden tut, chumpt der flüchtiger in eins frum manneö Hus, derselb frum man durch sin hausere sol in bergen und sol hknhelfen, choment sin veint hin nach, vor den sol er in bergen und beschirmen so er best mack; chumpt aber der richter hin nach, oder sin boten, den sol er uftun sin Haus und allez daz verspart ist in sinem Haus, und sol in da lazzen suchen, und sol doch ienem Hinhelsen ob er mack, und ist darumb nieman chainer buozz schuldig;" s. auch Passau 1225, 8. 13, 14; Landfr. 1300, §. 38; Schwsp. 283 L. 8. 5. Wenn einer „von dem Andern nicht Recht wollte nehmen," so führte das oft zu einer Fehde, **) und diejenigen, welche nicht Recht geben noch nehmen wollten, traten damit aus dem Rechts- verbande, zeigten sich als Feinde der Rechtsordnung und gefährdeten

*) S. meine Schrift über den Hausfrieden S. 16 ff. **) Wächter, Beiträge zur deutschen Gesch. S. 49. .9*

132 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

den Frieden. Das Landrecht hat im §. 55, der sich unmittelbar an- schließt an die Bestimmungen über den Handfrieden, schon nicht mehr anerkannt, daß eine solche Weigerung des Gegners, Recht zu nehmen, zur Fehde berechtige, sondern im Interesse der Rechtsordnung ist die Sache an der Wurzel gefaßt: der Richter soll zwingend auftreten, und will der Rechtsstörer nicht den Weg Rechtens einschlagen, so soll der Richter ihn an Leib oder an Gut benoten, bis er das Unrecht wieder gut macht, und die Besten des Landes» edel und unedel, Ritter und Knechte, die in dem Gerichte gesessen sind, sollen dem Richter behülflich sein; s. auch Passau 1300, §. 6; Fridgerichtsbuch von Regensburg S. 73; Grimm, Wöth. III, 661; Herzog!. Verordnung vom 5 Aug. 1369 (Quellen VI, 497, 498). An der letzteren Stelle ist die Ge- fährlichkeit solcher Leute darin herausgestellt, daß sie den Mordbrennern, Mördem und Dieben coordinirt werden und ihnen das Land verboten wird. An einer andern Stelle*) sind zusammengestellt: „Austretter, Notheidiger und Beschödiger, Mörder, Straßräuber." 8. 6. In den Landfrieden und ähnlichen Quellen sind diejenigen, welche das Land unsicher machen, regelmäßig als schädliche Leute (homines nocivi, dampnosij bezeichnet (Landfr. 1244, §. 15; 1255, §. 14 ff.; 1281, §. 13; 1300, §. 13, 14, 22, 50, 51; Taidigung von 1293 in den Quellen VI, 22), und wie gegen schädliche Häuser oder Burgen (Landfr. 1300, 8.71) strenge Maßregeln gegen dieselben an- geordnet. Nicht selten werden sie auch specificirt als Brenner, Mordbrenner, Räuber, Straßenräuber, Mörder und Diebe (Landfr. 1352, 8. 1, 13; Brandbrief 1374, 8. 2, 6), und auch die Heimsuchung mit bewaff- neter Hand gehört zu den Erscheinungsformen der Fehde und des Landfriedensbruchs (s. unten 8. 19). Von einem anderen Standpunkte, dem gerichtlichen; ist es Ge- wohnheit des mittelalterlichen bayerischen wie österreichischen **) Straf- rechts, drei Sachen als Capitalsachen — »grozzez dinck, daz uf den tot geziuht;" 'München 1294, 8. 29 — hervorzuheben. Die Her-

*) Kreimer, Landtagshandlungen XVI, 109; Schmeller I, 429. Auch die kräftige Bezeichnung „Landzwinger" reiht sich hieran, s. Krenner, a. a. O. XII, 171, M. B. XXV Nr. 157. *■*) S. meine N.-A. aus osterr. Pantaid. S. 31 ff.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 133

zöge Otto, Ludwig und Stephan erklären sich über den Blutbann in, einer Urkunde am 13 Nov. 1294 (Quellen VI, 60) mit den Worten: „iudicium sanguinis, quod est homicidium, furtum et coitus violentus ad nos pertineat,“ und im Landfr. 1300, 8. 99, 100 heißt es: „di dri sach, die zu dem tot ziehent, daz ist diuf, notnumft und totsieg." Kaiser Ludwig gebot seinem Richter zu München, die dortigen Müller bei ihrer Gnade zu lassen, die darin bestehe, daß sie kein Richter richten solle,- außer um die drei Sachen, die an den Tod gehen, Diebstahl, Notnumft und Todtschlag; in anderen Fällen solle sie der herzogliche Kästner verhören*); s. auch Stdtr. von Rain 1332, 8. 7; Grimm, Wsth. III, 665, 669, 671, 672, 675, 676. Die Dreizahl **) war hier so sehr Formel geworden, daß es an einer Stelle des ersten ständischen Freiheitsbriefes vom 15 Juni 1311 heißt: „an den dreu gerichte, di zu dem tod ziehent, deuf, todsteg, notnunft, strazraub;" s. auch Grimm, Wsth. III, 659. Von dieser Regel gibt es jedoch Ausnahmen. Grimm, Wsth. III, 657: „Item nota, quod iudex ducis debet iudicare ter in anno in villa Geroltzpach — et nihil aliud habet ibi iudicare nisi fluentem sanguinem et stuprum mulierum et furtum. Cetera omnia iudicare debet summus prepositus;“ s. auch M. B. VIII, 519. Wichtiger ist die schon von Grimm bemerkte Auf- führung von fünf Sachen' in zwei älteren zusammengehörigen Urkunden von 1172 und 1175 (Ll. B. V, 135; XU, 346): Vehtat***), Notnunft, Nachtbrand, Heimsuchung und Diebstahl; s. auch Regens- burg S. 17, 110. Fünf Sachen sind auch in einer besonderen pro- cessualischen Beziehung herausgestellt im Landr. 8.1 Cf. unten §. 25). Für die Behandlung der einzelnen Delicte erscheint es mir zlveck-

*) Böhmer, Regesten K. Ludwig'S des Bayern, 23 Oct. 1330. **) Grimm, R.-A. 872. ***) Zöpfl, Alterth. I, 292, erklärt Vehtat als eine ans Feindschaft verübte Tödtung, denn „Tat" sei das jetzige hochdeutsche Tod. Schwerlich. Es kommt auch „vehdlich that" = feindliche oder Fehdehandlung vor in den bayeri- schen Landesfreiheitserklärungen HI, 3: Wir ordnen und setzen auch, das in unserm fürstenthumb khain landman den andern mit absag und vehdlicher that gweltigklich angreiffen noch beschedigen soll;" s. das Wörterbuch zu Lerchenfeld'S altbayerischen landständischen Freibriefen (1653).

134 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs LandrcchtSbuchzvon 1346. mäßig, „das Malefiz der drei Händel" (Grimm, Wsth. III, 669) als AuSgang zu nehmen und daran die mehr oder weniger verwandten Arten anzureihen. §. 7. Die Landfrieden behandeln die Tödtung sehr kurz, indem sie nur bestimmest, daß, wer einen Menschen getödtet habe, das Leben (Haupt) verlieren solle (s. auch Quellen VI, 14, 24, 111), wenn er nicht die Nothwehr beweisen könne (s. unten §. 9). Das Landrecht §. 165 (oberb. Stdtr. §. 126; vgl. München 1294, §. 20; Passau 1225, §. 9, 24) weist Leib und Gut in der Herrschaft Hand, d. h. Leib und Gut find der Herrschaft auf Gnaden verfallen; aber hinsicht- lich deö Gutes'gilt die Regel (s. oben §. 2), daß Eigen und Lehen den rechten Erben bleiben, also nur die Fahrhabe der Herrschaft zu- fällt. Der Richter erhält die große Buße von 5 Pfd. 60 Pfg. DaS alte Landrecht §. 135 hat nach einer 'gefälligen brieflichen Mittheilung Rockingers die kürzere Bestimmung: „Slecht ainer ainen ze tod, leib und gut in deö Herren gewalt, dem richter 60 und 5 Pfund regenspurger." Das Stadtrecht von Freysing 8. 118 geht hier, im Anschluß an Ruprecht II, 1, einen etwas verschiedenen Weg. ' Obwohl in den Landfrieden Mörder genannt werden, ist doch in diesem Quellenkreise der Unterschied von Mord und Todtschlag nicht erklärt. Aber in dem Fridgerichtsbuch von Regenöburg ist für die Unterscheidung insofern ein Anhalt, als, nachdem S. 65, 66, 78 über Mansiacht bestimmt ist, in einem späteren Zusatze S. 80 der Mord als erschwerte Tödtung hervorgestellt und die Strafe deö Rades nebst Schleifen zur Richtstatt gedroht ist. 8. 8. Nachdem die Landfrieden mancherlei über Leib es Ver- letzungen und Körperaffectionen bestimmt, und auch das Tragen gewisser Waffen als den Frieden gefährdend unter strenges Verbot ge- setzt haben, widmet das Landrecht 8- 164 ff. senem Gegenstände eine genaue Sorgfalt. Es kreuzen sich hier zwei Eintheilungen. I. Vor Allem wird unterschieden, ob einer auf den Andern ge- schlagen hat mit bewehrter Hand oder nicht, dann weiter, ob eö eine scharfe Waffe war oder nicht. 1. Wunden „mit gewaffenter Hand und mit scharfem Ort, das sichtig Pogwunden sind" — diese Verbindung kehrt mehrmals wieder

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 135

(§. 164, 167, 169) und §. 170 nennt „sechtig fliezzent pogwunden, die mit scharfem Ort geschehen sind," wie auch schon §. 1 „fliezzent Pogwunden, die mit scharfem Ort geschechent;" aber nicht selten werden Pogwunden und fließende Wunden unterschieden, z. B. München 1294,- §. 22, 23 (Jngolst. 1312, §. 19). Das oberb. Stadtr. definirt 8. 405: „Pogwunden sind, die man macht mit swerten, mit mezzern oder mit anderen Waffen, die schneid oder örter haben, und daz die wunden painschrot sind oder daz man sie heften muez oder gestochen wunden sind, die schedleich sein," und fährt dann im §. 406 fort: „Wer yemant fließender wundet mit Stecken oder mit Chnüttel, mit Stainen oder mit Fäusten oder mit Maulslegen ic.;" s. auch Grimm, Wsth. III, 729, 730. ES scheint hiernach die scharfe Waffe (das gespitzte Schwert Ldfr. 1300, §. 23; Regensburg S. 13, 14) das Bestimmende der Pogwunde zu sein; aber etymologisch ist dieses fast nur der bayerischen Rechtssprache angehörkge Wort damit nicht er- ledigt*). Jetzt hat aber Grimm im Wörterbuch (anders als in den R. -A. 629) eine sehr einfache Erklärung gegeben, die man fast für ein Wortspiel halten könnte. Von den verschiedenen Formen, die in den Quellen Vorkommen: Bogwunde, bogende Wunde, Pogwunde, pogente Wunden, pogentz Bluet, Pogenbluet mit Wunden, erfaßt er die erstere und sagt: „Bogen, arcuatim fluere, im Bogen springen, von Blut und Wunden." . Wo mit scharfem Ort (Spitze) gewundet wird, springt wenigstens oft das Blut im Bögen heraus und ist dann die Wunde eine tiefe und schwere. Das Augsburger Stadtrecht 1276, S. 70 (s. auch S. 113) hat zwar auch den Ausdruck, legt aber nicht das Gewicht darauf, daß eine bogende Wunde mit scharfer oder spitzer Waffe verursacht werde. Das Wort mochte in Augsburg nicht hei- misch sein und war es vielleicht auch nicht im Freysinger Dialekt, da das Freysinger Stadtrecht dasselbe ganz vermieden hat. Nach 8. 164 des Landrechts ist eine Pogwunde zu bessern dem Geschädigten wie dem Gericht mit 10 Schilling Pfenning, nach dem

*) Einige ältere Versuche s. in Heumanni Opnsc. (1747) p. 239. —- Kren- ner, Anleitung zn dem näheren Kenntnisse der bayerischen Landtage S. 101, machte für das Stadtrecht von Ingolstadt aus Bogwunde, das er nicht verstand, Bä ulwund.

136 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. oberb. Stdtr. §. 404, comform mit München 1294, §. 22, mit 3 Pfund Pfg. 2. Verletzungen mit bewehrter Hand, aber nicht, mit scharfem Ort, durch Werfen, Schlagen, Stoßen mit Kolben, Stecken, Steinen,*) belegt daS Ldr. §. 172 mit Buße von 2 X 10 Sch. Pfg., wenn Blutruns entstanden ist (vgl. ]. Baiuv. IV, 2; Landshut 1279, §. 11), sonst tritt nur die Buße für Raufen, Schlagen, Stoßen über- haupt ein. 3. Raufen, Schlagen, Stoßen mit Händen oder Fäusten ohne Wehr, es habe geblutet oder nicht, bedroht das Ldr. §. 171 mit der Buße von 2 x 5 Sch. 2 Pfg. Dagegen steht auf dieselbe Unzucht im 8. 179 die Buße von 2 X 10 Sch. Pfg., wie im oberb. Stdtr. §. 127 (München 1294, 8. 24, 25} Jngolst. 1312, 8. 19, 20} vgl. Regensburg S. 72). Dieser Widerspruch beruht in einer Nachlässig- keit der Redactkon des neuen Landrechts, indem 8. 136 des alten Landrechts als 8. 179 in das neue herübergenommen, die Satzung aber im 8. 171 des neuen Landrechts abgeändert ist**). 4. Es reiht sich hieran noch das Zucken von Schwert oder Messer, und zwar steht auf Schwertzucken 36 Pfg., auf Messerzucken 24 Pfg. nach dem Ldr. 8. 174. In ähnlicher Weise unterscheidet auch Grimm, Wöth. III, 662, während andere Rechte (Freysing 8« 122} Passau 1300, 8« 13} Grimm, Wsth. III, 630, 644) kei- nen Unterschied machen ***). Das oberb. Stadtrecht 8. 331 hat noch eine besondere strenge Satzung über daö lebensgefährliche Werfen von Messer, Art oder einer Waffe mit scharfem Ort} s. auch Grimm, Wöth. III, 661. II. Ein anderer, wenn auch verwandter, Eintheilungsgrund ist die Schwere der Verletzung und darnach graduirt das Landr. 8.164: Beinschrot, Lem, abgeschlagenes Glied.

*) Vgl. Nürnberger Statuten in Siebenkees, Beitr. V, 207: „mit stecken oder mit stain oder mit dhainer slahte wer." **) Rockinger S. 58. ***) Nach einer anderen, tiefen Auffassung ist die Verwundung mit einem Messer ürasbarer, als die mit einem Schwerte, weil, das Messer ein „duPlich Were" ist f. Homeycr, Extrav. des Ssp. S. 244.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 137 1. Beinschrot — dem Kläger und dem Richter je 3 Pfd. 60 Pfg.; vgl. Grimm, Wsth. HI, 644, 661; Merkel, ad I. Baiuv. p 290. 2. Lein---je 5 Pfd. 60 Pfg. Die.Gerichtsbuße von 5 Pfdt 60 Pfg. hat auch noch daö Weisthum der Grafschaft Werdenfelö vom Jahr 1431 (Grimm III, 661), und zwar gleichmäßig für Bein- schrot und Lem, aber „ dem der schab geschieht, sol man seine schmertze und schadn widerkern;" s. auch Grimm, Wsth. III, 630; Freyfing §. 124. — Passau 1300, §. 20, nennt.nur die Buße von 5 Pfund an das Gericht; aber die Entschädigung ist nicht ausgeschlossen, wie aus §. 21 zu entnehmen, wo gesagt wird, der Verwunder solle des Klägers Huld gewinnen. Der ältere Rechtsbrief für Passau 1225, §. 10, ist strenger: „Pro lesione membri membrum nocentis secundum instituta legalia ledetur. “ Die Talion für Lem ist auch sonst in diesem Quellenkreise häufig. Hofordnung 1293 (Quellen VI, 14): „ein todslag wider den andern — ein lem wider die andern." Landshut 1279, 8> 14: „Item mortem pro morte et perpetuam laesionem, quae dicitur Lähm, pro perpetua laesione, quantum judex tantummodo iudicabit “ Auch München 1294, 8.21 (Jngolst. 1312, 8. 18) stellt die Talion hin, setzt aber hinzu: „oder dem Stat- rihter dafür 5 Pfd. und 60 Pfg." Umgekehrt stellt Regenöburg S. 71 (s. auch 78) die Buße voran, schließt dann aber: „hat er der Pfenning nicht, so sei ein lemp wider die andern." 3. Das Landrecht läßt die Talion*) erst eintreten für ein ab- geschlagenes ganzes Glied, membrum ruptum, Hand oder Fuß oder Auge, gestattet aber die Ablösung durch die große Buße von 2x5 Pfd. 60 Pfg. Das Freysinger Stadtrecht 8.119 ff., sich mehr an Ruprecht an- schließend, hat manches Abweichende. Für Lem ist nicht Tulion ge- setzt (Rupr. II, 9) und daö abgeschlagene Glied ist gar nicht erwähnt, was freilich Ruprecht thut; dagegen sind, wieder im Anschluß an Ruprecht H, 11, den Durchwunden **) zwei Artikel gewidmet. Für Pogwunden finden wir im Landrecht schon die Regel: „Poena ~*YZtschr^sür deutsches Recht XVIII, 181 ff. **) Merkel ad t. Alam. p. 156, ad 1. Baiuv. p. 344; Alam. Strafrecht S. 233.

138 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrcchtsbuch von 1348.

major absorbet minorem,“ und wir dürfen auch hier die Einheit des Streites als Bestimmungsgrund der Regel nehmen*). §. 167 des Landrechts lautet: „Wirt ainer gewunt mit gewaffneter hant und mit scharffem ort, daz sichtig pogwunden sint, und hat er mer wunten dann ainew, so sol man dem chlager und dem gericht nach der höchsten wunten pezzern, die er hat und der andern wunten nicht." Auch das Stadtrecht von Freysing 8. 124 deutet die Regel an. Weiter geht das oberb. Stadtr. §. 305: „Ewer dem dichter zwaier puozz schuldig ist zu ainer stund umb zwayerlay tat, so habt sich der richter an die pezzern puozz, ob er wil."**) 8. 9. Die Landfrieden 1244 8. 16, 1255 8. 18, 1300 8. 17, bestimmen kurz, daß ein der Tödtung Angeklagter sclbdritt die Noth- wehr beweisen dürfe; s. auch Grimm, Wsth. III, 644. München 1294, 8. 28 (Ingolstadt 1312, 8. 22) hat schon den allgemeinen Satz: „Swer ein unzuht tuot, st sei chlein oder groz, Wirt er darumb angesprochen und mag er daz bringen, daz er ez hat getan notwer sines libes, der sol darumb dcheinem richter uiht buezzen" und sowohl bei der Tödtung alö bei der Verwundung ist der Nothwehr gedacht: Passau 1300, 8. 43, 44; Negenöburg S. 66, 71, 72. Das Landr. 8. 165 erwähnt zwar die Nothwehr nicht bei der überaus kurzen Behandlung des Todtschlagö, sondern bei der Ver- wundung mit gewaffneter Hand 8. 176, und beim Raufen und Schla- gen 8.166; aber daraus ist sicherlich nicht zu schließen, daß die Ein- rede der Nothwehr bei der Tödtung nicht gebraucht werden konnte. Gegen die Anklage wegen Verwundung mit gewaffneter Hand konnte der Angeklagte erklären, er läugne nicht, er habe jenem den Schaden gethan; er habe dieß aber nicht vermeiden können, „wann er in benött Hab seinö leibs und seiner eren, ee daz er sein swert oder

*) Alam. Strafrecht S. .183; vgl. das Friedbuch von Mainz 1430, §. 13 (Mone's Zeitschr. VII, 11). **) Bei einer anderen Gelegenheit blickt schon die Regel hervor in der lex Baiuv. X, 14, wo Merkel p. 309 auf Ed. Liutpr. 131 verweist; allein mit dieser Stelle hat es doch eine andere Bewandtniß. Dagegen, wenn wir dem Entstehen der Regel weiter nachforschen: ist aus dem Kreise der Volks- rcchte zu beachten die lex Eris. XXII, 75.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 139 mezzer ie gezuckt habe." Kann er dieß bereden mit zweien zu ihm, so soll er gegen das Gericht und gegen den Kläger ledig sein (s. auch oberb. Stdtr. §. 399), und es soll der Kläger dem Gericht büßen mit 5 Pfd. 60 Pfg. (oberb. Stdtr. §. 125 : 3 Pfd. 60 Pfg.). Der Kläger, als Angreifer im Kämpfe, hatte für den Angriff oder Anlaß diese Buße zu zahlen. Das Stadtrecht von Passau 1300, 8- 44, hat die auch sonst, weil von beiden Seiten der Frieden gebrochen war, gewöhnliche Anordnung*), dass der Angreifer dem Richter beide Wan- del geben soll. Ebenfalls das Fridgerichtsbuch von Regensburg S. 66, 71, 72 hält an der Anschauung fest, daß in solchen Fällen der Frie- den gebrochen und daher etwas zu bessern sei, will dieß aber dadurch erreichen, daß es den, der seine Nothwehr bewiesen hat, für ledig er- klärt von dem Kläger und von der Stadt, derselbe aber doch dem Richter büßen soll nach dem alten Friedeit. - Das Stadtrecht von Freysing §. 127—132 hat im Anschluß an Ruprecht II, 7 das Thema von der Nothwehr ausführlich und casui- stisch behandelt, und kommt hinsichtlich der Verantwortlichkeit schon zu dem Satze, daß der Beweis der rechten Nothwehr den, der ihn führe, gänzlich befreie, „dez sol er geniesten und unengolten peleiben, er flach in ze tod oder nicht." 8. 10. Mit der Notnumft (Notnunft, Notnuft) beschäftigen sich vier Artikel des neuen Landrechts, 56—59, und sind besonders in processualischer Beziehung ausführlich (s. unten 8. 31). Von diesen vier Artikeln finden sich 57 und 58 nicht im oberb. Stadtrecht (und im alten Landrecht) und von §. 56 nur die erste Hälfte. Freysing, §. 39—41, hat die Bestimmung des 8. 59, über den Beweis, nicht. Die Schwere der Missethat verlangt schwere Bestrafung, aber der Beweis ist schwierig, und ein falsches Vorgeben der Klägerin dachte man sich schon in alter Zeit als möglich; daher beschäftigen sich die mittelalterlichen Rechte einläßlich mit dem Beweise. So auch das Landrecht, daö nicht einmal die Strafe des Nothzüchters nennt, son- dern nur sagt, man solle der Frau richten als Recht ist, — wie im österr. Landrccht §. 6: „man sol ir richten nach des Lands gewon- hait." — Da die bayerischen Landfrieden 1244 8. 52, 1255 8.44,

*) Alam. Strafrecht S. 162.

140 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 1300 §. 66 das Lebendigbegraben des Nothzüchters nennen und der Landfrieden von 1281, §. 31, darauf als auf eine bekannte Sache zurückwekst, — „umb notnuft sol man rihten nach dem alten reht" — so mag diese Strafe auch noch zur Zeit der Entstehung des Land- rechts die ordentliche Strafe gewesen sein, wie sie sich auch in den Rechten anderer Gegenden dieser und späterer Zeit noch findet*). Passau 1225, 8. 26, hat aber nur die allgemeine Bestimmung: „subibit sententiam capitalem,“ und Regensburg, S. 67, nennt die Strafe der Enthauptung, eventuell kann aber die Klage mit Gut und mit Heirath gestillt werden. Während die Landfrieden auf das Unverleumdetsekn der Jung- frau oder Frau Gewicht legen, ist im Landrecht dieß nicht ausgedrückt; aber in der malerischen Beschreibung dessen, was der Genothzüchtigten obliegt, nachdem sie gemißbraucht worden (s. unten §. 31), ist stark betont, daß der Beischlaf wider ihren Willen geschehen sein müsse. Die natürliche Pflicht, einer um Hülfe schreienden Frau beizu- stehen, ist wegen der Schwere des Verbrechens der Nothzucht zu einer starken Rechtspflicht gemacht**). In einer andern Form, als im Schwsp. 209 W. (Ruprecht I, 167), ist dieß im Landr. 8. 57 aus- gedrückt: „Wer auch die notnunft hört oder ficht und der frawen nicht zu hilf chümt, ez sey fraw oder man, Hinz dem sol man richten, alz Hinz dem notnunfter selb." Aehnlich sprechen österreichische Weks- thümer sich aus ***). 8. 11. Das Landrecht beschäftigt sich zumeist mit gewissen aus- gezeichneten Diebstählen, aus Kirchen, Mühlen, Schmieden und von Pflügen, im 8- 34—36. Das Stadtrecht von Freysing 8. 24 setzt hinzu: aus Badhäusern, aus Lederhäusern nasses Leder, aus Waschhäusern nasses Gewand, und reiht auch an den Diebstahl auf der Straße. Dieses Stadtrecht stellt alle diese Fälle auf gleiche Linie: ergibt die Schätzung den Werth von 3 Pfenningen, so soll man den Dieb durch die Zähne brennen f), geht der Betrag auf 12 Pfenninge, *) Alam. Strafrecht S. 285. **) Ztschr. für deutsches Recht XVIII, 97 ff. ***) R.-A. aus o(lerr. Pantaidingen S. 49. t) Ueber diese Strafe s. Heu manni Opusc. p. 228; Grimm, R.«A. 709; Homeyer, Glossar zum Richtsteig v. Lernen.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 141

so soll er gehängt werden. Daö Landrecht §. 35 behandelt den Dieb- stahl aus Kirchen, Mühlen und Schmieden, die auch in der lex Laiuv. IX, 2 neben einander genannt werden *), nicht gleich mit dem Diebstahl von Theilen des Pfluges: 1. Nach §. 35 soll von der Schätzungssumme % abgezogen werden und dann kommt es darauf an, ob der Werth von 12 Pfen- ningen übrig bleibt. Diese Eigenthümlichkeit des Abzugs erklärt sich wohl aus einer Billigkeitörücksicht, indem die nahe liegende Möglichkeit einer hohen Schätzung zugegeben wird, die nicht beanstandet werden kann, soweit es sich um den Ersatz für die gestohlene Sache handelt, aber wenn sie maßgebend wird für die Bestrafung des Diebeö an Leib und Leben, Bedenken erregt. Ruprecht H, 100: „dye hantschaft sol man schätzen auf den dritten Pfennig naher dann sy werd ist. Das ist pillich, wann dy leut teur sein das (dann) ein michel tail guets." Analog ist es, daß bei Bestimmungen der Gränze des großen und kleinen Diebstahls nicht selten zu der größeren Summe noch eine kleine Münze zugesetzt wird, um anzuzeigen, daß der Betrag voll sein müsse; s. §. 37: „ist es aber über 6 Schilling und 2 Pfenning."**) a. Ist die Sache nach dem Abzüge noch mehr als 12 Pfenninge Werth, so hat der Dieb den Tod verdient; aber der Galgen, der auch in Bayern von alter Zeit her dem Diebe bestimmt war***), ist nicht direct genannt, sondern der Richter soll einem „freien Mann"— Frei- mann — Scharfrichter —f) zusprcchen, welchen Tod der Dieb verdient habe. Diese Wendung kommt auch vor §. 36, 37, 39, 48 (s. auch Landfr. 1281, §. 13). Der Freimann oder Nachrichter kannte das bayerische Recht in den zu seinem Amte gehörigen Punkten 11). b. Ist der Betrag unter 12 Pfenningen, so soll man den Dieb

*) S. dazu Merkel p. 302. **) Alain. Strafrecht S. 301; Grimm, R.-A. 225. ***) Merkel, ad 1. Baiuv. p.413. 1) Schmeller I, 608. H) Vgl. den Fall in meinem alam. Strafrecht S. 896, wo ein Scharfrichter sich weigerte, einen LandeSverrLther nur zu enthaupten, indem er sich auf seinen Eid berief, nach den Gesetzen richten zu wollen.

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an der Schraiat*) (d. i. am Pranger) schlagen, welche schimpfliche Strafe er aber abkaufen konnte mit der großen Buße von 5 Psd. 60 Pfgen. Ließ er sich an der Schraiat schlagen, weil er die Pfenninge nicht geben wollte (oder konnte), so verfiel seine ganze Fahrhabe dem Gericht. — Ausfallend ist, daß in einem andern Falle, dem Abhauen eines Marchsteins, die Strafe zu Haut und Haar, die doch wohl nicht verschieden ist von dem Schlagen an der Schraiat, nach §. 75 mit 1 Vr Psd. Pfgen. abgelöst werden konnte, und nach §. 349 beim Fisch- stehlen mit 12 Schillingen. Die Ablösung durch jene große Buße ist wohl das Ursprüngliche und die Wendung „Haut und Haar abschlagen" ein nichtbayerischer Eindringling. 2. Der Diebstahl an Pflügen, §. 36, ist noch schwerer, insofern schon, wenn der Betrag über 4 Pfge. ist, der Tod eintreten, und wenn unter 4 Pfenningen, der Dieb durch die Zähne gebrannt werden soll, was doch schlimmer ist als das Schlagen am Pranger (s. §. 37). Daß der Pflug einen höheren Frieden habe als Kirchen, Mühlen und Schmiede, darf man daraus wohl nicht schließen, sondern eö ist Rück- sicht daraus genommen, daß her Dieb leichter einen Gegenstand von größerem Werthe in Kirchen, Mühlen und Schmieden erhascht, als wenn er ein Stück vom Pfluge nimmt. Uebrigens findet sich diese Sonderung des Pfluges. weder im oberb. Stadtrecht (noch im alten Landrecht) noch im Stadtrecht von Freysing. Das oberb. Stadtrecht, 8. 78, nennt nur Kirchen und Mühlen, das Stadtrecht von Freysing dagegen erweitert bedeutend, wie schon oben angegeben ist, und es hat auch, im Anschluß an Ruprecht II, 29, eine andere Abstufung: ist der Werth der befriedeten -Sache 3 Pfenninge**), so soll man den Dieb durch die Zähne brennen, wenn 12 Pfennige, so soll man ihn hahen. 8. 12. Vom gemeinen Diebstahl handelt 8. 37 des neuen Landrechts. Eö sind hier zwei Abstufungen des Diebstahls nach dem Betrage-für zwei verschiedene Zwecke an einander gereiht. 1. Ob das Gut unter oder über 12 Sch. Pfg. werth ist, ent- *) Westenrieder, Glossarium v. Schrayet; Schmetter III, 503. — In einem bayerischen Weisthum (Grimm III, 657) kommt „Curia schreiarii“ (---Stock) vor. **) Vgl. das osterr. Weisthum bei Grimm III, 681 (Pflug und Egge).

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Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. scheidet über den Fürfang (s. auch §. 38, 43, Landfr. 1300, §. 95; Passau 1300, 8. 38; Grimm, Wsth. III, 659), den der Kläger dem Richter zu geben hat *): im ersten Falle i/10 des Werthes der gestohlenen Sache, im zweiten 36 Pfge. Hierin ist Uebereinstimmung des neuen Land- rechts, des oberb. Stadtrechts 8- 75 und des Stadtrechts von Freysing 8. 25; dqgegen hat das alte Landrecht 8. 18 nur: „Und sol man dann daz Güt schätzen, und dem Richter den zehentten Pfenning geben zu Fürfaeng," ohne jene Abstufung (Rockinge/S. 18). Später wurde der Fürfang für alle Sachen aus 72 Pfenninge gesetzt (Landes- freiheitserklärungen IV, 7, Ausg. von Lerchenfeld), wie bei Ruprecht II, 32 und in österr. Rechten, was denn mit der sehr ge- wöhnlichen Bußsatzung correspondirt. 2. Hinsichtlich der Bestrafung finden sich vier Ansätze: a. Ist der Betrag -unter 32 Pfenningen, so hat der Dieb nach dem neuen Landrecht an den Richter die Buße von 2l/2 Psd. Pfgen. zu zahlen, aber nach dem alten Landrecht und dem oberb. Stadtrecht 5 Pfd. 60 Pfge. b. Ist der Betrag über 32 Pfge., so soll "man ihn schlagen an der Schraiat, aber er kann nach dem neuen Landrecht die Strafe ab- kaufen mit 5 Pfd. 60 Pfgen., wie im 8. 35. Im alten Landrecht und im oberb. Stadtrecht ist von diesem Abkaufen der schmählichen Strafe nicht die Rede, sondern seine Fahrhabe ist dazu dem Gericht verfallen. e. Ist der Betrag über 62 Pfge., so soll man den Dieb durch die Zähne brennen. Damit stimmt daö oberb. Stadtrecht überein; aber daö alte Landrecht , hat ungenau, gegen den Rhythmus, nicht „über 62 Pfenninge", sondern: „Ist es aber 62 Pfenning." ä. Ist der Betrag über 6 Schilling und 2 Pfenning, so soll der Tod eintreten, in derselben Weise wie nach §. 35. Das alte Land- recht nennt hier lange Schillinge. 6. Ist daö Gestohlene ein Vieh, „daz sol man nicht schätzen, daz an dem rechten gagenwurtig ist und auch da vor dem rechten

*) Schmetter 1, 542; meine R.-A. ans osterr. Pantaidingcn S. 36. Un- richtig erklärt Westenrieder im Glossarium den Fürfang als: „Recht und Pflicht des Richters, sich einer , geranbten und gestohlenen Sache zn bemäch- tigen, che der Beklagte vor Gericht nntersncht worden ist."

144 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechisbncb von 1346. berecht Wirt," da soll der Tod cintreten. Das oberb. Stadtrecht hat einen besonder» Artikel, 76, über das Vieh, mit einem verschiedenen Schluß: „da sol der richter dem freyenman zuosprechen, wie man über den selben diep rechten sol," wonach nicht nothwendig der Tod ein- treten soll, aber eintreten kann. So auch das alte Landrecht. — Die darin liegende bedeutende Abweichung von den alten Volksrechten*), daß daö Vieh keiner Schätzung unterliegt, läßt vermuthen, daß dabei an die größere Sorte, Pferde und Rinder, gedacht ist. Es läßt sich die Wendung in der lex Baiuv. I, 3 vergleichen: „Et si ampliorem pecuniam furaverit, aut caballum aut bovem aut vaccam.“**) Das führt denn weiter darauf, daß dieses Vieh unbewacht zu weiden pflegt und daher das Entwenden solcher Thiere ein erschwertes wurde***). Das Stadtrecht von Freysing 8. 25, welches hinsichtlich des Für- fangs mit dem neuen Landrecht übereinstimmt, hat für die Bestrafung eine andere, strengere Bestimmung: „ist es hinter 36 den., so sol man ihn an der schraiat flachen, ist es über 36 den., man sol in durch die zend prennen, ist cs über 72 Pfenning, man sol in Hachen als der stat Reckt von alter her ist chomen." Die Ansätze sind also 3 und 6 kurze Schillinge. Da daö alte Landrecht betont: „Ist es aber über 6 Schilling der langeni) und 2 Pfenning," so liegt es nahe, diese Berechnung auch für die andern Ansätze im Landrecht gelten zu lassen. Darnach hätten wir: 32 Pfg. - 1 Sch. -s- 2 Pfg., 62 Pfg. - 2 Sch. + 2 Pfg., 6 Sch. + 2 Pfg., also 1, 2, 6 Schillinge, mit der kleinen Zugabe von 2 Pfenningen. 8. 13. Der durch die Zähne Gebrannte bleibt als bestrafter Dieb kenntlich fl-); wird er rückfällig und ist dann des Guts nur über

*) Wilda, S. 875. **) S. auch Grimm, R.-A. 586 Anm. ***) Wilda, S. 876. f) Lange Schillinge s. Landfrieden 1281, §. 58 (1255, §. 56); erster ständischer Freiheitsbrief 1311, 8-1; Regensburg S. 72; vgl. Merkel ad 1. Baiuv. p. 272. ff) Alam. Strafrecht S. 302.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 145 3 Pfenninge, so soll er hingerichtet werden. Neues Ldr. §. 39 (oberb. Stadtr. §. 77, Freysing §. 26): „Wer mit dem rechten durch die zend geprent wirt, chumt er dar nach mit dem rechten für gepunden und gevangen, und Wirt guot pey im funden, daz ainer berecht als vorgeschriben ist, daz sol man auch schaczen, und ist dez guotz über drey Pfenning, so sol man nimer richten, und sol man ainem freyen man zuo sprechen, welchen tot er verdient Hab." Das alte Landrecht hat diese Bestimmung noch nicht. Dagegen liegt wohl die Beziehung auf den Rückfall versteckt in dem Rechtsbriefe für Passau 1225, 8. 25: „Fur si fuerit pro furto proscriptus atque deprehensus, suspen- detur similiter, et qui semel proscribetur pro furto, deinceps nun- quam pro qualicunque causa in judicio standi personam habebit.“ Wenn jeder, der wegen Diebstahl geächtet war, gehängt werden sollte, sobald er sich ergreifen ließ, so wäre es sonderbar noch hinzuzusügen, daß einem solchen für immer die Befugniß zu gerichtlicher Rechtsver- folgung abgehe, daher muß man ohne Zweifel zu „deprehensus" Hinzudenken: „iterum in furto." Dem bekannten römischen Proceß- ausdruck am Schluffe der Stelle entspricht die Wendung in dem fol- genden §. 29: „imperpetuum in alicujus fori judicio super causa qualicunque audiencia ullatenus conferetur" und es ist damit in romanisirender Weise die äußerste Rechtlosigkeit ausgedrückt, welche weiter geht als die des Frkedbrechers nach dem Landrecht §. 52, 53 (s. oben §. 3). §. Id. Das Fischen in fremden Gewässern ist zwar hie und da in den altbayerischen Rechten verboten (Landfr. 1244, §. 33; 1300, 8. 69; Grimm, Wöth. III, 631), aber als Diebstahl ist erst der Fall im neuen Landrecht, §. 349, behandelt, wo jemand dem andern seine Fische nimmt*) aus Weihern, Gruben und Behältern. Man soll ihm Haut und Haar abschlagen, welche Strafe er mit 2 x 12 Schilling lösen kann. Als kleineres Delkct ist daran gereiht im. §.350 daö Aufheben von Reusen**) eines Andern. Die Buße ist 2 x 12 Pfenninge, er mag Fische darin gefunden haben oder nicht. Freysing, 8. 275, 276, hat höhere Bußen.

*) Alam. Strafrecht S. 298. **) Ed. Roth. 299. Lex Sal. ed. Merket LXXX, 2. Vierteljahrsschrift. Bd. VIII. H, 1. 10

146 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrcchtsbuch von 1846. .; §. 15. Mit dem Raube als einer gewöhnlichen Aeußerung der Fehde und des Friedbruches beschäftigen sich einläßlich die Landfrieden (1244, §. 36, 60; 1255, §. 19, 65, 72; 1281, §. 62, 65; 1300, §. 81, 83), und es blickt auch noch an einigen Stellen hervor, daß ein Raub in -rechtmäßig angesagter Fehde nicht straffällig war. Das neue Landrecht §. 48 (Freysing §. 35) behandelt den Straßenraub kurz, noch kürzer das oberb. Stadtrecht §. 79, womit das alte Land- recht übcreinzustimmen scheint. Das oberb. Stadtrecht sagt nur: „Swer auch die straz beraubt, Wirt der damit funden, und chumpt gepunden Und gevangen für auf daz recht, so sol der, des daz guot gewesen ist, sein gut berechten, als vorgeschriben stet." Es ist in den voran- gehenden Artikeln der Diebstahl besprochen. Das neue Landrecht hat aber noch die merkwürdige Unterscheidung: „und ist dez guotz, daz pey der nacht geraubt ist, über dreh Pfenning, so sol man ainem freyen man zuo sprechen, welchen tot er verdient Hab; daz pey dem tag geraubt Wirt, ist ez über fünf Pfenning, so sol man auch dem freyen man zuo- sprechen" („welchen tod er verdient Hab" setzt Freysing hinzu). Die Verschiedenheit von 3 und 5 Pfenningen ist so unbedeutend, daß mit den 5 Pfenningen kaum mehr gemeint sein kann als mit den 3 Pfen- ningen, die sich auch im Augsburger Stadtrecht 1276, S. 56, beim Straßenraube finden*), nämlich daß die Sache überhaupt einen Werth haben solle**). — Ob die Strafe der Enthauptung oder des Er- hängens an der Reichsstraße eintreten soll, wie für den Übeln Straßen- raub nach dem Augsburger Stadtrecht, ist nicht gesagt; aber da nicht der üble Straßenraub charakterisirt ist, muß man wohl das Erstere annehmen. §. 16. Dem Diebstahl nähern sich, ohne daß der Begriff dieser unehrlichen und daher mit Strenge behandelten Missethat erfüllt ist, verschiedene Eingriffe in fremdes Gut und Schädigungen, die meistens mit dem Namen Feldfrevel passend bezeichnet werden können. *) S. auch Memmingen S. 252; alam. Strafrecht S. 314. **) Da in älterer Zeit die Abstufungen bei den Entwendungen nach dem Werthe der Hausthiere gemacht wurden (s. die oben angeführte I. Baiuv. I, 3; Wilda, S. 875), so heißt es in der 1. Burg. IX: „Si quis — pervim aliquid abstulerit usque ad pullum, in novigildo eum qui abstulit iubemus exsolveret

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 147 1. Die beiden Landfrieden 1244 §. 62 und 1255 8. 51 haben unter der Rubrik: „de pabulatoribus“ die Bestimmung, daß Knechte, welche zur Zeit der Ernte, „in dem Snit," eigenmächtig.auf fremden Wiesen füttern oder am Tage mit ihren Pferden in Erntefelder ein- dringen, die Hand verlieren oder 5 Pfund zahlen sollen. Es liegt im Hintergründe, daß die Nachtzeit ein solches Unterfangen zum Diebstahl stempele oder ihm glcichstelle. Es ist aber eingeräumt, daß ein weg- fertiger Mann seinem müden Pferde Korn schneiden dürfte indem er noch mit einem Fuße auf dem Wege stehe*), „das soll man übersehen" (s. auch Grimm, Wsth. III, 667). Etwas anders ist die Sache in den Landfrieden 1281 §. 19, 1300 §. 57 (vgl. 1352 §. 8) ge- formt : „Swer den andern fuetert tages oder nahtes, begreiffet er in dar an und Wirt er gevestent , so sol er den rihter ein pfunt geben und den schaden mit der zwigült gelten rc." Das Landrecht, §. 66, 67, stellt unter den Feldfreveln als selb- ständig heraus das Nachtetzen, wie viele bayerische, österreichische und alamannische Rechte. Die alte Sprache sagt vom Pferde und anderen Thieren essen**), ezzen, nicht, wie jetzt gewöhnlich, fressen. Es. ist daher nur eine etwas fpeciellere Verwendung des bekannten Wortes, wenn in den Rechtsquellen etzcn sehr gewöhnlich für abweiden steht.- Nachtetzen ist also: abweiden bei Nacht***). Der Landfrieden 1281, 8> 3, setzt auf Nachtetzen die Buße von 72 Pfenningen an das Gericht und der Schaden ist zu gelten mit der Zwigült. Wenn man hiermit den angeführten 8. 19 desselben Landfriedens zusammenstellt, und dort die höhere Gerichtsbuße von 1 Pfund findet, so muß man wohl annehmen, daß bei dem Nachtetzen nicht gedacht ist an ein Ein- treiben des Viehes in fremde Aecker und Wiesen, sondern an Mangel *) Alam. Strafrecht S. 350. **) Grimm, N.-A. 401. So noch im Kanton Bern. ***) Zöpfk, Alterth. II, 306 nimmt unrichtig das im Landfr. 1281, §. 3, wie in dem Landrecht, mit andern Feldfreveln zusammengestellte Nachtetzen als „unbefugtes Abdringen eines Nachtessens, das alte kerber§are." Von dem letzteren ist zwar in den bayerischen Landfrieden 1244 §. 20, 1255 §. 23, 1281 §. 18, die Rede, aber eben besonders und nirgends mit einer an „Nacht- ezzen" anklingenden Bezeichnung, während dieses als Feldfrevel überall vor- kommt, auch namentlich in den Weisthümern, z. B. in deutlicher Beschreibung Grimm, Wsth. III, 729.

148 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. der Aufsicht über das zur Nachtzeit im Freien bleibende Vieh. Das alte Landrecht, §. 31, hat daher sogar nur die Zwigült ohne eine Ge- richtsbuße (Rockinger S. 18), wogegen das neue Landrecht unter Hervorhebung, daß die zu gering erschienene Buße gehöhert sei, sich wieder dem Landfrieden nähert: außer dem Ersatz des Schadens soll der Ankläger 36 Pfenninge, der Richter 72 Pfenninge erhalten. Anders wieder das oberb. Stadtr. §. 69: „und sol er im den Schaden gelten mit der zwigült und dem Achter halb als vil" und Freysing §. 49: „und sol im seinen schaden abtun — und dem Richter 2 Psd. den." Im §. 66 des neuen Landrechtö ist aber für diesen Feldfrevel, geschehe, er bei Tage oder Nacht, so wie für verwandte Schädigungen, ein Abmachen in der Stille, nach Rath der Nachbarn, ohne Buße an daö Gericht, zulässig. So auch nach dem alten Landrecht und dem oberb. Stdtr. §. 66; Freysing, §. 48, läßt dieses nicht unbedingt zu. 2. Daö neue Landr., §. 68, hat die Rubrik: „Umb schaden an obs," coordinirt aber im Terte dem nächtlichen Abnehmen von Obst das Abschneiden von Korn bei der Nacht, wie Freysing §. 50, während das oberb. Stdtr., §. 70, nur daö Obst erwähnt. Das Obst auf dem Baume, das Korn in Verbindung nutzem Boden war noch nicht im Besitz des Berechtigten, folglich begieng keinen Diebstahl wer sich daran vergriff, denn zum Diebstahl gehört eine im Besitz befindliche Sache*). Allein die den Diebstahl charakterisirende Heimlichkeit, die den Schleier der Nacht wählt, ist nicht selten als das entscheidende Moment aufgetreten, und ein Nehmen solchen Obstes, ein Abschneiden fremden Kornes bei der Nacht Diebstahl genannt oder doch dem Diebstahl gleichgestellt**). Das ist im Landr., §. 68, noch nicht geschehen, aber solches Thun bei Nacht ist ein erschwerter Frevel (vgl. §. 71), und zu der Zwigült soll noch die Buße von 36 Pfenningen kommen. Das oberb/ Stadtrecht, wahrscheinlich die ältere Bestimmung enthaltend, verlangt zu der Zwigült die Gerichtsbuße von 3 Pfund 60 Pfgen.; Freysing die Zwigült und dem Richter halb als viel. 3. Reiten und Fahren über fremde Aecker und Wiesen zu verbotenen Zeiten, ist oft als ein Feldfrevel erwähnt (R u p r. II, 42).

*) Alam. Strafrecht S. 299. **) Augsburg 1276, S- 105.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 149

Den Feldnachbarn mußten aber im gegenseitigen Interesse manche Zugeständnisse gemacht werden*);' auch Kriegszeiten gestatteten Aus- nahmen (Grimm, Wsth. III, 629). Im neuen Landrecht, §. 69, ist aber nur von Fremden die Rede. 'Ritt oder fuhr ein Gast über einen fremden Acker oder eine fremde Wiese, so konnten der Geschädigte und der Gast sich lieblich und freundlich mit einander berichten, nach zweier Männer Rath (vgl. §. 66); kam cs nicht zu einer solchen gütlichen Abmachung, so hatte der Geschädigte seinen Schaden eidlich zu betheuern und erhielt darnach Ersatz. Während das oberb. Stdtr., §. 68, ganz damit übereinstimmt, hat es noch nicht den Schlußsatz deö Landrechts und des Stadtrechts von Freysing §.51: ,,daz Recht ist darumb gesetzt, daz ain gast seiner tagwaid (d. i. Tagreise**) nicht versäumt werd." Das kurze Verfahren dient also hiernach dem In- teresse der Fremden und es erinnert das an die Gastgerichte***) (Rain 1332, §. 5). 4 Das schon im §. 66 deö Landrechts erwähnte Ueberären, Ueb er zäunen und U ebermähen (Uebermay ist weiter behandelt im §. 70. Das oberb. Stadtrecht hat keinen diesem letzteren §. ent- sprechenden Artikel, wohl deßhalb, weil die Sache schon im §. 66 be- rührt war und für die Städte weniger Bedeutung hatte. — Das Ueberären re. ist ein vielfach erwähnter Feldfrevel f), auch in den Landfrieden (neben dem Nachtetzen) 1244 §. 71, 1255 §. 52, 1281 §. 3, 1300 §.11$ Tädigung von 1293 §. 11; Kaiser Ludwigs Instruction vom 6 April 1340/ §. 14 (überackern). Der Landfrieden von 1281 setzt für das Ueberären die Gerichtsbuße von 72 Pfenningen neben der Zwigült, wie für Nachtetzen. Dagegen verlangt daö Landrecht nur einfachen Ersatz deö eidlich erhärteten Schadens, der durch den„Ueber- vang"-st) entstanden ist, daneben soll dem Richter als Buße halb so *) R.-A. aus öftere. Pantaid. S. 24; Graf und Dietherr, deutsche Rechts- sprichwörter S. 87. **) Schmetter IV, 28. ***) Schmetter IV, 77; Wörterbuch zu Lerchenfelds altbayerischen Freibriefen Art. Gastrecht. t) Alam. Strafrecht S. 343, vgl. 323. Unrichtig erklärt Zöpfl, Alterth. II, 306 übereren = den Eren (area?), Vorplatz des Hauses, unbefugt überschreiten. ff) Ruprecht II, 45 68 Kaltenbaeck, Pan- und Bergtaidingbücher I, 59, IX, 49.

150 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrcchtsbuch von 1346. viel zufallen. Freysing, 8- 52, hat die 72 Pfenninge als Gerichts- buße beibehalten, aber nur für den Fall, daß nicht binnen vierzehn Tagen der ermittelte Schaden ersetzt ist; s. auch §. 53 a. E. 5. Schadhafte Umzäumung. Am St. Jürgentage (24 April) sollen Acker und Wiesen gehörig gefriedet sein, damit nicht Schaden durch Vieh und dem Vieh geschehe (vgl. München, §. 392; Grimm, Wsth. III, 719). Die Revision durch den Fronboten wird im 8. 71 des Landrechts genau beschrieben. Wo der Fronbote eine schadhafte Stelle antrifft, hat er eine Gebühr von 12 Pfenningen zu beanspruchen und soll dem Betreffenden gebieten, in acht Tagen zufrieden, thäte dieser das nicht und geschähe jemand dadurch ein Schaden bei Tage, so ist er dem Gericht 72 Pfenninge schuldig, wenn bei Nacht 10 Schilling Pfge. In beiden Fällen ist der Schaden zu ersetzen. Die- selbe Bestimmung findet sich herübergenommen in den Ehhaften von Sindelsdorf und Großweil (Grimm, Wsth. III, 657, vgl. 627, 635, 642). Hinsichtlich der Nacht weicht Freysing, §. 54, vom Land- recht ab: „geschach der schad pey der nacht, so ist die puß zwivaltig." Die oben genannten Landfrieden und ähnliche Quellen führen neben dem Ueberärcn und Nachtetzen das Zaunbrechen auf, „swer den zounfrid buchet," also ein anderes Delikt, das nur unter der Gerichts- buße von 12 Pfgen. steht. §. 17. Die Landfrieden 1244 8. 88, 1255 8. 68, bringen das unberechtigte Holz hauen in fremden Wäldern (Bannhölzern) und Forsten (torestus principii in) unter den Gesichtspunkt des Friedens- brucheS, und unterscheiden hier nicht nur Tag und Nacht (s. auch 1300 8> 91), sondern setzen von diesem Gesichtspunkte aus eine ver- schiedene Rechtsfolge, je nachdem es mit Gewalt geschieht, in Gegen- wart des Försters oder Waldhüters, oder heimlich: im ersten Falle soll fünffacher, im zweiten zweifacher Ersatz ekntreten. Der Landfrieden 1281, §. 25, erwähnt nur den elfteren Fall und läßt die Zwigült ge- nügen, aber daneben soll dem Richter gewandelt werden. Dazu hat dieser Landfrieden im §. 49 (1300, 8. 43) die Bestimmung: „Swer wingartcn und baumgarten abhout, oder nahtes oder tages dar ouz stilt, der ist fridbraech;" s. auch schon Landfr. 1244 8- 27; 1255 8. 31 *).

!) Zöpsl, Alterth. II, 326.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 15 J Im neuen Landrecht sind unter der Rubrik : „Titulus colligen- tium aliena ligna et foenum“ dem Gegenstände vier Artikel ge- widmet, von denen der erste, §. 73, sich auch in beiden Stadtrechten (und im alten Landrecht) findet, aber mit nicht geringen Variationen. Die sonst vorkommende Unterscheidung, daß das Abhauen eines Baumes, das Abmähen von Gras durch einen Unberechtigten, Holz- und Feldfrevel, das Entwenden schon gehauenen-Holzes und gemähten Grases, als eines bereits in Besitz genommenen Gegenstandes, Dieb- stahl war*), haben wir hier nicht; es ist der letzte Fall nicht als Diebstahl bezeichnet. Aber die beiden Fälle sind nicht gleichgestellt. 1. Wer dem andern sein Heu oder sein gewonnenes Holz weg- führt, soll es dem Geschädigten mit der Zwigült gelten und dem Richter kommt halb so viel zu. Nach dem oberb. Stdtr. §. 74 erhält der Richter die gleiche Summe. Freystng, §. 55, fügt zum Heu und ge- wonnenen Holze hinzu: „oder zawn hin furt oder trat" .und zum Uebersluß: „wer dem andern holcz enpfurt vor der tur oder ab dem hausten"**), und macht weiter den Unterschied, ob es bei Tage oder bei Nacht geschehen ist, insofern für den ersten Fall dem Richter 36 Pfenninge, im zweiten 72 Pfenninge zukommcn sollen; aber dem Ge- schädigten ist in beiden Fällen der Schaden nur einfach zu ersetzen. 2. Für den im §. 74 des Landrechts behandelten Fall, wo jemand dem Andern sein Holz abhaut oder sein Gras abschneidet oder abmäht, kann die Zwigült und deren Hälfte an den Richter zwar auch eintreten, aber nur dann, wenn die Schädigung groß ist, sonst genügen 36 Pfenninge. „Der.marchpawn haut" ist die Rubrik des Landrcchts §. 75, im Tertc ist aber Bannholz angereiht und hinzugesügt „die auz gezaichcnt stnt." Fraglich wird, ob dieser Zusatz nur bedeute, daß diese beiden Arten von Bäumen ausgezeichnet seien, oder daß die schwere Strafe nur eintrete, wenn sie ausgezeichnet seien, d. h. wenn ihre Eigenschaft jedermann kenntlich sei. Ich vermnthe das Letztere. Fraglich ist ferner die Bedeutung von Marchbaum. In einem Weisthum aus Tyrol (Grimm, Wsth. Hl, 739) steht: „Wer. einen gemarkten Eiiöbaum

*) Köstlin in der (Münchener) kritischen Ueberschau III, 153, 159. **) Vgl. Ed. Roth. 281 ff.

152 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

in den Wäldern fället, ist der Herrschaft verfallen auf Gnade, Leib und Gut," aber dieß ist ein zu einem ganz besonderen Zwecke, dem Brückenbau*), gemerkter Baum. Der im Landrecht genannte March- baum ist ein Baum, der als Mark, Gränzzeichen, dient, wie dieß sehr gewöhnlich war und der seine Zeichen hatte**). Ueberraschend ist die im §. 76 des neuen Landrechts gegebene Erklärung von Bannholz. Es soll Holz sein, eigen oder Lehen, das jemand habe bei rechter Nutz und Gewer ohne alle Ansprache (s.§. 197 ff.), also in rechter Gewere***). Bei dieser großen Ausdehnung des Begriffs ist die Zusammenstellung von Marchbaum und Bannholz und die schwere Strafe sehr ausfallend, auch wenn man den Zusatz „die auz gezaichent sint" betont, und ich glaube, daß bei der Hinstellung der Bestimmung über rechtswidriges Holzhauen im alten Landbuch an diese Auffassung des Bannholzes nicht gedacht ist, sondern an die Bedeutung, die sonst Bannholz hat, als Holzung, die im Bann ist, nicht berührt werden darf, oder nur von dem Berechtigten. Rupr. II, 41: „Wer mit wissen vert in ains fürsten holtz, da des fürsten pan auf leit;" s. auch Landfrieden 1281, 8. 14; 1300, 8. 91; Grimm, Wsth. III, 632, 651; M. B. XXIV, 48. In dem EhhaftSrecht von Schönfeld (Grimm, Wsth. III, 628) werden unterschieden verbotene Hölzer vor den Ausleuten und Bannholz. Die Strafe dessen der Marchbaum oder Bannholz haut, ist nach dem Landrecht die Strafe des Diebstahls, „man sol ihm Haut und Haar abschlagen," er kann sich aber lösen mit I V-, Pfund Pfenningen an den Geschädigten und eben so viel an den Richter. 8. 18. Bon den Schädigungen durch Thiere und an Thieren handelt der Tit. IX. des neuen Landrechts. 1. Schädigungen durch Hausthiere. Genannt sind im 8. 79: Hund (Freysing 8- 58 setzt hinzu: „das hoffwarten haissent")-s), Eber, Stier, Fohlen (d. i. Hengst j-s), Widder. Hat ein solches Thier

*) Schmetter I, 84. **) Merkel, ad 1. Baiuv. p, 334. 421; Kaltenbaeck, a. a. O. I, S. 608. ***) Albrecht, Gewere S. 99 ff. f) Lex Baiuv. XX, 9: „Si autem canem, qui curtem domini sui defendit, quod hovawart dicunt, occiderit etc.“; Maurer, Fronhöfe 1,120. tt) Grimm, Wsth. IV, 24, 50, 59.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs LandrcchtSbuch von 1346. 153 sich gefährlich gezeigt, so kommt seinem Herrn ein gerichtliches Verbot zu durch den Fronboten, und wenn er es dennoch behält und weiter Schaden geschieht*), so ist der Herr zum Ersatz des Schadens und zu einer Gerichtsbuße von 12 Schilling Pfg. verpflichtet (oberb. Stdtr. 8. 128: 3 Psd. 60 Pfg.; Freysing 8. 58: 72 Pfenninge). 2. Schädigung an Thieren (s. auch I. Baiuv. XIV). Verschiedene Fälle: a. Vorangestellt ist im 8- 80 der häufig vorkommende Fall, daß jemand des Andern Vieh schlägt, wirst oder jagt, so daß es davoy Schaden nimmt. Der Schaden in seiner ganzen Ausdehnung, die Ar- beitsversäumniß (Saumsal) des Thieres einbegriffen, soll ersetzt werden. b. Es darf jemand seines Nachbarn Vieh zur Nacht in seinen Stall nehmen und der Nachbar kann ihm dafür noch Dank schuldig sein; aber am Morgen früh muß er es wiederaustreiben. Sucht man das Vieh und er verschweigt es**), so ist eö ein Diebstahl, Landr. 8- 81. Die übrigen in diesem Titel behandelten Fälle sind civilrechtlich. 8. 19. Die Heimsuchung (Haimsuoch) mußte in den Land- frieden als eine gewöhnliche Art des Friedensbruchs auftreten und an einer Stelle, welche eine Aenderung im Bußensystem vorschreibt, im Landfr. 1281 8. 3 (s. auch Tädigung vom 3 Sept. 1293, 8. 11; Landfr. 1300, 8. 11) ist für Heimsuchung wie für Lem die Reduction der Buße ausgeschlossen, so daß darin ihre Geltung unter den Friedens- brüchen kenntlich gemacht wird. Die ursprüngliche germanische Anschauung, welche nach Wild« darin bestand, daß Heimsuchung die schwere Verletzung des Hausfriedens war, welche durch einen Angriff auf die Were mit gesammeltem (und bewaffnetem) Gefolge begangen wurde***), ist wenigstens kn dem Worte nicht ausgedrückt, welches in den bayerischen Landfrieden vornehmlich zur Charakteristik der Miffethat dienen soll, während die Rechte ändern Landschaften diese Charakteristik kn anderer und sehr verschiedener Weise gebens). Das „aliam odiose domi quaerere“ des Landfr. 1244, *) Bamb. 161. C. 0. C. 136. **) Vgl 1. Bai uv. II, 12; IX, 9, 15; Wilda S. 861, 919. ***) S. die heriraita (harizuht) des bayerischen Volksrechts. Merkel p. 293, 398, 420. ‘ f) Meine Schrift über den Hausfrieden S. 61 ff.

154 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 8. 40, ist in den folgenden Landfrieden 1255 §. 22, 1281 §. 9, 1300 §. 49 buchstäblich übersetzt: „feindlich heimsuchen," oder vielmehr das lateinische odiose ist wohl nur eine Uebersetzung des deutschen Wortes, welches lateinisch besser durch kostWer'wiedergegeben wäre, wie es auch im .Rechtsbriefe von Passau 1225, §. 23, heißt: „domum alterius invadere kostiliter." München 1294, §. 31, hat „gevaer- lichen heimsuchet." Der Begriff der Heimsuchung wird durch diese Wendungen weit allgemeiner, so daß in der Folgezeit durch dje Be- waffnung und die bewaffnete Mannschaft die Heimsuchung zu einer erschwerten Art potenzirt wurde. Die beiden Landfrieden von 1244 und 1255 setzen als Rechts- folge der. feindlichen Heimsuchung die Acht, aber der Aechter konnte sich befreien durch zehnfachen Ersatz des von dem Heimgesuchten selbdritt — duorum suorum comparium secum, mit zwain frumen Pfannen zu im — eidlich erhärteten Schadens und noch für den Friedensbruch durch 5 Pfund Buße an den Heimgesuchten und 10 Pfund an den Richter. Der Landfrieden 1281 unterscheidet noch weiter, ob der Heim- sucher dem Andern Gut genommen habe oder nicht. Im letzteren Falle soll er dem Heimgesuchten 10 Pfund „für sein Laster" geben und dem Richter 5 Pfund.; im elfteren Falle wird das Genommene mit der Zwigült entgolten, wobei hinsichtlich der Würderung die Singularität vorkommt, daß der Schädiger selbdritt die Größe des Schadens bereden soll und erst wenn er das nicht thun will, die Schätzung durch den Geschädigten selbdritt vorgenommen wird. Es findet.sich sodann noch der Gegensatz des Edelmannes und des Bauern. Ist ein Bauer heim- gesucht, so fällt ihm für sein Laster nur 1 Pfund zu und dem Richter 2 Pfd. Der Landfrieden 1300 unterscheidet noch weiter in den.Per- sonen, denen die Heimsuchung geschieht: Edelmann 10 Pfd., Bürger, einschilter Ritter und Edelknecht 5 Pfd., Bauer 2 Pfd. Der Rechtsbrief von München 1294, §. 31, stellt dem gevaer- lichen Heimsuchen in seiner buchstäblichen Bedeutung als dem durch freventliches Eindringen in das Wohnhaus geschehenen Hausfriedens- bruch den Fall gleich*), wo jemand den Andern „jagt gegen sinen

*) Andere Rechte' sondern die beiden Falle, z. B. Bamberger Stadtrecht §. 193, 199; Ofen §. 229.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 155 hus oder gegen einen andern hus, und im nachvolget von dem hus siben schuch lanck." Die Buße ist 2x5 Pfd. 60 Pfg. Während sonst als Terrain des Hausfriedens oft Haus und Hof genannt ist (s. auch Landrecht §. 180), oder die Dachtraufe die Grenze bildet, ist hier der Umgang nach einem Längenmaß bestimmt. Im Wesentlichen damit übereinstimmend ist das oberb. Stadtr. §. 275, 276 (add. VII, 30 bei Auer S. 276). Im Rechtsbriefe Kaiser Ludwigs für die Stadt Rain 1332, §. 4, bilden „drei Schritt von seinem Traust" die Grenze. Das Landrecht 8.180, 181 hat einen andern Weg eingeschlagen. Es sondert: 1. Das Heimsuchen in Haus und Hof mit gewaffneterHand: Buße 3 Pfd. 60 Pfge. und dem Richter halb so viel. Das oberb. Stadtrecht hat diese Missethat an zw.ei Stellen behandelt, indem 8. 275 sich anschließt an München 1294 8. 31, §. 13 an das Landrecht, aber hier mit Veränderung der Buße: 5 Pfund an den mit gewaff- neter Hand Heimgesuchten, 5 Pfd. 60 Pfge. an den Richter. Auch im Landr. 8. 1 und im oberb. Stadtrecht 8. 1 ist genannt „offenbar Haimsuochen, die mit gewaffneter hant geschieht," s. auch Grimm, Wöth. III, 661, 730. 2. Das Heimsuchen im Zorn oder mit Scheltworten ohne gewaffnete Hand: Buße 2x6 Sch. 2 Pfenning, aber die besondern Scheltworte sind außerdem zu büßen nach Maßgabe von 8. 60 ff. 3. Dem dritten Falle ist angereiht und gleichgestellt das „Heraus- fordern aus seiner Herberge."*) Im Ganzen, aber doch nicht vollkommen, stimmt hiermit überein das Stadtrecht von Freysing 8- 125, 126. Vergleichen wir noch die sonstigen Rechte aus diesem Quellenkreise (Passau 1225 8. 22, 1300 8. 10, Landshut 1279 8. 11, Regensburg S. 67, 69, Grimm, Wsth. III, 648), so sehen wir, daß die Heimsuchung nirgends un- erwähnt bleiben durfte, weil der schöne Begriff des Hausfriedens Realität hatte, aber die von diesem Begriffe ausgehende formbildende Thätigkeit legte bald^uf dieses bald auf jenes Moment mehr Gewicht**),

*) Alam. Strafrecht §. 149. **) S. auch die Nürnberger Statuten in Siebenkees Beitr. V, 210.

156 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. ohne daß jedoch die Einheit in der Mannigfaltigkeit verloren gieng. Der Schreiber des Rechtsbriefes für Landshut vom Jahr 1279 glaubte schon seine romanistische Kenntniß zeigen zu müssen, die freilich hier am wenigsten angebracht war, wenn er neben Blutrunö aufführt eine „injuria, legis Corneliae quae dicitur Haimbsuchung." (Schluß folgt.)

Osenbrüggen.

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Otto Stobbe, Beiträge zur Geschichte des deutschen Rechts. Braunschweig (C. A. Schwetschge u. Sohn.) 1865. 186 S. Von Dr. Lewis

IV. Kurze Anzeigen. 1) Otto Stobbe, Beiträge zur Geschichte des deutschen Rechts. Braunschweig (C. A. Schwetschke und Sohn) 1865. 186 S. In diesen Beiträgen erhalten wir vom Verfasser zunächst vier Abhandlungen aus der Geschichte des deutschen Privatrechts, und zwar I. die Aufhebung der väterlichen Gewalt nach dem Recht des Mittel- alters (S. 1—24). Der Zweck dieser Abhandlung ist eine Wider- legung der Krautschen Ansicht, daß nach älterem deutschen Recht die väterliche Gewalt über die Söhne nur durch die seitens derselben er- langte Großjährigkeit beendigt würde, nicht aber durch die Begründung eines eigenen Haushaltes, welche in dieser Beziehung ganz einflußlos sei. Der Verfasser weist einmal auf das Unbefriedigende des Argu- mentes hin, welches Kraut für seine Behauptung, daß die Aufhebung der väterlichen Gewalt durch separata oeconomia, erst seit dem sechs- zehnten Jahrhundert in deutsche Quellen ausgenommen, beibringt: Die Juristen hätten in der Zeit der Reception des römischen Rechts bei Behandlung der patria potestas nicht auf die deutsche Vormundschaft Rücksicht genommen, indem er hervorhebt, daß alsdann von den Juristen ein ganz neues Princip, das weder im deutschen poch im römischen Recht seine Basis habe, aufgestellt sei. Dann aber stellt derselbe eine Anzahl von Quellenstellen zusammen, aus denen sich mit Nothwendig- keit ergibt, daß der Grundsatz der Aufhebung der väterlichen Gewalt durch Begründung eines eigenen Haushaltes nicht nur während des

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späteren Mittelalters, sondern bereits in dem ältesten Recht, wie es in den Volksrechten enthalten, gegolten, und daß wir hierin ein durch- gehendes Princip des deutschen Rechts zu suchen haben. Mit Recht findet der Verfasser hierin weiter nichts, als eine natürliche Consequenz aus dem Wesen der väterlichen Gewalt, welche in der stch über Frau, Kinder, Gesinde und Unfreie erstreckenden Gewalt des Hausherrn ihren Mittelpunkt finde. Diese Gewalt höre auf, wenn die Kinder aus dem väterlichen Hause herausgetreten seien. II. Leibrenten (S. 25—35). Der Leibrentenvertrag ist bekanntlich der Vertrag, durch welchen einer Person für ihre Lebenszeit bestimmte, wiederkehrende Hebungen, Renten für die Hingabe eines Kapitals ausbedungen werden. Der Verfasser weist durch eine große, Zahl von Quellenbelegen nach, daß dieser Vertrag schon im Mittelalter (bereits im dreizehnten und vierzehnten Jahrhundert) die weiteste Verbreitung gefunden, und zwar in einer durchaus ausgebildeten Gestalt und in den mannich- faltigsten Formen aufgetreten sei. Im Einzelnen sind die Resultate der Abhandlung folgende. Der Regel nach hört die Leibrente mit dem Tode des Berechtigten auf; aber wie sie der Käufer nicht nur für sich, sondern auch für einen Andern kaufen kann, so kommt auch die Ver, abredung vor, daß die Rente nach dem Tode des Berechtigten einer anderen Person, und zwar entweder ganz oder zum Theil, gegeben - werden und erst nach deren Absterben erlöschen soll. Zuweilen wird sie auch für mehrere Personen bestellt, namentlich die Ehegatten und Ge- schwister, wo dann nach dem Tode der einen der derselben gebührende Antheil entweder wegsällt, oder auf eine oder mehrere dritte im voraus bestimmte Personen- übergeht, oder auch dem der überlebenden Person zu- stehenden Antheil zuwächst. Je nachdem sie nun auf das Leben einer oder mehrerer Personen gestellt, war die für eine bestimmte Summe zu ge- währende Rente höher oder geringer, und eben so übte auch das Alter des Rentenberechtigten hierauf in der Regel einen Einfluß. Doch wurde an einigen. Orten hierauf auch gar keine Rücksicht genommen. Leibrenten werden zwar auch von Privatpersonen verkauft, jedoch weit häufiger von Corporationen, wie Klöstern, hauptsächlich aber, und zwar bereits seit dem Ende des dreizehnten Jahrhunderts, von städtischen Magistraten und Territorialherren, für welche dieß eine glückliche Finanz-

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Speculation war, indem die Rente nach Ablauf einer längeren oder kürzeren Zeit wegfiel, ohne daß das für dieselbe hingegebene Capital zurückgezahlt zu werden brauchte. Von Privatpersonen wurde die Rente aus einem bestimmten Grundstück verkauft, auf dem sie als' Reallast haftete und somit auf den späteren Erwerber desselben übergieng. Renten,- welche eine Stadt verkaufte, wurden als auf dem.Rathhause haftend angesehen, „als dem Ort, von welchem die gefammte Ver- waltung des Kämmereivermögens auögeht." Die Territorialherren übernahmen dieselben auf ihr Gebiet. Später kommen auch Leibrenten- verträge vor, bei denen die Rente nicht auf einem bestimmten Grund- stück, sondern auf dem ganzen Vermögen des Rentenverkäufers liegt. III. Die Erbfolgeordnung nach den Magdeburger Schöffensprüchen (S. 36—58). In diesem Aufsatz liefert der Verfasser einen Beitrag zu dem in neuerer Zeit durch Siegel und Wasserfchleben wieder angeregten Streit über die Successionsordnung im altdeutschen Recht. Die Unter- suchung beschränkt sich auf die Magdeburger Schöffenpraris. Die in diesen Urtheilen niedergelegten und zur Anwendung gelangten Grundsätze werden erörtert und systematisch zusammengestellt. Als das aus dem zusammengebrachten Material gewonnene Resultat stellt der Verfasser (S. 55) folgende Erbfolgeordnung für das Magdeburger Recht auf: „1. Die Dcscendenz, wobei zahlreiche Abweichungen mit Bezug auf das Repräsentationörecht der Enkel Vorkommen; 2. die Eltern; 3. die vollbürtigen Geschwister; 4. die halbbürtigen Geschwister; 5. die Großeltern, die Geschwister der Eltern und die Kinder der Geschwister, mit Modificationen, welche sich wieder aus der Halbge- burt ergeben; 6. die Geschwister der Großeltern, Vettern und Großkinder der Geschwister;" und zieht hieraus weiter den Schluß, daß dem Magdeburger Schöffen- recht, dessen Principien in dieser Beziehung von denen des Sachsen- spiegels sehr verschieden seien, die Parentelordnung fremd gewesen, vielmehr das Gradualsystem, nur mit einigen Modificationen rücksicht- lich der höheren Ascendenz, wie im römischen Recht, gegolten habe.

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Cr will dieß jedocb nicht einem Einfluß des römischen Rechts zuge- schrieben wissen, sondern findet den Grund jener Uebereinstimmung darin, daß die Deutschen sich im späteren Mittelalter zur Berechnung der Verwandtschaft nicht mehr des Bildes von dem Körper, sondern des arbor consanguinitatis bedienten. IV. Lur Lehre von den Verwendungen auf eine fremde Sache und dem Erwerb der Früchte (S. 59—82). In Betreff des ersten Punktes behandelt der Verfasser zunächst die Frage, welches Recht dem zustehe, welcher „auf fremdem Boden ein Gebäude aufführe in der Absicht, daran Eigenthum zu erwerben," und weist, unter Beibringung der einschlagenden Quellen-Belege nach, daß das deutsche Recht dem Erbauer des Hauses, ohne Rücksicht auf seine bona oder mala fides niemals das Eigenthum an demselben zuspreche, daß aber die Bestimmungen desselben hinsichtlich des Punktes, ob er Ersatz für seine Verwendungen beanspruchen könne, weit aus- einander giengen, indem die einen ihm dieß Recht unbedingt absprächen, andere ihm dasselbe in dem Falle gewährten, wenn er bona fide ge- handelt, noch andere, wenn die errichteten Gebäude unter den Begriff der für das Grundstück nothwendigen oder nützlichen Jmpensen zu bringen seien. Unter venseiben Gesichtspunkt bringt der Verfasser die für Baum- und Weinpflanzungen, sowie für die Errichtung von Deichen in den Quellen aufgestellten Regeln. Andere Grundsätze gelten da- gegen für die Bestellung eines fremden Ackers. Hier unterscheidet der Verfasser nach den Quellen das bloße Pflügen und das Besäen. Im ersten Fall hat der Bestellende niemals Anspruch auf Ersatz, dagegen erwirbt derselbe im zweiten Fall ein Anrecht auf die Früchte oder auf Entschädigung. Dieß gilt jedoch, wenn auch mit Ausnahmen im älteren Recht, nur für den bonae fidei possessor oder genauer für den titulirten Besitzer, indem andernfalls Arbeit und Saat' verloren ging. Besteht endlich die auf einem fremden Grundstück vorgenommene Arbeit nur im Abmähen des darauf stehenden Getreides oder Grases, so folgt für den, welcher es vorgenommen, unter der Voraussetzung, daß er sich in bona fide befand und jenes zur rechten Zeit geschah, ein Anspruch auf Entschädigung f«r_ seine Arbeit. Gesondert von diesen, nur für Immobilien geltenden" Grundsätzen stellt der Verfasser die für Mobilien zusammen, und weist nach, daß es für die Regel des

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deutschen Rechts zu halten, daß die Kinder einer Sklavin, wie die Jungen der Thiere dem bonus fidei Besitzer der Mutter resp. des MutterthiereS gehörten, bei welchem sie zur Welt kämen, daß ein solcher auch die durch den Gebrauch eines Sklaven oder Thieres gehabten Nutzungen dem Eigenthümer nicht zu ersetzen habe. Dagegen erhalte der Specißcant nicht das Eigenthum an dem durch ihn aus fremdem Material gearbeiteten neuen Gegenstände, es müßte denn sein, daß der Eigenthümer des Materials denselben nicht annehmen wolle, in welchem Fall diesem der Specificant Entschädigung dafür gewähren müsse. Endlich wird sowohl für Mobilien als Immobilien der Grundsatz als ein durchgehender des deutschen Rechts nachgewiesen, daß demjenigen, welcher auf eine fremde Sache, sei es in dem Glauben, daß es die seinige, sei es in dem Bewußtsein, daß dieselbe einem anderen gehöre, Verwendungen gemacht hat, ein Anspruch auf Ersatz derselben zusteht. Diese Inhaltsangabe wird gezeigt haben, daß eS sich in diesen Beiträgen um Materien der Geschichte des deutschen Privatrechts han- delt, welche unser größtes Interesse in Anspruch nehmen. Die Aus- führungen selbst schließen sich genau an die Quellen an, aus denen die entsprechenden Belege meist wörtlich mitgetheilt werden. Aus eben dem Grunde wird man den gefundenen Resultaten meist beistimmen müssen. Es folgen sodann V. literargeschichtlkche Nachrichten über einige alte Ausgaben deutscher Rechtsquellen (S. 83—90), und zwar über die Ausgaben der Volksrechte von Titius und von Lindenbrog, die der Ler Salica von Pithoeus und Lindenbrog und endlich über Goldast's Sammlung der Reichsgesetze, welche fast durchweg aus den Briefen gleichzeitiger Männer geschöpft sind. Einige Stellen aus diesen Briefen sind abgedruckt. Unter den übrigen Nummern der Beiträge werden, einige Rechts- denkmäler mitgetheilt, und zwar ■ VI. Magdeburger Schöffenurtheile aus einer Königsberger Hand- schrift (S. 91—124). VII. Schöffenurtheile von Leipzig und Wittenberg nach Freiberg (S. 125—159). VIII. Lübische Weisthümer für Elbing (S. 160—170). IX. Ein Hanseatischer Receß vom Jahre 1419 (S. 171—186). Slxit. Dierteljahrsschrifr. Bd. VIII. H. 1. 11

Ueber Ursprung und Natur der Regalien von Dr. Herm. Strauch. Erlangen (Ferd. Enke) 1865. 84 S. Von P.

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Bei VI. schickt der Verfasser einige Bemerkungen über die Hand- schrift, welche ein Stadtbuch von Culm enthält, voraus. Den unter VII. mitgetheilten Schöffensprüchen, welche der zweiten Hälfte des sechszehnten Jahrhunderts angehören und namentlich auch für die Geschichte der Reception des römischen Rechts von Interesse sind, ist mit Rücksicht auf die Abhandlung unter III. eine Zusammen- stellung der in denselben zur Anwendung gekommenen Grundsätze über die Erbfolgeordnung vorangestellt. Den Weisthümern unter VIII. geht eine Darstellung deö zwischen Lübeck und Elbing (das mit lübischem Recht bewidmet war) rücksicht- lich des Rechtszugcs bestehenden Verhältnisses voran. Der Receß unter IX. enthält eine Verwahrung gegen die vom königlichen Hofgericht an Bürger der Hansestädte erlassenen Vorladungen, ohne daß vorher eine Klage bei dem einheimischen Richter ange- bracht war. Bei den drei ersten Mittheilungen finden sich bei einigen Stellen kurze Bemerkungen meist sachlichen Inhalts; bei der ersten sind auch Parallelstellen angegeben. Lewis.

2) Ueber Ursprung und Natur der Regalien von Dr. Herrn. Strauch» Erlangen (Ferd. Enke) 1865. 8. 84 S. Der Verfasser beginnt mit einem Ueberblicke der geschichtlichen Entwicklung der Regalität, wie dieselbe auf Grund deö Calirtinischen Concordatö und der Oonstitutio Friderici I. de regalibus in Deutsch- land in der goldenen Bulle und in der Wahlcapitulation, dann in den Particularrechten sich bildete, und führt die Schriftstellen an, welche zur Zeit des Reichs auf die Ausbildung des Begriffs von Einfluß gewesen sind. — Daran reiht sich eine kritische Erörterung der Frage, ob das Regal ein juristischer Begriff sei? Er theilt zu diesem Zwecke die Regalien in die zwei Elasten, welche man auch sonst in der Litera-

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tut zu unterscheiden pflegt, nämlich in grundherrschaftliche und Gewerbe-Regalien, und führt die Ansichten der neueren Schrift- steller an, welche sich mit der wissenschaftlichen Begründung der Re- galien beschäftigt haben. Für diese Begründung ist vor allem die Frage wichtig, ob die Regalien ihrem Wesen nach ein staatsrechtliches oder ein privatrechtliches Institut, ob sie Hoheitsrechte oder Privatrechte seien? Im ersteren Falle müßten dieselben sich als nothwendige logische Ausflüsse der Souveränetät, im zweiten Falle der privatrechtlichen Per- sönlichkeit darstellen. Der Verfasser sucht nun im Einzelnen ■ nachzu- weisen, daß sie sich weder in der einen noch in der anderen Weise juristisch construiren lassen. Um zu zeigen, daß sie keine wahren Hoheitsrechte seien, d. i. nicht als Ausflüsse der Souveränetät be- trachtet werden können, legt der Verfasser seine Auffassung des Wesens der Souveränetät zu Grunde, die dahin geht, „Souveränetät sei die Berechtigung, durch Ausübung der Regierungsgewalt gerade so viel Willensherrschaft io concreto zu üben, als die begrifflich bestehenden objectiven Hoheitsrechte ln ab8tracto enthalten" (S. 26). Ausflüsse dieser Souveränetät könnten die Regalien darum nicht sein, weil ihre Uebung durch den Staat das Recht verletze, wie es bisher die Jahr- hunderte herausgearbeitet haben und wie es die kommenden Geschlechter weiter entwickeln werden. So lange man die Souveränetät wie im Mittelalter und großentheilS noch in neuerer Zeit rein gefühlsmäßig aufgefaßt und sie für eine unbeschränkte Gewalt angesehen habe, sei es möglich gewesen, die Regalien auS ihr abzuleiten. Sobald man die Rechtöinstitute erkennen und begrifflich feststellen wolle, zeige sich, daß die Regalien im System des Staatsrechts nicht unterzubringen seien. — Aber auch ins System des Privatrcchtö vermöge man die Regalien nicht einzureihen; denn dieses wäre nur möglich, wenn sie in logischer Entfaltung sich aus dem Begriffe der Persönlichkeit ab- leiten ließen. Die Persönlichkeit bezeichne aber „die Möglichkeit deS privatrechtlichen Willens, d. i. die Möglichkeit durch Erwerb einer concreten Befugniß gerade so viel Willensherrschaft in concreto zu erlangen, als begrifflich in dem der fraglichen Befugniß entsprechenden objectiven Rechte in abstracto enthalten ist" (S. 59). Diese Auf- fassung der Persönlichkeit führe nothwendig zu dem Grundsätze der Gleichberechtigung aller Privatrechtssubjeete, und schließe die in den 11«

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Regalien liegende bevorzugte Stellung des Staates resp. des FiscuS in Bezug auf Erwerbfähigkeit geradezu aus. Der Verfasser spricht daher die Hoffnung aus, daß die Gesetz- gebung den Postulaten der wissenschaftlichen Erkenntniß auch die posi- tive Sanction ertheilen werde. Mit der Aufhebung der grundherr- schaftlichen Regalien werde nicht nur eine Consequenz der Grundherr- lichkeit vernichtet, sondern cs werde in Folge dessen auch der Persön- lichkeitöbegriff in seiner wahren Gestalt ins Leben treten, wenn anerkannt werde, daß jeder Grundeigenthümer auf seinem Grund und Boden alle rechtlich relevanten Handlungen vornehmen dürfe, welche in die be- grifflich begründete Rechtssphäre eines Anderen nicht verletzend eingreifen. Mit den Gewerberegalien soll nicht nur eine Consequenz des Absolu- tismus aufgehoben werden, sondern es soll auch nach dieser Seite der Persönlichkeitsbegriff in seiner wahren Gestalt verwirklicht werden, indem der Gesetzgeber anerkenne, daß jeder vollkommen Rechts- und Hand- lungsfähige jedes nicht gemeinschädliche Gewerbe wirklich betreiben dürfe. Der vom Verfasser geübten Kritik des Instituts der Regalien läßt sich, insbesondere dann wenn man die Prämissen desselben zugibt, die Anerkennung einer gewissen Begründetheit nicht versagen. Allein gegen diese Prämissen lassen sich u. E. noch erhebliche Bedenken erheben. Wenn wir auch die Jdentificirung der Souveränetät mit dem Begriffe der Staatsgewalt, deren sich der Verfasser schuldig macht, als für unsere Frage minder einflußreich bei Seite lassen wollen, und wenn wir auch seine Definition der Souveränetät als richtig ansthen wollten (was wir in Wirklichkeit nicht können),. so würden wir der Argumentation des Verfassers noch immer nicht beistimmen können. Wenn wir auch zugeben, daß die Regalien sich nicht aus dem Begriffe der Staatsge- walt von selbst ableiten lassen, so können wir doch nicht einräumen, daß sie mit der Souveränetät oder mit dem Wesen der privatrecht- lichen Persönlichkeit im Widerspruche stehen, damit unvereinbar seien. Da die Staatsgewalt ohne ein gewisses Quantum von Gütern als Mitteln zur Befriedigung der Staatsbedürfnisse nicht gedacht wer- den kann, weßhalb wir die Finanzgewalt zu den wesentlichen Hoheits- rechten zählen, so ist es Sache ihrer Erwägung, wie sie sich diese Güter am leichtesten und ohne zu tiefeinschneidende Eingriffe in daö Ver- mögen der Unterthanen zu verschaffen vermöge. Ob es besser sek, den

Thomasius und die Stiftung der Universität Halle. Rede gehalten beim Antritt des Rectorats an der Universität Halle-Wittenberg am 12 Juli 1865 von Professor Dernburg. Halle 1865. 35 S. Von P.

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ganzen Bedarf in der Form von Steuern von den Unterthanen zu er- heben, oder von Anfang an gewisse Vermögensobjecte oder Erwerbs- arten der Regierung vorzübehalten, ist eine Zweckmäßkgkeitöfrage, die nicht nach logischen Principken, sondern mit Rücksicht auf die bestehen- den tatsächlichen Verhältnisse eines Staates zu entscheiden ist. — Wir räumen aber gerne ein, daß man in früherer Zeit in Bezug auf die Regalität in vielen Richtungen zu weit gieng, und der Gang der staatlichen Entwicklung geht auch in ganz Deutschland zur Zeit dahin, die Regalien auf jene Verhältnisse zu beschränken, welche auö Rück- sichten politischer Zweckmäßigkeit als solche aufrecht erhalten zu werden verdienen. Die Abhandlung unseres Autors ist ihrerseits diesen Ent- wicklungsgang zu fördern geeignet.

3) Thoniaslus und die Stiftung der Universität Halle. Rede gehalten beim Antritt der Universität Halle-Wittenberg am 12 Juli 1865 von Prof. Dcrnburg. Halle 1665. 35 S. 8. Der Leser findet in der vorstehenden Rede eine warme Schit- derung des Lebensganges von ThomasiuS und des maßgebenden Ein- flusses, den er auf die Entwicklung der deutschen Philosophie und insbesondere der Rechtswissenschaft übte. Er setzte an die Stelle der Scholastik und der starren juristischen Dogmatik das bloß auf Nütz- lichkeit und Zweckmäßigkeit gegründete Naturrecht und disputirte und schrieb darüber in deutscher Sprache. Gründe genug, ihn mit den Universitätsbehörden in Leipzig, die das Bestehende eifrig vertheidigten, in Conflict zu verwickeln. Die Mißstimmung erreichte den höchsten Grad, als ThomasiuS die Ehe deö lutherischen Herzogs in Zeitz mit einer brandenburgischen Prinzessin reformirter Confession zu vertheidigen suchte. Man wußte in Folge dessen den sächsischen Hof gegen ThomasiuS zu gewinnen; es ward ihm Lesen und Schreiben ver- boten, ein Verhaftsbefehl gegen ihn ausgefertigt. ThomasiuS entzog sich der Verhaftung durch die Flucht; er wendete sich nach Branden- burg und erhielt von Churfürst Friedrich die Erlaubniß, in Halle Vor-

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166 lesungen zu halten. Dieselben fanden Anklang und so gewann der Vorschlag des Thomasius, in Halle eine neue Universität zu errichten — ein Vorschlag, für den gewichtige politische Gründe sprachen — allmälich des Churfürsten Zustimmung. Neben ThomasiuS wurden Stryck, der Mann strengen positiven Wissens, Simon und Bode für die Juristenfacultät gewonnen, und eö war möglich, die neue Uni- versität am 1 Juli 1694 zu inauguriren.

Uebersicht der Zeitschriften

V. Uetmslcht der Zeitschriften. Die Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschenjPrivatrechts von Rudolph Jhering, enthalten inBd. VIII, H. 1*): sl. Realcontracte im heutigen Rechte. Von Prof. Ung er. S. 1. II. Ueber die actiones in rem. Von Dr. Hesse. S. 21. III. UeLer die prohibitoria actio und über die Frage, ob Miteigenthümer gegen einander die Negatoria erheben können. Von Dr. Hesse. S. 60. IV. Die Negatorienklage, ibre Veranlassung und Richtung. Von Dr. Hesse. S. 82. V. Noch ein Wort zur Lehre von der Versteigerung. Von Prof. Unger. S. 134- Preisaufgabe der juristischen Gesellschaft in Berlin. S. 138. Jntelligenzblatt.

Die Zeitschrift für die gesammte StaatSwissenschast**) bringt in ihrem 21. Jahrgang, Heft 1, 2 u. 3 folgende Abhandlungen: Roscher, Zur Lehre von der Werthschätzung abzulösender Realgewerberechte. S. 1. Schäffle, Die westeuropäische Zollreform und die Lage der zollvereinsländisch- Lsterreichischen Industrie. II. Artikel: Die Eisenindustrie (Schluß). S. 18. Haußen, Zur Geschichte der Feldsysteme in Deutschland. S. 54. Schliephake, Ueber die Nothwendigkeit wesentlicher Umgestaltung des Strafvoll- zugs und der Strafgesetzgebung, nach den neuesten Forschungen. S. 101. Na sie, Ueber den Einfluß des Credites auf den Tauschwerth der edlen Metalle. S. 128. Bocke, Ueber die Personalbesteuerung in Bayern. D. Artikel. S. 165. v. Gzörnig, Vergleichende Ueberstcht der in Preußen, Sachsen, Bayern, Württem- berg, Baden, Frankreich und Belgien bestehenden Bestimmungen über Budget, Staatsrechnung und Controle. S. 217. Schäffle, Das französische Gesetz vom 23 Mai 1863 über Actiengesellschaften ohne Staatsgenehmigung. S. 245. *) Wegen der früberen Jahrgänge s. B. VI, S. 619, wo wir den Druckfehler bei dem Namen Hesse zu berichtigen bitten. **) Fortsetzung der Anzeige a. B. VI, S. 471.

168 UeLerficht der Zeitschriften. Bocke, Beiträge zur Geschichte der Einkommensteuer in Bayern. II. Artikel. Schluß. S. 309. Ditz, Der Weidensuß und die Eidsteuer im Hochstift Kempten. Fraas, Die Lage der westeuropäischen Landwirthschaft und die Mittel der fran- zösischen agricole.“ S. 339. Schäffle, Die geheime Stimmgebung bei Wahlen in die Repräsentativkörper- schaften, geschichtlich, theoretisch und nach dem Stande der neueren Gesetzgebung betrachtet. S. 379.

Die Beiträge zur Erläuterung des preußischen Rechts von Dr. I. A. Gruchot, Iahrg. IX,*) liefern neben zahlreichen Rechtsfällen nach- stehende selbständige Erörterungen:' 1. Beiträge aus der Praxis, betreffend die notwendige Beschränkung des zuge- schobenen Eides auf Thatsachen. Bon Dr. I. A. Gruchot. - S. 1. 2. Suspensiv-Effect der gegen den Ausspruch des Schiedsrichters binnen zehn Tagen eingelegten Berufung an den ordentlichen Richter. Bon dem Kreisrichter B'eknau in Iserlohn. S. 29. 3. Ueber die Beschlagnahme von Feldfrüchten im Wege der Execution. Bon dem Kreisgerichtsrath v. Boß in Halberstadt. S. 37. 4. Zur Lehre von der Compensation. Freiwillige Compensation. Fortdauernde . Geltung der §§. 322 und 323 A. L. R. I, 16. Gültigkeit von Vorauscom- * pensationen des Pachtgeldes dem Adjudicator gegenüber. Von R. Förtsch, Gerichtsafleffor in Naumburg a. S. S. 145. 5. Ueber den'Legitimationspunkt bei der eine Grundgerechtigkeit betreffenden Con- fessorien- oder Negatorien-Klage. Von Dr. I. A. Gruchot. S. 163. 6. u. 10. Der Entwurf einer Civil-Proceß-Ordnung und die präparatorischen Ent- scheidungen.^ Von R. Koch, Stadtrichter in Danzig. S. 191 u. 519. 7. Werthstempel bei der Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern, die in der Art erfolgt, daß der Eine das ganze Gesellschastsvermögen gegen baare Ab- findung des Andern übernimmt. Mitgetheilt von R. v. Kr.äwel, Appellations- gerichts-Rath in Naumburg a. S. S. 472. 8. Zulässigkeit der Appellation wegen einer Grundgerechtigkeit. Von Dr. I. A« Gruchot. S. 478. 9. Erläuterung der §§. 388, Abs. 2, u. 399, Abs. 1, der Concurs-Ordnung v. 8 Mai 1855. Von R. Strieve, Ger.-Aff. in Breslau. S. 481. 11. Ist derjenige, welchem testamentarisch eine eigene Schuldforderung des Erb- laffers vermacht worden ist, nach preuß. Recht ohne Weiteres befugt, über dieselbe zu verfügen? Von Dr. E. Tr. Rubo in Berlin. S. 515. *) S. den Inhalt v. B. VIII in dieser Zeitschr. B. V!, S. 471.

Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen Von H. Witte

VI. Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation und Successio» in obligatorischen Rechtsverhältnissen. Botho v. Salpius, Kreisgerichtsrath zu Stralsund. Novation und Delegation nach römischem Recht. Berlin 1864. Verlag der Konigl. Geh. Ober-Hof- buchdruckerei (R. v. Decker). XII. 518. Das vorstehende Werk ist bereits in dieser Zeitschrift (Bd. VI5 S. 463—466) von hervorragender Seite dem juristischen Publicum empfohlen worden. Wenn trotzdem der Unterzeichnete eine wiederholte Besprechung desselben unternimmt, so findet er seine Rechtfertigung ebenso in der Kürze jener Anzeige, welche eine erschöpfende Beur- theilung sich nicht zum Ziele gesetzt hatte, als in der Bedeutung der Arbeit, mit welcher ein preußischer Praktiker in die Reihe der juristi- schen Schriftsteller eintritt. Mögen auch gegen einen großen Theil der gegebenen Ausführungen erhebliche Bedenken gerechtfertigt sein — immerhin hat sich v. Salpius durch sein Werk den Ruf eines ebenso scharfsinnigen als gründlichen Juristen gesichert, der in ansprechendster Form seinen durch unermüdliches Quellenstudium gewonnenen Ansichten alle erdenklichen Stützen zu geben weiß, und auch da die Wissenschaft fördert, wo seine durch große Selbständigkeit ausgezeichneten Forschungen eine falsche Richtung eingeschlagen haben. Ein eingehendes Urtheil, sowie eine weitere Besprechung der be- handelten Lehren, möge durch einen gedrängten Bericht des Inhaltes unseres Werkes vorbereitet werden. Es zerfällt in drei Hauptabtheilungen, welche die Ueber- Jtrtt. VikrtcllahrSschrif». Dt. VIII. H. 2. 12

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

schriften tragen: Die Delegation, die Novation, die Succession in obligatorische Rechte und Verpflichtungen. Ueber den inneren Zu- sammenhang und den Grund der Anordnung gibt uns die Ein- leitung Auskunft, welche „das Verhältniß zwischen Novation und Delegation" behandelt. Während die Novation ziemlich gleichmäßig zu allen Zeiten definirt ist, als die Aufhebung einer bestehenden Obli- gation durch Constituirung einer neuen an ihre Stelle tretenden, findet der Verfasser, daß zu verschiedenen Zeiten sehr Verschiedenesüber das Wesen der Delegation gelehrt sei. Namentlich sollen zwei verschiedene Grundanschauungen die Lehre vor und nach der Reception des römi- schen Rechts in Deutschland beherrscht haben (§. 1). Für die alten Italiener ist Hauptprincip der Satz: Solvit qui reum delegat, die promissio de mandato alterius steht einer von diesem ausgehenden Zahlung vollkommen gleich. Dazu bedarf es nicht der Feststellung eines besonderen animus novandi. Es genügt, wenn Jemand auf An- weisung eines Andern, als dessen Schuldner er regelmäßig vorausgesetzt wird, einem Dritten eine Zahlung verspricht, wobei wenigstens iure eanonieo und in curia mercatorum eine besondere Form nicht er- forderlich ist. Dieses Versprechen tilgt sowohl die Schuld der Pro- mittenten an den DeleganS, wie dessen Schuld an den Delegatar. Sonach wird die Delegation scharf geschieden von der Novation, bei welcher man die ausdrückliche Constatirung des animus novandi ver- langt, und wenn dennoch der Satz allgemeine Anerkennung findet: in delegatione semper inest novatio, so kann hier nicht der tech- nische Begriff der novatio festgehalten werden, vielmehr hat matt bei dem Worte nur an die Aufhebung einer alten Schuld zu denken. In Deutschland fand das Princip der Italiener, daß eine pro- missio de mandato alterius einer Realleistung des Mandanten gleichstehe, keine Aufnahme. Anweisung ist keine Zahlung, so lautet die den Rechtszustand wiedergebende Parömie. Dieß führte einerseits zur Aufstellung des neuen Begriffes der Assignation, womit man die deutschrechtliche Anweisung bezeichnete, andererseits zur Umgestaltung des Delegationöbegriffes, indem man die Delegation der Novation unterordnete, um ihr nach den Grundsätzen dieses Institutes schuld- tilgende Wirkung zuzuschreiben (§. 2). Schon Cuiaciuö kennt die Delegation nur als Vorbereitungsact für die nachfolgende Novations-

und Successio» in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 171 stipulation, durch welche entweder der Schuldner oder der Gläubiger einer bestehenden Obligation geändert, oder auch wohl zwei Schuld- Verhältnisse auf einmal aufgehoben werden sollen. Bei Donellus erscheint die Delegation sogar nur als Mittel zur Einschiebung eines neuen Schuldners in eine alte Obligation, und diese Function ist ihr während des ganzen stebzehnten und achtzehnten Jahrhunderts aus- schließlich zugeschrkeben. Ihren Gegensatz bildet dann die Erpromission, wenn ohne Veranlassung des alten Schuldners Jemand durch Novation in dessen Verbindlichkeit eintritt. Seit Mühlenbruch ist wieder die Möglichkeit hervorgehoben worden, durch Delegation auch eine Ver- änderung in der Person des Gläubigers zu bewirken, doch wird noch immer von der herrschenden Lehre das Verhältnis der Delegation zur Novation so aufgefaßt, als sei diese das genus, jene die species (§. 3). Erst in neuester Zeit hat nach einer gelegentlichen Andeutung von Cropp Meyerfeld ausgeführt, wie zu einer Delegation eine be- stehende Forderung, sei es auf Seiten des Deleganten oder des Dele- gatars, gar nicht erfordert werde, womit von selbst die Verbindung der Dele- gation mit der Novation zu Boden fällt. Als selbständiges Rechtsinstitut ist sie dann weiter erörtert worden von Th öl, welcher ihr einen Platz neben der Asstgnation und der Tratte anweist. Damit ist aber die Gültig- keit des Satzes : Anweisung ist keine Zahlung, für das heutige Recht nicht in Abrede gestellt, vielmehr dauert auch nach Thöl's Dar- stellung der Gegensatz zwischen dem altitalienischen und dem modernen Rechtözustand fort. Welcher von beiden entspricht nun dem richtig verstandenen römischen Recht? Diese Frage ist der Ausgangspunkt der Untersuchung, welche zu dem Resultate führt, daß die Italiener sich im wesentlichen in Uebereinstimmung befundey hätten mit dem römischen Recht, daß dieses bei seiner Aufnahme in Deutschland durch deutsch- rechtliche Elemente erheblich modificirt sei, und daß deßhalb der Versuch, die geltenden Sätze durchweg auf das römische Recht zurückzuführen, nothwendigerweise scheitern müsse. Zur gründlichen Erkenntniß und Dar- stellung der das heutige Leben beherrschenden Rechtsnormen bedürfe es viel- mehr einer scharfen Scheidung der verschiedenen Elemente nach ihrem Ur- sprünge, damit die römischrcchtlichen und die deutschrechtlichen Bestand- theile aus ihrem ursprünglichen Begriffe heraus neu aufgebaut werden könnten (8. 4). Doch der Verfasser sucht nur die eine Seite dieser 12*

172 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation Aufgabe in seinem Werke erschöpfend zu lösen. In der Ueberzeugung, daß bei dem heutigen Stande der Wissenschaft die Kräfte eines Ein- zelnen nicht ausreichten, um ein aus römischen und deutschen Rechts- anschauungen hervorgegangencs Institut durch alle Phasen seiner Ent- wickelung zu verfolgen, beschränkt er sich auf die Erforschung des römischen Rechts in seiner Fortbildung bis zu Justinian, und will die mannichfachen Ausführungen, welche sich auf die späteren Zeiten be- ziehen, selbst nicht als abschließend betrachtet wissen (8.-70). Das Werk trägt also einen wesentlich historischen Charakter. Für die Dog- matik deö heutigen Rechts werden in den Schlußbetrachtungen nur „die allgemeinsten Grundlinien" hkngestellt, ohne daß deßhalb der Ver- fasser wegen der Läuterung, die den verschiedensten Rechtsinstituten zu Theil geworden, auf den Ruhm, eine auch für die Praris bedeutungs, volle Arbeit geliefert zu haben, glaubt verzichten zu müssen. Bei der Anordnung des Stoffes setzt der Verfasser die Wahrheit des Satzes voraus, daß die Delegation ein von der Novation scharf gesondertes Rechtsinstitut gewesen, das nur ausnahmsweise in eine solche übergegangen sei. Deßhalb wird im ersten Abschnitt, unter Aus- sonderung aller auf die Novation bezüglichen Lehren, die Natur der Delegation erörtert. Dann schließt sich in Abschnitt II eine Unter- suchung über die geschichtliche Entwickelung der Novation, und da diese bei Veränderung des Gläubigers oder Schuldners vom Verfasser als active resp. passive Succession aufgefaßt wird und als solche mit der Delegation sich mannichfach berührt, so bietet sich als Inhalt der dritten Abtheilung die Lei,re von der Succession in obligatorische Rechte und Verpflichtungen dar. Cap. I der ersten Abtheilung bespricht den Begriff der Delegation im Allgemeinen. Zuvörderst (§. 5) wird der Beweis ver- sucht, daß trotz der Verbindung der Novation mit der Delegation in lid. 46 tit. 2 Dig. eine derartige gemeinsame Behandlung der beiden Rechtsinstitute den klassischen Juristen fremd gewesen sei. Sie stamme aus dem Coder, bei dessen Abfassung der zufällige Umstand, daß «. 2 und 3 gerade auf solche Novationsfälle sich bezögen, die zugleich Dele- gationen seien, den Grund für die Zusammenstellung der verschiedenen Constitutionen abgegeben habe. Zur Durchführung einer selbständigen Bearbeitung der Delegationslehre wird dann (§. 6) eine Feststellung

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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des Sprachgebrauches unternommen. Nur der Ausdruck delegare aliquem alicui beziehe sich auf das ei'genlhümliche Institut der Dele- gation, während delegare mit dem Aceusativ einer Sache den Sinn von committere, mandare, Jemandem etwas übertragen, habe. So dürfe man namentlich unter der delegatio nominis, delegatio actionis nichts als eine Cession, als ein mandare, praestare actionem ver- stehen, weßhalb denn, um anderer Stellen zu gefchweigen, auch §. 260 und §. 263 der Vatic. fragm. aus der Reihe derjenigen Quellen- aussprüche, welche bisher wohl ausnahmslos auf die Delegation be- zogen wurden, auszuscheiben hätten. Wo nun aber wirklich von der' Anweisung einer Person zur Leistung an einen Dritten gehandelt wird, da kann diese Leistung in einer sofortigen Vermögensübertragung oder in der Uebernahme einer Verbindlichkeit bestehen. Für diesen Gegen- satz ergeben sich die Ausdrücke: Zahlungsanweisung und Credit- anweisung. Das Wort delegatio bezeichnet sowohl die Handlung des Anweisens als auch die Totalität des Geschäftes, indem es dann auch die Ausführung der Anweisung mit umfaßt. Für die Handlung des Deleganten gegenüber dem Delegaten findet sich häufig der Ausdruck: iubere solvere, iubere promittere, wofür, wenigstens bei der Zahlungsanweisung, zuweilen auch mandare solvi gesagt wird (§. 7). In der zunächst folgenden Untersuchung werden nur die für beide Arten der Anweisung gleichmäßig geltenden Grundsätze erörtert, da die eigenthümlichen Erscheinungen bei der Creditanweisung einem beson- deren Capitel Vorbehalten sind. Das Charakteristische der Delegation überhaupt findet der Verfasser darin, daß die Leistung des Delegaten an den Delegatar, auf deren Inhalt gar nichts ankommt, dem Em- pfänger gegenüber ein reines Abstractum ist. Sie geschieht auf Rech- nung des Deleganten, der dadurch einerseits als Empfänger, anderer- seits als Geber erscheint. So bringt die Leistung des Delegaten an den Delegatar eine doppelte Vermögenszuwendung zu Stande, für die auch eine doppelte materielle causa vorhanden sein muß. Die das Verhältniß zwischen dem Deleganten und dem Delegaten beherrschende causa wird gegeben durch den Deckungsvertrag, während der Valutavertrag die Beziehung des Deleganten zum Delegatar regelt. Der Inhalt dieser Verträge kann höchst mannichfaltig sein. Wie es die Absicht des Delegaten sein kann, dem Deleganten zu zahlen, zu

174 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation schenken, zu creditiren, eine dos zu bestellen u. s. w., so kann auch der Delegant dem Delegatar gegenüber die gleichen Zwecke verfolgen. Die scheinbar viel engere Legaldefinktion der Delegation in I. 11 pr. de nov. 46, 2 soll dadurch mit der richtigen Ansicht in Ueberein- stimmung gebracht werden, daß zu den Schlußworten: vel cui iusserit der delegans als Subject, und ein prowitti als Inhalt der An- weisung vorausgesetzt wird (§. 8). In der weiteren Feststellung des zwischen den Contrahenten be- stehenden Rechtsverhältnisses wendet sich der Verfasser mit großer Ent- schiedenheit gegen die hergebrachte Lehre, wonach die Delegation auf einem doppelten Mandate beruht, einem Mandate zu leisten und einem Mandate zu. empfangen. Diese Auffassung wird „für einen funda- mentalen Jrrthum erklärt, der für die bisher so unbefriedigende Ent- wickelung der ganzen Lehre die Hauptveranlassung geworden sei." Zunächst das Verhältniß von Delegant zu Delegat. ES wird dieß im Gegensatz zum Mandat als inssns charakterisirt. Während das Mandat ein zweiseitiger obligatorischer Contract sei, welcher zum Zwecke habe, Erwerb und Verlust aus dem mandirten Geschäft auf das Vermögen des Mandanten mittelbar zu übertragen, soll der inssns in einer einseitigen Willenserklärung bestehen, vermöge deren die Wirkung der angewiesenen Handlung unmittelbar den Aüweisenden treffe, sei es als Verpflichtung aus einem abgeschlossenen Geschäft, wie bei der actio quod iussu (§. 9), sei es nach den Grundsätzen deS Empfanges einer Leistung, wenn die Gewährung einer solchen, wie bei der Delegation, den Inhalt der Anweisung bilde. In beiden Fällen ist kein Raum für eine actio mandati. Wohl aber kann neben dem. inssns ein wirkliches Mandat hergehen und die Veranlassung für ein actio mandati werden. So bei der Delegation für den Dele- gaten, wenn dieser aufgefordert ist, mit seiner Leistung in Vorschuß zu gehen, oder umgekehrt für den Delegatar, wenn dieser eine Anweisung zum Jneasso erhalten hat. Nicht selten freilich sind die römischen Juristen ungenau, indem sie schlechthin von einem Mandat reden, wo ein solches nur auf einer Seite vorliegt, ja in I. 77, §. 6 de leg. Il (31) hat Papinian ohne alle Berechtigung den inssns des Deleganten als Mandat bezeichnet (8. 10). Einen Anspruch aus der Ausführung der Anweisung kann der Delegat gegen den Deleganten nur auf Grund

und Succession in obligatorischen Rechtrverhältnissen.

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des Deckungsvertrages erheben, sofern dieser die Leistung, welche in der Ausführung für den Deleganten enthalten ist, als eine obliga- torische erscheinen läßt. Das Verhältniß fällt unter den Gesichtspunkt eines Realcontracteö, die etwa zuständige Klage ist eine condictio. Deßhalb kann der Delegat nicht ohne weiteres eine actio mandati durch die Behauptung begründen, daß er in Ausführung der An- weisung etwas geleistet habe, vielmehr verlangt seine Klage die Sub- stantiirung einer condictio. Nur wenn zufällig der Deckungsvertrag ein Mandat einschließt, ist die Revalirungsklage eine actio mandati, neben der aber auch eine condictio causa data causa secuta hergehen muß. In 1. 12 de novat. 46, 2, wo ganz allgemein neben der condictio eine actio mandati dem leistenden Delegaten zuge- billigt zu sein scheint, muß man die gleichzeitige Besprechung zweier verschiedener, in der verstümmelten Stelle nicht mehr scharf geschiedener Fälle voraussetzen und bei den Schlußworten an ein wirkliches Man- dat als Deckungsvertrag denken. In l. 8 pr. de precario 43, 26 aber wird die actio mandati als das zuständige Rechtsmittel verworfen (§. 11). Als einseitige Willenserklärung bedarf der ius3us keiner Annahme. Er wirkt, abgesehen von einer etwa in ihm liegenden Inter- pellation, erst nach der Ausführung, kann bis dahin beliebig zurückge- nommen werden und fällt, wie das Mandat, mit dem Tode des iubens nach römischem Recht zusammen (8. 12). Ebenso wenig wie zwischen Delegant und Delegat ist ein Mandats- verhältniß begründet zwischen Delegant und Delegatar, wenn nicht, ausnahmsweise der Valutavertrag sich als Jncassomandat herausstellt Der Begriff eines mandatum in rem suam ist eine contradictio in adjecto, da es an einer actio mandati fehlt, und wird er gar auf die Delegation übertragen, wo nicht einmal die Ausübung eines fremden Rechtes in Stellvertretung des Berechtigten in Frage steht, so ergibt sich „eine der größten Monstrositäten, zu welcher sich jemals eine römisch sein wollende Theorie verstiegen hat." Aber auch an einen iussus läßt sich nicht denken, da es sich hier nicht um die Ueber- nahme der verpflichtenden Wirkung eines Actes, sondern um , die An- eignung der Vortheile aus einem solchen handelt, und wenn dennoch die römischen Juristen auch hier von einem iussus reden, so ist dieß nur die Folge einer Ungenauigkeit.. Die Anweisung kamt dem Dele-

176 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation gatar gegenüber nur als directe Leistung aufgefaßt werden, und läßt sich am ehesten mit der Tradition vergleichen, weßhalb denn das durch dieselbe etwa begründete obligatorische Verhältnis die Natur eines Realvertrages hat (§. 13). Mit Rücksicht auf die Thatsache, daß der Delegat bei Ausführung der Anweisung Bezug nehmen kann auf das Deckungs- oder das Valutaverhältniß, wird schließlich die titulirte Delegation der reinen Delegation gegenüber gestellt (§. 14). Cap. II führt uns zu einer speciellen Betrachtung der Credit- anweisung, der Delegatio im engeren Sinne. Als Mittel zur Aus- führung einer solchen werden sorgfältig erörtert die expensilatio und die stipulatio. Rücksichtlich der codices accepti et expensi, neben denen er selbständige Contocurrenten für die einzelnen Geschäftsfreunde in Abrede stellt, schließt sich der Verfasser der Ansicht von Keller an, daß auch bei der transcriptio a re in personam eine doppelte Buchung der fraglichen Summe als acceptum und expensum statt- gefunden habe (§; 15). Der Litteraleontraet erzeugte ein fingirtes Darlehen, die Bezugnahme auf eine anderweite materielle causa war nicht möglich. In dieser abstraeten Form konnte die Forderung eben- sowohl solvendi als credendi als donandi causa bestellt werden. Nicht minder eignete sich das Geschäft wegen seiner abstraeten Natur zu einer Delegation (§. 16), die aber nie eine titulirte sein konnte, und schon deßhalb mit Nothwendigkeit zur Aufhebung aller die neue expensilatio etwa veranlassenden alten Schuldverhältnisse führen mußte, weil mit der expensilatio nothwendig eine gleichmäßige accep- tilatio corrcspondirte. An eine Novation ist dabei nicht zu denken, vielmehr fiel die alte Schuld, da das nomen transcripticium dem baaren (Selbe gleich stand, durch Zahlung fort (§. 17). Wird die Delegation durch Stipulation ausgeführt, so kann sie ebensowohl eine reine als eine titulirte sein. Nur von ersterer wird zunächst gehandelt. Auch hier soll die von dem Delegaten über- nommene Verpflichtung, wenn sie auf Geld ging, der Baarzahlung gleich gestanden haben. Die stipulatio befreit also bei delegatio solvendi causa den Anweisenden ipso iure ohne jede weitere Ueber- einkunft von seiner Schuld, nicht nach den Grundsätzen der novatio, sondern nach Analogie der Baarzahlung. Der Delegatar trug die

und Successiori in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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Gefahr bei der Eintreibung der Forderung, die nur durch besonderen Vertrag von dem Deleganten übernommen werden konnte. Verkehrte Einmischung der Novatkonölehre und Verkennung der deutschrechtlichen Elemente im heutigen Rechtsbewußtsein haben dieses Resultat den Blicken unserer Juristen bisher verborgen bleiben lassen (§. 18). Auch bei der delegatio credendi causa stand die Anweisung der Baarzahlung gleich und wurde das periculum nominis von dem Delegatar ge- tragen, doch brauchte dieser, wenn aus dem Valutavertrage dem De- leganten ein Anspruch erwuchs, nur die Forderung gegen den Delegaten abzutreten (§. 19). Dieselbe Wirkung der promissio wiederholt sich in dem Verhältniß des Delegaten zum Deleganten. Sie vertritt eine Realleistung, wenn auch die Revalirungsklage vor der Ausführung der übernommenen. Verpflichtung nur auf Befreiung von derselben gerichtet sein kann (§. 20). Für die Beziehung des Delegaten zum Delegatar ist leitendes Prineip die rein abstracte Natur der zwischen ihnen bestehenden Obli- gation. Diese findet ihre causa in der Thatsache, daß sie iussu alterius, auf Rechnung eines Anderen begründet ist, und bleibt deß- halb unberührt durch das Verhältniß, in welchem der Delegant zu dem Delegatar oder zu dem Delegaten stehen mag. Nur wenn sich in der Delegation die Jntereession einer Frau oder eine donatio inter virum et uxorem verbirgt, unterliegt ausnahmsweise die Obligation zwischen Delegat und Delegatar einer Anfechtung, wozu sich noch einzelne Fälle ganz singulärer Natur gesellen (§. 21). Ganz andere Grundsätze gelten für die titulirte Delegation. Bei ihr kann der Delegat diejenigen Einreden der Klage entgegensetzen, welche sich aus dem Verhältniß ergeben, das in dem Versprechen selbst berücksichtigt wurde. Bezieht sich dasselbe auf eine bereits bestehende Schuldverbindlichkeit, so wird die Delegation die Veranlassung einer Novation, das Mittel zur Herbei- führung einer Sueeesston in obligatorische Verhältnisse, und bleibt in dieser Gestalt der Besprechung an einer späteren Stelle Vorbehalten. Schließlich wird auö 1. 8, 8. 2, ad 8c. Vellej. 16, 1 und 1. 37, §. 4 de oper. hb. 38, 1 der Beweis versucht, daß der Ausdruck delegare' im Pandektenrecht die reine Delegation bedeute (§. 22). Die zw eite über die Novation handelnde Abtheilung beginnt in Cap. I mit einer Darstellung der Novation „als formellen Tilgungs-

178 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation actes des alten ius civile." Den Ausgangspunkt bildet für unseren Verfasser die Stellung, welche Gaius in seinem Jnstitutionensystem (III, 176 ff.) der Lehre von der Novation anweist. Danach erscheint sie als einer der verschiedenen civilrechtlichen modi tollendi obli- gationem (§. 23). Als solcher ist sie dadurch ausgezeichnet, daß sie sich anormaler Weise dem alten Principe nicht unterordnet, wonach die Form der Aufhebung einer Schuldverbindlichkeit der Form der Ein- gehung entsprechen mußte (§. 24). In unmittelbarer Verwandtschaft steht sie zu dem in der Litiscontestation enthaltenen tilgenden Formal- act, und zwar ist das Verhältniß so, daß die Novation als außer- processualische Consumtion, nicht aber die processualische Consumtion als novatio necessaria aufgefaßt werden muß (§. 25). Das Mittel zur Durchführung der Novation ist die Stipulation. Wenn regel- mäßig die Möglichkeit einer Novation durch expensilatio behauptet wird, so ist dieß eine völlig unbeglaubigte Hypothese. Die Stipulation aber tilgt nach älterem Recht die frühere Obligation nicht etwa in der Weise, daß durch sie ein neuer Vermögenswerth geschaffen wird, der vermöge einer datio in solutum an die Stelle des alten Anspruches tritt. Die liberatorische Wirkung ist vielmehr unabhängig von der obligatorischen. Früher hat dieß unbedingt gegolten, später wurde zwar eine stipulatio utilis verlangt, doch war dieses Erforderniß kein materielles, sondern nur ein formelles, die neue stipulatio brauchte nicht wirksam zu sein, es genügte, wenn sie nur nicht an einer Un- gültigkeit im Sinne des alten Civilrechtes litt (8. 26). Damit aber die Stipulation consumirend auf die alte Schuld wirken könne, muß das Object derselben mit dem der früheren Obligation identisch sein. Ob dieß der Fall sei, ergibt sich nach älterem Recht ausschließlich aus der Fassung der Stipulationsformel, der ganz die Bedeutung der Formel im Proceß zuzuschreiben ist (§. 28). Wie diese kann sie incerta sein, und hat dann bei allgemeiner Bezeichnung des ursprünglichen Rechtögeschäftes unbedingt novirende Kraft. Das wich- tigste Beispiel ist die stipulatio Aquiliana. Aber selbst eine be- sondere Bezeichnung des alten Schuldgrundes, welche ursprünglich der demonstratio bei der formula incerta entsprach, wird allmählich über- flüssig. Namentlich bei der Novation mit Personenwechsel verflüchtigt sich die Formel zu einer allgemeinen Bezugnahme auf das alte Schuld-

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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verhältniß, wobei man sich nur vor dem Jrrthum zu hüten hat, als fei die Angabe des Schuldobjectes durch einen besonderen Zusatz — etwa: 6 «nt um, quae eius debet — zulässig gewesen (§. 29). Nicht minder wirkt formell novirend die auf das dare einer res certa gerichtete Stipulation, vorausgesetzt, daß die alte Obligation gleicher Weise das dare oportere der betreffenden Sache zum Inhalt hatte. Nur wenn der Promissor selbst das Object des Versprechens bereits in der angegebenen Weise schuldete, mußte der Stipulation aliquid novi beigefügt werden. Ohne dieses war sie ungültig (§. 30). Da- gegen war die auf eine bestimmte Summe Geldes gerichtete Stipu- lation unfähig zur Herbeiführung einer Novation. Es fehlte hier an der zur Erscheinung gebrachten Identität des Objectes der alten und der neuen Schuld da eine Summe Geldes nur eine generische Be- deutung hat, als ein reines Abstractum sich -darstellt. Wurde eine solche Obligation eingegangen, um an die Stelle einer zwischen den Parteien bestehenden Verbindlichkeit zu treten, so wirkte sie wie die gleiche Stipulation bei der Delegation nicht iure novationis, sondern iure solutionis (§. 31). Wo nun aber wie bei der stipulatio in- certa unb dem auf eine individuell bestimmte Sache gerichteten Ver- sprechen ein zur Herbeiführung einer Novation geeigneter Act vorlag, da wirkte derselbe unabhängig von einem auf die Liberation besonders gerichteten Parteiwillen ipso iure als tilgender Formalact. Der animus novandi als Bedingung der Novation gehört erst dem neueren Recht an. Justinians Bericht (§. 3, J. quib. mod. o. t. 3, 29) wird widerlegt durch die Darstellung von Gaius (lib. III, §. 176—179), welcher nicht mit einem Worte des animus novandi Erwähnung thut, was unbegreiflich sein würde, wenn wirklich zu seiner Zeit über die eine Vermuthung desselben begründenden Umstände Streit gewesen wäre. Die Pandektenstellen von Juristen vor Papinian, welche von dem animus novandi sprechen, bezeichnen damit entweder die No- vationsstipulation im Gegensatz zu einer Stipulation in abstracto, ohne irgend eine Beziehung auf eine andere zu novirende Obligation, oder sie sind interpolirt (§. 32). Als formaler Liberationsact enthält die Novation eine abstracte Vermögenszuwendung; deßhalb kann sie, wenn aucb der Regel nach mit der Tilgung der alten Schuld die Begründung einer neuen zu-

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

sammenfällt, und jene im Hinblick auf diese vorgenommen wird, mög- licher Weise auch einen anderen Zweck haben und z. B. auch zur Aus- führung einer Schenkung oder Bestellung einer 603 dienen. Als formaler Liberationsact wirkt sie ferner kraft objektiver Rechtsnoth- wendigkeit. Ihr Erfolg wird unter diesem Gesichtspunkt als consumtio bezeichnet. Doch ist sie regelmäßig auch das Organ eines aus den liberatorischen Erfolg gerichteten Willens, und erscheint dann zugleich alö satisfactio (§. 33). Der Umfang der confumirenden Wirkung hängt ab, wie bei der Klage, von der Fassung der Formel. Die stipulatio incocta confumirt demnach den ganzen Rechtsanspruch, weßhalb bei einer Obligation, aus der einzelne Ansprüche zu verschie- denen Zeiten fällig werden, das Zusatz oportebit oder praesens in diemve zur Vermeidung eines Nachlheils nothwendig ist. Auf die in der Novation liegende consumtio, nicht auf die satisfactio, ist zurückzuführen die Aufhebung des Rechtsverhältnisses für alle correi bei der Novation eines Einzelnen, was sich daraus ergibt, daß diese Wirkung auch eintritt, wo, wie bei einer Jntercession gegen das 8c. Vellejanum, b{e„ satisfactio mit der Novation nicht verbunden ist. Dagegen muß in einem solchen Falle, wie bei der Litiseontestalion, welche nicht -ur Befriedigung des Gläubigers führt, eine naturalis obligatio übrig bleiben, da das Schuldverhältniß vollständig nur bei eintretender satisfactio fortfällt (§. 34). Deßhalb bleibt dann auch das Pfandrecht bestehen, wie dieß durch 1. 13, 8- 1 ad Sc. Vellej. 16, 1 ausdrücklich bestätigt wird. Dieß ist aber auch dann der Fall, wenn die Absicht auf Fortdauer des Pfandrechtes gerichtet war. In der novatio ist dann keine satisfactio enthalten (8. 35). Cap. IF handelt von der „Novation alö Liberationsact im späteren Recht." Die Geschichte der weiteren Entwickelung der Novation wird eingeleitet durch einen Hinblick auf die Bedeutung der Stipulation bei den Römern. Jede Vermögenszuwendung ist Bestandtheil eines materiell in- dividualisirten Rechtsgeschästeö, über dessen Natur die Parteien sich zu verständigen haben. Neben der Leistung (res) steht deßhalb ein Caufal- vertrag. Nicht immer aber tritt die Parteiverabredung in ihrer Tota- lität in die Erscheinung. Wo „gewisse Rechtsfolgen nur von einem Theile der Bedingungen des Ganzen abhängig sind," da ist eine

und Successio» in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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Sonderung von res und causa möglich. Die res kann Erfolg haben, ohne daß die causa erkennbar wird, ja selbst ohne daß ein Causal- vertrag zll Stande kommt. Man spricht dann von abstrakten Ver- mögenszuwendungen. Als Mittel kann sowohl die Tradition als die Cession dienen. Bei obligatorischen Verträgen ist eine solche Sonderung von res und causa eine künstliche. Sie ist deßhalb nur zulässig, wenn der Gesammtinhalt des Vertrages durch die Form gespalten ist, und wegen dieser Form kraft positiver Rechtsvorschrift auch dem un- vollständig wiedergegebenen Parteiwillen rechtliche Wirkung zugeschrieben wird. Diese Bedeutung konnte die Stipulation haben, sie konnte ein abstractes Forderungsrecht begründen, doch war dieß keineswegs die einzige Art ihrer Verwendung. Der Parteiwille konnte in der Stipu- lation auch vollständig wiedergegeben werden, in welchem Falle die Klage aus einer solchen „materiellen Stipulation" sich wesentlich dem Rechtsmittel aus dem materiellen Geschäft näherte (§. 36). Neben diesen materiellen Stipulationen hatten die Klagen aus dem materiellen Rechtsgeschäft, wenn die Stipulation in continenti, sofort bei Abschluß des Vertrages eingegangen war, nur subsidiäre Bedeutung, da für die ältere Zeit die Möglichkeit mehrerer Rechtsmittel zur Realisirung des- selben Anspruches in Abrede gestellt werden nujß (8. 37). Dieß galt ursprünglich selbst dann, wenn, die Stipulation erst später nach dem Abschluß des Vertrages eingegangen wurde. Die Concurrenz der Contractsklage neben der ^gleichwerihigen Stipulationöklage auf Grund einer accessorischen Stipulation findet sich nicht vor Paulus (§. 38). Bis dahin wurde die Klage aus dem materiellen Geschäft durch die Stipulation stets absorbirt, und so eine Wirkung hervorgebracht, welche mit dem Erfolg der alten Novation bedeutende Aehnlichkeit hatte. Aus diesem Grunde wurde schon früh die Einkleidung der aus einem ma- teriellen Geschäft hervorgehenden Verbindlichkeit in eine Stipulation mit dem Namen der Novation bezeichnet. Eine gleiche Entwickelung hat man vorauszusetzen für den Fall, daß zwei materielle Stipula- tionen auf dasselbe Object einander folgten (§. 40). Wo aber immer eine bestehende Obligation durch eine materielle Stipulation absorbirt wurde, da faßte man diesen Vorgang, solange man die Möglichkeit des Nebeneinanderbestehenö mehrerer Klagen nicht kannte, nicht als eigentlichen Tilgungsact auf. Erst nach Entwickelung der accessorischen

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

Stipulation erscheint die absorbirende als Tilgungsact, dem nun- mehr der technische Name novatio allgemein gewährt wird. Diese neue Novation mit AbsorptionsWirkung ist im Gegensatz zu der alten mit Consumtionswirkung das Product des freien Parteiwillens, weßhalb der animus novandi nunmehr eine ganz andere Bedeutung erhält, als er früher hakte. In Folge einer Rück- wirkung des jüngeren Rechtsinstitutes auf das gleichnamige ältere wird auch dieses allmählich auf den Partekwillen zurückgeführt. Man ver- langt in der Theorie bei allen Novationen den animus novandi, und sucht die formellen Novationsfälle des alten Rechts durch die Fiction eines entsprechenden Parteiwillenö in das neue System einzu- fügen (§. 41). Das ist der Standpunkt der Justinianischen Institu- tionen. Die in §. 3, 4. quib. mod. toll, oblig. 3, 29 erwähnten Präsumtionen sind nichts anderes als Ueberbleibsel eines Rechtszu- standes, in welchem die Novation in der That nicht von dem Willen der Parteien abhängig war. Es sind damit die Fälle bezeichnet, in welchen die Stipulationsformeln nach altem Recht vermöge ihrer Con- structio» mit Nothwendigkeit einen tilgenden Effect hatten. Dieser war ihnen der Regel nach geblieben, nur konnten die Parteien nach der neueren Theorie »durch besondere Verabredung die Novation aus- schließen, zu welchem Zwecke sich bald eine stehende Contractsclausel — sino novatione — gebildet hatte (8. 42). Justinians viel be- strittene Anordnung in c. 8 de nov. 8, 42 beseitigt die letzten Spuren eines abgestorbenen Rechtszustandes. Auch in den Fällen, in denen früher kraft einer zwingenden Rechtsregel die neue Stipulation das alte Schuldverhältniß aufhob, soll es zur Ausschließung dieses Erfolges, sofern er dem Willen der Parteien nicht entspricht, der ausdrücklichen Erklärung nicht bedürfen. Ob die Stipulationsklage neben die alte ConrractSklage tritt oder sie beseitigt, soll ausschließlich von der Absicht der Eontrahenten abhängen: voluntate solum non lege esse no- vandum. Der Satz: nt sine novatione causa procedat hängt von den Worten ab: et si non verbis exprimatur, eine Vorschrift also, daß der animus novandi zur Herbeiführung einer Novation expressis verbis in die Erscheinung getreten sein müsse, ist nicht in der c. 8. zu finden (8. 44). Die Lehre von der Novation wird in Cap. III abgeschlossen mit

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 183 einer Untersuchung über die obligatorische Wirkung der Novations- stipulation. Ausgehend von den Resultaten seiner früheren Aus- führungen über die Bedeutung der Stipulation bei den Römern (§. 36), stellt der Verfasser zunächst die Behauptung auf, daß eine abstracte stipulatio certi, die nur als stipulatio certae rei zur Novation brauchbar gewesen sei, nie wegen Mangelhaftigkeit der früheren Obli- gation, welche zu ihr in dem Verhältniß der causa stand, habe ange- fochten werden können. Dagegen sei die auf ein lucertum gerichtete Novationsstipulation materiell ganz denselben Anfechtungsmitteln aus- gesetzt gewesen, wie die ältere Obligation. Dasselbe wird für diejenigen materiellen Stipulationen ausgeführt, welche zu einer Novation im Sinne des alten Rechts nicht tauglich gewesen seien. Zu diesen zählt der Verfasser auch die stipulatioues adiecta causa — z. B. centum dotis nomine dare spondes? — ja unter Umständen selbst Obli- gationen ohne jede nähere Bezugnahme auf den Eausalvertrag. In allen diesen Fällen konnte zwar zur Anfechtung der Stkpulationsklage eine exceptio nothwendig werden, die wegen der Natur der alten Klage als bonae fidei indicium nicht erforderlich gewesen war, doch wurde dadurch die Beweislast nicht verändert, da der Kläger durch die materielle Stipulation kein neues Klagfundament erhalten sollte (§. 45). Aber auf die Einreden aus dem alten Stipulationsverhältniß konnte verzichtet werden. Eine darauf gerichtete Absicht war anzunehmen, wenn trotz der Kenntniß von der Mangelhaftigkeit der alten Schuld das Object derselben versprochen wurde. Deßhalb setzte die Wirksam- keit der exceptio Unkenntniß des Mangels voraus. Der Jrrthum war aber nicht Fundament der Anfechtung, auf die Abwesenheit des- selben stützte sich vielmehr eine die exceptio entkräftende replicatio. Daraus folgt von selbst, daß der Jrrthum von dem Ercipienten nicht zu beweisen war, und daß auf seine Entschuldbarkeit nichts ankam. Wie aber verhielt eö sich mit der condictio obligationis? Man hat eine nur allmählich vorschreitende Uebertragung der für die Rück- forderung von Realleistungen geltenden Grundsätze auf die Anfechtung bestellter Forderungsrechte durch Klage anzunehmen. Eine condictio indebiti promissi gibt es im classischen Recht noch nicht (§. 46). Damit im Gebiete des Obligationenrechtö ein der solutio indebiti vollständig analoger Fall vorliege, muß Jemand in dem irrthümlichen

184 Zur Lehre , von der Stipulation, Novation, Delegation Glauben, dazu verpflichtet zu sein, ein Versprechen abgegeben haben, es muß indebite, nicht em indebitum promittirt sein. Eine solche Obligation, wie sie namentlich im Gebiete der prätorischen Stipula- tionen Vorkommen konnte, war schon nach classischem Recht mit einer Klage anzufechten, und zwar mit der eondietio sine causa im technischen Sinne. Bei ihr war die Grundlage ausschließlich die Nicht- eristenz der Verpflichtung, die Abwesenheit eines Jrrthums kam nur in sofern zur Sprache, als darauf eine exceptio seitens des Stipu- latorö basirt werden sollte. Handelte es sich um das Versprechen einer bestehenden Schuld, wie z. B. bei der cantio legatonnn servan- dorum causa, so konnte die Verpflichtung zur promissio aus dem Grunde in Abrede gestellt werden, weil eine Schuld nicht begründet sei, die promissio also auf ein indebitum gehe. Die späteren Juristen nannten dann die Klage geradezu condictio indebiti promissi. Auch bei ihr galten die Beweisgrundsätze der condifctio sine causa pro- missi, da die cautio gar nicht die Bestimmung hatte, dem Gläubiger ein neues selbständiges Fundament für seinen Anspruch zu geben, son- dern nur die künftige Erfüllung desselben sicher stellen sollte. Der Promittent brauchte sich nur darauf zu berufen, daß er genöthigt durch das prätorische Red)t die Zahlung einer vermeintlichen Schuld ver- sprochen habe, um den Beweis erfordern zu können, daß die Schuld auch wirklich bestehe, oder daß er bei Abgabe seines Versprechens von der Nichteristenz derselben unterrichtet gewesen sei. So erklärt sich 1. 25 8> 4 de prob. 22, 3, welche wenigstens zum Ther'l von Paulus herrührt. Wenn der Jurist von dem Stipulator den Beweis verlangt: debitum esse quod in cautionem deduxit, so denkt er dabei nur an die condictio einer stipulatio necessaria, was trotz des Stillschweigens der Stelle über diesen Punkt deßhalb angenommen werden muß, weil voluntariae stipulationes indebiti zu feiner Zeit überhaupt nicht durch condictio, sondern nur durch exceptio ange- fochten werden konnten (§. 47). Im Lause des 3. Jahrhunderts wurde aber, vielleicht begünstigt durch das Ueberhandnehmen der schriftlichen Stipulationsform, die condictio indebiti promissi allgemein zuge- lassen. Gegenüber einem freiwilligen Acte mußte jedoch das Rechts- mittel seinen Charakter ändern. Es diente jetzt zur Anfechtung einer in dem WillenSact liegenden Anerkennung, und mußte deßhalb der

und Successiori in obligatorischen . Rechtsverhältnissen.

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condictio indebiti soluti immer mehr sich assimiliren. Rücksichtlich der Beweislast und der Entschuldbarkeit deö JrrthumS ist die Aus- gleichung jedoch erst im Justinianischen Zeitalter beendet worden. WaS die Beweislast anbetrifft, so wurde durch c. 13 de non n. p. 4, 30, aus welcher die I. 25 §. 4 d. prob. 22, 3 in ihrer heutigen Gestalt interpolirt ist, der stipulator ex anteeedente causa von der Beweis- last befreit, wenn die causa bei dem Versprechen angegeben war, während im Zusammenhänge mit dieser Entwickelung die Entschuld- barkeit des Jrrthums ohne direktes Einschreiten der Gesetzgebung schon zur Zeit des Constantins allgemein verlangt wurde (§. 48). Durch die c. 13 eit. ist die conkessio zu einem eigenthümlichen obligatori- schen Vertrag gemacht, der sich zwar in der Form der Stipulation verkörpert, innerhalb dieser Form aber eine selbständige Bedeutung ge- winnt. Der Agnitionsvertrag setzt specialis causae explanatio, d. h. Reproduction des früheren Schuldgrundes in seinen wesentlichen Bestandtheilen, voraus, bedarf aber nicht der schriftlichen Form, da die l. 25 §. 4 d. prob, und c. 13 cit. nur wegen der Regelmäßigkeit schriftlicher Stipulationen von Urkunden reden. Selbst in der Form des constitutum debiti proprii muß der Agnitionsvertrag nach Justinianischem Recht als bindend anerkannt werden, wodurch sich die Zusammenstellung des constitutum mit. dem formell obligirenden receptum argentarii in c. 2,- d. pec. const. 4, 18 erklärt (§.49). Ein besonderes Schicksal hat die Darlehnsstipulatkon gehabt. Hier konnte die Klage aus dem materiellen Geschäft der actio ex stipulata gegenüber nicht zu selbständiger Eristenz gelangen, weil sie sich pro- cessualisch von derselben nicht unterschied. Daraus folgte, daß die Stipulationsklage sich der Darlehnsklage nicht zu asstmiliren vermochte, daß vielmehr die Stipulation als Formalact das eigentliche obliga- torische Fundament blieb, zu dem die numeratio nur als substantia obligationis hinzutrat. Der Kläger hatte nur den Abschluß der Stipulation zu beweisen, während vom Verklagten der etwaige Mangel der substantia erceptionsweise darzuthun war. Wenn Quin ctilian J. 0. 4, 2, 6 sagt: Satis est dixisse: certam creditam pecu- niam peto ex stipulatione; diversae partis expositio est, cur ea nondum debeatur, so galt dieß nur für die DarlehnSstipulation. In dieser Gestalt hatte also die Stipulation ihre formellobligatorische Kri». Vierleljahrsschrtfl. Bd. VIII. H. 2. 13

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Zur Lehre von der Stipulation» Novation, Delegation

Wirksamkeit gewahrt, weßhalb denn auch häufig andere Geschäfte in die Form einer Darlehnsstipulatkon eingekleidet wurden. Das Mittel zur Anfechtung des Versprechens war dann die exceptio non nume- ratae pecuniae, wobei ursprünglich der Erckpient nach allgemeinen Grundsätzen den Caüsalvertrag zu beweisen hatte. Da aber die formell oblkgirende Kraft der Stipulation als Ueberbleibsel eines im Absterben begriffenen Institutes dem Rechtsbewußtsein nicht mehr entsprach, so wurde sie, nachdem die Zulässigkeit der exceptio non numeratae pecuniae durch eine kaiserliche Constitution auf eine bestimmte Zeit beschränkt war, allmählich ganz aufgegeben. Im Justinianischen Recht erscheint die exceptio n. n. p. als einfache Negation gegen daö in dem Schuldschein enthaltene Empfangöbekenntniß, durch welche der Gläubiger zu einem anderweiten Beweis der Numeration genöthigt wird. Damit ist die formelle Verpflichtungskraft der Stipulation voll- ständig beseitigt (§. 50). Eine Analogie des alten FormalgeschästeS findet sich im Justinianischen Recht nur in dem Schuldschein, welcher nach Ablauf der bestimmten Frist durch die exceptio non numeratae pecuniae nicht mehr angefochten werden kann (8. 51). Die Frage, ob ein Agnitionsvertrag oder, eine Darlehnsstipulation vorliege, entscheidet sich nach der Fassung der dem Versprechen beige- fügten Erklärung. Die Agnition verlangt eine ausdrückliche Bezug- nahme auf eine bestimmt bezeichnet! causa praecedens, während bei der Darlehnscaution das Valutabekenntniß ein gleichzeitig ausgetausch- tes Aequivalent repräsentirt. Dort handelt es sich stets um eine Novation, niemals dagegen bei der Darlehnscaution, da eS hier an der erforderlichen Identität des Schuldobsectes fehlt (§. 52). So hat im Justinianischen Recht die Novation unter denselben Parteien durchaus den Charakter der Agnition angenommen, die nur unter denselben Be- dingungen wie die Zahlung angefochten werden kann. Die Liberation erfolgt nur mit Rücksicht auf das durch Anerkenntniß gewonnene neue obligatorische Fundament, weßhalb die neue Verbindlichkeit eine ma- eriell gültige sein muß. Eine Novation mit unbestimmter Bezugnahme auf die alte Schuld — quidquid dare facere oportet gibt es nicht mehr, da es ihr an dem selbständigen obligatorischen Inhalt fehlt, während die alte Novationöstipulation: rem dare, wegen ihrer abstracte» Natur nicht mehr zur Novation geeignet ist. Alle Conse-

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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quenzen des . Consumlionsprincips sind weggefallen.. Die Novation enthält immer eine Satisfaction und hat einen zahlungsähnlichen Charakter. Sie besteht. auS zwei Verträgen, der Agnition und der Liberation, die beide mit dem andern und um des andern willen, ab- geschlossen werden (8. 53). Die dritte Abtheilung über die Succession in obligatorische Rechte und Verbindlichkeiten wird in Cap. I eröffnet mit einer Dar- stellung des älteren Rechtszustandes im Allgemeinen. Zunächst führt der Verfasser aus, wie bei den formell wirkenden alten Növations- stipulationen die contrahirenden. Personen als etwas gleichgültiges be- trachtet feien. Nur wenn, ein Dritter als Gläubiger die Novatkons- stipulation habe abschließen wollen, sei der Consens des alten Gläubigers nothwendig gewesen. Deßhalb habe die Novation mit Eintritt eines neuen Gläubigers wenigstens im Falle einer stipulatio rsrn alicsuam dari, die einen zahlungsähnlichen Charakter gehabt habe, die Natur einer Delegation angenommen, wenn auch das porioulum nicht auf den Delegatar übergcgangen sei (§.- 54). Es folgt eine Erörterung des Successionöbegriffes. Jedes Recht im subjectiven Sinne erscheint nur als Attribut einer bestimmten Person, ohne die es nicht zu denken ist. Deßhalb kann im buchstäblichen Sinne von einer Uebertragung des Rechts des Einen auf einen Andern nie die Rede sein. Ueber- einstimmung, Continuität läßt sich nur im Inhalt des Rechts denken. Wo nun der Erwerb des Einen in so untrennbarer Beziehung zu. dem Verlust des Andern steht, daß das neu entstehende Recht auf das untergehende gegründet, von ihm abgeleitet, also auch durch dasselbe bedingt und von ihm abhängig gemacht wird, da kann man von Suc- cession reden. Uebertragbar sind danach alle Rechte, deren Inhalt in dem neuen, abgeleiteten Rechte eines Andern reproducirt werden kann. Hierher gehören auch die Obligationen, die in einer dauern- den Gebundenheit des einen Theils zu Gunsten des andern bestehen, und zwar in ihrer doppelten Beziehung, als Activum und Passivum. Für die einzelnen Rechtsverhältnisse bedarf es aber bestimmter Ueber- tragungsformen. Da nun die Obligationen eines natürlichen Sub- strates für eine äußere Successionshandlung entbehren, so behalf sich das ältere römische Recht mit künstlichen Successionöformen, der No- vation und der Litiscontestation. Beide Acte ließen die Substanz des 13*

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

alten Rechts fortbestehen und vermittelten deßhalb eine wahre Suc- cession (8. 55). Wenn gegen die Annahme einer Succession durch Novation geltend gemacht wird, daß die Stipulation einen neuen Ent- stehungsgrund an die Stelle des alten setze, so muß auch für die Uebertragung des Ekgenthums dasselbe behauptet werden. Ein selb- ständiges Obligationsfundament hat man aber in der Novations- stipulatkon nicht zu sehen, da die neue Obligation von dem Inhalte der früheren vollständig abhängig blieb (§. 56). Der Einwand gegen die Auffassung der Litiscontestation als Mittel einer Succession, daß durch sie gar nicht das Recht, sondern nur die Ausübung desselben übertragen würde, ist unhaltbar, da mit der Litiscontestation wirklich das Recht auf den Vertreter überging, dieser zum dominas litis con- stituirt wurde. Erst allmählich entwickelte sich aus der Succession durch Litiscontestation die einfache Proceßvollmacht in unserem Sinne. Ur- sprünglich wurde auch der cognitor persönlich durch den Ausgang des Processes betroffen (§. 57). Daraus folgt, daß nicht der cognitor (procurator) in rem saam, sondern der cognitor in rem domini alö Neuerung aufgefaßt werden muß, wenn auch vielleicht die Bezeich- nung: in rem suam erst entstand als sich der Gegensatz wahrer Proceß-Stellvertreter entwickelt hatte. Auch ergibt sich daraus, daß die Bestellung eines cognitor in rem suam nicht auf einem Mandat, sondern auf einem iussus beruht, wie denn auch bei der Veranlassung einer Novationsstipulation seitens eines Dritten an sich nur ein iussus vorliegt (§. 58). Für den Gegensatz von Aetiv- und Passivsuccession ist besonders wichtig, daß nur bei jener der iussus des aactor ein wesentliches Element ist. Tritt zu einer Passivsuccession der iussus des aactor hinzu, so geht diese damit in eine titulirte Delegation über, während sie ohne einen solchen als Erpromission bezeichnet werden kann. Da- gegen ist es eine höchst künstliche Auffassung, wenn man auch die Activsuccession als einen Fall der Delegation ansieht, obschon sich die- selbe zuweilen in den Quellen findet (8. 59). Nach diesen der Activ- und der Passivsuccession gemeinsamen Be- trachtungen handelt Cap. II ausschließlich bon der Activsuccession, deren allmähliche Fortbildung dargestellt wird. Da zu einer Uebertragung eines Anspruches durch Litiscontestation der Schuldner seine Zustimmung

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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nicht zu geben brauchte, s» wurde die Bestellung zum procurator in rem suam das regelmäßige Mittel des Verkehrs mit Forderungen. Dabei wurde in der Regel die Ermächtigung zur Klage in einer von der cautio de rato befreienden Form — entweder durch Erklärung vor Gericht oder durch schriftliche Benachrichtigung des Schuldners — ertheilt, für welche Handlungen, im Gegensatz zur Bestellung eines cognitor, der Ausdruck delegare actionem gebräuchlich wurde. Ueber die Abtretung eines Forderungsrechtes konnten verpflichtende Geschäfte abgeschlossen werden. Aber auch in einem solchen Falle ging das Recht erst mit der Lc. auf den Erwerbenden definitiv über, wenn auch die Zurücknahme des iu88U8 vor der Lc. verantwortlich machen konnte (§. 60). Allmählich bildeten sich im Gegensatz zu den actiones directae alieno nomine actiones utiles aus, welche der Kläger suo nomine anstellte. Man hat dieselben nicht mit Mühlen bruch alö Klagen auf Grund eines fingirten mandatum actionis, basirend auf einer Verpflichtung des auctor zu einem solchen mandatum, anzusehen, da in manchen Fällen einer actio utilis eine derartige Ver- pflichtung des auctor gar nicht vorlag. Wenn zuweilen der Prätor von dem Mangel einer wirklichen Bevollmächtigung absah, wie z. B. bei der Klage der Vormünder, bei der actio Rutiliana des bonorum emptor, so handelte es sich hier gewöhnlich um actiones directae alieno nomine, die mit de» späteren actiones utiles nichts zu thun hatten (§. 61). Diese sind vielmehr selbständige neue Schöpfungen des prätorischen Rechts. Bei ihnen ist der Erwerb des Rechts mit dem Eintritt der causa successionis vollendet, ohne daß es eines besonderen mandatum actionis oder der Vollziehung der Lc. bedurft hätte. Zwei Gruppen sind zu unterscheiden, je nachdem eine Uni- versalsueeession oder eine Singularsueeession dem Eintritt in das Forderungörecht zu Grunde liegt. In jenem Falle wurde die Fiction, es sek der Kläger Erbe des anetor geworden, in die Formel ausge- nommen. Der Prätor hatte zu diesem Zweck die Legitimation zu prüfen/ die sich hier nicht als bloße legitimatio ad processum, son- dern als legitimatio ad causam herausstellte. Es gehört hierher der Fall eines Universalfideieommisses, eines Erbschaftskaufes und einer venditio bonorum, die sämmtlich schon zur Zeit der klassischen Juristen actiones utiles begründeten (8. 62). Zur Vermittelung

190 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation einer Sirigularsuccession sind notiones utiles erst in nachclassischer Zeit allmählich ausgebildet worden.- Die erste Veranlassung gab das pignus nominis, zu dessen Schutz eine eigene notio mit einer for- mula in factum coneeptn aufgestellt wurde. Daran schlossen sich andere notiones utiles aus Geschäften, die auf die Abtretung deS Anspruches gerichtet waren, bis endlich Justinian eine solche auch auf Grund der Schenkung eines nomen -gewährte. Unabhängig davon entwickelten sich einzelne utiles notiones auf Grund einer sogenannten nothwendigen oder fingirten Cesston, deren Natur nicht weiter unter- sucht wird (§. 63). Cesston im Sinne des Justinianischen Rechts ist nun ein auf Abtretung eines Anspruches gerichtetes Geschäft. Durch dieselbe wird eine wahre Successio» herbeigeführt, da der Cessionar ein eigenes mit der notio utilis selbständig zu verfolgendes Recht erwirbt. Die Legitimation zu dieser Klage mußte als Hauptbestandtheil des Klaggrundes vor dem iuckox erwiesen werden, ja es ist sogar wahr- scheinlich, daß daö die Cesston enthaltende Geschäft allein vor dem iuckox zur Erörterung kam, da ursprünglich wohl Liquidität der abge- tretenen Forderung Voraussetzung der Klage war. Der Cedent ver- liert sein Recht sofort mir Abschluß des fraglichen Geschäfts, und wenn der von demselben nicht unterrichtete Schuldner dennoch an ihn zahlt, so geht die Obligation dadurch unter, nicht weil der Empfänger der Leistung nach Gläubiger ist, sondern obschon er dieß nicht mehr ist (§. 64). Unter dem Einstuß der aclio utilis wurde auch das mandatum actionis allmählich unwiderruflich und vererblich, bis endlich die actio mandata als überflüssig ganz wcgfiel. Doch wurde aus dem alten Rechtsinstitute der Grundsatz in das neuere herübergcnommen, daß auch zweifelhafte Rechtsansprüche übertragen werden könnten, so daß nunmehr auch die Schuld des ckobitor cessus Gegenstand der richter- lichen Prüfung werden konnte. Damit ist die alte Successionsform der Litiscontestation spurlos aus dem Rechte verschwunden (8. 65). Ebenso wurde die Novationssorm des älteren Rechts als Mittel zur Herbeiführung einer Activsuccession durch die Cession verdrängt. Die neuere Novation dagegen war zu diesem Zweck überhaupt nicht zu gebrauchen. Bei ihr war charakteristisch, daß die Liberation von der alteil Schuld von der Willkür der Contrahente» abhieng, während bei dem Hinzutritte einer dritten Person, als Gläubiger, das alte

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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Schuldverhältniß stets mit Nothwendigkeit aufgehoben werden muß, da eine solidarische Berechtigung mehrerer Personen durch eine neue Sti- pulation nicht begründet werden kann (§. 66). Eine ganz andere Stellung nimmt die Novation zur Passiv- succession ein, deren Besprechung Cap. III gewidmet ist. Schon die alte formelle Novationsstipulation wurde, wenn eine Passivsuccession herbeigeführt werden sollte, der Litiscontestation vorgezogen. Denn wenn zur Vermittelung einer Activsuccession die Litiscontestation stch dadurch empfahl, daß der Schuldner zu ihrer Annahme gezwungen werden konnte, so kam es hier, wo derselbe nur einen Gewinn machte, auf seine Mitwirkung gar nicht an. So starb die formelle Wirkung der Litiscontestation auf diesem Gebiete schon früh ab. Aber auch in ihrer neueren Gestalt dient die Novation zur Ermöglichung einer Passiv- succession. Es wurde allmählich das accessorische Hinzutreten eines neuen Schuldners vermittelst einer materiellen Stipulation als zulässig an- erkannt, und somit die Liberation des alten debitor zum Resultat eines besonders darauf gerichteten animus novandi gemacht (§. 67). Damit aber der zwischen anderen Personen abgeschlossene Vertrag dem alten Schuldner zu gute komme, muß eine materiell wirksame Obli- gation von dem neuen Promissor übernommen werden, da nur der zahlungsähnliche Charakter der Novation die Wirkung über die Con- trahenten hinaus rechtfertigt (§. 68). Doch ist die neue Obligation nicht loszulösen von der alten. Vielmehr wird diese in jener repro- ducirt, weßhalb der neue Schuldner sich derselben Einreden bedienen kann wie der alte. So steht die Passivsuccession im Gegensatz zu der reinen Delegation, während sie mit einer titulirten Delegation zu- sammenfallen kann. Als Agnitionsverttag kann das Versprechen einer fremden Schuld durch einen Dritten nie aufgefaßt werden, weßhalb die Passivsuccession dem Gläubiger nur processualisch, nicht sachlich ein neues Obligationsfundament gewährt, ihn also von der Beweislast nicht befreit (8. 69). Den drei Hauptabtheilungen des Werkes sind, wie bereits er- wähnt, Schlußbetrachtungen über die Consequenzen der ge- wonnenen Resultate für daS heutige Recht beigefügt. Eröffnet werden dieselben durch eine Ausführung über den Untergang der Stipulatiöns- form und die allgemeine Klagbarkeit der Verträge. Im Justinianischen

192 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation Recht hatte die Stipulation nur noch eine Bedeutung, wie sie etwa im preußischen Recht der schriftlichen Form zukommt. Die obligatorische Wirkung eines Vertrages beruhte hauptsächlich auf seinem Inhalte, die Form sicherte ihm nur den vollständigen rechtlichen Erfolg. Das von der causa losgelöste Versprechen hatte trotz seiner Einkleidung in die Stipulation nicht die Kraft, eine klagbare Verbindlichkeit zu er- zeugen. Die Form selbst war herabgesunken zu einer einfachen Stipu- lationsklausel am Schluß der materiellen Verträge. In dieser Gestalt erhielt sie sich auch noch eine Zeit lang während des Mittelalters, bis endlich dieser Rest des altrömischen Institutes als werthlose Anti- quität gänzlich über Bord geworfen wurde. So ist denn die allge- meine Klagbarkeit der Verträge nach Maßgabe ihres Inhaltes nicht speciell deutschen Ursprungs, sondern das Ergebniß eines konsequent fortschreitenden Abschleifungsprocesses des römischen Rechts, welches in seinen Consensual- und Realverträgen die Vorbilder unserer heutigen Rechtsgeschäfte schon längst hatte (§. 71). Alle obligatorischen Ver- träge*) begründen nunmehr unabhängig von einer bestimmten Form klagbare Verpflichtungen. Aber der Partekwille muß vollständig er- schöpft sein, der Vertrag muß in seiner Totalität vorliegen. „Jsolirte Elemente desselben haben nur vermöge besonderer Umstände, die eine Spaltung des Gesammtwillens ausführbar machen, rechtliche Wirkung. Derselbe Wille, aus welchem das Ganze entspringt, kann es nicht gleichzeitig theilen." „Ueberall, wo ein einseitiger Bereicherungsact von seiner causa losgelöst wird, geschieht eS entweder vermöge der besonderen Beschaffenheit deS Objectes, wie bei der Eigenthumsüber- tragung —, oder aber vermittelst einer durch das positive Recht privi- legirten Form." Eine solche Form haben wir nur in dem Wechsel, da namentlich auch die Schrift als solche nicht die Bedeutung einer die materielle causa ersetzenden Form erlangt hat. Was nun den Wechsel anbelangt, so diente dieses Institut ur- sprünglich zur Vermittelung von Geldzahlungen an entfernten Orten, wobei das Valutabekenntniß des Ausstellers ein wesentliches Erforder- niß der Wechselurkunde war. Allmählich nahm dasselbe die Natur eines

*) Wir aniicipiren hier ewige Bemerkungen, welche sich bei dem Verfasser erst an späterer Stelle (88- 75 u. 79) finden.

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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formalen Verpflichtungsgrundes an, und schließlich verschwand es gänz- lich. Für die Verbindlichkeit des Trassaten wurde, abgesehen von den besonderen Folgen der Wechselstrenge, die Theorie- der Anweisung maß- gebend, von welcher der Wechsel erst durch die Zulassung eines Wechsels an eigene Ordre resp. einer Wechselklage des Ausstellers gegen den Acceptanten losgelöst ist. Gegenwärtig erscheint derselbe als ein Mittel zur Begründung einer abstracten Obligation, und nimmt wesentlich die Stellung ein, welche im älteren römischen Recht der abstracten Stipulation zukam. Dennoch ist eö nicht zulässtg, die Theorie der Stipulationen, namentlich in ihren Beziehungen zu den materiellen Geschäften, analog zu übertragen auf den Wechsel, zumal da der Entwicklungsgang beider Institute ein so durchaus verschiedener gewesen ist (§. 72). Illach diesen allgemeinen Bemerkungen über die Grundsätze des heutigen Obligationenrechts geht der Verfasser dazu über, das Institut der Anweisung von dem Standpunkt der gewonnenen Resultate aus zu beleuchten. Diese deckt sich in ihren Voraussetzungen wesentlich mit der römischen Delegation im weiteren Sinne. Wenn die heutige Theorie unter Delegation nur die vom alten Schuldner- veranlaflte Passivsuccession versteht, und für alle anderen Fälle- -der - römischen Delegation-den Ausdruck Assignatkon geschaffen hat, so ist das eine Folge der Thatsache, daß das römisch rechtliche Princip: „ Anweisung gilt für Zahlung" in Deutschland- keine Aufnahme gefunden hat. Diese Spaltung des Institutes ist aufzugeben, zumal seitdem man angefangen hat einzusehen, daß die Delegation eine bestehende Schuld keineswegs zur Voraussetzung hat. Der Begriff der Assignation ist als werthlos und unrömisch wieder aus der Wissenschaft zu verbannen, wie er denn auch außerhalb Deutschlands nur in Holland herrschend geworden ist (§. 73). Ihre Stelle im System hat die Anweisung bei der Lehre von den Realverträgen in ihrer allgemeinsten Gestalt zu finden, indem die Ausführung der Anweisung eine doppelte Realleistung — deö Delegaten an den Deleganten, und des Deleganten an den Delegatar — in sich schließt. Die den Deleganten belastende Wirkung beruht auf dessen iussus, weßhalb dem Delegaten nicht schlechthin die actio mandati contraria als Revalirungsllage zugesprochen werden kann. Vielmehr hängen die weiteren Folgen der Anweisung für daS

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

Verhältniß des Delegaten zum Deleganten von dem Deckungövertrage ab, während der Valutavertrag die Beziehungen des Deleganten zu dem Delegatar regelt. So lange nicht in Folge des iussus gehandelt ist, kann derselbe widerrufen werden,-eine Aufhebung durch den Tod des iudsos ist aber nach der neueren Rechtsentwickelung nicht mehr anzunehmen (8. 74).. Das formlose Accept auf Grund einer reinen Creditanweisung begründet eine klagbare Verpflichtung nicht in Folge eines besonderen Gewohnheitsrechtes, sondern ebenso wie die ihm vollkommen entsprechende Delegationsstipulation im neuesten römischen Recht deßhalb, weil das einfache Versprechen lussn alterius das Rechts- verhältniß zwischen dem Delegaten und Delegatar in seiner Vollständig- keit darstellt. Eine. Anfechtung der abstrakten Obligation aus der Person des Deleganten ist nicht zulässig, soweit nicht eine, solche schon nach römischem Recht ausnahmsweise - gestattet war (§. ,75). Eine Abweichung der heutigen Anweisung von der römischen Delegation zeigt sich nur in dem Verhältniß des Anweisenden zu dem Empfänger der. Anweisung. Da.der Satz :. solvit qui reum delegat, bei uns nicht gilt, so erscheint die Anweisung nur als bedingte Zahlung/ deren Ekfolg in Bezug auf den Deleganten bis zur demnächstigen Einlösung des Accepts suöpendirt ist. Bis zu dieser Einlösung liegt nur ein Versuch der Zahlung vor/ aus welchem ein Regreß Mangels Annahme oder Mangels Zahlung nicht hervorgeht. Weitere Folgen können nur auf besondere Verabredungen zurückgeführt werden (§. 76). Für die Novation ergibt sich, daß die Bestreitung ihrer Möglich- keit im heutigen Recht wegen des Mangels eines die materielle eausa ersetzenden Formalconträctes unbegründet ist. Schon inr Justinianischen Recht hatte die Stipulation nicht mehr die Bedeutung eines-selb- ständigen Rechtsgrundes für einen Anspruch. Es wirkte nur der Gesammtinhalt eines materiellen Willens, wenn dieser-auch zuweilen in die Form der Stipulation-eingekleidet werden mußte.. Die Novation war also nicht Verwandlung einer materiellen Obligation in eine, formelle, sondern Tilgung einer bestehenden Schuld durch Uebernahme einer neuen von gleichem Inhalt, für welche der alte Rechtsgrund, wenn auch auf Grund eines neuen Consenses, festgehalten wurden Diese Novation haben auch wir. Im Einzelnen charakterisirt sie sich entweder als Anerkenntniß — wenn derselbe Schuldner — oder als

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 195 Succession — wenn statt seiner ein Anderer verspricht. Novation als Mittel einer Activsuccession ist ein „theoretisches Gespenst." Zur Uebertragung eines Anspruches dient uns ausschließlich die Session. Ob übrigens das neue Versprechen liberatorisch auf die alte.Schuld wirke, oder nur eine accessorische Verbindlichkeit erzeuge, hängt von der Vereinbarung der Parteien ab) ohne daß der.animus novandi in einer ausdrücklichen Erklärung in die Erscheinung getreten zu sein brauchte (§. 77). Die Verwandlung einer, bestehenden Schuld in ein Darlehen kann als Novation nicht aufgefaßt werden, da hier der neue Anspruch auch ein wesentlich neues Fundament -7- die fingirte Zahlung — erhält. Ebenso wenig aber ist es eine Novation, wenn über den Betrag einer bestehenden Schuld behufs ihrer Tilgung ein Wechsel ausgestellt wird, da ein solcher nur abstracte Verbindlichkeiten zu erzeugen vermag, und es somit .an der Identität der alten und neuen Obligation fehlt. Der Wechsel ist d. R. n. ähnlich wie. die Anweisung als ein Versuch der Zahlung anzusehen. Wollen die Parteien der Ausstellung eines solchen eine weitergehende Wirkung beilegen, so müssen sie zu diesem Zwecke besondere Vereinbarungen treffen (8. 78). Damit ein verpflichtender Anerkennungsvertrag, bei dem eine Unterscheidung von stipulatio debiti und constitutum, keinen Sinn mehr hat, vorliege, muß die Absicht der. Parteien auf Eingehung einer neuen Obligation gerichtet gewesen sein. Diese ist dann nur. nach den Grundsätzen der condictio Indebiti anzufechten, zu dem Beweise der Nichtschuld muß der eines entschuldbaren Jrrthums hinzukommen. Der Grund liegt nicht in der Natur des Anerkennungsvertrages als eines Formalcontractes, sodann in der Reproduktion des alten Schuld- grundes, welche die Agnition zu einem materiellen Rechtsgeschäft stempelt. Dabei, genügt es, wenn die Parteien über eine concrete individuelle Obligation einig sind, ohne daß das ganze Detail des ersten Obligationsfundamentes recapitulirt werden müßte, weßhalb sich denn auch der Agnitionsvertrag, wie bei dem Abrechnungsgeschäft, auf verschiedene. Verpflichtungen zugleich erstrecken kann (§. 79); Rücksichtlich der Passivsuccession muß „die bis jetzt. allgemein geltende Theorie" aufgegeben werden, wonach die neue Schuld durch keinerlei Mittel in Zusammenhang gebracht werden kann mit; der

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früheren, sondern stets den Charakter einer abstracten Obligation an sich trägt. Dieß ist nur der Fall bei der reinen Delegation, die eine Passivsuccession gar nicht bewirkt, während dem Novationsversprechen alle Einreden, welche die novirte Schuld entkräfteten, entgegengesetzt werden können. Eine Agnition enthält das Versprechen einer fremden Schuld nicht, und somit gehört, da auch die wenigstens processualisch bedeutsame Stipulation weggefallen ist, der Beweis der älteren Schuld h. z. T. zum Klagfundament des Gläubigers, der sich an den Schuld- übernehmer halten will. Das neue Versprechen des letzteren bestimmt nur die Passivlegitimation. Die Lehre Delbrück's, daß es eines solchen Versprechens gegenüber dem Gläubiger gar nicht bedürfe, daß die Uebernahme einer Schuld durch den bloßen Vertrag zwischen dem uuetor und dem successor vermittelt werdeir könne, ist auch für das deutsche Recht nicht zu billigen, und wird durch keinerlei praktisches Bedürfniß gerechtfertigt.

Prüfen wir die Anordnung des im Wesentlichen wiedergegebenen Stoffes, so leuchtet sofort ein, daß der Verfasser wenig systematisch zu Werke gegangen, ist. Um auszuführen baß die Delegation keine Unter- art der. Novation sey, muß man das Wesen der Novation festgestellt haben, und zum Erkenntniß beider Institute bedarf es wieder einer gründlichen Einsicht in die. Lehre von der Stipulation, die erst im zweiten und dritten Capitel der über die. Novation handelnden Abthei- lung eine Besprechung findet. Doch wollen wir mit dem Verfasser nicht rechten, weil er uns seine Arbeit so übergeben hat, wie sie ihm- unter den Händen gewachsen ist, und ohne Rücksicht auf den Platz, welcher ihnen angewiesen ist, der Belehrungen uns freuen, die wir für die einzelnen Rechtsknstktute dem Buche entnehmen können. Bei der Untersuchung aber, wie weit die Resultate des Verfassers von der Wissenschaft anzuerkennen seien, soll eine, selbständige Ordnung befolgt werden. Wir prüfen zunächst die Theorie des Verfassers über die bindende Kraft der Stipulation. Daran schließt sich die Besprechung seiner Novationslehre. Dann erst folgt eine kritische Erörterung der Delegation,' und den Schluß macht, wie bei dem Verfasser, die Succession in obligatorische Verhältnisse Bei jedem Institut soll zugleich unter-

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sucht werden, welcher Nutzen dem heutigen Recht aus der Arbeit deö Verfassers erwächst. I. Unzweifelhaft richtig, aber weniger neu als der Verfasser zu glauben scheint, ist der von ihm hervorgehobene Gegensatz zwischen der abstracten Stipulation und der von ihm sog. materiellen. Auch ist der Einfluß dieses Gegensatzes auf die praktische Bedeutung der Stipulation wohl nie verkannt worden, seitdem man überhaupt einen richtigeren Einblick in das Wesen dieses Institutes erlangt hat. Wie hätte man auch je in Zweifel sein sollen, daß eine Stipulation/ deren Gegenstand allein durch den Hinweis auf den Inhalt einer bestehenden Schuld bezeichiret war — quidquid dare facere oportet — nur dadurch zur Verurtheilung des Promittenten führen könnte, daß die Eristenz und der Umfang der in Bezug genommenen Schuld von dem Stipulator bewiesen wurde, während bei der abstracten Stipulation — centum dare spondes — oder der Stipulation adjecta causa — centum quae ex vendito debes — die Frage sich aufdrängen mußte, ob der Beweis des Stipulationsabschlusses zur Condemnation des Verklagten genüge. Neu dagegen wenigstens in der Durchführung ist die Theorie, welche der Verfasser für die abstracte Stipulation und die stipulatio adjecta causa aufstcllt. Rückstchtlich jener behauptet er S. 277, sie sei, wenn die Veranlassung für die Eingehung die Annahme einer bestehenden Schuld war, den gegen die letztere zuständigen Einreden nicht unterworfen gewesen. Zum Beweise beruft er sich auf l. 25 de v. o. 45, 1: Si dari stipulor id,quod mihi iam ex stipulatu debeatur, cuius stipulationis nomine excfep- tione tutus sit promissor, obligatur ex posteriore stipu- latione, quia superior quasi nulla sit, exceptione obstante. (Pomponius.) Aber wenn auch eingeräumt werden muß, daß sich die Stelle mit des Verfassers Theorie wohl vereinigen läßt, so ist sie doch weit entfernt, einen zwingenden Beweis für dieselbe abzugeben. Es geht nicht ein- mal aus ihr hervor, daß der Promissor die zweite Stipulation abschloß, weil er sich bereits für verpflichtet erachtete. Vielmehr steht nichts im Wege, an einen Fall zu denken, in welchem gerade deßwegen der Verpflichtungsact wiederholt wird, weil die Parteien sich des Mangels

198 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation der'bestehenden Verbindlichkeit bewußt sind, etwa weil die frühere Stipulation unter dem Einfluß eines Zwanges, oder von einem Haus- sohn im Anschluß an ein Darlehn, während des Bestandes der väter- lichen Gewalt, eingegangen war. Zu einer solchen Erklärung sind wir aber gezwungen, weil uns . die gewichtigsten Gründe zur Verwerfung der Theorie von der Unanfechtbarkeit abstractex Stipulationen nöthigen. Der Verfasser selbst vergleicht dieselben nut einer effektiven Leistung und glaubt dadurch seiner Lehre eine weitere Stütze zu geben. Aber gerade dieser .Vergleich, der an sich vollkommen richtig ,ist, führt dahin, daß man auch gegen die abstracte Stipulation Anfechtungsmittel wegen der Mangelhaftigkeit der zu ihr in dem Verhältniß der causa stehenden früheren Obligation gestatten muß. Wie die Realleistung selbst mittelst einer condictio zurückgefordert wird, wenn die zu tilgende Schuld nicht eristirte oder durch eine exceptio wirkungslos gemacht werden konnte, so ist aus demselben Grunde die ihre Stelle vertretende pro- missio zu entkräften, zu welchem Zweck neben der condictio obligationis auch eine exceptio gegen die Klage benutzt werden kann. Daß dabei regelmäßig der Promittent in entschuldbarem Jrrthum über die Eristenz einer bindenden Schuld gewesen sein muß, läßt den Satz des Verfassers in seiner Allgemeinheit nicht weniger als unwahr erscheinen. So «finden sich denn auch in dem corpus iuris eine Anzahl von Stellen, in denen eine abstracte Stipulation wegen der Beschaffenheit der zu Grunde liegenden früheren Obligation einer Anfechtung unter- worfen wird. Man vergl. vorläufig l. 20 de 80. Maced. 14. 6 — I. 25 de a. e. 19.-1 in Verbindung mit Gaius IV. 126 — 1. 66 8. 4 soluto matr. 24. 3 — 1. 14 de exc. 44. 1, auf welche Stellen wir noch zurückzukommen haben werden, da ihre Erklärung durch den Verfasser einer Kritik zu unterziehen sein wird. Es ent- spricht dieß auch ganz der Art und Weise, wie abstracte Stipulationen überall, wo es nothwendig war, aus dem materiellen Rechtsverhältniß, an welches sie sich anschlossen, erläutert und in ihren Folgen bestimmt wurden. So läßt Paulus m l. 83 §. 7 de v. o. 45. 1 die Stipulation auf Leistung des Ltiebus, nachdem derselbe bereits gestor- ben, nur dann wirksam sein, wenn der Promittent trotz des Todes das Interesse zu leisten verpflichtet war; bei dem Versprechen eines

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unter einer Bedingung geschuldeten Objectes novandi animo wird die Bedingung dem präsumtiven Parteiwillen entsprechend in die neue Obligation herüber genommen i. 8§.l, 1.14 §. 1 de nov. 46.2; dm Sinn des Versprechens rem dari vacuamque possessionem tradi erklärt Papinian in i.4pr. de usuris 22.1 aus dem Inhalt der Obligation des Verkäufers — und mit leichter Mühe würden sich diese Beispiele noch weiter vervielfältigen lassen. Aber auch der Verfasser selbst ist bei der Ausschließung einer jeden Anfechtung abstracter Stipulationen nicht stehen geblieben. Zu den materiellen Stipulationen, für welche er eine ganz andere Theorie aufstellt, zählt er auch die promissiones eines bestimmten Objectes unter Angabe der causa. S. 279 wird nun zunächst für die promissio dotis der Hinweis auf die causa für überflüssig erklärt, und nur dem Promittenten bei dem Mangel desselben der Beweis des Eausal- vertrages aufgebürdet; dann aber findet sich im Anschluß daran S. 306 die allgemeine Behauptung, daß das abstracte Versprechen allerdings nicht absolut unanfechtbar sey, den Schuldner aber jedenfalls „vor Allem." zum Beweise des Causalvertrages nöthige, auf welchen er die Anfechtung stützen wolle. So ist denn die früher aufgestellte These aufgegeben, ohne daß klar erhellte, wie sich der Verfasser die Anfechtung abstracter Stipulationen denkt. Durchsichtiger und eingreifender- ist die Theorie des Verfassers über die stipulationes adjecta causa. Sie stehen feines Erachtens in ihrer praktischen Wirksamkeit den Stipulationen ganz gleich, die sich ohne weitere.Bezeichnung des Schuldobjectes schlechthin auf den In- halt einer bestehenden Verpflichtung beziehen, und deßhalb durch den Beweis, daß und wie viel geschuldet wurde, ergänzt werden müssen. Dem Stipulator sollte kein neuer Klagegrund gegeben werden, der alte Anspruch hat nun ein anderes Gewand erhalten. .Deßhalb befreit ihn die Stipulation nicht von dem ihm sonst obliegenden Beweise, wenn auch zum Schutze des Verklagten zuweilen die Form einer exceptio nöthig wird, wo man ihrer früher nicht bedurfte, und nur wenn der Promittent absichtlich ein ihm gegen die alte Klage zu- ständiges Vertheidigungsmittel unberücksichtigt gelassen hat, kann die exceptio durch eine replicatio zurückgewiesen werden. Fragt man, worauf derVerfasser diese sicherlich höchst auffallende

200 Zur Lehre von der Stipulation. Novation, Delegation Lehre stützt, so findet sich zur Führung eines positiven Beweises nur die Bezugnahme auf 1. 66 §. 4 -soluto mp.tr. 24. 3. Alles was der Verfasser sonst vorbringt, ist nur ein Versuch, die nahe liegenden Eknwände zu entkräften. Die 1. 66 §. 4 cit. lautet: Mulier, quae centum dotis apud maritum habebat, divortio facto ducenta a viro errante stipulata est. Labeo putat, quanta dos fuisset, tantam deberi ... (Javolenus.) Wir sehen davon ab, daß der Verfasser, um die Stelle für seinen Zweck zu gebrauchen, die in ihr erwähnte Stipulation auf.100 ohne jeden Anhalt für eine materielle erklären muß. Es ist dann zuzugeben, daß sie herausgerissen aus dem Zusammenhang mit anderweiten Quellenauösprüchen ein Argument für die fragliche Theorie liefern könnte. Sollte sich aber zeigen, daß im corpus iuris der Stipulation regelmäßig eine andere Bedeutung zugeschrieben wird, so ließe sich die 1. 66 §. 4 eit. ohne Schwierigkeit dahin interpretiren, daß der Jurist an den materiellen Erfolg einer im Jrrthum über den Betrag der bestehenden Schuld eingegangenen Stipulation denkt, ohne der pro- cessualischen Mittel, durch welche der Promittent sich gegen Schaden sichern kann,. Erwähnung zu thun. Und in der That müssen wir bei dieser Erklärung stehen bleiben. Besonders schlagend ist die den- selben Fall erörternde 1. 21 de v. o. 45. 1: Si divortio facto ea, quae nihil in dote habeat, dotis nomine centum dari stipuletur, vel quae centum duntaxat habeat, ducenta dotis nomine dari stipuletur, Proculus ait, si ducenta stipuletur quae centum habeat, sine dubio centum quidem in obligationem venire, alia autem centum actione de dote deberi. Dicendum ita- que est, etiam si nihil sit in dote, centum tamen venire in stipulatione, sicuti cum filiae vel matri vel sorori vel alii cuilibet dotis nomine legaretur, utile legatum esset. (Pomponius.) Dem Juristen ist nicht zweifelhaft, daß die Stipulation einen Anspruch begründe. Bedenklich ist nur, ob nicht die ausdrückliche Bezugnahme auf eine causa, welche in Wahrheit nicht vorliegt, unter allen Um- standen zu einer Entkräftung der Stipulationsschuld führen müsse.

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Ließ wird geläugnet; wie bei dem Legat eines bestimmten Objectes die Angabe einer falschen causa an sich nichts schadet, so ist auch bei einer Stipulation die Thatsache, daß ein unrichtiger Grund des Versprechens bezeichnet ist, an sich zur Vernichtung ihrer Wirksamkeit nicht geeignet. Bei einer dc>8 von 100 tritt zu dem bereits mit der actio rei uxoriae zu verfolgenden Anspruch die selbständige StipulatiönS- schuld auf weitere 100 hinzu — venit in obligationem — während bei gänzlich mangelnder dos eine Forderung durch die Stipulation über- haupt erst entsteht. Daß diese unter Umständen wegen irrthümlicher Voraussetzung angefochten werden könne, wird damit ebenso wenig geläugnet, als die bedingungslose Wirksamkeit eines im Jrrthum aus- gesetzten Legates behauptet ist. Wie findet sich nun der Verfasser mit dieser Stelle ab? Die Promission des Mannes dotis nomine soll nicht ein Versprechen sein, durch welches er sich die dos zu restituiren anheischig macht, son- dern soll die Verpflichtung begründen, der Frau im Falle einer späteren Ehe eine dos zu bestellen. Dieses Versprechen sei eine reine Liberalität und deßhalb ebenso gültig, wie ein Legat (S. 281). Wahrlich, wenn der Jurist nur den Satz aussprechen wollte, daß der Mann seiner ge- schiedenen Frau mit Rücksicht auf eine spätere Ehe ein Geschenk machen könne, so hätte er der Heranziehung der Legatstheorie nicht bedurft, auch möchte es schwer zu begreifen sein, warum ein derartiges Schenkungöversprechen nothwendig um den Betrag der alten dos ver- kürzt werden müsse. Nicht viel glücklicher scheint uns der Verfasser bei Beseitigung der Bedenken gewesen zu sein, welche sich aus 1. 14 de except. 44, 1 und 1. 25 de act. emti 19, 1 in Verbindung mit Ga ins IV, 126 ergeben. Die 1. 14 eit. bespricht den Fall, daß der Kaufpreis einer Sache, die nachträglich wieder zurückgegeben ist, auf Grund einer Stipulation in Anspruch genommen wird. Sie gibt dem Verklagten eine exceptio in lactum: quod pecunia ob hominem illum ex- promissa esset, qui redhibitus est. Iu 1. 25 wird dem Käufer, so lange ihm der Besitz der gekauften Sache noch nicht eingeräumt ist, eine exceptio gegen die Stipulationsklage zugestanden: si ea pecu- nia qua de agitur non pro ea re petitur, quae venit neque tradita est. In beiden Fällen, sollte man meinen, hat der Verklagte Strit. Viertklj-Hr«schrift. Bd. VIII. H. 2. 14

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die Grundlage seiner Einrede zu beweisen. Er hat darzuthun, welche materielle Veranlassung daö Versprechen gehabt habe, und wie gerade deßwegen bei der weiteren Gestaltung der thatsächlichen Verhältnisse eine Verurtheilung auf Grund desselben unbillig sei. Dann wird vor- ausgesetzt, daß der Kläger seinen Anspruch durch Bezugnahme auf die Stipulation hinreichend begründet habe.' Dagegen macht der Verfasser geltend (S. 283), daß man in beiden Stellen an materielle Stipu- lationen denken müsse, denen gegenüber der Verklagte bei ■ einer Formel: si paret Ao. Nm. Nm. ex stipulatu centum dare oportere so lange sich einfach läugnend habe verhalten können, bis vom Kläger der Beweis deö Kaufgeschäftes erbracht sei. Denn abstracte 100 habe er nicht geschuldet, sondern 100 ex ernto. Wäre aber in der That bei einer stipulatio: centum ex ernto dare spondeo die auf cen- tum dare oportere' gerichtete Klage nur zu begründen gewesen durch ein Zurückgehen auf das Kaufgeschäft, so wäre in den erwähnten Fällen die Aufnahme einer exceptio in die Formel völlig überflüssig gewesen, da nach den Grundsätzen des Kaufgeschäftes der Verklagte unter"den obwaltenden Umständen zur Zahlung deö Kaufpreises nicht hätte genöthigt werden können. Eine weitere Stelle, die der Verfasser im Interesse seiner Theorie beseitigen muß, ist 1. 20 de 80. Maced. 14, 6: Si is, cui, dum in potestate patris esset, mutua pecunia data fuerat, paterfamilias factus per ignorantiam facti novatione facta eam pecuniam expromiserit, si peta- tur ex ea stipulatione, in factum excipiendum erit (Pomponius). Offenbar wird hier die ignorantia facti als eine Bedingung der Anfechtbarkeit angesehen, während der Verfasser, d(r auch hier an eine materielle Stipulation denkt, die exceptio unter allen Umständen ge- währen muß, und nur bei absichtlicher Jgnorirung derselben eine replicatio für begründet erachten kann. Deßhalb erklärt er (S. 303 ff.) die Worte,: per ignorantiam facti novatione facta für ein Ein- schiebsel der Compilatoren. Seine Rechtfertigung findet er einmal in der Schwierigkeit, einen Fall zu erdenken, auf welchen die ftaglichen Worte paßten, und sodann in der Erwägung, daß nach den Grund- sätzen der condictio indebiti eine Anfechtung der Stipulation über-

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 203 Haupt nicht zulässig gewesen sei', da eine solche durch eine naturalis obligatio ausgeschlossen werde. Einen dritten seiner Theorie über die Geschichte der Novation entnommenen Grund müssen wir hier noch unbeachtet lassen. Wären aber in der That die beiden ersten Ein- wendungen gegen die vorliegende Fassung der 1.' 20 eit. begründet, so träse die Compilatoren der harte Vorwurf, eine ganz widersinnige Interpolation vorgenommen zu'haben. Wir müssen deßhalb den Ver- such machen, die Authenticikät der Stelle zu rechtfertigen. Nehmen wir an, der filius familias habe sich im Jrrthum über die bereits erfolgte Aufhebung der väterlichen Gewalt befunden und sich zur Zeit der Novation noch immer für einen Haussohn gehalten. Unter dieser Voraussetzung konnte er seinem Versprechen 'keine weitergreifende Be- deutung zuschreiben als dem vorausgegangenen Empfang des Dar- lehns, und so erklärt es sich, warum demselben nicht die Wirkung einer vollgültigen Zahlung beigelegt wird. Daß die exceptio stets wegfällt, wenn ein seiner Selbständigkeit sich bewußter Sohn eine Dar- lehnsschuld novirt, wird in o. 7 ad SC. Maced. 4, 28 ausdrücklich bestätigt. ' ' Wie aber, so wird man fragen, hilft sich der Verfasser gegenüber dem Ausspruch von Quinctilian J. 0. 4, 2, 6: Satis est dixisse: certam creditam pecuniam peto ex stipulatione; diversae partis expositio est, cur ea non- dum debeatur. , Hier läßt sich doch offenbar nicht abstreiten, daß der Beweis der Sti- pulation zur Begründung der Klage ausreiche. Dieß gibt denn auch der Vers, zu, aber er behauptet eine Ausnahmestellung für die sog. Darlehnsstipulation, von welcher allein Quinctilian handle. Aber wenn schon der zweite Theil seiner These nicht ohne Bedenken ist, so fehlt es dem ersten an jedem haltbaren Grunde. Die Darlehns- klage soll neben der Stipulation nicht haben zur Selbständigkeit gelangen können, da sie processualisch mit ihr identisch gewesen sei. Aber die Voraussetzungen des DarlehnögeschäfteS standen doch fest, und wenn einmal die Stipulation von dem Beweise der Zustän- digkeit eineö Anspruches nach materiellem Recht nicht befreite, so läßt sich nicht einsehen, warum von dieser Regel eine Ausnahme gemacht sein sollte, wenn die Stipulation in Verbindung mit einem Darlehns- 14*

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geschäst gebracht worden war. So erscheint denn noch bei Ulpian in I. 2 §. 3 de doli exc. 44, 4 die thatsächliche Grundlage einer ex- ceptio non numeratae pecuniae als Veranlassung einer gewöhn- lichen exceptio doli gegen eine stipulatio sine causa, und wenn jene später eine besondere Stellung einnahm, so hatte dieß seinen Grund in den für sie geltenden eigenthümlichen Beweisgrundsätzen, nicht aber darin, daß sie zur Entkräftung der nur hier noch auftretenden formel- len Wirkung der Stipulation diente. So dürfte denn des Vers. Behauptung, daß die Stipulation auf ein bestimmtes Object bei Erwähnung der causa den Kläger nicht von dem Beweise befreit habe, der ihm bei Anstellung einer materiellen Klage obgekegen haben würde, als nicht erwiesen sich herausgestellt haben, ohne daß wir zur Erhärtung des Gegentheils noch weiter aus- zuführen brauchten, wie wieder und immer wieder in den Quellen von Obligationen gehandelt wird, die durch Stipulationen sine causa oder ex iniusta causa entstanden sind, und nur durch Ereeptionen, deren Begründung nach allgemeinen Grundsätzen dem Ereipienten ob- liegt, entkräftet werden können. Aber nicht nur durch Erceptionen schützt sich derjenige, welcher ohne rechtfertigenden Grund eine Ver- pflichtung übernommen hat. Das römische Recht kennt auch condic- tiones obligationum. Konnte nun nach des Vers. Theorie der -Promittent, der alS Verklagter trotz der Stipulation vom Kläger den Beweis seiner Schuld zu verlangen berechtigt war, ohne weiteres die Aufhebung der Stipulation beanspruchen, wenn nicht der Stipulator das debitum oder das wissentliche Versprechen eines non debitum darthat? Die Widersinm'gkeit einer solchen Annahme leuchtet ein; da aber ihre Consequenz nicht in Abrede gestellt werden kann, so sieht sich der Verfasser gezwungen, die Möglichkeit einer condictio inde- biti promissi für das klassische Recht gänzlich zu läugnen. Freilich kann er nicht behaupten, daß die durch Stipulationen begründeten Verbindlichkeiten überhaupt nicht durch condictio liberationis hätten angefochten werden können. Es werden derartige Klagen gar zu häufig erwähnt, auch würde man bei der immer wiederkehrenden Zusammen- stellung von datio und promissio selbst ohne Quellenzeugnisse zu der Annahme ihrer Zulässigkeit getrieben werden. Aber gerade die con- dictio indebiti promissi sollen die klassischen Juristen nicht gekannt

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haben, wenn sie auch kein Bedenken trugen, die promissio ob cau- sam futuram einer condictio causa non secuta zu unterwerfen. Fragt man nach einem inneren Grunde, so wird man vergeblich nach einer Antwort sich umsehen, es sei denn, daß eine solche kn der Behauptung enthalten sein soll, man habe auch eine condictio ex iniusta causa nickt entwickelt. Für die letztere will der Vers, in I. 1 §. 3 de cond. sine causa 12, 7 eine Beweisstelle gefunden haben, wo eS heißt: Constat id demum posse condici alicui, quod vel non ex iusta causa ad eum pervenit vel redit ad non jus- tam causam (Ulpianus). Das id quod pervenit glaubt er nur von Realleistungen ver» stehen zu können, und deßhalb darin einen Gegensatz zu dem promis- sum finden zu müssen. Dabei übersieht er aber, daß gar nickt von einem pervenire ex iniusta causa, sondern von einem Erwerb non ex iusta causa geredet wird, daß damit die verschiedenen Mängel der causa, deren Wirksamkeit unabhängig von der Zeit deö Eintrittes behauptet ist, zusammenfassend bezeichnet werden sollen, daß endlich der Ausdruck pervenire in seiner Allgemeinheit auf jede VermögenSerweite- rung, sei sie durch datio oder promissio herbeigeführt, bezogen wer- den kann, so daß die Stelle, weit entfernt, den Satz des Vers, zu be- stätigen, vielmehr in Verbindung mit den vorhergehenden Paragraphen zum Beweise dient, daß die Condietionen-Grundsätze allgemein auch für die Anfechtung von Promissionen in Anwendung gebracht sind. Dafür spricht auch der Anfang der 1. 3 de cond. sine causa 12, 7: Qui sine causa obligantur, incerti condictione conse- qui possunt, ut liberentur. Daß die Bezeichnung condictio sine causa in ihrer Anwen- dung auf ObligationenrLchte eine feste technische Bedeutung gehabt habe — Anfechtung einer stipulatio necessaria — während sie, wie der Perf. einräumt, die verschiedensten condictiones datorum umfaßt, erscheint von vorn herein als äußerst unwahrscheinlick. Aber wir ge- winnen die Gewißheit des GegentheilS, wenn wir sehen, wie derselbe Ulpian, der sich in 1. 1. de cond. sine causa jenem angeblichen Sprachgebrauch unterworfen haben soll, in 1. 31 de cond. ind. 12, 6 von der condictio indebiti promissi redet, während, um den für

206 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation den Verf. günstigsten Fall vorauszusetzen, die Anfechtung einer noth- wendigen repromissio an die Erbschaftsgläubiger in Frage steht (et'. S. 296). So werden wir, wenn wir im Coder die Condiction eines indebitum promissum unzweifelhaft als' ein althergebrachtes Rechtsinstitut vorfinden (vergl. die Stellen S. 298), wenig geneigt sein, mit dem Verf. durch eine künstliche Interpretation (ok. S. 297) auch in die I. 24 de cond. ind. 12 6 eine stipulatio necessaria hinein zu er- klären, ja wir werden selbst der 1. 31 de cond. ind. 12, 6 und der 1. 5 §. 1 de a. et 19, 1 gegenüber Bedenken tragen , auf die An- nahme einer freiwilligen promissio der vermeintlichen Schuld zu ver- zichten. Aber eine Anfechtung einer stipulatio necessaria durch con- dictio hat es auch nach des Verf. Ansicht schon zur Zeit der elassi- schen Juristen gegeben, und aus ihr hat sich die condictio indebiti promissi herausgebildet. Was hat es für eine Bewandtniß mit jener Klage? In ihr sieht der Verf. das wahre Analogon der condictio indebiti soluti. Dennoch nimmt er an, daß der Promittent, der durch fein Versprechen dem Gegner keinen selbständigen Klageanspruch gegeben, sondern nur einen bestehenden sichergestellt habe, durch den einfachen Beweis der Vertragsveranlassung Wiederaushebuug der Obli- gation habe erlangen können, wenn nicht von dem Stipulator die Eri- stenz einer materiellen Schuld oder die Kenntniß der Nichtschuld auf Seiten des Promittirenden dargethan sei. Den Beweis findet er in der Thatfache, daß es auf die Entschuldbarkeit des Jrrthumö über die vorhandene Verpflichtung nicht anerkenne (1.1 pr. ut in poss. leg. 36, 4 1. 4 §. 5 si quis caution. 2, 11) und in der daraus folgenden unbedingten Zuständigkeit aller gegen die ursprüngliche Schuld begrün- deten Einreden (1. 1 §. 14 ut legator. 36, 3). Aber wenn auch zugegeben werden kann, daß hiermit in der That eine h. z. T. nicht gehörig gewürdigte Eigenthümlichkeit der besprochenen Fälle berührt ist, so muß doch gegen die von dem Verf. gezogenen Folgerungen entschie- der Widerspruch erhoben werden. Aus der Möglichkeit, eine über- nommene Schuld anzufechten, ohne daß die Entschuldbarkeit des ver- anlassenden Jrrthumö nachgewiesen zu. werden. braucht, folgt doch wahrlich nicht die Freiheit auch von dem weiteren Beweise, daß das Versprechen eines rechtfertigenden Grundes entbehre. Freilich stützt

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sich der Verfasser auch noch aus I. 25 §. 4 de prob. 22, 3, wo aus- drücklich von dem Inhaber der Stipulationsurkunde der Nachweis ver- langt wird: deditum esse quod in cautionem deduxit. Da aber auch er sich der allgemeinen Ansicht anschließt, daß wir es hier mit einer Stelle zu thun haben, die in ihrer gegenwärtigen Fassung sicher nicht von Paulus herrührt, so wird er es begreiflich finden, wenn wir die Beweiskraft derselben für das in classischer Zeit gültige Recht in Abrede stellen, zumal da wir die Grundlage seiner ganzen Argumen- tation, daß nämlich Paulus nothwendigerweise von einer stipulatio necessaria habe handeln müssen, da zu seiner Zeit eine voluntaria als indebita durch condictio nicht anfechtbar gewesen sei, als hin- fällig erkannt haben. Die Grundsätze über die Anfechtung von stipulationes neces- sariae sollen nun nach dem Verfasser übertragen sein auf die con- dictiones freiwilliger stipulationes indebiti, als diese im Laufe des 3. Jahrhunderts sich allmählich entwickelten. Es soll also wirklich eine Zeit gegeben haben, in welcher der Promittent durch einfaches Läugnen seiner Schuld die Aufhebung des durch die Stipulation be- gründeten Obligationsverhältnisses bewirken konnte. Da aber in dem freiwilligen Versprechen der Zahlung ein Anerkenntniß der Schuld ge- legen habe, so sei allmählich die Verwandtschaft der Anfechtungsklage mit der condictio indebiti soluti immer mehr in den Vordergrund getreten. Wir wollen die Frage nicht weiter betonen, warum nicht schon bei der Anfechtung durch exceptio dieser Gesichtspunkt sich geltend gemacht habe, und uns gleich zu der Prüfung der angeblichen Fortentwickelung wenden. Von tief eingreifender Bedeutung soll die c. 13 de non n. p. 4, 30 gewesen sein, welche wenigstens unter be- stimmten Voraussetzungen dem Promittenten ebenso wie dem Kläger bei der condictio indebiti soluti den Beweis der Nichtschuld auser- legt habe. Schon früher aber sei die Entschuldbarkeit des Jrrthums bei Abgabe des Versprechens zur Voraussetzung der Anfechtung gemacht (S. 303). Danach müßte denn eine Zeit lang dem Verklagten der condictio obligationis gegenüber neben dem Beweise der Schuld oder des wissentlichen Versprechens einer Nichtschuld auch der Beweis der Unentschuldbarkeit des Jrrthums frei gestanden haben. Was nun die c. 13 cit. anbelangt , so bestimmt sie bekanntlich, daß der Aussteller

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einer cantio pro pecuniis ex antecedente causa descendentibus, wenn die causa specialiter angegeben fei, nicht das Recht haben solle: causae probationem exigere, quum suis confessionibus acquiescere debeat, es sei denn, daß er per apertissima rerum argumenta scriptis inserta Nachweisen könne, quod in alium quemquam modum, et non in eum, quem cautio perbibet, ne- gotium subsecutum sit. Der Unterzeichnete hat in seiner Schrift über die Bereicherungsklagen S. 201 ff. den Beweis zu führen ge- sucht, daß es sich hier uni den Ausschluß der exceptio non nume- ratae pecuniae mit ihrem dem Ercipienten günstigen Beweisrecht handle. Der Aussteller der Stipulationsurkunde soll -nicht befugt sein, die Ausstellung auf Grund der speciell bezeichneten causa praecedens zu bestreiten, um dem Schuldschein den Charakter eines in Erwartung der künf- tigen Darlehenszahlung abgegebenen Versprechens zu vindieiren und ihm deßhalb bis zum Nachweis der Geldzahlung die bindende Kraft ab- zusprechen. Nur wenn er durch schriftliche Doeumente festzustellen ver- mag, daß die causa praecedens durch Simulation im Scheine er- wähnt sek, während in Wahrheit bei der Ausstellung an eine cautio ex praecedente causa nicht gedacht wurde, soll er zur Einlegung der exceptio n. n. p. befugt fein. Auf die Anfechtung einer stipu- latio debiti wegen Mangelhaftigkeit der vorausgesetzten Schuld würde sich die Stelle danach gar nicht beziehen. Wir gewinnen so ein in sich haltbares Resultat, es rechtfertigt sich die Aufnahme der Stelle in den Titel de non num. pec., das Erfordernis; eines schriftlichen Gegenbeweises verliert seine Unbegreiflichkeit, und die Worte: - quod in alium modum negotium subsecutum sit finden eine Erklärung, welche ihrem Sinne allein angemessen zu sein scheint. Der Verfasser, welcher die Möglichkeit dieser Interpretation einräumt (S. 309), bleibt dennoch bei der gewöhnlichen Ansicht stehen, und findet in der c. 13 die Bestimmung» daß der Inhaber einer die causa praecedens speciell angebendcn Stipulationsurkunde zur Durchführung seines An- spruches eines weiteren Beweises nicht bedürfe. Auf eine Recht- fertigung dessen, waö über den schriftlichen Gegenbeweis gesagt wird, läßt er sich ebensowenig ein, als- er einen Versuch macht, die oben hervorgehobenen Worte: quod in alium modum etc. mit seiner Auf- fassung in Uebereinstimmung zu bringen. Von der communis opinio

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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weicht er aber insofern ab, als er die specialis causae explanatio und die darin enthaltene confessio nicht für ein Beweismittel, son- dern für einen eigenthümlichen obligatorischen Vertrag erklärt, der nicht durch einfachen Gegenbeweis, sondern nur nach den Grundsätzen der condictio indebiti entkräftet werden könne. Und in der Dhat würde dem Verfasser in diesem Punkte Recht zu geben sein, wenn überhaupt die c. 13 in seinen, Sinne aufgcfaßt werden könnte, da es von dem promissor in dem fraglichen Falle heißt, er solle nicht das Recht haben: causae probationem stipulatorem exigere, also über die Beweislast nicht über die Beweismittel etwas angeordnet wird, auch das Erforderniß der Entschuldbarkeit des Jrrthums für daö Justi- nianische Recht d. R. n. nicht in Abrede gestellt werden kann. Doch will es uns scheinen, als sei auch dieses Resultat wenig geeignet, einer Lehre Anhänger zu verschaffen, deren Grundlagen wir bisher Schritt für Schritt bekämpft haben. Denn wäre die Agnition wirklich Gegen- stand deö Vertrages und nicht nur ein mit dem auf Zahlung gerich- teten Vertrag zusammcntreffendeö Moment, so würde eine Anfechtung nach den Grundsätzen der condictiones sine causa überhaupt nicht zulässig sein, sondern nur etwa durch Vermittelung einer in integrum restitutio eintreten können. (Vergl. meine Ausführungen gegen Bähr „die Anerkennung" Bereicherungsklagen S. 177 ff. und diese Viertel- jahrsschrift Bd. VI, S. 389 ff.) Daß der Verfasser den angeblichen Agnitionsvertrag im Ju- stinianischen Recht auch in Verbindung mit dem formlosen Zahlungs- Versprechen, dem constitutum, für wirksam erklärt, ist eonsequent und durch seine Theorie geboten. Aber freilich kommt er dadurch in bösen Confliet mit all den Stellen, welche noch nach dem Rechte des corpus iuris dem Constituente« den Beweis des debitam fuisse pecuniam auferlegen, wobei die confessio nur als Beweismittel einen Platz zu haben scheint (vergl. den übrigens vom Verfasser nicht benutzten Aufsatz von Bruns „das constitutum debiti" Zeitschrift für Rechts- geschichte 1, S. 70, 73 ff.), während er für seine Ansicht nur daö sehr schwache Argument beizubringen weiß, daß das constitutum von Justinian in c. 2 de pecunia const. 4, 18 mit dem formell obli- girenden receptum argentarii zusammen besprochen werde. WaS endlich die Behauptung anbelangt, daß im neuesten römi-

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

schm Recht hie abstracte Stipulation gänzlich weggefallen sei, so ent- spricht sie zwar der vom Verfasser vorausgesetzten geschichtlichen Ent- wickelung, aber sie entbehrt eines jeden ausreichenden Beweises. Unmöglich kann als ein solcher die schließliche Behandlung der exc. non n. p. angesehen werden, da diese stets nur zur Entkräftung von Geldversprechen einer bestimmten Art diente, und auf Stipulationen, deren Gegenstand eine individuelle Sache oder ein facere war, keinen Bezug hatte. Auch ist es nicht leicht zu ermitteln, wie der Verfasser seine Ansicht gegenüber der 1. 25 de v. o. 45, 1 zu vertheidigen ver- mag, da diese Stelle doch, wie y)ir oben gesehen haben, von ihm selbst auf eine abstracte Stipulation bezogen wird, trotzdem aber unbedenklich Aufnahme in das Corpus iuris gefunden hat. Daß wir noch in manchem anderen Fragment abstracte Stipulationen erwähnt zu finden glauben, geht aus dem Früheren hinreichend hervor. So müssen wir denn im entschiedenen Gegensatz zu dem Vers, daran sesthalten, daß noch im Justinianischen Recht die Stipulation selbständig obligirende Kraft hatte, und daß noch immer die alten Formen der Verpflichtung gebraucht werden konnten. Doch waren sowohl die abstracte Stipulation als die stipulatio adjecta causa einer Anfechtung wegen eines Mangels der causa unterworfen, sei es daß der Klage eine exceptio entgegengesetzt, oder Befreiung von der Obligation durch condictio verlangt wurde. In beiden Fällen hatte gleichmäßig der Anfechtende den Beweis zu führen. Handelte es sich um die Entkräftung einer stipulatio debiti wegen angeblicher Deficienz einer alten Schuld,- so mußte regelmäßig wegen der Gleich- stellung der datio und promissio der Beweis der condictio indebiti soluti erbracht werden. Bei der Anfechtung einer stipulatio neces- saria war aber nie der Beweis der Entschuldbarkeit des JrrrhumS erforderlich, da die erzwungene Sicherstellung nicht wohl einer frei- willigen Zahlung gleichgeachtet, und der Empfänger des Versprechens nicht leicht durch dasselbe in einen Jrrthum über sein Recht versetzt werden konnte. Auch auf die Stipulationen, welche eine Seite eines zweiseitigen Vertrages in sich ausgenommen hatten, wurde nicht unbe- dingt die Theorie der condictio indebiti soluti übertragen. Es chlieb die in den Formalact eingekleidete Verbindlichkeit noch so weit in Zu- sammenhang mit dem ursprünglichen Schuldverhältniß, daß die auö

und Successton in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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demselben hervorgehenden Einwendungen gegen die Contractsklage ohne weitere Voraussetzungen auch gegen die Stipulation als Erceptionen geltend gemacht werden konnten (I. 3 äs resciud. vend. 18, 5; 1. 25 de a. e. 19, 1; l. 14 de exc. 44, 1; 1. 17 §. 2 de exc. doli 44, 4). Hiermit könnten wir den Abschnitt über die Stipulation be- schließen, wäre die Lehre des Verfassers über die Bedeutung des Ver- sprechens im heutigen Recht nur eine Conftquenz seiner Ansicht über die Entwickelung des römischen Obligationenrechts. Aber er hat auch allgemeine Betrachtungen über die Natur der Sache angcstellt, und auf sie haben wir noch mit ein paar Worten einzugehen. Was der Verfasser ß. 36 über das Verhältniß der res und der causa bei jeder Leistung entwickelt, stimmt im Wesentlichen überein mit der S. 215 von ihm angefochtenen Theorie, wonach mit jeder Vermögenöüber- tragung ein bestimmter Zweck verfolgt die Verwirklichung einer juristi- schen Absicht erstrebt wird. Denn wenn er ausführt, daß seiner An- sicht nach der Gegensatz von Leistung und Rechtsgrund auf der Eigenthümlichkeit des Objectes beruhe, auf welches das Geschäft ge- richtet sei, während nach jener Lehre der Begriff der causa, aus der Willensrichtung des handelnden Subjectes abgeleitet werde, so über- sieht er, daß die juristische Bestimmtheit des Objectes eben nur durch die Richtung des ParteiwillenS gewonnen wird. Auseinanderzusetzen haben wir uns deßhalb mit ihm nur über die Annahme, daß eine Trennung von causa und res bei der Uebernahme einer Schuld be- sonders künstlich sei, und deßhalb nicht gestattet werden könne, wenn nicht das positive Recht einer gewissen Form die Wirkung beilege, dem unvollständigen Parteiwillen bindende Kraft zu verschaffen. Wir ver- mögen nicht einzusehen, warum die Begründung eines abstracten - Forderungsrechtes künstlicher sein soll, als die abstracte Eigenthums- übertragung oder die abstracte Abtretung eines Anspruches. Man kann in allen diesen Fällen von einer unvollständigen Erscheinung deö Parteiwillens reden, da allerdings die Vermögenszuwendung stets Be- standtheil eines materiell individualisirten Geschäftes ist. Aber wenn es überhaupt Vorkommen kann, daß „gewisse Rechtsfolgen nur von einem Theile der Bedingungen des Ganzen abhängig sind," so ver- missen wir den inneren Grund, warum nicht auch durch das abstracte

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation rc. Versprechen ein Schuldverhältniß solle inö Leben gerufen werden können, dessen concrete Bedeutung der Untersuchung deö Richters vorläufig entzogen bleibt. (Vergl. meine Bemerkungen gegen Delbrück Viertel- jahrsschrift VI, S. 361 f. und gegen Bahr S. 392.) Sonach liegt in der Natur der Sache kein Grund, der unö hinderte, dem abstracten formlosen Versprechen verpflichtende Kraft zuzuschreiben, und nur der Nachweis der entgegengesetzten Entwickelung des Rechts in Deutsch- land kann es rechtfertigen, wenn man die Darlegung des vollständigen Parteiwillenö für nothwendig erachtet. Anzuerkennen ist übrigens, daß durch des Verfassers Theorie von dem Wesen der materiellen Ge- schäfte einzelne Erscheinungen, die den Vertretern verwandter Ansichten bisher die größten Schwierigkeiten bereiteten, wie namentlich die Gültig- keit des Abrechnungsgeschäftes und des Versprechens in Folge einer Anweisung, eine befriedigende Erklärung finden würden. Auf die Ausführungen des Verfassers über den Wechsel als heutigen Formalvertrag, soll nicht näher eingegangen werden. Nur die Bemerkung möge einen Platz finden, daß bei der Beurtheilung seiner gegenwärtigen Bedeutung die Tratte als der geschichtliche Aus- gangspunkt zu einseitig berücksichtigt wird, so daß der eigene Wechsel durchaus nicht zu seinem Rechte kommt. (Schluß folgt.)

H. Witte.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346 : (Schluß.) Von Osenbrüggen

•TO Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. (Schluß.) 8. 20. Den Ehrverletzungen durch Schelte (opprobria) hat das neue Landrecht 8- 60—64 eine große Sorgfalt zugewendet. Der betreffende Titel enthält Bestimmungen, wie sie auch in anderen Rech- ten des Mittelalters Vorkommen und Besonderheiten. Wie in andern Rechten sind gewisse Scheltworte als starke Ehrverletzungen ausge- zeichnet*) und dann ist berücksichtigt, ob jemand sogleich nach erhobener Klage erklärt, er habe die Rede unüberlegt im Zorn gethan. I. Gewisse Schelte und Vorwürfe sind in diesem Quellenkreise mit Regelmäßigkeit ausgezeichnet. Ruprecht II, 108 führt sie auf unter der Rubrik: „Was Scheltwort Haisset." Anderswo sind sie als die verbotenen Worte, verba iutercklota, bezeichnet (München 1294, 8. 26; Landshut 1279, §. 12; Passau 1300, 8. 11; oberb. Stadtr. 8, 277). Das Landrecht hat drei Gruppen derselben: 1. Schelten aus der Christenheit**) oder viehische Scheltworte: Sohn einer Kuh, einer Hündin, einer Mähre. DaS Augsburger Stadtrecht 1276, S. 75, nennt dieß ebenfalls Schelten von der Christenheit (vgl. Schwsp. 229 W.; Grimm, Wöth. III, 704). 2. Christliche Scheltworte: Hurensohn, Vorwurf der Lüge, „er

*) Grimm, R.«A. 643; alam. Strafrecht S. 248. **) Schmcller II, 396.

214 Das Strafrecht in Kaifer Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

Hab ihn haizzen liegen." Im Stadtrecht von Wiener-Neustadt §. 33, welches den Gegensatz mit verba mala humana und inhumana be- zeichnet, ist ebenfalls neben einander gestellt: „si aliquis dixerit alicui, quod sit filius iniquus aut mendax.“ 3. Bösewicht, ungetreuer Bösewicht, wahrer Bösewicht und der Vorwurf, er habe ihn verrathen und verkauft. Diese jetzt sehr ge- wöhnliche, ohne Zweifel von Judas herrührende Alliteration ist also sehr alt. II. Das Landrecht §. 60 beginnt mit dem Satze: „Chlagt ainer den andern an, er Hab in gehaizzen ainen pözwicht oder ungetrew, oder er Hab in verraten oder verchaufft, spricht aber der antwurter, die red Han ich in zorn getan ungevaerlich und von dhainer warhait nicht, da sol man sein recht umb nemen mit seinem ayde, und darzuo sol er ez dem gericht pezzern mit ainem pfunt Pfenning." Dieser Satz hat ein nicht geringes rechtöhistörisches Interesse. Es ist kürzlich zum erstenmal ein glücklicher Versuch gemacht, durch historische Forschung Klarheit zu bringen in das Verhältniß von Widerruf, Ehrenerklärung und Abbitte, durch C. v. Wallenrodt*), und der Ehrenerklärung eine Entstehung nachgewiesen, die hier im Landrecht noch recht sichtbar ist. Um die Ehrenerklärung und den Widerruf auseinander zu halten, müssen wir freilich darauf verzichten, aus der Etymologie Vortheil zu ziehen, da weder der eine noch der andere Ausdruck quellengemäß ist; aber was der Verfasser dieser Ab- handlung Ehrenerklärung nennt, tritt in sthr bestimmter Gestalt im germanischen Rechte auf, und dieß klingt noch im späteren Mittelalter nach. Der Verfasser'sagt: „Die sogenannte Ehrenerklärung ist ein acht germanisches Institut, und besteht wesentlich nur in einer spe- ciellen Anwendung des Reinigungseideö auf Abläugnung deö Vor- satzes bei begangenen Injurien." Da ist denn freilich ein „sogenannt" ganz am Platze, weil man nach den Buchstaben deö Wortes Ehren- erklärung vermuthen muß, es sei eine Erklärung zu Gunsten des in seiner Ehre verletzten, während eine Erklärung herauskommt, die

*) Die Jnjurienklagen auf Abbitte, Widerruf und Ehrenerklärung in ihrer Ent- stehung, Fortbildung und ihrem Verfall, in der Zeitfchr. f. Rechtsgeschichte III, 238 ff.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 215 der Verletzer zu seinen eignen Gunsten macht. Der Verfasser muß auch mehrfach eingestehen, daß der Ausdruck Ehrenerklärung hier nicht recht am Platze sei oder nicht geeignet, um Ehrenerklärung und Wider- ruf auseinander zu halten. Er hätte es immerhin wagen sollen, den Namen „Ehreneid" für jenen Begriff einzuführen, um die richtige An- schauung sogleich mit dem Worte zu verbinden. In der Hauptsache, in der historischen Entwickelung des Begriffs, kann man aber dem Verfasser nur beistimmen. Er geht, sich an Wilda anschließend, davon aus, die Strafe der Injurien sei nach norwegischem Rechte die Friedlosigkeit in ihrer ursprünglichen Gestalt und Bedeutung gewesen; die Friedloserklärung sei aber nicht unbedingt erfolgt, sondern habe sich in eine Bußzahlung verwandelt, wenn der Beklagte die gerichtliche Er- klärung ablegte, die Schmähung unvorsätzlkch, in Uebereilung oder Zorn ausgestoßen zu haben und die Unbescholtenheit deö Jnjuriirten auf solche Weise zugestand. Diese Erklärung wurde in Form eines durch Consacramentalen bestärkten Eides abgelegt. Er bezieht sich dafür auf die Gutalagh und das Ed. Roth. 198, 381 und fügt hinzu: „Diese außerordentliche Uebereinstimmung zweier Localrechte, von denen das eine im Norden, das andere im Süden Europa's entstanden, läßt den nahe liegenden Schluß aufkommen, daß ein Rechtsgebrauch, der sich hier wie dort so deutlich ausgeprägt findet, auch den zwischen jenen beiden sitzenden Völkerschaften nicht unbekannt gewesen sein wird." Hiegegen erlaube ich mir die Nebenbemerkung, daß,- wenn auch das Ed. Rotharis im Süden aufgeschrieben ist, doch die Entstehung des langobardischen Rechts in wesentlichen Stücken auf den Norden, die Heimath der Langobarden, zurückweist und sich in demselben viele An- klänge scandinavischen Rechts finden. ' Dem ursprünglichen Charakter der sog. Ehrenerklärung (des Ehren- eides) als einer ProceßhandlUng entsprechen vollkommen die Wendungen, welche das bayerische Landrecht §. 60—64 gebraucht: „da sol man sein recht umb nemen mit seinem ayde" und: „da sol man sein laUgen umb nemen mit seinem ayde." Es ist das eben die Form, in welcher der Entschuldigungseid (Reinigungseid) immer eingeführt wird; f. §. 22, 25, 27, 51, 54, 56, 72, 73, 85. Nicht richtt'g sagt Auer in seinem Glossar (unter „Aid"): „das laugen von ainem nemen mit seinem aid --- einen gerichtlich zum Schwure anhalten, wenn er eine Be-

216 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtöbuch von 1346. hauptung des Gegners widerspricht." Erwirb nicht dazu angehalten, eö ist kein auferlegter Eid, sondern es ist sein Recht und sein Vortheil den Eid leisten zu können. Eine entsprechende Wendung ist: „mit dem Eid entschlagen,"*) die nicht bloß gebraucht wird, wo von Ehrverletzungen die Rede ist. Wenn aber diese und ähnliche Wendungen bei der Behandlung der Ehrverletzungen Vorkommen, ist meistens die eidliche Erklärung schon als eine Strafe aufgefaßt.**) Hatte jemand sich seines Rechtes bedient und eidlich erklärt, die ehrverletzenden Worte im Affect gesprochen zu haben, so mußte er nach dem bayerischen Landrecht §. 60 nur die Buße von einem Pfd. Pfgen. an daö Gericht zahlen. Der dem §. 60 des Landrechts entsprechende 8. 42, des Frey- singer Stadtrechts hat zu den Worten, welche den Ehreneid in dem genannten Sinne einführen, noch einen Zusatz: „Spricht der ant- wurter die red han ich in zorn getan ungevarlichen und von chainer warheit nicht, daz gehört chain zeug über, wenn er im sein er wider geben hat und sol man.sein ayd darumb nemen." Es bedarf keines Zeugnisses wie in dem Falle, daß der Ehrverletzer läugnet, die Worte gesprochen zu haben, sondern er hat darüber sich selbst bezeugt, wäh- rend er zu seinen Gunsten geltend macht, die Rede nicht mit überleg- tem Vorsatz, sondern im Zorn gethan zu haben, es ist das also ein limitirtes Geständniß, welches in dem Zugestandenen insoweit gegen ihn geltend wird, daß er eine Buße, hier 1-Pfund an das Gericht, >/2 Pfund an die Stadt, zahlen muß; der in seiner Ehre Angegriffene muß sich damit, ohne daß ihm eine Buße zufällt, zufrieden geben, er hat genug daran, daß ihm seine Ehre auf diese Weise wiedergegeben ist. Es liegt also in dem Ehreneide zugleich eine Ehrenerklärung im Buchstabensinne, aber eben so sehr ein Widerruf, gerade in dem Sinne, in welchem dieser Begriff von dem Verfasser des erwähnten Aufsatzes genommen wird, als Erklärung wider die Wahrheit gesprochen zu haben zum Zweck der restitutio famae. *) Nürnberger Statuten in Siebenkee's Beiträgen V, 201, 208, 213: „er entflah sich banne mit dem rehten mit fein ainez hant, daz er dez unfchul- dick fei." Grimm, Wsth. IV, 391. **) Alam. Strafrecht S. 263.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 217 Ein Grundgedanke bei dieser Behandlung des Gegenstandes ist, daß der natürliche Mensch leicht dazu kommt im Aerger Kraftworte in den Mund zu nehmen, die nur dann in die Ehre des Andern ein- schneiden, wenn sie nicht sogleich zurückgenommen werden. Diese ein- fache Art der Ausgleichung sollte dcßhalb rechtlich genügen, weil der- gleichen täglich vorkomme, ohne so schlimm gemeint zu sein als es scheine. Gerade die tiefe Würdigung des Gegensatzes des überlegten Vorsatzes oder Vorbedachts und der Hast oder des Affects, welche das alte Recht in seiner richtigen Auffassung der Menschen, wie sie sind, kennzeichnet, tritt hier stark hervor. Dem Falle, wo jemand bereit war zu erklären, er habe die Schimpfworte im Zorn gesprochen, ist im Landrecht nicht, wie eS sonst sehr gewöhnlich in den alten Rechten geschieht,*) der Fall gegenüber- gestellt, wo er die Einrede der Wahrheit machte, sondern der Fall, daß er in Abrede stellte, solche Worte gesprochen zu haben. Daraus ist nicht zu entnehmen, daß das altbayerische Recht dieser Einrede keinen Platz einräumen wollte, sondern es sind in diesem Titel des Land- rechts solche Schimpfworte ausgeführt, die auf keine Thatsachen zurück- führen, welche sich bewahrheiten ließen, wie die -viehischen Scheltworte, oder die so allgemein gehalten sind, daß sie mehr eine ihn verachtende Charakteristik des Menschen als einen bestimmten Vorwurf ausdrücken, wie Bösewicht. Bei dem Schimpfworte Hutensohn ließe sich zwar der Beweis der Wahrheit denken, aber in den allermeisten Fällen, wo dieses, wie es scheint, früher sehr gangbare gemeine Schimpfwort ge- braucht wurde, war es eben nur ein Schimpfwort auf Sohn und Mutter, und weil es auch die Mutter berührte, würde der Beweis der Wahrheit zu den ärgerlichsten Nachforschungen geführt haben. Etwas anderes ist es mit dem Vorwurf der Lüge, bei welchem die Einrede der Wahrheit sicherlich nicht ausgeschlossen war. Läugnet der Angeschuldigte die Worte gesprochen zu haben, so kommt es darauf an, ob der Kläger den Beweis führen kann; unter- nimmt der Kläger den Beweis nicht, so macht der Angeschuldigte sich durch eidliches Abläugnen frei (s. unten §. 27).' Gelingt dem Kläger der Beweis, so kommt es zum Würderungseide (s. unten 8. 29).

*) Alam. Strafrecht S. 250. Krit. Vierteljahrsschrift. Vd. VIII. H. 2.

218 DaS Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. Die drei §§. 60—62 des Landrechts laufen auf den Schlußsatz aus, daß bei nicht durchgeführter Klage die Talion eintreten soll, „so ist der chlager allez dez schuldig dez der antwurter schuldig worden war." Aber §. 63, von dem Schimpfwort „ungetreuer Bösewicht" handelnd, setzt die Gerichtsbuße von 3 Pfd. 60 Pfgen. Dabei wäre noch die Möglichkeit, daß die Talion in Betreff der Buße an den Beklagten einträte, aber nach dem Schluffe des §. 60, der auch schon jenes Schimpfwort nennt, ist das nicht anzunehmen. Die Unebenheit ist vielleicht daraus zu erklären, daß §. 63 aus dem alten Landrecht stammt, 8. 60—62 aber nicht. Weit größer noch ist der möglicher Weise ebenso zu erklärende Widerspruch von §. 60 und 64. Nach §. 64, der sich als 8- 29 im alten Landrecht findet, tritt für den, der überführt ist, den Andern angesprochen zu haben, er sei „ein rechter Böswicht und er habe ihn verrathen und verkauft" eine weit schwerere Rechtsfolge ein als die deö 8. 60, welche an die römische actio aesti- matoria erinnert. Im 8. 64 heißt es: 1. Der ist dem Gericht schuldig worden Leib und Gut und den Leib mit dem Gut zu lösen (s. oben 8. 2); 2. er soll sogleich schwören, daß er jenes Freund sei; 3. drei Gerichtstage nach einander (Freysing 8. 46: ain tading) öffentlich im Gericht erklären, daß er jenen angelogen habe und was er da geredet habe, das habe er aus Neid und Haß gethan. Am Schluffe dieses 8. 64 ist noch darauf Bedacht genommen, daß ein solcher potenzirter Widerruf sich denn doch nicht erzwingen lasse, „aber ob er dez nicht laet, so sol man in sürbaz haben für ainen schedlichen man." Müßte man nun einen so bedeutenden Widerspruch zwischen 8. 60 und 64 annehmen, so wäre die Redaction des neuen Landrechts hier äußerst schlecht, wie die des Freysinger Stadtrechts» Eine andere Lösung der Schwierigkeit liegt aber nahe, nämlich baß im 8. 60 der Gedanke, die beschimpfenden Worte seien im Zorn ungevärlich ge- sprochen, für den zweiten Theil des 8. continuirt sei, während im 8. 64 betont ist, es sei durch Neid und Haß geschehen. Auf diese Weise kommen wir denn zurück auf den wichtigen Unterschied des Vor- bedachts und deö Affects. 8. 21. Der Vorwurf deö Meineides, das Beschelten des Eides

Das Strafrecht tu Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

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war eine besonders schwere Ehrverletzung, denn die Ehre war dadurch in ihrem innersten Kern angegriffen, wie die häufige Jdentificirung von Eid und «Ehre zeigt.*) Für diesen Vorwurf findet sich auch die Form „an seinen Eid sprechen." Schwsp. 229 W.: „Daz wir sprechen „an ir ere" daz meine wir also: der einem sprichet an stnen eit, oder an sin ewerc, oder daz' er niht geloubic st, oder daz man in saget von der kristenheit, daz er diu dinc getan habe, diu unkristenlich sink." Hier sind Vorwürfe auf eine Linie gestellt, die vor allem den Mann in seiner rechtlichen und sittlichen Sphäre herabsetzen. Vgl. Landshut 1279, §. 12: «Item pro verbis maledicis, quae vocant inter- dicta, vel qui in iuramentum alterius prorupit.“ Das Landrecht hat unter der Rubrik: „Der ainem an den ayt spricht" in §. 22 die Bestimmung: „Swer dem andern an den ayt spricht, der mit aufgerakter hant und mit gelerten Worten ge- sworn Wirt, und dez überwunden wirt mit dem rechten, der sol be- nennen, mit weu er im an den ayt gesprochen habe, der ist dem gericht schuldig worden dritthalb pfunt Pfenning und dem alz vil dem er an den ayt gesprochen hat" (Ingolstadt 1312, 8. 25). Dieser §. findet sich nicht in dem Titel von den Schelten, sondern folgt auf die Vor- schriften über die Art und Weise, wie im Gericht geschworen werden soll, in denen auch schon davon die Rede ist(§. 19, vgl. Rupr. II, 76), daß jemand die Hand aufhebt, aber in dem.Acte der Eidesleistung unterbrochen wird. Ein solches Unterbrechen der schlimmsten Art von Seiten des Gegners war es, wenn dieser dem nach seinem Recht schwören Wollenden in dem feierlichen Augenblicke („der — gesworn Wirt") den Vorwurf des Meineides zuschleudert — „in iuramentum alterius prorupit" — und diesen Fall hat das Landrecht vor Augen, was an das Verhindern oder Hintertreiben der Eidesleistung im älteren Rechte**) erinnert und noch unmittelbarer im österr. Landrecht §. 65 (83) sich erhalten hat, wie im Stadtrecht von Wiener-Neustadt §. 35: „Si quis aliquem a suo iuramento sub praetorio repulerit.“ Im oberb. Stadtrecht ist die Sache zweimal behandelt, zuerst im

*) Alam. Strafrecht S. 250. **) Lex Ribuar. LIX, 4; Burg. YIÜ, 2; Rogge, Gerichtswesen S. 182; Grimm, R.-A. 904.

220 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. ursprünglichen Terte im §. 26, wo aber die hohe Buße von 2 X 5 Pfd. 60 Pfg. erhalten ist, dann in den Zusätzen, §. 285, wo nur eine Buße an den Richter von 3 Pfd. 60 Pfg. erwähnt wird. Freysing, 8. 14, hat 2 X 3 Pfd. Buße. §. 22. Das oberb. Stadtrecht §. 90, entsprechend dem alten Landrecht 8. 47, hat nur die auch sonst in den alten Rechten immer wiederkehrende Bestimmung, daß der, welcher zum falschen Zeug - niß anstiftet, dem falschen Zeugen gleich zu achten sei. Diese Be- stimmung ist in das neue Landrecht 8. 322 übergegangen, aber im 8. 329 auch die Strafe deö falschen Zeugen angegeben: „Swer über- wunden Wirt mit fünfen, daz er falscher zeug ist gewesen, dem sol man die hant abslahen, und er sol die zungen lösen von dem gericht umb 60 und 3 Pfunt Pfenning und wer auch also überwunden Wirt, daz er falschen zeug gestellt Hab umb Ion, dem sol man also tuon." Freysing 8. 257 weicht hiervon nur darin ab, daß neben dem Gericht auch der Stadt 3 Pfd. 60 Pfg. zugesprochen werden. Auch die sonstigen Rechte dieser Gruppe halten fest an dem im mittelalterlichen Strafrecht verbreiteten Grundsätze, daß an dem Gliede gestraft werde, mit welchem gefrevelt wurde: Verlust der Hand und der Zunge oder eines dieser Glieder erschien daher als die gerechte Strafe des falschen Zeugnisses. Kleine Variationen fehlen dabei frei- lich nicht. Passau 1225, 8. 29, nachdem es sowohl dem falschen Zeugen als dem, der ihn ins Gericht führt, das Ausschneiden der Zunge gedroht hat, fügt hinzu: „et neutri imperpetuum in alicuius fori iudicio super causa qualicunque audienda ullatenus con- aretur“ (vgl. oben §. 13 a. E.), waö sich freilich, wenn es wirklich zum Ausschneiden der Zunge gekommen war, von selbst verstand. Das Fridgerichtsbuch von Regensburg S. 68 stellt Buße und Schadenersatz voran, aber „Hab er deö Gutes nicht, so flach man im haut und har ab und die zung an das Hackel." In den jüngeren Statuten S. 55 dagegen ist nur gesagt, daß dem, der einen falschen Eid schwört, wie dem Gottschelter, die Zunge an einem Haken aus dem Nacken gezogen werden soll. In jenem Fridgerichtsbuche S. 75 ist der Meineid noch besonders behandelt und eventuell Verlust der Hand gesetzt, im Falle deö Unvermögens den Schaden zu ersetzen und die hohe Buße zu zahlen. Sonst fallen falsches Zeugniß und Meineid sehr oft zusammen.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwig« Landrechlsbuch von 1346. 221 — Die Landfrieden 1244 §. 58, 1255 8. 49, 1300 §. 67 be- stimmen für Meineid einfach und unbedingt Verlust der Hand. §. 23. Nach dem Vorgänge der Landfrieden 1244 8. 72, 1255 8. 53, 1281 8. 23, 1300 8- 90 (Ruprecht II, 60) ist das Thema von ungerechten Maaßcn im neuen Landrecht 8- 343, 344 be- handelt, und außer den Bußen auch die bekannte Schau der Maaße erwähnt. Daö oberb. Stadtrecht (München) verfolgt diesen für den städtischen Verkehr wichtigen Gegenstand weiter im Detail 8- 329, 382; Anhang VII, 8. 57, 58 (s. auch RegenSburg S. 23, 97). Streng war schon Passau 1225, 8. 28: „Si quis olei seu lanae vel rei alterius libram, seu [aliam aliquam mensurum, quae non conceditur sibi a iudice presumpserit habere, iudici com- ponet quinque talenta. Si quis autem receptam a iudice minorabit, punietur tanquam falsarius pena, quae furi debetur.“ S. 24. In einem längeren Titel des neuen Landrechts, der sich großentheils mit ehelichen Verhältnissen beschäftigt, findet sich auch der 8. 103: „Ob ainer ain weip betrüg mit der ee," also von der Doppelehe handelnd oder genauer von der Eingehung eines neuen Verlöbnisses bei bestehender rechtmäßiger Ehe. Wer einer solchen That überführt wird, dem soll man die Hand abschlagen, mit welcher er die neue Ehe gelobt hat und dem Richter soll die Buße von 5 Pfund 60 Pfg. zufallen. Er soll aber auch der Frauen ihr Gut wkedergeben, was voraussetzt, daß er schon von Seiten der Frau die Heimsteuer, von weicher im Folgenden mehrfach gesprochen ist, in Empfang ge- nommen hat. — Im alten Landrecht und im oberb. Stadtrecht ist kein dem 8- 103 entsprechender Artikel, wohl aber im Stadtrecht von Frey- sing 8- 84. Hier ist die Strenge gemehrt, insofern einem solchen Manne nicht bloß die Hand abgeschlagen, sondern die Zunge, mit welcher er die Ehe gefälscht hat, auö dem Nacken gezogen werden soll (vgl. oben 8- 22). Die Strenge geht auch noch in einer andern Richtung weiter: der Betrüger soll der Frau ihr Gut mit der Zwi- gült wiedergcben, dem Richter 5 Pfund 60 Psge., der Stadt 3 Psd., und hat er des Gutes nicht, „so sol man jn mer an mail an legen nach des gerichtz und dez Ratz Rat."

222 Das Strafrecht in Kaiser Ludwig« LandrechtSbuch von 1346. §. 25. Das neue Landrecht, wie das alte, das oberb. Stadtrecht und das Stadtrecht von Freysing beginnt im §. 1 mit der Regel: „daz nieman (dhain richter noch amptman) den andern noeten sol zuo dhainer chlage."*) Dieser Satz, dessen leicht zu er- kennender Hintergedanke von der Glosse zum Sachsenspiegel dahin auö- gedrückt wird, „daß viel Richter daran Unrecht thun, daß sie die Leut zwingen zu klagen, um ihres Nutzens willen, auch daß sie desto mehr Buße und Strafgeld bekommen," ist für bürgerliche Sachen gültig,' weil „jeder seinen Schaden wohl verschweigen mag, so lange er will," führt also auf den Verzicht zurück, in Strafsachen erhebt sich aber darüber die Rücksicht, daß die Klage, ein schwerer Angriff auf einen Andern, wenn sie nicht vollständig durchgeführt werden konnte nach dem formell eigenthümlich gegliederten Proceßgange, einen gefährlichen Rückschlag auf den Kläger zur Folge hatte, daher dieser reiflich über- legen mußte, ob es gerathen sei die Klage anzustellen oder nicht. Von dem Satze, daß niemand zu einer Klage gezwungen werden soll, gibt es aber Ausnahmen. Das neue Landrecht nennt: a. Fliezzent Pogwunden, die mit scharfem Ort geschehen (s. oben §. 8). Das alte Landrecht macht diese Ausnahme nicht (s. R ockin- ger S. 17). . - ' ' ' b. Todtschlag. c. Notnunft. d. Offenbar Heimsuchen, das mit gewaffneter Hand geschieht. e. Offenbar Diebstahl. In diesen Fällen soll der Geschädigte (oder dessen Familie) klagen, aber diesem Zwange entspricht die Befreiung von der Verantwortlich- keit, die sonst für den Ankläger besteht, „aber im selb an schaden, daz er sein dhain entgeltnüz Hab gen dem richter und auch gen dem, den er angechlagt hat." Es ist also nicht gesagt, daß in den hervorge- hobenen Fällen der Richter von Amtswegen einschreiten solle, sondern daö Princip der Privatklage ist festgehalten (s. auch §. 30), aber frei- lich leidet dabei eine Regel Einbuße, die dem alten Rechte natürlicher

*) Vgl. 1. un. C. ut nemo invitus agere vel accusare cogatur (III, 7). Ssp. I, 62, §. 1. — Heumanni Opusc. p. 269.

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schien bei der Herrschaft des Anklageprincips, daß nämlich die Klage zurückpralle auf den, der sie nicht durchzuführen vermöge.*) Der Grund jener Ausnahme ist für a. b. d. die gewaltthätige Friedensstörung, für v. die Schwere dieses überhaupt so vielfach in den alten Rechten ausgezeichneten Verbrechens, für 6. die Schimpflich- keit der ebenfalls von jeher ausgezeichneten Missethat des Diebstahls. Daö Prädicat „offenbar" bei 6. und s. ist nicht identisch mit „hand- haft," sondern eine Heimsuchung mit gewaffneter Hand war leicht evident zu machen und der Diebstahl ist offenbar,**) den „einer auf den Dieb wohl erzeugen mag," ohne daß der Dieb gerade beim Stehlen ergriffen zu sein braucht. ■ Von der nunmehr als Regel auftretenden Ausnahme, daß beim offenbaren Diebstahl geklagt werdm müsse, bringt §. 32 des neuen Landrechts wieder eine Ausnahme, nämlich wenn Dienstboten Haus- geräth beseitigt haben. Zwischen diesem §. 32 und dem correspon- direnden §. 64 des oberb. Stadtrechts besteht aber eine nicht unbe- deutende Verschiedenheit, während der kurze §.21 des Freysinger Stadtrechts mehr mit §. 32 des neuen Landrechts übereinstimmt. Nach Rockingers Tabelle dürfen wir annehmen, daß das oberb. Stadt- recht sich hier nicht vom alten Landrecht entfernt habe, daß sich also dort die ursprüngliche Bestimmung finde, die dahin lautet: Die Herr- schaft könne das Beseitigte an sich nehmen und die Sache fallen lassen, wenn sie den Dienstboten (Ehehalten) behalten wolle, der Richter aber, welcher Kunde davon bekommen habe, möge doch einschreiten zum Be- huf der ihm fälligen Buße. Dagegen ist im neuen Landrecht dkstinguirt, so'daß der Richter keine Wette erhalten soll, wenn „der Herr oder die Frau mit dem Ehehalten nicht abdingen und keinerlei Gut darum nehmen weder heimlich noch öffentlich," geschähe dieß aber, so soll auch der Richter seine Buße von dem Ehehalten haben. Der Diebstahlsfall des §. 32 ist ein ganz specieller Fall, daher die Gestattung des Abmachens in der Stille zwischen dem Be- stohlenen und dem Diebe nicht auszudehnen, so daß das Verbot in

*! Ztschr. für deutsches Recht XVIII, 184 ff., 198. **) Cf. 1. Baiuv. IX, 16: „Ut nemo de probato furto compositionem a latrone auius sit accipere, nisi ante iudicem suum judicetur.“

224 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

der angeführten Stelle bet lex. Baiuvariorum, das sich auch sonst oft findet,*) als Regel dadurch nicht aufgehoben wird. WaS aber vom unehrlichen Diebstahl gilt, gilt nicht auch für ehrliche Delicte. Wegen Verwundung mit scharfem Ort konnten die Parteien sich mit einander berichten ohne des Richters Wissen, was denn freilich dem Richter an seiner Buße unschädlich sein sollte**) wegen des Friedens- bruchs (Landr. §. 169). Auch bei einer Art der Feldschädigung ist erwähnt, daß die Parteien sich freundlich und lieblich mit einander be- richten durften (Landr. §. 69). Dem Richter als Vertreter der öffentlichen Interessen ist es streng verboten, heimlich oder öffentlich Gut von einem Verbrecher oder eines Verbrechens Angeschuldigten zu nehmen, und ihn auf diese Weise durchschlüpfen zu lassen (Landr. §. 30, 46). Dagegen soll der Richter, in demselben Interesse, wenn ein armer Mann mit seinem Ueberge- nossen etwas zu schaffen hätte, den er aus Furcht nicht zu beklagen wagte, dem armen Manne des Rechten helfen (Landr. §. 1). §. 26. Der Herrschaft des Princips der Privatklage entspricht der schon erwähnte Rückschlag der Nicht durchgeführten Klage auf den Kläger. Für die Behandlung dieses Thema's ist es nicht überflüssig die Terminologie zu beachten, welche sich für das Durchführen der Klage und Obsiegen im Rechtsstreite wie für dessen Gegensatz gebildet hat. DaS regelmäßig gebrauchte Wort für den Sieg ist „behaben," entweder einfach: der soll bchabt haben,.der da behabt hat u. dgl. (Landr. 8- 65, 195, 308, 323,. oberb. Stadtrecht 8. 8, Schwsp. 176 W.), oder: wer vor Pen Rechten etwas behabt (Landr. 8. 11, 17), oder : sein Recht, seine Ansprache, sein Gut be- hüben (Landr. 8. 25, 38, 278), „sck soll der Kläger seine Klage und seine Schuld behabt haben" (Landr. 8- 8). Der daraus für ihn her- vorgehende Vortheil wird ausgedrückt: „deß soll er genießen" (Landr. 8. 51, 122, 225). Fällt der Kläger mit seiner Klage durch, so heißt es: „ihm ist Bruch geschehen an seinem Recht" (Landr. 8. 25, 122,

*) Pertz, Hon. leg. I, 7 §. 3, 12 §. 5, 84 §.4, 7; lex Rib. LXXIII, 1; lex Burg. LXXI. — Schwsp. C0BXV, 51 W.; vgl. alam. Strafrecht S. 81. **) Bgl. Wiener-Neust. §. 11, 68.

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191, 270, 286, 310—58, 70), und auf Seiten des Antworters oder Beklagten, der dem Angriffe glücklich entgeht, ist der regelmäßige Aus- druck „ enlbrefien" *) (entpresten- gebraucht: „wär aber daz der ant- wurter dem anchlager enbräst" re. (Landr. §. 23, 51, 56, 57 u. a.). Hier ist dann ebenfalls der Zusatz „deß sol er genießen" gebräuchlich (Landr. 8- 122, 225). In diesem letzteren Falle ist der Rückschlag auf den Kläger 1. am häufigsten vollständige Talione Landr. 51: „so ist der anchlager de; selben schuldig dem richter und dem antwurter)" st auch §. 60, 61, 62, 197. 2. Bisweilen nur die halbe Buße. Landr. 22 (s. auch 8-180,- 181): „so ist der chlager dem antwurter und dem gericht halb als vil schuldig, dar umb da; er in angemuolwilt hall" Dieser letztere Ausdruck weist auf die im bayerischen Rechte gewöhnliche Form des Voreides oder Calumnieneides hin. Landfr. 1281, §. 62 (1244 8. 84, 1255 8- 65): „Der sol des swern, daz er in nicht an muöt- wille."**) Regenöburg S. 66, 67, 70, 71 zeigt, daß dieser Voreid wenigstens nicht immer ein Eineid war, sondern selbander und selb- dritt geschworen wurde. Wenn man nun aber aus jenem §. 22 des Landrechts entnehmen darf, daß die Buße des sachfälligen Klägers auf seinen Muthwillen zurückzuführen sei, so wäre doch der Schluß unrichtig, daß allgemein die ganze oder halbe Talkon im altbäyerischen Processe nur den böswilligen Ankläger getroffen habe. -Der Ankläger konnte immerhin im guten Glauben und mit der Ueberzeügung von der Schuld des Gegners die Klage erhoben haben, wurde aber von seinen Zeugen im Stich gelassen und der Angeklagte machte von seinem Rechte Gebrauch, mit seinem Eide sich zu entschuldigen — „enbräst aber der selb mit seinem ayde" (Landr. §. 57). In dieser Beziehung und durch dieses Mittel fand gerade das „Enrbresten" regelmäßig statt-

*) Vgl. Heumanni Opusc. p. 204; Schweller I, 266. — Landfrieden 1281, §. 5. — Augsburg 1276, S. 66. — Schwyz. Landbuch S. 33, 63. **) Nürnberger Statuten in Siebenkees' Beitr. V, 212: „behaben mit sei- nem aide daz er mit im niht Mutwille und in durch laine rachsal noch vient- schaft anspreche ane allez geverde und daz er wenn daz er zu der fache recht habe."

226 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. Böswillig verfuhr ein solcher Ankläger nicht, aber er hätte sich besser vorsehen sollen. 3. Eine Art der Talion war es auch, wenn der Angeklagte, der sich mit seinem Eide geledigt hatte, nun noch mit seinem Eide be- theuerte „waz er des rechten schaden genommen Hab" und der Kläger ihm demgemäß zu leisten hatte (LandQ §. 172). 4. Der genannte Rückschlag trat aber in einem Falle nicht ein. Landr. §. 42: „Uns duncht auch guot und recht ob am man ainen pringt ze fronvest für ainen schedlichen man und verpürgt in ze recht- vertigen alz recht ist, und hat die zuo dem rechten Pracht, die im des rechten helfen wellent, und geschicht im pruch an dem rechten, er sol darumb gen dem gericht noch anders nieman nichtz schuldig sein." Dieser Artikel findet sich nicht im alten Landrecht und im oberb. - Stadtrecht, wohl aber im Stadtrecht, von Freysing §. 30, wo am Schlüsse ein Grund, der Ausnahme hinzugefügt ist: „daz ist darumb erfunden, das er das Recht mit Nichten saumpt." Das rasche Drein- sahren bei hergelaufenen Menschen, die schädlich" zu sein schienen, entschuldigte auch den, der im guten Glauben, die Anklage durchführen zu können, damit durchfiel, obgleich er meinte seiner Sache sicher zu-sein. ‘ - Der Ausdruck im §. 42 „und verpürgt in ze.rechtvertigen alz recht, ist" findet seine Erklärung aus §. 46 (altes Landrecht §. 23, oberb. Stadtr. §. 82, Freysing §. 33), wo vorgeschrieben ist, daß, wenn jemand einen Menschen als einen-schädlichen. Mann wolle sahen lassen, er mit 10 Pfund Pfgen. Bürgschaft zu leisten, habe (s.. auch Freysing §. 28); wäre der Angreifer aber ein-Gast, der nicht ver- bürgen könnte, so solle der Richter beide behalten*) 14 Tage lang, und wenn der Gast binnen dieser Frist die Bürgschaft nicht beschaffe, so sei der Angeschuldigte frei und der Gast dem Richter dieselbe Summe von 10 Pfund als Buße schuldig. Wenn der Beklagte dem Kläger „mit dem Rechten entbrosten ist," so kann er einen Gerichtsbrief darüber fordern. Die regelmäßige *) Vgl. Edictum Theoderici §. 13; Ssp. I, 61 §. 1; Richtstcig 33, §. 4; Grimm, WSth. II, 367. — Kaltenbaeck, Pand. XL, 12; LXVIII, 23; LXIII, 21; CLXXXVII, 15. — Siebenkees' Beiträge,!, 50. P. G. O. Art. 11 ff.

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Wendung, in welcher dieses angegeben wird, ist: „so soll.man ihn zu fürbann thun darum, und des Gerichtes Brief geben."- Diese Ein- richtung bestand nicht nur für Malefizsachen, sondern ebenfalls für den bürgerlichen Rechtsstreit (Landr. 8 30, 46, 57, 188, 195, 197, 201, 210, 225, 262, Rupr. II, 85, M. B. II, 495, 500), und diente zunächst zum Schutze gegen jeden Anspruch-,des Klägers in der- selben Sache (non bis in idem). Landr. §. 201: „den sol man vor gericht darumb ze fürban (tun) gen ienem dem er enbrosten ist." Schmeller l, 176 erklärt sehr richtig Fürbann als: „Verkündung (eines vor Gericht unschuldig oder im Recht Befundenen) in den Schutz des Gerichtes gegen den Kläger oder Angreifer" und vertveist auch auf die Würzburger Landgerichtsordnung von 1612, wo stch der Aus- druck findet: „dem purgierten Jnzichter seinen Friden bannen." Die Besorgung des Fürbanns hatte gegen eine Sportel der .Fronbote. Landr. §. 262: „Swem auch mit dem rechten ertailt Wirt, daz im der fronbot ze fürban tuon sol, der sol dem fronboten nimer geben dann vier Pfenning der münz, da ez inne ist.-" In einem besonder» civil- rechtlichen Falle des Landr. §.188 soll der Gerichtsschreiber dafür die Sportel von 12 Pfenningen erhalten. 8. 27. Auf dem Wege von der erhobenen Anklage bis zur Ver- urtheilung des Angeklagten oder , bis zu seiner Ledigung, die - ihren Ausdruck erhält in dem Fürbann, nehmen, die Proceßgegner je nach den Voraussetzungen verschiedene Stellungen zu einander ein .und können die Mittel, mit denen sie gegest einander operiren, nach der einen, und andern Seite hin sich günstiger und ungünstiger gestalten. Der Gegen- satz der handhaften und nicht handhaften That, wenn auch nicht gerade diese Terminologie gebraucht ist, macht sich vor allem geltend: - I. Von der handhaften That ist am deutlichsten die Rede im 8. 48 des Landrechts vom Straßenraube: „Wer auch, die strazz beraubt, wirk er damit begriffen und chümt gepunden undgevangen für auf daz recht, so sol der, dez daz guot-gewesen ist, berechten alz.vorge- schriben ist" ic. ES ist hier bloß die Aufgabe desGeschädigtmresp. Klägers, sein Gut zu berechten (s. unten 8. 29). Allgemeiner ist 8. 41: „War daz ainer oder ainew für gericht chumt gepunden und gevangen umb swelcherlay sache daz ist, da mit man. im den leip an- gewinnen mag oder sol, da sol dhaiy verzicken nicht schaden, weder

228 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. von vorsprechen oder von anchlag, man sol hincz im wol richten alz die ansprach stet." Statt der letzten Worte hat Freysing §.28: „man sol richten hincz im nach der schuld als der Stadt Recht ist und als unsers Herrn Buch sagt." Einige Schwierigkeit macht hier das viel- leicht etwas verunstaltete Wort „verzicken" und selbst Schmeller IV, 223 bleibt bei der Erklärung desselben in der Schwebe. Er führt die Stelle an nach dem reformirten Landrecht von 1588 und fügt hinzu: „Etwa Recriminatio oder aber Exceptio peremtöria oder ein Ver- zeihen, Verzichten des Klägers?" Er ist aber sogleich wieder geneigt, diese ganz unhaltbaren Vermuthungen aufzugeben, weil fast derselbe Tert im Landrecht von 1346 unter der Rubrik „umb Jnzicht" im Titulus furtorum stehe. Dieß ist allerdings zu beachten und trotz der allgemeinen Wendung „umb swelcherlay sache daz ist" mag zunächst an den handhaften Diebstahl zu denken sein, so daß der leitende Ge- danke des §. 41 kein anderer ist, als der des §. 48 vom Straßen- raube: bei der handhaften That bedarf es weder eines Beweises noch ist ein Gegenbeweis zulässig, daher läuft der Proceß rasch seinem Ende zu, ohne „Verziehen" von Seiten des Anklägers oder des Vorsprechers des Angeklagten; der Erstere braucht nicht den Zeugenbeweis zu führen, der Zweite hat keinen Entschuldigungseid. *) II. Die Fälle der nicht Hand haften That können bei dieser ihrer negativen Gemeinschaft mehr oder weniger verschieden sein. 1. Meistens steht der Abläugnungsekd oder Entschuldigungöeid als Recht des Angcschuldigten formell ckn erster Stelle da, aber.nur formell, es hat schön der Umschwung in dem Proceßgange stattge- funden- daß in allen Fällen, wo der Ankläger seine Anklage durch Wissende oder Zeugen bewähren kann, er mit zwei Zeugen zur Seite jenen Eid zurückdrängt. **) Das zeigt die immer wiederkehrende Wen- düng: „Laugent er aber sein, so sol man sein recht darumb nemen mit seinem ayde, es bezeug-dann der chlager mit zwaien zu im, die es gesehen und gehört haben, daz er es getan Hab." Landr. §. 22, 25, 27, 51, 60, 61, 62, 64, 72, 73, 83, 85, 122, 142, 166, 170

*) Vgl. Siegel, Gerichtsverfahren I, 122. Al brecht, comm. iuris Germ, antiqui doctrinam de probationibus adumbrans I, p. 65.

DaS Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 229

171, 172, 176, 179, 180, 205, 206, 225, 230, 238, 240, 244, 247, 248, 270, 278, 281, 287> 306, 315. Die zwei Leute sind als Wissende deutlich bezeichnet (§. 73: „die ez warö weten"), aber sie treten mit ihrem Eide zu dem Eide des Klägers hinzu, so daß die Form der Eideshülfe noch durchschimmert (§. 73: „die mit im swern," §. 142: „die dez mit im sweren"). 2. Bei Verwundungen mit gewaffneter Hand wurde der Ab- läugnungseid des Angeschuldigten schon zurückgewkesen, wenn der Kläger allein auf seinen sichtigen Schaden beschwur, daß jener und niemand anders es gethan habe (Landr. §. 164). Verwandt ist es, daß nach §. 73 derjenige, dem Heu oder gewonnenes Holz weggeführt war, auf sein genommenes Pfand bereden konnte, daß der Andre ihm das Holz oder das Heu entwendet habe, „hat er aber nicht pfant, so sol man sein laugen darumb nemen mit seinem ayde — es möcht dann iener war gemachen mit zwaien, die ez wars weten, die mit im swern, daz er im sein holcz oder haew genomen Hab;-" s. auch §. 74, 75. 3. Vereinzelt steht die Vorschrift im Landrecht §. 329, daß ein falscher Zeuge mit fünfen überwunden werden soll: „Swer überwunden Wirt mit fünfen, daz er falscher zeug ist gewesen" rc. Dieser §. 329 (Freysing §. 257) hat keinen entsprechenden Artikel im alten Landrecht und im oberb. Stadtrecht. 4. Im Gegensatz zu den genannten Fällen finden'wir zwar auch, daß von dem Angesprochenen gesagt ist: „da sol man sein laugen umb nemen mit seinem aide, und da gehört dhain zeug über," Landrecht §. 226; s. auch §. 178, 232, 241, 295, 324. Aber eö sind das Fälle, in denen streitige Thatsachen zu bewähren sind, die entweder dem Strafprocesse noch gar nicht angehören, oder nur dessen Peripherie berühren. Ganz fremd ist aber der Eineid der Entschuldigung ohne' jene Eventualität des klägerischen Dreieides dem Strafverfahren nicht: a. Wir sehen aus §. 54, daß, wenn der Richter jemand an- spricht, er habe einen Frieden an jemand gebrochen, der Richter nicht wie ein Geschädigter, der als Kläger auftritt, Zeugen produciren kann, daher dem Angesprochenen einfach der Abläugnungseid zusteht; s. auch §. 45 a. E., 174. Warum der Richter in solchem Falle keine Zeugen ausführen soll, ist deutlicher im Stadtrechl von Freysing §. 32, als im Landrecht §. 45, 54 mit den Worten angegeben: „wann der

230 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

Richter chainen zeug umbseinpuß gelallten mag" (vgl. unten §. 29 über die Wendung „nach beim zeug"), aber der tiefere Grund ist doch vielleicht darin zu sehen, daß die zwei Zeugen, welche hinzutreten zu dem Eide des Anklägers, eben hierin noch formell als Eideshelfer er- scheinen, von der Eideshülfe aber für den Richter nicht die Rede sein kann. d. Kommt der einer schädlichen Sache Bezichtigte freiwillig un- gebunden und ungefangen vor Gericht, so genießt er den Vortheil, sich mit seinem Eineide entschuldigen zu können, *) worin die ursprüng- lich allgemeinere Regel enthalten ist, die sich noch als solche im Rechts- briefe von Passau 1225, §. 17, findet. Es stimmen hierin überein Landr. §. 31 und 56, nur daß die erstere Stelle den Fall behandelt, wo einer geziehen wird einer schädlichen Sache, die ihm an seinen Leib und an seine Ehre geht, §. 56 dagegen speciell der Notnunft gewid- met ist, bei welcher jener Satz dann nicht gelten soll, wenn die wegen Rothzucht klagende Frau mit dem Manne kämpfen will (s. unten §. 31). §. 28. Der Landfrieden 1300, 8. 100, beschränkte die Rüge- pflicht auf die drei Capitalsachen, Diebstahl, Notnunft und Todtschlag: „Wir setzen auch, daz alle Rügung abfi, dann umb di dri sach, die zu dem tot ziehent, daz ist diuf, notnunft und totsleg." Das Landr. §. 266 geht weiter und beseitigt die Rügepflicht gänzlich, weil dadurch großer Unwille und Haß unter den Leuten entstanden sei. Es konnte aber jemand durch das Gerücht einer an Leib oder Ehre gehenden Sache bezichtigt sein**) und davon handeln §. 30, 31 des Landrechts unter der Rubrik „Jnzicht." Das accusatorische Princip ist aber noch gewahrt in dem Verfahren, welches §. 30 (oberb. Stdtr. §. 67, Freysing §. 20) vorschreibt. Der Frohnbote soll an dem ersten Ge- richtstage dreimal mit lauter Stimme rufen, ob ein Ankläger auf- treten wolle; meldet sich dazu jemand, so soll man ihm Tag geben zu dem nächsten Gericht; kommt dann niemand, so kann sich der Jnzichter mit seinem Eineide ledigen; kommt aber jemand zu dem zweiten Ge- richt, der ihn um. die Jnzicht fertigen will, so soll der Richter jenen gebunden und gefangen zu Recht stellen, kommt niemand, so ist er ledig

*) Ssp. I, 68, §. 5; Augsburg 1276, S. 49. **) Vgl. Biener, Beiträge zu der Geschichte des Jnquifltiousproceffes. S. 21.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 231 und man soll ihn zn Fürbann thun. Für den Fall, daß ein Ankläger auftritt, der die Jnzicht wahr machen will, sagt der Tert: „und sol hincz im richten als der schrännen recht ist und dez puochö sag." In dieser allgemeinen Verweisung ist enthalten, daß der als gebunden und gefangen Behandelte keinen Entschuldigungseid hat, wie er nach 8.31 ihm zusteht, wenn er freiwillig, ungebunden und ungefangen hervortrktt. Die Terte der drei correspondirenden Rechtsquellen, des Landrechtö, des oberb. Stadtrechts und des Stadtrechtö von Freysing, sind nicht gleichlautend und die Wortfassung des Landrechts ist nicht sehr klar, aber der hervortretende Hauptpunkt scheint nur zu sein, daß ein inqui- sitorisches Verfahren für solchen Fall der Jnzicht noch nicht geltend geworden ist. - Das oberb. Stadtrecht hat einen Schluß, der im Landrecht und im Freysinger Stadtrecht fehlt: „war aber, daz er aus dem rechten entwich, so ist er der inzicht schuldig;" s. auch Passau 1300, 8. 4. 8. 29. In einem Falle war es dem Geschädigten -gestattet, für den im Vorigen oft genannten Dreieid persönlich einen dreifachen Eid zu leisten, aber nicht zur Ueberzeugung des Gegners, sondern um sein gestohlenes Gut wieder zu erlangen. Landr. 8- 38 (s. auch 8. 269): „Wem sein guot verstoln Wirt, chümmt daz für recht, daz sol er be- rechten sein hant selb drittem, *) oder ain mit drein ayden, daz ez ze der selben- zeit sein waer, e daz ez im deuplich verstoln wmd und heut sein sey, dez sol er geniezzen^ rc. (oberb. Stadtr. 8. 71). Sehr genaue Bestimmungen enthält das Landrecht über den Würderungseid von Seiten des Geschädigten,**) und zwar finden wir hier ein Analogon des »secundum qualitatem pecuniae“ bei der Entschuldigung***) (1.Baiuv.I, 3; Landfr. 12448.77, 1255 8.56, 1281 8. 58). Der Würderungöeid ist Eineid, wenn der Schaden!) die Summe von ’/2 Psd. Pfenningen nicht übersteigt, Dreiereid, wenn der Betrag höher ist. Landr. 8. 27: „und wirt er also überwunden,

*) Vgl. Memmingen 1 (Freyberg V, 250). **) Ueber das ältere Recht in Betreff dieses Eides s. Siegel, Ecrichtsvcrf. I, 158, 159, 174. Zn den Landfrieden kommt bei der Heimsuchung ein, Wür- derungseid des Schädigers vor; s. oben §. 19. ***) Siegel I, 189. !) Ueber den Begriff des Schadens s. Albrecht, de probationibus II, 38.

232 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

so sol der chlager betewem mit seinem ayde, waz er des Verziehens und des rechten schaden genomen Hab, ist er under ainem halben pfunt Pfenning: ist er über ain Halbs pfunt, so sol sein hant selb drittew sein," §. 60 (unrichtig interpungirt bei Freyberg), 61, 65, 68, 70, 80? 137, 171, 188, 201, 221, 243, 247, 279, 296, 335. Nach dem Betrage des gewürderten Schadens pflegt sich die dem ' Richter zufallende Buße in der Weise zu richten, daß der Richter halb so viel bekommt. Landr. §. 70: „dem richter halb alz vil ze puoz als lener betewert der den schaden genomen hat;" s. auch §. 60, 72, 73, 74, 171, 188, 201. Es folgen aber im 8.60 noch die Worte: „und darnach sol der richter haben nach dem zeug 72 Pfenning." Kürzer ist der entsprechende 8- 42 des Freysinger Stadtrechts: „so ist jener dem gericht alz vil schuldig und 72 dn. nach dem zeug." Wie die Vergleichung von 8. 61, 65, 321, 335 des Landrechts zeigt, be- deutet dieses „nach dem zeug," daß, wenn es zum Arte des Zeugen- beweises gekommen ist, dem Richter dafür als Sportel die Summe von 72 Pfgen. zukommt. Auch wenn der unternommene Zeugenbe- weis mißlang ■— „wem pruch daran geschiht" — hatte der Richter diese Summe zu fordern; s. Landr. 8- 321. Ebenso steht im Landr. 8. 304: „dem gericht . nach dem ayt schuldig 72 Pfenning." 8. 30. Das Verfahren, um zu ermitteln, ob dem Feldnachbarn durch Ueberpflügen :c. ein Nachtheil entstanden sei und bis zu welchem Betrage ist im 8. 70 und 137 genau beschrieben und als Kund- schaft*) bezeichnet (s. auch M. B. VII, 177; IX, 269; X, 173 ff.; XXV, 296 ff.). Freysing 8- 53 widmet dem Gegenstände im An- schluß an Rupr. II, 45 noch eine besondere Auseinandersetzung. Den Hintergrund bildet die Annahme, daß dergleichen in der Regel nicht böswillig geschehe, sondern daß eine Irrung vorliege (s. Grimm, Wsth. III, 671, Quellen zur bayerischen Gesch. VI, 361), die zweck- mäßig durch unparteiische Leute gehoben werden könne.**) ZuKund-

*) Schmeller II, 311; Auers Glossar; vgl. über Vroüunäo-teotis Grimm, R..A. 858; Siegel I, 194. **) Das altere Verfahren des, bayerischen Rechts s. bei Siegel I, 125; vgl. über die Untergänge in der Schweiz Blum er, Staats- und Rechtsge- schichte II, 203. '

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1316. 233 schastem sollen auf beiderseitiges Verlangen durch den Fronboten Leute entboten werden, die „weder Theil noch Gewinn daran haben" (vgl. §. 65), diese sollen in Gegenwart des Richters oder Fronboten auf ihr Gewissen und bei ihrem Eide die Ackergränzen angeben und derjenige, zu dessen Gunsten der Spruch lautet, „mag eö fürbas wohl haben ohne Notred"*) (Landr. §.70, ,136, 137). Es ist aber auch des Falles gedacht, daß einer der beiden in Collision Gekommenen glaubt, sein Recht sicher Nachweisen zu können und sich -der Gefahr einer Benachtheiligung durch das schiedsrichterliche Verfahren nicht aussetzen will, dann kommt es zum ordentlichen Processe; „däucht aber iemant, daz man im ze nachm gen wolt, der mag wol da für sten, und niag ez verantwurten alz ain man sein aigen und lehen zu recht verantwurten spl." Das Verfahren mit Kundschaft kam ebenfalls zur Anwendung, wenn zwei Dörfer in Streit gerathen waren, um die Gränzen ihre „Gemain" — d. i. des Gemeindlandeö**); s. Landr. §. 136 ff. §. 31. Eine besondere Betrachtung verdient das eigenthümlich gestaltete Gerichtsverfahren wegen Nothzucht (s. oben §. 10). Es werden im Landr. §. 56—59 folgende Fälle unterschieden: 1. Ist der Mann nicht gebunden und gefangen, und kommt er auf die Vorladung ohne Weigerung vor Gericht, so, „soll man sein Recht darum nehmen, daß er es nicht gethan habe und soll ihn nicht überzeugen" (Landr. §. 56); er kann sich also mit seinem Einekde frei machen, aber wenn die Frau sich zum Kampfe erbietet, so soll man sein Bereden nicht nehmen***). Ueber einen solchen gerichtlichen Zweikampf bestimmt §. 58: „Ver- mäzz aber die fraw sich champfs mit im, da sol man in peden tag aufgeben, und welches dez champfs abgieng und dez nicht volfürte, dem ist pruch an dem champf geschehen und an allen seinen rechten."

*) Zöpfl, Werth. I, 45, 344 ff. **) Grimm, WSth. III, 635, 636; Schweller II, 558. ***) Zu dem Satze, daß der Eid zurückgedrängt werde durch das Erbieten von klägerischer Seite zum Zweikampfe s. 1. Fris. XL, 3, XIV, 5 (Burg* XLV); Pertz, Mon. leg. II, 107; Schwsp. 63, 156, 194, 208, 350, 360 W.; Augsburg 1276, S. 52, 53; Hofrecht von Worms e. 19; vgl. Rogge, Gerichtswesen S. 182, 206; SiegeU, 206; alam. Strafrecht S. 157, 175. Krit. Vierteljahrsschrift. Bv. VIII. H. 2. 16

234 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. Es ist hier nicht vom Unterliegen im Kampfe die Rede, sondern vom Zurückweichen vor demselben, wenn der Tag schon bestimmt ist*). Die Folge des Unterliegens in dem Kampfe ist nicht ausgesprochen, aber wie diese Folge für den Mann unfehlbar die Strafe der nun festgestellten Schuld, also der Nothzucht, war, so kann man annehmen, daß der Rückschlag auf die im Kampfe unterliegende Frau derselbe war, wie er im §. 57 ausgesprochen ist für den Fall, wo die Frau sich nicht zum Kampfe erbietet und der Beklagte den Reinigungseid leistet: „und hat sich der frawen leip und guot in gerichtz gewalt ver- vallen, und den leip mit dem guot ze lösen, aigen und lehen sol den erben ze allen zeiten beleiben" (s. oben §. 2). Daß eine Frau sich zum gerichtlichen Zweikampf erbieten konnte, ist wohl schon aus der lex Baiuvariorum zu entnehmen, obgleich die betreffende Stelle nicht nothwendig bloß daraus zu beziehen ist. Es heißt im Dextus tertius III, 30 (Merkel p. 399, vgl. p. 294): „De feminis vero eorum, si aliquid de istis actis contigerit (Tödtung, Verwundung K.), omnia dupliciter conponantur; et quia femina cum arma se defendere nequiverit, duplicem con- positionem accipiat**); si autem pugnare voluerit per auda- ciam cordis sui sicut vir, non erit duplex conpositio eius, sed sicut fratres eius ***), ita et ipsa recipiat.“ Die Anschauung, daß eine Frau den Vorzug, den das Reckt dem als wehrlos gedachten Weibe zuwende, verliere, falls sie sich wie ein Mann gerire, findet sich auch in andern Rechtens-) und hat eine Analogie in der Be- *) Vgl. über das alte „inotivus" Maurer, Gerichtsverfahren §. 41, 42; Siegel I, 52. **) S. auch 1. Baiuv. XIII, 9; XVI, 5; Alain, Hloth. XLVIII, 2; XLIX, 2; L, 2. — Ofen 257; vgl. Grimm, R.-A. 404; Weinhold, die deut- schen Frauen S. 124. ***) Das Wcrgcld (— Manngeld) einer Frau wird erst existent durch Anlehneu an das Wergeld ihrer Brüder; s. Strafr. der Langobarden S. 17. f) Lex Burg. XXIII, 3; XCU, 2; Ed. Roth. 378 vgl. mit 278 (Strafrecht der Langob. S. 46). — Grimm, Wsth. IV, 344, §. 28. — Merkel ad I. Baiuv. p. 399 zieht aus VernalekenS Alpensagen, S. 383, eine Stelle eines österr. Weisthums hieher, die mit dem gerichtlichen Zweikampfe einer Frau, wie Merkel anzunehmen scheint, nichts zu thun hat, aber doch das obige Thema etwas berührt. Es ist an jener Stelle, mit welcher wieder- holte Ansprüche in Kaltenbaecks Sammlung übereinstimmen, von einer

. Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 235 stimmung des Ssp. III, 2 über Pfaffen und Juden, die Waffen führen. In dem Codex, aus welchem Scherz im Jahre 1727 den Schwabenspiegel als Jus provinciale Alemannicum herausgab, lautet c. 229: „Sprichet ain Franc ain Man an umb die fach da kämpfe umb ertailt Wirt, Und hat der ainen mage von dez wegen diu clag Hergat, der im alz nahen ist daz er ez durch reht tun sol. Und kumpt ez darzu daz ain kampf darumb ertailt Wirt, will denn diu staue so stell sie wol." Diese Stelle, die, so viel ich weiß, sich in keiner anderen Ausgabe dieses Rechtsbuchs findet, ist überhaupt nicht sehr klar, und namentlich die Schlußworte, in denen man die Gestattung des Kampfes einer Frau mit einem Manne finden will- find undeut- lich, weßhalb Scherz die kleine Aenderung vorschlägt: „so stell st sich wol," Maser dagegen in seiner Schrift über die Ordalien stillschwei- gend ändert: „so steht sie wol." Möglicher Weise ist der Schluß un- vollständig und davon die Rede gewesen, daß die Frau einen Kämpfer stellen könne, wie es im Augsburger Stadtrecht 1276, S. 69 heißt: „so sol fi einen kempsen an ir stat nemen." Es ist wohl auch die Vermuthung nicht unberechtigt, daß jenes c. 229 aus diesem Passus des Augsburger Stadtrechts herausgebildet sei. Den ersten genauen Bericht über den Kampf einer Frau mit einem Manne wegen Rothzucht, wo die Frau ihm den Reinkgungseid wehren will, liefert das Augsburger Stadtrecht 1276, S. 55. Um die Ungleichheit der Kräfte und der Fertigkeit im Waffengebrauch aus- zugleichen, erfand man eine besondere Kampfform, die hier und mit Variation von Ruprecht II, 51 beschrieben wird, und nach andern Mittheilungen*) mit einer Erfindungsgabe im spätem Mittelalter bekannten Art der Hausfriedensstörung, dem Ausheischen, die Rede und ge- sagt, daß eine Frau, die einen Mann ans seinem Hanse fordere und „Mann- heit also verschmähe," doppelt soviel zu zahlen habe, als ein Mann siir das- selbe Delict; meine R.-A. aus vstcrr. Pant. S. 56. «) Maser, Geschichte der Ordalien S. 270—274; Bruns, Beiträge zu den deutschen Rechten S. 313-332; Wilda in Ersch und Grubers Encyklo- plädie „Ordalien." Bon einem Rechtshistoriker wie Wilda wäre zu er- warten "gewesen, daß er stch nicht begnügt hätte Maser nachzuschrcibcn, son- dern wenigstens das Augsburger Stadtrecht und Ruprecht von Freysiug ange- führt, so wie die lex Baiuvariorum in die Untersuchung gezogen hätte. 16*

236 Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrcchtsbuch von 1346. ausgebildet ist, daß inan glauben könnte, der Gegenstand sei oft von praktischer Wichtigkeit gewesen oder der Humor habe hier als rechts- bildender Factor sein Spiel getrieben. Die praktische Wichtigkeit muß man bezweifeln, da nicht ein einziger Fall des Kampfes einer genoth- züchtigten Frau mit Sicherheit nachgewiesen ist. Zwar wird überall ein Fall aus Bern genannt, aber wenn auch angenommen werden darf, was nicht ausgesprochen ist, daß dieß ein gerichtlicher Zweikampf war, so ist die Veranlassung nicht angegeben. In den sog. Annales Oolrnarienses majores heißt es zum Jahre 1288: „In civitate Bernensi mulier virum vicisse noscitur in duello j“ in den An- nales Bernenses 1288: „lu.Berna fuit duellum inter virum et mulierem in octava Innocentium sed mulier praevaluit.“*) Etwas ausführlicher Justinger in der Berner Chronik S. 38 und nach ihm andere Chroniken: „Da man zalt von Gottes Geburt 1288 Jare nach Wienachten an dem achtenden Tage der Kindelein, beschach ein Kampf zu Bern, an der Matten, da nu die Mure unten am Kilchhofe stat und kämpfte ein Frow und ein Mann mit einandern und gewann die Frow den Kampf." 2. Landrecht §. 56 fährt fort: „Waer auch, da; man in für da; gericht vodert und er hinfür nicht chomen wolt, so sol er der notnunfl schuldig sein." Auffallend ist, daß hier das „absens pro damnato babetnr“ eintreten soll und nicht zuerst die Acht verhängt wird, wie im Augsburger Stadtrecht 1276, S. 55: „Ist aber daz er entrinnet der die notttUmpft da hat getan, unde über in gerihtet wird mit der ähte, Wirt der danach begriffen so sol der vogt über ihn rihten umbe die notnumpft die er getan hat in allen dem rehte als davor geschriben stat." Es ist aber im Landrecht die Acht wohl nur deßhalb nicht ge- nannt, weil es sich von selbst verstand, daß ein vor Gericht Geforder- ter, der nicht erschien, geächtet wurde. 3. Wird er gefangen (außer dem Falle, wo die Acht vorange- gangen war), so ist daö Uebersiebnen Recht (Landfr. 1244, §. 52, dagegen 1255, §. 44: selb fünfte), aber es sollen unter den 7 Per- sonen wenigstens 4 Männer sein (Landr. §. 59). Darin stimmen das alte und neue Landrecht und das oberb. Stadtrecht überein und es

*) Pertz, Mon. hist. XVII, 215, 271.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346. 237

wird dadurch der Schlußsatz von 8. 56 des neuen Landrechts: „Ez sint auch alle die, die ihr chlag hörent oder schenk, ez sey fraw oder man zuo der notnunft guot zeug, ob sie wellent," modificirt. Um solche Zeugen zu erlangen „sol ain ieglicb fraw, die genotzogt Wirt, swenn sie auz seinen Händen und auz seinem gewalk chümt, mit ge- brochen leip, mit fladrentem har, mit zerrissem gepend und ze haut hin gent lauffen, daz gericht suochen und ir lasier wainent und schreient chlagen allen den, die ez hörent oder sehent." Das Stadtrechtsbuch von Regensburg S. 49 beschreibt in ähnlicher Weise: „Chlagt ainew ainen, er Hab ir ir trew und er genomen und Hab sy genotzogt über irn willen, daz sol sy beweisen mit abgerissen pentt, mit schreyendem Mund, mit gestrawbtem har und mit nasser füd."*) Das Stadtrecht von Freysing hat den Artikel vom Uebersiebnen ausgelassen und sich mit dem allgemeinen Satze begnügt: „Ez sind auch all die ir klag hornt oder sehent, ez sey fraw oder man, zu der notnust gut zeug," setzt aber hier noch der Vollständigkeit und Deut- lichkeit wegen hinzu: „Versbeigt aber sy die klag der notnust, so sol jr klag der notnust furbas chain kraft haben." Durch Weglasscn der Bestimmung, daß unter den 7 Zeugen mindestens 4 Männer sein sollen, ist in diesem Stadtrecht die Unebenheit vermieden, welche bei dem neuen Landrecht in der Vergleichung des §. 59 mit dem Schlußsätze. des §. 56 (und §. 325) sichtbar wird. Daß das Stadtrecht von Frey- sing das Uebersiebnen überhaupt nicht erwähnt, dafür ist der Grund wohl kein anderer als die Befürchtung, es möchten in manchen Fällen so viele Personen, die das Auftreten der Genothzüchtigten gesehen und ihr Geschrei gehört haben, sich nicht finden, denn von Eideshelfern, an welche -man sonst bei dem Uebersiebnen ursprünglich zu denken hat, ist hier nicht die Rede, sondern von solchen Personen, welche zwar nicht die Thal selbst, gesehen haben, aber den Zustand der Frau nach der That und ihr Geschrei bezeugen und so gewissermaßen die That bis in das Gericht verlängern**). Es verlangen auch manche andere *) Vgl. Grimm, R.--A. 633; Ztschr. für Rechtsgeschichte I. 382 ff. und meine R.-A. aus vsterr. Pantaidingen S. 49. Ueber die östcrr. Stadtrechte s. Wurth zum Stadtr. von Wiener-Neustadt Z. 27; Tomaschck, deutsches Recht in Oesterreich S. 249. **) Planck in der Ztschr. für deutsches Recht X, 225.

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Rechte weniger Zeugen der Art. Augsburg 1276, S. 54, hat ähn- lich wie das Stadtrecht von Freysing den allgemeinen Satz: „der klager sol in uberziugen mit mannen oder mit wiben sweders er danne baz gehaben mag, die unversprochen sint, die daz geschrai gehöret Haben;" s. auch das Prager Rechtsbuch §. 88. Beide österreichische Landrechte, §. 6, fordern nur einen unversprochenen Mann und eine solche Frau, welche die Rotnunft gesehen oder das Geschrei gehört haben; das Stadtrecht von Wiener-Neustadt §. 57 verlangt zwei solche Männer oder einen Mann und eine Frau. Die Regel, daß Frauen nicht Zeugen (und zunächst nicht Eideshelfer) sein können, hängt zusammen mit ihrem Mangel der Waffenfähigkeit*), und die Regel ist noch unbe- dingt ausgesprochen im Recht von Goslar S. 93, 9 (Göschen): „wives namen ne moghen nicht tügen." Aber das Bedürfniß wirkte Ausnahmen (Deutschsp. 17, Schwsp. 14 SB.; vgl. die Bamberger Halsgerichtsordnung Art. 76) und dahin gehörte vor Allem, wie die schon angeführten Stellen zeigen: 1. die Nothzucht; f. auch München 1294, §. 32: „Ez sol och chain frow, als ez von alten Dingen gewonlich und reht ist, ziuh sin über dchain dinck, wan über elichen Heirat, notnunft und über daz lest geschaest an dem tod, wan bi den drein dingen pflugent die stowen allcrmaist ze sein."**) Aus anderen Gebieten sind zu vergleichen das über Nothzucht besonders ausführliche und interessante Rcchtsbuch der Stadt Mühlhausen aus dem 13. Jahrhundert (Ausgabe von.Förste- mann) S. 8, daö Recht von Goldberg in Schlesien§.13 (Gaupp, das alte Magdcb. und Höllische Recht S. 222), Homeyer, Ertra- vaganten des Sachsensp. Nr. 37. 2. Der §. 325 des neuen Landrechts (Freysing §. 254, oberb. Stadtr. §. 85), dem Schwsp. 13 L. (s. auch die Varianten bei Wackernagel 14) entsprechend, läßt auch das Frauenzeugniß zu „umb eleich sach;" s. München 1294, §. 32, und auch Ruprecht II, 103; vgl. mit dem neuen Landr. §. 218. — Mühlhausen a. a. O.: *) Siegel I, 176, 185 Anm. 25. **) Der Landfrieden des Landgrafen Friedrich II von Thüringen vom 30 Novbr. 1338 gestattet sogar dem sonst vom Zeugniß gänzlich ausgeschlossenen Aechter um Notnunft Zeuge zu sein; s. Mich elfen, urkundl. Beitrag zur Gesch. der Landfrieden in Deutschland (1863) S. 23.

Das Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechtsbuch von 1346.

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„Nichein vrowi mac me gizugi dan notnumpft undi ewi." — Auch das Zeugniß von Frauen über das Gelebthaben eines Kindes nach dem Ssp. I, 33, Schwsp. 35 W. läßt sich hieher nehmen. 3. Als dritte Ausnahme führen die genannten bayerischen Quellen auf „Geschäfte, die an den Todtbetten geschehen;" s. auch Ingolstadt 1312, §. 29, wo aber die Notnunft nicht erwähnt ist. 4. Das Stadtrecht von Freysing §. 129 gestattet auch das Frauen- zeugniß zum Beweise der Nothwehr, nach dem Vorgänge von Rupr. II, 7, da es oft geschehe, daß bei der Nothwehr nur Frauen und nicht Männer zugegen seien. Ruprecht II, 28 beschränkt aber dieses Zuge- ständniß wieder für einen Fall: „Schlecht aber ein burger ein dinst- man oder ein ritter und wird er darumb gefangen und wil er notwer darumb Prinzen, dy sol er Prinzen mit mannen und mit frauen nicht." 5. Verwandt ist die Zulassung der Frauen zum Zeugnisse bei der Heimsuchung, jedoch ist der Unterschied von Tag und Nacht dabei von Einfluß. Ehaftrecht von Peitingau §. 14 (Grimm, Wöth. III, 648): „Item ob zwen mit einander kriegten und einer den andern haimsucht in sein Haus oder unter sein dach, ist es bey dem tag, so sol er es erweisen an den andern selb fünf mann, und bei der nacht selb dritt mann und frauen" (s. auch Rechtsbuch von Memmingen 1396, S. 277; Grimm, Wsth. II, 217).

Osenbrüggen.

Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge Von Prof. Dr. F. v. Holtzendorff

vm. Die neuere Schwurgerichtsliteratnr und die auf das Schwur- gericht bezüglichen Reformvorschläge. Unverkennbar hat sich dem Strafproceß seit einigen Jahren ein besonders lebendiges Interesse zugewendet. Was Montesquieu vor mehr als hundert Jahren unter gänzlich verschiedenen politischen Zu- ständen aussprach, gilt noch heute: L’administration de la justice criminelle est la chose du monde, qu’il importe le plus aux hommes de savoir. Unsere deutschen Strafgesetzgebungen sind zwar gleichfalls, namentlich was das Strafensystem betrifft, hinter der Zeit zurückgeblieben. Allein wir fühlen, daß es für die Bedürfnisse des Rechtsstaates in der Gegenwart von Dringlichkeit ist, den Strafproceß sicher zu stellen gegen die rein äußeren politischen Partei-Einwirkungen. Was hätte auch in der That für das bürgerliche Leben größere Bedeutung, als Sicherung der persönlichen Freiheit gegen Verhaftungen, Dauer und Gestalt der Voruntersuchungen, Freilassung gegen Bürgschaft, Gerechtigkeit der Änklageerhebungen, Unparteilichkeit der Urtheilsfällung und der Schutz der Unschuld gegen unrichtige Entscheidungen. Wir haben uns dessen entwöhnt, den Strafproceß lediglich aus dem Gesichts- punkte zu würdigen, was er für Ueberführung und Bestrafung der Verbrecher zu leisten vermag; jedermann erkennt deutlich, daß auch die Kehrseite in Betracht zu ziehen ist und Bürgschaften gegen Miß- bräuche und Uebereilungen zu erstreben sind. Vor zwanzig Jahren hatte man den Reformforderungen auf strafprocessualischem Gebiete in der Regel keinen andern Einwand entgegenzusetzen, als den, daß man die Tugenden des deutschen Richterstandes und seine Gerechtigkeitsliebe nicht anzweifeln dürfe. Die Thatsache unrichtiger Entscheidungen und un- zureichend begründeter Anklagen ist heute so allgemein anerkannt, der

Die neuere Schwurgerichtslitcratur rc. rc. 241 Unfehlbarkeitsglaube, auf den Fürsten verzichten mußten, auch den Gerichtshöfen gegenüber so wenig berechtigt, daß Borkehr gegen Jrr- thümer ein Hauptgesichtspunkt für die neuere Proceßgesetzgebung wurde. Wüßten wir nichts anderes, als die statistisch erwiesene Thatsache, daß der fünfte, sechste oder vierte Theil aller Angeklagten sreigesprochen wird, so wäre schon das genug, um uns gegen den Jrrthum zu warnen aus einem Gebiete, wo er so verhängnißvolle Folgen für Freiheit und Ehre nach sich ziehen muß. Daß die Vorbedingung für die den höchsten Rechtszwecken entsprechende Gestaltung des Strafverfahrens in der Gerichtsver- fassung zu suchen ist, leuchtet von vornherein ein. Anerkannt ist dieß unter anderen durch die Vorsorge neuerer Verfas- sungsurkunden, welche die Fundamentalartikel der Gerichtsver- fassung zu einem höheren, über das herkömmliche Gebiet der Gesetz- gebung hinausreichenden Rang cmporhoben. Auch daö Schwurgericht gehört zu denjenigen Institutionen, welche seit 1848 gleichsam eine Weihe empfiengen und von der öffentlichen Meinung vielfach mit dem Glanze der Unverletzlichkeit ausgestattet wurden. Die deutschen Grund- rechte und nach ihnen zahlreiche Verfassungsgesctze verkündeten den' Beruf der Geschwornen als Richter in den schwersten Verbrcchensfällen. Glücklicherweise bekundete der Ernst deutscher Wissenschaft sich darin, daß man sich bei der einfachen Thatsache eines neu geschaffenen Zustandes nicht beruhigte. Das Schwurgericht wurde der Gegenstand fortgesetzter Beobachtung und Kritik. Zahlreiche Mängel wurden entdeckt und bemerkbar gemacht. Die letzten Jahre insbesondere förderten eine Anzahl höchst bedeutender Arbeiten zu Tage, deren Verfasser zu den anerkanntesten Vertretern der Wissenschaft zählen. Diese in der Kürze zu besprechen, ist der Zweck unserer nachfolgenden Bemerkungen. Es würde dabei unthunlich sein, jedes einzelne der in den letzten Jahren erschienenen Werke gesondert und für sich zu besprechen. Eine sachliche Anordnung des Stoffes scheint mir vielmehr im Interesse über- sichtlicher Kürze den Vorzug zu verdienen. Rur sek eö zuvörderst, er- laubt, den Titel derjenigen Werke namhaft zu machen, auf die wir unser Augenmerk zu richten gedenken. Auch der äußere Vortheil wird damit erreicht, daß wir die Titel der einzelnen Schriften bei späteren Anführungen in abgekürzter Form wiedergeben können.

242

Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

Auf unser Programm setzen wir: 1) Mittermaier, Erfahrun- gen über die Wirksamkeit der Schwurgerichte in Europa und'Amerika, über ihre Vorzüge, Mängel und Abhülfc. Erlangen 1865. 8". VIII. 786 S. 2) v.Hye-.Glunek, lieber das Schwurgericht. Sieben Vorträge gehalten in der Zeit vom 16 Jänner bis 20 März 1863 im Vereine zur Uebung gerichtlicher Beredsamkeit zu Wi?n. Wien 1864. 8°. XXXII und 249 S. 3) Dr. Schwarze, (Generalstaatsanwalt) das deutsche Schwurgericht und dessen Reform. Erlangen 1865. 8". XIV und 202 S. 4) Derselbe (anonym) das Geschwornen- und Schöffengericht, Ertraheft zur Sächsischen Gerichtszeitung 1864 und auch in besonderem Abdrucke erschienen — nebst einem Nachtrag dazu in der gedachten Zeitung S. 121. 5) Als Gegenschrift gegen die zuvor genannte letzte Schrift: vr. Julius Glaser, Zur Juryfrage Wien 1864. Enthaltend zwei Abhandlungen, von denen die erste gegen Ende des Jahres 1863 für die Oesterreichische Revue geschrie- ben, die zweite im Monat Mai 1864 in der Allgemeinen österreichi- schen Gerichtözeitung abgedruckt wurde. Das Ganze umfaßt 70 S. 6) Derselbe: Die Fragenstellung im Schwurgerichtsverfahren. Drei Vorträge, gehalten am 21 und 28 November und am 6 December 1862 im Wiener Verein zur Uebung gerichtlicher Beredsamkeit. Wien 1863. 65 S. 7) Heinze (ehemals Staatsanwalt zu Dresden, gegenwärtig Professor in Leipzig) Parallelen zwischen der englischen Jury und dem französisch-deutschen Geschwornengerichte. (1864.) 8) Derselbe: Ein deutsches Geschwornengericht. Zweite umgear- beitete Ausgabe. Leipzig 1865. 8". XII und 196 S. Der Titel einer zweiten Ausgabe ist nicht ganz entsprechend, insoserne als eine erste Arbeit des Verfassers: Betrachtungen über die Aufgabe und Vorschläge zur Einrichtung eines deutschen Geschwornengerichts unselb- ständig in der deutschen Vierteljahrschrift 1862 Heft 2 (Nr. 98) er- schien. Doch wollen wir mit denjenigen nicht rechten, die im vor- liegenden Fall den Begriff eines literarischen Rückfalles, abweichend von uns, annehmen wollen« 9) vr. L. v. Bar, Recht und Beweis im Geschwornengericht. Ein Beitrag zur Kritik der Praxis und Ge- setzgebung auf dem Gebiete des Strafverfahrens. Hannover 1865. 8". IX und 368 S. Der Verfasser ist hannoverscher Amtsgerichts-

auf das Schwurgericht bezüglichen Resormvorschläge. 243 Assessor und gleichzeitig Privatdocent an der Universität zu Göttingen. 10) Gottfried Widmann, das Geschwornenbuch oder die be- griffene Ueberzeugung. Würzburg.1864. XH u. 268 S. Der Ver- fasser war sechs Jahre lang Rath an einem bayerischen Stadt- be- ziehungsweise Bezirksgerichte und ebenso lange, bis er in den Ruhe- stand trat, Assessor bei einem Obergerichte. Mit dieser Aufzählung ist die Summe der literarischen, auf das Schwurgericht bezüglichen Leistungen: keineswegs erschöpft. In den Fachzeitschriften und Tagesblättern finden sich zahlreiche kleinere, theilö selbständige, thekls recensirende Artikel, deren gelegentliche Anführung wir uns Vorbehalten. Auch das Ausland, insbesondere Frankreich und Italien, lieferte werthvolle Beiträge zur Schwurgerichtsliteratur. Wäre es uns hier um bibliographische Vollständigkeit zu thun, so würde unsere Bücherliste einen sehr erheblichen Zuwachs gewinnen. Soweit wir diese ausländische Literatur eingesehen haben — was übrigens nur bei einem kleineren Theile derselben geschah — dürfen wir getrost die unendliche Ueberlegenheit der deutschen Arbeiten be- haupten. Diejenigen indessen, denen die Bekanntschaft mit der frem- den Literatur ein Bedürfniß ist, können auf Mittermaier's obenge- nanntes Werk verwiesen werden, in welchem ein kosmopolitisches Literaturmaterial angehäuft worden ist. Was die deutschen Arbeiten vor denjenigen anderer Nationen, insbesondere der romanischen, auözeichnet, ist zunächst der tiefere Hi- storische Sinn, der den Ursprungöverhältnissen und der Entwicklung der Schwurgerichte nachgeht, jene gewissenhafte Forschung, die vor der Urtheilsfällung sich nicht mit den Plaidoyers eigener Neigungen begnügt, sondern das gesammte, bisher überlieferte Beweismaterial zu erschöpfen sucht. Lange Zeit hindurch war das „vergleichende Rechts- studium" bei uns in Mißkredit gekommen. Man sah darin vielfach nichts anderes, als eine compilatorische Zusammen- und Nebeneinander- stellung heterogener Dinge, einen Frevel gegen die Geschlossenheit der „Systeme". Gerade die neuere Schwurgerichtsliteratur belehrt uns aber, wie fruchtbar die RechtSgeschichte für das Verständniß der Gegen- wart ist; es dürfte wohl behauptet werden, daß das Schwurgericht seinem innersten Weseil nach erst durch die rechtöhkstorischen Forschun- gen über den Bildungsgang der englischen Jury erschlossen wurde.

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Die neuere Schwurgerichtklitcralur und die

Kein deutscher Schriftsteller, der auf Ansehen Geltung macht, dürfte es heute unternehmen, über das Schwurgericht zu schreiben, bevor er sich mit den Institutionen Englands und Frankreichs, wenigstens literarisch, bekannt gemacht hat. Dagegen finden wir beispielsweise bei vielen französischen und italienischen Schriftstellern eine gänzliche Unbekanntschaft mit den Arbeiten von Biener und Gneist. Jenes ehemals verrufene vergleichende Rechtsstudium hat bewirkt, daß wir die höchst ungleichen Bedingungen kennen lernen, die mannich- fachen Faktoren würdigen, aus denen der praktische Werth der Schwur- gerichte resultkrt. Wir werden belehrt, wie eine und dieselbe Gesetzes- einrichlung bei verschiedenen Völkern abweichende, kaum mit einander- vergleichbare Ergebnisse, liefert und erkennen auf diesem Wege die orga- nische Qualität des Rechts in seiner Verbindung mit dem Gesammt- volksleben. Ein gründlich vergleichendes Rechtsstudium ist somit die wirksamste Abmahnung vor theoretischen Abstractiönen und voreiligen Nachahmungen. Mit besonderer Hinsicht aus die Schwurgerichtsliteratuv ist denn auch eine neuerdings in Deutschland eingetretene Ernüchterung ganz unverkennbar. An Stelle der liberalen Schwärmerei für den constitutionellen Segen des französischen Schwurgerichts trat nach dem Staatsstreiche die entschiedene Vorliebe für alles Englische schlechthin, bis wir vor verhältnißmäßig kurzer Zeit einsahen, daß englische Ein- richtungen in ihrer Totalität fast gar nicht auf unsere Verhältnisse übertragen werden können, und daß der englische Strafproceß an sehr erheblichen Mängeln gerade da leidet, wo man ihn vortrefflich wähnte; nämlich in Bezug auf den Schutz der Angeklagten und seine Verthei- digung in der mündlichen Verhandlung. Aus dieser Richtung im Allgemeinen erklärt sich, weßhalb in der gesammten neueren Proceßliteratur, mit kaum zu nennenden Ausnahmen, eine heftige Anfeindung gegen das ftanzöstsche Schwurgericht und seine deutschen Nachbildungen eintreten mußte. Wir selbst sehen in der französischen Jury ein Jrrbild der englischen, eine Warnung für Deutsch- land. Nichtsdestoweniger sollte man, wie wir meinen, der großen Verdienste der Franzosen um die fortschreitende Rechtseultur Deutsch- lands in höherem Maße eingedenk bleiben, als dieß gewöhnlich ge- schieht. Verkennen wir nicht, daß das französische Schwurgericht die nothwendige geschichtliche Voraussetzung für die Verpflanzung nach

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorfchläge.

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Deutschland war. Es ist daher unserer Ansicht nach ein ganz nichts- sagender Vorwurf, wenn man behauptet, das Schwurgericht sei schon deßwegen verdächtig, weil es zunächst nach sranzösischem Muster 1848 in Deutschland eingeführt wurde. Noch immer wiederholt man, daß wir damals nicht reis gewesen wären, daß man noch länger hätte warten müssen, daß die Schwangerschaftsperiode der deutschen Literatur noch nicht abgelaufen war, als man sich zu einer vermeintlich unnöthigen Frühgeburt mit gewaltsamen Mitteln entschloß. Soll ein Volk bei gesetzgeberischen Reformen darauf warten bis die gelehrte Jurispru- denz in Beziehung auf positive Vorschläge einstimmig geworden ist, so wird der Augenblick der Verbesserung niemals eintreten. War man nicht vor 1848 über die der Mündlichkeit zu gebende Ausdehnung im höchsten Maße uneins? Man denke an Krug's Vorschläge, denen zu Folge das mündliche Verfahren eine zweite Instanz für den Ange- klagten sein sollte. Die von uns oben aufgezählten Werke der neuesten Zeit zeigen außerdem, daß selbst heute in den allerwenigsten Punkten Uebereinstimmung herrscht. Wir glauben daher unsererseits, daß das Schwurgericht in Deutschland gerade zur rechten Zeit eingeführt wurde, weil die Forderung, in solchen Dingen zuvor die einstimmigen Anträge der Theorie abzuwarten, gleichbedeutend ist mit der Verzicht- leistung auf Handeln. Nichts hindert uns außerdem die unzweifelhaft vorhandenen Ge- brechen der Jury in kritische Behandlung zu nehmen. Selbst wenn es denkbar wäre, daß das Schwurgericht als abschaffungswürdig hinter- her noch erkannt werden sollte, wäre die Periode seines Bestehens eine solche, die für die positive Rechtsbildung in Deutschland ungewöhnlich viel geleistet hat. Wie es uns scheint, denkt indessen niemand an die gänzliche Be- seitigung des Schwurgerichs. Unter den von uns angeführten Schrift- stellern sind nur Schwarze und v. Hye Gegner desselben. Ihr Ziel ist, die Einführung der Jury von Sachsen und Oesterreich abzuwenden. Sie selbst scheinen sogar klar genug das Bewußtsein zu haben, daß sie eine hoffnungslose Sache gegen den Geist der Zeit vertheidigen. Schwarze (Schwurgericht Vorrede S.XII) meint zwar, „daß die Jury in Deutschland noch keinen festen Boden gefunden habe." Doch dürfte er sich darin täuschen. Bemerkt doch ein College der Sächst-

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

schen Praktiker, Oberstaatsanwalt von Groß mit Beziehung auf Thü- ringen, also ein dem sächsischen Rechte verwandtes Ländergebiet: daß kein verständiger und ernster Staatsmann daran denke das Schwur- gericht, wo cs in Thüringen bestehe, wieder zu beseitigen.*) Zuzugeben ist allerdings, daß die Volksthümlichkeit deö Geschwor- uen-Gerichtö in den einzelnen Theilen Deutschlands dem Grade nach sehr verschieden ist. Aus Süddeutschland, auö Oldenburg und Braun- schwekg hört man säst nur Stimmen der Befriedigung. Daß in Bayern und in Baden die Jury eines großen Vertrauens genießt, dürfte von niemand bestritten werden. Etwas weniger ist dieselbe in Preußen beliebt. Wir selbst können nicht läugnen, daß wir sehr häufig Aeu- ßerungen der Unlust und der Gleichgültigkeit begegnen, zumeist bei Ge- schworen aus ländlichen Kreisen, und sodann bei Richtern, denen durch langwierige Verhandlungen die Stunde des Mittagstisches verzögert wird. Dagegen ist die Stimme aus den höheren Gerichtshöfen, soweit wir urtheilen können, dem Schwurgerichte günstig. Selbst das Herren- haus, daö für Wiedereinführung der Prügelstrafe so große Zuneigung verrieth, läßt das Schwurgericht unangefochten. Man hat sich daran gewöhnt, unter.Verzichtleistung auf rein politische Affectkonen, die Jury als ein RechtsknstitUt zu betrachten. Jene Empfindlichkeiten, die in dem neuen Zustande der Dinge nur ein Mißtrauensvotum gegen den gelehrten Richter erblicken wollten, sind durch den Verlauf der Jahre beruhigt. Die weitaus überwiegende Mehrzahl der Schriftsteller spricht sich für die Jury aus; und wenn der Juristentag zu Dresden die all- gemeine Einführung derselben verlangte, so erkennen wir darin in der That einen Ausspruch, der der allgemeinen Ueberzeugung durchschnitt- lich entspricht. Solche Zeugnisse haben einen um so höhern Werth, als das Schwurgericht in Deutschland unter den allerungünstigsten Umständen eingeführt wurde; denn nirgends war der Widerspruch zwischen einer zu den feinsten Subtilitäten entwickelten Criminal-Jurisprudenz und der volksthümlichen Denkweise größer, als gerade hier. Unsere ehemals und *) S. dessen Memoire: „Ueber eine Reform der für die Wahl zum Geschwornen- Amt in Sachsen-Weimar, den beiden Fllrstcnthümcrn Schwarzburg und im Fürstenthum Reuß jüngerer L. bestehenden gesetzlichen Bestimmungen." In den Blattern für Rechtspflege XII. Band S. 130 ff.

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge.

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theilweis noch heute so kasuistischen und doctrinären Strafgesetzbücher waren für die Anwendung durch Geschworene am wenigsten geeignet. Der Bildung der Laien auf der Gerichtsbank war unter uns eine be- sonders schwierige und verwickelte Aufgabe gestellt. In der Sprachweise des französischen Gesetzbuches ist der Unterschied von dem Verständniß der Geschwornen geringer als in Deutschland, dessen kunstvolle Gesetz- gebungsbauten schwer zu übersehen waren. Bei der Würdigung dessen waö die Geschwornen in Deutschland geleistet haben, ist dieser Umstand nicht außer Auge zu lassen. Es darf, wie wir glauben, behauptet werden, daß die Achtung vor dem positiven Rechte nirgends deutlicher bethätigt wurde, als von den deutschen Geschwornen, und daß diese den Vergleich mit England nicht zu scheuen brauchen. Den Vorwurf un- gerechter Freisprechungen, der noch heutzutage von gelehrten Juristen erhoben wird, behalten wir einer besonder» Besprechung im Laufe un- serer Berichterstattung vor. Der Standpunkt der heutigen Literatur gegenüber dem Schwur- gerichte ist freilich ein ganz anderer als im Jahre 1848 und früher. Jener Idealismus, ohne welchen umfassende Besserungen durch die Ge- setzgebung niemals vollzogen werden, hat einer nüchternen Betrachtungs- weise der Dinge Platz gemacht. Wir fragen nicht mehr nach den philosophischen und rein abstrakten Begründungen des Schwurgerichts- Institutes; wir haben aufgehört dem nationalen Bewußtsein Deutsch- lands durch eine alterthümliche Anknüpfung an das Schöffengericbt zu schmeicheln. Wir verlangen nicht mehr daß das Schwurgericht, dessen bloßer Name ehemals einen Zauber ausübte, etwas in sich voll- kommenes und gänzlich fehlerfreies sei. Im Gegentheil scheint es, als ob hie und da in der Literatur eine Vorliebe herrscht für eine atomi- stisch zerstückelnde Auffassung, bei der das Ganze nicht zu seinem Rechte kommt, weil man in einer weitgehenden Zerfaserung des Stoffes Dinge unter die Lupe bringt, die ihrer Natur nach aus größerer Ferne betrachtet sein wollen. Geht man nach dieser Seite hin häufig zu weit, so ist eS doch immerhin ein großer Fortschritt zu nennen, daß die Anforderungen an die Leistungen des Schwurgerichts auf ein be- scheideneres Maß zurückgeführt werden, und daß wir uns vor einer Ueberschätzung hüten, die ehemals so allgemein war, wie heut zu Tage das Bestreben nach Mängeln desselben zu forschen. Als ein Ergebniß

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

der neueren Schwurgerichtsliteratur steht heut zu Tage wohl der Satz fest, daß die Wirksamkeit des Schwurgerichts durch zahlreiche Umstände und Verhältnisse bedingt wird, die theilS innerhalb, theils jenseits der Verfügungsgewalt der Gesetzgebung liegen. Zur Erkenntniß solcher Bedingungen trägt namentlich jene sorgfältig vergleichendeMethode bei, welche wir in größeren Zügen durch H ei nze's „Parallelen", im aus- führlichen Detail durch Mittermaier's „Erfahrungen" dargelegt sehen. Uebrigens geht das unendlich reiche Werk des zuletzt genann- ten Gelehrten über die durch den Titel angezeigte Literalobligation der Verfasser weit hinaus; denn abgesehen von den „Erfahrungen", die sich auf das Bestehende beziehen und mit Ausnahme von Griechen- land und Portugal alle mit Schwurgerichten ausgestatteten Länder durchforschen, erhalten wir eine fortlaufende Geschichte der neuesten Straf-Proceßgesetzgebung in Begleitung eines kritischen Commentars. Versuchen wir die Hauptbedingungen, unter denen das Schwur- gericht seine Wirkungen vortheilhaft entfalten kann, in der Kürze anzu- deuten, so haben wir unser Augenmerk zu richten: 1) Auf die processualische Gestaltung des Schwurgerichts- processes und die Gerichtsverfassung im allgemeinen. Bisher war es üblich, eine wohlseile Kritik an den Verbieten der Geschwornen zu üben, ohne näher zu bedenken, unter welchem Einflüsse diese Aus- sprüche zu Stande kommen. In deik neueren Literatur finden wir dagegen eine Reihe höchst beachtenswerther Reformvorschläge; auf welche wir weiter unten noch näher eingehen werden. 2) Der Nationalcharakter und die sociale Entwick- lung des Volks. Diese zu beobachten und richtig abzuschätzen, ist Sache einer unbefangenen Politik, in solchen Ländern, wo es sich um Einführung oder gar Anschaffung der Jury handelt. Der Strafproceß wird an und für sich sehr wenig thun können, um durch planmäßig entworfene Normen den Nachtheilen entgegenzuwirken, die dann ent- stehen, wenn man aus einer ungenügenden Entwickelung des Volkes Materialien zur Herstellung des Schwurgerichts entnehmen muß. Politische Abneigung gegen eine volksthümliche Strafrechtspflege wird zwar immer, darauf bedacht sein, den Mangel an gereiftem Urtheil in der Menge als einen Einwand gegen das Schwurgericht geltend zu machen oder gar an die Unlust gegen die Uebernahme persönlicher Dienste

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschlage. 249 Berufung einzulegen. Nichtsdestoweniger wird man zugeben müssen, daß selbst in Europa sehr große Verschiedenheiten vorhanden sind. Ob sich beispielsweise das Schwurgericht in Rußland schon jetzt be- währen würde, bleibt vielen zweifelhaft. Ösenbrüggen*), welcher die russischen Ostseeprovinzen aus eigener Anschauung kennt, hält dafür, daß die Einführung der Jury eine verfehlte Maßregel sein würde. Zu bedenken bleibt freilich immer, daß die Criminaljustiz in den Län- dern deutscher Zunge und in Finnland an ständig besetzten Gerichts- höfen und der besonderen Landesverfassung eine Stütze findet, die in solcher Stärke in andern Theilen Rußlands nicht vorhanden sein mag.**) Die Besorgniß vor der Willkür militärischer Statthalter- schaften im Innern Rußlands, der häufig auch von den Russen aus- gesprochene Vorwurf der Bestechlichkeit .eines Theils der Beamten- welt, die Unmöglichkeit einer thatkräftigen Ueberwachung der Localver- waltung, die Langsamkeit eines in zahlreichen Instanzen nach Peters- burg ausmündenden Rechtswegs, könnten es immer gerathen erschei- nen lassen, dem Rechtsgefühl und der Ehrlichkeit der Geschwornen mehr zu vertrauen, als einer (ohnehin gar nicht einmal rechtsgelehrten) Bureaukratie. . Auf der entgegengesetzten Seite weil fortgeschrittener demokratischer Entwicklung bemerken wir, daß einzelne Schweizercantone, wie neuerdings St. Gallen, einen specifischen Werth des Schwur- gerichts nicht anerkennen. Solche Gegensätze wie sic zwischen Ruß- land und einem Schweizercanton vorliegen, .deuten denn auch hinläng- lich an, daß man auf die formale Gestaltung der Staatsverfassung in der Schwurgerichtsfrage keinen zu großen Nachdruck legen darf. Die häufig gehörte Behauptung, daß das Schwurgericht in besonders in- timer Beziehung zur konstitutionellen Staatöverfassung stehe, ift daher in ihrer Allgemeinheit kaum zuzulassen. Das Schwurgericht ist mit der republikanischen Demokratie ebenso verträglich, wie mit einem Absolu- tismus, der, obwohl einer centralen Volksvertretung abgeneigt, dennoch den Werth einer kommunalen oder provincialen Selbstverwaltung an- erkennt. Schon das Verhältniß der englischen Assise zum normanni-

*) S. Baltische Monatschrist IX, 1 S. 44. **) Heber die russischeStrafproeeß«O. vom 30 Ncv. 1864 s. Mittermaier in der A. D. StrasrechtSztg. 1864 S. 449; v. Orloff, ebend. Febr. 1866. Krit. Vrcrtcljahrsschrift Bt. VIII. Heft 2. 17

250 Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die scheu Königthum deutet dieß an. Nur insofern, als indirect die Jury auch zur Entfaltung der volkthümlichen Kräfte und zur Steigerung des politischen Bewußtseins beiträgt, ließe sich ein Widerspruch der endli- chen Konsequenzen behaupten, gegenüber derjenigen Auffassung, die den Absolutismus als unabänderlich berechtigten Staatözustand verkündet. Worauf es bei den Organen der Gerichtsverfassung und folglich aUch beim Schwurgericht überall ankommt, ist die Gewährleistung der rich- terlichen Unabhängigkeit und der Zusammenhang mit dem Rechtsbe- wußtsein des Volkes in der Rechtsprechung. Demgemäß wird man zugeben müssen, daß das Schwurgericht in kleinen und demokrati- schen Städterepubliken am seltensten rathsam sein kann, weil hier der Geschworne gegenüber den Volksmassen zu aufgeregten Zeiten oder bei Aufsehen erregenden Verbrechen kaum eine andere Stellung einnehmen kann, alö ein commissarifch bestellter Richter zu einem fürstlichen Auf- traggeber. Mittermaier's „Erfahrungen" bestätigen eö, daß bei tief gehenden politischen, socialen und religiösen Spaltungen das Schwurgericht ein höchst poröserKörpcr ist und den Einwirkungen der Partei- leidenschaft in starkem Maße unterliegt. Als Beispiele dürfen hier namentlich die irischen Beobachtungen angeführt werden. Welche Stellung die Geschwornen Irlands zu dem neuen Fenierthum einneh- men werden, muß sich außerdem binnen kurzem zeigen. Auch in Nea- pel und auf der Insel Sardinien soll das Schwurgericht, Dank einer weit verbreiteten Unterrkchtslosigkeit und dem Einflüsse der Geistlich- keit, zu zahlreichen Klagen Anlaß bieten. Leider darf man- nicht ver- gessen, daß unter solchen Zuständen einer die Gesellschaft zerreißenden Zerklüftung auch Staatsrichter eine unsichere Stellung einnehmen und eö sich in solchen Fällen nicht um eine Vergleichung positiver Vor- theile, sondern nur um die Abwägung von Uebeln handelt. 3) Unverkennbar hängt die Wirksamkeit der Schwurgerichte ferner- hin ab von-der Entwickelungsstufe des materiellen Strafrechts. Beharrt dieß im Stadium eines unbeholfenen Gewohnheitsrechtes, so ist die Wahrscheinlichkeit vorhanden, daß die Uebereinstimmung zwischen den Verdicten der Geschwornen und der allgemeinen Rechtsüberzeugung sich in der Mehrzahl der Fälle hinreichend bethätigt; daneben besteht aber die gerade in der Gegenwart empfindliche Gefahr einer Ver- mischung deö moralischen und des rechtlichen Gebiets. Für die Erkennt-

cuf das Schwurgericht bezüglichen Resormvorschliige.

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niß der englischen Jury ist deßhalb nothwendigerweise deren Beziehung zu dem Common law zu beachten. In Deutschland steht das Schwur- gericht in Kurhessen und Bremen neben dem alten durch Con- troversen zerrütteten Gerichtsgebrauch des gemeinen Strafrechts," ein Berhältniß, welches Ab egg veranlaßte, vor der Einführung des Schwurgerichts in-Bremen ernste Bedenken zu äußern.*) Da die Jury dort erst seit dem 23 Juni 1864 in Wirksamkeit ist, werden weitere Erfahrungen abzuwarten sein; zu besonders ungünstigen Erwartungen ist unserer Ansicht nach kein Grund vorhanden, da sich in einem ein- zigen Schwurgerichtsbezirke eines so kleinen Staatsgebietes eine hö- here Festigkeit der Präccdenzsälle hoffen läßt.**) Viel ungünstiger stellen sich die Verhältniffe im allgemeinen, wenn das materielle Strafrecht zu den höchsten Staffeln der gelehrten Juris- prudenz emporgehoben war, bevor die Einführung der Jury erfolgte. Collistonen sind alsdann unvermeidlich, und es entsteht die viele be- klemmende Frag?, ob die Errungenschaften der wissenschaftlichen Theorie dein Grundgedanken der volkthümlichcn Einfachheit aufgeopfert oder für das Verständniß der Geschwornen popularisirt werden sollen. Mißgünstige Kritiken der Jury in Deutschland Md vielfach auf die Vorliebe für die theoretische Seite des Strafrechts zürückzusühren. Stellt man die Aufgabe der Geschwornen dem heutigen Zustande der deutschen Strafgesetzgebungen entgegen, so-kann es nicht anders geschehen, als daß im einzelnen die Verbiete vom Standpunkte -der „reinen Wissenschaft" aus als Bruttoartikel häufig genug angesehen werden. Ob dabei ein Strafgesetz zu jener Classe gehört, die der wissenschaftlichen Freiheit die Erklärung wichtiger Rechtsbegriffe über- läßt, oder zu jener anderen, die in ängstlicher Besorgniß um die Eman- cipation des Richters von kasuistischer Fülle strotzt —bleibt unerheb- lich für den Erfolg, für die unvermeidlichen Reibungen zwischen der Theorie und ihrer Anwendung auf das wirkliche Leben. Zukünftige Neugestaltungen unserer Strafgesetzgebungen werden sich voraussichtlich *) Dessen Schrift: Ueber den organischen Zusammenhang einer aus den neueren Grundsätzen beruhenden Einrichtung des Strafverfahrens mit dem mate- riellen Strafrecht. Bremen 1863. **) Ueber das Schwurgericht Bremens zur napoleonischen Zeit. S. Schumacher, der erste Schwurgerichtshof in Bremen. Studien u. Kritiken. Bremen 1864. 17*

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Dic neuere Schrvurgcrichtslitcratur und die

der Aufgabe nicht entziehen können, ihre Dispositionen, vorzugsweise aber die Sprache derselben, dem Verständniß der Geschwornen näher zu bringen. Vereinfachung thut hier dringend noch. Nicht nur, daß damit den Geschwornen ihre Aufgabe klarer vor Augen gestellt wird; auch die Fragestellung würde auf solche Weise erleichtert werden. Unsere Ansicht wenigstens ist, daß man bei. den mißgünstigen Beur- theilungen des Schwurgerichts bei weitem zu wenig auf dieKünsteleien der Strafgesetzgebungen Rücksicht genommen hat. Schwer genug ist eö allerdings, das richtige Maß einzuhalten zwischen jener zu weit getriebenen Kürze, die einigen schweizerischen Strafgesetzbüchern eigen- thüinlich ist, und der mi? unbewaffnetem Auge kaum erkennbaren „ Fili- granarbeit" mancher deutschen Legislationen. Nur unter allseitiger Würdigung der thatsächlichen Zustände in der dreifachen, von uns angedeuteten Richtung ist es möglich, die Frage zu entscheiden, ob die Rechtsprechung durch Geschworne den Vorzug verdient vor ständigen mit gelehrten Richtern besetzten Dikasterien. Schon daraus folgt, daß eine Untersuchung immer auf ein bestimmtes zeitlich und räumlich abgegränzteö Object gerichtet sein muß; wobei freilich zugegeben werden mag, daß ein tiefgehender Zug der Zeit auf die Einführung der Schwurgerichte hinweist. Durch die neuere Gesetz- gebung Italiens und mehrerer Schweizercantone hat die Jury neuen Boden gewonnen. An Rußland wurde bereits oben erinnert. Ange- sichts solcher Thatsachen nutzt eö sehr wenig, daran zu erinnern, daß man den rechtögelehrten Richtern größeres Vertrauen schenken sollte. Der entscheidende Punkt wird immer der sein, wie man in den poli- tisch einflußreichen Kreiselt und in den gebildeten Volksschichten über die gelehrte Jurisprudenz und ihre Stellung zum öffentlichen Leben denkt. Und da scheint uns, daß man den Grundgedanken der Jury mehr und mehr begreift. Es ist ein Zeichen tief sittlicher Kraft gerade in der besitzenden Classe, daß man an dem Schicksal des Angeklagten einen wärmeren Antheil nimmt, ihm größere Garantien und vor allen Dingen eine menschliche Würdigung seiner That gönnt. Schon der Ausdruck „Mißtrauen" paßt übrigens nicht zu dem Verhältniß, in dem die Denkweise der heutigen gebildeten Kreise zu dem gelehrten Richterstand steht. Warum fällt es denn Niemand ein, gegen die entscheidende Mitwirkung der gelehrten Gerichte bei der Entscheidung

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 253 der Civilstreitigkeiten auch nur ein Wort zu verlieren? Die Nothwen-, digkeit streng objectiver Consequenz in der Anwendung des Civil- rechts leuchtet eben überall ein. Umgekehrt verwahren wir uns leb- haft dagegen, daß das Strafgesetz in der Anwendung von dem subjektiven Bewußtsein des Schuldigen losgelöst und ihm als ein fremdartiges Joch auferlegt» werde. Jede Strafe, die nicht im rechtswidrigen Be- wußtsein des Angeklagten immanent, und die nicht durch das dem Laienverstand zugängliche Verständniß des Gesetzes im voraus erkenn- bar war, ist eine rückwirkende Anwendung des Strafgesetzes auf das Individuum, ein Eingriff in die Sphäre der sittlichen Freiheit. Hätten unsere gelehrten Gerichtshöfe dieß ganz allgemein begriffen (denn von einzelnen hervorragenden Männern ist selbstverständlich abzu- sehcn), wäreinöbesonderc eine dem Volksbewußtsein entsprechende Lehrevom Rechtöirrthum zum Durchbruch gekommen, fo würde das Verlangen nach Schwurgerichten viel seltener gehört werden. Mehr oder weniger stark, aber ziemlich allgemein, ist in den besten Schichten der Nation das Ge- fühl verbreitet, als ob die Strafanwendung im Wege der Analogie, ver- mittelst rein objektiver Consequenz und ausdehnender Erklärung auf Handlungen übertragen würde, deren Subsumtion unter das Gesetz dem schlichten Verstände durchaus nicht cinleuchtet. In dem Schwur- gerichte allein erblickt die Mehrzahl der denkenden Laien die durch dm gesunden Menschenverstand restringirte Auslegung zweifelhafter Gesetze, ohne deren Gebrauch die Strafgesetze zum Feinde ehrlicher Leute wer- den können; die wesentlich civilistische Auffassung der Strafgesetze durch den gelehrten Richter ist es, gegen welche das Schwurgericht Abhülse gewähren soll. Wäre übrigens das Mißtrauen gegen die gelehrten Cn'minalge- richte allgemeiner gewesen, als cs in Wirklichkeit vor 1848 der Fall war, so würden wir unsererseits darin weder etwas Wunderbares, noch auch Ungerechtes erkennen. Unzweifelhaft waren wir in Deutschland damals wie jetzt berechtigt, unfern Richterstand wissenschaftlich und sittlich gleich- zustellen mit jedem andern irgend eines Staates. Aber, was nicht vergessen werden darf, ist der doppelte Umstand, daß nicht nur einzelne feile Creaturen der Demagogenperkode aus dem Richterstande hcrvor- gegangen waren, sondern auch die deutschen Regierungen, indem sie zu Centraluntersuchungs - Commissionen und Ausnahmegerichte» ihre

254 Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die Zuflucht nahmen, das Ansehen der Justiz auf daö schwerste geschädigt hatten. Sobald man einmal zugibt, daß das moralische Ansehen der Rechtspflege ohne Vertrauen in die'richtenden Personen gar nicht ge- dacht werden kann, so ist die Thatfrage, ob die Geschwornen ein all- gemein verbreitetes Zutrauen genießen, von präjudicieller Bedeutung. Mittermaier und Heinze erkennen dieß an. Es ist möglich, daß man den Geschwornen zuviel Credit eröffnet, aber nicht zu befürchten, daß man einen etwa bevorstehenden Bankerott der Justiz übersehen und das Seinige verlieren sollte. Wir wiederholen, daß unserer An- sicht nach die Behauptung, die gelehrten Richter verdienten ein höhe- res Maß von Vertrauen als die Geschwornen, und die letzteren seien nur vi, clam aut precario in Besitz eines unverdienten Wohlwollens gelangt, nicht dadurch dargethan werden kann, daß man etliche mangel- hafte Verbiete nachweist. Alles was gegen die Jury gesagt werden kann, ist neuerdings noch einmal in den bereits genannten Schriften von Schwarze und v. Hy e zusammengefaßt worden. Wir haben nicht nöthig, uns zu Vertheidigern der angeklagten Einrichtung aufzuwerfen. Was in H ye's Schrift besondere Beziehung zu Oesterreich hat, fand bereits eineil ener- gischen Widerspruch bei Glaser und Wahlberg. Sofern nicht durch die ueueste Wendung der Dinge eine Veränderung in den ge- setzgeberischen Absichten der Regierung eingeleitet werden sollte, scheint auch die Regierung bereits zu Gunsten des Schwurgerichts sich ent- schieden zu haben; denn der Entwurf der österreichischen Strafproceß- Ordnung hatte die angefochtene Institution recipirt. Zwischen Hye'S und Schwarze'S Schriften waltet übrigens ein bemerkenSwerther Unterschied ob. Während der sächsische General- staatöanwalt gewisse Vorzüge des Laienelements in der Strafrechtspflege unumwunden anerkennt und zu einem Organisationsplan gelangt, den wir weiterhin noch besprechen werden, spricht sich Hr. v. Hye ganz unbedingt und entschieden gegen die Geschwornen aus. Seine elegan- ten, dem jugendlichen Auditorium angepaßten, rhetorisch gehaltenen Vorträge tragen den Stempel einer sehr entschiedenen und festgewur- zelten Ueberzeugung, die so stark erscheint, daß sie die Neigung zu einer eingehenden, mit ihm anzuknüpfenden Polemik, die Hoffnung

aus das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschlage. 255 auf eine durch Discussion zu vermittelnde Umstimmung seiner - Ansicht von vornherein zerstören. Da Hr. v. Hye ausdrücklich bemerkt, daß er auch seinerseits geringe Hoffnung habe, eine Veränderung in der herrschenden Meinung zu Gunsten des Schwurgerichts hervorzubringen, vielmehr nur darauf rechnet, Schwankende auf seine Seite hinüber- zuziehen, so liegt, die Besorgniß einer das Schwurgericht gefährdenden Propaganda für die nicht österreichischen Staaten fern. Seine Aus- einandersetzungen haben indessen insofern Werth, als sie unläugbar vor- handene Mängel des Schwurgerichts in seiner gegenwärtige» Gestalt zur Sprache bringen und damit die Partei derer verstärken, die auf Reformen dringen. Eine Uebereinstimmung mit Schwarze ist insoweit vorhanden, als an der Heilbarkeit der dem Schwurgerichte nachgesagten Gebrechen von vornherein verzweifelt wird. Betrachten wir in summarischer Weise die gegen die Jury ver- faßten beiden Anklageschriften, von denen kaum anzunchmen ist, daß sie von der Rathskammer der öffentlichen Meinung zugelassen werden, so ^Handelt es sich dabei um folgende Punkte: • .. 1) Die in der Trennung der That und Rechtsfrage liegende Zerreißung der organischen Natur des Rechts. Der dadurch herbeigeführte Dualismus in der Jurisdiction gilb sowohl Schwarze als v. Hye als Grundgebrcchen. Im Zusammenhang mit der Frage- stellung werden wir darauf noch einmal, zurückkommen; hier sei nur soviel zugegeben, • daß die französische Auffassung der Schuldsrage und die daraus hervorgchenden Jnconscquenzeil uns mit vollem Recht als ein geeignetrö Object der Angriffe erscheinen, die ihnen zu Theil wurden. 2) Unrichtige Verdicke, in der doppelten Richtung'unge- rechter Verurtheilungen und ungerechter Freisprechungen. Was den Vorwurf ungerechter Verurtheilung betrifft, so wird sich schwerlich Nachweisen lasten, an welche Adresse er eigentlich gerichtet werden muß. Ist die Gefahr des JrrthumS nach dieser Seite bei aufgehobener Be- wcistheorie in etwas vergrößert, so trifft sie auch bei gelehrten, Rich- tern zu. Je wertiger Initiative den Geschworncn' im allgemeinen ge- lassen ist, desto geringer ist auch ihre Verantwortlichkeit bei vorkom- menden Fehlern. Für den Fall einer Verurtheilung Unschyldiger i>t zunächst zu erwägen: daß ein rechtsgelehrter Jnstructionsrichtcr bas

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

Material der Untersuchung zusammenfügte, daß ein rechtsgelehrter Staatsanwalt die Anklage erhob, daß die Prüfung und Zulassung der Anklage durch die einfache oder doppelte Instanz eines ständigen Richtercollegiumö der Anschuldigung Autorität lieh, daß die Stellung der Staatsanwaltschaft in der mündlichen Verhandlung eine einseitig bevorzugte genannt werden kann, daß ein rechtsgelehrter Präsident die Beweisaufnahme leitete. Soll der Vorwurf ungerechter Verurtheilung ein die Geschwornen belastendes Gewicht gewinnen, so müßte in einer erheblichen Anzahl von Fällen nachgewiesen werden, daß das Verbiet gegen den Antrag der Staatsanwaltschaft, gegen die im Rssums des Vorsitzenden dargelegte Meinung, und gegen die Ueberzeugung des rechtsgelehrten Schwurgerichtöhofes abgegeben wurde. Es ist be- kannt, daß die Befugniß, einen Ausspruch der Geschwornen als irr- thümlich zu eassiren, nur in den seltensten Fällen, man könnte mit Rücksicht auf den Zeitraum der Vertheilung der statistischen Ziffern sagen, fast niemals geübt wird. Bis jetzt ist noch nicht nachgewiesen wor- den, daß die Geschwornen in Deutschland zum Trotze einer im Rösumä des Vorsitzenden ertheilten Warnung vor der trügerischen Natur der Beweismittel und einer vorher erfolgten Zurücknahme der Anklage ein ungerechtes Schuldig ausgesprochen hätten. Es bleibt also in jedem Falle zu ermitteln, wer außer den Geschwornen an einer fehlerhaften Verurtheilung die Mitschuld trägt. Beiläufig sei hier bemerkt, daß Hr. v. Groß in seiner bereits citirlen Abhandlung bemerkt, in Thü- ringen sei während des fünfzehnjährigen Bestehens deö Schwurgerichts kein einziger Fall ungerechter Verurtheilung vorgekommcn. Sollte in irgend einem Staate die Besorgniß bestehen, daß die Unschuld vor den Geschivornen besonders gefährdet sei, so würde es ohnehin leicht sein, Garantien zu suchen an einer erschwerten Zulassung der Anklage, an der ausgedehnteren Wiederaufnahme der Untersuchung, an einer Ver- besserung des Beweisverfahrens und vor allen Dingen an der Entfer- nung der sogen. Jnformationszeugcn. Auch der Vorschlag der Ein- stimmigkeit würde hiehcr gehören. Daß es sich b'ei einer unbegründeten Verurtheilung nur um Irr-, lhümcr, nicht um eine gleichsam naturwüchsige Neigung der Geschwor- nen zur Strenge handelt, zeigt der stereotype Vorwurf zu häufiger Freisprechungen durch die Jury. In Frankreich wird dieselbe gleich-

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 257 sam periodisch zu großer Milde angeklagt. Auch in Deutschland gibt es viele, welche unbesehens eine Freisprechung rügen, welche gegen den Antrag der Staatsanwaltschaft oder die im Rssums geäußerte Meinung des Vorsitzenden ausgesprochen wurde. Solche Vorwürfe sind schwer zu erweisen. Daß mit der statistischen Differenz zwischen den Freisprechungen vor den Schwurgerichten und denjenigen vor ge- lehrten Gerichtshöfen gar nichts dargethan wird, liegt auf der Hand. Mittermaier hat aus den meisten europäischen Staaten ein unge- heures Material an statistischen Ziffern zusammengebracht und die Procentsätze der Freisprechungen mit Gewissenhaftigkeit registrkrt. ES ergibt sich daraus, daß sich die Verhältnißzahlen gelehrter und laien- hafter Jurisdiction sehr häufig nähern. Die geringe Zahl der in Baden vorkommenden Freisprechungen ist bekannt. Auf der andern Seite finden wir innerhalb größerer Staaten wie Frankreich die er- heblichsten Schwankungen zwischen den einzelnen Schwurgerichtsbezirken. Geben wir indessen zu, daß die Freisprechungen vor den Schwur- gerichten, namentlich bei gewissen Verbrechenöclassen, häufiger Vorkom- men als bei ständigen Richtercollegien; alsdann würde zu fragen sein, welche Freisprechungen von der angefochtenen Zahl durch den mangel- haften Formalismus der Fragstellung herbeigesührt wurden und somit der proccssualischen Reform zur Anregung dienen könnten, welche wei- tere Ziffer in der verschiedenen Würdigung des Beweises begründet war und endlich wie viele Freisprechungen in der Subsumtion unter das Strafgesetz ihren Ursprung haben. Irren wir nicht, so meinen die Gegner deö Schwurgerichts mit dem Vorwurf der zu häufig vorkommenden Freisprechung gerade die Subsumtion zu rügen. In solchen Fällen, wo die Jury Nichtschuldig aussprichk, weil der Angeklagte deö rechtswidrigen Bewußtseins er- mangelte, im guten Glauben handelte, oder das Strafwürdige seiner That nicht begriff wird der Widerspruch der gelehrten Jurisprudenz am leichtesten rege. Hier ist aber der Punkt, wo sich die gelehrte Abstraktion von der volkthümlichen Auffassung trennt. Will man einmal das Schwurgericht, so muß man auch seine Voraussetzungen wollen und folglich anerkennen, daß bei einer verschiedenen Auffas- sung der subjectiven Schuldfrage dem Zweifel der Geschwornen ent- schieden der Vorrang gebührt.

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Endlich kann es Vorkommen, daß die Geschwornen aus dem Grunde sreisprechen, weil ihnen in einem gegebenen Falle das anzuwendende Strafgesetz zu harte Strafordnungen zn enthalten scheint. Grundsätz- lich würde hier eine Mißbilligung auözusprechen sein. Ist aber das Mißverhältniß.. zwischen Strafe und Schuld ein ganz ungewöhnlich großes, wie -das sehr häufig imOocls pönal der Fall ist, so dürfte doch das formal juristische Interesse dem höheren sittlichen entschieden unterzuordnen sein, so lange nicht die Gewißheit besteht, daß ein ungerechtes Strafübel durch die Begnadigung gehoben und den Begnadigungsanträgen der Jury, wie in England, mindestens ein-moralisches Gewicht bei- gelegt wird. Möge die Gesetzgebung solche Mahnungen beachten und eö dankbar anerkennen, wenn die Geschwornen das VolksrechlS- bcwußtsein in Beziehung auf die quantitative Seite der Strafwürdigkeit constatiren. Wer eö billigt, daß der gemeinrechtliche Gerichtsgebrauch die Versäumnisse der Gesetzgebung durch Beseitigung der barbarischen . Verstümmelungen ersetzte und der bedrängten Humanität Genugthuung verschaffte, sollte auch heute nicht vergessen, daß unsere Strafgesetzbü- cher an zahlreichen Härten nur zu reich sind. Von der starken -Betonung der häufigen Freisprechungen in poli- tischen Processen sehen wir hier ab. Solche Vorgänge werden nach dem Standpunkte des Beurtheilers immer verschieden aufgesaßt werden. Unserer Ansicht nach ist die Summe von Haß, welche durch Nach- giebigkeit der Staatsgerichtshöfe in politischen Processen gegen eine verfol- gungssüchtige Regierung aufgethürmt wird, viel gefährlicher als eins Reihe von Freisprechungen,die aus einem stark ausgebildeten Frei- heitsgesühl hervorgeht. Ohnehin ist die Gränze des Erlaubten bei politischen Verbrechen im Wege der juristischen Deduction fast gar nicht zu ermitteln. Wie dem immer sein möge, das deutsche Schwurgericht verdient den Vorwurf, daß es eine ungenügende Stütze der öffentlichen Ordnung sei, unter keinen Umständen. Selbst in Italien, wo die Regierung sowohl den Einfluß einer starken Actionspartei als auch den Widerstand des Clerus häufig erfährt, reicht das Schwurgericht zur Unterdrückung der politischen Verbrechen vollkommen aus. In Deutschland berufen sich die Gegner der Jury vielfach aus Erfahrun- gen aus den Jahren 1849 und 1850, d. h. auf die Erlebnisse einer

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 259 Uebergangsepoche, in welcher die Rechtsbefugnisse der .Regierungen vielfach streitig geworden waren und hinterher Männer zur Untersu- chung gezogen wurden, die auf gegebene Zusagen ratione temxorunr ein zu großes Gewicht gelegt hatten. Wer an die Freisprechungen denkt, die sich auf Theilnahme am Stuttgarter Parlament nach erfolg- ter Abberufung der Abgeordneten bezogen, sollte nicht vergessen, daß nach Ansicht sehr hervorragender Staatsrechtölehrer die Versammlung zu Frankfurt als constituirende gelten sollte. 3) Ein dritter Einwand gegen die Schwurgerichte stützt sich auf die angebliche Abhängigkeit der Geschwornen von ihrer Umgebung. Hr. v. Hye malt dieses Lerhältniß in den schrecklichsten Farben, und betrachtet die Geschwornen als ein schwankendes Rohr, das von der Furcht, ihre Kundschaft als Krämer zu verlieren u. s. w.» hin und her bewegt werde. Unter allen Vorwürfen gegen das Schwurgericht ist dieser vielleicht der unüberlegteste. Daß es unter den Geschwornen einzelne furchtsame und charakterlose Menschen gibt— wer würde das läugnen? Während aber die Schwäche und Feigheit gelehrter Richter durch den Grundsatz der Unfehlbarkeit gleichsam legitim wird, erlaubt einerseits die Bildung der Dienstliste und andererseits das Recusauons- recht die Entfernung dessen, dem die nöthigen Charaktereigenschaften fehlen. Gerade hieraus erklärt sich zum Theil wenigstens das höhere Vertrauen, dessen,die Geschwornen /genießen. Nicht selten ereignet es sich, daß in gelehrten Richtercollegicn Individuen-sitzen, die. durch land- läufigen Wechsel der politischen Gesinnung und durch grundsatzlose Conformität mit den Strömungen der Regierungspolitik in Mißkredit gekommen sind. Eine Ablehnung ist hier unmöglich,.während durch das Rerusarionsrecht ein der öffentlichen Moral zuträgliches Sitten- gericht geübt werden kann, ohne daß dieses eine persönliche Kränkung zur Folge haben müßte. Gelehrte Erqmina geben wohl für die wis- senschaftliche Qualification, nicht aber für den Charakter des Richters einen Maßstab. Und sicherlich dürste niemand behaupten,' daß der Umstand einer disciplinaren Integrität ausreicht, um jene höhere, frei chargebrachte und aufrichtig gezollte Achtung zu begründen, deren die Richter zu ihrer Wirksamkeit bedürfen. Daß Geschworne, die für jeden einzelnen Fall fungiren und ausgeloost werden, nicht so leicht von der Regierung oder den Parteien beeinflußt werden können, wie

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Die neuere Schwurgcrichtsliteratur und die

ein ständiges Collegium, dessen Mitglieder möglicherweise nach dem Ermessen eines GerichtsdirectorS und nach den Regeln der politischen Compositionölehre zusammcngefügt wurden, liegt von vornherein auf der Hand. Wir fassen übrigens diese Frage nur in ihrer theoretischen Allgemeinheit auf, ohne' auf die bestehenden Zustände deutscher Staaten näher einzugehen. Zu Zeiten heftiger Erschütterungen kann selbst- verständlich das Schwurgericht in seiner Unabhängigkeit auch durch aufgeregte Volksmassen bedroht sein. Ist aber in solchen Vorkomm- nissen die Anarchie soweit eingerkssen, daß die öffentliche Ordnung überhaupt nicht mehr gehandhabt werden kann, so ist es auch mit der Sicherheit der ständigen Richter schlecht bestellt. Man vergesse nur nicht, daß revolutionäre Stöße in der Berechnung der Gesetzgebungs- Politik niemals den Posten einnehmen können, der den regelmäßigen oder systematischen Einwirkungen der Regierungsinteressen offen gehal- ten werden muß. Unsere Baukunst construirt die Form der Dächer nach der erfahrungsmäßig vorkommenden Regenmenge und Feuchtigkeit, ohne die Erdbeben eines stellenweise vulcanischen Bodens berücksichti- gen zu können. Insofern trifft eS nicht zu, wenn Schwarze (Schwur- gericht S. 83) sagt: „Die Abhängigkeit nach Oben, welche man bei den Staatsrichtern fürchtet, zeigt sich bei der Jury in der Abhängigkeit nach Unten." Nur darin hat er Recht, daß er behauptet, „CabinetS- justiz und Volksfustiz seien gleich verwerflich an sich." Was die Frage der Widerstandsfähigkeit der gelehrten Richter betrifft, und ob dieselbe eine größere oder geringere als bei den Geschwornen ist, so mag diese hier auf sich beruhen bleiben; denn cs würde nothwendig sein, auf zahl- reiche äußere Momente, auf Gehalts- und Befördcrungswesen dabei einzugehen. Wir wollen indessen anerkennen, daß die Abschätzung der richterlichen Abhängigkeit im Publicum wesentlich bedingt ist durch das Verhalten der Staatöregierung. Schon der böse Schein bei Stellen- besetzungen kann'hier der ganzen Magistraturin ihrem Ansehen Ab- bruch thun, und es ist möglich, daß ein einziges schlechtes Individuum den Ruf eines Collegiums beeinträchtigt. In Holland genießen die ständigen Gerichtshöfe des höchsten Ansehens. Wenn man sich dar- auf in Deutschland beruft, sollte man freilich nicht vergessen, daß die Mitglieder des „hohen Raths" nach Art. 158 des Grundgesetzes auf den Vorschlag der Generalstaaten vom König berufen werden. Die

auf das Schwurgericht bezüglichen Rcformvorschlage.

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neueste, sehr gelehrte Leistung der holländischen Strasproceßliteratur, welche nach der Vollendung von Mittermaier's „Erfahrungen" erschien: De Bosch Kemper, de Strafvordering in hare hoofd- trekken beschouwd (Amsterdam 1865) erklärt sich mit dem beste- henden. Gerichtsverfassungszustande durchaus einverstanden und läugnet das Bedürfniß des Schwurgerichts für Holland; ja der Verfasser geht soweit (wie Bcntham) zu behaupten, daß in constitutionellen Staaten die Jury als ein veraltetes Institut zu betrachten sei (S. 209); sie gehöre zu den feudalen Schöpfungen, die auf dem verfehlten Gedanken der persönlichen Dienstpflichtigkeit (zur Gerichtsfolge) be- ruhe. Man sieht hieraus, daß nicht einmal der Unterschied von alt und neu, von „überwundenen" und „anzustrebenden" Standpunkten in der juristischen Literatur, feststeht. Was für Dr. De Bosch Kemper veraltet ist, von dem sagt Nypels*): Lejury pröraudra töt ou tard chez toutes les nations qui tiennent a leur libertes. 4) Auch die mangelnde Verantwortlichkeit der Geschwornen, welche ihren Wahrspruch (welches Wort Hr. v. Hye dem lucus a non lucendo vergleicht) keine Entscheidungsgründe beifügen, wird wiederholentlich noch heut zu Tage als ein schweres Gebrechen be- klagt, dessen Unheilbarkeit die Jury bis zu ihrer endgültigen Verur- theilung graviren müsse. Vom Standpunkte der gelehrten Jurispru- denz aus ist auch diese Rüge ganz gerechtfertigt; es fragt sich nur, ob die von der Jury abgeurtheilten Personen oder die öffentliche Mei- nung durch das Fehlen der Entscheidungsgründe in ihrem Vertrauen zur Jury irgendwie beeinträchtigt werden. Wir glauben diest keines- wegs, meinen vielmehr, daß man den Werth der von gelehrten Richter- Collegien gegebenen Entscheidungsgründe in Beziehung auf die Thatfrage bei weitem zu überschätzen pflegt. Wir sind ziemlich häufig in der Lage gewesen, in den letzten Jahren Urtheilsausfertigungen einzusehen, die von einem durch ausgedehnte Criminalpraris bekannten Gerichtshof herrühren und mußten uns gestehen, daß die Anführung: diese oder jene Thatsache sei aus Grund der Aussage dieses oder jenes Zeugen für wahr angenommen worden, praktisch nicht viel mehr

*) Nieuwe Bijdragen XIV p. 246.

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Die neuere SchwurgerichlSliteratur und die

besagt als der Vermerk über. die. Zeugenvernehmung im Audienzprotokoll, und, abgesehen von der Beziehung zur Appellation, keinen Nutzen dar- bietet, als dem Angeklagten etwas zu wiederholen, was er aus dem Hergange der mündlichen Verhandlung und dem Inhalt des Endur- theils ohne Entscheidungsgründe gleichfalls entnehmen kann. Es scheint uns vielmehr, als ob die Autorität der Erkenntniffe in Beziehung auf die Thatfrage sehr wenig dadurch gewinnt. 5) Die intellectuelle Unfähigkeit der Geschwvrnen zur Entscheidung der vollen Schuldfrage und die damit verbundene Neigung zur Omnipotenz, die schließlich zur Ueberordnung der Jury über das Strafgesetz führe. Um diesen Vorwurf zu begründen, würde auf die Einrichtung', der Fragestellung näher einzugehen sein. Hier sei nur be- merkt, daß auch Aussprüche höchster Gerichtshöfe von der wissenschaftlichen Kritik als gesetzwidrige nachgewiesen wurden und eine Abzählung der Jrrthümmer schwerlich durchführbar sein möchte. Ob den Geschwvrnen im allgemeinen eine Neigung nachgesagt werden, kann, einer eidlich übernommenen Verpflichtung zur gewissenhaften Prüfung entgegen- zuhandeln, überlassen wir, was Deutschland betrifft, getrost der Prüfung jedes unparteiischen Zuschauers. Wäre diese Frage zu bejahen, so würde die deutschen Gesetzgebungen der schwere Vorwurf treffen, ein Institut so. lange geduldet zu haben, das der öffentlichen Moral geradezu zu- widerliefe. _ * Unter den besonderen Gründen, welche der Einführung der Jury in. Oesterreich entgegenstehen sollen, hebt Hr. v. Hye (a. a. O. S. 228 — 249) hervor: den Nationalitätsstandpunkt namentlich in Böh- men, Mähren, Galizien, Dalmatien und besonders in Ungarn und Italien; die sprachlichen Schwierigkeiten, die konfessionellen Gegensätze, namentlich den unter Gebildeten sogar vorhandenen „fanatischen Juden- haß" und die . Unduldsamkeit der Katholiken in Tirol, endlich den Conflict mit der centrälistischen Idee des Gesammtstaates, welcher dann entstehen würde, wenn man das Schwurgericht nur in einigen Ländern Oesterreichs einführen wollte. Was gegen die Jury denkbarer Weife überhaupt gesagt werden konnte, ist übrigens von Hy e gesagt. Seine Ausführungen gleichen dem Plaidoyer eines Staatsanwalts, der in Anbetracht schwacher Be- weise für die Anklage den Charakter des Angeklagten in ein-

auf das Schwurgericht bezüglichen Rcformvorfchläge. 263 drucksvoller Weise ausmalt. Die vita ante acta der französischen und der deutschen Jury wird so geschildert, daß allerdings auf ängst- liche Gemüther ein Eindruck hervorgebracht werden kann. Gäbe es indessen heute noch ein Verfahren mit Leumundszeugen, so würde die angeklagte Jury zur Eideshülfe die überwiegende Mehrzahl des deut- schen Volkes, ja selbst den größten-Theil deö Juristenstandes alöCon- sacramentalew bereit finden. Wir theilen daher die Erwartung Hye's, daß das Schwurgericht in Deutschland, vielleicht'sogar in Frankreich und in England, dann abgeschafft werden würde >— wenn man erst an eine gründliche Reform der gelehrten Richtercollegien gegangen sein wird, keineswegs. Für eine noch ferne Zukunft wollen wir diese Apo- kalypse auf sich beruhen lassen, für das Gebiet des Berechenbaren und unserem Auge Zugänglichen halten wir jene Voraussetzung für das Unwahrscheinlichste, schon darum, weil die zahlreichen Garantien unab- hängiger Criminalrechtspflege, welche Hr. v. Hye S. 246 ff. seines Werkes verzeichnet, uns so entfernt scheinen wie das tausendjährige Reich. Das allerdings kann zugegeben werden, daß jene Garantien, aus denen wir Hye's warmen Sinn für wahres Recht und die ent- schiedenste Verurtheilung jeglichen RegieruNgöcinflusses auf die Crimi- nal-Rechtspflege herauslesen, wohl geeignet sein würden, das heutige, als nicht entwicklungsfähig von Hye gedachte Schwurgericht zu ersetzen. Eristirte jener ideale Zustand, den v. Hye herbeiwünscht: daß kein Richter außer durch Urtel und Recht (einer von der Regierung nicht componirten Disciplinarbehörde) abgesetzt werden könnte, „daß Ernen- nungen und Beförderungen zu Richterstellen nicht mehr als Beloh- nungen für gesinnungslosen Servilismus oder aus politischen Con- venienzen und Opportunitätsrücksichten erfolgen können," daß dem Beamtenthum die gebührende materielle Stellung gegeben würde, daß Richter wegen ihrer manifestirten politischen Gesinnung nicht mehr ge- maßregelt würden, daß die Staatsanwaltschaft reformirt würde — u. s. w., so würde die Einführung des Schwurgerichts wohl nir- gends gefordert und sicherlich nicht durchgesetzt werden; denn jede Re- form kommt nur durch das Bewußtsein vorhandener Mängel zur Eristenz. ■ ' Jetzt aber, wo das Schwurgericht in dem bei weitem größten Theil Deutschlands eine vollendete Thatsache und, mehr als das, eine

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Dic neuere Schwurgerichtklitcratur und die

zuständliche Einrichtung geworden ist, wo dasselbe aus dem Stadium des bloßen Erperiments herausgetreten, würden die weitgehendsten Ga- rantien für unabhängige Rechtspflege durch ständige Richtercollegien kaum die nachträgliche Abschaffung der Jury zu Wege bringen können; wenn man nicht etwa, auf eine günstige äußere Combination der Umstände wartend, an den Sinn der Trägheit appelliren wollte, an jene Gleichgültigkeit, die sich gegen die Uebernahme öffentlicher Dienste sträubt. Nicht durch eine Stärkung der idealen Rechtsbedürf- nisse, sondern nur durch zunehmenden Materialismus könnte die Jury überwunden werden. Denken wir uns nämlich zwischen gelehrten Gerichtshöfen und Schwurgerichten die Bedingungen der äußeren Wirksamkeit völlig gleich, d. h. eine gleiche Unabhängigkeit von der Regierung und dev Gesell- schaft, eine gleich starke Entwicklung auf der einen Seite der wissenschaftli- chen Intelligenz, auf der andern Seite des praktischen Laienverstandes, eine gleich starke Achtung vor dem bestehenden positiven Strafgesetz, eine gleich feste Natur des moralischen Sinnes — würde alsdann der Vorzug auf Seiten der gelehrten Gerichte sein oder nicht? Wer von beiden würde des höheren Vertrauens genießen? Unserer Ansicht nach immer noch das Schwurgericht! Denn gerade die ge- lehrte Jurisprudenz als solche ist es, welche wir in der Strafrechts- pflege naturgemäß zu jenen Feinheiten gelangen sehen, die das allge- meine Rechtsbewußtsein der logischen Consequenz unterordnen. Die Verirrungen des praktischen Laienverstandeö erscheinen uns geringer als diejenigen der Fachwissenschaft, die in einem entfernteren Verhältnisse zum wirklichen Leben verharrt. Wir glauben, daß tüchtige Geschworne das Gesetz eher in den Schranken halten würden, die der Gesetzgeber ursprünglich vor Augen hatte, als der gelehrte Richter, der sich als Mandatar eines Gesetzes betrachtet, dessen Schwächen, Lücken und Unvollkommenheiten er ergänzt, indem er hinterher seine durch Uebung und Erfahrung gereiftere Einsicht der mangelhaften Disposition des Gesetzgebers unterstellt. Vor allen Dingen wird sich der Werth der Geschwornen kundgeben auf dem leider sehr breiten Streifen der rechtlich zweifelhaften Handlungen. Für den gelehrten Richter ent- scheidet hier die starre Consequenz des objectiven Rechts und der Grund- satz der staatlichen Zweckmäßigkeit, der sich gegen das Anerkenntniß

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge.

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gesetzgeberischer Mängel auflehnt; für den Geschwornen entscheidet das individuell sittliche Interesse j und die Anforderung der staatsbürgerli- chen Freiheit, nicht dem dunklen Sinn eines dem Umfang nach zwei- felhaften Strafgesetzes aufgeopfert zu werden. Für den Richter ist die Begränzung der gesetzgeberischen Drohung eine offene, die Form der Anwendung dehnt sich mehr und mehr aus in bisher unberührt gebliebene Gebiete; für den Geschwornen kommt es darauf an, die Gränze zu verlheidkgen, bis zu welcher wir straflos und frei vor Gefährde handeln dürfen. Das wichtigste Jnhaltsmoment der staats- bürgerlichen Freiheit ist es unläugbar, genau zu wissen, wie weit wir unangefochten von der stärksten und empfindlichsten Bethätigung der Staats- gewalt, d.h. von dem Strafzwange handeln dürfen. Dieses höchste menschliche Freiheitsinteresse — das mit den politischen Parteibestrebungen oder gar einer Opposition gegen die Regierungen nicht das mindeste zu thun hat, kann nur in einer volköthümlichen Rechtspflege vor den Schwurgerichten Befriedigung finden. Unserer Denkweise nach ist nicht zu befürchten, daß die Staatsordnung dabei zu Schaden komme; denn fast allgemein dürfte man wohl mit dem schonen Ausspruch einverstan- den sein, den Schwarze in seiner Schrift gegen das heutige Schwur- gericht fällt (S. 173): „Ein Gesetz aber, welches durch die Erläuterungen eines Juristen überhaupt nicht zum Berständniß eines gebildeten Laien ge- bracht werden könnte, ist ein Gesetz dessen Aufhebung bal- digst anzustreben ist." Nur wenn man auf den allgemeinen Charakter der heutigen Zeit und auf die Eigenschaften der richtenden Personen, unter Verzichtlei- stung auf rein politische Gesichtspunkte näher eingeht, kann ein weiterer Schritt zur Verständigung in der Literatur unternommen werden. Allerdings hat bas Schwurgericht auch eine sehr hohe politische Mis- sion zu'erfüllen, nicht im Sinne derOpposition oder des Liberalismus, . sondern in jenem allgemeinen Berständniß, daß die Politik es mit der Erfüllung der höchsten staatlichen Zweckmäßigkeitsaufgaben in einer bestimniten Zeitperiode zu thun hat. Insofern ist der so oft betonte organische Zusammenhang des Schwurgerichts mit den Culturverhält- nissen, mit der durchschnittlichen Vertheilung deö Besitzes und der Volksbildung nothwendigerweise auch heute noch Gegenstand sorgfälti- Kr it. Vierlelj ahrsschrifr. Bd. VIII. H. 2. 18

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

tiger Betrachtung. Für Deutschland aber kommt es zunächst darauf an, die Beschränktheit in dem Wesen der gelehrten Criminaljuris- prudenz gegenüber der Bethätigung des Rechtslebens im Vergleich zu den Geschwornen nachzuweisen. Der Vergleich zwischen Geschwornen und gelehrten Richtern muß daher auch auf psychologischer Basis fort- geführt werden. In der durch uns bereits angeführten Schrift von Heinze ist das geschehen. Von vornherein können die Vertheidiger des Schwur- gerichts in Sachsen sich Glück wünschen, einen Bundesgenossen gefun- den zu haben, der in seiner bisherigen Stellung als Staatsanwalt in Dresden, sicherlich nicht dem Verdachte ausgesetzt war, durch Vorur- theile zu Ungunsten der gelehrten St'aatsgerichte beherrscht zu sein. Wenn er nichts destoweniger nachweist, daß die Kräfte der gelehrten Fachjurisprudenz auch in einem Staate wie Sachsen, dessen Richter- stand eines guten Rufes allgemein genießt, für die vollkommene Lösung der der Strafrechtspflege gestellten Aufgaben unzulänglich sind, so darf man darin ein werthvolleö und sicherlich unbefangenes Zeugniß erblicken. Was aber der Schrift von Heinze einen hohen wissenschaftlichen Werth gibt, ist jener Rückgriff, der die Eigenthümlichkeiten der richtenden Thätigkeit aus den psychischen und intellectuellen Eigenschaften der richtenden Personen herleitet. Die ersten sieben Capitel der Heinze'- schen Schrift erörtern in einer Reihe wohl durchdachter und feiner Ausführungen folgende Gegenstände : Gegenwärtiger Stand der Jury- frage in Deutschland (S. 1 — 11); Inhalt und Fassung der Jury- früge, Methode der Beantwortung (S. 11—25) ; Aufgaben und Lei- stungen im Gebiete der Thatfrage (S. 26—63); Aufgaben und Lei- stungen im Gebiete der Rechtsfrage und der Strafabmessung (S. 63—72); ethische Aufgaben deö Richteramtes, Einflüsse der persönlichen Lage (S. 73—84); das Vorurtheil der Richter (S.84—87); die Jury im Dienste der Culturentwicklung (S. 88—96). Auf diesen allgemeine- ren Theil folgt eine Reihe einzelner Reformvorschläge, die wir hier vorläufig bei Seite lassen. Heinze geht im entschiedensten Widerspruche zu Schwarze davon aus, daß die öffentliche Meinung zur Zeit entschieden auf Seite der Jury steht; glaubt aber — wie auch wir überzeugt sind, daß eine Reaction gegen das 'französische Schwurgericht deutlich bemerkbar werde,

aus das Schwurgericht bezüglichen Resormvorschläge. 267 eine Thatsache, die wesentlich den rechtshistorischen Arbeiten über das englische Schwurgericht und den fortdauernden Bemühungen Mitter- maier's zu danken sein dürfte. In Beziehung auf die Thatfrage setzt Heinze die in der Unvollkommenheit und Einseitigkeit der sinnlichen Wahrnehmungen liegende Quelle richterlicher Jrrthümer und ungenauer Zeugnisse im Beweisverfahren chemisch analysirend auseinander. Seine Ausführungen erinnern uns an die englischen Arbeiten über den ge« richtlichen Beweis, die sehr häufig mit einer der inductiven Logik ent- nommenen Einleitung beginnen. Sybel hat kürzlich in ähnlicher Weise dasselbe Thema in besonderer Anwendung auf die Zuverlässig- keit des historischen Urkundenbeweises behandelt und daran erinnert, wie verschieden ein und derselbe Vorgang von bedeutenden Scbrift- stellern berichtet zu werden pflegt. Ueber die bedeutendsten Ereignisse finden sich Differenzen in den Berichterstattungen persönlich glaubwür- diger Augenzeugen. Wurde doch noch vor kurzem darüber gestritten, welches Bataillon am 19 October 1813 zuerst durch das Grimmai- sche Thor in Leipzig eindrang! Als Ergebniß tief eingehender Entwicklungen finden wir bei Heinze (S. 62) den Satz, daß für die Aufgabe, bestrittene That- sachen im Proceß festzustellen, weder den Geschwornen noch den gelehr- ten Richtern schlechthin der Vorzug gegeben werden könne, vielmehr nach den Gegenständen der Beobachtung bald der eine, bald der andere Theil sich im Nachtheil befinde. Obwohl wir den Ausführungen Heinze's fast durchweg zustimmen, sind wir doch der Ansicht daß, ab- gesehen von der Würdigung der verbrecherischen Willensseite und der Stellung deö Angeklagten zum Verständniß des Strafgesetzes, die Prü- fung der Thatfrage zu den schwachen Seiten der Jury gehört, die oftmals durch die Widersprüche zwischen Staatsanwaltschaft und Ver- theidigung irritirt und dann in ein großes Abhängigkeitsverhältniß von dem Resums deö Vorsitzenden versetzt wird. Die Verantwort- lichkeit trifft indessen hier weniger die Jury, als die bei der Entschei- dung mitwirkenden Organe fachmäßigen Wissens; vor allen Dingen die Zulassung von Beweismitteln, die im voraus als gefährliche von sachverständiger Seite erkannt wurden. Leichtgläubigkeit ist der ziem- lich allgemeine Fehler nicht juristischer Bildung. Beispielsweise kommt es gar nicht selten vor, daß in Attklagen wegen Unzucht mit unmün- 18*

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digen Personen auf die einfachen, durch nichts unterstützten Aussagen unreifer Kinder Verurtheilungen ausgesprochen werden, weil gerade Geschworne der kindlichen Unschuld mehr Wahrheit zumessen, als nach den Erfahrungen der Gerichtspraris erlaubt scheint. Die Mitschuld trifft indessen, wie wir wiederholen, in solchen Fällen die Anklage- kammern und die Schwurgerichtshöfe. Hinsichtlich der Rechtsfrage geht Heinze von dem richtigen, durch Möser bereits ausgesprochenen, durch die Praris der höchsten Gerichtshöfe so häufig verläugneten Satz auö, daß niemand wegen einer Handlung criminell bestraft werden dürfe, deren Rechtswidrigkeit oder Unstttlichkeit ihm nicht erkennbar war. Er erkennt ausdrücklich an, , „daß der Jurist zu einseitig Fachmann ist, als daß er überall zur Beantwortung der Frage nach der criminellen Schuld geschickt wäre." Gerade in diesem Punkte finden wir für unsere Person den Kern des Schwurgerichts. Man vergesse nur nicht, wenn es sich um die volle Schuldfrage im Strasprocesse handelt, daß den Geschwornen der Rechtsstoff für den speciellen Fall vorgelegt wird. Dieselben haben nicht zu prüfen, unter welchen Paragraphen des Strafgesetzes eine Handlung möglicherweise subsumirt werden könnte. Diese wesent- liche Vorarbeit der möglichen Qualification einer zur Anklage ge- brachten Handlung ist der specifisch juristische Theil der Proceßleitung. Wenn der Untersuchungsrichter, der Staatsanwalt, die Rathskammer und der Anklagesenat ihre Pflicht lhun, wenn es nicht gestattet wird, daß die während der mündlichen Verhandlung neu hervortxetenden Thatumstände zu einer Umformung oder Erweiterung der Anklage in continenti benutzt werden, so ist die Ausgabe der Geschwornen mit Beziehung auf den Rechtspunkt unendlich vereinfacht. Ob die That unter ein ganz bestimmtes Strafgesetz subsumirt werben kann, das ist in Wirklichkeit durch Geschworne ziemlich leicht und befriedigend fest- zustellen. Der Rechtswissenschaft verbleibt gerade deßwegen die sehr wesentliche und wichtige Aufgabe, aus dem objectiven Zusammenhänge der gesammten Strafgesetzgebung in sorgfältiger Erwägung des Verhält- nisses, das zwischen den einzeliren Dispositionen obwaltet, das verletzte Rechtöobject richtig zu erkennen und zu präcisiren. Der Schwerpunkt der technisch juristischen Aufgabe muß deßwegen in die Vorprüfung der Anklage nach ihrer rechtlichen Seite verlegt werden. In diese

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 269 Hinsicht hat denn auch, wie unö scheint, der französische und nament« lich der deutsche Proceß einen ganz unbestreitbaren Vorzug vor dem englischen Verfahren, daS an den Anklagegefchwornen und der persön- lichen Rechtsauffassung des Vorsitzenden Richters höchst ungenügende Bürgschaften für die Entscheidung der Rechtsfrage darbietet. Für unö wäre es denkbar, daß die juristische Vorarbeit in dem SchwurgerichtS- processe noch verstärkt würde durch contradkctorische Verhandlung (ohne Beweisaufnahme) vor den Anklagesenaten, möglicherweise sogar durch eine dabei vorzunehmende Feststellung der Fragen an die Geschwornen, vorbehaltlich der nachträglichen Zurücknahme einzelner auf Antrag des Staatsanwaltes und nachträglicher Stellung von Zusatzfragen zu Gunsten des Angeklagten. Unserer Ansicht nach muß die fachwissen- schastliche Arbeit viel mehr, als bisher geschehen, zu einer Concentri- rung der Rechtsfrage verwerthet werden. Auch nach anderer Seite hin thut Vereinfachung der mündlichen Verhandlung noth, wie denn auch Mittermaier die Beschränkung derselben auf einen Anklagepunkt anempfiehlt.*) Heinze geht aus diese Verhältnisse, als außerhalb seines Pla- nes liegende, nicht näher ein; er gelangt indessen mit Beziehung auf die Rechtsfrage (S. 72) zu folgendem Endresultate: Die Beantwortung der Rechtsfragen wird in der Hauptsache dem Juristen anvertraut bleiben müssen. Stetigkeit, Sicherheit und Gleich- mäßigkeit der Rechtsübung ist nur durch die „Einwirkung" ständiger Berufsrichter gewährleistet. Aber je höher die Ziele der Rechtspflege gesteckt werden, je angestrengter man darnach strebt, den Widerstreit zwischen der starren Conseqüenz, der juristischen Wissenschaft und der lebendigen Culturentwickelung auszugleichen, aus dem formell geltenden ein materiell zutreffendes Recht zu machen, den kalten'äußerlichen Zwang zur innern sittlichen Nothwendigkeit zu erheben, desto weniger wird man auf die Unterstützung der Nichtjuristen verzichten dürfen. Hinsichtlich der Strafzumessung erkennt Heinze (S. 72) dem Nichtjuristen gleichfalls den Vorzug zu. Er befindet sich somit in di- rektem Widerstreit mit seinem ehemaligen College», dem Generalstaats- anwalt.Schwarze, der in seiner Schrift die Laien, die durch das

*) S. Mittermaier, Erfahrungen S. 764.

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Schöffenger cht zur Theilnahme an der Entscheidung der Rechtsfrage berufen sein sollen, von der Strafzumessung unbedingt ausschließen will. Eine gewisse Praxis der Präcedenzfälle ist bei der Strafanwen- dung allerdings wünschenswerth; juristische Sachverständigkeit dagegen gerade hier, wie unö scheint, am ersten entbehrlich. Bedenklich erach- ten wir es nur, wenn Heinze hervorhebt, daß alsStrafabmessungS- moment der Eindruck gelten soll, den das einzelne Verbrechen auf die Bevölkerung gemacht hat, oder „zu machen geeignet war." DaS würde den Richter doch auf ein sehr unsicheres Gebiet führen und läge noch dazu außer dem Rahmen der der Thal innewohnenden Verschuldung. Von großem Werthe sind hingegen die Andeutungen über den Einfluß ständiger Criminalpraris auf die Person der Richter. Heinze räumt die Gefahr ein, daß die Furcht vor Mißliebigkeit und deren Folgen „unmerklich und unwissentlich von richtigem Wege abdränge." Er betont damit, was wir bereits oben als unsere Ueberzeugung aus- gesprochen, daß der Charakter für den Criminalrichter eine ganz andere Bedeutung gewinnt als für den Civilrichter; und entscheidet die sociale Abhängigkeitssrage zu Ungunsten der ständigen Richter. Dazu kommt die allmähliche Abnutzung der geistigen Schwungkraft durch fortwährende Erneuerung gleicher oder ähnlicher Eindrücke, und „die Möglichkeit, daß unter dem Schutze der kollegialen Verfassung, in der sich ohnehin die persönliche Verantwortlichkeit zersplittere und verflüchtige, einzelne unfähige Mitglieder fort und fort wirken, d. h. Schaden stiften können." In der Wirklichkeit verhält es sich leider so, daß die edelsten Thätigkeiten des menschlichen Geistes durch gewohn- heitsmäßige Uebung ins Handwerkmäßige verfallen. Die erste Grab- rede eines Candidaten pflegt in der Regel dem Gefühle näher zu treten, als der Nekrolog eines alten Lazarethpredigers. . Wir selbst sind oftmals in unserer Gerichtspraris, wenn wir bei Berathungen eines Gerichtscollegiums zugegen waren, davon überrascht worden, wie geringe Aufmerksamkeit und Theilnahme der Persönlichkeit des Angeklagten zugewendet, wurde; und können versichern, daß derselbe Eindruck bei jüngeren Mitgliedern vorherrschte. Man könnte unö entgegenhalten, daß wir die schnelle Uebung und den Adlerblick alter Criminalisten nicht zu würdigen verstanden hätten und unsere Scrupel Zeichen der Unreife gewesen seien. Es mag sein; leider glaubten wir

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge.

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aber sehr häufig die einsichtsvolleren Elemente in den Civilabtheilun- gen der Untergerichte zu finden; und ich erinnerte mich angesichts manches alten Criminalisten im Vergleich zu Geschwornen einer zu London gehörten Behauptung, daß nämlich ein Bauernfuhrwerk wegen der angeregten Aufmerksamkeit seiner Führer in den Straßen der Welt- stadt seltener Unheil anrichte, als der kunstfertige Cabman, der den ganzen Tag auf dem Bock fitzt und darum schläfrig'wird. In dem sechsten Abschnitte seiner Schrift bespricht Heinze das aus den Untersuchungsacten geschöpfte Vorurthekl der ständigen Rich- ter und schließt damit, daß er in Uebereinstimmung mit Mitter- maier die Jury als eine Consequenz aus der Unmittelbarkeit des Verfahrens herleitet.' Gegen die Behauptung, daß die Geschwornen so häufig unrichtige Verdicte fällen sollen, gibt der sächsische Praktiker eine Compensatio» (S. 87), die wörtlich citirt zu werden verdient. „Um das Gewicht des Uebelstandes (nämlich der durch die Vorunter- suchung bewirkten Eingenommenheit) richtig zu schätzen, muß man selbst in der Praris gelebt, z. B. erfahren haben, wie oft und leicht in der Hauptverhandlung das Umschlagen einer einzigen, an sich sehr wenig erheblichen Voraussetzung ungerechtfertigte Entscheidungen herbeiführt." • Sehen wir von H y e ab, so erscheint als Resultat der neueren Schwurgerichtsliteratur das Änerkenntniß, daß ein volksthümliches Element in der Strafrechtspflege mit gelehrten Richtern vereinigt wer- den muß. Auf die wiffenskhastlichen Begründungsversuche der Jury brauchen wir hier nicht weitereinzugehen; es genügt uns, daß sowohl von hervorragenden Theoretikern wie von gelehrten Praktikern diese Thatsache anerkannt wird. Erfreulich ist diese wesentliche Ueberein- stimmung in den Grundanschauungen besonders dann, wenn man er- wägt, wie heftig trotz ihM langen Bestehens die Jury in Frankreich angefeindet wird, und wie man bemüht ist, ihren Wirkungskreis durch Correctionalistrungen immer mehr und mehr einzuengen. Die Jury bestehen lassen und ihr fortwährend Mißtrauensvota von obenher er- theilen ist sicherlich schlimmer, als eine Abschaffung derselben. Wenden wir uns nunmehr zu denjenigen Voraussetzungen und Gestaltungen des Geschwornengericht's, die zu beherrschen innerhalb der Verfügung der gesetzgebenden Gewalt liegt, so stoßen wir zunächst

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auf die Zusammensetzung und die Bildung der Urtheilsjury. Auf eine Erörterung der allgemeinen Frage, ob das System des Census für sich allein oder in Verbindung mit Capacitäten den Vor- zug verdiene vor der ganz allgemeinen Zulassung aller Staatsbürger zur Urliste, können wir um so mehr Verzicht leisten, als eine allgemein zutreffende Entscheidung nicht möglich sein würde. Größe des Terri- toriums, Dichtigkeit und Bildung der Bevölkerung müssen hier den Ausschlag geben. Doch mag hervorgehoben werden, daß der anschei- nend demokratische Grundsatz allgemeiner Befähigung zum Geschwornen- dienste ohne Rücksicht auf Steuerzahlung nach dem Zeugnisse des Ober- staatsanwalts v. Groß in Thüringen keinerlei Nachtheile zur Folge hat. Die Rücksichtnahme auf die Vermögensverhältnisse ergibt sich nämlich für die Bildung der Dienstliste von selbst. Wichtiger erscheint es, den Kreis der Unfähigkeitsgründe und Ercusationen nicht zu weit auszudehnen. So tadelt beispielsweise Hr. v. Groß, mit besonderer Bezugnahme auf Thüringen, daß alle Geistlichen, activen Militärs und Volksschullehrer für unfähig zum Geschwornenamte erklärt sind (§. 8 der Novelle vom Dec. 1854), und daß Anwälte und Aerzte ihre Be- rufung ablehnen können. Der Schwerpunkt aller dieser Verhältnisse ruht in der Bil- dung der Dienstliste, bei der es darauf ankommt, an die Stelle einer abstracten Registratur auf der Urliste die möglichst starke Prä- sumtion der Befähigung in oonoreto treten zu lassen. Geht man da- bei von einseitigen politischen Erwägungen aus, so muß eine Verun- stalmng deö Geschwornengerichts die unvermeidliche Folge sein. Es sollte also zunächst gar nicht gefragt werden, ob die Organe, welche die Dienstliste bilden, mehr nach Seiten der Staatsregierung oder einer etwa vorhandenen Opposition hinneigen; nur in negativer Weise darf man darauf bedacht sein, diejenigen Einflüsse von vornherein abzuschneiden, welche die Unbefangenheit der Rechtsprechung beeinträch- tigen können. Am ungeeignetsten zur Bildung der Dienstliste erscheinen offenbar hohe Verwaltungsbeamte, welche für einen weiten Verwal- tungskreis fungiren und der persönlichen Einsicht in die Localverhält- nisse entbehren. Aus diesem Grunde erklärt sich daher auch mit Recht der neueste Entwurf einer preußischen Strafproceßordnung dagegen, daß die Auswahl der Geschwornen in die Hände der Regierungö-

aus das Schwurgericht bezüglichen ReformvorschlLge.

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Präsidenten gelegt werde. Nicht minder bedenklich ist eine unmittelbare Wahl durch Gemeindeangehörige, die ihr „geschätztes Vertrauen" wahr- scheinlich aufsolche übertragen, welche ihren Charakter zwar „im Stürme der Gemeindewelt" gebildet haben, aber der nothwendigen Eigenschaften für die Wahrnehmung richterlicher Functionen ermangeln. Wo die Einzelnrichter in ihren Bezirken längere Zeit verharren, und die Stel- lung von Vertrauenspersonen zu den Gerichtseingesessenen durch Ver- bleiben im Amte erlangen können, würden uns jährliche Conferenzen der in einem Schwurgerichtsbezirke sungirenden Einzelnrkchter zur Fest- stellung der Dienstliste, vorbehaltlich der Reduktion durch höhere Or- gane, der Rechtspflege am geeignetsten erscheinen, schon darum, weil bei den Unterrichtern voraussichtlich die zutreffendste Personenkenntniß und eine richtige Würdigung der für den Schwurgerichtsdienst erfor- derlichen Eigenschaften erwartet werden kann. Wo die nicht collegia- lischen Gerichtsstellen mit Männern besetzt sind, die eine starke Neigung zum Wechsel ihrer Functionen und zum Fortkommen haben, würde man allerdings sagen können, daß diese bei Gerichtsverhandlungen re- gelmäßig den schlechtem Theil der Bevölkerung und außerdem höch- stens die Insassen der Wirthshäuser und Kegelbahnen genauer kennen lernen. Welche Norm bei Bildung der Dienstliste innegehalten werden soll, ist in neuester Zeit vielfach besprochen worden. Eine gewisse Vorsorge, daß dabei verschiedene Classen der Gesellschaft wo mög- lich in bestimmter Proportion gemischt werden möchten, um dem Vor- wiegen einer Schicht entgegenzuwirken, wird von verschiedenen Seiten anempsohlen. Mittermaier denkt sehr günstig über die schottische Jury, die sich bekanntlich aus einer doppelten Liste, den common ju- rors (Grundeigenthum mit Einkommen im Betrage von 5 Pfund oder bewegliches Vermögen im Werth von 200 Pfund) und der special jurors (Grundeigenthum von 100 Pfund Rente oder beweg- liches Vermögen von 1000 Pfund) derart zusammensetzt, daß die letz- teren ein Drittel der fünfzehn Geschwornen ausmachen.*) An den amerikanischen Verhältnissen rügt derselbe Schriftsteller, daß mit der Auswahl der Geschwornen sehr leichtsinnig verfahren werde. Auch er

*) S. Erfahrungen S. 89. — 750 ff.

274 Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die betont, wie wünschenswerth eö fei, dH die Geschwornen verschiedenen Lebenskreisen, insbesondere nicht den höheren Standen ausschließlich an- gehören. Selbst in England regt sich die Kritik gegen die bisherige Zusammensetzung der Dienstliste, insofern als. zahlreiche tüchtige Ele- mente davon ohne Noch ferngehalten werden und die bestehende Gesetz- gebung den heutigen Bedürfnissen nicht mehr entspricht.*) Gegen das Ueberwiegen der Rusticitäl aus den Geschwornen- bänken ist namentlich in Deutschland öfters Beschwerde erhoben wor- den; vor der 1858 ergangenen Gesetzgebung in Braunschweig; neuer- dings in Thüringen durch v. Groß. Der letztere liefert statistische Nachweisungen, die sich über den Zeitraum von 1855 bis 1864 er- strecken und ein sehr starkes Uebergewicht der Bauern und ländlichen Gewerke über den größeren Grundbesitz und das städtische Bevölke- rungselement erkennen lassen. Aus den SitzungSlisten für den durch Herrn v. Groß verwalteten Bezirk ergibt, sich beispielsweise im November 1864 ein Contingent von 19 Bauern und ländlichen Ge- werbtreibenden, neben 7 Städtebewohnern und 7 Rittergutsbesitzern^ Pächtern und andern Personen, die den höheren Besttzclassen angehö- ren. Bei solchen Klagen ist freilich zweierlei nicht zu vergessen, näm- lich daß die kleinern ländlichen Grundbesitzer, namentlich die Bauern in den wohlhabenden Districten Deutschlands den Schwurgerichtsdienst viel besser tragen können, als der an Bildung gleichstehende, aber an Vermögen weit zurücktretende Theil der kleinstädtischen Handwerker, und daß der Unterschied zwischen Stadt und Land durch die fortschreitende Entwickelung des Eisenbahnwesens mehr und mehr verwischt wird. Wir geben indessen zu, daß zwischen den einzelnen Theilen Deutsch- lands erhebliche Unterschiede Vorkommen mögen, daß die Rechtsbildung der Bauern im Allgemeinen im Rückstand geblieben ist. Sehr eingehende Vorschläge über die zweckmäßige Zusammensetzung der Ürtheilsjury macht Heinze in seiner Schrift über daö Schwur- gericht (S. 112 r 148). In negativer Richtung wünscht, er Aus- scheidung der jüngeren Altersclassen, bei denen die Aufwallung des Gefühls, und der älteren, bei denen die Abstumpfung des Geistes nachtheilig wirken könnte. Als vorläufig festzuhaltende Qualifikation

*) Law Magazine and Law Review 1865 S. 225.

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 275 für den Dienst der Jury erachtet er die Gründung und mehrjährige Erhaltung einer Familie, so daß Junggesellen ausgeschlossen sein würden. Heinze geht sodann über zu den positiven Anforderungen an die Eigenschaften der Urtheilsjury. Er verlangt, daß „in jedem concreten Falle die Beitragsfähigkeit der nicht rechtskundigen Bevölkerung er- reicht werde; dieß geschehe nur durch eine Classification der Geschwor- nen nach Gruppen auf Grund der in besonderen Lebenskreisen vor- handenen Fachkenntnisse und Lebenserfahrungen. Die Classification sei so zu bewirken, daß weder die speciellste Sachverständigkeit noch die allgemeine Bildung dabei den Maßstab gebe, sondern vielmehr die Kenntniß des concreten Gegenstandes, der den Inhalt der einzelnen Untersuchung bilde. Damit aber nicht Einseitigkeit besorgt werde, sollen immer mehrere Gruppen neben einander auf der Geschwornen- bank sitzen, mindestens zwei; nur dann werde dieselbe als einiger- maßen vollgültige Repräsentantin des in der Gesammtheit lebenden Rechtsbewußtseins wirklich angesehen werden können. Um den Be- dürfnissen der Strafrechtspflege zu genügen, werden soviel Gruppen erforderlich sein, als: „selbstständige und abgrenzbare Lebens- und Er- fahrungsgebiete gekannt sein.wollen." So sehr dieser Gedanke in seinen Grundlagen mit der schotti- schen Jury sich berührt, so wenig scheint uns derselbe, ohne größte Schwierigkeiten, die auch Heinze als vorhanden anerkennt, ausführ- bar. Wir bestreiten zunächst die Abgränzbarkeit der Lebensgebiete der heutigen Zeit, soweit nicht bestimmte äußere Kriterien der rein tech- nischen Sachverständigkeit vorliegen. Schon der Versuch, etwa zwölf Gruppen, die der Verfasser einmal als vorhanden denkt, wirklich von einander zu trennen, würde zu großen Unsicherheiten und Willkürlich- keiten in der Aufstellung führen. Aber wir bestreiten auch das Be- dürfniß einer soweit gehenden Specialisirung; denn die weitaus überwie- gende Mehrzahl der Verbrecher geht aus den untersten Volksschichten hervor, die ohnehin nicht auf der Geschwornenbank repräsentirt sein können, und abgesehen von den Fällen, in denen Sachverständiger, Beweis erforderlich wird, ist der objektive Thatbestand nach unserm Da- fürhalten in seinen thatsächlichen Fundamenten bei der heutigen Be- setzungsweise der Jury fast immer, wenn nicht stets verständlich. Nur bei gewissen Begriffen, die rechtliche Qualificationen enthalten, wie

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

derjenige einer „Urkunde" in Fälschungsfällen, würde behauptet werden können, daß der Bauer selten etwas davon verstehe; gerade in solchen Fällen würde aber auch der Kaufmann sehr leicht irren; nur der Vorbehalt freisprechender Thätigkeit des Schwurgerichtshofes wegen falscher Subsumtion, nicht die gesteigerte Sachverständigkeit eines Laien kann hier Abhülfe bringen. Das einzige, was wir für thunlich und wünschenswerth halten können ist, daß man bei der Zusammensetzung der Ur- und Dienstlisten nach einfachen wirthschaftlichen Merkmalen die Namen charakterisire und zusammenstelle, daß beispielsweise großer Grundbesitz, bäuerischer Besitz, gelehrte Bildung durch Universitätsstudien, Kaufmannsstand und Capitalistenstellung, Handwerk übersichtlich gemacht werde; und dann die Justizverwaltung bei der definitiven Ordnung der Sitzungsliste eine Berücksichtigung verschiedener Elemente anempfiehlt. Mehr scheint uns nicht erreichbar; es ist möglich, daß die Gedanken des Verfassers sich mit dem Gegenstände mehr vertraut gemacht, als die unsrigen; wir meinen aber, daß es fast allen Lesern seiner Schrift an einer Anschauung hinsichtlich der Gestaltung seines Vorschlages in der Praxis fehlen durfte. Zur Ergänzung dieses unvollkommenen Verständnisses wäre er wünschenswerth gewesen, wennHei nze für den ihm genau bekannten Gerichtsbezirk Dresden eine Aufstellung der dort vorhandenen Erfahrungsgruppen versucht hätte. Im Zusammenhänge mit der Heinze'schen Gruppenbesetzung steht eine Reihe anderer Vorschläge, bei denen man ihre consequente Herleitung nicht verkennen kann: Die Zwölfzahl der Urtheilsgeschwor- nen wird als eine unveränderliche verworfen; sie erscheint Hrn. Heinze gls „pedantische Caprice in der Gegenwart". Höhere Vernunftgründe sind allerdings nicht nachweisbar; und es wäre möglich, ck»aß man von dem Duodecimalsystem zu dem Decimalsystem übergienge, ohne den Charakter des Schwurgerichts zu ändern. Worauf wir aber sehr hohen Werth legen müssen, das ist eine feste und unveränderliche Zahl über- haupt. Heinze will die Möglichkeit, daß bei besonders einfachen Aufgaben zu einer niedrigern Ziffer 10, 9, 8 herabgestiegen, bei, ver- wickelten Sachen bis zu 24 hinaufgestiegen werden könne, in welchem letzteren Falle dann zwölf verschiedene Gruppen neben einander ver- einigt werden könnten. Von wem die entscheidende Bestimmung der

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 277 steigenden oder fallenden Scala im concreten Falle ausgehen soll, ist nicht ersichtlich gemacht; vermuthlich muß indessen doch das Untersu- chung führende oder den Anklagebeschluß sasiende Gericht, als mit den Umständen des einzelnen Falles vertraut, den Ausschlag geben. Die Befürchtung der Willkür von Seiten der Bevölkerung und ein leicht zu erregendes Mißtrauen scheint uns die unvermeidliche Folge zu sein, wenn man von einer festen und unabänderlichen Ziffer ab- gehen wollte. Ob eine Proceßsache zu den einfachen oder verwickelten gerechnet werden soll, läßt sicy ohnehin häufig nur im Laufe der mündlichen Verhandlung entscheiden. Aus dem Vorschläge der Gruppenbesetzung folgt dann wei- ter, daß von einer Ausloosung der Geschwornen für die Urtheilsjurp nicht mehr die Rede sein kann; an Stelle der Bildung durch daö Loos schlägt der Verfasser diejenige durch daS Gericht vor; denn nur so könnte die Composition aus Gruppen in verschiedener Proportion ermöglicht werden. Was der Verfasser gegen die Anwendung des LooseS sagte, hat uns nicht überzeugt. S^nn es auch „der Taschen- spielergeschicklichkeit französischer Geschwornengerichtspräsidenten" ohne sonderliche Mühe gelingen sollte, das Loos zum gehorsamen Diener geheimer Wünsche zu machen, so darf man doch kaum ein solches quasi falsum anders als seltenste Ausnahme denken, und außerdem vorkommenden Falles auf Sicherungsmaßregeln bedacht sein. Unter allen denkbaren Veranstaltungen dient das Looö noch immer dazu, die Idee der aus- gleichenden Gerechtigkeit darzustellen. Hat man außerdem für eine tüchtige Dienstliste gesorgt, so ist das Loos gerade geeignet, unter einer vorhandenen Durchschnittsbefähigung zu wählen. Wir unserer- seits würden sogar für eine Ausdehnung des Looses auf die Zusam- mensetzung der gelehrten Gerichtsabtheilungen, wie dieß in Belgien bei den Appellhöfen geschieht, unbedingt stimmen. Die will- kürliche Bildung der Criminalabtheilungen durch die Vorsitzenden der Gerichtshöfe ist höchst gefährlich. Was Preußen betrifft, so können wir leider bezeugen, daß in einzelnen größeren Städten die administra- tive Zusammensetzung der criminellen Gerichtsabtheilungen gerade von gebildeten Männern und von Richtern selbst als gefährlich und be- denklich erachtet wird. Wo politische Vergehen durch gelehrte Gerichte abgeurtheilt werden, halten wir eö im Interesse der Rechtspflege für

278 Die neuere SchwurgerichtsliLeratur und die unbedingt nothwendig, die Bildung durch das Loos eintreten zu lassen. Als ein Hauptfehler des Looses betrachtet es H e i n z e auch, daß „ da- durch der Zusammenhang zwischen den Trägern der Staatsgewalt und der Berufung der Geschwornen zum Dienste unterbrochen werde." Ob eine solche Reflection wirklich in den Köpfen der Geschwornen eristirt, wissen wir nicht; jedenfalls wird ihr Pflichtgefühl durch den Eid, nach den Gesetzen urtheilen zu wollen, hinreichend angeregt, um jene theoretische Vorstellung staatsrechtlicher Art bei den Geschwornen ent- behrlich zu machen. Von den einmal erkorenen Prämissen aus, gelangt Heinze wiederum in scharfer logischer Entwickelung zu der Beschränkung des Recusationsrechtes. Hat einmal das Gericht mit sorgfältiger Prüfung aller Verhältnisse die richtige Constellation der Gruppen ermittelt, so kann es den Parteien nicht überlassen bleiben, alles hinterher durch peremtorische Recusationen über den Haufen zu werfen. Nur moti- virte Ablehnungen, überreiche der Schwurgerichtshof entscheiden würde, sollen zulässig sein. Wenn auch nicht zu bestreiten ist, daß die häufig vorkommenden Gefälligkeitsablehnungen solcher Geschwornen, die sich ihrem Dienste zu entziehen wünschen, als ein Mißstand be- klagt werden müssen, so theilen wir doch Heinze's Ansicht keines- wegs, insofern er meint: daö vielleicht erheblichste Bedenken liege in dem Scheine der Willkürlichkeit und Zufälligkeit, welchen das perem- torische Ablehnungsrecht auf den Ausspruch der Geschwornen werfe. Ganz im Gegentheil sehen wir die höhere Autorität der Schwurge- richtspflege dadurch gewährleistet, daß den Parteien ein bedingter und begränzter Einfluß auf die Besetzung der Geschwornenbank zugestanden wird. Auch dürfte in der That das peremtorische Ablehnungsrecht in seinem materiellen Werthe durch die Uebung motivirter Recusatio- nen gar nicht zu ersetzen sein. Nach den Beobachtungen die wir zu machen Gelegenheit hatten, ist der Richter im allgemeinen wenig ge- neigt, die Gründe verminderter Vertrauenswürdigkeit, die ihrer Natur nach oft unbestimmbaren Perhorrescenzanträge außer den gesetzlich firirten Fällen gelten zu lassen. Dazu kommt, daß sowohl die öftere Zulassung der auö persönlichem Mißtrauen hervorgegangenen Recusa- tionen als deren häufige Abweisung dem Schwurgericht Abbruch thun

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aus das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. muß; es ist zur Schonung der den Geschwornen zukommenden gesell- schaftlichen Stellung unserer Ansichi nach wünschenswerth, daß die größere Zahl der Fälle, in denen eine Ablehnung motivirt werden kann, durch die peremtorische Ausübung absorbirt werde. Gegen die Gefälligkeitsablehnungen läßt sich dadurch wenigstens moralisch ein- wirken, daß der Vorsitzende des Schwurgerichts vor dem Beginn der Verhandlung das Entgegenkommen gegen die Wünsche träger Geschwor- nen ausdrücklich als Mißbrauch verkündet und dadurch sowohl auf das Ehrgefühl der Geschwornen als die Verantwortlichkeit des Staats- anwalts und des VertheidigerS anregend einwirkt. Eine derartige „Belehrung" wäre ebenso angemessen, wie der Hinweis auf die Pflichten der Geschwornen vor dem Beginne der Berathungen. Schließ- lich sei noch bemerkt, daß Heinze (a. a. O. S. 133) auch den Sach- verständigen-Beweis zum Theil in die miturtheilende Schwurgerichts- thätigkeit von Erperten umsetzen will. Die Sachverständigen sollen eine Gruppe bilden, aus denen sich die Jury zusammensetzt. Auf den ersten Blick erscheint dieser Vorschlag als eine glückliche Lö- sung aller Schwierigkeiten, die sich aus der Stellung des sachverstän- digen Zeugen zum Richter ergeben. Bei näherer Betrachtung ergeben sich auch hier sehr starke Bedenken. Wer soll die Sachverständigen für die Schwurgerichtsbank auswählen? Bei Gutachten im e. S. trifft man sehr häufig eine starke Dosis von Dogmatismus bei den Sachverständigen, der dadurch unschädlich gemacht werden kann, daß jede Partei, Staatsanwaltschaft und Vertheidigung ihrerseits Sach- verständige Vorschlägen und verhören lassen mag. Wenn man nach Heinze'S Vorschlag eine sachverständige Gruppe zusammengesetzt hat, so ist je nach dem dabei obwaltenden Zufall oder gar nach einer dabei inne- gehaltellen Tendenz sehr denkbar, daß man die sachgemäße Prüfung durch theoretische Vorurtheile hemmt; daö controverse Element in den sachverständig zu entscheidenden Beweiöfragen wird häufig der Zähigkeit deS Systems aufgeopfert werden. Die besten Sachverstän- digen in Fragen der Psychiatrie und Medicin wissen oft nicht zu unterscheiden zwischen einer Diagnose, insofern sie eine bestimmte Heilmethode rechtfertigt und der Natur der Aufstellungen, der der gerichtliche Beweis bedarf. Systeme für eine Lehrbuch entwickeln oder im Vortrag erklären ist etwas ganz anderes als im Proceß zu

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

zu einem Endurtheil hinsichtlich der Gesetzesanwendung zu gelangen. Bei der höchst einseitigen und subjectio gehaltenen Auffassungsweise, und den mannichfachen Widersprüchen, denen man gerade im Sachver- ständigenbeweise nur zu oft begegnet, scheint es unö höchst bedenklich, auch nur eine Gruppe vonErperten neben anderen auf die Geschwornen- bank zu richtenden Thätigkeiten zu erheben. H e i n z e ist erbötig (S. 133), an einem andern Orte den Beweis anzutreten, daß jede andere Organisation dieser sachverständigen Entscheidungen, außer der von ihm vorgeschlagenen eine halbe und gefährliche Maßregel sein würde. Diese dilatorische Einrede wollen wir denn auch hier berücksichtigen, obgleich wir unö kaum denken können, daß der angetretene Beweis überhaupt geführt werde. .Auch der Generalstaatsanwalt Schwarze erklärt sich (daö deutsche Schwurgericht S. 145) gegen Heinze's Gruppirungsidee, in- dem er deren Ausführung als unmöglich betrachtet. Nicht ohne Grund wird daran erinnert, daß der „organische Werth solcher Unternehmung schon daran scheitern müsse, daß bei angeklagten Frauen die Männer- gruppenstellung keine innere Rechtfertigung finden könne." Bekanntlich hat man auch schon früher in Frankreich die Versuche, für gewisse Verbrechenskategorien Specialjurys zu bilden, wieder aufgegeben. Und doch sind die Franzosen im Classificiren und Rubrieiren gewand- ter als wir diesseits des Rheines. Deutsche Gründlichkeit könnte darauf verfallen, wie dieß in einer Epoche der englischen Gefängniß- verwaltung geschah, vier und zwanzig verschiedene Menschengruppen zu unterscheiden. Von der Bildung des Schwurgerichts selbst wenden wir unö nunmehr in Kürze zu den auf die Zuständigkeit derselben bezüglichen Erörterungen. Auch auf diesem Gebiete fehlt es nicht an zahlreichen Streitfragen. Ihr Vorhandensein erklärt sich zunächst auö offener oder geheimer Abneigung. gegen das Schwurgericht, sobald es auf Competenzbeschränkungen ankommt, aus Zuneigung, wo der Kreis der Schwurgerichtsjurisdiction erweitert werden soll. Grundsätzlich wird man, wenn man einmal das Princip der Geschwornengerichte in ihrer Rechtsaufgabe anerkannt hat, daran festhalten müssen, daß die Jury zur Entscheidung aller Criminalfälle gleich befähigt ist, wenn schon bei einigen Verbrecherclassen wünschenswerther sein mag, als bei andern.

auf das Schwurgericht bezüglichen Neformvorschläge.

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Daraus ergibt sich von selbst, was man immer mehr und mehr aner- kennt, daß den Geschwornen politische Verbrechen nicht entzogen werden dürfen. Ebenso würde es verkehrt sein, dieselben lediglich auf diese Kategorie beschränken zu wollen. Eine für uns offene Frage ist es, ob nicht die Jury in einer verminderten Zahl von Beisitzern oder das späterhin noch zu erwähnende „Schöffengericht" für alle Fälle ohne Ausnahme in der Strafrechtspflege Anwendung finden sollte. Bisher sind indessen überall äußerliche Rücksichten für eine Einschränkung des Geschwornenberufes bestimmend gewesen; eineötheils nämlich der Wunsch dieschwurgerichtspflichtigeBevölkerungsclasse nicht zu sehr zu überbürden und anderseits, wie in Frankreich, das Bestreben, bei gewissen Ver- brechensarten eine stärkere Verurtheilungsziffer zu erhalten. Nachdem in England der alte Grundsatz der Schwurgerichtöcompetenzen durch Summary convictions mehr und mehr gelockert worden ist, darf man sich nicht wundern, daß auch anderwärts eine Tendenz auf Erleichte- rung der den Geschwornen obliegenden Geschäftslast hervortrat. Halten wir uns an den herkömmlichen Grundsatz, daß die Jury in schwereren Verbrechensfällen entscheiden soll, so bleibt immer noch zu untersuchen, nach welchen Regeln die Competenz abgegränzt werden soll. Glücklicher- weise herrscht, so weit wir sehen, in dem einen Punkte fast völlige Uebereinstimmung, daß die französische Dreitheilung, als ein kümmer- licher, dem deutschen Rechtsleben fremdartiger Mechanismus zu ver- werfen ist. Schwieriger dürfte es sein, die so oft gehörte Anforderung daß nach der „innern Natur der verbrecherischen Handlungen" unter- schieden werde, richtig durchzuführen. Soll die Gesetzgebung im vor- aus alle Schwurgerichtsfälle namhaft machen, oder soll ohne abstracte Aufzählung aller Verbrechenstitel die processualische Behandlung eines einzelnen Falles den Parteianträgen Vorbehalten bleiben, oder durch die Verweisungserkenntniffe nach dem Schluß der Voruntersuchung re- gulirt werden? Welche Antwort man auch auf diese Fragen ertheilen wöge, des Bedenklichen bleibt immer genug. Am besten dürfte der Gerechtigkeit dann entsprochen werden, wenn der Gesetzgeber diejenigen Fälle namhaft machen wollte, die vor den Schwurgerichten verhandelt werden müssen, daneben aber die Verweisung anderer Fälle auf Grund ihrer in concreto hervortretenden Eigenthümlichkeiten an das Schwurgericht gestatten wollte. Bei den zur ersteren Classe zu Krtt. VierteljahrSschrtf». Br. VIII. H. 2. 19

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Die neuere SchwurgerichtSliteratnr und die

zählenden Verbrechen wäre auf die erfahrungsmäßige Gestaltung der subjektiven Schuldfrage in der Praris, auf die größere Zweifelhaftig- keit der Zurechnung, auf Rechtsirrthum und Bildungsstufe der Ange- schuldigten, kurz auf den Thatbestand, nicht auf die Höhe des Straf- masses vorzugsweise Rücksicht ut nehmen. Ohne hier weiter auf die Einzelnheiten einzugehen, wollen wir nur bemerken, daß sich unserer ( Ansicht nach alle Verbrechen gegen die öffentliche Ordnung und gegen Personen, gegen Leben und körperliche Integrität vorzugsweise zur Aburtheilung vor den Geschwornen eignen würden. Bei Eigenthums- verbrechen tritt regelmäßig die Aufgabe der juristischen Qualisication der Handlung in ihrer objectiven Erscheinung stärker hervor; zwischen Unterschlagung und Diebstahl; Fälschung und Betrug, doloser Sachbe- schädigung sind die Merkmale nicht so leicht zu sondern. So zeigt sich beispielsweise die rein formalistische Richtung in der Competenzbestimmung sehr deutlich in dem preußischen Gesetz vom 22 Mai 1852, durch welches schwerer Diebstahl im Rückfalle (§. 58 u. 219 des preuß. Str.-G.-B.) vor die Geschwornen gewiesen wird, obwohl diesen die Feststellung des Rückfalles selbst als einer Rechtsfrage entzogen ist, und es von viel größerem Werthe sein würde, den ersten schweren Diebstahl, bei dem die subjective Schuldfrage, die Zurechnung und das Vorhandensein mildernder Umstände stärker her- vortreten, durch das Schwurgericht verhandeln zu lassen. Eine weitere Frage, deren Entscheidung noch eine offene ist, würde die sein: ob die im allgemeinen festgesetzte Compckenz der Schwurge- richtSpflege nicht nur durch Rücksichtnahme auf besondere Verhält- nisse über ihre Gränzen hinaus erweitert, sondern auch ausnahmsweise beschränkt werden kann. Zunächst schwebt die Controverse hinsichtlich der dem Geständniß des Angeklagten beizumessenden Wirkung. Wäh- rend Mittermaier*) auch hier die Mitwirkung der Geschwornen fordert und die Nachahmungen des englischen StrafprocesseS entschie- den mißbilligt, vertheidigt v. Kräwell**) mit sehr beachtenswerthen Gründen die entgegengesetzte Meinung. An der Principwidrig- keit deS englischen Verfahrens im Verhältnisse zu dem Grundsätze

*) S. denselben im Gerichtssaal 1865 S. 161. **)'S.rnMrbings in der allg. d. Strafrechtsz. Novemberhest 1865.

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge.

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der materiellen Wahrheit und der Untersuchungsmarime kann wohl kaum gezweifelt werden; -auf der andern Seite ist es ebenso gewiß, daß jedes Princip in seinen letzten logischen Consequenzen sich eine Beschränkung durch überwiegende Nützlichkeitsrücksichten soweit gefallen lassen muß, als dadurch die praktische Verwirklichung der Gerechtig- keit nicht nachweisbar gefährdet wird. Die Rücksichten der Zweck- mäßigkeit sind im Strafproceß, wo es die Formen der Verhandlung gilt, von unabweisbarer Bedeutung. Unter den gegenwärtigen Um- ständen, wo das „Hinarbeiten auf Geständniß in der Voruntersuchung V so stark hervortritt und die Bedeutung dessen, was mit dem Schuld- bekenntniß eingeräumt wird, sehr vielen Angeklagten geradezu unver- ständlich ist, würden wir uns der Ansicht Mittermaiers anschließen, ohne darum absolut die Zulässigkeit .einer anderen Auffassung unter veränderten thatsächlichen Voraussetzungen bestreiten zu wollen. Nächstdem kommt in Betracht, ob das französisch-belgische Muster „der Correctionalisirung" Nachahmung verdient. Daß damit sehr häufig Mißbrauch getrieben wird und daß die wegen voraussicht- licher milderer Strafe bewirkte Verweisung eigentlicher Schwurgerichts- fälle vor die ständigen Gerichte durch die Angeklagesenate oftmals darum geschieht, um sich einer Verurtheilung zu versichern, wo Frei- sprechung von den Geschwornen besorgt wird, ist eine bekannte, wohl nirgends bestrittene Thatsache. Ihre Zulassung verletzt ohnehin den Grundsatz der Mündlichkeit, abgesehen davon, daß das Mißtrauen ge- gen die Geschwornen systematisch proclamirt wird. Zur Rechtfertigung solcher Einrichtung läßt sich zwar anführen, daß auf diese Weise die Voruntersnchungshaft erheblich abgekürzt werden kann. Will man darauf ein großes Gewicht legen, so würde unserer Ansicht nach minde- stens der Verzicht des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft auf das Schwurgerichtsverfahren erforderlich sein, um die Verweisung an die ständigen Gerichte zu rechtfertigen. Die einseitige Befugniß der Anklagesenate zur Aenderung der regelmäßigen Competenz scheint uns w mehrfacher Hinsicht bedenklich. Aehnliche Bedenken verhindern uns auch, den sorgfältig motivir- ten Vorschlägen zuzustimmen, welche Heinze (Geschwornengericht S. .96 ss.) für die Competenzregulirung aufstellt. Er will die Ge- ichwornen berufen: wo die stark generalistrte, meistens durch unsichere

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Quellen vermittelte, oft einseitig gefärbte Lebens-und Menschenkenntniß rechtsgelehrter Richter voraussichtlich nicht ausreicht; „wo von dem Vorurtheile der Richter störende Einflüsse zu gewärtigen sind", wo die volle Widerstandsfähigkeit des Gerichtes gegen unberechtigte Einflüsse irgend welcher Art zweifelhaft sein sollte." Alle diese Mo- mente scheinen unö gar nicht zu tariren; sie sind gleichsam in einem gasförmigen Aggregatzustand. Heinze fühlt dieß auch wohl selbst durch; denn in concreto soll die Mitthätigkeit der Geschwornen von den Anträgen der Staatsanwaltschaft und der Vertheidigung abhän- gen. „Der Grundgedanke wäre also eine Art Ablehnungsrecht gegen die ausschließliche Wirksamkeit der ständigen Gerichte zu dem Zwecke, diejenigen Straffälle vor die Jury zu bringen, deren Individualität (nämlich nach der Ansicht der Parteien) die Zuziehung.der Geschwor- nen erheischt." Während also Heinze das peremtorische Recusations- recht gegen Geschworne verwirft, will er es gegen ständige Rechte dennoch zulaffen, indem er die Jury zu einem bloßen Antragsinstitut subsidiärer Natur herabsetzt. Entscheidet sich der Angeklagte für die Jury, so wird damit in jedem einzelnen Fall eine Art von Mißtrauens- votum gegen die Gerichtshöfe ausgesprochen, und es dürfte doch sehr fraglich sein, ob unter dem Eindrücke eines solchen Vorganges der zur Mitwirkung bei der Schwurgerichtöverhandlung berufene Gerichts- hof ganz unbefangen urtheilen würde. Welcher Einfluß wäre überdieß mit einer facultativen Jury den rein persönlichen Ansichten und Lieb- habereien, den Vorurtheilen und Abneigungen der Staatsanwaltschaft und der Vertheidigung je nach den örtlichen Gerichtsbezirken einge- räumt; denn der Angeklagte selbst wird sehr selten im Stande sein, eine sachgemäße Wahl zu treffen. Werden nicht Vertheidiger von Amtswegen nur zu häufig nach der Uhr berechnerl, welche Procedur die kürzere ist? Geringere Strafsachen werden außerdem von Heinze aus der Com- petenz ausgeschieden. Jenes Ablehnungsrecht gegen die ständigen Rich- ter soll nur da wirksam werden, wo es sich um längere Freiheits- oder um „empfindliche" Geldstrafen, um Amtsentsetzung handelt. Die quantitative Seite des Strafübels kommt also hinterher doch wieder zum Vorschein, nachdem der Grundsatz proclamirt wurde: es solle die Eigenthümlichkeit des Thatbestandeö entscheiden. Und ist nicht für

aus das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 285 Aermere, d. h. für die Mehrzahl aller Verbrecher, jede Geldbuße ein sehr empfindliches Uebel? Im Zweifel darüber: ob eine Strafsache wichtig genug sei, um auf den Antrag des Beschuldigten vor das Ge- schwornengericht gebracht zu werden, soll das Gutachten der Gemeinde vernommen werden, welcher der Augeschuldigte angehört (s. a. a. O.^ S. 107). Daß dieser schwerfällige und unsichere Weg der Gemeinde- Gutachten bei den Gesetzgebungen oder der Theorie allgemeineren Bei- fall finden sollte, scheint uns mehr als unwahrscheinlich. Schwarze (Schwurgericht S. 150), der sich gleichfalls gegen die Vorschläge von Heinze ausspricht, besorgt, daß man die Competenzverhältnisse damit der Willkür der Betheiligten preisgeben und jedem unberechtigten oder unedlen Motive die Thüre öffnen würde. Schließlich sei noch be- merkt, daß sich Mittermaier (S. 763 ff.) für die Beschränkung der Hauptverhandlung auf je einen Punkt, den Verbrechensurheber ohne Rücksicht auf die Theilnahmeverhältnisse und für die Ausscheidung des Civilpunktes vor der Criminalverhandlung ausspricht. Er er- wartet davon eine wesentliche Erleichterung und die Vereinfachung für die den Geschwornen gestellten Aufgaben. Und sicherlich läßt sich nicht verkennen, daß viele unter den kritisch gerügten Verbieten der französischen und deutschen Jury in Beziehung stehen zu complicirten Theilnehmerverhältnissen, deren gleichzeitige Firirung die Fragstellung erschwert. Damit wären wir denn in unserer Besprechung an den schwierig- sten, bestrittensten und neben der richtigen Competenzbestimmung wich- tigsten Punkt in der Organisation des Schwurgerichts herangerückt. Schon früher wurde von uns hervorgehoben, daß die Fragestellung von Schwarze und v. Hye als das unheilbare Gebrechen der Schwurgerichte angesehen wird. Für die Freunde des Schwurgerichtes handelt es sich darum zu ermitteln, ob wir uns dem englischen Sy- stem unbedingt anschließen oder doch so weit nähern können, daß wir von den Fehlern befreit werden die in der irrigen Vorstellung von der mechanischen Trennung der Thal- und Rechtsfrage wurzeln. Als fest- stehend darf für uns in Deutschland die durch eine Reihe glänzender Leistungen auf diesem Gebiete des Schwurgerichtsprocesses gezeitigte Erkenntniß gelten: daß That- und Rechtsfrage unlöslich organisch ver- wachsen sind und daß der Versuch einer Trennung die vollendete

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

Thatsachc der Zerreißung darstellt. Im Sinne derjenigen, welche die Nothwendigkeit des Schwurgerichts zugeben, kann daher die soge- nannte Rechtsfrage, die dem Richter Vorbehalten bleiben soll, nichts anderes mehr bedeuten als die Strafanwendung auf einen von den Geschwornen ausgehenden, die volle Schuld im Thatbestande einschließlich der objectiven Rechtswidrigkeit umfassenden Ausspruch. Von diesem Standpunkte ausgehend kann es sich im wesentlichen nur um zwei Aufgaben für die Proceßtheorie handeln, nämlich darum die zweck- mäßigste, dem jeweiligen Verständlich der Geschwornen angeniessenste Form für den materiellen Inhalt der Fragestellung zu finden und -sodann Garantien aufzustellen dagegen, daß formale Jrrlhümer nicht das materielle Recht schädigen. Mit der Lehre von der Fragestellung muß daher nothwendigcrweise die Erwägung Zusammenhängen, welche Befugnisse dem Schwurgerichtshofe gegen mangelhafte Aussprüche der Geschwornen zustehen sollen, und welche Rechtsmittel überhaupt gegen Verbiete zulässig sein dürfen. Hinsichtlich der Form der Fragestellung schwanken allerdings die Meinungen noch immer. Während die Einen die Frage nach engli- schem Muster auf den in der Anklage behaupteten Verbrechensbegriff generell richten wollen, entscheiden sich andere für die Auflösung des gesetzlichen Verbrechensbegriffs in einzelne Thatbestandsmerkmale und die dem Laienverständniß entgegenkommende Umschreibung juristisch technischer Ausdrücke. In letzterer Hinsicht ist man häufig unglaub- lich weit gegangen. Während gelehrte Richter den Verbrecher selbst nur zu häufig nach dem Maße der eigenen Doktrin messen, trauen dieselben den Geschwornen seltsamerweise nicht die mindeste Auffassungs- gabe für leicht erklärliche Ausdrücke und Bezeichnungen der RechtS- sprache zu. In den Versuchen zur Auflösung liegt dann gerade sehr oft der vom Richter verschuldete Fehler der Fragestellung. Das Unternehmen zu großer Verdeutlichung führt alsdann zur Unklarheit für die Geschwornen. Neben den löslichen Stoffen stößt diese gericht- liche Chemie, die sich der Retorten der Fragstellung bedient, überall auf einen unlöslichen Rückstand, den man dann hinterher als den reinen Rechtsstoff der gelehrten Entscheidung vorzubehalten sucht. Unbedenklich ist eine Auflösung der Verbrechensbegriffe nur da, wo

auf das Schwurgericht bezüglichen Rcformvorfchläge. 287 der Gesetzgeber selbst die einzelnen Merkmale des Thatbestandes auf- gestellt hat. - Don den Eingangs aufgeführten, die Fragestellung im Schwur- gericht speciell behandelnden Monographien, ist Glasers Arbeit auf Studirende oder angehende Praktiker berechnet. Mit großer Klarheit setzt der Verfasser das Wesen der Fragen nach englischem und ftan- zöstschem Recht auseinander. Im Ergebniß stimmt Glaser mit den früheren Arbeiten von Meyer, Walther, Mittermaier, Wahlberg über- ein; er besteht darauf, daß die Geschwornen die Subsumtion der Thal unter das Gesetz in ihrer Antwort vollziehen sollen, und bekämpft die ent- gegengesetzte Ansicht der französischen Theorie, deren Unhaltbarkeit kurz aber überzeugend dargethan wird. Gegenüber denjenigen, welche über die Schwierigkeiten der Fragestellung en miniature nicht fortkommen können und aus Bequemlichkeitsgründen den nicht formulirten Be- rathungsgegenständen vor Gericht den Vorzug geben, ruft Glaser am Schluß seiner Vorträge die beachtenswerthen Worte zu: „Es sind dieß Schwierigkeiten, die-den Juristen erfreuen, und ihn nicht zurückschrecken dürfen, es sind nämlich Schwierigkeiten, die oft in ganz ungeahnter Weise Durchschnitte in dem gesetzlichen Thatbestande Herstellen, wie sie sonst gar sticht sich darstellen und die eben darum die juristische Bildung, die Wissenschaft des Juristcwjeden Augenblick auf eine unerwartete Probe stellen, und ihn zur reiflichsten Erwägung, zur sorg- samsten Aufmerksamkeit nöthigen; wie sie denn überhaupt nothwendig machen, daß der Strafrichter auf durch und durch wissenschaftlichen Funda- menten stehe. Daö mag im einzelnen Falle Einzelnen schwer werden; aber es ist gewiß kein Grund vorhanden, es dem Geschworenengerichte als Schattenseite anzurechnen, daß es bei jener Thätigkeit des Staates, die am tiefsten in das Glück der Einzelnen eingreift, von den Organen, die dazu verwendet werden, die höchsten Kraftanstrengungen in An- spruch nimmt." - Während Glaser danach strebt, die Schwierigkeiten der Frage- stellung alö überwindbare darzustellen, hat Schwarze (Schwurgericht S. 11 bis 79) sich die Aufgabe gestellt, nachzuweisen, baß die For- mulirung der Fragen ohne Schädigung des materiellen Rechts gar nicht durchführbar sei und zu unlöslichen Verwickelungen führen würde. Da Sck'warze, wie bereits bemerkt, zu den grundsätzlichen Gegnern

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Dic neuere Schwurgerichtsliteratur und die

deö Schwurgerichts gehört, so ist seine Betrachtungsweise der Dinge sehr erklärlich; er hat sicherlich keine Neigung, gegen Schwierigkeiten theoretisch anzukämpfen, die ihm nach seiner Auffassung größer erschei- nen als sie sind. Auf der andern Seite könnte vielleicht, eingevöesidet werden, daß Glaser die Dinge in zu Hellem Lichte sehe. Jedenfalls erscheint es unrichtig, die unläugbaren Fehlgriffe, zu denen die Frage- stellung führt, mit dem vermeintlichen Naturzustände und der patriar- chalischen Einfachheit der collegialischen Berathung in den ständigen Richterbehörden zu contrastircn. Man vergesse nur nicht, daß es an Unklarheiten auch bei ständigen Richtern in der Berathung nicht gebricht; und- daß es nur an einer Gelegenheit fehlt, die logischen Fehler aufzudecken. Würden die Richter, wie öfters vorgeschlagen wurde, die UrthcilSfällung öffentlich in Gegenwart der Parteien berathen, so dürfte es sicherlich nicht an Gelegenheit fehlen, in dem Gange der Discussio» Mängel zu entdecken, die nachher allerdings durch die Zusammenfassung im Urtheilsspruche verdeckt werden. Nichts desto weniger ist man in der heutigen Doctrin darüber einverstanden, daß unsere Schwurgerichtsgesetze- hinsichtlich der Fragenstcllung an erheblichen Mängeln leiden und der Verbesserung dringend bedürftig sind. Von größter Bedeutung ist deßwegen die vorn Eingangs aufge- führie Schrift von v. Bar: „Recht und Beweis im Geschwor- nengericht." Seit Maver'ö Schrift über That und Rechtsfrage ist die Monographie die umfassendste, eingehendste und gründlichste, werthvoll durch die aufmerksame Beachtung der Gerichtspraris und durch das überall wohl motivirte Bestreben,,zu positiven Verbesserungs- vorschlägen zu gelangen. Diese letzteren hat der Verfasser, dessen Buch sich auch durch die äußere Einrichtung und durch einen guten Inder empfiehlt, zu einem Gesetzentwürfe am Schluffe zusammengefaßt.- Es würde uns hier zu weil führen, den Untersuchungen des Verfassers im einzelnen kritisirend zu folgen; den allgemeinen Gang der hervorragen- den Arbeit dürfen wir indessen nicht übergehen. Von der Nothwendig- keit der Mitwirkung des Gerichtshofes bei Entscheidung von Rechts- fragen im Verdicke ausgehend, bespricht der Verfasser der Reihe nach: das Verhältniß des Gerichtes zu den Geschwornen nach englischem, französischem und deutschem Rechte; die Mängel der gegenwärtig be- stehenden Einrichtungen und Reformvorschläge; die einzelnen Rechts-

auf da« Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge.

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fragen in Beziehung auf Fragestellung, Verdick und Urtheil und zwar: 1) die Anklage, 2) die Subsumtion der Thatsachen unter die Rechts- begriffe im Verdicte, die Redaction der Fragen in Beziehung auf con- crete Thatumstände und Rechtsbegriffe, 3) die Hauptfragen nach den erschwerenden und mildernden Umständen und Milderungsgründen, 4) die Fragen nach Strafausschließungsgründen, 5) alternative Fragen, 6) die Fragestellung im Falle der Theilnahme am Verbrechen, 7) ge- gcnauere Feststellung der Zuständigkeit der Geschworncn in Ansehung des Inhalts der Fragen, 8) Befugniß der Geschwornen zu Antworten, welche nicht als einfache Bejahung oder Verneinung der gestellten Fragen zu betrachten sind; Fragen nach verkündetem Verdicte; Vor- behalt weiterer Verfolgung der Sache; Widerspruch im Verbiete; Wir- kung des schuldigsprechenden Verdicts, wenn die Richter kraft einstim- migen Beschlusses ein Urtheil nicht abgeben, 9) Zeitpunkt der Fragen- stellung; Mitwirkung der Parteien. Endlich behandelt der Verfasser den Beweis im schwurgerichtlichen Verfahren. Schon diese summarische Skizzirung des Inhalts zeigt, daß sich der Verfasser mit den schwierigsten Proceßaufgaben der Gegenwart ein- gehend beschäftigte; zunächst hat er dabei die Praris von Preußen und Hannover vor Augen gehabt; die Rechtsprechung der höchsten Ge- richtshöfe ist überall berücksichtigt und kritisch verarbeitet. Da die Verbesserungsvorschläge von Bar keineswegs radikal genannt werden können, Bar vielmehr an das bestehende Recht anknüpfend, die bisher übliche Methode der Fragenstellung beibehalten zu sehen wünscht, so wird auch den gesetzgeberischen Bedürfnissen der Gegenwart ein willkommenes Material geboten. Da die Einzelfragen hinsichtlich dieser Lehren obenhin gar nicht berührt werden können, ohne dem Verständniß derselben zu schaden, so verzichten wir auf alle Specialitäten. Nicht ohne Interesse dürfte es indessen seyn, die positiven Reformvorschläge des Verfassers kurz zu berühre». Zunächst 1) die Einführung des Kreuzverhörs mit Garantien gegen den Mißbrauch; eine Forderung, die bekanntlich häufig aufgestellt wurde, und namentlich von Sundelin während seiner staatsanwaltschaftlichen Praris unermüdlich verfochten wurde. Die Combination der inquirirenden, verhörenden und resumirenden Stellung der Vorsitzenden Richter ist in der That vom Standpunkte der pro-

290 Die neuere Schwnrgerichtsliterawr und die ceffualischen Gerechtigkeit geradezu unhaltbar. Wir sehen keinerlei stichhaltige Gründe gegen die Einführung des Kreuzverhörs. Sollte aber die Abneigung der Gesetzgeber dagegen unüberwindlich sein, so würde mindestens das zu fordern sein, daß das Verhör dem Präsidenten abgenommen und einem andern Mitgliede deö Schwurgerichtshofes übertragen werde, damit der Vorsitzende seiner Aufgabe völlig unbe- fangener Proceßleitung — frei von dem durch das Studium der Vor- untersuchungsacten gewonnenen Vorurtheil zu genügen vermöge; auch Mittermaier mißbilligt, wie in seinen frühern Schriften, das Ver- hör durch den Präsidenten auf das Entschiedenste (Erfahrungen S. 766) und empfiehlt das Kreuzverhör.*) 2) Entwurf der Fragestellung durch die Anklagebehörde, Gegen- anträge hinsichtlich der Fragen durch die Vertheidigung, Schluß der Verhandlung, Resumä des Vorsitzenden, Festsetzung derFragen- stellung durch den Gerichtshof. Im allgemeinen wird, ab- gesehen voit der Frage, ob nicht die Formulirung der an die Geschwor- nen zu richtenden Fragen dem Schlußvortrage vorausgehen soll, gegen die Begründung dieser Vorschläge nichts Erhebliches einzuwenden sein. Es erscheint unzuträglich, wenn der Vorsitzende selbst aus Anlaß der von ihm entworfenen Fragen in Streitigkeiten mit den Parteien ver- wickelt wird. 3) Die Frageil an die Geschworenen sollen bei Strafe der Nich- tigkeit die im Verweisungsurtheile dem Angeklagten zur Last gelegte Thal „mit Rücksicht sowohl auf deren concrete Umstände als auf deren rechtliche Beziehungen im Wesentlichen umfassen." Bekanntlich gehört es zu den streitigsten Problemen, ob es angemessen, ist, die einzelnen Merkmale des gerügten Verbrechens in attracto oder gleichzeitig in Verbindung mit den concrelen Thakumständen der Anklage (nach Zeit, Ort, Mittel und Eigenschaften der Handlung) in die Frage auf- zunehmen.**) v. Bar's Meinung schließt sich (gegen v. Kräwell)

*) S. dagegen von Grog, Juristische Reisebriefe aus Englant, Allg. D. Straf-R.-Z. 1865, S. 573. **) S. darüber insbesondere Meyer, lieber das Berhältniß des conereten zum gesetzlichen Thatbestande, und Goltd., Arch. X S. 346 —sowie neuerdings Dalcke, Der Entwurf einer Strafproeeß-Ordnnng für Preußen. Leipzig 1865 S. 37 ff.

auf das Schwurgericht bezüglichen ReformvorschlLge. 291 an diejenige an, welche von der Mehrzahl der neueren Proceßschrifl- steller getheilt wird und welche auch uns als die richtige erscheint. 4) Aufnahme der gesetzlichen Definition in die Frage, eine For- derung, durch welche v. Bar in Widerspruch zu denienkgen, bis jetzt in der Minderheit befindlichen Autoren tritt, welche die Nachahmung des englischen Musters, wie Mittermaier, Sundelin u. a. an- empfehlen. Mittermaier (Erfahrungen S. 338) verweist darauf, daß diePraris in Oldenburg der Aufnahme des Verbrechenstitels in die Hauptfrage ein günstiges Zeugm'ß auöstellc. Uebrigens hebt Mittermaier (Erfahrungen S. 713) hervor, daß die Einführung des englischen Systems der Fragestellung in Deutschland zuvor noch andere Verbesserungen des schwurgerichtlichen Verfahrens bevingen würde, und corrigirt diejenigen, welche behaupte», das englische Sy- stem sei nur darum haltbar, weil die Rechtsbelehrung des Vorsitzenden Richters von den Geschwornen gewissenhaft befolgt werde. Im Gegen- theil, meint Mittermaier, widerspreche Vieser Behauptung die Erfahrung. Unserer Ansicht nach wird diese schwierige Frage nur im Zusammen- hänge mit der jeweiligen Entwickelungsßuse des materiellen Straf- rechrs und dem Princip der Rechtsmittel zu lösen sein. Es käme darauf an, zu untersuchen wie tief das Verständniß unserer Strafge- setzgebungen ins Volk ekngedrungen ist. In dieser Beziehung glauben wir freilich, daß ein Vergleich zwischen d(m englischen Strafrecht unb dem unter dem Einfluß einer entwickelten Juriöprndenz codificirten Strafrecht der deutschen Staaten nicht thunlich ist. Sodann ist zu beachten, daß eine cassirende Rechtsmittelinstanz, sei es daß dieselbe durch das höchste Gericht, sei es daß sie durch den Schwurgerichtshos geübt wird, an einem Schuldspruch, wie dem englischen, ein bei- nahe unangreifbares Object vorfinden würde, und im Falle der Ver- nichtung das Ansehen der Schwurgerichte beeinträchtigt werden könnte. Geht man davon aus, daß die Rechtsfrage durch die Zusammen- wirkung der gelehrten und ungelehrten Elemente des Schwurgerichts erfolgen soll und daß trotz der von den Geschwornen bejahend ent- schiedenen Subsumtion der Anklage unter daö Strafgesetz, dennoch Frei- sprechung durch den Schwurgerichtshof möglich bleiben müsse, so verdient es, wie wir glauben, den Vorzug, daß der Schwurgerichtshos formal das letzte Wort im Schuldspruch proclamirt. Gerade bei uns

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würde es unverständlich sein, wenn die Geschwornen den Angeklagten entweder des „Diebstahls" oder des „Mordes" schuldig erklären woll- ten und hinterher dennoch eine Strafloserklärung durch den Gerichts- hof erfolgte. In England ist gegenüber einer unentwickelten Straf- rechtswissenschaft die Autorität der Verdikte eine naturgemäß höhere als dieß bei uns, vor einer überall zuständigen Kritik der Fall fein kann, und außerdem ist anerkannt, daß die höchst mangelhafte Gestaltung der Rechtsmittel in England zu den Schattenseiten des dortigen Criminalprocesses gehört.*) Erweitern wir daher die Befug- niß der Geschwornen zu der vollen Entscheidung der Schuldfrage vor dem Gesetze ohne jegliche ideelle Unterordnung unter die Rechtöbelehrung des Richters; gehen wir nach dieser Seite sogar über das in England hergebrachte Maß der Geschwornencompetenz hinaus, so müssen wir auch stärkere Garantien gegen mißverständliche Verurthei- lungen durch die Geschwornen suchen, und diese sehen wir in dem Er- forderniß einer durch die Fragestellung erleichterten Mitwirkung deö Schwurgerichtshoses an dem definitiven Schuldspruch. Wenn man zu Gunsten der englischen Einrichtungen hervorhebt, daß der Uebelstand häufiger Cassationen ans Anlaß unrichtiger Fragestel- lung vermieden werden würde, so ist nicht zu vergessen, daß zahlreiche vernichtende Erkenntnisse der höchsten Gerichtshöfe in Deutschland vorzugsweise in der schiefen, grundsätzlich verkehrten Auffassung des Geschwornenberufes und der falschen Vorstellung von der Trennung der That und der Rechtsfrage ihren Grund hatten. 5) Die Befugniß der Geschwornen, nach zuvoriger Be- rathung im Berathungszimmer die Stellung von Fragen zu beantragen und aus eigenem Reckte daö Vorhandensein mildernder Umstände zu erklären. Sollen die Geschwornen überhaupt — wie neuerdings von v. Kräwell und von John entschieden bekämpft wurde — mit der Strafmilderung etwas zu schaffen haben, so wird man auf Grund der Erfahrung auch diesen Vorschlägen zustimmen müssen; es kam in Preußen nicht selten vor, daß die Stellung einer Frage auf mildernde

) Abweichend von seiner früheren Ansicht empfiehlt v. Groß nach persönlichen Erfahrungen in England die dortige Methode der Befragung. S. dessen Reisebriefe, Allg. d. Straf-R.»Z. 1865 S. 582.

auf das Schwurgericht bezüglichen Nefornworschlage.

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Umstände — obgleich dieselben entschieden indicirt waren, durch Nach- lässigkeit des Vertheidigers versäumt und die Härte der Strafe hinter- her — ohne die Möglichkeit der Abhülse allgemein, selbst von den Richtern, anerkannt wurde. Daß den Geschwornen hinsichtlich der Fragestellung, insbesondere bei unterlassener Vorlage von Eventualfragen eine beschränkte Initia- tive gegeben werden müsse, hat auch Mittermaier, wie uns scheint überzeugend, dargethan. Es ist bekannt, daß die Beantragung einer auf Fahrlässigkeit lautenden Eventualfrage bei einer auf äolus ge- richteten Hauptfrage oftmals nur aus äußerlichen Gründen unterbleibt und als eine Angelegenheit der Proceßtaktik von der Staatsanwalt- schaft ausgefaßt wird. 6) Die Berechtigung deö Schwurgerichtshofes, durch einen mit Stimmenmehrheit gefaßten Beschluß ein dem Angeklagten nach- theiliges Verbiet zu casstren und entweder sofort freizusprechen oder eine nochmalige Verhandlung vor einer andern Jury zu veranlassen, v. Bar will dieß sowohl bezüglich der Rechtsfrage bei falscher Sub- sumtion durch die Geschwornen als auch bezüglich der Thatfrage zu- lassen; in welchem letzteren Falle aber die Ueberzeugung des Gerichts- hofes von der Nichtschuld des Angeklagten weder hinreichend noch er- forderlich sei, vielmehr nur der Mangel einer erfahrungsgemäß genü- genden Grundlage der Verurtheilung den Ausschlag geben solle. Auf eine weitere Erörterung dieser höchst wichtigen Frage müssen wir' hier verzichten; doch verhehlen wir nicht das Bedenken, daß hinsichtlich der Beweis frage eine Majorität der Mitglieder des Schwurgerichts- Hofes die Cassatioil der Verbiete zu sehr erleichtern dürfte. Auch Bar scheint dieß gefühlt zu haben; denn er will dadurch eine Garantie schaffen, daß derartige Beschlußfassungen niemals durch die Parteien be- antragt werden sollen. Im unmittelbaren Zusammenhänge mit der Lehre von der Frage- stellung steht die Einrichtung der Rechtsmittel, insbesondere der Nich- tigkeitsbeschwerde. Es scheint unö, als ob hier eine Abhülfe dringend Noth thut. Nimmt man nämlich an, daß die Hauptfrage vorbehaltlich der späteren Zusatz- und Eventualfragen schon durch das Verweisungöerkenntniß formulirt werden kann, so halten wir es für rathsam, daß die Nichtigkeitsbeschwerde, welche schon gegen diesen

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RechtSact vor Beginn der Hauptverhandlung gerichtet werden könnte, nach dem Verdicke der Geschwornen und dem Endurtheil deö Schwur- gerichtshofes thunlichst beschränkt werde, nur zu Gunsten des Ange- klagten wegen unrichtiger Fragestellung oder Gesetzesanwendung zuläs- sig sei, der Staatsanwaltschaft aber (wie auch der Vertheidigung selbstverständlich) frei stehe wegen verweigerter Stellung solcher Fragen, welche beantragt wurden und nach Bestimmung der Gesetze aus dem Grunde ihrer Beantragung hätten gestellt werden müssen. Die jetzt so häufig vorkommende Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde durch den Vorwurf, daß den Geschwornen Rechtsbegriffe zur Entscheidung vor- gelegt oder die Worte deö Gesetzes nicht hinreichend aufgelöst worden seien, würde demnächst für unzulässig zu erklären sein; denn damit er- hebt man die höchsten Gerichtshöfe zu dem Range einer die Verdicke interpretirenden und declarirenden Instanz, wodurch uns das Princip der Schwurgerichtspflege auf das erheblichste verletzt zu sein scheint. Auch über den Beweis verbreitet sich die Schrift von Bar ein- gehend. Sie verwirft eine bindende Bewcistheorie, will indessen die Verlesung von Urkunden und Aktenstücken zum Zwecke des Be- weises regelmäßig von dem Anträge der Parteien abhängig machen. Der Präsident soll aber die Befugniß haben, die Vorlesung im Inter- esse der Wahrheit anzuordnen. Da auch die sogenannten Jnforma- tionszeugen nicht für unzulässig erklärt werden, so scheint uns die Sache wesentlich in dem Stadio belassen, wo sie sich heute befindet. Nur in dem Kreuzverhör und der dem Gerichtshöfe bei Prüfung der Beweisfrage zugewiesenen Stellung würde dem Erfolge nach eine Ver- besserung des bestehenden Rechtes gehofft werden dürfen. Nicht ohne Wichtigkeit würde es übrigens sein, wenn auf das Verständniß der Geschwornen durch populäre Bearbeitung der allgemeinen auö Er- fahrung und Logik zu entnehmenden Beweisregeln mehr gewirkt würde, als bisher in Deutschland geschah. Unklarheit und Unsicherheit auf der Geschwornenbank ließen sich auf diese Weise am sichersten be- kämpfen und wir sprachen schon oben unsere Ansicht auö, daß gerade die Entscheidung der Beweiöfrage zu den vorzugsweise schwachen Seiten der Jury gehöre. Einen Versuch gemeinverständlicher Belehrung der Geschwornen unternimmt die von uns Eingangs genannte Schrift von Widmann: „das Geschwornenbuch oder die ergriffene Ueberzeugung."

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 295 Eine Durchführung der dem Verfasser vorschwebenden Absicht kann indessen darin nicht anerkannt werden; seine Schreibweise ist für Ge- schworne schwer verständlich und die Bestimmung der Rechtsbegrisse zuweilen ungenau. Am besten ist die Schilderung des den einzelnen Beweismitteln zukommenden relativen Wertheö gelungen; an der ge- meinrechtlichen Beweislehre ist, sobald dieselbe ihres legalen Charakters entkleidet wird, ein die Geschwornen leitendes Erfahrungs- matcrkal noch immerhin anzuerkennen. ' Im Zusammenhänge mit denjenigen Beobachtungen, welche sich auf die Berathungen der Geschwornen beziehen, sind hier noch drei vielfach besprochene Reformpunkte anzudeuten: die Leitung der Ge- schwornen durch einen rechtsverständigen Beistand, der Schlußvortrag des Schwurgerichtspräsidenten und die Einstimmigkeit des Verdikts. Was den ersten Punkt betrifft, so hat neuerdings Heinze in seiner Schrift es für wünschenswerth - erklärt, die Debatte der Ge- schwornen einer sachverständigeil Leitung zu unterwerfen (a. a. O. S. 184). Ob ein Bedürfnis dazu vorhanden, erscheint uns zweifel- haft. Uns will es scheinen, als ob eS ausreicht, einer im Berathungs- zimmer gewünschten Aufklärung und Rechtsbelehrung dadurch entgegen zu kommen, daß der Gerichtshof sich in Gegenwart der Parteien in das Berathungszimmer verfügt. Mittermaier besorgt von der Ueberordnung eines rechtsgelehrten Beistandes eine nachtheilige Ab- hängigkeit der Geschwornen; nicht ohne Grund wird man annehmen dürfen, daß dieselben mit ihrer wahren Meinung in der Scheu, sich eine Blöße zu geben, vor einem Beamten zurückhalten könnten. Heinze sucht diesen Einwand dadurch zu entkräften, daß unter Vor- aussetzung der von ihm vorgeschlagenen Gruppenbildung das sachver- ständige Element unter den Geschwornen dem gelehrten Curator häufig überlegeil sein würde. Die beste Anleitung zu einer sicher vorschreitenden Diskussion unter den Geschwornen würde aller Wahrscheinlichkeit das Erforderniß der Einstimmigkeit darbieten*-; Mittermaier gewährt uns über

*) Außer den bereits Eingangs citirten Schriften siehe neuerdings: Heinze, Die Einstimmigkeit desJuryverdicts inGoltdammers Archiv Bd. XIII, Septbr.- und Octoberheft.

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diesen Punkt reiche Auskunft und zeigt, daß die Besorgnisse gegen die Stimmeneinheit unbegründet sind. Freilich bemerkt derselbe Schrift- steller, daß sich die Dinge in Irland anders verhalten als in Eng- land. Wo das Parteileben die Rechtsüberzeugungen des Volkes zur vorwiegend subjectiven Kritik positiver Gesetzesnormen zu zersetzen droht und die. Strafgesetzgebung im Widerspruch zum allgemeinen Rechtsbewußtsein steht, würde xs allerdings häufig Vorkommen, daß der Dissens eines oder weniger Geschwornen das Zustandekommen des Verdiktes vereitelt. Wir finden daher Bedenken gegen die Ein- heit der Stimmen, obwohl wir sie in Beziehung auf Deutschland nicht theilen, mindestens erklärlich. Unter allen Umständen sollte man aber die Garantien gegen mangelhafte Discussion soweit steigeren, daß eine Mehrheit von zwei Dritteln oder drei Vierteln das Erforderniß jeder Verurtheilung bilde; denn darin scheint man unter den Prakti- tern beinahe einig zu sein, daß eine Devolvirung der Thatfrage auf den Schwurgerichtshof bei einfacher Majorität der Geschwornen keine Billigung verdiene. Es ist bekannt, daß gerade diese Einrichtung, welche den Geschwornen in allen zweifelhaften Fällen die Verantwort- lichkeit abnimmt, zu Vereinbarungen und Transactionen im Bera- thungszimmer führt. Gibt man dem Schwurgerichtshofe daö Recht, ein seiner Ansicht nach irrthümlichcs, thatsächlich unbegründetes Ver- dikt hinterher zu cassiren, so hat man um so mehr Grund, die alte Eselsbrücke für zaghafte Geschworne abzubrechen. Unter denjenigen Gesetzgebungen, welche die Majorität zur Verurtheilung genügen lassen, würden wir daher dem 8. 79 deö bayerischen Einführungsgesetzes vom lONov. 1861, wonach die Schuldfrage nur durch eine Mehrheit von 8 Stimmen entschieden werden kann, vor allen Vermittlungsversuchen den Vorzug geben. Eine der bestrittensten Fragen der neueren Schwurgerichtsliteratur bezieht sick auf den Schlußvortrag deö Gerichtspräsidenten an die Geschwornen. Ist derselbe entbehrlich oder gar nachtheilig; verdient das belgische Muster, welches das Resums beseitigt, Nachahmung oder nicht? Gibt es Garantien gegen die oft behaupteten Mißbräuche der präsidialen Autorität? Und welche? Auf der einen Seite empfindet man daö Bedürfniß, den Geschwornen nach ermüdender Verhandlung und vielleicht verwirrenden Parteianträgen die juristische Aufgabe deö

auf das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge. 297 Processes in concentrirter Gestalt zu zeigen; auf der andern Seite erhebt sich das Bedenken, baß die subjective Auffassung des resumiren- den Richters zu ungebührlichem Einflüsse gelange. H ein-ze hat in dem elften Abschnitte seines Buches (S. 1-19 ff.) eine Reihe scharfsinniger und tief durchdachter Ausführungen dem Nach- weise gewidmet, daß das Resumä einem innern Bedürfnisse des Schwur- gerichtsprocesses entspreche und nur durch die Zulassung eines rechts- verständigen Beistandes bei den Berathungen entbehrlich gemacht wer- den könne. Von der Praxis und der Erfahrung ausgehend zeigt Mittermaier an Beispielen, wie sehr das französische Resums die Geschwornen irre leiten kann. Sogar der ehemals hochgerühmte Schluß- vortrag des englischen Richters hat bedeutend bei uns an Credit ver- loren, seitdem zahlreiche Beispiele falscher Auffassung bekannt geworden sind.*) Die Darstellung des Sachverhaltes in dem Müller'schen Mordproceß ist von einem englischen Juristen selbst im Law Magazine in vollkommen überzeugender Begründung gerügt worden. Und doch befindet sich der englische Richter schon darum in besonders bevorzug- ter Lage, weil er gegenüber den Beweiserhebungen in wesentlich pas- siver Rolle verharrt! Je weniger die Geschwornen darin geübt sind, Wesentliches vom Unwesentlichen in dem Beweishergange zu unterschei- den, je schwieriger ihre Stellung zwischen den xechtöverständigen Parteien, zwischen Staatsanwaltschaft und Bertheidigung werden kann, desto größeres Zutrauen werden sie im allgemeinen in die Be- lehrungen des Präsidenten setzen. Der Präsident ist nach der fran- . zösischen Auffassung die höchste Amtsautorität, das active Princip des Processes; seine Jrrthümer und Fehler verbergen sich vor den Blicken des Geschwornen und können höchstens durch widerstrebende Empfindungen desselben paralysirt werden. Wollte man einem solchen Manne verbieten, seine Meinung über Schuld oder Unschuld der An- geklagten auszusprechen, so würde damit wenig erreicht werden. Aus der Kritik der Beweise und der Parteideductionen würbe die wahre Meinung dennoch hervorschimmern. Eine Verbesserung der vorhandenen Uebelstände wird sicherlich nicht erreicht werden durch etwaige Anweisungen darüber, wie und in wel-

*) S. Mittermaier, Erfahrungen S. 616. ^rit. Vierteljahrsschrifr Vd. VIII. Heft 2.

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chem Sinne der Schlußvortrag gehandhabt werden soll. Nur auf Umwegen wird man an ein von der Frontseite unangreifbares Ziel gelangen. Zunächst darf man nicht vergessen, daß schon die Einfüh- rung des Kreuzverhörs oder die Uebertragung des Verhörs an eine andere Person aus dem Schooße des Richtercollegiums ein höheres Maß von Unbefangenheit in dem Resume wahrscheinlich machen dürste. Sodann wäre es unserer Ansicht nach sehr wohl denkbar, das Resums auf die Erläuterung der schon vorher zu entwerfenden und festzu- stellenden Fragen an die Geschwornen gegenständlich zu beschränken. Von Wichtigkeit ist es, daß den Geschwornen etwaige Zweifel an dem Sinn und der rechtlichen Bedeutung der Fragen abgeschnitten werden. Ueber die concreten Thatsachen kann sich der Vorsitzende des Urtheils enthalten; die Gefahr des Mißbrauches überwiegt hier in unseren Augen den möglichen Nutzen einer an die Bequemlichkeit der Geschwornen zu machenden Concesston. Uns fehlt das englische law of evidence, an welchem der judge eine objective Basis für die Be- urtheilung der Beweise vorfindet; den „ganzen Inbegriff derVerhand- lungen," aus welchem bei uns die Ueberzeugung von der Schuld in thatsächlicher Beziehung geschöpft werden soll, kann man begriffsmäßig ohnehin gar nicht resumiren. Beschränkt man den Richter auf die Erklärung der Fragen in rechtlicher Beziehung, erinnert man die Ge- schwornen vor der Verhandlung ausdrücklich daran (was vielen, wie wir selbst wissen, in Preußen geradezu unbekannt bleibt), daß ihnen ein Fragerecht an den Angeklagten und die Zeugen zusteht, erklärt sich der Richter bereit, etwaige Zweifel im Berathungözimmer zu heben, so wird aller Voraussicht nach den Bedürfnissen, denen gegenwärtig daö französische Resumd dienen soll, hinreichende Befriedigung gewährt sein. Wo sog. Jnformationszeugen vernommen werden, müßte das Gesetz außerdem ausdrücklich vorschreiben, daß den Geschwornen die nicht selbständig beweisende Kraft derartiger Zeugnisse bekannt gemacht werde. In Belgien hört man, was gleichfalls in Deutschland beachtet werden muß, keinerlei Klagen über den Ausfall des Resumü. Ein neuerer Schriftsteller, Herr Desoer, bemerkt in einer sehr lesenswerthen Broschüre (Conf&'ence du jeune barreaude Lidge. 8Nov. 1864): C’est un grand bienfait, non que le rdsume soit en lui-mGme

aus das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschlage. 299 une mauvaise chose, mais il est excessivement dangereux et exigerait une impartialitd plus qu’humaine.“ Zum Schluffe unserer Berichterstattung müssen wir noch einmal aus Schwarze's mehrfach erwähnte Schrift: „das deutsche Schwur- gericht und dessen Reform" zurückkommen. Bisher erwähnten wir Schwarze nur in soweit, als er zu den Gegnern des Schwurgerichts zählte. Es wurde indessen bereits hervorgehoben, daß der sächsische Generalstaatsanwalt gleichfalls — und darin weicht er von seinem Gesinnungsgenossen Hye erheblich ab — die Nothwendigkeit aner- kennt, Laienelemente zur Mitwirkung in der Strafrechtspflege zu be- rufen. An Stelle des Schwurgerichts will Schwarze ein Schöf- fengericht treten lassen. Er erwartet, daß dadurch alle Mängel der Fragestellung und des Schwurgerichts überhaupt gehoben, alle Vorzüge volksthümlicher Rechtsprechung erreicht werden können. Der letzte Theil von Schwarze's Schrift (S. 165 bis zum Schluß) ist der Ausführung dieses Gedankens gewidmet, den wir dahin formulirt finden: „Ein aus Staatsrichtern undGeschwornen (Schöffen) zusammen- gesetztes Collegiuni entscheidet auf Grund gemeinsamer Berathung und Beschlußfassung über die gesummte Schrildfrage. Das numerische Uebergewicht gebührt den Geschwornen. Dieselben werden ebenso wie jetzt die Geschwornen gewählt und einberufen, jedoch dergestalt, daß sie ihre Funktion jedesmal in ununterbrochener Aufeinanderfolge für eine Mehrzahl von Sachen verwalten. Die Proceßlcitung sowie später- hin die Strafbemessung erfolgt lediglich durch die Richter; die Schuld- frage selbst wird durch Majorität der sämmilichen Mitglieder (Richter und Geschwornen) entschieden, jedoch so, daß % Majorität für jede dem Angeklagten ungünstige Entscheidung erforderlich ist. Es findet gegen die Schöffen ein Recusationsrccht (vorbehaltlich auch des ge- wöhnlichen Recusationsrechtes betreffs der Richter) statt. Der Ent- scheidung werden Entscheidungsgründe beigegeben." Begründet sind Schwarze's Vorschläge wesentlich durch die Nega- tive, welche die Verbesserungsfähigkeit des Schwurgerichts läugnet und gleichzeitig di» Unhaltbarkeit der nur durch Staatsrichter besorgten Gerichtspflege in Strafsachen richtig erkennte Als literarische An- 20*

300 Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die knüpfungspunkte zieht Schwarze den bekannten Vorschlag von Sieges und ein Citat auö Maurers Schrift über die Freipflege herbei. Wäre Schwarze's Schöffengericht 1847 auf die Tagesordnung der Discussion gesetzt worden, so wäre ein Erfolg wohl denkbar gewesen. Gegenwärtig glauben wir nicht, daß das Schwurgericht durch Schöffen verdrängt werden wird. Nichtsdestoweniger verdienen die Vorschläge von-Schwarze die allgemeinste Aufmerksamkeit; es liegt nicht außer- halb der Gränzen der Möglichkeit, daß im Königreich Sachsen, auf dessen Proceßgesetzgebung der Verfasser von jeher einen weit ausge- dehnten Einfluß ausübte, ein Erperiment mit dem Schöffengerichte unternommen würde. Gelänge dieser Versuch theilweise, so würde sich der Particularismus vielleicht bald damit befreunden und eine weitere Spaltung in den Strasproceßeinrichtungen Deutschlands herbeigeführt werden. Vorläufig scheint es allerdings, als ob die zweite Kammer Sachsens an der Forderung des Schwurgerichts festhalten wird; es könnte indessen wohl geschehen, daß Schwarze's Schöffengericht das Compromiß zwischen Gegnern und Anhängern deö Schwurgerichts bildete. Als Vortheile erwartet Schwarze von der Annahme seiner Vorschläge: Befreiung von dem Schematismus der Fragestellung, eine ungezwungene Berathung, Offenhaltung nachträglicher im Laufe der Debatte hervortretender Fragen, die Möglichkeit, die Beweisaufnahme erforderlichenfalls wieder eintreten zu lassen, ohne durch die Voraus- bestimmung über die Erheblichkeit der Beweisthemas gebunden zu sein, die Thunlichkeit der Entscheidungsgründe, die bessere Erledigung der ungetrennten Rechtsfrage. in ihrem vollen Umfange. Wären die Gebrechen der gegenwärtigen Fragestellung wirklich unheilbar, so würde Schwarze sehr schnell Bundesgenossen gewinnen; auch wir würden seinem Schöffengericht äs lege ferenda den Vorzug geben vor dem französischen Schwurgericht mit der verkehrten Auffassung der Rechts- frage und der Unnatur der darauf begründeten Fragenstellung. Allein gerade in diesem Augenblick scheint es, als ob der Glaube an die Reform der Schwurgerichte sich lebendiger und allgemeiner denn je unter den Praktikern verbreitete. Ein Punkt hat uns in Schwarze's Begrün- dung besonders überrascht: er will den Schöffen bei der Strafabmessung nur berathende Stimmen einräumen. Aufuns macht dies den Eindruck nicht nur derJnconsequenz gegenüber der den Schöffen bereits bewilligten Rechtsfrage,

auf das Schwurgericht bezüglichen Reform Vorschläge.

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sondern auch einer gewissen Kleinlichkeit. Unter allen juristischen Operationen ist diejenige der Strafabmessung die einfachste; es kommt dabei weder auf technische Fertigkeit noch auf logische Sicherheit an; billiges Ermessen reicht vollkommen aus. Man könnte zwar sagen :, es komme auf Erfahrung und comparative Gegenüberstellung verschie- dener unter dasselbe Gesetz fallender Straffälle zur richtigen Abmessung der Strafbarkeit an; allein derselbe. Grund würde auch dahin führen müssen, die Beweisfrage den Schöffen zu entziehen. Schwarze schafft also selbst wiederum und zwar um einer unerheblichen Beran- lässung willen einen Dualismus in seinem Collegium. Die Schöffen würden, sobald sie von der Mitbestimmung des Strafmaßes ausge- schlossen bleiben, sich ihrer Inferiorität sehr bald bewußt werden. Gerade in der Bestimmung der Strafe liegt für den Laien ein höchst praktisches Rechtsinteresse; dies zu verkümmern bietet sich gerade vom Standpunkt Schwarze's aus gar kein Grund dar. Schon im Schwur- gericht macht es sich bemerklich, wie die Gerechtigkeitsidee in der Prü- fung des verbrecherischen Thatbestandes von dem Gedanken an das Strafmaß beeinflußt wird. Selbst wenn man den Geschwornen ver- bietet, an die Strafe zu denken, welche die Folge eines Schuldspruches sein würde, wird sich jene Erwägung des möglichen Strafübels nie- mals ganz beseitigen lassen. Eine höhere, ihm unerreichbare Sachver- ständigkeit des gelehrten Richters würde der Schöffe hinsichtlich der Strafzumessung gar nicht anerkennen können. ' Ganz im Gegentheil zu Schwarze will dessen ehemaliger Col- lege Heinze sogar der Jury einen Einfluß auf die Strafzumessung gewähren, deren Competenz nach dieser Seite hin also vereiteln. Der- selbe sagt (Geschwornengericht S. 193): „Es ist wünschenswerth und folgerichtig, daß auch an der Be- antwortung dieser zarteren Thatfragen der Jury ein unmittelbarer Antheil gegönnt und daß durch die Zuziehung von Geschwornen den in der Bevölkerung lebenden rechtlichen und sittlichen Gefühlen die Möglichkeit einer gewissen Einwirkung auf die Abmessung der Strafe geboten werde; zumal eben hier das subjective Gefühl, selbst bei den Richtern, in alle Wege eine so entscheidende Stellung ein- nimmt.

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Dic neuere Schwurgerichtsliteratur und die

Dieselbe Ansicht hatte ich schon früher in meiner Schrift über die Kürzungsfähigkeit der Freiheitsstrafe zu begründen versucht. Gegen etwaige Härten in der Strafzumessung sollte man überdies die Min- derung durch eine höhere Instanz zulassen. Wo die Appellation in Strafsachen beseitigt ist, entsteht gerade in dieser Beziehung eine em- pfindliche Lücke, die unserer Meinung nach ausgefüllt werden muß. Den auch bei gelehrten Gerichten sehr ungleichen Maßstäben der Strafbarkeit muß eine höhere ausgleichende und strafmildernde Instanz im Interesse der Gerechtigkeit und zur Hemmung zu weiter Gefühls- schwankungen in den Richtercollegien vorgesetzt werden. Die bestehen- den Vorschriften des österreichischen Rechts mögen dabei beachtet werden. Jene Meinungsverschiedenheiten zwischen S ch w a r z,'e und H e i n z e sind übrigens ein nicht unwichtiger Beleg dafür, wie stark auch die Individualität und Subjectivität in dem gelehrten Juristenberuf bleiben kann. Beide Schriftsteller gehörten demselben Berufskreise der Staats- anwaltschaft an demselben Orte zu Dresden an, hatten voraussichtlich mit denselben Richtercollegien zu thun, dieselben Processe in verschie- denen Instanzen zu plaidiren: und gelangten dennoch in den aus ihren Wahrnehmungen abzuleitenden Schlußfolgerungen zu ganz ent- gegengesetzten Gesammtergebnissen. Man wird daraus entnehmen können, daß den Urtheilen der Praktiker über die Gegenstände ihrer Beobachtung stets ein starker Procentsatz von Subjectivität zu Gute gerechnet werden muß. Unter allen Umständen ist es von Werth, daß Schwarze und Heinze übereinstimmen in dem Anerkenntniß, daß die gelehrte Jurisprudenz unzulänglich ist zur alleinigen Lösung der in der Strafrechtspflege liegenden Probleme. Kehren wir zum Schwarze'schen Schöffengerichte zurück, so werden uns als weitere Vorzüge desselben von dem literarischen Er- zeuger derselben angepriesen: der Wegfall des ResumsS, das im Be- rathungszimmer durch freien Gedankenaustausch ersetzt werden könne; Verminderung des ungebührlichen Einflusses, den erfahrungsmäßig Staatsanwälte und Vertheidiger in mißbräuchlicher Anwendung der Dialektik wie der Redefreiheit auf die Jmy und deren Gefühle aus- übe».

aus das Schwurgericht bezüglichen Reformvorschläge.

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Die Competenz der Schöffengerichte will Schwarze auf alle der Strafjustiz gehörige Verbrechen ausdehnen; in den gegenwärtig den Schwurgerichten und Collegialgerichten überwiesenen Fällen sollen 3 Richter und 6 Schöffen, in den Einzelngerichtsfällen 1 Richter und 2 Schöffen judiciren. Von dieser Seite her betrachtet, empfiehlt sich Schwarze's Vorschlag außerordentlich; er stellt uns eine organisch wirkende und zusammenhängende Strafgerichtsverfassung vor Augen. Wo schon gegenwärtig (Polizei) Schöffengerichte für Übertretungen, wie in Hannover, Baden u. s. w. bestehen, ist eö eine arge Jncon- sequenz die schwersten und leichtesten Straffälle nach den Principken dev Laienmitwirkung aburtheilen und die mittleren Fälle gleichsam als Ausnahme behandeln zu lassen. Schwarze's Zweitheilung der Verbrechensfälle verdient nach unserer Ansicht in kleineren Staaten unbedingt den Vorzug vor der Dreitheilung; es bliebe freilich noch die Möglichkeit, die Competenz des Schwurgerichts unter entsprechend verminderter Besehuilg auf alle nicht einzelnrichterlichen Fälle auszu- dehnen. Für größere Staaten würden wir uns mit Schwarze's Vor- schlägen mindestens insoweit einverstanden erklären, daß das Schöffen- gericht (unter Mitwirkung von vier bis fünf Beisitzern) auf die gegen- wärtig den Gerichtscollegien zustehenden Vergehensfälle Anwendung finde; die schwersten Verbrechensfälle der Regel nach dagegen dem Schwurgerichte in seiner eigenthümlkchen Gestalt überwiesen blieben. Das Bedenkliche von Schwarze's Vorschlägen liegt wesentlich in einem Punkte: in der Vereinigung zweier heterogener Colle- gien. Wir können uns die Schöffengerichte nur durch den Umstand in ihrer wohlthätigen Wirksamkeit bedingt denken, daß nur ein rechtöge- lehrtes Mitglied Vorsitz und Leitung in den Verhandlungen führe. Alles, was auf dem Braunschweiger Juristentage gegen die Zusam- menmischung verschiedenartiger Elemente in den Handelsgerichten gesagt wurde, trifft auch Schwarze's Vorschläge. Wo mehrere rechtsgelehrte Richter neben einander berathen, da entsteht auch die juristische Con- troverse, deren Besprechung in einer technisch unverständlichem Sprache die Schöffen nur unsicher machen oder verwirren könnte. Dazu kommt ein natürliches, durch den Amtsberuf entwickeltes standesge- nossenschaftliches Verhältniß als Hinderungsgrund einer Parteinahme für die Auffassung der Schöffen, die Scheu vor dem Vorwurf der nicht

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur und die

kollegialen Verhaltungsweise. Statt der von Schwarze erwarteten Einheit und Geschlossenheit derBerathung erwarten'wir als praktisches Ergebniß seines Vorschlages entweder einen gesteigerten Dualismus zwischen den ungelehrten und den gelehrten Elementen des Collegiums oder die gänzliche Bedeutungslosigkeit der Schöffen überhaupt. Ihrer Tendenz und Anschaungöweise nach Zusammenhalten-, würden die rechtsgelehrten Richter sich sehr leicht verletzt fühlen, wenn sie durch die Schöffen in der Entscheidung eines einzelnen Falles überstimmt sind. Derartige Stimmungen blieben wahrscheinlich nicht ohne Einfluß auf das persönliche Verhalten zu', den Schöffen oder auf die Auswahl derselben, wenn die Besetzung der Bank zur Entscheidung kommt. Befindet sich der Vorsitzende des Gerichtshofes im Widerspruch mit der Rechtsansicht der Schöffen, so hat er es in seiner Hand, durch Hinausschiebung der Berathung und Verzögerung der Abstimmung, durch den schwer zu unterdrückenden Hinweis auf seine Sachverstän- digkeit und eine Kritik der die Schöffen leitenden Motive ein Ueber- gewicht zu üben, das zuweilen wohlthätig, öfters aber nach- theilig wäre, unter allen Umständen aber der selbständigen Entfaltung der volksthümlichen Rechtsauffassung in der Strafrechtspflege nur hinder- lich sein könnte. Nur zu oft würden die Schöffen sich verlegen füh- len gleich denjenigen, welche an einem Seestrande vor den Augen des Publikums eine längere Strecke Weges durchlaufen sollen, ehe sie ins Wasser tauchen können. Gerade daö Wohlwollen, das den Schöffen, um sie vor dem Ertrinken zu bewahren, rechtsgelehrte Badewärter zur Aufsicht bestellt, würde seinen Zweck verfehlen, die angebotene Hülfe beim Aus- und Ankleiden würde peinlich empfunden werden. Mittermaier und Glaser haben sich gleichfalls- gegen Schwarze's Vorschläge erklärt, weil sie von denselben die Unselb- ständigkeit der ungelehrten Beisitzer besorgen. Und in Wahrheit dürste es wohl nicht zu leugnen sein, daß in der Mehrzahl der Fälle an Stelle einer Wechselwirkung verschiedener Elemente der vorherrschende Einfluß der rechtsgelehrten Mitglieder sich geltend machen müßte. Es fragt sich alsdann, ob diese höhere Widerstandsfähigkeit der gelehrten Richter nicht selbst da Stand halten würde, wo die Auffassung der Schöffen in ihrer eigenthümlichen Beschaffenheit, in ihrer grundsätzli-

auf das Schwurgericht bezüglichen Reforinvorschläge. 305 chen Verschiedenheit hervortritt. Aller Wahrscheinlichkeit nach würden auf der andern Seite die gebildeten Schöffen sich sehr leicht einreden, daß ihre Selbständigkeit in der rechtlichen Auffassung der Sachlage, wenn sie in Widerspruch zu der Meinung der Gelehrten tritt, als ein Zeichen geistiger Unreife gedeutet werden möchte. Ganz anders läge die Sache dann, wenn man einer Anzahl von Schöffen eine nRechtsgelehrten als Vorsitzenden gibt; in solchen Fällen bildet sich wahre Collegialität, eine gegenseitige, der Sache förderliche Beeinflussung der Meinungen, ein Zusammenwirken, indem man die Vorzüge des gelehrten Wissens neben denjenigen der natürlichen, un- befangenen Rechtsansicht des Laien vereinigt. Wenn eö nun aber auch möglich und sogar wünschenswerth wäre, den Schöffengerichten unter verstärkter Besetzung und unter Leitung eines rechtsgelehrten Vorsitzenden die s. g. Vergehensfälle zu über- tragen, welche gegenwärtig von ständigen Collegialgerichten abgeurtheilt werden, so leuchtet doch ein, daß bei den schwersten Verbrechensfällen die denkbar stärkste Besetzung der Schöffenbank alsdann niemals aus- reichen würde, um uns diejenigen Garantien zu bieten, deren wir durch das heutige Schwurgericht theilhaftig werden. Zwischen einem collegialisch gebildeten Schwurgerkchtshofe zur technischen Leitung der Schwurgerichtsverhandlung und der englischen Einrichtung, wonach ein Vorsitzender Richter die Strafanwendung bestimmt, können wir in Deutsch- land nicht schwanken in unserer Wahl. Aber auch für Schwarze'S Vorschlag, wonach ein rechtsgelehrtes und laienhaftes Collegium ge- mischt werden sollen, gibt es kein geschichtliches Präcedens, das uns günstig stimmen könnte. Die öffentliche Meinung im besten Sinne des Wortes, jene Meinung und jenes Vertrauen, auf welches für die Rechtspflege soviel ankommt, weil sie zum Theil eine Quelle der Autorität für den Inhalt der Urtheilssprüche darbietet, würde in den nach Schwarze'S Vorschlägen wirkenden Schöffen wahrscheinlich nur eine Staffage erblicken, wie sie der Maler zum „Effecte seiner Landschaften" benutzt. Es liegt sicherlich weder ein Vorwurf gegen die Schöffen, noch ein Mißtrauen gegen die Aufrichtigkeit der Staatsrichter darin, daß man die Laienelemente für bildungsfähi- ger und deshalb in ihrer Gegenüberstellung zu der technischen Sach-

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Die neuere Schwurgerichtsliteratur re. rc.

Verständigkeit der gelehrten Jurisprudenz auch der Bildung bedürftiger, und fremdem Einfluß in höherem Maße zugänglich ansieht. Somit dürfte man in der Combination, die Schwarze vorschlägt, wenig mehr als eine Zwittergestalt sehen, die nach allen Seiten hin für entbehrlich gelten möchte. Berlin, Dec. 1865.

Prof. Dr. F. v. Holtzendorff.

Kurze Anzeigen

Francke, Dr. W., Hofr. und Prof. zu Göttingen, exegetischdogmatischer Commentar über den Pandektentitel der Hereditatis Petitione. Göttingen. Dieterich'sche Buchhandlung 1864. II und 438 S. Von J. B.

Kurze Anzeigen. 1) Francke, Dp. W., Hofr. und Prof, zu Göttingen, exegetisch-dogmatischer Commentar über den Pandektentitel der Hereditatis Petitione. Gvttingen. Dieterich'sche Univ.-Buchhandlung 1864. II und 438 S. Wenn längere Zeit nach dem Erscheinen des Werkes eines be- kannten Verfassers von keiner Seite eine Anzeige eingesandt oder an- geboren wird, so mag man schon im voraus überzeugt sein bei der Besprechung keinem erfreulichen Stück Arbeit zu begegnen. Ueber das Vorwort ist nicht eben zu klagen: es ist kurz. Der erste Satz: „ Ein Commentar über einen Pandektentitel ist jetzt - wohl eine auffallende, sicher eine seltene Erscheinung", wird von keiner Seite zu bestreiten sein. Seinen Zweck bezeichnet der Verfasser als einen doppelten: „theilö wollte ich den gesammten Inhalt, besonders jede Schwierigkeit, welche dieser Titel darbietet, eregetisch erläutern, ebenso aber auch die gewonnenen Resultate für die Dogmatik des Ju- stinianischen und jetzigen Rechts verwerthen." Wieweit dieß gelungen, darauf ist nachher zurückzukommen. Bedenklicher erscheinen folgende Worte: obgleich der Verfasser nach genauer Eregese aller einzelnen Stellen gestrebt, so war es doch nicht mein Zweck, eine vollständige kri- tische Bearbeitung des Tertes zu liefern. Wenigstens habe ich es verschmäht, alle oft unnützen Varianten, be- kannte und unbekannte, die sich mir darboten, zusammenzustellen.

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Aber gehört denn wirklich die Zusammenstellung aller unnützen Vari- anten zur kritischen Bearbeitung eines Terteö?—-Dagegen wird man bald zugeben, daß die Interpunctio» in den Kringel'schen so gut wie in allen älteren Ausgaben meist sehr vernachlässigt, und durch kleine Besserungen in dieser Beziehung oft erhebliches zu gewinnen ist. Von den einzelnen Emendationsversuchen befriedigt der erste, im kr. 5 pr. ht. „causa autem cognita“ an daö vorauögehende heranzuziehen und von dem folgenden „etsi“ durch Punkt zu trennen, weder gram- matisch noch sachlich. Solch nachschleppendes „autem“ ist in den Pandekten, wenn überhaupt, doch .nur sehr selten anzutreffen, und daö „causa cognita deminutionem se concessurum praetor edixit“ scheint auch des Besten dem unmittelbar folgenden „ne in tot um deminutio impedita" zu entsprechen, während es bei wei- tem weniger wahrscheinlich ist, daß der reseribirende Kaiser eine causae cognitio verordnet haben sollte. Besser ist fr. 6 gelungen, wo der Punkt statt vor „etsi testamentum falsum esse dicatur" dahinter, und vor das folgende „ei" zu setzen ist. Ebenso dürfte im kr. 1 si quis om. c. test. mit einigen älteren Ausgaben, gegen das einstimmige Belieben der neueren, der Satz „sane interveniente cautione relicta hereditate legata reddi" als Schluß des §. 9, nicht als Anfang von §. 10 zu bezeichnen sein. - Auck die Einleitung ist knapp bemessen und begreift auf drei Seiten nur drei Bemerkungen: 1) daß der Titel nur von der 8. P. des heres, des Erben nach Civilrecht handle; 2) daß er keine Defi- nition oder gewisse Beschreibung der Natur der Klage enthalte, wenn man nicht dafür nehmen wolle kr. 25 §. 18 ht. petitio hereditatis etsi in rem actio sit habet tamen praestationes quasdam personales; 3) eine Uebersicht über Inhalt und Construetion des Titels, nämlich kr. l—8 vom Kläger mit Einschaltung der die von ihm zu bestellenden Cautionen und die exceptio praeiudicii betreffenden Stellen, fr. 9 bis 20 vom Beklagten und dem Object der Klage, von kr. 20 an die Leistungen des Beklagten und die Gegenforderungen nebst einigen speciel- len Erörterungen und Nachträgen. Unter 2, wird auch die „freilich sehr resultatkose Frage" berührt, die besonders von Arndtö und Dern- burg ventilirt worden, ob das Object der 8. P. die Erbschaft selbst

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in ihrem materiellen Bestände sei, oder ob, ähnlich wie bei den Servi- tutenklagen, ein subjectiveö Erbrecht, ein ius successionis vindicirt werde. „Resultatlose Frage," der''Ausdruck ist wohl nicht glücklich gewählt, denn wenn auch von der Antwort unmittelbar die Entschei- dung keines bei unö anzustrengenden ProcesseS abhängen dürfte, so könnte eö doch scheinen, daß wir um römische Anschauungen von der Natur deö Erbrechts unö klar zu machen vor allem wissen müßten, wie sie die Haupterbrechtöklage sich gedacht. Uebrigens schließt Francke an Dernburg sich an, und wiederholt zu den von diesem aufgestellten Gründen ein Argument das schon Du Roi beigebracht hatte. Die Formel s. p. hereditatem Auli Agerii esse, nisi eam . . . . restituerit beweise daß die vindicirte und von dem Beklagten zu restituirende he- reditas nicht des Klägers subjectiveö Erbrecht, sondern objektiv der Nachlaß, den Beklagter besitze, sein müsse. Nicht ohne Schein; doch hat Arndts in der 5. Aufl. der Pandekten bereits replicirt, daß die Formel so gelautet sei weder bewiesen noch wahrscheinlich (Keller, Civ. Pr. §. 28), fr. 10 §. 1 ht. spreche dagegen, fr. 18 §. 2, fr. 19 eher dagegen als dafür. Damit ist Francke abgefertigt, er kann sich dafür, daß die Formel der H.P. so und nicht anders gebildet worden, nur auf die Autoritäten von Keller (a. a. O.) und von Rudorff (R. R.G. US. 137) beziehen, welche beide über diese Formel erschöpfende Untersuchungen anzustellen nie veranlaßt gewesen sind. Beiläufig daß wenn man die Formulirungsfrage näher erwägen wollte, fr. 10 §. 1 eit. keineswegs vollen Beweis für Arndts geben würde: itaque qui ex asse vel ex parte heres est, intendit quidem hereditatem suam esse totam vel pro parte, sed hoc solum ei officio iudicis restituitur quod adversarius possidet, aut totum etc. Denn das officium iudicis begreift vorzugsweise die Pflichten deö Richters die demselben nicht durch den in den Worten der Formel ausgedrückten Willen des Prätors auferlegt sind, und sonach scheint der Gedanke von Gaiuö zu sein: nach dem Wortlaut der Formel, „eam restituet", würde Richter die Restitution von all dem anzu- ordnen haben worauf die Intention geht, aber nach dem ihm eigen-

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thümlichen Officium hat er dieß gegen das Formelwort auf das Maß deS Besitzstandes des Beklagten zu beschränken. ' Die eigentliche Eregese beginnt auf S. 4, wo fr. 1 — 3 zweck- mäßig zusammengefaßt werden. Schwierigkeiten machen die als fr. 2 eingeschobenen Worte Ulpians. Nach der Florentina werden hier drei Arten unterschieden, wie - man Erbe geworden sein könne: sive suo nomine, sive per se, sive per alios effecti sumus. Das „suo nomine“ wird aus der Vergleichung mit ähnlichen Aus- drücken „pro suo possidere“* „sui iuris esse“, genügend gerechtfer- fertigt; weniger gelingt die Vertheidigung des „per se,“ das Haloan- der und Beck ausstoßen wollten. Francke glaubt im fr. 9 §. 6 de interrog. in i. Hülse zu finden, unsere Dreitheilung soll mit der dort gemachten zusammensallen «) ntrum suo nomine ei quaesita sit hereditas, ß) an per eos quos suo iuri subiectos habet, y) re! per eum cui heres exstitit. Zugegeben noch, daß man den dritten Fall des fr. 2 mit y) identi- ficiren könnte, obschon er eher an ß) erinnert, so übersteigt die Zu- muthung, daß der Ausdruck „heres per se effectus“ denjenigen bezeichnen solle, der „heres per eos quos suo iuri subiectos habet“ geworden, das Maß aller billigen Willfährigkeit; wo bedeutet „per se“ je soviel wie „per servum“ oder „per'filium suum“ oder irgend ähnliches? Ueberdieß müßten die Compilatoren die Stellen sinnlos zusammengeschoben haben; wie sie jetzt geordnet sind muß das „veluti si eam personam quae 'in nostra potestate sit institutam ius- serimus adire hereditatem“, womit fr. 5 beginnt, auf das un- mittelbar vorhergehende, also den dritten Fall des fr. 2 „sive per alios effecti sumus“ bezogen werden, was für beide Stellen ein be- friedigendes Resultat ergibt, und wonach dann der mit dem folgen- den „sed etsi“ herangezogene Fall als ein neuer von Ulpian im fr. 2 noch nicht berührter sich darstellt. Nach Francke soll das „veluti etc.“ den ihm vorausgehenden Satz überhüpfen, um sich an das vorausgeschickte „perse“ zu hängen; und ähnlich der durch „sed etsi“ angeknüpfte neue Fall die Erläuterung zu dem Schluß von fr.2 geben, mit dem er äußerlich in keinerlei Verbindung steht.

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Auch im folgenden stößt man auf überraschende Einzelheiten. So findet der Verfasser bei dem kr. 4 §. 1 si cui plus q. p. l.Falc., auf das er von kr. 5 §. 2 h. t. aus kommt, eine besondere Schwie- rigkeit darin, daß im Falle eines Streites um die Erbschaft nach Paulus Worten tarn in possessorem quam in petitorem competunt actiones et creditoribus et legatariis. Daß auch der Erbprätendent, der als Kläger ausgetreten und welcher sein Erbrecht stch erst erstreiten will, belangt werden könne, scheint ihm nur durch eine lang gewundene Deduction erklärlich, und auch nach dieser noch erheblichen Bedenken zu unterliegen. Er sagt hiebei u. a. auf S. 99: Es ist ein naturgemäßer Satz, daß dieErbschaftöschulden aus der Erbschaft zu bezahlen sind. Deßhalb gerade kann jeder Curator einer bereditas iacens oder einer bestrittenen Erb- schaft von den Erbschaftsgläubigern beklagt werden (kr. 18.17, 18, 22 de ventre inposs., fr. 5 §. 1, 2 de Carb. ed.) Aus demselben Grunde haftet aber auch jeder Besitzer der Erbschaft auch wenn sein Erbrecht noch von einem Dritten jetzt bestritten wird. Zweifelsohne aber kommt für die Auslegung des Paulus mehr an auf die „römischen" als auf die „ naturgemäßen " Anschauungen, und die römischen Anschauungen, und zwar ganz bekannte und unbestrittene/ scheinen bei diesen Ausführungen gewissermaßen auf den Kopf gestellt zu werden. Denn bekannt- lich haftet der Erbe den Erbschaftsgläubigern nach'ältestem wie nach neue- stem römischen Rechte nicht bloß mit der Erbschaft, sondern auch mit seinem eigenen Vermögen, und es ist auch nach neuestem Recht, falls er nicht von den ihm verliehenen Bcneficken Gebrauch macht, völlig indifferent für seine Haftung wie weit er in denActiven der Erbschaft Deckung findet. Demgemäß muß für das Verhältniß der Gläubiger wider den Erben auch das gleichgültig sein, ob Erbe den Besitz der Erbschaft hat oder nicht hat, und ob er um diesen zu erlangen noch eine Klage anzustrengen hat. „Quod defunctus debebat, heredem debere“, also haftet dieser eben als Erbe, nicht als Besitzer, der Erbschaft. Und um Erbe zu werden bedarf es nur der Delation und Adition, nicht des ErbschastöbesitzeS; auch^ nicht des obsieglichen Erkenntnisses

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in der hereditatis petitio, da umgekehrt man schon Erbe sein muß, um ein solches Erkenntniß erlangen zu können. Nur einem ertremen Anhänger der Arnbtschen Theorie von der H. P. möchte man die Auffassungzuschreiben, daß mit Idieser Klage das „Erbrecht erstritten" werde, nicht dem der in ihr nichts als die Vindication „der Erbschaft in ihren materiellen Bestandtheilen" sieht. Kurzum der Satz „aetio creditoribus in petitorem competit“ entspricht den allgemeinen Grundlagen des römischen Rechts durchweg, was dann aber freilich die Untersuchung nicht überflüssig machen dürfte, ob und wieweit von der konsequenten Durchführung desselben aus-Nützlichkeitsgründen Ab- stand genommen, worden; aber gerade diesen natürlichen Zusammen- hang mit der ratio iuris hat Francke trotz aller Subtilität aufzufinden nicht vermocht. In ähnlicher Weise kämpft der Verfasser bei kr. 31 pr. h. t. mit selbstgeschaffenen Schwierigkeiten. Offenbar ist nach Ulpianö Worten- daß der Possessor den Gläubigern bald „suo nomine“ bald anders alö sno norn. zahlen kann, und daß nur diese zweite Art der Zah- lung den wahren Erben ipso iure befreit, wogegen die erste dem Zah- lenden eine cond. ind. bald gibt, bald nicht gibt. Betreffs dieses Unterschieds bei der c. ind. könnte Ulpian vielleicht an mehreres gedacht haben, uris fällt zunächst ein, daß zur Begründung dieser Klage außer Zahlung einer Nichtschuld ein besonders qualificirter Jrrthum gehört, (den seltsamer Weise Francke an dieser Stelle ganz übergeht), so daß ich bei der Zahlung sehr wohl bonae fidei possessor sein, dennoch aber, wegen mangelhaslerBeschaffenheit deö die b. f. bewirkenden Jrrthums, durch die Zahlung nicht die Condiction erwerben kann. Dann bleibt nur nock die Schwierigkeit, daß der b. f. possessor fowoljl suo nomine wie nicht 8. D. zahlen können solle; der Verfasser nimmt nach der Glosse mit Donell und Cujaz an, daß der Erbschastsbesitzer „nur dann s.n. zahlt, wenn er vor angestellter Erbschaftsklage, nicht aber dann, wenn er nach erho- bener Klage zahlt." Diese Abgrenzung, die durch die angezogene c. 12 de H. P. keine ausreichende Unterstützung findet, erscheint willkürlich. Wenn überhaupt der Besitzer anders als in eigenem Namen, auch „alö Vertreter der Erbschaft" zahlen konnte, warum dann bloß als Vertreter der „streitigen"? Hat diese mehr von einer persona certa als die unstreitige? Daß jemand Schulden zahlen,

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d. h. durch Zahlung an den Gläubiger ipso Iure tilgen konnte, die nicht die seinigen waren, ist ein den römischen Juristen durchaus ge- läufiger Satz, der in dem damaligen Berkehrsleben häufige Anwen- dung gefunden haben muß. Im vorliegenden Falle könnte nur das Bedenken erregen, daß Zahlung geleistet würde für die mehr oder we- niger unbestimmte Person deö Erben, die möglichen Falles auch noch mit der deö Zahlenden selber zusammenfallen könnte. Dieses Bedenken wiegt aber keineswegs so schwer, daß wir uns wundern möchten, das- selbe bei den Juristen aus der Blüthezeit der römischen Jurisprudenz überwunden zu sehen. Doch wie haben wir uns dieses Zahlen „nicht suo nomine" zu denken? Zahlung ist kein Formalakt, es kam also nur auf den irgend wie erklärten Willen an, daß dieselbe nicht als mit einer etwa bestehenden Schuld des Zahlenden in unlöslicher Ber- bindung stehend angenommen werden solle. Eine solche Erklärung zu fordern konnte der Gläubiger sehr gute Gründe haben, vor allen den zu festem Abschluß zu gelangen, und nicht vielleicht gar durch die An- nahme sich selber zum Condictionsschuldner zu machen. „Was willst Du zahlen? was Du mir schuldest? nehme es nicht an, denn ich weiß nicht ob Du mein Schuldner bist. Aber was mir geschuldet wird, das magst Du zahlen." Und was hatte der Zahlungsofferent danach zu erklären? denn ganz im blauen Nebel durfte die Person dessen für den gezahlt wurde, auch nicht verschwimmen. „Ich leiste Zahlung für die Erbschaft." So denkt Francke sich die Erklärung vom Augenblicke des Erbschastsprocesses an. Die Unzulässigkeit dieser Form wird schwer zu erweisen sein, aber, wie gesagt, für die Beschränkung der Zulässigkeit auf die Zeit deö schwankenden Erbprocesses liegt kein Grund vor. UebrigenS ist cs anerkanntermaßen mit der Personi- ficirung der Erbschaft ein eigen Ding, zu dem die Römer nur als Nothbehelf greifen mochten, und das namentlich nach dem Erb- schaftsantritt wenig ansprechenden Schein hat. Also vielleicht: „na- mens des Erben, wer es auch sei." Aber auch dieses ausdrüffliche Hervorheben der persönlichen Ungewißheit ist nicht eben ansprechend. Viel unbedenklicher erscheint dagegen: „solvo tibi xx quae tibi de- functus debebat“, um so mehr als auch nach erblosem Versterben eines Schuldners die Schulden desselben noch gezahlt werden konnten. Uebrigens mag noch wiederholt werden, daß darum doch die Unzu- Krit. Vierteljahrsschrift. Bd. VIII. H. 2. 21

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Unzulässigkeit anderer Erklärungöarten nicht behauptet werden soll. Die letztgedachte Form paßt ersichtlich nur Creditore», nicht Legataren gegenüber, aber bei diesen liegt der Gedanke nahe, die Er- klärung durch den Entstehungsgrund der Schuld zu präcisiren „ecce Stichum hominem, qui tibi debetur ex testamento Lucii Titii avunculi nostri“, was zumal bei dem Speciallegat völlig ausreichend erscheinen müßte. Nach all dem ergibt sich, daß ein Wider- streit der einzelnen Stellen kr. 31 pr. eit. (Ulp.), fr. 13 §. i de cond. ind. (UJp.), fr. 38 §. 2 de solut. (Afr.), fr. 49 de neg. gest. (Afr.) c. 5 de H. P. (Ant.) nicht besteht.

ES würde nicht schwer halten, noch mehr Details herauszugrei- fen, die in gleicher Weise zu bemängeln wären.-Unmöglich aber ließe sich die Theilnahmslosigkeit gegen daö Buch auS so kleinen Versehen er- klären, vor denen kein Autor je sich sicher dünken -darf. Und wenn es eben nur auf Specialitäten ankäme, so wäre das Verhältniß hier kein ungünstiges, denn auf der andern Seite fehlt es nicht an Be- weisen von Gelehrsamkeit und Scharfsinn, vielfach bewährt sich gesun- des Urtheil und ab und zu kommen auch glückliche Combinationen zum Vorschein. Aber trotz den gelungenen Einzelheiten gehört die Benutzung des Ganzen, zumal wenn man sich zwingt, größere Stücke ohne Unterbrechung zu durchlesen, zu dem Unerquicklichsten, wo- mit wir in neuerer Zeit uns zu beschäftigen gehabt haben. Es liegt nahe die Schuld auf die gewählte Form eines exegetischen Commen- tars zu schieben. Die Erklärung wäre nicht falsch, aber ungenügend: oft bewährt sich eine bedeutende Kraft gerade in hemmenden Formen am glänzendsten, und von der Eregese selber denken wir um nichts gerin- ger als der Verfasser. Desto weniger aber halten wir von der ere- getischen Manier, d. h. von einer Verirrung der Methode, zu der die eregetische Form leicht verführt, der bedeutende Juristen der französi- schen Schule, auch Cujaz, aber nicht Donell, und noch mehr die Hol- länder oft verfallen sind. Der Fehler ist hiebei ein doppelter: daß die Basis, daö Quellenmaterial, worauf die Forschung angestellt wird» zu beschränkt ist; und das schlimmere, daß nur kleine Zielpunkte ver- folgt werden, und auch diese ohne Darlegung ihres Zusammenhanges mit den großen allgemeinen Fragen, die allein inneres Verständniß,

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im Gegensatz zum bloß äußerlichen Begreifen der Einzelheiten er- möglicht. Diese Manier muß als einem überwundenen Standpunkt angehörkg unbedingt verurtheilt werden, wogegen der eregetischen Form sich zu bedienen niemand verwehrt sein darf, der sie zeitgemäß zu beleben vermöchte. Der Verfasser hatte sich das Ziel gesteckt „die gewonnenen Resultate für die Dogmatik des Justinianischen und jetzigen Rechts zu verwerthen;" das hat er in seiner Weise gethan, aber es ist eine Weise, bei der nur wenige und kleine Resultate zu gewinnen waren, die überdieß in seinem Buche nicht leicht übersichtlich, sondern chaotisch mit resultatlosen Ausführungen untermischt auftreten. Für dieses Urtheil in Kurzem Belege zu geben, ist nicht leicht; Negativen sind bekanntlich überall schwer zu beweisen, und was wir dem Verfasser vorwerfen, sind überwiegend Unterlassungssünden. Das ganze Werk gibt kein Bild von dem Wesen der H. P., geschweige • denn von der Natur des römischen Erbrechts und andern allgemeineren Anschauungen; ja der Verfasser hat es auch nicht der Mühe werth gehalten, diese Aufgaben bei seiner Arbeit nur ins Auge zu fassen. Selbst für die Feststellung der Formel ist nichts geleistet, als zu kr. 10 8. 1 die kurze Bemerkung daß „hier zuerst die intentio der kor- mula petitoria am genauesten angegeben"; sie laute s. p. here- ditatem Titii actoris esse, eventuell mit dem Zusatz ex parte di- midia. Bisweilen zwingt der Stoff zu etwas reicherer mehr syste- matischer Darstellung, z.B. kr. 13 §. 4—11 betreffs der utilis H. P. gegen ben emptor hereditatis. Auch Ercurse kommen vor, z.B. über die Veräußerung einer res litigiosa zu fr. 5 pr., die, wenn sie als selb- ständige kleine Abhandlungen ausgegeben wären, vielleicht mehr Be- achtung finden würden. Hier tragen sie nur dazu bei, die ungeord- nete Masse der Specialitäten zu mehren. Und wo der Stoff noch weiter drängt, Fragen von tiefgreifender Bedeutung wie die Actionen- Concurrenz und die Rechtskraft zu berühren, da zwingt uns gerade die hier angewandte Behandlungsart zu der Ueberzeugung, daß nur auf dem entgegengesetzten Wege, der von einer. Uebersicht des ganzen in den Quellen zerstreut liegenden Materials ausgeht, haltbare Resultate zu erreichen sind. Uebrigens ist die eregetische Manier auch nicht die alleinige- Ur- sache des Mißbehagens, daö uns beschleicht. Die eregetische Form 21 *

Geschichte der Vereinödung im Hochstifte Kempten Inaugural-Abhandlung von Heinr. Ditz. Kempten bei Tobias Dannheimer. 1856. 71 S. Von P.

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bedingt eine gewisse Breite, das Anfuhren von vielem Bekannten, das . man immerhin mit in den Kauf nehmen möchte, da auch die syste- matische Methode gegen solche Wiederholungen keine Garantie bietet. Aber jeder Leser muß wünschen, Neues und Altes einigermaßen ge- sondert zu sehen, und in dieser Beziehung hat der Verfasser das wünschens- werthe Entgegenkommen verabsäumt. Möchte eS darum sein, daß er daö Ma- terial nicht auSgenutzt hat wie ein anderer dieß hätte thun können, daß er sein Augenmerk nur auf die kleineren weniger bedeutenden Fragen gerichtet, wenn für diese nur die neu gewonnenen Resultate deutlich hingestellt wären. Daö hätte vor allem ein klares Bild der Ergebnisse der älteren Literatur vorausgesetzt, denn unmöglich kann man stets alles im Kopfe haben, was je welcher Interpret zu einer und der andern Stelle bemerkt hat. Aber die Literaturangaben sind ebenso lückenhaft wie ungenau: „neuere Schriftsteller" ohne nähere Angabe, und andere ebenso unbestimmte Citirformen finden sich in größter Menge, bisweilen steigt der Verfasser ganz unmerklich von trivialen Vordersätzen zu Consequenzen, für welche die Verantwortung ihm allein überlassen bleiben muß, und wiederum scheint er stellenweise neue Ansichten zu vertreten, bis er uns endlich belehrt, daß Cujaz und Donell dieselben auch schon vertheidigt hätten. So zeugt daö ganze Werk von einem Mangel an Rücksicht auf die gerechten Wünsche des Publicums, für- die dasselbe geschrieben ist, der beispielsweise auch in den zahlreichen Druckfehlern der abgedruck- ten Terte hervortritt. Nur besonder» Lieblingen pflegt dieß verziehen zu werden, sonst aber der Verleger der erste zu sein, der die Vergel- tung zu empfinden hat. I. B.

2) Geschichte der Nereinödung im Hochstifte Kempten. Jnaugural- Abhandlung von Heinr. Ditz. Kempten bei Tob. Dannheimer. 1865. 8. 71 S. Die vorstehende Abhandlung ist nicht bloß in national-ökonomi- scher, sondern auch in juristischer Beziehung von hervorragendem In- teresse, und wir glaubten daher unsere Leser auf dieselbe aufmerksam machen zu müssen.

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Dieselbe bespricht im ersten Capilel „die Ursachen der Vercin- ödung", die Zersplitterung des Grundeigenthums in nahezu unfaßbar kleine Parzellen und die damit verbundenen Uebelstände und Nachtheile erscheinen als die Hauptursache. Erleichtert wird die Durchführung im Hochstifte Kempten durch die hier von jeher bestehende Beweglich- keit des Grundbesitzes, welche den Grund und Boden lediglich als Waare im Verkehr erscheinen ließ. Die Folgen des 30jährigen Kriegs, der gar manche Grundstücke herrenlos machte, waren ein weiteres Moment, was die Schwierigkeiten der Vereknödung verminderte. Im 2. und Z.Capitel wird der Gang der Vereknödung und zwar zunächst geschichtlich und dann geschäftlich geschildert. Die erste Ver- einödung, welche sich urkundlich Nachweisen läßt, ist im Jahr 1540 vor sich gegangen. Besondere Verdienste um die Entwickelung des VereinödungsgeschästeS im Hochstifte Kempten erwarb sich in der 2. Hälfte des 16. Jahrhunderts der Landammann und Landrichter Börner. - Nach einigem Stillstände während des 30jährigen Kriegs und unmittelbar nach demselben nimmt daö Geschäft der Vereknödung einen neuen Aufschwung in -dem letzten Viertel des 17. Jahrhunderts — insbesondere seitdem die Feldmesser bei derselben mitzuwirken und allmählich die entscheidende Rolle dabei zu spielen beginnen.. Erst im Jahre 1791 sucht die Regierung einzugreisen, indem sie ein Gesetz über die Materie erläßt, das eine Anweisung über die Art der Aus- führung der Vereinödung enthält. Besonders interessant ist der Inhalt des 3. Capitels, wo der Verfasser „den Geschäftsgang und die Regeln", wie sie bei der Ver- einödung nach Ausweis der Urkunden in mehr als 3000 Fällen und zwar sowohl in formeller als in materieller Beziehung wirklich beob- achtet wurden, im Einzelnen mit musterhafter Klarheit darlegt. Es würde uns zu weit führen, wollten wir dem Verfasser ins Detail folgen; wir können unsere Leser nur auf die Schrift selbst verweisen. — Wir wollen nur noch bemerken, daß zur Zeit das ganze Hochstift mit Ausnahme einer einzigen Gemeinde vollständig arrondirt und ver- einödet ist, und daß auch die benachbarten Gebiete, die Vortheile der Maßregel erkennend, dem Beispiele Kemptens vielfältig gefolgt sind. Das 4. Capitel bespricht „die Folgen der Vereinödung." Es sind bei Kempten nicht bloß jene Vortheile eingetreten, welche der Natur

Die Prätensionen auf die Herzogthümer Schleswig-Holstein. Rechtsgutachten von C. Wieding, ord. Professor der Rechte an der Universität Greifswald. Greifswald 1865 Von P.

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der Sache nach überall die Arrondirung und Vereinödung begleiten, sondern es haben sich hier noch besondere Wohlthaten aus ihr erge- ben, welche in der eigenthümlichen Lage des Landes und in dem Cha- rakter des dort wohnenden Volksstammes ihren Grund haben. Die sogen. Socialwissenschast hat wenige Arbeiten aufzuweisen, welche wie die vorliegende auf strenger wissenschaftlicher Forschung beruhen und sich nicht bloß wie so manche andere bloß in allgemeinen Sätzen ergehen, die jeder geschichtlichen Begründung entbehren. P.

3) Die Prätenfionen auf die Herzogthümer Schleswig-Holstein. Rechtsgutachten von Karl Wieding, ord. Professor der Rechte an der Uni- versität Greifswald. Greifswald 1865. 8. Das vorstehende Gutachten verdient in so ferne Beachtung, als es von einer preußischen juristischen Auctorität herrührt. Den Verfasser resümirt den Gedanken seines Gutachtens in folgenden Sätzen : Er müsse König Christian IX und dessen Rechtsnachfolgern, den Großmächten Preußen und Oesterreich, gegenüber dem Augustenburger- hause das Recht auf die Thronfolge in den Herzogthümern absprechen und Einwendens unerachtet das Recht der Augustenburger und ins- besondere dasjenige des Erbprinzen Friedrich auf das Ganze wie auf alle einzelnen Theile der Herzogthümer als mit dem Moment des To- des Königs Friedrich Vll begründet erachten. Die juristische Sach- lage sei mit diesem Votum, aber nicht vollständig erschöpft. Es mangle dem Erbprinzen von Augustenburg der — namentlich im Völkerrechte so bedeutsame — Besitz. Die genannten Großmächte seien nicht für das Recht der Augustenburger oder sonst irgend eines Prätendenten, sondern ohne Präjudiz für die Erbfolgefrage, an sich für die Rechte der Herzogthümer gegenüber namentlich der Inkorporation Schleswigs in Dänemark in den Kampf getreten. Im Verlause dieses rechtmäßig begonnenen Kampfes haben sie die Httzogthümer dem unrechtmäßigen Inhaber abgekämpft und in ihre Gewehre ge- bracht. Diesen Besitz brauchen sie nicht ohne weiteres einem Präten- denten abzutreten, sei es wer es sei. Gebe es aber einen rechtmäßi- gen Erben der Herzogthümer — und daß er es sei, das habe er

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wohl, wenn es nicht freiwillig anerkannt werde, aber doch eine recht- liche Erledigung des Successionsstreites stattfinden solle, vor einem unter Theilnahme Vkider streitenden Parteien eingesetzten Schiedsge- richte, nicht aber vor der deutschen Bundesversammlung, die s. E. über die souveränen Staaten Preußen und Oesterreich ein Urtheil nicht sprechen könne, als Kläger gegen sie als Beklagte und Besitzer nachzuweisen, — so seien sie, im Falle sein Recht anerkannt werde, für negotiorum gestores dieses rechtmäßigen Erben und darum für be- fugt zu erachten, vor Auslieferung der Herzogthümer volle Erstattung alles Aufwandes, insonderheit der Kriegskosten, und Anerkennung des Wiener Friedens von 1864 als eines zweifellosen utiliter gestum zu beanspruchen; im Falle aber sein Recht nicht anerkannt würde, wür- den sie im rechtmäßigen Besitze verbleiben und sofern alle König Chri- stian IX nach der Primogeniturordnung vorgehenden Sonderburger Erben abgewiesen werden sollten, würden sie für die wahren domini der Herzogthümer anzusehen sein. Sollte der Schiedsrichter aber den Anspruch eines streitenden Prätendenten nur für einen einzelnen Theil der Herzogthümer für begründet erachten, so würde eine Collision zwischen dem Rechte des Landes, für welches die Untheilbarkeit der seit 1616 und 1650 rechtsgültigen Privilegien aus einem Postulat seit 1779 und 1806 zu einem effectiven Rechte geworden sei, und dem privaten Rechte der Prätendenten eintreten, bei welcher sei- nes Erachtens der Schiedrichter nie auf Abtrennung des Theiles, son- dern nur auf Entschädigung zu erkennen hätte. Doch glaube er nicht, daß eine solche Eventualität zu erwarten stehe, der Prätendent würde vielmehr entweder für das Ganze, oder überall nicht für be- rechtigt erkannt werden. P-

Uebersicht der Zeitschriften für gemeines Recht

X. Uebersicht der Zeitschriften für gemeines Recht. Don der Zeitschrift für deutsches Staatsrecht und deutsche Der- fassungSgeschichte sind seit unserer ersten Anzeige zwei weitere Hefte der- öffentliche worden, welche folgende Abhandlungen enthalten: а) Die Geschichte der Entstehung der Verfassung im Großherzogthum Hessen von Dr. Nollner in Darmstadt. S. 119. d) Aus dem Jahre 1819. Mitgetheilt vom Herausgeber. („Bemerkungen über die k. württ. Verf.-Urkunde in Beziehung auf die Verhältnisse des K. Würt- temberg zum d. Bunde. Von dem nassau'schen Minister Frhrn. v. Marschall.") S. 149. c) Die sog. Jncorporation Schleswigs im I. 1721. Von Priv.-Doc. vr. Handel- mann in Kiel. S. 159. б) Das Konigthum von Gottes Gnaden. Von Dr. I. C. H. S. 172. e) Studien zum preußischen Staatsrecht von Vr. E. A. Ehr und zwar a. über den allgemeinen juristischen Charakter der preußischen Verfaffung. S. 179. ' ß. Ueber Gesetz und Verordnung. S. 196. y. Die Verordnung mit Gesetzeskraft. S. 221. f) Rechtsgültigst und Verbindlichkeit publicirter Gesetze und Verordnungen nach den Grundsätzen des preuß. Staatsrechts.' Von Prof. vr. R. John in Kö- nigsberg. S. 244. g) Ueber das Verhältniß von Justiz und Verwaltung in England. Von vr. E. Meier in Berlin. S. 275. h) Bemerkungen über die neuesten Bearbeitungen des allgem. deutschen Staatsr. Von R. Mohl. S. 354. . i) Ueber das richterliche Prüfuugsrecht bezüglich der Rechtsgültigkeit von Gesetzen und Verordnungen nach preußischem Staatsrecht. Von vr. Rönne. S. 385.

Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen : (Fortsetzung und Schluß.) Von H. Witte

XI.

Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation und . Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. (Fortsetzung und Schluß.)

II. In der Novationslehre ist der Verfasser der herrschenden Auf- fassung mit Entschiedenheit entgegengetreten. Wo man bisher ein ein- heitliches, wenn auch einer geschichtlichen Entwickelung unterworfenes Institut zu sehen glaubte, da ermittelt der Verfasser zwei ganz ver- schiedene Rechtsgebilde, von denen das ältere durch das neuere all- mählig verdrängt ist, bis endlich Justinian auch die letzten Spuren von jenem beseitigt hat. Die Consumtionsnovation als formeller Tilgungs- act des älteren Rechts, bei welchem alles auf die Fassung der Stipu- lationsformel, wenig oder nichts auf die Absicht der contrahirenden Parteien ankam, steht der Absorptionsnovation gegenüber, welche sich als eine auf dem Willen der Parteien beruhende Vereinigung eines obligatorischen und eines liberatorischen Vertrages darstellt, von denen der eine um des andern willen abgeschlossen wird. Schwerlich werden wir auf Widerspruch stoßen, wenn wir vor- weg erklären, daß, wenn wirklich die sog. Consumtionsnovation in der angegebenen Weise durch die Quellen außer Zweifel gesetzt würde, die Römer ein merkwürdig unbeholfenes, ja man kann geradezu sagen Kri». BierteljahrSschrifl. Bd. V!II. 3. 22

322 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation unverständiges Institut geschaffen hätten. Warum in aller Welt mußte das Versprechen in einer bestimmten Form ohne Rücksicht auf den Parteiwitten vernichtend auf alle Forderungen wirken, die mit demselben einen gleichen Inhalt hatten? Weil die Litiscontestation im Proceß eine gleiche Wirkung hervorbrachte? Hier aber hatte die Vorschrift den guten Grund, daß eine Mehrheit von Urtheilen über denselben Rechtsanspruch ausgeschlossen werden sollte, weßhalb man auch eine wiederholte Instruction desselben Processes glaubte verwei- gern zu müssen.*) Wenn man hier in älterer Zeit in übertriebener Weise auf die Form mehr Gewicht legte als auf die Sache, so war es doch wenigstens eine richtige Idee, um deren Durchführung es sich handelte, mochte man auch dabei der wünschenswerthen Freiheit noch ermangeln. Was aber hat diese Idee mit dem freiwilligen Abschluß einer Stipulation zu thun? Aber man gewann, so antwortet der Verfasser (S. 145), durch die Uebertragung der Consumtionswirkung von dem Proceß auf die freiwillige Stipulation eine allgemein brauch- bare Form für libcratorische Verträge, indem die durch die Stipulation begründete Schuld durch acceptilatio aufgehoben werden konnte. Doch wird man schwer sich mit dem Gedanken befreunden, die Römer hätten daö ganze Institut der Novation nur deßhalb entwickelt, um die nicht durch einen Formalact ins Leben gerufenen Obligationen der Aufhebung durch acceptilatio theilhaftig zu machen, zumal wenn man sieht, wie sie bei diesem umständlichen Verfahren nicht ein- mal ohne Abweichung von alten Rechtsgrundsätzen davon gekom- men sein würden. Denn die Novation wirkte ip80 iure ohne Rücksicht' auf die Natur der alten Schuld, während die Litisconte- station bekanntlich nur dann ipso iure cvnsumirte, wenn eine Forderung mit einer formula in ius concepta, ekngeklagt wurde. So müssen wir denn dabei stehen bleiben, daß wir eine innere Rechtfertigung der Consumtionsnovatkon nicht zu erkennen^vermögen. Sehen wir obenein wie Juttinian §. 1. J. quib. mod. oblig. toll. 3, 30 von der-

*) Dieser innere Grund der Proeeßconsumtion nöthigt uns, den Versuch des Verfassers, GainS IV. 108 so zu erklären, als sei zur Zeit der legi« ac- tiones das Princip der Proeeßconsumtion nur bei den Forderungsk'agen zur Anerkennung gekommen (S. 142), für verfehlt zu erachten.

und Siiccession in obligatoriichen Rechtsverhältnissen. Z2Z selben durchaus nichts weiß, vielmehr ganz allgemein als die Lehre der veteres das Erforderniß des animus novandi hi,,stellt, so wer- den wir alle Veranlassung haben, den Quellenbeweis des Verfassers einer strengen Prüfung zu unterwerfen. Als besonders gewichtiger Zeuge für die Richtigkeit seiner Lehr." • erscheint dem Verfasser Gaius, der die Novation unter den Tilgungs- acten deS Civilrechts bespricht und nicht mit einer Sylbe den animus novandi erwähnt. Diese letztere Thatsache würde nach des Verfassers Ansicht unbegreiflich sein, wenn man zur Zeit des Gaius über die Umstände Streit geführt hätte, aus denen auf den Novationswillen präsumirt werden müßte. Was die Besprechung der Novation bei der Lehre von der Aushebung der Obligationen anbelangt, so genügt vielleicht schon ein Hinweis auf die Thatsache, daß noch heut zu Tage der Novationslehre häufig dieser Platz im Systeme angewiesen wird, um die Kraft des Argumentes erheblich zu schwächen. Es erscheint aber als ganz hinfällig, wenn man, wie der Verfasser selbst hervorhebt (S. 29), findet, daß Sabinus, und im Anschluß an ihn viele classische Juristen die Novation km Zusammenhang mit der ganzen Stipulationölehre behandelt haben. Dem Stillschweigen des Gaius über den animus novandi kann gleichfalls bei dem Charakter seiner Institutionen als kurzer Ueberstcht über das ganze System (man ver- gleiche dazu die Bemerkungen des Verfassers selbst S. 146) kein großes Gewicht zugeschrieben werden. Er mochte es als selbstver- ständlich ansehen, daß die Wirkung der Novation nur eintreten könne, wenn die Absicht der Parteien auf dieses Geschäft gerichtet war, und begnügte sich deßhalb, die Fälle zu bezeichnen, in denen diese Absicht erreicht werden konnte. Möglich ist es auch, daß die Controversen über die Frage, wann man den animus novandi präsumiren müsse, erst nach seiner Zeit aufgekommen sind. Eine weitere Bestätigung seiner Theorie findet der Verfasser darin, daß die liberatorische Wirkung der Novation unabhängig von ihrer obligatorischen gewesen sei. Ursprünglich habe man auf die ver- pflichtende Kraft der Novationsstipulation gar kein Gewicht gelegt, später wenigstens dann die Liberation eintretcry lassen, wenn die Sti- pulation im Sinne des Civilrechts gültig, wdnn auch materiell ohne Erfolg war. Daraus gehe hervor, daß man die Novationsstipulation 22*

324 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation nicht als eine Leistung angesehen habe, welche durch den Willen der Parteien an die Stelle einer andern Erfüllung getreten sei. Aber warum sollte es dem Gläubiger nicht frei gestanden haben, sein For- derungsrecht gegen ein minder wirksames aufzugeben? Konnte doch auch bei einer datio in solutum ein Gegenstand von geringerem Werthe als das ursprüngliche Schuldobject angenommen werden. Nur wenn die Stipulation als ein juristisch ganz wirkungsloser Act sich darstellte, mußte man Bedenken tragen, eine Befreiung ipso iure nach den Grundsätzen der Novation eintreten zu lassen. So erklärt sich, warum Gaius III. 179 die bedingte Stipulation pendente con- ditione, sowie die sponsio Mit einem Peregrinen, eum quo sponsus communio non est, für ungeeignet zur Herbeiführung einer Nova- vation erklärt. Ob die gleiche Bestimmung rücksichtlich einer Stipu- lation mit einem Sklaven. (1. c. 176) auch durch den praktischen Gesichtspunkt gerechtfertigt wurde, daß die Eigenschaft eines solchen nicht immer zu erkennen war, weßhalb die Contrahenten bei rücksichts- loser Durchführung der Rechtsconsequenz leicht in, Nachtheil gerathen konnten, mag dahin gestellt bleiben. Aus der Erwähnung einer ab- weichenden Ansicht des Servius Sulpicius sofort zu schließen, daß nach älterem Recht überhaupt kein Gewicht auf die obligatorische Kraft der Novationsstipulation gelegt sei (S. 151), erscheint uns jedenfalls unzulässig. Wenn aber der Verfasser auch auf 1. 8 §. 11. ad SC. Vellej. 19, 1 Bezug nimmt, wonach die Erpromission einer Frau trotz der Zuständigkeit der exc. SC. Vellejani die Forderung sämmtlicher Correalgläubigcr aufhebt, so daß es einer Restitution der verlorenen Klage bedarf, so übersieht er, daß diese Stelle nicht nur, wie die gleichfalls angezogene 1. 91 desolut. 46, 3 und 8.3 J.quib. mod. oblig. toll. 3, 30, in das corpus iuris ausgenommen ist, son- dern auch von Ulpian herrührt, den der Verfasser selbst als Reprä- sentanten der neuen Novationstheorie hinstellt, und der deßhalb sicher nicht unter dem Einfluß des alten Institutes seine Entscheidung getroffen hat. Aber, so deducirt der Verfasser weiter (S. 189), nur unter Vor- aussetzung eines von dem nebenhergehenden Willen der Parteien unab- hängigen, durch die Form des Rechtögeschäfteö selbst bedingten Til- gungsacteS hat die stipulatio Aquiliana einen vernünftigen Sinn.

und Successiori in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 325 Doch beweist die Eristenz derselben nur, daß man das einmal vor- handene Institut der Novation auch zu einer allgemeinen Auseinander- setzung von Geschäftsfreunden benutzte, und wenn man bei der Con- ception der Formel große Sorgfalt darauf verwendete, daß alle erdenk- baren Ansprüche durch dieselbe betroffen wurden, so entspricht dieß eben nur dem römischen Princip, wonach der Wille der Regel nach in einer bestimmten Form Ausdruck gewonnen haben muß, um civil- rechtliche Wirkungen hervorzubringen. Endlich hebt der Verfasser hervor, daß die Novation zuweilen, wenn ste nur consumtio und nicht zugleich satislactio gewesen- sei, eine naturalis obligatio habe bestehen lassen. Er beruft sich dafür auf I. 60 Ldeiuss. 46. 1: Ubicumque reus ita liberatur a creditore, ut natura debitum maneat, teneri fideius- sorem respondit; cum vero genere novationis tran- seat obligatio, fideiussorem aut iure aut exceptione liberandum (Scaevola). Diese scheinbar für das Gegentheil sprechende Stelle könne in ihrer gegenwärtigen Gestalt von Scävola nicht herrühren. Nicht nur würde, wenn wirklich die Novation als Mittel einer Aufhebung der Obligation ohne Zurücklassung einer naturalis obligatio in Frage stehe, die Hervorhebung . eines einzelnen Beispiels im Gegensatz zu einer allgemeinen Regel ungeschickt sein, eö würde auch für die Worte aut iure aut exceptione ein verständiger Sinn sich nicht ermitteln lassen, da die Novation stets ipso iure gewirkt habe. Deßhalb müsse man hinter den Worten genere novationis den Zusatz vel litis conte- stationis im ursprünglichen Terk voraussetzen, wodurch der Sinn gewonnen werde, daß Novation und Litiseontestation den Bürgen stets befreie, auch wenn, was dort zuweilen, hier immer der Fall sei, eine naturalis obligatio Übrig bleibe (S. 205.) Bestätigt werde diese Annahme durch 1. 13 §. 1 ad 80. Vellejanum 16, 1, wo bei der Jntereession einer Frau durch Erpromission eine Erneuerung der Pfandklage für unnöthig erklärt werde (S. 207).- Wir sind gern bereit, die musterhafte Feinheit der mitgetheilten Conjeetur anzuer- kennen. Es wird sich ohne dieselbe eine befriedigende Interpretation der 1. 60 cit. schwer aufstellen lassen. Aber selbst wenn Scävola, vielleicht gerade mit Rücksicht auf die Fortdauer des Pfandrechtes,

326 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation bei der Expromission einer Frau eine naturalis obligatio übrig blei- ben ließ, so ist damit die Consumtionsnovation des Verfassers noch lange nicht bewiesen. In der Annahme der Erpromission einer Frau lag stets eine satistaotio im Sinn des Verfassers, „ein Cinverständniß mit dem Untergange der alten Forderung" (S. 196), und wenn den- noch der Fortbestand einer naturalis obligatio eingeräumt wurde, so geschah dieß aus BilligkeitSgründen, in Berücksichtigung des Um- standes, daß ohne dieß der Gläubiger einen nicht beabsichtigten Scha- ben haben würde. Damit dürften die Argumente von irgend welcher Bedeutung, die der Verfasser zur Rechtfertigung seiner Theorie von der Consumtions- novation beigebracht hat, erschöpft sein. Wir besprechen noch mit ei- nigen Worten die Durchfühning derselben im Einzelnen und werden, nachdem die angebliche weitere Entwicklung deö NovationögefchäfteS geprüft sein wird, auf den directen Gegenbeweis zurückkommen. Der Ausgangspunkt deö Verfassers ist der Satz, daß Consumtion habe cintreten müssen, wenn durch Stipulation eine mit einer alten Schuld identische Obligation begründet wurde. Die Identität habe sich in der Fassung der Formel manifestiren müssen, was dann der Fall gewesen, wenn entweder eine stipulatio incerta oder eine stipu- latio rein clari eingegangcn sei. Stellen wir uns auf den Stand- punkt des Verfassers, so müssen wir uns wundern, warum nur in diesen beiden Fällen eine Consumtion möglich gewesen sein soll. Kann man auch zugeben, daß eine abstracte Stipulation auf Geld bei der generischen Natur des Gegenstandes die Identität der alten und der neuen Schuld nicht hervortreten ließ, so hätte diese doch gar leicht durch einen Zusatz in der Stipulationsformel sestgestellt werden können. Man sollte meinen, daß gerade der Verfasser auf diesen Gedanken kommen mußte, da er in 8. 31 ausführt, wie die Consumtion im Proceß bei einer auf Leistung einer bestimmten Summe gerichteten intentio durch Angabe der eausa geregelt wurde. Aber der Verfasser beruft sich zum Beweis, daß stipulationes certae adgecta causa nicht zu- lässig gewesen seien, auf l. 75 §. 6 de v. o 45,1 (S. 167). Dort heißt es: Qm a Titio ita stipulatur: quod mihi Gaius debet, dare spondes? et qui ita stipulatur, quod ex testamento

und Sucession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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mihi debes, dare spondes? incertum in obligationem deducit, licet Gaius certum debeat, vel ex testamento certum debeatur. (Ulp.) Aber hier wird ja doch offenbar nur das relative Versprechen ohne bestimmte Bezeichnung des Objects für- incertum erklärt, keines- wegs aber die Behauptung aufgestellt, daß immer nur in dieser un- bestimmten Weise die Verpflichtung habe übernommen werden können. Vor diesem Mißverständniß hätte den Verfasser schon die Thatsache sichern sollen, daß die Stelle von Ulpia n herrührt, dem doch sicherlich stipulationes adjecta causa, welche der Verfasser S. 186 als den ersten Schritt von dem Formalact des alten Civilrechts zu dem ma- teriellen Rechtsgeschäft der späteren Periode bezeichnet, bekannt waren. Deßhalb ist eö denn auch willkürlich, wenn S. 167 Anm. 7 eine ungenaue Wiedergabe derStipulationssormel in 1.8,.§.4 denov. 46,2: 61 decem, quae mihi Titius debet, aut decem, quae Gaius debet, a Tertio stipulatus fuero behauptet wird. Wie nun aber gar der Verfasser mit 1. 24 de const, pec.13,5 von Marcellus, wo eine mit seiner Theorie im schneidendsten Widerspruch stehende Formel wörtlich mitgetheilt wird, fertig werden will, ist uns nicht erfindlich. Nicht minder befremdlich ist es, wenn der Verfasser die auf ein facere gerichtete Stipulation von den consumirenden Novationsstipu- lationen ausschließt. Die Identität des Gegenstandes konnte hier ganz besonders evident sein, und selbst an der Analogie mit einer entspre- chenden Klagsormel würde es nicht gefehlt haben, da bei einer auf eine facere gerichteten promissio unzweifelhaft das facere oportere in der intentio erwähnt wurde. Daß aber in der Thar durch stip'u* lationes faciendi novirt werden konnte, werden wir noch mehrfach zu sehen Gelegenheit haben. Vorläufig verweisen wir beispielshalber auf 1. 71 pr. pro socio 17, 2. 1. 3 §. 1 de a. e. 19, 1. 1. 4 pr. de usuris 22, 1. Ueber diejenigen Stipulationsformeln, welche der Verfasser als zur Consumtionsnovation geeignet bezeichnet hat, sind nur einige Be- merkungen zu machen. Von der stipulatio incerta wird behauptet (S.197), sie consumire den alten Anspruch ganz, ebenso vollständig wie die entsprechende Klageformel. Nun heißt es aber in 1. 76 §. 1. de v. o. 45,1:

328 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation Cum stipulamur: quidquid te dare facere oportet, id, quod praesenti die duntaxat debetur, in stipulationem de- ducitur, non ut in indiciis etiam futurum (Paulus), und es wird aus diesem Grunde der Zusatz oportebit oder praesens in diemve zur Herbeiführung einer umfassenden Consumtion für nolh- wendig erklärt. Der Verfasser glaubt trotzdem seine Ansicht aufrecht erhalten zu können, indem er die Worte: in stipulationem deduci- tur ausschließlich auf die obligatorische Wirkung des Geschäfts be- zieht. Aber wenn die stipulatio in unmittelbaren Gegensatz zu der L.C. gesetzt wird, so kann nur von der eonsumirenden Wirkung beider die Rede sein, da sie in Betreff der obligatorischen in keinem Gegen- sätze stehen. Es kommt bei der Novation ganz darauf an, wie viel von der alten Schuld die Parteien in die Stipulationsobligation her- überzunehmen beabsichtigten, und wie weit dieser Wille den erforderli- chen Ausdruck erhalten hat. Im Uebrigen gilt das in 1. 4 §. 1 de usur. 22, 1 ausgesprochene Prineip: id, quod non transfertur in causam novationis iure pristino peti potest, vorausgesetzt nur, daß eine selbständige Klage auf diesen Rest nach allgemeinen Grund- sätzen möglich. ist. Wenn deshalb in der Formel der stipulatio Aquiliana, bei welcher es nur auf den liberatorischen Effect ankam, die Worte sich fanden: „oportet, oportebit, praesens in diemve,^ so hat man darin nicht mit dem Verfasser (S. 198 Anm. 2) ein bei den römischen Cautelarjuristcn wenig überraschendes Superfluum zu sehen, sie erscheinen vielmehr als ein durchaus nothwendiger Zusatz, wenn der Zweck einer Alles umfassenden Auseinandersetzung erreicht werden sollte. Rücksichtlich der stipulatio certae rei ist besonders eine Aeußer- rung des Verfassers einer Kritik zu unterwerfen. Durch dieselbe sollen ohne Unterschied alle bestehenden obligationes stricti iuris desselben In- halts eine Consumtion erfahren haben (S. 174). Den Beweis findet der Verfasser darin, daß gerade diese Stipulation in 1. 31 §. 1 de nov. 46, 2 der solutio gleichgestellt werde. Wir kommen unter einem andern Gesichtspunkt wieder auf diese Gleichstellung zurück^ Gegenwärtig haben wir nur das Mangelhafte dieses Beweises her- vorzuheben. Gerade wenn die Stipulation similis solutioni est, so

und Succcssion in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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kann sie doch nur diejenige Obligation aufheben, mit Rücksicht auf welche sie eingegangen ist, da ja offenbar eine Realleistung nicht meh- rere selbständige Forderungen gleichzeitig tilgt, weil sie mit dem In- halte einer jeden übereinstimmt. Wenn • der Verfasser S. 184, ohne weitere Bewcisargumente beizubringen, aus dieser Behauptung die Fol- gerung zieht, daß auch die auf das cknrs einer eerta res gerichtete Proceßformel bei einer Klage ohne besondere Angabe des Schuldgrun- des dieselbe Wirkung gehabt habe , so dürfte das Resultat nicht min- der problematisch sein als die Grundlage. Wir weirden uns zu der sog. Absorptionsnovation. Es ist dicß das der bisherigen Theorie allein bekannte Institut. Erhebliche Ab- weichungeil des Verfassers von der herrschenden Lehre zeigen sich nur in zwei Punkten. Einmal behauptet er im Zusammenhang mit seiner Consumtionstheorie eine eigenthümliche Entwicklungsgeschichte der mo- dernen Novation, als deren bewußten Urheber er Ulpian bezeichnet. Außerdem will er aber eine Novation nur durch eine materielle Sti- pulation zu Stande kommen lassen, so daß mit derselben, abgesehen von dem Fall der Succession, stets ein Agnitionsvertrag verbun- den sei. , Bei der Darstellung der Entwicklung der Absorptionsnovation geht der Verfasser von dem Gedanken aus, daß in älterer Zeit eine Mehrheit von Rechtsmitteln zur Erreichung desselben Zweckes nicht vorgekommen sei. So habe denn auch die Stipulation, wenn sie zu einem Vertrage hinzugetreten sei, die Contractöklage in soweit ausge- schlossen, als durch sie der Zweck des Vertrags erreicht werden konnte. Eben dieses Verhältniß der Stipulationsklage zu der Contractsklage sei ursprünglich auch festgehalten bei einem nachträglichen Hinzutritt der Stipulation zu einem Vertrage, wodurch von selbst die Möglichkeit acces- sorischer Stipulationen weggefallen sei. Erst allmählig hätten die ContractSklagen größere Selbständigkeit erlangt, die Abforbirung der- selben durch die Stipulation sei das Resultat eines besonders darauf gerichteten Parteiwillens geworden, und so habe man unter Uebertra- gung des Novationsbegriffes auf das neue Institut den Gegensatz der novatorischen und accessorischen Stipulation gewonnen. Der Prüfung des für diese Lehre beigebrachten Beweises möge eine aprioristische Erwägung vorausgehen. Daß die Römer für einen

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Aur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

neu anzuerkennenden Rechtsanspruch nicht gleichzeitig mehrere Wege der Durchführung eröffnet?«, mag richtig sein. Daraus würde aber noch nicht folgen, daß sie, nachdem einmal ein Rechtsgeschäft klagbar geworden war, bei selbständigem Hinzutritt eines weiteren zur Be- gründung einer Klage geeigneten Umstandes eines der beiden an sich zuständigen Rechtsmittel wegen Gleichheit des Zweckes unbedingt weg- fallen ließen. Nun galt aber die Stipulationsklage im älteren.Recht für so entschieden vortheilhafter als jede actio bonas fidei, daß bei einer Wahl zwischen beiden selbstverständlich die letztere zurücktreten mußte. Wenn deßhalb auch * zuweilen in den Quellen auf die Con- tractsklage. erst dann verwiesen werden sollte, wenn und soweit die Stipulationsklage aus irgend einem Grunde nicht anstellbar war, so würde, doch daraus der Schluß nicht gezogen werden dürfen, daß jene vorher gar nicht rechtlich begründet gewesen sei, ja man könnte viel- leicht eher umgekehrt folgern, daß, weil sie doch eventuell habe aus- helfen können, sie für alle Fälle ins Leben gerufen sein müsse. Aber wenn selbst bei dem entschiedenen Uebergewicht der Stipulationsklage die Contractsklage gar nicht zur Entstehung gelangt sein, sollte, so oft in continenti bei Abschluß des Vertrags über die aus demselben ent- springenden. Verbindlichkeiten Stipulationen abgeschlossen wurden, so würde doch daraus für die Wirkung einer zu dem vollendeten Vertrag nachträglich hinzutre.tenden Stipulation nichts zu entnehmen sein. Wird auch für diesen Fall unbedingte Beseitigung der Contractsklage behauptet, so muß dafür selbständig der Beweis geführt werden, der um so leichter zu erbringen sein würde, alö die Theorie über eine solche Erscheinung nicht wohl im Unklaren bleiben konnte. Nach diesen Bemerkungen glauben wir das Recht zu haben, über die in den §§. 37 u. 38 besprochenen Stellen hinwegzugehen, da die- selben von in continenti abgeschlossenen Stipulationen handeln und nur den Vorzug der Stipulationsklage constatiren. Eine directe Ausschließung der Contractsklage für die ältere Zeit glaubt der Verfasser allerdings in I. 71 pr. pro socio 17, 2 finden zu können (S. 234). Doch muß er zu diesem Zwecke in sehr künstlicher Weise vorauösetzen, daß Pau- lus eine Entscheidung des Alfenus referire, und dieselbe durch den Zusatz: si novationis causa id fecissent dem Rechte seiner Zeit anpasse, so daß ein irgend sicheres Resultat aus ihr nicht gewonnen

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. ZZj Werden kann. Für die behauptete Wirkung der ex post abgeschlos- senen Stipulation vermag sich der Verfasser einzig und allein auf I. 24 de const. pec. pr. 13, 5 zu berufen (S. 296), denn daß I. 4 de usuris 22, 1 (S. 232) unberücksichtigt bleiben muß, versteht sich, da sie ausdrücklich von einer Novationsstipulation redet, von selbst. Die Beweiskraft der l. 24 eit. aber ist nur schwach. Freilich erwähnt sie den animus, novandi nicht als Voraussetzung der für die Pupil- len aus der Stipulation des Vormundes folgenden Befreiung. Doch wird gerade aus der Fassung der Verschreibung auf die Absicht der Schuldübernahme geschlossen, weßhalb der Jurist auch bei dem Mangel einer die directe civile sueeessio ermöglichenden Stipulation die actio de peeunia constituta gewährt. So dürfte sich aus diesen Stellen nur ein sehr zweiselhaftes Argument für die unbedingte Ausschließlichkeit der Stipulationsklage entnehmen lassen, zu dessen Paralysirung schon die Thatsachc auszu- reichen scheint, daß der Verfasser selbst die accessorische Natur der prätorischen Stipulationen nicht in Abrede zu stellen vermag. (S. 244) Nach allem was wir bisher von der Consumtionsnovation und der Entwicklungsgeschichte deö angeblich neueren Instituts kennen ge- lernt haben, wird die Einsprache, als gerechtfertigt erscheinen, welche wir erheben, wenn dieser Theorie zu Liebe Quellenaussprüche durch künstliche Interpretation des Sinnes beraubt werden sollen, den ihnen bei unbefangener Betrachtung ein jeder beilegen wird. Wir glauben auf Beistimmung rechnen zu dürfen, wenn wir vielmehr eine directe Widerlegung des Verfassers in allen den Stellen zu finden meinen, welche schon für die ältere Zeit die auf die Novation gerichtete Absicht der Parteien als Voraussetzung des Geschäftes bezeichnen. Es sind dieselben S. 189 vollständig verzeichnet. Nicht alle schließen die ihnen vom Verfasser gegebene Erklärung aus; rücksichtlich einiger mag auch die Behauptung einer Interpolation durch die Compilatoren gerecht- fertigt sein, wie denn namentlich das „specialiter" in 1.58 de v. o. 45, 1 und 1. 29 u. 31 §. 1 de novat. 46, 2 gegründete Bedenken er- regt. Bei anderen aber muß entschieden der Versuch der Beseitigung für mißglückt erklärt werden. Es gilt dieß namentlich -für I. 8 8. 2 de nov. 46, 2. Dort wird für die Frage, ob man eine erst später

332 Zur Lehre von der Stipulation. Novation, Delegation zu begründende Schuld noviren könne, Celsuöals Gewährsmann mit folgenden Worten angeführt: Et ait Celsus novationem, fieri si modo id actum sit, ut novetur, id est, ut Gaius debeat quod Titius pro- misit. Hier nun soll (S. 192) der ganze Satz von si modo ab nicht mehr die Ansicht des Celsus wiedergeben, sondern Ulpia ns Einschiebsel in ein Gutachten des Celsus sein. Derselbe Celsus scheint uns aber auch in 1. 26 eod. auf den animus novandi Gewicht zu legen: 8i is, cui decem Titius quindecim Gaius debebat, ab Attio stipulatus est, quod ille aut ille debeat, dari sibi, novatum utrumque non est, sed in potestate 'Attii est, pro quo velit solvere et eum liberare; fingamus autem ita actum, ut alterutrum daret: nam alioquin utrumque stipulatus videtur, et utrumque novatum, si novandi animo hoc fiat. Der Verfasser jedoch will in dem Zusatz: si novandi animo hoc fiat nur den Gegensatz bezeichnet finden zu einem Versprechen, welches sich gar nicht auf eine andre Schuld bezieht, während doch offenbar nur von Stipulationen die Rede ist, die sich an mehrere bestehende Ver- bindlichkeiten anschließen. — In 1. 91 §. 6 de v. o. 45, 1 spricht Paulus von der Möglichkeit, eine Obligation auf Leistung eines Skla- ven nach der Tödtung desselben zu noviren, und schließt: Ego puto, novationem fieri posse, si hoc actum inter partes sit, quod et Juliano placet. Der Verfasser sieht sich genöthigt, die Beistimmung Julians auf die Zulässigkeit der beschränkten Novation überhaupt, nicht auf die hervor- gchobene Voraussetzung derselben zu beziehen (S. 191). Endlich möge noch 1. 28 de nov. 46,2 erwähnt werden. Papinian sagt daselbst: Eundum Cornelianum stipulatus quanti fundus estpostea stipulor: si non novandi animo secunda stipulatio facta est, cessat novatio, secunda vero stipulatio tenet, ex qua non fundus sed pecunia debetur. Der Verfasser, welcher die Stelle S. 253 ff. richtig interpretirt, wird ihr gegenüber 'feine Behauptung, daß accessorische Stipulationen vor Paulus nicht anerkannt seien, durch Hinweis auf die Differenz im

und Successiori in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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Gegenstand der allen und neuen Obligation aufrecht zu erhalten suchen. Soviel aber wird doch durch die I. 28 eit. ganz unbedingt außer Zweifel gestellt, daß eine an sich zur Novation geeignete Sti- pulation auch als accessorische auftreten konnte, so daß über das schließliche Resultat die Absicht der Parteien zu entscheiden hatte. Somit dürfte sich die erste Abweichung des Verfassers von der herrschenden Lehre als nicht gerechtfertigt herausgestellt haben. Wir gehen über zu der zweiten, zu der Annahme, daß die neuere Novation -unter denselben Parteien stets mit einem Agnitionsvertrag verbunden sein müsse. Es ist dieselbe eine Conseqlienz einerseits der vom Ver- fasser vorausgesetzten Entwickelungsgeschichte der Novation, andererseits der von ihm ausgestellten Stipulationstheorie. Wenn die Novation sich erweist als die Einkleidung einer bestehenden Schuld in das Ge- wand einer Stipulationsobligation, sofern damit zugleich die Aufhe- bung des alten Verhältnisses bezweckt wird, wenn in dem Versprechen mit Bezugnahme auf ein altes Debitum ein Agnitionsvertrag ent- halten ist, und wenn endlich abstracte Stipulationen aus dem neuesten Recht ganz verschwunden sind, so ergibt sich das bezeichnete Resultat mit Nothwendigkeit. Nachdem die Grundlagen dieser Hehre bereits widerlegt sind, haben wir jetzt nur noch für ein abweichendes Resultat den positiven Beweis zu erbringen. Es muß zu diesem Zwecke auf das Wesen der- Novation, wie wir es auffassen, und ihre geschicht- liche Entwickelung kurz eingegangen werden. Wiederholt wird im corpus iuris die Novation der Zahlung zur Seite gestellt, ja zuweilen wird der Begriff der Zahlung unmittel- bar auf sie angewendet. So heißt es in I. 21 ß. 3 äs annuis leg. 33, 1 von Scävola: in his vero summis, quae per numerationem vel no- vationem solutae sunt. In 1. 19 §. 4 de donat. 39, 5 erklärt Ulpian: Si quis servo pecuniam crediderit, deinde is liber factus eam expromiserit, non erit donatio, sed debiti solutio. Derselbe Ulpian rechnet in 1. 11 pr. u. §. 1 de pignor act. 13, 7 die Novation im Gegensatz zu der Litiscontcstation zu den das pignus befreienden Solutionen, und von demselben Gesichtspunkt

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation. Delegation

ausgehend rechtfertigt Venulejus in I. 31 §. 1 de nov. 46, 2 den Wegfall der Obligation für alle Cvrrealgläubiger in Folge der No- vation des Einen durch die Wendung: cum eam stipulationem similem esse solutioni existimemus. Der Verfasser sucht zwar diese Worte ausschließlich auf eine Art der Stipulationen, auf die stipulationes certae rei zu deuten (S. 174). Doch wird er bei dem mehrfachen Vorkommen dieses Vergleiches und der allgemeinen Fassung des §. 1 eit. wenig Anhänger für eine innerlich kaum zu motivirende Ansicht gewinnen. Auf Seneca's Ausspruch (debenef.' VI. 5 §. 2), daß man von einer Rückgabe des Geldes auch reden könne: quamvis non intervenerint nummi sed delegatione et verbis perfecta solutio est, legen wir kein großes Gewicht, da Seneca möglicher Weise nur an einen Fall, den der Delegation denkt. Dagegen mag noch auf 1. 56 §. 7 de v. o. 45, 1 hingewiesen wer- den, wo die Novation einer Schuld auf einen fundus durch eine Stipulation detracto usufructu verneint wird: quia nec solvendo fundum detracto usufructu liberaberis, sowie auf 1. 10 de nov. 46, 2, wo Paulus die Berechtigung zur Novation mit der Berech- tigung, Zahlung in Empfang zu nehmen, in unmittelbaren Zusammen- hang bringt. Aus diesem Verzeichniß von Quellenaussprüchen, das sicherlich noch vervollständigt werden kann, scheint mit Bestimmtheit hervorzu- gehen, daß die Römer die Novation ansahen als Tilgung einer bestehenden Schuld durch Constituirung eines einseitigen Forderungs- rechtes. Dabei denken wir uns folgende geschichtliche Entwickelung. Die Entstehung der Novation kann erst in die Zeit fallen, als bereits die formlose solutio eine ipso iure die Schuld aufhebende Wirkung erlangt hatte. Wenn noch zu Ga ins Zeit (III. 168) zwischen den Schulen Streit darüber geführt wurde, ob die datio in solutum ipso iure oder ope exceptionis wirke, während wir von einer ähnlichen Differenz rücksichtlich der Novation keine Spur mehr vor- finden, so wird dieß seinen Grund darin haben, daß diese ursprüng- lich unbedingte Gleichheit. des Gegenstandes der alten und neuen Obligation voraussetzte. Sie schien dadurch der wahren Solution viel näher zu stehen, daß sie dem Gläubiger das eigentliche Object deö Anspruches nicht entzog, sondern nur den thatsächlichen Genuß

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. - 335’ desselben eine Zeit lang verzögerte. Wie sehr man im älteren Recht an der Gleichheit des Gegenstandes festhielt, um eine Aufhebung des alten Anspruches ipso iure eintreten zu lassen, kann man noch aus verschiedenen Einzelnheiten entnehmen. Besonders charakteristisch ist der bereits erwähnte Ausspruch von Julian in 1. 56 §• 7 de v. o. 45, 1, welcher die Unmöglichkeit, die Forderung eines fundus durch stipulatio detracto usufructu zu noviren, durch die Worte motivirt: quia nec solvendo fundum detracto usufructu liberaberis. Hier- her gehört auch die Ansicht des Gaius III. 179, daß der Wille, die alte Forderung definitiv durch eine neue bedingte zu ersetzen, bei Deficienz der Bedingung nur durch eine exceptio verwirklicht wer- den könne. Noch zu Ulpians Zeit kann die Forderung eines usus- fructus nicht unter Eintritt eines neuen Gläubigers novirt werden, weil dessen ususfructus ein ganz anderer sein würde als der früher geschuldete, und auch hier bedarf es zur Sicherung des Schuldners gegen den alten Gläubiger einer exceptio. (1. 4 de novat. 46, 2.) Aus dieser ursprünglichen Gleichheit des Objectes endlich mag auch der für die Novation stehend gewordene Ausdruck beruhen, daß das alte Debitum transfertur iu novam obligationem (cf. die Stellen S. 160).*) Später aber hat man entschieden dem Willen einen freieren Spielraum gelassen, wie man ja schon früher, sofern nur die Gleich- heit des Gegenstandes gewahrt wurde, eine Ersetzung der alten Forde- rung durch eine minder erfolgreiche zugelassen hatte (s. oben S. 324). Am ehesten scheint die Substituirung der Aestimation an die Stelle des alten Schuldobjectes gestattet zu sein, da ja bereits Javolenus (L 42 de fidejuss. 46, i), wenn auch in Bezug auf die Ver- bürgung, erklärt: aestimatio rerum in pecunia numerata fieri

*) Auf 1. 29 pr. de v. o. 45, 1 von Ulpian darf man sich unseres Erachtens nicht berufen. Wenn es dort heißt: Secundum quod evenit, ut mixta una summa vel specie quae non fuit in praecedenti stipulatione, non flat novatio, sed efficit duas esse stipulationes, so ist damit nur gesagt, daß die Novation als Tilgungsact eine vorher- gehende Verbindlichkeit voraussetze, weßhalb eine Stipulation, welche mehrere Objecte und darunter auch nicht geschuldete umfasse, nur zum Theil Nova- tion sei, im übrigen eine selbständige Verpflichtung begründe.

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Zur Lehre von der Stipulalion, Novation, Delegation

potest. So wird schon Julian von Paulus alö Gewährsmann für die Zulässigkeit einer Novation angeführt, wenn der geschuldete Sklave unter Verantwortlichkeit des Schuldners ums Leben gekommen ist (1. 91 §. 6 de v. o. 45, 1). Offenbar konnte die neue Obligation nur das Jntereffe zum Inhalt haben, doch brauchte man um so weni- ger Bedenken zu tragen gegen die Möglichkeit einer Novation, als ja thatsächlich auch die alte Schuld eine Richtung auf das Interesse erhalten hatte (vgl. auch I. 83 §. 7 eod.). Einen Schritt weiter geht Papinian in der bereits erwähnten 1. 28 de nov. 46, 2, in- dem er gegen die Novation der Forderung eines Grundstückes durch die stipulatio quanti fundus est nichts einzuwenden hat. Von hervorragender Bedeutung für die weitere Entwicklung ist dann, die e. 10 si certum pet. 4, 2: Nam si pro pecunia, quam mutuo dedisti, tibi vinum stipulanti, qui debuerant, spoponderunt, negotii gesti poenitentia contractum recte habitum non constituit irritum (Diocl. et Max. 299). Freilich wird das Geschäft nicht Novation genannt, und die classi- schen Juristen würden wohl auch hier zwischen einer Wirkung ipso iure und ope exceptionis unterschieden haben. Aber nachdem die- ser Unterschied mit dem Wegfall des alten ordo iudiciorum seine Wichtigkeit verloren hatte, mußte man sich nothwendiger Weise an das Wesen der Sache halten, und überall da eine Novation aner- kennen, wo eine alte Schuld durch eine neue, welche die Parteien an deren Stelle setzten, getilgt wurde. Daß dieß auch wirklich geschehen sei, entnehmen wir auö 1. 58 de v. o. 45, 1 — — Sed qui actum stipulatur, deinde iter, posteriore stipulatione nihil agit: sicuti qui decem, deinde quin- que stipulatur, nihil agit. Item si quis fructum, de- inde usum stipulatus fuerit, nihil agit. Nisi in om- nibus novandi animo hoc facere specialiter expresserit: tunc enim priore obligatione exspirante ex secunda in- troducitur petitio, et tam iter, quam usus, nec non quinque exigi possunt.

und Cuccession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 337 Wir haben schon oben (S. 331) dem Verfasser zugegeben, daß das „specialiter" den Verdacht der Interpolation rechtfertige. Jetzt müssen wir die Behauptung, daß die Stelle in ihrer gegenwärtigen Gestalt nicht von Julian herrühre, mit Entschiedenheit selbst aufstellen. Die hervorgehobenen Worte sind ein Zusatz von Justini an und entsprechen dem im Lauf der Zeit zu größerer Freiheit entwickelten Novations- begriff. Julian konnte so nicht sprechen, und daß er es auch wirklich nicht gethan hat, beweist uns die von ihm herrührende l. 56 §. 7 eod., wo, wie wir bereits sahen, eine Novation durch das Ver- sprechen eines geringeren Objectes für unmöglich erklärt wird. Für die neueste Gestaltung der Novationstheorie ist endlich noch auf c. 8 de nov. 8, 42 Bezug zu nehmen. Hier werden verschiedene Um- stände erwähnt, auS denen nach dem bisherigen Recht auf den ani- mus novandi präsumirt sei, und unter diesen findet sich auch der Fall: si quis quantitatem augendam vel minuendam esse credi- derit. Daß hiernach an der Identität des Gegenstandes nicht fest- gehalten werden kann, dürfte einem Zweifel nicht unterliegen. Was die Form anbelangt, m welcher das Object der netten Schuld versprochen wurde, so nehmen wir, gerade unigekehrt wie der Verfasser, an, daß- ursprünglich vorzugsweise abstracte Stipulationen zur Novation benützt sind. Es hat sich dieses Institut wohl schon in der Zeit entwickelt, alS es condictiones und exceptiones auf Grund eines Mangels der causa noch nicht gab.*) Damals mußte die promissio des alten Schuldobjectes ganz besonders als ein Ersatz der eigentlichen solutio sich darstellen, da ein unbedingt verfolgbares Forderungsrecht den Charakter eines selbständigen Vermögenswerthes in erhöhtem Maße an sich trägt. Die Nothwendigkeit einer besondern Bezugnahme auf die zu tilgende Schuld in der Formel war in keiner . Weise gegeben, da der Zweck deö Geschäftes, wo derselbe nicht schon durch die Beschaffenheit des Gegenstandes außer Zweifel war, wie bei der solutio aus den weiteren Verabredungen ersehen werden konnte. AuS diesen Gründen würden wir bei der herrschenden Lehre, daß auch die expensilatio zur Herbeiführung einer Novation geeignet

*) Ue6er die Zeit der Entstehung dieser Rechtsmittel vgl. m. Bereicherungs- klagen §. 7. Krit. Vierteljahrsschrift. Bd. VIII. H. 3.

338 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation gewesen sei, stehen, bleiben, selbst wenn die Angabe der materiellen Schuld nls causa der Eintragung nicht möglich gewesen wäre. (Vgl. übrigens auch Ga ins III. 8. 129 und §. 130.) Als dann nach den Grundsätzen der condictiones datorum auch bestellte ein- seitige Forderungörechte ansechtbar wurden, mögen Zusätze zu der Novationsstipulan'on,' welche auf die zu novirende Schuld hinwiesen, im Interesse des Promittenten häufiger geworden sein; die schlechthin relative Formel aber, welche zwischen denselben Parteien für den obli- gatorischen Zweck einen so geringen Werth hatte, dürfte hauptsächlich nur zur Ermöglichung einer Acceptilation in Anwendung gebracht sein. Sicher scheint es uns, daß auch noch in späterer Zeit Nova- tionen durch abstracte Stipulationen möglich waren. Manches, was zur Bestätigung dieser Ansicht dient, wird erst in dem Abschnitt über die Delegation angeführt werden. Hier mögen folgende Gründe er- wogen werden. Wir haben schon früher darauf hingewiesen, wie sich in den Pandekten Beispiele abstracter Stipulationen finden, welche im An- schluß an eine bestehende Schuld eingegangen sind, und theilö wegen eines Mangels derselben angefochten, theils aus ihrem Umfange inter-, pretirt werden (vgl. S. 198). Daß diese Stipulationen bei einer darauf gerichteten Absicht der Parteien auch Novationswirkung haben konnten, wird kaum zu bestreiten sein. Bei einigen wird sogar ausdrücklich von derselben gesprochen, so in l. 4 pr. de usuris 22, 1, 1. 8 §. 1 und 1. 14 §. 1 de nov. 46, 2, 1. 20 de SC. Maced. 14, 6, welche letztere Stelle freilich unser Verfasser auch aus dem Grunde für interpolirt hält, weil Pomponius in der dort angegebenen Weise eine Novation nicht habe annehmen können (S. 304). Von Wichtigkeit ist ferner I. 29 pr. de v. o. 45, 1. Dort heißt es, wie wir schon sahen, ut mixta una summa vel specie, quae non fuit in praecedenti stipulatione, non fiat novatio, sed efficit duas esse stipulationes. Man wird schwerlich einen, solchen Fall sich anders constrm'ren können, als indem man eine abstracte Stipulation novandi animo voraussetzt. Endlich ist hervorzuheben c. 6 si cert. pet. 4, 2. Brauchte in der Novationsstipulation ein Hinweis auf die zu novirende Obli- gation nicht enthalten zu sein, so konnte es auch nichts schaden, wenn

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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alö Veranlassung der neuen Stipulation ein Grund angegeben war, - über dessen abstracte Natur zwischen den Parteien Einverständniß herrschte, wenn eine Geldschuld als Darlehnsschuld bezeichnet wurde. Die Möglichkeit eines solchen Vorgangs ersehen wir aus c. 6 eit., wo von einer novatio per stipulationem verbunden mit einer falsa mutuo datae pecuniae demonstratio praemissa gehandelt wird. Zwar versucht der Verfasser (S. 334 ff.) die Stelle so zu interpretiren, als werde die fälschliche Bezeichnung des Geschäftes als eines Dar- lehns nur bei dem in Frage stehenden Zinsversprechen vorausgesetzt Doch beruht seine ganze Argumentation auf der irrthümlichen Voraus- setzung, daß formlose paeta zu jeder Zeit mit dem Erfolge, eine Klage zu erzeugen, den obligationes bonae fidei beigefügt werden konnten (vergl. dagegen 1. 7 8. 5 de paet. 2, 14 und 1. 27 de r. i. 50, 17), und entspricht so wenig dem natürlichen Verstände des kaiserlichen Rescriptes, daß wir ihr nicht beizustimmen vermögen. Daß wir für alle Zeiten den animus novandi als eine noth- wendkge Voraussetzung des Geschäftes ansehen, versteht sich von selbst, Nur für das Justinianische Recht bedarf es rücksichtlich desselben noch eines Wortes. Wir stimmen hier dem Verfasser in seiner Erklämng der e. 8 de nov. 8, 42 vollkommen bei. Zwar ist sein Versuch, in den dort erwähnten Gründen für die Präsumtion deö animus novandi die letzten Spuren der alten Consumtionsnovation nachzuweisen, wie es uns scheint, gänzlich gescheitert (vgl. 8. 42). Aber die Ausführungen- daß die Worte: ut sine novatione causa procedat m Zusammen- hang zu bringen seien mit: etsi non verbis exprimatur, und daß deßhalb von dem Erforderniß einer expressa voluntas novandi im Gegensatz zu der aus den Umständen zu entnchmenden Absicht in der const. sich nichts finde, sind vollständig beweisend. Für das heutige Recht kommt der Verfasser im Wesentlichen zu denselben Resultaten, welche seiner Ansicht nach schon für das neueste römische Recht angenommen werden müssen. Die Novation ist möglich, weil auch noch heut zu Tage der alte Schuldgrund durch erneuerten Consens reprodueirt werden kann. Daraus folgt, daß Novation unter denselben Parteien nur in der Gestalt eines Agnitionsvertrageö möglich ist. Das Geschäft hat dann bindende Kraft trotz der Formlosigkeit der Willenserklärung, weil mit dem Nachweis des Versprechens im

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

- Anschluß an eine als bestehend vorausgesetzte Schuld der Wille in seiner Totalität dargethan ist. Durch das abstracte Versprechen in Form eines Wechsels kann eine Novation nicht bewirkt werden. Auch wir statuiren für das heutige Recht die Möglichkeit einer Novation, wenn auch aus andern Gründen als der Verfasser. Sie ist auszuführen, weil auch der formlose Vertrag eine einseitige Ver- pflichtung ins Leben zu rufen vermag, welche den Parteien zur Til- gung einer bestehenden Schuld dienen kann. Daß auch nach des Ver- fassers Theorie ein Versprechen mit Bezugnahme auf ein altes Schuld- verhältniß klagbar sein muß, geben wir zu. Eine Reproduction aber des alten Schuldgrundeö durch neuen ConsenS, so daß Kaufschuld Kauf- schuld bleibt, Darlehnsschuld Darlehnsschuld, während doch wieder der neue ConsenS ein eigenes nur nach den Grundsätzen der con- dictio indebiti anzufechtendes Klagfundament abgibt (S. 493), scheint uns ohne innern Widerspruch nicht angenommen werden zu können. Ob daö Object der neuen Schuld mit dem der alten vollständig zusammenfällt, ist gleichgültig; ja eö wird eine Novation einer ein- zelnen Schuld durch formlosen Vertrag unter denselben Parteien prak- tisch kaum ohne eine Modification im Inhalte der Verbindlichkeit Vorkommen. Auf specialisirte oder allgemeine Hinweisung auf die zu novirende Schuld, die causa des neuen Geschäftes, in dem Ver- sprechen selbst kommt nichts an. Principiell ist vielmehr gegen eine No- vation durch abstracteö Versprechen nichts einzuwenden, wenn auch thatsächlich eine solche nur etwa durch Ausstellung eines Wechsels, den wir als ein vollkommen geeignetes Mittel zur Herbeiführung einer Novation anerkennen, vorgenommen wird. Eine Novation ohne jede bestimmte Bezeichnung deö Schuldobjectes durch allgemeine Be- zugnahme auf eine bestehende Verbindlichkeit hat zwischen den alten Parteien bei uns keinen Sinn, da wir zur vollwirksamen Aufhebung bestehender Schuldverhältnisse der acceptilatio nicht bedürfeit, auch alle processualischen Vortheile, die mit der Stipulationöklage verbunden gewesen sein mögen, bei uns weggefallen sind. — Für die Anfechtung der neuen Obligation gelten im allgemeinen die römischen Grundsätze. Ob und wie weit bei einer Novation durch Ausstellung eines Wech- sels wegen der eigenthümlichen Wechselstrenge andere Gesichtspunkte maßgebend sind, kann hier nicht untersucht werden.

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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III. Bedeutend mehr Zustimmung, als fvir bisher auszusprechen ver- mochten, scheint uns der Verfasser für seine Ausführungen über die Delegation zu verdienen. Daß er die unzweifelhaft richtige Ansicht scharf betont hat, wonach die Delegation nicht unbedingt eine bestehende Schuld voraussetzt, rechnen wir ihm nicht allzu hoch an, da sie so unzweideutig in den Quellen bestätigt wird, daß ein Wider- spruch gegen dieselbe kaum möglich ist. Ein entschiedenes Verdienst aber hat er sich erworben durch die streng durchgeführte Unterscheidung der abstracten und der titulirten Delegation, ohne welche ein richtiges Verständniß der Quellenaussprüche nicht gewonnen werden kann. Doch lassen sich auch bei diesem Abschnitt gewichtige Bedenken nicht unterdrücken. Wir werden dieselben vortragcn, indem wir im An- schluß an den Verfasser folgende vier Fragen zu beantworten suchen: 1. in welchem Verhältniß steht die Delegation zur Novation? 2. wie ist das Verhältniß zwischen den Parteien juristisch aufzufassen? 3. wie wirkte die promissio des Delegaten a) für den Delegaten gegenüber dem Delegatar, d) für den Deleganten? 4. steht das heutige Recht im principiellen Gegensatz zu dem römischen und dem Recht der Italiener? 1. Die Delegation ist, wie der Verfasser richtig aussührt, die Anweisung resp. Ermächtigung Jemandes zu einer Leistung an-einen Dritten, mag diese Leistung in einer datio oder in einer promissio bestehen. Daraus ergibt sich, daß die Delegation ihrem Begriffe nach eine bestehende Schuld nicht voraussetzt. Sowohl der Delegat als der Delegant können bei Ausführung des Geschäftes auch eine Schenkung, eine datio ob causam, die Erwerbung eines obligatori- schen Anspruches beabsichtigen. Das schließt aber nicht aus, daß am häufigsten die Delegation zur Tilgung einer Schuld dient, sei es, daß sich der Delegat von dem Deleganten, oder dieser von dem Delegatar befreien will, oder sei es, daß beide Zwecke mit einander verbunden werden, indem ein Schuldner den eigenen Schuldner an den Gläu- biger delegirt. Weitaus die meisten Stellen, welche die Delegation besprechen, setzen ein derartiges Verhältniß voraus, so daß der Jrr- thum Verbreitung gewinnen konnte, ohne eine bestehende Schuld sei eine Delegation überhaupt nicht ausführbar. Befördert wurde derselbe,

342 Zur Lehre von der Stimulation, Novation, Delegation abgesehen von der Verbindung des Institutes mit der Novation in den Quellen, wesentlich durch die Definition, welche Ulpian in I. 11 de nov. 46, 2 gibt: pr. Delegare est vice sua alium reum dare creditori vel cui iusserit. §. 1. Fit autem delegatio vel per stipulationem vel per litis contestationem. Die mehrfach a «gestellten Versuche, der Stelle einen Sinn zu geben, wonach der Delegatar nicht als Gläubiger des Deleganten voraus- gesetzt zu werden braucht, sind gescheitert. Nicht zu den gelungensten zählt derjenige, welchen wir S. 47 bei dem Verfasser finden. Zu'den Wor- ten : vel cui iusserit soll nicht der creditor Subject sein, und nicht das: reum dare den Inhalt der Anweisung ausmachen. Vielmehr soll der Delegant alö iubens gedacht werden und auf ein promittere seine Anweisung gerichtet sein. Daß aber Ulpian in der Thal nicht seine Ansicht in dieser Mißverständnisse mit Nothwendigkeit herbei- führenden'Weise ausgedrückt hat, scheint uns durch §. 1 außer Zweifel gesetzt zu werden, wo als gleichwerthige Mittel zur Herbeiführung einer Delegation die Stipulation und die Litiscontestation bezeichnet werden, während doch die letztere unbedingt eine bestehende Schuld voraussetzt, und für den vom Verfasser in die Stelle hineininterpre- tirten Fall absolut keinen Sinn haben würde. Wir glauben, daß cs bedenklicher sei, dem Ulpian einen so beispiellos schlecht gefaßten Aus- spruch zuzuschreiben, als anzunehmcn, daß man im Sprachgebrauch variirt, oder daß Ulpian bei der Aufstellung seiner Definition sich nur an den wichtigsten Fall gehalten habe. Von besonderer Bedeutung ist die Anweisung, durch welche jemand zur Uebernahme einer Verpflichtung veranlaßt wird, die vom Verfasser so genannte Creditanweisung, die Delegation im engern Sinne. Gegen den Namen Creditanweisung läßt sich geltend machen, daß er in einer dem Sachverhältniß nicht ganz entsprechenden Weise die Beziehung des Deleganten zu dem Delegatar in den Vordergrund stellt, während man analog der Bezeichnung: Zahlungsanweisung eine schärfere Betonung der an den Delegaten gerichteten Aufforderung erwartete. Besser wäre vielleicht der Ausdruck: Pro Missions- anweisung, den wir im Folgenden anstatt des vom Verfasser gewähl- ten zu gebrauchen beabsichtigen.

und Successior: in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 343 Die Promissionsanweisung kann auf mannichfache Art ausge- führt werden. Der Delegat kann die Leistung eines bestimmten Ob- jectes schlechthin ohne weiteren Zusatz versprechen (abstracte Delegation). Er kann dem Versprechen eines bestimmten Gegenstandes eine Hin- weisung auf ein materielles Verhältnkß beifügen, wodurch der Zweck des Geschäftes näher bezeichne? wird: centum quae debeo — centum quae debet Gaius — centum dotis causa etc. Endlich kann das Versprechen unbestimmt gehalten sein, indem einfach auf eine bestehende Schuld Bezug genommen wird, sei das nun die Schuld des Delega- ten oder die des Deleganten. Die beiden letzten Fälle begreift der Verfasser unter dem Ausdruck: titulirte Delegation. In den Quellen ist ganz vorzugsweise oft von abstracten Delegationen die Rede, wie wir weiter unten zu sehen Gelegenheit haben werden. Doch muß der Versuch deö Verfassers, auf Grund der 1. 8 §. 2 ad 80. Vellej. 16, 1 und 1. 37 §. 4 de oper. lib. 38, 1 den Sprachgebrauch dahin festzustellen, daß delegare schlechthin die reine Promissionöan- weisung bedeute, für verfehlt erachtet werden. 1. 8 §. 2 cit. ent- scheidet den Fall, daß eine Frau eine doppelte Jntercesston apud Primum pro Secundo und dann pro Primo apud creditorem eius vornimmt. Dabei soll nach Marcellus ein Unterschied gemacht werden müssen:' utrum hoc agatur, ut ab initio mulier in alterius locum subdatur et onus debitoris, a quo obligationem trans- ferre creditor voluit, suscipiat, an quasi debitrix dele- getur. Im letzteren Falle liege nur eine Jntercesston vor, es stehe deßhalb der Frau gegen den creditor des Primus die exceptio SOi. nicht zur Seite. Der Verfasser, welcher nur bei der abstracten Delegation die Einreden aus dem Deckungsvertrage ausgeschlossen sein läßt, glaubt die Stelle nicht anders verstehen zu können, als indem er in den Worten: quasi debitrix delegatur die Bezeichnung der reinen Pro- missionsanweisung findet, während der Ausdruck: ab initio in alte- rius locum subditur, et onus debitoris, a quo creditor obli- gationem transferre voluit, suscipit auf die relative Schuldüber- nahme mit der Formel: quod Secundo debes, mibi dare spondes ? (dann doch wohl: quod Primus mibi debet dare spondes?) hin-

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

weise (S. 127). Damit scheint uns der Sinn der Stelle nicht richtig aufgefaßt zu sein. Die Frage, auf welche cs ankoinmt, ist vielmehr die, ob der creditor zu erkennen vermag, daß in dem Versprechen der Frau eine Jntercessivn enthalten sei. Ist §e wirklich Schuldnerin, so ist die Delegation vollgültig. (1. 24 pr. ad SC. Vellej. 16, 1 c. 2 eod. 4, 29.) Weiß deßhalb der "Gläubiger des Primus nicht, daß die Frau aus einer anfechtbaren Jntereession schuldete, und wird sie ihm quasi debitrix delegi«, so hat er keine Veranlassung, an eine Jntereession zu denken, und braucht sich nach allgemeinen Grund- sätzen die exceptio nicht gefallen zu lassen, (cf. 1. 17 pr. u. §. 1 1 28 §. 1. ad SC. Vellej. 16, 1. c. 5 u. 18 eod.) Tritt aber die Jntereession offensichtlich in die Erscheinung, indem die Frau uyab- hängig von einer ihr obliegenden Schuld die Verpflichtung des Pri- mus auf sich nimmt, also erst zum Zwecke der Jntereession (ad initio) sich in ein Stipulationsverhältniß einläßt, so muß sie durch die exceptio geschützt werden. Bei dieser Erklärung fällt der Widerspruch weg, welchen der Verfasser (S. 121) zwischen 1. 8 §. 2 cit. und 1. 19 de nov. 46, 2 glaubt annehmen zu müssen, da nichts uns hindert, in 1. 19 cit. an einen Fall zu denken, in wel- chem der Delegatar von der Natur des Geschäftes Kenntniß hatte. Eben so wenig ist 1. 37 §. 4 de oper. lib. 38, 1 dazu ange- than, der Ansicht des Verfassers zur Stütze zu dienen. Danach kann sich der Libertus, welcher dem Gläubiger seines Patrons ab initio delegante patrono promiserit, diesem gegenüber nicht mit der Ein- rede schützen, daß er zu der promissio operarum nicht verpflichtet gewesen sei, während er: si in id, quod patrono promisit, alii postea delegatus est, auch gegen diesen zur Vorschützung der Ein- rede berechtigt ist. Auch hier macht der Verfasser (S. 128), und zwar mit Recht, einen Unterschied zwischen reiner und titulirter Dele- gation. Aber wenn er dabei betont, daß jene durch den einfachen Ausdruck delegante patrono bezeichnet sei, so übersieht er, daß auch auf den Zusatz: ab initio Gewicht gelegt werden muß, da durch denselben außer Zweifel gestellt wird, daß das Versprechen des LibertuS auf eine noch gar nicht in eine Obligation eingekleidete Verpflichtung nicht Bezug nehmen konnte. So läßt sich denn der Satz nicht aufrecht erhalten, daß delegare

und Successiori in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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ohne weiteren Zusatz stets auf eine reine Promissionsanweisung hin- deute, vielmehr kann im einzelnen Falle nur auö den weiteren Um- ständen auf die Natur deö Versprechens gefolgert werden. Fragen wir jetzt nach dem Verhältniß der Delegation zur Nova- tion, so versteht sich so viel nach dem Gesagten von selbst, daß man die Delegation nicht als Unterart der Novation auffassen darf. In so weit hat der Verfasser unbedingt Recht. Aber im Widerstreit gegen eine falsche Vermischung der beiden Institute geht er weit über das wahre Ziel hinaus, genöthigt allerdings durch die oben bekämpfte Ansicht, wonach durch abstractes Versprechen eine Novation nicht zu Stande kommen kann. Diese zwingt ihn zu der Behauptung, daß der Regel nach die Delegation mit einer Novation nichts zu thun habe. Aber sein Bestreben, die Vereinigung von Delegation und Novation als einen seltenen AuSnahmöfall erscheinen zu lassen, führt ihn zu Inter- pretationen von Quellenaussprüchen, die in keiner Weise gebilligt werden können. Vermittelt werden dieselben durch die Behauptung, daß das Wort delegare nur mit dem Accusativ der Person, nicht aber mit dem Accusativ der Sache (nomen, debitum), das Institut der technisch sogen. Delegation bezeichne, während es in der anderen Verbindung auf die formlose Klagabtretung, die Cession, Hinweise. Auch hier wieder liegt der Fehler in der Uebertreibung einer wahren Ansicht. Der Ausdruck delegare ist allerdings so allgemein, daß er durchaus nicht immer auf das gegenwärtig besprochene Institut zu beziehen ist, und namentlich in Verbindung mit dem Accusativ der Sache häufig die gleiche Bedeutung wie mandare, cedere erhält, weßhalb denn auch in der That viele von den in §. 6 zusammenge- stellten Quellenauösprüchen in dem von dem Verfasser behaupteten Sinne verstanden werden müssen. Bei andern dagegen ist eine Billi- gung seiner Interpretation nicht mögliH. Daß der Accusativ der Sache nicht entscheidend sei für die Bedeutung des Wortes delegare, ersehen wir auf das unzweideutigste aus c. 1 de nov. et deleg. 8, 42, wo gerade ein Gegensatz zwischen der delegatio debiti und der venditio nominis als eincni. bloßen mandatum actionis gemacht wird. Von den Stellen, deren Erklärung durch den Verfasser Be- denken erregt, werden einzelne in einem anderen Zusammenhang zu besprechen sein. Hier soll nur auf zwei §§. der Vaticanischen Frag-

346 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation mente eingegangen werden. §. 260 heißt es von dem Sohne, dem bei der Emancipation das Pecnlium belassen wird: debitores convenire non potest, neque lites peculii persequi, si non sit in rem suam cognitor datus aut nominum delegationes intervenerunt. Die scheinbare Gegenüberstellung des mandatum actionum und der Delegation im technischen Sinne vermag der Verfasser nur dadurch zu beseitige», daß er daö Wort: cognitorem betont und darauf hin die Behauptung aufstellt, delegatio nominum sei vorzugsweise die außergerichtliche Bestellung zum procurator in rem suam genannt (S. 389). Dieser an sich schon bedenkliche Ausweg verliert aber seinen Boden gänzlich, wenn wir den gleichfalls von Papinian her- rührenden §. 263 hinzunehmen. Dort sagt der Jurist von der Frau, welche ihre Güter den Söhnen citra stipulationem schenkt, und weder Tradition oder Mancipatio» der körperlichen Sachen vornimmt, nee interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit, sie habe juristisch nichts bewirkt. Hier scheint die Annahme einer Unterscheidung zwischen der Delegation und dem mandatum actionum, welche beide in ihrem Verlauf zu einer novatio des Klageanspruchs führen, nickt zu umgehen zu sein. Der Verfasser aber will selbst gegenüber dieser Stelle, die ihm auch wegen seiner Läugnung einer Novation durch Proeeß (§. 25) höchst unbequem sein mußte, an seiner Theorie sesthalten. Durch die Delegation und Litiseontestation wür- den, so meint er, nur die verschiedenen Stadien der Klageabtretung angedeutet, während der Ausdruck novare hier nur eine uneigentliche Bezeichnung sei. Wollte man an eine' Delegation im technischen Sinne denken, so würde der Jurist mit seiner Voraussetzung, daß citra stipulationem geschenkt sei, in Widerspruch treten. Aber, um mit dem Letzten anzufangen, dH Worte „citra stipulationem" schließen nur ein durch Stipulation persieirtes Schenkungsversprechen auö, die Delegation und die Litiseontestation lassen sich nicht als Stadien des- selben Actes ausfassen, weil sie. durch die Partikel „aut" getrennt sind, und daß die Voraussetzung einer uneigentlichen Bezeichnung durch das Wort novare höchst mißlich ist, bedarf keiner Ausführung. Wir haben hiernach anzuerkennen, daß die Delegation sehr häufig zu einer Novation führt, und von diesem Standpunkt aus nur noch

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zu untersuchen, in welcher Weise von einer Novation die Rede sein könne. Damit berühreit wir die unter Nr. 3 zu beantwortende Frage nach den Wirkungen des von dem Delegaten abgegebenen Versprechens, wo deßhalb die gegenwärtige Erörterung ihre Ergänzung finden wird. Es sind verschiedene Fälle zu unterscheiden. Wird die Delegation durch eine relative Stipulation ausgeführt, die ohne bestimmte Be- zeichnung eines Schuldobjectes nur auf den Inhalt einer bestehenden Obligation hinweist, so kann nur das in Bezug genommene Schuld- verhältniß novirt werden. Handelt es sich dagegen um eine abstracte promissio, so läßt sich auf mannichfache Weise eine Novation denken. Ist der Delegat Schuldner des Deleganten, so kann durch seine Ver- pflichtung eine Novation zwischen ihm und seinem Gläubiger zu Stande kommen, da dieser so beurtheilt wird, als sei ihm die in der promissio liegende Leistung zugegangen. Ebenso aber kann eine Novation zwi- schen dem Deleganten und dem Delegatar cintreten, wenn ein zwischen ihnen bestehendes Schuldverhältniß dadurch gelöst wird, daß die Zah- lung durch Constituirung eines Forderungsrechtes ersetzt wird, als dessen Urheber wiederum der Delegant angesehen werden muß. End- lich steht nichts im Wege, die Verbindung einer doppelten Novation anzunehmen, wenn durch die promissio gleichzeitig zwei Schuldver- hältnisse ihre Lösung finden, indem jene zugleich eine solutio des Delegaten an den Deleganten, und dieses an den Delegatar ein- schließt. Für die Novation der zwischen dem Deleganten und dem Delegaten besteheilden Obligation durch abstracte promissio der letz- teren lassen sich zwei Stellen anführen. Die erste ist I. 4 de nov. 46, 2, wo Ulpian erklärt: 8i ususfructus debitorem meum delegavero tibi, non novetur obligatio mea, quamvis exceptione doli vel in factum tutus debeat esse adversus me is qui dele- gatus fuerit. Wir haben den Grund, welcher die Novation ausschließt, die Ver- schiedenheit des einen und des andern ususfructus, bereits kennen gelernt. Damit ist dann aber auch mittelst eines nothwendigen argu- mentum a contrario (vergl. dazu 1. 31 §. 1 de nov. 46, 2) der Satz festgestellt, daß bei Gleichheit des Inhaltes der beiden Forde- rungen Novation eintreten würde, während dic Thatsache, daß es sich

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

um ein abstractes Versprechen handelt, dadurch außer Zweifel gestellt wird, daß die promissio des einem Andern geschuldeten Nießbrauchs sinnlos sein würde. Der Verfasser sucht der I. 4 eit. ihre Beweis- kraft dadurch zu entziehen, daß er sie für eine Ausnahme von einer Ausnahme erklärt, welche zur Unterstützung eines allgemeinen Prin- etpS nicht geeignet fei. Denn während ausnahmsweise die stipu- latio aortas rsi wegen ihres zahlungsähnlichen Charakters auch als Folge einer Delegation zu einer Novation führe, werde hier die sti- pulatio ususfructus, obschon dieselbe als stipulatio sertas rsi hätte aufgefaßt werden können, für ungeeignet zur Vermittelung einer No- vation bezeichnet (S. 345). Da wir aber schon früher die Aus- nahmestellung der stipulatio esrtas rsi in Abrede stellen mußten, so hat diese Deduction für uns keinen Boden. Die zweite Stelle ist e. 2 6s nov. 8, 42: * Ex contractu pecuniae creditae actio inefficax diri- gitur, si delegatione personae rite facta iure novatio- nis vetustior contractus evanuit (Gordianus 239). Es ist dieses Rescript nicht so beweisend wie die l. 4 eit., da die Möglichkeit einer relativen Delegationsstipulation nicht in Abrede gestellt werden kann. Doch weist umgekehrt auf eine solche durchaus nichts hin, vielmehr legt der Gegenstand der Schuld den Gedanken an ein abstractes Summenversprechen sehr viel näher. Daß trotzdem der Verfasser (S. 445) eine materielle Stipulation voraussetzt, ist für ihn um so bedenklicher, als er, wie wir gesehen haben, den Nach- weis versucht, daß die nur wenig älteren Juristen Ulpian und Pau- lus mit dem Ausdruck delegare ohne weiteren Zusatz stetö die reine PromissionSanweisung bezeichneten. Für die Möglichkeit einer zwischen dem Deleganten und dem Dele- gatar eintretenden Novation, sowie für die Vereinigung zweier No- vationen durch dasselbe Versprechen ist von Bedeutung die c. 3 de nov. 8, 42: Si delegatio non est interposita debitoris tui, ac propterea actiones apud te remanserunt, quamvis cre- ditori tuo adversus eum solutionis causa mandaveris actiones, tamen antequam lis contestatur vel aliquid ex debito accipiat vel debitori tuo denuntiaverit, exi-

und Successio» in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 349 gere a debitore tuo debitam quantitatem non vetaris, et eo modo tui creditoris exactionem contra eum in- hibere. Quod si delegatione facta iure novationis tu liberatus es, frustra vereris, ne eo, quod quasi a cliente ' suo non faciat exactionem, ad te periculum redun- det, cum per verborum obligationem voluntate no- vationis interposita a debitore liberatus sis. (Gordia- nus 240.) Eö ist dieß, so viel wir Wissens die einzige Stelle, welche ausdrücklich von einer Novation spricht, während zu gleicher Zeit zwei Schuldver- hältnisse aufgelöst werden. Daß eine Novation zwischen dem Dele- ganten und dem Delegatar vorliege, wird nicht zu bestreiten sein gegen- über von Wendungen wie: iure novationis tu liberatus es, und: cum per verborum obligationem voluntate novationis interpo- sita a debitore liberatus sis. Aber der Kaiser geht davon aus, daß er den Fall einer bloßen Cession bespricht und hervorhebt, wie, wenn eine Delegation nicht vorgenommen sei, der Cedent die Mög- lichkeit der Klage bis zu einem näher bestimmten Zeitpunkt noch immer habe. Die Delegation als Gegensatz muß deßhalb bewirken, daß dem Deleganten die Klage entzogen wird, und als Grund hiefür ergibt sich uns wieder am einfachsten die für das alte Schuldver- hältniß herbeigeführte Novation. So haben wir in der c. -3 eit. ein Zeugniß dafür, daß in der That die Römer die Möglichkeit einer doppelten Novation als Folge einer Delegation anerkannt haben. Auf sehr scharfsinnige aber deßhalb nicht weniger unhaltbare Weise sucht der Verfasser, welcher ja für die spätere Zeit nur eine Novation durch materielle Stipulation kennt und deßhalb die Zu- lässigkeit einer zweifachen Novation durch ein Versprechen nicht ein- räumen kann, die c. 3 eit. zu beseitigen (S. 385 u. 392). Seiner Ansicht nach handelt die erste Hälfte der Stelle von der Abtretung eines Forderungsrechtes, die zweite dagegen ausschließlich von dem Eintritt in eine Schuld. Bei der Anfrage des Mutianus an den Kaiser, ob er bei der Zögerung seines Gläubigers in Eintreibung des Anspruches an den Dritten Gefahr laufe, sei nicht klar ersichtlich gewesen, ob es sich um eine Activsuccession des Gläubigers in die Forderung des Mutianus, oder um eine Passivsuccesston des Dritten

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

in jenes Schuld handele, weßhalb denn der Kaiser in seiner Antwort beide Möglichkeiten einer Beurtheilung unterziehe. Offenbar ist es einfacher und natürlicher, die Anfrage so zu denken, daß zwar die Abtretung eines Anspruches außer Zweifel stand, die Art der Aus- führung aber aus dem Schreiben nicht zu erkennen war. Auch spricht gegen den Verfasser, daß nach seiner Interpretation Gordian im di- recten Gegensatz zu der gleichfalls von ihm herrührenden c. 2 eod. und ebenso zu der wenigstens von dem Verfasser vorausgesetzten Sprech- weise der späteren Juristen mit dem Ausdruck delegare ohne weite- ren Zusatz die Veranlassung einer Passivsuccesston vermittelst eines titulirten Versprechens bezeichnet haben würde. Ob auch durch eine auf ein bestimmtes Object gerichtete stipulatio adjecta causa eine doppelte Novation vermittelt werden könne, ist eine Frage, für welche wir eine Antwort in den Quellen nicht finden, die deßhalb ausschließlich aus der,Natur der Sache entschieden wer- den muß. Doch bedarf es dazu einer vorherigen Feststellung der Wirkungen, welche mit einer solchen Stipulation verbunden find, weß- halb wir unten Nr. 3 auf diesen Punkt zurückkommen werden. 2. Bisher hat man ziemlich ausnahmslos die Anweisung des Deleganten sowohl an den Delegaten als an den Delegatar für ein Man- dat erklärt. Der Verfasser sieht darin einen Hauptgrund „für die bisher so unbefriedigende Entwicklung der ganzen Lehre." Er definkrt das Mandat als einen zweiseitigen obligatorischen Contract, welcher zum Zweck hat, Erwerb und Verlust aus dem mandirten Geschäfte auf das Vermögen deö Mandanten mittelbar zu übertragen (S. 51), und kommt von diesem Ausgangspunkt aus zu dem Resultate, daß weder in der Anweisung zu zahlen resp. zu versprechen, noch in der Aufforderung, die Zahlung resp. das Versprechen entgegen zu nehmen, ein Mandat enthalten sei. Da der Verfasser einen selbständigen Be- weis für die Nichtigkeit der gegebenen Definition nicht angetreten hat, so wird es gestattet sein, ihr sogleich eine abweichende Theorie gegen- über zu stellen. Bei der Prüfung der auf unser Nechtsinstitut bezüg- lichen Quelleuaussprüche wird sich die größere Berechtigung der einen oder der andern ermitteln lassen. Mandat ist die. vertragöweise Veranlassung Jemandes zu einer den Mandirenden in irgend einer Weise interessirenden Handlung, so?

und Successio» in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 351 fern diese nicht in einer Leistung direct an den Veranlassenden besteht, so daß dadurch die Voraussetzungen eines anderweit individualisirten Ver- trages gegeben sind (vgl. auch 1. 8 pr. de prec. 43, 26 i. f.) Nur wenn das Interesse ausschließlich das Wohlergehen des Beauftragten selbst betrifft, so daß die Anweisung den Charakter eines guten Nathes annimmt, kann von einem Mandate im technischen Sinne des Wortes nicht gesprochen werden. Ob und wann auS dem Mandat für einen der beiden Theile ein Anspruch hervorgehe, hängt ganz von den Um- ständen ab. Der Abschluß des Mandatsgeschäftes bewirkt zunächst nur, daß, mit einer Handlungsweise in Uebereinstimmung mit der Verabredung oder im Widerspruch mit derselben rechtliche Folgen ver- bunden sein können. Das Mandat bildet die mögliche Grundlage für rechtliche Ansprüche, die aber ohne weitere thatsächliche Voraus- setzungen vorläufig eines Inhaltes entbehren. In abstracto kann man die actio mandati sofort für begründet erklären, als Möglichkeit ist sie sogleich gegeben. Mit Erfolg angestellt kann sie aber nur werden, wenn durch die Verletzung eines Vermögensinteresses ein In- halt für die eventuelle Verurtheilung gewonnen ist. Nur durch diese Unterscheidung lassen sich die beiden Aussprüche von Ulpian inl. 6, 8.4' und I. 8 8. 6 mand. 17, 1, wo das Interesse des Contrahenten für die actio mandati einmal als gleichgültig bezeichnet und dann wieder für unbedingt nothwendig erklärt wi?d, in befriedigender Weise vereinigen. Danach wird nur selten vor Ausführung der aufgetra- genen Handlung durch den Mandatar die Voraussetzung für eine Klage vorhanden sein. Freilich kann der Vertrag so abgeschlossen werden daß der Absicht der Parteien nach der Mandatar auch zur Handlung verpflichtet sein soll. Bedenkt man aber den römischen Grund- satz, daß von beiden Seiten von dem Geschäfte zurückgetreten werden kann, so wird man sich nicht wundern, wenn die Gebundenheit zum Handeln gar nicht als eine wesentliche Voraussetzung des Mandats- geschäftes angesehen wird. Auch eine bloße Ermächtigung reicht auch, um zur Grundlage der actio mandati zu dienen, und da diese frei ist von seder Form, so ist selbst ein besonderer Vertrag vor Ausfüh- rung der fraglichen Handlung nicht nöthig. Es kann das Mandats- geschäft durch die in der Handlung selbst enthaltene Zustimmung zu Stande kommen. Ob dann noch für die actio mandati directa eine

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

Veranlassung vorliege, wird ganz von dein Inhalte der aufgetrage- nen Handlung abhängen. Wo dieselbe den Mandatar nicht in Be- sitz von Mitteln gesetzt hat, welche dem Mandanten zukommen, wird von jener häufig nicht die Rede sein können, wie sich dieß z. B. bei dem fog. mandatum qualificatum, oder der Verbürgung Jemandes mit Genehmigung des Hauptschuldners deutlich zeigt. Aber auch die Zuständigkeit einer actio mandati contraria ist keineswegs eine unbedingt nothwendige Folge des ausgeführten Auftrages. Da sie nur dazu dient, ..denjenigen vor Schaden zu behüten, welcher der Anwei- sung eines Andern entsprechend gehandelt hat, so setzt sie selbstver- ständlich einen erlittenen Vermögensnachtheil voraus und kann gar nicht zur Entstehung kommen, wenn die fragliche Handlung einen solchen Nachtheil nicht zufügt, oder wenn derselbe schon im voraus vergütet ist. (Vgl. z. B. den Fall der I. 8 de aiim. leg. 34, 1 ob. der 1. 27 §. 1 mand. 17, 1.) So ergibt sich als Resultat, daß mit einem Mandat keineswegs immer die Zuständigkeit einer erfolgreichen Mandatsklage verbunden ist. Nach dieser allgemeinen Ausführung können wir zur Prüfung der durch die Delegation begründeten Verhältnisse vorschreiten, wobei wir im Anschluß an den Verfasser die Beziehung des Deleganten zu dem Delegaten trennen müssen von der des Deleganten zu dem De- legatar. Nach der aufgestellten Definition des Mandates können wir nicht anstehen, die an den Delegaten gerichtete Anweisung, zu zahlen resp. zu versprechen, als ein Mandat zu bezeichnen. Ob eine actio mandati directa auf Ausführung des Auftrages resp. Leistung des Interesses möglich sek, hängt von der Art des Vertragsschlusses ab. Hat sich Jemand ausdrücklich verpflichtet, eine auf ihn gerichtete An- weisung annehmen zu wollen, so macht er sich bei etwaiger Weigerung dem Delegaten verantwortlich, wenn dieser in Folge dessen einen Schaden erleiden sollte. Kommt aber das Mandatsgeschäft durch so- fortige Ausführung des Auftrages zu Stande, so fällt die Möglichkeit einer actio mandati directa fort, da es für dieselbe an jedem er- denklichen Interesse des Mandanten fehlt. Ob der Delegat durch seine Leistung die actio contraria erwirbt, entscheidet der Inhalt der Anweisung. Sollte er danach nur zahlen resp. versprechen, was er

und Suceession in obligatorischen Rechtsverhältniffen. 353 dem Mandanten schuldete, so ist er durch die Delegation zu keiner selb- ständigen Vermögenöeinbuße veranlaßt, derentwegen er sich mit der actio mandati bei dem Deleganten erholen könnte. Er hat nur in anderer Weise geleistet, was er zu leisten verpflichte! war, und kann deßhalb im Falle eines Jrrthums rücksichtlich der vorausersetzten Schuld nur mit der conditio indediti Ersatz seines Schadens beanspruchen. Dar- an kann sich auch nichts ändern, wenn das Versprechen in selbstän- diger Form ohne Bezugnahme auf die Schuld gegen den Mandanten abgegeben ist, sofern nur zwischen den Parteien darüber kein Zweifel ob- waltete, daß es sich um eine promissio solutionis causa handle. Ebenso wenig-wird dem Delegaten die actio mandati cüntraria er- worben, wenn er .nur angewiesen ist, eine beabsichtigte Schenkung durch Leistung an einen Dritten auszusühren. In der Annahme und Reali- sirung des Auftrags liegt dann nur die Perfectio» der Schenkung, die höchstens wegen unerlaubter Größe eine Verringerung erfahren kann. Nur wenn der Delegat schlechthin zu einer Leistung aufgefor- dert ist, die also weder unter den Gesichtspunkt einer Schuldtilgung noch einer Schenkung fällt, treten bei Ausführung der Anweisung die Voraussetzungen der actio mandati contraria ein, so daß es zu deren Gründung nur des Beweises einer Leistung in Folge der Dele- gation bedarf. Der Verfasser bestreitet, wie wir sahen, die Mandatsnatur der Anweisung. Sie soll sich vielmehr als iussus charakterisiren. Dar- unter versieht er die einseitige Willenserklärung, vermöge welcher die Folgen der angewiesenen Handlung ohne Dazwischenkunft eines obli- gatorischen Verhältnisses den Anweisenden treffen. Aus diesem Grunde werde durch die Delegation eine actio mandati zwischen den Dele- ganten und dem Delegaten nicht begründet, sondern nur die eventuelle Grundlage für eine condictio gegeben. Wenn jedoch die Anweisung auf Gewährung einer Leistung gerichtet sei, mit welcher der Delegat in Vorschuß gehen solle, so sei mit der Delegation ein wahres Mandat verbunden und neben-einer condictio ob causam futuram eine actio mandati zulässig. Bevor wir diese Theorie mit den Aussprüchen der Quellen vergleichen, mögen zwei Bemerkungen einen Platz finden. Die Ansicht des Verfassers nöthigt in vielen Fällen zu einer Spaltung des Geschäftes in einen iussus und in ein mandatum, Krit. Viertel jahrsschr ift. Bd. VIII. H. 3. 24

354 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation wo die natürliche Rechtsanschauung nur einen einheitlichen Act zu sehen vermag. Eine solche Combination von Vorgängen will der Ver- fasser annehmen, wenn der Delegat seine Deckung weder in einer ei- genen Schuld findet noch eine Liberalität beabsichtigt. Nicht minder wird er aber auch für den Fall zu einer gleichen Construction genöthigt sein, wenn die Anweisung zwischen Delegant und Delegat in Form eines besonderen Vertrages ausgeführt wird, .durch welchen sich der letztere zu der Leistung an den Delegatar verpflichtet. Und selbst diese Ge- staltungen der Anweisung widerlegen die Ansicht, daß die Zuständig- keit der Mandatsklagen eine wesentliche Voraussetzung des zweiseiti- gen Mandatsgeschäftes fei, da ja in dem ersten Falle eine actio di- recta: bei dem Mangel einer vorhergehenden Verabredung nie, im zweiten eine contraria wenigstens dann nicht begründet ist, wenn die Anweisung auf Abführung einer Schuld an den Delegatar gerichtet war. Die zweite Bemerkung bezieht sich auf die praktische Bedeutung der neuen Theorie, deren bisherige Verkennung angeblich eine befrie- digende Entwicklung der ganzen Lehre vorzugsweise verhindert hat. Danach setzt man die tiefgreifendsten Differenzen in der Theorie des Mandates und des iuggus voraus, und ist einigermaßen überrascht, wenn der Unterschied schließlich darauf beschränkt wird, daß bei der Annahme eines iu88U8 eine actio mandati als Revalirungsklage nur dann zulässig sei, wenn der Delegat mit seiner Leistung in Vorschuß gegangen, während bei Annahme eines Mandates der Nachweis einer Leistung schlechthin die Mandatöklage begründe. Nachdem wir aus- geführt haben, daß mit der Mandatstheorie keineswegs immer eine actio mandati auf Grund der aufgetragenen Leistung gegeben sei, fällt auch diese Differenz fort, und es bleibt uns für die Untersuchung ob der iujssus in der behaupteten Weise ein technisch ausgebildeter Begriff im Gegensatz zum Mandat gewesen sei, nur noch ein rein theoretisches Interesse. Wer die beiden Pandektentitel: mandati vel contra und de 801utionibu8 liest, wird sich schwer des Eindrucks erwehren können, daß die Ausdrücke indere und mandare in Verbindung mit 8oIvere abwechselnd in dem gleichen Sinne gebraucht werden. Da wir so- gleich diejenigen Stellen erwähnen müssen, in denen von einem man-

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dare gesprochen wird, wo nach des Verfassers Theorie nur ein inssus vorlkegt, beschränken wir uns hier darauf, einige Quellenaussprüche hervorzuheben, ln denen beide Ausdrücke gleichzeitig sich finden. So heißt es in I. 108 da solut. 46, 3: — Ei autem, cui iussi debitorem meum post mortem meam solvere, non recte solvitur, quia mandatum morte dissolvitur. (Paulus.) In 1.38 de iure dot. 23,3 sagt Ulpian: Sane videndum, an marito mulier, quae iussit accepto ferri, obligetur? Et putem obligari mandati actione ... und ebenso wird in 1. 34 pr. de nov. 46, 2 auf Grund eines ius- sus stipulandi, wenn dabei im Interesse des iubens gehandelt wurde, eine actio mandati gegeben. Danach ist es denn ganz na- türlich, daß auch in Fällen, in denen es sich um eine wahre Dele- gation handelt, sehr häufig ein mandare erwähnt wird. Daß dieß dann geschieht, wenn der Delegat durch seine Leistung eine Forderung erwerben soll- räumt der Verfasser ein, da er ja dann selbst ein Man- dat anerkennt. Damit gewinnt er zugleich einen Ausweg für alle die Stellen, in denen das Deckungöverhältniß nicht bestimmt bezeich- net ist, in denen also wenigstens die Möglichkeit offen bleibt, eine Leistung credendi causa vorauszusetzen. Aber wir finden auch eine große Anzahl von Stellen (vgl. S. 57), kn denen die Anweisung, 'welche an den debitor gerichtet ist, Mandat genannt wird. Hier nun kann sich der Verfasser vor dem Zugeständniß eines Widerspru- ches mit seiner Theorie nicht retten, doch glaubt er die Bedeutung desselben dadurch abzuschwächen, daß er die Urheber jener Aussprüche der Ungenauigkeit beschuldigt, da dieselben in Fällen, in denen ein Mandatsverhältniß zwischen dem Auftraggeber und dem Empfänger der Leistung begründet gewesen, sei, ein solches auf die Delegation im Allgemeinen übertragen hätten. Wenn nun aber gar in 1. 77 §.6 de leg. Ul (31) Papinian von einem Mandat an den Schuldner spricht, während der Empfänger beschenkt werden soll, und somit nicht einmal mit dem Voiwurf einer ungenauen Verallgemeinerung eines bei Gelegenheit desselben Geschäftes mitwirkenden Mandates davon kommen könnte, sondern sich im Interesse der vom Verfasser ausge- stellten Theorie den Nachweis eines Jrrthums gefallen lassen müßte, 24*

356 Zur Lehre von ^der Stipulation, Novation, Delegation so wird es doch wohl richtiger sein, diese Theorie aufzugeben und an- zuerkennen, daß der Begriff des inssng, als Gegensatz zu dem Man- dat, eine feste Gestaltung bei den Römern in keiner Weise gewonnen habe. Rücksichtlich der Voraussetzungen der actio mandati contraria stimmen wir im Resultat, wenn auch 'aus anderen Gründen, mit dem Verfasser überein. Auch wir glauben deßhalb, daß die anscheinend widersprechende I. 12 de nov. 46, 2 durch ungeschickte Abkürzung in ihrem Schlußsatz unverständlich gemacht ist, und haben gegen den Gedanken, welchen der Verfasser in sie hineinzubringen sucht (S. 65) nichts einzuwenden.*) Wir gehen über zu dem Verhältniß des Deleganten zu dem Delegatar. Auch hier können wir. trotz der Bezeichnung der herr- schenden Ansicht als einer der größten Monstrositäten uns von der Unrichtigkeit derselben nicht überzeugen. In allen Fällen handelt es sich bei der Delegation um die Anweisung, einen Act vorzu- nehmen, welcher den Deleganten in hohem Maße interessirt. Liegt ja doch in der Leistung deö Delegaten an den Delegatar indircct eine Leistung an den Deleganten selbst, so daß dieser mit seinem Ver- mögen die Folgen derselben zu tragen hat. Freilich werden actiones mandati zwischen Deleganten und Delegatar noch seltener sein als zwischen Deleganten und Delegaten. So ist für die actio mandati^ directa bei einer wahren Delegation, durch welche dein Delegatar ein' Vermögenswerth im eigenen Interesse zugeführt werden soll, rlur etwa dann eine Veranlassung denkbar, wenn der Delegant zugleich für den Erfolg der Anweisung gutgesagt hat, und somit bei der ordnungs- mäßigen Eintreibung der Schuld interessirt ist. Ebenso wird, da die Anweisung einen Erwerb der Angewiesenen zum Inhalt hat,- auch die actio mandati contraria des R. N. ihrer Voraussetzungen ent- behren, es sei denn, daß wiederum die Beitreibung der Forderung auf Gefahr des Deleganten erfolgen sollte, etwa weil dieser durch ch gleichzeitig mit dem Verfasser hat Bernstein in einer Inaugural- dissertation: Do delegationis natura, Berlin 1864, den Mandatscharakter bcr bei der Delegation verkommenden Anweisungen bekämpft. Die Sinn- losigkeit des Schlußsatzes der I. 12 eit. wird p. 64 sqq. gut nachgewiesen, ohne daß der Verfasser eine positive Erklärung zu geben versuchte.

uno Successivn in obligatorischen Rechtsverhältnisien.

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das Geschäft zugleich von einer Schuld gegen den Delegatar befreit wurde. Und so erklärt eö sich, weßhalb zuweilen daö fragliche Man- dat nur dann als ein mandatum ad rem delegantis pertinens bezeichnet wird, wenn dieser die Gefahr ausdrücklich übernommen hat (vergl. §. 2 J. mand. 3, 26, 1. 22 §. 2 1. 45 §. 7 eod. 17, 1). Aber wir haben bereits gesehen, daß die actio mandati nur als zu- fällige Folge des Mandates aufgefaßt werden kann, und daß dieses auch da anzuerkennen ist, wo es als einfache Ermächtigung auftritt. Aus diesem Grunde hat denn auch die Wissenschaft volle Berechtigung, den Begriff des mandatum in rem snam fernerhin als einen römi- schen sestzuhalten, wie er ja schon durch den immer wiederkehrenden Ausdruck: mandare actiones, sowie durch Gaius IV. 84, wo die Bestellung zum procurator im Proeeß schlechthin ohne allen Unter- schied als Mandat bezeichnet wird, hinreichend legitimirt ist. Was die Quellenzeugnisse für unsere Auffassung der Anweisung an den Delegatar anbelangt, so sind dieselben weniger zahlreich als die auf die Anweisung an den Delegaten bezüglichen, weil daö Ver- hältniß des Deleganten zu demjenigen, welcher leisten soll, d. R. n. mehr in den Vordergrund tritt. Doch reichen sie aus, um die aufge- stellte Ansicht zu bestätigen, zumal da wir, nachdem die gleiche Be- deutung des mandatum und des iussus festgestellt ist, auch auf die- jenigen Quellenaussprüche Bezug nehmen können, welche von einem iussus reden. So verweisen wir auf Gaius II, 38, 1. 34 pr. mand. 17, 1, 1. 34 pr. de nov. 46, 2, 1. 108 de sQlut. 46, 3, wo die Anweisung, sich versprechen resp. zahlen zu lassen, bald als iussus, bald als mandatum bezeichnet ist. Einer besondern Erör- terung bedürfen nur wenige Stellen. In 1. 59 pr. mand. 17, 1 heißt es: 8i mandatu Titii Calpurnius pecuniam, quam Titius credebat, stipulatus esset non donandi animo etc., und in 1. 11 de dote praeleg. 33, 4: — Respofidit, si Qu. Mucius mandante Seia non dona- tionis causa stipulatus est etc. Der Verfasser führt dieselben S. 379 zunl Beweise an, daß der Mandatsvertrag, den er nur bei der Ernennung eines Stellvertreters im Interesse des Ernennenden annimmt, einer jeden andern causa

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

der Stipulation bestimmt entgegengestellt werde. UnS scheinen sie gerade im Gegentheil darzuthun, daß die Veranlassung, das Ver- sprechen entgegen zu nehmen, stets als Mandat aufgefaßt wurde, so daß daö mandatam donationis causa dem mandatam non doha tionis causa gegenüber treten konnte. Dasselbe Resultat glauben wir auch in 1. 37 §. 4 de leg. III. (32) zu finden. Dort sagt Scä- vola im Eingang der Stelle ganz allgemein: Nuptura duobus filiis, quos ex priore marito habebat, mandavit, ut viginti, quae doti dabat, stipularentur in omnem casum, quo solvi posset matrimonium, ut etiam alterutri ex his tota dos solvatur. Nach dem Tode des Einen ordnet die Frau in einem Briefe an den Andern an: uti quandoque partem dimidiam duntaxat dotis exi- geret, et ea contentus sit, alteram autem partem apud maritum eius remanere concedat. Darauf hin wird dem Ehemann ein Fideicommiß auf die Hälfte der dos zugesprochen. Rücksichtlich der andern Hälfte fragt eö sich, ob sie von den Erben der Frau mit der actio mandati in Anspruch genommen werden könne. Der Jurist entscheidet: Respondit, secundum ea quae proponerentur, maxime post literas ad filium scriptas, non fore utilem. Clau- dius: Quoniam in his expressit, ut contentus esset partis dimidiae dotis, quibus verbis satis fideicom- missum filio relinqui placuit. Von zwei Gesichtspunkten aus ließ sich die Verneinung der actio mandati rechtfertigen., Es konnte daraus hingewiescn werden, wie von vorne herein mit der Veranlassung der Stipulation eine mortis causa donatio habe ausgeführt werden sollen, die danlt nachträglich durch ein Fideicommiß um die Hälfte verringert sei. Es konnte aber auch bei Annahme eines Stellvertretungsmandates im Interesse der Frau ein selbstständiges Fideicommiß für den Söhn in der letztwillk- gen Anordnung gesehen werden, durch welches nun erst für diesen das Recht auf die Hälfte der dos begründet wurde. Beide Ansichten finden am Schluß der Stelle ihre Vertretung. Der eine Jurist schließt auö den Umständen auf den animus donandi, und der Brief an

und Succcssion in obligatorischen Rcchtsvcrhä'tnissen.

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den Sohn ist ihm nur eine Bestätigung seiner Auffassung, Clau- dius hingegen legt mehr Gewicht auf das jedenfalls angeordnete Fidcicommiß, und verweigert aus diesem Grunde die actio mandati gegen den Sohn. Die erste Ansicht enthält eine directe Bestätigung unserer Behauptung, daß auch ein mandatum donationis causa möglich gewesen sei. Werfen wir noch einen Blick auf die Construction des Verfassers, so finden wir ihn wieder im Widerspruch mit den Quellen- Er will nicht einmal einen iussus anerkennen, da eö sich nicht, um die Ver- anlassung eines verpflichtenden Actes handle, und sieht in der Dele- gation nur eine directe Leistung des Deleganten an den Delegatar. Die Stellen, welche einen auf die Empfangnahme einer Realleistung gerichteten iussus erwähnen, werden geradezu für ungenau erklärt (S. 72), zur Rechtfertigung deö iussus stipulandi aber wird gel- tend gemacht, daß der Stipulation unter Umständen zugleich die Natur eines Tilgungsacteö zukomme (S. 73), daß der promissor durch dieselbe zugleich von der Schuld gegen den Deleganten befreit werde (S. 382). Aber gilt denn nicht genau dasselbe auck von der Zah- lung des Angewiesenen? Gerade weil die Leistung des Delegaten stets eine Wirkung äußert auf das Vermögen des Deleganten, haben wir in . der Anweisung, dieselbe in Empfang zu nehmen, ein Mandat erblicken müssen, durch welches, wie. sich der Verfasser ausdrückt, dem Delegaten die Deckung für seine Leistung geliefert wird.' Sollte aber die Thatsache gegen uns betont werden, daß für den Deleganten mit der Leistung des Delegaten die Wirkungen eines RealcontracteS ver- bunden fein können, so würde übersehen, daß sehr wohl ein Mandat auf Vornahme einer Handlung bestehen kann, an die sich wieder selb- ständige Folgen änschließen, so daß der Satz: solvit qui reum dele- gat mit der Annahme eines in der Delegation enthaltenen Mandates nicht in Widerspruch steht. 3. Bei der Aufstellung der dritten der oben bezeichneten Fragen setzen wir als unzweifelhaft voraus, daß die Realleistung deö Dele- gaten in ihren Folgen so beurtheilt wird, als habe sie einerseits den Deleganten zum Empfänger, und als gehe sie andrerseits von ihm aus, nach den beiden Principien: Quod iussu alterius solvitur pro eo est quasi ipsi solutum esset (1. 180 de r. i. 50,17), und

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Qui mandat solvi ipse videtur solvere (1. 56 de solut. 46, 3). Deßhalb muß sich regelmäßig der Delegat, wenn er durch das Ge- schäft eine ungerechtfertigte Vermögenseinbuße erlitten hat, an den Deleganten halten, der seinerseits wieder dem Delegatar einen etwa gemachten widerrechtlichen Gewinn zu entziehen befugt ist. Compli- cirter wird das Verhältniß, wenn es sich nicht um eine Realleistung des Delegaten handelt, sondern um eine promissio desselben. ES fragt sich namentlich, ob auch daS Versprechen unter dem Gesichts- punkt einer Leistung an den Deleganten zu beurtheilen ist, so daß auch nur diesem gegenüber eine Anfechtung siattfinden kann, und ob auf der andern Seite schon die promissio des Delegaten für den Deleganten wie eine Realleistung wirkt? a) Die erste Frage können wir mit dem Verfasser nur mit Ja beantworten. Auch die promissio des Delegaten hat den Charakter einer Leistung an den Deleganten, und kann, abgesehen von den Ausnahmefällen, welche der Verfasser S. 122 erwähnt, und die der Unterzeichnete (Bereicherungsklagen S. 78 ff.) zu erklären versucht hat, nur ihm gegenüber angefochten werden, während der Delegatar bei Verfolgung der Consequenzen eines ihm gegenüber völlig selbst- ständigen Acteö von den Beziehungen des Delegaten zu dem Dele- ganten ganz unberührt bleibt. Aber nicht jedes Versprechen hat einen gleichen Inhalt. Hier vielmehr gewinnt der vom Verfasser her- vorgehobene Unterschied zwischen abstrakten und titulirten Versprechen hervorragende praktische Bedeutung. Ein mit selbständiger Wirkung ausgestattetcS Forderungsrecht kann - nur da zur Entstehung kommen, wo daS Versprechen einen darauf gerichteten Inhalt hat. Wo das- selbe seine Wirkung selbst von weitern Umständen abhängig macht, da kann von diesen nicht abgesehen werden, der Erfolg des Versprechens wird vielmehr auch von ihnen bestimmt. Wenn deßhalb auch im Allgemeinen der Satz gilt, daß dem Delegatar gegenüber die Einrede nicht geltend gemacht werden könne, welche dem Ansprüche des Dele- ganten entgegenstand, und daß das Versprechen eben so unabhängig ist von den zwischen dem Deleganten und dem Delegatar obwaltenden Beziehungen, so wird doch dabei immer eine Verpflichtung auf ein bestimmtes Object vorausgesetzt, während die Regel keine Anwendung findet, sobald in dem Versprechen selbst der Inhalt einer bestehenden

und Successiori in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 361 Schuld zum Gegenstand der neuen Verpflichtung gemacht ist. Ein unzweideutiges Beispiel eines derartigen Delegatiönsversprechenö finden wir in I. 27 de nov. 46, 2, wo der Delegat promittirt: quidquid ex vendito dare facere oportet. Airs dem hervorgehobenen Grund- satz basirt die Entscheidung in der bereits kennen gelernten 1. 37 8. 4 de oper. lib. 38, 1, wo dem Libertus die Erception gegen den Dele- gatar > eingeräumt wird : si in id, quod patrono promisit, alii postea delegatus sit, und wenn 1. 32 soluto matr. 24, 3 ■ dem eine dps schuldenden Ehemanne das beneficium competentiae zu- gesteht, si'posteriori marito dotis nomine tamquam debitor mulie- ris dotem promiserit, so kann auch hier nur die auf das alte Verhält- niß Bezug nehmende Fassung des Versprechens ihre Wirkung äußern. *) Daß die promissio, um dem Delegaten gegenüber unanfechtbar zu sein, eine vollkommen, abstracte habe sein müssen, möchten wir nicht behaupten. Eine Erwähnung der bestehenden Schuld an den Deleganten wird nichts geändert haben, sofern sie nur die Bedeutung, haben sollte, das Motiv für die neu? Verpflichtung anzugeben, nicht aber das alte Schuldverhältniß zu reproduciren. Haben wir doch in 1. 8 8. 2 ad 80. Vellej. 16, 1 einen Fall kennen gelernt, in welchem die der intercedirenden Frau zustehende Einrede gerade deßwegen fortfiel, weil dieselbe quasi debitrix delegirt war. -, Schließlich mag noch hervorgehoben werden, daß die Einreden gegen den Deleganten dem Dritten gegenüber nur. dann wegfallen, wenn dieser, wie die Quellen sich ausdrücken, suum negotium gerit, wenn er nicht thatsächlich die Interessen des Anweisenden vertritt, als dessen Stellvertreter handelt. So erklärt sich 1. 4 §. 19 de doli mali exc. 44, 4, wo im Gegensatz zu dem folgenden 8. 20 ein Stellvertretungömandat im Interesse des Mandanten in Frage steht. b) Wirkt die promissio des Delegaten für den Deleganten wie eine Realleistung? Die richtige Antwort scheint uns zu sein, daß zwar auch das Versprechen des Delegaten dem Deleganten ange- rechnet wird, daß aber der Unterschied zwischen sofortiger realer Ge-

*) Den Versuch des Verfassers, dieser Stelle eine andere Erklärung zu geben (S. 125), vermögen wir als eine solche enthaltend nicht anzuschcn.

362 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation Währung eines Vermögenswertheö und Verheißung eines solchen für die Zukunft auch in diesem Verhältniß seine Bedeutung behält. Der Verfasser stellt umgekehrt den Satz auf, die reine Delegation ist Zah- lung, das auf Geld gerichtete Versprechen des Delegaten steht der Gewährung des Geldes vollkommeu gleich. Wäre der Satz richtig, so wäre er sicherlich sehr auffallend, da zwar unter Umständen durch den Willm der Parteien eine Realleistung durch Constituirung eines Anspruches ersetzt werden kann, eine Gleichstellung beider aber, unab- hängig von einem darauf gerichteten Parteiwillen, der inneren Recht- fertigung entbehren würde. Wir glauben aber auch, daß der Satz in seiner Allgemeinheit sich nicht halten läßt. Vorweg muß darauf aufmerksam gemacht werden, daß die Stellen in denen geradezu gesagt zu sein scheint, daß Delegation Zahlung sei, durch den Zusammenhang, in dem sie die fraglichen Wendungen enthalten, ihre Beweiskraft für die vorliegende Frage verlieren. I. 26 §. 2 mand. 17, 1 und 1. 18 de fideiuss. 46, 1 sprechen von Bürgen, welche die. Schuld tilgen, indem sie ihre Schuldner delegiren, und setzen für den Regreßanspruch gegen den Hauptschuldner die Delegation der Zahlung gleich, 1.8 §. 3 ad 86. Vellej. 16,1 aber gibt auch bei Zahlung'des Delegaten der durch 80. Vellejanum geschützten Frau eine condictio, da ihr die Zah- lung ebenso angerechnet werden müsse, als sei sie von ihr direct aus- gegangen — solvit enim et qui reum delegat. Nicht also darüber wird eine Entscheidung getroffen, ob die promissio dem Delegatar gegenüber einer Zahlung des Objects gleich stehe — und darauf al- lein kommt es uns jetzt an — sondern unter Voraussetzung einer glei- chen Wirkung im vorliegenden Falle werden anderweite Folgen der Leistung geregelt. Sehen wir nun, wie weit der Satz des Verfassers in den ein- zelnen Fällen, in denen eine Delegation Vorkommen kann, seine Be- stätigung findet, so muß bei der delegatio donationis causa selbst der Verfasser eine Abweichung von seinem Principe anerkennen. Wird die Schenkung nachträglich rückgängig gemacht, sei eö daß es sich um eine Schenkung mortis causa handelt, deren Voraussetzung wegfällt, oder sei es daß eine Schenkung inter vivos der Anfechtung unterliegt, so wird, wenn die Eintreibung der'Schuld nicht bereits erfolgt ist, nicht etwa der Betrag des Versprechens in Anspruch genommen, son-

und Successton in obligatorischen Rechtsverhältnissen. - 363 dem nur die Abtretung der Forderung verlangt, und wenn es gilt die Höhe der Schenkung zu berechnen, so wird die Zahlungsfähigkeit des Delegaten in Betracht gezogen. (I- 18 §* 1 I- 31 §. 3 de "morte, don. 39, 6.) Wenn der Verfasser S. 114 diese Erscheinung dadurch erklärt, daß in einem solchen Falle dem Delegatar die Vertretung für die Güte deö nomen nicht zugemuthet werden könne, so ist damit allerdings der Grund der Entscheidung richtig angegeben, zugleichaber auch der dem Principe des Verfassers widerstreitende Satz festgestellt, daß die promissio der Realleistung nur dann gleichstehen kann, wenn der Delegatar selbst die Gefahr bei Eintreibung deS nomen über- nommen hat. Eine directe Bestätigung dieses Satzes finden wir in denjenigen Fragmenten, welche die Bestellung einer do8 durch Dele- gation erörtern. Auf I. 56 pr. de iure dot. 23,3, welche den von dem delegirten Schuldner dotis causaversprochenen Sklavenzum Schaden der Frau sterben läßt, soll kein Gewicht gelegt werden, da es sich um einen Ge- genstand handelt, dessenUntergang auch nach der Realleistung dieFrau treffen würde. Dagegen ist von entscheidender Bedeutung l. 41 §. 3 eod.: Si a debitore mulieris sub conditione dos promittatur, et postea, sed antequam maritus petere posset, debitor solvendo esse desierit, magis periculum ad mulierem pertinere placet. Nec enim videri maritum nomen secutum eo tempore, quo exigere non potuerit. Quod- si iam tunc debitor, cum sub conditione promitteret, solvendo non fuerit, periculum viri esse, quod sciens tale nomen secutus videretur, quale initio obligatio- nis fuerit. (Paulus.) Es .wird hier daö allgemeine Princip ausgesprochen, daß ein Ehe- mann, welcher sich Gegenstände, über die er die freie Verfügung be- kommt, von einem Schuldner der Frau mit Kenntniß von dessen In- solvenz dotis nomine versprechen läßt, damit die Gefahr der Eintrei- bung übernimmt, und also seinerseits aus Leistung einer entsprechen- den Quantität verpflichtet wird, womit ausdrückliche Verabredungen entgegengesetzten Inhalts selbstverständlich nicht ausgeschlossen sind. Daraus folgt aber umgekehrt, daß ihn eine solche Gefahr nicht trifft, wenn er ohne seine Schuld den debitor für zahlungsfähig hielt, oder wenn erst nachträglich die Zahlungsunfähigkeit eintritt, während ihm

364 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation keinerlei Säumniß bei der Eintreibung vorgeworfen werden kann. Wenn der Verfasser um diese Consequenz zu vermeiden S. 113 geltend macht, daß es sich um eine bedingte Delegation handle, bei welcher es stillschweigende Voraussetzung sei, daß daö periculum des Man- nes erst nach eingetretener Bedingung beginne, so übersieht er, daß auch für die Zeit vor Eintritt derselben ein Princip zur Anwendung gebracht wird, dessen Eristenz er in Abrede stellt. Aber er beruft sich auch auf positive Quellenzeugnisse. So sage namentlich 1. 33 de iure dot. 23, 3 ausdrücklich: quod debitor promiserit, id viri esse periculo, indem sie dabei an den Fall einer Delegation deö Schuld- ners denke (S. 111). Liest man aber den Ausspruch im Zusammenhang, so ergibt sich, daß Ulpian dann den Mann verantwortlich macht, wenn er ohne zu klagen den Schuldner in Vermögensverfall gerathen lasse, da er ihm gegenüber nicht in gleicher Weise schonende Rücksicht zu nehmen brauche, wie gegenüber dem Schwiegervater oder demjeni- gen, welcher eine Schenkung durch die Bestellung der dos ausgeführt habe. Hätte Ulpian ohne Zusammenhang mit der vorhergehenden Erörterung den Satz ausstellen wollen, daß das Versprechen deö De- legaten den Mann ebenso verpflichte wie eine Realleistung, so hätte er sich nicht auf die Erwähnung deö debitor beschränken dürfen, da ja auch andere Personen dotis constituendae causa bclcgirt werten können. Die zweite Stelle, auf welche der Verfasser sich stützt (S. 112), ist 1. 46 pr. de iure dot. 23, 3. Danach soll zwar -der Sklave, welcher sich für seinen Herrn eine dos versprechen läßt, ohne dessen Wissen und Wollen ihm die Stipulationöklage erwerben: sed neque periculum dominus praestare debebit, si forte debitor mulieris dotem promiserit, neque culpam, woraus denn folge, daß bei der Stipulation des Herren selbst von diesem das periculum getragen werde. Offenbar aber hat die Stelle auch- dann einen guten Sinn, wenn wir in ihr-nur den Gedanken ausgesprochen finden, daß der Herr ohne sein Wissen unter keinen Umständen durch den Sklaven belastet werden könne, also auch nicht durch die Stipulation einer dos in Fällen, in denen die Annahme des Schuldners resp. die Unterlassung der Schuldeintreibung durch den Herren selbst diesem das periculum zugewendet haben würde.

und Successiori in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 365 Zum Beweise, daß auch bei der delegatio credendi causa die promissio für den Deleganten Realleistung sei, führt der Verfasser 1. 32 de reb. cred. 12, 1 an. Wenn Jemand mich und den Titius um ein Darlehen ersucht, und ich meinen Schuldner delegire, der darauf hin promittirt, so soll der Delegatar mir verpflichtet wer- den, obschon er den Promittenten für den Schuldner des Titius hält, zwar nicht aris dem Darlehnsgefchäst, weil dieß Confens vorausfetzt, wohl aber quia pecunia mea, quae ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est. Es ist zuzugeben, daß diese Stelle zu der Theorie des Verfassers wohl'paßt. Doch ist es auch denkbar, daß der Jurist die Zahlung des Geldes im Anschluß an die promissio «16 geschehen voraussetzt, da es ihm nicht auf eine Erörte- rung der DelegazjonZ'wirkung, sondern auf die Hervorhebung der Fol- gen ankommt, welche mit dem Jrrthum über die Person des Leisten- den verbunden sind. Dafür spricht entschieden der Ausdruck: pecunia ad te pervenit, da selbst bei der Wirkung des Versprechens als Zahlung, doch nur hätte gesagt werden können: pecunia pervenisse vi- detur oder existimatur u. dgl. Es bleibt noch der wichtigste Fall, die Delegation mit Rücksicht aus eine zu tilgende Schuld des Deleganten. Wenn wegen einer be- stehenden Schuld eine neue eingegangen wird- so kann der Zweck ein doppelter sein, Befriedigung oder Sicherstellung des alten Gläubigers. Davon, daß auch die Veranlassung des Abschlusses einer aeeessorischen Stipulation als Delegation bezeichnet sei, findet sich keine Spur. Wir haben deßhalb stets den Zweck der Schuldtilgung vorauszu- setzen. Diese konnte wieder aus doppelte Weise erreicht werden, indem man entweder, das Versprechen unter den Gesichtspunkt der Novation brachte, oder in demselben den Gegenstand einer datio in solutum erblickte. In beiden Fällen fiel der alte Anspruch gegen den Dele- .ganten fort. Der Delegatar war an das neu erworbene Forderungs- recht gewiesen, dessen Erfolg er sich aber durch die Verbürgung des De- leganten, Ivie sie auch in der Uebernahme der Gefahr enthalten war, sichern konnte. So tritt uns denn überall die Befreiung des Dele- ganten von seiner Schuld als Folge der Delegation entgegen. Zu- weilen, wie in c. 3 de nov. 8, 42, wird diese Befreiung ausdrück- lich aus die Novation zurückgesührt, in c. 16 de solut. 8, 43 da-

366 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation gkgen bezeichnen die Kaiser Diocletian und Maximian die Delegation als in solutum suscipere nomen debitoris Seitens des 'Delega- tars. Suchen wir jetzt die früher abgebrochene Erörterung über die Verbindung einer Novation mit der Delegation zu vervollständigen, so werden wir, abgesehen von dem zweifellosen Falle, daß der Dele- gat ausdrücklich auf die Schuld des Deleganten Bezug nimmt, eine Novation zwischen Delegant und Delegatar dann anzucrlennen haben, wenn das neu begründete Forderungsrecht als selbständiger Vermö- genöwerth auftritt, sei eö in Form eines abstrakten Versprechens, oder in Form eines Versprechens, bei welchem die causa nur als Motiv der eingegangenen Verpflichtung erwähnt wird, während eine promissio, die sich auch ihrem Inhalte nach an eine Schuld des Delegaten gegen den Deleganten anlehnt, nur als Hittel einer datio insolutum angesehen werden kann. Daß die Römer in einem solchen Falle, wenn in Wahrheit eine wirksame Schuld nicht bestand, das Prineip der 1. 46 pr. de solut. 46, 3 zur Anwendung gebracht und die alte Forderung wieder haben aufleben lassen, wird uns zwar nicht ausdrücklich bekundet, liegt aber so sehr in der Natur der Sache, daß wir an dem Resultate nicht zu zweifeln brauchen. - So stimmen wir denn in dem Satze mit dem Verfasser überein, . daß durch die Delegation der' Delegant von seiner Schuld an den Delegatar frei wird, nicht aber weil wir mit jenem die promissio des Delegaten der Realleistung gleichstellen, -sondern weil wir in der ausgeführten delegatio solvendi causa entweder den Abschluß einer Novation oder einer datio in solutum sehen. Zum- Schluß werfen wir noch einen Blick auf die Wirkungen einer Cession, wenn diese behufs Tilgung einer Schuld vdrgenommen wurde. Wir haben darüber mehrere interessante Quellenaussprüche, durch welche namentlich auch der Gegensatz dieses Geschäftes zu der Delegation scharf hervorgehoben wird. Hieher gehört zunächst die. schon mehrfach erwähnte c. 3 de nov. 8, 42. Wir haben bereits gesehen (vgl. S. 349), daß dieselbe eilte Antwort auf die Frage des Mutianus enthält, ob er bei der Zögerung seines Gläubigers in Eintreibung der abgetretenen Forderung Gefahr laufe, durch die etwa eintretende Insolvenz des Schuldners einen - Vermögensnachtheil zu erleiden. Für den Fall einer Delegation läugnet der Kaiser die Ge-

und Successiori'in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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fahr, da ja mit derselben iure novationis eine Befreiung des Dele- ganten verbunden sei. Sollte aber ohne Delegation nur ein man- datum actionis stattgefunden haben, so könne stch MutianuS durch eigene Geltendmachung der Forderung fichern, da ihm das Recht, selbst zu klagen, bis zur Litiscontestation des Cesstonars zustehe. *) Damit wird implicite anerkannt, daß jedenfalls so lange, der prä- sumtiven Absicht der Parteien entsprechend, der Cedent von seiner eigenen Verpflichtung nicht frei, werde und deßhalb die Gefahr der Insolvenz des eigenen Schuldners trage, als nicht ein sicherer, un- widerruflicher Erwerb in Folge der Cesston durch den Cessionar gemacht ist. Daß aber auch eine weitergehende Absicht der Parteien durch besondere Verabredung erreicht werden konnte, ersehen wir aus 1. 96 §. 2 de solut. 46, 3. Danach hat eine mit einem Legat bedachte Schwester dem onerirten Brilder gegenüber sich verglichen, daß sie nomine debitoris contenta legatum non peteret. Pa- piniau entscheidet: Quamvis nulla delegatio **J facta, neque liberatio se- cuta esset, tamen nominis periculum ad eam pertinere. Itaque si legatum contra placitum peteret, exceptio- nem pacti non inutiliter opponi. Wenn auch eine Ipso iure wirkende Befreiung des Bruders nicht eintritt,. sofern dieser ohne Vornahme einer wirklichen Delegation den Willen, seine Forderung abzütreten, nur formlos erklärt hat, so muß doch auf Grund der Verabredung der Klage der Schwester eine exceptio entgcgenstehen, so daß diese, allein auf den Anspruch gegen den cessus angewiesen, das periculum nominis sofort überkommt. *) Daß die Worte: vel aliquid ex debito accipiat vel debitori suo de- nuntiaverit dem späteren Rechtszustand entsprechend interpolirt sind, kann zugegeben werden. (Vgl. S. 392.) **) Des Verfassers Annahme (S. 35), daß es sich hier nicht um eine wahre Delegation, sondern nur um eine formlose Ernennung zum procurator in rem suam handle, uyd daß deßhalb liberatio in litiscontestatio zu emendirm sei, laßt sich trotz der gleichen Wendung in c. 2 de oblig. et act. 4, 10 nicht rechtfertigen, da die in den Mss. allein bezeugte Lesart einen guten Sinn gibt, auch die Beziehung der liberatio zll dem peri- culum nominis keineswegs unverständlich ist. Deßhalb können wir auch die S. 408 gegebene Interpretation nicht billigen.

368 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation Endlich kann noch 1. 68 §. 1 de evict. 19, 2 in Betracht gezogen werden. ■ Creditor, qui pro pecunia nomen debitoris per delega- tionem sequi maluit, evictis pignoribus, quae prior creditor accepit, nullam actionem cum eo, qui libera- tus est, habebit. (Papinianus.) Handelte es sich um eine wahre Delegation, so hätte eine Erneuerung der Verpfändung eintreten müssen, und die Stelle würde einen Beleg für eine in Folge der Delegation herbeigeführte Novation durch Ein- tritt eines neuen Gläubigers in eine alte Schuld abgeben. Da aber von einer Pfanderneuerung nicht die Rede ist, so mag der Verfasser Recht haben, wenn er in der erwähnten Delegation nur eine Abtre- tung der Klage sieht (S. 34), und die Stelle dient dann zur Be- stätigung des Satzes, daß bei einer darauf gerichteten Absicht der Parteien die Verschlechterung der an Zahlungöstatt abgetretenen For- derung den Cessionar trifft. Als Resultat ergibt sich also, daß auch die Cession zur Tilgung einer Schuld nach den Grundsätzen der datio in solutum benützt werden konnte. Nach-klassischem Recht wurde ztvar im Zweifel das Geschäft erst dann perfect und ging deßhalb die Gefahr einer Ver- mögenövcrschlechterung des debitor cessus erst dann auf den Cessionar über, wenn dieser durch Litiscontestation ein unwiderrufliches Recht erworben hatte. Nimmt man aber nach neuerem Recht einen so- fortigen Uebergang deö abgetretenen Anspruches auf den Cessionar an, so fällt auch diese Beschränkung weg. Dagegen läßt es sich nicht bezweifeln, daß auch mach römischem Recht ein Geschäft möglich war, durch welches der Gläubiger nur ermächtigt wurde, die Forderung seines Schuldners einzuziehen, um sich aus dem Ertrage bezahlt zu machen. Dann verblieb selbstverständlich die Gefahr der Eintreibung ' bei dem zur Klage Ermächtigenden. Die Vereinbarung hatte nicht den Zweck, die Schuld direct zu tilgen, sondern kannte nur als Ver- such, dem Gläubiger durch Vermittlung eines Dritten Zahlung zu verschaffen, ausgefaßt werden- 4. Steht das heutige Recht im principiellen Gegensatz zu dem römischen Recht und dem Recht der Italiener? Bei dieser Frage handelt eS sich wesentlich um einen Punkt. Wir sehen, wie der Ver-

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 369 fasser gleich zu Anfang seines Werkes die beiden Sätze sich gegenüber stellt: solvit; qui reum delegat -— Anweisung ist keine Zahlung. Woher diese Verschiedenheit? Beruht sie auf veränderten Rechts- anschauuiigen über die Bedeutung der Delegation, oder rührt sie daher, daß sich die Begriffe Delegation und Anweisung nicht decken? Daß auch diese zweite Annahme möglich sei, wird man von vorn herein zugeben müssen. Ja eine nähere Erwägung führt dahin, sie für die allein mögliche zu erklären. Eine Veränderung des Rechts wäre auf zweifache Weise denkbar. Man könnte entweder annehmen, daß der als Delegation bezeichnte Hergang bei den Römern unab- hängig von dem concreten Partekwillen die Befreiung des Deleganten herbeigeführt habe, während derselbe heut zu Tage nur auf Grund einer besonder» Verabredung die gleiche Wirkung auszuüben vermöge, oder aber man müßte voraussetzen, daß eine bei den Römern zur Tilgung einer Schuld geeignete Vereinbarung bei nns dieses Resultat überhaupt nicht zu vermitteln im Stande sei. Beide Annahmen sind unhaltbar. Daß auch bei den Römern die Veranlassung eines Dritten, dem Gläubiger den Betrag seiner Forderung zu versprechen, diese nur dann aufhob, wenn der Gläubiger sich mit dem neuen Anspruch ab- finden lassen wollte, geht schon daraus hervor, daß die Wirkung der Delegation auf eine durch sie veranlaßte Novation oder datio in solu- tum zurückgeführt wurde. Dieß ist auch der Standpunkt der Ita- liener, wie er durch den Satz: in delegatione semper inest novatio deutlich gekennzeichnet wird. Die Behauptung des Verfassers, daß hier der Ausdruck novatio mit dem technisch so genannten Institute nichts zu thun habe, und nur auf die Aufhebung der Schuld des Deleganten Hinweise, ist offenbar sehr gewagt, und wird durch die Bezugnahme auf die Delegationsformel bei Durantis (S. 7), wo der animus novandi nicht besonders erwähnt wird, keineswegs erwiesen. Denn wenn schon in der Bezeichnung des Geschäftes als Delegation der Wille der Parteien einen bestimmten Ausdruck gefunden hatte, so war eine weitere Erklärung, daß durch dasselbe der Delegant von seiner Schuld befreit sein solle, nicht erforderlich. Aus der mitgetheil- ten decisio rotae Genuae aber (S. 10) geht nur hervor, daß unter gewissen Voraussetzungen, wie bei der Anweisung auf einen campsor, die Absicht einer Delegation unbedingt vorausgesetzt wurde. Auf der Krit. Vierteljahrsschrift. Dd. VIII. H. 3. 25

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andern Seite wird Niemand behaupten wollen, daß nach heutigem Recht eine der römischen Delegation entsprechende Uebereinkunft nicht in gleicher Weise wie bei den Römern liberatorisch für den Dele- girenden wirken könne. So kann denn ein principieller Gegensatz zwischen dem römischen und dem heutigen Recht der Delegation nicht angenommen werden, der Unterschied muß vielmehr in den Begriffen Delegation und Anweisung liegen. Könnte man in der Anweisung nur den Act zwischen dem Anweisenden und dem Empfänger der An- weisung sehen, so verstände sich freilich der Satz: Anweisung ist keine Zahlung, von selbst. Er würde danlr in die römische Rechtssprache übersetzt nur heißen : das Mandat des Deleganten an den Delegatar, sich versprechen resp. zahlen zu lassen, hebt die Schuld des Delegan- ten nicht auf und würde mit diesem Inhalt dem Recht des oorpus iuris vollkommen entsprechen. Dasselbe Resultat würde sich ergeben, hätte man, wie das zuweilen der Fall ist, unter Anweisung stets die Ermächtigung zu verstehen, eine Forderung des Schuldners einzu- treiben, um sich aus dem Betrage derselben bezahlt zu machen, da, wie wir sahen, in einem solchen Falle auch nach römischem Recht Befreiung des Schuldners erst mit der wirklichen Leistung eintritt. ES gibt aber im modernen Recht eine Anweisung, bei der selbst daS Accept des Angewiesenen, also das Versprechen desselben, zahlen zu wollen, die Schuld des Anweisenden nicht aufhebt. So bestimmt z. V. der 8. 261 Thl. I. tit. 16 deö ALR.: Daß der angewiesene Gläubiger den Assignaten statt des Anweisenden für seinen Schuldner angenommen und letzteren aller Verbindlichkeiten entlassen habe, wird nicht vermuthet; und zwar in einem Zusammenhänge, daß man an der Gültigkeit deö Satzes auch für die Zeit nach geschehener Annahme der Anweisung nicht zweifeln kann. Hier haben wir eS in der That mit einem dem römischen Recht unbekannten Institut zu thun. Wird nach römi- schem Recht mit Rücksicht auf eine bestehende Schuld eine neue Ver- bindlichkeit eingegangen, so schließt sie sich entweder alö neeessorium an jene an, oder sie dient zu ihrer Tilgung. Die Constellation, wonach dep Gläubiger auf Grund seines Anspruches eine neue For- derung erwirbt, welche so unabhängig von jenem ist, daß sie durch Tilgung desselben nicht aufgehoben wird, wählend doch umgekehrt eine

und Successiori in obligatorischen Rechtsverhältnissen. 371 Zahlung in Folge derselben auch aus jenen zurückwirkt, haben die Römer nicht entwickelt.-Diese Art der Anweisung, welche man mit dem Ver- fasser als die bedingte Zahlung bezeichnen kann, ist modernen Ur- sprungs, und wenn man sie gewöhnlich mit dem Namen einer Assig- nation belegt, so hat diese Trennung von der römischen Delegation ihre volle Berechtigung. Will man beide Institute unter dem gemein- samen Namen der Anweisung begreifen, so muß man sich jedenfalls klar machen, daß man dann Geschäfte wegen gemeinschaftlicher Züge zusammensaßt, die keineswegs immer dieselbe Wirkung äußer». Man hat dann auch den Satz: Anweisung ist keine Zahlung, so zu verstehen als laute er: Anweisung braucht nicht Zahlung zu sein, wie denn auch das schon erwähnte preußische Recht die Anweisung als den weiteren Begriff hinstellt, der die noch besondere Momente erfordernde Delegation mit umfaßt. Daß nach heutigem Recht die Absicht, den Anweisenden aus Grund des Acceptes Seitens des Angewiesenen aus dem Schuldverband zu entlasten, besonders bewiesen, und daß im Zweifel für die Fortdauer seiner Verpflichtung bis zur wirklichen Zah- lung entschieden werden muß^ ergibt sich aus allgemeinen Interpreta- tions-Grundsätzen. Nach römischem Rechte verstand sich umgekehrt die Befreiung des Deleganten von selbst, da bei der Unmöglichkeit eines Nebeneinanderbestehens der alten und der neuen Schuld der Dele- gatar bei Eingehung des Geschäftes selbstverständlich nur die Ab- sicht haben konnte, sich durch die neue Forderung abfinden zu lassen. IV.

Aus dem Abschnitt über die Succession in obligatorische Ver- hältnisse soll uns nur die Frage beschäftigen, wie weit durch die bisher erörterten Rechtsgeschäfte, die Novation und Delegation, eine Succession in Obligationsverhältnisse ermöglicht werden könne. Da- . bei müssen wir freilich eine der gelungensten Untersuchungen des Wer- kes, die Untersuchung über die Entwickelungsgeschichte der Cesston, unberücksichtigt lassen. Ein näheres Eingehen aus dieselbe würde aber den bereits jetzt für diese Zeitschrift außergewöhnlichen Umfang unserer Abhandlung gar zu sehr ausdehnen. Man hat bisher allgemein die Novation und im Zusammenhang 25*

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damit die Delegation als Mittel einer Succession in obligatorische Verhältnisse nicht anerkannt. Man nahm vielmehr an, daß das durch daö Novationsversprechen entstehende Rechtsverhältniß ein neues sei, das zwar mit dem früheren einen gleichen Inhalt haben könne, keineswegs aber als mit ihm identisch sich auffassen lasse. Der Verfasser tritt dieser Auffassung entgegen. Im buchstäblichen Sinn will er die Möglichkeit einer Succession überhaupt nicht anerkennen, da ein jedes Recht durch Loslösung von der bisher berechtigten Per- son ein anderes werde, und deßhalb glaubt er, daß es bei dem Be- griffe der Succession nur auf den gleichen Inhalt und die Abhängig- keit deö neuen Rechts von dem alten ankomme. Daß man in Fäl- len, in denen diese Voraussetzungen zutreffen, von einer Succession reden könne, ist .zuzugebe», nicht aber, daß die bisherige Theorie sich im Unrecht befand, wenn sie ihren Begriff der Succession so faßte, daß die Fälle der Novation von demselben ausgeschlossen blieben. Der Hergang bei Uebertragung des Eigenthums ist ein wesentlich anderer als derjenige, welcher uns bei Abschluß einer Novation entgegentritt. Dort wird die Wirkung derselben Thatsachen, welche nach der bestehen- den Rechtsordnung bisher dem Recht sein Dasein sicherten, auf eine andere Person übertragen, während hier ein selbständiger neuer Ent- stehungsgrund ein bisher nicht vorhandenes Recht ins Leben ruft. Wenn der Verfasser geltend macht, daß doch auch bei der Uebertragung deö Eigenthums daö Recht des Erwerbers einen anderen Erwerbs- grund habe als das deö Auetors, so unterscheidet er nicht scharf ge- nug den Erwerbs- und Entstehungsgrund. Durch Tradition kann Eigenthum nicht selbständig entstehen. Der Successor kann sich deßhalb auch bei Anstellung der Eigenthumsklage nicht allein auf die geschehene Tradition berufen, sondern muß auf den Ent- stehungögrund zurückgrcifen, zu dessen Geltendmachung im eigenen Interesse die Tradition ihn nur legitimirt hat. Wegen dieser Einheit deö Entstehungsgrundes ist das Recht dasselbe trotz des Wechsels der Personen, so daß bei einer Uebertragung in ganz besonderer Weise von einem Lnoeeäsrs in Ins geredet werden kann. (Vgl. Wind scheid Pand. 8. 65 Anm. 3.) Ganz anders gestaltet sich das Verhältniß bei der Novation. Hier wird sowohl bei Eintritt eines neuen Gläu- bigers als eines neuen Schuldners durch einen zur Begründung einer

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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Obligation geeigneten Act ein neues Recht geschaffen, das sich deß halb durch seinen Entstehungögrund wesentlich von dem früheren un- terscheidet. Der Verfasser ist zu einer Gleichstellung der Tradition und der Novationöstipulation offenbar verführt worden durch die Mög- lichkeit einer Novation, bei welcher das neue Schuldverhältniß eines Inhalts entbehrt, wenn das alte nichtig oder anfechtbar war. Wenn ohne Angabe eines bestimmten Schuldobsectes nur Bezug genommen wird auf eine schon vorhandene Obligation, so scheint cs aller- dings, als wirkten die alten Thatsachen in selbständiger Weise auch auf die Beziehungen der neuen Parteien. Sieht man aber genauer zu, so ist es doch das neue Versprechen, welches das neue Verhältniß geschaffen hat, und nur weil die Parteien die Wirkung desselben in Abhängigkeit gesetzt haben von der Eristenz der alten Schuld, muß auf die für diese maßgebenden Thalsachen zurückgegangen werden. Wie wenig es sich dabei um dasselbe Recht, sondern nur um ein gleichwerthigcs handelt, zeigt sich namentlich dann, wenn trotz . deS neuen Versprechens der bezeichneten Art das alte Schuldverhält- niß fortdauern soll. Denn da hier die alten Thatsachen ihre ursprüng- liche Wirkung zwischen den alten Parteien auch fernerhin äußern, so können sie doch offenbar nicht zu gleicher Zeit auch den Rechtsgrund für das neue Band abgeben. Daß das römische Recht die durch Novationsstipulation entstandene Schuld auch insofern als eine neue ansieht, als es die Accessionen der alten Obligation untergehen läßt, ist bekannt. Der Versuch des Verfassers, seiner Theorie praktische Be- deutung dadurch zu verschaffen, daß er diesen Satz bestreitet und die Fortdauer des alten Pfandrechts von dem einseitigen Vorbehalt des Gläubigers abhängig macht (S. 208 ff.), wird schwerlich Beifall fin- den. So müssen wir dabei stehen bleiben, die Succession durch No- vation für eine wesentlich andere, zu erklären als die durch Ueberlra- gung eines bestehenden Rechtes vermittelte, und können es unter diesen Umständen nur für wünschenöwerth erachten, wenn der einmal reci- pirte Sprachgebrauch festgehalten wird, nach welchem nur dann eine Succession vorliegt, wenn das durch seinen Entstehungsgrund indivi- dualisirte Recht auf einen andern Träger übergegangen ist. Wenn der Verfasser bei allen Novationen mit Parteiwechsel ein Zurückgehen auf die Tbatsachen für nothwendig erachtet, welche die

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Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation

novkrte Schuld ins Leben riefen, und nur dann aus dem Novations- versprechen eine Verbindlichkeit entstehen laßt, wenn der Gläubiger nachzuweisen vermag, daß nach materiellen Rechtsgrundsätzen ein Anspruch zwischen den alten Parteien begründet war, so ist dieß nicht eine Folge seiner Successionstheorie, sondern das Resultat seiner oben be- kämpften Ansicht über die Unmöglichkeit einer Novation durch ab- stracteS Versprechen, sowie über die obligatorische Kraft der Stipulation resp. des formlosen Verpflichtungswillenö? Nach unserer Ansicht muß bei der Novation mit Wechsel einer Partei das Versprechen seine selbständig bindende Kraft äußern, sobald nur sein Inhalt derartig ist, daß auö ihm ein selbständiger Anspruch hervorgehen kann. Wo deßhalb ein bestimmter Gegenstand ohne bedingende Bezugnahme auf eine bestehende Schuld versprochen ist, da kann auf Leistung ge- klagt werden, und wenn Gründe vorhanden sind, welche eine Verur- theilung deö Promittenten als ungerechtfertigt erscheinen lassen, so hat dieser den Beweis im Wege der Vertheidigung zu übernehmen. Ob et aber zu diesem Zwecke auf das alte Schuldverhältniß zurückgehen kann, hängt von den Umständen ab. Handelt es sich um eine No- vation in Folge einer Delegation, so gelten die oben ausgeführten Grundsätze. Ist dagegen auf eigene Hand die Schuld eines Andern erpromittirt, so werden dem Promittenten Erceptionen aus der Person des alten Schuldners nicht zu versagen sein, auch kann dann von ihm zu diesem Zweck der Beweis eines entschuldbaren Jrrthumö nicht ver- langt werden, da er durch sein Versprechen den Glauben bei seinem Gegner an die Zuständigkeit des Anspruches nicht hervortufen konnte. (Vergl. m. Beweisungsklagen §. 13.) Schließlich noch ein Wort über des Verfassers Ansicht, daß die Aclivsuccession (in seinem Sinne) durch Novation im neuesten rö- mischen unv km heutigen Recht „ein.theoretisches Gespenst" sei. Un- zweifelhaft finden sich im corpus iuris Fälle, in denkn sich Jemand den Gegenstand der Forderung eines Andern versprechen läßt, und zwar mit einer Stipulationsformel, welche nach Ansicht des Verfas- sers eine Consumtionsnovation mit Nothwendigkeit herbeiführte. So stipulirt in 1. 27 de nov. 46, 2 und 1 37 §.4 de oper. lib.38,1 ein Dritter auf Veranlassung des Gläubigers mit einer formula incerta, während in 1. 31 §. 1 de nov. 46,2 eine stipulatio rein

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darf unter gleichen Voraussetzungen in Frage steht. Ja zum Ueber- fluß wird in 1. 27 und 1. 31 8. 1 eit. das Geschäft noch ausdrück- lich als Novation bezeichnet. Doch scheint sich der Verfasser, .welcher selbst den erwähnten Stellen keine ändere Deutung zu geben versucht, hieran deßhälb nicht zu stoßen, weil es sich ja hier um das ältere Institut handle, das durch die neuere Absorptionsnovation verdrängt sei. - Da wir die Annahme einer derartigen Entwickelung als unhalt- bar erkannt haben, brauchen wir nicht erst weiter auszuführen, wie I. 37 8.4 eit. von Paulus, einem der spätesten Juristen, herrührt, und wie sämmtliche Stellen Aufnahme in das eOrpus iuris gefunden haben, sondern können uns sogleich zur Prüfung der Gründe wenden, weßhalb das angeblich neuere Institut der Novation zur Uebertragung eines Forderungsrechts unbrauchbar gewesen sei. Hier ist es vorzugs- weise eine aprioristische Erwägung, welche den Verfasser zu sei- ner Ansicht bestimmt. Da die Stipulation, welche zur Novation des neueren Rechts geeignet war, unter denselben Parteien nicht noth- wendigcrweise noviren mußte, sondern auch eine accessorische Schuld begründen konnte, so war sie zur Novation mit Eintritt eines neuen Gläubigers nicht geeignet, weil hier ein accessorisches Verhältniß un- möglich war (S. 428 ff.) Geben wir dem Gedanken eine etwas andere Fassung, so erhalten wir folgendes Resultat: da die Stipula- tion mit Eintritt eines neuen Gläubigers nur Novationsstipulation hätte sein können, während sie unter denselben Parteien auch als ac- cessorische Stipulation möglich war, so konnte sie dort nicht Novations- stipulation sein. Von der Beweiskraft dieser Argumentation wird schwerlich Jemand überzeugt werden. Aber auch der Quellenbeweis des Verfassers vermag nicht die Schwäche der inneren Begründung seiner Theorie gut zu machen. Um darzuthun, daß Stipulationen in den fraglichen Fällen dazu gedient hätten, Verträge zu Gunsten eines Dritten zu verwirklichen, bezieht er sich auf die Stipulation, welche Jemand, dem die aorio rei uxoriae nicht zi'stand, auf Veranlassung des Bestellers der dos abschloß. Hier habe von einer Novation nicht geredet werden können, da zuweilen (bei einer Stipulation für den Todesfall der Frau) durch die Stipulation ein bis dahin gar nicht eristirendcs Rücksorderungsrecht geschaffen, in allen Fällen aber die subsidiäre aerio rei uxoriae der actio ex stipulatu gegenüber gar

376 Zur Lehre von der Stipulation, Novation, Delegation nicht zur Geltung gekommen sei. Wir sehen davon ab, daß auch bei Annahme einer Novation die Stipulation zur Verwirklichung eines Vertrages zu Gunsten eines Dritten dienen kann, vermögen aber nicht die Ueberzeugung zu gewinnen, daß eine Stipulation deßhalb eine Novation nicht herbeizuführen im Stande ist, weil sie in Fällen, in denen es an den Voraussetzungen einer Novation fehlt, diese Wirkung nicht hat. Wir würden in Vcrlegeiiheit sein, wenn wir unter Ver- zichtleistung auf den Begriff der Novation ein Geschäft juristisch be- zeichnen sollten, bei welchem ein Schuldner auf die Veranlassung sei- nes Gläubigers einem Dritten den Gegenstand, seinerSchuld verspricht, und müssen deßhalb so lange die Bezeichnung als Novation beibehalten, als uns nicht in einem andern technischen Begriff ein genügender Er- satz geboten iß. Fragt man nach der praktischen Bedeutung, welche die Uebertra- gung eines Anspruches durch Novation noch haben könne, nachdem in der Cesston des neueren Rechts ein bequemeres Mittel entwickelt sei, so muß auf die wesentlich günstigere Stellung hingewiesen werden, welche der Gläubiger, dem in Folge einer Delegation promittirt ist, im Vergleich zu einem Cessionar einnimmt. Wir sahen ja, daß ihm stets dann, wenn nicht in dem Versprechen selbst die alte Schuld materiell zur Bedingung der neuen gemacht ist, ein der Regel nach unanfechtbares Recht erworben ist, während der Cessionar nicht nur den Beweis der alten Schuld zu erbringen hat, sondern auch alle Einreden aus der Person des Cedenten sich gefallen lassen muß. Freilich setzen wir dabei vor- aus, daß die Novation mit Eintritt eines neuen Gläubigers den Cha- rakter einer Delegation an sich trage, während der Verfasser für die. Zeit, für welche er die Möglichkeit einer solchen Novation überhaupt anerkennt, wenigstens die Natur des Geschäftes als Delegation be- streitet. Aber wenn er die in 1. 27 de nov. 46, 2 und 1. 37 8. 4 de oper. libert. 38, 1 von Papinian und Paulus ausdrücklich^ vertretene entgegengesetzte Construclkon für höchst künstlich erklärt, weil die — doch wesentlich anders gestaltete — Succession per litis con- testationem nicht unter den Gesichtspunkt der Delegation gebracht werden könne (S. 384), und wenn er zur Beseitigung der 1. 31 §. 1 de nov. 46, 2 unter Betonung der besonderen Natur der auf eine res certa gerichteten Stipulation eine „Abart der Delegation" für

und Succession in obligatorischen Rechtsverhältnissen.

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den Fall aufzustellen genöthi'gt ist, daß mit einer Stipulation der be- zeichneten Art der einem Anderen geschuldete Gegenstand promittirt wird, so werden wir nach den bereits gegebenen Ausführungen eines weiteren Beweises nicht bedürfen, um die Berechtigung dieses Wider- spruches in Abrede stellen zu können. Wir beschließen hiemit unsere Erörterung. Aber wir wollen nicht Abschied nehmen von dem Verfasser ohne zu erklären, daß wir es tief bedauern würden, wenn durch unsere-Kritik in dem Leser die Ansicht von einem geringen Werthe der besprochenen Arbeit erweckt sein sollte. Freilich vermögen wir denselben nicht in der Richtigkeit der gewonne- nen Haupt-Resultate zu erblicken. Aber im Einzelnen finden sich so viele feine ' und treffende Ausführungen, die der Natur der Sache nach bei unserer Prüfung der Cardinalfragen nicht berührt werden konnten, daß auch, derjenige, welcher mit uns in der Bekämpfung des Verfassers übereinftimmt, sich reichliche Anregung und Belehrung aus dem Studium seines Buches versprechen kann. Greifswald im Mqi 1865. - H. Witte.

Zur Lehre vom Besitz

Der Besitz nach österreichischem Rechte, mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts, des preußischen, französischen und sächsischen Gesetzbuchs. Von Dr. Anton Randa, a. ö. Professor der Rechte an der Prager Universität. Leipzig 1865. 384 Seiten Von Arndts

Zur Lehre vom Sesche. Der Besitz «ach österreichischem Rechte, mit Berücksichtigung deS gemeinen Rechts, des preußischen, französische« und sächsischen Gesetzbuchs. Von Dr. Anton Randa,a.'o. Professor der Rechte an der Prager Universität.- Leipzig 1865. (384 Seiten). Die wichtige Lehre^ deren classische Bearbeitung durch Savigny den Beginn einer überaus fruchtbaren Periode der gemeinrechtlichen civilistischen Literatur bezeichnet, hat der Verfasser vorgenannten Buches auö dem Gebiete des österreichischen bürgerlichen Rechtes sich zum Gegenstände einer Monographie erkoren, nicht etwa von der Hoffnung erfüllt, damit eine literarische Thal zu verrichten, die jener Savigny's parallel zu stellen wäre, vielmehr bescheiden bekennend, daß er der Oeffentlichkeit nicht ohne Zagen das Buch übergebe, daö er nur als Schüler der durch einen Andern (durch Unger's System) für die gründlichere wissenschaftliche' Bearbeitung des österreichischen Privat- rechts gebrochenen Bahn , folgend ausgearbeitet hat. Nach diesem seinem Vorbilde hat er die Lehre vom Besitz mit stetiger Anknüpfung an die gemeinrechtliche Jurisprudenz und unter Berücksichtigung an- derer neuerer Gesetzgebungen nach österreichischem Recht darzustellen versucht, mit so viel Fleiß und Umsicht, daß ihm die Kritik wohl ein ermunterndes „Macte virtute esto“ junifeit mag, und diese Zeit- schrift nicht füglich unterlassen darf, ihre Leser auf diese Monographie, als zugleich in die Literatur des gemeinen Rechts eingreifend, auf- merksam zu machen. In 36 §§., die mit inhaltreichen Anmerkungen versehen sind, entwickelt sie den Begriff und die rechtliche Natur nebst den Rcchtswirkungen, dann den Gegenstand, den Erwerb und Verlust

Besitz nach österreichischem Recht. 379 des SachbesitzeS und des Rechtsbesitzes, und in Ansehung aller der zahlreichen Fragen, die uns die neueste Ausgabe des Savigny'schen Werkes (die übrigens der Verfasser erst 'bei der Correctur benutzen konnte) bequem vor Augen legt, findet man darin mehr oder minder eingehende Bemerkungen und Andeutungen.-i Referent begegnete darin in den wichtigsten Punkten einer mit der seinigen übereinstimmenden Ansicht. So namentlich auch in der Auffassung des Besitzwillens und in der Art, wie der Vf. den Sächbesitz als Ekgenthumsbesitz dem Rechtsbesitz gegenüberstellt, sowie in der Ansicht, daß dem Emphyteuta nur Rechtsbesitz zukomme, die Referent eine Zeitlang fast allein ver- theidigte, seither aber auch Rudorff, Brinz, Windscheid u. A. gebilligt haben. Dem entsprechend erkennt der Verfasser auch in dem Besitz des sogenannten Nutzekgenthums, welches ihm nur ein Recht an frem- der Sache ist, consequenl nur Rechtsbesitz- obwohl (§. 1. Anm. 30) zugebcnd, daß »ach dem bürgerlichen Gesetzbuch, wie das Nutzeigen- thum analog dem Eigenthumsrechte, so auch der Erwerb deö Besitzes desselben analog dem Erwerbe des SachbesitzeS- zu beurlheilen sei. Es wird aber Niemand erwarten, daß Referent in Ansehung aller der einzelnen Punkte, die in einem Buche über den Besitz nach heutigem Recht zur Erörterung kommen müssen, mit dem Verfasser übereinstimme und nicht manches darin zu beanstanden finden Eine in das Ein- zelne eingehende Besprechung des Buches würde wohl das-Maß der nur beabsichtigten kurzen Anzeige weit überschreiten. Es- genüge, im Allgemeinen die Anerkennung auszusprechen, "i daß der Verfasser die vorkommenden? Fragen mit Geschilk und umsichtiger Benützung, der Quellen und Literatur behandelt, und sein Buch auch manche Bei- träge zur römisch-rechtlichen Besitztheorie-enthält. Im Ganzen ergibt die Darstellung des Verfassers, daß das öster- reichische Recht in dieser Lehre -an das richtig verstandene Römische Recht sich anschließt und Pch nur durch einzelne Singularitäten davon unterscheidet, so weit im Römischen Recht schon Besitz an Sachen und. Rechten anerkannt ist. Der Rechtsbesitz aber kommt allerdings in weiterer Ausdehnung vor, als nach Römischem Recht. Darüber ent- hält Randa'S Buch eine ausführliche Untersuchung in §. 24 (Seite 235_269), und nur darüber erlaubt sich Referent eine näher ein- gehende Erörterung.

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Besitz nach österreichischem Recht.

Der Verfasser stellt vor allem den Satz auf, daß da, wo -über- haupt kein Recht möglich ist, auch die Möglichkeit eines Rechtsbesitzes ausgeschlossen sei. Aus diesem Grunde läugnet er den Besitz an sogenannten Personenrechten ,i. e. S. (Zustandsrechten), weil diese gar nicht Rechte, sondern nur Voraussetzungen von- Rechten oder gewissen rechtlichen Folgen seien, persönliche Zustände. Allein in- sofern diese Zustände Rechtszustände, rechtlich begründete und aner- kannte und rechtlich wirksame Zustände sind, kann doch die Möglich- keit einer analogen Anwendung des Besitzbegriffes in Beziehung auf dieselben nicht verkannt werden. Man braucht nur dett Besitz über- haupt, als daö thatsächliche einem (möglichen, wenn auch nicht wirk- lichen) rechtlichen entsprechende Verhältniß, als den thatsächlichen Zu- stands der einem möglichen Rechtszustand entspricht, aufzufassen. Man nehme z. B. die Persönlichkeit (Rechtsfähigkeit) oder,-, wo die Skla- verei besteht, die Freiheit: Wenn gleich diese nicht als ein eigenes Privatrecht (Recht an der eigenen Person) aüfgefaßt wird, sondern nur als Voraussetzung von Privatrechten, so ist doch klar, daß man sie eben so wohl, wie die dem Eigenthumsrecht entsprechende Herrschaft über eine Sache, als bloß thatsächlich bestehende, ohne Rücksicht darauf, ob sie auch rechtlich begründet sei, denken kann. Es ist ferner einleuchtend, daß das Recht auch schon diesem thatsächlichen Zustand als solchem, einen Schutz gegen eigenmächtige Störung gewähren, auch mit dessen Fortdauer die Wirkung verbinden kann, daß der thatsächliche Freie rechtlich frei werde. So kann man also sehr wohl von einem Besitz der Freiheit reden und in der That spricht auch daö römische Recht (Cod. VII; 22)‘»on-possessio libertatis, und verbindet mit deren langjähriger Dauer jene, rechtliche Wirkung. Indessen bemerkt der'Verfasser S. 237 Anm. 3 mit Recht, daß die Frage,, ob es einen Besitz der Persönlichkeit gebe, nach heutigem Recht, weil jeder Mensch rechtsfähig'"ist/, kein praktisches Interesse habe. Aber nach Analogie der possessio libertatis vom Besitz des Staatsbürgerrechts, oder der Corporationseigenschaft, des Adels u. dgl. zu reden, wäre wenigstens nicht absurd. Ueber Besitz der Mündigkeit, Volljährigkeit u. dergl. wird' man nicht streiten. Auch bezüglich der Familienverhältnisse stellt der Verfasser die Möglichkeit des Besitzes in Abrede, aber aus anderem Grunde —

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denn die Eristenz von Familienrechten läugnet er nichts und gibt selbst zu,- daß sich ein Zustand faktischer Ausübung derselben, denken lasse; diesen soll man nur nicht Besitz nennen dürfen —■ „weil §.311 des b. Gesetzb. Besitz an Familienrechten nicht anerkennt" (S. 237 Anm. 6). Er tadelt darum mit Unger Syst. II. S. 267 die österreichischen Schriftsteller, welche in §. 1458 des b. Gesetzb. einen Besitzesschutz von Familienrechten (der Rechte eines Ehegatten, eines Vaters, eines Kindes) finden, weil darnach denjenigen, welche dergleichen Rechte redlicher Weise ausüben, die. schuldlose, Unwissenheit zur einstweiligen Behauptung und Ausübung ihrer vermeinten Rechte zu Statten kommt," obwohl er mit Bruns gegen Savigny im kanonischen Rechte einen Besitz von Familienrechten anerkannt findet. Dieser Tadel scheint mir unbegründet. In der Thal ist ja doch der Schutz, den §. 1458 gewährt, nichts anderes, als Schutz in Behauptung eines thatsächlichen Verhältnisses als eines rechtlichen: auf wie lange? ob einstweilig oder ohne Zeitbegränzung? das ändert im Begriffe nichts; er dauert eben so lange, bis gegen die rechtliche Eristenz entschieden ist. Auch daß hier „die Redlichkeit und schuldlose Unwissenheit des Ausübenden Bedingung des einstweiligen Schutzes ist" (S. 239), steht nicht entgegen. Wenn auch in Ansehung der Sachenrechte Besitzesschutz nur dem Redlichen verliehen wäre, so würde das den Begriff des Besitzes an sich nicht aufheben oder ändern, nur den Umfang des juristischen (rechtlichen Schutzes genießenden) Besitzes einschränken. Es wäre also nach österreichischem Recht eben so wohl zulässig von Besitz in Ansehung von Familienverhältnissen zu reden, wie der Code Napoldon von possession d'etat d’un dpoux und de filiation spricht, obwohl auch nach französischem Recht dafür nicht die vermögensrechtlichen Besitzklagen (actions possessoires) als anwendbar angesehen werden. Aber das ist freilich richtig und unbestreitbar, daß der Besitzstand bei Familienverhältnissen nicht Besitz im Sinne des §. 311 ist, als welcher von körperlichen und unkörper- lichen Sachen', die ein Gegenstand des rechtlichen Verkehrs sind, spricht, und daß das ganze Hauptstück „vom Besitze" (II. 1. des b. Gesetzb.) auf jenen sich überall nicht bezieht. Wie weit erstreckt sich nun jener §.311? Das ist die Frage. „Alle körperlichen und unkörperlichen Sachen, sagt er, welche ein

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Besitz nach österreichischem Recht.

Gegenstand des rechtlichen Verkehrs sind, können in Besitz genommen werden." Unkörperlkche Sachen sind nach §. 292 ,,z. B. das Recht zu jagen, zu fischen, und alle ändern Rechte." Also: alle Rechte, die "ein Gegenstand des rechtlichen Verkehrs sind, sowohl persönliche Sachenrechte (d. i. Forderungörechte: 8. 307) als dingliche Sachen- rechte (d. i. das Recht des Besitzes, des Eigenthums, des Pfandes, der Dienstbarkeit und des Erbrechts: §. 308), können in Besitz genommen werden: das sagt nach buchstäblicher Interpretation der 8. 311 des b. Gesetzb. Was aber das Gesetzbuch auch sagen mag, das Widersinnige kann es doch nicht wahr, das Unmögliche nicht möglich machen. Und widersinnig ist es, Besitz eines Rechtes zu behaupten, das, wenn es wirklich begründet wäre» durch eben die Thatsache, durch welche der Besitz erworben werden soll, zerstört sein würde; widersinnig ist es z. B. zu sagen: wer zehn Gulden als (vermeintliches) Darlehen zurückempfangen, der habe eine Darlehens- forderung in Besitz, die, wenn sie wirklich bestand, eben durch jene Zahlung vernichtet ist. Der §.311 muß also eingeschränkt werden. Es muß vorausgesetzt werden, daß sich ein thatsächlich behaupteter Zustand als fortbestehend denken lasse, der einem ebenfalls als noch bestehend zu denkenden Rechtszustande entspreche. „Die Continuität des.Rechtes ist also Bedingung seiner Besitzfähigkeit" sagt der Vers. S. 240, und davon ausgehend untersucht er, welche Rechte Gegen- stand des Rechtsbesitzes sein können? Diese Frage ist nun 1) in Ansehung der Servituten unzweifelhaft zu bejahen. Dagegen 2) am Faustpfandrechte läugnet der Verfasser die Möglichkeit des Besitzes durchaus (daß er nur das Faustpfandrecht nennt, erklärt sich von selbst aus der eigenthümlichen Natur der heutigen Hypothek). Diese Frage ist aber eine sehr streitige; Autoritäten des österreichischen Rechts stehen auf beiden Seiten, unter den lebenden namentlich Unger (Syst. I. 8. 61 Anm. 81. II. 8. 104 Anm. 54, 55 und in der Kritik des ersten sächsischen Enüv. S. 101 ff.) auf der Seite des Verfassers, dagegen Harum (in Haimerl's Mag. XIII. S. 31 ff.) auf Seite der Gegner, zu welchen auch das Wiener Oberlandeögericht gehört (G laser's und Unger's Sammlung von Entscheid. II. Nr. 732). Ich trete den letzten bei. Als Hauptgrund gegen die Annahme eines Pfandrechtsbesitzes wird geltend gemacht, daß der wesentliche Inhalt

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Besitz nach österreichischem Recht. des Pfandrechts an beweglichen wie an unbeweglichen Sachen in der Befugniß zur Veräußerung der Sache bestehe, diese aber, also die Ausübung des Inhalts deö Pfandrechts, in Einem Acte sich vollziehe- somit eine wiederholte Ausübung des Pfandrechts,' also auch Besitz desselben nicht möglich sei. Allein die Befugniß zur Veräußerung ist nicht die einzige Befugniß des Faustpfandgläubigers; unzweifelhaft hat er auch das Recht, die Sache bis zu seiner Befriedigung zu seiner Sicherheit in Verwahrung zu behalten. Nach Dernburg's Untersuchungen haben die Römer lange Zeit ein Pignuö gehabt, ohne daß die Einräumung des Verkaufsrechts als wesentliches oder selbst- verständliches Moment damit verbunden war, und es stand nichts im Wege, daß auch schon in diesem Stadium der Entwicklung der Pfand- rechtslehre eine actio in rem zum Schutze des Pignus gegen Jeder- mann gewährt und dasselbe zu einem dinglichen Rechte ausgestaltet werden konnte. Indem nun der Gläubiger eben als Pfandgläubiger eine Sache in. Verwahrung hat, übt er in Wahrheit ein Pfandrecht aus; es liegt darin ein dem Faustpfandrechte thatsächlich entsprechen- des fortdauerndes Verhältniß eben so wohl, als in dem Sachbesitz ein dem Eigenthum, in der Jnhabung der Sache kraft wirklichen oder angeblichen Nießbrauchs ein dem Nießbrauchsrechte entsprechendes Verhältniß.erkannt wird. ES liegt darin, eine Ausübung deö Pfand- rechts, wie der Sachbesitz eine Ausübung deö Eigenthums ist, nach Windscheid's vom Verfasser S. 9 Annn 10 a) gebilligter Aus- drucksweise. Die Ausübung des Rechts, d. h. die ganze volle Aus- übung aller in demselben enthaltenen Befugnisse bis zur äußersten Gränze, ist überall nicht Voraussetzung weder deö Rechts- noch des Sachbesitzes; man könnte dann zu dem Unsinn kommen, zu sage», Eigenthumsbesitz sei nicht erworben, bevor nicht die Sache vernichtet worden; denn das sei das Aeußerste der Befugnisse des Eigentümers; oder man müßte die Vorstellung, daß der Besitz faktische Ausübung des Eigenthums sei, ganz aufgeben und der Polemik gegen Böcking, welcher doch der Verfasser S. 9 Anm. 10 zustimmt, entsagen. Wer als Usufructuar nur utitur, nicht fruitur, ist nach L. 20 D. 7, 4 doch im Besitz des Ususfructus, obwohl er nicht das ganze ins utendi fruendi ausübt. Wer als Pfandgläubiger die Sache in seiner Ver- wahrung hält, ist im Besitz des Pfandrechts, weil er eine Befugniß

384 Besitz nach österreichischem Recht, des Pfandrechts, obwohl-noch nicht: die äußerste, ausübt. Und man vergleiche nun vollends den Fall des antichretischen Pfandrechts. Meines Erachtens ist ■ man hiernach nicht genöthigt und. darum - auch nicht berechtigt, das Pfandrecht von der Anwendung des §. 311 des b. Gesehb. auszuschließen. Das um so weniger, als das Gesetzb. §. 1369 ausdrücklich des Pfandbesitzes erwähnt. Man hat diesen 8. damit beseitigen wollen, daß „Pfandbesitz" hier nur so viel bedeute als „Besitz der Pfandsache"; aber nach §, 309 ist der Pfandbesitzer nur Inhaber, nicht Besitzer der verpfändeten Sache. Ran da sagt daher, „Psandbesitz" bedeutet in §. 1369 das Pfandrecht; denn das 6. Hauptstück, worauf §. 1369 Bezug nimmt, spreche nicht von Rechtswirkungen des bloßen Besitzes der Pfandsache, sondern von Rechten und Verbindlichkeiten des Pfandnehmers und Pfandgebers. Aber die-§§. jenes Hauptstücks kommen großentheils im Verhältniß der Pfandcontrahenten zu einander auch dann zur Anwendung, wenn nicht, oder ohne Frage darnach, ob durch die Verpfändung auch ein Pfandrecht begründet worden, ob z. B. der Verpfänder auch Eigenthümer gewesen sei, und die Gesetzverfasser mögen sich darum mit Vorbedacht des Wortes „Pfand besitz" bedient haben. Ein an- derer §. des Gesetzb. (§. 1483) wird von beiden Parteien ins Feld geführt. Rand« führt ihn S. 243 im Tert als Beweis dafür an, daß eine Ersitzung am Pfandrecht nicht möglich sei,: gibt aber in der Anm. 16 daselbst zu, daß der §. auch eine andere Auffassung zulasse und daher in dieser Frage besser außer Acht gelassen werde. Der 8. 1483 sagt: „So lange der Gläubiger das Pfand in Händen hat, kann ihm die unterlassene Ausübung des Pfandrechts nicht einge- wendet und das Pfandrecht nicht verjährt werden." Wie man den Satz auch verstehe, schlecht gefaßt ist er jedenfalls. „Die unterlassene Ausübung einwenden" heißt „einwenden, daß die Ausübung unter- lassen sei." Wird die Zulässigkeit dieser Einwendung in einem Falle verneint, so kann dieß geschehen, weil die Ausübung nicht unter- lassen ist, oder obgleich dieselbe unterlassen ist. Beide Auslegungen sind möglich. Wenn aber auch die letzte als die allein richtige ange- nommen wird, so muß man sich fragen: warum denn hier die Unterlassung der Ausübung nicht die Verjährung zur Folge habe, und die Antwort ist: weil doch immer eine Ausübung des Pfand-

Besitz nach österreichischem Recht.,

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rechts in der Verwahrung vorlag; die (volle äußerste) Ausübung des Pfandrechts, die das Recht nothwendig vernichtet hätte, hat zwar nicht stattgefunden, aber doch immerhin eine Ausübung, die das Pfandrecht fortbestehen läßt und als noch (wirklich oder vermeintlich) bestehendes thatsächlich erscheinen läßt. Einen Beweis gegen den Pfandrechtsbesitz gibt 8. 1483 jedenfalls nicht. Eine Dame, die nicht mehr zu Hof geht, hat einen Juwelenschmuck Jahre lang unbe- sehen in wohlverwahrtem Schrein verschlossen a) als Eigenthümerin oder d) alö Nutznießerin oder o) als Pfandgläubigerin. Ist es der Natur der Sache wohl zuwider, ihr im Falle e) Pfandrechtsbesitz beizulegen, wie im Falle a) Eigenthumsbesitz, im Falle b) Nießbrauch- besitz? Säugnet man jenen nach österreichischem Recht, so ergibt sich für dieses eine bedenkliche Lücke. Denn es kennt nur Sach- (d. i. Eigenthums-) und Rechtsbesttz; der abgeleitete juristische Besitz, den das römische Recht dem Pfandgläubiger zuschreibt, ist ihm fremd. Das ist nicht zu beklagen, wenn es Pfandrechtsbesitz anerkennt; wenn nicht, so ist es ein Mangel. Ich halte mit'Br uns und Rudorfs dafür, daß jener sogenannte abgeleitete Besitz auch dem römischen Rechte fremd sein würde, wenn einerseits das Pignus als ein civileö dingliches Recht und andrerseits die Idee des Rechtsbesitzes schon ausgebildet gewesen wäre, als man jenem den possessorischen Schutz durch die Interdicte verlieh. „Eine alte schwierige Controverse" besteht darüber, inwiefern 3) an obligatorischen Rechten ein Besitz möglich sei? Der Verfasser unterzieht sich der Erörterung derselben S. 253—266, nach Voraus- sendung einer recktsgeschichtlichen Ausführung über die Ausdehnung, welche dem Besitzbegriffe überhaupt im kanonischen und deutschen und so auch im ältern österreichischen Rechte gegeben worden sei. Keine Schwierigkeit machen ihm die Reallasten und Bannrechte, die er unter die obligatorischen Rechtsverhältnisse einreiht. Mag über deren Natur auch gestritten werden: daß an ihnen Besitz möglich sei, darüber ist Theorie und Praxis einig. Der Meinungsstreit beginnt wieder in Ansehung solcher obligatorischen Rechte, die nicht an Grund und Boden geknüpft sind. Der Verfasser bekämpft die Meinung derjeni- gen, welche an diesen allgemein und principiell Besitz für unmöglich erklären. Bei der allgemeinen Fassung des 8« 311 des b. Gesetzb. Krit. Vicrteljahrsschrift. Bd. VIII. H, 3. 26

386 Besitz nach österreichischem Recht. sieht er nur das als entscheidend an, ob sich eine fortgesetzte Aus- übung des Rechtes denken lasse, und führt zur Unterstützung seiner Ansicht als bemerkenswerth eine Aeußerung des Referenten an (krit. Ueberschau I -S. 358), worin gesagt war: nur darauf komme es an, daß sich bei einem Rechtsverhältnisse eine bestimmte thatsächliche Mani- festation alö etwas dauerndes denken lasse, ohne daß dadurch dasRecht selbst, wenn es eristirte, ein Ende hätte. So nimmt er denn keinen Anstand, „einen Besitz nicht bloß an Rechten auf gewisse wiederkehrende Lei- stungen bestimmter Art, z. B. Rentrechten, sondern auch an dem Be- nützungsrechte aus dem Pacht- und Micthvertrage und aus dem Com- modat zu behaupten" (S. 265). Ich halte den Standpunkt des Verfassers für richtig. Nur wo sie der Natur der Sache nach unmöglich, ist die Anwendung des §. 311 auszuschließen. Unmöglich aber ist es nicht, die thatsächliche Behauptung eines Pacht- oder Miethverhältnisses als Besitz des aus solchem Contract fließenden Rechts aufzufassen. Man kann nicht sagen, daß das Züricher Gesetzbuch mit seinem Pacht-und Miethbesttz ein juristisches Unding geschaffen habe. Unzweifelhaft hat der Miether ein Recht auf die Gewährung des Gebrauchs der Sache; hat er die- sen wirklich angetreten, so übt er sein Miethsrecht aus; es steht nichts im Wege, zu sagen, er habe dieses Recht, eine unkörperliche Sache im Sinne des 8- 311» in Besitz genommen. Worin läge aber der wesentliche Unterschied zwischen dem Benützungsrechte des Pachters und des Usufructuars oder auch des Emphyteuta, der ja eine Art von Pachter ist, daß man hier Besitz für möglich, dort für begriffs- mäßig unmöglich erklären müßte." — Eben so müssen wir auch an einem Rentenrecht Besitz alö möglich anerkennen, ohne Unterschied, ob die Rente auf Grund und Boden radicirt sei oder nicht. Man darf niHt einwenden, der Rentgläubkger habe kein anderes Recht als die einzelnen Forderungen auf die jeweilig fällig werdenden Renten. Mag man aus diesem Grunde immerhin den Einwendungen, welche Deme- lius (Unters. S. 200 ff.) gegen die in der gemeinrechtlichen Praxis rccipirte Regel über Verjährung von Rentforderungen (Arndts'Pand. 8. 107 Anm. 3) erhebt, vom Standpunkt des gemeinen Rechts Ge- wicht beilegen (vgl. Unger's Erbr. 8.74 Anm. 3): Das österreichische bürgerliche Gesetzbuch hat entschieden der Anschauung Folge gegeben,

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daß das Recht auf die Rente überhaupt (das Gesammtrecht) von der Forderung der einzelnen fällig gewordenen Renten zu unterscheiden sei, indem es nach §. 1480 Forderungen von rückständigen Renten und andern wiederkehrenden Leistungen in drei Jahren erlöschen läßt, und hinzusetzt: „Das Recht selbst wird durch einen Nichtgebrauch von dreißig Jahren verjährt." Und diese Bestimmung ist eben so praktisch angemessen wie jene Anschauung nahe liegt. Darnach aber erscheint die Empfangnahme jeder fälligen Rente als eine Ausübung jenes Gesammtrechts, ein Gebrauch desselben, wie ar§. a contrario aus 8.1480 hervorgcht, oder wenn man „das Recht selbst" nicht gelten lassen will, kann man auch sagen: das Rechtsverhältniß, aus dem sich die Forderungen auf die einzelnen Renten ergeben, wenn es wirklich be- steht, manifestirt sich thatsächlich durch die Einforderung und Empfang- nahme jeder fälligen Rente. Das ist der Besitz der Rentenforderung. Warum es in dieser Beziehung einen Unterschied machen sollte, ob die Rente eine radicirte sei, ist nicht einzusehen; der §. 1480 spricht auch von Renten ohne Unterschied. Ich gehe noch einen Schritt weiter als. der Verfasser und be- haupte, daß auch bezüglich verzinslicher kündbarer Capitalien Besitz nicht undenkbar und darum auch nach österreichischem Recht (8- 311) anzuerkennen sei. Der Verfasser (S. 266 Anm. 52) macht es dem preußischen Landrecht als eine irrige Anwendung des Besitzbegriffes zum Vorwurf, daß es (I, 7. 8. 192; I, 11. 8. 839) solchen Besitz anerkenne. Warum? Er findet einen wesentlichen Unterschied zwischen dem Rentenrccht und dem Recht aus dem verzinslichen Darlehen darin, daß jenes nur in dem Rechte auf die einzelnen wiederkehrenden Lei- stungen bestehe, nicht wesentlich davon verschieden, nur deren Einheit bilde, daher durch den Empfang der einzelnen Rente ausgeübt werde, dieses hingegen nicht durch die Erhebung der Zinsen, sondern durch die Empfangnahme der Darlehenssumme ausgeübt und dadurch zu- gleich verzehrt werde, indem durch die Erhebung der Interessen nur ein besonderes accessorisches Recht, das obligatorische Recht auf Ent- gelt für die Benützung des Kapitals, ausgeübt werdenden einzelnen Zinsobligationen aber kein einheitliches, stofflich-gleichartiges Recht entspreche. Ich finde diese Argumentation nicht consequent und stich- haltig. Zinsen gibt es nicht ohne eine Capital. Wer Darlehens- 26*

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zinsen erhebt, übt dadurch allerdings ein Recht aus dem Darlehen aus, ein Recht, das ohne Darlehensrecht nicht bestehen kann und auS dem (verzinslichen) Darlehen sich ergibt. Zwischen der unkündbaren Rente Nnd dem verzinslichen Darlehen ist in dieser Beziehung kein wesentlicher Unterschied. Kann man das Recht auf jene im Ganzen als ein einheitliches auffassen, das durch die Empfangnahme der ein- zelnen Rente ausgeübt werde, so ist die gleiche Auffassung auch bei dem verzinslichen Darlehen möglich. Hier wie dort hat. der Gläubi- ger ein Recht auf den fälligen Zins, so lange nicht das Capital, hier die Darlehenssumme, dort etwa der Kaufpreis der Rente (z.B. des in München noch sehr praktischen Ewiggeldeö), zurückgezahlt wird; in je- dem ZinSempfang liegt gleicherweise eine Ausübung jenes Rechts; ein Unterschied besteht nur darin, daß in dem einen Falle der Gläu- biger durch Kündigung auck wider Willen des Schuldners die Rück- zahlung des Capitals erwirken und damit die Endigung des ganzen Rechtsverhältnisses herbeiführen kann, in dem anderen nicht. Aber darum übt er nicht weniger ein Recht aus dem Darlehen aus, indem er Zinsen eincassirt, und Ausübung aller in einem Rechtsverhältniß enthaltenen Befugnisse ist überall zum Besitze nicht erforderlich. Dabei muß man sich freilich von der durch die römische Contractstheorie be- dingten Borstellung lossagen, welche die obligatio re con- tracta auf Rückzahlung des Kapitals und die verborum obligatio auf Zinszahlung streng auseinanderhielt. DaS heutige verzinsliche Darlehen ist vielmehr, wie schon mehrere bemerkt haben, nahe verwandt der locatio conductio rei, eine Capitalmiethe, woraus die doppelte Verpflichtung entspringt, daö erhaltene Capital dereinst zurückzuzahlen und bis dahin als Entgelt für dessen Benützung Zinsen zu entrichten. Der unkündbare Rentenkauf kann einer iocatio in perpetuum verglichen werden. Der einzelne Zinsempfang stellt sich in dem einen wie in dem andern Falle als eine Ausübung des Rechts aus jenem Schuldverhältniß dar. So nennt auch der §. 1,480 Zinsen und Renten neben einander, und wenn er „das Recht selbst" im Gegen- satz gegen die Einzelleistungen durch dreißigjährigen Nichtgebrauch ver- jähren läßt, so ist darunter in Anwendung auf das Darlehen nicht blos die Capitakforderung, sondern auch das Recht auf künftige Zinsen verstanden, und wird zugleich darin ausgesprochen, daß der Empfang

Besitz nach österreichischem Recht. 389 von Zinsen vor Ablauf von dreißig Jahren ein Gebrauch „des Rechts selbst" sei, der dessen Verjährung hindert. Der Verfasser bespricht ferner noch die Frage: 4) ob an Real- rechten, auch soweit sie nicht unter die bisher besprochenen Kategorien fallen, und 5) ob am Erbrechte Besitz möglich sei? Die erste bejaht er, meines Erachtens mit Recht; die letzte verneint er, meines Erach- tens mit Unrecht. Das Erbrecht (buchstäblich, sonderbar genug, „das Recht. . . . des Erbrechts") wird in §. 308 des bürg. Gesetzb. als eines der dinglichen Rechte angeführt. Ob dieß richtig sei, darauf kommt es hier nicht an; es ist jedenfalls eine unkörperliche Sache im Sinn des §.311; es ist auch eine unkörperliche Sache, die einen Gegenstand deö rechtlichen Verkehrs bildet, denn nach ß. 1278 ff. kann die Erb- schaft, und zwar auch die erst angefallene, noch nicht angetretene Erb- schaft verkauft werden. Daher sind die Gründe, aus welchen Zielo- nacki die Unzulässigkeit eines Besitzes der Erbschaft behauptet, jedenfalls unzutreffend; mit Recht nennt sie der Verfasser S. 269 Anm. 59 überhaupt „ merkwürdig." Aber auch des Verfassers Gründe für seine Ver- neinung sind unhaltbar. Es kommt nur darauf an, ob Besitz deö Erbrechts im Sinne des §. 308 und 311 denkbar ist; dann muß er auch anerkannt werden. Was ist also das Erbrecht im Sinne des bürgerlichen Gesetzbuchs? und ist eine thatsächliche fortdauernde Aus- übung oder Behauptung desselben denkbar ? Das ist die entscheidende Frage. Daö bürgerliche Gesetzbuch nennt in §. 532 das Erbrecht „das ausschlicßende Recht, die ganze Verlassenschaft oder einen in Beziehung auf das Ganze bestimmten Theil (z. B. die Hälfte, ein Drittheil) in Besitz zu nehmen." Nimmt man diese Erklärung wörtlich, so kann freilich die Möglichkeit eines Besitzes des Erbrechts bestritten werden. Dann kann nur die Verlassenschaft in Besitz genommen werden, und die Verlassenschaft ist nach §. 531 kein Recht, sondern nur der Inbe- griff von Rechten und Verbindlichkeit eines Verstorbenen. Das Er b- recht, als das Recht die Verlassenschqft in Besitz zu nehmen, hat ein Ende, wenn die Verlassenschaft in Besitz genommen ist. Allein daß der §. 532 nur eine der unglücklichen Desinitioyen ent- halte, deren sich leider mehrere im Gesetzbuch finden, daran zweifelt auch der Verfasser nicht (Anm. 58), indem er auf die trefflichen Be-

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merkungen Unger's (Erbr. 8. 2) verweist. Mit Recht verwirft er daselbst auch Winiwarter'S Ansicht, der das Erbrecht als das Recht, Erbe zu werden, ausfaßt und deßhalb Besitz desselben läugnet, weil eine fortgesetzte Ausübung dieses Rechts allerdings nicht denk- bar ist. Er billigt vielmehr Unger's Auffassung, welche das Erb- recht alö „das Recht Erbe zu sein," als „das statusähnliche absolute Recht der Nachfolgschaft (Recht zu der Erbfolge, Recht auf die Erb- schaft)," charakterisirt, als „ein Gesammtrecht, die Summe aller dem Erben als solchem zustehenden Rechte und aufliegenden Verpflichtungen," den „Inbegriff der einzelnen Consequenzen des Erbcseins," und das Erbrecht in diesem Sinne als dasjenige anerkennt, das in 8. 308 (nach Unger's Ansicht mit Unrecht) als ein dingliches Recht auf- geführt wird. Wie man nun die Anwendbarkeit des Besitzbegriffes auf das Erbrecht in diesem Sinne verkennen könne, das vermag ich nicht ein- zusehen. Unbegreiflich ist es mir vollends, wie der Verfasser dieselbe in Abrede stellen kann, der doch das Rentenrecht als ein Gesammt- recht ausfaßt, das durch die Empfangnahme der einzelnen Renten fortgesetzt ausgeübt werde. Warum denn erkennt er nicht eben so in jeder einzelnen Ausübung der Rechte, die dem Erben als solchem zu- stehen, eine Ausübung des Erbrechts als des Gesammtrechts? Dieses ist doch ein Gesammtrecht, das als solches für sich durch eine besonders Gesammtklage, die Erbschaftsklage, mit der absoluten Sntentio: here- ditatem actoris esse geltend gemacht werden kann, während für daö Rentenrecht im Ganzen eine solche Klage nicht gegeben ist, nur- als Präjudicialklage auf Anerkennung etwa construirt werden kann.' Und wenn das Erbrecht ein statusähnliches Recht, die Erbrechtsklage eine Präjudicialklage ist (Unger Erbr. 8.50), so kann von Besitz des Erbrechts eben so wohl, als, wie oben nachgewiesen wurde, von Besitz eines Status, von hereditatis possessio cbm so wohl wie von libertatis possessio gesprochen werden. Jede pro herede gestio ist in Wahrheit eine thatsächliche Ausübung des Erbrechts und der Erbschastsbesitz nichts anderes- als Erbrechtsbesitz, ein thatsächliches Abbild des Erbescins. So stellt er sich vollends da -recht in die Augen fallend dar, wo eine gerichtliche Einantwortung der Erbschaft stattgefunden hat. Nach der Natur der Sache steht also auch nichts

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im Wege, diesem thatsächlichen Verhältniß als solchem rechtlichen Schutz (Besitzesschutz). zu verleihen und mit dessen fortgesetzter Behaup- tung die Wirkung der Ersitzung des Erbrechts zu verbinden. Wenn das nach römischem Recht auch nicht der Fall war: nach dem bür- gerlichen Gesetzbuch (§. 308, 311) muß es angenommen werden, weil es möglich ist. Indem ich hiernach dem Rechtsbesitz eine weitere Ausdehnung gebe als der Verfasser, will ich nicht gesagt haben, daß ich das an sich vortrefflich finde. Wenn es sich de lege ferenda han- delte, würde ich vielmehr, wie der Verfasser S. 265, eine weite Aus- dehnung des Rechtöbesitzes scheuen, und insbesondere den §. 311 des b. Gesetzb. an sich und in Verbindung mit §. 308, wornach man sogar zu einem Besitz des Besitzrechts kommen könnte, zu preisen, dazu verspüre ich nicht die mindeste Neigung in mir. Meines Erachtens ist das ganze Hauptstück „vom Besitze" ein Fehler. Die allgemeinen Bestimmungen desselben in Verbindung mit dem ebenfalls unzweck- mäßig combinirten allgemeinen letzten Hauptstück des Gesetzbuchs „von der Verjährung und Ersitzung" sind die Quelle der Begriffsver- wirrungen, Zweifel und Streitigkeiten, die in dieser Lehre herrschen. Diese würden leichter vermieden worden sein, wenn man nur in Be- ziehung zum Eigenkhum vom Besitz der Sache und dessen Rechtswir- kungen gehandelt hätte, wenn man dann weiter bei jeder anderen Classe von Rechten, bei den Dienstbarkeiten, dem Pfandrechte, dem ^Erbrechte, bei einzelnen obligatorischen Verhältnissen, insbesondere ^ solchen, bei denen ein Inhaber der Sache in Betracht kommt, genau erwogen und bestimmt hätte, ob ein Analogon des Sachbesitzes dabei anzuerkennen und welche Wirkung damit zu verbinden sei. Damit wird auch der Verfasser einverstanden sein. Derselbe scheint zwar (S. 30 Anm. 17) die Anordnung, welche ich in meinem Lehrbuch der Pandekten befolgt habe, nicht ganz zu billigen. Aber das ist nur. scheinbar. Er billigt sie in der That, indem er der Ansicht von Bruns S. 487 beistimmt, nach welcher da, wo im System der Begriff des subjectiven Rechts im Allgemeinen bestimmt wird, auch ber ihm correspondirende Begriff des Besitzes im Allgemeinen zu bestimmen, im Einzelnen dann jedesmal bei jedem einzelnen Rechte das ihm entsprechende Besitzverhältniß anzuführen ist. Wird juristi-

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scher Besitz nur in dem Umfang angenommen, wie im römischen Recht, so genügt im Allgemeinen eine Begriffsbestimmung, wie sie jenes Lehrbuch 8.129 gibt; wird dem Besitz ein weiterer Umfang gegeben, so mag im Allgemeinen bei der Lehre vom Rechte überhaupt oder dessen Ausübung die Bemerkung genügen, daß sich bei manchen, nicht bei allen, Rechten ein Verhältniß thatsächlicher Ausübung denken lasse, dem alö solchem schon eine gewisse rechtliche Wirkung zukomme, die genauere Ausführung aber zweckmäßig den besondern Lehren zuge- wiesen werden. In einem Gesetzbuch aber sind solche Allgemeinheiten überhaupt nicht am Platze. Hätten die Verfasser des Gesetzbuchs jene Methode befolgt, so würde wohl auch ein Unstern fern gehalten worden sein, der ver- wirrend auf die Besitzlehre im österreichischen Recht eingewirkt hat. Wo öffentliche Bücher eingeführt sind, da wird, so bestimmt §. 321, „der rechtmäßige Besitz eines dinglichen Rechts auf unbewegliche Sachen nur durch die ordentliche Eintragung in diese öffentlichen Bücher erlangt" und steht nach §. 322 „daö Besitzrecht ausschließlich demjenigen zu, welcher als Besitzer derselben (der unbeweglichen Sache) eingeschrieben ist." Und in Beziehung darauf bestimmt weiterhin 8. 350: „der Besitz derjenigen Rechte und unbeweglichen Sachen, welche einen Gegenstand der öffentlichen Bücher auömachen, erlischt, wenn sie aus den landtäflichen, Stadt- oder Grundbüchern gelöscht oder wenn sie auf den Namen eines Andern eingetragen werden." Aus diesen 88. hat sich das Gespenst des sogenannten Tabularbesitzes, bücherlichen oder bürgerlichen Besitzes, entwickelt, das in der österreichi- schen Besitztheorie: unheimlich umgeht, nun aber hoffentlich bald seine Ruhe findet. Der Verfasser führt darüber in §. 5 die Ansicht aus: dieser sogenannte Tabularbesitz sei nichts als die Thatsache der bücher- lichen Verschreibung eines Rechts für Jemanden, der factische Zustand des Eingetragenseinö eines Rechts/ womit allerdings gewisse eigen- thümliche Wirkungen, unter anderm auch eine eigene Art der Ersitzung, verbunden seien, begrifflich ganz verschieden von dem juristischen Sach- besitze, ganz verschieden von diesem auch in Ansehung des Erwerbes und Verlustes, sowie der Rechtöwirkungen und namentlich gerade der einzigen wesentlichen Wirkung jedes juristischen Besitzes, des selbst- ständigen Schutzes gegen eigenmächtige Störung und Entziehung durch

Besitz nach österreichischem Recht.

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die Besitzklagen nicht theilhaftig, als welche allein dem sogen, natür- lichen Besitzer auch gegen den sogen. Tabularbesitzer zustehen. Ich halte diese Ansicht für richtig und nur durch sie „die Lösung des so vielbesprochenen Räthsels des Tabularbesitzeö" (Unger, Syst. II. §.104 Anm. 108) und die Klarstellung der österreichischen Besitztheorie für möglich. Zu verwundern ist aber, daß der Verfasser S. 39 Anm. 3 diese Auffassung als eine ganz neue erst von ihm versuchte, von der bisherigen wesentlich verschiedene hinstellt; wobei er sich gegen den Vorwurf der Neuerungssucht verwahrt und die Praktiker bittet, diesen Versuch nicht von vornherein mit ungünstigem Auge zu betrach- ten. Ihrem Kern und wesentlichen Gehalt nach ist ja diese Auf- fassung schon von Unger a. a. O., auf den der Verfasser nur sehr nebenbei mit der Parenthese (vgl. auch Unger II. 284 Note 109) verweist, so klar und bestimmt ausgesprochen worden, daß es nur einer Entwickelung dieses Kerns bedurfte, die Unger gewiß in seinen Vorlesungen selbst auch schon gegeben hat, ehe Randa an die Bear- beitung der Besitzlehre dachte, so daß man wohl jenen, nicht diesen, als den wahren Geisterbanner oder Oedipus bezeichnen muß. In jedem Falle aber ist das -Gesetzbuch nicht von dem Vorwurfe einer mangelhaften und bedenklichen Redaction in dieser Lehre zu reinigen. Wien, den 21 Februar 1866.

A r n d t s.

Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren für Handels-Rechtsstreitigkeiten nach den neuesten bayerischen Gesetzesentwürfen : (Fortsetzung.) Von Hauser

XIV.

Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren für Han-els-Rechtsstreitigkeiten nach den neuesten bayerischen Gefehesentwürfen. (Fortsetzung.) Das Gerichtsverfahren. Besonderer Theil. Ordentliches Verfahren vor den Handelsgerichten. Das Verfahren vor den Handelsgerichten beschränkt sich auf die Richtigstellung der Rechtsansprüche, da sich dieselben mit der Hülfsvollstreckung in keiner Beziehung zu befassen haben, gemäß Art. 793 deö Entwurfes. Wie schon bemerkt wurde, verlangen Handels-Rechtssachen nicht gerade ein eigenes Verfahren, sofern schon ein civilgerichtliches Ver- fahren den wesentlichen Anforderungen der Einfachheit und Kürze entspricht. Vergleicht man die Arten des ordentlichen collegialgerichtlichen Verfahrens in dem Entwürfe, so eignet sich weder das regelmäßige noch das „beschleunigte" Verfahren vor den Collegialgerichten zur Anwendung für handelsgerichtliche Streitsachen. Das regelmäßige Verfahren vor den Collegialgerichten charak- terisirt sich durch den Wechsel von Schriftsätzen mit Einschluß der motivirten Schlußanträge im Vorverfahren (Arr. 209—211 u. 218) und durch den Zwang zur Bestellung eines Anwalts. Im „beschleu-

Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren re. 395 iiigten" Verfahren ist die Stellung und Hinterlegung schriftlicher Schlußsätze beibehalten, während ein weiteres schriftliches Vorverfahren ausfällt; ebenso besteht in demselben der Anwaltszwang. Ein schriftliches Vorverfahren verträgt sich nicht mit dem Grundsätze der Beschleunigung, welcher für handelsgerichtliche Streitigkeiten festgehalten werden muß. Wer die Anwendung des ordentlichen Verfahrens vor den Collegkalgerichten auf die Rechts- streitigkciten vor den Handelsgerichten verlangt, verkennt das mit der Handelsberufsthätigkeit zusammenhängende Be- dürfniß der schleunigsten Rechtshülfe in Handelsrechtsstreitigkeiten. Vgl. oben S. 329 Bd. VII. Auch ein Zwang zur Ausstellung eines Anwalts läßt sich in Handelsrcchtssachen nicht rechtfertigen, vielmehr ist die Selbst Vertretung behufs der richtigen Ermittlung des Sachverhalts und einer entsprechenden Bcurtheilung durch die Handelsrichter zu begünstigen. Aus diesem Grunde empfiehlt sich auch das „beschleunigte" Verfahren, dessen Berechtigung zu einer selbständigen Cristenz ohnehin höchst zweifelhaft ist, nicht zur Anwendung; denn da die Stellung schriftlicher Anträge besondere Rechtskenntnisse und Gcschästs- übung voraussetzt, ist der Anwaltszwang damit nothwendig verbunden. Die Handelsrechtsstreitigkeitcn haben mit den einzelrichter- lichen Streitsachen das Bedürfniß eines einfachen und kurzen Verfahrens gemein. Daher läßt sich für beiderlei Sachen ein gemeinsames Verfahren rechtfertigen, soweit nicht die Verschieden- heit der Verfassung der Handelsgerichte von jener der Einzelgerichte und einzelne Eigenthümlichkeiten der Handelsrechtssachen eine Ab- weichung nothwendig machen. Auf diesem Standpunkte stehen die „Modificationen zum Ent- würfe," insofern sie die Bestimmungen des Verfahrens vor Einzel- richtern für das Verfahren vor den Handelsgerichten mit theilweiser Verbesserung verwerthet haben. Letzteres stellt sich in der Gestaltung, welche es durch die Modificationen erlangt hat, als ein selbstän- diges und zwar als ordentliches Verfahren vor den Handels- gerichten dar. Durch die Zusammenfassung der für das einzelrichterliche und handelsgerichtliche Verfahren gemeinsamen Bestimmungen würde

396 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren jedoch für das Gesetzbuch der Vortheil größerer Kürze und der Ver- meidung vielfacher Wiederholungen entstehen: Es wäre dann nur mehr bezüglich der Ausnahmsbestlmmungen für das handels- gerichtliche Verfahren eine gesonderte Stellung nothwendig. Daher empfiehlt sich der Antrag des Referenten im Ausschüsse der Kammer der Abgeordneten, welcher die Bestimmungen des Ver- fahrens vor Einzelrichtern in ■ verbesserter Weise für das Verfahren vor Handelsgerichten, vorbehaltlich der Ausnahmsbestimmungen, in Anwendung gebracht wissen will.*) Die gegenwärtige Betrachtung hat dem Gange der Modifikationen zum Eutwurfe zu folgen und wird hiebei drei Abschnitte unterscheiden: Das Vorverfahren, die gerichtliche Verhandlung und das Urtheil. Hieran wird sich schließlich der Abschnitt über bte' Unterbrechung und Aufhebung der Verhandlungen anreihen. A. Vorverfahren. Das Vorverfahren hat die Klagstellung, Vorladung und Klagzustellung zum Gegenstände. *) Nach dem Entwürfe einer allgemeinen deutschen Civilproceßordnung finden auf das Verfahren vor collegialisch besetzten Handelsgerichten die Vor- schriften über das ordentliche Verfahren vor Collegialgerichten Anwendung, tz. 448. Abgesehen von der dem Gerichte auf Antrag an der Verhandlungs- tagsahrt zustehenden besondern Anordnung findet jedoch der Wechsel von Schriftsätzen (§§. 229—234) nicht statt und fällt die Verpflichtung, sich durch Anwälte vertreten zu lassen, hinweg. §§. 453 u. 449. Im Wesentlichen steht sohin dieser Entwurf aus dem oben dargelegten Standpunkte. Nach dem preußischen Entwürfe einer Proceßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten finden auf den handelsgerichtlichen Proceß, so weit nichts anders bestimmt ist, die Vorschriften über das Verfahren vor Eiuzelrichtern (§§. 572—590) Anwendung. §. 926. Leonhardt, zur Reform des Civilproceffes in Deutschland, S. 134—137 und Zweiter Beitrag, §. 21 fordert die Anwendung des ordentlichen collegial- gerichtlichen Verfahrens vor collegialisch besetzten Handelsgerichten. Sein Hauptgrund besteht in der gewöhnlichen Annahme, daß Handelsrechtsstreitig- keiten nicht mehr und nicht minder Beschleunigung erfordern und nicht mehr und nicht minder eine Vereinfachung des Verfahrens zulassen, als andere Rechtsstreitigkeiten. Hiegegen ist auf dasjenige zu verweisen, was Bd. VII. S. 329 und S. 373 u. 374 bemerkt wurde. Vgl. auch unten S. 397.

bei Handelsrechtsstreitigkeiten rc.

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Die Klage, die einzige schriftliche Parteihandlung im Vor- verfahren, muß die Bezeichnung des. Gerichts, die Vorladung des Beklagten, die Bezeichnung des Gegenstandes nebst kurzer Angabe des Grundes des Anspruches und ein bestimmtes Gesuch enthalten. Art. 507 a Abs. I. Das Mittel, welches in Handelsrechtöstreitkgkeiten die große Ein- fachheit der Klageschrift und die leichte Ueberstchtlichkeit des Klag- gegenstandes für den urtheilenden Richter, wie auch für den Beklagten ermöglicht, ist die kaufmännische Buchführung. Der Buchs- auszug des Kaufmanns stellt die betreffenden Rechtsvorgänge in einer der kaufmännischen Ausdrucköweise eigenen Kürze dar. Die Beilage dieser Urkunden und deren Bezugnahme in der Klage vertritt die Darstellung des Klagegegenstandes, welche sonst in vielen Fällen eine höchst weitläufige sein müßte. Buchsauszüge erleichtern auch die Ver- handlung bedeutend, insbesondere die Beweisantretung bei Aufstellung der Beweissätze, sowie die Fassung des Beweisurtheils. (Entw. Art. 279 u. 280.) ' ' Eine Gesetzgebung, welche ein einfaches kurzes Verfahren vor den 'Handelsgerichten anstrebt, darf daher die Beilage eines Handelsbuchs- Auszuges nicht freistellen, sondern muß dieselbe von jedem kla- genden Kausmanne, welcher nach dem Handelsgesetzbuche Art. 10 zur Buchführung verpflichtet ist, verlangen. Eine solche Vorschrift könnte auch für verschiedene Klassen von „Kaufleuten im Sinne des Gesetzes" ein wünschenswerther Antrieb sein, ihrer gesetzlichen Pflicht zur ordent- lichen Buchführung mehr zu genügen. Nach Art. 507 f sind Urkunden, soweit möglich, sogleich bei der Verhandlung vorzulegen. Im Interesse der Rechtsvertheidigung ist zu wünschen, daß der Beklagte von den Urkunden, welcher sich der Kläger bedienen will, schon vorher Kenntniß erlange. Daher sollte die abschriftliche Zustellung solcher Urkunden mit der Klage an den Beklagten überhaupt angeordnet werden, selbstverständlich, soweit eine Zustellung schon möglich ist. Urkunden, welche nicht sofort mit der Klage zugestellt werden, können, z. B. nach dem Stande der Verlassenschaft noch nicht zu erlangende Erb- schaftszeugnisse, dürfen daher bei der Verhandlung nicht ausgeschlossen

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

werden, so wenig als Urkunden, die nur angezogen werden können, wie ganze Actenbände von Behörden, mitgetheilt zu werden brauchen. Die Klageschrift muß zugleich die Vorladung des Beklagten in eine bestimmte Sitzung des Handelsgerichtes enthalten. Jedes Handelsgericht hat einen oder mehrere Tage einer jeden Woche für öffentliche Sitzungen zu bestimmen, in welche die Vorladungen ohne vorherige gerichtliche Anmeldung der Klage erfolgen können. Art. 507 a Abs. I u. II. Zwischen dem Tage der -Klagzustellung und dem Sitzungstage müssen wenigstens drei Tage in Mitte liegen. Eine Erweiterung dieser Frist tritt nach Verhältniß der Entfernung des Beklagten vom Gerichtssitze gemäß Art. 185 deö Entwurfs ein. Art. 507 b. Der angeführte Artikel 185 stellt für verschiedene Entfernungen innerhalb des Königreichs vier.verschiedene Erwciterungssristen auf. Eine Vereinfachung ist hier gewiß wünschenSwerth. Der Re- ferent im Gesetzgebungsausschuß der Kamnier der Abgeordneten bean- tragt daher die Bestimmungen über die Erweiterungsfristen für das ganze Gebiet des Königreichs zu streichen, so daß eine gleich- mäßige Vorladungsfrist von 3 Tagen für alle Entfernungen innerhalb Bayerns in Handelsrechtsstreitigkeiten stattfinden würde. Bei der Raschheit des Personenverkehrs, welche durch die fort- währende Vervollständigung deö Eisenbahnnetzes immer noch zunimmt, mag eine solche Frist für das ganze Königreich wohl zur Reife in die Gerichtssitzung, auch wohl zur Bevollmächtigung eines am Proceßorte wohnenden Vertreters zureichen. Allein nicht immer wird die Frist zur Beibringung der Vertheidigungs-Belege, z.B. der anzufertigen- den Buchsauszüge oder zur schriftlichen Unterrichtung deS Vertreters von dem Sachverhalte, genügen, so daß eine Vertagung der Sache einzutreten hätte. .Daher möchte es zweckmäßiger sein, nur wenn innerhalb deö Bezirkes. des Proceßgerichtes die Klagzu- stellung zu machen ist, die dreitägige Frist, dagegen wenn die Zu- stellung außerhalb dieses Bezirkes, jedoch innerhalb des Königreiches zu geschehen hat, eine doppelt so lange Frist.anzuordnen. Für Be- klagte außerhalb des Landes dürfte die Fristerweiterung nach der jeweiligen Verschiedenheit der Verbindungswege einer Regelung durch

bei Handelsrechtsstreitigkeiten :c.

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Verordnung zu überlassen sein, wie im Gesetzgebungs-Ausschüsse der zweiten Kammer beschlossen wurde. Der Gerichtsvorstand kann auf mündliches oder schriftliches An- suchen des Klägers, welches auch Namens desselben von dem mit der Klagzustellung beauftragten Gerichtsvollzieher ohne besondere Vollmacht gestellt werden kann, in besonders dringenden Fällen die Frist ab- kürzen. Auch kann derselbe auf andere als allgemein festgesetzte Tage eine Sitzung anberaumen. In diesen Fällen muß die Verfü- gung des Gerichtsvorstandes mit der Klage in Abschrift zugestellt werden. Art. 507 o. Die Klage wird dadurch erhoben, daß der Kläger dem Be- klagten durch einen GerichtSvollzie'her die Klageschrift zustellen läßt. Dieselbe muß den allgemeinen Erfordernissen einer Zustellungsurkunde (Entw. Art. 179) entsprechen. Art. 507 a Abs. I. Nach dem bezeichneten Verfahren hat der Richter weder die Vorladung des Beklagten zu verfügen, noch die Zustellung anzuordnen, sondern der Kläger selbst läßt die Klageschrift nebst den mitzu- theilenden Beilagen durch den zuständigen Gerichtsvollzieher dem Be- klagten zustellen. Letzterer empfängt die Abschrift, während der Kläger die Urschrift mit dem Zustellungsnachweis erhält. (Entw. Art. 179 und 180). Zuständig zur Zustellung ist jeder Gerichtsvollzieher deS. Bezirks- gerichtssprengels, in welchem derjenige, dem die Zustellung zu geschehen hat, wohnt oder sich aushält (Entw. Art. 177). Wenn der Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Beklagten nicht im Bezirke deS Proceßgerich- tes liegt, ist daher nicht der Gerichtsvollzieher in dem Bezirke deS Gerichtes, in dessen Sitzung der Beklagte vorgeladen wird, zuständig. Die Einhändigung der Urschrift der Klage mit dem Zustellungs- nachweis an den Kläger muß, wenn derselbe außerhalb deS Bezirkes deS zustellenden Gerichtsvollziehers seinen Wohnsitz und Aufenthalt hat, und keinen Zustellungöbevollmächtigten bezeichnet,. wohl selbst wieder durch den Gerichtsvollzieher deö BezirksgerichtssprengelS, wo der Kläger wohnt oder sich aufhält, bewirkt werden. Hat jedoch der Kläger- im Auslande seinen Wohnsitz, ohne sich im Jnlande auf-

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

zuhalten, so geschieht die Behändkgung an denselben durch Vermitt- lung des Staatsanwaltes an demjenigen Bezirksgerichte, in dessen Sprengel das Proceßgericht liegt. (Modif. Art. 175 Ziff. 10.) Da manchen Klägern die Befähigung zurVerfassung einerKlage- schrift mangelt, und die Vorschrift der Mitzeichnung (Legalistrung) der Klage von Seite eines Rechtsanwalts sich im neuen Verfahren durchaus nicht rechtfertigen noch durchführen läßt, so ist eine Anord- nung nothwendig, welche die Aufnahme der Klage durch den (Ober-) Gerichtsschreiber des Proceßgerichts gestattet. Ohnehin müssen von den GerichtSschreibern an Handelsgerichten für daö nicht unschwierige Geschäft der Führung der Sitzungöprotokolle Rechtskenlltnisse verlangt werden. Ohne eine solche Anordnung würden viele Kläger nicht zum Gedeihen der Rechtspflege der Winkelanwaltschaft der „ Commissionö- bureaur" zugetrieben werden. Zur Eintragung in das Verzeichniß der beim Ge- richte anhängigen Sachen ist dem Gerichtsschreiber vor oder während der Sitzung vom Kläger die Urschrift der Klage, im Falle seines Nichterscheinens vom Beklagten die Abschrift zu übergeben. Die nähern Vorschriften über die Führung des Verzeichnisses werden dem Verordnüngswege Vorbehalten. Art. 507 cl. Die Kenntniß der anhängig werdenden Streitsachen kann für den Gerichtsvorstand schon vor der Sitzung von Belang sein, z. B. um bei Anträgen auf Anberaumung einer besonderen Tagfahrt er- messen zu können, ob nicht ein allgemeiner Sitzungstag, auf welchen nur wenige Vorladungen stattfanden, zur Verhandlung genüge. Gerade- zu nothwendig erscheint aber eine frühere Kenntniß, wenn derGerkchts- vorstand bei der Auswahl der kaufmännischen Richter für die Sitzung den besonderen Handelsgeschäftszweig, welcher nach den Sitzungsfällen in Betracht kommt, berücksichtigen soll. Vgl. diese Zeitschrift Bd.VI S. 195. Daher rechtfertigt sich eine Bestimmung, gemäß welcher eine Ab- schrift der Klage von dem mit der Zustellung betrauten Gerichtsvoll- zieher an die Gerichtsschreiberei des Proceßgerichts zu übermitteln ist. Nach diesen Abschriften kann dann auch das Verzeichniß der anhän- gigen Sachen hergestellt werden.

Lei Handelsrechtsstreitigkeiten re.

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In derselben Weise, wie die Vorladung auf eine Klage findet die Beiladung eines Dritten, welchen eine Partei in den Streit ziehen will, unter gleichzeitiger Zustellung einer Abschrift der Klage statt. ^ "■ Z Art. 507 g Abs. II. Der Dritte kaiin seine Beitrittserklärung vor der Ver. Handlung durch Gerichtsvollziehersact der Gegenpartei zustellen lassen. Ebenso kann auch im Falle einer Widerklage oder eines mit dem Streit im Zusammenhänge stehenden Begehrens die Zu- stellung vor der Verhandlung geschehen. Art. 507 h Abs. I. - B. Gerichtliche Verhandlung. I. Rechtsvorbringen. In den Verhandlungen über die Verfolgung von Rechtsansprü- chen und über die Rechtsvertheidigung ist das Rechts-Vorbrin- gen und die Beweisführung zu unterscheiden. 1) Verfahren auf Erscheinen beider Theile. Das Rechtsvorbringen nebst der Rechtsausführung findet an der Verhandlungötagfahrt mündlich entweder von Seite der Partei over ihres mitgebrachten Beistandes oder von Seite eines bevollmächtigten Vertreters statt. Ueber die Richtigkeit der Thatsachen, welche der Rechtöverfolgung oder der Rechtsvertheidigung zu Grunde liegen, hat sich der Gegner sofort bestimmt zu erklären. Erklärungen auf die Klage oder auf die Einrede können bis zum Schlüsse der Verhandlung mit voller Rechtswirksamkeit abgegeben werden. Erforderlichen Falles hat der Vorstand durch Fragestellung die Erläuterung, Berichtigung oder Vervollständigung der gegenseitigen Erkärungen zu veranlassen. Art. 507 e und 507 5 Bezüglich der Erklärungsverweigerung wird für einen besonderen Fall im Wechselverfahren die Rechtsfolge der Annahme des Zugeständnisses ausgesprochen. Handelt eö sich nämlich bei einer Krit. Vierteljahrsschrift. Bv. VIII. H. 3. 27

402

Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

Wechstlunterschrist von Seite eines Dritten um dessen Befugniß, für - den Beklagten zu zeichnen, und verweigert der Beklagte hierüber seine Erklärung, so soll seine Haftbarkeit für die auö der Unterschrift des Dritten sich ergebenden Verpflichtungen als zugestanden erachtet werden. Art. 526 a Abs. IV. Die Rechtsfolge der Annahme des' Zugeständnisses rechtfertigt sich jedoch im Falle der Verweigerung einer einforderlichen Er- klärung von SM des Gegners allgemein für alle angeführten That- umstände, welche zur Begründung der Rechtsverfolgung des Klägers oder der Rechtsvertheidigung des Beklagten gehören nachdem bekannten Rechtssatze über dasdillschweigen. Das affirmative Präjudiz, welches auch nach gegenwärtigem Rechte im Wechsel- uitd Mercantilpkocesse gilt, darf daher nicht auf jenen besonderen Fall im Wechselverfahren beschränkt werden, sondern ist für daö Verfahren überhaupt, insbesondere vor den Handelsgerichten, auözusprechen. In Rechnungssachen oder sonstigen verwickelten Fällen kann das Gericht die Parteien zur Vernehmung vor Sachverständige verwei- sen und diesen auftragen, die Vermittlung zwischen den Parteien zu versuchen und falls keine Vereinbarung zu Stande kommt, ein Gut- , achten abzugeben. - Art. 507 m. Es unterliegt keinem Anstande, daß auch Handelsgerichte zur Erleichterung ihrer Aufgabe für rechnerische Verhältnisse Sachver- ständige ernennen können, wie es anderwärts bei Handelsgerichten nicht ungewöhnlich sein soll. Allein die Einweisung des Sachver- verständigen muß sich lediglich auf den arithmetischen Th eil be- schränken. Dagegen würde es sich für ein Gericht keineswegs eignen, eine juristische Thätigkeit den Sachverständigen zu über- tragen. Als solche stellt sich jedoch die Vernehmung der Parteien zum Versuche der Vermittlung, sowie ein über dckö Rechtsverhältniß selbst sich verbreitendes Gutachten dar. Die fragliche Bestimmung scheint aus einem gefühlten Bedürf- nisse entsprungen zu sein, welches nur in der vorgeschlagenen Einfüh- rung kaufmännischer Schiedsgerichte die geeignete Befriedigung finden dürfte. Die Erhebung eines mit dem Rechtsstreite im Zusammen- hang stehenden Begehrens oder einer Widerklage, oder der

bei Handelsrechtsstreitigkeiteil je.

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Eintritt eines Dritten in den Streit kann, die Zuständigkeit des Handelsgerichts vorausgesetzt, bei der Verhandlung durch münd- liche Erklärung geschehen, wenn die Partei ihre Erklärung nicht- schon vorher durch Gerichtsvollzkehersact der Gegenpartei hat zustellen lassen. Zwischenanträge sind gleichzeitig mit der Hauptsache zu ver- handeln, wenn dieselbe dadurch nicht aufgehalten wird. Außerdem wird der Zwischenstreit der nachträglichen besonderen Behandlung Vor- behalten/ soferne die Entscheidung der Hauptsache nicht von der Ab- urtheilung des Zwischenstreiies abhängr. Art. 507 h vgl. mit Art. 449 des Enwurfes. 2) Verfahren auf Versäumung eines Theils. Erscheint der Beklagte bei der Verhandlung, der Kläger aber nicht, so kann Ersterer die Abweisung der Klage und die Verurthei- lung des Letzteren in die Kosten verlangen. Art. 507 o. Wenn dagegen der Kläger erscheint und der Beklagte ausbleibt, .so kann Ersterer beantragen, daß die in der Klage zur Begründung des Anspruchs geltend gemachten Thatsachen für zugestanden erachtet werden und ihm das darin gestellte Begehren unter Verurtheilung des Beklagten in die Kosten zuerkannt werde. . Art. 507 p Abs. I. Mit Recht beschränkt sich diese Vorschrift auf das in der Klage enthaltene Vorbringen. Die Annahme des Zugeständnisses findet ihre innere Begründung in dem Grundsätze, daß von demjenigen, wel- cher schweigt, während er Rede stehen soll, eine Zustimmung angenom- men werden müsse. Dieß setzt eine Kenntniß dessen voraus, worüber geschwiegen wird. Dasjenige, wovon Beklagter durch die Klage keine Kenntniß erhält, kann nicht unter die Annahme des Zugeständnisses fallen. Bezüglich einer Thatsache oder eines Begehrens, welche nicht schon in .der zugestellten Klage enthalten sind, sondern erst bei der Verhandlung neu vorgetragen werden, kann daher die Annahme des Zu- geständnisses, beziehungsweise die Zuerkennung mit Grund nicht be- antragt werden. In einem solchen Falle wäre vielmehr eine neue Klage zu erheben, soferne das neue Vorbringen berücksichtigt werden sollte. Erscheint von mehreren vorgeladenen Parteien ein Theil, der 27*

404 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren ändere nicht, so ist mit den Erschienenen zu verhandeln, wenn die Entscheidung von der Betheiligung der Nichterschienenen unabhängig ist. Andern Falls 'soll zur gemeinschaftlichen Verhandlung eine weitere Tagfahrt unter neuerlicher Ladung der Nichterschienenen angeordnet, und wenn abermals nicht alle Parteien erscheinen, die Verhandlung mit den Erschienenen gepflogen werden und diese Verhandlung auch den Nichterschienenen gegenüber als contradictorische gelten. Art. 507 q und Entw.-Art. 271. Eine solche Vertagung verträgt sich nicht mit der schleunigen Na- tur des Verfahrens vor den Handelsgerichten, weder für gewöhnliche Handelsrechtssachen, noch viel weniger für Klagen auö Wechseln und den diesen gleichstehenden Papieren. Die betreffende Vorschrift kann jedoch erst bei dem „Urtheile" der entsprechenden Würdigung unterzogen werden. 3) Vertagung der Verhandlung. Zur Vertagung einer Verhandlung in eine spätere Sitzung auf Antrag einer Partei oder selbst von Amtswegcn sind die Gerichte be- fugt, wenn eine Partei oder ihr Vertreter nicht im Stande ist, sofort auf das Vorbringen des Gegners zu antworten, oder wenn ein Theil noch zur Aufklärung der Sache dienliche Urkunden beibringen, Berech- nungen aufstellcn oder andere sachdienliche Erkundigungen einziehen will, oder wenn der sofortigen Verhandlung der Sache sonstige Hinder- nisse entgegenstehen. Die Vertagung in eine spätere Sitzung von Seite des Gerichts tritt auch ein, wenn die Vorladung eines Dritten in den Streit von Seite deö Beklagten nicht unter Einhaltung der für die Klage geltenden Vorladungsfrist stattgefunden hat, oder wenn der Klä- ger in Folge des Vorbringens des Beklagten einen Dritten in den Streit ziehen will, vorausgesetzt, daß die Beiladung nicht für augen- scheinlich zwecklos zu erachten ist. ■ Art. 507 g. Im Falle des Nichterscheinens des Beklagten kann daö Gericht die Verhandlung auösetzen und die nochmalige Vorladung des Be- klagten anordnen, wenn dem Gerichte Umstände bekannt sind, welche denselben in die Unmöglichkeit, zu erscheinen oder einen Bevollmäch- tigten aufztlstellen, versetzen, oder wenn eine Vorladung auf abgekürzte Frist stattfand und dieselbe nicht ausreichend erscheint. Art. 507 p Abs. II.

bei Handclsrcchtsstrcitigkeiten.

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Die Verhinderung einer Bevollmächtigung ohne eine gleich- zeitige Unmöglichkeit des persönlichen Erscheinens, oder um- gekehrt, ist als ein genügender Grund zur Aussetzung der Verhandlung nicht zu betrachten. Statt der alternativen wird daher wohl eine cumulative Fassung zu wählen sein. II. Beweis. Allgemeine Bestimmungen. Die Vorschriften des Entwurfs über den Beweis zeichnen sich durch zwei Grundzüge aus, in sormeller Hinsicht durch den Grundsatz der Verbindung des Beweises mit dem Rcchts- vorbringen (Art. 278—280), in materieller Beziehung durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach richterlicher Ueberzeugung (Art. 282). 1) Verbindung des Beweises mit dem Rechts- vorbringen. Die Verbindung des Beweises mit dem Rechtsvorbringen geschieht entweder durch sofortige Beibringung der Beweismittel oder durch sofortige Bezeichnung derselben (Beweisantretung). Elfteres kommt für die Urkunden in Anwendung. Urkunden sind in Urschrift, soweit möglich, sogleich in der mündlichen Verhandlung vorzulegen. Art. 507 f und 526 a der Modif., Art. 278 und 348 Abs. II. des Entw. Sofern die Urkunde im Besitz des Gegners oder eines Dritten sich befindet oder die Nothwendigkeit der Beibringung erst aus der Verhandlung selbst sich herausstellt, kann das Gericht auf Parteian- trag oder von Amtswegen die Sache in eine spätere Sitzung ver- tagen. Art. 507 g Abs. III. Für andere Beweismittel als.Urkunden ist wenigstens die sofor- tige Bezeichnung (Beweisantretung) geboten. Nach dem Entwürfe ist es jedoch nicht klar, ob eine sofortige Bezeichnung der einzelnen zu gebrauchenden Beweismittel oder nur die Angabe der Art der Beweisführung im Allgemeinen nothwendig sei, da die Bestim- mungen des Art. 279 Abs. I. und 280 Abs. III. einerseits und deö

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Die Gerichtsverfassung und daS Gerichtsverfahren

Art. 279 Abs. II. und 281 Abs. II. andererseits hierin sich einiger- maßen widersprechen. Für das handelsgerichtliche Verfahren empfiehlt sich das Gebot der sofortigen Benennung der einzelnen Beweismittel, sohin namentlich der zu vernehmenden Zeugen oder Sachverständigen. Dürfte der Beweisführer die Beweisantretung auf die bloße Angabe der Art der Beweisführung im Allgemeinen beschränken, so wäre für die Bezeichnung der einzelnen Beweis- und Gegenbeweis- mittel, und für die Erinnerungen über deren Tauglichkeit entiveder eine eigene neue Tag fahrt anzusetzen, oder aber ein Schriften- -wechsel zuzulassen. Ein Schriftenwechsel mit dem nothwendigen Correlat des An- waltszwanges für die Beweisführung ist im Verfahren vor Handels- gerichten weder conscqucnt noch wegen der damit verbundenen Ver- zögerung praktisch. Die Anberaumung einer neuen Tagfahrt ist gleichfalls verzögernd und, von Vertagungsgründen abgesehen, höchst überflüssig.' Denn was an der neuen Tagfahrt zu geschehen hat, kann sogleich bei der Ver- handlungötagfahrt vorgenommen werden. Ist einmal der Beweis- führer nicht im Stande, die Beweismittel, z. B. Zeugen, sofort zu bezeichnen, so ist ein Grund zur Vertagung gegeben. Die Ausnahme darf nicht zur Regel erhoben werden. Von der sofortigen Beweisantretung durch Bezeichnung der ein- zelnen Beweismittel sind jedenfalls für das handelsgerichtliche Ver- fahren keine Unzuträglichkeiten etwa durch Verwirrung oder Ueberla- dung der Sache in der mündlichen Verhandlung zu befürchten. Da sich erst am Schlüsse des gegenseitigen Rechtsvor- bringens ergibt, welche Thatsachen bestritten, sohin noch eines Beweises bedürftig sind, so muß sich die Beweisantretung naturgemäß dem Schlüsse des gegenseitigen Rechtsvorbringens anreihen. Diese naturgemäße Aufeinanderfolge der Handlungen macht eine Verwirrung bei gehöriger Leitung der Verhandlung von Seite des Sitzungsvor- standes unmöglich. Die Beweisführung in Handelsrechtsstreitigkeiten, wenn sie sich auch öfters nicht auf den Beweis durch die Handelsbücher beschränkt, bietet in der Regel ein Bild ziemlicher Einfachheit. In seltenen Fällen

bei Handelsrechtsstreitigkeiten.

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wird eine außerordentliche Fülle von Material für die mündliche Verhandlung wegen einer detaillirten Beweisantretung entstehen. In einem solchen Falle kann aber durch Vertagung der Beweisantretung geholfen werden, nachdem die von den Parteien aufgestellten Beweis« sätze im Protokolle firirt sind. Nach der Nürnberger Handelsgerichtsordnung 8. 16 u. 19 sind die einzelnen Beweismittel sogleich in der Klageschrift und Vernehm- lassung zu benennen. Dieses Gesetz enthält sohin bereits für das schriftliche Verfahren ein solches Gebot, ohne daß Mißstände sich gezeigt hätten. Wird nur die allgemeine Bezeichnung der Art der Beweismittel vorgeschrieben, - so wird in der Wirklichkeit dadurch der Grundsatz der Verbindung der Beweisführung mit dem Rechtsvorbringen wieder aufgegeben. Denn behufs der Wahrung eines freien Spielraums für die künftige Bezeichnung der einzelnen Beweismittel, um mit keinem ausgeschlossen zu sein, würde die Angabe aller Arten der Beweisführung wohl zur feststehenden Redesorm werden. Die wirkliche Beweisantretung würde, wie bei der Trennung des Beweis- verfahrens von dem Rechtsvorbringen, erst später erfolgen. 2) BeweiswürHigung nach richterlicher Ueberzeugung. Eine freie Beurtheilung der Beweisführung nach richterlicher Ueberzeugung ist nur mit der Unmittelbarkeit des Verfahrens vereinbar. Eine solche Beurtheilung erfordert, daß nicht allein das Rechtsvorbringen, sondern auch die ganze Beweisführung vor dem urtheilenden Richter unmittelbar stattfinde, namentlich auch die Beweis- erhebung eine unmittelbare sey. Die Erhebung des Beweises durch ein Gerichtsmitglied oder ein anderes Gericht als das Proceßgericht ist nur bei der Vorlage von Urkunden, soweit cs sich nicht um den Zustand derselben, also um einen Augenschein handelt, und bei der Eidesabnahme unbedenklich. Denn die Stelle der Urschriften sonnen beglaubigte Abschriften oder Auszüge vertreten und beim Beweis durch Eid entscheidet lediglich die Thatsache der Eidesleistung, in der vom Proceßgerichte festgesetzten Form. Anders verhält es sich bei der Vernehmung von Zeugen, Sach- verständigen und dem Augenscheine. In unzähligen Fällen ist es höchst schwierig, in vielen Fällen

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Die Gerichtsverfassung und daS Gerichtsverfahren

unmöglich Zeugenaussagen in einer der Intention des Vernom- menen gleichkommenden, oder eine andere Auffassung des nichtverhörcnden Richters ausschließenden Fassung zu Protokoll niedcr- zulegen und vieles, was nur der unmittelbaren Beobachtung erschlossen und für die Zuverlässigkeit des Zeugen entscheidend ist, läßt sich gar nicht mit Worten feststellen. AehnlicheS kommt bei der Aufnahme des Gutachtens von Sachverständigen sowie eines Augen- scheines vor. In Handelsrechtssachen hat die Beweiserhebung in der Regel auch mercantile Sachverhältnisse zum Gegenstände, wobei die unmittel- bare Auffassung der kaufmännischen Richter und das Fragerccht für eine richtige Beurtheilung von großer Bedeutung ist. Wird eine Beweiserhebung durch ein beauftragtes Gerichtsmit- glied oder ein anderes Gericht in solchen Fällen die Grundlage für die Beweiöwürdigung des Proceßgerichtes, so wird sich eine richter- liche Ueberzeugung, sofern eine solche nach der Sachlage überhaupt möglich ist, nur in schwächerem Grade bilden können. Daher soll eine Ausnahme nur dann zugelassen werden, wenn eine unmittelbare Be- weiserhebung vor dem Proceßgerichte thatsächlich oder rechtlich unmög- lich ist oder größere Unzuträglichkeiten als die Zulassung ber Ausnahme mit sich führen würde. Von diesem Gesichtspunkte läßt sich eine Ausnahme aus dem bloßen Grunde, daß die Zeugenvernehmung in der Sitzung „zeitrau- bend" sein würde (Art. 377 Abs. II. deö Entw.) nicht rechtfertigen. Auch erscheint es wohl nicht angemessen, die Vernehmung von Zeugen, welche von einer zum Armenrechte zugelassenen Partei vorgeschlagen sind, dem Richter des Wohnorts der Zeugen ohne weiteres zu übertragen, „wenn die Umstände es zulassen" (Art. 377 Abs. III.); mindestens müßte aus Gründen der Rechtsgleichheit die Uebertragung auch noch davon abhängig gemacht werden, daß von Seite der beweisführenden Partei die Zeugengebühren nicht vorgeschossen werden. Bei der Vernehmung von Sachverständigen dürfte in Fällen wo der unmittelbare Augenschein der Handels-Richter nicht stattfinden kann, die Vorladung der Sachverständigen „zur Erläuterung ihres Gutachtens" in die Sitzung (Art. 321 Abs. III. deö Entwurfs) zur Regel gemacht werden.

bei HandelsrechtSstreitigkeiten rc.

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3) Ausnahmsbestimmungen fü\* das Beweisverfahren vor Handelsgerichten. Die Ausschließung des Schristenwechsels und Anwaltszwanges im handelsgerichtlichen Verfahren hat einige Abweichungen von den Beweiövorschriften des gewöhnlichen Verfahrens zur Folge. Die Parteien können sich bei der Beweisaufnahme durch belie- bige Personen verbeistanden oder vertreten lassen. Art. 507 v. Die auf die Anwälte bezüglichen Bestimmungen über das Be-- weisverfahren ijr Betreff ihrer Handlungen, ihrer Anwesenheit - in - der Sitzung, ihres Wohnorts, in Betreff der Zustellungen und Kund- machungen an dieselben finden im handelsgerichtlichen Verfahren auf dieParte ien, beziehungsweise ihre Bevollmächtigten, Anwendung. Art. 507 v. Ausfertigungen und Zustellungen der über die Beweisführung aufgenommenen Protokolle und Gutachten der Sachverständigen finden nicht statt. Dafür ist die Einsicht auf der Gerichtsschreiberei gestattet. Bei der Verhandlung über das Beweisergebniß werden die Urschriften von dem Gerichtsschreiber vorgelegt. Art. 507 x. Bestimmungen über besondere Beweisarten. 1) Urkundenbeweis, a) Einseitige schriftliche Schuldbekenntnisse. Nach Art. 330 des Entwurfs sollen einseitige schriftliche Schuld- bekenntnisse nur dann vollständigen Beweis machen, wenn sie vom Schuldner selbst mit Ausbrückung der Schuldbeträge in Worten ge- schrieben sind, oder vom Schuldner seiner Unterschrift die Erklärung des Empfangs oder Schuldbetrags in Worten hinzugefügt ist. Sollte diese Vorschrift überhaupt in der neuen Proceßgesetzgebung Aufnahme finden, so muß für die im Handel üblichen Urkunden eine Ausnahme eintreten. Es hat sich kein Bedürfniß gezeigt, die einfachen, Jahrhunderte hindurch üblichen Beurkundungsformen des Wechsels durch die schwer- fällige Form des Art. 330 zu ersetzen. Aehnlich verhält es sich mit

410 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren den bei Handelsgeschäften üblichen Beurkundungen, welche sich im Ver- kehre gebildet haben und stets bilden werden, wie z. B. die im Han- delsgesetzbuche Art. 301 und 302 bezeichneten Handelspapiere. . Die Vorschrift des Art. 330 würde auch unzulässiger Weise in das materielle Recht eingrcifen, so weit Geschäftsform und urkundlicher Nachweis zusammenfallen, wie eS bei Wechseln und kaufmännischen Anweisungen und andern Handelspapieren der Fall ist. Die Ausnahmöbestimmung bezüglich der Wechsel und der über Handelsgeschäfte ausgestellten Urkunden des Entwurfs Art. 330 Abs. III. und der Modif. zu Art. 330 ist daher, nothwendkg, aber auch durch Ausdehnung auf kaufmännische Anweisungen zu ergänzen. Letztere haben so wenig als die Wechsel gerade Handelsgeschäfte zum Gegenstände. Auch enthalten sie in verschiedenen Richtungen ein- seitige schriftliche Schuldbekenntnisse, so z. B. in dem einfachen „An- genommen" das einseitige Versprechen der Wechselsumme, in der In- dossamentsforinel „für mich an N. N.," oder in dem Blancoindossa- mente die einseitige Verpflichtung zur Gewährleistung. Denn die Ge- genleistung (Deckung, Valuta.) braucht nicht angegeben zu werden, und selbst im Falle ihrer Erwähnung sind rechtlich nur einseitige, weil von dem unterliegenden Verhältnisse (dem Gegenwerthe) abgelöste Summenversprechen vorhanden. b) Handetsbücher der Vvllkaufleute. Der Entwurf handelt in den Art. 332—335 von den Handels- büch ern und zwar von dem Beweis derselben unter Kaufleuten (Art. 332—334) und gegen Nichtkaufleute (Art. 335), ferner im Art. 336 von den Büchern der Gewerbsleute ic. In den Modi- ficationen zum Entwürfe werden die Art. 332—334, welche die Be- weisführung durch Handelöbücher bei Streitigkeiten unter.Kauf- leuten betreffen, gestrichen und die Bestimmungen des deutschen Handelsgesetzbuchs als maßgebend erklärt. Auch bezüglich der Beweis- kraft der Tagebücher und Schlußnoten der Handelsmäkler wird auf das Handelsgesetzbuch verwiesen.' (Art. 335 a.) Die handelsgesetzlichen Bestimmungen über Handelsbücher kommen nur für Vollkaufleute in Anwendung, d. s. diejenigen Personen, welche gewerbsmäßig Handelsgeschäfte betreiben, ohne zu den im Art. 10 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs bezeich-

bei Handelsrechtsstrcitigkeiken sc. rieten geringem Classen von Kaufleuten im Sinne des Gesetzes zu gehören. Nach der richtigen Ansicht haben diese Bestimmungen nicht nur für, sondern auch gegen Kaufleute geringerer Kategorie keine Geltung, weil die Bestimmungen, welche das Handelsgesetzbuch über die Handelsbücher „enthält," überhaupt keine Anwendung auf die- selben finden. D. H.-G.-B. Art. 10. Die im Handelsgesetzbuche normirte Beweiskraft der Handelsbücher bezieht sich daher nur auf Streitsachen der Vollkaufleute unter einander und der Einzelgesetz- gebung verbleibt die Behandlung des Beweises durch Handelsbücher nicht nur gegen Nichtkaufleute (D. H.-G.-B. Art. 34 Abs.III.), sondern auch gegen die Kaufleute geringern Rechts. (D. H.-G.-B. Art. 10 Abs. III.) Die Gewerbsleute und übrigen Kategorien von Handeltreibenden, deren Bücher Art. 336 des Entw. und der Modif. behandelt, sind entweder Kaufleute geringern Rechts oder Vollkaufleute. Die Bücher der Letztem gehören zu den Handclsbüchern. So sind die Bücher der „Apotheker" als Handelsbücher zu be- trachten. Indem die Apotheker bewegliche Stoffe anschaffen um sie in verarbeiteter Form weiter zu veräußern, betreiben sie gewcrbcmäßig Handelsgeschäfte und sind daher Kaufleute im Sinne des Handelsge- setzbuchs. Vergl. Art. 4 mit Art. 271 Ziff. 1. Als solche reihen sie sich aber unter keine der im Art. 10 des Hand^Ges^-BuchS. aufgeführten geringeren Kategorien ein. Denn einem Apothekergeschäfte, wenigstens nach der in Bayern üblichen Einrichtung, kommt durchaus nicht das Prädicat eines „nicht über den Umfang des Handwerksbetriebs" Hinausgehenden Gewerbes zu. Die Apotheker sind daher zu den Vollkaufleuten zu rechnen, und ihre Bücher fallen somit unter die Handelsgesetzlichen Bestimmungen.. Ebenso gehören die „Handbücher der Fabricanten gegenüber ihren Gehülfen und Arbeitern hinsichtlich der diesen zur Bearbeitung über- gebenen Stoffe und der rückempfangenen Fabricate" zu den Handels- büchern. Fabricanten sind Kaufleute gemäß Art. 271 Ziff. 1 oder 272 Ziff. 1 und Art. 4 des H.-G.-Buchs, und zwar Vollkaufleute, weil sie nicht unter die im Art. 10 des H.-G.-B. bezeichnetcn geringem

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

Classen fallen. Sie sind daher verpflichtet Bücher zu führen, aus welchen ihre Handelsgeschäfte und die Lage ihres Vermögens voll- ständig zu ersehen sind. H.-G.-B. Art. 28. Die rechtliche Be- ziehung des Fabricanten zu seinen Gehülfen und Arbeitern ist nach Ver- schiedenheit der Umstände entweder ein Vollmachts- oder ein Dienst- verhältniß. Die Vollmachtsertheilung oder die Dienstmiethe gehört hier zum Betriebe des Gewerbes des Fabricanten, bildet daher ein Handelsgeschäft für denselben gemäß Art. 273 deS Hand.- Ges.-Buchs. Der Fabricant ist somit verpflichtet, auch bezüglich dieser Geschäfte, namentlich also auch bezüglich' der übergebenen Bearbeitungs- sioffe und rückcmpfangenen Fabricate nach Maßgabe der handelsgesetz- lichen Bestimmung über die Handelsbücher Verbuchung zu führen. Dies findet in dem Waaren-Scontro-Buch, in welchem sowohl die von dem Lager abgegebenen als auch die in dasselbe kommenden Maaren vorgetragen werden, außerdem auch in Hülfsbüchern (Einschreib-, Spaltbüchlein) statt. Da die Gehülfen und Arbeiter keine Kaufleute sind, so handelt es sich hier um Handelsbücher gegenüber Nichtkaufleuten. Aus den nämlichen Gründen sind auch die Bücher der „Kauf- leute gegenüber den Gehülfen, Dienstboten und Taglöhnem hinsichtlich des bedungenen und bezahlten Lohnes," sofern dieselben im Handels- gewerbe verwendet werden, als Handelsbücher gegenüber Nicht- kaufleuten zu betrachten. Ueber den Gehalt oder Lohn wird im Cassabuch, überdkeß gewöhnlich auch in den sog. Geheimbüchern verbucht. Anbelangend nun die Beweiskraft der Handelsbücher der Vollkaufleute gegen Nichtkaufleute, so leuchtet ein, daß das Verhältniß gegenüber diesen ein ganz anderes ist als gegenüber den Kaufleuten, welche selbst eine kaufmännische Buchführung haben. Denn die Letzteren haben gegenüber der Beweisführung durch Handelsbücher ein gleiches Gegenmittel mit der nämlichen Beweiskraft und da- mit zugleich ein Mittel zur Controle, welches den Nichtkaufleuten durchaus mangelt. Daher geht daK bayr. Einführungsgesetz zum deut. H.-G.-B. zu weit,' indem es den Handelsbüchern auch gegen Nichtkauflcute im Falle der eidlichen Bekräftigung vollen Beweis zugesteht. (Art. 73.)

bei Handclsrechtsstreitigkeiten rc.

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Verschiedene Handelsreckts-Codificationen beschränken sich darauf den Handelsbüchern nur gegen Kaufleute eine Beweiskraft zuzu- schreiben, wie das französische Handelsgesetzbuch Art. 12, das spanische Art. 53, das portugiesische 8- 224. DaS brasilianische Handelsgesetzbuch räumt den Handcls- büchern gegen Nichthandeltreibende einen vollen Beweis nur dann ein, wenn die Einträge durch eine Urkunde bestärkt werden, welche für sich keinen vollständigen Beweis macht. Art. 23 Nr. III. Eine ähnliche Bestimmung enthält das.badische Einf.-Ges. zum Handelsgesetzbuch Art. 29, indem die Handelsbücher gegen Nichtkaufleute in Handels- sachen für sich allein niemals vollen Beweis liefern, sondern nur in Verbindung mit andern Beweismitteln. Ebenso sind nach dem preu- ßischen Einf.-Ges. Art. 9 die Handelsbücher gegen Nichtkaufleute für sich allein zur Erbringung des Beweises nicht hinreichend, sondern nur zur Unterstützung anderer Beweise geeignet; der Richter hat jedoch nach Ermessen zu entscheiden, ob den Büchern in Handelssachen in dem Maaße Beweiskraft beizulegen sey, daß der einen oder der andern Partei der Eid auferlegt werde. . ' Nach andern Einführungsgesetzen zum allg. d. H.-G.-B. liefern die Handelsbücher gegen Nichtkaufleute in Handelssachen weniger als halben Beweis. Einf.-Gesetz von Sachsen-Coburg Art. 10, Sachsen-Gotha Art. 10, Schwarzburg - Sondershausen Art. 11. DaS österreichische Einf.-Gesetz Art. 19 gewährt den Han- delsbüchern der Vollkaufleute gegen Nichtkaufleute Beweiskraft auf die Dauer von einem Jahr und sechs Monaten seit Entstehung der Forderung. In den Bestimmungen des bayer. Entwurfs läßt sich einige Verwandtschaft mit den Vorschriften des allg. preußischen Landrechts Th. II. Tit. 8 8> 572—576 nicht verkennen. Der Entwurf Art. 335 nebst den Modificationen räumt nämlich den Handelsbüchern Beweis- kraft gegen Nichtkaufleute ein, „wenn die Ablieferung der Maaren oder die Thatsache, daß der Schuldner in der Zeit, aus welcher die For- derung herrührt, gewöhnlich Maaren ähnlicher Art von dem Gläubiger auf Borg empfangen habe, zugestanden. oder anderweit bewiesen ist." Unter diesen Voraussetzungen soll den Handelsbüchern „über die

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

Größe der Forderung" die nämliche Beweiskraft wie in Streitig- keiten zwischen Kaufleuten zukommen. Nach Art. 337 des Entw. ist jedoch die Beweiskraft auf den Lauf eines Jahres von der eingetragenen Leistung an beschränkt; auch kann verlangt werden, daß außer den Eigenthümcrn oder Geschäfts- führern auch der Buchhalter, wenn die Bücher von einem solchen ge- führt wurden, den Bekräftigungseid leisten, so fern dieses an sich möglich ist. Die erste alternative Voraussetzung für den Beweis über die Größe §er Forderung ist das Zugeständniß oder der Nachweis der Waarenablieferung. Der^Entwurf macht keinen Unterschied bezüglich der Rechtsge- schäfte, bei welchen eine Ablieferung von Maaren vorkommt. Daher sind nicht allein käufliche Waarenlieferungen zu verstehen, sondern auch Ablieferungen zum Verkauf (Verkaufs-Commission), zur Spedition oder Verfrachtung (Speditionö-, Frachtgeschäft). Dagegen Kaufgeschäfte ohne Uebergabe, also wenn Zug um Zug erfüllt oder vorausbezahlt werden soll, Waaren-Anschaffungen des Kaufmannes, Aufträge desselben oder an denselben, Dar- lehensgeschäfteu. s. w. berührt die Bestimmung des Entwurfs nicht. Die Waarenablieferung selbst muß dargethan seyn. Hier ist die Identität der Lieferung, aus welcher der Anspruch erhoben wird, mit der erwiesenen Lieferung nothwendig. Zweifelhaft könnte nach der Fassung des Entwurfs seyn, ob auch die Lieferung des vom Kläger behaupteten Maaren-Betrags (Zahl, Gewicht, Maaß) zugestanden oder anderweit erwiesen seyn müsse. Der Kläger behauptet z. B., daß er 10 Zentner Düngersurrogate geliefert habe, während der be- klagte Landwirth entgegnet, daß die Lieferung nur 8 Zentner betrage und er rechtzeitig von dem Mindergewichte Anzeige erstattet habe. Soll das Handelsbuch auch über die bestrittene Mehrlieferung von 2 Centnern Beweis machen oder gilt die Beweiskraft „über die Größe der Forderung" nur von den Preisen einer zugestandenen oder anderweit erwiesenen Lieferung? Nach der Analogie auö der zweiten Alternative des Art. 335 muß wohl geschlossen werden, daß das Handelsbuch nicht nur über die Größe des Preises, sondern auch über Betrag (Quantität) und Beschaffenheit (Qualität)

bei Handelsrechtsstreitigkeiten rc. - ^15 der Maaren Beweis mache, sobald die Lieferung überhaupt darge- than ist. Damit wird aber die Beweiskraft der Handelsbücher gegen Nicht- kaufleute, vom praktischen Leben aus betrachtet, ziemlich auf gleiche Linie mit derjenigen gegen Vollkaufleute gestellt. Denn die Handels- rechtsstreitigkeiten drehen sich in der That gewöhnlich um Quantität, Qualität oder Preis, während die Thatsache der Waarenlieserung überhaupt nicht sehr häufig in Frage steht. Die RechtSverhätnisse der Nichtkaufleute, welche keine Buchhaltung führen und deren Aufzeich- nungen kein oder ein geringerer Beweisbehelf zugeschrieben ist, werden sohin zu sehr dem Rechtlichkeitssinne klagender Kaufleute anheimgegeben. In Preußen wurde auch die ähnliche Vorschrift des preußischen Landrechts, von welcher in den Motiven zum preußischen Entwurf eines Handelsgesetzbuchs bemerkt ist, daß sie allgemein als unpraktisch und undurchführbar erkannt wurde, durch das Einf.-Ges. zum Hand.- Ges.-Buch aufgehoben. Nach der zweiten alternativen Voraussetzung des Art. 335 muß der Empfang von Maaren ähnlicher Art auf Borg und zur Zeit, aus welcher die eingeklagte Forderung herrührt, zuge- standen oder anderweit nachgewiesen seyn. Indem vom Waarenempfang auf Borg die Rede ist, sind Geschäfte gemeint, welche eine Anschaffung von Maaren seitens des Nichtkaufmanns bezwecken. Der Empfang von Maaren zum Ver- kauf (Verkaufscommission), zur D e rfr a ch t un g (Frachtgeschäft) ist in dem zweiten Falle des Art. 335 nicht begriffen. Noch weniger ist von Ankäufen, überhaupt Anschaffungen des K a u f in an n ö, * Auf- trag sertheilungen desselben oder an denselben, Darleh ensgeschäften ic. die Rede. Der Entwurf hat hier das Verhältniß der Kundschaft mit Credi tirung im Auge. Ist vom Beklagten der Empfang ähnlicher Maaren gegen Baarzahlung behauptet und vom Kläger die Ab- zahlung auf B o r g nicht anderweit erwiesen, oder ist der Empfang von Maaren anderer Art auf Borg zugestanden und die Abgabe von Maaren ähnlicher Art nicht dargethan, so ist die zweite Voraus- setzung deS Art.335 nicht gegeben. Hier handelt es sich nicht um die Identität des Waarenbezugs, denn sonst wäre der erste Fall des

416 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren Art. 335 gegeben und der andere Fall des gewöhnlichen, Empfangs von Maaren ähnlicher Art nicht auszuführen gewesen. Hieraus ergibt sich, daß auch die Quantität der eingeflagten Lieferung nicht anderweit erwiesen seyn muß. Denn sollte das Quantum der eingeklagten Waarenlieferung auf andere Weise als durch Handels- bücher dargethan werden, so müßte nothwendig die Lieferung selbst, also die Identität auch anderweit nachgewiesen werden. Die Beweiskraft der Handelsbücher. bezieht sich sohin hier nicht bloß auf die „Größe" der Forderung, sondern auf die ganze Forderung nach Identität, Quantil ät, Qualität und Preis des Waaren- bezugs. Hier werden die Nichtkaufleute also noch mehr als im ersten Falle dem Rechtlichkeitssinne der Kaufleute preisgegeben. Die bereits besprochenen Handbücher der Fabricanten gegenüber ihren Gehülfen und Arbeitern können hinsichtlich der diesen zur Be- arbeitung übergebenen Stoffe und der rückempfangenen Fabricate, ferner die Bücher der Kaufleute und Apotheker gegenüber den Gehülfen, Dienstboten und Taglöhnern hinsichtlich des bedungenen und bezahlten Lohnes gemäß Art. 336 Abs. II. des Entw. nach richterlichem Er- messen bei ordentlicher Buchführung und gutem Leumund des Beweis- führers als beweiskräftig angenommen werden, wenn zugestanden oder erwiesen ist, daß das fragliche Verhältniß in der Zeit, aus welcher die Forderung herrührt, zu dem Beweisführer bestand. Erwägt man daß die Bestimmungen des Art. 335 durchaus nicht befriedigen können, und daß dieselben auch vcrschiedeneRechts- geschäfte nicht betreffen, bezüglich welcher somit die Beweis- führung durch Handelsbücher, unter den Grundsatz der freien Beweis- würdigung nach richterlicher Ueberzeugung (Art. 282) fällt, erwägt man ferner, daß in den bezeichneten Fällen des Art. 336 ohnehin die Annahme der Beweiskraft von dem richterlichen Ermessen abhängen soll, so stellt sich als einfaches und richtiges Verfahren dar, in allen Fällen überhaupt die Beweiskraft der Handelsbücher gegen Nichtkaufleute dem richterlichen Ermessen nach den Umständen des einzelnen Falles, entsprechend dem Princip des Art. 282, anheimzustellen. Welche Beweiskraft den Handelsbüchern gegen Kaufleute mindern Rechts zukomme, bestimmt der Entwurf nicht. Letztere

bei Handelsrechtsstreitigkeiten re.

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befinden sich in ähnlicher Lage, wie Nichtkaufleute, infofern, ihren Ge- schäftsbüchern eine gleiche Beweiskraft wie in den Handelsbüchern nicht eingeräumt wird. Auf diese Frage ist bei dem folgenden Ge- genstände zurückzukommen. o) Geschäftsbücher der Kaufleute mindern Rechts. Die handelsgesetzlichen Bestimmungen über Handelsbücher, finden auf einige Elasten von Personen, welche zu den Kaufleuten im Sinne des Handelsgesetzbuchs gehören, keine Anwendung. Als solche be- zeichnet Art. 10 des Handelsgesetzbuchs Höcker, Trödler, Hausirer und dergleichen Handelsleute vom geringen Gewerbebetriebe, ferner Wirthe, gewöhnliche Fuhrleute, gewöhnliche Schiffer und Personen, deren Gewerbe nicht- über den Umfang deö Handwerksbetriebes hinausgeht. Nach Art. 336 Abs. I. deö Entwurfs und der Modificationen können die Bücher der bezeichneten Personen in Betreff der stattgehabten einzelnen Leistungen nach richterlichem Ermessen als beweiskräftig an- genommen werden, wenn sie regelmäßig fortlaufend ohne Ausstreichungen, Radirungen, Einschaltungen und Correcturen. geführt, gebunden und zum voraus mit Blätterzahlen, bekleidet sind, der Bewekssührer voll- > kommen guten Leumunds und außerdem zugestanden oder erwiesen ist, daß der angebliche Schuldner in der Zeit, aus welcher die Forderung herrührt, ein Kunde, Gast rc., deö Beweissührers war. Die Dauer der Beweiskraft beschränkt sich auf ein Jahr von der eingetragenen Leistung an; auch kann die eidliche Bekräftigung verlangt werden. Art. 337 des Entw.*) Die Worte „Kunde," „Gast" scheinen anzudeuten, daß hier eine Beweisführung durch die Geschäftsbücher nur gegen Nichtkauf-

*) Das bayer. Einführ.-Ges. zum Hand.-Ges.-Buch Art. 74 hat cs bei der Vorschrift der b. Gerichtsordnung Cap. XI. Z. Z Nr. 2 belassen, nach welcher die Bücher bei eidlicher Bekräftigung Beweis machen, wenn „die Schuld in substantia bereits richtig und der Zweifel nur noch de quantitate debiti ist." Das Österreich. Einführungs-Gesetz zum Hand.-Ges.-Buch räumt den Büchern der Kaufleute mindern Rechts die den Handelsbüchern zukommende Betveiskrast, wenn sie nach den Erfordernissen des Art. 32 des H.-G.-B. ge- führt sind und den Stand der Geschäfte vollständig ersehen lassen, auf ein Jahr und sechs Monate gegen Jedermann ein (§. 20). Lrit. Dlkrtktjahrsschrift. Bd. VIII. H. 3. 28

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Die Gerichtsverfassung und daS Gerichtsverfahren

leute oder gegen Kauflcute außerhalb ihrer handelsgeschäftlichen Beziehungen gemeint ist. Das Gleiche wie in Abs. I. gilt nach Abs. II. des Art. 336 von den Handbüchern der Gewerbsleute und Handwerker gegenüber ihreit Gehülfen und Arbeitern hinsichtlich der diesen zur Bearbeitung übergebenen Stoffe und der rückempfangenen Fabricate. Handwerker gehören auch zu den Gewerbsleute», ein begrifflicher Unterschied ist nicht zu finden. Sofern sie gewerbmäßig Handels- geschäfte treibet«, z. B. die Stoffe anschaffen, um sic verarbeitet weiter zu veräußern, gehören sie zu dci« Kaufleuten mindern Rechts, Art. 4 und 10 des Handelsgesetzbuchs. Es handelt sich dann um Geschäfts- bücher von Kaufleuten inindern Rechts gegen Nichtkaufleute. Art. 336 des Entwurfs macht, wenn die angeführten Voraus- setzungen zutreffen, die Annahme der Beweiskraft noch von dem richterlichen Ermessen abhängig; praktisch einfacher ist eö, das ganze Verhältniß der richterlichen Würdigung nach dein Princip des Art. 282 zu überlassen. Dazu fordert eine Vergleichung mit den Bestimmungen des Art. 335 noch besonders auf. Indem Art. 336 ordentliche Führung der Bücher, einen vollkom- men guten Leumund der Beweisführer und daS Verhältniß einer Kund- schaft zur fraglichen Zeit verlangt, sind die hauptsächlichen factischen Voraussetzungen wie im zweiten Falle des Art. 335 vorhanden. Da nun gleichwohl erst das richterliche Ermessen über die Betveiskraft der Bücher der Nicht-Vollkaufleute entscheiden soll, so liegt im Ver- gleich zum Beweise, welche den Büchern der Vollkaufleute gegen Nichtkaufleute nach Art. 335 zukonunt, für die Nichtvollkaufleutc eine Herabsetzung in ihrer Glaubwürdigkeit. Es läßt sich auch nicht einsehen, warunl z. B. den Kleinkrämern, welche nach Art. 10 des Handelsgesetzbuchs als Vollkaufleute gelteil, voin Gesetze mehr Glaub- würdigkeit zugeschrieben werden soll als den Wirthen. Dem allg. deutsch. Handelsgesetzbuch kann man nicht vorwerfen, daß eö eine subjective Unterscheidung in dem Sinne einer Annahme minderer Glaubwürdigkeit mache; denn dasselbe legt gewissen Classen von Kaufleuten nur nicht die Pflicht der Buchführung nach den gel- lenden Vorschriften auf, weil für dieselben eine solche Anforderung nicht gemacht »verden will. Art. 10 des H.-G.-B.

bei HanbelSrcchlssireitigkeiten ;c.

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Die Streichung der beiden Artikel 335 und 33b würde am besten den Anforderungen der Gleichheit vor dem Gesetze genügen, indem der Richter nach den einzelnen Fällen die Glaubwürdigkeit der Auf- zeichnungen am richtigsten würdigen kann. Die Bestimmungen des Art. 336 werden nach Abf. II. auch auf die Bücher der Wcchfelfenfale gegenüber den Gchülfen ausgedehnt. Wechselscnsale sind keine Kaufleute und ihr Verhältniß zu ihren Ge- hülfen fällt nicht unter die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches von den Handelsmäklern. Die Bücher derselben gegenüber ihren Ge- hülfen stehen daher auf gleicher Linie mit den Handbüchern von Nicht- kaufleuten, worüber besondere Vorschriften entbehrlich erscheinen. Ueber die Beweiskraft der Geschäftsbücher von Kaufleuten nun- dern Rechts gegenüber Kaufleuten in handelsgeschäftlicher Beziehung enthält der Entwurf keine Bestimmungen. Für die Behandlung dieses Verhältnifles möchten sich folgende Gesichtspunkte empfehlen. Eine Verpflichtung zur kaufmännischen Buchführung kann für Kausleute der bezeichneten geringer» Kategorie nicht ausgesprochen werden. Dagegen kann ihnen die Befngniß hiezu thatsächlich nicht entzogen werden. Sofern nun die Geschäftsbücher solcher Kaufleute den handelsge- setzlichen Anforderungen einer ordentlichen kaufmännischen Buchhaltung entsprechen und die Buchs-Inhaber sich eines guten Leumunds er- freuen, sohin die gleichen thatsächlichen Voraussetzungen der Beweis- fähigk.eit von Handelsbüchern zutreffen, sollte denselben auch gleiche Beweiskraft zugestanden werden. Für eine solche Rechtsvorschrift spricht die- Billigkeit.^ Sie ist auch wünschenswerth vermöge ihrer Wirkung, indem sie für die be- treffenden „Kaufleute" einen Antrieb zu einer geordneten Buchführung enthält, welche für die Wirthschaftlichkeit des Gewerböbetriebs höchst belangreich ist. Eine solche Rechtsvorschrift gestattet dann auch einerseits den Handelsbüchern der Vollkaufleute die im Handelsgesetzbuchs ausge- sprochene Beweiskraft gegen die Nichtvollkaufleute, anderseits den kaufmännisch geführten Büchern der Nichtvollkausleute dieselbe Be- weiskraft unter einander einzuränmen. Denn wenn denselben

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

die Möglichkeil gewährt wird sich ein gleiches Gegenbeweismittel zu halten, so schwindet die Rechtsungleichheit. ä) Vorlegung der Urkunden. Die Vorlage der Urkunden-Urschrift hat sofort bei der Verhandlung auf die Klage zu geschehen. Modificationen Art. 507 t. und 526 a. Entw. Art. 348 Abs. II. Von der Anordnung der Vorlage der Urschrift muß bei Handelsbüchern wegen ihrer Unentbehrlichkeit im Geschäftsbetriebe des Kaufmanns eine billige Ausnahme gemacht werden. Statt derselben genügt die Vorlage eines notariell beglaubigten Auszugs mit der Be- stätigung des Befundes über die ordnungsmäßige Führung. Nur wenn von dem Gegner die Vorlage der Handelsbücher selbst verlangt wird, und nach richterlichem Ermessen hierauf etwas ankommt, ist die Vorlage der Handelsbücher anzuordnen. Sofern nun die Bücher an einem Ort außerhalb des Bezirks des Proceßgerichts sind, geschieht die Vorlage bei Hem Gerichte des Orts, wo sich dieselben befinden. H.-G.-B. Art. 39. Der Entwurf Art. 346 Abs. I. und III. ordnet eine vollständige Vorlage der Urkunden an. Ließ darf bei Handelsbüchern oder ge- bundenen HandelScorrespondenzen nur von dem auf den Streitpunkt bezüglichen Inhalt gelten; die Einsicht des ganzen Handelsbuchs kann der Gegner nicht verlangen. H.-G.-B. Art. 38 und 39. e) Herausgabe von Urkunden. Nach Art. 360 des Entw. kann eine Partei die Mittheilung und Herausgabe der zum Beweise oder, zur Schriftvergleichung erfor- derlichen Urkunden von der Gegenpartei, sowie von jedem dritten Be- sitzer, außer dem Falle des Eigenthums, Miteigenthums oder eines Be- nützungSrechts, auch dann verlangen, wenn die Urkunde ihrem Inhalt nach eine gemeinschaftliche ist. „AlS ihrem Inhalte nach gemeinschaftlich gilt eine Urkunde für die Personen, in deren Interesse dieselbe errichtet oder- deren gegenseitige Rechtsverhältnisse darin beurkundet sind, deßgleichen für dritte Personen, deren Interesse das beurkundete Rechtsgeschäft hinsichtlich der Geltend- machung von Rechtsgeschäften mitberührt. Als gemeinschaftlich unter

bei Handelsrechtsstreitigkeiten rc.

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den Parteien gelten auch die über ein Rechtsgeschäft gepflogenen schrift- lichen Verhandlungen." Art. 360 Abs. H. Unter diesen Begriff gemeinschaftlicher Urlunden fallen auch die Handelsbücher und Handelsbriefe der Gegenpartei. Für erstere ist auch ausdrücklich die Pflicht des Gegners zur Vorlegung durch das Handels- Gesetzbuch Art. 37 ausgesprochen. Nach Art. 364 ist der im Processe nicht betheiligte Besitzer der Urkunde, welcher sich zur Herausgabe derselben nicht gütlich versteht, im beschleunigten Verfahren vor dem für seine Person zuständigen Gerichte zu belangen, und kann in diesem Falle die Partei, welche die Herausgabe begehrt, die Einstellung des Verfahrens in der Hauptsache verlangen. Eine derartige Behandlung der Edition von Urkunden, welche im Besitze Dritter sich befinden, ist nicht zweckmäßig. Es besteht kein rechtliches Hinderniß, dieselbe gleich derUrkunden- Editkon von Seite des Streitgegners zu behandeln. Die Frage der Urkunden - Edition bildet im Streit über die Hauptsache einen Zwischenpunkt, für welchen durch die Zuständigkeit in der Hauptsache gleichfalls die Competenz des Streitgerichtes bewirkt wird. Das Streitgerkcht kann daher über die Editionspflicht entscheiden, wenn es auch für den dritten Besitzer nicht das ordentliche Gericht ist. Das nämliche Verhältniß ist ja auch vorhanden, wenn die Urkundcn-Editkon von Seite eines Klägers, welcher nicht bei dem Streitgerichte seinen Gerichtsstand hat, geschehen soll. Muß aber der Streitrichter für zu- ständig erachtet werden, dann bedarf es keiner Einstellung deö Ver- fahrens. f) EchtheitsbeweiS über Urkunden. Das Verfahren über die Echtheit einer nicht anerkannten oder als falsch angegriffenen Urkunde richtet sich nach Art. 350—359 des Entwurfes. Modif. 507 y. Abs I. Die Bewcispflicht trifft bei öffentlichen Urkunden den Gegner, welcher' sie als unecht oder verfälscht angreift, bei Privaturkunden die Partei, welche sich ihrer zum Beweise bedient. Art. 350 Entw.

422 Die Gerichtsverfassung uud ras Gerichtsverfahren Von dem letz lern Grundsätze kommt für daö Handelsrecht eine erhebliche Abweichung in Betracht. Bei dem Indossamente der Handelspapiere ist die Diffession desselben ungenügend. Dieß ist nicht bloß bei Wechseln und kaufmänni- schen Anweisungen, sondern auch bei den im allg. deutsch. Han- delsgesetzbuchc Art. 301 und 302 bezcichneten Ordrepapicren (Verpflichtungsscheinen, Connossementen, Lade- und Lagerscheinen, Bödmereibriefen, Seeassecuranzpolicen) der Fall. Der Nehmer eines solchen Papieres erlangt nämlich auch auf Grund eines unechten Indossamentes das Recht aus dem Papier, wenn er dasselbe nicht im bösen Glauben erworben hat, noch ihm bei der Erwerbung eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Aus Rücksich- ten für den öffentlichen Credit im Verkehre schützt die moderne Han- delsgcsetzgebung den redlichen ^Erwerber gegen die Klage desjenigen, welchem das Papier abhanden gekommen ist. Art. 74 und 36 der allg. d. W.-O. und Art. 305 des allg. d. H.-G.-B. Die Unechtheit eines Indossaments an sich allein schließt also die Berechtigung der äußerlich durch den Zusammenhang der Indossamente legitimirten Inhaber nicht aus, sofern bei dem Erwerb des Papiers auf Seite Inhabers der, angegebene subjective Mangel nicht vorhanden war. Da nun für den redlichen Erwerb die Vermuthung spricht, so müßte der Gegner, welcher gegen die Berechtigung des Inhabers einen Einwand erhebt, den unredlichen Erwerb, also die Unechtheit des Indossamentes, auf welches sich die Legitimation des Inhabers unmittelbar oder mittelbar gründet, und dessen bösliches oder grob- sahrlässig eS Handeln Nachweisen. Anders verhält es sich, wenn bei dem Indossamente nicht die Berechtigung (Legitimation), sondern wie es bei Wechseln und nach dem bayerischen Recht bei kaufmännischen Anweisungen der Fall ist, zugleich die Regreß-Verpflichtung der alS Indossant beklagten Partei in Frage steht. Hier gilt die RechtSregel über die Diffession von Privat- urkunden vollkommen. Ist das Indossament, auf welches die Ver- pflichtung des Beklagten sich gründen soll, nicht echt, so hat der Beklagte keine Verpflichtungserklärung gegeben; er ist daher gar nicht Schuldner, mag der Znhaber das Papier in gutem oder bösem Glauben erworben haben. In diesem Falle hat der Kläger

bei Handclsrcchtsstreitigkeilen rc.

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die Gestrittene Echtheit des die Verpflichtung des Beklagten ent- haltenden Indossamentes wie bei einer andern Privat-Urkunde darzuthun. Wieder anders verhält es sich bei Verfälschungen von Ordre- papieren. Die Unterschrift einer urkundlichen Erklärung ist hiebei echt, aber mit dem Inhalte der unterzeichneken Erklärung ist eine fälschliche Ver- änderung vorgenommen worden. Hier muß bei Ördrepapieren der Rechtsgrundsatz anfgestellt werden, daß der Zeichner des PapierS (Aussteller, Acceptant, Indossant, Avalist) bezüglich des veränder- ten Inhaltes nicht haftet, wenn die Verfälschung erst nach seiner Aushändigung des Papiers an den Nehmer oder, falls das Pa- pier abhanden gekommen, nach seiner Zeichnung geschehen ist. War nämlich die Veränderung des Inhalts, z. B. Erhöhung der ursprünglichen Summe, schon vor der Zeichnung des Papiers vor- gekommcn, so ist eine Unecht heit der Urkunde auch dem Inhalte nach für den später Zeichnenden nicht gegeben, sondern kann bezüglich desselben nur ein Jrrthum oder Betrug unterliegen, welcher nach den Grundsätzen über Einreden zu beurtheilen ist. Hätte dagegen die Verfälschung nach der Zeichnung jedoch vor der Aushändigung des Papiers seitens des Zeichners oder seines rechtlichen Vertreters an den Nehmer stattgefunben, so kommt nur ein Jrrthum auf Seite des Gebers, im Falle der Benützung des- selben von Seile des Nehmers zugleich ein Betrug des letztem, also wieder ein Umstand, welcher als Einrede zu behandeln ist, rechtlich in Betracht. Denn wenn das Papier wissentlich mit dem veränderten Inhalte der betreffenden Erklärung gegeben worden wäre, so würde eine Genehmigung der Veränderung vorliegen, also der Geber sich nicht auf eins Verfälschung berufen können. War die Verfälschung nach der Zeichnung und die Aus- händigung des Papiers durch eine unberechtigte Person geschehen, so greifen die Vorschriften über abhanden gekommene Papiere ein. Da einem unredlichen Nehmer überhaupt kein Recht aus dem Papiere zustcht, so kommt der Einfluß der Verfälschung nur dem redlichen Erwerber gegenüber in Frage. Von einer Verfälschung nach Begebung des Papiers kann hiebei nicht gesprochen werden, weil eine Begebung von Seite des Zeichners gar nicht statt gefunden hat.

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

Eine Verfälschung nach der Zeichnung muß aber hier berücksichtigt werden, weil der Zeichner eine Verpflichtung nur nachdemursprüng- lichen Inhalte gegeben hat und Mangels einer Begebung seinerseits der Fall einer Genehmigung der Veränderung durch wissentliche Aus- händigung nicht möglich ist. Was die Beweisfrage bezüglich einer als verfälscht bezeichne- ten urkundlichen Erklärung betrifft, so kommt es darauf an, wie der Gegenstand der Eidesformel von der Proceßgesetzgebung normirt wird. Beschränkt sich die Eidesformel auf die Unterschrift allein, und wird folgeweise die Echtheit der Urkunde als erwiesen erachtet, wenn die Unterschrift nicht eidlich abgeläugnet wird, so ist es Sache des Beklagten, die behauptete Verfälschung des Inhalts nach seiner Begebung, beziehungsweise Zeichnung, zu beweisen. Bezieht sich aber die Eidesformel auch auf die Unterzeichnete Erklärung selbst, so kann der Beklagte, welcher z. B. eine auf 100 lautende später auf 1000 verfälschte Erklärung Unterzeichnete, schwören, daß er keine solche Er- klärung, sondern nur zu 100 fl. unterschrieben habe und die Verän- derung ohne seinen Willen geschehen sei. Manche Gesetzgebungen schließen auch in Wechselregreßfällen die Diffession von Quittungen der Nachmänner über bezahlte Pro- vision, Spesen u. s. w. (vergt. W. O. Art. 54) aus; so die Wechsel- proceßgesetze von Mecklenburg, Braunschweig, Oldenburg u. a. Einwendungen gegen die Richtigkeit oder Echtheit der Quit- tungen müssen hiernach von dem Beweisgegner erwiesen werden. Eine solche Vorschrift sichert Die Rechtsverfolgung des Wechsel- gläubigerö bezüglich der Nebensache gegen grundlose Nichtanerken- nungen, welche, da der Diffessionseid des Gegners über solche Urkunden Dritter selten Platz greift (Art. 359 vgl. mit Art 411 des ENtw.), entweder eine außer Derhältniß zum Gegenstände stehende Beweisfüh- rung oder einen unfreiwilligen Verzicht auf die Nebeufordcruiig hervor- zurufen pflegen. — Zur Schriftenvergleichung ernennt das Gericht, sofern eS eine solche für erforderlich erachtet, nach der Wichtigkeit der Sacke einen oder drei Sachverständige. Die Leitung des Verfahrens kann einem rechtsgelehrten Gerichtömitgliede übertragen werden, oder eö

bei HrndelsrechtSstreitigkeiten sc. 425 kann angeordnet werden, daß das Verfahren vor dem Gerichte selbst stattfinde. Art. 507 y. Warum nicht auch Zwei, sondern gerade Drei Sachverständige, sofern Einer nicht genügt, ernannt werden sollen, ist nicht wohl einzu- sehen, da bei Gutachten von Sachverständigen nicht die Masorität der Stimmen, sondern die Triftigkeit der Gründe entscheidet, überdieß auch unter zwei Sachverständigen eine Uebereinstkmmung bestehen kann. 2) Zeugenbeweis. Von den Beschränkungen des Zeugenbeweises, welche im Ent- würfe Art. 370—373 aufgestellt werden, sind „die Handelssachen" überhaupt ausgenommen. Art. 375. Ziff. 2. ' Dieselben sollen auch nicht in Anwendung kommen, wenn die Entstehung oder Tilgung von Verbindlichkeiten aus Arzneilieferungen von Apothekern und Arbeitslieferungen von Handwerkern, insoferne sie nicht auf vorausgehenden Accorden beruhen, aus der Miethe der Fuhr- leute und Schiffer bewiesen wird. Art. 375. Ziff. 1. Sie sollen ferner keine Anwendung finden aus Fälle, in welchen auf der Reise Fuhrleuten, Schiffern, Wirthen u. s. w. Sachen in Ver- wahrung gegeben worden sind. Art. 374. Ziff. 2. Gegen das den Zeugenbeweis beschränkende Princkp des Entwur- fes, dessen Unausführbarkeit für verschiedene, insbesondere für handels- rechtliche Verhältnisse im Entwürfe selbst anerkannt wird, haben sich die gewichtigsten Stimmen ausgesprochen. Sollte jedoch dasselbe an- genommen werden, so wäre iil den angeführten Ausnahnlsfällen theils eine nähere Bestimmung, theils die Streichung einiger Specialitäten veranlaßt. Zunächst wäre nämlich bezüglich der Handelssachen, zu welchen auch Wechsel und kaufmännische Anweisungen zu rechnen sind, festzustellen, daß die Ausnahmen auch für die nichthandelsgeschäftliche Seite von Rechtsgeschäften, welche nur für einen Contrahenten Handelsgeschäfte sind, gelten. Dem» eö wäre ungereimt, wenn der Zeugenbeweis über die handelsgeschäftliche Seite eines Rechtsgeschäftes zulässig,, über die- andere Seite desselben ausgeschlossen wäre. Sodann zeigt sich die Aufführung einzelner Rechtsverhältnisse unter den Ausnahmen im Art. 374 und 375 Ziff. 1 des Enttvurfs

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

als überflüssig, weil dieselben schon in der Ausnahme der „Handels- sachen" begriffen sind. So sind Arzneilieferungen von Apothekern als Handelsgeschäfte, mithin als Handelssachen (bayr. Eins. Ges. z. allg. d. H.-G.-B. Art. 63) zu betrachten. Wie schon gezeigt worden, sind die Apotheker zu den Kaufleuten im Sinne des allgemeinen deutschen Handelsgesetz- buchs Art. 4 zu zählen. Die gewerbliche Weiterveräußerung der zu diesen! Ztveck angeschafften beweglichen Sachen von Seite derselben ist nach Art. 273 a. a. O. ein Handelsgeschäft, da bei Apothekern nicht von einem „Handwerksbetrieb" wie bei Handwerkern gesprochen wer- den kann. Die „Miethe der Fuhrleute und Schiffer" zum Transport von Sachen ist auf Sekte derselben ebenfalls ein Handelsgeschäft, mithin eine Handelssache. Denn diese Personen sind Frachtführer, deren Geschäfte, gewerbmäßig betrieben, nach Art 272 Ziff. 3 Handels- geschäfte bilden. Gleiches gilt von der „Verwahrung" von Sachen welche „Fuhr- leuten" „Schiffern," sofern sie sich nicht ausschließlich mit Personen- transport befassen, und „Wirthen" gegeben werden. Denn dieselben sind im Sinne des Handelsgesetzbuchs als Kaüfleute anzusehen, weil sie Handelsgeschäfte gewerbemäßig betreiben. Art. 4, 272 Ziff. 3 und 271 Ziff. 1 vgl. mit Art. 273. Diese „Handelssachen" bildenden Rechtsverhältnisse brauchen sohin nicht weiters als besondere Ausnahmen aufgeführt zu werden. Die „Arbeitslieferungen von Handwerkern," soweit dieselben nur in Ausübung ihres Handwerksbetriebes geschehen, sind nach Art. 273 Abs. III. keine Handelsgeschäfte, während Arbeitslieserungen derselben, welche auf vorausgehenden Accorden beruhen, immer Handelsgeschäfte sind, wenn die Gegenstände zum Zweck der Lieferung erst angeschafft werden. Art. 271 Ziff. 2. > Letztere dürfen sohin von der Ausnahme nicht ausgenommen werden. 3) Beweis durch gerichtlichen Eid. Die Bestimmungen des Entwurfs über den gerichtlichen Eid for- dern zu einer Betrachtung auf, sowohl in Ansehung der Person,

bei Handelsrechtsstreitigkeiten rc. 427 von welcher, als auch des Gegenstandes, über welchen der Eid zu leisten ist. In Betreff des Haupteides enthält Art. 410 des Entwurfs den Grundsatz, daß derselbe der Gegenpartei angetragen werden kann. 3m Art. 420 wird die Eidesantragung an die gesetzlichen Vertreter einer Partei und an einen Gesellschafter, welchem nach den bestehenden Rechtsverhältnissen die Vertretung der Gesellschaft gegen Dritte zusteht, im Art. 421 die Eidesantragung an den Ge- walthaber (Anwalt oder Bevollmächtigten) einer Partei behandelt. Wird der Eid der Gegenpartei angetragen und ist dieselbe eine Handelsgesellschaft, so srägt es sich, von wem der Eid zu leisten ist? - Da keine von den Handelsgesellschaften eine von der Rechtsper- sönlichkeit der einzelnen Mitglieder unterschiedene selb- st änd.ige Rechtspersönlichkeit hat, sondern die einzelnen Mit- glieder die Inhaber der gesellschaftlichen Vermögensrechte sind, so sind die Gesellschafter die Partei. Grundsätzlich obliegt daher die Eidesleistung den Gesellschaftern alö Partei im Streite. Von diesem Grundsätze sind jedoch in zwei Richtungen Ausnah- men zuzulassen. . . a) Ans Handkls-Acticngescllschasten, welche auf einer Massenbetheiligung beruhen und in ihrer Mitgliedschaft einem fortwäh- renden Wechsel unterliegen, ist das Princip des Art. 410 des Entw. praktisch unanwendbar. Da solche Gesellschaften nicht als juristische Personen aufzufassen und auch die einzelnen Thcilhaber an sich hand- lungsfähig sind, so haben sie keine „gesetzlichen Vertreter" im Sinne des Entwurfs, welchen nach Art. 420 der Eid statt der Partei angetragen wird. Hier hat jedoch bereits die allgemeine deutsche Han- delsgesetzgebung Vorsorge getroffen, indeiil Eide Namens der Actien- gesellschaft durch den V o ist a ri d zu leisten sind. H.-G.-B. Art. 232. Die ähnlichen Verhältnisse bei der Handels-Cominandit- gescllschaft auf Actien fordern eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auch auf die persönlich haftenden Gesellschafter alö Vertreter der Gesellschaft. (H.-G.-B. Art. 196.) AuS gleichen Gründen ist dieselbe auch auf den Aufsichtsrath auszudehnen, sofern derselbe die Actionäre gegen den Vorstand, be-

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

ziehungsweise gegen die persönlich haftenden Gesellschafter zu vertreten hat. Art. 226 u. 194. Würden jedoch die Vertreter der Aktionäre durch eine all- gemeine Bestimmung den gesetzlichen Vertretern im Proceffe überhaupt gleichgestellt werden (vgl. oben Bd. VII S. 368 fg>), so würde eine besondere Vorschrift bezüglich der Eidesleistung überflüssig werden. Ob sämmtliche oder nur einzelne Mitglieder des Vorstan- des oder Aufsichtsrathes zu schwören haben, dürfte dem richter- lichen Ermessen anheim gegeben werden. t>) Für Gesellschafter, welche sich mit der Führung der Ge- schäfte nicht zu befassen haben, rechtfertigt dieses thatsächliche Verhältniß eine fernere Ausnahme. Es genügt, daß durch den oder die gegenüber Dritten die Gesellschaft vertretenden Gesellschafter der Eid geleistet werde. Entw. Art. 420 Abs. II. Daher haben offene Gesellschafter, welche von der Befugniß, die Gesellschaft zu ver- treten, ausgeschlossen sind, oder deren Befugniß, die Gesellschaft zu ver- treten, aufgehoben ist (allg. d. H.-G.-B. Art. 115), ferner die Com- manditisten außer dem Falle ihrer Geschäftsschließung für die Gesell- schaft (H.-G.-B. Art. 167 Abs. III. und 158), deßgleichen der stille Gesellschafter (H.-G.-B. Art. 256) den Eid nicht zu leisten. Das Verhältniß des Art. 420 zu Art.410ist kein alternatives. Wenn der Entwurf bestimmt, daß dem die Gesellschaft vertretenden Ge- sellschafter der Eid über eigene Handlungen u. s. w. angetragen werden kann, so bezieht sich das Wort „kann" auf den Gegenstand, worüber die Antragung möglich ist. Daher ist die Folgerung nicht zulässig, daß der Beweisführer die Wahl habe, gegenüber einer offe- nen Gesellschaft entweder dem geschäflssührenden oder sämmtlichen Gesellschaftern, deßgleichen gegenüber einer Commanditgesellschaft ent- weder dem persönlich haftenden Gesellschafter als geschäftöführendem Mitgliede oder auch zugleich den Commanditisten den Eid anzutra- gen. Gemäß Art. 420 ist nur die Eidesantragung an den die Gesell- schaft vertretenden Gesellschafter zulässig, da dieser Artikel sich zu Art. 410 wie die Ausnahme zur Regel verhält. In der Behandlung der Frage, von wem der Eid zu leisten ist, wäre im Entwürfe mehr Klarheit wünschenswerth. Die betrachteten

bei Handelsrcchtsstreitigkciten sc.

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Gnindsätze und ihr Verhältniß zu einander bedürfen einer bestimm- teren Hervorhebung. In Betreff des Gegenstandes ist der Eid an die Gegenpartei * nach Art. 411 zulässig nicht nur über eigene Handlungen (Ziff. 1) und unmittelbare Wahrnehmungen (Ziff.2), sondern auch über Hand- lungen von Rechtsvorfahrern oder von Personen, für deren Handlungen die Partei haftet (Ziff.3) und über Handlungen und Thatsachen, von welchen die Verwalter oder Geschäftsführer von Gesellschaften vermöge ihrer Dienstes- oder Geschäftsführung Kenntniß erlangt haben oder sich verschaffen können (Ziff.4). Der Art. 411 behandelt in Ziff. 3 Handlungen, in Ziff. 4 Wahrnehmungen gewisser mit der eidespstichtigen Partei in den dezeichneten Beziehungen stehenden Personen. Betrachtet man diese Vorschrift in ihrer Anwendung auf Kauf- leute und Handelsgesellschaften, so sind die Procuristen, Handelsbevollmächtigten und HandlungSgehülfenhaupt- fächlich die Personen, für deren Handlungen der Kaufmann oder die Handelsgesellschaft haftet (Ziff. 3) und sind unter „Verwaltern oder Geschäftsführern" von Handelsgesellschaften (Ziff. 4) Handelsbevoll- mächtigte und Procuristen zu verstehen. Beamte oder der Vorstand der Actiengesellschaft können unter letzteren nicht gemeint sein. Die Actiengesellschaft, wie auch die Commanditgesellschaft auf Actien kommt nämlich unter den Handelsgesellschaften in Art. 411 nicht in Betracht, weil dieser Artikel die Eidesantragung an die Partei im Auge hat, bei den bezeichneten Gesellschaften aber dieselbe nicht an die Partei, nämlich die Gesellschafter, sondern nur an ihre Vertreter stattfinden kann. - In Ansehung der Vorschrift unter Ziff. 4 Art. 411 begreift sich nicht, warum nur Wahrnehmungen von Vertretern einer Gesellschaft und nicht auch von Vertretern eines EinzelkaufmanneS berück- sichtigt sind. Außerdem ist die Bezeichnung „Verwalter oder Geschäfts- führer" zu enge, da die Wahrnehmungen der HandlungSgehülfen nicht ausgeschlossen werden dürfen. • Gesetzlichen Vertretern, wie auch, Gesellschaftern, welche die Gesellschaft vertreten, kann der Eid nach Art. 420 nicht nur über eigene in den Gränzen der Vertretung für die Partei vor-

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Die Gerichtsverfassung und daS Gerichtsverfahren

genommenen Handlungen, sondern auch über andere Handlungen und Thatsachen nach Maßgabe der Bestimmungen des Art. 411 Ziff. 2—4 angetragen werden. Diese Vorschrift ist für die Eidesleistung eines geschäftsführenden * Mitgliedes einer offenen Handelsgesellschaft und des persönlich haften- den Mitglieds einer Commandktgesellschaft, wie auch einer Commandit- gesellschaft auf Actien anwendbar, weil diese Personen Gesellschaf- ter sind, Denen die Vertretung der Gesellschaft gegen Dritte zusteht. Die Vorschrift des Art. 420 findet in« Falle der Gleichstellung der gesetzlichen Vertreter der Actionäre mit den gesetzlichen Vertretern im Sinne des Entwurfes, außerdem verntöge der Rechts-Analogie auch auf die Eidesleistung des Vorstands einer Actiengesellschaft, ebenso des Aufsichtörathes in Streitsachen der Actionäre gegen den Vorstand oder gegen die persönlich haftenden Gesellschafter bei einer Commandit- gesellschaft auf Actien Anwendung. In der Verweisung des Art. 420 auf Ziff. 4 des Art. 411' be- gegnet man der bereits angeregten Lücke in Ansehung der Wahrneh- mungen von Handelsgehülfen. — In Ansehung der Personen, von welchen der Eid zu leisten ist, haben die erörterten Grundsätze nicht nur für den Haupteid son- dern auch für jeden vom Gericht auserlegten Eid Anspruch aus Geltung. Deßgleichen müssen die Grundsätze in Betreff des Ge- genstandes, worüber der Haupt-Eid zulässig ist, analoge Anwen- dung auf die übrigen Eidesarten (Erfüllungs-, Schätzungs-, Vermögensoffenbarungs-Eid) finden. Die Bezugnahme im Art. 435 auf die Bestimmungen der Art. 418—422 ist daher nicht ausreichend- Insbesondere ist für den Erfüllungseid, als dessen Gegenstand Art. 432 nur „eigene Handlungen des Bewetsführers" bezeichnet, eine Verweisung auf Art 411 Ziff. 2—4 veranlaßt. Ueber die Eidesverhandlung enthalten die Modificationen Art. 507 2 folgende besondere Bestimmungen für das handelsgerichtliche Verfahren. Das Handelsgericht kann änordnen, daß sich der Schwurpflichtige sogleich über Annahme oder Zurückschiebung des Eides erkläre, wenn derselbe ber der Urtheilsverkündigung anwesend ist, und falls auch die Gegenpartei oder deren Bevollnrächtigter anwesend ist, kann nach Ent-

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fcheidung über die durch die Erklärung deS Schwurpflichtigen etwa veranlaßten Streitigkeiten sofort zur Eidesleistung geschritten werden. In andern Fällen muß jene Erklärung oder der Antrag einer Abänderung des Eidessatzes an der zur Eidesleistung anberaumten Tagfahrt geschehen. Ein zurückgeschobener Eid kann, wenn die Gegen- partei anwesend und zur Eidesleistung erbötig ist, auch sofort abge- nommen werden. Eine Vorladung des Schwurpflichtigen zur Eides- verhandluug ist nicht erforderlich, wenn der Eid durch contradictorisches Urtheil aufgegeben und in demselben eine bestimmte Sitzung des Han- delsgerichtes zur Eidesleistung anberaumt wurde. Die Bescheinigung über eine unabwendbare Verhinderung des Schwurpflichtigen in der Sitzung zu erscheinen, kann sowohl von Be- vollmächtigten der Partei beigebracht, , als auch von letzterer selbst schriftlich an das Handelsgericht eingesendet werden. 6. Das Urtheil und dessen Vollstreckbarkeit. I. Urtheilö-Schöpfung und -Verkündung. Ueber die Schöpfung und Verkündung des UrtheilS ent- halten die Art. 507 i und 507 k besondere Bestimmungen. DaS Urtheil soll mit kurzen Entscheidungsgründen sogleich nach der Verhandlung erlassen und verkündet werden. Nur bei besondern Schwierigkeiten der Beurtheilung der Sache kann die Urtheilsver- kündung auf eine spätere Stunde des nämlichen Tags oder in eine der nächsten Sitzungen verschoben werden. Ueber das Vorhandensein von Handelsgebräuchen können die Handelsgerichte auf Grund eigener Kenntniß entscheiden. Sie sind jedoch auch befugt ein besonderes Beweisverfahren darüber anzu- ordnen. Bei der Abstimmung haben die Beisitzer aus dem Handelsstand vom Jüngsten angefangen ihre Stimme zuerst, wenn jedoch ein Bericht- erstatter ernannt ist, nach diesem abzugeben. Im Uebrigen kommen für die richterliche Entscheidung die Be- stimmungen der Art. 237—252 des Entwurfs mit einer Abweichung bezüglich der Vollstreckbarkeit in Anwendung. Art. 507 c.

432 Die Gerichtsverfassung und das GerichtSverfahreu Sind die Handelsgerichte auch meistens selbst in der Lage, über den Bestand und Inhalt von Handelögebräuchen zu urtheilen, so kann doch ein Beweisverfahren in manchen Fällen nicht ausgeschlossen werden, so namentlich wenn Handelsgebräuche an ■ auswärtigen Plätzen oder in Geschäftszweigen in Frage stehen, , mit welchen die beigezogenen kaufmännischen Richter nicht näher vertraut sind. Zur Erreichung einer absoluten Stimmenmehrheit soll nach Art. 249 und 250 des Entw. eine wiederholte Abstimmung stattfinden, und wenn dieselbe fruchtlos bleibt und die Meinungsverschiedenheit sich nicht auf Summen oder Größen bezieht, die in der geringsten Zahl gebliebene Stimme gezwungen werden, sich für eine der durch eine stärkere Zahl vertretenen Meinungen auszusprechen, und wenn in einem solchen Falle drei vereinzelte Stimmen zwei übereinstimmenden entgegenstehen, der dem Rang nach letzte der drei vereinzelten Votanten für eine der drei übrigen Meinungen, und wenn hiedurch noch keine ahsolute Stimmenmehrheit erzielt wird, die noch übrig bleibende Ein- zelstimme für eine der durch stärkere Stimmenzahl vertretenen Mei- nungen sich erklären. Wird in Beobachtung dieser Vorschriften die erforderliche Stim- menmehrheit, nicht erzielt, so soll die Beiziehung eines weitern Richters, nach Beschaffenheit der Umstände mehrerer weiterer Richter, und die Wiederholung der mündlichen Verhandlung stattfinden. Gegen diese die richterliche Ueberzeugung beeinträchtigenden ZwangS- vorschriften und die Beiziehung eines weitern. Richters erklärt sich der Referent des Gesetzgebungsausschusscs der Abgeordnetenkammer mit allem Grund. Der bisher in dem bayerischen Proceßrechte geltende Grundsatz der relativen Stimmenmehrheit mit dem Stichentscheid deö Vorsitzenden ist vermöge seiner naturgemäßen Einfachheit um so.mehr vorzuziehen, als eine Entscheidung mit einer durch jene gesetzlichen Zwangsvorschristen erzielten absoluten Stimmenmehrheit in Wahr- heit doch nur auf einer relativen Majorität beruht, und die Beiziehung eines weitern Richters auch nicht nothwendig eine absolute Mehrheit der Stimmen herbeiführt. Gemäß Art. 507 k ist das Urtheil nach Verkündung durch den Vorsitzenden oder unter dessen Leitung durch ein anderes rechtskundiges Gerichtsmitglied zu den Gerichtsacten zu fertigen. Außer dem Tag

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der Verkündung, dem Namen der anwesenden Richter und des Ge- richtschreiberö. dem Namen, Stand, Wohnort der Parteien, sowie ihrer etwaigen Vertreter und der Bezeichnung des Streitgegenstandes muß die Fertigung eine gedrängte Darstellung über den Thatbestand des Streites, die Parte'ianträge, kurzgefaßte Entscheidungsgründe und die richterliche Entscheidung enthalten. Bezüglich der Parteien und Ver- treter ist zu bemerken, ob sie erschienen sind oder nicht. In Betreff der Unterzeichnung, Abänderung, Ausfertigung des UrtheilS kommen die Bestimmungen des Entw. Art. 254—262 zur Anwendung, wobei auch dem Bevollmächtigten die Befugniß zukommt, eine einfache Urtheilsaussertigung zu verlangen. II. Versaumungs-Urtheil. Erscheint der Kläger in der zur Verhandlung der Sache be- stimmten Sitzung nicht, so erfolgt auf Begehren der Gegenpartei die Abweisung der Klage und Verurtheilung des Klä- gers in die Kosten, vor deren Ersatz derselbe weder die Verhand- lung durch Einspruch fortsetzen, noch eine neue Klage über denselben Gegenstand erheben kann. Art. 507 o. Erscheint der Beklagte nicht in der Sitzung, so sind auf An- trag des Klägers die in der Klage*) zur Begründung des Anspruchs geltend gemachten Thatsachen als zugestanden zu erachten und ist im Falle rechtlicher Begründung dem Begehren des Klägers unter Verurtheilung des Beklagten in die Kosten zu entsprechen, airdern Falls die Klage unter Verurtheilung deö Klägers in die Kosten abzuweisen. Auf eine Abweisung der Klage wegen Nichtbeobachtung der gesetzlichen Vorschriften oder wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Vorladungs- frist ist dem Kläger sofortige neue Klagstellung unbenommen. Art. 507 p Abs. I. Erscheint von mehreren vorgeladenen Parteien ein Th eil nicht, so ist auf Verhandlung zu erkennen, wenn nach Lage der Sache die Entscheidung von der Betheiligung der Nichterschkenenen un-

*) Bezügliche der in der Klage nicht enthaltenen, sondern erst in der Sitzung neu vorgebrachten Thatsachen gilt die Annahme eines Zugeständnisses nicht. Siehe oben B. I. 2. Krit. Vierteljahrsschrifr. Vd. VIII. H. 3.

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

abhängig ist. Andern Falles soll erst nach abermaliger Vorladung der Nichterschienenen zu einer neuen Tagfahrt auf die mit den erschienenen Theilen gepflogenen Verhandlung daS Urtheil erlassen werden und dasselbe, wenn wieder nicht alle Theile erschienen sind, zümVortheile wie zum Nachtheile auch der Nichterschie- nenen die Wirksamkeit eines contradictorischen Urtheils erlangen. Modif. Art. 507 § und Entw. Art. 271. Unabhängig ist die Entscheidung von der Betheiligung der Nichterschienenen auf Seite der kl ägen den Partei, sowohl wenn eine Theilberechtigung als auch wenn eine Sammtberechtigung (soli- darischer oder correaler Rechtsanspruch) vorliegt, auf Seite der be- klagten Partei, sowohl wenn eine Theilschuld, alö auch wenn eine Sammtverbindlichkeit (solidarische oder correale Verpflichtung) besteht. Bei einer Berechtigung zu Theilen (pro rutu) wird die Klage des Nichterschienenen für seinen Antheil abgewiesen und über die Theilberechtigung des Erschienenen auf Verhandlung selbstständig entschieden. Aehnlich geschieht es bei einer Sammtberechtigung. Die Klage wird gegenüber dem nichterschienenen Kläger abge- wiesen, während dem anwesenden Kläger der Anspruch aufs Ganze im Falle der rechtlichen Begründungen zuzuerkennen ist. Bei einer Theilverbind lich kei t ist die Klage hinsichtlich des AntheilS des nichterschienenen beklagten Theilschuldners für zugestanden zu erachten, über den Schuldantheil des Erschienenen nach Lage der Sache zu erkennen: Ebenso ist bei einer Sammtverbindlichkeit in Ansehüng des Nichterschienenen ein Zugeständniß der Klage anzu- nehmen, in Ansehung des Anwesenden über die Begründung der Sammtverbindlichkeit zu urtheilen. In den betrachteten Fällen steht das Nichterscheinen eines TheileS der Erlassung des UrtheilS gleich bei der ersten Tagfahrt nicht im Wege; es kommt sohin die Maßregel des Entwurfs Art. 271 Abs. I. und II. hier nicht in Anwendung. Für ihren Anwendungs- bereich bleibt nur der Fall, in welchem der Gegenstand der Klage ein untheilbarer ist, ohne daß unter den mehreren Klägern oder Be- klagten eine Sammtberechtigung, beziehungsweiseSammtverpflichtung besteht. Aber auch hier muß die Nothwendigkei t jener Maßregel sehr bezweifelt werden.

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bei HandclSrechtsstreitigkeiten sc. Haben Mehrere einen untheilbaren Gegenstand, z. B. die Herausgabe einer Urkunde, eines Werthpapiers, einer nicht trennbaren Waare anzusprechen', ohne daß dem"Einzelnen eine Sammtberech- tigung zusteht, so hätte die Abweisung der Klage des Nichterschienenen an und sür sich auch die Abweisung der Klage des Erschienenen zur Folge; denn kann das Ganze nur von Mehreren gefordert werden, so kann dem Einzelnen dasselbe nicht zugesprochen werden.*) Allein hier kann sich der erschienene Kläger bei einer Versäumung deö andern, welche ohnehin in Folge von Vollmachtsertheilungen selten in der Prariö eintreten wird, durch das Mittel der Kaution oder Depo- sition helfen. Sofern er nämlich dem Beklagten hinsichtlich der Ansprüche des Mitberechtigten entsprechende Sicherheit leistet, kann er das Ganze fordern; andernfalls kann der geforderte Gegenstand ge- richtlich hinterlegt werden. L. I §. 36 Dig. dep. vel contr. (16,3). Somit kann nach geltendem Rechte auch hier die Entscheidung er- laffen werden. Die Maßregel des Entwurfs dagegen zerhaut den Knoten ohne rechtsbefriedigende Lösung. Nämlich nach dem Verfahren des Art. 271 hat das Urtheil, wenn auf die zweite Verhandlung der Anspruch z. B. der Erben des Deponenten auf Herausgabe eines in Verwahrung gegebenen Werth- papiers für begründet erachtet wird, zu Gunsten auch des nicht- erschienenen klagenden Erben zu lauten. Da nun der erschienene Erbe von dem nichterschienenen keine Vollmacht hat, so kann der Be- klagte dem Urtheile nicht Nachkommen, weil der eine Erbe allein nicht empfangsberechtigt ist. Sohin muß, wenn sich der Mitberechtigte auch ferner nicht an der Sache bctheiligt, doch durch Cautionsleistung oder gerichtliche Hinterlegung geholfen werden, in welchen Fällen die frag- liche Vorschrift des Entwurfs überhaupt nicht nothwendig ist. Wird aber der Beklagte von der Klage entbunden, dann ist nach dem Entwürfe das Urtheil zugleich zum Nachtheile des nichterschiene- nen Klägers wirksam, sohin kann derselbe auch die Klage auf das Interesse für seinen Antheil nicht mehr erhebeu. Eine solche Rechts- *) Etwas anderes ist es mit der Klage auf das Interesse des Einzelnen; hier kann nach dem treffenden Antheile (pro rata) zuerkannt werden, weil der Gegenstand theilbar ist.

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436 Die Gerichtsverfassung und daß Gerichtsverfahren Verwirkung geht zu weit. Dieselbe schneidet zwar die Möglichkeit muthwilliger Klagen ab; allein auch ohne dieses bedenkliche Mittel wird ein Betheiligter, wenn bereits gegen den Andern in der Sache ein rechtskräftiges Urtheil vorliegt, nicht so leicht ohne triftige Gründe Klage stellen. Sind aber solche Gründe vorhanden, weil z. B. inzwischen das Beweismaterial sorgfältiger gesammelt worden, oder über die entscheidende Rechtsfrage eine richtigere Anschauung der Gerichte eingetreten ist, dann erscheint die Abschneidung der Rechts« Verfolgung für den nicht erschienenen Kläger als ungerecht. Wird auf einen unt heilbaren Gegenstand gegen Mehrere, welche nicht sammtverpflichtet sind, geklagt, so ist ebenfalls eine Ent- scheidung möglich, wenn auch von den mehreren Beklagten ein Theil nicht erscheint. Ergibt sich auf die Verhandlung gegenüber dem er- schienenen Beklagten, daß der Anspruch begründet ist, so ist die Ver- pflichtung sämmtlicher Beklagten hergestellt, da die Klage gegenüber dem nichterschienenen Beklagten als zugestanden gilt. Wenn aber der Kläger gegenüber dem erschienenen Beklagten in der Sache unter- liegt, so ist die Klage auf das Ganze auch gegen den nichterschienenen Beklagten, ungeachtet der Vorschrift über die Annahme eines Klagzu- geständnisses, nicht begründet, weil das Ganze nicht von demselben allein gefordert werden kann.*) Das Verfahren nach Art. 271 führt hier zu einem gleichen End- ergebniß, jedoch erst auf eine Vertagung der Verhandlung. Nach den Grundsätzen des geltenden Rechts fällt dagegen eine solche Ver- zögerung hinweg. In gewissen Fällen entsteht nach dem Verfahren deö Entwurfs eine mißliche Lage, nämlich wenn der Anspruch auf einen untheilbaren Gegenstand gegen Mehrere nach dem Klagvorbringen begründet ist, aber nach dem Beweis-Ergebnisse nur ein Anspruch gegen einen Einzelnen besteht.

*) Ein anderer Fall ist es, wenn gegen den Einzelnen allein z. V. als Besitzer das Klagrecht auf das Ganze gegeben, mithin eine Klage gegen Mehrere nicht nothwendig ist, ferner, wenn die Leistung des Interesse aus Seite des ausbleihenden Beklagten, sohin eine Thcilverbindlichkeit in Frage steht.

' bei Handelsrechtsstreitigkeiten -c. 437 Es klagt z. B. der Acceptant eines Ordrepapiers, welcher an Einen von zwei Remittenten oder Indossataren oder Trassanten die ganze Summe geleistet hat, gegen dieselben auf Quittirung und Aus- händigung deö Papiers (H.-G.-B. Art. 303, Wechs.-Ord. Art. 39, 54), indem er behauptet, daß der Empfänger der Leistung zur Empfang- nahme für den Mitberechtigten ermächtigt war. Erscheint Einer von den Beklagten nicht, so findet nach Art. 271 eine Aussetzung der Verhand- lung und abermalige Vorladung der Theile zu einer neuen Tagfahrt statt Wenn nun der Kläger die behauptete Ermächtigung, mithin eine auch für den andern Theilhaber deö Papierö rechtswirksame Zah- lung nicht darzuthun vermag, so ist der Anspruch auf die ^Aushändi- gung des Papiers gegen die Beklagten nicht begründet, sondern nur die Klage gegen den Empfänger der Leistung aus Quittirung für dessen Antheil.*) Nach dem Beweisergebnisse besteht hier lediglich ein Anspruch gegen einen Beklagten. Derselbe ist für schuldig zu erkennen seinen Antheil zu quittiren und zwar im Falle seines Nichterscheinens an der wiederholt angesetzten Tagfahrt mittelst eines Versäumungs- UrtheilS; der andere Beklagte wird von der Klage entbunden. In der That mangelt sohin die Voraussetzung der Vorschrift des Art. 271 Abs. I. und H. und zeigt sich erst hinterher die Unan- wendbarkeit des angewendeten Verfahrens! ' Für die Ausrechthaltung der besprochenen Vorschrift des Entwurfs kann man sich auch nicht wohl auf den Vortheil der contra di c to- rischen Eigenschaft des Urtheils, welche in derselben aufgestellt wird, berufen. Hiedurch wird allerdings das Einspruchsverfahren bezüglich des nichterscheinenden Theils ausgeschlossen. Allein entsprechender wird es sein, die unbedingte Zulässigkeit des Einspruchs überhaupt auf das richtige Maß zurückzuführen.**) Ferner ist zu bemerken, baß auch die contradictorische Eigenschaft des erstrichterlichen Urtheils eine gleichmäßige Entscheidung für

*) Die Rückgabe des Mehrgeleisteten oder dessen Herausgabe an den Theilhaber müßte mit einer neuen Klage gegen den Empfänger geltend gemacht werden. **) Die Bestimmungen des Entwurfs und der Modificationen über das Einspruchs- verfahren werden bei den „Rechtsmitteln" einer Betrachtung unterzogen werden.

438 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren sämmtliche Betheiligte nicht nor h wen big herbeiführt, sofern der Eine Berufung einlegt, der Andere nicht. Endlich im Falle des Nichterscheinens des Einen von mehreren Klägern kann, wie schon gezeigt, die Fiction der contradictorischen Eigenschaft eines abweisen- den Urtheilö sogar zu ^Ungerechtigkeit führen. In Folge dieser Erwägungen muß entschieden den Grundsätzen des geltenden Rechts der Vorzug vor der aus dem französischen Rechte abgeleiteten Neuerung des Entwurfs eingeräumt werden. Hieran ändert sich auch nichts, mag in den fraglichen Fällen einem Theile die Befugniß, eine Streitgenossenschaft zu verlangen (vgl. Entw. Art. 51.), eingeräumt werden oder nicht. HL Beurtheilung nicht handelsrechtlicher Vorfragen durch daö Handelsgericht und ihr Verhältniß zu den Grundsätzen über die Rechtskraft. Die Modifikationen zum Entwürfe enthalten im Art. 507 n die Vorschrift: „Wenn die Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreites von der vorläufigen Entscheidung eines Streitpunktes abhängt, der nicht zur Zuständigkeit der Handelsgerichte gehört, so setzt daö Handelsge- richt, vorbehaltlich der Erlassung vorsorglicher Verfügungen, die Ver- handlung der vor es gebrachten Sache bis zur Entscheidung des Prä- judicialpunktes aus. Es kann jedoch der betreffenden Partei zur Be« treibung der Sache geeignete Fristen setzen." Diese Vorschrift läßt sich ihrem Ursprung nach auf französisches Recht zurückführen. Nach der französischen Civilproceßordnung über das handelsgerichtliche Verfahren Art. 426 und 427 ist bei einer Rcchtsverfolgung gegen Wittwen oder Erben vor dem Handelsge- richte zu belangender Personen, sofern ihre Verhältnisse (yrmlit6s *) streitig sind, dieser Streitpunkt zur Entscheidung an das ordentliche Gericht zu verweisen und erst dann über die Hauptsache von dem Handelsgerichte zu erkennen; deßgleichen findet im Falle eines Streites über die Echtheit einer als Beweismittel zu benutzenden Urkunde

*) Z. B. ob die Gütergemeinschaft angenommen oder in welcher Art die Erb- schaft angenommen wurde.

bei Handelsrechtsstreitigkeiten rc. ^39 die Verweisung an die hiefür zuständigen Richter und Aussetzung des Urtheils in der Hauptsache statt. Was hier für einzelne Fälle bestimmt ist, enthält Art.507n der Modificatione» in einer Verallgemeinerung. Die angeführten Bestimmungen des französischen Rechts lassen sich durch die französische Handelsgerichtsverfassung rechtfertigen, nach welcher die Handelsgerichte nur aus kaufmännischen Richtern be- stehen. Von diesen kann über güter- oder erbrechtliche Verhältnisse keine entsprechende Entscheidung verlangt "werden, wie auch Gründe der Zweckmäßigkeit bestehen, denselben das Verfahren über die Echt- heit einer Urkunde wegen der hiebei vorkommenden Eidesabnahme und der Schristenvergleichung abzunehmen. Nach der baven'schen Handelsgerichtsverfassung sind aber die Han- delsgerichte zugleich mit rechtskundigen Richtern besetzt, von wel- chen hie Fähigkeit zur Entscheidung rechtlicher Vorfragen überhaupt vorausgesetzt werden muß. Hierin liegt gerade ein Vorzug der ge- mischten Handelsgerichte, welcher durch die Bestimmung des Art. 507 n preisgegeben würde. Der vorwürfige Gegenstand, welcher nicht bloß daS Verfahren, sondern auch die Gerichtsbarkeit betrifft, bietet jedoch der legis- lativen Behandlung einige Schwierigkeiten. Vor allem ist es »oth- wcndig, ein festes Princip über den Bereich der Gerichtsbar- keit des Slreitgerichteö zu gewinnen. Zu diesem Zwecke darf nicht von einem bloßen „Streitpunkte" oder „streitigen Rechtsver- hältnisse" ausgegangen werden, vielmehr muß man naturgemäß die ge- richtliche V e r f o l g u n g eines A n s p r u ch e s zum Ausgangspunkte neh- men. Denn die Gerichte find nicht berufen, sich mit der Entscheidung streitiger Rechtsfragen überhaupt zu befassen, sondern ein Gericht ist nur dann, wenn ein Rechtsanspruch von mler Partei vor demselben verfolgt wird, zur Beurtheilung zuständig. Nach der bestehenden Einrichtung kann daher z. B. die Streitfrage, ob der Gegner Erbe oder ob eine Partei Kaufmann sei, als solche nicht selbstständig vor ein Gericht gebracht werden. Hievon ausgegangen muß als Grundsatz gelten: Zur Entscheidung deö verfolgten An- spruchs ist die Gerich tsbarkeit des Streilgerichtes nothwen- dig; ist diese gegeben, so hat dieselbe auch alle streitigen Vorfragen

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

zu beurtheilen, deren Lösung für das endgültige Urtheil über den An- spruch erforderlich ist. In der Zuständigkeit zur Auffindung des rechtlichen Resultats ist die Zuständigkeit zur Beurtheilung aller rechtlichen Prämissen noth- wendig inbegriffen. Die rechtlichen Vorfragen für das Urtheil, — welche positiven oder negativen Inhaltes sein können, je nachdem es sich um das Dasein eines Erfordernisses, oder um das Nichtda- sein eines Mangels für die Rechtsverfolgung handelt, — mögen Han- dels- oder civilrechtlicher, staatS- oder völkerrechtlicher Natur fein, immer ist zur Beurtheilung derselben das für die Entscheidung des verfolgten Rechtanspruches competente Streitgericht zuständig. Nur dann ist nach dem aufgestellten Grundsätze eine Unzustän- digkeit zur Beurtheilung einer Vorfrage gegeben, wenn diese selbst die Verfolgung eines zu entscheidenden Anspruches zum Gegenstände hat, welcher an sich der Zuständigkeit des Streitgerichtes entzogen ist. Hat das Civilgericht, um einige concrete Fälle anzuführen, über den Anspruch aus einem zum Gewerbebetrieb eines Kaufmannes gehörigen Geschäfte (Hand.-Ges.-Buch Art. 273) gegen einen Nicht- kaufmann, auf dessen Seite dasselbe kein Handelsgeschäft ist, zu ent- scheiden (Art. 64 des Einf.-Ges. zum Hand.-Ges.-Buch), so ist von dem Civilgerichte. wenn dem Kläger die Eigenschaft eines Kauf- manns, mithin die Voraussetzung für das Dasein eines Han- delsgeschäftes auf seiner Seite und für die Anwendung der Bestim- mungen über die Handelsgeschäfte (H.-G.-B. Art. 277) *) ^bestritten wird, auch diese handelsrechtliche Vorfrage zu beurtheilen. So hat auch das Handelsgericht, wenn dem Wechselkläger die Sachlegi- timation. auf Grund der behaupteten Cession oder Erbfolge bestritten wird, über diese civilrechtlichen Punkte selbst zu entscheiden. Ebenso hat daö Streitgericht, Handels- oder Civilgericht, wenn die rechts- gültige Erlassung einer Rechtsvorschrift in Frage gestellt oder vom

*) Von der Kaufmannseigenschaft hängt namentlich die Anwendung der Bestim- mungen dcö Handelsgesetzbuchs Art. 290, 297, 306, 323 über das Recht auf eine Provision oder Zinsen, über die Bollmachtsaushebung, über den Eigen- thumSerwerb bei Veräußerung fremder Sachen, über die Verpflichtungen bei einseitigen Aufträgen ab.

bei HanhelsrechtSstreitigkeiten :c. . 441 Kläger ein nur auf Grund der Wiedervergeltung begründeter Gerichts- stand angegangen, oder vom Beklagten Exterritorialität für seine Person vorgeschützt wird, auch diese staats- und völkerrechtlichen Vorfragen richterlich selbst zu würdigen. Würde dagegen von dem Beklagten nicht bloß die Erbeigenschaft deSKlägers bestritten, sondern selbst ein Anspruch auf die Erbschaft erhoben, so wäre der Gegenstand der Vorfrage eine selbstständige Rechtsverfolgung und bezüglich derselben die Gerichtsbarkeit selbstständig zu beurtheilen. AlS eine Art negativer Vorfrggen sind auch die Einre- den insoferne zu betrachten, als das Nicht da sein der Einrede eine Voraussetzung für die vom Kläger begehrte Rechtszuerkennung bildet. Auch ist eine Einrede, selbst wenn sie» wie im Falle der Com- pensation, aus einer Gegenforderung beruht, als solche nicht Gegenstand einer selbstständigen Rechtsverfolgung; eine Einrede ist immer nur auf Verzögerung der Verfolgung deS Klagansprucheö oder auf Zerstörung desselben gerichtet. Daher fällt eine Einrede als solche nothw endig in den Bereich der Zuständigkeit des Gerichtes, welches über den Klaganspruch zu urtheilen hat, sei sie Wechsel-, Handels- oder civilrechtlicher Natur. So hat das Handelsgericht, zu-dessen Zuständigkeit die Entschei- dung über den verfolgten Rechtsanspruch gehört, auch über den Ein- wand der Rechtswohlthat des Inventars *) oder über eine Einrede auf Grund einer civilrechtlichen Gegenforderung oder aus einem civil- rechtlichen einem Wechsel unterliegenden Rechtsverhältnisse zu erkennen. Sofern der Einredestoff aber selbst zum Gegenstände einer Rech ts- verfolgung gemacht wird, gilt hkefür derselbe Grundsatz wie für einen Klaganspruch. Daher muß das Streitgericht für die Entschei- dung eines-Anspruches, welcher vom Beklagten im Wege der Wider-

*) Ob die Rechtswohlthat begründet sei und daher der Beklagte nur aus den Be- lauf der Erbschaft hafte, oder ob während der Jnventarsfrist der Beneficial- erbe geklagt werden könne. Die Frage, zu welchem Theile Befriedigung aus dem Erbschaftsvermögen stattzufinden habe, gehört in das erbschaftliche Liquidationsverfahren, wofür das Civilgericht wegen der Gläubigerconcurrenz zuständig ist.

442 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren klage oder wegen Unstatthafligkcit einer illiquiden Einrede im Wege gesonderter Austragung verfolgt wird, Gerichtsbarkeit an sich besitzen. Diese aus der Natur der Sache entchickelten Grundsätze haben auch in dem bayerischen Proceßrechte ihre Geltung. Was insbesondere die Handelsgerichisbarkeit betrifft, so ist dieselbe für die Beurtheilung der wenn auch im Civilrechte beruhenden Sachlegitimation und civil- rechtlicher Einreden im Gesetze *), bezüglich anderer civilrechtlicher Vor- fragen, sofern sie nicht selbst die Verfolgung eines abzuurtheileiiden An- spruches zum Gegenstände habe», in der Gerichtsübung **) anerkannt. Diese Grundsätze führen auch nicht zu den Unzukömmlichkeiten, welche mit Rücksicht auf die Rechtskraft der Entscheidungen befürch- tet werden. Nur muß die letztere in ihre naturgemäßen Schranken verwiesen werden. Rechtskraft soll ein Urthcilnur für den abgeurtheilten An- spruch unter denselben Parteien erlangen. Dieser Satz muß vermöge seines rationellen Inhalts schon an sich, ganz entschieden aber in einem Proceßsysteme postulirt werden, welches auf einer das Princip der Geschäftstheilung unter Einzel-, Bezirks- und Handelsgerichten in die Rechtspflege einführenden Gerichtsverfassung ruht. Weil in dem Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten dem Verfügungsrechte der Parteien der weiteste Spielraum gegeben ist und

.*) Bergt, die daher. Wechs.- und Merc.- Ger.» Ord. v. 1785 Cap. III. §. 4 Lit. C undB. Nur wenn die Einrede in zulässiger Weise nicht nachweis- bar und zur gesonderten Austragung zu verweisen ist, gehört letztere an das Civilgericht, Cap. III. §. 4 Lit. D und §. 6. Daher ist der Entschcidungs- grund in dem Erkennt, des k. Hand.-Appell.-Ger. Nürnberg vom 5 Scpt. 1862 unter Zifs. 5 (Zeitschrift f. Gesetzg. und Rcchtspfl. IX. 584) unrichtig, insofern hier eine Unzuständigkeit bezüglich einer civilrechtl. Einrede über- hau p t angenommen wird. Vgl. auch Augsb. Wechs.-Ordn. Cap. X. §. 5 u. 6. **) So hat das Handelsgericht München l. I. öfters über staats- oder völker- rechtliche Vorfragen unbeanstandet geurtheilt, z. B. darüber ob der Kläger, von welchem eine Kostencaution verlangt wurde, als Ausländer zu erachten sei, ob der Grundsatz der Gegenseitigkeit oder der Wiedervergeltung bezüglich eines Fremden in Anwendung komme, ob ein Mitglied eines deutschen (nicht bayerischen) Regentenhauses vor einem bayerischen Gerichte belangt werden könne.

. bei Handelsrechtsstreitigkeiten re.

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auch die Ermittlung der Wahrheit vielfach von der verschiedenartigen Thätigkeit der Parteien, namentlich bei dem Gebrauche von Beweis- mitteln abhängt, so muß die Wirkung eines Urtheils nothwendig auf den entschiedenen Anspruch und dieselben Streitstheile beschränkt sein. Die Beschränkung der Rechtskraft auf die Streitstheile*) ist anerkannt. Die Consequenz fordert, daß die Rechtskraft auch nicht über den abgeurtheilten Anspruch hinaus sich ausdehne, also nur für diesen Anspruch die Entscheidung einer Vorfrage, welche nicht selbst die Verfolgung eines Anspruches enthält, rechtskräftig werde. Die Entscheidung einer Vorfrage enthält so viel oder so wenig objektive Wahrheit für den abgeurtheilten Anspruch als für die streitenden Theile. Warum soll sie nun eine relative Norm nur für die nämlichen Parteien und nicht auch für den nämlichen An- spruch bilden? Eine ungenügende Beweisführung, die Versäumung des Beweises, der Abstand von einem weitaussehenden Beweise über eine Vorfrage in einer Streitsache z. B. über einen geringfügigen Anspruch, darf der Partei für andere nicht abgeurtheilte Ansprüche so wenig präjudiciren als es in Beziehung aus andere Gegner der Fall ist. Eine unrichtige Rechtsanschauung des Richters, welche der rechtskräfti- gen Entscheidung über eine Vorfrage zum Grunde lag, darf eine spä- tere beffere Rechtsüberzeugung in Streitsachen über andere Ansprüche so wenig ausschließen, als in Streitsachen gegenüber einem andern Gegner. Nach dem postulirten Satze kann eine Entscheidung z. B. über die Sachlegitimation **) auf Grund einer Rechtsnachfolge oder über

*) Nur in wenigen gesetzlichen Fällen sind aus besondern Gründen auch andere Personen au das Urtheil gebundeni Vgl. Puchta, Jnstit. Bd. II. S. 189. **) In Fällen, in welchen die Klage nicht aus das Erbrecht selbst, sondern nur aus Erfüllung einer Forderung oder Herausgabe einer Sache des Erb- lassers gerichtet ist, bildet die Erbfolge eine Vorbedingung, eine Voraus- setzung für den eingcklagten Anspruch (s. g. legilimatio ad causam activa). Als solche muß dieselbe überhaupt dargethan werden; sie kann nur als Ganzes oder gar nicht bewiesen werden und die Entscheidung hierüber spricht das Dasein oder Nichtdasein der Erbfolge überhaupt aus. Diese Entschei-

444 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren die Kaufmannsekgenschaft einer Partei weder in einem Rechtsstreite derselben Parteien über einen neuen Anspruch, noch weniger in einem Rechtsstreite des Klägers gegen einen andern Beklagten eine Rechts- kraft äußern. Ebenso verhält eS sich mit einer Entscheidung über andere Vorfragen, z. B. darüber, daß eine Partei als In- oder Aus- länder zu erachten sei, Erterritorialität besitze oder nicht. Der Einwurf, daß den Handelsgerichten doch nicht die Aburtei- lung über die gestimmte Erbrechtssphäre einer als Erbe klagenden oder beklagten Partei und dgl. zugestanden werden könne, erledigt sich damit von selbst. Ein Nachtheil wird anderseits darin erblickt, daß nach den ent- wickelten Grundsätzen derartige Vorfragen in jedem neuen Rechtsstreite immer wieder bestritten werden können, und dann immer wieder eine neue Beurtheilung Hervorrufen, wodurch leicht verschiedenartige Ent- scheidungen entständen. Erwägt man jedoch, daß in der Regel von einer Partei auf die frühere Entscheidung Bezug genommen und hie- durch eine Erleichterung der neuen Beurtheilung, wie auch regelmäßig eine Gleichartigkeit der Entscheidungen bewirkt wird, daß aber, sofern in dem spätem Falle eine bessere Rechtsüberzeugung der Richter sich geltend macht, eine Gleichartigkeit gewiß nicht als wünschenswerth erscheint, so verliert der behauptete Nachtheil jedes praktische Gewicht. Uebrigens könnte auch eine nach Maßgabe der Modificationen Art 507n erlassene Entscheidung über eine Vorfrage n'ur für die

düng betrifft aber nur eine Voraussetzung, nicht den Gegenstand des Anspruches; denn die Erbfolge ist nicht Gegenstand des Anspruches. Daher ist der Gesichtspunkt, daß die Entscheidung über einen Th eil auch die Entscheidung über das Ganze enthalte, folglich die Entscheidung über die Erbfolge für alle weiteren Ansprüche unter den nämlichen Parteien Rechtskraft erlange, in doppelter Hinsicht nicht zutreffend. Anders verhält es sich, wenn die Erbschafts klage (hereditatis petitio) wegen eines einzelnen erbfchaftlichen VermögenSbestandtheilS angestellt wird. Hier ist das Erbrecht Gegenstand des Anspruchs. Die Erbschaftsklage geht zunächst auf Anerkennung des Erbrechts, uud erst auf Grund des an- zuerkennenden Erbanspruches auf Herausgabe oder Ersatz der Sache. Hier entsteht Rechtskraft unter den Streitstheilen für alle erbrechilichen Ansprüche des Klägers.

bei Handelsrechtsstrcitigkeiten rc.

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nämlichen Parteien eine Rechtskraft bewirken (Entw. Art. 245 Abs. II.), mithin einem auf Grund der Erbfolge in einem frühe- ren Streite für legitimirt erachteten Kläger bei Verfolgung eines aus der Erbschaft herrührenden Anspruches gegen einen andern Beklagten immer wieder die Sachlegitimation bestritten werden u. dgl. Ferner würde durch eine frühere unrichtige Beurtheilung in spätem Rechts- sachen unter denselben Theilen wegen der Rechtskraft eine bessere Rechtsüberzeugung ausgeschlossen, während eine solche in Streitsachen, in welchen eine Partei eine andere ist, sich Geltung verschaffen müßte. So ist z. B. die Kaufmannseigenschaft km Sinne des Art. 4 des Handelsgesetzbuchs früher vielfach zu enge aufgefaßt worden, während jetzt eine correctere Anschauung hierüber herrscht. Wäre etwa ein Apotheker in seinen Streitsachen früher nicht als Kauf- mann erachtet worden, so hätte derselbe wegen der Rechtskraft auch in seinen künftigen Rechtsstreitigkeiten gegenüber den nämlichen Gegnern als Nichtkaufmann zu gelten, während er nach der jetzt herrschenden richtigen Ansicht als Kaufmann im Sinne des Ge- setzes zu betrachten ist, mithin in neuen Rechtssachen gegenüber an- dern Personen als solcher erachtet werden müßte. Die bizarren Fol- gen einer solchen verschiedenartigen Behandlung liegen in Beziehung auf die Zuständigkeit zwischen Civil- und Handelsgericht, auf die kauf- männischen Befugnisse und Verpflichtungen (Firma, Handelsbücher, Procura u. s. w.) auf der Hand. Demnach ist eine Aenderung des Art. 245 des Entw. *) über die Rechtskraft durch die weitere Beschränkung derselben auf den ab- geurtheilten Anspruch nothwendig. , Einer besonder» Würdigung im Verhältnisse zu den Grundsätzen über die Rechtskraft bedürfen noch die Einreden. Sofern eine Einrede ein Dasein nur in Beziehung auf

*) Art. 245 Abs. IL lautet: „Die Wirkung des Urtheils beschränkt sich auf den Gegenstand des Rechtsstreites und die in demselben entschiedenen Streitpunkte, sowie auf die in dem Streite aufgetretenen oder zu ihrer Rechtsvertheidigung in demselben gehörig aufgeforderten Betheiligten, deren Erben und diejenigen Dritten, welche erst nach der Erhebung des Streites ein Recht an die streitige Sache erworben haben, oder deren Rechte die proceßführende Partei nach civil- rechtlichen Grundsätzen im Rechtsstreite vertreten hat."

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

den abgeurtheklten Anspruch hat, mithin das derselben zu Grunde liegende Rechtsverhältniß nicht selbstständig verfolgt wer- den kann, wird die Frage der Rechtskraft bei einer Entscheidung über die Einrede nicht praktisch. Denn findet keine selbstständige RechtSver- folgung statt- so kann aus der entschiedenen Einrede weder eine actio judicäti für den Beklagten, noch eine exceptio rei judicatae für den Kläger in Frage kommen. Eine solche Wirkung kann nur bei einer Entscheidung über Ein- reden Vorkommen, welche auf einer selbstständigen Gegenforderung, wie die Compensationseinrede, beruhen, oder ihrem Stoffe nach auch in der Form eines Anspruches geltend gemacht werden können, wie der Einwand, daß die Verpflichtung ohne rechtlichen Grund (sine causaz causa data causa uou secuta, ob turpem causam, in- debite) eingegangen worden u. a. Die Entscheidung über eine Compensationseinrede enthält noth- wendig zugleich ein Urtheil über den Bestand des Anspruches selbst, durch welchen der Klaganspruch ausgeglichen werden soll. Deßgleichen begreift die Entscheidung über eine Einrede, welche auf einem zugleich einen Anspruch begründenden Rechtsverhältnisse beruht, mittelbar auch eine Aburtheilung über diesen Anspruch in sich. Ist aber unmittelbar oder mittelbar zugleich über den Anspruchabge- urtheilt, so gilt auch für denselben das Gesetz der Rechtskraft, folglich werden auch alle entschiedenen Fragen in Beziehung auf denselben rechtskräftig. Daher beurtheilen sich die Fälle, welche in Beziehung auf abge- urtheilte Einreden Vorkommen, nach den über die Gerichtsbarkeit und die Rechtskraft gewonnenen Prkncipien, wie folgt: Wurde die Einrede als unbegründet verworfen, so kann aus dem Rechtsverhältnisse, welches derselben zu Grunde lag, auch kein Anspruch mehr geltend gemacht werden. Käme der Beklagte mit einer Klage aus einem Civilrechtsverhältnisse, welches den Stoff einer bereits vor dem Handelsgerichte verworfenen Einrede bildete, an das Civilgericht, oder umgekehrt, so stände ihm die Einrede der abgeürtheil- ten Sache entgegen. Eine Verschiedenheit der Entscheidung über das- selbe Rechtsverhältniß ist also hier gar nicht möglich. Wurde dagegen die Einrede als begründet erachtet, so

bei Handelsrechtsstreitigkeiten rc.

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kommt es darauf an, ob dieselbe dem Klaganspruch gegenüber voll-, ständig aufgebraucht wurde oder nicht. Ersternfalls ist daS behufS der Zerstörung des Klaganspruchs confumirte Recht des Be- klagten erloschen und kann daher nicht mehr zu' einer Rechtöverfol- gung verwendet werden. Auf Grund besten müßte eine Klage, des frühem Beklagten, mag sie nach der rechtlichen Beschaffenheit deö An- spruchs vor das Civil- oder Handelsgericht gehören, abgewiesen werden. Auch hier ist daher eine verschiedenartige Entscheidung über dasselbe RechtSverhältniß nicht möglich. Soweit jedoch der Klaganspruch daö Recht des Beklagten nicht vollständig deckt, findet für den übrig bleibenden Theil eine selbstständige Rechtsverfolgung des Beklagten statt. Mag nun daS Recht desselben auch dem Betrage nach schon aus der Aburtheilung liquid sein oder in diesem Punkte noch einer Liquidation bedürfen, so gehört nach dem erörterten Grundsätze über die Gerichtsbarkeit sowohl der Voll- streckungsantrag (actio judicati), als die Liquidalionsklage vor das- jenige Gericht, welches an sich nach der rechtlichen Beschaffenheit des zu Grunde liegenden Verhältnisses zuständig ist. Da sich aber die Handelsgerichte nach dem Entwürfe 793 mit Vollstreckungssachen über- haupt nicht zu befassen haben, so kann der Vollstreckungsantrag nur an daS zuständige Civilgericht gebracht werden. Auch hier ergibt sich wegen eingetretener Rechtskraft keine Mög- lichkeit einer verschiedenartigen Beurtheilung über das bereits entschie- dene RechtSverhältniß. Wurde endlich der Klaganspruch als unbegründeter- achtet/ und somit die Einrede, weil es auf dieselbe nicht anzukom- men hat, nicht abgeurtheilt, so besteht keine Schwierigkeit für die selbstständige Verfolgung des der Einrede zugleich zum Grunde ste- henden Anspruches vor dem hiefür zuständigen Gerichte. In den Verhandlungen deö Gesetzgebungsausschusses der Kammer der Abgeordneten über die Zuständigkeit in Präjudicialsächen wurde diese Frage einigermaßen in eine andere Beziehung zu den Grund- sätzen über die Rechtskraft gebracht, indem großentheils von der Auf- fassung ausgegangen wurde, als müßte sich der Gegenstand der Zu- ständigkeit und der Rechtskraft nothwendig decken. Allein die in Betreff der Einreden angestelltc Betrachtung zeigt, daß dem nicht so. sei.

448 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren Nach dein geltenden Rechte kann ein Handelsgericht in Folge einer Einrede über ein Rechtsverhältniß rechtskräftig zu entscheiden haben, welches im Wege der Klage nur von dem Civilrichter geltend gemacht werden könnte. Die Gerichtsbarkeit beurtheilt sich nach der jeweiligen Rechtsverfolgung; die Rechtskraft aber be- schränkt sich nicht auf den klagweise verfolgten Anspruch, sondern ergreift auch mittelbar einen der beurtheilten Rechtsvertheidigung zu Grunde liegenden, im Wege der Klage möglicherweise erst zu verfolgenden Anspruch. Diese Principien haben in der Rechtsanwendung keinerlei Nach- theile gezeigt. Sie vertragen sich auch mit der Einrichtung der Han- delsgerichte, in welchen außer dem kaufmännischen auch das juristische Element vertreten ist. In dem Falle zwar, wenn vor einem Civilgerichte im Wege her Einrede ein Rechtsverhältniß geltend gemacht wird, welches in der Form einer Klage vor das Handelsgericht gehören würde, erhebt sich ein besonderes Bedenken. Da nämlich die Handelsgerichte in ihrer gemischten Verfassung wegen der Eigenthümlichkeiten Handels- und wechselrechtlicher Verhältnisse geschaffen worden sind, so entsteht die Frage, ob es sich mit dieser gerichtsperfassungsmäßigen Institution vertrage, daß Civil- gerichte in Folge einer Einrede auch über Handels- oder wechsel- rechtliche Verhältnisse aburtheilen? Bei der Lösung dieser Frage dürf- ten nachstehende Erwägungen entscheidend sein: Die Civilgerichte urtheilen bereits nach bestehendem Rechte auch über handelsrechtliche Verhältnisse. Sie haben nicht bloß bei Klagen aus einseitigen Handelsgeschäften gegen Contrahenten, auf deren Seite ein Handelsgeschäft nicht vorliegt'(Art. 64 des Einf.-Ges. zum Hqnd.-Ges.-Buch), vielfach nach den Bestimmungen über Handelsgeschäfte (H.-G.-B. Art. 277) zu entscheiden, sondern auch dem Kläger gegenüber ein Handelsgeschäft zu beurtheilen, da das Rechtsgeschäft, aus welchem vor dem Civilgerichte geklagt wird, nothwendig als Ganzes gewürdigt werden muß. Einzelgerichte ur- theilen zur Zeit unter der Voraussetzung des Art. 64 des Einf.- Ges. zum Hand.-Ges.-Buch über Handelssachen bis zum Betrag von 150 fl. überhaupt, wie wohl dieß zu weit geht.

bei Handelsrechtsstrcitigkeiten:c.

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Nach dem oben Bd. VII. S. 349 fg. begründeten Vorschläge würden einseitige Handelsgeschäfte grundsätzlich an die Civilgerichtsbarkeit zu verweisen sein, auch dann wenn aus Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft gegeben ist.*) Im Verhältnisse des handelsgeschäftschließenden Theileö zu dem andern Theile, in der Regel Consumenten oder Producenten, auf dessen Seite das Geschäft kein Handelsgeschäft ist, kommen abgesehen von dem Handlungspersonale und Theilhabern oder Vertretern von Han- delsgesellschaften, bezüglich welcher die Handelsgerichtöbarkeit aufrecht zu erhalten ist,**) selten Eigenthümlichkeiten vor, mit welchen ein Nichtkausmann nicht auch vertraut wäre; ein zweiseitiges Handels- geschäft aber wird verhältnkßmäßig selten Gegenstand einer Einrede vor dem Civilrichter werden. So seltene Vorkommnisse, in welchen die Einvernehmung von Sachverständigen eine Abhülfe gewährt, recht- fertigen keine Abweichung von dem Principe. Ansprüche aus Wechseln und kaufmännischen Anwei- sungen, überhaupt aus Ordrepapieren tragen in der Regel keine handelsfachlichen, sondern nur rechtliche Eigenthümlichkeiten an sich, bei deren Beurtheilung mehr eing Vertrautheit mit dem ein- schlägigen Sonderrechte als mit handelstechnischen Verhält- nissen erforderlich ist, wie schon Bd. VII. S. 344 bemerkt wurde. Daher bestehen keine genügenden Gründe, wenn solche Ansprüche im Wege der Einrede vor dem Civilrichter zuweilen geltend gemacht werden sollten, dem Streitgerichte die Gerichtsbarkeit, welche ihm über die Einrede grundsätzlich zukommt, zu entziehen. Rechtfertigen sich so- mit die dargelegten Grundsätze sowohl theoretisch als praktisch, so ist deren Aufrechthaltung im neuen Verfahren ein Gebot der Noth-

*) Für die Beschränkung der Handelsgerichlsbarkcit auf zweiseitige Handels, geschäfte hat sich auch der Handelstag in seiner Versammlung zu Frankfurt im September 1865 ausgesprochen. **) Auch Klagen aus Handelspapieren der Kaufleute im Sinne der Art. 801 und 302 des Hand.-Ges.«Buchs sind, wenn auch nur einseitige Handelsge- schäfte vorlicgen sollten, aus dem nämlichen Grunde wie Klagen aus Wechseln und kaufmännischen Anweisungen der HandelSgerichtsbarkeit zuzuweisen, was zu Bd. VII. S. 350 und 351 hier nachzutragen ist. Ärit. Vierteljahrsschrift Bd VIII. 3.

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

Wendigkeit, wenn man die Nachtheile und Unausführbarkeit deS im Art. 507 n aufgestellten Systems betrachtet. Durch die Anwendung des letztem würde eine Streitsache in so viele Processe aufgelöst, als „Streitpunkte" verschiedenartigen Rechtssphären angehören. So hätte in einer handelsgerichtlichen Streitsache daö Civilgericht über die bestrittene Erbfolge einer alö Erbe klagenden oder beklagten Partei, in einer civilgerichtlichen Streitsache das Handelsgericht über die bestrittene kaufmännische Eigenschaft eines Theils zu uriheilen und müßte die Beurtheilung der bestrittenen Staats- angehörigkeit oder Erterritorialität u. dergl. sogar an Behörden oder Stellen der Staatsverwaltung verwiesen werden. Welche Klage soll aber der an das Civilgericht verwiesene Wechsel- Kläger gegen den Beklagten anstellen, wenn dem Erstem bloß die Erb- qualität bestritten wird oder noch mehr, wenn der als Erbe belangte Beklagte behauptet, nicht Erbe zu sein! Das Civilrecht gewährt keine Klage in diesen Fällen. Ebenso wenig gibt eö eine Status- klage wegen der Bestreitung der Kaufmannseigenschaft u. dgl. Eö besteht aber auch kein Bedürfnis zu einer Aenderung des Rechts in diesen Stücken. Und welche Verwaltungs-Organe sollen für die Entscheidung staatsrechtlicher, im Laufe eines Processes auftauchender Streitpunkte zuständig sein, da Bayern keinen Organis- mus von Verwaltungsgerichten besitzt? Selbst in Ansehung von Einreden wäre eine Trennung der Judicatur nach der Rechtösphäre, welcher dieselben angehören, im höch- sten Grade unpraktisch und mit unlösbaren Schwierigkeiten verbunden. Nach Maßgabe der allg. deutschen Wechselordnung Art. 82 sind gegen eine Wechselforderung sowohl wechselrechtliche als civil- rechtliche Einreden zulässtg. In ähnlicher Weise verhält eö stch mit Einreden gegen Klagen aus Ordrepapieren im Sinne des allgemeinen deutschen Handels-Gesetzbuchs Art. 301 und 302 gemäß Art. 303 dieses Gesetzbuchs. Ebenso können gegen eine Handelsschuldforderung Einreden geltend gemacht werden, mögen sie Handels- oder civil- rechtlicher Natur sein. Nun kann eine Einrede derselben Gattung unter Umständen nach Wechselrecht, unter Umständen nach Civilrecht zu beurtheilen sein. So

bei HandelsrcchtSstreitigkeiten :c.

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wird die unter dem Gesichtspunkt der Wechselunfähigkeit zu beurthei- lende Einrede eines die Willensfreiheit aufhebenden Zwanges, die Einrede einer wechselrechtsförmlichen, d. i. auf dem Wechsel abquittirten Zahlung als eine wechselrechtliche erachtet, während ein die Willensfreiheit nur beeinflussender Zwang*) oder eine auf dem Wechsel nicht abquittirte Zahlung den Stoff einer civilrcchtlichen Einrede bildet. Bei manchen Einreden kann erst nach dem Beweisergebnisse festgestellt werden, ob dieselben nach dem Wechselrechte oder nach dem Civilrechte beurtheilt werden müssen; so bei den Einreden des Zwangs, Jrrthums, Betrugs, weil eö darauf an- kommt, ob' der zur Wechselverpflichtung erforderliche Wille in Folge eines derartigen Zustands ausgeschlossen war, sohin der Fall unter den Gesichtspunkt einer Wechselunfähigkeit in concreto zu bringen ist, (deutsch. Wechs.-Ord. Art. 1) oder ob der Wille nur beeinflußt war und deßhalb die civilrechtlichen Grundsätze über Rescission des Geschäfts oder Schadensersatz in Anwendung kommen. Darum wäre eine Zersplitterung des Eknredematerials und die Beurtheilung von Seite verschiedener Gerichte höchst unzweckmäßig. Noch weniger aber läßt sich die Unterscheidung von Handels- und civilrechtlichen Einreden durchführen. Denn eine und dieselbe Einrede kann zum Theil nach, dem Handelsrechte, zum Theil nach dem Civilrechte zu beurtheilen sein. So finden sich z. B. bezüglich der Zahlung, deö Jrrthums, Betrugs einige rechtliche Seitenim Handelsgesetzbuche behandelt (vergl. H.-G.-B.Art.296, 325,336,294); die übrigen darin nicht behandelten Seiten dieser Einreden sind da- gegen aus dem Civilrechte zu beurtheilen. (H.-G.-B. Art. 1). Nun kann doch die Beurtheilung der civilrechtlichen Gesichts- punkte einer Einrede nicht an die Civilgerichte verwiesen werden, während daö Handelsgericht die handelsrechtliche Seite zu entscheiden hätte! Auch bei Gegenforderungen, welche im Wege der Compen- sation ^geltend gemacht werden, ist eine Ausnahme wegen der proceß-

Hier gilt: quamvis si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui, 1. 21 5. 5 D. quod metus (4,2). 30*

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Tie Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

rechtlichen Folgen nicht zu rechtfertigen. Denn während Klage und Einreden, einschließlich Wechsel- und handelsrechtlicher Gegenfor- derungen, bei dem Handelsgerichte im Wechselprocesse, beziehungsweise havdelsgerichtlichen Verfahren verhandelt werden, müßten civilrechtliche Gegenforderungen auf Verweisung an das Civilgericht bei demselben im „beschleunigten" Verfahren mit motivirten Schlußsätzen oder doch schriftlichen Anträgen (Art. 234) und mit der Verpflichtung zur An- walts.bestellung verhandelt und abgeurtheilt werden. Dadurch würde die praktische Wirkung des Wechselprocesses, beziehungsweise des han- delsgerichtlichen Verfahrens vollständig abgeschwächt werden. Endlich die Aussetzung des Verfahrens in der Haupt- Streitsache bis zur Erledigung der im besondern Processe vor einem andern Gerichte zu verhandelnden Präjudlcialsache würde eine uner- schöpfliche Quelle von Anlässen zur Proceßverschleppung eröffnen, wo- durch der praktische Werth des handelsgerichtlichen Ver- fahrens ganz in Frage gestellt wäre. Nach dem Beschlüsse des Gesetzgebungs-Ausschusses der Kammer der Abgeordneten soll, wenn im Laufe eines Rechtsstreites'eine Rechts- sache, welche außer der Zuständigkeit des Proceßgerichteö liegt, Ge- genstand der unmittelbaren oder mittelbaren Aburlheilung wird, die Zuständigkeit auf jene Rechtssache nicht erstreckt werden. Wenn „Rechtssache" nur „auf einen einzelnen Streitpunkt, der zwischen bestimmten Personen auszutragen ist," bezogen wird,*) so steht diese vorläufige Fassung auf gleicher Linie mit dem Art. 507 n der Modi- ficationem Versteht man dagegen unter „Rechtssache" „jede Differenz zwischen den Parteien, welche für sich das Material eines selb- ständigen Processes bietet,"**) so würde dieß dem gegenwärtigen Rechte etwas näher kommen. Es würde aber die Gerichtsbarkeit des Streitgerichtes schon dann ausgeschlossen sein, wenn In abstracto das Material eines selbständig verfolgbaren Anspruches gegeben ist, obgleich in concreto eine selbständige Rechtsverfolgung nicht statt-

*) Verhandlungen des Gesetzgebungs-Ausschusses der Kammer der Abgeordneten vom I. 1864/65 Seite 58. **) S. a. a. £>. Seite 59.

bei Handelsrechtsstreitigkeiten rc. 453 gefunden har, z. B. wenn eine auch im Wege der Klage verfolgbare Einrede geltend gemacht wurde. Die bisherige Erörterung hatte bei Beurtheilung der Gerichts- barkeit in rechtlichen Vorfragen lediglich die verschiedene rechtliche Beschaffenheit derselben im Auge. Wenn dagegen bloß ein be- stimmtes Werthverhältniß bezüglich des Streitgegenstandes den Grund einer verschiedenen Gerichtsbarkeit bildet, so fällt die behan- delte Frage unter einen andern Gesichtspunkt. Wird in einem Streite vor einem Gerichte, welchem die Gerichts- barkeit für den hohem Werth. zufleht, eine Entscheidung über ein RechtSverhältniß von geringerem Werthe nolhwendig, so recht- fertigt sich die Entscheidung durch das die höhere Gerichtsbarkeit be- sitzende Strektgerichj. Denn der ganze Unterschied der Gerichtsbarkeit nach dem Werthverhältniß beruht auf Gründen der Zweckmäßig- keit, weil für geringfügigere Streitsachen nicht der Aufwand einer collegialen Aburtheklung gemacht werden will und für geringere Han- delsrechtsstreitigkeiten die Handelsgerichtssprengel zu groß befunden wurden. Nun wäre es aber im höchsten Grade unzweckmäßig, dem Collegialgericht, welches mit der Sache fa schon befaßt ist, die Beurtheilung der geringem Sache, z. B. einer Compensationseinrede geringer« Betrags zu entziehen und an den Einzelrichter zur besondern Behandlung zu verweisen. Im umgekehrten Fall jedoch, wenn vor dem Einzelrichter, welchem nur über eine Sache gering er n Werths die Gerichtsbarkeit zusteht, in einem Streite ein Rechtsverhältniß von höherem Werthe, z. B. bei einer Zinsenklage der Rechtsbestand des CapitälS oder eine Gegen- forderung höhern Betrags Gegenstand der Abtrrtheilüng werden soll, kann dieselbe nicht dem Einzelrichter eingeräumt werden. Ließ wäre mit dem Zwecke der Collegialverfaffung unverträglich, weil dieselbe zur größer» Gewähr für eine richtige Entscheidung in wichtigeren Sachen ekngeführt und dämm die Aburtheilung von solchen Sachen dem Einzel- richter entzogen ist. In diesem Sinne wurde auch im Gesetzgebungs-Ausschüsse der La,inner der Abgeordneten über diesen Punkt Beschluß gefaßt. Was das Verfahren in dem letztem Falle betrifft, so erscheint eine Trennung der Judicatur nicht zweckmäßig, sondern recht-

454 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren fertigt sich die Verweisung des ganzen Streites von dem Einzel- richter an das Collegialgericht. IV. Vorläufige Vollstreckbarkeit des Urtheilö. Bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit deö Urtheilö enthält Art. 507 i im III. Abs. folgende Bestimmung: „Auf Verlangen der obsiegenden Partei muß in allen Fällen die einstweilige Vollstreckung des UrtheilS ohne Rücksicht auf Einspruch und Berufung, in andern als den im Art. 244 Abs. 1 und 2 vor- gesehenen Fällen jedoch nur gegen Sicherheitsleistung verfügt werden." Art. 244 Abs. I. behandelt Fälle, in welchen der zuerkannte An- spruch auf einer öffentlichen oder gerichtlich anerkannten oder in Be- ziehung auf Echtheit nicht widersprochenen Urkunde beruht. In diesen Fällen kann die obsiegende Partei verlangen, däß in dem Urtheile die einstweilige Vollstreckung verfügt werde. Absatz II. dieses Artikels stellt es aber hiebei in das Ermessen des Gerichts, die Bestellung einer Sicherheit anzuordnen. In dieser Beziehung besteht keine Verschiedenheit für das handelsgerichtliche Verfahren. Denn die Bezugnahme auf Abs. I. und II. des Art. 244 ergibt, daß in den angeführten Fällen auch im handelsgerichtlichen Verfahren nach Ermessen des Gerichts eine Sicherheitsbestellung angeordnet werden kann. In andern geeigneten Fällen kann nach Art. 244 Abs. III. die einstweilige Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung verfügt werden; im handelsgerichtlichen Verfahren hingegen muß dieses auf Antrag nach der Vorschrift des Art. 507 i Abs. III. in andern als den im Art. 244 Abs. 1 und 2 vorgesehenen Fällen geschehen. Hierin liegt der einzige Unterschied für das Verfahren vor den Handelsgerichten. In allen Fällen darf nach Art. 244 Abs. IV. die einstweilige Vollstreckung nicht für die Proceßkosten uNd nur in der Voraus- setzung verfügt werden, daß daraus kein unwiederbringlicher oder schwer zu ersetzender Schaden an dem Streitgegenstände zu entstehen droht. Diese Bestimmung muß wohl auch für das handelsgerichtliche Verfahren gelten, da Art. 507 1 auf die in Ärt. 237—252 ent- haltenen Vorschriften verweist und in fraglicher Beziehung keine ab- weichende Bestimmung enthalten dürste. Denn wenn auch Arll 507 i

bei HandelsrcchtSstreitigkeiten rc.

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vorschreibt, daß auf Verlangen die einstweilige Vollstreckung „in allen Fällen" verfügt werden muß, so kann dieß auch von den ver- schiedenen Grundlagen eines Urtheils verstanden werden, und dann - bedeuten, daß die einstweilige Vollstreckung stattfinden soll, mag daS Urtheil auf Urkunden im Sinne des Art. 244 Abs. I. oder auf ander- weitigen thatsächlichen Feststellungen seine Grundlage haben. Eine weitere Bestimmung über den vorwürfigen Gegenstand ent- hält Art. 507 s. Nach demselben hindert ein nach Ablauf der Ein- spruchsfrist in zulässiger Weise (Art. 507 r) eingelegter Einspruch die Vollstreckung des Urtheils nicht, „das Gericht kann jedoch geeigne- ten Falls auf Antrag des Verurtheilten die einstweilige Einstellung der Vollstreckung mit oder ohne Sicherheitsleistung oder die Fortsetzung der Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung verfügen." In der angeführten, aus Art. 274 unverändert auf das handelsge- richtliche Verfahren übertragenen Bestimmung liegt ein Widerspruch mit den Bestimmungen des Art. 507 i Abs. III. Während nämlich nach letzterm ein ordentlicher Einspruch außer dem Falle eines unwieder- bringlichen oder schwer zu ersetzenden Schadens die Vollstreckung nicht hemmen kann und in den Fällen des Art. 244 Abs. I. die Anord- nung einer Sicherheitsleistung in dem Ermessen des Gerichts steht, hätte ein außerordentlicher Einspruch in allen Fällen noch nach Ab- lauf der Einspruchsfrist den Aufschub der Vollstreckung oder bei einer Fortsetzung derselben die Pflicht der Sicherheitsleistung zur Folge, obwohl es in der Natur der Sache liegt, daß ein solcher Einspruch die Vollstreckung weniger aufhalten oder erschweren sollte, als der innerhalb der ordentlichen Einspruchsfrist eingelegte. Jeden- falls darf nicht weiter gegangen werden, als bei dem außerordentlichen Einspruch die für den ordentlichen Einspruch geltenden Bestimmungen des Art. 507 I Abs. III. bezüglich der Vollstreckung in Anwendung zu bringen. Diese Betrachtung dürfte das Bedürfniß einer größer» Klarheit in den Bestimmungen des Art. 507 i, Abs. III. und einer bessern Zusammenstknimung des Art. 507 s mit denselben darlegen. In materieller Beziehung läßt sich die kategorische Vorschrift deS Art. 507 i, gemäß welcher in andern als den im Abs. I. Art. 244

456 Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren vorgesehenen Fällen nur gegen Sicherheitsleistung die Voll- streckung statlfinden darf, nicht ganz billigen. Es kann ein Anspruch durch Zeugenaussagen so klar er- wiesen und ein etwaiger Einredebeweis so vollständig mißlungen sein, daß eine Abänderung des Urtheils so wenig in Aussicht steht als in den klarsten Fällen des Urkundenbeweises. Auch kommen dem Falle des Art. 244 Abs. I. andre Fälle gleich oder ziemlich nahe. So z. B. wenn der Anspruch auf einem Auszuge aus einem ordentlich.ge- führten Handelsbuche beruht und der Buchseid geleistet wurde. Es möchte sich daher rechtfertigen, auch in andern Fällen als dem des Art. 244 Abs. I. es dem richterlichen Ermessen zu überlassen, ob Sicherheit zu leisten sei. D. Unterbrechung und Aufhebung der Verhandlungen. . Bezüglich der Unterbrechung der Verhandlung, der Verzichtleistung, freiwilligen Unterwerfung , und des Abstandes finden die Bestimmungen der Art. 451—463 mit einigen Abweichungen Anwendung, welche wegen Ausschlusses des Anwaltszwanges im Verfahren vor den Han- delsgerichten eintreten müssen. Art. 507 au. Im Falle einer Unterbrechung durch den Tod oder durch eine Veränderung in der die Befugniß zur Proceßführung bedingenden Eigenschaft oder Function einer Partei oder ihres gesetzlichen Vertre- ters wird daö Verfahren durch eine Erklärung, welche auf Betreiben der Erben der verstorbenen Partei, beziehungsweise der den Rechtsstreit nunmehr führenden Personen, durch Gerichtsvollziehersact der Gegen- partei zuzustellen Ist, wieder aufgegriffen. Art. 507 db. In Ermanglung freiwilliger Fortführung oder Wiederaufgreifung des' Verfahrens in de» erwähnten Fällen kann die betreffende Partei zur Fortsetzung von der Gegenpartei aufgesordert werden. Mit der Zustellung der Aufforderung ist die Partei zugleich eventuell in eine Sitzung unter dem Gesuche vorzuladen, daß das Handelsgericht, falls der Aufforderung nicht freiwillig entsprochen werde, das Verfahren als wieder aufgegriffen erkläre.

bei Handelsrechtsstreitigkeiten rc.

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Laufen. in den bezeichneten Fällen Fristen, so beginnt mit der Wiederaufgreisung, beziehungsweise der gerichtlichen Erklärung, eine neue volle Frist. Gegen Erben, für welche die ihnen nach den Civil- geseßen eingeräumte Frist zur Errichtung eines Inventars und zur Er- klärung über Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft noch nicht abgelaufen ist, beginnt erst nach deren Ablauf die neue Frist. Ergibt sich hiebei eine Verzögerung, so kann das Proceßgencht auf gegnerischen Antrag eine angemessene ErklärungSsrist unter Rechtsfolge der An- nahme eröffnen, daß die Erben in der Eigenschaft von Beneficialerben in den Procesi eingetreten seien. Art. 507 cc und Art. 454 Abs. II. und 188. Die vorwürfigen Bestimmungen in Ansehung der Erben geben zu einigen Bemerkungen Anlaß. Der Entwurf spricht von Erben schon vor der Erklärung der Erbschaftsannahme. Dieß beruht wohl in einer zunächst nur das französische Recht berücksichtigenden Anschauung, nach welchem die Erb- berechtigten mit dem Momente der Erbschaftseröffnung (Delation) schon von Rechtswegen Rechtsnachfolger werden, cod. civ. Art. 724*). Nach gemeinem Rechte und bayr. Landrecht dagegen, gemäß welchem Erbberechtigte, welche nicht sui heredes sind, erst durch einen be- stimmten Willensact (Erbschaftsantritt oder pro herede gestio) die Erbschaft erwerben, kann vor der Erbschaftsannahme in der Regel nicht von Erben gesprochen werden. So lange dieselben aber nicht Rechtsnachfolger sind, können sie auch nicht als solche* zum Ein- tritt in den Proceß aufgefordert werden. Bei solchen Erbberechtigten ist daher auch die Annahme, daß sie als Beneficialerben in den Proceß eingetreten seien, als Rechtsfolge nicht gerechtfertigt. Während liegender Erbschaft ist es vielmehr Sache der Gegen- partei, die Erbsolgeberechtkgten mit den gesetzlich gegebenen Mitteln zur Erklärung über die Erbschaftsannahme oder die Bestel- lung einer Curatel für die Erbschaftsmasse zu veranlassen.

*) Dieser ursprünglich deutsche Rcchtsgrundsatz gilt auch nach preußischem Land- rechte. L 9 §. 368.

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Die Gerichtsverfassung und das Gerichtsverfahren

Nach dem Entwurf beginnt für Beneficialerben mit der Wieder- aufgreifung des Verfahrens, beziehungsweise mit der gerichtlichen Erklärung derselben, eine für die Partei laufende Frist erst nach Ab- lauf der gesetzlichen Frist für die JnventarSerrichtung. Hat der Erbberechtigte mit der Rechtöwohlthat des Erbverzeichnisseö die Erbschaft angetretcn, so ist er Rechtsnachfolger geworden, und es besteht kein Grund den Lauf der Proceß-Frist nach Wiederaufgreifung des Verfahrens oder nach gerichtlicher Erklärung derselben bis zum Ablauf der Jnventarfrist auszusetzen, sofern nicht von dem einschlägigen Civilrecht eine solche Wirkung mit der RechtSwohl- that des Inventars verbunden wird.*) Wenn das Verfahren während eines JahrS nicht fortgesetzt worden ist, tritt bei den Handelsgerichten die Erlöschung des Rechts zuges von Rechtswegen ein. Im Falle einer Unterbrechung deö Verfahrens nach Art. 453 Ziff. 2 wird diese Frist um 6 Monate verlängert. Die Bestimmung des Art. 468 ist auch hieher zu beziehen. Art. 507 es. Nach der Bestimung des Art. 468 verliert die Klage durch. die Erlöschung des Rechtözugs alle Wirkung. Der Laus der Verjäh- rung gilt als nicht unterbrochen, die Beweis- und andere Zwischen- urtheile und die gepflogenen Verhandlungen verlieren ihre Gültigkeit, ein erhobener Einspruch und andere eingelegte Rechtsmittel gehen verloren. *“ Das französische Institut der Erlöschung deö Rechtszuges bezweckt die Betreibung deö Processes. Zu diesem Zwecke möchte der Auf- wand der Mittel doch zu sehr außer Verhältniß stehen. Auch scheint jenes Institut überhaupt keine recht praktische Ge- staltung zuzulassen. Wird die Erlöschungszeit weit gegriffen, — für

*) Bergt. C. 22 §. 11 de jure delib. (6, 30). Bayer. Landrecht Th. III. Cap. I. §. 18 Nr. 10 zweitens. Doch gilt der Grundsatz, daß die Beneficial« erben während der JnventarSerrichtung nicht belangt werden können, nach den Anmerkungen zum b. Landrecht a. a. O. Ziff. 10 (d) nicht bei „For- derungen, welche keinen Verschub leiden, z. E. in Klagen um Alimenta oder Funeralkostcn u. dergl.; item in actionibus realibus.''

bei HandelSrcchtssircitigkeiten rc.

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das Verfahren bei den Bezirksgerichten gemäß. Art. 464 zehn Jahre nach der letzten Handlung — so entspricht es dem Zweck der Proceß- betreibung nicht. Wird aber eine kurze Zeit bestimmt, so ist das In- stitut vermöge seiner Rechtswirkungen höchst gefährlich. Eine solche Gefährlichkeit ist für das Verfahren vor Handelsge- richten bei der kurzen Erlöschungssrist von einem Jahre zu befürchten. Gerade in hanbelsgerichtlichen Sachen kommt es, wenn die Klage nicht sobald den erwarteten Erfolg der Zahlung nach sich zieht, nicht selten vor, daß außergerichtliche Unterhandlungen gepflogen werden und daö Verfahren geraume Zeit beruht, bis es wegen theilweiser oder vollständiger Erfolglosigkeit der Unterhandlungen wieder aufgegriffen wird. Es läßt sich auch kein Grund finden, warum in solchen Fällen gegen den Willen der Theile der Proceß durch einen Rechtszwang betrieben werden solle. Bei Ansprüchen aus Wechseln oder kaufmännischen Anweisungen, welche einen größern Umlauf hatten, kommt ebenfalls öfters eine Aus- setzung des Verfahrens vor, weil die Wechselklage gegen andere Wechselverpflichtete als die bereits belangten versucht wird, oder zum Zweck der Unterbrechung der Verjährung zu stellen ist. Da zur wei- tern Wechselklage der Wechsel erforderlich ist und in der ersten Sache Mangels des Wechsels nicht weiter verhandelt werden kann, so muß diese nothwendig beruhen. Ein gesetzlicher Zwang zur gleichzeitigen Belangung sämmt- licher Wechselbetheiligten in einer Klage läßt sich aber nicht recht- fertigen, würde auch gegen die Bestimmung der deutschen Wechselord- nung Art. 49 verstoßen und in manchen Fällen, wenn ein auswär- tiger Wechselverpflichteter betheilkgt ist, Unmögliches fordern. Sollte das Institut der Erlöschung des Rechiszugs in dem neuen Verfahren Aufnahme erlangen, so müßte die Frist in dem handelsge- richtlichen Verfahren jedenfalls weiter gezogen, etwa auf drei Jahre ausgedehnt werden. München, 24 October 1865. Hauser.

(Fortsktzung folgt.)

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Die holländische Jurisprudenz Von Osenbrüggen

XV. Kurze Anzeigen. 1) Die holländische Jurisprudenz. Holland kann stolz darauf sein, an seinen Universitäten, wie in alter Zeit, Juristen mit enormer Gelehrsamkeit zu haben; leider werden aber deren schriftstellerische Leistungen in Deutschland jetzt weniger bekannt als früher, da sich unsere holländischen Fachgenossen seltener der lateinischen als ihrer Muttersprache bedienen. Wir dürfen dieß nicht tadeln, obgleich wir dabei eine Einbuße erleiden. Wollten wir ihnen einen Vorwurf daraus machen, daß sie nicht mehr das ihnen immer noch geläufige Latein verwenden, so müßten wir eine Antwort gewärtigen, die wir nicht als unberechtigt abweisen könnten. Man würde uns die Alternative stellen, entweder das Latein als allgemeine Gelehrtensprache zu restitukren oder holländisch zu lernen. Während das Erstere unmöglich ist, hat das Letztere, wenigstens für einen Norddeutschen, keine große Schwierigkeit, und der Gewinn, der daraus, zumal einem Rechtshistoriker, erwächst, ist bedeutend. Ein Repräsentant der holländischen Rechtswissenschaft, ein Jurist von vielseitiger Bildung und mit einer umfassenden Kenntniß der deut- schen juristischen und historischen Literatur ausgerüstet, ist Professor De Geer (vollständig: Baron I. L. De Geer van JutfaaS) in Utrecht. Er behandelt mit derselben Sicherheit römisches, canonisches und germanisches Recht. Er schrieb neuerdings zwei kleine Beiträge zur römischen Rechtsgeschichte: über Lervins Sulpicius Rufus (in der Zeitschrift: Nieuwe Bijdragen voor Re^tsgeleerdheid en Wet- geving XIV), über: P. Mucius, Manilius und Brutus in 1.2 §. 39

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v. de 0. J. (in den Berichten und Mittheilungen der königl. Aka- demie der Wissenschaften in Amsterdam); er besprach die Ausgabe'der Deeretales kseudo-Isidorianae et Capitula Angilramni von Hin- schius (in den Xieurve Li^'dragen XIV). Aber von größerer Be- deutung sind seine verschiedenen Beiträge zur germanischen und holländischen Rechtsgeschichte. Die Aufgabe einer vaterländischen Rcchtsgeschichte stand ihm vor Augen, aber er erkannte, daß es dazu noch vieler Vorarbeiten bedürfe, und daß von den RechtSzuständen der drei Volksstämme, welche einst die Niederlande bevölkert haben, der Friesen, Sachsen und Franken, ausgegangen werden müsse. So ent- stand die kleine Schrift „De Saksers voor en onder Karel den Groote“ als Einleitung zu einer Rechtsgeschichte des von Sachsen bewohnten Theils der Niederlande, herauögegeben bei Gelegenheit des 225jährkgen Bestehens der Hochschule Utrecht (1861). Wahrschein- lich setzten sich die Sachsen schon im Anfang des sechsten Jahrhunderts im westlichen Theil der Niederlande, in Overyssel fest, breiteten sich über die Grafschaft Zutphen aus und besetzten vielleicht auch Drenthe bis nach Groningen hin. Es folgte der Kampf der Sachsen, wie der Friesen, mit den Franken und die Verbreitung des Christenthums unter den Sachsen.. Mit gründlicher Benutzung der Quellen ist dieses Stück der Geschichte behandelt und sodann sind. die Rechtszustände der Sachsen nach ihrer Besiegung in Angriff genommen und ist die Lex Saxonum genau charakterisier, wobei der Verfasser eine vollkommene Kenntniß der betreffenden Literatur zeigt. — Eine Abhandlung in den schon genannten „Neuen Beiträgen für Rechtswissenschaft'und Gesetz- gebung," Theil X und XIII, gibt ausführlich Bericht über die Ge- setze der Angelsachsen „De Wetten der Angelsaksen,“ unter Berück- sichtigung der deutschen und englischen Literatur. — Schon früher er- schien in den „Neuen Beiträgen," Theil VII, als wichtiger Beitrag zur friesischen Rechtsgeschichte „De leer van het bewijs, volgens het oude Friesche regt.“ — Eine mustergültige Arbeit, die in Holland Nachahmung finden müßte, ist De Geer's Ausgabe des Landrechts von Drenthe vom Jahr 1614 mit Commentar, succesive erschienen in den Neuen Beiträgen Theil 2 — 4. In dem Commentar konnte der Herausgeber seine volle Gelehrsamkeit entfalten, und eö sind dort die wichtigsten Themata der holländischen Rechtsalterthümer behandelt.

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— In den „Neuen Beiträgen" ist auch Bericht erstattet über Tom. III der Monumenta legum ed. Pertz; einen besondern Artikel hat aber De Geer der Ausgabe der Lex Frisionum von Richthofen gewidmet (Neue Beiträge Bd. XV), unter der Aufschrift „Over de zamen- stelling van de Lex Frisionum.“ De Geer weicht bedeutend ab von der gewöhnlichen Vorstellung über den Ursprung und die Zu- sammenstellung dieses Volksrechts, und stellt in Frage, ob nicht die Lex Stücke enthalte, die in Form und Inhalt so verschieden seien, daß die Lex unmöglich gleichzeitig als ein Gesetz könne geschrieben sein? Er hält, ähnlich wie Daniels, die Lex Frisionum für eine Compilation, die verschiedene Zusätze erhielt, und zwar aus weit jüngerer Zeit als man angenommen hat. Er erklärt sich auch speciell gegen Richthofen über die Lapientes Wlemar und Sarmund, deren Namen nicht friesisch, sondern vielmehr sächsisch seien. Er sagt: An Gesetzgeber oder Gesetzesrevisoren, die 802 auf Befehl von Karl dem Großen eine neue Ausgabe deö friesischen Rechts sollten besorgt haben, mit von Richthofen zu denken, verbietet uns sowohl die Natur und der Inhalt dieser Zusätze, als die Vergleichung der andern Volksrechte. Natur und Inhalt derselben lassen sie deutlich als Vervollständigungen und lose Aufzeichnungen späteren Rechtes erkennen. So ist bei Tit. II. durch Wlemar bei der Bestimmung denjenigen betreffend, der einen Andern ad occidendum exposuerit, eine Anweisung beigefügt, daß auch derjenige, der eines Andern Güter alii ad auferendum expo- suerit, wenn der Dieb flüchtig geworden sei, sich selbst reinigen müsse oder % der Compositio» zahlen, ebenso wie in Tit. II von i/3 lendis gesprochen war. Dieser Zusatz ist hier deutlich placirt auch in Verbindung mit der folgenden Vorschrift, baß der Dieb selbst sein ganzes Wergeld zahlen müsse, und verbindet auf diese Weise beide Titel. In der additio selbst finden wir zuerst die Bestimmung de pace Iaidos! und seine neunfache Buße; darauf folgt eine Bestimmung über Todesstrafe für Diebstahl von Pferd und Rind und für Einbruch in eine Vorrathsscheuer, welche Bestimmung an die Vorschriften der lex 8axonum erinnert, während in der lex selbst nirgends eine solche Strafe bestimmt ist. — Dann folgt (in der additio Sapientum) ein Bußregister, welches von Herold unrichtig in zwei Titel (II und III) vertheilt wurde, weil er die hinter c. 10 beigefügte Bemerkung „hoc

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totum in triplo componatur“ für eine Titelaufschrift hielt, während sie nur andeutet, daß die voraufgehenden Bußen verdreifacht werden müßten. Uebrigens haben Gaupp und Richlhofen, der auch dieses Bußregister ausführlich erläutert hat, bereits bemerkt, daß es als eine höchste Buße für die Verwundung eines Freien annimmt 53 % solidi oder 160 friesische Denare, und daß dieß damals scheine gleich gestanden zu haben dem Wergeld vgl. III c. 8. Dann war also das Wergeld für den Freien so wie eS im Tit. I bestimmt ist, wird aber dann auch natürlich verdreifacht, 3 X 53'/z oder 160 solidi — 480 Denare, eine Erhöhung, die auf eine spätere Zeit hinweist als Tit. XV, wo es auf 330 Denare gestellt war. Nun verdient bemerkt zu werden, daß in dem Bußregister, wie aus der annotatio am Ende hervorgeht, neben diesem Wergeld „ des Freien das des nobilis stand von 106% sol., d. i. 3 x 106% solidi oder von 960 Denaren, so daß daS Verhältniß des nobilis zum Freien ein anderes geworden war als im Tit. I, wo es war wie von 1% zu 1, indem es hier ist wie von 2 zu 1, wie wir das auch in Iit. XV c. 1 und 2 finden. — Weiter finden wir hier (in IV, 9 ist der Name wohl nicht ur- sprünglich) den sächsischen Namen tremissis anstatt Denare gebraucht, II c. 1. 8. 10. 26, semissis für einen halben solidus, II, 29. 42, und Meldung gemacht von denarii Fresionici, II, 44, indem die Ausdrücke XXV solid, et V denarios, I c. 1, ter decem denariis Fresionicis, II c. 44, und die Berechnung mit % und % solidi schon auf ein anderes Münzsystem neben dem friesischen solidus von 3 Denaren hinzuweisen scheinen. Auch die regelmäßige Verdreifachung der Bußen hängt wohl mit einer allgemeinen Erhöhung aller Bußen zusammen, die stattgefunden haben muß und die wieder auf eine Zeit zurückweist, als die hier angegebenen Bußen einfach geschuldet waren und vielleicht neben den in Tit. XXII angegebenen Bußen in einem andern Theil von Friesland gegolten haben. — War dieses Bußen- Register also 802 festgestellt als Verbesserung von oder additio zu Tit. XXII, so ist eS befremdend, daß man lieber überall die Ver- dreifachung einer verschiedenen Einheit als einfach eine erhöhte Bußen- Bestimmung festsetzte. Die übrigen Bußenbestimmungen und Vorschriften, welche in der additio Vorkommen, so wie wir sie bei Herold und auch noch bei

Huillard-Bréholles: Examen des Chartres de l'Eglise Romaine, contenues dans les Rouleaux, dits Ronleaux de Clugny. Paris 1865 1 Bd. v. 97 S. Von L. A. Warnkönig

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Nichthofen antreffen, tragen so ganz und gar das Merkmal ohne Ordnung zusammengefügter Aufzeichnungen und Zusätze, so wie solche hinter einer Handschrift, zumal wenn diese bei der Rechtsanwendung diente, angefügt wurden, daß es beinahe nicht möglich ist, darin eine Gesetzgebung, eine Revision des Gesetzes zu finden. Sind die andern Volksrechte wirklich im Jahre 802 revidirt, dann hat man die Sprache verbessert, die Ordnung wiederhergestellt, das Veraltete weggelassen, alles mit einander in Verband gebracht; hier wurde die Revision nur bestanden haben in einer bunten Hinzu- fügung unter Beibehaltung und Bewahrung des Abgeschafften, in einer Modifikation, die nicht in Uebereinstimmung gebracht ist mit dem Modificirten. Denken wir uns die Vertheilung in Titel und die Titelaufschriften, welche Herold hinzugefüöst-hat, weg, so wird nie- mand hier etwas Anderes sehen als eine Reihe zufällig rangirtcr Anweisungen aus verschiedener Zeit, vielleicht zum Theil entlehnt auö judicia (doemen) und Bestimmungen eines Wlemaruö und Sar- mundus, und zur Erinnerung auf dem letzten Blatt einer Handschrift ausgezeichnet, um da, wo nöthig, nachgesehen werden zu können. De Geer fügt seiner Deduction gegen Richthofen noch die Be- merkung hinzu, daß es selbst höchst unsicher sei, ob die ganze additiv den beiden Lapientes zuerkannt werden müsse oder nur die Theile, welche ihren Namen tragen; er spricht auch die Vermuthung auö, daß sie zu bringen seien in die Zeit als Bruno III., Egbert I. und Egbert II., Markgrafen von Brandenburg, über einen beträchtlichen Theil von Friesland regierten, im Lauf deS elften Jahrhunderts. Osenbrüggen.

2) Huillard-Brdholles: Examen des Chartres de VEglise Romaine, con- tenues dans les Rouleaux, dits Rouleaux de Olugny. Paris 1865. 1 Bd. 4. v. 97 S. Es gereicht Referenten zu besonderem Vergnügen, den deutschen Rechtshistorikern die erste Kunde geben zu können von einer Schrift, die einen interessanten Beitrag zur Geschichte des Verhältnisses des Papstthums zu den deutschen Kaisern und einigen andern Monarchen Europa'S im hohen Mittelalter enthält. ES ist die rubricirte, welche

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ausführliche Mittheilungen gibt über eine unter dem Namen der Rollen von Clugny bekannte, 1245 auf Befehl deS Papstes Jnnocenz IV. gefertigte Zusammenstellung von Urkunden-Abschriften, die dem heiligen Stuhle von den Kaisern und einigen andern Fürsten ertheilten Privilegien, oder von ihnen an die Päpste gerichteten Schreiben. Zwar ist die Mehrzahl dieser Aktenstücke zum Theil schon längst ge- druckt, doch werden wir durch die hierzu besprechende Schrift zum erstenmal mit 35 ungedruckten Diplomen bekannt, wovon die meisten, von deutschen Kaisern ausgegangen sind. Die kaiserliche Bibliothek in Paris besitzt nämlich einen die Nummer 2126 tragenden Band, unter dem Titel Privileges de l’Eglise romaine auf dem Rücken, welcher die Abschriften einer großen Zahl im Jahr 1245 in Lyon aus Auftrag deö Papstes Jnnocenz IV. gemachten Urkunden-Transscriptionen enthält, und im Jahre 1773 auf Befehl der französischen Regierung von dem Advo- katen Lambert de Barrive in Dijon gefertigt wurde. Die abge- schriebenen Aktenstücke befanden sich damals in der berühmten Abtei von Clugny auf großen Pergamentrollen, von welchen jetzt nur noch eine einzige vorhanden ist, die aber hinreicht um die Eigenthümlich- keit der ganzen, auö siebzehn mit Buchstaben A bis M bezeichnet gewesenen Rollen bestehenden Sammlung anschaulich zu machen. Die Eristenz der Abschriften blieb selbst Pertz verborgen, der sie sonst ge- wiß für die Herausgabe des Bd. II der Eeges in den Monumenta Germanicae historica würde benutzt haben, obgleich 1834 der jetzt noch lebende L. de Barrive im Bulletin I 1. p. 222—231 der Soci6t4 de France eine Notiz derselben gegeben hatte. Herr Huillard-Brcholles, ehe! de division im Reichsarchiv zu Paris, ruhmvoll bekannt durch seine vortreffliche Historia diplomatica Frederici II, hat neuestenö über diese Rollen Nachforschungen ange- stellt, einige ihnen gleichlautende in der vatikanischen Bibliothek ent- deckt, und theilt jetzt in der oben genannten Schrift die Ergebnisse seiner Untersuchungen der gelehrten Welt mit. Hier ein Auszug derselben. In der ersten Sitzung des Concils zu Lyon, im Jahre 1245, in welchem der Kaiser Friedrich H. vorgeladen, verurtheilt und abgesetzt wurde, hatte der Papst, um die Treulosigkeit und Wortbrüchigkeit desselben zu constatiren, die von ihm ausgegangenen, zum Theil mit Krt». Vierteljahrsschrift. Bd. VIII. H. 3. 31

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goldenen Siegeln versehenen Privilegien-Briefe u. s. w. den versammel, ten Vätern als Beweisstücke vorgelegt, und faßte, da dieses Verfahren Erfolg hatte, den Plan, Copien von allen, dem heiligen Stuhle von Kaisern und Königen gewährten Privilegien und von den an ihn ge- richteten, Versprechen oder Vorschläge enthaltenden, Schreiben fertigen zu laffen. Die Arbeit wurde binnen 3 Wochen vollendet und in der dritten den 17. Juli abgehaltenen Sitzung dem Concil unterbreitet. Der Papst selbst und vierzig anwesende Prälaten verbürgten die Genauigkeit der auf 17 Pergamentstücken gefertigten Abschriften durch ihre Unterschriften und Siegel auf jedem. Die Unterschriften sind auf allen vom 13. Juli 1245 datirt. Im December desselben Jahres begab sich Jnnocenz IV. zu einer Conserenz mit dem König Ludwig IX. in die damals so hoch berühmte Abtei Clugny und übergab, wie man anzunehmen berechtigt ist, diese siebzehn Pergamentrollen derselben zur Aufbewahrung; denn beim Ausbruche der französischen Revolution waren siebzehn Pergament- Rollen dieser Art in dem auf dem Thurme der Abtei befindlichen Archiv, sorgsam in einer mit Eisen beschlagenen Kiste verschlossen, vorhanden. Indessen müssen noch zwei Expeditionen dieser Abschriften-Samm- lung gemacht worden sein, von welchen eine im päpstlichen Archiv zu Assist, die andere in dem zu Avignon ausbcwahrt wurden. Bene- dict XU. ließ 1339 aus beiden einen Abschriftenband fertigen. Die in Avignon gewesenen kamen später in das Archiv des Vatikans, wo der Cardinal Ottoboni ein Jnhaltsverzeichniß derselben redigiren ließ. Herr Huillard-Breyolles stellt es S. 1 in einer Ueberschautabelle dem der 17 von de Barrive abgcschriebenen Rollen von Clugny gegen- über. Wie es scheint, waren 1689 aber nur 12 Rollen dieser Art im vaticanischen Archiv vorhanden. Vollständig eristirten 1753 nur noch die in Clugny aufbewahrten Rollen (S. 11). Merkwürdig ist es, daß Pater Theiner in seinen neuesten Werken — wie dem Codex Diplomatien dominii temporalis Sanctae sedis, dem Codex der Monumenta Hungariae sacra und feiner Schrift über die Concilien von Lyon keine genaue Kenntniß von den auf Befehl Jnnocenz IV. gefertigten Urkundenabschriften hatte (S. 12—13). Die seiner Zeit von den Prioren und den Archivisten von Clugny collationirten

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Urkunden-Copien belaufen sich auf 91, wovon, aus andern Quellen entnommen, bis jetzt 56 gedruckt sind, und die 35 ungedruckten von unserem Verfasser (S. 53 — 91) als Appendix veröffentlicht werden. Die Copien folgen auf einander weder nach chronologischer noch irgend einer andern systematischen Ordnung, sondern sind in den ein- zelnen Rollen bunt durcheinander geworfen vertheilt. Um das Geschäft des AbschreibenS zu beschleunigen, gab man, wie es scheint, jedem derselben eine Anzahl Urkunden, die er wie eö ihm zum Ausfüllen der Rolle geeignet schien an einander reihte (S. 48 — 51). Mit Ausnahme von 2 Rollen sind auf allen die Namen der Copisten oft nur sehr abbrevirt oder in Chiffern angegeben. Herr Huillard-Brsholles untersucht (S. 39—48) in gründlichster Weise die Frage: ob Papst Jnnocenz IV. auch unächte Urkunden habe abschreiben lassen, thut aber überzeugend dar, daß dieß nicht der Fall ist. Das älteste copirte Document ist die Urkunde Otto's I. vom 13. Februar 96, die Pertz Bd. II S. 164 der Leges und Theiner im Codex Diplomaticus dominii temporalis p. 4 n. IV, letzterer nach dem Original, abdrucken ließen. Weder die erdichteten Constantinischen, noch die Schenkungsbriefe Pipin's, Karls des Großen u. s. w. sind aufgeführt, obwohl im Diplom Otto'S I. erwähnt. Um uns mit dem Inhalte aller in diesen Rollen abgeschriebenen Urkunden bekannt zu machen, theilt Herr Huillard-BrehollcS (S. 16—37) ein vortreffliches Regestenverzeichniß derselben nach chronologischer Ordnung mit, und zwar I. der auf 67 sich belaufenden Kaiser-Urkunden nebst zwei von König Tancred, II. der des römischen Senats (Nr. 68—72), III. 12 der Könige von Ungarn (Nr. 73 — 84), IV. 4 von Königen von Böhmen (Nr. 84—88), V. l des Königs Dom Pedro II. von Arragonien (Nr. 89), eine Königs Johann von England und eine des Markgrafen Parason von Sardinien (25). In diesen Regesten bemerkt der Verfasser, wo und in wie weit richtig die. schon veröffentlichten derselben gedruckt sind und welche Verbesserungen gemacht werden sollten. Zu den für die deutschen Rechtshistoriker und sonstigen Geschkcht- 31*

468 Kurze Anzeigen. schreiber unseres Vaterlands wichtigen, jetzt zum erstenmal gedruckten Archiv-Urkunden gehören Drei von Kaiser Friedrich I. (Nr. I, H, IV), Elf von Kaiser Heinrich VI. (Nr. V, VI—IX, XU—XVII), Acht von Kaiser Friedrich II. (Nr. XXI—XXIII, XXVI, XXIX, XXXI—XXXIII), Zwei von seinem Sohne Heinrich, als römischem König (Nr. XXVIII, XXX). Friedrich I. erneuert in dem ersten der bisher ungedruckten Docu- mente im Juni 1155 dem Papste Hadrian IV. sein mit Eugen III. den 23 März 1153 geschlossenes Abkommen, bietet in dem zweiten vom Mai 1184 Papst Lucius III. an, mit ihm Frieden zu schließen, auf die Grundlage: daß entweder dem heil. Stuhle von den. Ein- künften aller kaiserlichen Besitzungen in Italien der Zehnte entrichtet, oder daß durch Schiedsrichter ausgesprochen werde, welche Territorien dem Reiche und welche der Kirche gehören. Am Gardasee sollte eine Conferenz gehalten werden. In der dritten Urkunde, aus Hagenau vom 10 April 1189, entschuldigt sich der Kaiser, daß sein Sohn Heinrich mit seiner Gemahlin Constanze nicht zur Krönung nach Rom habe kommen können. Eine gleiche Entschuldigung enthält die 1. Urkunde Heinrichs VI. vom 18 April 1189 aus Bingen. In der zweiten, vom 12 April 1191, bestätigt Heinrich VI. alle von den Fürsten des Reichs dem Papst Cölestin für seine Person und seine Besitzungen gemachten Sicherheitözusagen; den 15 Mai schreibt dieser Kaiser von Durlach auö, er werde an den Papst eine Gesandtschaft zum Abschlüsse eines definitiven Friedens des Reichs mit der Kirche abgehen lassen. Etwas später entschuldigt er sich, daß er den in Haft gehaltenen Cardinal von Sta. Cecilia nicht frekgeben könne; den 17 November schreibt er dem Papst, die bisher erfolglosen Friedensunterhandlungen bis auf das kommende Dreikönigsfest zu verlängern; weil er des Papstes Vor- schläge nicht habe annchmen können, so schickt er nochmals eine Ge- sandtschaft an ihn mit neuen Vorschlägen (im Februar 1197). Friedrich II., bloß noch König von Sicilien, verpfändet im Juni 1210 an Jnnocenz III., um ihn für die zum Besten seiner Person und seines Königreichs gemachten Geldopfer zu entschädigen,

Commentatio ad locum juris criminalis de inculpatae tutelae moderatione. Scripsit Adr. Fred. Lud. Gregory in academia Lugduno-Batava jur. cand. Hagae Comitis MDCCCLXIV Von Geyer

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die Einkünfte seiner sämmtlichen Besthungen in Monte Cassino, erneuert diesen Act im December 1210 zu Palermo und vermehrt im April 1218 diese Pfandschaft durch die verschiedenen andern Terri- torien, erklärt im November 1220: das Königreich Sicilien werde nie der Oberhoheit der Kirche entzogen und mit dem Reiche vereinigt werden, und erneuert dieß nach seiner Krönung nach Weihnachten 1220; 1233 überläßt der Kaiser seinem Sohne Konrad die Stadt Gaeta als Appanagium und verschiedene sicilianische Herren als Va- sallen. Den 14 August bestätigt er den unter Vermittlung des Pap- stes mit dem lombardischen Bunde abgeschlossenen Frieden und die ertheilte Amnestie, überläßt im September 1234 dem Papste noch- mals die Schlichtung seines Streits mit den Lombarden, meldet den 24 August 1235 von Mainz aus, er werde eine Reichsarmee gegen die Lombarden abgehen lassen, wenn eö dem Papste nicht ge- linge, ein geeignetes Abkommen mit ihnen und dem Reiche zu Stande zu bringen. Was die erstmals veröffentlichten Urkunden Heinrich's VI. betrifft, so verspricht er den 26 Jänner 1233 in Würzburg auf Befehl seines Vaters Papst Gregor IX. für die Ehre des Reichs und zum Besten Italiens Truppen dahin abgehen zu lassen und schwört dem Papst den 30 April 1233 von Augsburg aus, nichts seinem Vater Nach- theiligeS zu unternehmen, noch von Andern unternehmen zu lassen. So viel hievon. Es ist nun Sache der deutschen Gelehrten unserer Tage, die hiedurch bekannt gewordenen Thatsächen den schon bekannten anzureihen und so die in den bisherigen Darstellungen der Geschichte des Verhältnisses von Kaiser zu Papst bestehenden Lücken auszufüllen. L. A. Warnkönig.

3) Commentatio ad locnm juris criminalis de inculpatae tutelae moderatione. Scripsit Adr. Fred. Lud. Gregory in academia Lugduno- Batava jur. cand. Hagae Comitis MDCCCLXIV. Eine mit Holländischem Fleiß gearbeitete Monographie über das in neuerer Zeit so häufig behandelte Thema der Nöthwehr, in welcher wir, wie sich denken läßt, vorzugsweise die deutsche Literatur berück-

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sichtigt finden. Der Verfasser theilt seine Schi ist in sechs Abschnitte, deren erster loci descriptio ex generalibus juris principiis adum- brata betitelt ist, worauf im zweiten das römische, im dritten das germanische, im vierten das niederländische, im fünften das englische und im sechsten daö „heutige Recht" behandelt wird. Die allgemeinen Deduktionen des ersten Abschnittes sind weder sehr umfangreich (sie reichen bloß bis p. 20) noch durch tieferes Ein- dringen bemerkenswerth. Am Eingang wird die Controverse über den Nothstand berührt und die Annahme eines angeblichen „Nothrech- tes" großentheils mit den von mir in dieser Zeitschrift V. (1863) S. 63. ff. vorgeführten Gründen widerlegt, während wir hingegen die Begründung der eigenen Ansicht des Verfassers, welche er in den Worten ausspricht: „Quodsi alteruter alterius jus laedit crimen committit, sed propter summam necessitatem non est puni- endus“ — gänzlich vermissen. Weiterhin ist nun die Rede von dem fundamentum quo nitatur moderamen inculpatae tutelae, welche schwierige Frage auf zwei Seiten durch Bekämpfung einiger Ansichten abgethan wird. Auch hier spricht der Verfasser sseine eigene Ansicht bloß mit den wenigen Worten auö (p. 8): „Nostra igitur opinione nonnisi in natura, ipsa m. i. t. fundamentum habere potest.“ Vergebens sehen wir uns nach irgend einer Begründung, dieser vagen Behauptung um. Gegen meine Ansicht, daß die Straflosigkeit des in Nothwehr Gethancn auS dem Princip der Vergeltung abzulciten sei, tritt der-Verfasser mit dem bekannten Argument auf, daß es sich bei der Nothwehr nicht handelt um Vergeltung eines Unrechtes, sondern darum, daß das Recht bewahrt, daö Unrecht abgewendet werde. Dieß ist allerdings unzweifelhaft, und dennoch beruht dieser Einwurs, den man so gerne mit belehrender Ueberlegenheit vorbringt, auf einem Mißverständniß. Bene distinguere! heißt es auch in diesem Fall. Der in Nothwehr Befindliche allerdings handelt zu seiner Vertheidigung, nicht um Ver- geltung zu üben. Für die Strafgewalt des Staates aber handelt es sich um Beantwortung der Frage: Ist es möglich, Strafe für die That, welche in Nothwehr verübt wurde, eintreten zu lassen? Prüft man nun von diesem Standpunkt das Geschehene genauer, so muß man die obige Frage verneinen. Der Angreifer hat dem Angegriffenen

Kurze Anzeigm.

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ein Urtel zugefügt, darauf erfolgte von diesem die Abwehr mit Ver- letzung des Angreifers. Diese Verletzung steht in nothwerchiger Be- ziehung zu der vom Angreifer ausgegangenen Verletzung und- kann nicht als ein völlig Selbständiges aufgefaßt werden. Die Strafe soll die durch begangene Uebelthaten entstandene Ungleichheit in den Willens- sphären wieder ausgleichen (das zugefügte Uebel vergelten); wie könnte aber dieses Ziel erreicht werden durch die Bestrafung des in Nothwehr Gethanen? Durch dieselbe würde ja offenbar die annähernd hergestellte Gleichheit in dem Zustand des verletzten Angreifers und dem deö ebenfalls verletzten Angegriffenen wieder vernichtet. Die That des Angegriffenen stellt sich so vielmehr als ein Beitrag zur Aus- gleichung» des vom Angreifer verübten Verbrechens (zur „Vergeltung" desselben) heraus und fällt nicht in die strafrechtliche Sphäre des Staates. Aber auch nur als ein Beitrag, denn in dem Angriff lag nicht bloß ein Uebel für den unmittelbar Verletzten, sondern auch für das ganze Gemeinwesen, weßhalb dieses gegen den Angreifer allerdings auch dann strafend reagiren muß," wenn dieser durch den Angegriffenen verletzt wurde. Dem, was der Verfasser weiterhin über die einzelnen Requisite der Nothwehr vorbringt, kann man fast in allen Punkten beistimmen. So insbesondere auch in Bezug auf die Frage, ob derjenige, welcher der Gefahr entgegengeht, obwohl er sie durch eine für. seine Rechte ungefährliche Flucht vermeiden konnte, sich auf Nothwehr berufen kann? Mit Recht verneint dieß der Verfasser, und weist das an- gebliche ^Necht der freien Bewegung," auf welches Berner, W. Wessely u. A. reeurriren, im Hinblick auf meine Ausführungen zurück. ■ - Was den nun folgenden geschichtlichen Theil der Schrift betrifft/ so ist es zunächst ausfallend, daß Gregory das eanonifche Recht gar nicht berücksichtigt. Die Bestimmungen desselben hätten allerdings nichts beitragen können zur Unterstützung seiner Thesis: daß das posi- tive Rechten allen Zeiten das Recht der Nothwehr und nicht bloss die Straflosigkeit derselben anerkennt. Den Beweis für diese Thesis halten wir überhaupt nicht für gelungen. Zur Aufrechthaltung der- selben stellt z. B. der Verfasser den Satz auf, daß überall, wo in den germanischen Quellen von irgend einer Buße oder Strafe für das

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Kurze Anzeigen.

in Nothwehr Geschehene die Rede ist, damit Fälle gemeint seien, in welchen „defensor culpam quandam habere soleat (p. 46)." Aus Einzelheiten einzugehen würde uns hier zu weit führen. Wir wollen nur im Allgemeinen aufmerksam machen, daß ein besonderes Interesse die Belegstellen aus dem Recht der jetzt unter der niederländischen und belgischen Krone vereinigten Landstriche bieten, welche der Verfasser in großer Reichhaltigkeit vorführk, zum Theil aus Quellen, welche für einen deutschen Schriftsteller in der Regel schwer zugänglich sind. Nur auf Eines sei noch näher eingegangen, um an einem Bei« spiel zu zeigen, in welcher Weise der Verfasser argumentirt. Der Verfasser sucht die beiden Ausdrücke: das in Nothwehr Gethane ist „kein Verbrechen" und es ist „straflos" strenge von einander zu un- terscheiden. Jener soll luce clarius zeigen, daß daö Recht der Noth- wehr anerkannt ist, wo er gebraucht wird (s. z. B. p. 148). Wir müssen dieß bezweifeln. Eine straflose Handlung ist eben kein Verbrechen, weil unter diesen Begriff nur strafbare Handlungen fallen. Wenn es also heißt: „dezelve zal van den Döotslagh, en des zelfs straffe vrygesproken werden“ — so ist damit nicht im mindesten gesagt, daß diese Freisprechung aus dem Grunde erfol- gen soll, weil cs ein Recht der Nothwehr gibt. Ueberdieß ist jene Ausdrucköweise bei weitem seltener alö die andere, welche bloß von Straflösigkeit spricht. Man sehe z. B. nur die Belegstellen auf p. 146 ff. (thet lidse gresfelle — dat is sonder boet ende sonder ferd — die verboert niet — van alle bovengeschreven boeten ende brueckenj sollen diegene vry zyn, die sick met noodwer sollen weeten te entschuldigen u. f. w.). Wohl aber kann man im Gegentheil behaupten, daß die Quellen sehr häufig die Nothwehr geradezu auf das unzweideutigste, als eine Entschuldigui^s- Ursache bezeichnen, während vom Recht der Nothwehr nur sehr selten gesprochen wird. Man sehe z. B. die oben zuletzt angeführte Stelle oder die Consuetudines regionis Gheel a. 1863, confirm. '15 Juli 1619, art. 7 (Gregory p. 150): „Item die eenen anderen van den levenden lyve ter doot brenght moet ghestraft werden metten sweerde, ten wäre dat’t selve gheschiet wäre myt nootweer, ende om andere oorsaken, die excusabel waeren:“ Eine Kuriosität ist die von Gregory p. 157 aus einem friesischen

Kurz gefaßte Grundsätze der Rechtsphilosophie von J. U. Dr. Franz Nedomansky, Oberlandesgerichtsrathssecretärs-Adjuncten und Adjuncten der Grundlasten-Ablösungs- und Regulirungs-Local-Commission in Hradisch. Brünn, 1864. 151 S. Von Geyer

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4*3 Rechtöbuch (Codex Bolsverdiae a. 1455) angeführte Bestimmung, nach welcher eine Frau, welche in Nolhwehr gehandelt hat, dennoch halbe Buße zahlen muß, während Männer im gleichen Fall von aller Buße frei bleiben. Der Verfasser frägt dabei : kraesumiturne femina propter vehementiores animi motus non omni culpa vacare solere? Jedenfalls macht sich hier in einer eigenthümlichen Anwen- dung jene einst bekanntlich bei manchen deutschen Volksstämmen herr- schende Ansicht geltend, daß die Frau nur den halben Werth des Mannes habe. — Aus dem Gesagten wird sich wohl ersehen lassen, daß die vor- liegende Arbeit sehr viel schätzbares Material für die Lehre von der Nothwehr beibringt, daß aber die principielle Lösung der in derselben auftauchenden Fragen auf solche Weise nicht erheblich gefördert werden konnte. A. Geyer.

4) Kurz gefaßte Grundsätze der Rechtsphilosophie von J. ü. Dr. Franz Nedomansky, OberlandesgerichtsrathssecretärS-Adjuncten und Adjuncten der Grundlasten-AblösungS- und Regulirungs-Local-Commission in Hradisch. Brünn, 1864. 151 S. Also auch die Adjuncten der Grundlasten-Ablösungö- und Regu- lirungs-Local-Commissionen fühlen in sich den Beruf, die Rechts- Philosophie zu reformiren! DaS wäre an sich ein erfreuliches Zeichen davon, daß man wieder anfängt, sich in immer weiteren Kreisen für die Philosophie zu interessiren. Aber freilich, wenn dieses Interesse Früchte wie das vorliegende Büchlein trägt, dann wollen wir lieber rufen: odi profanum vulgus et arceo! Daß der Verfasser selbst von sich nicht gering denkt, sehen wir auö der Vorrede der Schrift, in welcher eö heißt: „Wohl bin ich mir bewußt, daß diese meine Grundsätze — weil den gegenwärtig zur Geltung gelangten Grundsätzen geradezu entgegen, — eine große Sensation machen, und darum auch viele Gegner finden werden; allein eS war mir ein Bedürfniß, meine Ansichten zu veröffentlichen, damit ein reger Wetteifer und Wortkampf hervorgerufen und der Wahrheit zum endlichen Siege verholfen werde." Wir können dagegen dem Verfasser versichern, daß wir keine Anregung zu irgend einem

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„Wetteifer" aus seiner Schrift .geschöpft, auch nichts von „Sensation" bemerkt haben, die seine Schrift irgendwo hervorgerufen hätte. Klang- los wird sie in den Orkus hinabsinken, und wir fühlen uns nur darum veranlaßt, ihr . eine kurze Leichenrede zu halten, weil wir es für ziemend halten, daß ein österreichischer Rechtslehrer gegen die hier- archischen Anschauungen öffentlich prolestire, mit welchen sich hier ein Oesterrcicher an das Lickt der Oeffentlichkeit wagt. Der Verfasser stellt eineir höchst merkwürdigen Begriff des Rechtes auf. „Eine rechtliche Handlung," sagt er S. 7, „ist keine andere, als jene, welche andere Menschen geschehen lassen müssen, weil der Handelnde moralisch handelt, oder, welche Andere deßhalb anerkennen müssen, weil der Handelnde durch die Handlung seine Pflicht erfüllt." Also, wer einen Kaufvertrag abschließt, wer seinen Schuldner erequirt, erfüllt .seine. Pflicht. Das Recht ist: „die erfüllte Pflicht, welche von Anderen Anerkennung fordert." Wie vortreff- lich sich dieser Begriff auf die Verträge anwenden läßt, zeigt uns der Verfasser selbst .durch folgende -Ausführung- (S. 53): „Durch die -An- nahme des Versprechens hat der Promissar die Sache des Promittenten, dessen Zwecken sie laut eigener Erklärung nicht mehr dient, seinem Willen unterworfen, und weil sie ihm nunmehr ein unentbehrliches 'Mittel zur Erfüllung seiner Bestimmung geworden (!), so muß er . über dieselbe frei verfügen-können. Indem er durch die freie Verwendung dieser Sache .... seine Pflicht erfüllt, (auch wenn er sie zerstört? !),, muß er hiefür die Anerkennung- des Promittente» fordern, können...:.. Es liegt daher der Grund, der Verbindlichkeit derVerträge.... in der Moralität des Promissars, welcher seine Pflicht erfüllt....." Von den juristischen Kenntnissen des Verfassers zeugt-auch folgende Bemerkung, die wir hier gleich an- schließest können (a. a. O.-S. 55): „In Rücksicht der Art und Weise der.Abschließung ist der Vertrag entweder ein bedingter, wenn daS VertragSrecht von einem Thatumstande oder einer Zei t best i mm ung (!) in irgend einer Art abhängig gemacht wird, oder ein unbedingter." Wir gedenken indessen nur dem „StaatSrecht" des Verfassers etwas. mehr Aüfmerlsamkeit zu. widmen. Die Auffassung desselben zeigt sich am deutlichsten in folgenden Sähen (S. 113): „Die Staats- Autorität ist (daher) wie im Willen GotteS gegründet, so auch die

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absolute Autorität Gottes stellvertretend, und ay dieser theilnehmend. Darum ist hie Staats-Autorität nicht nur wahrhaft von Gottes Gnaden, sondern auch.,dem Willen Gottes gemäß, von Gott.selbst gesetzt, und .von her Autorität Gottes getragen, so daß sich der Ge- horsam,, den man dem mit der - Staats-Autorität bekleideten Herrscher zollt, eigentlich auf den absoluten Herrn und Gebieter, Himmels und der Erde bezieht, dessen Majestät sich die einzelnen^Staats-Glieder unterwerfen, wenn sie sich dem sichtbaren. Werkzeuge seiner. Gerechtig- keit unterwerfen. So wird der Gehorsam der Staatsglieder nicht nur nicht drückend, sondern veredelt, indem er an der Größe dessen, vor dem ich mich, eigentlich beuge, und dessen Willen ich in hem. von der Staats-Autorität ausgesprochenen Willen anerkenne, Theil zu nehmen scheint.?' .Dieser schwungvolle Ausspruch scheint dem Verfasser so sehr gefallen zu, haben, daß wir ihn theilweise wörtlich, noch an zwei Stellen (S. 90 und S. 118) finden. Ja noch mehr. Die Staats- Autorität muß, so wie sie im Willen Gottes gegründet ist, „auch seiner besonderen Einwirkung unterworfen bleiben" (S> 115), und ist auch in diesem Sinn „von Gottes Gnaden.", . , . , . . Die Folgerungen aus solchen ungeheuerlichen Prämissen, sind leicht, zu ermessen. Die Staatsverfassung muß eine, „absolute oder unbe- schränkte. sein" (S. 120). Durch die konstitutionelle Staatsverfassung, welche „das Princip der VolkSsouverän.etät zur Geltung bringt," ist „das Staatsverhältniß seiner göttlichen Grundlage-beraubt und entgegen (sie!) auf die Loßreißung und Ungcbundenheit von der. gött- lichen Autorität gegründet, wodurch der Gehorsam.... aufhört eine Pflicht zu sein. SkuS .diesem, Grunde, widerspricht auch die konsti- tutionelle Verfassung, geradezu dem Begriffe des Staates, indem nicht mehr die Regierung, sondern, die Regierten herrschen, und ist selbe (sie!) in ihrem Principe revolutionär, und muß nothwendigerweise zur gänzlichen Vernichtung, der Staats-Autorität und sonach auch zur völligen Auslösung 'des Staates führen." . Wir haben hier auch eine Probe des vortrefflichen. StyleS vor uns,, dessen sich der Verfasser rühmen kann.' Bei dieser.Gelegenheit bemerken wir nebenher, daß er „Gebieth," „Darbiethung," „Jndifercntiömus," „elternliche Gewalt," „fisisch," manchmal auch „phisisch" u. dgl. schreibt. ' Der Verfasser meint, es sei Pflicht deö Staatsoberhauptes, den

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Untergebenen die wahre Religion als Mittel zur Änstrebung ihrer ewigen Bestimmung zu „bieten," daher auch Pflicht desselben, zu untersuchen, „welche von den bestehenden Religionen die wahre sei" (S. 92). Offenbar in der Absicht, dem Staatsoberhaupt dabei die Mühe zu ersparen, beweist nun der Verfasser selbst S. 95 ff., daß der Katholicismus die wahre Religion ist, zum Theil in sehr ergötz- licher Weise, nachdem er vorher gezeigt hat, daß Wissen und Glauben „identisch sind" (S. 93 ff.). v Weß Geistes Kind der Verfasser ist, möge uns der Satz lehren (S. 136 Note): „Der Protestant denkt gemäß des obersten Grund- satzes des Protestantismus, der individuellen Bibelauslegung, von Gott waö und wie er will, und urtheilt so über Gott nach seiner Willkür." Folglich, meint der Verfasser, wird er auch über die Re- gierung denken „was und wie er will" und „es-muß deßhalb der Regierung sehr daran gelegen sein, daß die Unterthanen Religion, und zwar die.wahre katholische Religion, haben."— Der Staat muß ferner seine Gesetze und Einrichtungen auf die katholische Religion gründen. Die Staatsgesetze dürfen den von der Kirchen-Autorität zum Zwecke der kirchlichen Ordnung erlassenen Gesetzen und Verord- nungen nicht widersprechen. „Es erübrigt sonach der Staats-Autorität nichts, als entweder die Kirchen-Jurisdiction vollkommen gelten zu lassen und die sämmtlichen Kirchengesetze anzuerkennen, oder aber letz- tere zu eigenen zu machen und genau nach derselben seine formellen Hoheitsrechte auszuüben" (S. 140). — Daher auch Unterstützung und Förderung der Katholiken, bloße Duldung der Nichtkatholiken, Religionsunterricht auch an den Hochschulen (S. 142), materielle Unterstützung eines jeden religiösen Eifers und einer jeden religiösen Regung durch den Staat (S. 143), Pflicht des Staates zur Unterstützung aller katholischen Vereine (a. a. O.) u. s. w. Ueberdieß ist es nothwendig, ,^daß nicht nur daö Staatsoberhaupt der katholischen Kirche angehoren soll, sondern auch, daß alle Aemter im Staate ausschließlich nur durch Katholiken bekleidet werden können" (S. 146)_ Endlich ist es „Pflicht der Staats-Autoritäten, eine höhere potenzirte Staats-Autori- tät zu schaffen, welche die Aufgabe hätte, in Fällen von internatio- nalen Streitigkeiten die Entscheidung zu fällen, und solche ersorderlichen

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Falles auch zu vollziehen. Insbesondere haben, eine solche Pflicht die sämmtlichen Staats-Autoritäten katholischer Staaten, welche durch die Treue des Glaubens, du^ch das Band der christlichen Liebe und durch das Oberhaupt der Kirche mit einander innig verbunden sind, und (es) haben dieselben' bei internationalen Streitigkeiten um so mehr die Meinung des Oberhauptes der katholischen Kirche, als deö Statt- halters Christi, einzuholen, als sie selbst, die Autorität Gottes stell- vertretend, immer nur nach den Vorschriften der geoffenbarten Religion Vorgehen sollen, und diese Vorschriften ihnen am untrüglichsten durch den Statthalter Christi angegeben werden können. Selbst wenn man die weltliche Macht des Papstes bestreiten wollte, so kann man doch seine vorzugsweise Befähigung nicht bestreiten, den Staaten in beson- deren Fällen die Wege anzugeben, welche dem geoffenbarten Willen Gottes" oder der Religion gemäß sind. Hiedurch ist die Pflicht der sämmtlichen katholischen Staaten zur Bildung eines katholischen Staaten-Bundes mit dem Oberhaupte des römischen Papstes zum Zwecke der Erhaltung des Friedens nachgewiesen" (S. 151). Dieser Bund hat insbesondere auch die Pflicht, der katho- lischen Kirche in nichtkatholischen Staaten zur vollkommenen Aner- kennung zu verhelfen, natürlich ohne Reciprocität! — Man wird uns die Kritik erlassen) es genügt der öffentliche Protest, welchen wir hier Namens der Wissenschaft, der Moral, der Cultur und der ächten Religiosität gegen diese dumpfen Anschauungen erheben. Dieß scheint uns die Hauptsache; die Absurditäten, die der Verfasser z. B. über Strafrecht vorbringt, aufzudecken, halten wir für überflüssig. Waö soll man von Jemandem erwarten, der in folgender höchst logischer Weise die Gesetze eintheilt: 1. Grund- oder Ver- fassungsgesetze, 2. organische Gesetze, 3. Gesetze schlechthin, 4. Gebots- oder Verbotsgesetze, 5. Civil- oder Strafgesetze, 6. Verordnungen—?! — Wir wollen dem Verfasser nur rächen, künftighin statt „Moy de Sous“ richtig „Moy de Sons“ zu citiren; besser noch, wenn er künf- tighin alles Citiren und alles Schriftstellern wenigstens auf dem Ge- biet der Rechtsphilosophie unterläßt. A. Geyer.

Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Privatrechts mit Einschluß des Handels- und Lehenrechts von Hillebrand. Zweite umgearbeitete Auflage. Zürich 1864-65. XVI. 800 S. Von Lewis

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5) Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen PrivatrechtS mit Einschluß des Handels» und LehenrechtS von Hillcbrand. Zweite umgearbeitete Auslage. Zürich 1864/65. XVI. '800 S. Die rege Thätkgkeit, welche auf den meisten Gebieten der ger- manistischen Jurisprudenz herrscht, läßt häufig die neue Auflage eines derartigen Buches als ein ganz anderes Werk erscheinen als die frühere, und rechtfertigt demgemäß die Besprechung einer solchen. In ganz vorzüglichem Maße gilt dies von einer Darstellung des gesummten deutschen PrivatrechtS, indem bei diesem namentlich die Gesetzgebung der letzten achtzehn Jahre von der eingreifendsten Bedeutung gewesen ist. Auch bei dem vorliegenden Werk kommt diestr Umstand in Be- tracht, indem zwischen der ersten und zweiten Auflage desselben ein Zeitraum von mehr als sechzehli Jahren liegt. ' Die Tendenz, welche der Verfasser bei'dieser zweiten Auflage, wie bei der ersten Abfassung des Werkes befolgt hat, ist die: „die Resultate der Wissenschaft des deutschen Privatrechts nach dem Stand- punkte der gegenwärtigen Forschungen klar zusammenzustellen und da- mit dem Lehrer wie dem Lernenden eine gedrängte Ucberstcht alles Wesentlichen auf diesem Gebiete zu gewähren." Daß der Verfasser dieses Ziel sowohl hinsichtlich der Vollständigkeit als der Verständlich- keit'der Darstellung als solcher erreicht hat, wird Jeder zugeben. Dagegen hat Referent' zwei Ausstellungen zu machen. Die erste betrisst die systematische Anordnung des Ganzen. Der Inhalt dessen, was heutzutage unter dem Namen des deutschen Privat- Rcchts verständen wird, kann nicht zur klaren Anschauung gebracht werden, wenn man denselben, wie dies der Verfasser thut, unter die Schablone des jetzt gebräuchlichen Pandekten-Systems zwingt. Dies gilt namentlich vom Bergrecht, dem Gewerberecht, dem Handelsrecht, Wechselrecht und Seerecht. Soll jene Behandlung auf diese Lehren angewendet werden, so muß jede derselben bei einer consequente» Durchführung des Pandekten-Systems ganz auseinandergerissen und dem Personen- und Sachenrecht, oder dem Personen- und Obligationen- Recht oder auch gar dem Personen-, Sachen- und Obligationenrecht untergeordnet werden. Hierbei muß die Uebersichtlichkeit leiden, jeder Anfänger — für den doch Werke, wie daö vorliegende hauptsächlich berechnet sind — wird eine klare Anschauung jener Rechtsinstitute

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nicht gewinnen. Zum großen Theil, doch auch nicht ganz, hat mm der Verfasser diesen Fehler vermieden, dafür ist er aber alsdann in einen anderen verfallen, nämlich den eines unsystematischen Verfahrens, welches zu einem um so größeren Hinderniß für eine deutliche An- schauung des deutschen Rechts wird, als in unserer Zeit dem Studium deö letzteren das des römischen voranzugehen Pflegt. Der Verfasser behandelt das Bergrecht im Sachenrecht. Davon ist die Folge, daß er an dieser Stelle bei der Darstellung der Betreibung deö Bergbaues auch von den Eigenlehnern und Gewerkschaften handelr, während er konsequent die Lehre von jenen, als Societäten, in das Obligationen- Recht, die von diesen, als juristischen Personen, in das Personenrechl stellen müßte. Das Wechsel- und Handelsrecht ist unter das Obli- gationcnrecht gestellt. Doch wird es dem Verfasser schwerlich gelingen, nachzüweisen, wie in dieses z. B. die Lehre von der Wechselfähigkeit, vom Recht, Handel zu treiben, von den Banken und Börsen gehören. Diese Fehler werden vermieden, wenn man die gedachten Rechtsinsti- tute selbständig behandelt und außerhalb des angegebenen Systems stellt. Denn eben dadurch rechtfertigt es sich, hier Lehren auö den verschiedenen Rubriken deö letzteren zusammenzustellen. Die zweite Ausstellung betrifft den Mangel an Originalität. Man wird an ein Lehrbuch nicht den Maßstab einer Monographie anlegen und vom Verfasser für jede Lehre Specialstudien verlangen dürfen; aber man wird ihm zumuthen können, daß er die gefundenen Resultate dadurch auch wirklich zu den seinigen macht, daß er den verschiedenen Meinungen gegenüber sich kritisch verhält und die von ihm gebilligte mit eigenen Gründen unterstützt, sich aber nicht damit begnügt, die Ansichten anderer Schriftsteller oder gesetzliche Bestim- mungen lediglich zu referirem Dieß aber hat der Verfasser sehr häufig gethan. So ist, um nur ein Beispiel anzuführen, das Handelsrecht zum größten Theil geradezu eine Paraphrase des deutschen Handels- gesetzbuchs, wobei es namentlich nicht recht ersichtlich, weshalb der Verfasser es dennoch für nothwendig befunden hat, in den Noten Be- stimmungen desselben, mit denen der Tert bis auf unwesentliche Ver- schiedenheiten wörtlich übereknstkmmt, abdruckcn zu lassen. Bei der Benutzung der Particularrechte hat dieses Verfahren noch den Uebel- stand zur Folge gehabt, daß zuweilen Bestimmungen-solcher geradezu

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als gemeines Recht hingestellt werden. So wird doch z. B. sicher jeder Germanist energisch Protest dagegen einlegen, daß die (noch dazu speciell in Beziehung auf die Erfordernisse einer standesmäßigen Ehe der Personen vom niederen Adel getroffene) Bestimmung des Preuß. L. R. Th. I Tit. 1 §. 31, wonach zum höheren Bürgerstande ge- rechnet werden „alle öffentlichen Beamten (die geringeren Subalternen — ausgenommen), Gelehrte, Künstler, Kaufleute, Unternehmer erheb- licher Fabriken und diejenigen, welche gleiche Achtung mit diesen in der bürgerlichen Gesellschaft genießen," von einer ganz unbedeutenden und unwesentlichen sprachlichen Aenderung abgesehen, wörtlich als ge- meinrechtlicher Satz (S. 84) aufgestellt wird. Die Literatur, wie die modernen Particularrechte sind eingehend benutzt. Eigenthümlich sind dem Werke die durchgehenden Ver- weisungen auf die neueren schweizerischen Gesetzbücher, sowie die häufige Bezugnahme auf Rechtssprüchwörter, wobei der Verfasser den Fehler sehr gut vermieden hat, dieselben geradezu als unmittelbare Erkennt- nißquellen des Rechts hinzustellen. Lewis.

Die llebersicht^ der Zeitschriften wird im nächsten Hefte fortgesetzt werden.

Zur civilistischen Literatur

Römer, die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht. Tübingen 1866. Laupp. VIII. 195 Von H. Witte

XVI Jur civilistischen Literatur. Römer. Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht. Tübingen, 1866. Laupp. VIII. 195. Referent hat eine Zeit lang Bedenken getragen, ob er die An- zeige des obigen Werkes übernehmen solle. Die Art und Weise, wie seine Besprechung *) der Schrift, welche der Verfasser über die bedingte Novation 1863 veröffentlicht hat, von diesem ausgenommen ist, konnte ihn bestimmen, eine freiwillige Berührung mit einem Manne zu ver- meiden, der in der Erwiederung auf jene Besprechung (S. 18 Anm. 3) den Beweis geführt hat, wie wenig er selbst den gemäßigsten Wider- spruch zu ertragen im Stande ist. Möchten selbst die Bedenken des Referenten gegen des Verfassers Formulirung des Novationsbegriffes — nicht gegen seine Erörterung ihres Wesens — unbegründet gewesen sein, — eine weitere Aus- einandersetzung darüber ist hier nicht am Orte — der Verfasser hatte deßhalb nicht das Recht, eine Tendenz Mangel zu erfinden voraus- zusetzen. Wenn er aber gar darüber sich beschwert, daß neben einer Erörterung der Frage über die Wirkung der bedingten Novation auf die mora des Schuldners aus dem dritten Abschnitt nur einzelne Punkte bemäkelt, im Uebrigen aber seine Ausführungen wiederholt seien, und wenn er deßwegen „diese Sorte der Kritik" für „unter der Kritik" erklärt, so muß er offenbar schon darin eine mißgünstige Ver- kleinerung seines Verdienstes gesehen haben, daß Referent es gewagt hat, auf nur 12 Seiten sein Werk zu besprechen. Er hätte sonst wohl selbst sich sagen können, daß in einer kurzen Anzeige einer Schrift *) Vergl. diese Vierteljahrsschrift Bd. VI S. 39 ff., wo leider die Ausführung durch sinnentstellende Druckfehler mehrmals fast unverständlich geworden ist. Krit. Vierteljahrsschrift. Bd. VIII. H. 4. 32

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neben einer Uebersicht über den wesentlichen Inhalt eine erschöpfende Untersuchung aller einschlagenden Fragen unmöglich enthalten sein kann. Doch eS geziemt einem Referenten, die Ausbrüche gekränkten Selbstgefühles mit Gleichmuth hinzunehmen. Wie sie ihn nicht ver- leiten dürfen, in persönlicher Gereiztheit ungerecht zu werden, so sollen sie ihn auch nicht abhalten, ferner sein Urtheil auszusprechen, und so möge denn die Anzeige dieser neuesten Arbeit des Verfassers jener geschmähten Kritik des früheren Werkes guten Muthes folgen. Der Verfasser hat sich zur Aufgabe gestellt, die Lehre von der Leistung an Zahlungsstatt, die bisher einer monographischen Dar- stellung entbehre, einer umfassenden Bearbeitung zu unterwerfen. Sie hat ihn, wie er sagt, besonders deßhalb angezogen, weil es sich bei derselben vielfach um Findung von Begriffen, vor allem um die Feststellung des Begriffs und innersten Wesens der Leistung an Zahlungsstatt selbst handle. Die rechte Lösung der Aufgabe glaubt er in dem richtigen Verständniß deS römischen Rechtes zu finden, das, wenn auch nicht überall, so doch sicher in der fraglichen Lehre daö absolut Richtige getroffen habe. (Vorwort.) Nachdem im 8. 1 eine Begriffsbestimmung der datio in solutum dahin gegeben ist, daß sie die Leistung eines andern als des wirklich geschuldeten Gegenstandes anstatt des letzteren zum Zweck der Tilgung der obligatio sei, werden im §. 2 die verschiedenen Auffassungen besprochen, welche in der vereinbarten datio die Eingehung eines zweiseitigen obligatorischen Vertrages erblicken und je nach der Natur der Fälle einen Kauf, oder eine Dienstmiethe (bei der Leistung eines factum quod locari solet), oder einen Tausch, oder sonst einen Jnnominatcontract annehmen wollen. Der Verfasser betont dagegen die zunächst auf Tilgung der Schuld gerichtete Absicht, welche den obligatorischen Erfolg erst als secundäre Wirkung des Geschäfts er- scheinen lasse, und weist nach, daß auch in den Quellen stets nur von einsr Vergleichung der datio in solutum mit einem Kaufgeschäfte die Rede sei, nie aber dieselbe- als Kauf re. bezeichnet werde. Die weitere Auseinandersetzung (8. 3) unterscheidet sodann die Verabredungen, welche der Leistung an Zahlungsstatt vorausgehen können, und bald eine Berechtigung deö Schuldners, bald eine Ver- pflichtung desselben, die Schuld durch ein Aequivalent des Ursprung-

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lichen Schuldobjectes zu tilgen, zur Folge haben, von der wirklichen datio in solutum, welche ihre Natur durch derartige Verabredungen in keiner Weise verändere. Dabei wird mit Recht hervorgehoben, daß, wo eine Novation mit Veränderung des Schuldobjectes zum Abschluß gekommen sei, von einer Tilgung der alten Schuld durch datio in solutum nicht mehr geredet werden könne. Auch der Verkauf mit der Verabredung, daß der Kaufpreis gegen die Schuld des Verkäufers compensirt werden solle, so wie die Leistung auf Grund eines Ver- gleiches wird von der datio in solutum unterschieden. Damit schließt der Abschnitt über den Begriff. und das Wesen der Leistung an Zahlungsstatt, ohne daß man von der positiven Ansicht des Verfassers mehr erfahren hätte, als daß die datio in solutum ein auf Tilgung einer bestehenden Obligation durch materielle Befriedigung des Gläu- bigers gerichtetes Geschäft sei, dem dieselbe juristische Natur wie der solutio im engem Sinne beiwohne. Wie wenig aber damit die Con- struction des Verfassers erschöpft sei, zeigt der folgende Abschnitt, welcher die Ncberschrist trägt: Erfordernisse der Leistung an Zahlungs- ' statt. Hier gibt das Erforderniß, daß der Gegenstand der Leistung wirklich dem Rechte des Gläubigers unterworfen werde, Veranlassung tiefer auf das Wesen der datio in solutum einzugehen. Bekanntlich finden sich in den Quellen neben den Aussprüchen, welche bei totaler oder partieller Eviction des an Zahlungsstatt Geleisteten die Tilgung der Schuld ausschließcn, dem Gläubiger also die fernere' Geltend- machung seiner alten Forderung gestatten, andere Entscheidungen welche eine actio emti utilis für begründet erklären. Seit der Zeit der Glossatoren sind die verschiedensten Vereinigungsversuche angestellt. Während die Einen ausschließlich die actio crnti gewähren wollten, wenn eine Geldschuld durch datio in solutum getilgt fei, ließen An- dere im Falle einer Eviction stets die alte Schuld sortbestehen, gaben aber daneben entweder immer oder doch wenigstens bei einer zu tilgen- den Geldschuld eine actio crnti utilis auf das Interesse. Wieder Andere legten Gewicht darauf, ob eine Verpflichtung zur Leistung an Zahlungsstatt begründet gewesen sei, indem sie dann eine Be- handlung des Geschäfts nach den Grundsätzen des Kaufvertrages allein für gerechtfertigt erklärten, und wieder von Andern wurde die Ansicht vertheidigt, daß von den zwei in den Quellen vertretenen

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Standpunkten unter allen Umständen nur derjenige der richtige sei, welcher dem Gläubiger an Stelle der ein für allemal aufgehobenen Forderung einen Anspruch auf das io solutum Gegebene zubillige, und dem entsprechend bei eintretender Eviction nur die Einklagung des Interesses zulasse. Nach der jetzt herrschenden Lehre steht dem Gläu- biger das Recht zu, entweder seine alte Forderung als nicht getilgt anzusehen oder mit den Ansprüchen eines Käufers aufzutreten und sein Interesse geltend zu machen. Der Verfasser schließt sich dieser letzten Ansicht an, indem er den Hergang bei der datio in solutum in folgender Weise construirt: „Indem statt des eigentlich geschuldeten Gegenstandes ein anderer an Zahlungöstatt gegeben wird, übernimmt der Geber die Verpflichtung, diesen letzteren Gegenstand zu leisten, und will zugleich diese Verpflichtung erfüllen; wir haben also hier eine eigenthümliche Art von Realcontract, sofern hier die obligatio entsteht erst durch die Leistung, re, aber nicht für den Em- pfänger, sondern für den Geber, den Leistenden." (S. 57.) Diese klagbare Verpflichtung geht auf das praestare des habere licere. Doch braucht der Gläubiger sich auf dieselbe nicht zu stützen. Wird durch die Leistung an Zahlungsstatt der betreffende Gegenstand nicht bleibend in sein Vermögen gebracht, so ist seine Forderung nicht getilgt und kann also von ihm noch immer beigetrieben werden. Referent kann diesen Constructionsversuch nicht als einen glück- lichen bezeichnen. Darüber freilich wird man'sich leicht verständigen, daß die Fortdauer der alten Schuld bei einem rechtlichen Mangel des Geleisteten darauf beruht, daß ohne bleibende Vermögenszuwendung der Gläubiger seine Forderung als nicht getilgt ansehen darf. Für den zweiten Weg aber, der ihm daneben eröffnet wird, um sich.vor Schaden zu sichern, muß eine andere Erklärung als die des Verfassers gewonnen werden. Wie eine Verpflichtung dadurch, daß man sie in dem Augenblick der Uebernahme sogleich erfüllen will, zu einer Real- Obligation werden könne, ist uns unverständlich. Die zur Erfüllung bestimmte Leistung kann doch unmöglich obligiren. Schließen sich an die solvendi causa eine Vermögensübertragung bezweckende Hand- lung Ansprüche des Empfängers an, so können diese ihren Grund nur in der Obligation haben, welche wenigstens der Idee nach der

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Leistung vorherging und durch dieselbe nicht in gehöriger Weise erfüllt wurde. Und wenn diese Ansprüche nach dem römischen Contractsystem gerichtlich verfolgbar sind, obschon dasselbe außer der Vereinbarung auch noch eine civilis causa, für die Klagbarkeit der Verträge voraus- setzt, so kann diese Erscheinung nicht durch den Hinweis auf die Klag- barkeit der Realverträge als erklärt betrachtet werden, da die res nur die Verpflichtung des Empfängers klagbar zu machen im Stande war. Deßhalb kann denn selbstverständlich auch die Berufung auf die actio praescriptis verbis, welche nach Evietion des zur Durchführung einer Thei- lung oder transigendi causa Gewährten dem Benachtheiligten zustehr, die Construetion des Verfassers nicht stützen, da in beiden Fällen der Empfänger selbst etwas geleistet und damit die Verpflichtung seines Gegners zu einer klagbaren gemacht hat. Von größerer Bedeutung ist die Thatsache, daß mit der actio pigneraticia contraria auf Erneuerung der Pfandbestellung geklagt werden kann, wenn das gegebene pignus wegen des Rechtes eines Andern dem Pfandgläubiger entzogen ist. Doch wird dadurch nur bewiesen, daß von den späteren Juristen das Pfandgeschäft nicht schlechthin als Realeontraet aufgefaßt wurde, daß man vielmehr eine Behandlung nach den Grundsätzen der Consensual- verträge wenigstens dann eintreten ließ, wenn die ernste Absicht, den Gläubiger sicher zu stellen, durch eine darauf gerichtete Handlung einen jeden Zweifel ausschließenden Ausdruck erhalten hatte. Immerhin aber ließe sich vielleicht die Analogie des Faustpfand- vertrages zur Erklärung der aus der datio in solutum hervorgehen- den Verpflichtungen benutzen, läge nicht ein anderer Weg unendlich viel näher. Ueberall, wo gegen ein Aequivalent ein Werth aus dem Vermögen deö Einen in das eines Andern übergehen soll, erkennt das Recht die Verpflichtung an, für das Verbleiben des Gewährten in der Gewalt des Empfängers aufzukommen. Selbst in Fällen, in denen der Uebergang gar nicht auf Uebereinkunft beruht, wie bei der impetratio dominii (1. 24 pr. de pign. act. 13, 7) und bei der Erwerbung in Folge geleisteter litis aestimatio (1. 15 quib. ex. caus. in poss. 42,4j, wird eine solche Haftungspflicht angenommen. Heber die Natur derselben kann hier ein Zweifel nicht obwalten. Sie beruht unmittelbar auf gesetzlicher Vorschrift und findet ihre Recht- fertigung darin, daß eine Benachtheiligung einer der Parteien zum

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Vortheil der andern unter den gegebenen Verhältnissen durchaus un- billig sein würde. Wird nun selbst da, wo bei dem Mangel jedes contractlichen Elementes von der besondcrn Uebernahme einer Haftungs- Pflicht nicht die Rede sein kann, aus Billigkeitsgründen dem durch die Eviction Benachthelligten ein Anspruch aus Entschädigung eingeräumt, so versteht eS sich von selbst, daß ein solcher erst recht zugestanden werden muß, wo die Uebertragung des nachträglich Entwährten einen WillenSact desjenigen zur Grundlage hat, dem dafür seinerseits ein entsprechender Gewinn zugegangen ist. Wer- für ein Aequiva- lent eine auf Uebertragung eines Vermögenswerthes gerichtete Hand- lung vornimmt, scheint damit zugleich die Garantie zu übernehmen, daß der Genuß des Gewährten dem Empfänger durch Rechte Dritter nicht verkümmert werde, auch wenn seine Handlung eine freiwillige, durch keine zwingende Verpflichtung veranlaßte sein sollte. Die bereits in der Natur des Verhältnisses liegenden Gründe für die Annahme einer Haftungspflicht werden also hier noch verstärkt durch eine still- schweigend abgegebene Willenserklärung. In allen den Fällen, in denen nicht bereits eine Contractsklage dem durch die Eviction Betroffenen Hülfe gewährt, gibt ihm das römische Recht eine actio emti utilis. Daß dadurch nicht das ganze Rechts- verhältniß zu einem wirklichen eigentlichen Kaufverträge gestempelt wird, ist so selbstverständlich, daß man keine Worte darüber zu verlieren braucht. Auch ist der Unterschied ztvischen einer datio in solutum und einem Kaufsehr viel seltener verkannt worden, als dieß der Verfasser, der häufig auf unge- naue Redewendungen ein zu großes Gewicht legt, anzunehmen geneigt ist. Der Grund, warum das römische Recht die Klage als actio emti utilis bezeichnet, liegt einfach darin, daß die Lehre von den Folgen der Eviction zuerst mit Bezug auf das Kaufgeschäft entwickelt und sodann auf analoge Fälle übertragen wurde, weßhalb man denn auch bei der Bildung der Klageformel an das Formular der Kaufklage sich angeschlossen haben wird. Was nun speciell das Aequivalent bei der datio in solutum anbelangt, so liegt es natürlich in dem Verlust der durch dieselbe getilg- ten Forderung. Und zwar wird dann, wenn die Haftung des Schuld- ners für Eviction in Frage, kommt, die Forderung als aufgehoben angesehen, obschon das zur Befriedigung des Gläubigers Geleistete nicht

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der rechtlichen Herrschaft desselben unterworfen wurde. Man braucht, um dieses Resultat zu gewinnen, den Act der datio in solutum nicht in zwei Geschäfte zu zerlegen, in die aus Uebertragung eines Vermögens- werthes gerichtete Handlung, und einen für alle Fälle wirkenden Erlaßvertrag. Auch unter Wahrung des einheitlichen Charakters deö zunächst die Befriedigung des Gläubigers durch eine Leistung des Schuld- ners bezweckenden Geschäftes kann eine unbedingte Tilgung der in Frage stehenden Forderung angenommen werden, wenn man nur in der Handlung des Schuldners die Constituirung eines Anrechtes auf das zur Befriedigung des Gläubigers bestimmte Object erblickt. Es enthält dann das Geschäft stets eine satisfactio des Gläubigers, sei es nun, daß das Anrecht sofort übergeht in ein wirkliches Recht an der Sache, oder sei es, daß wegen der juristischen Mangelhaftigkeit des Gewährten weitere Ansprüche dem Gläubiger aus dem Geschäfte erwachsen. Auf einen ganz anderen Standpunkt stellt sich das Recht, wenn es die alte Schuld fortbestehen läßt, sofern nicht in dauernder Weise das Vermögen des Gläubigers durch die Leistung des Schuldners einen rechtlichen Zuwachs erhält. Dann können natürlich bei Eviction des Gewährten die für Leistungen gegen ein Aeguivalent ausgestellten Grund- sätze keine Anwendung finden, da es ja bei der Forteristenz der nicht getilgten Forderung an einem solchen durchaus fehlen würde. Die beiden möglichen Auffassungen des Rechtsverhältnisses schlie- ßen einander mit Nothwendigkeit aus. Wenn nun doch beide neben einander in den Quellen sich finden, so daß dem Gläubiger bei dem Mangel etwaiger besonderer Verabredung die Wahl frei steht, ob er seine alte Forderung als fortdauernd ansehen, oder mit der actio emti utilis sein Anrecht auf das ihm zugedachte Object verfolgen will, so läßt sich dieß kauin als ein Vorzug rühmen, noch viel weniger aber mit dem Verfasser als das absolut Vernünftige hinstellen. Seine Erklärung findet eö in der historischen Entwicklung der Theorie von der datio in solutum. Wie alle Klagen die bei dem Mangel eines contractus aus Billigkeirsgründen gegeben wurden, ist auch die actio cmti utilis der älteren Rechtswissenschaft unzweifelhaft unbekannt gewesen. Die datio in solutum erschien ursprünglich durchaus nur unter dem Ge- sichtspunkt einer Befriedigung des Gläubigers durch sofortige Ueber-

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tragung eines daS ursprüngliche Schuldobject ersetzenden Vermögens- wcrtheö, so daß bei der auöbleibenden Bereicherung des Gläubigers auch das beabsichtigte Resultat nicht erreicht wurde. Als dann in späterer Zeit auch die Berechtigung einer andern Auffassung anerkannt und zu Gunsten des durch die Eviction Benachtheiligten die actio emti utilis entwickelt wurde, brach man deßhalb nicht mit dem alten Stand- punkt, sondern ließ das alte Rechtsmittel nebett dem neu geschaffenen fortbestehen. Man räumte dem Gläubiger eine Wahl zwischen beiden in gleicher Weise ein, wie mail dieß in Folge einer ähnlichen Rechts- entwicklung bei dem mit der Leistung auf Grund eines Jnnominat- Contractes Beginnenden gegenüber der alten condictio ob causam und der neuen actio praescriptis verbis gethan hatte. Daß man weiter hätte gehen können, scheint unö einem Zweifel nicht zu unterliegen. Nachdem einmal die Construetion als möglich erkannt war, daß der Gläubiger auch durch ein Anrecht auf das ihm an Zahlungsstatt zugedachte Object abgefunden werden könne, lag es sogar nahe genug, ihn ein für alle Mal bei etwa eintretender Eviction auf die actio emti utilis zu verweisen. Eö ließ sich dafür nicht nur geltend machen, daß der Gläubiger freiwillig darauf eingegangey sei, daß daö alte Schuldobject durch ein Aequivalent ersetzt werde das ihm auch bei der Zuständigkeit einer auf sein Interesse gerichteten Klage gesichert bleibe, — es schien sich die ausschließliche Annahme der neueren Auffassung auch wegen der größeren Vereinfachung der Rechtsverhältnisse zu empfehlen, indem durch sie die namentlich für etwa betheiligte Dritte (Bürgen, Pfandbesttzer und dergl.) mißliche Unsicherheit der mit dem Geschäft verknüpften Folgen auf das einfachste beseitigt wurde. Wenn deßhalb der Verfasser die neueren Gesetze und Gesetzentwürfe, welche, die Entwicklung des römischen Rechts vollendend, nach geschehener Leistung an Zahlungsstatt ein Zurückgehen auf die alte Forderung unter allen Umständen ausschließen, einer unbedingten Verurtheilung unterwirft (§. 12), so bekundet er damit nicht sowohl ein tieferes Verständniß des inner» Wesens einer datio in solutum, als er sich dadurch viel- mehr einer gerade an diesem Punkte nicht gerechtfertigten Ueberschätzung des schon durch die Römer gewonnenen Resultates schuldig macht. In der Hauptsache kann nach dem, was bisher ausgeführt wurde, die Arbeit deö Verfassers als eine Förderung der Lehre von der datio

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in solutum nicht angesehen werben. Dagegen ist anzuerkennen, daß viele einzelne Fragen, deren Lösung trotz einer unhaltbaren Construction des Grundbegriffes möglich war, in dankenswerther Weise untersucht und beantwortet sind. An den Abschnitt über die Erfordernisse der Leistung an Zahlungs- statt schließt sich eine die §§. 5—7 ausfüllende Untersuchung 'über die Wirkungen einer datio in solutum. In §. 5 wird ausgeführt, daß eine Tilgung der Schuld stets erst in dem Augenblicke eintrete, in welchem der an Zahlungsstatt zu leistende Vermögensgegenstand bleibend in das Vermögen des Gläubigers übergehe, beziehungsweise das Factum, welches an Zahlungsstatt geleistet werden soll, vollständig geleistet worden sei. Es folgt eine wiederholte Besprechung der verschiedenen Verabredungen, die möglicher Weise einer datio in solutum vorausgehen, sei es, daß sie den Schuldner zu einer solchen berechtigen, oder ihn zu ihrer Ausführung verpflichten. §. 6 beschäftigt sich speciell mit den Folgen einer Eviction. Mit Recht wird hervor- gehoben, daß eine durchgesührte Eviction nur dann nothwendig sei, wenn der Gläubiger zu der actio emti utilis greifen wolle, während ihm das Rechts die alte Forderung als nicht getilgt einzutreiben, schon zugestanden werden müsse, wenn sich zeige, daß das in solutum Gegebene nicht in der Weise, in welcher es nach der Absicht des Gebers und deö Empfängers geschehen sollte, in das Vermögen des Empfängers übergegangen fei. Eine ausführliche Erörterung findet die Abfindung des Gläubigers durch eine ihm zugewendete Forderung. Drei Fälle werden unterschieden: Novation, Delegation und Cesston. Nur die beiden letzteren fallen unter den Gesichtspunkt der datio in solutum. Unter Delegation versteht der Verfasser ausschließlich die Anweisung eines Schuldners (Delegaten), einem Dritten (Delegatar) dasjenige zu versprechen, was er dem Anweisenden (Deleganten) schulde. Sie soll, wenn sie zur Tilgung einer Schuld des Deleganten gegen den Delegatar vorgenommen wurde, stets nur als datio in solutum aufgefaßt sein, da das Versprechen deö Delegatar eine Novation nur rücksichtlich seiner eigenen Schuld gegen den Deleganten zu ver- mitteln vermocht habe. Die ganze Ausführung leidet, abgesehen von der unrömischen Beschränkung des Delegationsbegriffes auf den bezeichneten Fall, daran daß der Verfasser die Möglichkeit eines

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abstracten Versprechens des Delegaten nicht in Erwägung zieht. So richtig es ist, daß ein Versprechen mit directer Bezugnahme aus die Schuld deö Versprechenden nicht dazu geeignet ist eine andere Schuld zu noviren, so wenig läßt sich das Gleiche von einem Versprechen behaupten, welches zwar eine Schuld deö Promittenten zur Veranlassung hat, diese aber in seiner Fassung durchaus unberührt läßt. Daß ein solches abstracteS Versprechen überhaupt zur Herbeiführung einer Novation nicht brauchbar sei, da die transtusio prioris debiti in novam obligationem eine erkennbare Beziehung der neuen Schuld zu der ausgehobenen voraus- setze, wird wenigstens vom Verfasser nicht eingewendet werden können, da dieser selbst den Wechsel als ein geeignetes Novationsmittel bezeichnet (S. 106 ff.). Und in der That ist denn auch von den Römern in dem abstracten Versprechen deö Delegaten nicht nur eine Novation seiner eigenen Schuld, sondern zugleich auch eine Novation der Verbindlichkeit deö Deleganten gegen den Delegatar gefunden worden, wie der Referent vor kurzem in dieser Zeitschrift*) ausführlich nachgewiesen hat. Wenn der Verfasser gegen die Annahme einer doppelten Novation einwendet, es sei civilistisch unmöglich, „daß zwei Schuldverhältnisse juristisch durch Einen Act, m. a. W. durch Eine Novation getilgt werden", so hätte ihn seine eigene Theorie von der Werthlosigkeit seines Ausspruches überzeugen können, da auch er gleich- zeitige Tilgung der beiden Schuldverhältnisse, in welchen der Delegant sich befindet, durch den Einen Promissionsact des Delegaten annimmt, wenn er auch nur für daö eine die Wirkung auf eine Novation, für das andere dagegen auf eine datio in solutum zurückführt. Bei der Delegation übernimmt der alte Schuldner ebenso wenig wie bei der Novation eine Haftung für die durch das Versprechen neu entstehende Forderung. Anders dagegen bei der Cession eines bestehenden Anspruches, sofern dieselbe an Zahlungsstatt, nicht nur zahlungshalber, vorgenommen wird, da der Cedent für veritas nominis einzustehen verpflichtet ist. Doch hat, wenn die cedirte Forderung entweder nicht eristirt oder durch Erception entkräftet ist, auch hier der Gläubiger nach seiner Wahl das Recht, von dem ganzen Geschäft

*) Bd. VIII S. 347 ff.

Zur civilistischen Literatur,

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zurückzutreten und seine alte Forderung geltend zu machen. Den Schluß des Paragraphen bildet eine Besprechung der verschiedenen Mög- lichkeiten, wie durch Wechsel oder Papiere auf den Inhaber eine Schuld getilgt werden könne. Aber nicht nur bei eintretender Eviction des an Zahlungsstatt Geleisteten kommt eine HastungSverbindlichkeit des Schuldners in Frage. Auch wenn sich factische Mängel an dem Object der datio in solutum Herausstellen, kann es zweifelhaft werden, ob nicht der Schuldner für dieselben aufzukommen habe. Ob und wie weit daS positive Recht eine solche Verpflichtung anerkenne, wird vom Verfasser im §. 7 untersucht. Er kommt zu dem Resultate, daß bei wissentlicher Leistung einer mangelhaften Sache die actio doli begründet sei, während bei Unkenntniß der Mängel Seitens des Schuldners die Grundsätze des ädilicischen Edictes Anwendung finden müßten. Bei der Eession einer Forderung an Zahlungsstatt soll jedoch eine-Haftung des Cedenten für die Realisirbarkeit derselben nicht eintreten. Wenn nun auch Referent diesen Satz wegen der analogen Bestimmung bei dem Verkauf einer Forderung nicht anzufechten gedenkt, so muß er doch ein Argument, auf welches der Verfasser besonderes Gewicht legt, als durchaus verfehlt bezeichnen. Es ist dieß die Berufung aus die c. 3 de novat. 8, 42, aus welcher sich nach der Ansicht des Verfassers evident ergeben soll, daß derjenige, welcher eine Forderung an Zahlungsstatt cedirt habe, nicht für Zahlungsfähigkeit des Schuld- ners auszukommen brauche, wofern nur die Forderung in das Vermögen des Cessionars übergegangen sei. Viel eher würde sich die c. 3. eit. für das Gegentheil benutzen lassen. Offenbar ist der Fall, welcher zur Anfrage bei dem Kaiser Gordianus die Veranlassung gegeben hat, so zu denken. Mutianus hat seinem Gläubiger, um ihn wegen eines Anspruches zu befriedigen, eine Forderung abgetreten. Da dieser mit der Eintreibung zögert, obschon die Vermögensverhältnisse des Schuldners anfangen bedenklich zu werden, so wendet sich Mulianus in der Besorgniß daß ihm die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließlich zur Last fallen dürfte, mit der Frage an den Kaiser, was er zu seiner Sicherung thun könne. Das Sachverhältniß trägt er dabei nicht deutlich vor, so daß der Kaiser veranlaßt wird, zwei Eventualitäten ins Auge zu fassen. Entweder, so rescribirt er, hast du ohne Delegation nur die Klage

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gegen deinen Schuldner cedirt, und dann kannst du, so lange dein Gläubiger nicht denProceß begonnen, oder etwas auf die Forderung erhalten, oder wenigstens den Schuldner von der geschehenen Cession benachrichtigt hat, selbst den Anspruch eintreiben und damit die Nachtheile eines etwa zu befürchtenden Vermögensverfalles von dir abwenden. Oder es hat eine Delegation stattgefunden, und dann bist du iure novationis frei geworden, und brauchst dich um das Schicksal des Delegaten nicht zu kümmern. Wie in aller Welt ergibt sich hieraus mit Evidenz das Resultat, daß der Cedent für die Bonität der cedirten Forderung nicht zu haften habe? Scheint nicht vielmehr gerade umgekehrt aus der Sorge welche dem Cedenten bei der Zögerung des Cesstonars erwächst, die Schlußfolgerung gerechtfertigt, daß er bei wirklich eintretender Insolvenz für den Ausfall dem Cefsionar werde aufkommen müssen? Freilich bezeichnet der Kaiser einen Auöweg nur für den Fall, daß der Cefsionar noch nicht in persönliche Beziehung zu dem. debitor cessus getreten sei. Wenn er aber nach dem definitiven Erwerb des Anspruches durch den Cefsionar das Bedenken des Mutkanuö für unbegründet erachtet hätte, so würde er, da er ja auch die Möglichkeit einer Befreiung durch Novation besonders hervochebt, sicherlich auf die schuldtil- gende Wirkung dieses Erwerbes hingewkesen haben, weßhalb man aus seinem Stillschweigen schließen darf, daß er für diesen Fall dem Gläu- biger eben nicht zu helfen wisse. Jedenfalls wird man sich begnügen müssen, wenn man die c. 3 eit. mit der Lehre des Verfassers in Uebereinstimmung zu bringen vermag, — etwa durch Annahme einer Cession zahlungshalber, der Versuch, in derselben einen Hauptbeweis für die Freiheit des Cedenten von jeder Haftung für die Bonität der an Zahlungsstatt abgetretenen Forderung finden zu wollen, ist ent- schieden mißlungen. Eine besondere Verwickelung gewinnt die Frage, ob der Cedent für die Realisirbarkeit der angewiesenen Forderung einstehen müsse, wenn die Tilgung der Schuld durch Cession einer nur dem Genus nach bestimmten Forderung verabredet war, unter den Forderungen desselben Genus aber sich realisirbare und nichtrealisirbare befinden. Hier glaubt der Verfasser die Abtretung eines realisirbaren Anspruches verlangen zu müssen, da in einem solchen Falle die ökonomische Be- friedigung des Gläubigers entschieden beabsichtigt sei.

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In §. 8 werden die verschiedenen Gründe für die Anfechtbarkeit einer Leistung an Zahlungsstatt besprochen. Hervorzuheben ist nur, daß der Verfasser auch eine Anfechtung wegen übermäßiger Verletzung zuläßt, da eine solche nach deutschem Gewohnheitsrecht bei allen ent- geltlichen Geschäften gestattet sei. §. 9 untersucht die Anwendbarkeit des Verbotes einer lex commissaria auf die datio in solutum, §. 10 die verschiedenen Constellatione» wie ein Legat eine Leistung an Zahlungsstatt veranlassen könne. Größeres Znteresse bietet §. 11, wo der Verfasser die auf unmittelbar gesetzlicher Bestimmung beruhende Leistung an Zahlungsstatt erörtert, und namentlich die Gränzen des durch nor. 4 cap. 3 eingeführten beneficium dationis in solutum fest- stellt. Es soll eine von vorn herein, auf Geld gerichtete Geschäfts- Obligation voraussetzen, und nur Anwendung finden, wenn der Gläu- biger auf sofortiger Befriedigung besteht, der Schuldner aber, dem es an Mobilien zur Verhängung der gewöhnlichen Erecution fehlen muß, einen Käufer für sein Grundstück zu finden nicht im Stande ist. Dem Gläubiger steht dann unter den gerichtlich abgeschätzten Immobilien des Schuldners die Wahl frei. Den Beschluß endlich macht §. 12 mit einer Ueberstcht über die neueren Gesetzgebungen, die, wie bereits angegeben, sämmtlich einer verwerfenden Kritik unterzogen werden. Die Anödrucksweise deö Vers, ist einfach und klar, doch fehlt es auch in dieser Schrift häufig an einer dem Sinn entsprechenden Inter- punctio», so daß bei des Vers, unbegreiflicher Vorliebe für Kommata wahre Bandwurmsätze sich vorfinden. Dian vergl. z. B. S. 58 und S. 70 u. 71. Greifswald im Mai 1866.

H. Witte.

Zum Legisactionen-Proceß Von Demelius

xra Zum LeglLactionenproceß. Nachfolgende Bemerkungen sind veranlaßt durch Bethmann-Holl- wegs ersten Band des römischen Civilprocesses. Da gelegentlich des bereits erschienenen zweiten Bandes, das Formularverfahren enthaltend, in diesen Blättern eine Besprechung von andrer Seite erfolgen soll, wobei dann zugleich über Tendenz und Anlage des ganzen Werkes füglicher und übersichtlicher wird geredet werden können — so mag es erlaubt sein, eine Anzahl einzelner Punkte genannter Arbeit, die Legiöactionen betreffend, herauszugreifen, zumal dabei auf andere hier einschlagende neuere Ausführungen Rücksicht genommen werden soll.

I. luäiois datio in Schnldprocesscn. Lex Pinaria. Ueber Alter und Ursprung der für den classtschen Proceß funda- mentalen Ueberlassung der Proceßentscheidung an iudices privati ist BH.'ö Meinung folgende: Könige und Consuln der ältesten Zeit hatten es in ihrer Will- kür/ ob sie in Privatsachen selbst entscheiden, oder ob sie Richter be- stellen wollten. Die gesetzliche Feststellung der indicis datio ist zu- rückzuführen auf die Servianischen Einrichtungen und mit der Ein- setzung der Decem- und Centumvirn in Verbindung zu bringen. Während über Eigenthumssachen und was ihnen gleichgilt die Cen- tumvirn, über Freiheit und Bürgerrecht die Decemvirn zu urtheilen hatten, hat in älterer Zeit in Schuldsachen regelmäßig, d. h. im Or- dinarproceß (sacramento) und im ordentlichen Erecutivverfahren (manus iniectio) die Obrigkeit das Urtheil gefällt, und nicht Ge- schworene. Anders in den Fällen, wo vermöge eines gesetzlichen Aus-

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Zum Legisactionenproceß. nahmeverfahrens, der legis actio per iudicis postulationem die Untersuchung und Entscheidung stets einem iudex oder arbiter über- tragen werden mußte. Die lex Pinaria hat dann bestimmt, daß Schuldklagen, deren Object nicht 1000 As beträgt, zwar mit sacra- mentum instruirt, aber Einem iudex zur Entscheidung überwiesen -"werden. Sodann ward zu Anfang des sechsten Jahrhunderts bei Einführung der neuen legis actio per condictionem durch die lex Silia und Calpurnia auch für diese Klagen die Bestellung Eines iu- dex vorgeschrieben. So gut nun diese Annahme das Wesen der legis actio per iu- dicis postulationem zu erklären, den durch die Pinaria und Silia geschehenen Fortschritt zu bezeichnen scheint, so schwer wird doch die Ueberzeugung von ihrer Stichhaltigkeit zu gewinnen sein. Zwar daß irgend einmal in alter Zeit Schuldproeesse auch im Ordinarverfahren vom Magistrat selbst entschieden worden sind, wird Niemand läugnen wollen, vielleicht auch nicht, daß dieß noch zu einer Zeit geschah, wo Volksgerichte über andere Civilsachen entschieden; sehr bedenklich aber scheint die Rolle, welcher in obiger Annahme der lex Pinaria und Silia übertragen wird. Der zerrissene §. 15 6ai. IIII gibt für die Meinung, daß bis zur Pinaria in Schuldsachen, keine indices bestellt worden seien, wo- für Vers, sich auch hätte berufen können auf Huschke, Serviuö Tul- lius S. 583 und iur. anteiust. p. 253 n. 6 — nicht den minde- sten Belag. Das „ante eam autem legem nondum dabatur iudex,“ wie BH. jetzt mit Heffter und Huschke schreibt, ist schon deß- halb etwas schief, weil eö gar nicht streng richtig wäre, da ja nach des Verfassers eigener Meinung die Magistrate vor der lex iudices nur nicht geben mußten, aber es konnten und häufig thaten. Das „idque“ oder welches gleichbedeutende Wort Gaius sonst an seiner Stelle geschrieben hat, wird daher am passendsten nur auf den zunächst vorausgehenden Satz postea.... iudex bezogen, so daß also das ad iudicem accipiundum venire als etwas Altes, schon vor der Pinaria Eristirendes erscheint. Mir scheint Mommsens Lesung die X vel XXX in der ersten Lücke und daS dadurch nahe gelegte sem- per de XXX in der zweiten als die bei weitem wahrscheinlichste (vgl. auch Rudorfs II. S. 78 n. 8).

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Zum Legisactioiieiiproceß.

Noch weniger als für die Einführung der Einzelrichter in Schuld- fachen durch die lex Pinaria spricht dafür, daß das Gesetz hierbei unterschieden haben soll zwischen Processen, deren Object nicht 1000 As beträgt und solchen mit höherem Gegenstände. Diese Annahme Ru- dorffs und Bethmann-Hollwegs wird darauf gegründet, daß Gaius die Pinaria bei der sacramenti actio in personam erwähnt, und dann der Satz folgt „illud ex superioribus — solitos fuisse,“ „woraus zu schließen, daß er auch im Vorhergehenden, auf dem verlorenen Blatte, nur von Sachen unter 1000 As gesprochen und das Verfahren der lex Pinaria nur auf diese bezieht." Das scheint mir nun ein ganz unbegründeter Schluß. Der Zusammenhang der von der legis actio sacramento handelnden §. 13—17 ist folgender. Zuerst das Allge- meine, das für in personam und in rem actiones Geltende in §. 13 und 14, darunter auch die Unterscheidung der poena sacra- menti nach der Höhe des Proceßgegenstandes mit der auf dem favor libertatis beruhenden Ausnahme. Auf dem fehlenden Blatte muß nun, wie auch allgemein angenommen wird, Gaiuö auf die in per- sonam actio insbesondere gekommen sein. Wo der Tert wieder les- bar wird, ist er mit der Schilderung des eigentlichen Legisactionen- vorganges schon zu Ende und beschreibt nur noch die iudicis datio und den Beginn des iudicium, um dann mit §. 16 auf die Special- beschreibung der actio in rem überzugehen. Wie kann man nach diesem Zusammenhänge annehmen, daß das fehlende Blatt nur von Sachen unter 1000 As gehandelt haben soll? Dann wäre ja das Verfahren in solchen über 1000. AS ganz übergangen! — Die in die Beschreibung der in personam actio eingeschobenen Worte „illud ex superioribus — solitos fuisse“ erklären sich ganz einfach als eine Rück- verweisung auf die bei der Schilderung des allgemeinen Wesens der legis actio sacramento gegebene Distinction. Erfolgt ja doch auch bei der Beschreibung' der actio in rem wieder dieselbe Hervorhebung des Unterschieds der Sacramentssumme („seu L .asses sacramenti nominabant“). Die Ansicht, daß erst durch die Pinaria in Schuldsachen iudicis datio gesetzlich eingeführt worden sei, hat aber nicht nur nichts für, sondern auch vieles gegen sich. Ist unsere Behauptung, daß jene lex sich nur auf die Zeit der iudicis datio bezogen habe, richtig, so be-

Zum Legisactionenproceß.

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weist die Stelle des Gaius, daß schon vor der lex auch Schuld- sachen an iudices regelmäßig kamen. Die mindere Wichtigkeit der Schuldsachen erklärt wohl, daß sie nicht vors Collegialgericht kamen, spricht aber nicht dagegen, sondern eher dafür, daß ihre Entscheidung Einzelrichtern überlassen wurde. Sollen doch nach BH. selbst eben nur minderwichtige Schuldsachen vor Einzelrichter gekommen sein. Auch die häufigen Klagen über Druck gerade in diesem Zweige der Rechtspflege braucht man nicht mit BH. durch Selbstentscheidung der Magistrate zu erklären, sondern sie erklären sich genügend aus der Strenge des alten Schuldrechtes und daraus, daß baares Geld bei Bauern oft selten zu sein pflegt. Dazu kommt daß, wenn man auch nicht gerade die iudid8 datio zur Entscheidung des „utrius sacra- mentum iustum sit“ als aus der Natur der legis actio sacra- menti nothwendig folgend annehmen wollte (mit Muther, Sequestr. S. 138, 143) — doch andrerseits ohne zwingende Gründe eine so tief greifende Verschiedenheit, wie die von BH. behauptete, in das Verfahren der legis actio sacramento nicht hinekngetragen werden darf. Die Erklärung endlich des Wesens der legis actio per indicis postulationem und per condictionem wird sich, wie später ersicht- lich, auch gewinnen lassen ohne die Annahme einer magistratischen Selbstentscheidung bei der leg. act. sacr. in personam.

II. Ladnngsverfahren. Die in neuerer Zeit bezüglich der alten in ins vocatio aufge- tretenen abweichenden Meinungen lassen sich auf folgenden Gegensatz zurückführen. Entweder ist das Ladungsverfahren ein für alle Streit- sachen ganz gleiches, weil auf den Inhalt des zukünftigen Proeesses keine Beziehung nehmendes, eö kennt keinen andern Zweck und Erfolg, als die Gegner vor Gericht zu schaffen. Oder es steht in engem Zu- sammenhänge mit dem Streitgegenstände, bezeichnet denselben und führt möglicherweise zur Erledigung der ganzen Angelegenheit, nämlich zur Behandlung des widersetzlichen Vocatus als Damnatus, also zur Ereeution.. Wer nämlich wie Puchta Jhering Mayer amrimmt, daß das gegen den Widersetzlichen anzuwendende manum iniicere identisch ist mit der legis actio per manus iniectionem, der muß auch an- Krit. Vierte! j abrsi'chrift. Vv. VIII. H. 4. 33

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nehmen, daß spätestens bei dem manum iniicere der klägerische An- spruch bezeichnet werden mußte (Gai. IV, 21). lind dann wäre es auch kaum anders zu denken, als daß gleich bei der ersten Aufforde- rung eine solche Bezeichnung erfolgen mußte, um den vocatus in die Lage zu setzen, seinen Entschluß zu fassen, ob er zum Processe folgen oder es gleich zur Erecution kommen lassen wollte. Insofern wird man also vom Standpunkte dieser Meinung aus gedrängt zu der von Bekker aufgestellten, von Rudorff und Wieding (der Justinianische Libellproceß S. 594 f.) angenommenen. Behauptung, daß von vorn- herein bei der in ins vocatio eine Bezeichnung des zukünftigen Pro- ceßgegenstandes hätte geschehen müssen. Uebrigens kann man letzterer Behauptung natürlich auch beistimmen, ohne die obige Auffassung des mannm iniicere zu theilen, wie denn dieß die zuletzt genannten auch nicht thun. Bethmann-Hollweg verwirft beides, die legis actio per manus iniectionem gegen den Widersetzlichen und die Nothwendigkeit der Sachbezeichnung, und beides, wie ich glaube, ganz mit Recht. Ich habe mich über beide Punkte eingehend ausgesprochen (Zeitschrift für Rcchtsgeschichte I, S. 362—366 und S. 351—358) und bemerke nur, daß mich die Replik Wiedings für Bekker (a. a. O.) nicht zu bekehren vermag. W. hält Bekkers Ansicht dadurch für gestützt, daß in allen Fällen einer in ins vocatio bei Plautus allenfalls herauö- zubringen ist, warum sie erfolgt; den Grundgedanken der von mir ver- suchten Widerlegung Bekkers, daß nämlich nirgends von einer „Bezeich- nung der res de qua agitur“ die Rede ist, welche doch nach allem waö wir vom römischen Legisactionenproceß wissen, in geordneter Weise hätte stattfinden müssen, sondern daß überall nur ein ganz zu- fälliges Hinüber- und Herübergerede, resp. Geschimpfe vorliegt — auf diesen Gedanken ist W. gar nicht eingegangen. Die einzige Stelle, welche einen Zweifel erregen könnte, ist Cure. V, 2, 20 ff. Die Gründe für meine VerSvertheilung (nicht Bersverstellung, wie W. meint), werden schwerlich dadurch entkräftet, daß Phaedromus unter keinen Umständen ein Anrecht auf das dem Therapontigorius „ge- hörige" Gsld hatte. Man hofft manchmal auch bisher einem An- dern „gehöriges" Geld zu bekommen. Ferner bleibt aUck mein Argu- ment gegen Bekker, daß Cure. V, 2, 23 der antestatus erst nach

Zum LegiSactioncnproceß.

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der angeblichen Bezeichnung der Streitsache zugezogen werde, letztere also nicht zur Legalistrung des Actes gedient haben kann, unberührt, wenn Wkeding es zweifellos gemacht haben sollte, daß sich die Be- schreibung deS antestari beim Scholiasten Acron nicht auf die erste in ins vocatio bezieht. Gewicht legt Bethmann-Hollweg auf die der ductio vorhergehende Arrestation (em capito). Wenn man auch an der Restitution von Dirkftn (dagegen Bekker, processualische Consumption S. 107 f.) fest- hält, wie es BH. thut, so bedürfte es doch jedenfalls einer Erklärung, welche Bedeutung das capere als „ein besonderes Moment in der Procedur" eigentlich hat. Mir scheinen BekkerS Zweifel nicht un- gerechtfertigt. Zur Legiöactionenzeit kennt BH. nur daö eine Vadimonium, welches in iure auf Erscheinen in einem zweiten Termine zu leisten war. Auf dieses sind die bei Plautus vorkommenden Erwähnungen des Vadimonium zu beziehen. Anders Wieding, welcher (a. a. O. S. 564) die Stelle Pers. II, 4, 18, und wie eö scheint auch Epid. V, 2, 19 von einem außergerichtlichen auf die in ins vocatio folgenden vadimonium versteht. Allein in der ersten Stelle ist das „vadatur hic me“ lediglich hervorgerufen durch daö im vorher- gehenden Witze des Paegnium vorkommende Wort „praesohne irgend eine Beziehung auf die gegebene Situation, so daß also die Stelle nur die Eristenz des vadimonium überhaupt beweisen kann. Abgesehen hiervon kann, wie BH. richtig bemerkt, die Anspielung sich eben so gut auf den Criminalproceß, als auf den Civilproceß bezogen haben. Noch weniger scheint mir aus der zweiten Stelle (vgl. auch Bacch. II, 2, 3) im Sinne Wiedings.gefolgert werden zu können. Am Allerwenigsten wird man aus Cure. I, 3, 6 (Gronov.) auf eine Citation durch Libell zur Zeit des Plautus schließen dürfen, da die betreffenden Worte nach den Handschriften so gut als unbeglaubigt sind, und wir unö doch lieber einstweilen auf die „bekannten" Hand- schriften verlassen wollen (anders Wieding S. 574, 578). Die Folgen des vadimonium desertum und das Verfahren gegen den indefersus stellt BH. im Wesentlichen übereinstimmend mit Keller und Rudorff dar. Nur des elfteren Meinung, daß das 33*

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Ausbleiben des Klägers im zweiten Termine zum Sachverluste geführt habe, wird u. E. mit Recht verworfen.

III. Delegatio actionis. Da die legis actio die exceptio des Formularprocesses formell ausschloß, materiell aber eine Vertheidigung des Beklagten, wobei nicht das Recht deö Klägers, sondern nur dessen'Geltendmachung durch die Klage bestritten wird — als in der Natur der Rechts- verhältnisse gegründet, schon zur Legisactionenzeit vorgekommen sein muß, so mußten — schließt Bethmann-Hollweg — solche Einreden gleichsam als proceßhindernde durch den Prätor als Präjudicialpunkte erledigt werden. Die Richtigkeit dieses Schlusses ist m. E. sehr erschüttert durch die Ausführungen JheringS (Geist d. röm. R. III, §. 52), indem Jh. eben nachweist, wie auf andere Weise jene Art der Vertheidigung mög- lich gemacht war. Auch der specielle Anhaltspunkt, den man (auch Keller und Ru- dorff) für die Annahme solcher Präjudicialsponsionen im klaut. Aud. V, 3, 24, finden will, ist mehr als gebrechlich, wie ebenfalls Jhering uachzuweisen sucht. Ich stimme ihm im Resultat, wenn auch nicht ganz in der Begründung bei. Der leno Labrax, auf Grund eines promissorischen Eides zur Zahlung gedrängt, sucht nach Auswegen, und kommt auf folgenden : Cedo qui cum habeam iudicem ni dolo malo instipu- latus sis nive etiam dum siem quinque et viginti natus annos. Nun unterliegt es keinem Zweifel, daß ni ganz gewöhnlich bei Wetten gebraucht wird (klaut. Epid. V, 2, 23 f. Pers. II, 2, 4. Poen. V, 4, 72. Gell. VII, 11, 9. Cic. in Pis. 23, 55 U. v. a.) Juristen und Philologen (vrgl. Handii Tursellinus MI, p. 197) wollen deshalb auch in der abgedruckten Stelle eine Sponsionsklausel sehen. Dagegen behauptet nun Jhering, daß die Stelle von einem Schiedsrichter redet, der die Verbindlichkeit deö vom leno geschworenen Eides untersuchen soll. Dem stimme ich vollkommen bei. DaS „ni u. f. w." enthält aber nicht, wie Jh. meint, einen Zusatz, eine

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Beschränkung, sondern es bezeichnet die Frage selbst, welche dem iudex vorgelegt werden soll. Der leno beantragt einen Schiedsrichter dar- über aufzustellen, ob nicht u. s. w. Warum sollte ui nicht auch stehen können für si uou in diesem Sinne? Heißt es doch in dem- selben Rud. III, d, 7 ff.: ergo dato de senatu Cyrenensi quemvis opulentum arbitrum, si tuas esse oportet, nive eas esse'oportet liberas, nive te in carcerem conpingi est aequom, aetatemque ibi te usque habitare, donec totum carcerem contriveris. Hier liegt doch die Annahme einer Sponsion fern genug: wo wird spondirt: si rem meam esse oportet (cf. Gai. IV, 93)? wo: ni — aequom est? ' BH. redet auch in dieser Stelle von „für eine gerichtliche Sponsion entscheidenden Worten" (S. 66. Anm. 26. — Das si u. s. w. und das ihm entsprechende nive u. s. w. be- zeichnen vielmehr direct, worüber der arbiter entscheiden soll. Man könnte gegen diese Erklärung der ersteren Stelle etwa einwenden, war- um Labrax das Thema der schiedsrichterlichen Entscheidung negativ mit ni und nicht positiv mit si bezeichne. Einfach, weil er ja eben den Dolus resp. Minderjährigkeit behauptet. „Lassen wir einen Schiedsrichter darüber sprechen, ob das etwa nicht wahr ist." Innere Wahrscheinlichkeit hat es ferner, wie Zhering bemerkt, gewiß nicht, daß die Untersuchung etwaiger Befreiungsgründe, der Untersuchung des Entstehungsgrundes der klägerischen Forderung vor- ausgeschickt worden wäre. Dagegen geht Jhering meines Erachtens zu weit, wenn er als Grund gegen die angeblichen Präjudicialstipulationen die Behauptung ausspricht, daß dem Prätor keinesfalls Versagung der legis actio zu- gestanden hätte. In Bd. n, S. 665 ff., worauf er sich beruft, ver- mag ich einen Beweis für diese Behauptung nicht zu finden. Alles da- selbst hervorgehobene — die Unmöglichkeit eines derartigen Einflusses der Magistrate auf das Recht, wie zur Zeit des Formularverfahrens — erklärt sich genügend aus der Unabänderlichkeit von Ritual und Wortformel. Das Recht des Magistrates, unter Umständen seine Mitwirkung zum Rechtsstreit zu versagen, ist damit vollkommen ver- einbar. Nimmt doch Jhering selbst (III, S. 88) sogar an, daß der

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Prätor den Kläger zwingen konnte, sich einer andern Klagform, als der von ihm gewählten, zu bedienen; und zwar unter Berufung auf das Vorauögehen einer formlosen Verhandlung vor der formellen Con- stituirung und Firirung der Streitsache (S. 87). Liegt nicht im Zwang zu einer andern Klagform auch denegatio actionis? Be- liebig konnte natürlich Kläger nicht abgewiesen werden, gewiß aber z. B. wegm mangelnder Competenz, in Folge des Satzes bis äs ea- dem re u. f, w. Und zwar läßt sich annehmen, daß solche Fragen der Magistrat gleich selbst entschied. Müssen wir nun mit der ausgesprochenen Beschränkung auf dieser Statthaftigkeit und Form des Processes betreffenden Einreden Beth- mann-Hollweg zustimmen, so fällt zugleich auf, daß derselbe Schrift- steller bei seiner Schilderung des Einflusses der Magistrate auf das Recht (ß. 21) diesen Einfluß wohl ein wenig zu gering anschlägt. So steht z. B. nichts entgegen, die älteste Consumptionstheorie unter der Hand der Magistrate in der Legisactionenzeit erwachsen sich zu denken (s. auch Krüger, processualische Consumption S. 11 f.). Auch in an- derer Beziehung wird den Magistraten Theilnahme an der Weiterbildung des Rechts in der Legisactionenzeit nicht abzusprechen sein. Der Aus- gangspunkt der alten vermittelnden Jurisprudenz (interpretatio) war das Wort der 12 Tafeln und der legis actiones. Für Klagansprüche, die nach dem Rechtsbewußtsein der Zeit schätzenswerth erschienen, so gut es ging eine Klagformel zu finden, d. h. mit andern Worten die Tragweite der letzter,! auszubilden — darin'müssen doch die Anfänge jener Jurisprudenz mit gelegen sein. Und das konnte doch keinenfalls ohne Mitwirkung der Jurisdictionsmagistrate geschehen. In der ersten formlosen Verhandlung der Parteien in iure stellte sich heraus, um was der Streit sich drehe. Wenn nun von abgeschnittenen vites die Rede war, so hat der Magistrat die von arbores redende legis actio zugelassen.*) Hätte er nicht verweigern können, falls ihm der kläge-

*) Belker (processual. Eons. S. 31 f.) hat zwar darin Recht, daß der unmittel- bare Gegenstand der richterlichen Entscheidung nicht das Factum des Abschnei- dens, sondern die Existenz der dadurch begründeten Verbindlichkeit war — allein es muß das Abschneiden in der Formel der legis actio vorgekommen sein, wie schon aus der Analogie des Factum zu schließen Oie. de not. deor. III, 30, 74.

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rische Anspruch materiell grundlos erschien, und Kläger eine möglichst fernliegende Actionenform brauchen wollte, dieß zuzulassen, die Streit- sache überhaupt zu instruiren? Die legis actiones überlieferten, bez. machten die Pontifices, und ändern konnte der Magistrat an ihnen nichts, aber ein dare oder denegare actionem ist von jeher Sache des letzteren gewesen, und damit Ausgangspunkt und ein guter Theil der interpretatio. * Eine andere Frage ist nun freilich, in wie weit die in dem dare actionem liegende Entscheidung präjudicirlich war für den Richter im indiciam. Und hier müssen wir annehmen, daß der iudex, mochte es sich um Volksgericht oder Einzelrichter handeln, Selbstständigkeit genoß, ob er in den abgeschnittenen vites auch wirklich artiores sehen wollte, oder nicht. Dieß scheint schon daraus hervorzugehen, daß selbst im Formularvcrfahren, bei welchem der Richter förmlich als Beauf- tragter des Magistrats erscheint, nur auf dem Wege einer ficticia ac- tio oder in factum concepta sicher zu erreichen war, daß in iudicio die Tendenz des Prätors durchdrang, einem Umstande juristisches Gewicht beizulegen, der dasselbe nach bisheriger engerer Rechtöauffassung nicht hatte. Es war allerdings daö indicium mit seiner disputatio fori, in welchem das Rechtsbewußtsein des Volkes entscheidend sich aussprach. Dazu konnte aber schon in der Legisactionenzeit, wenn auch in beschränkterer Weise, der Magistrat Weg und Schranken eröffnen.

IV. Vindicatio sacramento. In der Schilderung der alten vindicatio interessirt uns zunächst Beth- mann-Hollwegö Anschauung über die Nothwendigkeit des Vorhanden- seins der vindicirten Sache in iure. Während gewöhnlich jene Noth- wendigkeit durch das manum conserere begründet wird, legt BH. das Hauptgewicht auf Constatirung der Existenz und Identität des Streitobjects und Sicherung des praktischen Erfolges des Rechtsstreites (vgl. auch Wetzel, röm. Vindicationsproceß S. 46). Dem ist jetzt ent- gegengetreten Karlowa* (Beiträge zur Geschichte deö römischen Civil- processes S. 9 Anm. 18). Was -die Constatirung der Identität an- belangt, so könnte man BH. noch eher beitreten; denn ob es zur

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Zwölstafelzeit „einfachere, weniger mühselige Mittel" gab, die Iden- tität eines Grundstückes und feine Begränzung zu constatiren, dürfte fraglich fein. Auch scheint die Zuziehung von Zeugen beim Holen der Scholle (suis utrisque superstitibus praesentibus) in dieser Be- ziehung nicht irrelevant zu sein. Zu Cicero'ö Zeit freilich, und später, wo von Zeugen nicht mehr die Rede zu sein scheint (Gai. IV, 17), und also die Scholle vom ersten besten Grundstücke genommen und gleich mitgebracht werden konnte, da war daö Holen der Scholle nicht bloß leere Formalität geworden, sondern es ist auch nicht einzusehen, wie BH. hinzufügen kann: „die Identität des Streitobjects zum Be- hufe der Proceßinstruction aber auch so festgestellt." Was die Sicherung des praktischen Erfolges des Processeö an- langt, so findet Vers, durch die Anwesenheit der Sache „constatirt, daß einer von beiden streitenden Theilen Besitzer der Sache, die Sache selbst überhaupt in medio,, nicht etwa im Besitz eines Dritten sei und dem Sieger dereinst überliefert werden könne." Und weiter unten S. 42: „Beide Theile hatten — auf Befehl des Prätors die Sache zu seiner Verfügung gestellt." Daö stimmt ziemlich überein mit der Idee Muthers, daß die streitige Sache dem Magistrate als Sequester übergeben (Sequestration §. 55). BH. nimmt keinen Anstoß daran, daß diese Auffassung einer Einhändigung zu weiterer Verfügung an den Magistrat doch nur bei beweglichen Sachen einen Sinn hat, wäh- rend die Immobilien, selbst als noch das manurn eonserere auf dem streitigen Grundstücke geschah, doch bezüglich des bisherigen Besitzes eines der beiden Theile nichts constatirt war; noch weniger natürlich, als man eine Scholle mit vor Gericht brachte. Wo bleibt da die Constatirung, daß die Sache nicht etwa im Besitze eines Dritten sei und dereinst dem Sieger überliefert werden könne? Das Aushülfsmittel Mutherö (S. 8, 131), die Hypothese, daß die älteste vindicatio ur- sprünglich nur auf bewegliche Sachen berechnet und erst in der Folge auf den Rechtsstreit um Immobilien übertragen worden sei, scheint BH. nicht benutzen zu wollen. Was der Magistrat über die Sache gleich in iure zu verfügen hatte, die Ertheilung der vindiciae, das machte eben so wenig die Anwesenheit der Sache erforderlich, als sie es im Besitzproeesse über- haupt ist. Man wird der Ansicht bleiben müssen, daß der wesentliche

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Grund deS besprochenen Erfordernisses im alten Vindicationöprocesse das manum conserere ist (vrgl. auch Jhering a. a. O. II, S. 599 ff.). Vor Gericht geschafft wird die streitige Sache durch Ergreifung derselben von Seiten des Klägers, worin letzterer durch Befehl des Prätors und seine Lictoren geschützt wird; läugnet Beklagter den Be- sitz der beweglichen Sache, so erfolgt Haussuchung. Eine Herbei- schaffung auf dem Wege der actio ad exhibendum nimmt BH. erst für später an. Bei der Vindieation von Kindern läßt er als prä- paratorischen Erhibitionsbefehl das interdictum de liberis exhiben- dis, bei der adsertio in libertatem das interdictum de homine libero exhibendo eintreten. Der Vers, stimmt in dieser Annahme Überein mit Rudorff, nur daß dieser (Rechtögeschichte II, S. 130) die actio ad exhibendum als von vornherein bestehend anzunehmen scheint — und mit Wetzet (a. a. O. S. 47), welcher dem Kläger beide Wege, gewaltsames Ergreifen und actio ad exhibendum, zur Wahl stellt. M. E. haben weder die erhibitorischen Interdicte noch die actio ad exhibendum mit dem alten VindieationSproeesse etwas zu schaffen, sondern erstere Rechtsmittel Haben eine weit materiellere Tendenz als ein bloßes präparatorisches vor Gericht schaffen von vornherein gehabt; die actio ad exhibendum ist jüngeren Alters und findet ihre Stelle und Bedeutung im Formularproeeß. Den Nachweis dieser Behaup- tungen zu führen muß ich mir für einen andern Ort Vorbehalten. Das Ritual der vindicatio sacramento reconstruirt BH. im ganzen wie Keller. Nur daß eine Aufforderung zur Hin- und Rück- reise stattgefundcn (unde vocasti, inde revoco) und daß auch zur Zeit deö Ennius — wie aus dem ex iure manum consertum vo- care zu schließen — am Grundstücke selbst ein Scheinkampf gehalten worden sei, dagegen wird eö genügen, sich auf die Erörterungen von Römer und Karlowa zu berufen. (Krit. Ueberschau II, S. 379 f.). Gelegentlich der Einzelanwendungen der vindicatio versucht BH. eine Erklärung der räthselhasten Formelworte „secundum suam cau- sam sicut dixi.“ Sie sollen nach ihm „bestätigen, daß der Vindi- cant ein einfaches meum ex jure Quiritium an dem Menschen be- haupte," und um zu erfahren, ob dieß auf Seiten des Gegners auch

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so stehe, erfolge dann die Frage des Vindicanten: postulo anne di- cas, qua ex causa vindicaveris?“ Hiergegen hat bereits Karlowa (a. a. O. S. 13 f.) m. E. stichhaltige Gründe vorgebracht. Vor Allem muß nach dem ganzen Zusammenhänge bei Gaiuö IV, 16 jede Beziehung der zweiten Formel auf die erstere gewiß geläugnet werden. Denn das „sicut rei.“ ist Zusatz der Rechtsbehauptung, des eigentlichen viudicare — das „po- stulo — vindicaveris“ dagegen erfolgt erst nach dem mittite ambo ho- minem und steht ganz unverkennbar in der engsten Beziehung zu dem „quando iniuria vindicavisti — provoco.“ Der Contravindieant wird darauf hingedrängt zu sagen: „ins peregi,“ damit dann daö iniuria vindicavisti feinen guten Grund hat, für die provocatio ein handgreifender Anlaß vorhanden ist. Was soll nun diese zweifel- los für jede provocatio gleich bedeutungsvolle Frage damit zu thun haben können, ob der Contravindieant einen Menschen als Sohn oder freien Menschen in Anspruch nimmt? Was das secundum suam causam anlangt, so scheint mir Karlowa'S Erklärung bei weitem am meisten Wahrscheinlichkeit für sich zu haben. Bezüglich der Vindikation eines Kindes bezieht BH. bei Hip. 1. 1. §. 2 de R. V. die Worte adiecta causa gewiß richtig auf das fi- lium suum esse, nicht auf daö ex iure Romano, wie Muther (Sequestration S. 391), dessen ganzer Beilage V dieses Mißverständniß zu Grunde liegt.

V. Legis actio per condictionem. Die actiones ex contractu erscheinen nach BH. in drei Formen: 1) der ordentliche Proeeß in ältester Zeit sacramento und nach neue- rem Verfahren per condictionem, 2) der Ereeutivproeeß per manus injectionem, 3) das Verfahren der freieren Contraetsklagen per in- dicis arbitrive postulationem. lieber das Verfahren der legis actio sacramento in personam ist bekanntlich wenig zu sagen. Gegen die Meinung, daß die Ent- scheidung in wichtigeren Schuldsachen durch den Prätor selbst oder einen bestellten Inder, dagegen für geringere Schuldsachen nach der

Zum Legisactionenproceß. 5Q7 lex Pinaria allemal durch Bestellung eines Juder erfolgt sei — ist schon oben ausführlich geredet worden. Das Gebset des Schuldprocesses sacramento beschränkt BH. auf die durch die älteste, strxng civilrechtliche Stipulationsform: dari spon- des, spondeo begründeten Schulden, und vermuthet nur, daß auch aus dem Nerum mit Vermeidung des strengen Executivprocesses die sacr. actio i. pers. gebraucht werden konnte. Klagbarkeit der andern Sti- pulationsformen wie auch des formlosen mutuum soll erst durch Ein- führung der legis actio per condictionem gewonnen worden seinz auch war nach BH. der Sacramentsproceß ebensowenig als die alt- civile Sponsio auf die Verpflichtung zu einem Thun anwendbar. Letzteres kann zugegeben werden. Ob man die sponsio für uralt röniifch — oder die Stipulationsform (sponsio mit inbegriffen) für von außen recipirt halten will (Voigt, Jus naturale II, §. 33) — wie es in dieser Beziehung mit dem formlosen mutuum steht (Zeitschrift f. Rechtsgeschichte II, S. 217 ff.) — das sind Fragen, deren Erör- terung ebensowenig in die Aufgabe des Verf. als in den Kreis dieser Bemerkungen fällt. Dagegen wird man sich aber aussprechen dürfen, daß auch BH. der Einführung der legis actio per condictionem einen materiellen Grund, eine Erweiterung des Vertragsrechtes, die Klagbarmachung der freieren Stipulationsformen, des mutuum, der expensi latio unterlegen will. Es ist dieß eine von den Hypothesen, welche, wenn ^einmal angeregt, allerdings Stoff zu den kühnsten Com- binationen geben. Sie entbehrt aber der Grundlage, welche allein in der Wissenschaft einer unbewiesenen Annahme Werth gibt, daß sich nämlich feststehende Dinge nur, oder wenigstens am besten durch jene erklären lassen. — Sobald ein dare oportere aus jenen Geschäfts- formen anerkannt wurde — und das ist nach dem eingelebten Vor- kommen derselben bei Plautus, auf den sich auch BH. beruft, schon lange vor Ende des 2. Jahrhunderts v. Ehr., sehr wahrscheinlich auch schon lange vor der lex Silia geschehen, — was fehlte da zur An- wendung der legis actio sacramento mit ihrem aio te mihi dare oportere? Wo fänden wir jemals, was zum dare oportere gehört, wodurch es entsteht oder aushört, durch ein Plebiseit bestimmt? Mit proeessualischen Einrichtungen und rechtspolizeilichen Maßregeln be- schäftigt sich die Gesetzgebung, nicht mit der Einführung der Klagbar-

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feit neuer Geschäftsformen. Sogar mit der Zeit kommt BH. in Con- flict, wenn er behauptet, die Gewährung einer Klage, die der Prätor peregrinus nicht versagte, sei durch die lex Silia, auch dem Prätor urbanus möglich gemacht worden. Die Einsetzung des Peregrinen-- - prätors erfolgt 507 d. St. Die lex Silia fallt aber wahrscheinlich 510 d. St. (Rudorfs, RG. I, S. 47) und nach BH. in das fünfte oder den Anfang des sechsten Jahrhunderts,*) also vor oder jeden, falls so unmittelbar nach der Einsetzung des Peregrinenprätors, daß der behauptete Zusammenhang schwer denkbar. Quellenbelege für die Hypothese gibt es nicht. Denn wenn Voigt (a. a. O. S. 240 f.) sich auf Gai. IV, 19 beruft, so kann dieß nur unter Zuhülsenahme einer dem Gaius schuldgegebenen Begriffsverwirrung geschehen, die derselbe m. E. nicht im Mindesten verdient. Mit dem folgenden §. 20 kommt »och dazu die Ansicht, daß die lex Silia ein neues Klag recht eingeführt habe, in offenen Conflict. Man wird daher wohl mit Keller und Rudorff daran festhalten müssen, daß der durch die lex Silia und Calpurnia gebrachte Fort- schritt lediglich ein techm'sch-proeessualischer gewesen ist. Worin hat er nun bestanden? Mit Rudorff, Dernburg u. a. verwirft BH. die Meinung Kellers (vertheidigt von Römer, kritische Uebersch. III, S. 423 f. und Jhering, Geist II, 659 ff.), daß das denuntiare-condicere ein außergerichtlicher Act gewesen sei. Ich glaube mit Recht. Zwar Gaius IV, 29 steht Keller nicht entgegen, wie Jhering (II, S. 656 ff.) richtig ausführt, nachdem er anfangs (I, 147) unter Beistimmung von Römer (a. a. O.) den Gaius einer Unrichtigkeit beschuldigen wollte. Auch auf das von BH. betonte „simple adesset" in der denuntiatio wird wenig zu gebet! sein (Jhe- ring II, Anm. 890). Für BH. gegen Keller entscheiden meines Er- achtens zwei Gründe. Den ersten führt Verf. att, nämlich die That- sache, daß die in ins vocatio noch bis in die Zeit des Formular- Processes hinein als die gesetzliche Einleitungsform aller Klagen er-

*) Nach Voigt (a. a. O.) sogar zwischen d. I. 311—365 v. Chr. Wer der zuerst durch Puchta ausgesprochenen, im Text bekämpften Meinung ist, der wirr dann die Ansicht Voigt's, daß auch das clnre oportere aus dem dare spon- deo erst der lex Silia seine Klagbarkeit verdanke, für consequenter halten müssen.

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scheint. Der zweite Grund — des Vers. Andeutungen hierüber sind mir nicht ganz klar geworden — muß dem inneren Zusammenhänge deS Proceßganges entnommen werden. Unverkennbar ist das denuntiare ut adversarius ad iudicem capiendum die XXX adesset — entnommen der legis actio sa- cramento )■ es knüpft an an die denuntiatio der lex Pinaria.*) Die provocatio sacramento fiel weg; es blieb vom alten Verfahren nur das denuntiare und darnach benannte man das neue. Daß bei der leg. a. sacr. es heißt: comperendinum diem, ut ad iudi- cem venirent denuntiabant (Gai. IV, 15) und wir daraus schlie- ßen müssen, daß auch das auf die dreißigtägige Frist'bezügliche: — ad iudicem accipiundum venirent — durch ein vorhergehendes denuntiabant zu ergänzen ist, während bei der leg. act. p. cond. es heißt (IV, 18): nam actor adversario denuntiabat, kann uns nicht beirren. Denn daß auch hier ein zweiseitiges sich Verpflichten vorliegt, beweist zur Genüge der Name dieses Actes: condictio. Voigt, (a. a. O. Anm. 175) läugnet zwar, daß bei der leg. a. sacr. ein gegenseitiges denuntiare vorgekonimen sei, unter Berufung auf Pseud-Ascon. p. 164 Or.: poscebant iudicem, qui dabatur post trigesimum diem — und auf die Worte des Gaius selbst: postea vero reversis dabatur post diem XXX iudex —; allein das eine, das poscere, schließt das andere, das gegenseitige denun- tiare, nicht im mindesten aus; noch weniger ist das denuntiare, ut ad iudicem accipiundum venirent unverträglich mit dem reversis dabatur iudex. Die Annahme einer gegenseitigen denuntiatio liegt aber deßwegen so nahe, weil einerseits im Verfahren der leg. a. sa- cramento die gegenseitige Aufforderung der Parteien ganz typisch ist, und andrerseits die Art der Festsetzung des comperendinus dies einen Rückschluß begründet aus die Festsetzung des dies trigesimus. So ist denn auch in diesem Punkte Rudorff (II, S. 78) Keller, m. E. mit Recht, beigetreten.

*) Dieser zuerst von Mommsen ausgesprochenen Angabe ist zwar widersprochen von Voigt (II, S. 186 s.), Einem Widerspruche, welcher gestützt auf „die Zähigkeit, mit welcher Rom an seinen überlieferten Formeln hing" unter dem iudex capiendus der condictio frischweg den Prätor versteht, wird nicht allzuviel Gewicht beizulegen sein.

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Ist aber die condictio nichts anderes, als das denuntiare, mit welchem das Verfahren der I. a. savrainento schloß, so ist ste auch ein gerichtlicher Act. Dasselbe scheint mir nun aber auch aus der processualischen Function der dreißigtägigen Frist - mit Nothwendigkeit hervörzugehen. Was soll diese lange Vertagung vor dem ersten Ter- mine? Sollte sie an dieset Stelle einen Sinn haben, soll nicht ein Rückschritt in der angeblichen außergerichtlichen condictio der in ins vocatio gegenüber liegen, so müßte doch bei der außergerichtlichen de- nuntiatio tnindestens eine Bezeichnung des Streitgegenstandes geschehen sein, damit etwa dem Beklagten die dreißig Tage zum Fassen seines Entschlusses oder etwa zum Sammeln seiner Behelfe dienen konnte. Keller meint, die außergerichtliche Denuntiation habe das Ver- fahren seinem Verlaufe nach eben so weit gebracht, als dasselbe bei dem sacramentum nach der lex Pinaria durch die erste Verhandlung vor dem Prätor gedieh. Wäre dkeß richtig, so müßte außergerichtlich vor sich gegangen sein 1) die Kundgebung des klägerischen Anspruches, 2) die gegenseitigen Auseinandersetzungen und Verhandlungen, welche, wie allgemein angenommen wird, der Vornahme der eigentlichen legis äctio vorausgingen oder wenigstens vorausgehen konnten; 3) die Er- klärung deö Beklagten, ob er eö auf den Proceß ankomtnen lassen wolle. Wer wird nun geneigt sein, eine Species des Legisactionen- processes zu statuiren, bei welcher so die ganze Erörterung deö Mate- rials, welches in processualische Form gebracht werden sollte, die eigent- liche Instruction deS ProcesseS, dem Erscheinen vor Gericht voraus- ging, während doch im späteren Formularproceß diese Erörterung in iure behufs der Formelconception geschieht. Oder aber jene Erörte- rung fand in iure statt; dann war die dreißigtägige Frist eine reine Verschleppung, die man für Processe de pecunia certa schwerlich ein- geführt hat. Und zur letzteren Consequenz werden wir hingedrängt durch die Art wie Gaius die condictio beschreibt. Nach ihm ist sie eine ganz nackte dennntiatio, ut ad iudicetn capiendum adesset — kein Wort von Bezugnahme auf den Gegenstand deö ProcesseS, während bei der außergerichtlichen manus iniectio die Bezeichnung der Schuld genau mit den Formelworten angegeben ist. Ganz andere Be- deutung gewinnt die Delation, wenn man sie zwischen das erste Er- scheinen vor Gericht und die Constituirung deö iudicium setzt. Dann

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ist sie in der Thal eine Bedenkfrist und zugleich eine Frist zur Herbei- schaffung von Beweismitteln, die einerseits erst nach Erörterung deö StreitobjectS thunlich, andererseits aber auch erst fürs iudicium nöthig war. Für letzteres mußten sie dann sofort bei der Hand sein, da schon nach einer dreitägigen Frist nach der indicis datio die Verhand- lung stattfand. Um hierin noch klarer zu sehen, ist eö nöthig, sich eine Anschauung zu bilden über die bei der leg. a. p. cond. in iure stattfindenden Acte außer der normgebenden denuntiatio. BH. hat die Meinung Rudvrffs zu der seinigen gemacht, daß das Verfahren der lex Lilia die Eidesdelation zuließ, und daß nur wenn dieses Mittel schleuniger Erledigung nicht angewendet wurde, eS zum Sponfionöverfahren kam. Ich möchte nun keineswegs mit Römer (rt; a. O. S. 424)' dieser Annahme „jeden näheren Anhaltspunkt in den Quellen" bestreiten. Denn von den drei Stellen bei Plautus, auf welche sich Rudorff beruft, reden zwei (Rud. prol. 14. Pers. IIII, 3, 9) von einem abiurare in iure in Geldschuldsachen, und die dritte (Cure. IIII, 2, 10) entbehrt zwar des Zusatzes ln iure, ist aber sicher auf nichts anderes zu beziehen. Damit ist nun allerdings das Vor- kommen eines Eides zur Abschneidung deS iudicium auf dem Gebiete der lex Lilia bewiesen. Andererseits halte ich aber jene drei Stellen auch nicht mit BH. dafür für „entscheidend," daß schon die lex Lilia diesen Weg eröffnete, daß er zum ursprünglichen charakteristischen Inhalte der 1. a. per condictionem gehörte. Nehmen wir an, daß daö iusiurandum zunächst als gewillkürtes Ausgleichsmittel angewendet, dann durch die Macht der Sitte der Delation zwingende Kraft zuge- theilt, und so das prätorische Edict de iureiurando vorbereitet wurde — so wird sich Niemand wundern dürfen, daß cs Geldsachen find, in denen uns von iusiurandum in iure zur Legisactionenzeit berichtet wird, ohne daß man dcßhalb an eine gesetzliche Einführung zu glauben brauchte. Dem zweiten Grunde für die AnnahNle Rudorffs, die Verbindung der Titel deö EdictS de rebus creditis und de iureiurando, schreibt BH. nur unterstützende Kraft zu. Auch diese Bedeutung wird einiger- maßen gemindert durch das, was Rudorff selbst (Zeitschrift für Rechts- geschichte HI, S. 53 ff.) über das System des Juliankschen Edicts ausführte. War „die alte im ganzen der Geschichte verfallene rohere

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Ordnung des Rechtsschutzes, deren kulturgeschichtlicher Abschluß das vollendete Legisactionensystem darstellt, für Julian so wenig entscheidend, als es etwa ein System der altdeutschen Ordale für eine heutige Strafproceßordnung sein würde" — so kann man dann gewiß aus jener Titelverbindung auch nicht auf den Inhalt der lex Lilia schlie- ßen, zumal die materielle Beziehung des iusiurandum in iure dela- tum auf Geld- und speciell Darlehenssachen so nahe liegt. Daß das iu8iurandum in den ersten Termin fiel, vor die con- dictio, darüber sind Rudorfs und BH. einverstanden. ES wäre ja auch wunderbar, wenn Kläger die denuntiatio ad iudicem capien- dum vorimhme, dann aber durch EideSdelation das iudieium aus- schlösse. Aus diesem Grunde scheint mir auch das iu8iurandum in iure delatum mit einer außergerichtlichen condictio ganz unvereinbar. Wozu die denuntiatio noch dazu mit dreißigtägiger Frist, wenn Kläger die ganze Sache auf Eid stellen konnte und wollte? Zieht Kläger den sicheren, wenngleich längeren Weg des Beweises vor, so läßt nun BH. die 8pon8io folgen, und zwar nach Kellers Aufstellung mit pönalem und präjudieialem Charakter, während Ru- dorff sie nur pönal sein läßt. Ich trete hierin Letzterem bei. Zwar nicht wegen Gell. XX, 1, 41; denn wenn hier die Bedeutung der Sponsionssumine als gravis poena perfidiae debitorum auch nach- drücklich ausgesprochen wäre, so ist doch dadurch die zweite Function im alten Legisactionenprocesse nicht schlechthin ausgeschlossen. Die Stelle bezieht sich aber m. E. gar nicht auf die Sponsion, sondern vielmehr auf die Strenge des Erecutivprocesses durch manus iniectio, wie auö den folgenden §§. klar hervorgeht. Gegen eine sponsio praeiudicialis bei der 1. a. p. condictionem scheint mir aber zu sprechen, daß die Annahme einer sponsio überhaupt für das Verfahren der lex Calpurnia ganz ohne Anhalt wäre, wie Keller selbst S. 76 hervorhebt. War nun die sponsio der lex Lilia pönal und präju- dicial, warum hätte dann die Calpurnia, wenn sie die sponsio poe- nalis verwarf, nicht die praeiudicialis beibehalten? Letztere hätte doch für certa res ganz gleichen Werth als proeeßgestaltendes Organ, wie für certa pecunia? Kellers Hypothese beruht bekanntlich auf einem Rückschlüsse von der actio de certa pecunia credita des Formular- proeesses auf die l. a p. cond. de certa pecunia. Ein solcher

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Rückschluß ist auch wohl berechtigt, aber nur so weit er stattfindet von dem was später wirklich ist d. h. dem Succumbenzgelde. Die spon- sio praeiudicialis Kellers ließe sich nur halten durch Behauptung ihrer Nothwendigkeit als proceßgestaltendes Organ. Diese Nothwen- digkeit ist aber zu läugnen. Vor Gericht sprach Kläger seine Klag- behauptung aus, als ebenso einfaches dar« oportere, wie bei der I. a. sacramento Beklagter läugnete. Gab das nicht dem künfti- gen iudicium zur Genüge Richtung und festbcstimmten Gegenstand? Konnte der Index über das dare oportere aus der sponsio direct sprechen, warum nicht über das der Klagbehauptung? Oder will man sich eine Art Klagsormel aus der sponsio denken, warum dann nicht gleich aus dem ajo dare oportere? Keller kommt zu seiner Behaup- tung vor allem deßwegen, weil er eine außergerichtliche condictio, also eine „einzig übrig bleibende Verhandlung vor dem Magistrate" annimmt. Wer nun aber, wie B.-H., die condictio in iure geschehen läßt, der braucht vollends keine sponsio -praeiudicialis. In welchem Termine geschah nun die Sponsion des Sueeumbenz- geldeS? Nach B.-H. im ersten. Und doch sollen die dreißig Tage zwischen dem ersten und zweiten Termine sein „eine peremtorische Bedenkfrist für jeden Theil, ob er es auf daS Sueeumbenzgeld wagen will. Das scheint mir nun ein offener Widerspruch. Denn war sponsio und restipulatio einmal vor sich gegangen, dann war nichts mehr zu wagen. Kein Rücktritt hätte die Klage auf die Sponsions- summe beseitigen können. Wir müssen gerade weil wir in der Auf- faffung der Frist übereinstimmen, die sponsio in den zweiten Termin unmittelbar vor die Constituirung des indicium setzen, und so viel ich sehe, thut dieß auch Rudorff. Mit letzterem stimmen wir nach dem Gesagten, bezüglich der l. a. p. cond. überein bis auf folgende Punkte. Die Einführung des iusiuran- dum in iure gerade durch die lex Lilia halten wir für nicht erwiesen, son- dern nur das Zurückreichen jenes Eides bis in die Zeit der l. actio. Wäh- rend ferner R. die Behauptung des dare oportere in die denuntiatio hineinsügt, nehmen wir ein selbständiges Behaupten und Läugnen an, so daß sich die Reihenfolge des Verfahrens so stellt: in ins vocatio; beim ersten Erscheinen vor dem Magistrat (nach vorläufigen formlosen Erklärungen) Klagbehauptung und Läugnung. Sofort (Eidesantrag Krit. Vierteljadröschrift. B«. VIII. „f> ». 34

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oder) die condictio. Nach dreißig Tagen zweiter Termin, Pönal- stkpulatkon und indicis datio. Waö hat nun dieses Verfahren vor der I. a. sacramento voraus? Außer der etwaigen Erledigung durch Eid, den vollständigen Wegfall des sacramentum, in Folge dessen Einschränkung der verba solennia auf daS einfache Behaupten und Läugnen des dare oportere und des denuntiare. Eine besondere Beschleunigung des Verfahrens durch Wegfall ganzer Termine ist dabei freilich nicht ersichtlich. Aber auch nach Keller dauert die Zeit vom denuntiare bis zur LitiScontestation eben so lange, und nur das erste Erscheinen vor Gericht wird erspart. Der Uebergang zum Formularverfahren gestaltet sich, wie hier nicht weiter ausgeführt werden soll, von einer nach unserer Annahme gestalteten I. actio möglichst klar und einfach.

VI. Legis actio per manus iniectionem. Bezüglich der legis actio per manus iniectionem tritt B.-H. meistens Keller bei. Nur läßt er das eigentliche manum iniicere unter Aussprechen der bei GaiuS erhaltenen Wortformel ein außergerichtliches sein, m. E. mit Recht (vrgl. Zeitschr. f. Rechtsgeschichte I. S. 365 f.). Mit Keller gegen Rudorff wird dagegen die Ansicht verworfen, daß durch Stellung eines vindex, resp. bei dem manum sibi depellere der m. iniectio pura der Proceß in die Bahnen des Ordinarprocesses sacramento oder per iud. post, geleitet worden fei. Fernerhin wird ebenfalls mit Keller gegen Rudorff auch bei der m. i. pura für den unterliegenden Depellenten Verurtheilung auf das duplum angenommen. Beide Fragen sind zunächst auseinanderzuhalten. Daß bei Stel- lung eines vindex die Verurtheilung desselben in duplum gieng, steht fest, und ist ebensogut vereinbar mit Kellers als mit Rudorffs Ansicht von der Form des Verfahrens zwischen Kläger und vindex. Ebenso gut ist bei der m. i. pura Verurtheilung des Depellenten in duplum gleich denkbar, mag man Uebergang des Verfahrens in den Ordinar- proeeß oder ein weiteres eigengeartetes Verfahren annehmen. Was nun insonderheit die Frage nach dem duplum bei der m. i. pura betrifft, so spricht für Keller und B.-H. die Darstellung bei Gai. IV, 24, indem als einzige Abweichung des milderen Verfahrens

Zum Legisaclionenproceß.

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der Wegfall der Clausel pro iuäieato und der Nothwendigkeit eines vindex angegeben wird. Dieses Argument wird indessen dadurch sehr abgeschwächt, daß auch bei der Beschreibung der in. i. pro iudicato (IV, 22) das duplum sich nicht findet, sondern nur bei anderer Ge- legenheit erwähnt ist. Man kann daher auch aus der Nichterwähnung im §. 2-1 nicht auf seine Beibehaltung bei der m. i. pura schließen. Für Rudorfs dagegen spricht, daß wo die Verurtheilung ins duplum vorkommt (Gai. IV, 9, 171. II, 282) nur Fälle der m. i. pro iudi- cato angeführt werden. Aber ist nicht neben der actio iudicati, de- pensi, auS dem Damnationslegat, auch die actio qx lege Aquilia in den angeführten Stellen genannt, und beweist nicht gerade das du- plum bei ihr gegen Rudorff, da bei dieser Klage doch jedenfalls von einem vindex nicht die Rede war, sie also unter die m. i. pura fiel? «Dieser Schluß, den B.-H. zu machen scheint, wäre kein richtiger. Denn hat die lex Valeria vom Jahr 412 d. St. mit Ausnahme des iudicatum und depensum das sibi manum depellere zur allgemeinen Regel gemacht, 'so hat sie damit keineswegs daö duplum in den Fällen der in. i. pro iudicato aufgehoben; und fällt die Aquilia, waö wahrscheinlich genug ist, erst nach der Valeria, so hat die actio ex lege Aquilia einerseits das sibi manum depellere angenommen, andererseits aber, was die Verurtheilung ins duplum betrifft, sich den Fällen der m. i. pro iudicato angeschlossen. Dies; war eonseguent nach ihrem mit damnas eoneipirten Strafsatze. Man kann also von ihr keineswegs einen Schluß machen auf die Fälle deö 8. 23. Bezüglich der Frage über die Form deö Proeesses gegen den vin- dex oder sibi manum depellens müssen wir dagegen mit B.-H. gegen Rudorff stimmen. Auflösung der 1. a. p. man. iniect. in die 1. a. sacramento oder gar per iud. post, ist schon deshalb unwahr- scheinlich genug, weil unsere 1. a. ihrem speeifischen Grundgedanken nach Ereeution ist; die Ereeution ist aber Sache des Magistrats. Einsetzung eines iudicium zur Untersuchung der Frage, ob die Cre- eution ihren Lauf haben solle oder nicht, erschiene im Legisaetionen- proeesse als Verlassen nicht nur der Gliederung des Proeesses, sondern zugleich der Ordnung der Competenz. Und Einsetzung eines iudicium muß man vom Standpunkte Rudorffs doch annehmen. — Wozu hätten die lex Furia testamentaria und lex Marcia ihre m. i.

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pura eingeführt, wenn einfaches Läugnen den Proceß in den Weg der l. a. sacr. oder p. iud. post, geleitet hatte? Dann hätte ja die regel- mäßige in iu8 vocatio genau denselben Dienst gethan. Denn Ver- urtheilung ins duplum nimmt bei der m. i. pura Rudorff nicht an, und in dem nach seiner Ansicht beginnenden Ordinarprocesse mußten doch die gewöhnlichen Regeln über Beweislast, so weit es deren schon gab, angewendet worden sein. Auch die dreißigtägige Frist ad iudicem accipiundum konnte nicht gefehlt haben. Der einzige Vortheil der m. i. pura wäre gewesen, daß gegen den geständigen Beklagten sofor- tige ductio eintrat. Wahrscheinlicher erscheint uns mit B.-H., daß sowohl der vindex, als der sibi manum depellens zur Vermeidung der Schuldknecht- schaft sofort vor dem Prätor die Nichtschuld erweisen mußte. Was insbesondere die Beweisfrage anlangt, so hat Römer (Krit. Hebers. III, S. 426) die Bemerkung gemacht, daß die Verpflichtung einen vindex zu stellen, wo sie bestand, keine unbedingte gewesen sein kann, sondern vielmehr vorausgesetzt habe den vom Kläger zu erbringenden Beweis der Eristenz dks fraglichen indicatum u. s. w. an sich. Nur wenn Nichtigkeit des äußerlich eristirenden indicatum u. s. w. oder Tilgung der daraus begründeten Schuld behauptet worden sei, hätte dieß durch einen vindex geschehen müssen. Für deir Fall des indicatum und confessum scheint mir diese Bemerkung nicht sehr praktisch zu sein, da doch die Eristenz dieser Acte an sich, als gerichtlicher, nicht streitig sein konnte, Daß der Wechsel der Magistrate nicht die Evidenz der unter dem Vormanne geschehenen Acte vernichten konnte, dafür muß nothwendigerweise hinreichend gesorgt gewesen sein. Was aber die übrigen Fälle der in. i. pro iudicato anlangt, so scheint mir Römers Bemerkung nicht unbegründet zu sein. Wenn, was sehr wahrscheinlich ist, alle diese Fälle sich zurückführen lassen auf ein per aes et libram gestum als Grund des behaupte- ten Anspruchs, so wird freilich auch in ihnen eine Bestreitung deö gestum an sich, seiner äußern Eristenz selten genug vorgekommen sein. Geschah es aber, so ist kein Grund vorhanden gegen die Annahme, daß Injicient jene Eristenz constatiren mußte, worauf auch der Zwölf- tafelsatz: Qui se sierit testarier libri pensve fuerit, ni testimo- nium fariatur, improbus intestabilisque esto — nachdrücklichst

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hinzudeuten scheint. In dem bezeichneten Kreise von Fällen kann man sich wohl überhaupt Erörterung und Beweisführung ziemlich einfach und unverwickelt denken, da ja auch der Binder, bez. Beklagte, wenn er sich auf Befreiung berief, diese durch die Zeugen der nexi libera- tio zu constatiren hatte. Mehr Schwierigkeit machen in dieser Beziehung die in. i. der lex furia test. und lex Marcia, da ihr Grund, das capere- mortis causa und das usuras exigere nicht immer in einem gerichtlichen Act oder einem per aes et libram gestum lag, also nicht in so leichter Weise constatirt werden konnten. Für diese Fälle kann ohne genauere Prüfung der gegenseitigen Behauptungen Entscheidung nicht stattgefunden haben. Sie erfolgte aber jedenfalls sofort bei der Vor- führung vor den Magistrat. VII. Legis avtio per iuäieis postulationem. Für die Auffassung der 1. a. per iuäieis arbitrive postula- tionem ist — da wir von ihrem Verfahren nichts wissen, als was etwa auö dem Namen folgt, und die von Valerius Probus erhaltene Formel — entscheidend, wie man sich den Kreis der für ihren Proceß- gang bestimmten Sachen denkt. B.-H's. Anschauung ist im Ganzen diejenige Kellers, nur daß er die Klagen aus den formlosen Consen- ' sual- und Realcontracten erst später, gegen Ende der Periode, eingeführt werden läßt und hierbei die Vermuthung ausspricht: „Wie die lex Silia und Calpurnia die Klagbarkeit des certum erweiterte, so habe ein uns unbekannter Volksschluß des fünften oder sechsten Jahrhunderts durch Ausdehnung der iuäieis postulatio auf jene Fälle das incer- tum, diese wichtige Entwicklung des römischen Contraetrechtes, bewirkt." Eine Erweiterung des Vertragsrechts auf solchem Wege erscheint mir ziemlich unwahrscheinlich (vgl. das oben über die analoge Hypo- these bezüglich der lex Silia Gesagte), wir müssen vielmehr bei der früher (Zeitschr. f. Rg. II. S. 236 ff.) ausgesprochenen Meinung ver- harren, daß jener Kreis von Klagen sich entwickelt hat auf dem Boden der legis actio per condictionem, indem auf demselben schon vor der lex Aebutia, wenn vielleicht auch nicht per concepta verba, so doch in einer Weise verfahren wurde, die für Erweiterung dieser Proeeßform auf Klagen auf incertum keine Schwierigkeit bot.

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In das ursprüngliche Gebiet der I. a. bezieht B.-H. nicht ein, wie dieß Rudorff lhut, die sponsio incerti — er kann dieß um so weniger, als er (S. 148 f.) eine altcivilrechtliche sponsio auf ein in- certum gar nicht anninunt. Rudorff kommt zur Aufnahme dieses Falles in den Kreis der iudicis postulatio, wie es scheint, durch Gai. IV, 20, um nämlich ein agere per iud. post, de eo quod nobis dare oportet zu gewinnen. Und Römer (a. a. O. S. 121) läßt sich durch dieselbe Stelle sogar zu der Annahme treiben, daß die 1. a. auch anwendbar gewesen für die Geltendmachung eines jeden Anspruchs auf dare, also auf dare von certa pecunia und alia certa res. Beide Schriftsteller legen der Stelle zu viel Gewicht bei. Zwar die Art, wie Keller (C.-P. Note 241) unter Zustimmung von B.-H. (Note 21 §. 24) die Stelle wegzudialektisiren versucht, will unö eben so wenig ganz befriedigen, als Römer. Vielleicht verschwindet der Conflict der Aeußerung mit dem, was sonst bezüglich unserer I. a. wahrscheinlich scheint, wenn wir bedenken, wie bei den TheilungSklagen, namentlich der actio kam. heriscundae, ferner bei Processen wegen rupitiae oder pauperies, welche nicht unwahrscheinlicher Weise per iud. post, eingeleitet wurden — sehr häufig ein dare von certa pe- cunia oder von aliae res, wenn nicht formeller Gegenständ, so doch Zweck und Erfolg des Rechtsstreits war. Das waren alteivile Schuld- verhältnisse; ein intentio auf dare-oportere gerichtet gab es freilich in diesen Fällen nicht; es ist aber auch nicht nöthig die Worte des Gaius in diesem Sinne zu pressen. Er spricht in §, 20 einfach den Gedanken aus: „Fraglich ist, warum eine neue auf Geben von Geld- summen oder andern Gegenständen eingerichtete Klagform aufgekommen, da doch überall, wo das alte Recht eine derartige Verpflichtung an- erkannte, auch für richterlichen Schu^ entweder durch 1. a. sacramento oder 1. a. p. iud. post, gesorgt war." Begränzt B.-H. das ursprüngliche Gebiet unserer 1. a. in dieser Beziehung enger, als die genannten Schriftsteller, so zieht er andrer- seits mit Rudorff doch auch Fälle hinein, die m. E. nicht hinein- gehören. Es ist ein ganz richtiger Gedanke (Römer a. a. O. S. 420), daß in den arbitriis, welche die Zwölftafeln anerkennen, der arbiter wesentlich die Function eines Kunstverständigen hat. Das paßt von denjenigen Klagen, welche in den Zwölftafeln erwähnt, bei denen aber

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nicht Zuweisung an einen arbiter ausdrücklich vorgeschrieben ist, allen- falls noch auf die actio de pauperie, de passu, de rupitiis sarcien- dis. Keineswegs aber auf die Klage aus dem pactum fiduciae und noch weniger die actio de rationibus distrabendis. Letztere wird in 1. 55 §. 1 de administr. et peric. *) deutlich genug als Delicts- klage bezeichnet. Und auch Oie. de offic. I, 36 §. 167, wo die Rede ist von plus lege agendo petere quam quantum lex in XII tabulis permiserat — spricht doch eben so entschieden gegen die Annahme einer 1. a. p. iud. post., als eö unthunlich ist, das „quan- tum lex permiserat" und das darauf folgende quam quod esset in actione“ auf ein Zuvielthun in der demonstratio zu beziehen, zu welchem Auswege Rudorff und B.-H. gedrängt sind. Denn aller- dings kann zwar auch ein solches zum causa cadere führen (Gai. IV, 60); allein es könnte nur in der falschen Angabe des fac- tischen Materials — etwa in der Behauptung mehrerer Unter- schlagungsfälle oder einer andern Sache u. s. w. — bestehen, während doch das permittere der 12 Tafeln, das quantum in actione est unmöglich auf das zu demonstrirende Factum, das ja von Fall zu Fall wechselt, gehen kann, sondern nur auf das Maß des vom Be- klagten zu Fordernden, also das duplum der unterschlagenen Sache. Die actio de rationibus distrahendis schließt sich aufs allerengste der actio furti an (vgl. namentlich 1. 55 §. 1 de administr. — in aliis furibus — 1. 1 §. 23 de tut. et rat. distr.). Was die fiduciae actio betrifft, so gehen bekanntlich die Mei- nungen gründlich auseinander. Römer (a. a. O. S. 419 f.) nennt dieses Rechtsmittel uralt, will es aber aus dem Gmnde vom Gebiete der 1. a. p. iud. post,^ ausschließen, weil die verbindende Kraft deS pac- tum fiduciae auf dem Zwölftafelgesetze: cum nexum faciet manci- pium que uti lingua nuncupassit, ita ius esto — beruhe, demgemäß aber das indicium fiduciae ursprünglich stricti iuris gewesen sein müsse (wie Stintzing, über das Berhältniß der 1. a. sacr. S. 12 Anm.). Dieß ist nun m. E. keineswegs der Fall. Aus nexum mancipium-

*) Sed si ipsi tutores rem pupilli furati sunt, videamus, an ea actione, quae proponitur ex lege duodecim tabularum adversus tutorem in duplum, singuli in solidum teneantur?

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que durch nuncupatio verpflichtet, damnas werden kann nur Einer von beiden Theilen, nämlich der Empfänger des Erzgeldes, beim Re- rum der Schuldner, welcher eben in der Formel des Geschäfts als damnas bezeichnet wird, beim mancipium nur der Verkäufer (Jhe- ring, G. d. r. R. II, S. 575 f.). Wohl beruht die Verbindlichkeit deS pactum fiduciae auf seiner Hinzufügung zum solennen Geschäft als pactum adiectum, allein daraus folgt keineswegs, daß die Ver- pflichtung daraus jemals eine, sit venia verbi, damnasmäßige ge- wesen sei. Wie erklärt sich von R's. Standpunkte aus, daß das pactum fiduciae auch der in iure cessio hinzugefügt die actio fidu- ciae erzeugte? Man muß die von Römer angenommene ursprüngliche Wirkung des pactum fiduciae verwerfen, mag man mit Jhering (G. d. r. R. II, S. 557) der Meinung sein, daß das pactum außer- halb der eigentlichen mancipatio geschah, oder mit von Scheurl (Krit. Vierteljahrschr. II S. dl8), daß es in die Formel des solennen Ge- schäfts ausgenommen wurde. Hat nun das pactum fiduciae von vornherein ein b. f. iudicium erzeugt, und wäre die Klagbarkeit desselben uralt, so müßte es noth- wendig in den Kreis der I. a. p. iud. post, gefallen sein. Allein an dem Uraltsein können starke Zweifel gehegt werden. Die Annahme desselben beruht größtentheils auf der andern, daß die Klagbarkeit des pactum auf die angegebenen Zwölftafelworte zurückzuführen sei, waö uns eben falsch erscheint. Daß Cicero das indicium fiduciae als ein schon den Vorfahren bekanntes bezeichnet, ist vollkommen richtig, auch wenn das iudicium nicht älter ist als die ältesten der übrigen b. f. iudicia, also etwa datirt aus der letzten Zeit vor Plautus. In diese Zeit fallen die Anfänge des Formularverfahrens und ihnen wird die actio fiduciae mit ihrem ut inter bonos bene agier zuzu- weisen sein. Es wurde schon berührt, daß B.-H. vor Ende der Legisactionen- periode eine größere Zahl formloser Rechtsgeschäfte klagbar werden läßt. Er beruft sich dafür namentlich auf das Vorkommen derselben bei Plautus. Bezüglich der Consensualcontracte habe ich (Zeitschr. s. Rg. II, S. 177 ff.) dieselbe Annahme zu begründen gesucht, glaubte aber hinsichtlich der Realcontracte außer dem mutuum anderer Mei- nung sein zu dürfen. B.-H. behauptet auch die Eristenz einer Contract-

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klage aus depositum commodatum und pignus. Dagegen müßte schon Gesagtes lediglich wiederholt werden. Bei dieser Gelegenheit wird auch die Bemerkung gemacht, es sei mindestens zweifelhaft ob die Klage bei Plaut. Rud. V, 1, 1, eine actio empti und nicht eine vindicatio in libertatem sei. Gegen den auS dem ganzen Zu- sammenhänge des Stückes von mir geführten Beweis für die erste Alternative, beruft sich B.-H. darauf, daß schon Act. ni Seen. 4 Trachalio, der Diener des Plesidippus, wisse, daß Palästra eine freie Athenerin sei. Die Sache steht folgendermaßen: Allerdings hat schon R, 4 Trachalio von Ampelisca, erfahren, daß in dem verloren geglaubten Kästchen Documente für Palästra's Freiheit enthalten ge- wesen fein. Als es III, 4 nun gilt, einstweilen, bis Plesidippus selbst zur Stelle ist, die beiden Mädchen vor dem leno sicher zu stellen, da macht Trachalio dem Dämones gegenüber die Freiheit beider Mädchen geltend, was denn Dämones auch gern benutzt, den leno hin- zuhalten. Daß es sich hierbei nicht um eine wirkliche, gerichtlich durchzuführende Behauptung handelt, sieht man daraus, daß Trachalio gleich alle beide zu Freien macht, während doch für die Ampelisca jede Spur von Anhaltspunkt zu dieser Behauptung fehlt. Als nun Plesidippus kommt (IR, 6), fällt es ihm keineswegs ein, gestützt auf die Geschichte von dem untergegangenen Kästchen, die ihm zudem Tra- chalio noch kaum wieder erzählt haben kann, eine vindicatio in libertatem anzustellen, sondern er vocirt in ins wegen Vertragsbruch (v. 23 ff.). Selbst wenn Plesidippus von der Freiheit der Palästra Ver- muthung erhalten haben sollte — eine solche Vermuthung lag in allen Lenonenhändeln nicht sehr fern — hätte er doch, in Ermangelung jedes Beweises, sich an sein Recht als Käufer halten müssen. Eine vindi- catio in libertatem hätte erst Sinn gehabt nacb dem Wiederfinden des Kästchens und der Erkennungsscene; das fällt aber erst nach dem Processe. Es mag erlaubt sein, hier eines Argumentes zu gedenken, welches Besser (Zeitschr. für Rgesch. III, S. 417) gegen meine oben citirte Ausführung vorgebracht. Er sagt, der Schluß von der inneren Aus- bildung, die ein Geschäft im Verkehrsleben bekommen, auf die äußere Wirksamkeit, insbesondere die Klagbarkeit desselben, sei nicht überall zutreffend, und beruft sich dafür auf den großen Kauf (über 50 Rchsthlr.)

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nach preußischem Recht. Der sei doch formlos, d. h. nur mündlich geschlossen, nicht klagbar, und trotzdem seine innere Entwickelung eben- so weit vorgeschritten, als die des kleinen! Ich kann nicht glauben, daß dieß ein passend gewähltes Beispiel sei. Natürlich, wenn ein durch Jahrhunderte eingelebtes und ausgebildetes Rechtsgeschäft dann auS rechtspolizeilichen Gründen in seiner Abschließung an eine gewisse äußere Form gebunden wird, so kann >eö deßwegen nicht um seine innere Ausbildung kommen. Ganz anders, wie mir scheint, wenn es sich um die Frage handelt, ob ein Geschäft überhaupt schon als ein rechtlich verbindliches zur Eristenz gelangt sei. Da gibt allerdings Sicherheit und Durchbildung der betreffenden Terminologie und Theorie ein Argument für die Bejahung. Gr atz. Demelius. *)

*) Ich ergreife diese Gelegenheit, um einen kleinen Nachtrag zu meiner Arbeit über die Rechtsfiction §. 6 zu machen. Die dort ausgesprochene Ansicht über die actiones quae ad legis actionem exprimuntur findet sich in ähnlicher Weise schon ausgesprochen von Römer (Krit. Ueberschau III, S. 435 f.).. Ich bin erst durch das Citat in Rudorffs RechtsgeschichLe II, §. 30 n. 3 auf diese Uebereinstimmung aufmerksam geworden, da mir dieser Theil von Römers Arbeit bei dem Verfaffen meines Schristchens (Krakau, Herbst 1857) noch un- bekannt war. Merkwürdiger Weise sind auch denen, die sich über meinen §. 6 ausgesprochen haben, jene Bemerkungen Römers anscheinend entgangen.

Zur Literatur des preußischen Privatrechtes

Förster, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechtes auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Bd. 1. Berlin, 1865. VIII, XIV 790 S. A. v. Daniels, System des preußischen Civilrechtes. Bd. 1. Berlin 1866. VIII u. 424 S. Von Prof. Dr. Göppert

xvm. Zur Literatur des preußischen privatrcchtes. Förster, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechtes auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Bd. 1. Berlin, 1865. VIII, XIV 790 S. 8. A. v. Daniels, System des preußischen Civilrechtes. Bd. 1. Berlin, 1866. VIII u. 424 S. 8. Die in der Ueberschrist genannten beiden Bücher- sind die neue- ' sten- Versuche umfassender Darstellung deö preußischen Privatrechts. Gemeinschaftlich ist ihnen kaum etwas anderes als der Stoff: in seiner Behandlung bieten sie den größten Gegensatz dar. Dem Forster'schen Buch ist beim Beginn seines Erscheinens in dieser Zeitschrift bereits eine kurze vorläufige Anzeige zu Theil geworden (Bd. 6, S. 148). Gegenwärtig liegt von den drei Bänden, auf die das Ganze berechnet ist, der erste fertig vor, und es scheint jetzt mög- lich, eine eingehendere Beurtheilung des Unternehmens zu geben, eine Aufgabe, welcher ich mich um so lieber unterziehe, als durch seinen Fortgang die Worte, welche ich früher darüber in der Vierteljahrs- schrift gelegentlich ausgesprochen habe (Bd. 7, S. 456), durchaus ge- rechtfertigt worder, sind. Förster bezeichnet als die Grundlage seiner Arbeit das gemeine Recht. Daß der Darsteller des Landrechts dasselbe neben seinem nächsten Stoff zu berücksichtigen hat, versteht sich von selbst, sobald man nicht in dem Gesetzbuch das freie Product selbständiger „philoso- phischer" Schöpfung ohne historischen Boden sehen will. Auch wird sich kaum noch Jemand mit dem einfachen Citat der entsprechenden oder abweichenden Stellen des Korpus Juris oder einzelner deutscher Quellen zu den Landrechts-Paragraphen begnügen wollen. Daß aber

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Zur Literatur des preußischen Privatrcchtes.

auch eine ausführlichere Wiedergabe der Lehren des gemeinen Rechts nicht ausreicht, wenn dann plötzlich der Faden reißt und daö Land- recht wie eine Art üsus modernus pandectarum in unvermittelter Parallele daneben gestellt wird, zumal wenn dabei gerade auf-die neuere Entwicklung jener Lehren wenig oder keine Rücksicht genommen wird, ist schon weniger anerkannt, auch die hervorragendsten bisherigen Schriftsteller über preußisches Recht beschränken sich auf diese Leistung. Die Aufgabe ist aber vielmehr die, das Landrechl in seinem organi- schen Zusammenhänge mit dem gemeinen Recht darzustellen. Dieser Zusammenhang versteht sich sowohl von der Vergangenheit, als von der Gegenwart, und daraus erwächst eine doppelte Anforderung, eine historische und eine dogmatische. Einmal sind die Institute deö ge- meinen Rechts in den Schicksalen zu verfolgen, die sie in der Theorie und PrariS bis zur Redaction des Landrechtes erfahren haben, damit dadurch klar werde, wie die ihnen hier gegebene Gestalt möglich ge- worden ist. Die dogmatische Aufgabe aber geht dahin, die bessere Er, kenntniß, welche im gemeinen Rechte der Fortschritt der Wissenschaft-' lichen Entwicklung gebracht hat, für uns selbst fruchtbar zu machen und auf das Landrecht zu übertragen. Damit verbindet sich aber un- mittelbar noch eine weitere Aufgabe für den Schriftsteller: er soll da- hin streben, die nachtheiligen Folgen zu beseitigen, welche aus der Jso- lirung von der gemeinrechtlichen Literatur für den gesummten preußi- schen Juristenstand hervorgegangen: er hat also die größere-Bekannt- schaft mit der neueren Theorie und mit der uns so ziemlich abhanden- gekommenen richtigen, von bloßer Paragraphen - Interpretation und Präjudizien-Weisheit durchaus verschiedenen juristischen Methode zu vermitteln. . . Die heutige gemeinrechtliche Wissenschaft ist es nun auch, auf welche Förster sein System des Landrechts aufbauen'will. Ein glänzendes Vorbild besitzt er darin in dem österreichischen Privatrecht von Un ger. ' Diesem ist es zugleich gelungen, die gemeinrechtliche Theorie selbst durch seine zunächst- nur für die Erläuterung des öster- reichischen Rechts bestimmten Ausführungen zu bereichern. Das zu erreichen dürfte einem preußischen Schriftsteller - kaum jemals möglich sein, da sein Stoff ihm weit weniger.Selbständigkeit und Freiheit der Bewegung verstattet, als das österreichische Gesetzbuch. Das Landrecht

Zur Literatur des preußischen Privatrechtes.

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ist nicht bloß bei weitem casuistischer als dieses, sondern bei seiner größeren Specialistrung zugleich unregelmäßig und principlos; auch weicht eS von dem gemeinen Recht weit erheblicher ab. Förster mag sich denn mit dem Verdienst begnügen, die von Andern gewonnenen ferti- gen Resultate der gemeinrechtlichen Literatur der preußischen Rechts- wiffenschast dienstbar gemacht zu haben, 'und dieses Lob ist für ihn um so größer, als er es sich zuerst erworben hat. In diesem Zu- geständniß vereinigen sich auch die Stimmen, welche sich bisher in ju- ristischen Zeitschriften über die Förster'sche „Theorie und Praxis" haben vernehmen lassen, namentlich Gruchot in seinen Beiträgen Jahrg. VIII S. 475 und IX S. 470, P. Hinschiuö in der preu- ßischen Anwaltszeitung f. 1865 Nr. 24 und ein Ungenannter in den Schletter'schen Jahrbüchern Td. 11, S. 69. Gruchot referirt nur, indem er mit berechtigter Genugthuung auf die Gemeinsamkeit des Ziels hinweist, welkes beide verfolgen. Die zweite und dritte Anzeige, von denen besonders die letztere auf viele Einzelfragen ein- geht, kritisiren zugleich und begegnen sich dabei in mehreren allgemeinen Ausstellungen. Sie werfen Förster namentlich vor, daß er über jener unzweifelhaft nothwendigen und den Vorzug seines Bucks vor allen bisherigen Lehr- und Handbüchern des preußischen Rechts bildenden Berücksichtigung der n e u e r e n gemeinrechtlichen Wissenschaft bie altere, aus welcher doch das Landrecht emporgewachsen, nicht gehörig be- achtet habe. Es ist richtig, daß die eine über der andern etwas vernachlässigt ist, oder — müssen wir wohl richtiger sagen — daß die erstere bei Förster mehr hervortritt: er hat sich allerdings mehr der dogmatischen als der geschichtlichen Seite der oben vorgezeichneten Aufgabe zugewendet, und ich habe deßhalb auch früher selbst bemerkt, daß das von Förster gegebene Bild unseres Rechts nicht in allen Beziehungen befriedigt und ausreicht. Ich betonte aber schon damals und muß es jetzt wiederholen, daß der Grund davon, der in dieser Richtung durch den Einzelnen nicht auszugleichende Mangel an Vorarbeiten ist. Die preußischen Schriftsteller haben mit wenigen Ausnahmen an die ge- nauere historische Begründung des Landrechts nicht gedacht; Borne- mann trotz seiner Idee von der „wahrhaft geschichtlichen" Entstehung desselben fast am wenigsten; Koch hat jene Untersuchungen nur an-

526 Zur Literatur des preußischen PrivatrcchteS. geregt, nickt weiter verfolgt, und sonst fehlt es ja an Monographien fast gänzlich, welche über das Handwerks-Alltagsbedürfniß einigermaßen hinausgehen. Wir dürfen aber nicht einmal alle Schuld den preußi- schen Juristen allein, ausbürden: wer von ihnen auf die ältere gemeine Doctrin zurückgehen will, ist genöthkgt, die ganze mühsame Forschung selbst zu unternehmen: die sparsamen dogmengeschichtlichen Unter- suchungen der gemeinrechtlichen Juristen sind ihm nur eine geringe Unterstützung. Die Arbeit ist eben auf beiden Seiten erst zu beginnen. Dem Schriftsteller, welcher ein Lehr- oder Handbuch des preußischen Rechts zu schreiben unternimmt, kann also gewiß kein Vorwurf ge- macht werden, wenn er nicht im Stande gewesen ist, die Versäumm'ß aller unschädlich zu machen; von dem Einen kann unmöglich verlangt werden, daß er eine ganze fehlende Literatur ersetzen solle. Wir dürfen auch gegen Förster keinen Tadel aussprechen, daß er mit seinem Sy- stem nicht gewartet habe bis die sämmtlichen Vorarbeiten für die allerbeste Erkenntniß geliefert sein werden, auf deren Grund dann eine vollständig genügende Darstellung möglich wäre; wir haben ihm viel- mehr zu danken, daß er vorläufig das eine, was Roth thut, geleistet hat, die Einführung der neueren Theorie in die preußische Juris- prudenz: mögen andere nun durch ihre Arbeiten die Lösung des zweiten Theils der den preußischen Juristen gestellten Aufgabe vor- bereiten. Soll aber die heutige gemeinrechtliche Wissenschaft für ein Par- ticularrecht nutzbar gemacht werden, so ist freilich erste Bedingung, daß der Darsteller mit ihr durchaus vertraut ist, ihre Methode sich zu eigen gemacht hat und ihre Resultate beherrscht. Der Recensent in den Schletter'schen Jahrbüchern wirft aber Förster vor, daß er eigene gründliche Studien des gemeinen Rechts nicht gemacht habe und nicht selten in Jrrthümer verfalle. Gerade dieser Vorwurf dürfte durchaus unbegründet sein. Eö versteht sich von selbst, daß man über die Auf- nahme vieler Ansichten mit dem Verfasser rechten kann; eigentliche Jrrtbümer aber, d. h. nicht bloß abweichende Meinungen, sondern wirkliche Versehen dürften ihm wohl kaum nachzuweisen sein. Daß er der neueren Literatur nicht kritiklos gegenübersteht, davon legt fast jeder Paragraph seines Buchs Zeugniß ab. Seine Beurtheilung der neue- sten Constructionen in der Lehre von den Correaloblkgationen S. 321 f.

Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. 527 und den Jnhaberpapieren S. 3-14 f. oder der Delbrückschen Schuld- übernahme S. 653 f. dürfen als Muster besonnener und klarer Unter- suchung bezeichnet werden. Der Bearbeiter des Landrechts darf jedoch der neugewonnenen richtigen Erkenntniß nicht unbedingt folgen..und die Wahrheit nicht auf Kosten des Stoffes zur Geltung bringen. Er befindet sich nicht in der glücklichen Lage dessen, der sich mit dem gemeinen Recht be- schäftigt. Diesem steht, wenn er die Unrichtigkeit einer Theorie nach- gewiesen hat, gemeinhin nur eine auf den richtigen Weg zu lenkende Praris gegenüber; jener stößt sehr häufig auf die gesetzliche Firirung des Jrrthums. In solchen Fällen ist seine Stellung eine besonders schwierige. Er hat zunächst Lickt in die Köpfe der Juristen zu bringen, uns die Ueberzeugung von dem Jrrthum des Gesetzgebers hervorzurufen; dieser Jrrthum selbst ist so weit möglich zu erklären: hierbei müssen dann die sog. Gesetzmaterialien zu Rathe gezogen werden, die nur leider bei uns noch nicht hinlänglich veröffentlicht sind. Es ist ferner die Trag- weite des Jrrthums zu ermitteln: ist die Abweichung eine fundamen- tale, so ist der unrichtig geformte Stoff gerade der ihm dadurch gege- benen Eigenthümlichkeit entsprechend darzustellen und die richtige Auf- fassung darf ihm nicht aufgezwungen'werden. Im Allgemeinen wird man anerkennen müssen, daß Förster auch diese nothwendige vermittelnde Stellung zu wahren gewußt hat. Als eines der seltenen Beispiele, daß er in dem Streben nach theoretisch richtiger Behandlung dem Stoff nicht gerecht geworden, führe ich die Verjährung an. Sie gehört nach dem Landrecht unläugbar in den allgemeinen Theil; die Ersitzung reicht weit über ihren römischen Kreis, ebenso die erlöschende Präscriptkon. Letztere zerfällt überdieß nicht in non N8U8 und Klagverjährung, sondern ist ein einheitliches Institut mit der in allen Fällen gleichen Wirkung des Rechts- verlusts. Diese Gestaltung widerspricht dem gemeinen Recht, wie es heute gelehrt wird, aber sie ist nun einmal vorhanden. Förster gibt ihre Besonderheit zu (S. 207, 208); wenn er trotzdem in die Lehre vom Rechtserwerb (Und -Verlust) nur einige allgemeine Grundsätze ausnimmt, die Ersitzung in daö Sachenrecht verweist, und die erlöschende Verjährung, obgleich sie anerkannter Maßen eben nicht Klag- verjährung ist, dennoch in der Lehre vom Verlust des Klagrechts

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behandelt (weil ihre Wirkung doch immer zuerst die Klage treffe, gegen welche sie vorgeschützt werde, vgl. auch S. 279), so kann das gegebene Bild nicht richtig werden, die gleichviel ob bedauerliche Eigen- thümlichkeit deö Gesetzbuchs nicht zur gehörigen Geltung gelangen. Etwas ähnliches gilt vom Besitz, der nach Landrecht entschieden in den allgemeinen Theil gestellt werden sollte. In andern Fällen erscheint wenigstens eine größere Rücksichtnahme aus gewisse irrige Vorstellungen geboten. So möchte man fragen, ob nicht an der Spitze des Vermögensrechtes vorweg der landrechtliche Begriff des Eigenthums im weiteren Sinne hätte erörtert werden müssen, dem gegenüber das wahre Eigenthum an körperlichen Sachen, dingliche Rechte in re aliena und Obligationen nur als Unterarten erscheinen. Er konnte allerdings von den Nedacleuren unmöglich durch- gesührt werden und hat also auch nur vereinzelte, aber sehr wichtige praktische Folgen: z. B. die Möglichkeit der Vindikation und Reten- tion (§. 542, I, 21) von Forderungen, die Gestalt der activen Cor- realobligation u. a. m.; in letzter Instanz findet auch die Ausdehnung von Besitz und Ersitzung in ihm eine Art von theoretischer Rechtferti- gung. In Folge jenes weiten Begriffs haben ferner die Obligationen im Landrecht nicht allein die ihnen vom Verfasser S. 94 zugeschriebene Stellung als Vermittler des Sachgüterrechts, sondern sind ihm selbst zugleich Sachen und Güter, jenen, und daraus erklärt sich wieder die Zwiespältigkeit des Systems, welches zwar die meisten Verträge als tituli acquirendi dominii abhandelt, aber dann z. B. in Tit. 13, 14, 15 von Sacheigenthum und Rechten ganz parallel spricht und im Titel 16 „von den Arten, wie Rechte und Verbindlichkeiten aufhören," nach dem System der Ort, wo der Verlust des Eigenthums erörtert werden soll, hauptsächlich die modi tollendarum obligationum regelt. Die Redactoren haben hier nicht eigentlich wie bei der Ver- jährung, ein damals verbreitetes falsches Dogma recipirt, sondern, wie auch sonst bisweilen, den Fehler begangen, bloßen lusus ingenii, Schuldesinitionen und spielende Distinctionen der gemeinrechtlichen und naturrechtlichen Schriftsteller ernstlich.als praktische Begriffe zu nehmen und zu benützen. Es kann viel zweckmäßiger scheinen, statt solchen Jrrgängen speciell nachzugehen, nur ihre einzelnen praktischen Resultate suo loco zu erwähnen; jene besondere Darstellung müßte

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allerdings mit der Warnung schließen müßte, was errore introductum nicht ad consequentias zu führen, nicht weitere Schlüsse darauf zu bauen, sondern sich mit denjenigen Folgesätzen zu begnügen, welche wir als feststehende Paragraphen nicht abwenden können. Nach meiner Meinung würde aber doch durch diesen Weg das Bild des Land- rechts bisweilen bedeutend an Anschaulichkeit gewinnen. Was aber endlich die so zu sagen erziehende Seite der Aufgabe betrifft, so dürfen wir auch darin das Verdienst Försters nicht gering anschlagen. Die Bekanntschaft mit der neueren Literatur wird durch seine Darstellungen gewiß besser vermittelt, als durch die von Gruchot in seineit Glossen und seinem Erbrecht gewählte Form unmittelbarer Erccrpte. Das hier gegebene Beispiel zusammenhängender systemati- scher Gestaltung wird ferirer hoffentlich den Geschmack an der Com- mentarliteratur zu verdrängen beitragen. Letztere feiert wieder eine Art von Auferstehung an dem neuen Berggesetz und scheint überhaupt, wie die neueste Handelsrechtsliteratur beweist, eine mit jeder frischen Codification unvermeidlich verbundene Krankheit zu sein; für das Ganze unseres Privatrechts aber sollte sie, nachdem 70 Jahre seit der Publication des Landrechts verflossen sind, billig für überwunden gelten dürfen. Ein tiefes Bedürfniß war auch ein gutes Beispiel wissenschaft- lichen Verhaltens gegenüber der Obertribunalöpraris. Der Recensent bei Schletter macht zwar Förster den Vorwmf, er habe den kostbaren Schatz von Präjudicien und casuistischen Entscheidungen, der sich für das preußische Recht nach und nach angesammelt, nicht gehörig beachtet und verarbeitet. Er nennt andererseits diesen Schatz selbst ein Chaos und die Kostbarkeit kann doch auch nur mit recht bedeutenden Aus- nahmen zugestanden werden. Die Casuistik der Praris ist die beste Schule der Theorie, und ein besonders auf sie gebautes Lernbuch wie das Heydemann'sche ist gewiß ein höchst werthvolles Hülfsmittel für das Studium und den Unterricht; aber die Registrirung, wie jeder einzelne Fall vom Obertribunal entschieden worden ist, erschöpft nicht die Aufgabe der Wissenschaft, wenn sie über das Bedürfniß der Schule hinausgehen und selbstthätig das Recht fortbilden soll. Ich möchte deßhalb gerade aus der verständig sparsamen Rücksicht, welche Förster jenem Schatz widmet, ihm ein besonderes Lob herleiten, indem ich Krit. Vierteljahrsschrifr. Bd. VIII. H. 4. 35

530 Zur Literatur des preußischen PrivatrcchteS. darin ein gutes und heilsames Vorbild für die nothwendige Emanci- pirung der preußischen Jurisprudenz von der Obertribunals-Anbetung finde, welche nichts als Repertorien der Präjudkcien mit oder ohne Phrase zu Wege bringt. Ein richtiger Satz wird doch gewiß nicht richtiger, eine Deduktion nicht überzeugender, weil sie sich auch einmal in den nun schon über 100 Bänden der Entscheidungen und des Striethorst'schen Archivs wiederfinden. Da von einer bindenden Kraft des Gerichtsgebrauchs in Preußm nicht die Rede ist, sollte in der Thal die höhere Ansprüche erhebende Literatur die Anführung von Obertribunals - Urtheilen eher noch mehr beschränken, namentlich auf diejenigen Fälle, in welchen eine unrichtige Meinung in der Judicatur des obersten Gerichtshofs überhand genommen hat und eine Correctur noth thut. ' So lange die Schriftsteller das von Förster S. 73 Aus- gesprochene nicht beherzigen, sondern ihr eifrigstes Bestreben nur dahin geht, ihre Sätze Schritt für Schritt mit einem Citat aus den Ent- scheidungen zu bekräftigen, wird ihr eigenes Denken auch nur lahm fortschrciten. Der Praktiker, der seine Urtheile nicht selbst zu begrün- den wagt, und nur das oder alles das glaubt was die höchste Instanz schon einmal gesprochen, mag sich nach wie vor an die Literatur ä la Oppenhoff halten. Endlich ist ein besonderer in der preußischen Rechtsliteratur sel- tener Vorzug des Förster'schen Buchs noch seine Lesbarkeit und die Eleganz der Darstellung trotz der Berücksichtigung auch der Details der Gesetzgebung. Ich hebe auch hier als Beispiele die Erörterungen über die Jnhabcrpapiere und über die römische Correalobligation hervor. Auch von Hinschius und dem Schletter'schen Recensenten wird dieß anerkannt; beide erheben aber den Tadel-, daß sich neben und vielleicht sogar in Folge dieser Eleganz eine gewisse Flüchtigkeit bemerk- bar mache. Beide führen zum Beweise einige Auslassungen an, z. B. die Nichterwähnung des fiscalischen Anwalts unter denen, welche die Prodigalitäts-Erklärung ausbringen können, auf S. 91, und einige Halb- oder Viertelswahrheiten, welche gelegentlich aufstoßen. Die Liste ließe sich sogar noch vermehren. Es ist z. B. die neueste Aus- gabe der Gerichts-Ordnung nicht von 1812, wie cs S. 10 heißt, sondern von 1855. S. 1 A. 1 ist der L ü n i g'sche Codex Augusteus unter den gesetzgeberischen Versuchen des 18. Jahrhunderts aufgeführt.

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Gerade die wichtigsten Urkunden, nämlich die, in welchen Verpflich- tungen übernommen werden, sind nicht, wie S. 185 gesagt ist, vom Magistratsdirigenten allein, sondern noch außerdem von einem Magi- strats-Mitgliede zu unterzeichnen. Es ist nicht richtig, daß alle zur Eintragung ins Hypothekenbuch bestimmten Verträge gerichtlich oder notariell abgeschlossen werden müßten (S. 451), es genügt bei den wichtigsten gerichtliche oder notarielle Beglaubigung der Unter- schriften (Gesetz vom 23. April 1821). Die gerichtliche Verlautbarung und gerichtliche Bestätigung sind S. 452 nicht gehörig unterschieden, auch die Aufhebung der letzteren, soweit sie nicht Genehmigung ist, durch das eben citirte Gesetz nicht erwähnt. Eine erhebliche Jncorrect- heit ist es ferner, wenn S. 449 bei der Antinomie von Landrecht und Gerichts-Ordnung betreffs der Folge vorsätzlicher Beseitigung einer Urkunde gerade das Gegentheil von dem eben darüber S. 185 Ge- sagten ausgesprochen ist. Dergleichen ist gewiß bedauerlich, aber innerhalb einer so um- fassenden Arbeit an sich schon eher, und doppelt bei dem zerrissenen Zustande des preußischen Rechts verzeihlich, der eine absolut sichere Beherrschung des positiven Materials unendlich erschwert. Keinesfalls brauchen wir uns dadurch die Freude an dem wirklich Geleisteten ver- kümmern zu lassen, es genügt darauf aufmerksam zu machen, damit eö bei der mit Sicherheit zu erwartenden zweiten Auflage vermieden werde. Zu dem was meiner Meinung nach in dieser besser wegbliebe, gehört auch die gelegentlich bemerkbare Abweichung von der hergebrachten Rechtssprache. Ich will nicht gerade besonders rügen, daß die für den allgemeinen Thekl gewählte Bezeichnung „die Grundbegriffe" doppelt unpassend ist, weil nicht bloß Begriffe darin erörtert werden, und weil die Grundbegriffe nicht den richtigen dichotomischen Gegensatz zu den „besonder» Privatrechten" bilden. Auch die Überschrift „die rechtliche Beziehung deö Rechtssubjects auf das Object" über dem die Entstehung und de» Schutz der Rechte behandelnden 4. Capitel im 2. Thekl der „Grundbegriffe" möchte passiren, obwohl auch hier das Wort die Sache nicht deckt, da damit eigentlich die Beziehung des Abschnittes auf alle Arten von Rechten ausgeschlossen sein würde. Wozu es aber z. B. dienen soll, Lösung statt Aufhebung der Obligation zu sagen, oder Rechtsabtretung statt Cession, weiß ich wirklich nicht zu sagen.

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Die Substitution derartiger Worte an Stelle der hergebrachten techni- schen hat vor allem den Nachtheil, daß man sie nicht ohne weiteres versteht. Rechtsabtretung, wie freilich das Gesetzbuch selbst gleichfalls sagt, ist aber auch gar keine passende Uebersetzung, falls etwa das Fremdwort vermieden werden sollte. An sich ist Cession eben so un- bestimmt, hat aber durch den feststehenden juristischen Sprachgebrauch den bestimmten engeren Sinn erhalten, der dem Worte „Rechts- abtretung" nothwendig abgeht. Die Folgen des Verlassens der Kunst- sprache sind am Landrecht so deutlich zu sehen, daß dessen Bearbeiter rechte Veranlassung haben, an ihr feftzuhalten. So manche andere neue Ausdrücke und Bezeichnungen für alte Sachen würden gewiß ebenfalls besser wieder aufgegeben; der Verfasser hat eine gewisse Nei- gung dazu schon in seinem frühem Buch über Klage und Einrede nach preußischem Recht verrathen. ES bleibt mir nur noch die Aufgabe dem Leser eine kurze Ueber- sicht über den Inhalt deö vorliegenden Bandes zu geben; einige Be- merkungen über seine Vorzüge oder Fehler im einzelnen mögen sich daran anknüpfen. Ich verweile etwas länger bei der Einleitung als dem Theil, der verhältnißmäßig das meiste allgemeine Interesse darbietet. Sie behandelt auf 28 Seiten Entstehung, Geltung, Werth, System und Literatur des allgemeinen Landrechts, und hätte nach meiner Meinung in allen Beziehungen umfassender angelegt werden niögen. Der Ver- fasser würde sich zunächst ein besonderes Verdienst erworben haben, wenn er ein wenig mehr auf die zur Codification treibenden Ursachen die gangbaren Beschwerden jener Zeit über den Rechtszustand und die herrschenden Ansichten über Staat und Recht eingegangen wäre. Da- durch kann ein viel lebendigeres und interessanteres Bild des großen Unternehmens, als durch die bloße Erzählung seines äußern Hergangs geliefert werden; jene allgemeinen innern Motive sind zugleich vielfach wichtige Hülfsmittel der Interpretation im Einzelnen, und geben allein Aufschluß über den eigentlichen Geist des Gesetzbuchs; auch würde diese Arbeit zugleich von dem gemeinrechtlichen Publicum mit Dank ausgenommen werden. Der Vorläufer des Landrechts, der Coccejische Entwurf wäre wohl einer genaueren Betrachtung durch juristische Augen werth.

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Man thut ihm zu viel Ehre und andrerseits auch wieder Unrecht durch die von Förster im Wesentlichen wiederholte gangbare Beurtheilung. Wie schon in der Vorrede des etwas wunderlichen Werks naiv ein- gestanden wird, es seien die principia generalia aUS dem corpus juris Romani genommen, „weil nicht geläugnet werden kann, daß diese Gesetze mehrentheils in den natürlichen Rechten ihren Grund haben," so ist eö in Wahrheit das „in vielen Stücken nicht unvernünftige römische Recht" fast allein, welches den Inhalt des Gesetzbuchs bildet, dieses selbst fast nichts als ein Lehrbuch des specifisch römischen Rechts, bisweilen seiner Geschichte, und sogar in abstracterer Gestalt, als es damals sonst vorgetragen oder angewendet zu werden pflegte. Sonach ist der Vorwurf, es sei ein Versuch aus der sog. natürlichen Vernunft ein Rechtssystem zu schaffen (S. 5), zwar durch den Titel und die Prätensionen des Verfassers, aber nicht durch den Inhalt gerechtfertigt und nicht weniger unrichtig, als die sich anderwärts (Löher, System S. 67) findende Behauptung, unter dem Gewände des Natur- und Verstandesrechts sei darin das deutsche Recht wieder aufgelebt, welches gerade von Cocceji mit entschiedener Feindseligkeit behandelt wurde. Die Gerechtigkeit erfordert ferner hervorzuhebcn, daß Cocceji in diesem Projekt trotz seiner uns fast burlesk erscheinenden Form, wo er wirk- lich ändernd und neuernd auftrat, doch vielfach das Vorbild des spä- tem Landrechts gewesen ist, und daß dessen Redactoren seine Arbeit ungleich mehr benützt zu haben scheinen, als gewöhnlich angenommen wird. Das war aber, trotz der vom Cocceji'schen Standpunkt ganz abweichenden Wolfschen Rechtsphilosophie, den Redactoren nur deß- halb möglich, weil die bei ihm besonders im Erbrecht sich findenden absichtlichen Abweichungen vom geltenden Recht nicht auf Cocceji's Naturrecht beruhten, sondern auf gewissen andern der ganzen Zeit ge- meinschaftlichen Anschauungen, welche nicht speciellcs Eigenthum der einen oder andem Naturrechtsschule und überhaupt nicht eigentlich naturrechtlich waren. In der Darstellung der Abfassung des Land- rechts selbst sollte man aus Pietät'nicht, unterlassen an den vielfachen offenen und geheimen Widerstand, den sie besonders von der Militär- und Adelöpartei und selbst von der hohen Burcaukratie erfuhr, und an die Energie zu erinnern, mit welcher Carmer ihn zu beseitigen wußte. Die juristische Bildung und Richtung der Redactoren wäre

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wohl ebenfalls einiger Worte werth gewesen; und hätte ihre Betrach- tung auch Veranlassung gegeben, neben Grotius und Wolff oder viel- mehr hauptsächlich, des letztem Schüler Nettelbladt und Daries als Quellen der aufgenommenen naturrechtlichen Ansichten zu nennen; Daries besonders hat als Lehrer und durch seine Schriften einen noch lange nicht genug gewürdigten Einfluß auf daö Gesetzbuch auögeübt. Die S. 9 nur sehr kurz behandelte durch die Intervention des schlesi- schen Justizministers v. Dankelmann veranlaßte letzte Revision hat nicht die schädliche Einwirkung auf den Geist des Werks gehabt, welche man nach den anscheinenden Motiven der Suspension erwarten sollte, sondern neben der Beseitigung vieler im absoluten Staat doch inhalts- leerer liberaler Phrasen zu manchen durchaus vortheilhasten Aende- rungen Veranlassung gegeben: man denke an die Veränderung, der ur- sprünglichen Gestalt der Ehe zur linken Hand, in welcher sie eine Art von Concubinat für Adelige und königliche Räthe gewesen wäre, und an die Beseitigung des Erbrechts der Armenkassen in den Nachlaß vierzigjähriger Hagestolzen. Auf S. 9 f. erwähnt F. die fast parallel mit dem Landrecht entstandene Allg. Gerichts-Ordnung. Die Antinomien zwischen beiden dürften besser nicht nach dem schwankenden Criterium materiellen und formellen Rechts (S. 10), sondern, wie gewöhnlich angenommen wird, darnach entschieden werden, ob die Abweichung der Gerichts-Ordnung sich als bewußte Aenderung gegenüber dem Allg. Landrecht oder als fahrlässige Beibehaltung älteren Rechts, namentlich aus dem Lorxüs gurls Friedericiani darstellt. Die Unsicherheit deS andern von F. adoptirten Entscheidungsgrundes rächt sich an ihm selbst dadurch, daß er ihn in ein und derselben Frage zu den zwei widersprechenden An- sichten geführt hat, deren gleichzeitige Aufnahme oben erwähnt wurde. Durchaus beifallswerth ist, was der Verfasser S. 13 über die Provinzialrechte sagt., Ihr dem Volk gleichgültiges Fortleben ist that- sächlich unmöglich, sobald der Staat nicht bei der Besetzung der Richter- stellen auf die Versetzung aus einem Bezirk in den andern Verzicht leisten will, und es ist ein Glück, daß ihre Codification trotz alles officiellen Eifcrö immer wieder ins Stocken gerathen ist, so daß sie ruhig nach und nach vergessen werden können. Die Angaben des §. 5 über die Geltung des Allg. Landrechtö

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sind insofern unvollständig, als die besonder« Beschränkungen nicht erwähnt sind, denen sie in Westfalen unterliegt. Zu dem Gebiet, in welchem es außerhalb des jetzigen preußischen Staats gilt, gehören übrigens auch noch einige Ortschaften in Sachsen-Weimar. In der Kritik des Mg. Landrechts auf S. 15—19 vermisse ich mehreres. Zu erwähnen gewesen wäre der politische Standpunkt des- selben, sein Einfluß auf den gesammten Charakter des preußischen Staatswesens, und seine Bedeutung für die Unificirung Preußens, aber auch für seine Jsolirung vom übrigen Deutschland. Dann die praktische Unbrauchbarkeit des Werks, die nicht bloß Folge seiner zu weit getriebenen und überdies principlosen Casuistik ist. Sie beruht auch auf der übergroßen Künstlichkeit und Subtilität der verfolgten Zwecke und getroffenen Vorkehrungen, welcher Mangel schon von manchen Zeitgenossen gerügt, sämmtlichen Carmer-Suarez'schen Pro- ducten anklebt, und leider noch heute allen unfern Justizeinrichtungen eigenthümlich geblieben ist. Ferner auf der unvollkommenen, ungeschickten, oft das Wichtigste verschweigenden Formulirung der einzelnen Vor- schriften; endlich auf der Flüchtigkeit der Redaction. Man ist gewöhnt, mit besonderem Lobe den Fleiß und die Sorgfalt der Verfasser zu er- wähnen, aber die in der That bisweilen staunenswerthe Mühe ist mehr in die Breite als in die Tiefe gegangen, und hat außerdem eine Menge grober Versehen nicht verhindert, die nur aus einer gewissen Ober- flächlichkeit erklärbar sind, welche sich namentlich nicht immer früher ge- faßte Beschlüsse und aufgenommene anderweitige Bestimmungen gegenwär- tig erhielt. Zuletzt mag auch noch die Hast, das Werk zu beenden, ehe neue Störungen cs ganz verhinderten, manches Uebersehen verschuldet haben: es ist z. B. eine in der letzten Revision von allen Instanzen genehmigte Abänderung der §§. 179, 180, Thl. I, Tit. 21, über die Dauer des Nießbrauchs von juristischen Personen schließlich ganz ver- gessen und in den Tert nicht inscrirt worden, so daß sie uns noch heute fehlt. Nicht ganz einverstanden bin ich mit der gelegentlichen Bemerkung S. 18, das germanische Element sei im Landrecht überhaupt viel er- heblicher, als man gewöhnlich annehme. Umgekehrt möchte ich glauben, daß es in der Regel zu hoch angeschlagen wird, namentlich auch von den bei dieser Gelegenheit von F. citirten Schriftstellern. Die Land-

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rechts-Redactoren hatten weder Liebe, noch besondere Kenntniß der Reste eigenthümlich deutschen Rechts. Dachte auch die damalige Zeit nicht mehr wie Cocceji mit Erbitterung an die etlichen Privatdoctores, welche unbefugt das deutsche Recht an den Haaren wieder herbei- gezogen, so gab es damals doch noch keine Wissenschaft eines gemeinen deutschen Privatrechtö im heutigen Sinne unter - allgemeiner Anerken- nung. Wie wenig man also auch an die Aufgabe einer Verschmel- zung des verschiedenen Rechtsstoffs dachte, zeigen schon die von F. selbst angeführten Worte Schlossers. Auf das römische Recht als die einzig mögliche Grundlage hatte Friedrich der Große selbst die Ver- fasser hingewiesen, und der angebliche unbewußte, gleichsam magnetische Einfluß alter deutscher Anschauungen sollte wohl recht sparsam ange- nommen werden. Es versteht sich von selbst, daß Einkindschaft, Güter- gemeinschaft, GutSuntcrthänigkeit, bäuerliche Besitzrechte und ähnliches nur nach germanischem Recht behandelt werden konnren. Aber im Ganzen ist vor Allem das Vermögensrecht lediglich römisch, mit Mo- disicationen aus Utilitätsgründen, naturrechtlichen Speculationen und Mißverftändnissen: z. B. auch die Gestaltung der dinglichen Rechte ist — natürlich von dem Einfluß der Grundbuchs-Verfassung abgesehen, nicht germanisch, sondern eine Uebertreibung des Begriffs der jura ad rem und der bona fides. Das Familienrecht entspricht im wesent- lichen dem gemeinen, nur entstellt burch die stets bereite Bevormundung des Staates und manche Ausflüsse der damaligen Rechtsphilosophie; das Familiengüterrecht ist eine Verquickung des römischen' und des fast als allgemeines Recht Vorgefundenen Particularrcchtö. Daß endlich das Erbrecht nicht als besonders durch germanische Anschauungen be- einflußt betrachtet werden kann, lehrt die einfache Vergleichung mit den entsprechenden Partieen des Code Napoleon; deutsch darin sind die Erbverträge, doch möge man sich erinnern, daß diese von den NaturrechtSlehrern besonders prädicirt wurden; sonstige Abweichungen vom römischen Recht beruhen fast durchgängig nachweisbar nicht auf Rücksichtnahme gegen das deutsche, wenn sie auch mir ihm verwandt zu sein scheinen. Durchaus begründet, nur noch zu mild ist der Tadel des Ver- fassers S. 20 ff. über das System des Landrechts. Es wird übri- gens von seinen Gegnern, wie von seinen Anhängern, welche darin

Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. 537 eines der größten Verdienste der Redactoren zu finden geneigt sind, regelmäßig übersehen, daß eS ihm nicht eigenthümlich, sondern im wesentlichen dieselbe Anordnung ist, in welcher die Naturrechts- Schriftsteller ihr Vernunftrecht vorzutragen pflegten. Auch sie trennen das Recht in die zwei Theile der officia hominum erga se invicem quatenus extra societatem considerantur, auch wohl in statu naturali ober jus naturae, d. i. das reine Vermögensrecht, und die officia, hominum erga socios, oeconomia oder jus Gentium, und reihen in die letztere Abtheilung die societates simplices d. i. ma- trimonialis, paterna und herilis (entsprechend dem Gesinderecht in THl. II, Tit. 5 des L. -R.), die societas familiae und dann das Staatsrecht ein. Ganz besonders muß hierbei als Vorbild des Land- rechts DarieS betrachtet werden und zwar bis in Kleinigkeiten der An- ordnung hinab, vorzüglich hinsichtlich der Unterbringung des Obliga- tionen- und Erbrechts: auf die Aehnlichkeit mit seinem System machte Carmer selbst schon bei dem gedruckten Entwurf aufmerksam, und sie ist in der Schlußredaction vollendet durch die dabei beliebte Umstellung der beiden Theile. In der Besprechung der preußischen Rechtswissenschaft S. 23 bis 28 macht sich der Wunsch nach größerer Ausführlichkeit der Darstellung doppelt fühlbar. Der Verfasser hätte es sich nicht entgehen lassen sollen der erste zu sein, welcher eine eigentliche Geschichte derselben gäbe, die, wenn auch nur skizzenhaft, doch ungleich mehr Werth besessen haben würde, als die Aufzählung S. 23 — 27. Die Lehre, welche aus ihr in Betreff der Codifieationssrage gezogen werden könnte, ist bisher mehr geahnt, als genau nachgewiesen worden; freilich gehört die Arbeit, welche dazu erforderlich wäre, nicht zu den erfreulichsten. In seiner eigenen Darstellung hat Förster sich nicht an die Legal- Ordnung angeschlossen: ihre Eigenthümlichkeit bringt es mit sich, daß eine ihr folgende Darstellung fast alles nicht am gehörigen Ort, nicht im gehörigen Zusammenhänge und eben darum überhaupt nicht ge- hörig besprechen kann. Der Verfasser folgt also mit Recht im Wesent- lichen dem herrschenden Pandektensystem und macht zwei Bücher, das erste die Grundbegriffe, d. i. wie schon bemerkt, der.sonst sog. allgemeine Theil, das zweite die besondern Privatrechte enthaltend. Das erste Buch zerfällt in zwei Theile: „Das Recht" und die „Berechtigung."

538 Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. Die besondern Privatrechte ordnet F. in 5 Theile: Obligationen, ding- liche Rechte, Familienrecht, Erbrecht, Gesellschaftsrecht. Die Voran- stellung der Forderungen vor die Sachenrechte erachte ich auch unter Berücksichtigung der Eigenthümlichkeiten unseres Gesetzbuchs für un- nöthig; keinesfalls ist sie schädlich. Der letzte Theil soll die Lehre vom Privatrecht der Gesellschaft, der Corporation, der wirthschaftlichen Stände enthalten. Auch ich vermag, wie der frühere Referent, mir trotz dieser nähern Angabe des Verfassers keine rechte Vorstellung von diesem Theile zu bilden. Die Lehre von der Corporation und der einfachen Gesellschaft nach THI. H, Tit. 6 gehört systematisch richtig im allgemeinen Theil in die Lehre von den Personen, die reine Ver- mögensgesellschaft nach Th. I, Tit. 17 ins Obligationenrecht. Soll unter dem Recht der wirthschaftlichen Stände z. B. die Gewerbe- Ordnung gemeint sein — waö davon privatrechtlich, nicht polizeilich ist, gehört unter die locatio conductio operarum — oder was ist sonst darunter zu verstehen? Bis dieser Theil uns vorliegr, möge der Zweifel erlaubt sein, ob er wirklich eine Verbesserung unserer Syste- matik sei. Mit Recht hat übrigens der Verfasser das Preußen jetzt mit Deutschland gemeinsame Handels-, Wechsel- und Seerecht von seiner Darstellung ausgeschlossen; und das im Landrecht „aus freier Hand" gebildete — natürliche — Lehnrecht (auch die damaligen Natur- rechtslehrer gaben eine philosophische Darstellung desselben a priori), scheidet nach der neueren Gesetzgebung von selbst aus. Die erste Abtheilung des ersten Buchs behandelt wie gesagt „daö Recht." Sehr ansprechend sind darin die Ausführungen über die zeitlichen und örtlichen Gränzen der Anwendbarkeit der Gesetze. Bei der Lehre von der Auslegung S. 62 ff. würde eine nähere Be- sprechung der Ansichten des vorigen Jahrhunderts über die Inter- pretation als eine Prärogative der Staatsgewalt und auf die Stellung der Gesetzcommission wünschenswerth gewesen sein, zumal jene Ansichten einen directen Einfluß auf die ganze Vortragsweise des Landrechts ge- äußert haben. Eben so stiefmütterlich — übrigens auch seitens des Landrcchts selbst — ist das Gewohnheitsrecht S. 69 — 71 behandelt, und leider werden die vagen Bemerkungen S. 71 dem Proteus Ob- servanz keinen Schaden thun, der in der preußischen Praris umher- spukt und schon recht viel Unheil angerichtet hat; hier wäre einmal

Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. 539 eine Veranlassung zu recht genauem Eingehen auf die „Ergebnisse" der Rechtsprechung gewesen, welches eine bedauerliche Confusion nach- gewiesen haben würde. Das Recht im subjectiven Sinne ist im zweiten Theil in 1 Ka- piteln behandelt: Begriff und allgemeine Grundsätze —. darin eine sehr gefällige Paraphrase der §§. 82—100 der Einleitung — Subject, Object, rechtliche Beziehung des Subjects auf das Object. Das letzte ist das waö sollst als Entstehung und Schutz der Rechte rubricirt wird; der Untergang der Rechte ist übergangen, und überdieß erhält durch die absonderliche Bezeichnung dieses Capitel eine ausschließliche Beziehung auf das Vermögensrecht zum Schaden derjenigen Rechte, bei welchen nach F.'s eigener Auffassung ein eigentliches Object nicht vor- kommt, wie schon oben angedeutet wurde. Das 2. Capitel vom Subject beschäftigt sich, da Verfasser die juristische Person in den 5. Theil des 2. Buches verweist, lediglich mit dem einzelnen Menschen als Rechtssubject. Ich vermisse dabei die Erwähnung der aufgehobenen Gutsumerthänigkeit und des Gesetzes vom 9. März 1857, welches im Gegensatz zu den Bestimmungen des Landrechlö (es ist das einer der Fälle, in welchem die einzelne Vor- schrift in grellem Widerspruch zu dem ganzen Geist desselben steht) fremde Sklaven für frei erklärt, sobald sie preußischen Boden betreten; auch fehlt die Abstufung der Rechtsfähigkeit, welche die Eigenschaft als preußischer oder fremder Staatsangehöriger hervorbringt. Die bei- läufige Bemerkung S. 85 Anm. 9 über §. 1199 f. Th. II, Tit. 11 scheint mir nicht zu genügen. Will'Man nach den Vorschriften, daß Mönche und Nonnen in Ansehung aller weltlichen Geschäfte als ver- storben angesehen werden und unfähig sein sollen Eigenthum oder an- dere Rechte zu erwerben, zu besitzen oder darüber zu verfügen, hier keinen bürgerlichen Tod annehmen, so ist die Frage nach dem Schicksal des Vermögens, über das sie nicht beim Eintritt in das Kloster disponirt haben, absolut nicht zu lösen. Erörterungen darüber im Anschluß an einen noch gegenwärtig nicht ausgelragenen praktischen Fall finden sich, von F. übersehen, bei Gruchot Jahrg. 3, S. 121 und Striethorst Bd. 10, S. 228. Auch die Geburtsstände hätten nicht so kurz wie S. 91 abgefer- tigt werden dürfen gegenüber der Praris des Obertribunals, welches

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Zur Literatur des preußischen Privatrcchies.

leider das nur Personen niederen Standes bewilligte Schmerzensgeld noch zuspricht und fortdauernd im Widerspruch mit allen unteren In- stanzen und allen Schriftstellern die Nichtigkeit standesungleicher Ehen annimmt. Der Verfasser erhält aber wohl noch später bei den Delicts- Obligationen und im Eherecht Gelegenheit dieses Stück des Schatzes von Präjudicien zu würdigen. Das Rechtsobject, die Sache, ist in drei 88: von ihrem Begriff, ihrer Eintheilung und dem Werthe, abgehandelt. Bei der Besprechung der 88. 1 — 3 von Th. I, Tit. 2 stößt wieder die Frage aus, inwieweit der Darsteller des Landrechts die irrigen Auffassungen der Redactoren — nicht befolgen und dadurch ihre Schädlichkeit vergrößern — aber hervorheben sollte. Die für unsere Construclionen allein brauchbare Definition von Sache ist freilich die des 8« 3; aber die nach dem Herzen der Redactoren ist die des 8. 1 > sie hängt zusammen mit der Ausdehnung des Ekgenthums und des Besitzes, der, wie schon oben bemerkt, von Förster nicht ihr volles Recht geschehen ist. S. 100 ist die jetzt nicht seltene Verwechslung der fun- giblen Sachen mit dem Fall, daß ein 6enu8 Obligationsgegenstand bildet, dergestalt auf die Spitze getrieben, daß der Verfasser ein be- stimmtes zu einem Gespann gehöriges Pferd als ein Beispiel dafür anführt, wie an sich vertretbare Sachen durch den Willen der Men- schen vorübergehend zu unvertretbaren gemacht werden können. Un- richtig ist S. 101 die Außercurssetzung der Jnhaberpapiere den Ver« äußerungsverboten gleichgestellt. In dem 3. 8 dieses Capitels lehnt der Verfasser m. E. mit vollem Recht die Aufnahme der Theorie des Geldes ab, damit, wie er sagt (S. 108, A. 5), cs in einem Hand- buch deö Privatrechts nicht den Anschein gewinne, alö solle de om- nibus et quibusdam aliis gehandelt werden. Noch consequenter wäre es gewesen, wenn er die Lehre vom Werth überhaupt nicht hier, sondern erst im Oblkgationenrecht besprochen hätte, für welches allein sie Interesse besitzt. Nicht billigen ferner kann ich die Bemerkungen S. 109 über den sog. außerordentlichen Werth, der, so viel ich sehe, nur ein anderer Ausdruck für das id .quod interest ist; doch würde dieß hier zu weitläufig auszuführen sein. Das 4. letzte und längste Capitel dieses Buchs: die rechtliche Beziehung des Rechtssubjects auf das Object, enthält die drei Ab-

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schnitte: die allgemeine Natur dieser Beziehung (insbesondere dingliches und persönliches Recht), Ursachen (Ursachen ist freilich kein sehr glück- licher Ausdnlck für Entstehungsgrund) und Schutz der Berechtigungen. Ich habe schon oben gerügt, daß der Untergang der Rechte hierbei keinen Platz findet und daß das ganze Kapitel eine zu ausschließliche Beziehung auf das Vermögensrecht erhalten hat. Im übrigen ist In- halt Anordnung und sonstige Behandlungsweise im Ganzen denen entsprechend, in welchen dieselben Lehren in den gangbaren Pandekten- lehrbüchern vorgetragen werden. In dem zweiten Abschnitt, dessen Hauptgegenstand dem Titel ent- sprechend Rechtsgeschäfte und Verjährung bilden (über letztere nur einige allgemeine Grundsätze, nach Landrecht, wie oben bemerkt, nicht wohl zu billigen) kann ich mich zunächst damit nicht einverstanden er- klären, daß der Verfasser bei der Form der Rechtsgeschäfte S. 182 bis 185 sich mit wenigen allgemeinen Bemerkungen begnügt und das Detail der Lehre, namentlich auch die Formvorschriften des 5. Titels in dem speciellen Theil zur Lehre von den Schuldverträgen S. 432 bis 451 verweiset. Dort ist also — ähnlich, aber noch schlimmer als im Landrecht selbst — die Form aller nicht obligatorischen Verträge und selbst einseitiger Willenserklärungen am unpassendsten Ort untergebracht, worunter dann nicht bloß die Eleganz der Darstellung, sondern auch die materielle Wahrheit leidet. §. 133 I, 5 wird mit der Prariö — wenigstens im Tert S. 440 — von einseitigen Verträgen verstanden (bei- läufig eine zwar sehr gangbare, aber sehr schlechte Bezeichnung). Wer ferner die Schriftform des Vertrags zur Bestellung einer Grundgerech- tigkeit, des constitutum xo8sessorium, der brevi manu traditio, der Verpfändung ohne körperliche Uebergabe (§8. 271 ff. I, 20) u. a. bei Gelegenheit der Schriftform der obligatorischen Verträge vorträgt, versperrt sich damit die richtige Erkcnntniß für die nothwendige Ver- schiedenheit des Erfolges bei Nichtbeobachtung der Form, und gelangt ganz von selbst zu einer falschen Generalisirung der §§. 155—168 I, 5, welche lediglich Verträge zur Begründung von Forderungen zum Gegen- stände haben, wie aus der darin besprochenen „Erfüllung" von einer oder beiden Seiten zur Genüge hervorgeht. Bei F. findet sich' denn, wie regelmäßig, auch nicht eine Andeutung ihrer beschränkten Wirkung und jener Unterscheidung überhaupt, geschweige denn ein Widerspruch

542 Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. gegen die aus demselben Mangel an Differenzirung hervorgegangene von mir B. 7, S. 447 dieser Zeitschrift gerügte Obertribunalspraris in Betreff der Servituten. Wünschenswerth wäre es auch nach meiner Meinung, wenn Verfasser die Notariatssorm nicht bloß erwähnt (S. 184), sondern näher behandelt hätte. Ich vermisse ferner bei der Besprechung der mündlichen Abreden neben schriftlichen Verträgen S. 443 eine Warnung gegen die Schlaffheit der Prariö, welche es mit dem Einwande, daß die schriftliche Urkunde die mündliche Fest- setzung nicht richtig wiedergebe, häufig zu leicht nimmt, wo in Wahr- heit stillschweigender Consens in die veränderten Stipulationen vor- liegt, und dadurch der mala kiäss des Vertragsbrüchigen den größten Vorschub leistet. Ich bedaure aber in diesem Abschnitt noch ferner, daß der Ver- fasser die Betrachtung der Verträge im Allgemeinen aus dem allge- meinen Theil in das Obligationenrecht verweiset: die Worte S. 389 reichen zur Rechtfertigung gewiß nicht aus; hier hat sogar das Land- recht selbst schon den richtigen Gesichtspunkt verfolgt. Im dritten Abschnitt, dem Schutz der Rechte, hebe ich als beson- ders gelungen die Lehre von Klage und Einrede hervor, bekanntlich das Thema einer früheren Monographie des Verfassers. Auch er hat die alte Rubrik vom Beweise nicht aufgeben, mögen. Er bespricht zwar nur Beweislast und Beweissatz: wenn er aber ihre Aufnahme durch ihre materiell-rechtliche Natur rechtfertigt (S. 252), so paßt dieser Grund auf den Beweis satz doch gewiß nicht. Die Lehre von der Rechtskraft hätte ausführlicher behandelt werden dürfen. Bei der Frage nach der Rechtskraft'der Gründe erhält man keine klare Aus- kunft über die eigentliche Meinung des Verfassers (S. 261—266). Die größere zweite Hälfte des Bandes von S. 307 an ist' den Grundlehren des Oblkgationenrechts gewidmet. Sie zerfallen in 7 Abschnitte: Begriff, persönliche Theilnahme, Leistung, Begründung, Lösung, Veränderung, gerichtlicher Schutz. Gegen diese Kategorien wird nicht viel einzuwenden sein, aber über die Einordnung dieser oder jener einzelnen Lehre sich streiten lassen. So glaube ich es nicht als vor- theilhast bezeichnen zu können, daß der Verfasser die Lehre von culpa und Interesse nach dem Vorgänge der Landrechtstitel 5 und 6 theilt, und den außercontractlichen Schaden im Abschnitt von der Begründung,

Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. 543 die culpa in Vertragsverhältnissen im 6. Abschnitt von der Verände- rung der Obligationen abhandelt: gerade diese Lehre ist übrigens wohl die dornenvollste und schlechtest behandelte im ganzen Gesetzbuch, wenn ihr nicht die — von Förster S. 466—499 ausgezeichnet dargcstellte — Gewährleistung den Rang streitig machen sollte. Ich darf den Lesern dieser Zeitschrift nicht zumuthen mir in das unendliche Detail der hier von Förster besprochenen Lehren zu folgen und bei all den einzelnen Punkten mit mir zu verweilen, bei welchen seine echt wissenschaftlich gehaltenen Untersuchungen alle Wahrheiten neu bestätigen, neue Resultate bringen oder etwa zu Bedenken Veranlas- sung geben; ich muß mich also begnügen auf das Wichtigste hinzuweisen. Förster, welcher sich der Unger'schen Definition der Obliga- tion als des Rechts auf eine Handlung anschließt (S. 311), erörtert demnächst die Bedeutung der Naturalobligation für das preußische Recht: ich muß jedoch gestehen, daß nach meinem Erachten hier nicht der römische Begriff anzuwenden, sondern unter den „unvollkommnen Rechten und Pflichten" und dergl. regelmäßig kn der That nur eigent- lich sittliche (bisweilen auch bloße Anstands-) Pflichteir zu verstehen sind, ganz nach dem Sprachgebrauch des Naturrechts, welches ebenso beide Gebiete unterschied; ist doch auch F. bei seiner Auffassung ver- legen um den Nachweis einzelner Naturalobligationen. Auf die im zweiten Abschnitt vorgetragenen beiden Lehren von den Correalobliga- tionen und den Jnhaberpapieren wurde schon oben aufmerksam ge- macht. Bei den elfteren bekennt sich F. als Anhänger der Ribben- trop-Savigny'schen Theorie. Allerdings ist davon für die ganz ekgen- thümliche landrechtliche Gesammtforderung nicht wohl Gebrauch zu machen, die freilich in ihrer reinen Gestalt eine Art von Calamität ist, aber doch kaum so gewaltsam bei Seite geschoben werden darf, wie es nach Kochs Vorgang von F. geschieht: ich vermisse übrigens gerade hierbei die gehörige Berücksichtigung der Materialien, welche unzweifel- haft ergeben, daß Suarez sich ein wahres Miteigenthum an der Obli- gation ausgeklügelt hatte. In Betreff der Jnhaberpapiere folgt F. der sehr ansprechenden von Goldschmidt angedeuteten Ansicht, daß sie Obligationen mit vorläufiger Unbestimmtheit des Gläubigers consti- tuiren, die sich erst durch die Präsentation des Papiers bei dem Schuld- ner entscheidet.

544 Zur Literatur.des preußischen PrivatrcchteS. Im dritten Abschnitt von der Leistung hätte ich eine schärfere Hervorhebung und Präcisirung des Unterschieds zwischen Obligationen auf Sachen und auf Handlungen im Sinne deö Landrcchts gewünscht; diese Hauptgattungen der Leistungen sind in dem Gesetzbuch wesentlich anders als das römische dare und kacere aufgefaßt und bedingen für . die Vertragsobligationen höchst wichtige praktische Verschiedenheiten, namentlich hinsichtlich des Einflusses des Formmangels und des Rück- trittes wegen Nichterfüllung. Es ist m. E. deßhalb besonders darauf hinzuweisen, weil auch noch andere, als die im Abschnitt von den Verträgen über Handlungen des 11. Titels besonders besprochenen Verhältnisse, im weiteren Sinne unter diese Kategorie gehören und nach ihr beurtheilt werden müssen. Richtige Feststellung des Begriffs des Handelns ist aber auch deßhalb nöthig, damit die Verwirrung endlich beseitigt werden könne, in welche die Praxis beim pac- tum de cedendo immer wieder verfällt. *) Die Begründungsarten der Obligationen werden vom Verfasser geschieden in Zustände und Handlungen, letztere in einseitige oder zweiseitige Rechtshandlungen und rechtlose Handlungen. Durch letztere Bezeichnung soll die zu enge der unerlaubten Handlungen vermieden werden. Ich hebe hervor, daß F. in einer vorläufigen Besprechung die Reallasten mit Gerber alö Obligationen aus dem Zustande des Besitzes auffaßt (S. 385). Unter die Schuldverhältnisse aus einseitigen Rechtshandlungen ist er genöthigt die Obligationen des Vormunds, deö Erben, negotiorum gestio, grundlose Bereicherung, condictio indebiti, aber auch die Ge« lübde zusammenzustellen, wobei er dann freilich außer Stande ist, über sie etwas gemeinschaftliches, allgemeines zu sagen (S. 387): ein Be- weis, daß seine Eintheilung der Entstehungsgründe nicht innerlicher ist als die römische, welche er selbst S. 384 um so mehr mir Unrecht tadelt, als die römischen Gruppen sich zugleich materiell recht wohl unterscheiden. Einen Jrrthum muß ich in Betreff der Gelübde auf S. 388 berichtigen. Das Landrecht stellt die Vermuthung auf, der

.*) Nachdem Entfch. Bd. 48. S. 60 (von F. S. 632, A. 161 citirt) endlich anerkannt war, daß z. B. der Kauf einer Forderung wirklich Kauf fei, er- klärt Striethorst Bd. 55, S. 14 wieder jedes psctnin de cedendo für einen Vertrag über Handlungen, vermuthlich weil die Ceffion ja doch auch eine Hand- lung ist!

Zur Literatur des preußischen Privatrechtcs.

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Erblasser habe seinen Erben zur Vollführung des von ihm-selbst be- reits theilweift erfüllten Votums verpflichten wollend Mit Recht wen- det man also darauf die Grundsätze über Legate an,' d.'h. der Erbe haftet für das Gelübde nicht wie für eine Schuld, sondern salva le- gitima und nie ultra vires hereditatis. F. folgert aber weiter, jener Grundsatz gelte nur bei testamentarischer'Beerbung', und die Kraft des Gelübdes' hänge von' der Rechtsbeständigkeit- des'Testa- ments ab: als ob nicht nach -preußischem Recht' bei Destitution deö Testaments die Zntestaterben doch die'Legate zu prästiren hätten und als'ob es keine Vermächtnisse'ad intestato gebe. Die Lehre von den Schuldvertxägen nimmt den weiten Räum von S. 388—-520 ein; m. E. gehört hierher, wo von ihnen nur als Entstehungsart' der-Obligationen' gehandelt wird, nur S. 388—458, auf welchen ihr Begriff und Abschluß und S. 499—507, wo ihre Auf- hebung dargestellt ist. Die Erfüllung der Verträge sammt der Gewähr- leistung S. 458—499 müßte in den 5. Abschnitt von der „Lösung" gestellt werden; die: actio Pauliana aber, welcher '§: 88 hauptsächlich gewidmet ist, gehört gewiß nicht zur Betrachtung der Schuldverträge, überhaupt nicht allein in daö.Obligätiönenrecht, sondern in die allge- meine Lehre von den Rechtsgeschäften. Vielleicht zu voreilig läugnet der Verfasser (S. 393) die Eristenz der Realcontracte für das heutige Recht (vergln Unger iw den Jahrb. für'Dogmatik Äd.'8, Nri 1); be- sonders für das Allg. Landrecht ist ihr Begriff-schon in Rücksicht dar- auf nicht zu entbehren, daß sie von den gewöhnlichen Schriften befreit sind. Die Bezeichnung des jus poenitendi bei den römischen Jnno- minatcontracten'als wunderbar (S. 391) ist wohl nicht gerechtfertigt. Die Abschnitte 5,' 6 Und'7:''„Lösung," -Veränderung, gerichtlicher Schutz bieten zu keiner besonderen Bemerkung Veranlassung) nur syste- matisch ist wieder zu erinnern,' daß beneficium competentiae und Concnrs keine Veränderung der Obligation in ihrem Gegenstände her- beiführen, sondern-lediglich ihre augenblickliche Beitreibung beschränken und daher kaum: in den 6. Abschnitt gehören, eher^'in'dem letzten, und daß dia?Rktentionseinrede denn doch eine zu weite-Anwendbarkeit be- sitzt, als daß.'der ihr vom Verfasser angewiesene Platz als Eiürede .gegen die Schuldklage (S. 768—778) für passend erachtet werden könnte. Ich vermisse übrigens die Erwähnung des Accords, die nicht Krit. Vierteljahrsschrifr. Br. VIII. H. 4. 36

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Zur Literatur des preußischen Privatrechtes.

fehlen durfte und entweder in den vom Concurse handelnden §§. 111 bis 116 oder noch besser beim Erlaß S. 504 (der selbstnicht am passendsten Ort behandelt ist) untergebracht werden mußte; denn seiner rechtlichen Natur nach ist er weit mehr solcher, als Vergleich, zu dem man ihn gewöhnlich stellt. Möchte, nun der verehrte Verfasser recht bald uns in die Lage versetzen , über den Fortgang seines verdienstlichen Unternehmens zu berichten/von dem schon jetzt gesagt werden darf, daß eö den Stand der preußischrechtlichen Literatur im Ganzen gehoben hat; denn nach dem von ihm gegebenen Beispiel der Durchführung -der richtigen Me- thode in größerem Umfange ist ihre Vernachlässigung künftig nicht mehr zu erwarten/, oder es darf wenigstens nicht mehr befürchtet werden, daß Lehrbücher in dem. bisher-herrschenden Stil noch erheblichen Bei- fall finden und-nachtheiligen Einfluß üben werden. Möchte aber auch vor allem die monographische Literatur aus Förster eine kräftige An- regung empfangen; ob die Praris, namentlich des höchsten-Gerichts davon berührt werden wird, müssen wir freilich der ungewissen Zu- kunft überlassen. Ich habe nun noch die Pflicht, den Lesern dieser Zeitschrift über das zweite in der Ueberschrift genannte Buch einige Nachrichten zu geben. Es gehört gleichfalls zu denen, die ich durch Förster unmög- lich gemacht wünsche, bildet-aber eine ganz besondere Kategorie für sich. Ich sagte schon'oben, daß es im Gegensatz zu jener Leistung stehe, welche ein Product echt wissenschaftlichen Denkens ist.; das. Sy- stem von Daniels verdient diesen-Namen gewiß nicht, ist aber auch keine gewöhnliche Compilation; der Stoff ist darin keineswegs bloß äußerlich zusammengestellt, im Gegentheil ist viel Arbeit darin; aber der Stoff ist- mißhandelt, die Arbeit verkehrt.. Schon, früher ist von-Hrn. ».Daniels/ derbem gemeinrecht- lichen Publicum besonders durch seine Ansicht über-das Verhältniß von Sachsen- und Schwabenspiegel bekannt ist, ein Lehrbuch des ge- meinen preußischen Privatrechts in 4 Bänden, Berlin 1851 und 1852 erschienen. Der 1. Band einer zweiten Auflage wurde 1859 aus- gegeben; über den Fortgang derselben ist mir-nichts bekannt Und auch der Hr. Verfasser schweigt darüber-in der Vorrede des jetzigen Sy- stems, indem er nur die Ausgabe von 1851/52 erwähnt. Dieses

Zur Literatur des preußischen Privatrechtes.

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System aber bezeichnet er als eine neuere' gedrängtere Darstellung des seitdem wesentlich modificirten Rechts. Die Zurückführung der ge- setzlichen .Bestimmungen, sagt er in der Vorrede ferner, auf ihre ge- schichtlichen und theoretischen Grundlagen bleibe seinen Vorlesungen überlassen. Darnach dürften wir in dem Buche nur die „gesetzlichen Bestimmungen" selbst suchen. Das Finden ist aber recht sehr erschwert durch das befolgte System, welches von allen andern bisher bekannten himmelweit verschieden ist. - Ich will diese Unordnung diplomatisch getreu hier wiedergeben, auf die Gefahr hin, daß die Leser keine Lust bekommen, bei Hrn. v. Daniels nach ihr die gesetzlichen Bestimmungen sich erläutern zu lassem ' • ■ Er systematisirt aber folgendermaßen. Der erste Theil : „ All- gemeine Bestimmungen" zerfällt in 4 Titel: 1) Stoff des Privatrechts: a) Handlungen, b) Rechtsverhältnisse. ' 2) Persönlichkeit. - 5 3) Vermögen: a) Sachen, ' - b) Vermögensrechte, ' c) Besitz, d) Vermögenserwerb, ’ e) Vermögensveränderungen, : 4) Rechtshandlungen: ' a) Zwecke, b) Erfordernisse, c) Verbindung mit andern Rechtshandlungen: 1. Verträge, 2. Vollmacht, 3. Genehmigung. d) Wirkungen,. - i e) Bestärkung, 2 k) Einschränkung. .. . : . ' . Der '2: Theil, Personenrecht, enthält Familien- und' Familien- güterrecht in hergebrachter Weise; desto interessanter ist die Titelfolge des 3., Vermögenrechts benannten Theils: ^ ' 1) Eigenthum, '

36*

548 Zur Literatur des preußischen Privatrechtes. 2) Selbstständige eigenthumsbeschränkende Rechte:. ~ a) Genußrechte, b) Grundgerechtigkeiten, ' o) Reallasten. . , . 3) Forderungen, 4) Verlassenschaftsrecht, . 5) Schenkungen, 6) Stiftungen: a) Familienfideikommisse, b) Familienstiftungen, e) gemein- nützige Stiftungen. ' . 7) Eigenthumserwerb durch Rechtsgeschäfte: a) Kauf, b) Tausch, c) Cessionsvertrag, d) Erbschaftskauf. 8) Pacht und Miethe. Verträge über Handlungen. 10) Gewagte Geschäfte. 11) Anvertrauungsgeschäfte: v a) Verwahrungs-, b) Leih-, c) Darlehensvertrag, d) Ver- bindung mit Erwerbsgeschäften (Zinsvertrag, Creditgeben). 12) Vermittlungsgeschäfte: a) Auftraggeschäfte, b) Verwaltung fremder Sachen, v) Ge- schäftsführung ohne Auftrag. , 13) Vertragsgemeinschaften. 14) Ansprüche aus Vermögensverletzungen (darunter auch Ansprüche auö nützlicher Verwendung). - 15) Sicherung der Vermögensrechte: - a) Pfandrecht, b) Retentionsrecht, c) Bürgschaft, d) Cau- tionsansprüche. 16) . Schutz der Vermögensansprüche. 17) Beilegung streitiger Rechtsansprüche durch Vertrag. 18) Verjährung. Der Hr. Verfasser hat sich aber keineswegs damit begnügt, die „gesetzlichen Bestimmungen" in dieß originelle Fachwerk zu vertheilen, sondern sie dabei auch noch einer eigenen Bearbeitung unterzogen. Soweit- letztere in bloßer Paraphrase mit sehr genauen Paragraphen- Anführungen und sporadischen Citaten von Präjudicien, oder aus den gangbarsten Compendien und einzelnen Monographien besteht, ist da-

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gegen so viel nicht zu sagen, obgleich man fragen möchte, was eine solche Mühe nützen soll. Wenn aber der Verfasser dabei jenen weiten Eigenthumsbegriff, den ich oben erwähnte, nicht bloß als folgenreiche Ansicht der Redactoren darstellt, sondern ihn selbst ernsthaft acceptirt und bestens fruchtbar zu machen sucht) wenn die Umschreibung Miß- verständnisse enthält, wie z. B. daö des Satzes falsa demonstratio non nocet auf S. 208 (der Hr. Verfasser versteht ihn dahin: wer auf eine lügnerische Reelame hin contrahirt und sich getäuscht findet, dürfe deßhalb das Geschäft nicht aufrufen); wenn sie alte Jrrthümer verewigt, wie die Beziehung' d'eS §. '233, I, 21 'auf alle'mündlichen Verträge über Immobilien, statt allein'auf den Leihvertrag (S. 161), oder wenn sie uns gar in das preußische Recht ein possessorium ordinarium hineinzaubert (S. 401 f.), so'kann man doch wohl ernste Bedenken nicht unterdrücken, für den Fall wenigstens, daß gläubige Zuhörer des Hrn. Verfassers diese „gesetzlichen Bestimmungen" ver- suchen sollten praktisch anzuwenden.' - Um ganz gerecht zu sein, will ich erwähnen', 'chäß der erste Ab- schnitt der Einleitung „Allgemeine Geschichte deö preußischen Rechtes" überaus sorgfältig- gearbeitet ist und sehr schätzenswertste Notizen über die Redactionsgeschichte des Landrechts und die spätere Rechksentwick- lung enthält; ich muß aber sofort hinzufügen, daß diese Geschichte lediglich äußerlich ist und die innerst treibenden Motive mit keinem Wort berücksichtigt, so daß man z. B. die Veranlassung zu dest'wieder- holten Codificationsversuchen Friedrichs des Großen gar nicht erfährt. Die Literatur des preußischen Rechts ist nicht so reich an guten Büchern, daß man Erscheinungen, wie dieß „System" mit Gleichgütig- keit betrachten und ohne rechtzeitige Warnung vorübergehen lassen dürfte, zumal wenn die äußere Stellung des Verfassers- ihnen einen Schein von Autorität verleiht und vielleicht eine gewisse Verbreitung verschafft. Breslau, Octöber 1865. Prof. Dr. Göppert.

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie W. Arnold, Cultur und Rechtsleben. Berlin 1865 Von Franz Vorländer

XIX. v ‘ Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen - die Philosophie. W. Arnold, Cultur und Rechtsleben. Berlin, 1865- t . - Der Kampf der positiven Wissenschaften gegen die Philosophie beschränkte sich, früher gewöhnlich auf Gräiizstreitigkeiten zwischen ihren beiderseitigen Gebieten. Nicht>so in .der Gegenwart,, man hofft und glaubt jetzt die Philosophie bei Seite schieben zu können. Wenn die frühere geschichtliche Rechtswissenschaft doch eigentlich nur die Aus- schreitungen des Naturrechtes bekämpfte, so erklärt jetzt.ein Vertreter der elfteren, Hr. Arnold, der verdienstvolle. Geschichtschreiber der deutschen Städteverfassungen- daß mit der Philosophie nichts mehr an- zufangen sei, und sucht sie zu ersetzen durch die wahre geschichtliche Betrachtung. Die Philosophie wird, wenn auch nicht in jeglicher Form gänzlich abgethan, doch nur .noch als ancilla der christlichen Theologie und der Geschichtswissenschaft geduldet. Das Buch Arnolds hat außer seinen besonderen wissenschaftlichen Verdiensten auch das, daß es seine Geringschätzung der Philosophie offen ausspricht und gewisse Gründe dafür, angibt. Das ist dankens- werth, denn da lassen sich den Gründen doch Gegengründe entgegen- stellen und diejenigen, welche im Kampfe der Weltansichten ein selbst- ständiges Urtheil zu bewahren suchen, erhalten Gelegenheit, die beider- seitigen Gründe unparteiisch zu würdigen. Freilich steht bei diesem Streite die Philosophie, wir meinen die selbständige, objektive, specu- lative, welche eine gewisse Erkenntniß des Geistes und der Welt zu umfassen behauptet, in einer sehr ungünstigen Stellung. Die Vor- urtheile und Antipathien einseitiger Reflexion und der christlichen theo-

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 551 logischen Weltansicht, mit welcher sie stets zu kämpfen hatte, sind in unserer Zeit durch die schwankende und. doch so anspruchsvolle Dialektik der absoluten Philosophie Hegels noch: gar sehr vermehrt und gesteigert worden. , . • . . .„ : - Diesen Vorurtheilen nach Kräften entgegen zu. treten, ergreift Res. hier -das.Wort, indem' er kurz und. klar nachzuweisen, sucht: zuerst, daß die Philosophie nicht .bloß, wie Ärnold. meint, Abstractionen, son- dern wesentlich das Wirkliche und das Leben selbst zum Gegenstand hat; dann, baß die höchsten Aufgaben der historischen und Geistes- - Wissenschaften und die-der. Rechtswissenschaft insbesondere, nicht ohne Hülfe der Philosophie gelöst werden können; zuletzt, daß.es nicht die praktische Weltansicht des Christenthums., sondern eine vom wirk-- lichen Leben abgewandte einseitige theologische Betrachtungsweise. ist, welche in der philosophischen Sittenlehre, und Rechtslehre das selbst- ständige sittliche Wollen und das wahrhafte natürliche. Rechtsprincip aufzulösen sucht. . ; ° •/ •;•>>.. * . Wenn, diese Verthekdigung und Darlegung zunächst an das Buch Arnolds..anknüpft, weil es jene Vorurtheile mit großem Eifer und gestützt auf Autoritäten vertritt-,so wird hiermit nicht im Geringsten beabsichtigt, die anderweitigen Verdienste dieses Buchs herabzusetzen. Nichts liegt dem Res. ferner, als Hrn. Arnold selbst, mit dem er seit vielen Jahren in freundlichem Verhältniß steht, irgendwie anzufeinden. Er wünscht dem Buche desselben aufrichtig die beste Aufnahme bei ' seinen Fachgenossen und bekämpft darin lediglich, die einseitige unbe- gründete Verachtung gegen die Philosophie, weil er diese Verachtung für Wissenschaft und Leben gleicherweise verderblich hält. DerZweck des Arnold'schen Werkes ; besteht, darin, die geschicht- liche Rechtswissenschaft fortzubilden durch dieMethode, .welche er nach Roschers und «. Vorgänge, die physiologische nennt. Er geht hierbei von dem Gedanken aus, daß die Methode der eracten Forschung, welcher hie Naturwissenschaften ihre Blüthe verdanken, in verändertem Sinne auch aus dir geschichtlichen Untersuchungen übertragen werden könne. . Er bezeichnet diese Methode als diejenige,, welche.-vom-Con- creten. ausgehe, welche die einzelnen realen Elemente der Erscheinungen ins Auge fasse und aus ihrer Vereinigung die Entstehung des Ganzen nicht aus Abstractionen, allgemeinen Kräften,. Zwecken erkläre (S. 196).

552. Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie.

„Mitabstracten Fragen nach der Natur und dem Wesen des Rechts/ was eö „sei, woher es stamme und. warum es ^elte, nach seinen ethi- schen und psychologischen Anknüpfungspunkten, Fragen, welche die Philosophie seit den ältesten Zeiten aufgeworfen und in eben so ab- stracter - Weise beantwortet hat, wird ■ nichts: mehr ausgerichtet. - Die wahre, historische Auffassung ist zugleich auch die philosophische, — denn die Ideen,- welche dem.Geschichtlichen zu Grunde liegen, will, die historische Auffassung zuletzt auch, — jedoch an der Hand der Er-: fahrung Und auf Grund des wirklichen Lebens. — Der Gegenstand'- der durch die physiologische Methode sortgebildeten geschichtlichen Rechts- wissenschaft besteht darin: den Zusammeiihang des Rechts mit der Cultur überhaupt, das lebendige Wechselverhältniß, in welchem es- jederzeit mit: den übrigen Seiten des Volkslebens, insonderheit mit desscnwirthschaftlichen Zuständen sich befindet, 'erfahrungsmäßig im ein- zelnen zu erforschen:^--- Wir prüfen, ehe wir weiter gehen, den Grundgedanken der'Me- thode. Der Gedanke einer Reform der historischen und Geisteswissen- schaften durch die naturwissenschaftliche Methode der eracren Forschung hat zunächst etwas sehr plausibles. Die Naturwissenschaften imponiren durch die^Sicherheit und den Reichthüm des Wissens, durch die An- wendung der Mathematik und durch ihre glänzenden praktischen Erfolge. Was könnte angemessener erscheinen, als das Verfahren, wodurch so große Erfolge: errungen worden sind, ans ein-Gebiet -zu verpflanzen,' auf welchem- der Streit über die Grundprincipien gar nicht aufhört' und selten einzelne Theorien einer allgemeinen Anerkennung sich erfreuen. Der Gedanke einer solchen Reform ist deßhalb keineswegs neu,- ist in sehr verschiedenen Formen ausgetreten, wovon wir nur einige der be- deutendsten erwähnen wollen. In Deutschland war es hauptsächlich Grupp e,- der vor 30 Jahrein ungefähr mit vielem Nachdruck und in geistreicher-Weise eine, Reform der Geisteswissenschaften-durch-die ver- besserte Methode Baco's ankündigte. Bei Weitem das -bedeutendste Werk dieser Richtung, mit eisernem Fleiße ausgeführt, ist die Philo- sophie positive des Franzosen Aug. Comte, eine vom Standpunkte- der empirischen Wissenschaften aufgestellte Universal-Wissenschaft, welche an die' Stelle der bisherigen - metaphysischen Philosophie treten-sollte. Diesem folgten später die Engländer I. S. Mill und Th. Buckle.

Die geschichtliche Rechtswissenschaft ttn Kampfe gegen die Philosophie. 553 Was diese Männer, deren relative Verdienste wir' nichts bestreiten- für die:historischen und-Geistes- Wissenschaften- geleistet haben, hat auS gutm Gründen wenig Anerkennung gefunden. Nur: Buckle,'- der mit gewaltigen Verheißungen eine Reform der Geschichtswissenschaften an- kündigte, ist in Deutschland etwas populärer geworden, d. hi er pflegt alS eine geschichtsphilösophische Celebrität von denen citirt zU werden^ die mit den -deutschen Arbeiten über diesen Gegenstand wenig bekannt sind. Nichts ist oberflächlicher und trivialer-als die von ihm aufge- gcstellten geistigen Entwicklungsgesetze. ‘ ' *- Diejenigen, welche die Anwendung der naturwissenschaftlichen Methode auf das -geschichtliche- Gebiet so laut anpreisen, sollten doch vor allem erwägen?und" nachzuweisen im Stande sein, was denn eigentlich-die' Nät'ürwissenschaften -zu einersolchen Anwendung uns zu bieten' haben. Das was Arnold anführt, - daß wir vom Concreten ausgehen, auf Grund des wirklichen Lebens an der Hand der Er- fahrung die realen Lebenselemente erfassen sollen, hiemit ist-kein wissen- schaftliches Verfahren angegeben,- sondern? es wird-dadurch nur auf das bei allen Erfahrungswissenschaften übliche Jnductionsverfahren hinge? wiesen. Nun- sind-aber auf-dem geschichtlichen Gebiet längst eigen- thümliche kritische Methoden ausgebildet, um die Thatsachen sicher und bestimmt, gesondert von unwahren Beimischungen, auszufassen. Die historischen Wissenschaften bedürfen von dieser Seite nicht erst einer Belehrung und eines Vorbildes durch die Naturwissenschaften:- Die Methode des Erperiments, welche die-letzterem voraus haben- läßt sich nicht auf jene übertragen. Jede Ersahrungswissenschast hat die Auf- gabe,' die allgemeinen-Regeln des Jnductionsverfahrens in eigenthüm- licher-Weise auszubilden.- -Durchdiese Methoden' indeß gewinnen wir nur den Anfang, die- elementarische Grundlage der-wissenschaftlichen Erkennt- niß, erreichen nicht dasZiel, wornach sie strebt, das Wesen der Er- scheinungen und der Gesetze, welche dasselbe beherrschen, zu erfassen: Hierzu bedarf es besonderer wissenschaftlicher Theorien. Solche Theo- rien besitzt nun allerdings die Naturwissenschaft da, wo die Anwendung mathematischer Formeln möglich ist, da, wo es um Grösse und Be- wegung von Massen sich handelt. Diese aber-finden selbstverständlich nicht Statt auf dem Gebiet der historischen und Geisteswissenschasten.- Theorien» welche auf die letzteren übertragen werden könnten, 'müßten'

554 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. zum Gegenstand haben die aktuellen Ursachen der Erscheinungen und vorzugsweise die Gesetze des Lebens. Wo aber sind solche , natur- wissenschastlkche Theorien zu finden? Selbst die Physiologie, deö thie- rischen Lebens, welche die Aufgabe sich gestellt hat, die Erscheinungen deö thierischen Lebens aus den einzelnen Elementen des thierischen Organismus abzuleiten, sie weiß sehr vieles anzugeben über die Be- schaffenheit, die Größeverhältnisse dieser Elemente in ihren verschiede- nen Combinationen, aber Gesetze des Lebens, welche die Erscheinungen desselben in einem weitern Umfange begreiflich machten, sind auch bei ihr nirgends zu .finden. Die Wissenschaft der Chemie, -die sich Heuti- gen-Tages-der umfassendsten Einwirkungen auf die Technik rühmt, glänzt am allerwenigsten durch wissenschaftliche Theorien ; sie. besitzt nichts, was den Namen einer solchen verdient.- Wir haben nichts dagegen , einzuwenden, daß , man auch auf dem geschichtlichen- Gebiete Methoden eracter Forschungmöglichstscharf ausbilde, aber, die Natur- wissenschaften werden schwerlich dabei Hülfe leisten und durch die erac- teste empirische und geschichtliche Forschung gelangen wir nicht zu einer Theorie des geistigen Lebens. . Die Behauptung nun, daß die Philosophie für die Wissenschaften des geschichtlichen und Menschenlebens überhaupt nichts zu leisten ver- möge, begründet A. damit, daß.sie nur abstracte Fragen aufstelle und beantworte, nicht auf'der Grundlage der Erfahrung und Geschichte das Wirkliche, daö Leben selbst erfasse. Wir geben zunächst zu, daß die Philosophie nur in abstracte» Begriffen denkt, -aber das- thut- die Rechtswissenschaft zauch. Der-Unterschied beider- Gebiete in dieser Rücksicht besteht nur darin,, daß die positive Rechtswissenschaft mehr einzelnen bestimmten Erscheinungen der Lebensverhältnisse zugewendet ist, ,während die Philosophie größere Gebiete der, Lebenserscheinungen umfaßt und zuletzt zu den Begriffen des Lebens, des Wirklichen; der Welt überhaupt, sich erhebt. Sind denn diese höchsten universellen Begriffe leere Abstraktionen? Istdie Menschenwelt etwa weniger wirk- lich wie der einzelne Mensch? A. verwechselt hier offenbar die Begriffe des Eracten und des Universellen. Der Gegenstand der Philosophie ist keineswegs das Abstracte, alles Inhalts Entleerte, sondern die uni- verselle Wirklichkeit der Welt, umfassend allen Reichthum der Erfah- rung und des Lebens. Die Philosophie muß es den einzelnen Er-

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 555' fahrungswissenschaften.überlassen, die Erscheinungen und Thatsachen des Lebens im einzelnen festzustellen; sie faßt die Resultate derselben in umfangreicheren universellen Begriffen auf, ohne dadurch von dem Inhalt ihres Gegenstandes -zu abstrahsren. Das-,/ woraus A. alles Gewicht legt, das Erfassen des wirklichen Lebens selbst, das gerade erstrebt auch die Philosophie-von ihrem, dem universellen. Standpunkte. Das wogegen er eifert, das Erklären aus Abstractionen. und allgemeinen Kräften, Trirben, Vermögen u. s. w. findet sich nicht weniger in den Erfahrungöwissenschaften und wird auch von der speculativcii Philo- sophie von Hegel z. B. ausdrücklich bekämpft. Der abstracte Forma- lismus der Jurisprudenz ist nicht weniger berüchtigt, wie der der Metaphysik. Nirgends tritt der abstracte Formalismus.hohler und leerer hervor als-in Pen. empirischen Psychologien gegcn-Ende des vori- gen Jahrhunderts, in denen von philosophischem Geist nichts zu finden ist. Es soll hiermit übrigens nicht geläugnet werben, daß diese Ver- irrung der Reflerion zuerst in, der Metaphysik des Aristoteles auffallen- der hervortritt. Wir wollen nicht ausführen, was dieser/einigermaßen zur Entschuldigung gereicht, die Schwierigkeit der Aufgaben, die sie zu lösen suchte zu.einer Zeit, wo-die realen Wissenschaften verhältniß- mäßig noch weniger entwickelt waren, aber wir müssen uns gegen die falschen Folgerungen verwahren, die man hieraus zieht, als sei es die wesentliche Aufgabe der Philosophie, .aus Abstractionen zu erklären. Hat nicht derselbe Aristoteles, der die Dynamis.überall einschiebt, wo es mit den realen Erklärungsgründen nicht vorwärts will, diese letz- teren dennoch mit außerordentlichem Scharfsinn ausgebildet? In der neueren Zeit hat allerdings der absolute Idealismus Fichte's und Schellings und ihrcr Schüler nicht selten ohne Kenntniß des That- sächlichen a priori construirt. Aber diesem-speculativcii Formalismus, den wir in seiner Einseitigkeit zu rechtfertigen nicht unternehmen, liegt doch das wohlberechtigte Wesen zu Grunde, die Gesammtheit. der. all- gemeinen Begriffe und Kategorien in ihrem Verhältniß zu einander wissenschaftlich, zu entwickeln. Am klarsten tritt dieses Wesen in der Hegel'schen-Philosophie hervor, welche vorzugsweise A. bei seiner Po- lemik im Auge hat und welche er ein „rein dialekiisches Spiel" zu nennen sich erlaubt. Von ihr läßt sich offenbar nicht mehr behaupten, daß sie bloß aus Abstractionen zu begreifen suche, denn der Begriff, des

556 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. Absoluten als lebendiger Proceß der Entwicklung, woraus sie alles einzelne begreift- umfaßt allen Inhalt der Welt- das wirkliche Leben in allen seinen Formen. Waö die späteren, berühmteren philosophi- schen Systeme unseres Jahrhunderts betrifft, besonders Herbarts und Schleiermachers, so hat noch niemand die bezekchnete Beschuldigung gegen sie erhoben, da das Gegentheil davon zu klar vorliegt. Nun bekämpft aber auch Arnold nicht alle und jede Philosophie, er bekennt'vielmehr seine Zustimmung zu den'Ansichten Lotze's und' Trendelenburgs. Was diese Zustimmung zu bedeuten hat, wird sich von selbst- ergeben, wenn wir jetzt dazu übergehen, die Stellung der geschichtlichen Rechtswissenschaft Arnolds-zur Philosophie näher ins Auge zu fassen. Arnolds Behauptung rücksichtlich' dieser Stellung ist im Wesent- lichen-eine zweifache:' 1) Es-eristirt keine philosophische Wissenschaft, welche die Einheit'-und den- inneren Zusammenhang des Nationalen Lebens'zu erfassen vermöchte. An ihre Stelle tritt eine Anzahl- selb- ständiger Wissenschaften, welche die Wechselwirkung der einzelnen Seiten, Thätkgkekten des Volkslebens erfahrungsmäßig zum Gegenstand haben. 2) Da die geschichtlich physiologische Betrachtung die wahre philosophische ist und die Aufgaben der Rechtswissenschaft löst, so er- scheint die Philosophie entbehrlich. Wir richten zuerst unsere Aufmerk- samkeit auf die zweite Behauptung. ■ Der Ansicht, daß die Philosophie entbehrlich sei , tritt zunächst und im allgemeinen schon die historische'Tradition-entgegen, auf welche Arnold sonst so viel Gewicht-legt--' die Tradition nämlich der An- erkennung der .Philosophie als Universal- oder Central-Wissenschaft. Allein wenn die Philosophie keine historische Tradition anerkennt, ohne zuvor-ihre Wahrheit geprüft zu haben, so darf sie ihrerseits nicht ab- lehnen ,- ihre Auffassung und Stellung immer von neuem , so oft ein Bedürfniß dazu sich zeigt , der wissenschaftlichen Kritik unterworfen'Zu- sehen. Nur muß diese eine auf ihren universellen Standpunkt ein- gehende sein. Wer nach dem Maßstab einzelner Erfahrungswissen- schaften über sie aburtheilen will, kann ihr unmöglich-gerecht werden. Mit der Behauptung der Entbehrlichkeit der Philosophie streitet ferner der Umstand, daß alle einzelnen allgemeinen Wissenschaften noch-' wendig sich gewisser Kategorien und Gattungsbegriffe bedienen, wor-

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 557 über, sie, da dieselben nicht auf ihrem Gebiete entstanden sind, keinen Ausschluß geben können. Sollte etwa die Rechtswissenschaftwon dieser Regel eine Ausnahme machen? Das ist nicht möglich. Wir wollen beispielsweise nur an die Begriffe der Persönlichkeit, Freiheit, Zurech- nung, Schuld u> s. w. erinnern. Vermag die geschichtliche Rechts- wissenschaft über diese und ähnliche Begriffe wissenschaftlichen Aufschluß zu -geben? Wir erfahren nicht, was Arnold hierüber denkt. Er begnügt sich mit der Behauptung, daß auch die Philosophie das Recht nur im Geschichtlichen zu erfassen vermöge. Sollte es denn nicht universelle Beziehungen und Gesetze des Rechtslebens geben, die, weil sie in den Verhältnissen desselben zur sittlichen Welt und zum nationalen Leben überhaupt begründet sind, aus der geschichtlichen Rechtserfahrung nicht abstrahirt werden können? ~ v Auch die wahre historische Betrachtung, lehrt Arnold, will die Ideen, die dem Geschichtlichen zu Grunde liegen, An dem guten Willen ist sicherlich nicht zu zweifeln, aber, es kommt bei diesem Willen doch auch auf das Können an.. Nun bestreiten wir zwar durchaus nicht,, daß-.die geschichtliche Betrachtung vielleicht sich zu dem erheben könne, was -Arnold hier in ganz unbestimmter Weise Ideen nennt. Allein es fragt sich, was dieser Ausdruck, bedeutet. Schwerlich , soll derselbe die höchsten Gesetze, des geschichtlichen nationalen Lebens, in so fern diese aus dem innern Zusammenhänge desselben-sich ergeben, um- fassen, denn der letztere ist ja, nach Arnold, unerfaßbar. - Ferner fragt sich, ob die geschichtliche Betrachtung zur Lösung ihrer idealen Aufgaben auf dem Wege der physiologischen Methode, d. h. bloß durch Induc- tio» gelangen soll.. Es ist der Natur der Sache nach unmöglich, daß die Erfahrungswissenschaften- vom -Jnductionsvxrfahren. aus -zum Er- fassen des Universellen, des-Wesens, der Gesetze des. Menschenlebens sich erheben. Das Jnductionsverfahren muß hier ergänzt werden durch ein anderes, welches die Resultate der Jnductionsprocesse zusammen- faßt, analysirt, vergleicht und das wesentliche derselben im. universellen Zusammenhänge der Dinge und Begriffe oder auch der Entwicklung des geistigen- Lebens feststellen lehrt. Dieses ist das Deductions- verfahren genannt worden, in so fern es von den höchsten universellen Begriffen ausgeht, und sich von diesen aus mehr und mehr den Er- scheinungen zuwendet, also eine der Induktion entgegengesetzte Richtung

558 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. verfolgt. Wer die-bezeichnet Unmöglichkeit nicht einfieht, den müssen wir, der Kürze wegen, auf jede beliebige allgemeine philosophische Er- kcnntnißtheörie verweisen. Es ergibt sich hieraus zunächst im allgemeinen- daß es für die geschichtliche Rechtswissenschaft in der erfahrungsmäßigen Auffassung des nationalen Lebens eine Gränze geben muß, die nicht Gränze der Wissenschaft überhaupt ist, daß sie folglich einer universellen Wissen- schaft nicht entbehren kann. Wir wollen mdeß mit Arnold, zuv nähe- ren Verständigung, die Aufgaben der Rechtswissenschaft überhaupt schärfer ins Auge fassen und erwägen, ob die durch die physiologische Methode ergänzte geschichtliche Rechtswissenschaft, der Natur der Sache nach, dieselben-zu losen im Stande ist. Zunächst haben- wir anzuerkennen den wissenschaftlichen Fortschritt der letzteren,' gegenüber der-früheren geschichtlichen Rechtswissenschaft, welcher in der erfahrungsmäßigen Erforschung der realen Lebens- Verhältnisse, insbesondere der wirthschaftlichen,-liegt.- Wenn wir be- haupten, daß auch in dieser Form sie nicht den höchsten Aufgaben der Rechtswissenschaft zu- genügen im Stande ist, so ist hiermit nicht ausgeschlossen, daß' jemand im gewöhnlichen Sinne des Wortes ein guter Jurist sein kann, ohne aus diese höheren wissenschaftlichen Auf- gaben eingegängen zu sein. Unsere Behauptung geht nur dahin, daß die Rechtswissenschaft der Gegenwart - diesen höhern Aufgaben bereits sich zugewendet hat und ein Fortschritt in dieser Richtung durch die Natur der Sache gefordert ist. - - - , r. , - . Arnolds Auffassung ist- im wesentlichen folgende. Er geht von der Definition des Rechtes aus, welche der früheren geschichtlichen Rechtswissenschaft angehöre und über welche die Wissenschaft überhaupt schwerlich jemals hinauskomme, daß das Recht eine Function,-ein Erzeugniß des. nationalen Lebens sei. Diese-offenbar sehr mangelhafte Definition wird -weiterhin (S. 199) berichtigend modificirt: „DaS Recht ist zunächst-ein Ausdruck für bestimmte Lebensverhältnisse; aus ihnen geht es hervor- ihnen will es dienen, um sie dann wieder zu regeln und zu beherrschen; sie -bilden also überall seine nothwendige Grundlage." In der weiteren Erörterung der drei Seiten des Rechts- her stofflichen, -der sittlichen und der technischen wird, wie sich das von selbst versteht, der specifische Unterschied des Rechts "von den

Die geschichlliche NechtSwiffenschast im Kampfe gegen die Philosophie. 559 Lebensverhältnissen, die seine Grundlage bilden, anerkannt und näher in folgender Weise festgestellt. Das Recht entnehme-die' Vorschriften und Regeln, die es aufstellt, aus der Sitte, alle wesentlichen Rechts institute seien Institute des Lebens'und der Sitte; der-denselben zu Grunde liegende Stoff bilde sie und zwinge die rechtliche Form, sich seiner -natürlichen Gliederung anzuschließen; derselbe werde durch die Art und-Weise der nationalen Cultur bestimmt. - Wir bestreiten nicht die relative Richtigkeit dieser Bemerkungen, die wir unten noch näher hervorheben werden, bestreiten nicht, daß die erfahrungsmäßige und historische Erkcnntniß der Rechtsinstitute aus den ihnen entsprechenden Lebcnöverhältnissett die natürliche Nothwendige Grundlage dev Rechts- wissenschaft ist und bleibt ; Wir behaupten nur dagegen, daß hiermit die wissenschaftliche Ausgabe der-Rechtswissenschaft nicht gelöst ist, daß diese Auffassung schon für das Privatrecht nicht genügt, am wenigsten aber für die wesentlichen Aufgaben des Staatörechts und Strafrechts. - WaS zunächst das Privatrecht betrifft, so wird wohl nicht bestritten werden, baß es eine wesentliche Aufgabe' desselben ist, das wahrhafte Recht, d.-h. das dem-Rechtsbegriff oder dem Gesetz der Gerechtigkeit entsprechende positive Recht für die praktischen Rechtsbedürfnisse der Gegenwart aufzustcllen. Denn das gegebene positive Recht ist dadurch, daß es in der Gesetzgebung eines Staates als solches anerkannt ist und - geschichtlich eristirt , darum noch nicht wahrhaftes'- allen Verhält- nissen der dabei betheiligten Personen und dem Geiste des Volkes ent- sprechendes Recht. Die Feststellung desselben konnte -ja aus Unklar- heit, Jrrthümern, Vorurtheilen der-Gesetzgeber und Juristen hervor- gehen,-oder-die demselben früher entsprechenden Lebensverhältnisse sind andere geworden: -In diesem-Falle bedarf''das- positive- Recht der Correction durch Gesetzgebung und- Wissenschaft. - 'Diese praktische Ausgabe der Rechtswissenschaft, die - der- Feststellung des wahrhaften positiven Rechts, wird von der geschichtlichen Rechtswissenschaft- nicht gebührend gewürdigt. Ist nämlich das Recht nur die äußere Form, welche der -in- den Lebeneverhältnissen gegebene Stoff'-sich -'anbildet, entnimmt'das Recht seine Vorschriften und Regeln aus der-Sitte, so hat die äußere technische Formulirung des wahrhaften gegenwärtigen Rechtes nicht viel-zü bedeuten. Geben wir auch'gern zu, daß die richtige Feststellung vieler positiven Rechtsgesetze gar keine- Schwierig-

560 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. leiten bietet, so wird doch schwerlich zu läugnen sein, daß solche eri- stiren für ^manche Rechtsgebiete, deren Lebensverhältnisse complicirter sind oder in einem, besondern Verhältniß zu der Eigenthümlichkeit des nationalen Lebens. stehen.. Ergäben.sich die Rechte im objektiven Sinne gewissermaßen-von selbst, woher denn die vielen Controverse» noch: unter den Juristen . der Gegenwart? Ist die/ Feststellung der wahrhaften positiven Civilgesetze so leicht, wie konnte es dann geschehen, daß selbst der große Meister der- geschichtlichen Rechtswissenschaft in Preußen in der praktischen Gesetzgebung keineswegs als Meister sich erwieö?. Die Schwierigkeit liegt, unseres Erachtens in. per, Auffassung des Zusammenhanges der Rechte nicht nur mit der Cultur und mit den Lebensverhältyissen im einzelnen, sondern mit dem ganzen eigen- thümlichen .sittlichen,. intellectuellen, praktischen. Geiste des nationalen Lebens,- welchen.Jhering- für. das römische Recht aus vielen Punkten mit Glück zu erforschen gesucht hat. - Wenn/ferner, . nach Arnold selbst, alles Recht eines Volkes nur aus seiner 'geschichtlichen ^Entwicklung verstanden werden kann, sind dann nicht die Thatsachen, Erscheinungen dieser Entwicklung, Ausdruck des lebendigen Volksgeistes unter gege- benen Bedingungen? Und werden wir nicht, um sie zu begreifen, auf die Entwicklung und den inner« Zusammenhang des str hervorbringen- den-Lebens zurückgehen müssen?.- , . . Gestehen wir indeß der Arnold'schen Auffassung für das Privat- recht eine gewisse Richtigkeit zu, so ist sie doch wenig oder gar .nicht brauchbar, auf dem Gebiete des .Staatsrechts und Strafrechts.- Eine allgemein-wissenschaftliche Auffassung- der Jurisprudenz muß sich auf allen Gebieten.desselben gleichmäßig bewähren. Nun sind aber die Regeln und Sätze der geschichtlichen Rechtswissenschaft-nur von dem Gebiete, .deö- Privatrechts abstrahirt und nur für dieses cherechneu Arnold--meint zwar,. daßvonda .die Anwendung-auf die übrigen Rechtsgebiete , sich, am leichtesten mache, allein wir fürchten; daß diese Anwendung, die-er nur in einzelnen Bemerkungen versucht hat, unaus- führbar sich zeigt, weil auf diesen -Gebieten >der Unterschied von Sitte und Recht, von gegebenen -Lebensverhältnissen und festzustellenden Rechten,, die per Rechtsidee entsprechen, viel umfassender unh prägnan- ter als sm Privatrecht hervortritt. Wenn das.Strafrecht Rechts- grundsätzs festzustellen har, nach welchen die Strafen der Natur des

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 561 Vergehens und der Größe der Schuld entsprechen sollen, so muß auf die Natur der Sache, auf die sittliche und . rechtliche Auffassung des Verbrechens und auf den Zusammenhang desselben mit der sittlichen Entwicklung ches Volkes und des einzelnen Individuums zurückgegangen werden; die erfahrungsmäßige Auffassung der Wechselwirkung einzelner Seiten des. Culturlebens hilft uns hier nicht vorwärts. Und wie soll nun vollends diese Methode den nothwendigen Ausgaben des Staats- rechtö gerecht werden? Denn daß das positive Staatsrecht den gegebenen nationalen Lebensverhältnissen und der Sitte gemäß sich leicht formuliren lasse, eine solche Behauptung wird doch, den geschichtlichen Lhatsachen gegen- über,-Niemand aufstellen oder festhalten ; die Herrschafts-Energie oder auch Willkür des Herrschers ist doch hierbei ein stark wirkender Factor, und zwar ein solcher, welcher aus der nationalen Sitte heraustritt und der natürlichen Richtung des nationalen Lebens nicht selten schnurstracks sich entgegenstellt. Mögen nun auch die Ansichten über die sestzustellenden Rechtspflichten und Rechte der Staatsgewalt und des Volkes sehr verschieden sein, so wird doch wohl nicht bestritten werden, daß das Recht der Staatsgewalt, hoch entwickelten Cultur- völkern gegenüber, seine Gränzen hat und daß die Wissenschaft, welche gewöhnlich das allgemeine oder philosophische Staatsrecht genannt wird, sich die Aufgabe stellt, die Grundsätze für die Bestimmung, Begränzung der gegenseitigen Rechte und Rechtspflichten der Staats- gewalt und des Volkes und seiner verschiedenen Classen festzustellen. Es ist klar, daß diese Aufgabe nicht gelöst werden kann, ohne näheres Eingehen auf die wahrhaften Rechtsbedürfnisse des Volkes, welche den sittlichen, intellectuellen/- praktischen Fähigkeiten desselben entsprechen, daß also die Auffassung des inneren Zusammenhanges und der innern Entwicklung des nationalen- Lebens, besonders auch die Entwicklung des sittlichen und intellektuellen Geistes eines Volkes und die sittlichen Zwecke desselben hierbei nothwendig in Betracht kommen. Das alles sind freilich zunächst nur wissenschaftliche Postulate. Es fragt sich, ob etwas vorhanden ist, was denselben-entspricht. Hiemit sind wir zur zweiten Seite der Behauptungen Arnolds gelangt, zu der, daß eine philosophische Wissenschaft des nationalen Geistes , und Lebens und besonders auch eine solche, welche die selbständigen Krit. Viertels abrsschrift. Bd VIII. H, 4. 37

562 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. sittlichen Gesetze und Zwecke zum Gegenstände hätte, eine philosophische Sittenlehre, nicht eristirt. , 'Daß die bezeichneten Wissenschaften in mancherlei Formen der Darstellung vorhanden sind, ist eine genügend bekannte Sache. Meh- rere der bedeutendsten deutschen Denker haben derselben vorzugsweise ihre Anstrengung gewidmet. Wer nun dessenungeachtet behauptet, es eristiren solche Wissenschaften nicht, oder sie haben nichts Brauchbares für die Wissenschaft geleistet, an den muß die Forderung gestellt wer- den, daß er entweder ohne weiteres etwas Besseres an ihre Stelle setze oder triftige Gründe für seine Behauptung aufzuweisen habe, daß er zum allerwenigsten die wesentlichen Grundbegriffe der philosophischen Geisteswissenschaften einer eindringenden Kritik unterwerfe. Sehen wir, wie Arnold dieser Anforderung nachgekommen ist. Arnold stellt, um die abstracte Philosophie auf dem Gebiete der allgemeinen Geisteswissenschaften zu beseitigen, zwei Fragen auf (S. 4 bis 10): die nach der geistigen Einheit und Gemeinschaft eines Volkes, die alle seine Glieder beseelt und sie erst zu Gliedern dieses Volkes macht, und die nach dem inneren Zusammenhänge der verschiedenen Seiten des nationalen Lebens. Die erste Frage, bemerkt er, hat man beantworten zu können ge- glaubt durch die Annahme eines Volksgeistes, der allen Gliedern des Volkes gemeinsam sei und sie mit Nothwendigkeit zu einer überein- stimmenden Aeußerung desselben treibe. Allein nicht der Volksgeist oder welches andere Bild wir immerhin für das angeborne Naturell eines Volkes brauchen mögen, erklärt uns die Eigenthümlichkeit seiner Lebensäußerungen, sondern aus diesen schließen wir umgekehrt auf jenen zurück. — Der Volksgeist schwebt nicht als eine mystische -Kraft zwischen den einzelnen Angehörigen des Volks in der Luft, sondern hat sein lebendiges Dasein in ihnen selbst. Die Eigenthümlichkeit des Volksgeistes ist folglich das mögliche Resultat, nicht der Anfang unserer Untersuchung. — Aber nicht bloß die Unmöglichkeit, ihn anders als aus seinen Wirkungen zu erkennen, auch die Unmöglichkeit zu be- stimmen, wie viel daran auf Rechnung einer ursprünglichen Anlage und wie viel auf Rechnung seiner späteren geschichtlichen Ausbildung kommt, muß uns von dem Versuch abschrecken, dieß vorläufig ganz

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 563 unbestimmbare und dunkle Etwas als invariable Größe vorauszusetzen und zur Erklärung der geistigen Entwickelung brauchen zu wollen. Auch auf die andere Frage, fährt A. fort, wie die verschiedenen Lebensäußerungen eines Volkes miteinander zusammenhängen, hat man mit einem sehr beliebt gewordenen Ausdruck geantwortet und darin vorläufig eine Erklärung gefunden. 'Das Volksleben, sägt man, sei ein organisches, und aus dem unbewußt organischen Wirken desselben erkläre sich die nothwendige Verbindung der verschiedenen Glieder oder^ Elemente dieses Organismus. Allein mit dem unklaren Bild des' Organismus beantworten wir die bezeichnete Frage nicht. Ja wenn uns der Gegenstand des Bildes selbst deutlich wäre, wenn wir eigent- lich wüßten, was ein Organismus sei und wie er im Thier- oder Pflanzenleben vollständig zu erklären wäre, so wüßte man eher was man damit anzufangen hätte. Seien wir aufrichtig und gestehen wir , daß wir den letzten Grund und die innere Art und Weise des Zusammen- hanges nicht kennen. Wir müssen es demnach aufgeben, schließt Arnold, mit den Schlag- wörtern Volksgeist und Organismus-noch etwas ausrichten zu wollen. Es sind leere Worte, mit denen wir die Probleme, statt sie zu lösen, bei Seite schieben. Da wir weder die Natur des Volksgeistes noch den .organischen Zusammenhang seiner verschiedenen Aeüßerungen kennen, so müssen wir eine Stufe tiefer anfangen, da wo sich die ver- _ schiedenen Formen der geistigen Thätigkeit bereits getrennt haben. Jede von diesen müssen wir selbständig entwickeln und an die Stelle ihrer Herleiiung aus einander die erfahrungsmäßige Untersuchung ihrer Wechsel- wirkung se'tzen. Da wir mit dem Ganzen nicht anfangen können, müssen wir es mit seinen Theilen, dem Einzelnen, und uns die Theilung des Arbeits- gebietes in eine Anzahl selbständiger empirischerWissenschaften gefallen lassen. Referent verkennt nicht die relative Richtigkeit dieser Bemerkungen ■ in Rücksicht auf das was „man" zuweilen oder auch oft gedacht und sich vorgestellt hat, allein er muß sich wundern, daß A. hiermit die Philosophie als Geisteswissenschaft widerlegt,'abgethan zu haben glaubt, denn Res.- findet-nirgends in dem Buche ArnoldS-ein näheres Eingehen auf die letztere. Als wenn dieselbe in der Operation mit den bezeichnet«: Schlagworten bestände! Die Auffassungen, welche A. widerlegt , ge- hören nicht der deutschen Philosophie an, weder der Hegel'schen, noch

■ 564 Die, geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. ■'.irgend-.einer andern, so vieldem Rest-bekannt ist. Auch die Hegel'sche Philosophie-ist weit von der Absurdität entfernt, welche. A. hier, seinen .Gegnern- zuschiebt, den.Volksgeist als eine mystische Kraft., über den 'einzelnen, Menschen , oder als ein invariables Etwas vorauszusetzen. Sie.sucht, vielmehr, wie jede Wissenschaft die -dieses Namens werth ist, - den ^ Geist auö seiner Lebensthätigkeit, Entwicklung zu begreifen. Wenn gleich sie selbst nicht mit -der Erkenntniß des Einzelnen- -anfängt, da dieß Sache der Erfahrungswiffenschaften ist, so nimmt sie doch die * erfahrungsmäßige Erkenntniß des Einzelnen in Anspruch, eignet sich Faher die Resultate der Erfahrungswissenschaften an und verfällt, nicht -in die Absurdität, das Ganze ohne die Theile desselben erkennen zu wollen. Auch ihr ist die Eigenthümlichkeit des Volksgeistes-Resultat, nicht Ausgangspunkt 'der Untersuchung. Eben so wenig,- erklärt die -fPhilosophie den-/inneren Zusammenhang der verschiedenen Lebenö- ° außerungen ..eines Volkes durch das unklare Bild, des Organismus, * obgleich sie Begriff und Bild' desselben wohl zu ünterscheiden weiß. Sie läßt vielmehr die verschiedenen Functionen aus der Entwick- lung des sich selbst, empfindenden lebendigen Wesens nach verschiede- nen Michtungemchin hervorgehen, woraus der innere Zusammenhang derselben von selbst sich 'ergiebt. Wollte Arnold mit einem Schlage die ■verschiedenen Theorien der philosophischen Geisteswissenschaft gänzlich .vernichten, so mußte er, vor allen Dingen den Begriff der Entwicklung .ins Auge» fassen, mußte Nachweisen, daß dieser.Begriff nichts sei alö ein unklares Bild oder Schlagwort, welches sich zur Erklärung der Erfahrungen und Thatsachen des. wirklichen Lebens gar nicht anwenden lasse.. Arnold' aber widmet diesem Begriff keine Aufmerksamkeit, ja derselbe scheint ihm völlig fremd geblieben zu sein, denn er schiebt die Einfachsten Aufgaben -der Wissenschaft als unlösbar bei Seite,-wenn dieselben.auf^diesenBegriff Hinweisen. - Res. kann nicht umhin für diese vielleicht. auffallendexWehauptung einige Beispiele anzuführen. Es'.bleibt , für Arnold S ein historisches und psychologisches Räthsel, daß ein Volk trotz seiner steten Veränderung fort.und fort dasselbe .bleibt,-und daß seihst, nahe verwandte Völker, bei denen die Physio- .logie nur.sehr geringe Unterschiede aufweisen- kann, in. ihrer geistigen Entwicklung auseinandergehen."' Das elftere der bezeichnten.Räthsel löst sich ganz-einfach durch den Begriff der Entwicklung,-welchem

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe Legen die Philosophie. 565 zufolge der Keim eines organischen Wesens in Wechselwirkung * mit' den Elementen der Außenwelt continuirlich seine eigenen Elemente- ver- ändert und fortbildet und doch hiedurch, weil dieß allmählich,unmerk- lich geschieht, die lebendige organische Einheit deö Ganzen? niemals ausgehoben wird, indem das lebendige Wesen -die vcrschiedenenFormen- und Stufen seiner Entwicklung dürchlauft. Auch der zweite für Ar- nold unbegreifliche Umstand ist, im allgemeinen wenigstens, -'nicht so schwierig zu erklären, wenn wir die thatsächliche lebendige Entwicklung eines Volkes verfolgen, denn hierbei zeigt sich, daß'die Verschieden-' heilen der inneren nationalen Entwicklung hervorgehen nicht nur aus den gegebenen" verschiedenen natürlichen Anlagen jedes Volkes, sondern» auch aus der'frei producirenden und combinirenden-Lebens- und Selbst- thätigkeit desselben und aus den für diese individuelle Selbstthätigkeit gegebenen verschiedenen, natürlichen, socialen, politischen Bedingungen-, und Verhältnissen. Ist Geist und Charakter.eines Volkes im wesent- ' lichen Product und Resultat seiner eigenthümlicheN unter verschiedenen Lebensbedingungen sich entwickelnden Selbstthätigkeit, so »erklärt sich von selbst, daß mit der fortschreitenden Entwicklung seine Eigenthümlich-. keit und Verschiedenheit von anderen Völkern immer größer wird. Wäre Arnold, auch nur einigermaßen auf den Begriff- einer solchen innern natürlichen, gesetzmäßigen Entwicklung eingegangen, so hätte ihm die Verschiedenheit der Sprachen unmöglich erscheinen können als „ein Räthsel, vor dem die Wissenschaft stille steht." (S. 84.) -Er meint, daß an und für sich eben so gut das Gegentheil denkbar wäre, daß trotz mannichfacher Abweichungen im einzelnen, alle Völker-die-gleiche- Sprache redeten. Wenigstens sei die Verschiedenheit nicht allein aus natürlichen Bedingungen — weder aus" physiologischen - noch geogra- phischen — zu erklären, was etwas' näher ausgeführt wird. — Das Letztere freilich versteht» sich von selbst.' Aber die Verschiedenheit der Sprachen im allgemeinen begreift sich recht gut, wenn wir einerseits die Entwicklung der vorstellenden Thätigkeit,» welche der Sprache eines Volkes zu Grunde liegt, anderseits 'die natürlichen? Bedingungen der Sprachbildung ins Auge fassen. In elfterer Beziehung ist'zü erwägen» zunächst, daß die anschauende vorstellcnde.Thärigkeit' e.kncs Volkes schon vermöge der verschiedenen, für sie im äußeren'und inneren.'Leben ge- gebenen Gegenstände eine eigenthümliche, von der' anderer Völker ver-

566 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. schiedene 'ist, dann aber daß die Bezeichnung eines Vorstellungsbildes durch Wort und Laut als ein Act der freien beide verknüpfenden, in- tellectuellen sprachbildenden Thätigkeit nothwendig ganz individuell sich gestaltet , so lange diese Fähigkeit in der Periode der ursprünglichenSprach- bildung und noch nicht durch eine bereits ausgebildete Sprache beschränkt und firirt ist. Gleichheit der Sprache ist daher natürlicherweise nur möglich für solche, die in der actuellen Lebensgemeinschaft des Sprechens mit einander stehen. Diese Lebensgemeinschaft aber ist aus vielen Gründen in der Kindheit der Völker oder vielmehr Völkerschaften eine sehr geringe. Hieraus erklärt sich die große Anzahl von Sprachen und die Thatsache, daß jeder in sich abgeschlossene Stamm der Natur- völker, z. B. in Nordamerika, seine eigene Sprache hat. Daß übrigens die Wissenschaft schon längst vor jenem vermeintlichen Räthsel nicht stille gestanden ist- davon kann man sich leicht aus den hierher gehöri- gen Werken über allgemeine Sprachwissenschaft (z. B. Heyse's System der Sprachwissenschaft S'. 155 ff.) überzeugen. ~ - - Geht nun Arnold auf den Begriff der Entwicklung überhaupt und den der nationalen Entwicklung insbesondere nicht ein, so versteht sich von selbst, .daß bei ihm von einer Entwicklung des sittlichen Geistes einer Nation nicht die Rede sein kann.*) Hier aber gesellen sich zu den allgemein wissenschaftlichen noch Gründe anderer Art, die von Arnold bloß angedeutet werden. Der Begriff der Sittlichkeit überhaupt bleibt bei Arnold in einer gewissen Unklarheit. Er will nach der einen Seite hin dieselbe von der Sitte nicht getrennt wissen, ja sie soll in dieser ihr Maß haben; ander-

*) Es wird zwar von Arnold anerkannt (S. 37), „daß uns das geschichtliche . * Leben der Völker wirklich ein höheres oder geringeres Maß sittlicher Kraft ^Zeigt, aber," fährt er fort, „wir müssen diese Kraft für etwas Ursprüngliches und Ängebornes halten; wenn sie nicht von der nationalen Entwicklung be- wahrt oder ergänzt und-ersetzt wibd, so braucht sie sich allmählich auf und führt das Volk dem Untergänge zu." Da haben wir denn die antiquirte Vor- stellung einer Lebenskraft, ,.die sich aufbraucht, vor uns. Sollten gegen eine solche sittliche Lebenskraft nicht die von Arnold selbst angeführten Einwürfe Lotze's gegen jede Lebenskraft, gelten? Wenn ind§ß die sittliche Kraft durch die nationale Entwicklung ersetzt werden kann, so muß sie den universellen Gesetzen der nationalen Entwicklung unterworfen sein, kann.nicht, wie Arnold weiter- hin lehrt, bloß in der Religion ihre Quelle haben.

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 567 seits aber.behauptet er kurzweg (S. 286), die Sittlichkeit im eigent- lichen Sinne habe ihre Quelle in der unmittelbaren Stimme des Gewissens; der Inhalt des Gewissens aber sei ein religiöser und für uns, denen die christliche Erziehung die volle Einsicht in die sittlichen Gebote darbiete, ein -christlicher. Hiermit ist denn freilich die Selbst- ständigkeit des sittlichen Geistes und- der Einfluß des Wissens, der Vernunft auf dieselbe gründlich beseitigt. Wozu auch eine Wissenschaft des sittlichen Geistes, eine philosophische Sittenlehre, da wir durch die christliche Erziehung eine „volle" Einsicht in die sittlichen Gebote bereits besitzen! Die griechischen Kirchenväter freilich haben für die christliche Erziehung die philosophischen Sittenlehren einbö Platon und. Aristoteles zu Hülfe genommen, und auch die Theologie der neueren Zeit stellt sich dieser Geringschätzung der philosophischen Sittenlehre entgegen. Allein die Bedenken, die sich aus einem Rückblick auf die Geschichte ergeben würben, weiß Lotze mit der Bemerkung nieder- zuschlagen, es seien ja doch nur Philosophenschulen, nicht Nationen gewesen, welche diejenige Einsicht in die Natur des Menschen zu be- sitzen geglaubt hätten, aus welcher sich seine sittlichen Verpflichtungen ableiten ließen. (Mikrokosmus II, 323). Vortrefflich! Die philo- sophische Sittenlehre hat dann aus Anerkennung bei Arnold, Lotze, und Genossen zu hoffen, wenn die Nationen philosophiren, ihre Pflichten auö der-menschlichen Natur ableiten werden. Das klingt freilich sehr .be- denklich. Wenn- bisher nicht einmal die Könige, wie Platon wünschte und hoffte, zum Philosophiren gelangt sind, so kann es verwegen er- scheinen, eine solche Forderung an die Nationen und ihren beschränkten Untprthanenverstand zu richten; und doch dürfen wir nicht ganz, ver- zweifeln. Schon in der Gegenwart sucht ein großer Theil der gebil- deten Classen der deutschen Nation über das, was Pflicht und Recht ist, sich klar zu werden durch vernünftiges Denken; weil sie in den Lehren der christlichen Erzieher die „volleEinsicht" vermissen, wenden sie sich an die philosophischen Lehren eines Kant, Fichte, Schleier- macher u. A., und eö ist selbst geschichtlich anerkannt, daß die Lehren dieser Männer dem Leben der Nation nicht fremd gegenüber standen, sondern tief darauf eingcwirkt haben. Da indeß A. nähere Gründe für die Abweisung der philosophi- schen Sittenlehre schuldig bleibt, so suchen wir dieselben auf bei der

568 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. philosophischen Autorität, auf welche er sich stützt, bei Lotze.*) Wir hoffen, der rechtsphilosophische Leser werde es nicht verschmähen, uns ein wenig auf dieses Gebiet zu folgen, da das Schicksal. der philoso- phischen Rechtslehre mit dem der philosophischen Geisteöwissenschaft überhaupt und dem der philosophischen Sittenlehre insbesondere unzer- trennlich verknüpft ist. Wir beschränken uns dabei natürlich auf die wesentlichen Gesichtspunkte. Lotze bezeichnet (Mikrokosmus HI, 357 ff.), der christlichen Sittenlehre gegenüber, die philosophische, welche er die heidnische zu nennen pflegt, als den Heroismus der reinen Vernunft, welche Tu- gend und Aufopferung ohne Lohn gebietet. Erhabener wohl möge diese letzte Forderung scheinen, aber vom Erhabenen sei nicht bloß zum Lächerlichen, sondern auch zum Leeren und Widersinnigen nur ein Schritt. Diesen thut jener Rigorismus der Vernunft, wenn er mit sich selbst Ernst macht. Denn Unser sittliches Streben würde sich in diesem Falle, wenn es' nicht ein höchstes Gut (der Seligkeit oder höchsten Lust) an- erkenne, dem das geringere geopfert würde, nicht von jeder blinden Wirksamkeit einer Naturkraft unterscheiden, außer etwa durch das be- gleitende unerklärliche Gefühl etwas zu sollen, was, wenn es nun ist, Niemandem zu Gute kommt; mit anderen Worten, die sittlichen Gesetze der philosophischen Sittenlehre würden unser Handeln zwecklos ver- pflichten, zwecklos, weil durch ihre Verwirklichung kein Gut entstände, welches früher nicht war. In Wahrheit aber thue jener Tugendeifer der Philosophie jenen Schritt (des Heroismus oder der Widersinnig- keit) doch nicht; er wisse, daß auch er im Grunde einem höchsten Gute (der Lust) nachstrebt, dem der Selbstachtung; und gewiß würde er jegliches sittliche Streben aufgeben, wenn er nicht jenen Lohn der

*) Es ist zu bemerken, daß Trcndelenburg, Arnolds zweiter Gewährsmann, ihm in Rücksicht auf diesen wesentlichen Punkt nicht zur Seite steht, denn er erklärt ausdrücklich (Naturrecht S. 58), daß das Gewissen der Gewähr der objectiven Erkenntniß bedürse, daß cs ohne Vernunft blind und unklar wäre. Auch ist TrendelenburgS Sittenlehre eine philosophische. Wenn A. trotz dieser principiellen Differenz TrendelenburgS Naturrecht aus dem Grunde der Ethik anzuerkennen geneigt ist. so hat das seinen Grund darin, daß TrendelenburgS natürliches Rechlsprincip, das des sittlichen Zweckes, für sich genommen, zu unbestimmt bleibt, um der theologischen Auslösung des Rechtsprincips bestimmt entgegentrcten zu können. (Vergl. die frühere Abhandlung.)

v2)ie geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 569 Selbstachtung sich auf dem kürzesten Wege möglichst unmittelbar sicherte. Sö stehe der spröde stolze Eudämonismus der Selbstachtung, diese egoistische Verherrlichung des eigenen Ich, dem Eudämonismus der christlichen DeMuth gegenüber, der sein höchstes Gut darin sucht, von Gott geliebt und gebilligt zu werden. Der Leser wird wohl kaum glauben, daß er in diesen Behaup- tungen Lotze's eine Kritik des Grundgedankens - der philosophischen Skttenlehre vor sich habe, und doch haben wir ihm keinen einzigen wesentlichen Zug derselben vorenthalten. Zunächst ist zu bemerken, daß der von Lotze bezeichnete Heroismus der Vernunft in einer ge- wissen Weise nur auf dem Standpunkt Kant's eristirt, der doch nicht die philosophische Sittenlehre überhaupt repräsentirt. Nach Kant nun schließt allerdings das sittliche Wollen die Aussicht auf Glückseligkeit als Lohn aus, nicht jedoch die natürliche mit dem sittlichen Handeln unmittelbar verbundene Freude. Ferner ist auch, selbst nach Kant, die Verpflichtung des Sittengesetzes keine zwecklose, denn die Erfüllung des Sittengesetzes soll wesentlich entweder die eigene Vollkommenheit des Handelnden oder die Glückseligkeit der Anderen bewirken; es kommt also durch jede sittliche Thal irgend Jemand etwas zu Gute. In jedem Falle findet die kritische Behauptung Lotze's keine Anwen- dung auf das natürliche sittliche Bewußtsein selbst, welches- doch den eigentlichen Ausgangspunkt der philosophischen Sittenlehre bildet- Jeder, der sittlich handelt, will ja eben etwas Zweckmäßiges, Gutes bewirken, was bisher nicht eristirte: dieß gehört zum Begriff des sittlichen Handelns. Auch läßt sich im Einzelnen erfahrungsmäßig Nachweisen, daß jedes sittliche Handeln (nicht bloß das leere Wollen) etwas Gutes bewirkt'für sittliche'Wesen, mag das-Gute nun in der natürlichen Erweiterung des menschlichen Daseins oder in der freien Erhebung des menschlichen Lebens selbst sich darstellen. Dazu kommt noch im Bewußtsein des Handelnden der innere Friede des Gewissens, die natürliche Freude an der guten That. Wie kommt doch ein scharf- sinniger Denker dazu, von diesen bekannten Dingen absehend, dem sittlichen, nicht um Lohn dienenden Wollen Wkdersinnkgkeitcn anzu- dichten? Es ist dieß nur dadurch möglich, daß er an dasselbe einen ihm innerlich fremden Maßstab anlegt. Dieser Maßstab ist der der Lust, die Lehre des sogenannten

570 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. Eudämonismus. Lotze nämlich behauptet ohne irgend eine nähere Be- gründung (Mikrokosmus II. 302 ff.), daß die einzigen Triebfedern aller wahren praktischen Regsamkeit in dem Trachten nach Lust liegen, daß die Lust selbst das Licht ist, in dem jede objective Vortrefflichkeit und Schönheit des Wirklichen erst wahrhaft zu leuchten beginnt. Für Lotze ist die Lust so sehr das leuchtende Licht, daß er das sittlich- vernünftige Wollen der philosophischen Sittenlehre, weil es nickt nach Lust strebt, als nicht von der blinden Wirksamkeit jeder Naturkrast unter- scheidbar bezeichnet. Die Lust also erhebt die blinde Naturkraft der Vernunft zum Bewußtsein! Abgesehen indeß von dieser wunderlichen Verkehrung der Begriffe, versteht sich freilich von selbst, daß, wenn in der Thal die Lust das offene oder versteckte Endziel alles mensch- lichen Strebens ist, das freie sittliche Wollen auf einer Illusion be- ruht, daß es in die Schlingen fällt, welche Lotze ihm in der bezeich- neten Alternative gestellt hat: entweder ist es widersinnig, leer, hohl, lächerlich, wenn es nicht die Lust als das höchste Licht und Ziel des Strebens anerkennt, oder es muß bekennen, die egoistische Lust der Selbstachtung zu feinem Endzweck zu haben. Das Eine wie das Andere ist die Corruption, der Tod desselben. Dasselbe Schicksal freilich ereilt von diesem Standpunkt eben so auch die christliche Sitt- lichkeit. Denn warum sollten wir die Dialektik und Argumentation Lotze's nicht eben so auf die christliche Sittlichkeit anwenden? Wir werden sagen müssen, der Eudämonismus der Demuth, die bei Lotze einerseits so selbstlos, süß und mild, anderseits so vornehm abweisend sich geberdet, geräth mit seiner Hingebung an Gott, wenn er mit derselben Ernst macht, in die Widersinnigkeit und Lächerlichkeit, daö eigene Selbst des Demüthigen als nichtig, schlecht aufgeben zu wollen. In Wahrheit aber thut jener fromme Eifer diesen Schritt nicht, denn eö ist im Grunde dem Demüthigen nur um seine Lust zu thun. Er würde nicht .so eifrig begehren, bei Gott Billigung zu finden, wenn dieser ihn nicht belohnte, oder wie Pascal dieß geradezu aus- sprach, ver Mensch würde ein Narr sein, wenn er tugendhaft sein wollte ohne Rücksicht aus seinen wahren Vortheil, die ewige Seligkeit. Ein wissenschaftliches Princip, welches zu solchen Consequenzen führt, welches mit anerkannten norhwcndigen Wahrheiten in Wider-

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 571 spruch steht — und zu diesen gehört doch sicher die Wahrheit des sittlichen Bewußtseins — widerlegt hiemit sich selbst. Dieses eu- dämonistische Princip ist bisher nur vom Slandpunkr des Materialis- mus und Naturalismus aufgestellt worden; der Idealismus hat von Plato an bis,auf die neueste Zeit dasselbe zu widerlegen gesucht. Es gewinnt dadurch nicht an Wahrheit und Würde, daß es aus die Forderungen des christlichen Gemüths gestützt wird, denn der einfache unbefangene Eudämonismus des letzteren muß von jenem wisienschafl- lichen Princip wohl unterschieden werden. Die Hoffnung auf die jenseitige Glückseligkeit stärkt das Gemüth des Christen zur Ueberwin- dung der irdischen Uebel, beherrscht aber darum nicht sein ganzes Wollen und Thun und erniedrigt dasselbe nicht zu einem Dienst um Lohn. Als das Licht, in welchem, nicht zwar jede, auch die natür- liche Vonrefflichkeit, wohl aber jeder sittliche Werth leuchtet, ist von der christlichen Sittenlehre, wie von der philosophischen, stets nicht die Lust, sondern das Gewissen angesehen worden. Dieses aber erhält sein Licht nicht durch die Lust, denn die Befriedigung des Gewissens ist Folge, nicht Ausgangspunkt, Princip der. sittlichen Handlung und Werthbestimmung, es erhält dasselbe vielmehr durch das Erkennen des Guten und durch die freie sittliche Entwicklung in ihrem Verhältniß zu einer höheren Weltordnung. Die Aufgabe der philosophischen Sittenlehre ist die Entwicklung des Gewissens, sofern diese durch daö Wissen des Guten bedingt ist. Es ist also keineswegs die Weltansicht des lebendigen praktischen Christenthums, welche in der Kritik Lotze's, Arnolds und ihrer Ge- nossen der philosophischen Siktcnlehre und Rechtslehre sich entgegen- stellt, sondern eine vom wirklichen Leben, abgewendete theologische Betrachtung, die sich einseitig an gewisse Bedürfnisse des christlichen Gemüths anlehnt. Gewiß ist Lotze's Forderung an die Philosophie, daß sie die Bedürfnisse des Gemüths nicht stolz zurückzuweisen, son- dern die Wahrheit derselben zu erforschen habe, eine wahlberechtigte. Aber diese Forderung schließt doch wahrlich nicht die Nothwendigkeit ein, daß die Philosophie das christlich-theologische Princip in sich aufnehme und zum Princip der philosophischen Betrachtung der Welt überhaupt erhebe. Dieß thut die Philosophie Lotze's. Die wirk- liche Welt der Natur und der menschlichen Vernunft muß sich gefallen

572 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. lassen von ihr zu einem leblosen blinden Mechanismus, zu einem bloßen Schein des Realen herabgesetzt zu werden, und ihr gegenüber ist die Persönlichkeit, und zwar die absolute, das einzige wahrhaft Reale. Der Scharfsinn, mit welchem Lotze seine aus so disparaten Elementen zusammengefügte Weltansicht durchzuführen und ihre innern Widersprüche und Lücken zu beseitigen sucht, ist anzuerkennen, aber er erreicht nicht sein Ziel, da das ganze Gebäude eines festen philoso- phischen Grundes entbehrt. Dieser Grund, den schon Plato für das Wissen und die Wissenschaft überhaupt gefordert hat, ist der, daß der Gegenstand des Wissens allgemein und nothwendig gedacht werde. Die christliche Theologie gewährt unserem Denken einen solchen Boden nicht, wohl aber die wirkliche Welt, die Natur und die Entwicklung des menschlichen Geistes. Aber wenn nun innerhalb dieser natürlichen und menschlichen Welt die Bedürfnisse des religiösen Gemüths nicht befriedigt werden? Dieser Umstand berechtigt die Philosophie nicht, etwas Unsicheres, Unklares zu acceptiren. Die Forderungen wie die Vorstellungen des religiösen Gemüths müssen zunächst ihrer Kritik unterworfen werden. Die Philosophie hat keinen Grund, die natürliche und nothwendige Befriedigung der religiösen Gemüthsbedürfnisse zu bestreiten, da sie ja ihrerseits den eigentlichen Gegenstand der religiösen Hingebung, das unendliche göttliche Wesen, anerkennt. Aber sie ist keineswegs ver- pflichtet oder berechtigt, den Prätensionen, die im Namen der Religion austreten, die Bedürfnisse des sittlichen und wissenden Geistes aufzu- opfern, wie dieß jene einseitig theologische Betrachtungsweise thut. Die theologische Weltansicht rühmt sich für die überirdischen Güter des Gottesreiches, welche das. Christenthum allein gewähre, zu streiten. Die Güter, wofür die selbständige Philosophie kämpft, sind nicht überirdische, aber nichts desto weniger unschätzbar für Jeden, der sie in ihrer Größe und Herrlichkeit aufzufassen weiß; -es sind die Güter der wirklichen sittlichen Welt, der freien sittlichen Entwicklung der In- dividuen, welche nur in und mit der sittlich-natürlichen Rechtsordnung eines Volks fortschreiten kann. Die sittliche Freiheit des Individuums schließt nicht aus die tiefste innigste Hingebung an das unendliche Wesen und seine Fügungen, wohl aber jede servile Hingebung an irgend eine menschliche Autorität, die nicht in dem Boden der sittlichen und

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. 573 vernünftigen Geistesentwicklung wurzelt. Sie fordert unbedingte An- erkennung der sittlichen und der wahrhaften Rechtspflichten, welche jene einseitige ■ theologische Weltansicht vermeintlich im Interesse der Religion und der christlichen Obrigkeit in Schatten zu stellen sucht. Gibt es nämlich, nach Lotze und Arnold, keine selbständige Ent- wicklung des sittlichen und intellectüellen Geistes.eines Volkes und demzufolge auch keine philosophische Sittenlehre, so fehlt es an jeder allgemeinen philosophischen Grundlage, um auf dem Gebiete des Staats- rechts Rechte des Volks und seiner einzelnen Classen festzustellen. Das Recht der höchsten Staatsgewalt ist dann ein unbegränztes und das Recht des Volkes — 0, denn die Rechte, welche ihm durch die Gnade der Staatsgewalt zugestanden werden, gelten nur so weit und so lange diese will, da solche Rechte keine correspondirenden bindenden Rechtspflichten für die höchste Gewalt begründen. Das Staatsrecht entbehrt daher aller Principien zur Fortbildung der historischen Rechte. Die Gründe, welche Arnold gegen die selbständige philosophische Rechtslehre oder das sogenannte Naturrecht vorbringt, sind keine ande- ren, als die gewöhnlichen; es habe, unbekümmert um das wirkliche Leben und das wirkliche historische Recht, ein für alle Völker und Zeiten gültiges Musterrecht aufstellen wollen. Wir wissen nicht ob einzelne Naturrechtslehrer einer solchen Absurdität sich schuldig gemacht haben, halten es aber nicht für wahrscheinlich. Freilich sollte durch die Lehren des natürlichen Rechts, die man wohl von denen des wirk- lichen, d. h. positiven RechtS unterschied, dieses Letztere resormirt wer- den, in so fern es unnatürliche, der Rechtsidee widersprechende Ele- mente in sich fasse. Allein daß daS natürliche Recht als solches, d. h. der Gedanke desselben in seiner abstracten Allgemeinheit, an die Stelle des Positiven ohne Berücksichtigung der Ekgenthümlichkeit des Volkes und seiner eigenthümlichen Lebensverhältnisse treten solle, das hat doch selbst Rousseau nicht gelehrt, sondern ausdrücklich daö Gegentheil davon. Von der geschichtlichen Rechtswissenschaft könnte billigerweise verlangt werden, daß sie auch dem Naturrecht eine eingehende, geschicht- liche Würdigung angedeihen lasse. Sie würde, dann finden das, was Referent in seiner Geschichte der englischen und französischen Moral und Rechtsphilosophie bereits ausö klarste geschichtlich nachgewiesen hat: daß die naturrechtlichen Theorien, welche überhaupt für das politische

574 Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophie. Gebiet zuerst eine gewisse philosophische Ausbildung erhielten, nicht im Geringsten von dem Gedanken auSgiengen, ein mustergültiges Recht für alle Volke, und Zeiten aufzustellen. Was sie eigentlick wollten, war im wesentlichen nichts anderes, als daß, der zur Willkür geneigten unbeschränkten höchsten Staatsgewalt gegenüber, mochte diese nun die des Volks oder die des Monarchen sein (denn HobbeS Naturrecht bekämpft bekanntlich die zügellose Gewalt des Volkes in der Republik), das natürliche Recht, d. h. eine nicht zu überschreitende natürliche und vernünftige Rechtsschranke, als die allgemein inenschliche Grundlage und Grundbedingung des nationalen RechtszustandeS über- haupt von Volk und Staatsgewalt anerkannt würde. Hierin liegt doch sicherlich weder der Gedanke eines Musterrechts, noch eine Miß- achtung deö positiven und geschichtlichen Rechts überhaupt. Wir'glauben im Vorhergehenden genügend gezeigt zu haben, daß die selbständige, philosophische Betrachtung zwar nicht mit der ge- schichtlichen erfahrungsmäßigen zusammenfällt, oder in ihr aufgehen kann, daß sie aber keineswegs derselben feindlich gegenüber steht. Wir erkennen mit Trendelenburg und Arnold an, daß zwischen beiden Betrachtungsweisen nur aus Einseitigkeit Feindschaft besteht. Diese Feindschaft nämlich tritt ein, wenn eine derselben, in hochmüthigem Dünkel über ihr Gebiet hinausgreifend, die andere entbehren oder gar beherrschen zu können meint, wie z. B. im Anfang dieses Jahrhunderts der abstracte aprioristische Idealismus der absoluten Philosophie hoch- müthig auf die Empirie herabsah. Die Philosophie • &er Gegenwart, welche von diesem Schwindel längst zurückgekommen ist, weiß die er- fahrungsmäßige und geschichtliche Betrachtung wohl zu schätzen und von ihr zu lernen, aber sie kann ihrer universellen Natur zufolge sich nicht durch sie beherrschen lassen, am wenigsten durch eine solche, welche sich von der Theologie inö Schlepptau nehmen läßt. Sollen beide Betrachtungsweisen in sachgemäßem harmonischen Zusammenwirken ihr Ziel erreichen, so ist vor allen Dingen nöthig, daß jede derselben die relative Selbständigkeit der anderen achte, denn die Verachtung läßt es gar nicht zu einer eingehenden Würdigung des Gegners kommen; sie entstellt die Ansicht desselben theils unwillkürlich durch Nicht» beacktüng ihres Zusammenhangs und Substituirung eines fremdartigen- theilS willkürlich, um sie zu discreditiren — ein Verfahren, wel-

Die geschichtliche Rechtswissenschaft im Kampfe gegen die Philosophi e. 575 ches in der literarischen Republik geächtet und aus ihr verbannt wer- den sollte. Es läßt sich wohl einsehen, daß und warum auf demselben Gebiete verschiedene wissenschaftliche Betrachtungsweisen neben einander eristiren und ein ewiger Friede in der Wissenschaft eben so wenig möglich ist als der zwischen den Völkern. Allein etwas sollte und könnte gethan werden, tun jener christlichen Vorschrift „des Wahrheit- forschens in Liebe" näher zu kommen, damit der die Kräfte lähmende Streit selbstsüchtiger Vornehmheit und Verachtung sich erhöbe zu einem rüstigen, thatkräftigen, die Wissenschaft fördernden. Die erste sittliche Grundbedingung wäre die oben bezeichnete, die Achtung eines Gegners, den man des Kampfes für werth hält. Die zweite bestände wohl darin, daß nur mit ehrlichen Waffen, mit objektiven Gründen gejochten würde. Die Philosophie wenigstens kann in der Forderung des Beweises einer Ansicht in dem klar gedachten objektiven universellen Zusammenhänge einer Weltansicht nicht Nachlassen, ohne mit ihrem Princip zugleich sich selbst aufzugeben. * ■ - Franz Vorländer.

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Zur Frage von der Bedeutung des römischen Rechts für die Gegenwart. R. Jhering, Bedeutung des römischen Rechts für die moderne Welt. Leipzig, Breitkopf und Härtel 1865 Von Hofr. Schmidt

■.' XX. Kurze Änzeigen. '1) Zur Frage von der Bedeutung des römischen Rechts für die Gegenwart. R. Jhering, Bedeutung des römischen Rechts für die moderne Welt. Leipzig, Breitkop^ und Härtel 1865. ' Der Streit über historische und philosophische Schule der Rechts- wissenschaft läßt sich heutzutage als in der Hauptsache abgethan an- sehen. Das ist natürlich; denn ob bei einer bestimmten Wissenschaft die historische Methode anzuwenden sei, ob nicht, ist keine Frage des freien Beliebens, vielmehr hängt ihre Beantwortung ganz allein von der Natlir deö Gegenstandes ab. Geschichtlicher Natur nämlich ist lediglich das der Veränderung Unterworfene, aber auch alles dieses. Daher hat das Naturrecht keine Geschichte, so wenig wie die philoso- phischen Wahrheiten überhaupt; was man Geschichte der Philosophie nennt, ist Geschichte der Philosophirenden, d. i. eine Geschichte der- jenigen menschlichen Bestrebungen, welche auf das Finden der ewigen Wahrheit gerichtet sind. Das positive Recht dagegen hat zu seiner formellen Quelle den menschlichen Willen; da nun die Veränderlich- keit in der Natur dieser Quelle liegt, so ist alles positive Recht der Welt ein Stück Geschichte. Für die Darstellung der Geschichte deö Rechts gilt daher auch keine besondere Methode, vielmehr ist die für die Geschichtsschreibung überhaupt gültige auch hier vollkommen an ihrem Platz. Das praktisch erkannt und in eminenter Weise insbesondere für das römische Recht durchgeführt zu haben, darin liegt meines Dafür-

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Haltens das unvergängliche Verdienst der historischen Schule und vor- zugsweise das Savigny's, ihres eigentlichen großen Begründers. Wer in diesem Sinne forscht und lehrt, nur der gehört zu den Rechts- historikern im eigentlichen Sinne des Wortes. Nun haben hervorragende Glieder dieser historischen Schule über- dieß bestimmte rechtsphilosophische und politische Sätze zu ihrem Pro- gramm gemacht: aber diese Sätze haben mit der historischen Methode nichts zu thun; sie verhalten sich zu den eigentlichen Leistungen der Schule wie etwas äußerliches und' zufälliges, was von dem echten Historiker eben so gut anerkannt werden kann wie verläugnet. Gegen einen dieser Sätze ist die vorliegende kleine, in der be- kannten geistvollen Weise des Verfassers geschriebene Schrift zu nicht geringem Theil gerichtet, nämlich gegen den der historischen Schule beigemessenen, daß alles Recht lediglich national.sein, aus dem Wesen der Nation hervorgegangen sein müsse. Wider die Richtigkeit dieser Aufstellung wird insbesondere die Thatsache der Reception des römi- Rechts ins Feld geführt, als jener direct widersprechend. Denn wenn auch Savigny diesem Einwande aüszuweichen suche durch die Behaup- tung, das recipkrte Recht sei im Laufe der Zeit nachträglich national geworden bei den Recipienten, die Thatsache der Reception selber sei damit doch nimmermehr gerechtfertiget. Nun würde sich vom Stand- punkte der angegriffenen Auffassung aus vielleicht antworten lassen, daß es ankomme nicht auf die Rechtfertigung der Vergangenheit, son- dern auf die der Gegenwart, und daß diese als erfolgt anerkennen müsse, wer zugibt, daß das römische Recht im Laufe der Zeit daö unselige geworden. Allein es ist nicht meine Aufgabe, den fraglichen Satz zu vertreten; mögen das diejenigen Anhänger der historischen Schule thun, welche sich dieser Theorie unbedingt anschließen, und ihnen fehlt es bekanntlich nicht an ganz bedeutenden Kräften. Nur so viel mag hier hervorgehoben werden, daß dieses Gewichtlegen auf das nationale Moment im Recht ein unläugbares Verdienst war im Jahre 1814, also in einer Zeit, wo unsere Nation sich wieder hinauf- arbeitete zum nationalen Bewußtsein: wie denn überhaupt die hier fragliche Schrift Savigny's „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" von dem damals 'wach gewordenen nationalen Bewußtsein auf eine Weise durchdrungen ist, welche jedem Patrioten Krit. Vierteljahrsschrift Bd. VIII. Heft 4. 38

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wahrhaft wohl thun muß und einzelne etwaige Einseitigkeiten nicht bloß erklären, sondern relativ geradezu rechtfertigen würde. Eine solche Einseitigkeit würde in der ausschließlichen Berücksich- tigung des nationalen Elements im Recht zuverlässig erkannt werden müssen, denn neben der Nationalität steht allerdings als zweiter rechts- bildender Factor das, was der Verfasser als die Universalität des Rechts bezeichnet. Damit verhält es sich meiner Ansicht nach folgendermaßen. Zn dem Wesen der einzelnen Nationalitäten liegt ein Moment, welches die Glieder des Menschengeschlechts von einander zu einzelnen Gruppen scheidet; aber keine Nationalität der Welt vermag es, jene letzte und höchste Basis zu beseitigen, welche uns alle vereinigt, näm- lich unsere allgemeine, menschliche Natur. Sei daher das Recht eines Volkes so national entwickelt als irgend denkbar, immer wird es zu einem, ganz bedeutenden >Theil Grundsätze enthalten, die es mit allen gleichzeitigen, auf der gleichen Bildungsstufe stehenden Nationen gemein hat; eben weil Griechen und Römer, Deutsche und Franzosen und Engländer nicht bloß Griechen und Römer u. s. w., sondern vor allem und zuerst Menschen sind. Um es kurz zu sagen: jedes Recht eines gebildeten Volkes hat demnach zwei Bestandtheile: 1) solche Rechtssätze, die es mit den cultivirten Völkern über- haupt gemein hat; 2) solche, durch welche es sich von andern cultivirten-Völkern unterscheidet. Das sind nahe liegende Reflerionen, welche auch der alten Welt keineswegs fremd waren; bei den Römern namentlich beruhte die Unterscheidung von Ius civile und ius gentium der Hauptsache nach auf einer derartigen Erwägung. Auch einem Meister wie Savigny kann das natürlich kein Ge- heimniß geblieben sein; das ergeben schon manche Stellen der ange- führten Schrift, obgleich, wie angegeben, darin das Bemühen vor- herrscht, das nationale Element fast ausschließlich zu betonen, sodann Aeußerungen in seiner bekannten Recension von Gönner (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Band I p. 396), ganz besonders aber im ersten Band seines Systems, nicht bloß an der von dem Verfasser selbst angeführten Stelle, sondern auch p. 112 und sonst. Dabei ist das Verhältniß dieser beiden Bestandtheile deö Rechts

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zu einander keineswegs zu allen Zeiten das gleiche. Die Geschichte lehrt uns nämlich vollkommen klar, daß bei den beginnenden Vollem das Stammesgefühl dem allgemeinen Menschenbewußtsein ganz über- wältigend gegenüber zu stehen pflegt. Nicht mit der universellen Menschenliebe beginnt die Geschichte des Menschengeschlechts, sondern mit dem entgegengesetzten Satze: „wer nicht zu meinem Volke gehört, der ist mein Feind;" noch die Römer, dieses verhältnißmäßig spät gewordene. Volk, bezeichnen ursprünglich den Fremden und den Feind mit einem und demselben Wort. Dem entsprechend übcrwiegt bei den beginnenden Völkern der nationale Charakter des Rechts ganz und gar. Aber wie im Laufe der Zeit jene Scheu vor dem Fremden sich vermindert, wie Nation mit Nation in friedlichen Verkehr einzutreten beginnt, gegenseitig ahnend, daß die menschliche Gesellschaft auf den Austausch der Güter, der geistigen wie der materiellen, angelegt ist, wie in Folge davon der Mensch hervor und der Bürger zurücktritt, so tritt auch im Rechte des einzelnen Volkes das nationale Moment mehr und mehr zurück, das allgemein menschliche wagt sich mehr und mehr in den Vordergrund. Eine derartige Entwickelung erfuhr namentlich das bedeutendste aller Rechte, das bei dem römischen Volke. Wie viel uns immer von den Anfängen desselben dunkel sein mag — und der Betrag des mit Nacht Bedeckten ist bei weitem größer, als Viele glauben — so viel erkennt sich zweifellos, daß in diesen Anfängen daö nationale Element, also das civile ius, ganz bedeutend überwiegt, und zwar in allen Theilen deS Rechts, nicht bloß in solchen, wo es sich von selber versteht, sondern auch in dem uns hier vorzugsweise interesstrenden Privatrecht; daS ist so klar, daß eS eines Beweises gar nicht bedarf. In einer späteren Periode treten freiere, dem iuo gentium ungehörige Institute in größerer Zahl neben die civilen, bis endlich in der letzten Periode die civilen Institutionen so gut wie ganz beseitigt werden und wenig mehr übrig bleibt, als was man in der damaligen Zeit als das allgemein-menschlich Nothwendige ansah. Und in der That, wie wäre eine andere Entwicklung möglich gewesen? War doch damals die römische Civität schon längst denationalisirt, weil fast auf alle freien Einwohner des großen römischen, zum größten Theil barbarischen Reichs übertragen, und mithin das angeblich national-römische civile 38*

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jus der Stolz dieser Barbaren geworden. Und erfolgte doch jene große Zusammenfassung des römischen Rechts, welche man das cor- pus iuris civilis zu nennen pflegt, in einer Zeit, wo das gesammte Leben der Völker überhaupt eine gemeinsame neue Basis erhalten hatte durch das Christenthum; wurde sie doch anbefohlen durch einen Kaiser, der von Geburt ein Slave, den Sitz seines römischen Reichs nicht an der Tiber, sondern am Bosporus aufgeschlagen hatte, der jedenfalls vorzugsweise Nichtrömer zu Redactoren ernannte und seine Sammlung des römischen Rechts für ein Reich anfertigen ließ» zu welchem die Geburtsstätte dieses Rechtö nicht mehr gehörte. Gerade in dieser Denationalisirung des römischen Rechts lag die unerläßliche Vorbedingung für die Möglichkeit der Receplion. Wenn auch so noch gar vieles übrig blieb, was sich der Annahme in frem- den Landen mit Nochwendigkeit entzog: wäre »die letzte große Redaction deö römischen Rechts in die Zeit seiner glänzendsten Entwickelung, also in die von Papinian und Ulpian, gefallen, sie würde zweifellos etwas an sich ungleich Vollendeteres geworden sein, aber zugleich von so viel national-römischen Elementen durchdrungen, daß jenes merk- würdige Vorkommniß der Reception des römischen Rechts in Europa zu den Unmöglichkeiten gehört hätte. Gewiß hat der Verfasser nicht Unrecht, wenn er behauptet, eine Geschichte dieser Reception (die natürlich nicht auf ein einzelnes Land sich zu beschränken, sondern Europa zu umfassen hätte) sei erst noch zu schreiben; obgleich zu besorgen ist, daß auch die sorgsamste Forschung nicht wesentlich mehr urkundliches Material hierüber zu Tage fördern werde, als wir derzeit besitzen. Jedenfalls aber sind wir schon jetzt in der Lage, dieses historisch hochbedeutsame Ereigniß in seiner Natur und seiner Wesenheit zu begreifen. In jener Zeit nämlich, als die Wissenschaft überhaupt anfieng in Europa neu aufzuleben, knüpften ihre Jünger, einem natürlichen Zuge der menschlichen Natur folgend, da wieder an, wo manches Jahrhundert vorher daö wissenschaftliche Leben abgebrochen worden war. Dieses Wiedererwachen der Wissenschaften und der Literatur überhaupt beginnt nun nicht in der Form der Kritik, sondern — und das entspricht abermals der Lage der Dinge — mit dem sich Beugen vor der Auctorität. Wie man daö höchste Gut der Religion aus dem

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-» Alterthum durch Offenbarung überkommen hatte, in ähnlicher, nur dem Grade nach verschiedener Weise sah man in den Dichtern der alten Welt die absolute Poesie, in Aristoteles und Plato die offen- barte Philosophie, in Hippokrates und Galenuö die offenbarte Heil- künde, endlich in dem eorpus iuris Justinians in gewissem Sinne die Offenbarung des Rechts an und für sich selber. Es begreift sich, daß für eine solche Auffassung die Frage gleichgültig war, ob dieses Recht auch in dem einzelnen Lande die staatliche Anerkennung erlangt habe. Ein offenbartes Recht trägt die Gründe für seine Gültigkeit in sich selber, was braucht es dafür erst einer äußeren Anerkennung? Auch der Umstand that der Reception keinen Eintrag, daß das eor- pus iuris lateinisch geschrieben war; im Gegentheil, jener mystische Glanz, welcher das römische Recht ursprünglich umgibt, erhöht sich wesentlich dadurch, daß es, gleich den heiligen Büchern, dem unver- mittelten Verständnisse der Massen sich entzog. Und so war es denn dieses freiwillige sich Hingeben an die Auctorität des Alterthums, welches so ziemlich dem ganzen civilisirten Europa fast gleichzeitig und ohne irgend ein äußeres staatliches Gebot das römische Recht als Ge- setzbuch in daö Haus bringt; eine Auffassung, welche natürlich das unterstützende Mitwirken von Nebenumständen in den einzelnen Län- dern nicht ausschließt. Aber nicht bloß begreiflich ist diese europäische Reception, sie er- scheint auch in einer bestimmten Beziehung als eine europäische Seg- nung, denn sie bewies die Möglichkeit einer einheitlichen Rechtsnorm für das civilisirte Europa. Freilich diese Einheit ist gegenwärtig dahin. Ein Staat nach dem andern löste sich los von der römischen Regel, eigene Gesetze sich selber schaffend, so daß die Zahl der Getreuen zu einem kleinen Häuf- lein zusammengeschmolzen ist und man die gänzliche Beseitigung des römischen Rechts aus der PrariS für eine nicht allzu ferne Zeit Vor- aussagen kann, auch ohne Prophet zu sein. Welche Richtung hat nun die Wissenschaft zu nehmen, solchen Tharsachen gegenüber? Wo liegen die Ziele der Zukunft? Und welches wahrscheinliche Schicksal steht dem römischen Rechte bevor? Der Verfasser gibt aus diese Fragen am Schluß seiner Schrift mindestens andeutungsweise eine rheilweise Antwort.

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In erster Beziehung verlangt er, daß die Rechtswissenschaft ver- gleichende Wissenschaft werden solle. Dazu sind bekanntermaßen schon vielfache Anfänge gemacht, auch ist der Nutzen der vergleichenden Rechtswissenschaft hoch anzuschlagen, einmal des unmittelbar praktischen Bedürfnisses tvegen, sodann weil darin eines der bedeutsamsten Mittel für die Kritik der Gesetze, und mithin eine Förderung der Gesetz- gebung selber zu erkennen ist. Aber ich denke, das praktische Ziel werde noch um eine bedeu- tende Stufe höher zu stecken sein. Was nämlich in vergangenen Jahrhunderten möglich und ersprießlich war, ein Gesetz für Europa, sollte das für unö in unerreichbare Ferne gerückt sein? Es war einer der folgenreichsten Grundsätze der Christuslehre, wenn sie aussprach: „alle Menschen sind Brüder." Diesem Satz entsprechend hat die neuere Geschichte den Gang genommen, daß, wie schon oben zu be- rühren war, die Völkerfamilie des civilisirten Europa angefangen hat, ein gemeinschaftliches Leben zu führen. Und es hat diese Gemein- schaft noch lange nicht ihren Höhepunkt erreicht: jene Elsenschienen, welche die Bedeutung der örtlichen Trennung vollkommen zu verän- dern im Begriff sind, bilden gerade deßhalb eines der allerbedeutend- sten Cultur- und Bindemittel des Menschengeschlechts. Dieses junge Europa'wird finden, daß es nicht bloß Einheit deS Maßes, des Ge- wichts, des MünzwesenS, daß es vielmehr für seinen wachsenden Verkehr auch Einheit derjenigen Grundregeln bedarf, welche diesen Verkehr beherrschen. Mit anderen Worten: Einheit der Principien deS Privatrechts, mindestens soweit dasselbe die Vermögensverhält- nisse regelt (womit sich im Uebrigen eine gewisse Mamn'chfaltigkeit nach staatlichem und örtlichem Bedürfniß ganz und gar verträgt), wird eine begründete Forderung Europa's werdeil. Was in einer früheren Epoche unserer Geschichte wirklich war. daS kann in unseren Zeiten nicht unmöglich sein. Zudem, wie verhältnißmäßig geringfügig die Differenzen der privatrechtlichen Gesetzgebungen der verschiedenen Nationen heute schon erscheinen, dafür bietet Deutschland ganz ent- scheidende Erfahrungen dar. Denn diejenigen deutschen Länder, welche den Code Napoleon angenommen haben — so begründeten Ein- wendungen die Art unterliegen mag, wie er denselben aufgedrungen wurde — sie thaten das doch unbeschadet ihrer Nationalität und mit

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kaum bedeutend größerer Abweichung von ihrem früheren Recht, als wenn sie das österreichische oder das preußische Gesetzbuch sich ange- cignel hätten. Auch die Form für eine gemeinsame Gesetzgebung der verschiedenen Nationen würde zu finden sein, und ein derartiger Plan, wenn man einmal zu seiner Verwirklichung schritte, überhaupt bei weitem weniger abenteuerlich sich erweisen, als Manchem bedünken mag. Die Frage nach dem künftigen Schicksal des römischen Rechts be- antwortet der Verfasser kurz in der Hauptsache dahin, daß die Wissen- schaft desselben von einer bloßen Darstellung zur Kritik des Positiven sich zu erheben habe. Nun ist die Thatsache unläugbar, daß eine Kritik des römischen Rechts vom legislativen Standpunkte aus bis dahin weniger geübt worden ist, als thunlich und wünschenSwerth. Aber es erklärt sich daS daraus, daß die Wissenschaft bis in unsere Gegenwart hinein noch zu sehr mit dem Begreifen dieses gewaltigen, schwer verständlichen Stoffes beschäftigt war, als daß es ihr vergönnt gewesen, sich überall mit freiem) kritischem Auge über denselben zu erheben. Dennoch fehlt es auch hier 'an Anfängen nicht, und es wird, wenn man anders Kritik mit Erfolg üben, will, vor allem der Maßstab entscheidend sein, nach welchem man zu messen hat. Der Praktiker wird fragen nach der Brauchbarkeit der einzelnen Bestimmungen des römischen Rechts für die Gegenwart. Das ist freilich ein kleiner, stets wechselnder Maßstab. Die wissenschaftliche Kritik dagegen mißt alles Menschliche nach dem Maßstabe der Zeit, in der es entstanden, und mit diesem, mit seinem eigenen Maße, gemessen, wird das römische Recht keine Kritik der, Welt zu scheuen brauchen. Darin liegt zugleich die Antwort auf die weitere Frage, ob die Zeit kommen werde, wo das Studium des römischen Rechts aufzu- hören hat. Der Verfasser sagt darüber: „Daß nicht endlich einmal das Studium des römischen Rechts entbehrlich werden sollte, wird nur der bezweifeln können, welcher die modernen Völker auf dem Ge- biete deS Rechts zur ewigen wissenschaftlichen Unmündigkeit verur- theilt hält." Allerdings, für den einfachen Praktiker, der sich mit dem Noth- wcndigen nothdürftig abfindet, wird die Erlösungsstunde von der Pandektenlast in vielleicht nicht allzu ferner Zeit geschlagen haben.

Quitzmann, die älteste Rechtsverfassung der Baiwaren. Als factischer Beweis für die Abstammung des bayerischen Volksstammes. Nürnberg. Verlag von Stein's Buchhandlung (A. Köllner). 1866 Von Dr. Dahn

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Aber damit ist die Sache nicht am Ende. Wenn das römische Recht, wie der Verfasser selber hervorhebt, ein hervorragendes Culturelement ist, wenn ihm innere Größe beiwohnt, und wenn es, wie Niemand läugnet, in zwei verschiedenen Epochen durch eine stattliche Zahl von Jahrhunderten den gebildeten Theil des Menschengeschlechts beherrscht hat: so gebührt ihm, so gut wie irgend einem anderen Elemente der Entwickelung, ein unvergänglicher Platz in der Culturgeschichte des Menschengeschlechtes, und vorzugsweise den Juristen aller Zeiten wird es wohl, anstehen, sich nicht bloß oberflächlich, sondern hingebend und eingehend zu beschäftigen mir dieser biö dahin größten Entwicklungs- form deö positiven Rechts. Freiburg i. B. im December 1865. Adolf Schmidt.

2) . Quitzmann, die älteste Rechtsverfassung der Baiwaren. Als factischer Be- weis für die Abstammung des bayerischen Volksstammes. Nürnberg. Verlag von Stein'S Buchhandlung (A. Köllner). 1866. Referent darf die Hypothese des' Herrn Verfassers über die Ab- stammung der Bajuvaren (von den vereinigten Gefolgschaften des Marobod und Ralwalda nach Tac. Ann. II 63, daher der Name Baiwari, d. h. Beid-Bündner, Zweibündnermänner) als den Freun- den dieser Zeitschrift bekannt voraussetzen. Ohne auf die Wider- legung dieses etymologisch wie historisch betrachtet gleichermaßen un- haltbaren Grundgedankens näher einzugehen, der in einer älteren kleinen Schrift deS Verfassers (Abstammung ic. der Baiwaren, Mün- chen 1857) ausführlicher dargelegt worden, bemerken wir hier nur, daß Hr. Q., abgesehen von jenem irrigen Einfall, im Uebrkgen die Ableitung unseres Stammes von den Markomannen vertheidigt, über- einstimmend mit der seit den Schriften von Zeuß und Rudhart herr- schenden und gewiß richtigen Ansicht; für den Werth der vorliegenden Arbeit ist daher auch jene verfehlte Construction ohne Einfluß. Das Werk behandelt nach einer einführenden Untersuchung über Alter. und Entwicklung des Rechtöbuchs der Baiwaren im ersten Buche bas öffentliche Recht (Standesverhältnisse und Staatsverfassung), im zweiten das Privatrecht (Familien-, Sachen-, Erb- und Vertrags-

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Recht), im dritten das Strafrecht (Criminalrecht, Verbrechen, Bußen, Strafen), im vierten das Gerichtsverfahren (constitutive Momente, Proceß), und endigt mit „Schlußfolgerungen," welche die.Ergebnisse dieser Arbeit mit den frühern Aufstellungen des Herrn Verfassers zu- sammenhalteni Es ist gewiß löblich, wenn außer den Fachkreisen stehende Männer für die Geschichte des vaterländischen Rechts so reges In- teresse und für dessen Studium so ausdauernden Fleiß bewähren, wie der Herr Verfasser, und es darf an die Arbeiten eines MedicinerS, welcher nur nebenher in diesen Gebieten sich beschäftigen kann, der Maßstab strenger wissenschaftlicher Kritik füglich nicht gelegt werden. Diese Erwägung .rechtfertigt eine gelindere Beurtheilung des Mangels an eracter Methode und auch an positiven juristischen Kennt- nissen, welche den Werth der fleißigen hier niedergelegten Material- Sammlung wesentlich beeinträchtigen. Der Mangel an strenger Methode zeigt sich in der ganzen Behandlung der Quellen, so vor allem in dem unterscheidungslosen Nebeneinanderstellen und Benützen von Quellen, welche ganz verschiedenen Perioden der Rechtsbildung angehören. Die älteste Rechtsverfassung der Bayern soll dargestellt werden, also die Zeit und das System der Lex Bajuv.: dabei werden aber neben der Lex Bajuvar. Urkunden aus dem XIII—XV. Jahrh. und die Rechtsbücher Ludwigs und Ruprechts zum Beweise eines und desselben Satzes verwerthet; oder auch es wird, wenn die Quellen der ältesten.Periode von einem Institut oder Rechtssatz nichts wissen, auf eine Urkunde der Zeit der Rechtsbücher verwiesen und behauptet, da uns „noch" im vierzehnten Jahrhundert die fragliche Erscheinung be- gegne, müsse sie auch in der Periode des Stammrechtes vorgekommen sein. Diese Argumentation ist nun ganz falsch; denn sehr viele solcher Rechtssätze oder Institute sind nicht ursprünglich bajuvarisch, sondern erst später, durch fränkische oder kirchliche oder reichsgesetzliche ^ Ord- nungen wie bei den andern Stämmen, so bei den Bayern eingeführt worden. *)

*) Nur einige Beispiele. S. 59 werden die Herzogswahlen der Bayern des XI. Jahrhunderts als „Erinnerung" und Beweis des alten Wahlrechts dieses Stammes gegenüber den Agilolfingern und Merowingern betrachtet, oder die

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Ein weiterer Mangel allgemeinerer Art ist die sehr unvollständige und namentlich ungleichmäßige, willkürliche Benützung der Literatur; besonders in den der ältesten germanischen Verfassung aller Stämme gemeinsamen Gebieten, in Fragen, welche gerade in den letzten beiden Jahrzehnten reiche Bearbeitung gefunden haben, ist diese Jgnorirung oder zu geringe Beachtung der gediegensten Arbeiten ausfallend; wäh- rend der Hr. Verfasser die deutsche Rechtsgeschichte und namentlich die doch so sehr anfechtbaren deutschen Rechtsalterthümer von Zöpfl außerordentlich häufig und oft allzu vertrauensvoll benützt und dann noch etwa Land au's Territorien und Thudichums altgermanischen Staat, sind die wichtigen und sichern Ergebnisse der Arbeiten von Waitz, Roth, Bethmann, K. Maurer, Köpke, Gaupp, Rettberg, Stälin, Büdinger u. A. viel zu wenig berücksichtigt, und ohne Un- bescheidenheit darf sich Referent die Bemerkung erlauben, daß schon fall. Band seiner „Könige," den der Verfasser nicht zu kennen scheint, manches zu finden gewesen wäre, was seinem Werk einen Jrrthum erspart oder eine Lücke ausgefüllt haben würde.* *) Daher kommt es denn, daß der Hr. Verfasser in manchen Fragen noch längst abgethane Ansichten aus dem Anfang des Jahrhunderts vertritt, z. B. Rogge's Auffassung der Eidhelfer und der Fehde (S. 354). So wenig wie die verschiedenen Zeiten der Rechtsbildung bei Einem Stamm werden die Rechtsbildungen verschiedener Stämme aus-

Stellung der Herzoge zu Reichszeiten als Folge der Stellung derselben zu den frühesten Frankenkonigen; das Gränzumrcitcn wird für die Urzeit dadurch be- wiesen, daß „noch" im XIV. Jahrhundert Herzog Ernst umritt; aus der karolingischen Hofhaltung des IX. Jahrhunderts wird auf die agilol- fingische geschlossen (S. 63); andere solche „noch" S. 78 (XIII. Jahrh.), S. 84 (XVm. Jahrh.!), ebenso S. 140 (XV., XVIII. Jahrh.), S. 171, 185, 271, 297, 306, 310: die Zölle (S. 84) sind fränkische Reichseinrichtung. nicht bajuvarisch. Auch spricht der Verfasser in viel zu früber Zeit von Lehensherren und Lehensmännern (S. 39). Rur einmal (S. 14) kommt dem Verfasser eine Gewissensmahnung wegen Gebrauchs zu später Quellen *) Z. B. S. 26 über principes und comites bei Tacitus, S. 87; über pgAns (s. I. S. 10,41); darüber, daß der Schluß aus lateinischen Namen auf römische Abstammung ihrer Träger (S. 51) sehr unsicher, s. Könige III. S. 60; über actor (S. 64, s. III. S. 138); ganz irrig ist (S. 399) die Meinung, König- thum und Volksadel sei specifisch suevisch.

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einandergehalten, und auch hierin liegt ein bedeutender Fehler (oder vielmehr ein Beweis der Abwesenheit) der Methode. In der Zeit freilich, da Zakob Grimm in seinen Rechtsaltcrthümern die Grund- steine zu dem Neubau unserer Wissenschaft aus allen Fundgruben germanischen Lebens von Island bis Karthago, vom Kaukasus bis Lusitanien zusammentrug, als es galt, die innere Einheit aller ger- manischen Rechtsgestaltung in unzähligen, schon durch ihre Fülle be- wältigenden Bildern darzuthun, damals mußte gerade in der Ver- schiedenheit der Zeiten und der Stämme, denen er seine Belege entnahm, das Zwingende, das Großartige der Beweisführung erblickt werden, und auch in Wilda's Strafrecht noch war die Vergleichung wenigstens der verschiedenen Stämme aus dem Zweck des ganzen Werkes und bei der damals erst noch durchzukämpfenden Betonung der nordischen und angelsächsischen Quellen völlig gerechtfertigt. Aber ein Hauptfehler sehr vieler sonst verdienstlichen Arbeiten auf diesen Gebieten liegt gerade darin, daß man auch später, als es nun, neben dem -gewonnenen Resultat der erkannten Rechtseinheit des Gesammt- Volkes, die Eigenart in der Rechtsbilvung jedes .Stammes und jeder Periode klar zu stellen und so die Mannichfaltigkeit neben der Einheit darzuthun gegolten hätte, immer wieder, wie in den Tagen der ersten Zufuhr deö Materials, Zeiten und Stämme durcheinander warf, um durch die Menge der Belege zu wirken. Gerade dieses Verfahren hat verwirrt und aufgehalten. Ich kann über diese Frage nur eine frühere Bemerkung wiederholen: „Nicht dazu darf die Gemeinsamkeit des ger- manischen Wesens in allen seinen Theilen führen, daß man durch fortwährende Vermengung der Glieder die Charakteristik jedes einzelnen verwische: selbständig ausgeprägt muß jedes für sich vorgeführt wer- den, dann zeige die Zusammenstellung die Einheit deö Ganzen, wenn und wie sie besteht." Und eher natürlich rechtfertigt sich noch wenig- stens stellenweise jene Amalgamirung der Zeiten und Stämme bei Darstellung eines Institutes wie Adel, Königthum, Unfreiheit rc. aller germanischen Stämme, wiewohl auch hiebei im Ganzen nach Perioden und Stämmen geschieden werden muß. Wenn aber bei der Rechtsgeschichte Eines Stammes Analogien und Aehnlichkeiten aus den weitest abstehenden übrigen Stämmen beigezogen, wenn angelsächsische und nordische Rechtssätze ganz unver-

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mittelt zur Bestätigung und Beleuchtung bajuvarischer Einrichtungen herangezogen werden, so ist dieß schlimmer als überflüssig. Damit hängt ferner der Fehler zusammen, viel zu junge Quellen für Daten zu benützen, welche Jahrhunderte vor deren Entstehung liegen, und diesen späten abgeleiteten Quellen gleiche Glaubwürdigkeit mit den gleichzeitigen, überhaupt gleiche Rangstellung mit ihren eigenen Mutterquellen einzuräumen. Oder glaubt Herr Q. wirklich, daß es irgend etwaK bedeutet, wenn er S. 53 neben Paulus Diaconus den Herimannus Augiensis (oder wie der Berfafler ihn noch benennt Heran. Contractus) f 1054 und den Sigibertus Gemblac. f 1112 als Zeugen dafür aufstellt, daß die Bajuvaren vor der fränkischen Unterwerfung Könige hatten?*) Im Einzelnen begegnen viele Seltsamkeiten, welche sich nur aus ungenügender Uebung im Operiren mit Rechtsbegriffen erklären: z. B. S. 76: da der Kriegsdienst eine auf Grund und Boden liegende Reallast war, so (?) waren alle Freie zur Heerfolge verpflichtet; die Scheidung in provinciae Caesaris und provinciae senatus wirkte gewiß nicht bis ins VI. Jahrhundert (S. 80); bei der unmittelbaren Anknüpfung des Haberfeldtreibens an das Gerichtsverfahren der Lex Baj. ist S. 113 denn doch übersehen, daß jenes bäuerliche Rügegericht erst zu Ende des vorigen Jahrhunderts in Bayern vorkommt; wenn die unaustilgbare Sitte des Fensterlns oder Kiltgangs (S. 132) und die hiebei häufige geschlechtliche Vermischung aus der germanischen Rechtsanschauung erklärt wird, welche eben in dem geschlechtlichen Vollzug die Eingehung der Ehe erblickt, so ist gegen diesen Gedanken — wahrlich unter starkem Protest — zu erinnern, einmal daß das

*) Diese Unterordnung unter die Merowinger glaubt der Verfasser (S. 54 und sonst) durch eine „vertragsmäßige freiwillige (!) Niederlegung des Königs- Titels" von Seite der Agilolfinger gegen Beibehaltung der vierfachen Com» Position erklären zu können, wie er denn S. 59 ein bloßes „BundeSverhält» niß" zwischen den beiden Dynastien annimmt, „das erst später zu vollständiger Vasallität herabgedrückt wurde." Die Quellen dagegen zeigen gerade umge- kehrt die bajuvarisHen ckuoes bei ihrem ersten Auftreten von den Frankenkönigen abhängig, und erst später, in Zeiten merowingischer Zerrissenheit und Schwäche, einzelne mehr oder minder gelingende Strebungen nach thatsäch- licher Selbständigkeit.

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germanische Recht dabei die feierliche, öffentliche Verlobung als vor- hergehend fordert und in deren Ermanglung einen derartigen Vorgang unter Freien mit geschärfter Todesstrafe ahndet, und andrerseits daß unsere Bauern selbst nichts weiter auseinander halten als eine solche Vermischung bei dem Kiltgang und — die Ehe; bei der (übrigens wegen neuer Notizen dankenswerthen) Darstellung der Wechselwiesen in Oberbayern (S. 104) ist das Rechtsinstitut der gemeinen Mark zu wenig beachtet; die Darstellung des ehelichen Güterreckts ignoritt die hier unerläßliche Arbeit von Schröder (1863); wenn S. 137 und 257 die Einschärfung der Ehehindernisse aus Blutsverwandtschaft aus dem „Wanencult" der Bayern erklärt wird, in welchem die „Ge- schwisterehe religiöse Bedeutung gewinnt", so ist, von allem andern ab- gesehen, lediglich darauf zu verweisen, daß die Kirche ganz ähnliche Einschärfungen an andere germanische und außergermanische Stämme ergehen ließ, bei welchen selbst der Herr Verfasser keinen „Wanencult" entdecken würde; daß der Mann als der natürliche Erbe seiner Frau erscheint (S. 140), daß S. 161 „Besitzrecht" und Eigenthum ver- wechselt werden, ebenso S. 184, 199, 389 („Sachen- oder Besitz- Recht"), daß es S. 175 heißt: der Lehenempfänger hatte kein ding- liches Recht an das (sio! der Verfasser construirt häufig in dieser Weise, j. J8. S. 335, worin sich eine Confundirung von persönlichem und dinglichem Recht verbirgt) ihm vergabte Gut, sondern war bloß als der „temporäre Nutznießer angesehen," wenn weiter S. 183 die Blutsverwandtschaft ohne Rücksicht auf eheliche Geburt als Grund der Jntestaterbfolge dargestellt wird, S. 184 die Erbschaft „unmittel- bar und aus Gründen des Naturrechts" (!) auf die Nach- kommen übergeht, S. 185 „die Erben selbstverständlich (nach ger- manischem Recht!) die Verpflichtung übernehmen, die Schulden., des Erblassers als die ihrigen anzusehen", und dieß auch für das VII. Jahrhundert schon aus Ruprecht von Freysing bestätigt wird, wenn ebenda das Repräsentationsrecht der Enkel ausgeschlossen wird, so „lang noch Erben von gleichem Grad mit dem Verstor- denen vorhanden," wenn S. 194 Gewalt bei Vertragsschluß „zu keiner Haltungsfähigkeit verpflichtete," wenn S. 198 Verkauf und Kauf „die freie Entäußerung oder Erwerbung eines echten Eigenö ist," S. 199 Vertragsschluß und Vertragsvollzug verwechselt werden,

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wenn es S. 263 von außergerichtlichem Kauf heißt, er habe rein privatrechtlichen Charakter (vgl. S. 195), dagegen hiemit im Widerspruch (S. 203), S. 202 die Bestimmungen über Viehkauf von allem Kauf verstanden werden, eben da die Differenz von Tausch und Kauf bestritten wird, und S. 203 „das Tauschgeschäft erst in späteren Jahrhunderten (nach dem Kauf?) häufiger vorkommt," S. 207 der „Eigenthümer (soll heißen Besitzer) auö dem usurpirten Boden getrieben wird, — „Eigenthum und Besitz kann der Hr. Vers, schlechterdings nicht auseinanderhalten, s namentlich S. 389 — so erhellt, daß diese Darstellung der „Rechtsverfassung" der Baiwaren mit den elementaren „Rechtstechniasmen" (S. 335 u. oft) schon des Privatrechts nicht eben besonders vertraut ist. Es rächt sich eben, wenn man es „verschmäht," wie der Hr. Vers. S. 26 empfiehlt, „mit grammatischer Aengstlichkeit und • mit kritischem Scharfsinn aus den Buchstaben und Sylben den Sinn der Worte auszuklügeln" und ohne diese zwar unbequeme, aber unerläßliche Vorbedingung gleich in den Geist der Quellen-Darstellungen einzudringen und das Bild der Vor- fahren als ein lebendiges Ganzes zum Verständniß zu bringen." Nach der obigen privatrechtlichen Auslese können wir uns über die andern Theile des Buches kürzer fassen. Verfehlt ist es S. 233, das Verbrechen der Wassertauche sxonero 1a unvan) des grauesten Alterthums mit der im 18. Jahrh. üblichen Strafe der Wassertauche in Verbindung zu bringen; ganz ebenso schief wie S. 253 die Zusammenstellung des herör, heerzfeils der Nordgermanen, des officiellen Zeichnens des Heer-Aufgebots mit dem verbrecherischen Schleudern von Geschossen in den bedrohten Hof bei der Heerfahrt oder Heimsuchung. Manchmal vergißt die Beweis- führung ganz, daß es sich um bayerische Rechtsgeschichte handelt: so wenn zum Belege für die-Verbannung inS Kloster als bayerische Sitte zwei Handlungen Karls deö Großen und Ludwigs des Frommen gegenüber ihren Kindern angeführt werden S. 304; offenbar bloß weil Frauenchiemsee ein bayerisches Kloster. Aber noch schlimmer ist eS doch wahrlich, wenn S. 299 als Beweise bayerischer Ver- stümmlungsstrafen die Grausamkeiten citirt werden, welche der rohe Stamm der Marahanen (!) an zwei bayerisch-fränkischen Kriegs- gefangenen begeht.-Hiemit verglichen will eö wenig sagen,

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wenn S. 308 die Confiscation des Vermögens der Frau des Hoch- verräters ohne weiteres und im Widerspruch mit der eigenen Dar- stellung S. 133 f. daraus erklärt wird, „daß die Frau kein vom Manne unabhängiges Gut besitzen konnte und somit bei Verbrechen deö Gatten auch ihre Habe verlieren mußte." Häufig zieht der Hr. Vers, die heidnischen religiösen Vorstellun- gen zur Erläuterung auch der Rechtszustände bei, — an sich mit bestem Fug, aber nicht immer mit bestem Glück: so reicht doch gewiß die christliche Bedeutung des Kreuzes für die christliche Geistlichkeit aus, zu.erklären, daß man bei dem Kreuzordäl den Angeschuldigten an den Kreuzesstamm stellte, ohne dabei an den „Phallus deö mani- schen Frü" S. 364 zu denken. Dagegen vermißt man an mehreren Stellen, wo in der That die Hereinziehung heidnischer Anschauungen ersprießlich gewesen wäre, z. B. S. 356 bei der Strafe der Feiertags- schändung und S. 358 bei der Sitte, daß die erste Schaufel Erde auf die Leiche von dem Erben geworfen werden muß, die aus der religiösen Lehre und Sitte zu gewinnende Beleuchtung. — Besonders unglücklich aber ist der Herr Verfasser in seinen etymologischen Deu- tungen, in welchen er ebenfalls Zöpfl zu folgen liebt, dessen Spuren doch gerade auf diesen Wegen mehr abschrecken als anlocken sollten. (Vgl. diese Zeitschrift Bd. II S. 269). Abgesehen von seiner sehr unberufenen Verbesserung von Jakob Grimms schöner Deutung von tau dragil S. 239 und einigen ähnlichen Kühnheiten heben wir, als der Aufbewahrung in der That würdig, seine Erklärung von Ruprechts von Freysing Satz über den Menschenraub hervor, derselbe sagt: „ob ein mensch das ander verstilt das ist auch diuphait und wird es in seiner gewalt begriffen, man scheubet es auf ihnn als ander diuphait ; dieß „man scheubet es auf ihnn“ heißt nach Herrn Q. S. 247: „man bringt ihn auf den Schub". (!) obwohl der Hr. Vers, auf S. 336 eine andere Bedeutung dieses Ausdruckes kennt. Wir bemerken übrigens zum Schluß, daß wir diese Dinge nicht so deutlich gemacht haben würden, wenn uns nicht in dem ganzen Werk ein gewisses, eigenthümliches Selbstgefühl deö Hrn. Vers, deß- halb unangenehm berührt hätte, weil eö dem Verdienste von Männern zu nahe tritt, zu welchen der Herr Verfasser — und der Referent

Julius Glaser-Anklage, Wahrspruch und Rechtsmittel im englischen Schwurgerichtsverfahren. Erlangen 1866. S. 519 Von Dr. Walther

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— sich nicht anders verhalten als wie die Kärrner zu den Königen. Es macht keinen guten Eindruck, wenn man so sehr häufig (S. 259, 324 u. s. w.) in Fragen der deutschen Mythologie, der deutschen Rechtsalterthümer und der ältesten Verfassungsgeschichte, welche Jakob Grimm, Eichhorn und Wilda zu allererst entdeckt, geschweige denn ge- löst haben, den Hrn. Vers, sich selbst (und im Rechtsgeschichtlichen etwa noch Zöpfl) als denjenigen citiren sieht, welcher dieß oder jenes „dargethan," „nachgewiesen" habe. Wenn auch der Hr. Vers, in der That, jenen Vorgängern folgend, solche Darstellungen manchmal richtig gegeben hat, so geziemt es sich doch für uns alle, immer fein bescheidentlich und dankbar jener „milden Wirthe" zu gedenken, von deren reich besetzten Tafeln wir andern unsre Brosamen sammeln und die Ehre jenen großartigen „Pfadfindern und Bahnbrechern" zu lassen, ohne welche wir Nachzügler keinen Schritt und Tritt anders als in der Irre schreiten würden. Würzburg. Felir Dahn.

g) Julius Glaser — Anklage, Wahrspruch und Rechtsmittel im englischen Schwurgerichtsverfahren. Erlangen 1866. 8. S. 519. Bekanntlich verdankt die .Strafrechtswissenschaft und vorzüglich daö Strafproceßrecht Julius Glaser in Wien schon manche wesentliche Förderung. Glaser nimmt unter den Bearbeitern des neuen deutschen Strafverfahrens eine der ersten Stellen ein. Namentlich hat er zur genaueren Kenntniß des englichen, schottischen und nordamerikanischen Strafverfahrens die werthvollsten Beiträge geliefert. Es ist gewiß in hohem Grade zu beklagen, daß. es ihm bisher noch nicht vergönnt ge- wesen, seinen Entwurf einer Strafproceßordnung für Oesterreich - ins Leben zu führen. Spricht auch dieser Entwurf selbst für seine Treff- lichkeit, so hat Glaser durch das oben bezeichnete Werk den früheren wiederum einen neuen Beweis angereiht, daß er zur Abfassung einer Strafproceßordnung in besonderem Maße legitimirt ist. Dieses Werk gehört zu den bedeutendsten Erscheinungen auf dem Gebiete der .neueren Strafproceßliteratur, und verdient die höchste Auf- merksamkeit aller Theoretiker und Praktiker. * Wer mit Strafproceßgesetz- gebung zu thun hat, muß sich seinen ganzen Inhalt aufs Intensivste

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zu eigen machen. So wenig der Gesetzgeber die Kcnntru'ß-des eng- lischen Strafverfahrens entbehren kann- so wenig darf ihm das Glaser'sche Buch unbekannt sein. - Denn so hohen Werth auch an und für sich die Leistungen der Vorgänger haben, sie machen doch die Glaser'sche nicht überflüssig. Das ganze Buch besteht aus -t- Ab- theilungen: - . . ' - . 1) Die -Anklage (inalus. Vertheidigung dagegen) §. 1—6. ? . 2) Der Wahrspruch und seine Beziehung zur Anklage §. 7—10. 3) Einfluß des Gerichtshofes auf den Wahrspruch, §; 11—18. > 4) Die Rechtsmittel 19—22. In §. 23 finden sich Schlußbemerkungen. - - Zn.den 3 ersten Abtheilungen wird vollständig Ausschluß gegeben wie in England, ^Schottland und Nordamerika Anklage und Wahrspruch zu Stande kommen, und der Verfasser geht hier überall mit reichlichem Nach- weis aus Literatur und Praxis bis ins kleinste Detail ein, ,weil ohne dieses jene Rechte nicht zu , erkennen sind. - Die großen Verschiedenheiten, zwischen diesen, Einrichtungen und ebenen des französisch-deutschen Verfahrens treten dabei-durchweg mit-.voller Klarheit hervor- und der Verfasser bringt mit. nüchternster. Objectivität und, Parteilosigkeit die Schwächen und Schäden jener Rechte zur Sprache. Eine vollständige oder- auch nur annähernd vollständige Analyse des reichen Inhalts zu liefern, würde den hier zur Verfügung stehenden Raum weit überschreiten. . Anstatt eines dürren Umrisses vom- Ganzen will ich einen kurzen Auszug aus den „Schlußbemerkungen" vorsühren und diesem einiges aus dem besonders wichtigen §. 14: „Die Aufgabe des Eerichishofes und, die der Geschwornen" voranschicken. Glaser erörtert in §. 14- die noch immer so viel.besprochene Frage, ob „die Functionen der Richter und Geschwornen nach dem -Grundsätze der Theilung von, Rechts- und Thatfragen gesondert seien?" Wie sich von selbst versteht, wird diese Frage von Glaser entschieden verneint und wird diese Ver- neinung vollkommen gerechtfertigt. Wie einerseits die Geschwornen mit ■ der Subsumtion der Thatsachen unter den, Vcrbrechensbegriff (wenn.auch nur formell) unzweifelhaft eine Rechtsfrage entscheiden, so „fällt auch der Richter im Strafpryceß Entscheidungen, deren fac- tische Voraussetzungen ihm nicht von der Jury, geboten werden, son- dern von ihm selbst festzustellen sind." Krit. Viertel jahrsschrifl. Br. VIII. §. 4. 39

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Dahin gehören die in England so häufigen Entscheidungen über Jncidentfragen, namentlich über die Zulässigkeit von Beweisen, ferner „sucht der Richter nach dem Wahrspruche die factische Grundlage für die ihm allein obliegende Strafbemessung zu gewinnen, und das Ge- schäft der Feststellung von Thatsachen ist, dabei nicht zu vermeiden," — und auch an der Feststellung jener Thatsachen, von welchen die Beantwortung dev Hauptfrage abhängt, nimmt der Richter und zwar in einer sehr oft geradezu entscheidenden Weise Theil." Er kann durch Ausschließung von Beweisen oder nachträgliche Erklärung, daß das einzige bereits zugelassene Beweismittel keine Glaubwürdigkeit ver- diene, den Geschwornen jede Thatfrage entziehen, d. h. sie in negativem Sinne entscheiden. Ueberdieß nimmt er an der Thatfrage-Entscheidung überall durch seine Belehrung der Geschwornen über die Regeln für die Würdigung des geführten Beweises (rul«8 of evidence) Theil. Andererseits „ist den Geschwornen eine weitergehende Competenz als welche in der Feststellung nackter Thalsachen bestünde, gar nicht bestritten," — und „den schlagendsten Beweis dafür bietet eben die Erledigung des Streites über die Libellproceffe." Wenn auch die Dar- legung des in Frage stehenden Rechtssatzes ausschließlich Sache deö Richters ist und dieser aussprechen darf, daß sich im concreten Falle die bewiesenen Thatsachen nicht unter den Rechtssatz (oder den Ver- brechensbegriff) sübsumiren lassen, — so kann doch auch diese Sub- sumtion nur durch die Jury erfolgen und sind diese in der bejahenden Entscheidung über die Anwendbarkeit deö Rechtssatzes im concreten Falle gänzlich frei und ungebunden. Wenn nun aber mit der Zu- ziehung von Geschwornen keine Trennung der That- von der Rechts- frage-Entscheidung bezweckt ist, was ist denn dann der wahre Zweck dieser Einrichtung? Glaser gibt auf diese Frage S. 293 ff. folgende Antwort: • „In jedem Proceß muß zwei Forderungen entsprochen werden, welche sich gegenseitig auszuschließen scheinen. Es soll der Einzelheit deö Falles voll und unumschränkt Rechnung getragen werden und es soll doch wieder den allgemeinen Regeln über die Bedingungen der Strafbarkeit der That und über den Beweis des thatsächlkchen Vor- handenseins derselben niemals die Anerkennung versagt werden. Diese entgegengesetzten Forderungen zu befriedigen und dadurch auszugleichen,

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ist der Zweck der Sonderung der Functionen von Richtern und Ge- schwornen: jene haben vom Rechtöstandpunkte ausgehend, der allge- meinen Norm Anerkennung zu verschaffen, diese von der Feststellung der concreten Thatsache ausgehend, der Individualität, der Eigenthüm- lichkeit des Falles ihr Recht zu wahren. Die Geschwornen entscheiden den Fall, die Richter sorgen dafür, daß dabei rechtmäßig vorgegangen werde. Jedem der beiden Factoren ist ein Gebiet zugewiesen, welches der andere nicht zu betreten hat; zwischen diesen beiden Gebieten liegt aber ein gemeinsamer Grund, auf welchen sich die beiden Fattoren begegnen und verständigen müssen,- wenn die Verurtheilung des An- geklagten möglich sein soll.... Der bezeichnetr Gegensatz tritt sowohl auf dem Gebiete der Thal — als der Rechtsfrage hervor. Hinsicht- lich der Thatfrage ist dieß wohl nicht in Abrede zu stellen; denn der ganze Streit, der in Deutschland über die Nothwendigkeit und. praktische Haltbarkeit gesetzlicher Beweistheorien geführt wurde, dreht sich ja gerade darum, daß es allgemein gültige-Beweisregeln gibt, denen man unbedingte Anerkennung zollt und denen mgn dieselbe im Proceß auch durch jedes Mittel sichern muß, das nicht die entgegengesetzte Gefahr mit sich bringt, die Entscheidung des einzelnen Falles -von ab- stracten Regeln abhängig zu machen, die seiner individuellen Natur Rechnung zu tragen nicht gestatten. Jeder Versuch, diesen Gegensatz im Gesetze selbst zu lösen, muß nothwendig scheitern, weil das Gesetz entweder seiner Natur getreu nur einen abstrakten Satz bieten kann oder wenn es die Möglichkeit gewähren will, dem einzelnen Falle ge- recht zu werden, nur seine Natur verläugnen und in der Form der Berufung auf Einsicht und Ermessen des Richters abdiciren kann. Längst ehe in Deutschland so vergebliche Versuche gemacht wurden, löste England die Aufgabe, indem es jedem der beiden Momente seinen besonderen Repräsentanten gab, und nun nur verlangte, daß verschie- dene Menschen Zusammenwirken, nicht daß abstracte Regeln und con- cretes Factum sich von selbst zusammenfinden.....?' Ein ähnliches Zusammenwirken von Geschwornen und rechts- gelehrten Richterbeamten findet sich bei der Subsumtion der (als be- wiesen angenommenen) Thatsachen unter die Begriffe des materiellen Rechts. Der Richter gibt den Geschwornen das Gesetz an die Hand, dessen Anwendung im concreten Falle in Frage steht, und hat nach 39*

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Bedürfniß sich mehr oder weniger ausführlich über den,Sinn desselben auszusprechen. Dabei macht er sich keines Uebergriffes in die Func- tion der Jury schuldig, wenn er erklärt, daß im concreten Falle die bewiesenen Thatsychen nicht unter den fraglichen Verbrechensbegriff (das Gesetze zu subsumiren sei, und die Jury kann nach einer solchen Erklärung des Richters den Angeklagten nicht mehr für schuldig erklären. „Daß der Rechtssatz bestehe und vom Gerichtshof richtig dar- gelegt sei, daö zu untersuchen, ist nicht der Beruf der Jury".... „Es gibt (allerdings) Fälle, in welchen die anzuwendende Rechtsregel so scharf ausgedrückt-werden kann, daß ihre Anwendung auf die fest- gestellten Thatsachen nicht mehr Gegenstand einer Frage ist. Eine so dargelegte Rechtsregel läßt der gewissenhaften Thätigkeit der Geschwor- en keinen. Spielraum mehr^"..... Wo aber. der. Richter nicht im Stande ist, einen Rechtssatz zu formuliren, dessen Anwendung auf den concreten Fall sich von selbst „gibt, — da hat jei^ Function der Subsumtion eine höhere praktische Bedeutung. Die affirmative Ausübung dieser Function ist das aus- schließliche Recht der Jury. So wenig der Richter der Jury befehlen -kann, die in Frage stehenden Thatsachen für bewiesen anzunehmen, eben so wenig kann-er ihr befehlen, -die bewiesenen Thatsachen unter die dargebotenen RechtSbcgriffe zu subsumiren. „Wo es sich um einen positiven Ausspruch über das Individuelle des Falles handelt, tritt die Berechtigung des Gerichtes vor dem selbständigen Rechte -der Jury zurück"..... Der verneinende Wahrspruch der Jury läßt sich nicht wegen eines Jrrthums- in Bezug auf die. Subsumtion der Thatsache unter das Gesetz anfechten oder umstoßen. Wenn auch-die Geschwor- nen wirklich die Belehrung des Richters über die Subsumtion mit Unrecht nicht befolgt haben, so bildet dieß doch keinen Grund zur Be- anstandung des Wahrspruches, und man weiß, ja auch nicht, ob ein derartiger Jrrthum der Jury .vorgekommen, weil sie keine Entscheidungs- gründe angeben. Als Resultat stellt Glaser am Schlüsse des §. 14 folgende Sätzc hin: „Es ergeht im englischen Schwurgerichtsproceß nur ein ungetheilter Spruch über die ganze Schuldfrage. Diesen Spruch fällt allein die Jury. Sie wird aber zu demselben durch das Gericht angeleitet, wel-

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597 ches ihr die für die Beurtheilüng der Beweisergebnisse maßgebenden Rechtsgrundsatze darlegt, und die Jury ist verpflichtet, dies? Grundsätze als Richtschnur bei ihrer Entscheidung gelten zu lassen. So Allein theilt der Gerichtshof das Geschäft der Anwendung des Gesetzes auf die Thatsachen des Falles mit den Geschwornen. Sein Ausspruch ist ein unbedingt geltender Und soweit er ein negativer ist, auch formell durchsetzbarer; sein positiver Ausspruch dagegen bindet die Geschwornen Nur soweit, als eine allgemein formulirte Regel aufgestellt wird, unter welche die Thatsachen sich unbedingt, ohne daß es noch einer Würdi- gung und Abwägung derselben bedarf, unterordnen; diese Würdigung und Abwägung der Thatsachen bei Festhaltung der vom Gerichtshof dargelegten juristischen Gesichtspunkte ist Recht und Pflicht der Ge- schwornen." ' Aus den „Schlußbemerkungen" (§. 23) heben wir folgendes hervor: „Ziehen wir eine Parallele zwischen diesen (den englischen) Ein- richtungen und den für den Continent maßgebenden französischen, so ist in der Hauptsache, in Bezug auf die Regelung pes Grundverhält- nisseö zwischen Richtern und Geschwornen, dem englischen Recht der Vorzug der Wahrheit und Consequenz nicht zu bestreiten. Die Wahr- heit, daß im Wahrspruche die Subsumtion der Thatsachen unter die Rechtsbegriffe vollzogen werde, ist anerkannt und die Consequenzen, die sich hieraus ergeben: Vorsorge dafür, daß den Geschwornen die nöthige Rechtökenntniß vermittelt werde, und daß Rechtsirrthümern, welche durch mangelhafte Belehrung oder durch mangelhafte Befolgung der empfangenen Belehrung entstehen, abgeholfen werde, — sind gezogen. In Frankreich dagegen verschließt man vor jener Th'atsache die Augen und gelangt daher auch nicht zu den sonst unvermeidlichen procössua- lischen Consequenzen"...... ' „Würde man sich eingestehen, daß nach Beantwortung der Fragen durch die Geschwornen nur ganz zufällig noch eine Rechtsfrage für den Gerichtshof bleiben könne, in der Regel aber der Rechtspunkt be- reits eventuell durch die Formulirung der Fragen entschieden werde, so hätten sich unmöglich folgende außerhalb Frankreichs theilweise be- reits abgestreifte Einrichtungen erhalten können: 1) Wenn der Schwurgerichtshof erachtet, daß die in der Anklage behaupteten Thalsachen, auch wenw sie erwiesen werden, den Thal-

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bestand jener strafbaren Handlung nicht begründen, worauf das Ver- weisungserkenntniß lautet: so ist ihm. nicht die Möglichkeit gewährt, ein freisprechendes Erkenntniß zu fällen, ohne erst die Feststellung der nach seiner Auffassung irrelevanten Thatsachcn durch die Jury veran- laßt zu haben".... 2) Die Fragen werden in Frankreich vom Schwurgerichts- präsidenten allein entworfen und nicht vor, sondern erst nach ihrer Abfassung wird darüber mit den Parteien verhandelt. Würde man nicht verkennen, daß die Feststellung der Fragen ein bedingtes End- urtheil involvire, man hätte längst (wie in Braunschweig), die Ein- richtung*) treffen müssen, daß die Parteien zuerst ihre Anträge stellen und daß sodann das ganze Richtercollegium über dieselben entscheidet"... 3) Die Rechtöbelehrung, welche die Jury vom Vorsitzenden er- hält, ist vollständig dem Zufall Preis gegeben, ja sie muß mangelhaft auSfallen, weil sie an die den Gefchwornen vorzulegenden Fragen noch nicht anknüpfen kann; denn diese werden erst nach dem Rcsum« in Folge einer die Gefchwornen gewiß mehr verwirrenden als aufklären- den Discussion festgestellt. . Wie immer aber auch die Rechtsbelehruirg des Vorsitzenden ausfalle, sie bleibt trotz des gewaltigen Einflusses, den sie zu üben gar nicht verfehlen kann, jedem Angriff durch ein Rechtsmittel entzogen".....-„Ist in allen diesen Dingen das englische Recht gegenüber dem französischen weitaus im Vortheil: so' hat sich bei der Ordnung des Geschäftsganges, bei der Re- gelung des Verhältnisses zwischen Anklage und Wahr- spruch das große technische Talent der Franzosen, ihr Sinn für Klarheit und Ordnung gegenüber der Schwerfälligkeit und technischen Unbeholfenheit der Engländer auf das glänzendste bewährt, und ge- rade darin ist der werthvolle Beitrag Frankreichs für die Ausbildung des Jurygedankens zu finden" ...... In Bezug auf den Nachweis hievon, sowie auf den übrigen reichen Inhalt deö Werkes verweise ich auf dieses selbst, das gewiß Niemand ohne die ersprießlichste Belehrung zu Ende lesen wird. München, den 17 Juni 1866. _ F. W. *) Diese wichtige Einrichtung habe ich ebenfalls schon vor 9 Jahren in der krit. Ueberschau, Bd. IV S. 333 dringend empfoblen.

Kritiken strafrechtlicher Entscheidungen des preußischen Obertribunals. Von Dr. Rich. Ed. John, o. Professor der Rechte an der Universität Königsberg. Berlin 1866. (Verlag von J. Guttentag.) 351 S. Von P.

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4) Kritiken strafrechtlicher Entscheidungen des preußischen Obertribunals» Von Dr. Rich. Ed. John, o. Profeffor der Rechte an der Universität Königsberg. Berlin, 1866. (Verlag von I. Guttentag). 351 S. 8. ' Wir halten die vorstehende Schrift für eine sehr beachtenswerthe und für eine wichtige Erscheinung. Um dieses darzuthun, wird es genügen, das, was der Verfasser über die Veranlassung und den Zweck seiner Arbeit im Vorworte sagt, seinem wesentlichen Inhalte nach unfern Lesern mitzutheilen. Seit der Criminalsenat des Oberiribunals die im Gebiete des Strafrechts und Strafprocesses durch die Praxis hervorgerufenen juristischen Fragen endgültig zu entscheiden berufen wurde, und hieraus die Folge sich ergab, daß die Gerichte niederer Instanz den Rechts- Anschauungen des Obertribunals, und zwar nicht bloß da, wo sie gesetzlich hiezu verpflichtet waren, sich accommodirten: seitdem ent- wickelt sich naturgemäß das selbständige juristische Denken zu einem fast ausschließlichen Monopol des Obertribunals, während den Jnstanzgerichten die bescheidenere Aufgabe verblieb, das bereits Vorgedachte eintretenden Falles in An- wendung zu bringen." „Das ist," fährt der Verfasser mit Recht fort, „ein Verhältniß, welches weder für die Juristen, noch auch für die Justiz als ein ersprießliches bezeichnet werden kann." Es gelte zu versuchen, ob nicht durch Veröffentlichung kritischer Arbeiten der kritische Sinn auch bei denjenigen Juristen wach erhalten werden könne, welche geschäftlich genommen desselben wohl entrathen könnten. Besonders dringend sei ein solcher Versuch dann, wenn die von dem dominirenden Tribunale gehandhabte juristische Methode als eine überall correcte nicht befunden werden sollte. Denn dann stehe für den Rechtsuchenden die Rechts- sicherheit, für den Richter das juristische Fundament seiner Unab- hängigkeit auf dem Spiele. Diese Erwägungen, deren Richtigkeit kein Unbefangener in Ab- rede stellen wird, veranlaßten den Verfasser, zunächst in der Holtzen- dorff'schen Zeitschrift mehrere Entscheidungen des Obertribunals einer Kritik zu unterziehen. Die hier vorliegende Sammlung enthält eine

600 Kurze Anzeigen. neue Bearbeitung der dort bereits publicirten Artikel und fügt einige neue Kritiken hinzu. - ; Die 'Kritiken beziehen sich aus folgende Materien: Miturheber und Gehülfe S. 1. Reale Concurrenz S. 50. Ueber mildernde Umstände S. 63. Zwei Diebstähle S. 86. Thatsächliche Feststellung in Fällen des sogen, qualificirten Betruges S. 99. Beiseileschaffen, Zerstörung und Unterschlagen von Urkunden S. 126. Vertheidiger und Vertreter S. 140. Verlesung der Zeugenaussagen S. 159. Beweis (Ueberzeugungstheorie) S. 166. ' Ueber die Grundlagen unserer Criminal-Entscheidungen. (Eine Replik.) S. 181. - • ■ Verletzung des Vertheidigungsrechts durch Nichtberückstchti'gung des Beweis-Antrages seitens des Angeklagten S. 202. Beitrag zur Lehre von den Injurien. (I. Objectiv beleidigende Aeuße- rungen.) S. 214'. Beitrag zur Lel>re von den Injurien- (Ul. Bewußtsein aber nicht dolus.) S. 223. Beitrag zur Lehre von den Injurien. (III. Ist der Beweis der Wahrheit der behaupteten oder verbreiteten Thatsachen zulässig, wenn festgcstellt ist, daß aus der Form der Behauptung oder Verbreitung die Absicht zu beleidigen hervorgeht?) S. 246. Miktheilungen der vor einem Strafgerichte gepflogenen Unterhand- lungen S. 255. Was versteht das Preßgesetz vom 12 Mai 1851 unter „Heraus- geber" einer Druckschrift? (Erste Erörterung dieser Frage, veranlaßt durch den Beschluß des Obertribunals vom 17 Juni 18630 ©• 275. Was versteht das Preßgesetz vom 12 Mai 1851 unter „Heraus- geber" einer Druckschrift? (Zweite Erörterung dieser Frage, veranlaßt durch das Erkenntniß des Obertribunals vom 22 Februar 1864.) S. 289. Zur Interpretation des Preßgesetzes (§. 54) S. 330.

Das Expropriationsrecht und das Expropriations-Verfahren, nach dem neuesten Standpunkte der Wissenschaft und der Praxis dargestellt von Adolar Thiel, Rath am k. Appellationsgericht zu Insterburg. Berlin (Verlag von Jul. Springer), 1866. VIII und 184 S. Von P.

Kurze Anzeigen. 601 Beschluß des Obertribunals vom 29 Januar 1866, betreffend Art. 84 der preußischen Verfaffungsurkunde S. 340. Von besonderem Interesse sind die Artikel über die Interpretation, welche das Preßgesetz, sowie der Art. 84 der Verfassungsurkunde von Seite des preußischen Obertribunals gefunden hat. Bezüglich des letzteren beschränkt sich der Verfasser darauf, das betreffende Erkennt- niß wörtlich mitzutheilen und seine abweichende Ansicht in Noten niederzulegen. Der Grund, der unö bestimmt hat, unsere Leser auf die vorliegende Schrift aufmerksam zu machen, liegt nicht so sehr in den einzelnen Artikeln, welche der Verfasser bietet, so hoch wir auch die Verdienste desselben sowohl in Bezug auf Gründlichkeit und Klarheit, als in Bezug auf Methode und Art der Darstellung an- schlagen. sondern in der Absicht, welche den Verfasser überhaupt zur Publication seiner Arbeiten bewogen hat. Es thut noth, daß von Zeit zu Zeit vor dem geistlosen Judi- ciren nach Präjudicien gewarnt werde, und daß die höchsten Gerichts- höfe darauf hingewkesen werden, daß ihre Entscheidungen, wenn auch unanfechtbar oder gar- für die Untergerichte verbindlich, auch die Probe vor dem Forum der Wissenschaft bestehen müssen, denn sonst ist die so sehr gerühmte Rechtseinheit^ eine Sache von sehr zweifelhaftem Werthe. ' P.

5) Das Expropriationsrecht und daö Expropriationsverfahren, nach dem neuesten Stcärdpunkte der Wissenschaft und der Praxis dargestellt von Adolar Thiel, Rath am k. Appellationsgericht zu Insterburg. Berlin (Verlag von Jul. Springer), 1866. 8. .VIII und 184 S, Eine gute Monographie über die auf dem Titel bezeichnte Ma- terie. In zwei Büchern werden die sämmtlichen auf die Erpropriation sich beziehenden Fragen in klarer und einläßlicher Weise erörtert. Das erste Buch beschäftigt sich mit den materiell wichtigeren Momenten,- wäh- rend im zweiten die Art des Verfahrens, nach dem sich die Er- propriation vollzieht, dargestellt wird. — Nach einer ■ Einleitung über den Begriff der Erpropriation handelt der Verfasser im zweiten Capitel von dem „Zweck, dem Gegenstand und den Acten der Erpropriation," im dritten vom „"Erproprianten und Erpropriaten," im vierten von

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den gegenseitigen Leistungen des einen und des anderen/ im fünften „ von den Leistungen des Erproprianten an Drittbetheiligte aus öffent- lichen und privatrechtlichen Titeln, endlich im sechsten von der Ver- wendung der Entschädigung und der Wiederaneignung (Rcappropriation). Der Erpropriationsproceß entwickelt sich nach der Darstellung des zweiten Buches in zwei Hauptformen — in einer regelmäßigen Form, wie sie in der Mehrzahl der Fälle Platz greift, und in einer außerordentlichen Procedur,. wozu der Verfasser die Militär-Erpro- priationen und die Erpropriationen in Fällen einer wahren öffentlichen Roth rechnet. Was die Art der Behandlung deS Gegenstandes von Seite des Verfassers betrifft, so ist sie wesentlich eine vergleichend-kritische. Der im Jahre 1864 veröffentlichte Entwurf eines Erpropriationsgesetzeö für Preußen hat wohl den Anstoß zu der vorliegenden Arbeit gegeben. Die hier vorgeschlagenen Bestimmungen werden mit den positiven Normen, welche zur Zeit in Preußen, dann in England, Frankreich und der Schweiz über die Erpropriation gelten, verglichen und es wird, wenn Abweichungen sich ergeben, nachzuweisen gesucht, welches System vom Standpunkte des Gesetzgebers das richtige und angemessene sei. Wir wollen ein Beispiel anführen. Auf S. 61 ff. behandelt der Verfasser die Frage, ob überhaupt, unter welchen Bedingungen und in welcher Weise das erpropriirte Object von seinem Eigenthümer zurückgefordert werden könne. Er tritt sin diesem Punkte dem schweizerischen Erpropriationsgesetze vom 1 Mai 1650 bei, das in Art. 47 Abs. 1 verfügt: „Sollte ein abgetretenes Recht zu einem anderen Zwecke als zu demjenigen, für welchen es abgetreten ist, verwendet werden wollen, — oder wäre eö binnen 2 Jahren nach erfolgter Abtretung zu dem Abtretungszweck nicht benutzt worden, ohne daß sich hiefür hinreichende Gründe an- führen lassen, — oder wird das öffentliche Werk, für welches die Abtretung geschehen ist, gar nicht ausgeführt, so kann der frühere In- haber des abgetretenen Rechtes dasselbe gegen Rückerstattung der dafür erhaltenen Entschädigungssumme wieder zurückfordern." — So wie er in der Erpropriation keinen Kauf erkennt, so findet er auch in dieser Rücknahme des Eigenthums weder einen Rückkauf, noch einen Vor- kauf, sondern er leitet die eine wie die andere Befugniß, sowohl die des Staates auf Abtretung als die des Privaten auf Rücknahme, aus

Armenrecht und Armen-Polizei. Zur Verständigung über die Elementarbegriffe der preußischen Armengesetzgebung. Aus der täglichen Praxis von Th. von Flottwell, Regierungsrath. Leipz. 1866. XII und 302 S. Von P.

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dem öffentlichen Rechte ab. Die elftere ist ihm ein Opfer ■, das der Private dem Staate zu bringen verpflichtet ist, wenn es öffentliche Zwecke unabweislich nöthig machen. Zeigt es sich, daß diese Vor- aussetzung nicht gegeben ist, so cessirt auch die Pflicht der Abtretung, und sollte diese bereits erfolgt sein, sa muß sie rückgängig werden. Warum der Verfasser die Erpropriationsgesetze, wie sie in vielen an- deren deutschen Staaten bestehen, bei seiner vergleichenden Darstellung vollständig ignorirt habe, darüber haben wir in der Schrift selbst keine Andeutung gesunden. Wir müssen dieses Verfahren eines deutschen Juristen für einen Mangel erklären, der auch materielle Nachtheile mit sich bringt. Gar manche von den Bestimmungen, welche der Verfasser den auswärtigen Gesetzgebungen entnimmt und die er denen des preußischen Rechtes gegenüber empfiehlt, sind in seiner nächsten Nachbarschaft schon lange in Wirksamkeit. Wer auswärts die vor- liegende Schrift liest, wird zu dem Glauben verleitet, in ganz Deutsch- land gelte preußisches Recht. P.

6) Armenrecht und Armen-Polizei. Zur Verständigung über die Ele- mentarbegriffe der preußischen Armengesetzgebung. Aus der täglichen Praxis von Th. von Flottwell,.Rcgierungsrath. Leipz. 1866. 8. XII und 302 S. Die vorstehende Schrift ist ein nicht unwichtiger Beitrag nicht bloß zum richtigen Verständniß der Armengesetze überhaupt und ins- besondere der preußischen, sondern zugleich zu der Lehre von der Gränzbestimmung zwischen Justiz und Verwaltung. Das preußische Armengesetz vom 31 Dec. 18-12 enthält neben den Vorschriften über die polizeiliche Behandlung des Ärmenwesens, wie z. B. über die Bedin- gungen, unter welchen ein Anspruch auf Armenunterstützung begrün- det erscheint, in §. 34 die Verfügung: „Ueber Streitigkeiten zwischen verschiedenen Armenverbänden entscheidet die Landes-Polizeibehörde. Betrifft der Streit die Frage, welcher von diesen Verbänden die Ver- pflegung des Armen zu übernehmen habe, so findet gegen jene Ent- scheidung der Rechtsweg statt; doch muß letztere bis zur rechtskräf- tigen Beendigung des Processes befolgt werden. Ueber den Betrag der Verpflegungskosten ist der Rechtsweg ausgeschlossen." — Bezüglich

Lehrbuch des Bergrechtes von Dr. Franz X. Schneider, k. k. Oberbergrath und o. o. Professor der Rechte an der Prager Universität. Zweite, auf Grund des allgemeinen Berggesetzes für das Kaiserthum Oesterreich vom 23 Mai 1854 und mit Rücksicht auf das k. sächsische und das allgemeine Berggesetz für die preußischen Staaten umgearbeitete Auflage. Prag, 1867 (Heinrich Mercy). XV und 400 S. Von P.

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der Auslegung dieses Paragraphen bestehen nun nicht bloß unter den Gerichten vielfache Meinungsverschiedenheiten, sondern solche walten in noch höherem Grade zwischen den Justiz- und den Verwaltungsstellen ob. Der Verfasser sucht nun aus der Art der Entstehung des Ge- setzes, insbesondere aus den dabei leitend'gewesenen Motiven, sowie auS allgemeinen Grundsätzen die richtige Interpretation zu gewinnen und die abweichenden Ansichten zu widerlegen. Seine Argumentation ist ebenso klar als erschöpfend und es scheint uns, er habe mit schla- genden Gründen die Gegner aus dem Felde geschlagen. Die Schrift gehört jedenfalls zu den hervorragenden Monographien im Gebiete des Verwaltungsrechts. P.

7) Lehrbuch des Bergrechtes von vn Franz X. Schneider, k. k. Ober- Bergrath und o. o. Professor der.Rechte, an der Prager Universität. Zweite, auf Grund des allgemeinen Berggesetzes für das Kaiserthum Oesterreich vom 23 Mai 1854 und mit Rücksicht auf das k. sächsische und das allgemeine Berggesetz für die preußischen Staaten umgearbeitete Auslage. Prag. 1867 (Heinrich Mercy). XV und 400 S. (excl. des Sachregisters). Die erste Auflage des vorstehenden Lehrbuches war im Jahre 1848, also zu einer Zeit erschienen, wo es in Oesterreich noch an einem ge- meinsamen, für das ganze Reich gültigen Berggesetze mangelte, wo daher eine wissenschaftliche Darstellung des österreichischen Bergrechts — denn nur diesem ist das Lehrbuch gewidmet, obwohl der Titel mehr verspricht*) — mit viel größeren Schwierigkeiten verbunden war, als dieses seit dem Erscheinen des allgemeinen Berggesetzes von 1854 der Fall ist. In Folge dieser Aenderung des positiven Rechtes war natürlich auch die erste Auflage des Lehrbuches großentheilö anti- quirt, .und der Verfasser sah sich daher veranlaßt,, eine Umarbeitung deö Gegenstandes zu unternehmen und diese in dem vorliegenden Lehr- buche zu publiciren. . Die Anordnung des Stoffes ist in Kürze folgende. In einer Einleitung erörtert der Verfasser die allgemeinen Begriffe von Recht *) Die vergleichende Bezugnahme auf das sächsische und preußische Berggesetz vermögen hieran nichts zu andern, denn sie bat nur den Zweck, das öster- reichische Bergrecht zu erläutern.

Darstellung der Einrichtungen über Budget, Staats-Rechnung und Controle in Oesterreich, Preußen, Sachsen, Bayern, Württemberg, Baden, Frankreich und Belgien, von Carl Frhr. von Czörnig, k. k. wirkl. geheimem Rathe, Präsidenten der statistischen Central-Commission etc. Wien, 1865. 187 S. Von P.

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überhaupt und Bergrecht insbesondere (S. 1—19), gibt dann einen Ueberblick über die Geschichte des Bergbaues und der Berggesetzgebung in Oesterreich (S. 19—50), woran sich die Lehre von den Quellen, den Hülfswissenschaften und der Literatur des Bergrechts anreiht (S. 54—76). — Das System des Bergrechtes stellt der Verfasser in drei Theilen dar. Der erste Theil handelt nämlich von der Erwer- bung der Berggerechtigkeit (§8. 1—143), der zweite von den Wir- kungen der Erwerbung (88. 144 — 334), der dritte von der Erlöschung, Entziehung und Zurücklegung der Bergbau- Berechtigungen (8§. 335—344). ^ Wir haben nicht die Absicht, hier in eine nähere Darlegung des reichen Inhaltes des Buches einzutreten, um so. weniger als dasselbe bereits in seiner ersten Auflage bei allen Fachgenossen die ihm ge- bührende Anerkennung gesunden hatte. Da indessen die Berggesetz- gebung auch in anderen Staaten einer Reform entgegengeht (oder doch entgegengehen sollte), so wollten wir nicht unterlassen, unsere Leser auf diese neue Bearbeitung deö österreichischen'Bergrechts aufmerksam zu machen. P.

8) Darstellung der Einrichtungen über Budget, Staatsrechnung und Controle in Oesterreich, Preußen, Sachsen, Bayern, Württemberg, Baden, Frankreich und Belgien, von Carl Früh, von Czörnig, k. k. wirll. geheimem Rathe, Präsidenten der statistischen Central-Commission rc. Wien, 1866. 187 S. Die Schrift zerfällt in zwei Theile — in eine Statistik der positivell Vorschriften, welche in den auf dem Titel genannten Staaten über Budget (Finanzperiode, Verwaltungs- und Rechnungs- Jahr, Form und Inhalt des letzteren), Staatsrechnung und admini- strative und politische Controle zur Zeit in Geltung sind (S. 1—147), und in eine vergleichende Uebersicht dieser Vorschriften (S. 147—187). Die letztere, die eigentlich allein ein directeö wissenschaftliches Interesse bietet, war bereits im vorigen Jahrgang der Zeitschrift für die Staats- wissenschaften veröffentlicht, und wird hier nur reproducirt. .Die Zu- sammenstellung ist übrigens klar, und so viel wir zu beurtheilen ver- mögen, auch verlässig, und wird so manchem Theoretiker sowohl als Praktiker als Hülssbuch willkommen sein. P.

Uebersicht der wichtigeren in den deutschen Staaten seit 1 Januar 1864 erlassenen Gesetze und veröffentlichten Gesetzentwürfe

XXI.

Uebersicht der wichtigeren in den deutschen Staaten seit 1. Januar 1864 erlassenen Gesetze und veröffentlichten Gesetz-Entwürfe.*) A. Oeffentliches Recht. I. Staatsrecht. (Verfassung und Verwaltung.) I. Oesterreich: 1) Gesetz vom 23 Mai 1665, betr. die Abänderung der §§. ~4 und 6 des Gesetzes vom 7 December 1858 zum Schutze der Muster und Modelle für die Industrie-Erzeugnisse. S. 127 des Reichsgesetz- und Reggs.-Bl. 2) Gesetz vom 10 Juli 1865, über die den Anstalten, welche Creditgeschäfte betreiben, zu gewährenden Ausnahmen von den allgemeinen Bestim- mungen der Gesetze über die Gebühren von Rechtsgeschäften, Urkunden, Schriften und Amtshandlungen. S. 217. II. Preußen: 1) Gesetz vom 22 Februar 1864, wegen Verhütung des Zu- sammenstoßens der Schiffe auf See. Ges.-S. S. 97. 2) Gesetz vom 15 April 1865, wegen Aufhebung der Steuer von dem im Lande erzeugten Wein. S. £65. 3) Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten vom 24 Juni 1665. S. 705. 4) Gesetz vom 29 Juni 1865, betr. die Gerichtsbarkeit der Consuln. S. 681. III. Bayern: Gesetz vom 10 Juli 1865, die Abkürzung der Finanzperioden betr. Gesetzblatt S. 137. ' IV. Sachs en: 1) Gesetz vom 23 Februar 1864, einige Abänderungen des Gesetzes über Erfiillung der Militärpflicht vom 1 September 1858 betr. Gesetz- und Verordnungsblatt S. 150.

*) Anschließend an die Uebersicht Bd. VI S. 613.

Uebersicht der wichtigeren in den deutschen Staaten rc. rc. 607 2) Gesetz vom 11 April 1864, das Hazardspiel, andere Spiele und Wetten betr. S. 178. 3) Gesetz vom 12 Juli 1864, die Wahlen in den Landgemeinden betr. S. 247. 4) Gesetz vom 1 December 1864, die Ausübung der Jagd betr. S. 405. 5) Neuester revidirter Entwurf eines Berggesetzes für das Königreich Sachsen. V. Hannover: 1) Gesetz, betr. die Kirchenvorstands- und Synodalordnung für die evangelisch-lutherische Kirche des Königreichs, vom 9 Octo- ber 1864. S. 437. 2) Zweites Zusatzgesetz über Kirchen- und Schulvorstände vom 9 Octo- ber 1864. S. 439. VI. Württemberg: 1) Gesetz vom 13 Aug. 1864, betr. die bürgerlichen Verhältnisse der israelitischen Glaubensgenossen. S. 137. 2) Gesetz vory 19 April 1865, betr. die Ablösung von Leistungen für öffentliche Zwecke. S. 81. 3) Gesetz vom 25 Mai 1865, betr. die Abänderung einiger Bestimmungen der Gesetze über die Volksschulen vom 29 September 1856 und 6 No- vember 1858. S. 103. 4) Gesetz, betr. die militärische Einquartierung und ähnliche Leistungen für die k. Truppen, vom 18 Juni 1865. 5) Gesetz vom 13 August -1865, die Errichtung von Handelsgerichten und das Verfahren vor denselben betr. S. 235. 6) Gesetz vom 27 November 1865, über die Fischerei. S. 499. VII. Baden: 1) Gesetz vom 19 Mai 1864, über die Gerichtsverfaffung. Re- gierungsblatt S. 151. 2) Gesetz vom 28 Mai 1864, über die Verwaltung der freiwilligeu Ge- richtsbarkeit und über das Notariat. S. 197. 3) Gesetz vom 11 Juli 1864, den Gebrauch des Stempelpapiers und den Ansatz von Sporteln bei den Gerichten betr. S. 373. 4) Gesetz vom 29 Juli 1864, die Aufsichtsbehörden für die Volksschulen betreffend. S. 405. 5) Gesetz vom 29 Juli 1864, Stempel, Sporteln und Taxen n Civil« standsverwaltungs- und Polizeisachen betr. S. 433. 6) Gesetz vom 20 August 1864, die Gebühren für die Geschäfte der Rechtspolizeiverwaltung betr. S. 479. 7) Gesetz vom 7 October 1865, die Rechtsverhältniffe der Richter betr. S. 617. VIII. Hessen, Großherzogthum: 1) Gesetz vom 13 September 1865, den Ver- lust und die Suspension des Staatsbürgerrechts betr. Reggsbl. S. 837. 2) Gesetzentwurf über die Verpflichtung .zum. Dienst in der Landwehr- Reserve betr. Reggbl. 1865. S. 247. IX, Schwarzburg-Sondershausen: 1) Gesetz vom 30 October 1865, die Erledigung von Competenz-Conflicten zwischen mehreren Gerichten betr. S. 294 der Ges.-Samml. ' .

608 Übersicht der wichttgeren in den deutschen Staaten seit 1 Januar 1864 2) Gesetz vorn 8 November 1*865, die Zuständigkeit der Verwaltungs- behörden in Heimathrechtösachen betr. S. 297. 3) Gewerbsordnung vom 4 November 1865. S. 301. II. Kirchen recht. Hannover s. oben unter Staatsrecht V. 1. III. Strafrecht. I. Sachsen s. unter Staatsrecht IV. 2. II. Württemberg: Gesetz vom 15 December 1865, betr. die Einführung der ZellenhaftfürweiblicheZuchtpolizeihaus-u.Arbeitshausgefangene. S. 515. III. Baden: Gesetz vom 13 Juli 1866, die Einführung der Einzelhaft in der Weiberstrafanstalt betr. IV. Hamburg: Entwürfe eines Strafrechts uno einer Strafproceßordnung für Hamburg. IV. Strafproceß. I. Preußen: Entwurf einer Strafproceßordnung für den preußischen Staat, vom Justizministerium veröffentlicht im Februar 1865. II. Baden: 1) Gesetz vom 28 Mai 1864, Bestimmungen über Einführung der Strafproceßordnung enthaltend. S. 225. 2) Gesetz vom 28 Mai 1864, über die Gerichtsbarkeit und das Verfahren in Polizeistrafsachen. S. 228. 3) Gesetz vom 24 Mai 1865, die Gerichtsbarkeit und das Verfahren in Untersuchungssachen wegen Refraction und Desertion betr. S. 277. 4) s. oben unter Staatsrecht VII. 1. III. Hessen, Großherzogthum: 1) Strafproceßordnung für die Provinzen Starkenburg und Oberhessen vom 13 September 1865. S. 681 ff. 2) Gesetz vom 13 September 1865, die Wahl der-Geschwornen und die Bil- dung der Geschwornenbank betr. für die Provinzen Starkenburg und Oberhessen. Rggblatt S. 793. IV. Anhalt: Gesetz, die Herstellung der Gleichförmigkeit der Straf- und Dis- ciplinargesetze, sowie des Strafverfahrens für das Militär des Herzog- thums Anhalt betr., vom 30 Januar 1865. Ges.-Samml. S. 297. V. Hamburg, s. oben unter Strafrecht IV. B. Privatrecht. I. Materielles Recht. I. Oesterreich, . oben bei Staatsrecht I. 2. II. Preußen: 1) Gesetz vom 1 Februar 1864, wegen Aufhebung der Lex Anastasiana in den Landescheilen des gemeinen Rechts. Ges.-S. S. 33. 2) Gesetz vom 15 Februar 1864, über die Actiengesellschaften, bei welchen der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handelsgeschäften besteht. S. 57.

erlassenen Gesetze und veröffentlichten Gesetz-Entwürfe. 609 3) Gesetz vom 26 März 1864, (etr. die Rechtsverhältnisse der Schiffs- mannschaft auf den Seeschiffen. S. 693. 4) ' Entwurf eines Gesetzes über Entziehung und Beschränkung des unbe- weglichen Eigenthums, von der Commission des Abgeordnetenhauses durchberatben. 5) Entwurf eines Expropriationsgesetzes, veröffentlicht im Jahr 1864. III. Bayern: 1) Gesetz vom 28 Juni 1865, zum Schutze der Urheberrechte an literarischen Erzeugnissen und Werken der Kunst. S. 65. 2) Gesetz vom 10 Juli 1865, die Aufhebung von Beschränkungen der Unterosficiere und Soldaten in der Verfügung über ihr Vermögen betreffend. S. 141. IV. Sachsen: 1) Gesetz vom 30 Januar 1864, die Dauer der Schutzftist für gewiffe Werke der Literatur und Kunst gegen unbefugte Nachbildung betreffend. S. 46. 2) Gesetz vom 10 März 1864, einige Erläuterungen der allgemeinen deut- schen Wechselordnung betr. S. 162. 3) Gesetz vom 25 October 1864, die Aufhebung der Zinsbeschränkungen betreffend. S. 347. A) s. oben unter Staatsrecht IV. 2. V. Hannover: 1) Gesetz vom 31 Mai 1864, die Ergänzung der allgemeinen deutschen Wechselordnung betr. S. 133. 2) Gesetz vom 2 Juli 1864, die Anfechtbarkeit der von Schuldnern zum Nachtheile ihrer Gläubiger vorgenommenen Veräußerungen betr. S. 145. 3) Gesetz vom 2 Juli 1864, die' Aufhebung der sog. lex Anastasiana betreffend. S. 148. 4) Gesetz vom 5 October 1864, betr. die Einführung des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs. S. 213. 5) Gesetz vom 14 December 1864, das Pfandrecht und die Befriedigung der Gläubiger im Concurse betr. S. 555. VL Württemberg: 1) Gesetz vom 18 Mai 1864, betr. die Abänderung einiger Bestimmungen der allgemeinen deutschen Wechselordnung. S. 59. 2) Gesetz vom 1 März 1865, betr. den Erwerb und Besitz von liegenden Gütern im Jnlande durch Ausländer. S. 13. 3) Gesetz vom 30 Juni 1865 in Betreff der Herabsetzung des Alters der Volljährigkeit. S. 134. 4) Gesetz vom 13 August 1865, betr. die Einführung des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs. S. 211. 5) Gesetz vom 4 October 1865, betr. die Vergütung eines in Folge von Explosionen an Gebäuden entstandenen Schadens. S. 421. VII. Baden: 1) Gesetz vom 28 Mai 1864, die Ergänzung und Erläuterung der allgemeinen deutschen Wechselordnung betr. S. 234. 2) Gesetz vom 4 Juni 1864, den Besitz von Liegenschaften durch Aus- länder betr. S. 237. Krit. Viertels ahrsschrift. Bd. VIII. H. 4

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Uebersicht der wichtigeren in den deutschen Staaten re. re.

3) Gesetz- und Einsührungsverordnung, die Anwaltsordnung betr., vom 22 September 1864. S. 661. 4) Gesetz vom 24 Mai 1865, die Gerichtsbarkeit in Privatrechtssachen der Militärpersonen betr. S. 273. VIII. Hessen, Kursürstenthum: 1) Gesetz vom 10 August 1864, die Ergänzung der Wechselordnung vom 26 October 1859 betr. S. 55 der Samm- lung von Gesetzen rc. für Kurhessen. IX. Schwarzburg-Sondershausen: Gesetz vom 14 November 1865, über Entschädigung für aufgehobene Verbietungs-, Zwangs- oder Bannrechte, sowie über Ablösung einiger andrer Verbietungsrechte. S. 330. II. Proceßrecht. - I. Preußen: Gesetz vom 1 Mai 1865, betr. den Ansatz der Gerichtskosten für Nachlaßregulirungen. S. 509. II. Württemberg: 1) Gesetz vom 21 August 1865, betr. den Sachvsrstän- digen-Beweis in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. S. 361. 2) s. oben unter Staatsrecht VI. 5. III. Baden, s. oben unter Staatsrecht VII. 1. IV. Schwarzburg-Sondershausen: Gesetz vom 6 Januar 1864, die Verbesserung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten betr'. S.23.

Uebersicht der deutschen Zeitschriften

XXII.. Uelierstcht der deutschen Zeitschriften. A. Für genreines Recht. 1) Das Archiv für katholisches Kirchenrecht mit besonderer Rücksicht auf Oester- reich und Deutschland von E. v. Moy und Fr. Bering enthält in Bd. VII (d. N. F. XIII) folgende Abhandlungen:*) 1) Dworzak, Consist.-N. Dr., Todeserklärungen zum Zwecke der Wiederver- ehelichung. (Zweiter und dritter Fall). S. 214. 2) -Ein Ehenichtigkeitsproceß auf Grund des irnpeckirnentnrn ligarn. S. 365. 3) Hergenröther, Prof. Dr., Spaniens Verhandlungen mit dem römischen Stuhle. (Forts. VIII. Documente über den ConfLict Spaniens mit Rom während der Minderjährigkeit Jsabella's II. 1833—44). S. 91. Dann die Concordatöverhandlungen von 1844 und 1845. S. 393. 4) R e i n e r d i n g, F. H., Die Gränzen des Staats und der Staatsgewalt. S. 378. 5) Moy, Prof. Dr. Frhr. v., Der Conflict des Episkopats in Bayern mit der k. Regierung. S. 107. 6) Moy, Prof. Dr. Frhr. v., Die kirchliche Armenpflege. (Dritter Artikel). S. 238. 7) Sentis, Franz Dr., Liturgische Frage nach den neuesten Entscheidungen der Congregation der Riten. S. 13. 6) Thiel, Pros. Dr., Die Nach-Konstant'schen Vorarbeiten zu einer neuen kriti- schen Ausgabe der Epistolae Romanorum Pontificum genuinae. S. 1. 9) Bering, Prof. Dr., Darstellung einer Ehescheidungsklage in ihren einzelnen Proceßstadien durch.drei Instanzen. S. 33 und S. 177. 10)-Die neuen österreichischen Landesgesetze über die Schulbauconcurrenz 1. Rundschreiben des Staatsministers. 2. Motive. 3. Die einzelnen neuen Landesgesetze: I. Kärnten. II. Jstrün. III. Schlesien. IV. Salzburg. V. Tyrol. VI. Mähren. VII. Oesterreich unter der Enns. VIII. Görz und Gradisca. IX. Oesterreich ob der Enns. X. Steiermark. XI. Böhmen.) S. 113 und 279.

') Wegen der älteren Bände s. oben Bd. Vif S. 156.

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Uebersichr der deutschen Zeitschriften.

11) Bering, Prof. Dr., Die neuen österreichischen Landesgesetze in Betreff der Kirchen- und Pfarrhausbaulast (Forts. V. Schlesien. VI. Görz und Gradisca. VII. Mähren). S. 156. 12) -Die staatsrechtlichen Verhältnisse der katholischen Kirche in Braun- schweig. S. 247. 13) -Officielle Actenstücke über die Schulfrage in Baden. S. 261. 14) -UeLer die Vermögensfähigkeit der Mitglieder der neueren religiösen Frauengenossenschaften, ein Rechtsfall aus dem Kanton Schwyz. S. 225. . 15) Drei Fragen in Betreff der Freimaurer. S. 445. Von den mitgetheilten Rechtsquellen und Rechts-Entscheidungen heben wir folgendes heraus: A. Für die gesummte katholische Kirche. I. Epistola Encyclica S. 6. D. N. Pii P. P. IX, d. 8 December 1864 S. 294. II. Syllabus complecteus praecipuos nostrae aetatis errores (lateinisch und veursch, und mit erläuternden Noten und Nachträgen der Nedaction des Ar- chivs). S. 309. III. Conspectus omnium locorum, qui in syllabo laudantur ex Encyclicis, aliisque Apostolicis literis sanctissimi Domini nostri Pii P. P. IX. S. 327. B. Für einzelne Länder. L Baden: 1) Allerhöchste landesherrliche Verordnung vom 12 August 1862, die Beaufsichtigung und Leitung des Schulwesens betr. S. 265. 2) Gesetz vom 29 Juli 1864, denselben Gegenstand betr. S. 266. 3) Verordnung des bischöflichen Ordinariats zu Freiburg vom 15 Septem- ber 1864, anläßlich des vorstehenden Gesetzes. S. 268. 4) Erzbischöfliche Verordnung vom 9 December 1864, über denselben Gegen- stand (Instruction für die Ortsgeistlichen und die erzbischöflichen Schul- Jnspectoren). S. 269. 5) Erlaß des Großh. Ministeriums des Innern vom 23 December 1864 an den Oberschulrath in Betreff des Verhaltens der Schulbehörden und Lehrer gegenüber den Anordnungen des erzbischöflichen Ordinariats. S. 275. II. Oesterreich: A. Die Schulbauconcurrenzgesetze. 1) Auö dem Rundschreiben des Staatsministers von Schmerling an die Statthalter. Wien 18 Januar 1863. S. 113. 2) Motive der Regierungsvorlage in Betreff des Schulpatronates und der Kosten- bestreitung für die Localitäten d§r Volksschule vom 20 Januar 1863. S. 115. 3) Die einzelnen neuen Landesgesetze: I. Gesetz vom 28 Mai 1863 für das Herzogthum Kärnten. S. 119. II. 1) Gesetz vom 9 Juli 1863 für die Markgrasschaft Istrien. S. 122. 2) UebergangsbestimmungeninBetreffdesWegfalls des gesetzlichen Schutz- patronats u. betreff. Staats-Ministerialerlaß v. 22 April 1864. S. 125.

Uebersicht der deutschen Zeitschriften.

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III. 1) Gesetz vom 15 November 1863 für das Herzogthum Ober- und Niederschlesien. S. 127. 2) Bestimmungen der Gemeindeordnung für Schlesien. S. 130. IV. 1) Gesetz vom 24 November1863 für dasHerzogthum Salzburg. S.131. 2) Allerhöchste Entschließung vom 19 Juni, betreffend die Besoldungs- Verhältnisse der Lehrer an der Normalhauptschule zu Salzburg. S. 136. V. Erlaß der k. k. Statthalterei für Tyrol und Vorarlberg vom 30 Sep- tember 1862. S. 138. VI. Gesetz vom 2 April 1864, für die Markgrafschast Mähren. S. 138. VII. Gesetz vom 12 April 1864, für das Erzherzogthum Oesterreich unter der Enns. S. 144. 2) Erlaß des k. k. Staatsministeriums vom 16 October 1864. S. 148. VIII. Gesetz vom 27 Mai 1864 für die Grafschaft Görz und Gradisca. S. 150. IX. Gesetz vom 10 Juni 1864 für das Erzherzogthum Oesterreich ob der Enns. S. 153. X. 1) Gesetz vom 17 August 1864 für das Herzogthum Steiermark. S. 281. 2) Erlaß des k.k. Statthalterei-Präsidiums vom 19 October 1864. S. 283. XI. 1) Gesetz vom 13 September 1864 für das Königreich Böhmen. S. 289. 2) Erlaß der k. k. Statthallerei vom 17 April 1863. S. 293. B. Landesgesetze in Betreff der Kirchen- und Pfarrhausbaulast (Forts.). V. Gesetz vom 15 November 1863 für das Herzogthum Ober- und Nieder- fchlesien. S. 157. VI. Gesetz vom 29 November 1863 für die Grafschaft Görz und Gradisca. S. 160. VII. Gesetz vom 2 April 1864 für die Markgrafschast Mähren. S. 164. Allerh. Entschließung vom 5 September 1862, die Dotationsregulirung der griechisch nicht unirten Geistlichkeit in der Bukowina betr. S. 362. Staatsministerial-Erlaß vom 24 Mai 1864, betr. die Taufe des von einer unehelichen katholischen Mutter geborenen Kindes, zu dem sich ein Protestant als Vater bekannt hat. S. 363. III. Preußen: 1) Cultus-Ministerial-Erlaß vom 17 März 1858 an die k. Re- gierung zu Aachen, das kirchliche Armenvermögen und dessen Verwaltung be- treffend. S. 364. 2) Erlaß der k. Negierung zu Köln vom 18 Januar 1865 zur Erläuterung der Verfügung vom 15 Februar 1862, die Kirchhöfe betr. S. 366. 3) Decret s. Congr. Concilii d. 28 Januar 1865 de missa conventuali (spectans ad interpretationem concilii prov. Coloni). S. 450. IV. Schweiz. 1) Zwei richterliche Entscheidungen über die Vermögens- und Dis- positionsfähigkeit der Mitglieder religiöser Frauen-Eongregationen: s) Urtheil des Bezirksgerichts Gersau vom 12 November 1864. S. 226. d) Urtheil des Eantonsgerichts zu Schwyz vom 11 Januar 1865. S. 232. 2) Biterae Internnncii ^postolici Bucernensis d. 19 Januar 1863 de modo, quo capituli personas Gubernio minus gratas Episcopos non eligendas cognoscant, secundum interpretationem a. s. Sede factam. S. 367.

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Uebersicht der deutschen Zeitschriften.

Im VIII. resp. XIV. Bande findet man folgende Abhandlungen: 1) Aich, Curatpr., Ueber die gemischten Ehen mit besonderer Rücksicht auf die Verhältnisse in Württemberg. S. 321. 2) Attenhofer, Dr., Fürsprech, Die rechtliche Stellung der kath. Kirche gegen- über der Staatsgewalt in der schweizerischen Diöcese Basel. S. 372. 3) Gerlach, Prof. Dr., Das kanonische Recht wider den Aberglauben. S. 161. 4) Hergenröther, Prof, Dr., Spaniens Verhandlungen mit dem römischen Stuhle. (Forts. X. Documente zu den Concordatsverhandlungen von 1844 bis 1845). S. 211. 5) Moy, Prof. Dr. Frhr. v., Ueber die Spendung der heiligen Taufe. S. 44. 6) Reinerding, Prof. Dr., Das Verhältniß der Staatsgewalt zu anderen Staaten und zu Corporationen im Staate. S. 19. 7) -Das Verhältniß der Staatsgewalt zur Kirche. S. 188. 8) Schuppe, fürstbischöfl. Stistsaffessor. Das preußiscbe Gesetz vom 10 April 1865, betreffend die Regulirung der schlesischen Zchnwerfaffung. S. 25. 9) -Die Selbstverwaltung der neueren religiösen Frauengenosienschaften und ihr Verhältniß zum Diöcesanbischofe. S. 167. 10) Sentis, Dr., Die Stellung der religiösen Orden unter der Herrschaft der französischen und anderer verwandten Gesetzgebungen rücksichtlich des Gelübdes der Armulh. S. 344. 11) Simor, Joanu, Dr., Episc. Jaurinensis. De funeribus et exequiis defunctorum ad normam ss. canonum persolvendis. S. 52. 12) Bering, Prof. Dr., Oesterreichische Gesetze und Verordnungen über die vermögensrechtliche Stellung, Einkünfte, Besteuerung des Clerus und der religiösen Orden. S. 92 u. 402. 19)-Die neuen österreichischen Landesgesetze über die Schulbauconcurrenz (Forts. Nachträge für Oesterreich unter der Enns und Böhmen). S. 121. 11) _ — Synodus Diocesana Pragensis atque Budvicensis a. 1863. (Schluß). S. 253.' 15)_Die kirchlichen Wechselverhältnisse des lateinischen und griechischen Ritus in der Lemberger Kirchenprovinz. S. 3. Von den Rechtsqnellen und Rechtsentscheiduugen seien folgende erwähnt: A. Für die gesammte Kirche. 1) Pii Papae IX., Allocutio habita in Consistorio secreto die 27 Martii 1865. S. 305. 2) Allocutio Pii P. P. IX. habita de 25 Septembris 1865. S. 475. 3) Päpstliche Instruction vom 15 November 1858 an alle Bischöfe, die gemischten Ehen betr. S. 331. 4) Decreta s. Congr. Concilii d. 24 Septembris et 17 Decembris 1864, in causa Litomeriensi dispensationis ab irregularitate. S. 130.

Uebersicht der deutschen Zeitschriften.

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5) Decretum s. Congr. Concilii d. 18 Februarii 1865, in causa Spirensi mis- sae pro populo quoad dispensationem vel reductionem. ©. 182. B. Für die einzelnen Länder. I. Bayern. Apostel. Erlaß vom 23 März 1865, über die Seminarbildung des Clerus in Speier und überhaupt in Bayern. S. 308. II. Oberrheinische Kirchenprovinz. 1) Officialatus Constantiensis in- structio d. 5 Junii 1773 de reaedificandis aedibus parochialibus. S. 135. 2. Decretum officialatus Constantiensis in causa reaedificandarum aedium parochialium in Stein Decanatus Hechingen die 15 Septem- bris 1773. S. 136. III. Oesterreich. 1) a. Literae principis archiepiscopi Viennensis ad Pro- nuntium Apostolicum Cardinalem Viale Prelä, d. d. 18August 1856. S. 93. b) Responsum Cardinalis Viale Prela ad easdem literas. S. 97. 2) Ministerial-Erlasse aus den Jahren 1856 und 1857, über die Vermögens- rechtliche Stellung, Einkünfte, Besteuerung u. s. w. des Clerus und der religiösen Orden. S. 99 u. 401. 3) Decreta s. Congr. de Propag. Fide rit. Orient, die 6 Octobris 1863 et 25 Januarii 1864, de pace atque concordia inter Catholicos ritus Graeci et Latini in archidioeeesi Leopoliensi observanda, cum pu- blicatione per Archiep. Leopoliensem ritus Latini de 25 Septem- bris 1864, facta, adjectisque eadem de re prioribus anno 1861 usque ad annum 1863 ab eodem arcbiepiscopo statutis ordinationibus. S. 3. 4) Staatsministerial- Erlaß vym 20 März 1865, über das Präsentationsrecht des Wiener Gemeinderaths zu den Volksschullehrerstellen. S. 122. 5) Erlaß der böhmischen Statthalterei vom 21 Februar 1865, nähere Aus- kunft über das im Gesetze begründete Schulpatronat betr. S. 129. IV. Preußen. 1) Erlaß der Ministerien der geistlichen Angelegenheiten und des Cultus vom 13 März 1858, den kirchlichen Charakter der pise causee betreffend. S. 137. 2) Erlaß des Ministeriums der geistlichen Angelegenheiten vom 19 April 1862, die Erwerbfähigkeit der Pfarrgemeinden auf dem linken preußischen Main- Ufer, namentlich in Ansehung der Kirchhöfe betr. S. 138. t 3) Gesetz vom 10 April 1865, betr. die Regulirung der schlesischen Zehnt- Verfaffung. S. 29. V. Schweiz. 1) Klöster - Säeularisationsdeeret der Cantons- Regierungen von a) Aargau 20 Januar 1841 S. 381. b) Thurgau . . S. 382. c) Luzern 13 April 1848 S. 384. 2) Gesetz vom 29 April 1844 für den Canton Baselland, die Verwaltung des allgerminen Kirchenfonds für den kathol. Bezirk Birseck betr. S. 389. 3) Abschnitt X, Art. 1, 2, 4 der Übereinkunft in geistlichen Dingen der Regie- rung von Luzern mit dem Bischof von Constanz vom 19 Febr. 1806. S. 390.

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Uebersicht der Zeitschriften.

4) Aarauer Verordnungen vom 4 October 1832 und 15 März 1854 über- die Verwaltung des bischöfl. Sustentationsgutes u. s. w. S. 392. 5) Bischöfl. constanzische Verordnung vom 22 October 1812 über den geist- lichen Unterstützungsfonds. S. 393. 6) §z. 11 — 15 der Vollziehungs-Verordnung zu dem bischöflichen Concordat mit dem Canton Aargau vom 13 August 1840. S. 394. 7) §§. 43, 111, 112—114 des Thurgauer Gesetzes vom 26 November 1851 über die Organisation des Kirchenwesens. S. 395.

2) Aus der Zeitschrift für Kirchenrecht von Dr. Richard Dove und Emil Friedberg Bd. V, Jahrg. 1865 heben wir Folgendes aus:*) Die Abhandlungen dieses Bandes sind: I. Beiträge zur Geschichte des deutschen Kirchenrechts. 1. Die fränkischen Send- gerichte. Zweiter Artikel. Von R. W. Dove. S. 1. II. Geschichte des Wuchers in Deutschland bis zum Jahre 1854. Erster Artikel. Von Di. Max Neumann, Docenten an der Universität Breslau. S. 43. III. Die Form der Eheschließung nach den neueren Gesetzgebungen. Zweiter Artikel. Die Gesetzgebungen von Südeuropa und Südamerika. Deutsche Gesetzgebungen. Von Paul Friedr. Stälin, Doctor der Rechte in Stutt- gart. S. 145. IV. Geschichte des Wuchers in Deutschland bis 1654. Zweiter Artikel. Von Dr. Hur. Max Neumann, Docenten an der Universität Breslau. S. 208. V. Ucber das Recht der Einräumung evangelischer Kirchen zu nicht gottesdienst-. lichem Gebrauch. Von Dr. E. Herrmann, geh. Justizrath und ordent- licher Professor in Göttingen. S. 234. VI. Aemilius Ludwig Richter. 1. Richter und das katholische Kirchenrecht. Von Dr. Joh. Friedrich Schulte, ordentlicher Professor der Rechte und fürst- erzbischöflicher Ehegerichts- und Consistorialrath in Prag. S. 259. VII. Das Ehehinderniß der beigesügten Bedingung nach katholischem und seine spätere Entwicklung im protestantischen Kirchenrechte. Erster Artikel. Erste Abtheilung: Katholisches Recht. Von Dr. G.J. Phillips in Leipzig. S. 369. VIII. Die Form der Eheschließung nach den neueren Gesetzgebungen. Dritter Artikel. Schweizerische Gesetzgebungen. Die Gesetzgebung von Großbritan- nien und Nordamerika. Von Paul Friedrich Stälin, Dr. der Rechte in Stuttgart. S. 423. Von der Rubrik „Miscellen". erwähnen wir die Berichte über die Praxis der obersten Gerichte von Preußen und Baden in Kirchen- und Ehesachen (S. 115 u. 281) und die Mittheilung von Urkunden und Actenstücken über die Stellung der evangelischen Kirche in Oesterreich (S. 338 und 470).

*) Ueber den Inhalt der ersten Bände s. Bd. VH S. 158.

Uebersicht der deutschen Zeitschriften.

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3) Der Gerichtssaal (Zeitschrift für Strafrecht und Strafproceß), dessen Pro- gramm und Redaction unfern Lesern bereits bekannt ist, bringt in seinem 17. Jahrg. (1865) an selbständigen Arbeiten folgende:*) I. Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln oder an untauglichen Objecten. Von Hrn. Gerichtsassessor Dr. Ernst Traugott Rubo in Berlin. S. 1. II. Das Schöffengericht. Von Hrn. Oberstaatsanwalt Haag erinKonstanz. S.53. IV. Wie unterscheiden sich der beendigte und der unbeendigte Versuch, und ist auch bei dem beendigten Versuch noch ein Rücktritt möglich? V. B ern er. S. 81. V. Lesefrüchte und Randglossen. Von Professor Dr. Osenbrüggen in Zü- rich. S. 113 u. 199. VI. Zu dem Artikel des Dr. Schwarze über die Reform der Staatsanwaltschaft. Eine Berichtigung vom Oberstaatsanwälte Dr. Frhr. v. Groß zu Eisenach. S. 125. VII. Zur Gefängnißfrage. Erklärung des Professors Dr. v. Holtzendorff zu . Berlin gegen die Abhandlung des Prof. Dr. R L d e r zu Heidelberg. S. 127. VIII. Die Schwurgerichts-Literatur der neuesten Zeit von Schwarze. S. 129. IX. Das Schuldbekenntniß des Angeklagten als Grund, die Urtheilsfällung durch Geschworne auszuschließen, geprüft von Mittermaier. S. 160. XI. Einzelne Bemerkungen über den neuesten Entwurf einer Strasproceß- ordnung für den preußischen Staat. Vom Hrn. Staatsanwalt Dalke in Delitzsch. S. 208. XII. Eine Selbstanzeige wegen falschen Zeugnisses. (Miltheilung aus der Pra- xis). Von Dr. Karl Alexander v. Duhn, Richter im Obergerichte zu Lübeck. S. 223. XIV. Mittheilungen aus der Praxis englischer Gerichtshöfe. Von Glaser in * Wien. S. 237 u. 241. XVI. Zur Lehre von der intellectuellen Urheberschaft in besonderer Beziehung auf das Verbrechen des Meineides. Von Ab egg. S. 266. XVIII. 1) Der Strafvollzug im Geiste des Rechts. Vermischte Abhandlungen, denkenden Rechtspflegern gewidmet. Von Prof. Dr. A. D. Röder. Leipzig 1663. 2) Besserungsstrafe und Besserungsstrafanstalten als Rechtsforderung. Eine Berufung an den gesunden Sinn des deutschen Volkes. Von demselben, Leipzig 1864. Besprochen von O.-G.-Anwalt Karl Gö tting zu Hildes« heim. S. 298. XX. Die allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen in ihrer Anwendung auf die Uebertretungen. Von Hälschner. S. 321. XXI. Die neuesten Leistungen auf dem Gebiete der Strafgesetzgebung, verglichen mit den Erfahrungen über Wirksamkeit der neuen Gesetzgebungen. Von Mittermaier. S. 351. XXIII. Die unbedingte Nothwendigkeit des Worts „Schuldig" in der Hauptftage an die Geschwornen. Ein Beitrag zur Verständigung über die dagegen * Fortsetzung der Anzeige von Bd. VII S. 325. ' *

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erhobenen Bedenken und Zweifel, namentlich auch wegen des Falls beson- derer Befragung über Strafausschließungsgründe. Von Oberhofgerichts- Rath Brauer in Mannheim. S. 401. XXIV. Die strafrechtliche Behandlung der im Auslande begangenen Delicte von Dr. Bremer, Gerichtsassessor und Privatdocent in Bonn. S. 418. XXV. Zwei Bemerkungen zur Lehre von den Rechtsmitteln des Strafprocesses. Von Dr. Lüder, Privatdocenten in Halle. S. 465. Ein Beilageheft zum Gerichtssaal (1865) enthält eine Abhandlung von Professor Dr. Hab erlin in Greifswald „über den Jrrthum im Strafrecht."

4) Das 2 u 3 Heft von Bd. VIII*) der Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Heraus- gegeben von Rudolph Jhering, geh. Justizrath und Professor an der Univer- sität Gießen, bringt nachstehende Arbeiten: VI. Zur Lehre vom interdictum quod vi aut clam. Bon A. Stolze! in Kassel. S. 139. VII. Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. Von Professor Unger. S. 179. VIII. Die Singularsuccession in die Schuld. Von Dr. H. Gürgens, Hosgerichts- advocat in Riga. S. 221.

3) Die Zeitschrift für die gesammte Staatswiffenschaft enthält in dem 4. Heft des XXI. Jahrganges**) folgende Abhandlungen: Die italienischen Handelscolonien auf Cypern. Von Heyd. S. 485. Der Accisenstreit deutscher Finanztheoretiker im 17. und 18. Jahrhundert. Von v. Jnama-Sternegg. S. 515. Justus Möser als Nationalökonom. Von Roscher. S 546. Unter dem Rubrum: Vermischtes aus dem Gebiete der Staats- wissenschaften wird eine Reihe interessanter Einzelnheiten mitgetheilt, wie z. B.: Die Aufhebung der Schlacht- und Mahlsteuer. S. 255. Belgischer Eisenbahntarif. S. 256. Die sächsische Hypothekenversicherungsgesellschaft. S. 256. Petroleum-Actienbörse. S. 258. Kosten der Post-Sparcassen. S. 258. Altersclassen. S. 259. Die gegenseitigen Unterstützungsgesellschaften Frankreichs im Jahre 1862. S. 259. Aus der französischen Criminalstatistik des Jahres 1861. S. 260. Die englische Gesetzgebung des Jahres 1864. S. 260. Die Aufhebung der Sklaverei in den niederländisch-westindischen Colonien. S. 271. Carey, der neue amerikanische Finanzminister und das Agio. S. 435. Js. Pereire in der Bankfrage S. 436.

*) Heber den Inhalt des ersten Heftes s. oben S. 167. **) Die ersten Hefte dieses Jahrganges sind oben S. 167 bereits angezeigt.

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Arbeitscreditbank. S. 437. Jährliche Turchschnittsproduction von Gold und Silber 1849—63. S. 437. Die Handelsbewegung Frankreichs. S. 443. - Frauen als Beamte. S. 445. « Freizügigkeit der Arbeiter und Armenwesen in England. S. 445. Ueber die Ergebnisse der Theilbarkeit des Bodens in den östlichen Provinzen der preußischen Monarchie und in Westphalen von 1816—1863. S. 446. ZtatisliHiie de jIndustrie ä Paris. S. 456. Mittelschulen in England. S. 461. Die stille Gesellschaft im englischen Recht. S. 463. Die preußische Bank seit 1851. S. 579. Die kölnische Hagelversicherungsgesellschaft. S. 581. Der Mg. Beamtenverein der österreichischen Monarchie. S. 581. Im XXII. Jahrgang (1866) soweit er bis jetzt vorliegt (Heft 1 — 3 einschl.) finden sich die nachstehenden Artikel: Fraas, die Feldbausysteme nach dem neuesten Stande der Naturforschung und Wirtschaftspolitik, als Hülfsmittel in der landwirthschaftlichen Krisis. Schäffle, Beiträge zu einer vergleichenden Darstellung der deutschen Gemeinde- Organisation. v. Gosen, das öffentliche Vermögen der römischen Republik. Schäffle, der neueste Finanzbericht der Vereinigten Staaten. Sch mell er, die ländliche Arbeiterfrage mit besonderer Rücksicht auf die nord- deutschen Verhältnisse. Nasse, über die sociale Zusammensetzung des Hauses der Gemeinen vor und nach dem Reformgesetze von 1832. v. Hock, die Bankfrage vor dem Nichterstuhle des obersten Rathes für Landwirt- schaft, Handel und Industrie in Frankreich. Dietzel, die Volkßwirthschaftslchre als Wistenschaft. Hanfsen, zur Geschichte der Feldsysteme in Deutschland. Fricker, über die Bedeutung der organischen Staatsauffassung für das Staatsrecht. Auch in diesen 3 Heften findet man unter der Rubrik „Miscellen" viel inter- essante Notizen über staatswissenschaftliche Gegenstände, aus. der wir bei Voll- endung des Bandes eine Auswahl bringen -werden.

B. Für die Particularrechte. 1) Wir berichten zunächst über Zeitschriften für bayerisches Recht, und wie billig nennen wir hier vor den übrigen die älteste derselben, L») die Blätter für Rechtsanwendung. Aus dem IX. Band der neuen Folge (resp. dem XXIX.) oder dem Jahr-

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Uebersicht der deutschen Zeitschriften.

gang 1864*) heben wir folgende Artikel als solche hervor, welche ein allgemeineres Interesse bieten dürften: Blätter für Rechtsanwendung IX. Band. 1864. 1) Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10 No- vember 1861. S. 1, 17, 33, 49 und 65. 2) Zur Beurtheilung der Aberrationsfälle nach dem bayer. Strafgesetzbuche von 1861. S. 81, 97. Regl. 241, 321. 3) Ueber den Nachweis statthafter Einreden im Wechselproteste nach der bayerischen Wechsel- und Mercantilgerichtsordnung von 1785. S. 113, 129, 145, 225, 305, 337, 465. 4) Ueber Massen. S. 161. 5) Ueber den rechtlichen Schutz von Photographien. S. 177. 6) Ueber die Beweiskraft der strafrichterlichen Urtheile in UebertretungSsachen für den nachfolgenden Civilproceß. S. 353 u. 369. 7) Ueber die heutige Gestaltung der Lehre des römischen Rechtes von der Verbind- lichkeit der Schiffer und Wirthe zunr Schadenersätze. S. 449. In gleicher Weise aus dem X. (resp. XXX.) Band (1665): 1) Kann eine nach Ablauf der im Gesetze Dom 26 März 1859, die Verjährungs- fristen betr., vorgesteckten Fristen angestellte Klage auf eine unter dieses Gesetz fallende Leistung wegen eingetretener Verjährung ohne weitere Einleitung des Verfahrens abgewiesen werden? S. 1. 2) Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. S. 49. Kauf und Verkauf der Früchte auf dem Halme. — Begriff der Bereicherung dispositionsunfähiger Personen. 3) Zur aetio Pauliana. — Zuständigkeit des ordentlichen Richters in der Klag- sache des Ehemannes gegen seine Ehefrau wegen Rückkehr. S. 129. 4) Ueber den rechtlichen Einfluß der Präsentation eines indossablen nicht domicilir- ten Wechsels zur Zahlung auf den Anspruch gegen den Acceptanten und Eigen- wechselaussteller. S.^l61, 177, 193, 209, 289. 5) Ueber Amortisirung von Schuldbriefen, welche auf den Inhaber lauten. S. 225. 6) Ueber die Berechnung der Nativitätstermine. S. 257. Außerdem liefern beide Bände zahlreiche Mittheilungen über die Praxis der Gerichte, insbesondere des obersten Gerichtshofes, und gewähren so dem Praktiker vielseitige Hülfe und Belehrung. Ob dieselben auch zur Förderung der Wissenschaft und der wissenschaftlichen Bestrebungen der Praktiker etwas beitragen, ist freilich sehr zweifelhaft. / Kr) Die Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des König- reichs Bayern, welche unter Aufsicht und Mitwirkung des könig. Justiz- ministeriums publicirt wird, erscheint seit 1864 in zwei Abtheilungen — für Privatrecht und Strafrecht. Es liegen sonach für die Jahre 1864 und 1865 vier Bände vor, welche in- *) Fortsetzung des Berichtes von Band VI S. 622.

Uebersicht der deutschen Zeitschriften.

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dessen von selbständigen wissenschaftlichen Arbeiten nur Weniges bieten. Ins- besondere theilt die Abtheilung für PrivatrechL fast ausschließlich Erkenntnisse des Handels-Appellationsgerichts zu Nürnberg und der Handelsgerichte I. Instanz mit, während die Praxis aus dem Gebiete des Civilrechts keine Berücksichtigung gefunden hat (sie ist in den Blättern für Rechtsanwendung verwerthet). — Als eine kleine Abweichung hievon findet man in Band XII (1865) eine Bearbeitung des im bayer. Staatsconcurse im Jahre 1864 für die Staatsdienstadspiranten d. Rh. auf- gegebenen praktischen Falles, bei welcher ein fingirter Rechtsfall zu beurtheilen war. Ob eine Sammlung von Bearbeitungen solcher gemachter Rechtsfälle etwas vor den Sammlungen wirklicher gerichtlicher Vorkommnisse voraus hätte, wie der Ver- fasser dieser Bearbeitung meint, möchten wir bezweifeln. Wir fürchten, die hieraus zu schöpfende Belehmng würde sehr gering sein, und eine solche Sammlung würde mehr dem juristischen Virtuosenthum, als der Gediegenheit Vorschub leisten. Die Abtheilung für Strafrecht weist in Band XI. nur Eine theoretische Erörte- rung auf: Ueber die Einwirkung des neuen Strafgesetzbuchs auf den pfälzischen Straf- proceß. S. 219 ff. Im XII. Band finden sich dagegen folgende Erörterungen: Die Zuständigkeit der Gerichte in den Fällen des Zusammenflusses. S. 78. Geschäftsgang und Verfahren in Uebertretungssachen. Vom k. Stadtrichter Gras Tauffkirchen, Vorstand des k. Stadtgerichts München l. d. I. Abtheil, für Strafsachen. S. 182. Beengung der Vorbereitungs- und Reiseftist des Angeschuldigten. Vertagungs- Antrag und Verzicht auf denselben. S. 305. Processuale Behandlung des Zusammenflusses zwischen einer in der Berufungs- instanz hängigen und einer neu aufkommenden Strafsache. S. 406. Zu Art. 63 Abs. 2 des Notar-Gesetzes. S. 509. Zu Art. 88 der Verordnung vom 28 Mai 1862, die Behandlung des Tax- und Stempelwesens bei den Gerichten, Bezirksämtern, Rentämtern und Notaren be- treffend. S. 511. Competenzconflict zwischen dem Untersuchungsrichter und dem Stadt- oder Land- gerichte. S. 512. Gerichtsstand in Widerspänstigkeitsfällen gegen das Heeresergänzungsgesetz. S. 513. Ablesung der Zeugenvernehmungsprotokolle in zweiter Instanz bei Zweifel über Beeidigung des Zeugen in erster Instanz. S. 516. Anmeldung vonRechtsmitteln in Vergehenssachen bei Stadt- und Landgerichten. S. 516. Ueberwiegend ist auch in dieser Abtheilung das praktische Material. Man findet nämlich in erster Reihe Erkenntnisse des ständigen Criminalsenats des obersten Gerichtshofes, dann Erkenntnisse der k. Appellationsgerichte in Strafsachen, Erkennt- nisse der Untergerichte und der Schwurgerichtshöse in bald größerer bald geringerer Vollständigkeit.

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Uebersicht der deutschen Zeitschriften.

2) Die allgemeine Gerichtszeitung für das Königreich Sachsen rc. rc., von dem General-Staatsanwalte vo. Fr. Oscar v. Schwarze, ist auch in den letzten Jahren, ihrem Programm treu, reich an gründlichen theoretischen Erörterungen gewesen und hat aus dem Gebiete der Praxis viele interessante Anregungen gebracht. Wir geben im Folgenden eine Uebersicht über den Inhalt der letzten-3 Jahr- gänge (1863, 1864 und 1865) oder Band VII, VIII und IX*) und zwar zunächst aus Band VII: Ueber Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und über Wiederherstellung derselben. Von Hrn. Advocat Julius Merke! in Zwenkau. S. 1. Beiträge zu der Lehre von der Ehrenkränkung und Verleumdung. Erläutert durch merkwürdige Nechtsfälle. Von Mittermaier. Ueber den Thatbestand und die Begränzung der Strafbarkeit der Ehrenkränkung. S. 37. Einige Bemerkungen zum coburg-gothaischen Gesetz über Wiedereinführung der Todesstrafe, sowie zu dem weimarischen Gesetze gleichen Inhalts. Von Hrn. Kreisgerichtö-Vicedirector Dietrich in Gotha. S. 82. Die Beurlaubung von Strafgefangenen im Königreiche Sachsen. S. 207. Beiträge zur Lehre von den Injurien. Von Schwarze. Fünfter Beitrag. Die Retorsion. (Art. 243 des Str.-G.-B.) S. 247. Strychninvergiftung — verläugneter Selbstmord. Ein interessanter Rechtsfall. Mitgetheilt von Hrn. Staatsanwalt Cuba sch zu Freiberg. S. 338. Die „thätige Reue" in dem k. sächsischen Strafgesetzbuchs Von Schwarze. Erster Artikel. S. 395. Von der thätigen Reue bei dem Versuche. §. 1. Begriff des beendigten und des nicht beendigten Versuchs. S. 397. §. 2. Voraussetzungen der thätigen Reue bei dem beendigten Versuche. S. 401. §. 3. Voraussetzungen der thätigen Reue bei dem nicht beendigten Versuche. S. 404. Der VIII. Band enthält: Zum Thatbestand des Betrugs. Von Hrn. Staatsanwalt Heinze in Dresden. I. Formulirung des Zusammenhanges zwischen Täuschung und Nachtheil. S. 1. II.Zusammenwirken von Wahrheit und Jrrthum. S. 5. III. Umgränzung des „Gebrauchs" in Art. 285, 1 des Str.-G.-B. S. 9. - IV. Beschaffenheit des „Nachtheils." Verhältniß des An. 286, 2 des Str.-G.-B. zum allgemeinen Thatbestand. S. 11. V. Art. 286,3 des Str.-G.-B. Nothwendigkeit einer extensiven Interpretation. S.41. Kritik einer Oberappellationsgerichtsentscheidung, in welcher ideale Concurrenz des Diebstahls mit der Unterschlagung angenommen worden ist. Von Hrn. Advocat Förster zu Pirna. S. 17. Die „thätige Reue" in dem k. sächsischen Strafgesetzbuche. Von Schwarze. Zweiter Artikel. Rücktritt von einer verbrecherischen Verbindung. S. 95. Nachtrag zu der Schrift: „Geschwornen- und Schöffengericht." S. 121.

>) Ueber den Inhalt der älteren Jahrgänge s. o. Band V S. 156.

Uebersicht der deutschen Zeitschriften.

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Ein Beitrag zur Lehre vom Edictalverfahren in Bezug auf Staatspapiere. Bon Hrn. Actuar Bartsch in Leipzig. S. 185, 273. Beiträge zur Lehre von den Injurien. Bon Schwarze. Sechster Beitrag. Der animus injuriandi. S. 297. Ein Beitrag zur Lehre vom Telegraphenrechte. Rechtsgutachten von Advocat Dr. Gensel im Leipzig. S. 341. Zm IX. Band (1865) findet man: Die „thätige Reue" in dem k. sächsischen Strafgesetzbuche. Bon Schwarze. S.1u.129. Ueber das „Schuldig" im Schwurgericht. Bon Hrn. Appellationsrath Zacke in. Magdeburg. S. 65. Zur Auslegung des Art. 209 Id des Strafgesetzbuchs. S. 65. Die Bedeutung des Geständnisses im Strafverfahren, insbesondere in Betreff der Strafvollstreckung und des Besserungszweckes. Bon Ab egg in Breslau. S. 97. Tödtung im Duell (durch Abspringen der Schlägerklinge). Ein Rechtsfall. Mit- getheilt vom Hrn. Staatsanwaltsgehülfen C. Andreae in Weimar. S. 111. Ueber das Recht von Privatpersonen zur Verhaftung von Verbrechern bei Betretung auf frischer That. (Art. 80 der Str.-P.-O. in Verbindung mit Art. 143 und 152 ff. des Str.-G.-B.). Vom Hrn. Staatsanwalt Löw e in Leipzig. S. 161 u. 193. Zur Auslegung der Art. 43, 58, 59, 62, 64 des Strafgesetzbuchs. Aus einem Erkenntnisse des Bezirksgerichts Meisten. S. 175. Zur Frage, ob der objective Thatbestand der culposen Brandstiftung (Art. 220 des Str.-G.-B.) nach dem im Art. 211 des Str.-G -B.) enthaltenen Maßstabe zu bemessen sei? Entscheidung des Bezirksgerichts Meissen. S. 182. Bemerkungen zn Art. 287, 289, 290, 291 des Strafgesetzbuchs und Nov. VI vom 25 September 1861. Vom Hrn. Staatsanwalt S i e b d r a t zu. Freiberg. S. 225. Bemerkungen über das Besterungsprincip im Strafanstaltswesen. Vom Hrn. Uni- versitäts-Docenten Dr. Spranger zu Leipzig. S. 257. Wie vor, Schluß. S. 289. ZurLehre von der Miturheberschaft. Von Hrn. Professor Dr. Glase rin Wien. S. 321. Ist der Betrug durch zu hoch gegriffene Brandschädenberechnung einem sog. Hülfs- Comite gegenüber von Amtswegen strafbar? Ein Rechtsfall, mitgetheilt von Hm. Staatsanwaltsgehülfen C. Andreae zu Weimar. S. 341. Ist bei Entscheidung der Frage, ob -Rückfall vorliege, eine Kritik der früheren Er» kenntniste zulässig? Von Hrn. Actuar v. Bose zu Großenhain. S. 353.

Alphabetisches Inhalts-Verzeichniß

Uebersicht der im achten Bande beurtheilten oder angezeigten Werke

xxm. Alphabetisches Inhalts Verzeichnis. I. Uebersicht der im achten Lande benrtheilten oder angezeigten Werke. (Nach den Autoren geordnet.) . Abegg, Ueber den organischen Zusammenhang einer auf den neueren Grundsätzen beruhenden Einrichtung des Strafverfahrens mit dem materiellen Strafrecht. Bremen 1863. Arnold, W., Cultur- und Nechtsleben. Berlin 1865. S. 550. Bar, Dr. L. v., Recht und Beweis im Geschwornengericht. Hannover 1865. S. 242, 288. Bethmann-Hollweg, Römischer Civilproceß. 1. Band. S. 494. Brugghcn, Etudes sur Je Systeme p6nitentiaire irlandais revu .... par de Holtzendorff. Berlin 1864. S. 109, 116. Burty Irish facts and Wakefield figures on relation to English convict discipline in Irland. 1863. S. 87, 96. Civilproceß-Ordnung — Entwurf einer — für Preußen. S. 1. Czörnig, Carl Frhr. v., Darstellung der Einrichtungen über Budget, Staats- rechnung und Controle in Oesterreich, Preußen, Sachsen, Bayern, Württem- berg, Baden, Frankreich und Belgien. Wien 1866. S. 605. Daniels, A. v., System des preußischen Civilrechtes. Bd. 1. Berlin' 1866. S. 523, 546. Dernburg, Prof., Thomasius und die Stiftung der Universität Halle (Rede). Halle 1865. S. 165. Ditz, Heinr., Geschichte der Vereiuödung im Hochstifte Kempten. Jnauguralab- handlung. Kempten 1865.. S. 316. Entwurf einer Civilproceß-Ordnung für Preußen. S. 1. Flottwell, Th. v., Armenrecht und Armen-Polizei, zur Verständigung über die Elementarbegriffe der preußischen Armengesetzgebung. Leipzig 1866. S. 603. Förster, Theorie und Praxis des heutigen gem. preußischen Privatrechtes auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Bd. 1. Berlin 1865. S. 323.

Register. , 625 grande, Dr. W., Exegetisch-dogmatischer Commentar über den Pandcktentitel der Hereditatis-Petitione. Göttingen 1864. S. 307. Gibson, Irish Convict Reform. The intermediate Prisons a mistake. Dublin 1863. S. 87, 96. Glaser, Dr. Julius, Zur Juryfrage. Wien 1864. S. 242, 254. --Die Fragenstellung im Schwurgerichtsverfahren. Wien 1863. S.242,287. -Anklage, Wahrspruch und Rechtsmittel im englischen Schwurgerichtsver- fahren. Erlangen 1866. S. 592. Gregory, Adr. Fred. Lud., Commentatio ad locum juris criminalis de inculpatae tutelae moderatione. 1864. S. 469. Heinze, Parallelen zwischen der englischen Jury und dem französisch-deutschen Ge- schwornengerichte. 1864. S. 242, 248. -Ein deutsches Geschworenengericht. Leipzig 1865. S. 242, 254. 266. —— Die Einstimmigkeit des Juryverdicts. Goltdammers Archiv XIII Sept.- und Oct.-Heft. 1865. S. 295. Hillebrand, Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Privatrechtes mit Einschluß des Handels- und Lehenrechtes. 2. Aufl. Zürich 1861/65. S. 478. HuiUard-Breholles, Examen des Chartres de l’Eglise Romaine, contenues* dans les Rouleaux, dits de Clugny. Paris 1865. S. 464. Hye-Glunek, Ueber das Schwurgericht. Sieben Vorträge rc. Wien 1864. S. 242, 245, 254, 259, 262. Jebb, Reports and observations on the discipline and menagement of con- vict Prisons. London 1863. S. 87, 95. Jhering, R., Bedeutung des römischen Rechts für die moderne Welt. Leipzig 1865. S. 576. John, Dr. R. E., Kritiken strafrechtlicher Entscheidungen des preußischen Ober- tribunals. Berlin 1866. S. 599. Mittermaier, Erfahrungen über die Wirksamkeit der Schwurgerichte in Europa und Amerika, über ihre Vorzüge, Mängel und Abhülfe. Erlangen 1865. S. 242, 248, 254, 257, 269, 271, 273, 282, 290. Nedomansky, Franz, Dr.j. u., OberlandesgerichtsrathssecretärS-Adjunet rc. rc. Kurz gefaßte Grundsätze der Rechtsphilosophie. Brünn 1864. S. 473. Quitzrnann, Die älteste Rechtsverfassung der Baiwaren. Nürnberg 1866. S. 584. Nanda, Dr. Anton, Der Besitz nach österreichischem Rechte, mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts, des preußischen, französischen und sächsischen Gesetzbuchs. Leipzig 1865. S. 378. Rockinger, Zur äußeren Geschichte von Kaiser Ludwigs oberb. Land- und Stadt- Rechte. München 1863. S. 124. Römer, Die Leistung an Zahlungsstatt nach dem römischen und gemeinen Recht. Tübingen 1866. S. 481. Salpius, Botho v., Novation und Delegation nach römischem Recht. Berlin 1864. S. 169. Schneider, Dr. F. L., Lehrbuch des Bergrechtes. Prag 1867. S. 604. Krit. Vierte l jabrs schritt. Bd. VIII. H. 41

Zusammenstellung der Zeitschriften, über deren Inhalt die im achten Bande befindlichen "Uebersichten der Zeitschriften" Mittheilungen enthalten

626 Register. Schumacher, Der erste Schwurgerichtshof in Bremen. Studien und Kritiken. Bremen 1864. S. 251. Schwarze, Dr., Das deutsche Schwurgericht und dessen Reform. Erlangen 1665. S. 242, 245, 254, 260, 265, 280, 299 ff. -Das Geschwornen- und Schöffengericht. Sächsische Gerichtszeitung 1864. S. 242, 254. Stobbe, Otto, Beiträge zur Geschichte des deutschen Rechts. Braunschweig 1865. S. 157. Strauch, Dr. Hermann, Ueber Ursprung und Natur der Regalien. Erlangen 1865. S. 162. Thiel, Adolar, Das Expropriationsrecht und das Expropriationsverfahren, nach dem neuesten Standpunkte der Wissenschaft und der Praxis. Berlin 1866. S. 601. Wallenrodt, C. v., Die Jnjurienklagen auf Abbitte, Widerruf und Ehrener- klärung in ihrer Entstehung, Fortbildung und ihrem Verfall. Zeitschrift für Rechtsgesch. HI. 238 ff. S. 214. Widmann, Gottfried, Das Geschwornenbuch oder die begriffene Ueberzeugung. Würzburg 1864. S. 242, 294. . Wieding, Karl, Die Prätensionen auf die Herzogthümer Schleswig-Holstein. Greifswalde 1865. S. 318.

II. Zusammenstellung der Zeitschriften, über deren Inhalt die im achten Bande befindlichen „Uebersichten der Zeitschriften" Mittheilungen enthalten. 1. Allgemeine Gerichtszeitung für das Königreich Sachsen. S. 622. 2. Archiv für katholisches Kirchenrecht mit besonderer Rücksicht aus Oesterreich und Deutschland. S. 611. Z. Beiträge zur Erläuterung des preußischen Rechtes,' von Dr. Grachot- S. 168. 4. Blätter für Rechtsanwendung. S. 619. 5. Gerichtssaal. S. 617. 6. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privat- Rechtes, von Rudolph I Hering. S. 167, 618. 7. Zeitschrift für deutsches Staatsrecht und deutsche Verfassuugsgeschichte. S. 320. 8. Zeitschrift für die gesammte Staatswiffenschaft. S. 167, 618. 9. Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Königreichs Bayern. S. 620. 10. Zeitschrift für Kirchenrecht. S. 616.

Sachregister

m. Sachregister.

A. Ablehnung, Geschworener, 259, 278. Absorptionsnovation, 321, 329. Acceptilätio 176, 322, 340. Accord, dessen rechtliche Natur, 545. Animus novandi, 170, 179, 182, 191, 195, 323, 331, 337, 339. Anwaltszwang nach preußischem Proceß. Entwurf, 3 ff. Anweisung, keine Zahlung, 170, 171. 193. Apotheker zu den Vollkaufleuten zu rech- nen, 411. Armenrecht, 603. Aushebung und Unterbrechung handels- gerichtlicher Verhandlungen, 456 ff. Augustenburgerlinie, 318. B. Baiwaren, deren älteste Rechisverfassung, 584 ff. Bayern, Rechtsgeschichte von, 584. Bergrecht, 604 ff. Besitz, 378 ff. — an sog. Personenrechten, 380; Fa- milienrechten, 381; Servituten, 382; Pfandrechten, 382—85; an obligatorischen Rechten, 385 bis 389, indes. am Rentenrecht, 386 und verzinslichen kündbaren Capitalien, 387; an Realrechten, allerArt389; am Erbrecht, 389.

Beweisantretung nach preußischem Proceß- Entwurf, 13 ff. Beweisdecret im preußischen Proceß- entwurf, 34 ff. Beweis in Handelsrechtsstreitigkeiten nach dem neuesten bayer. Gesetz-Entwürfe, 405 ff.; Verbindung desselben mit dem Rechtsvorbringen, 405; dessen Würdi- digung, 407; Urkundenbeweis, 409; Zeugenbeweis, 425; durch gerichtlichen Eid, 426. Bogwunde, bogende Wunde, s. auch Pog- wunde, 135. Bonneville de Marcliongy, dessen Ver- dienste um Verbesserung der französi- schen Strafgesetzgebung, 108. Bruchsal, die dortige Strafanstalt, 93. Budget, dessen verschiedene Einrichtung in mehreren Staaten, 605. C. Calumnieneid, nicht immer ein Eineid, 225. Capitalsachen, 132, 133. Causa, s. res. Session, 190, 366—68, 371, 376/ 489. Chemie, deren Mangel an wissenschaft- lichen Theorien, 554. Coccejus, dessen Entwurf eines preußi- schen Landrechtes, 532. Condictio indebiti promissi im klas- sischen Rechte, 183, 204. Condictionem, legis kctio per, 506 ff.

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Constitutum, 185, 195, 209. Consumtionsnovation, 321. Correctionalisirung, 283. Creditanweisung, 173, 176, 342. D. Datio in solutum, 482 ff. Delegation, 169, 212, 321 ff., 341. — — deren Begriff, 172. — titulirte im Gegensätze zur reinen, 176, 343. — — als datio in solutum, 489. Denegatio actionis, 500 ff. Diebstahl, 133. -ausgezeichneter, 140 ff. -gemeiner, 142 ff. -offenbarer, 223 ff. -von Dienstboten an HauS- geräthe, 223. Dienstliste der Geschwornen, 272 ff. Doppelehe, deren frühere Bestrafung, 221. E. Expensilatio, 176, 337. Expropriation, 601 ff. Ehrenerklärung als Ehreneid, 214 ff. Eid, als Beweismittel nach preußischen! Proceßentwurf, 46 ff. -m Handelsrechtsstreitigkeiten, nach den neuesten bayerischen Gesetzentwürfen, 426. -mit Ehre identificirt, 219. Einlassung, nach preußischem Proceß- Entwurf, 27 ff. Eiuleitungstermin im preußischen Proceß- Entwurf, 20 ff. Einstimmigkeit der Geschwornen, 295. Einzelnhaft, 91 ff. Entscheidungsgründezum Wahrspruch, 261. Entbresten, 225. Entwurf einer Proceßordnung in bürger-

lichen Rechtsstreitigkeiten für den preu- ßischen Staat, 1—86. I. Vorbereitungsinstanz, 2. II. Verhandlung, 20. HI. Entscheidung, 30. IV. Beweisverfahren, 39. V. Vereinfachter AnwaltSproceß 59. VI. Einzelrichterliches Verfahren, 70. VII. Rechtsmittel, 76. Schluß, 85. Erbschastöschulden, 311 fr Erlöschung des Rechtszuges, 458. Expropriationsrecht, 60L F. Feldfrevel, 146 ff. Fiduciae actio, 519 ff. Fragestellung an die Geschworenen, 255, 257, 285 fr, 598. Fürbann, 227. Fürfang, 143. G. Gefängnißwesen in Irland, 87. Gerichtsbuße, deren Größe, 126, 127. Gerichtsverfassung und Gerichtsverfahren für Handelsrechtsstreitigkeiten nach den neuesten bayer. Gesetzentwürfen, 394 bis 469. Geschichtliche Rechtswissenschaft, ihr Ver- hältniß zur Philosophie, 550. Gewalt, väterliche, deren Aufhören, 157. Gruppirung der Geschwornen, 275 ff. H. Halle, Universität, deren Gründung, 165. Handelsbücher als Beweismittel der Voll- kaufleute, 410; u. z. gegen Vollkausleute, 411; gegen Nichtkaufleute, 412; gegen Kaufleute mindern Rechts, 417, 419; Geschäftsbücher der Kaufleute mindern Rechts, 417.

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Handelsrechtsstreitigkeiten, 394; s. Ge- richtsverfahren. Handfrieden, 129 ff. Hausehre, 131. Hausfrieden, 131, 153. Heimsuchung, 153 ff. Hereditatis petitio, 307 ff. Holland, die Jurisprudenz in, 460 ff. Holstein, s. Schleswig. Holzhauen, unberechtigtes, 150. I. Jnformatlonszeugen, 256, 298. Irland, Gefängnißwesen, 87. Judicis datio in Schuldproceffen, 494 ff. Jussus im Gegensätze zum Mandate, 174, 188, 194, 353 ff. K. Kempten, Hochstift, 316. Klagbarkeit aller Verträge ist nicht tz)e- ciell deutschen Ursprungs, 192. Klage (Anklage), Pflicht zur, 222. -Rückschlag der nicht durch- geführten, 224, 226. Klageänderung, deren Beschränkung nach preuß. Proceßentwurf, 23 ff. Klage in Handelsrechtsstreitigkeiten, 397; deren Zustellung, 399; Eintragung in das Verzeichniß der anhängigen Sachen, 400. Kreuzverhör, 289, 298. Kundschaft, 232. L. Landfrieden, deren Zweck, 123. Landrecht, 123 ff. -ältestes oberbayerisches, 124. -neueres, dessen Vorläufer und Ausläufer, 125. Landrechtsbuch Kaiser Ludwigs, 123 ff. Leges Bajuwar,, 584. Legisactionenproceß, 494 ff.

Legis actio per condictionem, 506 ff. — — per manus injectionem, 514 ff. — — per judicis postulationem, 517 ff. Leibesverletzungen, deren Eintheilungen und Strafen nach Kaiser Ludwigs Landrecht, 134 ff. Leibrenten-Vertrag, 158. Leistung an Zahlungsstatt, 482 ff. Lex Aquilia, 515. -Calpurnia, 495, 508. -Pinaria, 494, 507. -Silia, 495, 507. — — Valeria, 515. Ludwig, Kaiser L.'s Landrechtsbuch, 123 ff. M. ' Maaße, ungerechte, 221. Magdeburger Recht, 159. Mandat, 173-177, 189, 345, 350 ff. Manus injectio, 510, 512, 514 ff. sr. Nachtetzen, 147. Nichtigkeitsbeschwerde, 293. 'Niederlegung des BeweiSurtheils an La- dungsstatt nach preuß. Proceß-Entw. 40 ff. Nothwehr, zur Lehre von der, 469 ff. Notnumft, 126, 133, 139, 237. Nothwehr, 469. Nothzucht, 233 ff. Novation, 169—212, 321—377. -Definition, 170, 334. — — als formeller Tilgungsact des alten jus civile, 178 ff., 321 ff. -als Liberationsact im späteren Recht, 180 ff., 321 ff. -'s-Stipulation, deren obligato- rische Wirkung, 183 ff., 323 ff. — — die datio in solutum aus- schließend, 483.

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O. Obertribunal, preuß., 599 ff. Obligationenrecht nach preuß. Landrecht, 542 ff. Oesterreichisches Recht, Besitz nach dem, 378. Organ, Lehrer in Irland, 89, 100, 106, 114, 120.

P. Parteianträge nach preuß. Proceß-Entw. 14 ff. Pfandbesitz nach Lsterr. Recht, 384. Philosophie, deren Stellung zum Rechte, 550 ff. Pogwunde, pogente Wunde, pogentz Blut, Pogenbluet, s.auchBogwunde, 135,137. Polizeiaufsicht, 89", 92, 96, 99, 104, 120. Prison, intermediary, 89, 96, 99, 100, 103, 105, 118, 120. Preußen, Armenrecht, 603. -Civilproceß, 1. -Expropriationsrecht, 601 ff. -Privatrecht, 523 ff. Pripatrecht, heutiges gem. deutsches, 478 ff., -preußisches, 523 ff. Promissionsanweisung, 342. R. Raub, Strafe, 146. Recht, römisches, dessen Bedeutung für die Gegenwart, 576 ff. Rechtsbesitz, 379, 385, 391. Rechtskraft der Entscheidung nicht handels- rechtlicher Vorfragen, 442 ff. Rechtsphilosophie, Kurz gefaßte Grund- sätze der, 473 ff. Rechts- und Thatfrage, 255, 268, 285 ff. Rechts-Vorbringen in der handelsgericht- lichen Verhandlung, 401. Rechtswissenschaft, geschichtliche, und die Philosophie, 550 ff. Recusation Geschworner, 259, 278. -

Regalien, deren Geschichte, Einteilung und juristische Qualification, 163 ff. Res im Verhältniß zur eausa, 181, 211. Resume des Schwurgerichtspräsidenten. 256, 267, 295 .ff. Rollen, die, von Clugny, 464 ff. Römisches Recht, Bedeutung desselben, 576. S. Sachverständige Geschworne, 279. Schelte, 155, 213. Schluß-Vortrag des Präsidenten des Schwurgerichts, 296. Schöffengericht, 242, 247, 281, 299 ff. Schleswig-Holstein, die Prätensionen auf die Herzogthümer, 318. Schriftwechsel nach preuß. Proceß-Entw. 7 fs. Schwurgericht in Amerika, 242, 273. Baden, 246, 257. Bayern, 246, 296. Belgien, 296, 298. Braunschweig, 246, 274. Bremen, 251. England, 244, 247, 258, 273, 292. Frankreich, 244. 256, 271, 277. Hannover, 289. Irland, 250. Italien, 250, 258. Kurhessen, 251. Oldenburg, 246, 291. Preußen, 246, 277, 289, 292,298. Schottland, 273. Thüringen, 246, 256, 272, 274. Schwurgerichtsliteratur, die neuere, 240 ff., Schwurgerichtsverfahren, 592. Sittlichkeit, deren Begriff, 566. Sprachverschiedenheit, 565. Stipulation, das Mittel zur Durchführung der Novation, 178. -abstracte und materielle, 181,197. -Anfechtbarkeit der abstracten, 198.

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Stipulation, Beweislast, 199* ff. Stipul. necessaria, 184, 205 ff., 210. — — Aquiliana, 178, 324, 328. Strafrechtliche Entscheidungen des preuß. Obertribunals, 599. Strafrecht in Kaiser Ludwigs Landrechts- buch, 123 ff. Succession in obligatorische Rechte und Verbindlichkeiten, 187 ff., 371 ff. -active, 188, 374. -passive, 191. T. Tabularbesitz, 392. That, handhafte, 227 ff. That- und Rechtsfrage, 255,285 ff, 592 ff. Tödtung, 133, 134. u. ^Ueberären, überzäunen, übermähen, 149. Uebergangshaus, s. Zwischenanstalt. Unterbrechung und Aushebung handelsge- richtlicher Verhandlungen, nach den neuesten bayerischen Gesetzentwürfen, 456 ff. Urkundenbeweis in Handelsrechtsstreitig- keiten, 409; Vorlegung der Urkunden, 420; Herausgabe von Urkunden, 420; Echtheitsbeweis über Urkunden, 421. Urtheil in Handelsrechtsstreitigkeiten, 431. D. Vechta, Gefängniß dortselbst, 110 ff. Vereinodung, 316.

Verjährung nach preuß. Laudrecht. 527. Vermögens-Einziehung als Straffolge. 127—129. 0 Versäumungs - Urtheil in Handelsrechts- Streitigkeiten, 433—438. Vindex bei manus injectio, 514 ff. Vindicatio sacramento, 503 ff. Vocatio in jus, 497 ff. Vollkausleute, 410. Vollstreckung, einstweilige, hanpelsgericht- licher Urtheile, 454 ff. Vorfragen, Beurteilung nicht handels- rechtlicher, durch das Handelsgericht, 438—454. Vorverfahren bei Handelsrechtsstreitig- keiten, nach den Neuesten bayerischen Gesetzentwürfen, 396. W. Wahrspruch im englischen Schwurgerichts- Verfahren, 592. Wechsel, 192, 195, 212, 340. Würderungseid, 217, 231. Z Zeitschriften, s. Register Nr. II. Zeugenbeweis in Handelßrechtsstreitig- keiten, 425. Zeugniß, falsches, 220. Zusammensetzung des Schwurgerichtes, 272—280. Zuständigkeit des Schwurgerichts, 280 ff. Zwischenanstalt, 96, 101,105, 106, 108, 111, 112, 121.

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