Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 30 = N.F. Bd. 11 (1888) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht des 11. Bandes der N. F.

Inhaltsübersicht des 11. Bandes der N. F. Seite Alois v. Brinz. Von F. Regelsberger. 1 I. Rechtsphilosophie. 1. W. Schuppe, der Begriff des subjectivcn Rechts. Breslau 1887. IV und 376 S. Von vr. Karl Waßcrrab.161 2. vr. Aug. Sturm, Recht und Rcchtsquellen. Kassel, Georg H. Wigand. 1883. 198 S. Bon vr. Otto Brandis.165 II. Rechtsgeschichte. Eugene Revillout, Les Obligations en Droit lilgyptien com- par aux autres droits de 1’ antiquit4. Le^ons profess^es ä co e du Louvre suivies d’un appendice sur le droit de la ald£e au XXIIIe si&ele et au VIe siäcle avant J. C. par Victor et Eugene Revillout. Von Köhler.21 2. Die romanistischen Publicationen in Italien im Jahre 1886. Bon Prof. Dr. A. Schneider.28 3. J. B. Mispoulet, Ätudes d’institutions Romaines. Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel. 1887. X et 327 p. Von I. Baron. 67 Gustave Humbert, Essai sur les finances et la comptabilitö publique chez les Romains. T. 1 p. 540. T. 2 p. 502. Paris, Emest Thorin. 1887. Von Baron.170 ' ?r* Hruza, Professor des römischen Rechts in Czernowitz, u er das Lege agere pro tutela. Rechlsgeschichtliche Untersuchung. Erlangen, 1887. 79 S. 8«. Bon Lotmar.183 III. Civilrecht. ^ Otto Gradenwitz (Privatdpcem an der Friedrich-Wilhelms- nlvcrsität zu Berlin), die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. Berlin, Weidmann. 1887. XI und 328 S. Von E. Eck. . . 77

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2. Zur Revision des Handelsgesetzbuches. Von vr. jur. I. Rießer, Rechtsanwalt in Frankfurt a. M. Erste Abtheilung. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1887. 116 S. 8°. Von Jacoby .... 91 3. R. Helssi g, zur Lehre von der Concurrenz der Klagen nach römischem Rechte. Stuttgart 1887. V und 79 S. Von Johannes Merkel 189 4. vr. C. Wolfs, Rechtswirkuugcn derCejsion eines suspensiv bedingten Vermächtnisses. Eine gemeinrechtliche Untersuchung. Freiburg i. Br., I. C. B. Mohr. 1887. 95 S. Von M. Rümelin .... 197 5. Deutsches Hypothekenrecht, mit besonderer Rücksicht auf dessen Reform im Reichscivilgesctzbuche. Von vr. für. Friedrich Weber. Erste Abtheilung: Geschichtliche Entwicklung des deutschen Grundbuchs- und

Hypothekenrechts. Nördlingcn, C. H. Beck. 1887. X und 211 S. Von F. Regelsberger.203 6. P. van Wetter, Les obligatione en droit Romain. Tome premier. Von Köhler.206

7. vr. V. Pu nt schart, o. ö. Professor des römischen Rechts an der Innsbrucker Universität, die fundamentalen Rechtsverhältnisse des römischen Privatrechts. Inductive ^Grundlegungen mit besonderer Beziehung auf die Fragen der Gefahrnormirung bei Austausch- obligationen. Innsbruck, Wagner. 1885. X u. 498 S. 8". Bon

vr. Hellmann.216 8. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Ausgearbeiter durch die von dem Bundesrathe berufene Commission. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig, I. Guttentag. 1888. Von O. Bähr.321 9. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Commission. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig. I. Guttentag. 1888. (Schluß.) Von O. Bähr.481

IV. Strafrecht. 1. Reinhard Frank, die Wolff'sche Strafrcchtsphilosophie und ihr Ver- hältnis zur criminalistisch-politischen Aufklärung des 18. Jahrhun- derts. Göttingen, Vandenhoeck L Ruprecht. 1887. 86 S. 8°. Von E. Ullmann .281 2. Max Ostermeyer, Strafgesetz und Moral. Heft 12 der v. Holtzcn- dorff'schen Zeit- und Streitfragen. Hamburg 1886. 47 Seiten. Von E. Ullm a nn ..284 3. Ludwig Fuld, der Realismus und das Strafrecht. Ebenda. Heft 16. 32 Seiten. Von E. Ullmann.284 4. M. Stenglein, die Strafproeeßordnung für das Deutsche Reich vom 1. Fcbr. 1877 nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Jan. 1877 und den Einführungsgesetzen zu beiden Gesetzen. Nach den Bedürfnissen der Praxis und unter besonderer Berücksichtigung der

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reichsgerichtlichen Rechtsprechung erläutert. 2. Hälfte Nördlingen, C. H. Beck. 1885. S. 305 bis 717. 8«. Von E. Ullmann . 5. M. L)tenglein, Lehrbuch des Deutschen Strafproceßrechts. Stuttgart, Enke. 1887. VII und 438 S. kl. 8°. Von E. Ullmann . . 6. v. Schwarze, zur Revision der Strafproceßordnung mit besonderer Berücksichtigung des von dem Bundesrathe dem Reichstage vorge- legten Entwurfes. (Separatabdruck aus dem „Gerichtssaal".) Stutt- gart, Enke. 1885. 71 S. 8°. Von E. Ullmann. 7. Karl Hecker, Lehrbuch des deutschen Militärstrafrechts. Stuttgart, Ferd. Enke. 1888. XII und 319 S. kl. 8«. Von Dr. Ernst Müller. 8. Dott. Bernardino Alimena, La premeditazione in rapporto alia psicologia, al diritto, alia legislazione comparata. Torino, fratelli Bocca. 1887. XV und 286 S. Bon vr. Ernst Müller

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V. Prozeßrecht. 1 ®er Urkunden- und Wcchselproceß. Von vr. Friedrich Stein, Prwatdocent an der Universität Leipzig. Leipzig, Duncker & Hum b°t. 1887. X und 377 S. 8°. VonJaeobY. . . . . A lieber ewige Fragen des Civilprocesses. Von vr. jur. C. Silber- schlag. OLG.-Rath.

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VI. Staats- und Vcrwaltungsrecht. vr. Paul L a b a n d, das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Zweite umgearbeitete Auflage. Erster Band. Freiburg 1888. 800 S. Bon vr. H. Re hm...119 H u gelmann, Studien zum österreichischen Vcrfassungs- recht I. Die österreichische Reichsvertrctung. Wien, Manz. 1886. 93S.gr. 8». Von Georg Jellinek.138 rl ^ugelmann, das Reichsgesetz, betr. die Krankenver- stcherung, vom l5. Juni 1883. 148 Seilen. Von vr. Flesch . 246 erse be., das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884, nebst em esetz über die Ausdehnung der Unfall- und Krankenversicherung vom 28. Mai 1885. 152 Seiten. Von vr. Flesch.246 5. Derselbe, das Reichsgesetz, betr. die Unfall- und Krankenversicherung er ml and- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Arbeiter vom o. Mai 1886. 109 Seiten. Von vr. Flesch.246 Alle drei Separatabdrücke aus der Gesetzgebung des Deutschen n w ^^uterungen. Erlangen, Palm & Enke. r. Paul Kühne, Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung der Ar- better vom 15. Juni 1883, nebst dem Gesetz vom 28. Jan. 1885 und den die Krankenversicherung betr. Bestimmungen des Gesetzes vom 28. Mai 1885, unter Berücksichtigung der preußischen, bayerischen,

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sächsischen und württembergischen Ausführungsbcstimmungen (Com-

. mentar 173 Seiten; sodann Anhang: Kassenstatutentwürfe u. dgl. bis S. 247). Stuttgart, Ferd. Enke. Bon vr. Flesch . . . . 246 7. Emil Sch>vörer, Ortskrankenkassen- und Gemeindcversicherung aus Grund des Reichsgcsetzcs, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter, vom 15. Juni 1883 in systematischer Bearbeitung. 84 S. München, Th. Ackermann. Von vr. Flcsch.246 8. vr. jur. Hugo Preuß, Friedenspräscnz und Reichsverfassung. Eine staatsrechtliche Studie. Berlin, S. Rosenbaum. 1887. »7 S. 8°. Von vr. H. Rchm.252

9. Robert Göpfcrt, k. Postdirector, Staatspost und Privatpost. Ver- such einer Erläuterung der Stellung der Staatsverkehrsanstaltcn im Deutschen Reiche gegenüber concurrirenden Privatverkehrsanstalten. Vom fachmännischen Standpunkte unter Berücksichtigung der ge- schichtlichen Entwicklung der Post und der Postgesetzgebung be- arbeitet. Dresden, Wilh. Bänsch. 1887. 43 S. gr. 8°. Von vr. H. Rehm.263 10. vr. Ernst Hanke, Referendar in Breslau, Regentschaft und Stell- vertretung des Landesherrn nach deutschem Staatsrecht. Inaugural- dissertation. Breslau, Kohn & Hanckc. 1887. VIII und 70 S. Bon M. de Jonge.. 11. vr. Georg Jelline k, Professor des Staatsrechts an der Universität Wien, Gesetz und Verordnung. Staatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschichtlicher und rcchtsvergleichender Grundlage. Frciburg i. B., I. C. B. Mohr. Von Pros. vr. Ernst Mayer.575 12. Sir Henry Sumner Maine, die volksthümliche Regierung. Deutsch von Paul Friedmann. Berlin, Springer. 1887. Von Seydel. 580

VII. Kirchenrecht. 1. vr. Ad. Frantz, Lehrbuch des Kirchenrechts. Göttingen 1887. 322 S. 8°. Von vr. Reinhard.45g 2. vr. Phil. Zorn, Lehrbuch des Kirchenrechts. Stuttgart, Enke. 1888. 534 S. 8°. III. Band der Handbibliothek des öffentlichen Rechts. Von A. v. Kirchenheim. Von vr. Reinhard.456

VIII. Völkerrecht. 1. Friedrich v. Martens, Völkerrecht. Das internationale Recht der civilisirten Nationen. Deutsche Ausgabe von C. Bergbohm. Berlin, Weidmann. Bd. I (1883) XVIII u. 430 S. Bd. II (1886)

XIV u. 604 S. Bon vr. Ernst Müller.142 2. Andrö Weiss, Traitö ölementaire de droit international privd. Paris, Larose et Forcel. 1885. XXXVIII et 996 p. Von vr. Lammasch.153

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Seite IX. Kurze Anzeigen.

1. Statistica giudiziaria penale per l'anno 1885. Roma, tipografia Eredi Batta. 1887. 663 p. Von vr. Ludwig Fuld . ... 159

2. Gesetz vom 8. Aug. 1878, die Errichtung eines Berwaltungsgerichts- hofes und das Verfahren in Verwaltungsrcchtssachen betreffend, erläutert von Wilhelm K r a i s. Rath des kgl. Verwaltungsgerichts- hofcs. II. Nachtrag, enthaltend die seit 1. Oct. 1879 durch die Gesetz- gebung oder nach der Rechtsprechung des Vcrwaltungsgericbtshofes u. s. w. veranlagten Ergänzungen und Aenderungen. Erlangen, Palm & Enke. 1887. 208 S. 8». Von Krz. 3. vr. Friedrich Hellmann, Commentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern. Erlangen, Palm & Enke. 1887 XXXII u. 328 S. Von G. Kleinfellcr. 4. Josef Wagner, bayerisches Gesetz zur Ausführung der Rcichsstraf- proceßordnung vom 18. Aug. 1879. Erlangen, Palm & Enke. 1886. X und 242 S. Von G. Kleinseller. 5. Franz Troll, das Vcrsäumnisurtheil nach der Reichscivilproceß- ordnung. München, Buchholz L Werner. 1887. VI und 266 S. Von G. Kleinfellcr. 6. Sfeuarb Hertz, Voltaire und die französische Strafrechtspflege im 18. Jahrhundert. Ein Beitrag zur Geschichte des Aufklärungszeit- alters. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. X und 530 S. 8°. Von E. Ullmann ... Cesare Lombroso, der Verbrecher in anthropologischer, ärztlicher und lurytischer Beziehung. In deutscher Bearbeitung vonM.O.Fraenkel. MU Vorwort von v. Kirchenheim. Hamburg, I. F. Richter. 1887. 8 5n- 562 ®- 8°- Von E. Ullmann. dinz, Dr. Johann Weyer, ein rheinischer Arzt, der erste Vekämpfer des Hexenwahns. Bonn, Adolf Marcus. 1885. VH u. 167 S. Von Birkmeyer 9. Ferdinand Englert, die Ortsgemeindeumlagen von unbeweglichem esitze nach bayerischem Rechte. (Münchner Jnaug.-Dissert.) München 1887. 32 S. 80. Von Seydel. 0' Schrott, zur Reform des deutschen Strafen- und Gefängniswesens. u ®erIin und Leipzig, I. Guttentag. 1887. Von vr. Ludwig Fuld ? gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen nach französisch- adrschem und Reichsrecht. Freiburg, I. C. B. Mohr. 1887. Von vr. Ludwig Fuld. ^ ^EU^che Justizstatistik. Bearbeitet im Reichsjustizamt. Jahrgang Iv. Berlm, Puttkammer & Mühlbrecht. 1887. Von vr. Ludw. Fuld ovimento della Delinquenza secondo le Statistiche degli anni 1873 — 1883 con laggiunta dei dati dell’ anno 1884 desunti dai prospetti sommarii allegati alle relazioni annuali dei pro-

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curatori generali. Roma, tipografia Eredi Batta. 1886. Von ^ Dr. Ludwig Fuld. 313 14. Mayer, Beiträge zur Vertheidigung der Jury. Wien. Selbstverlag des Herausgebers. 1888. Bon Dr. Ludwig Fuld Statistica Giudiziaria Civile e Commerciale per l’Anno 1884. Roma, Tipografia Eredi Batta. 1886. Von Dr. Ludwig Fuld Dr. Sari Sartorius, die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen nach bayerischem Recht. Nördlinqen, S. H. Beck. 1887. 82 S. Von Krz. 17. Ferdinand B oehm, Handbuch des Rcchtshilfeverfahrens im Deutschen Reiche und gegenüber dem Auslande. II. Theil: Rechtshilfe in Strafsachen. Mit Sachregister für I. und II. Theil. Erlangen, Palm L Enke. 1888. 331 S. Von Dr. Reinhard . . . ' 18. Dr. Otto Mcjer, zur Geschichte der römisch-deutschen Frage. ID. Theil, 2. Abtheilung. Freiburg, I. S. B. Mohr. 1885. S. 223—445. Bon Dr. Reinhard. 19. Dr. Jos. v. Zishmann, das Stisterrecht (ro xr^gmov Sixawv) in der morgenländischen Kirche. Wien, A. Holder. 1888. 105 S. Von Dr. Reinhard. 20. M. Pampaloni, II futuro Codice Civile germanico e il Diritto Romano. (Discorso letto in occasione della solenne opertura degli studii della R. Universitä di Siena.) Siena 1888. Von Prof. Dr. Antonio Longo. 21. E. Serafini, Delio revoco degli atti fraudolenti compiuti dei debitore secondo il Diritto Romano. Vol. I Pisa Mar- cotti. 1887. Von Prof. Dr. Antonio Longo 22. Die Nationalökonomie und die neuere deutsche Gesetzgebung. Von Dr. W. S ch ä f e r, Docent an der Technischen Hochschule zu Hannover. Hannover, Schmor! L v. Seefeld. 1886. 95 S. 8». Von Jacoby 23. Bestellung der dinglichen Rechte an fremden Immobilien im Mittel- alter. Von Dr. jur. Ludwig Brink, Referendar beim kgl. Land- gcncht zu Bonn. Breslau, Wilhelm Koebner. 1887 98 S 8° Von Jacoby. ' ' 24. Pröcis de Droit Commercial comprenant le commentaire du code de commerce et des lois qui s’y rattachent etc. par Ch. Lyon-Ca en et L. Renault. Tome II Fascicule I. Droit maritime. Fascicule II. Des Faillites et Banqueroutes. Des tribunaux de commerce etc. Paris, F. Pichon Successeur. 1885. p. 1—1117. Bon Jacoby.476 25. Das Gesetz über die Enteignung vom Grundcigenthum vom 11. Juni 1874. Mit Benutzung der Acten des kgl. Ministeriums der öffent- lichen Arbeiten für den praktischen Gebrauch erläutert von F. Seydel, Regierungsrath. Zweite, neu bearbeitete Auflage. Berlin, Carl Hey- mann. 1887. 284 S. 8». Von Jacoby. 479

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25. Das Gesetz über die Enteignung vom Grundeigenthum vom 11. Juni 1874. Erläutert mit Benutzung der Acten des kgl. preußischen Ministeriums der öffentlichen Arbeiten von vr. zur. Georg Eg er, Regierungsrath und Justiziar der kgl. Eisenbahndirection, Docent der Rechte an der Universität Breslau. Erster Band. Breslau, I. U. Kern (Max Müller). XX u. 492 S. 8°. Von Jacoby . . . 479 26. Hermann Fitting, die Anfänge der Rechtsschule zu Bologna. Berlin und Leipzig, I. Guttentag. 1888. 129 S. 8°. Von G. Kaufmann.605 27. Die Rechtsbeugungsverbrechen (§§ 336, 343, 344) des Deutschen Reichsstrafgesetzbuches. Mit einer Einleitung über das Wesen der Amtsverbrechen. Eine criminalistische Monographie von vr. zur. L. Oppenheim, Privatdocent an der Universität Freiburg i. B. Leipzig, Duncker <L Humblot. 1886. VIII und 239 S. 8°. Von Jacoby.608 X. Zeitschriften. 1. Jahrbücher der württembergischen Rechtspflege. Herausgegeben von den Mitgliedern des Oberlandesgerichts zu Stuttgart und des Vor- standes der württemb. Anwaltskammer. 1. Bd. 1. Heft. Tübingen, H. Laupp. 1887 . 317 2. Revue critique de Mgislation et de jurisprudence par Pont, Aucoc, Accarias. 36e ann£e, nouv. särie tome 16. Paris, Cotillon. 1887 . 317 3. Nouvelle Revue historique de droit franpais et 6tranger. XI. ann6e. Paris, Larose et Foreel. 1887 . 318 4. Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart. Herausgegeben von Bödiker. Hannover 1887 . 319 5. Reehtsgeleerd Magazijn. Herausgegeben von Drucker und Molengraaff. Jahrg. VI. Haarlem, Bohn. 1887 .... 319 6. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Herausgegeben von Gold- schmidt, Hahn, Keyßner, Laband und Sachs. Bd. 33. Stuttgart, Enke. 1887 . 320 7. Tidsskrift for Retsvidenskab, udgivet af Bestyrelsen for den Stang’ske Stiftelse i Christiania. Christiania, H. Asche- houg & Co. Von Maurer.612 8. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Herausgegeben von Gold- schmidt, Hahn, Keyßner, Laband und Sachs. Bd. 34. Stuttgart, Enke. 1888 . 617 9. Zeitschrift für französisches Civilrecht. Herausgegeben von Max Heinsheimer. Bd. 18. Mannheim, Bensheimer. 1888 . . 617 10. Juristische Vierteljahresschrift. Organ des deutschen Juristenvereins in Prag. Herausgegeben von D. Ullmann und O. Frankl. N. F. Bd. 2. Prag, Tempsky. 1888 . 618 **

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11. Zeitschrift für deutschen Civilproceß. Herausgegeben von H. Busch. Bd. 11. Berlin, Heymann. 1887 . 618 12. Archiv für Strafrecht. Begründet von Goltdammer, fortgesetzt von Meves. Bd. 35. Berlin, Decker. 1888 . 619 13. Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt. Herausgegeben von H. Brückner. N. F. Bd. 14. Jena, Pohle. 1887 ... 620 14. Archivio giuridieo. Diretto da F. Serafini. Vol. 38. Pisa 1887 . 620 15. Archiv für die civilistische Praxis. Herausgegeben von Degen- kolb, Franklin, Hartmann, Mandry und Kohlhaas. % F. Bd. 22. Freiburg i. B., I. C. B. Mohr. 1888 .... 621 16. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von R. v. I h e r i n g in Verbindung mit Regelsberger, Schröder und Unger. Bd. 26. N. F. Bd. 14. Jena, Fischer. 1888 622 17. Der Gerichtssaal. Herausgegeben von vr. F. v. Holtzendorff. Bd. 40. Stuttgart, Enke. 1888 622 18. Archiv für öffentliches Recht. Herausgegeben von P. Lab and und F. Störk. Bd. 3. Freibnrg i. B., Mohr. 1888 .... 623 X. Ueberstcht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich im Jahre 1887 . 625 IX. Alphabetische Register. 1 Autorenregister.633 2. Sachregister. 638

Alois v. Brinz Von F. Regelsberger

Alsis rr.

Zum vierten Male erfüllt diese Zeitschrift die schmerzliche Pflicht, einem ihrer Herausgeber ein Wort des dankbaren Gedächt- nisses zu widmen. Den Arndts (1878), Pözl (Januar 1881), Bluntschli (October 1881) ist vor kurzem Alois v. Brinz in die ewige Ruhe gefolgt. An Lebensjahren hat B. nicht viel weniger als Arndts und Bluntschli und ungefähr gleichviel wie Pözl erreicht. Und doch welcher Unterschied zwischen ihm und seinen Vorgängern. Als Letztere der Tod abrief, hatten sie die Höhe ihrer Lebensarbeit bereits überschritten, nur ein freund- licher Spätherbst bot noch hie und da eine Frucht ihres reichen Geistes. B- wurde mitten in bester Schaffenskraft und Schaffens- thätigkeit vom Tode ereilt. Alles was noch im letzten Lebensjahr aus seiner Feder hervorging, was seinem beredten Munde ent- strömte, das klang so frisch, so vollkräftig, das verrieth so ganz und gar nicht den Mann, der zwei Menschenalter hinter sich hatte, daß die Nachricht von seinem Ende erschütternd wirken mußte, auch wenn es weniger jäh hereingebrochen wäre. Eine Lücke ist gerissen, nach deren Ausfüllung wir uns vergeblich umsehen. Das Leben des verewigten B. spielte sich nicht so ruhig ab, wie ein Gelehrtendasein im Allgemeinen. Die Erklimmung der Höhe, auf der wir ihn bei seinem Abscheiden ffnden, wurde ihm nicht leicht gemacht; Mühe, Entsagung, Kampf lagen auf dem Wege. Aber sie haben, wie es bei echten Charakteren immer der Krit. Bierteljahresschrist. N. F. Bd. XI. H. 1. 1

Alois v. Brinz.

Fall ist, nur zur Stählung und Läuterung seines Wesens bei- getragen. Fern von der Bitterkeit, deren sich gar manche selbst- gemachte Menschen für stüher erlittene Härten des Schicksals nicht erwehren können, hat er im Gegentheil mit Liebe und oft köst- lichem Humor von der Zeit erzählt, da, und von den mancherlei Dingen, durch welche er sich durcharbeiten mußte. Aber auch nachdem er sich Bahn gebrochen und in den Hafen einer gesicherten Lebensstellung eingelaufen war, ist sein Schiff noch zuweilen von den Wellen des Lebens auf die wogende See getrieben worden. Doch er war der Steuermann, um es dem richtigen Ziele zu- zulenken. B. ist am 26. Februar 1820 in Weiler, einem Flecken im bayerischen Allgäu, geboren. Hier und dann später in Kempten, wohin der Vater, der Or. für. Brinz, als Beamter versetzt ward, verbrachte er seine Jugend. B. war also Schwabe, und diese Heimat hat in ihm tiefe Spuren zurückgelassen, wie er ihr auch mit der Treue anhing, welche diesem Volksstamm eignet. Im elterlichen Hause ging es schmal her; die Familie war außer- ordentlich zahlreich, das Einkommen des Vaters ein selbst für die damaligen Verhältnisse sehr bescheidenes. Da wurden die Kinder unter der Leitung der trefflichen Mutter von Jugend an gewöhnt, sich in die Verhältnisse zu fügen und die eigene Kraft zu erproben. In der That haben alle, von den frühverstorbenen abgesehen, ehrenvolle Stellungen errungen, den übrigen mit bestem Beispiel voran und nicht selten die helfende Hand reichend unser Brinz. In Kempten besuchte B. das Gymnasium, und wären der Mitschüler noch mehr gewesen, er hätte sich in keiner Klasse den ersten Platz streitig machen lassen. Nach glänzend bestandener Maturitätsprüfung bezog er im Jahr 1837 die Universität München zunächst in der Absicht, in des Vaters Fußstapfen zu treten und Jurist zu werden. Die ersten Eindrücke des Rechtsunterrichts be- friedigten indes die Erwartungen des wissensdurstigen Jünglings so wenig, daß B. bald die Jurisprudenz mit der Philologie ver- tauschte. Hier fand er an Thiersch und Spengcl treffliche

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Lehrer. Dankbar gedenkt B. in der Festgabe zu Spengel's fünfzigjährigem Doctorjubiläum der Stunden, da er zu Füßen dieses Lehrers gesessen und in dessen Seminar gearbeitet hat. Und dennoch blieb er der Philologie nicht treu. Im Umgang mit seinem Freunde und späteren langjährigen Facultätsgenossen Konrad Maurer fühlte er sich mehr mnd mehr zur Rechtswissenschaft hin- gezogen. Die Erfahrungen im Privatunterricht, den er seines Fort- kommens halber zu ertheilen genöthigt war, ermuthigten nicht, in der Thätigkeit eines Gymnasiallehrers den Lebensberuf zu suchen. Mit der ihm eigenen Thatkraft faßte er den Entschluß, zur Juris- prudenz zurückzukehren, trotzdem daß ihn nicht geringe äußere Schwierigkeiten erwarteten. Die Zurücklegung der Staatsprüfung für das Gymnasiallehramt bildete einen ehrenvollen Abschluß der Laufbahn als Philologe (Herbst 1841). Ein Jahr lag B. in München dem juristischen Studium ob, dann siedelte er mit seinem Freunde Maurer nach Berlin über. Hier empsing er die reichste Anregung. Neben Puchta und Rudorfs zogen ihn die Germanisten Homeyer, Lancizolle und namentlich der junge Docent Frhr. v. Richt- hofen an, und seinem Freunde schien es damals, als ob B. Germanist werden wollte. Indes übten auch die Romanisten auf ihn entschiedenen Einfluß und mehr, wie es scheint, Rudorfs als Puchta. B. selbst äußert sich hierüber in dem warm empfun- denen Nachruf an Rudorfs folgendermaßen: „Jetzt nach 30Jahren erinnern wir uns noch lebhaft der Zeit, da wir von Schelling mit der Sehnsucht nach Realisirung der Potenzen erfüllt, von Puchta begrifflich geschult, durch Richthofen's, Homeyer's, Lancizolle's Vorlesungen und durch Eich Horn's Reichs- und Rechtsgeschichte auf historische Entwicklung auch des römischen Rechts gespannt von 12—1 Uhr Rudorff's Rechtsgeschichte hörten; die dunklen Ahnungen des Schülers gingen hier in Er- füllung; ein fast reißender Strom der Darstellung entsprach der geschichtlichen Bewegung; die in den Pandekten secirten Glied- Maßen müssen da wieder Leben und Gestalt gewonnen, ein Bjvchs- thum vom Kerne zu Blüthen und Fruchtkeimen muß sich vor uns 1*

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entfaltet haben; denn so gebeugt von 4—5 Vorlesungen wir in Hörsaal zu treten pflegten, so regelmäßig richteten sich in diesem die Lebensgeister wieder auf und erquickten sich am Genüsse des Gebotenen." (Diese Zeitschrift Bd. XV S. 323 f.) Demselben Lehrer hat B. seine erste größere Schrift, die Lehre von der Com- pensation zugeeignet. Im Herbst 1843 kehrte B. nach München zurück und trat ein Jahr darauf in die Praxis über, in der er bis zu seiner Habilitation thätig blieb. Er erfüllte zwar im Jahr 1846 die letzte Vorbedingung für die Anstellung im Staats- dienst durch das Bestehen der sog. Concursprüfung, aber sein Streben war auf die akademische Laufbahn gerichtet und das Hauptfach bildete das römische Recht. 1849 promovirte B. auf Grund der Dissertation: Notamina ad usumfructum und im folgenden Jahre erlangte er in München die Habilitation. Die Habilitationsschrift: „Die Lehre von der Compensation" erschien schon 1849. Der nicht mehr junge Privatdocent hatte das Glück, nicht allzulange in dem Stadium des Hangens und Bangens verharren zu müssen. Fast gleichzeitig im Frühjahr 1852 trafen bei ihm ein Ruf als Ordinarius nach Basel und der Antrag zur An- stellung als Extraordinarius im Erlangen ein. B. entschied sich für die vaterländische Universität und er hatte diesen Entschluß nicht zu bereuen. Die Erlanger Jahre gestalteten sich zu den schönsten und ertragreichsten seines Lebens. Um dieselbe Zeit war eine Anzahl junger Lehrkräfte in fast alle Facultäten dieser Uni- versität eingerückt, alle von gleichem idealen Streben erfüllt, alle mit gleicher Frische in die akademische Thätigkeit eingreifend. In diesen Kreis trat B., und bald verband ihn mit jedem Einzelnen die herzlichste Freundschaft. Gleich nahe stand ihm sein Facultäts- und speciellster Fachgenosse v. Scheurl, der sich mit dem ihm angeborenen Seelenadel jedes Erfolges des jüngeren Collegen freute. Die Erlanger Stellung, so bescheiden sie anfänglich war, bot B. die Möglichkeit, als Gattin diejenige heimzuführen, mit der er schon seit Jahren durch die innigste Liebe verbunden war. In

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Erlangen noch wurde das Glück der Ehegatten durch die Ge- burt zweier Kinder vervollkommnet. Dem Extraordinariat folgte im Jahr 1854 das Ordinariat. Zur Einführung in den Senat gab B. den arbor notionum des «loannes Bassianus heraus. Schon vorher (1852—53) waren die vier Hefte „Kritische Blätter civilistischen Inhalts" erschienen, welche ihren Verfasser in die vorderste Reihe der Forscher auf dem Gebiete des römischen Rechts stellten. Und als nicht lange daraus die erste Abtheilung seines „Lehrbuch der Pandekten" (Erlangen 1857, mit Vorrede vom December 1856) veröffentlicht war, da mußte man gefaßt sein, daß B. bald in einen größeren Wirkungskreis geholt würde. Im Herbst 1857 folgte er einem Ruf an die Universität Prag, zum aufrichtigen Bedauern nicht nur seiner bisherigen College«, der Studierenden und aller Einwohner, die er sich durch seine Leutseligkeit, durch den in ihm wohnenden gut bürgerlichen Zug gewonnen hatte. Selbst in dem fremden Prag wurde B. bald heimisch, die Lehrwirksamkeit war befriedigend, die wissenschaftliche Arbeit gedieh. 1860 erschien die zweite Abtheilung des Pandekten- lehrbuchs. Da brachte die Politik eine Störung in die ruhige Thätigkeit. Der unglückliche Ausgang des italienischen Feldzugs von 1859 hatte in Oesterreich die Geister mächtig erregt, die Schäden des absolutistischen Regiments waren zu offenkundig ge- worden , man ging zur constitutionellen Regierung über. Der Drang der Wähler, die Besten der Nation in die Volksvertretung zu entsenden, hat sie auch auf B. geführt. Von 1861—1866 war er Vertreter des Wahlkreises Karlsbad — Joachimsthal im böhmischen Landtag, von wo er in den Reichsrath abgeordnet wurde. B. schloß sich der Partei an, welche einen österreichischen Einheits- staat mit Schonung der nationalen Eigenthümlichkeiten auf frei- heitlichen Grundlagen anstrebte. Durch seinen Charakter, durch seine Einsicht in die Geschäfte, durch seine hingebende Arbeit, durch seine warme Beredsamkeit gewann er bald im Parlament, das hochbegabte Leute in sich schloß, eine einflußreiche Stellung. Freilich, es gelang im ersten Anlauf nicht, Oesterreich in verfassungs-

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mäßige Bahnen zu leiten. Der mehrfache Wechsel im System wurde jählings durch die Katastrophe von 1866 unterbrochen. Noch vor dieser Wendung im Schicksal des österreichischen Staates kam an B. eine Bemsung nach Tübingen und damit die Mög- lichkeit, aus dem Strudel des politischen Lebens heraus in die friedliche akademische Thätigkeit einzulenken. Der Entschluß wurde ihm nicht leicht. Auf der einen Seite die hartbedrängte Lage seiner Partei, und, wie er richtig voraussah, des Deutschthums in Oesterreich überhaupt, die Anhänglichkeit und Dankbarkeit seiner Wähler, auf der anderen die Hoffnungslosigkeit, daß die politische Arbeit je von einem Erfolg gekrönt werde, dazu die Aussicht, für die Lösung der großen wissenschaftlichen Aufgabe Muße zu ge- winnen — noch harrten die Pandekten ihrer Vollendung — und endlich dauernd mit Frau und Kindern vereinigt zu bleiben. Ueber die letzte Schwierigkeit half die damalige, der politischen Richtung von B. abholde Regierung in Wien durch Mangel an Entgegen- kommen hinweg: B. ging zu seinem und der Wissenschaft Heil. Wäre er in Oesterreich geblieben, er würde für immer an die parlamentarische Wirksamkeit gefesselt und der wissenschaftlichen Arbeit verloren gewesen sein. Zwar in politisch ganz ruhige Luft kam B. auch in Tübingen nicht. Eben war der Feldzug Preußens gegen die deutschen Süd- staaten beendet, der Friede zwischen den Mächten geschloffen, aber der Friede noch nicht in die Gemüther eingekehrt. Noch standen sich die Parteien schroff gegenüber, nirgends schroffer als in Württemberg und zumal in Tübingen, wo in den Kreisen der Universität das sog. kleindeutsche Element stärker vertreten war als sonst im Lande: Zum Hassen und zum Lieben Sah alles sich getrieben. Wie konnte B. nach seinem ganzen Denken und Fühlen, nach seiner unmittelbaren Vergangenheit neutral bleiben, trotzdem daß er zu keiner Zeit von Freude und Bedürfnis an Kampf erfüllt war, demselben aber auch nicht auswich, wo er ihm entgegen-

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getragen wurde? Schon seine Rede zum Eintritt in den aka- demischen Senat (13. Dec. 1866) über Tacit. Annal. I, 9: jus apud cives, modestiam apud socios war ein politisches Pro- gramm. Immerhin erfaßte in Tübingen die Politik nicht den ganzen Menschen ; sie blieb Nebenwerk und that der wissenschaft- lichen Arbeit keinen Eintrag. Kurz nach einander erschienen und zwar im Jahre 1869 eine Fortsetzung der Pandekten (S. 979 bis 1310), im Jahre 1871 der Schluß (S. 1311—1718). Das letzgenannte Jahr brachte eine neue Veränderung im äußeren Lebensgang von B. Es erfolgte ein Ruf an diejenige Hochschule, von der er seinen Ausgang genommen und wo alte Freunde als Lehrer wirkten. Ihm konnte er nicht Widerstand entgegensetzen. So siedelte B. im Frühjahr 1871 nach München über, wo er seßhaft blieb, trotzdem daß noch zweimal die Ver- suchung zum Wechsel in verlockender und ehrenvoller Weise (nach Wien und nach Berlin) an ihn herantrat. In seiner akademischen Wirksamkeit erlebte B. in München nur Erfreuliches. Die Zahl der Zuhörer stieg von Jahr zu Jahr, bald über die bis dahin dort bekannten Ziffern weit hinaus. Bei seinen Collegen genoß er allgemein Vertrauen und Hochschätzung. Zweimal in verhältnis- wäßig kurzer Zeit (1876 und 1882) haben sie ihm das Rektorat übertragen. Auch literarisch war die Münchner Zeit sehr frucht- bar. Sofort nach seinem Eintreffen trat B. neben Pözl in die Redaction dieser Zeitschrift und verblieb darin bis zu seinem Tod. wurde nicht bloß Herausgeber sondern auch ihr fleißigster Mitarbeiter, dessen gewissenhafte Berichterstattung und dessen alle- zeit ebenso gerechtes wie belehrendes Urtheil schwer vermißt werden wird. Die umfassendste Aufgabe, welche ihn jetzt beschäftigte, war die neue Auflage seines Pandektenlehrbuchs. B. nannte auf dem Titel des 1873 erschienenen ersten Bandes die zweite Auflage eine veränderte, er hätte sie mit vollem Recht ein neues Werk nennen können, denn das war sie nach Form und Inhalt. Welcher Schatz von Wissen, von neuen Gedanken und tiefen Blicken, welcher Born von Anregung zu weiterer Forschung darin beschlossen ist, das

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wird nur dem Kundigen offenbar, diesem je mehr und je liebe- voller er sich in dieses keineswegs für die leichte Unterhaltung geschriebene Buch versenkt. Dem ersten Bande folgten 1879 des . zweiten Bandes erste und 1882 dessen zweite Abtheilung, 1886 die erste Abtheilung des dritten Bandes. Mittlerweile war eine dritte Auflage vom ersten Bande nvthwendig geworden; davon erschien die erste Lieferung (238 Seiten) im Jahre 1884. B. be- schränkte sich jedoch hier aus kleine Verbesserungen und einige Zu- sätze, im Wesentlichen behielt er den Inhalt der zweiten Auflage bei. Nach einer gefälligen Mittheilung des Herrn Verlegers kann ich allen Freunden der B.'schen Arbeiten die erfreuliche Aussicht eröffnen, demnächst die Fortsetzung der zweiten Auslage, das Zweck- vermögen umfassend, im Drucke zu erhalten. Wie viel fertiges Manuscript sonst noch vorhanden ist, wird erst die demnächstige Ordnung des literarischen Nachlasses ergeben. Die Neubearbeitung der Pandekten ließ B. noch Zeit und Kraft zu einer stattlichen Zahl kleinerer wissenschaftlichen ErzeugnisseWie er jederzeit mit Freuden seine Feder in Bewegung setzte, wo es galt, fremdes Ver- dienst zu ehren und die Pflicht der Dankbarkeit zu üben, davon zeugen die vier Festschriften zu Ehren der Doctorjubiläen von Arndts, Spengel, Scheurl und Planck. Als er die letzte verfaßte, ahnte er nicht, daß er deren Erscheinen nicht mehr er- leben sollte. So liegt denn ein reicher Arbeitsertrag vor uns, und äußerlich angesehen ist B. an Fruchtbarkeit von wenigen seiner gleichzeitigen Fachgenossen übertroffen worden. Fragt man, welcher Antheil B- an der Fortführung unserer Wissenschaft gebührt, so wird mir die Antwort nicht leicht. Ich möchte nicht zu wenig sagen, um nicht undankbar zu erscheinen, wo reicher Dank geschuldet wird, und fast noch weniger zu viel, ich müßte sonst befürchten, mich an dem Geiste des Verstorbenen zu vergehen, in dessen Wesen aufrichtige Bescheidenheit einen Grundzug bildete.

9 Vgl. das Verzeichnis der Schriften am Schluß dieses Nachrufs.

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B.'s Stellung in der Wissenschaft war eine eigenartige. Als er begann, in die wissenschaftliche Thätigkeit einzugreisen, war die historische Schule noch im Besitz der Herrschaft. Savigny war noch mit der Herausgabe seines Systems beschäftigt, Puchta, „der gewaltige Systematiker" (Brinz in Grünhut's Zeitschr. I. S. 11) hatte zwar die Augen geschlossen, wirkte aber durch sein Lehrbuch, durch die gedruckten Vorlesungen und durch die In- stitutionen wie ein Lebendiger, Keller veröffentlichte jetzt erst sein berühmtes Buch: der römische Civilproceß und die Actionen, Bethmann-Hollweg stand noch in voller Kraft. Kein junger Romanist konnte sich damals dem Einfluß dieser Heroen entziehen, am wenigsten B., welcher von der Philologie die Vorliebe für das Schürfen nach den Schätzen des Alterthums und den „vollen Schulsack" für die sprachlichen und historischen Forschungen mit- brachte. Die wärmste Verehrung trug er allerorten den zwei Männern entgegen, welche als die entschiedensten Pfleger dieser Richtung m der Folgezeit bezeichnet werden können, Rudorfs (siehe den oben erwähnten Nekrolog» und Huschke, „dessen Geist, natürlichem Lichte gleich, im tiefsten Dunkel am hellsten leuchtet" (Brinz Pand. I.Ausl. S. 527). Aber auch in dem wissenschaftlichen Standpunkt von B. treten unverkennbare Züge der historischen Schule heraus. Sein Blick blieb vorwiegend auf dem reinen römischen Recht haften. Die Rechtsentwicklung in den folgenden Jahrhunderten nahm sein Interesse minder in Anspruch, und den Bedürfnissen der Praxis trug er in seinen Pandekten zu wenig Rechnung, so daß dieses Buch, den Theoretikern eine Fundgrube ersten Rangs, in den Berathungszimmern unserer Gerichte, wenn überhaupt eine Stätte, so gewiß selten Gebrauch findet. Diese Haltung beruht übrigens nicht auf Neigung und Abneigung, noch weniger auf Geringschätzung, sondern auf zielbewußter Ueber- zeugung. B. warf einmal — allerdings vor mehr als 30 Jahren ^er herrschenden Klage den fast verwegenen Ausspruch entgegen: statt Einigung von Theorie und Praxis thut uns vielmehr klare und scharfe Sonderung noth (Schletter's Jahrbücher I. S. 8).

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Er verkannte das praktische Ziel der Rechtswissenschaft keineswegs. „Wer nicht für ein geltendes Recht arbeitet, ist kein Jurist . . . Ist es uns um das Verdienst der Jurisprudenz zu thun, so kann uns der Ruhm der Theorie nicht genügen" — sagt er an dem- selben Ort. Aber es war seine Meinung: die Theorie soll sich frei von aller praktischen Rücksicht entfalten; dann „wird sie — niemals selbst Praxis sein, aber erleuchtend auf die Praxis zurück- wirken; wo nicht, so wird sie die Stelle der Praxis nur mangel- haft vertreten und aber auch auf dem Weg zur Erkenntnis des Rechts Zurückbleiben" (ebenda S. 10). Das nothwendige Binde- glied erblickte er in einer „nicht auf das Erkennen, sondern auf das Machen des Rechts gerichteten, dem Anwalt und dem Richter vorarbeitenden casuistischen Jurisprudenz", wie sie in den Schriften der römischen Juristen niedergelegt ist. Diese „mehr innerliche" Praxis müsse aber mit der „äußeren" Praxis verbunden werden, nicht mit der Theorie. Es ist hier nicht der Ort, an diesem Programm Kritik zu üben und etwa zu fragen, ob z. B. ein Buch wie die Anerkennung von Bähr darunter gelitten, daß es Theorie und Praxis, beides im B.'schen Sinn, verbunden hat. Genug, daß an B. eine Grund- aufsassung nachgewiesen wurde, welche, vielleicht nicht allen An- hängern klar bewußt, die historische Schule im Ganzen beherrschte. Auch in dem ablehnenden Verhalten gegen die Codification des Rechts stand B. auf dem Boden dieser wissenschaftlichen Richtung. Er ging sogar über Savigny hinaus und sprach — von den Savigny'schen Vordersätzen aus meines Erachtens folgerichtig — nicht bloß seiner sondern jeder Zeit den Beruf zur Gesetzgebung ab. Allerdings nicht für das, was Savigny (Beruf unserer Zeit S. 12, 46) das politische Element im Rechte nannte, was „in Erwägungen und Tendenzen besteht, welche mit der Jurisprudenz nichts zu thun haben, wie die Zeiten kommen und gehen und überall just dann befriedigt werden wollen, wenn sie auftauchen" (Brinz Festrede zu Savigny's 100jährigem Geburtstage S. 8). Dagegen „die Bedenken, ob die Jurisprudenz

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jemals zur Gesetzgebung, d. h. ob das fachmännische Urtheil jemals zum legislatorischen Imperativ werden solle, bestehen, wenn gleich von Wenigen getheilt, so doch fort." „Wir bestreiten" — heißt eö anderwärts — keiner Zeit den Beruf zur Gesetzgebung, wohl aber der Gesetzgebung den Beruf, sich in Sachen der Jurisprudenz einzumengen" (Nachruf an Arndts in dieser Zeitschrift Bd. XU S. 11). Das judicium finium regundorum zwischen dem, was der Codisication zugänglich, und dem andern, was ihr verschlossen bleiben soll, hat B. nicht weiter verfolgt. Ich möchte meinen, daß er ihr mehr ab-, als zuzusprechen geneigt war. Alles dies weist auf die Angehörigkeit zur historischen Schule hin. Und doch war B. kein Eingeschworner derselben. Sein scharfer Geist fand kein Genüge, in den breiten Geleisen zu wandeln und die positiv gewordenen Gestalten der Rechtsverhältnisse zu ergründen: er stellte die Frage nacki ihrer materiellen Grundlage, spürte den treibenden Grundgedanken nach, und wenn ihn seine eindringenden Forschungen zu Ergebnissen führten, welche die her- gebrachten Glaubenssätze an den Grundfesten angriffen, so schrak er, seiner redlichen Ueberzeugung sich bewußt und nur dem Drang der Wahrheitsliebe nachgebend, nicht davor zurück, große Ketzereien auszusprechen: ein doppeltes Vermögensrecht, ein Personen- und ew Zweckvermögen zu vertheidigen, ein sonst im römischen Recht beispielloses Gesammteigenthum am Hausgut und an der Dos auf- zustellen, die Succession in den Besitz zu behaupten, die exceptio aus dem heutigen Recht zu verbannen, für die Personen- und die Sachenhaftung eine begriffliche Gemeinschaft in Anspruch zu nehmen u. a. Bei aller Achtung vor der Tradition des Rechts war B. völlig frei von dem Bann durch die Tradition der Schule. Deine stark ausgeprägte kritische Anlage ließ ihn die Schwächen alter und neuer Lehrmeinungen erkennen, und ohne Ansehen der Person, wenn auch überall mit Anerkennung jedes auch des ge- ringsten Verdienstes setzte er die Sonde ein, wo er einen wunden Fleck entdeckte. Man hat ihn den Skeptiker genannt, und ob- wohl er persönlich von diesem cognomen wenig erbaut war, es

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hatte eine Berechtigung. Aber man würde völlig fehlgehen, wenn man bei B. in einer Lust am Umstürzen, in der Freude am Be- kämpfen, in einer Sucht nach verblüffenden Neuheiten oder auch nur in der Vorliebe für die eigenen Ansichten die Triebfeder er- blicken wollte. Nichts lag ihm ferner. Man muß lesen, mit welch schwerer Ueberwindung er an die Veröffentlichung der Kritik von Savigny's Obligationenrecht herantrat (Krit. Blätter Heft 3 S. 1). Es war für mich zuweilen überraschend, ja fast beschämend, wenn ich sah, wie B. bemüht war, an literarischen Erzeugnissen, welche ich als werthlos bei Seite geschoben hatte, das Gute, das Brauchbare herauszuheben und dem redlichem Streben Ermuthigung zu gewähren. Jederzeit war er bereit, Belehrung anzunehmen, von wem es auch sei, und wo er wissenschaftlichen Ansichten ent- gegentrat, da wog er mit peinlicher Gewissenhaftigkeit das Für und Wider ab, so daß es, wie richtig bemerkt wurde, zuweilen den Anschein gewann, als ob er mehr die Geschäfte eines Anwalts der Gegenpartei führen als seine eigene Sache vertheidigen wolle. Die Angriffe, die er erfahren, entlockten ihm, auch wo er sie für ungerecht hielt, kein hartes Wort. Die größere Selbständigkeit des wissenschaftlichen Standpunkts erklärt sich bei B. auch aus seinem juristischen Bildungsgang, den er so zu sagen nicht durch die Schule und Literatur sondern un- mittelbar durch die Quellen genommen hatte. Mit Genugthuung und zur Nachfolge zeigte er mir, als er noch junger Professor und ich Student war, seine umfangreichen Auszüge aus dem corpus juris civilis; Titel für Titel hatte er selbständig Verarbeitet. So stand er unbefangener und mit stärkerem Rüstzeug jeder ab- geleiteten Meinung gegenüber. Hierin liegt meines Erachtens auch der Schlüssel, warum B. bei seinen Pandekten zum Jnstitutionensystem zurückgekehrt ist. Das Fachwerk war einfacher als das herrschende Pandektensystem; darin ließ sich leichter der große Stoff unterbringen, der in ihm gährte und nach Ausfluß drängte. Etwas mag mitgewirkt haben, daß dieses römisch war, obwohl B. später (Pand. 2. Ausl. § 17)

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seine Meinung änderte, daß sein System echt Gaianisch sei, viel- leicht ohne genügenden Grund (Arndts in Grünhut's Zeit- schrift I. S. 484). Von diesem Gährungsproceß gibt die erste im Jahr 1857 erschienene Lieferung des Pandektenlehrbuchs ein deutliches Bild, es ist nach Form und Inhalt der Ausdruck von B.'s Sturm- und Drangperiode, keck, wenn auch in besten Treuen hingeworfen, aus dem Kerne gearbeitet, eigenartiger als seit Jahren eines er- schienen war. Jede folgende Lieferung zeigt größere Abklärung und Selbstbeherrschung, und wenn B. in der neueren Auflage am früheren System festhält, so trägt er doch der gangbaren Form und Behandlungsweise mehr Rechnung. Aber auch in der neuen Gestalt hat das Lehrbuch an Selbständigkeit und Gedankenfülle nicht verloren, an Vertiefung und Gleichmäßigkeit in der Stoff- berücksichtigung entschieden gewonnen. Da sind wenige Lehren, welchen B. nicht eine neue Seite abzugewinnen vermag, wo er nicht zur schärferen Fassung der Begriffe beiträgt, zu weiterer Untersuchung anregt, bald neue Gesichtspunkte für die alte, bald umfassendes Beweismaterial für die neue Lehre vorbringt. Die scheu Pandekten sind kein Buch für die Hand des Neulings in der Jurisprudenz, kein Lehrbuch in dem landläufigen, wohl aber i" dem höheren Sinn, daß es Belehrung, reiche Belehrung Jedem gewährt, welcher fähig und gewillt ist, den Dingen tiefer nachzu- gehen, Probleme zu prüfen und sich durch Zweifel und Einwürfe den Weg zur Erkenntnis zu bahnen. Ich fürchte nicht, der Unter- schätzung der verbreiteteren Lehrbücher geziehen zu werden, wenn ich sage, daß sie mehr für die Schule gearbeitet sind. Darin liegt unbestreitbares Verdienst, aber zugleich der Grund ihrer größeren ^gänglichkeit. Die meisten von ihnen werden aus der Anwendung getreten sein, wenn der Forscher immer noch nach Brinz greift, wie wir heute nach fast 50 Jahren nach dem Kierulff'schen Civil- recht greifen. Mögen — was wir jetzt nicht überschauen können — alle neuen Aufstellungen von B. bei wiederholter Wägung zu leicht befunden werden, mag die Zweckvermögenstheorie ihren Urheber

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nicht lange überleben, die Succession in den Besitz sich nicht durch- kämpfen und was sonst von ihm in die Erörterung eingeführt wurde: es wird ihm immer zu danken bleiben, daß er Fragen zu stellen wußte und Fermente in den wissenschaftlichen Proceß ge- tragen hat, welche heilsame Wirkungen bereits gezeitigt haben und lange zeitigen werden. In der wissenschaftlichen Forschung fühlte sich B. wohl und befriedigt. Aber die höhere Befriedigung zog er aus seiner Wirk- samkeit als Lehrer. Die Einführung der Jugend in die Wissen- schaft, die Kenntnisnahme von ihren Fortschritten, die aufopferndste Unterstützung in ihrem Streben, das war ihm Herzensbedürfnis. Und er hatte darin nicht geringere Erfolge zu verzeichnen als in jener Thätigkeit. Sein Vortrag, stets frei, besaß eine eigenthümlich packende Kraft, nicht weil er es dem Zuhörer bequem machte, sondern trotzdem daß er es nicht that. Seine Anforderungen waren höher gespannt als es vielleicht dem Durchschnittsverständnis angemessen war. Und gleichwohl hatte B. stets gut besuchte Hör- säle. Die warme Begeisterung für die Wissenschaft, die ihn be- seelte, strömte auf den Zuhörer über, in jedem Wort, möchte ich sagen, lag seine Persönlichkeit. Seiner Hinneigung zur Jugend genügte nicht der Verkehr vom Katheder und im Uebungszimmer. Er sammelte immer eine große Zahl seiner Zuhörer in seinem gastlichen Hause und war glücklich, wenn sich ihm ein strebsamer junger Mann näherte. Des aufrichtigsten Interesses, der selbstlosesten Förderung konnte Jeder sicher sein. Es sind heute nicht Wenige in akademischen Stellungen, die sich mit Stolz und Dankbarkeit seine Schüler nennen.. Zeit- lebens bewahrte sich B. eine wohlthuende Jugendlichkeit. Gern nahm er an studentischen Festen Theil und pflegte die Erinnerung an fröhlich durchlebte Burschenjahre. Dies alles gewann ihm auf jeder Universität, wo er wirkte, die Herzen der Jugend, sein Name wurde bei allen Studirenden mit der größten Ver- ehrung genannt, seine Zuhörer hingen ihm wie einem väterlichen Freunde an.

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B. ging übrigens in dem Fachgelehrten und Berufsmann nicht auf. Von Jugend an war sein Sinn für alles Schöne und Wissenswerthe eröffnet. Wir haben schon gehört, wie er zwiefach gesattelt von der Universität abging. Die eifrigen Studien in diesen Fächern hinderten ihn nicht, sich noch in manchen anderen umzusehen. So trieb er z. B. auf den zahlreichen Fußwanderungen rort seinem treuen Universitätsfreund fleißig Mineralogie. Auch später erhielt er sich mit der wissenschaftlichen Bewegung auf andern Gebieten in Fühlung. In seinen Rectoratsreden legt er davon Zeugnis ab. Hier wußte er durch seine geistvollen Aus- sührungen Zuhörer aus allen Kreisen zu fesseln, und wenn er dom trockensten aller Gegenstände, vom Kalender als Rechtsinstitut seinen Ausgang nahm. Sein Stil, stets markig, gedrungen wie der Mensch, läßt in den fachwissenschaftlichen Arbeiten, namentlich Pandektenwerk zuweilen an Durchsichtigkeit und Glätte ver- uilssen. B. führte hier seinen Bau gewissermaßen aus Marmor- öcken auf, die zu behauen er sich keine Zeit gönnte, vielleicht auch kein Bedürfnis empfand. Daher blieben manche seiner feinsten und^-^^ngen bei Berufsgenossen unvollkommen verstanden, du e» bedurfte z. B. eines Interpreten, wie Esmarch, um en vollen Gehalt seiner Abhandlung über die Succession in den d b R "^en ^gischen Zusammenhang und das Jneinandergreifen er eweisglieder" zur allgemeinen Erkenntnis zu bringen. Ganz Da ^ ^er sobald B. vor ein größeres Publikum tritt. ist b^^i! ^ .^"^infaßlich und anziehend, so daß kein Gebildeter kan v vermöchte und gern folgte. Ja, fast in, *cv ler 16 Fornr über die Gedankenarbeit täuschen, die rm Hintergrund steht. Im Jab^ ^^ite seines Wesens hat Anerkennung gefunden. rc/6 . 0^ viurde B. von der Wiener philosophischen Facultät ernannt und im Jahre 1883 von der königl. Mii r r Eademie der Wissenschaften zu ihrem ordentlichen I s ^ählt. Der letzteren Thatsache verdanken wir die E Ve e „Zum Begriff und Wesen der römischen Provinz" und

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den Vortrag: „Zu den Alimentenstiftungen der römischen Kaiser". Schon vor seiner Aufnahme hatte B. der zweitgenannten gelehrten Körperschaft und noch mehr der Jurisprudenz einen nicht zu ver- gessenden Dienst erwiesen, daß er für die Preisaufgabe der Savigny- Stiftung, welche 1880 die Münchener Akademie zu stellen hatte, das Thema vorschlug: „Die Formeln des eckieturn perpetuum (Hadriani) in ihrem Wortlaute und Zusammenhänge". Dadurch sind wir um das Edictum perpetuum von Lenel bereichert worden, ein unentbehrliches Hilfsmittel jedes Romanisten. In seinem die Preisertheilung warm befürwortenden Gutachten (ab- gedruckt in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung Roman. Abtheil. Bd. IV S. 164—176) liefert B. eine schätzbare Kritik über Auf- gabe und Lösung. Wer B. je im Leben näher getreten, fühlte sich von dem Zauber seiner Persönlichkeit erfaßt. Die Einfachheit, das Wohl- wollen, die herzliche Theilnahme an allem, was Andere bewegt, das liebevolle Eingehen in fremde Interessen erzeugten schon bei der ersten Begegnung einen gewinnenden Eindruck. Und je länger man mit ihm verkehrte, um so mehr erprobte sich die Treue, die Wahrheit, die Selbstlosigkeit seines Wesens. Alle diese schönen Eigenschaften des Geistes und Herzens mußten sich am reichsten und beglückendsten entfalten im engsten Lebenskreise, in der Familie. Im Bedürfnis zu lieben und geliebt zu werden — sagt Buckle — offenbaren sich erst die höchsten Triebe unserer Natur. B. war von diesem doppelten Bedürfnis erfüllt, die Liebe war das große Triebrad in seinem Leben und Thun: die Liebe zur Wissenschaft, zum Beruf, zum Vaterland, zu den Mitmenschen, zu der Jugend, zu Eltern und Geschwistern und vor allem die Liebe zu Frau und Kindern. Seine Liebe blieb nicht unerwidert. Ueberall besaß er Freunde, Verehrer, warme Anhänger, begeisterte Schüler: das volle Glück der Gegen- liebe genoß er in der Familie. Eine seltene Gleichgestimmtheit der Seelen hatte seine Ehe zum innigsten Bunde gestaltet, sechs Kinder, vier Söhne und zwei Töchter wuchsen zur Freude der

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Eltern heran. So war und fühlte sich B. reich an dem Theuersten, was Menschen verliehen lverden kann. Aber mit dem Besitz steigt die Gefahr des Verlusts. Auch B. blieb der Schmerz nicht er- e'n siebtes Kind, die älteste Tochter, nachdem sie sich einm glücklichen Hausstand gegründet, zu Grabe geleiten zu müssen. Wer weiß, wie B. liebte, und wer von gleichem Schicksalsschlag getroffen wurde, kann die Wunde ermessen, die dem Vaterherzen geschlagen wurde; sie ist nie vernarbt. Noch ein anderer dunkler Schatten zog gegen das Ende seines Lebens am früher so heitern Familienhimmel auf und erfüllte sein Gemüth mit schwerer Sorge. Es zeugt von der Spannkraft seines Wesens, daß er der ange- strengten wissenschaftlichen und Berufsthätigkeit mit gleicher Rüstig- keit oblag, bis der Tod ein Ziel setzte. Am Nachmittag des 13. September dieses Jahres durchlief München die Kunde, daß der Geheimerath v. Brinz von einem Gehirnschlag getroffen schwer darniederliege. Die theilnehmende Bevölkerung sollte noch an demselben Abend erfahren, daß der Besten einer den letzten Athemzug gethan. Die Nachricht bestürzte so mehr, da der Mann nicht anders als im Besitz der vollen Wundheit bekannt war und von Vielen noch kurz vorher auf em Pferde bei dem täglichen Spazierritt gesehen wurde. Am - September in der Nachmittagsstunde zwischen 3 und 4 Uhr umstand eine selbst für München außergewöhnlich zahlreiche, aus «gehörigen aller Stände zusammengesetzte Versammlung auf dem ortlgen südlichen Friedhof ein offenes Grab, das liebende Hände reichem Blumenschmuck umgeben hatten. Dorthin senkten sie, was an^dem edlen Menschen, dem hervorragenden Gelehrten irdisch ar. L>ein Geist wird fortleben, und so lange es eine Rechts- U s sein Name unter den Ersten genannt werden. n en aber, denen das Glück beschieden war, ihm im Leben er zu stehen, bleibt sein Andenken geheiligt immerdar. Göttrngen, im December 1887. F. Regelsberger.

Krrt. Vrerteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 1.

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Verzeichnis der von § rin; nerUentWen wissenschnMchen Arbeiten. 1848 Notamina ad usumfructum. Monachi. 26 S. 8°. (Inaugural- dissertation.) Die Lehre von der Compensation. Leipzig. 158 S. 80. 1850 „Zur Lehre von den Wasserrechten", in den Blättern für Rechts- anwendung zunächst in Bayern Bd. XV S. 193—202, 207—215. 1852 Kritische Blätter civilistischen Inhalts. Heft 1. Erlangen. 44 S. (über: Beiträge zum Obligationenrecht von Chambon). Heft 2. 42 S. (über: Die Lehre von der Stellvertretung von Buchka). 1853 Kritische Blätter civilistischen Inhalts. Heft 3. 60 S. (über Savigny's Obligationenrecht Bd. I). Heft 4. 58 S. (über das- selbe Werk). 1854 Arbor actionum pro loco in senatu academico rite obtinendo iterum edita illustrata. Erlangae. 47 pag. 8°. Besprechung von: Die Schriften der römischen Feldmesser von Blume, Lachmann und Rudorfs —in der Münchener kritischen Ueberschau Bd. I S. 208—230. 1855 Einleitung in die Abtheilung Civilrecht in den Jahrbüchern der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung, herausgegeben von Schletter. Bd. I S. 6—10. 1857 Lehrbuch der Pandekten. Erste Abtheilung. Erlangen. XII und 650 S. 80. „Noch einmal: Ipso jure compensari" — im Jahrbuch des ge- meinen deutschen Rechts, herausgegeben von Bekker und Muther. Bd. I S. 24—40. 1858 Besprechung von F. Mommsen, Die Unmöglichkeit der Leistung — in der Münchener kritischen Ueberschau Bd. V S. 278—302. 1859 „Possessionis traditio“ — im Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts Bd. III S. 16—57.

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1860 Lehrbuch der Pandekten. Zweite Abtheilung. S. 651—975. Besprechung von: IHering, Geist des römischen Rechts, zweiter Theil, zweite Abtheilung — in der Kritischen Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Bd. II S. 1—37. 1861 Bericht über das Lehenablösungsgesetz, erstattet im österreichischen Reichsrath. Verhandlungen des Hauses der Abgeordneten v. I. 1661. 1866 „Ueber tacitus Annal. I, 9: jus apud cives, modestiam apud socios" — Rede zum Eintritt in den akademischen Senat der Uni- versität Tübingen, abgedruckt in der Tübinger Zeitschrift für Staats- Wissenschaft Jahrg. 1867 S. 128—142. 1869 Lehrbuch der Pandekten. Drittes Buch, erster Theil, dritter Abschnitt, und zweiter Theil, erster Abschnitt (Zweckvermögen und Familienrechte). S. 979—1310. 1871 Lehrbuch der Pandekten. Schluß. S. 1311—1718. 1873 Lehrbuch der Pandekten. 2. Auflage. Bd. I. Erlangen. VII und 826 S. 1874 "Der Begriff obligatio" in der Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht, herausgegeben von Grünhut. Bd. I S. 11—40. 1875 „Zum Recht der bouae fidei possessio". Festgabe zum Doctor- lubrläum von Ludwig Arndts. München. S. 71—138. 8°. 1876 „Uebtx Universalität", Rede beim Antritt des Rectorats. München. 18 S. 40. 1877 '"°ur Contravindication in der legis actio sacramento". Fest- gn e zum Doetorjubiläum von Leonhard von Spengel. München. S. 93—146. 80. 1879 Lehrbuch der Pandekten. 2. Aust. Bd. II Abth. 1. S. 1—466. Festrede zu Friedrich Karl v. Savigny's hundertjährigem Ge- burtstag. 16 S. 4

Alois v. Brinz.

1880 „Nemo errans rem suam amittit und L. 49 mandati“ — im Archiv für civilistische Praxis Bd. 63 S. 319—378. 1882 Lehrbuch der Pandekten. 2. Aufl. Bd. II Abth. 2 S. 467—682. Gutachten für die königliche Akademie in München (über die Preisschrift von Lenel, das Edictum perpetuum), abgedruckt in der Zeitschrift der Savigny-Sliftung Bd. IV Roman. Abth. S. 164—176. „Ueber die Seit im Rechte." Rede beim Antritt des Rectorats. München. 18 S. 4*. 1884 Lehrbuch der Pandekten. 3. Aufl. Bd. I Liefer. 1. IV u. 238 S. „Die Freigelassenen der Lex Aelia Sentia und das Berliner Fragment von den Dediticiern" in: Zwei Abhandlungen aus dem römischen Recht zum 50jährigen Doctorjubiläum von Adolf v. Scheurl. Freiburg und Tübingen. S. 7—28. 8°. 1885 „Zum Begriff und Wesen der römischen Provinz". Festrede in der öffentlichen Sitzung der königl. Akademie der Wissenschaften zu München am 25. Juli 1885. München. 24 S. 4°. Besprechung von: Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht Bd. I — in den Göttinger Gelehrten Anzeigen Jahrg. 1885. S. 513 bis 584. 1886 Lehrbuch der Pandekten. 2. Aufl. Bd. III Abth. 1. IV u. 454 S. „Obligation und Haftung" — im Archiv für civilistische Praxis Bd. 70 S. 371—408. 1887 „Zu den Alimentenstiftungen der römischen Kaiser" Vortrag in der historischen Klasse der königl. Akademie der Wissenschaften zu München — abgedruckt in den Sitzungsberichten dieser Akademie Jahrg. 1887. Philos.-philol. u. hist. Cl. II. 2. S. 209—228. „Ueber den Einlassungszwang im römischen Recht" in: Festgabe zum Doctorjubiläum von Joh. Jul. Wilh. v. Planck. München. S. 151—173. 8o. Dazu kommen die Artikel: Erbrecht, Expropriation, Römische Juristen im Deutschen Staatswörterbuch von Bluntschli und Brater sowie die Beiträge zu dieser Zeitschrift von Bd. XI an, worüber die Register Aufschluß geben.

Rechtsgeschichte

Eugène Revillout, Les Obligations en Droit Égyptien comparé aux autres droits de l'antiquité. Lecons professées à l'école du Louvre suivies d'un appendice sur le droit de la Chaldée au XXIIIe siècle et au VIe siècle avant J. C. par Victor et Eugène Revillout Von Kohler

Wechtsgeschichte. 1. Eugene Revillout, Les Obligations en Droit iSgyptien compari aux autres droits de l’antiquitö. Le<?ons profess^es ä l’dcole du Louvre suivies dun appendice sur le droit de la Chaldöe au XXme siede et au VIe siede avant J. C. par Victor et Eugene Revillout. Wenn Philologen sich auf juristisches Gebiet begeben, so wird meist der Mangel nicht juristischer Auffassung und Schulung in kurzem zu Tage treten; und als beispielsweise Hurgronje gegen islamitische Arbeiten von mir polemisirte *), zeigte sich alsbald, daß wichtige Fragen der Jurisprudenz, wie die Frage über das Verhältnis von Wille und Willenserklärung und die Frage über die Stellung und Bedeutung der juristischen Technik von ihm mißverstanden worden waren 2). Ueber das Recht irgend eines Volkes zu schreiben, ist nur derjenige berufen, welcher eine juri- stische Schulung genossen hat. Doppelt erfreulich ist es daher, wenn ausgezeichnete Orien- talisten, wie Jules Oppert und Eugene Revillout ^), sich in *) In den Indische Gids (Januar 1886) und im Rechtsgeleerd Magazijn V (1886) S. 551 f. 2) Dgl. gegen ihn meine Abhandlungen im Rechtsgeleerd Magazijn V (1886) S. 341—354 und VI (1887) S. 265 f. 3) Ebenso wie auf anderem Gebiete der große Forscher des malaischen Rechts, G. A. Wilken in Leiden.

Rechtsgcschichtc.

juristische Fragen versenken, um das Recht der Völker des Orientes zu verstehen, wenn sie in die Tiefen der Jurisprudenz einzudringen suchen und sich dadurch jene Schulung erwerben, welche sie be- fähigt, das Recht orientalischer Völker juristisch zu fassen und die in ihm waltenden juristischen Ideen zu analysiren; sehr erfreulich ist dies nicht nur wegen der reichen Belehrung, welche die Juris- prudenz aus diesen Arbeiten zu schöpfen vermag, sondern auch schon als Anerkennung des Princips, daß das Recht eines Volkes nur kraft der Hilfsmittel der Jurisprudenz erschlossen werden kann, entgegen den Aufstellungen solcher, welche glauben, daß mit Hilfe der Philologie und Ethnologie das Recht eines Volkes zu verstehen wäre: mit dem Rechte haben es wir Juristen zu thun. Wenn nun auch immerhin in der Darstellung R.'s bezüglich des römischen Rechts manches Einzelne sich findet, dem wir nicht beitreten können und welches sich durch die Thatsache erklärt, daß der Verf. in erster Reihe Philologe ist; wenn auch immerhin das römische Recht mehr Originalität aufweist, als der Verf. annimmt, und wenn auch der Verf. den orientalischen Juristen, insbesondere dem Tyrier Ulpian einen größeren Einfluß zuschreibt, als er besessen — denn Ulpian charakterisirt bereits die Decadenz der römischen Jurisprudenz —: so muß doch das Werk als ein hoch bedeutsames erachtet werden, nicht nur für das Recht der Aegypter und Babylonier, sondern auch für die Geschichte des römischen Rechts. Durch die Rechtsurkunden Babylons und Aegyptens tritt die Stellung des römischen Rechts in ein ganz anderes Licht: es ist nicht mehr das Erzeugnis eines einzelnen Volkes, es ist ein Culturerzeugnis, an welchem eine ganze Welt gearbeitet hat: die indogermanische, semitische, chamitische Welt hat zusammengewirkt, bis auf den sieben Hügeln Roms ein Weltrecht entstand, bestimmt, den Occident umzugestalten und in ihm eine reife Cultur zu er- wecken. Die Reception des Rechts tritt in ein ganz anderes Licht. Schon anderwärts habe ich darauf hingewiesen, wie unrichtig es ist, die Reception des römischen Rechts in Deutschland als ein

E. Revillout, Les Obligations en Droit tfgyptien etc.

einzigartiges, wunderbares Phänomen zu betrachten *): beruht ja doch das römische Recht, wie die römische Cultur selbst, auf Re- ception; das römische Verkehrsrecht und Peculienrecht ist aus asiatischen Gebieten nach Rom gekommen, und die Hypothek, ins- besondere die Universalhypothek ist ägyptisch. Und wie könnte es anders sein? Sollte die reiche Cultur asiatischer Völker, die Cultur der Sumerier, Assyrier, Babylonier und Perser, sollte die Cultur der Aegypter für die Weltgeschichte verloren gegangen sein? Sollten diese Völker in Staub versunken sein, ohne uns von den Früchten eines reifen Culturlebens etwas hinterlassen zu haben? Dieses wäre ganz gegen den Lauf der Weltgeschichte: eine Cultur reicht der anderen die Hände, und wo die eine abstirbt, Pflanzt die andere ihre Fahne auf; eine Nation wird zertrümmert, und ihre Cultur verbreitet sich über eine ganze Welt; die nationalen Bande, welche eine Cultur gefangen hielten, werden gesprengt, und frei geworden, wird sie zur Cultur einer ganzen Bildungsepoche. Darum sind solche Zeitläufte, in welchen die absterbende Cultur von einem frisch- kräftigen Volke übernommen wurde, von besonderem Interesse; von besonderem Interesse ist beispielsweise die longobardischc Rechts- periode mit der Jnsiltrirung des römischen Rechts in Süditalien1 2) und von besonderem Interesse ist die römische Rechtsperiode, als die Stadt der Catonen zur Weltstadt geworden war und die Cultur des Orients ihren Siegeseinzug hielt — zu gleicher Zeit, als der Orient der italischen Weltstadt zu Füßen lag. Ueberhaupt kann kein Recht erkannt werden ohne die Erkenntnis, welche Culturen zu diesem Rechte ihre Früchte gesandt haben: wie wir heutzutage die Früchte des ganzen Erdkreises kosten und Java, China, Indien, Cuba ihre Producte senden — so leben wir in einer Rechtscultur, welche auf Zeiten zurückgeht, bevor Psammetich den Thron Aegyptens 1) Vgl. meinen Aussatz in der Zeitschr. f. vgl. Rechtsw. VI S. 161, und M Ihering's Jahrb. XXIV S. 208. 2) Vgl. hierüber namentlich Schupf er, il diritto Romano nell’ Italia Meridionale in den Rendiconti della R. Accademia dei Lincei, Scienze Morali, storiche e filolog., Seduta 21. Nov. 1886.

Rechtsgeschichte.

bestieg und bevor der gewaltige Nebukadnezar herrschte. Das ist eben die Größe des römischen Rechts, daß es ein Weltrecht war, daß es die Cultur der Jahrtausende in sich faßte; nur um so höher werden wir das römische Recht schätzen; wir werden seine Reception nicht mehr als ein Unglück betrachten, wir werden in ihm das theuere Vermächtnis ehren, welches uns Völker des Alter- thums hinterließen, als sie für immer aus den Reihen der Lebenden gestrichen wurden. Allerdings die schöpferische That der Römer ist nicht von der Tragweite, wie man es einst vermeinte, als inan glaubte, daß es nur ein Volk des Rechts gebe, welches gleichsam in einer Wüste ein riesengroßes Monument errichtete, während es andere Völker nur zu flüchtigen Sandhügeln gebracht hätten. Die That der Römer besteht der Hauptsache nach nicht in der Erzeugung des Rechtsstoffes, sondern in der Uebernahme und Verarbeitung des- selben, in der Art und Weise, wie sie diesen Rechtsstoff ihrem eigenen Wesen assimilirten und wie sie aus ihm durch ständige juristische Arbeit immer neue Bildungen gezeitigt haben. Die Größe des römischen Rechts liegt nicht in dem Rechte, sondern in der Jurisprudenz, sie liegt in dem Bilden und Gestalten des Rechts aus jenen Principien heraus, welche aus Asien und Afrika herüber- gekommen waren; gewiß haben andere Völker manche Institute zu größerer Blüthe gebracht: das römische Nutzpfand ist kümmerlich gegenüber dem Nutzpfand der Babylonier, der Inder, der Ger- manen; der Dispositionsnießbrauch hat bei anderen Völkern eine viel reichere Entfaltung gefunden; das eheliche Güterrecht der Römer ist eine sehr unvollkommene Bildung, — und nun erst das römische Hypothekenrecht mit seiner Clandestinität — wie sehr steht es nicht gegenüber der ägyptischen Hypothek, dem ägyptischen aouv, zurück? Aber was kein Volk den Römern gleichgethan, das ist das schöpferische juristische Bilden auf dem Boden des gegebenen Rechts: niemals hat ein Gärtner aus den vorhandenen Keimen bessere Blumen und Früchte gezüchtet, und die harte Frucht des Mutterlandes erlangte in dem Zauberbanne der sieben Hügel den

E. Revillout, Les Obligations en Droit ligyptien etc.

süßesten Geschmack: wo wildes Laub trieb, bildeten sich üppige Gärten, und die Blume, die im Verborgenen blühte, entfaltete ihre reifste Pracht. Das hat die römische Jurisprudenz geleistet, durch den kühnen Neuerer Labeo, den Abu Hanifa der römischen Jurisprudenz, durch Celsus, den feinsten Geist, welchen die römischen Juristenschulen hervorgebracht, — bis in der Severischen Periode, als Septimius Severus den großen Palast auf der Südseite des Palatins baute, allen von Süden Kommenden als Wahrzeichen — bis in dieser Periode der größte Casuist lebte, den die Welt gesehen, Papinian, nach dessen Tode zuerst ein langsameres, dann ein rascheres Sinken bemerkbar wird. Was die römischen Juristen in dieser Beziehung leisteten, wird uns um so klarer, wenn wir die Jurispmdenz anderer Völker betrachten, welche überhaupt eine Jurisprudenz, eine planmäßige auf Rechts- production gerichtete Thätigkeit entwickelten; so wenn wir sie ver- gleichen mit der Jurisprudenz der Hindus, der Talmudisten, der islamitischen Juristen. Gerade in der Jurisprudenz liegt die Gefahr des Scholasticismus, der subtilen Begriffsgespinnste sehr nahe: man bildet sich Begriffe und hantirt mit ihnen, als ob es selbst- ständige Wesen wären, während sie nur die Abstraction von Ideen sind, welche nicht vereinzelt, sondern nur im Zusammen- hang mit anderen Ideen ihr Leben und ihre Fruchtbarkeit ent- falten — etwa wie wenn man eine Pflanze entwurzelte und aus dem Boden risse, aus welchem sie allein ihre Nahrung zu schöpfen vermöchte. Die Subtilität orientalischer Juristen mit ihrer haar- spaltenden Dialektik ist oft zum Entsetzen; allerdings sind auch die Römer von solchen Subtilitäten nicht frei, und es gibt Gebiete genug, wo sie der Versuchung haarspaltenden Klügclns nicht wider- standen haben — ich erinnere nur beispielsweise an die Lehre von dem Prälegat, welche ebensogut von einem Schüler Schasii's oder von dem Verfasser der Mitakschara ausgedacht sein könnte — im Allgemeinen aber durchdringt die römische Jurisprudenz ein frischer Hauch, und was immer wohlthätig berührt, ist der stete frische Luftzug der bona ückss, welcher die keimenden Miasmen subtilen

Rechtsgeschichte.

Grübelns hinwegzufegen pflegt. Und dies führt noch zu einem weiteren Punkte. Immerhin mag uns die Familienorganisation der Römer fremd- artig erscheinen, das Schuldrecht roh, das ganze Leben von einem etwas bürgerlichen, fast spießbürgerlichen Hauche durchweht; das alte Recht, welches dem Weltrecht erlag, wurde vielfach mit einer Zähigkeit festgehalten, welche uns in Verwunderung setzt, und durch künstliche Brücken und Verbindungsgänge suchte man den Weg mit dem Neuen zu vermitteln. Aber damit blieb auch Jahr- hunderte lange das feste Gefüge gewahrt, welches die römische Gesellschaft zusammenhielt Z; die feste Familienorganisation er- möglichte es den Römern, ein ganz neues Recht in sich aufzu- nehmen , ohne sich selbst zu verlieren, und wenn das Verkehrs- leben — was leider nur zu leicht geschieht — auf Abwege gerieth, so blieb der kräftige Bürgersinn übrig, welcher den Ausgeburten eines überwuchernden Verkehrs sein Quos ego entgegenrief; der Verkehr bedarf auch seine Zügelung, die Creditoperationen haben auch ihre Schranken, nach deren Uebersteigung die Operativmittel nicht mehr zum Heile der Gesellschaft gereichen, sondern dem Unter- gänge der Nation entgegensteuern. Nach dieser Seite hin muß es gewürdigt werden, wenn die Römer in vielen Punkten nicht dieselbe Geschmeidigkeit zeigen, wie die Geldmänner von Babylon oder Karthago. Ebenso mag der Hindu des complicirten eng- lischen Rechtes spotten; und doch beherrscht dieses englische Recht den Weltverkehr. So viel aber ist sicher, daß künftighin die Geschichte des römischen Rechts nur in Verbindung mit dem Rechte Aegyptens und Babylons wird behandelt werden können.

Die große Bedeutung des Werkes veranlaßt uns, nicht nur den Eindruck desselben wiederzugeben, sondern auch auf den Inhalt im Einzelnen einzugehen. Auf eine längere Einleitung folgt als

2) Vgl. meinen Vortrag: das Recht als das Lebenselement der Völker S. 24.

E. Revillout, Les Obligations en Droit figyptien etc.

erste und zweite Vorlesung die Ausführung über das Vertrags- recht; über die Form der Verträge und die Registrirung der Acte, und über den Eidesbeweis; als dritte und vierte Vorlesung die Entwicklung der Lehre vom Darlehn, den Darlehnszinsen und der Conventionalstrafe; in der fünften und sechsten Vorlesung wird das für die Bodenverhältnisse Aegyptens höchst bedeutsame Pacht- recht erörtert, wobei auch die Antichrese ihre Besprechung findet — denn das Nutzpfaud ist auch in Aegypten heimisch; in der siebenten und achten Vorlesung kommt das Pfandrecht zur speciellen Darstellung. Dieser Theil ist für uns von besonderer Bedeutung, denn die Hypothek ist wohl sicher ägyptischen Ursprungs, die Uni- versalhypothek unzweifelhaft: quant ä l’hypotheque generale, re- marquons qu elle porte non seulement sur les immeubles, sur les meubles, sur les esclaves, sur les animaux, mais sur les droits et les actions du debiteur (p. 175) — so weit war das Hypo- thekenrecht entwickelt! In der That bildet die Universalhypothek, namentlich in den Ehecontracten, eine überaus häufige Art der Contractssicherung; und wie im französischen Rechtsleben, so war es bereits in Aegypten Uebung, daß, wenn der Ehemann ein Pfand bestellte, die Frau mitwirkte, um für ihr Pfandrecht hinter das des Gläubigers zurückzutreten (p. 193). Vortrefflich entwickelt der Verf. aus den ägyptischen Bodenverhältnissen die Gründe, warum gerade unter diesem Himmel die Idee der Hypothek sich bilden mußte. Weitere interessante Details bietet die neunte Vorlesung. Ein ausführlicher Appendix über das chaldäische und baby- lonische Recht ist von Eugene und Victor Revillout. Letzterer ist, soviel wir wissen, ein Schüler Oppert's, er ist daher in der besten Schule, in der Schule des Mannes, welcher ebensosehr durch seinen philologischen wie durch seinen juristischen Scharfblick aus- gezeichnet ist. Doch kennen wir die Schwierigkeiten der Assyriologie zu gut, als daß wir die Uebersetzungen Victor Revillout's ohne weiteres für richtig erachten möchten. Wir sprechen uns daher über diesen Appendix nur mit allem Vorbehalt aus und möchten abwarten, dis diese Uebersetzungen von einem der Altmeister der Assyriologie

Die romanistischen Publicationen in Italien im Jahre 1886 Von Prof. Dr. A. Schneider

Rechtsgeschichte.

controlirt worden sind. Gerade im Gebiete der vergleichenden Rechts- wissenschaft ist doppelte Vorsicht geboten in der Kritik der Grund- lagen, auf welche wir bauen. Wir können daher nur soviel bestätigen, daß dieser Appendix eine reiche Fülle von Ideen bietet, insbesondere über den Personenstand, über das Obligationen- und Pfandrecht, über die Handelshäuser Babylons — Ideen, von welchen die Zukunft erweisen wird, wie viele sich bewähren werden. Wir verfehlen nicht, bei dieser Gelegenheit darauf hinzuweisen, daß unsere Kennt- nisse über das babylonische Pfandrecht neuerdings durch Oppert's Uebersetzung zweier babylonischer Urkunden (davon eine aus dem dritten Jahr des Cyrus in der Zeitschrift für Asfyriologie I S. 430, 431 f.) eine bedeutende Erweiterung erlangt haben. Doch hierüber werde ich an einem anderen Orte handeln, ebenso wie ich auch in Bälde eine Darstellung des ägyptischen Rechts geben zu können hoffe. Würzburg. Köhler. 2. Die romanistischen Publicationcn in Italien im Jahre 1886. Seit der in dieser Zeitschrift N. F. Bd. 9 S. 100 ff. publi- cirten Uebersicht in Italien erschienener Werke aus dem Gebiete des römischen Rechts sind eine ganze Reihe weiterer Arbeiten ita- lienischer Romanisten veröffentlicht worden. Sie legen Zeugnis ab von dem überaus regsamen wissenschaftlichen Geiste, welcher die aufstrebende Jurisprudenz des Königreichs der Halbinsel beseelt. Und zwar ist es hauptsächlich die Rechtsgeschichte, der die jungen Kräfte der italienischen Juristenwelt sich zuwenden. Nach den Angaben Fadda's im Archivio Giurid. Bd. XXXVI p. 378 und Chiap- pelli's in der Rivista Italiana Bd. I p. 441 ist dies zu einem großen Theile dem Umstande zu danken, daß an den italienischen Universitäten in neuester Zeit besondere Lehrstühle für die römische Rechtsgeschichte errichtet worden sind. Als eine Frucht dieser Maß- regel ist wohl schon Cogliolo's Manuale delle fonti del diritto Romano zu bezeichnen, von welchem im obengenannten Berichte p. 109 die Rede war; binnen kurzem wird von dem nämlichen

Die romanistischcn Publicalioncn in Italien im Jahre 1886. 29

Verfasser eine neue Auflage der Rechtsgeschichte von Padelletti, stark vermehrt und mit Angabe der seit dem Tode des Letzteren erschienenen Literatur versehen, herausgegeben werden. Im Erscheinen begriffen ist eine Geschichte des römischen Rechts vom Anfang bis auf Justinian, Lehrgang nach dem gel- tenden Reglement der juristischen Facultäten von Lando Lan ducci. Nach der Vorrede, durch welche der Vers, das Werk seinem Lehrer, dem Romanisten Buonamici dedicirt, ist es die systematische Publication seiner Vorlesungen über römische Rechtsgeschichte, für die Studirenden bestimmt. Dem entsprechend sind in den Text nur die wesentlichen Angaben ausgenommen, den Anmerkungen nicht nur die Citate, sondern auch die Details überlassen worden, „deren Aneignung den Studirenden in der kurzen Dauer eines Jahres nicht zugemuthet werden kann". Der Text selbst ist in kurze klar und knapp gehaltene Paragraphen (Buch I in 100) ein- getheilt. Wie Alles, was Lan ducci schreibt, so sind auch diese Anmerkungen mit voller Beherrschung der einschlagenden Literatur, namentlich auch der deutschen, geschrieben. Auch der so bedeutende erste Band von Karlowa's Rechtsgeschichte, „vasto e bei lavoro“ sagt der Vers, mit vollem Recht, ist bereits benutzt. In der Anordnung des Stoffes hat der Vers, die synchronistische Methode verlassen und den Stoff nach Materien geordnet. Er verwirft dabei die Eintheilung in innere und äußere Rechtsgeschichte, da keine der beiden ohne die andere verstanden werden könne. Statt dessen behandelt er den Stoff in folgender Anordnung, sich anlehnend an die Eintheilung der Römer: Buch I Geschichte der Rechtsquellen; II öffentliches Recht (inbegriffen das jus saoruw); III Strafrecht; IV Privatrecht; V Proceß; VI Zusammenstellung. Die bisher erschienenen 6 Lieferungen mit 384 Seiten reichen in- dessen erst bis in den Anfang des zweiten dieser Bücher. Es ist dies wohl ein Beweis dafür, daß in Italien den Studirenden ein viel größerer Zeitaufwand für die Aneignung der Rechtsgeschichte zugemuthet wird, als bei uns, wenn auch unter der letzteren ähnlich wie in Baron's Rechtsgeschichte die Aufgaben der Vorlesungen

Rcchtsgeschichte.

über die Geschichte des römischen Civilprocesses und der Institutionen mit inbegriffen werden. In dem vollendet vorliegenden ersten Buche macht der Vers, eine meines Wissens neue und, wie mir scheint, kaum genügend begründete Eintheilung zwischen inneren und äußeren Rechtsquellen, von denen die ersteren die Grundlagen der letzteren bilden; jene bestehen aus dem jus naturale, jus civile und jus gentium; diese sind „die Arten, auf welche das Recht sich offenbart und in Thätigkeit setzt": jus scriptum und non scriptum, civile und bonorarium, interpretatio. Für diesen Gegensatz scheint mir die gewählte Bezeichnung nicht zu passen, oder wenigstens nicht ohne eingehende Erklärung verständlich zu sein; erwürbe sich wohl verständlicher in den Ausdrücken I n h a l t und Form des Rechts im objectiven Sinn darstellen. SDiit Wlassak, Stintzing, Danz, Padelletti, Ferrini ver- wirft der Vers, die Aufstellung eines jus extraordinarium der Kaiserzeit. Unter den leges nimmt er die populi scita auf. Die sog. lex Junia Norbana versetzt er wohl nur durch einen Druck- fehler in das Jahr 29/772, es soll wohl heißen 19 p. Chr.; auf die Controverse über ihre Abfassungszeit geht er nicht ein, er citirt einfach die Streitschriften. Im Uebrigen ist die lange Reihe der leges und plebi scita der senatus consulta u. s. w. nach den Jahrhunderten der Stadt mit großer Genauigkeit und Literaturkenntnis aufgezählt; allein ich gestehe Landucei wie Rudorfs gegenüber, daß mir, entgegen Pietro Rossi (in den 8tudi Senesi Bd. III p. 232 ff.), vom pädagogischen Standpunkte aus — den ja Landucei durchaus einnimmt — diese Auf- zählung , abgetrennt von der Darstellung der Entwicklung des öffentlichen und privaten Rechts, nicht empfehlenswerth scheint, weil sie dem Studirenden den Einblick in den Grund, die Tendenz und die Wirkung des Gesetzes nicht klar machell kann. Immerhin haben wir nicht etwa nur einen trockenen Katalog von Gesetzen vor uns, vielmehr skizzirt der Vers, jeweilen mit wenigen Worten treffend den Inhalt eines Gesetzes; aber gleichwohl scheint mir nicht, daß der Studirende denselben zu würdigen vermag, wenn

Die romanistischen Pubücationen in Italien im Jahre 1886. ZI damit nicht die Darstellung der Rechtsentwicklung selbst verbunden wird. Ich bin überzeugt, daß eine Uebersetzung des Buches auch für die in Deutschland zu haltenden Vorlesungen über römische Rechtsgeschichte großen Nutzen bringen würde; aber ich würde es dabei für die Aufgabe des Docenten betrachten, die Darstellung der Rechtsquellen mit der der Rechtsentwicklung zu verbinden. Höchst verdienstlich ist die Darstellung der Rechtsquellen der christ- lichen Kaiserzeit, die sonst, mit Ausnahme etwa der Regierung Justinian's, in den Handbüchern der römischen Rechtsgeschichte sehr kurz behandelt zu werden pflegt. Auch dafür werden wir dem Verf. nur Dank wissen, daß er dabei nicht, wie der Titel seines Buches annehmen ließe, bei Justinian stehen bleibt, sondern eingehend bis zu den Basiliken, und summarisch selbst bis zu den Glossatoren fortschreitet. Und höchst anerkennenswerth ist auch, daß der Verf. in einem Schlußkapitel die ganze Entwicklung der Rechtsquellen nochmals wie aus der Vogelperspective übersieht und in geistreicher Weise darstellt. So viel über das erste Buch des Werkes; auf die folgenden wird wohl besser erst dann eingetreten, wenn sie vollendet vor- liegen. G. P. Chironi berichtet in der Rivista Italiana Bd. I p. 445 von einem herausgegebenen Vortrage von G. Carle zum Antritt des Lehrstuhls für römische Rechtsgeschichte, worin der Verf. einer Verbindung der Betrachtung des öffentlichen mit der des Privatrechts in jeder Periode der Rechtsgeschichte, je mit Her- beiziehung der fremden Rechte, aus denen Bestandtheile in das römische ausgenommen worden sind, das Wort redet. Gewiß bietet diese Methode große Vortheile; die allein richtige ist sie so wenig wie jede andere, man wird am besten jedem Docenten die Wahl nach seiner Individualität und den Bedürfnissen seiner Zu- hörer überlassen. Daß die Italiener auch die rechtsgeschichtlichen Arbeiten der Deutschen zu würdigen wissen, zeigt die in der genannten Rivmla ^d. I p. 302 ff. von A. G. veröffentlichte Besprechung der neuen

Rechtsgcschichte.

Rechtsgeschichte von Karlowa. Es wird dabei mit Recht her- vorgehoben, daß hier zuerst die Resultate der neueren Special- forschungen auf dem Gebiete der römischen Rechtsgeschichte zu- sammengearbeitet und kritisch betrachtet seien, und dabei im öffent- lichen Rechte mit bestem Erfolge eine Arbeit ausgenommen worden sei, welche bis dahin die Philologen als ihre Domäne betrachtet haben. Im Einzelnen opponirt der Res. der Ansicht, daß die Clientes die alten Bewohner unterworfenen Bodens, unter die Familien der Eroberer vertheilt, seien, weil das ihre hauptsächlich religiöse Verbindung mit ihren patroni nicht erkläre. Nicht ge- rechtfertigt scheint mir die Ausstellung, daß über die Handwerker- collegien und das Militärwesen nicht mehr gesagt sei; das durfte füglich den Alterthümern überlassen werden. Mit mehr Grund wünscht der Res. Ergänzungen über die späteren Senatsconsulte, die comites civitatis, die adnotationes nitro datae. Nicht geringeres Interesse an der deutschen Wissenschaft be- kunden die Referate Brugi's im Archivio Giur. Bd. XXXVI p. 384 ff. über die in der Zeitschr. der Savigny- Stiftung er- schienenen Arbeiten von Fitting zur Geschichte der Rechtswissen- schaft im Mittelalter, von Zachariae v. Lingenthal über die Meinungsverschiedenheiten unter den justinianischen Juristen, von Mommsen über die Anfänge von Kauf und Miethe, und ebenso die Uebersetzung der Abhandlung von Zachariae v. L. über das römische Recht in Unteritalien und die Bologneser Rechtsschule, publicirt von Ferrini in den Rendiconti del R. Istituto Lom- bardo 8. II vol. XVIII fase. 18. Uebergehend zu einzelnen Materien der Rechtsgeschichte möchte ich vor allem eine Unterlassung gut machen, die mir in meinem vorigen Literaturberichte begegnet ist, indem ich den Namen des berühmten Rechtshistorikers A librandi in Rom nenne, und Hin- weise aus seine in den studi e documenti di storia e diritto 1880 und 1881 publicirten Arbeiten über die in Oxford, Berlin, Paris und Wien aufbewahrten Fragmente aus dem Fajjüm, über welche auch Scialoja im Archivio Giuridico Bd. IV (1879) p. 5 ff.,

Die romanistischen Publicationen in Italien im Jahre 1886. ZZ

wie bei uns bekanntlich Mommsen, Krüger, Huschke, ge- schrieben hat. Aus dem Jahre 1880 ist mir indessen keine Publi- cation Alibrandi's zu Gesicht gekommen. Treten wir zunächst auf die Beziehungen des alten Rom zum Auslande ein, so ist hier zu erwähnen: Fusinato, le droit international de la republique Ro- maine, les etrangers, les recuperateurs, les fetiaux, er- schienen in der Revue de droit international und separat. Der Vers, hat schon im Jahre 1884 in den Atti della R. Academia dei Lincei einen Aufsatz über die Fetiales und das jus fetiale veröffentlicht, an welchen er anknüpft. Er geht aus von der ursprünglichen Rechtlosigkeit des Fremden in Rom und dem bospitium. Mit Bezug auf erstere verweist er u. a. auf eine Arbeit von F a d d a über die rechtliche Stellung des Fremden bei den Römern im ersten Theil von Gianzana's „Der Fremde im italienischen Civilrecht" 1884. Mit Bezug auf das bospi- tium verdient meines Erachtens mehr Beachtung als er genießt Schulin's Vortrag über den Gastfreundschastsvertrag, der zwar populär, aber nichts weniger als unwissenschaftlich gehalten ist. Fusinato verweist für den Exclusivismus der alten Zeit auf die schon oft hervorgehobene Thatsache, daß die Wörter bostis und peregrinus ursprünglich gleichbedeutend gebraucht worden seien; mir scheint in Wirklichkeit nicht dieser Sprachgebrauch bezeichnend zu sein, da ja in der That die beiden Ausdrücke das Nämliche, den draußen Stehenden, bedeuten, sondern der Umstand, daß das Wort, welches an sich nur den Fremden bezeichnete, dann in die Bedeutung Feind überging, etwa wie das deutsche Wort, welches den Fremden bezeichnete, in der heutigen Sprache den Hilfs- bedürftigen (Elenden) bezeichnet. Wenn der Verf. (p. 8) sagt, daß es in Rom keinen religiösen Exclusivismus gab, daß daselbst die fremden Götter an der Seite der nationalen ausgenommen waren, so möchte ich das für die Zeit bezweifeln. Gerade deswegen war ja den Peregrinen die Sponsio nicht möglich, weil sie nicht den römischen Göttern opfern Krit. Vierteljabresschrist. N. F. Bd. XI. H. 1. 3

Rechtsgeschichte.

konnten, eine Anrufung ihrer eigenen Götter aber dem Römer nicht als gleichwerthig erschien. Hübsch ist die Parallele des Verf.'s: Der Inder (warum nicht auch der alte Israelit?) ist exclusiv gegen die Fremden im Gefühl seiner religiösen Superiorität, sie kommen ihm erst nach Elephanten und Pferden; der Grieche ist es im Gefühle seiner intellectuellen Superiorität, die Andern sind Barbaren (Liv. 31 c. 29); der Römer ist es im Gefühle seines nationalen Rechts. Mit Unrecht scheint sich mir dagegen der Vers, gegen die Ansicht von Voigt und Rudorfs zu wenden, welche dem jus gentium den Charakter eines internationalen Rechts zuschreiben; er will an dessen Stelle den eines territorialen Rechts neben dem heimatlichen Rechte des römischen Bürgers setzen. Die Gleich- stellung des jus gentium mit dem jus naturale, welches erst die spätere Rechtsphilosophie von jenem geschieden hat, zeigt meines Erachtens klar, daß in der That die Idee der Allgemeinverbind- lichkeit seiner Sätze im Gegensätze zu den Bestimmungen des nationalen Rechts seiner Anwendung auf römischem Territorium zu Grunde liegt; und diese Bedeutung ist meines Erachtens ganz die nämliche, ob es sich um Rechtssätze des Privatverkehrs oder des Verkehrs zwischen Völkern, für welchen allerdings der Aus- - druck auch gebraucht wird, handle. Der Vers, findet nur in M. Voigt's jus naturale eine ordentliche und methodische Bearbeitung des jus fetiale (die ein- sckllägige Darstellung in Karlowa's Rechtsgeschichte war ihm noch nicht bekannt), wendet sich aber, wie mir scheint, mit Recht gegen dessen Annahme, daß es ein förmliches wissenschaftliches systematisches Völkerrecht gegeben habe. Wir haben vielmehr wie im Civilrecht dav jus civile neben dem jus gentium, so im Völker- recht neben einander das positiv römische jus fetiale und das universelle jus gentium. Auf die Fetialeu übergehend ist der Vers, der Ansicht, daß ihre Ausgabe, dafür zu sorgen, daß nur justa bella von den Römern geführt werden (Liv. 30, 16, 9), keineswegs etwa darin

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bestand, zu entscheiden, ob die Führung eines Krieges gerecht sein würde oder nicht; das war durchaus Sache des Senates und der Centuriatcomitien; denn justum bellum ist lediglich der in ge- höriger Weise nach den Regeln des fas angedrohte und erklärte Krieg (Liv. 1, 32; Cic. de rep. 3, 23; de off. 1, 11) wie justum matrimonium die in gehöriger Weise eingegangene Ehe. Es stimmt das im Endresultate mit Karlowa S. 282 überein, der freilich an der Hand der, wie mir scheint nicht zuverlässigen, Nachrichten der Römer eine von Haus aus weiter gehende und nur später abgeschwächte Competenz dieses Priestercollegiums annimmt. Das Nämliche gilt für das foedus der Fetialen, welches der Vers, wie Karlowa, von der 8ponsio des Feldherrn unterscheidet. Bei dieser Gelegenheit theilt der Vers, eine Hypothese Pantaleoni's mit, nach welcher das foedus ferire mit poreus und silex bis in die Steinzeit zurückreichen dürfte. Die Recuperatoren erklärt er entgegen Huschke mit Seil, und gewiß mit Recht, als bloß private judices und darum durchaus von den Fetiales verschieden. Auch darin scheint er mir entgegen Huschke, Rubino. Mommsen, Recht zu haben, daß die Fetialen auch bei der deditio eines römischen Bürgers keine richterlichen Functionen ausübten, da diese auch hier nur Senat und Volk zustanden. Die deditio wegen eines gegen einen Privaten verübten Delictes setzte einen Staatsvertrag voraus, auf Grund dessen die Auslieferung des Delinquenten ad judicandum durch das Mittel des Prätors verlangt, und bei deren Verweigerung der Krieg angedroht wurde; die deditio wegen Vergehens gegen das Völkerrecht fand nach durchgeführtem Proceß ad puniendum statt analog der privatrechtlichen noxae deditio. Erwähnung mag ferner eine Arbeit von M. A. Carnazza, La istituzione dei Feziali in rapporto al diritto pubblico Ro- mano, Catania 52 S-, sinden; es ist ein anziehend geschriebener Vortrag an der Hand der Quellen und der neueren Schrift- steller, namentlich Fusinato's, indessen ohne wesentlich neue Resultate.

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Rechtsgeschichte.

Nus dem Gebiete des römischen Strafrechts verdient be- sonders hervorgehoben zu werden ein sehr eingehender Artikel von Fadda im Dige8to Italiano über die Appellation im römischen Strafproceß, 55 zweispaltige kleingedruckte Seiten in gr. 8" mit vielen Anmerkungen, in denen die zahlreichen Quellenstellen abge- druckt und die Literatur von den Glossatoren bis auf Karlowa zusaminengestellt und mit großem Fleiß benutzt ist. Der Vers, geht aus von dem Unterschiede zwischen provocare, von Weitem Herrusen, herausfordern, technisch vom Verurtheilten gebraucht, der den Verurtheilenden zur Vertretung seines Urtheils vor einer höheren Instanz herausfordert, und appellaro, Jemanden angehen, z. B. die Volkstribunen. Provocatio wird technisch ge- braucht für die Herausforderung an den Verurtheilenden, das Ur- theil vor dem Volke zu vertreten. Schon bei dem älteren Plinius aber, und vollends bei Paulus, finden sich die Ausdrücke pro- vocatio und appellatio promiscue gebraucht. Eingehend wird über die Streitfrage berichtet, ob es schon in der Königszeit eine provocatio ad populum gegeben habe. Die Ansicht des Verf. geht dahin, daß der König ursprünglich nur militärischer Richter und als solcher an keine Provocation gebunden gewesen sei; aber bei dem steten Kriegszustände der Stadt habe er die Strafgerichtsbarkeit auch in bürgerlichen Dingen, jedoch mit Garantie der Möglichkeit der Provocation, erhalten. Und zwar stand das Recht der Provocation schon vor der Servianischen Verfassung auch den Plebejern zu. Sie hatte Suspensiveffect. Der Ausspruch des Volkes ist mit Mommsen und Eisenlohr entgegen Zumpt als ein zweitinstanzlicher aufzufassen. Eingehend wird das Verhältnis zwischen der lex Valeria de provocatione und der lex Aternia Tarpeja erörtert. Die Pro- vocation wurde gegen alle Strafen gegeben, schon nach der lex Valeria Publicolae; dieses Gesetz war die Wiederherstellung und Erweiterung des Provocationsrechtes, die Rekonstitution des Volks- gerichts; die lex Aternia hat nichts mit dem Provocationsrechte zu thun. Nach dem Sturze der Decemvirn schärfte die zweite lex

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Valeria Horatia das Provocationsrecht aufs Neue ein; ähnlich die dritte lex Valeria vom Jahre 454/300. Sodann werden die leges Porciae als eine Entwicklung des Grundgedankens der Pro- vocation bezeichnet. Der Verf. schließt sich der Ansicht an, daß eine derselben, auf welche eine Münze des Porcius Laeca Bezug nimmt, das Provocationsrecht über den ersten Meilenstein außer- halb Roms hinaus erstreckt habe. Die porcischen Gesetze werden in die Jahre 199 und 195 a. Ch. versetzt. Es folgt die Zeit der Gracchen mit der Erweiterung des Provocationsrechts; dann die faktische Aufhebung desselben durch Sulla. Es werden die Stellen Paul. rec. sent. 5, 26, 1 und Ulp. 1. 7 D. ad leg. Jul. de vi publ. 48, 6, und die in der ersten Philippica erwähnte lex Antonia erörtert. Nur der römische Bürger konnte ursprünglich provociren; das Recht wurde aber dann auch anderen italischen Völkerschaften und Personen gegeben, so mit Bezug auf Repetunden wahrscheinlich durch die lex Servilia. Der Ansicht, daß der confessus das Recht der Provokation nicht gehabt habe, wird entgegengetreten. Dasselbe cessirte nach dem 86. ultimum. Mit Znmpt entgegen Geib, Willems, Marquardt spricht der Verf. auch den Vestalinnen das Recht der Provocation gegen -den Spruch des pontifex maximus zu, mit Bezugnahme auf Ascon. ad Oie. pro Mil. p. 46 Orell. Dagegen wird sie gegenüber einem Entscheide der Quästoren mit der herrschenden Ansicht verneint. Den Bolkstribunen wird mit Mommsen und Eisenlohr entgegen Becker und Rain Strafgerichtsbarkeit zu- erkannt, und auch gegen sie die Provocation gegeben. Betreffend die Dictatur begründet der Vers, eingehend die Ansicht, daß sie ursprünglich der Provocation nicht unterworfen war. wohl aber seit der zweiten lex Valeria Horatia. Bekannt ist, daß die Decem- virn Beamte sine provocatione waren. Mit kaum zureichenden Gründen nimmt der Verf. an, daß das Verbot der Provocation gegen militärische Urtheile durch ein besetz ausgesprochen worden sei.

Rcchtsgeschichte.

Die Provocation ging zuerst nur an die Centuriat-, nachher auch und immer mehr an die Tribntcomitien. Der Vers, schließt sich der herrschenden Ansicht an, daß außer der zweitinstanzlichen Function des Volksentscheides dieser auch unmittelbar ohne Vorinstanz austritt, so daß die Beamten nur als Untersuchungsrichter und Ankläger erscheinen. Cs sind nämlich die Kapitalsachen von vornherein dem Volksentscheide reservirt; andere Sachen kann der Beamte demselben Vorbehalten, statt sie selbst zu entscheiden. Für die Kaiserzeit geht der Vers, davon aus, daß Augustus sein Recht proclamirte, die Urtheile der Beamten zu revidiren (Dio c. 51, 19; 52, 33). Damit trat die appellatio ad principem on die Stelle der republicanischen Provocation. Es wird dann ausgeführt, wie der princeps diese Jurisdiction delegirte an den praetectus urbi, an viri consulares, den praef. praetorio, später die vicarii, die zahlreichen vice sacra judicantes. Auch der Senat entscheidet anfänglich in appellatorio, concurrirend mit dem princeps, allein bald Verschwindet diese seine Competenz. Cs werden die Competenzen der kaiserlichen Beamten und die Regeln des Appellationsverfahrens der Kaiserzeit ausführlich erörtert. Nur kurze Erwähnung verdient eine Arbeit von Dr. G. Rosadi im Arch. Giur. Bd. XXXVI p. 292 ff., betitelt „System des römischen Strafprocesses", welche die Stellen der römischen Schrift- steller kritiklos benutzt, die ältere Literatur zwar eingehend, die neueste aber nur spärlich zu Rathe zieht, darum auch nicht auf der höhe der Zeit steht und keine neuen Ergebnisse liefert. Brugi bespricht im Arch. Giur. Bd. XXXVI p. 590 eine von C. Ferrini in der Rivista penale Bd. XXIII fase. 1—2 publicirte Abhandlung über das Fur tum usus possessioni sve nach römischem Recht, in welcher die Ansicht des Theophilus über das furtum possessionis in Schutz genommen wird. Mannigfaltige und sehr verdienstliche Bearbeitung hat die Jurisprudenz der classischen Zeit gefunden. Zuerst mag dabei gesprochen werden von der umfassenderen Arbeit von Pietro Rossi

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über die Autorität der responsa prudentium in den Studi Senesi Bd. III p. 168 ff., welche Arbeit auch das Verdienst hat, zu einem sehr bemerkenswerthen Referate von Ferrini im Arch. Giur. Bd. XXXVII p. 157 ff. Veranlassung gegeben zu haben. Der Vers, unterscheidet in der Geschichte dieser responsa 4 Perioden: 1. Die republikanische Zeit: großes Ansehen der prudentes und ihrer responsa, wie ihrer wissenschaftlichen Werke und ihres Rechtsunterrichts; aber dieses Ansehen ist nur ein moralisches, ich möchte lieber sagen wissenschaftliches, rechtliche Verbind- lichkeit kommt den Antworten nicht zu. 2. Von Augustus bis Hadrian: Es tritt das j u s publice, oder ex auctoritate principis, respondendi auf. Der Vers, ffndet den Bericht des Pomponius I. 2 Dig. de 0. J. verdächtig, weil nach § 47 das. Augustus, nach § 48 aber Tiberius dieses jus begründet haben soll; Ferrini weist aber auf die Conjectur Mommsen's zu §48 hin, welche den Wider- spruch einfach in dem Sinne löst, daß Augustus, wie ja auch fast allgemein angenommen wird, das Recht einführte, unter Tiberius aber zum ersten Mal einer aus dem Ritter- stand sich dasselbe erwarb. Mit der herrschenden Ansicht und unter Zustimmung Ferrini's nimmt der Vers, an, daß das Privilegium die Responsen unprivilegirter Juristen nicht ausschloß. Indem er aber dasselbe nur in höherer Autorität, nicht in obligatorischer Kraft der Responsen findet, opponirt ihm Ferrini gewiß mit Recht: die ex auctoritate principis gegebenen Responsen sind gleichwertig mit denen die der princeps selbst gibt, also gewiß rechtsverbindlich. Die Autorität bezog sich ferner nach dem Vers, in dieser Periode noch bloß auf die gerade für den betreffenden Fall gegebenen Responsen, nicht auch auf anderweitige Aeußerungen von Ansichten der betreffenden Juristen. Hiegegen macht Ferrini aufmerksam auf die reiche Literatur von Responsen unter Trajan. Die Sammlungen von Plautius, Urseius Ferox, Minieius Natalis, Neratius Priscus, welche gewiß

Rechtsgeschichte.

den Zweck hatten, autoritär zu gelten; das wurde nach ihm durch das von Gaj. 1. 7 erwähnte Rescript Hadrian's be- stätigt, nicht neu eingeführt, so daß es sich allerdings kaum rechtfertigt, mit Hadrian eine neue Epoche zu beginnen. 3. Von Hadrian bis Constantin. Die Ansicht, daß Hadrian das jus respondendi unterdrückt habe, wird widerlegt. Die responsa werden jetzt gesammelt und herausgegeben, wie der Verf. meint als libri responsornm, disputationum, quaestionum, opinionum, epistularum u. dgl. Hier be- merkt aber Ferri ui mit Recht, daß das keineswegs Syno- nyma sind, die quaestiones vielmehr bloß zu theoretischem Zwecke ausgestellte wirkliche oder erdichtete Fülle betreffen, während die streng doctrinelle Natur der libri epistularum von Pernice, Mommfen, Buhl nachgewiesen worden ist. Das responsum konnte nicht nur von einer Partei, sondern auch von dem Richter oder Adsessor beigebracht werden; cf. 1.43 Dig. de A. E. V., 1.33 Dig. de neg. gest., 1. 3 § 1 Dig. de minor. 4. Von Constantin bis Justinian. Das jus respondendi war mit der Diocletianisch-Constantinischen Monarchie nicht ver- einbar; nur der Kaiser ist der Interpret der Gesetze. Die Rechtswissenschaft ist im Untergang begriffen; die Resultate des juristischen Unterrichts sind klüglich. Nach Eunapius soll ein gewisser Innocentius, nach Karlowa etwa zur Zeit Diocletian's und Maximian's, das jus respondendi noch gehabt haben, Ferrini bezweifelt die Nachricht. Der Verf. bringt das Recht mit dem Civilgesetz in Verbindung, weil er eben das jus respondendi auf alle Schriften der betreffenden Juristen bezieht. Wer mit Karlowa und Ferrini das nicht thüt, für den fällt jeder solche Zu- sammenhang weg. Es galt jetzt eben, wie Ferrini bemerkt, nicht mehr die Originalität des Gedankens, sondern die Leichtigkeit und Bequemlichkeit des Citirens. Diesem Grunde schreibt Ferrini auch den Umstand zu, daß jetzt Gajus,

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wie er sagt, Dank dem Einflüsse der Schulen und der Ge- richte des Orients, allgemein zu Ehren kam. Nur um zu vermeiden, daß ein Advocat den Richter mit Citaten von Schriftstellern wie Alfenus Varus und A. Cascellius be- hellige, wurde vorgeschrieben, daß bloß die sünf bekannten und die aus ihnen zu controlirenden anderen Juristen citirt werden sollen. Das ist die Ansicht des Vers, und Ferrini's. Ferrini wünscht zum Schlüsse, daß der Vers, seine fleißige Arbeit über ein so schwieriges Thema erweitern möchte, und wir werden uns diesem Wunsche gern anschließen. Was die einzelnen der classischen Juristen Roms betrifft, so sind vor allem die Publicationen Contardo Ferrini's zu er- wähnen, der ja auch schon in der Zeitschrift der Savigny- Stiftung Roman. Abth. Bd. VII S. 85 eine gedrängte Studie über Atilicinus veröffentlicht hat. Um chronologisch vorzugehen, erwähne ich zuerst dessen ausführliche und über den Rahmen einer Recension hinansgehende Besprechung von H. Buhl's Lalvius «Iuliaiiu8 Bd. I im Xrob. Giur. Bd. XXXVII p. 324—335, eine Besprechung voll höchster Anerkennung für den deutschen Autor sowohl wie für den altrömischen. Ferrini rügt — nicht nur speciell für dieses Buch, sondern im Allgemeinen — daß bei Anführung der Basiliken und ihrer Scholien gemeiniglich die Zeiten der Autoren nicht unterschieden werden. Eine höchst wahrschein- liche Conjectur zu 1.1 § 10 D. quar. rer. 44, 5 macht Ferrini, nämlich „Cassium existimasse Urseius refert“, da wahrscheinlich Cassius schon todt war, als Urseius sein Buch schrieb (I. 59 I). 8oI. mal. 24, 3; 1. 10 § 5 D. qb. mod. usf. 7, 4). Daran anschließend mag mit einem Worte des Streites über die Heimat des Julianus gedacht werden, welcher sich in neuester Zeit in Italien erhoben hat. Die Advocaten Gabba und Ros- mini wollten ihrer Stadt Mailand diese Ehre vindiciren; ihnen fft in einer besonderen Schrift, betitelt 1a patria di Lalvio Giu- liano der Advocat Carlo Tanzi entgegengetreten, der, an der Hand von Lpartian. Didius Jul. 1, 2, in Uebereinstimmung mit

Rcchtsgcschichte.

der herrschenden Ansicht und Buhl für die Colonie Hadrumetum in Afrika eintritt. Ferrini selbst hat in den Rendiconti del R. Istituto Lom- bardo Seriell, Vol. XVIII fase. XVIII nach einander Fabius Mela, Plautius und Q. Ael. Tubero, und in der Rivista Italiana Vol. I p. 34 ff. Sex. Pedius behandelt. Von Mela, welcher unter Augustus und Tiberius lebte, werden 40 Citate in den Digesten nachgewiesen, davon 30 Ulpian's, die gewiß nicht auf Originalstudien beruhen. Von den Citaten finden sich 31 in libri ad edietuw; also hat Mela wohl über das prätorische Edict geschrieben. Das wird im Einzelnen höchst interessant ausgeführt. In geistreicher Weise wird die Vermuthung begründet, daß das Werk etwa 50 Bücher umfaßt habe, vielleicht als Ergänzung des Labeonischen Commentars. Einleuchtend wird die Vermuthung von Dirksen, Zimmern, Rudorfs widerlegt, daß Mela ein Proculeaner gewesen sei, weil er von Proculeanern citirt wird; da müßte ja auch Javolenus einer gewesen sein, was bekanntlich nicht der Fall ist. Nachweisbar hat Labeo großen Einfluß auf Mela gehabt. Mela hatte die Tendenz, die aetio furti auszudehnen, wie sein Zeitgenosse Sabinus, der darin jedoch zu weit ging. Plautius, Zeitgenosse Trajan's, wurde commentirt von Javolenus, Pomponius und Paulus, aber nur von Letzterem ganz; die Citate in 1. 49 D. de usfr. und 1. 34 de stip. serv. 45, 3 ad Plautium sind „offenbare Jrrthümer", wie auch die bezügliche Angabe des iudex FL irrthümlich ist. Sein Werk war eine Sammlung von Responsen, wie sie damals üblich waren, geordnet nach dem Muster der Pithana Labeo's, nicht, wie Rudorfs meint, nach dem Plan des Julianischen Edicts. Am eingehendsten handelt der Vers, von Tubero, dem be- kannten Zeitgenossen Caesars. Er wird in den Dig. nur 12 Mal citirt, besonders von Labeo, von Ulpian gewiß nur aus zweiter Hand. Der Vers, durchgeht seine Ansichten über dingliche, über obligatorische Rechte und seine Interpretationen letztwilliger Verfügungen.

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S. Pedius schrieb, wie schon Zimmern und Rudorfs ver- mutheten und sich nun des Näheren ergibt, unter Trajan. Er wird 58 Mal in den Digesten und außerdem Vat. fr. § 93 citirt, davon 38 (nicht 26) Mal in lllpian's libri ad edictum, schrieb also wohl auch einen Edictscommentar, der besonders das ädilicische Edict berücksichtigt zu haben scheint. Er bearbeitete das Recht mit Scharfsinn und großer Unabhängigkeit, mit lebhaftem Billig- keitsgefühl und Verständnis der neuen Anforderungen seiner'Zeit. So ist er der Vorläufer Julian's geworden, der im Rechtsgeschäft den Willen über den formalen Ausdruck setzt. Er betont auch das subjective Element in den obligationes ex delicto. Hieran reiht sich wohl am besten eine in dem schon erwähnten Hefte der Rendiconti erschienene Abhandlung Ferrini's über „Natur und Recht in der paraphrasis graeca der Institutionen", die allerdings kaum einen competenteren Bearbeiter hätte finden können. Ist ja doch bekannt, wie er diese paraphrasis heraus- gegeben und bearbeitet, und dabei den Nachweis versucht hat, daß dieselbe nicht von Theophilus herrühre, weshalb er sie auch stets als Pseudo-Theophilus citirt. Bekanntlich fehlt in den Handschriften der Paraphrase der Tit. J. 1, 1 de justitia et jure; Brugi, der im Arch. Giur. Bd. XXXVI p. 587 davon spricht, erinnert daran, daß Viglius Zuichemus in der editio princeps Basel 1534 ihn durch eine von ihm selbst verfaßte griechische Uebersetzung jenes Titels ersetzte. Allein Ferrini hat schon in seiner Ausgabe wahrscheinlich gemacht, daß der Titel nicht von Anfang an weggelassen, sondern später verloren worden ist; er hat sogar einen Theil davon auf dem Rande des cod. LXXX, 1 der Laurentiana wieder entdeckt und publicirt. Dazu fügt er nun ein weiteres Argument aus der Paraphrase selbst, nämlich aus 1, 3 pr. derselben, wo das Resume einovreg ri gou df/xaoavvrj sich nur auf diesen verlorenen Titel beziehen kann. Zum zweiten Titel schließt Ferrini sich an die von Voigt un jus nat. I. p. 515 ff. gemachte Bemerkung an, daß hier die

Rcchtsgcschichte.

Dreitheilung des Rechts in jus naturale, gentium, civile, und die Zweitheilung in jus civile und jus gentium vel naturale durch- einanderlaufen und daß dies große Confusion verursacht habe. Er führt dies in scharfsinniger Untersuchung darauf zurück, daß von dem Antor neben den Institutionen, welche die Dreitheilung Ulpian's adoptirt haben, ohne überall die Consequenzen davon zu ziehen, die Commentarii des Gajus in griechischer Uebersetzung mit der Zweitheilung benutzt wurden, und der Versuch, beide jeweilen durch ein bloßes rrtoi mit einander zu vereinigen, mißglückte. In schla- gender Weise wird dies durch Gegenüberstellung der Ausführungen des Gajus und derjenigen der Compilatoren, wobei jeweilen die Paraphrase sich den ersteren angeschlosscn hat, nachgewiesen; so Gaj. 2, 1 gegenüber § 11 J. de jure nat. 1, 2; ferner Gaj. 2, 69 — 1. 4 1. 5 Dig. de just. 1, 1 und § 2 J. de jure nat. 1, 2, § 17 J. de R. Div. 2, 1; sowie Gaj. 2, 70 entgegen § 20 J. eod. So geht durch die ganze Paraphrase die Zweitheilung zwischen vouog = jus civile und (pvaig — jus naturale et gentium; dieses, sagte man wohl in Berytus, überwand jenes immer mehr. Daß die Zwcitheilung überhaupt in der scholastischen Tradition und besonders in der des Orients vorwog, wird an einer Reihe von Stellen gezeigt. Daß selbst Ulpian, wenn auch in unklarer Weise, ihr hie und da folgt, hat schon Savigny gezeigt. Wenn aber Ferrini ihn einen flüchtigen Compilator nennt, so scheint mir das doch zu weit gegangen zu sein; so sehr auch Ulpian an Zu- verlässigkeit in historischen Dingen hinter Gajus zurücksteht, so sehr dürfte er doch in dogmatischen Auseinandersetzungen den Vorzug vor ihm verdienen. Angeführt wird ferner eine mir nicht bekannt gewordene Schrift von Zocco-Rosa, betitelt: §20 .1. de action. in Ver- gleich mit der Paraphrase des Pseudo-Theophilus. Mailand 1886. Hieran schließt sich wohl am besten die Erwähnung des Be- richtes von Pietro Rossi über einige in der Stadtbibliothek zu Siena aufbewahrte Manuscripte der Institutionen, welcher in den Studi Senesi Bd. III p. 58 ff. erstattet ist. Die Manuscripte

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sind zu keiner der Jnstitutionenausgaben unseres Jahrhunderts benutzt worden. Nur Schräder erwähnt dieselben, aber nur ungenau und unvollständig, und auch er hat sie nicht benutzen können, da er zu spät von denselben Kenntnis erhielt; zudem sind die Manuscripte neu geordnet. Rossi beschreibt 4 derselben genau und vergleicht sie mit einander. Sein Bericht ist sehr ver- dienstlich. Dem römischen Staatsrecht gehört eine Abhandlung von L. Cantarelli an über die pedarii im römischen Senat, er- schienen in der Rivista Ital. Bd. I p. 353, und geschrieben mit voller Berücksichtigung auch der deutschen und französischen Lite- ratur. Der Vers, ist der Ansicht, daß nach Gel. 3, 18 und Fest, p. 210 die pedarii kein volles jus sententiae gehabt haben, und wendet sich hauptsächlich gegen Willems, nach dessen Meinung der senator pedarius wie der judex pedaneus derjenige sein soll, der nicht auf curulischem Stuhle sitzt, also noch kein curulisches Amt bekleidet hat. darum zuletzt gefragt wird, wenn die Anderen schon gesprochen haben, und weil er keine neuen Gründe beizufügen weiß sententiam non verbis diceret sed in alienam sententiam pedibus iret, womit gar nicht gesagt werde, daß ihm das jus sententiae versagt sei. Mit Recht sagt der Vers., daß hier zwei Dinge auseinander- zuhalten seien, die Frage, ob die pedarii Senatoren auf nicht curulischem Stuhl gewesen, und die, ob sie in ihrem jus sententiae beschränkt gewesen seien. Die erstere Annahme beruht hauptsäch- lich auf Gavius Bassus bei Gellius I. c. und einer Vergleichung von Oie. ad Att. 1, 19 mit eod. 1, 20, 4; Willems versteht tm ersteren Briefe unter den nostri die sämmtlichen curulischen Senatoren, Cantarelli dagegen nur die consularischen. Mir scheint, daß das Eine so gut möglich ist wie das Andere. Cantarelli macht aufmerksam auf die Inschrift 0. 4. L. K, 338, wonach im Municipalsenat von Canosa die pedani die- jenigen Senatoren sind, welche noch kein Amt bekleidet haben, und vuf andere, damit übereinstimmende epigraphische Texte (Wil-

Rechtsgeschichtc.

mann's 1757, 1760). Wenn er aber daraus schließt, daß auch die pedarii der Republik nicht nur nichtcurulische, sondern über- haupt nicht Magistrate gewesen seien, so ist dieser Schluß doch wohl kaum zwingend. Für das Jahr 22 p. Ch. dagegen anerkennt Cantarelli ausdrücklich, wie es nach Tac. ana. 3, 65 auch nicht anders sein kann, das jus 8ententiae der pedarii. Daß es früher nicht be- standen habe, scheint mir von ihm nicht bewiesen zu sein, die Beweislast liegt aber gegenüber dieser Stelle ihm ob. Auch der von Cantarelli selbst hervorgehobene Umstand, daß die Be- zeichnung pedarii in republikanischer Zeit nicht technisch, und immer etwas despicirlich gebraucht wurde, scheint mir eher gegen die Annahme zu sprechen, daß es die Bezeichnung einer Klasse von Senatoren minderen Rechtes war. Auf dem Gebiete der Institutionen ist zunächst eine ein- gehende Besprechung von Baron's Lehrbuch durch Silvio Perozzi in der Rivista Ital. Bd. I p. 132 zu verzeichnen, worin der Re- ferent sich zwar mit der Eintheilung des Stoffes in personae, res, actiones, sonst aber mit der Anlage des Buches nicht einverstanden erklärt. Erwähnt wird ein Buch von Torquato Redi, betitelt „Schick- sale des Eherechts im alten Rom", das sich hauptsächlich mit dem connubium zwischen Patriciern und Plebejern befaßt, aber nach dem publicirten Auszuge keine neuen Resultate zu liefern scheint. Ueber die res mancipi und nee mancipi ist im Jahre 1885 eine Studie von dem Advocaten Bald. Squitti, Napoli, erschienen, und darauf antwortet nun im Xrcb. 6inr. Bd. XXXVI p. 307 ff. in eingehender Weise Dr. Ant. Longo. Er betont zuerst, daß richtiger als mancipi gesagt werde mancipii, wie Studemund und Eogliolo schreiben. Dann wendet er sich gegen die Ansicht, daß die mancipatio nur bei res mancipii möglich gewesen sei, indem er mit Eogliolo in der bekannten Stelle Oie. top. 10 trotz Boethius unter dem quod mancipio dari non potest die res extra commercium versteht und Ulp. 19, 3

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für nicht beweisend hält. Dagegen finde sich ja bekanntlich bei Tac. ann. 1, 73 die mancipatio einer statua, wobei die Annahme Squitti's, daß damit auch das praedium gemeint sei, keinen Grund habe, und ferner Plin. N. h. 9, 35 2 Mal die von Perlen und Smaragden, wie schon Voigt in den 12 Das. rund aner- kennt. Squitti will die eine dieser beiden Stellen von einem Mancipationstestament verstehen, und die andere mit Plange dadurch beseitigen, daß er einen Jrrthum des Nichtjuristen Plinius annimmt; in Beidem opponirt ihm Longo. Die feierliche Man- cipation von res nec manc. hält Longo für am Platze bei kost- baren Sachen, und da, wo Nebenabreden zu treffen waren, etwa ein paetum Muciae, zumal in alter Zeit, da die lex mancipii die Vorläuferin der dem Rechtsgeschäfte beigefügten Stipulation und des pactum adjectum war. Damit stehen auch Gaj. II, 59 und II, 204 und, wie Voigt a. a. O. bemerkt, Ulp. 19, 6 im Einklang, während die von Voigt angerufene Stelle Gaj. II, 19 don Anfang an, weil nicht lesbar, ohne Werth, durch Stude- uiund's neue Recension als beweisunkräftig constatirt ist. Bei der mancipatio Muciae causa von res nec manc. hält Longo entgegen Voigt die Rückübertragung durch Tradition für ge- nügend. Gewiß mit Recht erklärt er die von Voigt angenommene Mancipation von Geld für nicht genügend bewiesen, dagegen für feststehend die Mancipation von ollae cinerariae, columbaria, °Uaria. Squitti weist die Ansicht von Voigt zurück, daß die Unter- fcheidung zwischen res mancipii und nec manc. erst der Zeit von 585—650 a. u. c. angehöre; er hält sie für älter als die man- cipatio. In ersterer Beziehung stimmt ihm Longo wie Cogliolo dei, nicht, und wohl mit Recht, in letzterer. Heber den Grund der genannten Eintheilung der Sachen Mt Sqnitti mehr als 40 verschiedene ausgesprochene Ansichten uufgezählt. Er schließt sich der von Lange, Pangerow, Sera- ri, Mommsen, Plange, Lattes an, nach welcher die res canc. solche Sachen sind, ohne welche eine patriarchale bäuerliche

Rechtsgeschichte.

Familie nicht existiren kann. Daß diese Sachen besonders be- handelt wurden, ist nach seiner Ansicht dadurch begründet, daß sie in der manus des pater familias stehen, was ursprünglich mit dem ganzen Vermögen der Fall gewesen sei, und daß der Staat sich um deren Erhaltung kümmerte, darum die 5 Zeugen der Man- cipation. Gewiß verweist Longo dies mit Recht unter die bloßen Hypothesen. Er vertritt die Ansicht, daß die res manc. in alter Zeit die einzigen Objecte des Privatvermögens gewesen seien; später wurden nur sie mancipirt, und darum waren die anderen neo inaneipii. Das Herdenvieh (pecus) konnte nicht Object der Man- cipation. d. h. in damaliger Zeit eines wahren Verkaufes sein, da es ja selbst das Geld darstellte. Eine mit großem Fleiß und Gewissenhaftigkeit geschriebene Schrift ist die von Dr. Cesare Vertolini, betitelt: der Eid im römischen Privatrecht. XXVI und 305 Seiten. Der Vers, beginnt mit einer historischen Einleitung, in welcher er die römische Lite- ratur, insbesondere die Dichter, ausgiebig benutzt hat. Er zeigt, wie die Furcht vor dem Zorn der Götter über einen Meineid nach dem Zeugnis von Minuc. Felix, Tertull. und Zosimus abnahm und selbst geringer wurde, als die vor dem crimen majestatis wegen falscher Anrufung des Kaisernamens, bis das Christenthum dem Eide seine religiöse Weihe wieder gab. In Bezug auf die Etymologie werden die beiden Ableitungen von jus und von Jovis jurandum (!) ohne Entscheidung neben einander gestellt; ebenso die Ansichten über verschiedene oder gleiche Bedeutung der Worte jus jurandum und juramentum, und nur hinzugefügt, daß jeden- falls später beide Worte nebst saeramentum gleichbedeutend ge- braucht worden seien. Interessant ist die Zusammenstellung der Formeln und Gebräuche des Eides in Rom. Der Verf. geht sodann auf den promissorischen Eid über, der bekanntlich grundsätzlich die Rechtsverbindlichkeit des Ver- sprechens nicht erhöht, Er durchgeht die Ausnahmen von diesem Grundsätze: betresiend die in integrum restitutio, die 1. 41 C. de transact. 2, 4, den Compromißvertrag 1. 4 und Auth. Decernit

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6. de receptis 2, 55, die operarum jurata promissio, die Be- stimmungen , betreffend den Eid der Freigelassenen, nicht zu hei- raten, die condicio juris jurandi (wobei der Vers, wohl mit Recht der Ansicht von C u j a z und H i l l i g e r, daß die n u d a condicio juris jurandi beim Testamente nicht nachgelassen worden sei, ent- gegentritt), die cautio juratoria. In der Streitfrage, ob die Grundeigenthümer die cautio judicio sisti bloß juratorisch haben leisten können, entscheidet er sich für die Negative in der Meinung, daß mit ihrem Eide schon ein stillschweigendes Pfandrecht auf ihren Liegenschaften entstanden sei. Der assertorische Eid erscheint in verschiedenen Anwendungen. Zuerst als giuramento litis decisorio sin Rom findet sich ein solcher Sprachgebrauch doch wohl nicht) sowohl außergerichtlich als gerichtlich (juram. judiciale). Hier kommt der Sacrament- proceß zur Sprache. Sodann wird von der Eidesdelation ge- handelt. Die infames erklärt der Vers, mit Coccejus, Faber, Stryk u. A. entgegen Donell, Glück u.A. unfähig zur Eides- delation. Entgegen Keller nimmt der Verf. an, daß auch der judex den Eid habe auferlegen können, und stützt sich dafür aufPaul, l. 25 § 3 de probat. 22, 3. Er übersieht aber dabei, daß der judex der Compilation nicht der judex des Formularprocesses ist und daß daher keineswegs feststeht, daß auch Paulus vom judex gesprochen habe (vgl. über die Interpolation der Stelle Gold- schmidt in Jhering's Jahrb. N. F. Bd. 12 S. 79). In der Streitfrage juramentum acceptum an post mortem habeatur praestitum entscheidet sich der Verf. mit Glück (XII 8 802) dahin, daß die Frage nicht immer gleich, sondern nach den Umständen zu beantworten sei. Den Umstand, daß im judicium rerum amotarum und in der actio furti die Zurückschiebung des ®ibe§ nicht gestattet war (1. 11 £ 3 I. 12 l. 13 I). de act. rer. aniot. 25, 2) erklärt er in einleuchtender Weise damit, daß der Deferent meist gar nicht in der Lage war, die zu beschwörenden Dhatsachen zu kennen. Krit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 1.

Rechtsgeschichte.

Kann der pupillus mit auctoritas tutoris den Eid erlassen? Stephanus sagt ja, Theophilus nein; der Vers, entscheidet sich für das Erstere. Nach dem decisorium wird das juramentum suppletorium behandelt, von welchem der Vers, entgegen Duaren, Faber, N o o d t nachweist, daß es keineswegs erst von Justinian eingeführt worden ist, sondern schon Gajus (I. 31 dejurejur. 12, 2) bekannt war, cf. Diocl. und Max. 1. 3 C. de reb. cred. 4, 1. In dem großen Streite über die Function dieses Eides tritt der Vers, denen bei, welche darin eine vom Richter auferlegte Ergänzung eines unvollständigen Beweises erblicken. Es folgt hierauf das juramentum ealumniae mit den Modi- ficationen, welche Justinian verfügte, um muthwilligen Processen wirksamer entgegentreten zu können. Der Vers, verweist dabei auch aus den Eid, welchen die Advocaten zu leisten hatten. Die Neuerung Justinian's bestand nach dem Vers. 1. darin, daß er die Ablegung des Eides als gesetzliches Er< fordernis hinstellte, und 2. in der Ausdehnung seiner Anwendbarkeit. Entgegen Renaud und mit Zimmermann erblickt der Vers., wie mir scheint mit vollem Recht, auch in diesem Eide kein juramentum eredulitatis. Das fünfte Kapitel behandelt das jusjurandum in litem mit dem juramentum 2enonianuw. Der Vers, nimmt dabei in einem besonderen Paragraphen das eorpus juris gegen Angriffe Faber's in Schutz. Dann folgen noch einige besondere Anwendungen des Eides. Der Vers, schließt sich der Ansicht an, daß der Zeugeneid im Civil- proceß erst auf Oonst. 1. 9 6. de testib. 4, 20 bafire. Den Schluß bildet ein Kapitel über die Strafe des Meineides. Sie war im alten Recht den Göttern überlassen, die Gesetze strafen ihn nicht, Madvig und Bauer haben mit Unrecht aus ihn Oell. 20, 1 bezogen, die Stelle handelt vom falschen Zeugnis. Anders bekanntlich im späteren Recht.

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In der Rivista Ital. Bd. I p. 127 ff. bespricht V. Scialoja die im Rullettino tlella. comm. archeol. di Roma 1885 fase. 3 von Gatti publicirte und ergänzte lex horreorum, einen Miethsvertrag über kaiserliche Magazine, über welchen auch Schupfer in der Nuova Antologia, 3. Serie I. p. 394 geschrieben hat, vgl. Bruns — Moinmsen fontes jur. 5. Ausl. p. 270. Das kaiserliche Lagerhaus war einem horrearius verpachtet, der nach den Bestimmungen dieser lex einzelne THeile desselben wieder an Aftermiether vermiethete, I. 55 1. 60 § 9 D. loc. 19, 2; 1.1 C. de loc. 4, 65 und Basii. XX, 1 c. 63 Schol. Der Vers, führt noch eine Menge anderer Stellen, namentlich des corpus juris über die verschiedenen Arten von horrea an. Im Arch. Giur. Bd. XXXVII p. 57 handelt Brugi über die pascuorum proprietas pertinens ad fundos nach den Agrimensore» im Vergleich mit den Digesten, in Weiterführung der von ihm 1885 veröffentlichten und in dieser Zeitschrift N. F. Bd. IX S. 362 ff. besprochenen höchst interessanten Untersuchungen der gromatischen Schriften zu den Stellen Frontin's de controv. I p. 15, 1 und II p. 48, 9 (Lachm.). Es ist zu der hier vor- ausgesetzten Pertinenzqualität keineswegs nothwendig, daß pascua und fundus an einander stoßen. Es kann auch mehreren Grund- eigenthümern gemeinsam, pro indiviso, ein pascuum als com- pascua zustehn (Hygin. de cond. agror. p. 117, 1; de lim. const. P- 210, 13). Frontin war sehr streng in der Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Boden und hat so auch das solum provinciale nicht etwa als Eigenthum von Privaten be- zeichnet; in der controversia de proprietate aber macht das keinen Unterschied. Mit den angeführten Stellen aus Frontin vergleicht nun der Verf. 8caev. 1. 20 § 1 D. si serv. vind. 8, 5, und weift hier die nämliche Pertinenzqualität überzeugend nach; ebenso findet er ste bei 8icul. de cond. agror. p. 152, 12. Ferner in Stellen der Velejatischen Tafel: fundum 8. cum communionibus und in anderen Inschriften (C. J. L. IX, 1455, 2, 47; X, 1, 407, 5). 4*

Rechtsgeschichte.

Er verweist auch auf die alten compascua der gentes und des uns erhaltenen agrarischen Gesetzes. Bei der Frage der Berechtigung an den compascua kommt es zunächst auf die datio assignatio, sodann aber für die Frage der Singularsueeession in ein solches Recht auf die Meinung des Rechtsgeschäftes an, und damit stimmt auch die Lachmann so auffallend erschienene Stelle von Boethius, demonstr. art. geom. p. 399, 10 überein. Mir scheint, daß der Vers, durch diese Arbeit die Ansicht Vieler, so Hölder's in Holtzendorff's Rechts!. III. S. 39, daß das römische Recht die Pertinenzqualität eines Grundstückes nicht gekannt habe, in ebenso geistreicher wie gelehrter und über- zeugender Weise widerlegt hat. Hinwieder erblickt er in I. 91 § 3 D. de leg. III entgegen Arndts nicht einen Fall der Per- tinenz. Nicht jedes Zusammengehören von Grundstücken begründet das Subordinationsverhältnis der Pertinenz. Wohl aber liegt ein solches vor in § 5 dieser lex, in Scaev. 1. 20 § 7 D. de instr. leg. 33, 7, 1. 27 § 3 § 5 eod., 1. 92 pr. 1. 93 §4 de leg. 3. lieber die argentarii hat Gennaro Manna eine sehr eingehende Arbeit, welche 12 Hefte umfassen soll, begonnen; ich werde auf dieselbe nach ihrer Vollendung eintreten, bis jetzt ist erst das erste Heft erschienen; eine Vorarbeit dazu bildete wohl seine in dieser Zeitschrift N. F. Bd. VIII S. 453 besprochene Arbeit über Quintii. Inst. Or. V, 10 § 105. In der Rivista Ital. Bd. I p. 298 bespricht Brini den eben erschienenen ersten Band einer Geschichte des römischen Civilproeesses von F. Buonamiei, VIII und 619 Seiten, die für die studirende Jugend bestimmt ist. Es wird die Wärme, der Schwung, die „italianitä“ des Styls hervorgehoben. Daß auch der Inhalt trefflich ist, ist bei einem Namen wie Buonamiei nicht zu bezweifeln. Der erschienene erste Theil behandelt die Formen des Civilproeesses: legis actiones, Formularproccß, extraord. cognitio mit in int. rest. u. s. w., Vertretung vor Gericht und contumacia; der zweite Theil soll die Gerichte und Richter behandeln.

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Dem Proceßrechte gehört ferner eine im Arch. Giur. Bd. XXXVI p. 16 erschienene Arbeit von Alfr. Pernice über den ordo judi- ciorum und die extraordinaria cognitio an, welche der Verf. hoffentlich auch seinen deutschen Lesern nicht vorenthalten wird. lieber die nach justinianische Zeit sind zunächst zwei Aufsätze von Dr. F. Brandileone in den Rendiconti della R. Accademia dei Lincei zu erwähnen, der eine über eine im (Jod. Vat. graec. 845 enthaltene Notiz des Prochiron legum, die andere über Fragmente normannischer Gesetzgebung und byzan- tinischer Jurisprudenz in Unteritalien; ferner eine schwungvolle von Lando Landucci in der R. Accademia Petrarca in Arezzo gehaltene und in den Atti dieser Akademie Bd. VII p. 19 publicirte Rede über den berühmten juristischen Schriftsteller des 15. Jahr- hunderts Francesco Ascolti von Arezzo. Ich muß die Be- sprechung dieser Arbeiten einer besser berufenen Feder überlassen. Mit dem nämlichen Vorbehalte erwähne ich den Abdruck und die Besprechung eines bis dahin nicht herausgegebenen Consilium des Angelus de Perusio durch L. Chia pelli im Arch. Giur. Bd. XXXVI p. 102, und eine an der Universität Bologna ge- haltene Antrittsrede von Cassani, das Studium von Bologna und seine Gründer. Ferner publicirt Ferri ni in den Rendiconti dei R. Istituto Lombardo, Sez. II Bd. XVIII fase. 18 die Ueber- setzung des deutschen Manuscripts von K. E. Zachariae v. Lingen- thal: „Das römische Recht in Unteritalien und die Rechtsschule von Bologna." F. Lampertico veröffentlicht in den Atti del K- Istituto veneto Bd. IV 8. IV p. 36 „Materialien zur Bio- graphie des Juristen und Philosophen Julius Pacius von Bicenza". Was das Pandektenrecht betrifft, so ist zunächst eine Antrittsvorlesung von B. Brugi über die inneren Ursachen der Allgemeinheit des römischen Rechts zu erwähnen, die den Humani- tären Werth dieses Rechts betont. Bon der früher angekündigten Uebersetzung von Glück's Bandekten ist bereits das erste Buch, bearbeitet und mit vielen

Rcchtsgeschichtc.

Zusätzen versehen von Ferrini, erschienen. Als Directoren des Unternehmens erscheinen kein Geringerer als Serafini und Cogliolo, als Mitarbeiter Brugi, De Marinis, Fadda, Ferrini, Landucci, Pampaloni, Alle außer meines Wissens De Marinis uns bereits als vortreffliche Romanisten bekannt. Savigny's System übersetzt der ebenso berühmte Scialoja. In den -Annali dell’ Universitä di Perugia veröffentlicht Perozzi einen Aufsatz über die alte und die heutige Art, das corpu8 juris dogmatisch zu behandeln und zu studiren. Er sagt u. a., wenn jetzt in Deutschland die Methode vorherrsche, das Ein- zelne zu behandeln, wobei Ulpian vom Piedestal falle, Gajus ein ignorantes provinciales Schreiberlein, Paulus ein unleidlicher Nach- sager werde, und man darob das Ganze vergesse, so solle Italien sich vor solcher Einseitigkeit hüten. Aber so schlimm ist die Sache in Deutschland denn doch wohl nicht. In den Atti della ß. Accademia di Scienze, lettere, arti in Padova 1885 publicirte Landucci einen in dieser Akademie gehaltenen Vortrag über die schon viel besprochene Const. 1. 2 C. quae sit longa 8, 52 consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem. Er hat bei einer früheren Gelegenheit im Arch. Giur. XXII, 287 das Wort ratio für die obersten Principien des römischen Rechts, lex für das allen Völkern gemeinsame Naturrecht erklärt; jetzt versteht er unter ratio mit Savigny die Grundsätze der öffentlichen Ordnung; nach 1. 16 de legit». 1, 3 könnte selbst eine gesetzliche specielle Regel entgegen der ratio nur auctoritate constituentium ent- stehen; umsoweniger ist eine solche Entstehung durch Gewohnheit möglich. Für das Wort lex stellt er eine ganz neue Erklärung auf: das Wort, so allein gebraucht, im Munde Constantin's sechs Jahre nach seiner Bekehrung, dem Mailänder Ediet, be- deutet das göttliche Gesetz, das Christenthum. Roeulus, an den die Constitution gerichtet ist, war procos. Africae und vom Kaiser mit religiösen Reformen beauftragt; gegenüber der neuen

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Religion sollen die Gewohnheiten der afrikanischen Bevölkerung nicht Stand halten können, wenn auch sonst ihre alten Ge- bräuche zu respectiren sind. Daß das Wort lex sowohl im cod. Theod. als auch im corpus juris das göttliche Gesetz bezeichnen kann, zeigt das Vocabular von Brissonius und Dirksen's Manuale. Darauf entgegnet Scialoja in der nämlichen Zeitschrift 1886 Bd. II. Der Streit dreht sich hauptsächlich um früher von Scialoja ausgesprochene Ansichten über die Stelle und insoweit kann hier nicht darauf eingetreten werden. Die neue Interpretation Landucci's erklärt Scialoja für absolut unannehmbar. Nie- mals, sagt Scialoja, wird das Wort lex allein im corpus für. oder im cod. Th. für das göttliche Gesetz gebraucht, sondern da heißt es immer lex Catholica, lex Christiana oder cultus legis nostrae; sodann hat das Edict von Mailand ja bekanntlich nur die Freiheit der christlichen Religion proclamirt, dieselbe keines- wegs zur alleinigen Staatsreligion erhoben; das hat auch Schupfer in der Nuova Antologia 1886 Ser. 3, III p. 205 eingewendet. Auch wir werden wohl sagen müssen, daß vor diesen Ein- wendungen die neue Interpretation nicht Stich hält. Aus Gründen, welche einleuchten werden, finden hier nur kurze Erwähnung d'rei im Arch. Giuridico publicirte Arbeiten von Carlo Fadda, so tüchtig sie auch sind. Die eine ist ein sehr eingehender und kritischer Bericht über das Buch von Cogliolo über die exc. rei judicatae Theil I, über welches bereits in dieser Zeitschr. N. F. Bd. IX S. 22 ff. ziemlich ausführlich berichtet wurde; das zweite ist eine im Jahre 1883 publicirte scharfsinnige Abhandlung über die Frage der Eviction bei der dotis datio; uitbi das dritte ist eine Abhandlung über eine angebliche Wirkung der naturalis ohligatio im heutigen italienischen Recht mit viel- lacher Bezugnahme auf das römische und gemeine Recht. Aus dem Sachenrecht wird angeführt und von Salvioni ln der Rivista Italiana Bd. II p. 294 eingehend und kritisch, von ^rugi im Arch. Giur. Bd. XXXVI p. 594 kurz und anerkennend

Rechtsgeschichte.

besprochen eine Schrift von Dr. F. Piccinell i, betitelt: „Studien und Untersuchungen über die Definition ,Dominium est jus utendi et abutendi re sua quatenus juris ratio patitur“". Der Vers, findet diesen Satz im Wesentlichen aufgestellt schon vor Hoto- mannus, auf den er gewöhnlich zurückgeführt wird, und erblickt den Keim desselben schon bei Cicero und Seneca. Zur Sprache lommt namentlich auch die Würdigung der socialen Bedeutung des Eigenthums bei den Römern, und Salvioni findet eine solche in § 2 I. de bis qui 1, 8, welche zunächst nur auf das Eigenthum an servi bezogen überhaupt den Gedanken aus- drücke, der den gesetzlichen Beschränkungen des Eigenthums zu Grunde liege. In der Zeitschrift Da Degge hat D. Eaporali „Bei- träge zur Theorie der alluvio, des alveus relictus und der insula nata" publicirt. Wie Brugi (siehe diese Zeitschr. N. F. Bd. IX S. 362) nimmt er Vielfach auf die Agrimensoren Bezug. In Uebereinstimmung mit Scialoja erklärt er sich gegen die Ansicht Brugi's, daß ein Eigenthumserwerb durch alluvio auch bei den agri limitati vorgekommen sei. Die Leser dieser Zeitschrift erinnern sich wohl an den Von mir in derselben, zuletzt N. F. Bd. IX S. 366 ff., mit M. P a m p a l o n i geführten Streit über die Avulsio. Mein Gegner duplicirt in den Studi Senesi Bd. III Heft 4. Ich darf die Geduld der Leser nicht mit einer Triplik auf die Probe stellen und muß mich daher begnügen, zu sagen, daß ich auch jetzt nicht überzeugt bin von der Richtigkeit seiner Theorie, nach welcher der Erwerb der avulsio durch Vermittlung des darunter liegenden alveus stattfindet. Immer- hin erfordert die Gerechtigkeit die Hinzufügung, daß wir in ver- schiedenen Punkten uns gegenseitig, namentlich ich Pampaloni, nicht verstanden haben. Die Unterscheidung, ob nur einige oder alle Wurzeln der Bäume des avulsum ins Uferland hinübergehen, ist von Pampaloni nicht selbst gemacht, sondern nur referirt worden; und meine Schlußbemerkung fällt dahin in Folge eines errata-corrige, nach welchem Pampaloni das über die Mitte des

Die romanistischen Pnblicationen in Italien im Jahre 1886. 57 Flusses hinaus reichende avnlsurn nur dann zum Theil dem Eigen- thümer des gegenüber liegenden Ufers zuspricht, „wenn, ohne daß. es das gegenüber liegende Ufer erreicht, es nichts desto weniger eine vollständige derelictio alvei zur Folge hat"; freilich kann ich mir diese Möglichkeit nicht vorstellen. Möchte man mir zwei kurze Bemerkungen doch noch gestatten. Der Vers, sagt, nach meiner Theorie niüsse ein im Flußgebiet errichtetes Gebäude immer den Ufereigenthümern zukommen. Das ist gewiß nicht richtig; denn das ist kein natürliches Gebilde, sondern eine einfache gewollte occupatio an einer res extra commercium wie eine Baute in litore maris und folgt daher den Regeln der Occupation. Und wenn Pampaloni in Note 32 fragt, welche Klage ich denn dem Ufereigenthümer, vor dessen Boden sich ein avulsum gelegt hat, gegen den Eigenthümer des letzteren auf Wegnahme desselben und daniit auf Wiedergewinnung der Uferlinie geben würde, so antworte ich mit dem Hinweis auf 1. 1 § 11 § 12 D. ne qd. in flum. publ. 43, 13. Aus dem Obligationenrechte ist hervorzuheben: Cesare Facelli, die exceptio non numeratae pecuniae im Vergleich mit dem Literalcontract im römischen Recht, eine von der Universität Rom gekrönte Preisschrift, XVI und 221 Seiten. Der Arbeit sind zwei appendices beigefügt; den ersten bildet eine Uebersetzung des von O. Bähr seiner „Anerkennung als Ver- pflichtungsgrund" beigesügten Anhanges „die exc. n. n. pec.": den zweiten ein ausführliches Resume des erst während des Druckes der Arbeit in Jhering's Jahrb. XXIV S. 33 fl. erschienenen Aufsatzes von L. Goldschmidt über die nämliche Materie. Die Abhandlung selbst ist äußerst fleißig mit Benutzung der deutschen, französischen und italienischen Literatur abgefaßt. Der Vers, geht aus von der dreifachen Function der Schrift im römischen Recht: 1. als bloßer Beweisform (z. B. für die legitimatio per subs. raatr. probatio ingenuitatis), 2. als Form der Erklärung des Konsenses, gewillkürter Form, 3. als causa obligationis. Bei Anlaß der letztern warnt er vor dem Fehler aller Deutschen bis

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auf Bähr, die nomina arcaria mit den chirographa zu ver- wechseln ; er macht 'nämlich folgende Unterscheidung an der Hand von Ortolan und Bähr: 1. Der Eintrag in die Hausbücher ist a) Literalcontract in den Nomina transscripticia, b) bloße Beweisform in den Nomina arcaria. 2. Die Schrift auf fliegenden Blättern ist a) Literalcontract der peregrini in den syngraphae und chirographa, h) bloße Beweisform in den cautiones. Die syngraphae gehen bis auf Plautus zurück, die chiro- grapha nur bis auf die Zeit Nerv's. Nach Gajus verschwinden die ersteren, weil sie, beidseitig unterzeichnet, oft zur Simulation mißbraucht worden waren (das ist doch kaum ein genügender Grund); die chirographa aber blieben mit Modiflcationen bestehen. Die cautio nähert sich ihnen immer mehr und wird zum einfachen Schuldschein, gleichbedeutend mit chirographum, welches Wort allmählich auch seinerseits für die Stipulationsurkunde unter römischen Bürgern gebraucht wurde. So ist nach Facelli der bloße Schuldschein zum neuen Literalcontract geworden. Der Vers, bekämpft eingehend und hierin ganz mit Bähr einig gehend, die Ansicht, daß es zur Zeit Justinian's keinen wahren Literal- contract mehr gegeben habe. Während aber nach der Ansicht von Bähr und vielen Anderen der Schuldschein ein Literalcontract erst nach Ablauf der für die exc. n. n. pec. bestehenden Frist ist, stellt der Vers, die Ansicht auf, daß er es auch schon während dieser Frist sei. Er führt dafür an, daß Justinian selbst die Re- striction nirgends macht, sondern einfach auf den Schuldschein die Worte des Gajus über den Literalcontract anwendet, und daß er in § 2 I. de obligat, lediglich von se obligare literis spricht, ferner innere Gründe, die hier nicht in Kürze wiedergegeben werden können. Dem Schuldschein gegenüber aber wurde eine exc. in factum wegen nicht empfangener Valuta und eine exc. doli generalis

Die romanistischen Publicationen in Italien im Jahre 1886. 50 gegeben nach der Wahl des Ausstellers, mit der Wirkung, daß die Beweislast den Kläger trifft; und dem entsprechend erhielt der Aussteller der Urkunde auch die querela ium num. pec. und das Recht des Protestes. Dafür aber mußte eine Frist gesetzt werden, eine zeitliche Beschränkung dieser seiner Rechtsmittel. Ursprünglich scheint sie (mit Huschke gegen Bähr) auf ein Jahr festgesetzt worden zu sein nach Tit. 1 Cod. Herrn, de cauta et non num. pec.; dann bekanntlich betrug sie 5, nach Justinian 2 Jahre. Die Kehrseite der Quere! aber war, daß, wenn der Creditor den ihm obliegenden Beweis zu leisten vermochte, der Debitor auf Begehren des Creditors aus das Doppelte condemnirt wurde (nov. 18 c. 8). Die Consequenz der ausgestellten Ansicht ist, daß nach frucht- losem Ablauf der Frist der Aussteller des Scheins unausweichlich zu zahlen verpflichtet ist, was der Vers., übrigens wohl in Ueber- einstimmung mit der jetzt herrschenden Ansicht, sehr eingehend gegen die entgegenstehenden Meinungen begründet. Entgegen Bähr behauptet der Vers, die Beschränkung der exc. n. n. p. auf das Darlehn, aber auf das Darlehn nicht nur in Geld, sondern auch in anderen Fungibilien (I. 14 pr. C. h. t.). Nach der 1.13 C. h. t. opponirt er auch der Ansicht, nach welcher die exc. auch einer Urkunde, die ein Darlehn als causa ante- cedens bekundete, entgegengestellt werden konnte. Sie kann auch der cautio indiscreta nicht entgegengehalten werden. Der Vers, vergleicht die querela nou numeratae dotis und die gegenüber einer apocha vom Creditor erhobene Quere!, und behandelt zum Schlüsse die proeessualischen Regeln des Rechtsmittels. In den Rendiconti del R. Istit. Lombardo 8. II Bd. XIX veröffentlicht C. Ferrini exegetische Beiträge zu den im Tit. Dig. 9, 2 enthaltenen Fragmenten des Commentars Ulpian's zu den Formeln des Edictes ad legem Aquiliam. Er bespricht u- a. die Antinomie zwischen I. 11 § 3 und 1. 51 h. t. und ver- ficht damit 1. 15 §1 eod., wo die Worte alio ictu (wie er Eines Erachtens überzeugend nachweist) von einem andern Unfall (Stefanus: u/lojg .rh^iig) zu verstehen sind, also nicht der Fall

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der 1. 51 vorliegt. Er zieht zur Interpretation namentlich die griechischen Scholien herbei, in deren Kenntnis er ja eine der ersten Autoritäten ist. Ganz besondere Beachtung verdient das von dem Sohne des großen Pandektisten von Pisa, dem kürzlich auf den Lehrstuhl des römischen Rechts in Perugia berufenen Enrico Serafini publicirte Buch, betitelt „Von der Aufhebung der vom Debitor vorgenommenen fraudulosen Rechtsgeschäfte nach römischem Recht, erster Theil", VIII und 217 Seiten. Der Vers, hat sich entschlossen, vor allem auf die Quellen selbst zurückzugchen und von da aus die Lehre zu construiren, und dann erst mit seinen Resultaten die gemeinrechtliche Literatur zu vergleichen; und er ist auf diesem Wege zu ganz neuen Re- sultaten und zu der Ueberzeugung gelangt, daß in manchen Punkten die allgemein angenommene Lehre mit den Quellen nicht über- einstimmt. Ein großer Theil des Buches ist daher zur Bekämpfung der herrschenden Theorien verwendet, und ein Zug der Originalität, zugleich aber auch der engen Vertrautheit mit den Quellen, geht durch die ganze Arbeit. Der erste Theil behandelt das erste der beiden jene Aufhebung normirenden prätorischen Edicte, der zweite wird das zweite Edict behandeln, und die Bedeutung dieser Unterscheidung wird sich sogleich ergeben, wenn ich hinzufüge, daß die actio des zweiten Edictes nach der Ansicht des Vers, nichts anderes ist als jene actio in factum per quam quae in fraudem creditorum alienata sunt revocantur, welche die Römer actio Pauliana nennen, und daß sie sich nach dem Vers, nicht in dogmatischer, sondern lediglich in historischer Beziehung vom interdictum fraudatorium unterscheidet. Das erste Edict ist uns überliefert in 1. 1 pr. D. quae in fraud. cred. 42, 8, das zweite in 1. 10 pr. eod. Der Vers, beginnt mit einer Aufzählung der verschiedenen Ansichten, welche von den Glossatoren und seither über die beiden Edicte aufgestellt worden sind, und zeigt das Unbefriedigende aller derselben, wie ja auch bekanntlich schon längst das Verhältnis des

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interd. fraud. zur actio Pauliana als ein dunkles und unklares bezeichnet worden ist. Am nächsten kommt wohl der Ansicht des Vers. Ad. Schmidt in seinem Buche über das Jnterdictenverfahren der Römer S. 304 ff.; aber gegen seine Ansicht, daß die actio des ersten Edictes die actio in factum sei, welche sich aus dem interdictum entwickelt habe, führt Serafini, wie mir scheint, siegreich die 1. 10 § 1 D. h. t. und 1.1 1. 5 C. h. t. ins Feld. Sehr einfach löst sich bei seiner Annahme der Gegensatz zwischen den beiden Stellen Ulpian's 1- 6 § 7 und 1. 10 § 16 h. t.; jene bezieht sich aus das zweite, diese auf das erste Edict. So erklärt sich auch der Widerspruch zwischen dem ersten Edict und der 1. 25 § 7 h. t., ohne daß wir zu dem vom Vers, gewiß mit Recht als willkürlich bezeichneten Auskunftsmittel Lenel's (cdictum perpet. p. 342) greifen müssen, die Worte Mela's in 1. 25 § 7 cit. quia nulla actio in eum daretur nach 1. 6 D. de dolo m. 4, 3 so zu verstehen, daß die actio propter inopiam adversarii in anis sei. Bei der sehr eingehenden Widerlegung der Ansichten von Cu ja eins und Schey findet auch die 1. 96 pr. de solut. sorg- fältige Betrachtung, und mir scheint die Ansicht Serafini's ganz richtig zu sein, daß die Worte si non malo consilio — probetur lediglich eine Beschränkung der liberatorischen Wirkung der vom debitor pupilli an den Delegatar geleisteten Zahlung enthalten. Was das Alter der actio des ersten Edictes betrifft, so schließt der Vers, aus dem Umstande, daß dieses Edict im Systeme Julian's am Ende der Lehre von der missio in bona und der venditio bonorum steht, dasselbe habe einen Theil dieser Rechtsinstitute gebildet, umsomehr, da die actio des ersten Edictes dem curator bonorum zusteht, der während der bonorum possessio der Ver- treter der Creditoren ist. Es kommt also ans das Alter der missio in bona an. Der Vers, spricht sich mit ausführlicher Be- gründung gegen die Ansicht von Huschke ans, daß die actio nach Gaj. IV, 35 schon vor P. Rutilius entstanden sei. Er ist der Meinung, daß der Prätor P. Rutilius die venditio bonorum einführte, und zwar nicht, wie die herrschende Ansicht annimmt,

Rcchtsgeschichte.

der Consul des Jahres 649 a. u. c., sondern (mit Maynz und SRuggiert) der Prätor des Jahres 585 (sollte wohl heißen 588, Liv. 45, 44), und daß er auch der Urheber der actio des ersten Edictes ist. Schon aus dem Gesagten geht hervor, daß der Vers, den in den römischen Quellen nur einmal (Paal. 1. 38 § 4 D. de usur.), in den griechischen zweimal (Theoph. §6 I. de action. 4, 6; Basil. 60, 5, 36) vorkommenden Namen aetio Pauliana der Klage aus dem ersten Edict ab- und der aus dem zweiten zuspricht. Jene Klage wurde gegeben, weil die vor der venditio donorum vom Schuldner vorgenommenen Rechtsgeschäfte an sich rechtsgültig, nicht nichtig, sondern eben nur ansechtbar waren; und zwar ist sie, wie Serafiui in geistvoller Weise aussührt, im Gegensatz zur persönlichen aotio Pauliana eine actio utilis in rem arbitraria, eingeführt vom praetor für die Anfechtung der vom Schuldner nach der missio in bona vorgenommenen Rechtsgeschäfte. Ein Punkt scheint mir hier (beiläufig gesagt) bedenklich zu sein. Der Verf. versteht — und muß nach seiner Theorie verstehn — in § 6 I. de actionib. 4, 6 unter den bona ejus a creditoribus possessis die bona dessen, der in fraudem creditorum handelt, wofür nach den Regeln der Syntax statt ejus das Reflexivmn suis gesetzt werden müßte. Er führt freilich für den Gebrauch des demonstrativum statt des reflexivum zwei Stellen, Caes. bell. Gail. 1, 5 und Oie. Verr. IV, 39, an; in beiden aber handelt es sich um das pronomen personale, nicht das posses- sivum; das ist auch der Fall in 1. 44 § 2 D. fam. ercisc. 10, 2 und in 1. 5 § 1 D. qb. mod. usfr. .7, 4. Ich wage nicht, zu behaupten, daß die Construction des Vers, durchaus unmöglich sei; aber es wäre sehr wünschbar, daß sie noch mit Beispielen belegt werden könnte. Die actio des ersten Edictes steht dem curator bonorum zu, wenn ein solcher gewählt ist; wenn nicht, den Creditore« selbst. Sie geht beim onerosen Rechtsgeschäft nur gegen den, der scientia fraudis hat, beim lucrativen aber auch gegen den gutgläubigen Erwerber; aber der pupillus ist auch

Die romanistiscben Publicatione» in Italien im Jahre 1886.

beim onerosen Geschäft haftbar, obwohl er der scientia fraudis noch nicht fähig ist, I. 6 % 10 h. t. Der Verf. gibt, entgegen Huschte, die Klage auch gegen den Dritten, der sciens fraudis vom sciens erworben hat; aber auch gegen den Veräußerer selbst geht die Klage, nicht, wie Voigt annimmt, als gegen einen Lotus possessor, sondern weil pretium snooedit in locum rei (I. 9 h. t.). Entgegen der herrschenden Ansicht nimmt der Verf. an, daß die Creditoren auch dann mit diesem pretium sich begnügen müssen, wenn es unter dem wahren Werthe des Objectes stehe, weil es sich eben um eine dingliche Klage handle; das scheint mir nicht schlüssig zu sein. Dagegen ist ihm gewiß zuznstimmen, wenn er entgegen H u s ch k e die Klage auch gegen den Universalsuccessor des Erwerbers gibt. Gegen den fraudator selbst hingegen will er sie, entgegen der allgemein angenommenen und schon in den Basiliken ausgesprochenen Ansicht, nicht geben. In die Frage der Verjährung ist große Verwirrung dadurch gekommen, daß man nicht zwischen der Klage aus dem ersten und der aus dem zweiten Edict unter- schieden hat. Die letztere ist erst von der venditio bonorum an zulässig, darum beginnt die annale Verjährung derselben erst mit diesem Momente (I. 10 8 1 8 18 b.t.); die erstere aber steht schon während der possessio und nur vor der venditio bonorum zu (I. 6 8 6 8 7 l- IO 8 16 b. t.), und ihre Verjährung beginnt daher schon vor der venditio mit dem Momente quo ex periundi potestas fuit. Schließlich versucht der Vers, die Reconstruction der formula dieser Klage in folgender Weise: 8i quem hominem L. Titius, cujus bona possessa sunt at nondum venierunt, in hoc anno fraudationis causa N° N°, qui eam fraudem non ignoravit, mancipio dedit, L. Titius N°N° mancipio non de- disset, tum si pareret, eum hominem q. d. a. ex jure Q. L. Titii mansisse, si ea res arbitrio tuo non restituetur, q. e. r. e tantam pecuniam judex Nm N“ A° A° c. s. n. p. a. In diesem kurzen Auszuge konnte nicht von den vielen inter- essanten Ausführungen gesprochen werden, mit denen der Verf. den ihm entgegenstehenden Ansichten so vieler und oft so bedeutender

Rechtsgeschichtc.

Juristen gegenübertritt. Hoffen wir. daß die begonnene Lehr- thätigkeit des jungen Docenten ihn nicht allzulange von der Her- ausgabe des zweiten Theiles seiner Arbeit zurüclhalte. Zum Schluffe sei noch eines Processes gedacht, welcher zwei der bedeutendsten Romanisten Italiens zu höchst interessanten Gut- achten über die römischen Fideicommisse veranlaßt hat. nämlich Filippo Serafini und Vittorio Scialoja. In dem herzog- lichen Hause Caetani bestand seit 1516 ein sehr bedeutendes Fidei- commiß mit der Bestimmung, daß jeder Fideicommissar es lebens- länglich zu genießen habe, so daß die Restitution erst post mortem stattfinde. Am 13. Febr. 1871 trat der Fideicommissar Michel- angelo Caetani Angesichts der in Italien bevorstehenden Aufhebung der Fideiconimisse durch notariellen Act sein Fideicommiß seinem Sohne Onorato ab. Vier Monate später fand jene Aufhebung statt, und es wurde dabei bestimmt, daß die Hälfte des Fidei- commißgutes dem gegenwärtigen Inhaber, die andere Hälfte dem nächsten Fideicommissar zu Eigenthum zukommen sollte. 1882 starb Don Michelangelo; seine Wittwe behauptet, daß nach dem erwähnten Gesetze die Hälfte des Fideicommißgutes zu seinem Nachlaß gehöre, weil die vorzeitige Restitution ungültig gewesen sei, Don Onorato dagegen erklärt diese für gültig und hat dem- zufolge das ganze Fideicommißgut zwischen sich und seinem Sohne getheilt. Ueber die Frage scheinen sich zu widersprechen Gaj. 1. 10 ad SC. Treb. 36, 1: Si ante diem vel ante conditionem restituta sit here- ditas, non transferuntur actiones quia non ita restituitur hereditas ut testator rogavit und Philipp. 1. 12 C. de fid. comm. 6, 42 v. I. 244: post mortem suam rogatam restituere hereditatem de- functi judicio et antequam fati manus impleat posse satis- facere i. e. restituere hereditatem quarta parte vel retenta vel omissa si voluerit, . . . explorati juris est. Scialoja will im Poro Abruzzese, 1886 August und Sep- tember, den Widerspruch dadurch lösen, daß er sagt: Zur Zeit

Dic romaniftischcn Publicationcn in Italien im Jahre 1886. ■ ß5

der 1. 12 cit. konnte die Restitution eines Universalfideicommisses omissa quarta Falcidia geschehen ex SC. Trebelliano mit der Wirkung des Uebergangs der Erbschaftsklagen. Wenn die Re- stitution bei Lebzeiten des Fiduciars, aber zu einer Zeit statt- fand, zu welcher die von ihm gewonnenen Früchte bereits den vierten Thcil des Ganzen ausmachten, so mußte die Restitution ex SC° Treb0 geschehen. Umsomehr mußte dies gelten, wenn er freiwillig schon vorher restituirte, da man nicht mit Sicherheit sagen konnte, daß der Testator nicht für die Quart gesorgt habe; die Restitution mußte also in vielen Fällen, wenn nicht in allen, mit der Wirkung des Uebergangs der Actionen geschehen, denn der Fiduciar defuncti judicio satisfacit, was in dem von Gajus vor- ausgesetzten Falle nicht geschieht. Es koinmt also alles auf die Interpretation des Willens des Testators an. Auch Serafini in seinem Gutachten geht von dem Willen des Testators aus, welcher Wille durch Festsetzung einer Restitu- tionszeit in der Regel semel beres sernper beres wohl einen Einbruch machen, dieselbe aber damit nicht etwa aufheben konnte; sie blieb vielmehr bestehen bis zur festgesetzten Restitutionszeit, eine verfrühte Restitution kann sie nicht aufheben, sie beeinträchtigt beim successiven Fideicomniiß auch die Rechte der späteren Successoren; das Entscheidende bleibt indessen immer, daß der Wille des Testa- tors verletzt ist, darum ist nach 1. 10 cit. die verfrühte Restitution nichtig. Die 1. 12 C. cit, erklärt auch er durch Rücksichtnahme auf die Früchte: die restitutio post mortem entsprang meist der Absicht, dem Fiduciar seine Quart in Früchten zukommen zu lassen und darum den Kapitalbestand des Fideicommißgutes ungeschmälert 4u erhalten. Es war daher in diesen Fällen der dies nicht im Interesse des Fiduciars, sondern in demjenigen des Fideicommissars zUgefügt; in anderen Fällen freilich konnte sich klar zeigen, daß der Testator nicht auf die Integrität des Kapitalbestandes hielt, und daher der dies restitutionis lediglich im Interesse des Fiduciars ^eigefügt war; in diesen Fällen steht der Wille des Testators einer verfrühten Restitution nicht im Wege, und das sind gerade die Krit. Bierleljahrerschrift. R. F. Bd. XI. H. 1. 5

Rechlsgeschichte.

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Fälle, welche die 1.12 6. eit. im Auge hat. Wenn das zugegeben wird, so wird man der Anwendung des Vers, auf den vorliegenden Fall, nämlich dem Satze, daß beim successiven Fideicommissum post mortem die Rücksicht auf den ungeschmälerten Kapitalbestand, also aus das Interesse des Fideicommissars, den Testator geleitet habe, daß also die verfrühte Restitution ungültig sei, die Be- rechtigung kaum absprechen können. Außer den genannten Arbeiten können endlich noch solche angeführt werden, welche sich zwar im Wesentlichen mit dem modernen Rechte beschäftigen, aber dabei auch eingehend auf das römische Recht zurückgreifen; so ein Aufsatz von Scialoja in der Rivista Italiana Bd. I p. 365 über die Rechte der Wittwe wäh- rend des Trauerjahres; ein solcher von V. Vitali über das Zusammentreffen mehrerer holographischer Testamente von gleichem Datum ebendaselbst p. 409; in Bd. II p. 3 und p. 173 eine Ab- handlung von G. Salvioli über die Verantwortlichkeit des. Erben und der Familie für das Vergehen des Erblassers; daselbst p. 47 eine solche von F. Bianchi über die Regel servitus servi- tutis esse non potest; ferner im Arch. Giur. Bd. XXXVI p. 195 von Fadda über eine angebliche Wirkung der Naturalobligationen. Blicken wir auf diese reichen Sammlungen zum Theil sehr be- deutender Arbeiten zurück, so können wir uns wohl des Eindruckes nicht erwehren, daß mit dem neuen einheitlichen Staat eine zweite Renaissance über das Rechtsstudium der Halbinsel gekommen ist, daß insbesondere das Studium des römischen Rechts in Italien neuen mächtigen Aufschwung genommen hat. Ja für einen Aus- länder sprossen die Keime nur fast zu sehr auf allen Seiten im Königreiche empor, und er hat Mühe, überall in den verschiedenen Reudicouti und anderen Zeitschriften die publicirten oft sehr werth- vollen Arbeiten zu sinden. Möge man es daher mir zu Gute halten, wenn mir bei dieser Uebersicht die eine oder andere ent- gangen sein sollte. Zürich, im März 1887.

Prof. I)r. A. Schneider.

J. B. Mispoulet, Études d'institutions Romaines. Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel. 1887. X et 327 p. Von J. Baron

J. B. Mispoulet, Stüdes d’institutions Romaines.

3. J. B. Mispoulet, Stüdes d’institutions Romaines. Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel. 1887. X et 327 p. Der durch sein größeres vom Pariser Institut preisgekröntes Werk (les institutions politiques des Romains) auch in Deutsch- land bekannte Vers, bietet in dem vorliegenden Buch fünf Ab- handlungen aus dem römischen Staatsrecht; ihre Titel sind: 1. Ütuds snr les Iribus, p. 5—48. 2. De la souverainete du peuple, röle du senat et des patres, p. 51—147. 3. Des equites equo privato; des Chevaliers Romains sous l’empire, p. 151—226. 4. Du mariage des soldats, p. 229—248. 5. Des spurii; du nom et de la condition de l’enfant naturel, p. 251—319. Die erste Abhandlung ist in ihrem größeren Theile ein Angriff gegen die Mommsen'sche Auffassung der Tribus in älterer Zeit. Auf die Frage: ist die Tribusverfassung eine Ein- theilung des Bodens oder der Bürger? gibt Mommsen für die ältere Zeit bekanntlich die Antwort, daß die Tribus zunächst dem Boden zukomme, nämlich demjenigen Boden, welcher im quiritari- schen Eigenthum stehen könne; von dem Boden werde die Tribus sodann auf den Grundeigenthümer übertragen, und daraus folgert Mommsen, daß „der Tribuswandel die nothwendige Folge des Eigenthumswandels sei", d. h. daß der Eigenthümer des Bodens durch seine Veräußerung die Tribus verliere. Unser Verf. hin- gegen sieht in der Tribus von vornherein eine Eintheilung aller römischen Bürger, sowohl der grundgesessenen als der besitzlosen. Er entnimmt seine Argumente den einzelnen historischen Vorgängen: neue Tribus werden regelmäßigx) nicht eingerichtet bei einer Ver- ') Bei drei (Moniert, nämlich Tarracina, Minturnae und Sinuessa, gibt der Vers, zu, daß ein Zusammenhang zwischen ihrer Deduetion und der Ein- richtung von neuen Tribus bestehe (p. 12); er erklärt dies daraus, daß die Colonen ihre alte Tribus verloren und in eine neue eingeschrieben tvurden; sie waren also zwar nicht neue Bürger im absoluten Sinne, aber doch des citoyens 5*

Rechtsgcschichte.

inehrung des im quiritarischen Eigenthum stehenden Bodens (bei der assignatio viritana von »Zer publicus, bei der Ausführung von Colonien), wohl aber bei der Ertheilung des Bürgerrechts. Mir scheint der erste Theil der Behauptung vom Vers, bewiesen, für sehr schwach hingegen erachte ich den Beweis des zweiten Theiles; der Vers, kann nur zwei Fälle anführen, den von Lanuvium, welches nach 416 das Bürgerrecht erhielt und in die 422 gegründete tribus Naecia eingeschrieben wurde, und den von Capenae, welches wahrscheinlich 359 einverleibt wurde und zu der 367 gegründeten tribus Ltellatina gehört. Aber dieser letztere Fall muß dem Vers, abgesprochen werden, da nach Livius 6, 4 zu- gleich mit der Bürgerrechtsertheilung eine Ackeranweisung stattfand: agerque iis novis civibus assignatus. Und man braucht nur das Argument hinzuzunehmen, daß bei der Ertheilung des vollen Bürgerrechts (cum sutkragio) der Acker der neuen Bürger des quiritarischen Eigenthums fähig wurde, so wird die ganze Beweisführung des Vers, hinsällig. Gerade das aber geht mit Sicherheit aus Livius 38, 36 hervor; die For- mianer, Fundaner und Arpinaten hatten in früherer Zeit die civitas sine suffragio erhalten, im Jahre 566 wurde dieselbe zur civitas cum sull'ragio erhöht und die Bevölkerung der tribus Aemilia und Cornelia zugetheilt; dem fügt Livius die Worte hinzu: atque in his tribubus tum primum ex Valerio plebiscito censi sunt. Sind sie aber damals zum ersten Male eensirt worden, so hat erst damals ihr Acker die Eigenschaft des ager censui censendo erhalten, d. h. erst damals ist er des quiritarischen Eigenthums fähig geworden. Das hat der Vers, übersehen, wenn er p. 15 transformas, renouveläs (p. 16 sq.). Ja, der Vers, geht von hier aus weiter und meint, daß auch bei der assignatio viritana sich die Einrichtung einer neuen Tribus erklären ließe, iveil die Assignatore eine neue Tribus erhalten (p. 19 sq.). Es ist offenbar, daß der Vers, hiermit seine Beweissührung selbst zerstört; ich habe oben im Texte versucht, noch auf andere Weise ihre Unrichtig- keit nachzuweisen.

J. B. Mispoulet, Ctudes d’institutions Romaines.

kurzweg und ohne weitere Beweisführung behauptet, daß die Er- theilung des Stimmrechts nichts in der rechtlichen Lage des Bodens ändert. Gerade das Gegentheil muß behauptet werden. Man weiß, daß der Ausdruck civitas sine suffragio kein juristisch technischer ist; man weiß ferner aus Gellius XVI, 13, 4, daß die Municipes, welche römische Bürger sind, nicht nach römischem, sondern nach eigenem Rechte leben; es hat dies eben darin seinen Grund, daß sie bloß civitas sine suffragio haben; die civitas cum suffragio hat dem- nach nicht bloß eine publicistische Wirkung, sondern sie bringt die stärkste Aenderung in der Rechtsstellung der Menschen und des Bodens hervor. Man begreift hiernach, daß auch ein anderes Argument, dessen sich der Vers, gegen M o m m s e n bedient, nicht stichhaltig ist. Er weist darauf hin, daß die alten Schriftsteller die Einrichtung von neuen Tribus an die Vermehrung der Bürger (Ertheilung des Bürgerrechts) knüpfen (p. 6). Bei Livius trifft dies allerdings zu. bei Festus hingegen nur zum Theil, nämlich bei der Oufentina, hingegen von der Romulia berichtet er: Romulia tribus dicta, quod ex eo agro censebatur quem Romulus ceperat ex Veientibus. Der Vers, wendet sich im weiteren Fortgang seiner Unter- suchung zu einem Hauptargument, auf welches die Mommsen'sche Ansicht gestützt wird. Es handelt sich um die Stelle in Gicero pro Flacco 32, 80: Illud quaero, sintne ista praedia censui censendo, habeant ius civile, sint necne mancipi, subsignari apud aerarium apud censorem possint? in qua tribu denique ista praedia censuisti? Bei der Interpretation dieser Stelle hat der Vers, entschieden sich ein Verdienst erworben. Man nimmt nämlich gewöhnlich an, daß Decianus die in Kleinasien belegenen Grundstücke wirklich beim Censor in Rom declarirt habe, daß Cicero dies für juristisch unzulässig erkläre, und daß er deshalb die Frage an ihn richte,

Rechtsgeschichte.

welches denn deren Tribus sei. Unser Vers, beweist hingegen, daß Cicero es nicht bloß für unzulässig, sondern für unwahr erklärt; Decianus hatte allerdings die Behauptung aufgestellt, daß er die Declaration in Rom vorgenommen, aber noch keineswegs den Beweis dafür geführt; dies ergibt sich aus den folgenden Worten: verum esto, gloriosus fuisti, d. h. ich will einmal für einen Augenblick zugeben, daß es wahr sei *). Dies das Verdienst des Verf. Wenn er aber nunmehr aus dieser Interpretation schließt, daß die Worte in qua tribu denique ista praedia censuisti nicht auf die reelle Tribus der Grundstücke, sondern auf die persönliche des Decianus bezogen werden müssen (p. 24 sq.), so vermag ich ihm nicht beizustimmen; im Gegentheil, gerade aus der Inter- pretation des Verf. ergibt sich die reelle Qualität des Tribus mit um so größerer Sicherheit. Cicero bestreitet nicht bloß die juristische Zulässigkeit der Declaration, sondern auch ihre thatsächliche Richtig- keit, und er bringt den Gegner in die ärgste Verlegenheit, indem er von ihm die Angabe der Tribus verlangt; war die Tribus eine lediglich persönliche, so hätte ihm Decianus vielleicht antworten können; vielleicht hatte der Censor unter irgend einem Vorwand (Dareste denkt an Grundrenten) die Declaration der Grundstücke zugelassen; aber jede Antwort war unmöglich, wenn die Tribus dem Grundstücke angehört und aus seiner Lage hervorgeht. Eine wirklich existirende Tribus konnte Cicero auf anderem Wege er- fahren, er brauchte sie nicht dem Gegner abzufragen; die Frage Cicero's also hat nur dann Sinn und Verstand, wenn die klein- asiatischen Grundstücke nicht in einem Tribusregister verzeichnet waren, und das gilt nur dann, wenn für Grundstücke eine eigene Tribus existirte. Seine Bestätigung findet dies in den Worten des Verrius Flaccus, welche Gellius XVIII, 7, 5 referiri:

>) Es ist zu beachten, daß Cicero das verum esto bloß bezüglich der Apollonidischen Grundstücke sagt, nicht von dem Gelde und den Sklaven des Amyntas; hier gibt Cicero die geschehene Declaration zu; in der That ist ja hinsichtlich ihrer eine Tribus, in welcher sie dcclarirt werden können, vor- handen.

J. B. Mispoulet, studes d’institutions Romaines.

tribus quoque et decurias dici et pro loco et pro iure et pro hominibus . . . ein Citat, nach dessen Erklärung man in der ganzen Abhandlung unseres Vers, vergeblich sucht. Bedeutsamer sind indirecte Argumente des Vers.; das wichtigste darunter ist, daß bei keinem Schriftsteller, in keinem Ackergesetz, in keiner Jnscription einem Grundstücke eine Tribus zugeschrieben wird, während doch bei den Personen die Tribusangabe geradezu als ein officielles wie nicht officielles Erfordernis erscheint (p. 29 sq.). Bei den bisherigen Schriftstellern findet sich dieser Punkt noch gar nicht erörtert, ich möchte ihn daraus erklären, daß die Tribus des Grundstücks durch seine Lage unwandelbar gegeben und deshalb bekannt war, während die der Person zwar vererblich, aber doch durch mehrere Rechtsacte veränderlich war; wir kennen davon die Versetzung durch den Censor, die Deduction in eine Bürgercolonie, die siegreiche Durchführung gewisser Criminalanklagen; wahrschein- lich hat es deren noch mehr gegeben. Mit meiner bisherigen Kritik will ich mich übrigens nicht als einen Anhänger der Mommsen'schen Ansicht bekennen. Was ich in den Ausführungen unseres Vers, bekämpfte, war die Annahme einer lediglich persönlichen Tribus. Aber nicht minder unhalt- bar scheint mir die Behauptung Mommsen's, daß die Tribus in den älteren Zeiten lediglich real war; ich stimme vielmehr Lange und Soltau zu, welche von vornherein eine reale und personale Tribus annehmen; die Tribusverfassung bezieht sich von vornherein auf den Boden und alle Bürger zugleich; den Boden macht sie des quiritarischen Eigenthums fähig; dem Bürger weist sie die Heimat zu. Kürzer referire ich über die zweite Abhandlung, welche zuerst den Senat als Beirath und sodann die auctoritas patrum bespricht. Ich habe darin wenig gefunden, was zur Förderung der betreffenden Lehren beitrüge. In dem ersten Kapitel (der Senat als Beirath) bilden den Hauptgegenstand der Erörterung die Plebiscite; der Vers, hält ei»

Rechtsgeschichte.

Senatusconsult für die Gültigkeit der Plebiscite niemals für nöthig: wenn ein solches dennoch ergehe, so geschehe es nur in Fällen, wo die Tribunen der Uebereinstimmung des Senats sicher zu sein glaubten, niemals, wenn sie wußten, daß der Senat ihnen wider- sprechen würde. Bis hierher kann man dem Vers, zustimmen: wenn er aber fortfährt, daß die lex Valeria Horatia, Publilia und Hortensia sämmtlich denselben Inhalt hätten, daß sie sämmtlich den Plebisciten gesetzliche Kraft verliehen, daß die beiden letzteren Wiederholungen der ersteren seien, und daß sich solche Wieder- holungen auch anderweitig bei den Römern finden, so muß man dem Vers, entschieden widersprechen; denn gerade die Juristen (Laelius Felix, Pomponius, Gaius) führen übereinstimmend die Gesetzeskraft der Plebiscite auf die lex Hortensia zurück, und sie gedenken dabei nicht der lex Valeria Horatia noch der Publilia. In dem folgenden Kapitel, das der auctoritas patrum ge- widmet ist, begegnen wir dem Versuch, die Niebuhr'sche Ansicht wieder zu Ehren zu bringen. Die Beweisführung ist die alte (Combinirung der Berichte über die Königswahl von Livius und Cicero); trotzdem versichert der Vers., daß er ein ganz neues Argument vorbringe: den Geist der Verfassung; allein dies be- schränkt sich im Wesentlichen darauf, daß die patrum auctoritas aus der Servianischcn Verfassung abgeleitet wird; sie sei der älteren Zeit fremd, sie sei eingeführt worden, um den Curiatcomitien gegenüber den neu geschaffenen Centuriatcomitien ihren Einfluß zu conserviren. Natürlich muß nunmehr der Vers, die auctoritas patrum bei Beschlüssen der Curiatcomitien leugnen (p. 113 sqj, und da Cicero und Livius die entgegengesetzte Meinung theilen, so macht ihnen der Vers, den Vorwurf der Unachtsamkeit. Man erkennt in Einem Blick den gebrechlichen Zustand der Niebuhr- schen Auffassung. Sehr interessant und lehrreich ist die dritte Abhandlung, welche die Ritter der Kaiserzeit betrifft1). Seitdem Hirschfeld >) Voraus schickt der Vers, eine Aussührung über die angeblichen equites equo privato der Republik (p. 152—164), er leugnet deren Existenz gewiß mit

J. B. Mispoulet, etudes d'institutions Romaines.

eine neue Untersuchung über die Umgestaltung des Ritterstandes in der Augusteischen Zeit für erforderlich erklärt hat, ist außer M a d v i g unser Vers, der erste, welcher den Gegenstand ausführlich behandelt. Seine Ansichten treten den bisherigen bedeutend gegen- über, namentlich erkennt er seit Augustus einen Unterschied zwischen den cqaitcs schlechthin und den equites equo publico nicht mehr an. Zwar wenn er anssührt, daß die equites equo publico die Politische Bedeutung, welche sie in der Republik als besondere Stimmkörper der Comitien besaßen *), mit dem Schwinden der Comitieu in der Kaiserzeit verlieren mußten, und deshalb ihren Charakter als Elite des Ritterstandes nicht mehr beibehalten konnten, so möchte man ihm entgegentreteu; denn der Vers, führt, wie bemerkt, die Reform auf die Zeit des Augustus zurück (p. 190), zu dessen Zeit sind aber die Comitien noch in voller Wirksamkeit. Sieht man aber von diesem Zeitpunkte ab, so macht es unbedingt einen großen Eindruck, daß der Eintritt in den Ritterstand von Gaius mit equestris ordinis tieri2), von UI pia u mit equo publico bonorari3) bezeichnet wird; beide behandeln denselben Rechtssatz, nämlich die Zulässigkeit der Schenkung einer Ehefrau au ihren Mann, um ihm das ritterliche Vermögen (400 000 Sesterzen) zu verschaffen, und sie bedienen sich dabei jener eben gedachten Ans- drücke, die doch demnach dieselbe Bedeutung haben müssen. Nun sprechen freilich die Jnseriptioneu bald von equites Romani, bald bon equites equo publico; allein wenn mau erwägt, daß unter den letzteren Kinder von sechs und acht Jahren, unter den erstereu Proeuratoren und Militärtribune figuriren, so kann mau au einen Unterschied zwischen beiden Bezeichnungen nicht glauben; auch der Titel egregius findet sich bei beiden Bezeichnungen der Ritter; bezüglich des Ringes, des clavus augustus, des Sitzes im Theater Accht; nur irrt er, wenn er lediglich in Madbig einen Vertreter seiner Ansicht fieht, ich finde dieselbe Ansicht auch bei Marquardt in der 1876 erschienenen Ausgabe S. 323 Anm. 1 deutlich ausgesprochen. *) Ihre militärische Function ist schon in der Republik lange untergegangcn. 2) 1. 42 D. de don. i. v. e. u. 24, 1. s) kr. 7, 1.

Rechtsgeschichte.

und Circus wird zwischen den einfachen Rittern und den equo publico versehenen kein Unterschied gemacht; Martial stellt den ritterlichen Census mit dem Besitz des equus publicus zusammen, so daß beides als Hand in Hand gehend gedacht werden muß (p. 173 sq., 213). — Des Weiteren lehrt unser Vers, (mit Hirsch- feld, gegen Mommsen), daß die Ritterschaft in sechs Türmen, mit je einem sevir an der Spitze, zerfiel; daß aber die drei ersten Türmen lediglich für die Ritter aus senatorischer Familie bestimmt waren, scheint er mit guten Gründen zu leugnen. Endlich halte ich für höchst beachtenswerth seine Erklärung der Worte von Dio- nisius VI, 13: /.nrd qvkag 11: v.ai Xöyovg; er versteht nämlich unter den yvfaxl die Türmen (so auch Hirschfeld), unter den löyoi aber eine Unterabtheilung der Türmen, die decuriae equitum, deren sowohl Tacitus (arm. 3, 30) als Sueton (Tib. 41) gedenkt; die Meinung Hirsch seid's, daß in den Idyoi zwölf centuriae seniorum zu erblicken seien, muß als reine Hypothese gegenüber der Auslegung unseres Vers, zurückstehen. Die vierte Abhandlung des Vers., über die Soldatenheirathen, scheint mir vollen Beifall zu verdienen. Sie ist ebensosehr gegen Mommsen wie gegen Wilmanns, der jenem zum Theil gegen- übergetreten war, gerichtet. Beide Schriftsteller sprechen den Sol- daten das Recht, sich zu verheirathen, ab, und sehen in ihren geschlechtlichen Verbindungen nur Concubinate resp. eheähnliche Vereinigungen. Unser Vers, macht mit Recht geltend, daß die lex Julia et Papia gar keine mildernden Bestimmungen für Soldaten kennt, daß in den Jnscriptionen unzählige Male uxores von Sol- daten, mariti als Soldaten erwähnt werden (die Mommsen'sche Auslegung, wonach in diesen Füllen die Ehe vor dem Eintritt in das Heer geschlossen sein soll, ist schlechterdings unmöglich), daß die Justinianische Compilation die Soldatenstellung keineswegs unter den Ehehindernissen aufführt, im Gegentheil verordnet 1.35 v. de ritu nupt. 35, 2, daß filiusfamilias miles matrimonium sine patris voluntate non contrahit. Daß freilich Soldaten in der Regel von dem Rechte des Heirathens keinen Gebrauch machen

J. B. Mispoulet, studes d’institutions Bomaines.

konnten, ist bei der Unmöglichkeit des ehelichen Zusammen- lebens begreiflich; nur dies berichten Tacitus (anu. 14, 27) nud Tertullian (de exh. cast, 12); und die Stelle bei Dio Cassius (60, 24), wonach die Soldaten ywac/Mg ovv. sdvvavco tvc ye toiv vbfxiov k'yEiv und deshalb von Claudius die Vorrechte von Ehe- männern erhielten, ist nicht mit M o m m s e n und W i l m a n n s von einer Unfähigkeit der Soldaten zur Verehelichung zu verstehen, sondern sie bezieht sich darauf, daß den Soldaten von den Gesetzen das Zusammenleben mit ihren Frauen verboten war; gerade dieses hat nach dem Bericht Herodian's 3, 8 Septimius Severus den Soldaten gestattet, und nunmehr zeigen die von Wilma uns herausgegebenen Lambessischen Grabdenkmäler die Soldaten um- geben von ihren Frauen, Kindern und sonstigen nahen Verwandten, und wenn sie einmal aus irgend welchem Grunde von ihnen ge- trennt leben, so gestattete (nach I. 10 6. J. de re mil. 12, 35 = 1.3C. Th. de re mil. 7, 1) der Kaiser. daß Frau, Kinder und zum peculium castrense gehörige Sklaven auf Staatskosten zum Familienhaupt transportirt werden. Das Alles hat der Vers, unter Benutzung des historischen, juristischen, epigraphischen Mate-, rials, wie mir scheint, unwiderleglich bewiesen (p. 229—241)» in weiterer Consequenz hält der Vers, diejenigen Soldatenkinder, welchen in den Jnscriptionen der Beisatz oastris und die Tribus Pollia gegeben wird, keineswegs durchweg für unehelich (p. 310 bis 319). Aus den übrigen Ausführungen des Vers, hebe ich noch hervor, daß er dem den Veteranen verliehenen ius eorrahii die Rückziehung abspricht (p. 245 sq.); in der That läßt sich für seine Meinung nicht bloß der Text der uns erhaltenen Diplome, son- dern auch der Bericht von Gaius 1, 57 anführen. Die letzte Abhandlung, über die natürlichen Kinder, ist fast ganz aus epigraphischem Material gearbeitet. Sie behandelt zu- nächst die Doppelbedeutung des Wortes spurius (als Vorname und als Bezeichnung eines unehelichen Kindes), sowie die Kennzeichen für die eine oder andere Bedeutung (p. 251—261, 277 282); sodann die Bedeutung der naturales filii, liberi (p. 265—271);

Rechtsgeschichte.

beide Bezeichnungen bedeuten nach deni Verf. dasselbe, nämlich alle außerhalb iustas nuptias geborenen Kinder; mir aber scheint er den Beweis, daß auch die im matrimonium non legitimum (1. 37 § 2 D. ad man. 50, 1) geborenen Kinder zu den spurii gerechnet werden, nicht geführt zu haben; auch die Behauptung des Verf. (p. 298), daß in der nachclassischen Zeit die Legitimation für alle naturales liberi (also auch für vulgo guaesiti) eingeführt worden sei, vermag ich nicht zu billigen; liest man die hierauf bezüglichen Gesetze im Zusammenhänge, so erkennt man, daß sie sich nur auf Concubinenkinder beziehen; der Vers, ist also in der Verwerthung des Begrisis der naturales liberi zu weit gegangen. — Aus der Untersuchung des Verf. über die rechtliche Stellung der unehelichen Kinder hebe ich seine Ausführung über ihre Tribus hervor (p. 300—310); der Verf. verwirft die Ansicht Mommsen's, wonach die Unehelichen lediglich in den städtischen Tribus, namentlich in der Collina verzeichnet gewesen seien; er hat zu diesem Zwecke alle hierauf bezüglichen (zwanzig) Jnscriptionen gesammelt, und wenn auch in diesen die Collina überwiegt (zehn), so finden sich doch auch mehrere (sieben) ländliche Tribus; der Verf. stellt hierbei die Meinung auf, daß das uneheliche Kind einer Freigelassenen in die städtischen Tribus gehört, das einer Freigeborenen in die seines mütterlichen Großvaters; diese Meinung erscheint auf den ersten Blick sehr an- nehmbar, aber sie erklärt noch immer nicht das bedeutende Ueber- wiegen der Collina und es bleibt demnach mancher Zweifel zurück.— Im Obigen habe ich einigen unter den kritisirten Abhandlungen die volle Anerkennung gezollt; aber auch, wo dies nicht geschah, begrüße ich die Arbeiten des Verf.; die Zahl derer, namentlich der Juristen, welche sich mit dem römischen Staatsrecht beschäftigen, ist sehr gering, trotz des gewaltigen Impulses, den die Wissenschaft in neuerer Zeit durch Mo mm sen erhalten hat, und trotzdem das im corpus inscr. latin. gesammelte Material reiche Ausbeute ver- spricht; gerade dieses letztere hat der Verf. besonders zum Gegen- stände seiner Studien gemacht. Bern. _ I. Baron.

Civilrecht

Dr. Otto Gradenwitz (Privatdocent an der Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin), die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. Berlin, Weidmann. 1887. XI und 328 S. Von E. Eck

II.

Kivilrechl. 1. Dr. Otto Graden Witz (Privatdocent an der Friedrich-Wilhelms-Univcr- sität zu Berlin), die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. Berlin, Weidmann. 1887. XI und 328 S. Das in der Ueberschrift genannte, ebenso gründlich als scharf- sinnig geschriebene Buch behandelt zunächst nur einzelne Ungültig- keitsformen, welche die Römer bei obligatorischen Rechtsgeschäften ausgebildet haben, und zwar 1. die Ungültigkeit der erpreßten Obligationen und Liberationen, 2. diejenige der Weiberintercessionen und 3. die der Schenkung unter Ehegatten. Wie der Verf. mit Recht betont, ist jeder dieser drei Fälle von den Römern — anders als es dem modernen Streben nach Abstraction entspricht — ohne Rücksicht auf die übrigen entwickelt worden. Es erscheint daher als „höchst zufällig", wenn die in diesen Fällen vorhandenen Mängel einmal die gleiche rechtliche Folge haben, und es sind umgekehrt die Verschiedenheiten ihrer Rechtsfolgen bedeutender, als man gemeinhin annimmt (S. 7). Dabei hätte der Vergleich nahe gelegen mit der im römischen Recht ebenfalls merkwürdig indivi- duellen Behandlung der einzelnen Delicte in den guaestionss perpetuas. Wie man — extrem redend — sagen kann, daß die Römer fast ebensoviel Criminalrechts- und Proceßordnungen hatten, als einzelne Delicte, so könnte man im römischen Recht auch fast ebensoviel Arten der Ungültigkeit als Fälle derselben unterscheiden.

Civilrccht.

In Folge dieser Rechtsbildung ist man nun auf dem Gebiet der Delicte längst einig, daß sich auf die römischen Sätze die moderne Systematik nicht begründen läßt. Ebenso aber führen die Detailuntersuchungen des Vers, auch für die privatrechtliche Lehre von der Ungültigkeit zu dem Ergebnis, daß die römischen Verschiedenheiten für uns kein Eintheilungsprincip bilden, wir vielmehr unser System nur unabhängig vom römischen Recht auf- bauen können. Dabei beschränkt sich jedoch der Vers, keineswegs aus die dieser These dienenden Feststellungen, sondern er gibt nebenher eine Fülle von eindringenden theils geschichtlichen, theils exegetischen Einzelbemerkungen, welche auch außerhalb seines Haupt- gegenstandes die behandelten Lehren vielseitig und erheblich fördern. In Kap. I (S. 9 — 64) betrachtet der Vers, das metus causa gestum, „das erpreßte Rechtsgeschäft". Wegen eines solchen hat bekanntlich der Prätor die actio q. m. c, geschaffen, und das Ziel derselben ist principaliter Restitution, d. h. bei er- preßten Promissionen Eingehung einer acceptilatio oder unter Umständen eines pactum de non petendo, eventuell bei Nicht- befolgung des arbitrium iudicis das quadruplum. Diese actio >nnß nun, wie der Vers. (S. 17) scharfsinnig darthut, älter sein, als die exceptio metus. Er folgert dies namentlich aus der Be- rechnung des quadruplum, das auch bei erpreßten Promissionen einfach als das Vierfache der Schuldsumme bestimmt wird (l. 14 § 14 1). b. t.), obwohl doch die Schuld wegen der exc. met. un- gültig, und also der Promittent keineswegs um die Schuldsumme geschädigt ist. Dieser Widerspruch löst sich nur durch die Annahme, daß mit Schaffung der actio die exceptio noch nicht ins Leben trat, also die erpreßte Obligation noch als gültige veranschlagt wurde. Damit ergibt sich dann zugleich ein neues interessantes Argument gegen die immer wiederholten Versuche, eine Nichtigkeit der er- preßten Geschäfte in das römische Recht hineinzutragen. Uebrigens führt der Vers, später (S. 306) auch bei den Condictione« (auf Erlaß eines ohne Rechtsgrund ertheilten Versprechens) denselben Gedanken aus, daß die Klage der exceptio zeitlich voraufgegangen sei.

Dr. O. Gradenwitz, die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. 79 Nachdem nun zur act. q. in. c. die exceptio und die Un- gültigkeit des erpreßten Geschäfts hinzugetreten war, mußte sich die Frage nach dem Concurrenzverhältnis zwischen beiden Rechtsmitteln erheben. In dieser Hinsicht gewährte, wie der Vers. S. 32 hervorhebt, Labeo dem Gezwungenen auch noch nach Bei- treibung des quadruplum vom Erpresser die exceptio gegen dessen Klage aus der Promission (I. 14 § 9 D. li. t.), er faßte also die actio quadrupli als rein pönal; wogegen Julian und Ulpian in deni quadruplum das simplum des Schadensersatzes als ent- halten ansahen, daher zwischen der actio quadrupli (als mixta) und dem reiperseeutorischen Rechtsmittel (exceptio, bezw. actio in rem) nur eine elective Concurrenz bestehen und durch den Gebrauch des einen Rechtsmittels das andere erlöschen ließen (1. 14 § 9 eit. 1. 9 § 6 D. h. t.). Diese mildere Theorie ist nun allerdings von den Compilatoren gebilligt (1. 14 §§ 9, 10 eod.); allein der Vers, führt durch sorgfältige Interpretation von 1. 22 § 1 D. d. p. a. 13, 7 den interessanten Nachweis, daß Papinian mit Labeo übereinstimmte, und aus diesem und andern Gründen folgert er mit Recht, daß unter den Pandektenjuristen die strengere Theorie bei der actio q. m. c., ebenso wie bei der actio vi bonorum raptorum (Gai. 4 § 8; 1. 2 § 27 D. vi bon. rapt. 47, 8), noch weitere Verbreitung hatte, als man bisher meinte. Eine Kritik der beiden Theorien gibt der Vers, nicht. Unseres Erachtens ist Julian's Meinung allein folgerichtig. Denn das primäre Ziel der actio q. m. c., die einfache Restitution, war doch sicherlich auch nach Labeo rei- persecutorisch; der Beklagte sollte eben dadurch „poenam evitare“ (1. 14 § 1 D. b. t.). Dann aber konnte auch das eventuelle Ziel des quadruplum nicht Wohl unter Fallenlassen des ersten als ein durchaus ungleichartiges, rein Pönales, sondern nur als eine Ver- schärfung des ersten durch Hinzufügung einer poena (tripli) zu dem ursprünglichen simplum gemeint sein! Die so entwickelte actio q. m. c. wird nun vom Vers. S. 38 mit Recht als ein Zwittergebilde charakterisirt, dessen Eigenartigkeit noch durch die bei Delietsklagen ganz anomale Restitutionsclausel

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gesteigert wird. Vom Standpunkt des Beklagten betrachtet, ruht die Klage aus einem Delict zunächst nur insofern, als sie gegen den Erpresser selbst geht, nicht auch in ihrer Richtung gegen den Drittbesitzer, und sie erzeugt Straffolgen auch gegen den ersten zunächst nur insofern, als derselbe auch ohne eigene Bereicherung Ersatz leisten muß. Ihre delictische Grundlage und ihre pönalen Rechtsfolgen erweitern sich aber mit dem iussus restituendi. Denn bei dessen Nichtbefolgung haftet nunmehr jeder Beklagte wegen Delicts noch weiter auf eine poena tripli. Vom Standpunkt des Klägers dagegen ist zu sagen, daß die Klage bis zum iussus restituendi durchaus reipersecutorisch ist, von da ab aber zur a. mixta wird. Hiernach — meint der Verf. S. 38 — liege das Delict „streng genommen gar nicht in irgend einer vor Anstellung der Klage geschehenen Thal", sondern „in der Renitenz wider den iussus restituendi-1 (@.39 a. E.). Die Nichtbefolgung der Mahnung des Richters sei ein Delict, so wie etwa nach Anschauung der Aedilen die Nichtanzeige heimlicher Mängel durch den Verkäufer. Allein diese Auffassung des Verf. geht doch Wohl zu weit. Die Renitenz gegen den richter- lichen Befehl als Delict scheint uns ein gar zu moderner Gedanke zu sein und wenig geeignet, den Anspruch eines Anderen, des Klägers, zu begründen, zumal, da dies Delict doch immer erst nach der litis eontestatio verübt wird. Dies verhält sich eben alles anders beim Verkäufer, der Mängel verschweigt, weil seine Handlung gegenüber dem Käufer und schon vor dem Proceß ge- schehen ist. Wir würden darum lieber so sagen: Beim Erpresser liegt das Delict zwar schon in der Erpressung, (sonst wäre die Haftung des Erpressers, wenn er selbst keine Bereicherung erhalten hat, unbegreiflich); es steigert sich aber dem Kläger gegenüber durch die ihm auch nach dem iussus restituendi verweigerte Be- friedigung bis zur Straffolge des quadruplum. Beim Dritt- besitzer dagegen bildet die rechtswidrige Bereicherung aus dem Vermögen des Klägers zwar zunächst einen eigenen Haftungs- grund, aber doch zugleich auch ein Moment eines delictischen

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Thatbestandes, und dieser vollendet sich durch das auch nach dem iussus rest. fortgesetzte Zurückbehalten jener Bereicherung, so daß er nunmehr ebenfalls die Strasfolge erzeugt. Die Vollendung des Delicts ist also vor dem iussus rest. gewissermaßen in der Schwebe und kann nur vermieden werden durch rechtzeitige Be- friedigung des Klägers. Aber ohne ein gegen diesen selbst ge- richtetes Delict würde die Nichtbefolgung des iussus rest. eine so scharfe Strafe hier ebensowenig nach sich ziehen können, wie bei der rei vindicatio. — Immerhin hat der Vers, darin voll- ständig Recht, daß die acti q. m. c. einer einheitlichen Gestaltung entbehrt, und daß der Grund davon in ihrem doppelten Zweck liegt. „Sie soll einmal den durch die Erpressung entstandenen Vermögensnachtheil ausgleichen, sodann aber soll sie auch das durch die Erpressung begangene Unrecht sühnen" (S. 31). Es ist auch richtig, daß die Klage von dem ersteren dieser beiden Zwecke ihren Ausgang nimmt. Jedoch ist es zu viel gesagt, wenn der Vers. (S. 44) überhaupt eine Delictsklage nur insofern für vorhanden erklärt, „als sie den Beklagten zu einer Straf- zahlung bringt". Denn dies ist nicht die Anschauung der Römer (vgl. 1. 4 § 6 1. 7 D. de al. iud. mut. cau. 4, 7 haec actio non est poenalis . . . quia pertinet ad rei persecutionem, videtur autem ex delicto dari; auch 1. 21 § 5 D. de act. r. a. 25, 2), und es würde dahin führen, daß heutzutage, nach Wegfall der eigentlichen Privatstrafen, als Delictsklagen nur etwa noch die sog. einseitigen Strafklagen gelten könnten, deren Strafcharakter doch mehr als zweifelhaft ist (Wächter Pand. I S. 469). — Die so gegebene Entwicklung des Erpressungsrechts (erst actio, dann exceptio) weiß der Vers, auch durch geschickte Auslegung der 1. 9 § 3 D. h. t. nicht bloß mit dieser zu vereinigen, sondern sogar durch sie zu bekräftigen. Im Uebrigen folgen dann noch Erörterungen über eine Reihe von Einzelheiten, aus denen die über die Convaleseenz (S. 52—57) und über den erpreßten Erlaß (S. 60 — 64) hervorzuheben sind. Zu bemängeln wäre hier nur etwa die Bemerkung (S. 56), daß Convaleseenz einer erpreßten Krit. Dierteljahresschrift. R. F. Bd. XI. H. 1. 6

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Obligation selten sein werde, „weil schlechterdings kein Grund ein- zuschen sei, warum man eine erpreßte Verpflichtung zu erfüllen streben sollte". Unseres Erachtens kann doch bei einem zweiseitigen Vertrage der gezwungene Contrahent (z. B. der Vermiether) sehr wohl ein Interesse daran haben, die ihm ausgezwungene Ver- pflichtung zu erfüllen, damit er das ihm nachträglich als sehr günstig erschienene Gegenversprechen des Erpressers (in casu des Miethers) geltend machen könne! — Dem so dargestellten Rechte der Erpressung wird nun in Kap. II (S. 65—190) das der Weiberintercessionen ange- reiht, das ein durchaus verschiedenes Bild bietet. Aus der sehr ansprechenden geschichtlichen Einleitung sei hier nur Einzelnes hervorgehoben. Der Vers, sucht den Ausgangs- punkt dieser Rechtsbildung darin, daß den Frauen so gut wie „jede Thätigkeit in Processen Anderer" (I. 2 pr. 1). d. R. J.) auch das defendere und „wohl auch der Eintritt in einen Proceß als vindex und als praes litis et vind." seit alter Zeit ver- boten gewesen sei. Dies scheint uns doch sehr zweifelhaft. Denn die Carfania, von der das Verbot ne pro aliis postulent feinen Ursprung nahm (1. 1 § 5 D. de post.), ist ja gewiß keine andere, als die erst im Jahre 48 v. Ehr. verstorbene C. Afrania (Val. Max. VIII, 3,2), und auch außerdem sprechen allerlei Gründe für ein bis dahin rechtlich unbeschränkt gebliebenes Auftreten der Frauen vor Gericht; (vgl. Dirksen Beiträge S. 242). — Im Uebrigen erklärt der Vers, mit Recht aus dem Anschluß des SCtum Vellejanum an das Augustische Edict es „als ein bloßes Beharren in den bisherigen Formen" (©. 73), daß der Senat, statt die Weiberintercessionen für nichtig zu erklären, nur die Gerichts- behörden zur Durchführung seiner Reform verpflichtete. In dem Senatsbeschluß „kommt vor lauter Motivirung eigentlich gar kein Tenor zu Stande" (S. 81). Um so freier konnte sich nun die Entwicklung des Rechtsinstituts, materiell durch die Jurisprudenz, formell durch den Prätor gestalten (S. 93). Die zuin Theil sehr feinen dogmatischen Ausführungen des Vers, über diesen Punkt

Dr. O. Gradcnwitz, die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. 83 können hier natürlich nicht wiedergegeben werden. Interessant ist besonders die Erörterung der Ausnahmen, welche von dem Verbote gebildet wurden für die Fälle, wo die mulier uou est decepta, 86(1 decepit (S. 86—91), wo sie prima facie alienam, re vera suam obligationem suscepit (S- 92—95), und wo sie sich irrthümlich für Schuldnerin dessen hielt, für den sie inter- venirte. Dieser letzte, besonders schwierige Fall, insbesondere die Combination, daß die Frau sich von Jemandem in der Meinung, ihm schuldig zu sein, seinem Gläubiger delegiren ließ, ist schon von den Römern verschieden beurtheilt worden. Denn wenn man auch einig war, daß das Recht der Jntercession den Vorrang haben muß vor dem der Delegation (S. 97 —99), so fragte es sich doch eben, ob in jenem Falle eine Jntercession im Sinne des Gesetzes überhaupt anzunehmen sei, und diese Frage wurde zwar von African (1. 17 pr. D. h. t.) und von Paulus (1. 19 D. de nov.) bejaht, aber von Marcellus und halb und halb von Ulpian in der vielbestrittenen 1. 8 § 2 D. h. t. verneint, loas der Vers, mit eindringender Interpretation nachweist (S. 104—124). Da- gegen läßt der Vers, die Ausnahme eines Verzichts auf die Rechtswohlthat zwar bei Mitwirkung des Prätors und bei frei- williger Erfüllung der Schuld gelten, aber nicht auch bei dem Versprechen, sich aus die Rechtswohlthat nicht zu berufen (S. 126 bis 132). — Vergleicht man nun nach diesen Ausführungen die Ungültigkeit der Weiberintercession mit andern Ungültigkeitsfällen, so ergibt sich als Unterschied unter anderm, daß die beim er- preßten Versprechen geltende Klage auf Acceptilation hier fehlt, wohl aus dem Grunde, weil freiwillige Erfüllung hier oft erwartet werden konnte (S. 84, 134). In der Unanfechtbarkeit dieser Er- füllung trifft dann das Recht der Jntercession wieder mit dem des metus zusammen, während es von dem der Schenkung unter Ehegatten abweicht. Auch eine Convalescenz der Jntercession durch nachträglichen Empfang einer Gegenleistung ist anerkannt (S. 94), ebenso wie bei der erpreßten Obligation durch Beitreibung des quadruplum; und auch in diesem Punkte differirt das Recht der 6'

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Schenkung unter Ehegatten. Andrerseits kann die Jntercession wieder nicht durch erneute Verpflichtung convalesciren, was da- gegen beim metus möglich ist. Aus alledem ergibt sich, wie sehr eine Parallelisirung dieser Fälle der Ungültigkeit den Römern fern- gelegen hat. Wir müssen es uns versagen, noch die durchweg Zustimmung verdienenden Abschnitte über die von der Jntercedentin vorge- schobenen Personen (S. 135—145), über die Accessionen der Jntercessionsschuld (S. 146—161) und über die Jntercession durch obligatio rei(<S. 161—173) zu beleuchten. Den Schluß des Jntercessionsrechts bildet die Besprechung der aetio quae ob- ligationem (restituit vel) instituit (S. 173 —190) Die a. restitutoria beruhte nun, wie der Vers, treffend dar- thut, nicht ausschließlich auf dem Princip, daß der Gläubiger wieder erhalten soll, was ihin bei Nichtigkeit der Jntercession nie entzogen worden wäre (Ersatz für den Mangel der Nichtigkeit). Vielmehr soll sie dem Gläubiger unter Uniständen auch noch dafür eine Vergütung schaffen, daß er keinen Anspruch gegen die Jnter- cedentin bekommt, also zugleich einen Ersatz für den Mangel der Gültigkeit der Jntercession bieten. Nur dies zweite Princip erklärt es, daß der Gläubiger manchmal mehr erhält, als er bei Nichtig- keit der Jntercession gehabt haben würde (so der Correalgläubiger, dem nach Zerstörung der Gesammtforderung durch Jntercession allein sein eigener Anspruch restituirt wird, 1. 8 § 11 D. h. t.). Andrerseits wird ihm in Fällen, wo er bei Gültigkeit der Jnter- cession weniger gehabt hätte, als bei Nichtigkeit, doch nicht bloß jenes minus, sondern dies plus gewährt (so bei bedingter oder befristeter Jntercession 1. 13 8 2 I). b. t.). Nicht glücklich for- mulirt ist es wohl, wenn der Vers, jene beiden Principien als „Ergänzung zur Nichtigkeit" bezw. „zur Gültigkeit" unter- scheidet und hinzufügt (S. 175): „Die Ergänzung zur Gültig- keit (?) kann sich in der Regel auch nicht anders äußern, als in Rechtsmitteln gegen den alten Schuldner, d. h. in (soll wohl heißen: als die) Ergänzung zur Nichtigkeit". — Auch bei der

Dr. O. Gradcnwitz, die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. 85 aotio institutoria unterscheidet der Vers, scharfsinnig drei mögliche Principien für die Bestimmung ihres Zieles. Sie konnte — sagt er (S. 187) — an sich gerichtet werden a) auf dasjenige, worauf der Dritte (contracturus) sich dem Gläubiger verpflichtet hätte, oder b) auf das, worauf sich die Jntercedentin verpflichtet hat, oder endlich o) auf das, was die Jntercedentin in Folge gültiger Jntercession vom Dritten zu fordern haben würde. — Von diesen drei Zielen erscheint das erste uns in Uebereinstimmung mit dem Vers, als das Nächstliegende und als quellenmäßig bezeugt (I. 8 § 15 D. h. t.). Der contracturus soll eben für die ihm mittel- bar zugekommene Leistung des Gläubigers demselben dasjenige schuldig werden, was er ihm ohne die Jntercession unmittelbar schuldig geworden wäre (der Vers, sagt S. 189 etwas zu eng: „dasjenige, was er erhalten hat")- Und daran kann es auch nichts ändern, wenn die Jntercedentin ihrerseits dem Gläubiger mehr versprochen hat (vgl. lex cit.). Wie aber, wenn sie ihm umgekehrt weniger versprochen hat, z. B. nur 4°/o Zinsen, während der Dritte (als unsicherer Schuldner) 6% zu versprechen genöthigt und willens gewesen wäre? Dann — meint der Vers. — „dürfte der Schuldner wohl kaum auf mehr, als die Jntercedentin ver- sprochen hatte, gehaftet haben"; hier soll also das obige zweite Ziel (b) maßgebend sein. Doch uns scheint, daß auch hier die oben bei der a. restitutoria entwickelte Auffassung gelten muß, wonach dem Gläubiger eben eine Vergütung auch für den Mangel der Gültigkeit der Jntercession gewährt werden soll. Wir würden daher dem Gläubiger den Anspruch auf die vollen 6% geben, die er von dem Dritten stipulirt haben würde; womit ja auch die muth- Maßliche Formel: si mulier non intercessisset, tum si As As de No No . . . stipulatus esset (Send § 105) bestens übereinstimmt. Für besondere Ausnahmefälle (z. B. bei Unkenntnis des Schuldners von der Jntercession) hält der Vers, mit Recht auch das dritte Ziel (c) für möglich (wegen 1. 29 pr. D. h. t.); aber er wird nicht verkennen, daß eben auch alsdann der Gläubiger mehr bekommen kann, als er bei Gültigkeit der Jntercession gehabt haben würde.

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Noch singulärer, als das Recht der Weiberintercession, ist das der Schenkung unter Ehegatten (Kap. III S. 191—256). Denn die Nichtigkeit derselben beruht, wie der Vers. (S. 192 ff.) ausführt, darauf, daß aus socialpolitischen Rücksichten dem Ehe- gatten, der im Allgemeinen über sein Vermögen frei verfügen kann, doch eine bestimmte Art der Verfügung entzogen wird, und die Gewaltsamkeit dieses Satzes zieht theils eigenartige Consequenzen, theils wieder besondere Einschränkungen desselben nach sich. Nament- lich seit der oratio Levcri ist diese Schenkung nicht mehr ein Geschäft ohne Wirkung, sondern ein solches, das möglicherweise noch Wirkungen haben wird, aber einstweilen als nichtig gilt. Wie sehr schon hierdurch eine innere Ungleichartigkeit dieses Un- gültigkeitsfalls gegenüber allen anderen begründet wird, leuchtet ein. Der Verf. nimmt aber sogar an (S. 196s, daß von der Nichtigkeit „nur selten in einem Falle Gebrauch gemacht wurde, wo nicht auch ein Reurecht wegen Undanks begründet war". Dies ist gewiß zu weit gegangen. Sollte nicht oft auch ein Gläubiger des Schenkers die Sache beim Beschenkten verfolgt, und oft auch der Schenker selbst wegen veränderter Umstände, z. B. eigener Schulden, die Schenkung widerrufen haben? Am ausführlichsten behandelt der Verf. das Schenkungs- versprechen unter Ehegatten. Dessen Nichtigkeit ist freilich zweifellos. Wie aber, wenn es freiwillig erfüllt wird? Dann — sagt S avigny — ist die Zahlung wieder eine neue Schenkung und darum — (anders als sonst die Zahlung einer nichtigen Schuld) — gleichfalls nichtig. Sehr richtig bemerkt nun . der Verf., daß dieser Grund bloß für den Fall zutrifft, wo im Bewußtsein der Nichtigkeit und darum animo donandi gezahlt wird. Mit Recht folgert er aber aus 1. 39 D. h. t. die gleiche Nichtigkeit auch für Zahlungen ohne dies Bewußtsein, und indem er diesen Satz treffend als einen „Uebergriff des Rechts der Schenkung in das der condictio indebiti" bezeichnet (S. 219), weiß er ihn zugleich damit zu erklären, daß die Römer eben den unwissentlichen Zahler einer Nichtschuld, der sonst besser steht, als

Dr. O. Gradenwitz, die Ungülügkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. 87 der wissentliche, hier wenigstens nicht schlechter stellen wollten, als diesen.1 Noch interessanter ist die zunächst folgende Behandlung des Falles, wo der schenkende Gatte seinen Schuldner an den Beschenkten zahlen läßt (S. 220—231). Bekanntlich ist dies der Fall, wo nach Celsus „celeritate coniungendarum inter se actionum una occultatur“, und deshalb Zahlung des Schuldners an den Gläubiger und Schenkung des letzteren an seinen Gatten unterschieden werden sollen (I. 3 § 12 D. h. t.). Der Vers, sucht nun hier eine geschichtliche Entwicklung in nachstehender Art zu erweisen. Nach strenger Rechtsconsequenz ging das Eigenthum vom Zahler auf den Beschenkten nicht über, und wurde also auch der Schuldner des Schenkers nicht frei: so entschied noch Africanus in 1. 38 § 1 D. de sol. Diese offenbar unbillige Entscheidung milderte aber schon Celsus, indem er die Zahlung des angewiesenen Schuldners, wie angegeben, in zwei Elemente zerlegte. Darnach ließ er Eigenthum zwar nicht auf den Beschenkten, wohl aber auf den Schenker übergehen und somit dessen Schuldner befreit werden; und zwar construirte er dies, wie der Vers, im Gegensatz zu Savignh meint, nicht mittels eines constitutum possessorium, sondern mittels einer traditio longa manu (dadurch, daß das Geld in conspectu donatoris ponitur). Eben darum aber will der Vers, diese Neuerung im Sinne des Celsus auf den Fall be- schränken, wo der Schenker bei der Zahlung anwesend ist, und erst für die Zeit Ulpian's allenfalls eine „freiere Anschauung" anerkennen, welche auch bei Abwesenheit des Schenkers den gleichen Erfolg annahm, freilich ohne eine eigentliche Construetion dafür zu geben. Die Hauptstütze für diese Entwicklung ist die von den Römern selbst herangezogene Analogie des Furtums, das dadurch begangen wird, daß jemand von einem fremden Schuldner ent- weder a) auf eine vom Gläubiger erschlichene Anweisung (1. 3 8 12 cit.) oder b) zufolge Unkenntnis des Schuldners von der Zurücknahme einer Anweisung (1. 38 § 1 cit.) Zahlung erhebt. Auch hier — meint der Vers. — ließen ältere Juristen (Africanus u. a. m.)

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wegen des gegen den Schuldner verübten Furtums Eigenthumsüber- gang und Liberation in keinem Falle eintreten, andere (Celsus u.s.w.) wenigstens im Falle der Präsenz des Gläubigers und spätere (Ulpian in I. 18 D. de sol.)1) sogar ohne diese Voraussetzung. Diese Ausführung des Vers, hat viel Bestechendes. Auch ist in der That der Fortschritt der Rechtsbildnng von der Nicht- befreiung des zahlenden Schuldners zu seiner Befreiung unver- kennbar, und dieser Fortschritt mag sich zuerst im Falle der Präsenz des Gläubigers vollzogen haben. Aber in einem Hauptpunkte müssen wir dem Vers, unsere Zustimmung versagen, nämlich in der Hineintragung der Präsenz des Anweisenden in die I. 3 § 12 cit.. welche die Meinung des Celsus referirt. Es ist uns unglaublich, daß noch Celsus in dem Falle, wo der Schuldner auf eine vom kur dem Gläubiger abgeschwindelte Anweisung zahlt, den Liberations- esfect auf die Voraussetzung der Präsenz des Gläubigers beschränkt haben sollte! Denn auch wenn der Schuldner absenti8 credi- toris iussu zahlt, ist seine Liberation praktisch unabweisbar. Gibt doch African (I. 38 § 1 cit.) sogar in dem andern Falle, wo nicht der Gläubiger, sondern nur der Schuldner (über die Zurücknahme der Anweisung), getäuscht ist, aus der Zahlung diesem selbst wenigstens eine exceptio wider den Gläubiger und dem Gläubiger eine actio furti (was der Vers, ganz unberücksichtigt läßt). Um so mehr muß eine Täuschung, welche dem Gläubiger allein wider- fahren ist, auch auf diesen allein zurückfallen! Die Construetion aber, die für jeden Fall dazu führt, ist eben die des Celsus, sofern man nur nicht mit dem Vers, eine longa manu traditio (inter praesentes) zu Grunde legt, sondern mit Savigny ein con- stitutum possessorium. Der Einwand des Vers, gegen die An- nahme eines solchen, daß dasselbe nicht unam actionem enthalte, wie Celsus sagt, sondern duas, ist doch wohl gar zu spitz; denn da Celsus in I. 18 pr. U. d. a. p. das constitutum possessorium durchaus nicht als ein zusammengesetztes Geschäft beschreibt, so tz Das Citat dieser Stelle ist aus S. 229 Zeile 5 anscheinend durch Ver- sehen ausgefallen.

Dr. O. Gradenwitz, die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. 89 widerspricht es seiner Auffassung gewiß nicht, dasselbe in I. 3 § 12 cit. unter der einen der beiden notiones zu begreifen. — Ebenso zeitig nun, wie hiernach der auf Assignation an einen kur geleisteten Zahlung nicht bloß bei An- sondern auch bei Abwesen- heit des Gläubigers schuldtilgende Kraft beigelegt worden ist, hat man das gleiche offenbar auch bei der Zahlung des Schuldners an den beschenkten Ehegatten anerkannt. Nach alledem brauchen wir in der Anwendung dieses Satzes auf den Fall der Abwesenheit des Gläubigers nicht mit dein Vers, erst eine Neuerung Ulpian's zu erblicken, die noch dazu der festen Construction entbehrt und für Schenkungen unter Ehegatten nicht einmal quellenmäßig be- zeugt ist, sondern wir können sie ebenso wie beim kurtuin, auch bei der Schenkung an Celsus und die I. 3 § 12 oit. anknüpfen. Wir lassen des Raumes wegen hier unberührt die weiteren Erörterungen aus der Schenkung unter Ehegatten, welche die Schenkungen durch Erlaß, die zusammengesetzten d. h. durch Her- einziehung Dritter vermittelten Schenkungsversprechen und Erlaß- verträge und die Convalescenz zum Gegenstände haben. Nur die beiden Schlußkapitel über die Systematik der Ungültigkeit seien noch kurz erwähnt. Im Kap. IV stellt der Vers, unter Benutzung der in den Specialkapiteln gewonnenen Ergebnisse die Hauptpunkte für eine Darstellung der Ungültigkeits- lehre und die Gegensätze, welche in jedem derselben das römische Recht bei verschiedenen Fällen der Ungültigkeit aufweist, kurz und übersichtlich zusammen. Schon hier wird betont, daß oft kein anderer Grund der Ungleichheit, als die Zufälligkeit der geschicht- lichen Entwicklung anzugeben sei (S. 296). Alsdann aber folgt in Kap. V noch der im Eingang angekündigte Nachweis, daß für uns die bei den Römern historisch entstandenen Unterschiede nicht mehr haltbar, und neue Kategorien zum Bedürfnis geworden seien, deren Aufstellung der Berf. unternimmt. Der negative Theil dieser Beweisführung ist entschieden gelungen. Insbesondere hat der Berf. darin Recht, daß der Gegensatz zwischen Nullität und Jnanität auf keinem tieferen, das Wesen des Rechtsgeschäfts ergreifenden

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Grunde ruht, und daß auch eine Jdentificirung der Jnanität mit der modernen Anfechtbarkeit unzulässig ist. Mehr Zweifel dagegen regen sich bei den positiven Vorschlägen des Vers, für eine neue Systematik. Hier will er zunächst den Begriff der Ungültigkeit einengen auf die Fälle, wo nicht in Gemäßheit allgemeiner Regeln (wie bei Wahnsinn oder Jrrthum), sondern im Widerspruch mit solchen der Rechtserfolg eines Geschäfts gar nicht oder nur ver- kümmert eintritt (S. 301, 302). Sodann aber parallelisirt er die Arten dieser Ungültigkeit in ansprechender Weise mit den Arten der Selbstbeschränkungen des Willens. Was bei diesen auf Grund des Privatwillens, könne bei jenen im Gegensatz zum Privat- willen kraft Rechtsordnung eintreten: so insbesondere statt des gewollten unbedingten Rechtserfolges nur ein suspensiv bedingter (in den Fällen vorbehaltener Convalescenz) oder ein resolutiv be- dingter (z. B- bei Möglichkeit der restitutio in integrum); oder es könne ein Geschäft auch, wie das Testament, einstweilen un- vollendet bleiben (so die Schenkung unter Ehegatten S. 324), oder endlich, wie die bindende Offerte, einseitig wirksam, während der Wille auf zweiseitige Wirkung gerichtet war (so beim negotium clauckicaus). — Freilich liegen gegen diese Classification Einwen- dungen nahe. Die Schenkung unter Ehegatten könnte statt als unvollendetes Geschäft, ebensogut als suspensiv bedingtes rubricirt werden, und die Grenze zwischen diesen beiden Rubriken dürfte überhaupt schwer sestzuhalten sein. Auch setzt sich der Vers., indem er den Begriff der Anfechtbarkeit überall da ausschließt, wo ein Rcchtseffect nicht als solcher, sondern nur ökonomisch rückgängig gemacht wird (wie bei der actio Pauliana), in Widerspruch mit der feststehenden Ausdrucksweise der neueren Gesetze. Im Ganzen aber ist die vom Vers, aufgestellte Systematik unzweifelhaft nicht bloß scharfsinnig erdacht, sondern auch in hohem Grade bcachtens- werth. Wir fassen den Gesammteindruck des Buches kurz dahin zu- sammen: der Vers, zeigt unwiderleglich, daß uns in der Ungültig- keitslehre mehr, als man bisher meinte, eine tiefe, unüberbrückbare

Zur Revision des Handelsgesetzbuches. Von Dr. jur. J. Rießer, Rechtsanwalt in Frankfurt a. M. Erste Abtheilung. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1887. 116 S. Von Jacoby

Dr. I. Rießcr, zur Revision des Handelsgesetzbuches.

Kluft vom römischen Recht trennt. Dies Ergebnis ist für den eifrigen Romanisten vielleicht nicht erfreulich. Aber dem Haupt- ziel eines jeden Romanisten, der Erkenntnis des echten römischen Rechts, bringt uns das Buch um ein sehr erhebliches Stück näher. E. Eck. 2. Zur Revision des Handelsgesetzbuches. Von vr. sur. I. Rießcr, Rechts- anwalt in Frankfurt a. M. Erste Abtheilung. Stuttgart, Ferdinand Enke. 1887. 116 S. 8°. Rieß er will mit der oben genannten Schrift eine Vorarbeit für die deutsche Gesetzgebung schaffen. Als seine Aufgabe betrachtet er es nicht, etwas Neues und Originelles zu bieten, sondern er begnügt sich damit, darznlegen „nach welchen Richtungen hin sich in weiteren deutschen Kreisen ein entschiedenes Bedürfnis nach Revision der geltenden handelsrechtlichen Bestimmungen derzeit bereits geltend gemacht hat". Er will überall die Debatte nur „anregen", nicht abschließen, obwohl er auch hier und dort sein eigenes Urtheil vernehmen läßt. Wir sind der Ansicht, daß der Vers, sein bescheiden gestecktes Ziel, ja vielleicht mehr als dies erreicht hat. Seine Arbeit dürfte ein werthvoller Beitrag zur be- vorstehenden Gesetzesrevision sein. Der Anschluß an die Legal- ordnung, die Klarheit der Darstellung und der dankenswerthe Verzicht auf den in unseren Tagen so beliebten wissenschaftlichen Apparat verleihen seiner Schrift eine hohe Brauchbarkeit und sichern ihr zweifellos eine günstige Aufnahme. In dem vorliegenden ersten Abschnitt soll ausgeführt werden, welche „gesetzlich geregelten Rechtsinstitute einer vollständigen oder theilweisen Umarbeitung bedürfen". Daß der Verf. dieser Auf- gabe wirklich gerecht geworden sei, erscheint uns indes zweifelhaft. Auf S. 75 finden wir nämlich eine Ucbergehung der Art. 271 bis 360 mit der Motivirung, daß die Erörterung dieser Gegen- stände erst nach Bekanntwerden des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches in Angriff genommen werden könne. Dieser Ansicht vermögen wir nicht beizutreten. Auch widerlegt sich der Verf. eigentlich selbst dadurch, daß er im § 3 die Art. 271 ff. einer sogar

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eingehenden Revision unterzieht. Ein Aufschub aus dem von R. angeführten Grunde war unseres Erachtens geboten nur für die Art. 271—300, welche überwiegend allgemeine Grundsätze über Handelsgeschäfte aufstellen, sodann allenfalls für die Art. 306 bis 312 incl. über das kaufmännische Pfandrecht, sowie für die große Partie, Art. 317—360, über den Kauf. Hingegen gehört die Lehre von den kaufmännischen Anweisungen (Art. 300—305) in den Rahmen der ersten Abtheilung des R.'schen Werkes, zumal der Verf. die Frage« des Wechselrechts in denselben hineinzieht (S. 104 ff.). Denn Niemand wird leugnen, daß die von R. über- gangenen Artikel vornehmlich und ausschließlich einen dem Handels- recht angehörigen Rechtsstoff regeln, während das Wechselrecht keinen Bestandtheil des Handelsrechts bildet, sondern in das System des bürgerlichen Rechts unter die Literalobligationen einzureihen ist. In naher Verwandtschaft mit dieser von R. übergangenen Lehre steht eine etwaige Checkgesetzgebung, welche ebenfalls einem besonderen Interesse des Handels zu dienen hätte. Zu den vom Vers, mit Unrecht außer Acht gelassenen Gegen- ständen gehört des Weiteren das kaufmännische Retentionsrecht, welches, wie er zugeben muß, nur den Namen mit dem im bürger- lichen Rechte vorkommenden Zurückbehaltungsrechte gemeinsam hat. — Sodann mußte der Contocorrentverkehr einer Beachtung ge- würdigt werden, welchem das HGB. eine allerdings nur sehr untergeordnete Berücksichtigung schenkt. — Es läßt sich freilich nicht in Abrede stellen, daß möglicher- weise Rechtssätze des b. GB. bestimmend in die von uns soeben aufgezählten Gebiete eingreisen. Aber ist dies nicht ebensogut in Ansehung des vom Vers, eingehend behandelten Commissionsrechts der Fall, welches in allen gesetzlich nicht geregelten Punkten nach Analogie des Mandatsverhältnisses zu behandeln ist, oder bei dem Rechte des kaufmännischen Dienstpersonals, für welches ergänzend die Rechtssätze über locatio conductio operarum zur Anwendung kommen u. dgl. m.? Es war also wohl unzutreffend, zu behaupten, daß der erste Titel des vierten Buches erst besprochen werden

Dr. I. Rießer, zur Revision des Handelsgesetzbuches. 93 könne, wenn der Entwurf eines b. GB. vorliege. Vielmehr hätte vielleicht die Berücksichtigung der in jener Partie des HGB. enthaltenen Bestimmungen zu dem Resultate geführt, daß hier die systematische Anordnung keine besonders glückliche ist. Unsere Aufgabe nun mag es sein, zunächst die wichtigsten Punkte aus der R.'scheu Arbeit hervorzuheben. Bei der Wieder- gabe ihres Inhalts aber werden wir hinsichtlich der Ausführlichkeit selbst bescheidenen Ansprüchen in Anbetracht des großen Materials kaum genügen können. Hingegen wollen wir bemüht sein, hier und dort Fehlendes einzufügen und Fehlerhaftes zu berichtigen. Der Vollständigkeit halber wollen wir zum Schluß unsere eigene Ansicht über die von R. übergangenen Gegenstände vortragen, wobei wir uns allerdings auf das Nothwendigste beschränken müssen. Im § 3 unterzieht R. den Kaufmannsbegriff und das Systenr der Handelsgeschäfte im HGB. einer Erörterung. Er erklärt sich gegen den herrschenden Rechtszustand und tadelt ins- besondere die Scheidung zwischen objectiven und subjectiven Handels- geschäften. Er hält es für unbegründet, daß ein einmaliges Verlags- oder Geldwechslergeschäft eines Nichtkaufmanns anderen Regeln unterworfen werden solle, als das Verlagsgeschäst eines Buch- händlers oder das Geldwechslergeschäft eines Bankiers (S. 17). Wir meinen, daß diese seine Ansicht schwerlich Anerkennung ver- dient. Man darf nicht vergessen, daß wer — um R.'s eigenes Beispiel zu gebrauchen — Commissionsaufträge an einen, wenn auch regelmäßig andere Geschäfte betreibenden, Kaufmann er- theilt, hier doch bei der Ausführung die Beobachtung der be- sonderen einem Kaufmann obliegenden Pflichten erwarten wird und darf, nicht aber, wenn er sich hierzu eines Schullehrers oder gar eines gewöhnlichen Arbeiters bedient. Die besonderen Normen nun, die bei Beurtheilung von Geschäften nach Handelsrecht ein- greisen, sind doch, wenn man genau zusieht, nur solche, die den Handelnden bei seiner Thätigkeit niit der Sorgfalt eines ordent- lichen Geschäftsmannes zu verfahren verpflichten, während sie ihm

Civilrccht.

andrerseits weitergehende Rechte gegen seinen Schuldner einräumen, als es vielleicht nach bürgerlichem Rechte der Fall ist. Der von R. bekämpfte Standpunkt unseres Gesetzgebers beruht sohin auf der natürlichen Thatsache, daß man von einem Nichtkaufmann die für eine Reihe von Geschäften erforderliche kaufmännische Diligenz und Umsicht nicht verlangen kann. Weitere Wünsche richtet R. auf Ausdehnung der Handels- geschäfte, sowohl der objectiven als der subjectiven, sowie auf Hineinziehnng des Jmmobiliarverkehrs ins Handelsrecht. Er wird uns indes zugeben, daß die Annahme seiner Vorschläge jedenfalls den werthvollen Grundsatz des „legem brevem esse oportet“ ver- letzen würde. Wir meinen, daß eine etwas prägnantere Fassung des Art. 273 Abs. 1 genügen würde, um die Grundsätze des Handels- rechts auf alle Geschäfte auszudehnen, für welche dies als wünschens- werth erscheinen möchte. Denn handelsrechtlichen Grundsätzen können und sollen — soweit möglich — nur Personen unterworfen werden, die ein kaufmännisches Gewerbe betreiben. Beachtenswerth ist unseres Erachtens ferner, daß eineReihe von denjenigen Bestimmungen, welche heute noch ein Reservat des Handelsrechts bilden, voraussichtlich durch das b. GB. generelle Geltung erhalten wird. Wir stehen daher bezüglich der Erweiterung der Art. 271 und 272 vor einer Frage, die sich erst nach Bekanntwerden jenes Gesetzgebungswerkes desinitiv beantworten läßt. — Was für die besondere Sicherheit des Handels- verkehrs erforderlich war, ist durch Art. 277 verbürgt. Allenfalls möchte Art. 27ö, welcher den Jmmobiliarverkehr dem Handelsrechte völlig entzieht, einer Einschränkung bedürfen (S. 20). Daß der Gesetzgeber gewisse Rechtssätze auf beiderseitige Handelsgeschäfte einschrünkt, dürfte im Verkehrsleben ^namentlich auch) in Anbetracht des Art. 274 *) weniger Anstoß erregen, als es dem Theoretiker der Fall zu sein scheint. Indes ist zuzugeben, daß die Generalisirung des Art. 291 d. h. seine Anwendung auch auf Nichtkausleute einer allgemeinen Rechtsüberzeugung Ausdruck verleihen würde. li Wonach das Requisit des beiderseitigen Handelsgeschäfts ziemlich identisch wird mit dem der beiderseitigen Kaufmannseigenschaft.

Dr. I. Rießcr, zur Revision des Handelsgesetzbuches. 95 Bcachtenswerther und vielleicht zur Annahme geeignet er- scheinen uns die Ausführungen R.'s im § 4 über das Handels- register. Keine Billigung dürften jedoch Ziff. 6 und 7 verdienen. Denn die Anmeldung von Handelsvollmächten, soweit dies nicht bereits jetzt gesetzlich vorgeschrieben ist, müßte zu einer wenig rath- samen Belastung des Registerrichters führen und entspricht kaum einem praktischen Bedürfnis. Desgleichen ist die Einsetzung einer „besonderen" Staatsanwaltschaft bei der Einfachheit der vorzu- nehmenden Prüfung wohl völlig überflüssig. Keine Bemerkung finden wir bei R. über Art. 7, die Ehefrau als Handelsfrau betreffend, insbesondere über dessen zweiten Absatz, welcher für den Verkehr nach Außen entscheidend ist. Eine Aenderung desselben erscheint uns deshalb geboten, weil die wichtigen Vor- schriften des Art. 8 nur unter der Voraussetzung des fort- dauernden ehemännlichen Consenses platzgreifen. Es wäre viel- leicht rathsam für die Gewährung und namentlich für die Zurück- nahme der einmal ertheilten Erlaubnis des Ehemannes, einen Ein- trag in das Handelsregister vorzuschreiben. Hinsichtlich der Handelsfirmen erkennen wir das Bedürfnis, die Rechtsfolge im Falle der Uebertretung des Art. 18 Abs. 2 zu statuiren, nicht an; denn wir erblicken in jener Bestimmung eine Instruction für den Registerrichter. — Der Vorschlag R.'s, wonach der Uebernehmer eines Geschäftes mit unveränderter Firma für alle Passiven seines Vorgängers zu haften hat, wenn nicht mit den Creditoren selbst etwas Gegentheiliges vereinbart ist, scheint uns zu wenig consequent, um ihm beitreten zu können. Unseres Erachtens bezweckt eine solche Gesetzesbestimmung die Sicherung der Gläubiger, welche im Hinblick auf ein gut gehendes Geschäft dem Inhaber, trotzdem dieser unvermögend ist. creditirt haben. Sind diese thatsächlich des Schutzes bedürftig, da sie gegen die Geschäftsveräußerung Einspruch nicht erheben können, so muß man ihren Schutz nicht in die Hand derjenigen Partei stellen, der gegenüber sie zu schützen sind. Denn der Uebernehmer kann ja jenen rechtlichen Effect durch Fortführung desselben Geschäftes

Civilrecht.

unter etwas veränderter Firma vereiteln. Es ist daher der frag- liche Gesetzesvorschlag entweder auf alle Fälle der Geschäftsüber- nahme auszudehneu oder gänzlich zu verwerfen. Der Bemerkung R.'s in Ziff. 6 über die Bekämpfung schwindel- hafter Firmen vermögen wir unbedenklich beizutreten (S. 34). Im § 6, welcher von den Handelsbüchern spricht, läßt R. den Art. 29 unerwähnt. Unseres Erachens gehört es für den Geschäfts- mann im Besitze eines Waarenlagers vielfach zu den technischen Unmöglichkeiten, eine richtige Bilanz ohne gleichzeitige Jn- venturaufnahme anzufertigen. Man wird also gut daran thun, in Erwägung des entscheidenden Einflusses, welchen für den In- haber eines Waarenlagers dieses selbst hat, wenn es sich um die Feststellung der Bilanz handelt, auch für die letztere nur alle zwei Jahre eine Neuaufnahme zu verlangen. Dem Inhalt des § 7 über Tit. 5 und 6 im ersten Buche des HGB. (Procura, Handlungsvollmacht und Handlungsgehülfen betr.) zollen wir unsere Anerkennung, soweit hier de lege ferenda Vor- schläge meist redaktioneller Natur gemacht werden. Die unbe- dingte Verwerfung der Thöl'schen Ansicht de lege lata erscheint uns indes bedenklich. Doch berührt dies das eigentliche Resultat R.'s nicht. Von einer „Sinn los igeit" des zweiten Absatzes des Art. 58 nach dem Standpunkte Thöl's kann wohl die Rede nicht sein, weil der Gesetzgeber jedenfalls unterstellen darf, daß der Handlungsgehülfe, welcher dem Vertrage nach zu factischen Diensten verwendet werden soll, gelegentlich auch Rechtsgeschäfte abschließe, wesfalls dann die analogische Anwendung der Artikel über Handlungsbevollmächtigte platzgreifen soll. Es wäre mit dieser Satzung nur angedcutet, daß die vom Gesetzgeber beliebte theoretische Scheidung den Vorgängen in der Praxis nicht durch- weg Stand zu halten vermag, worin ja der eigentliche Grund, sie zu verwerfen, gefunden werden muß. In seinen Ausführungen im § 8 — soweit sie sich gegen das Institut der amtlichen Handelsmäkler wenden — scheint uns R. den Borwurf zu verdienen, daß es ihm an der grundlegenden

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Kenntnis der hier einschlägigen ökonomischen Verhältnisse fehle. Er hätte — meinen wir — bei sachkundigen Geschäftsleuten in Erfahrung bringen können, daß ein geordneter Börsenver- kehr ohne beeidigte Handelsmäkler so wenig denkbar ist, als ein amtliches d. h. glaubwürdiges Cursblatt. Namentlich das letztere aber ist ein unverzichtbares Substrat für die reelle Be- dienung der Auftraggeber durch ihre Commissionäre und Bankiers. Zuzugeben ist, daß die Art. 66 ff. des HGV. in verschiedenen Punkten einer Correctur bedürfen'); dies rechtfertigt aber nicht einen völligen Umsturz des in dem 7. Titel geschaffenen Institutes. Auf Privathandelsmäkler hätte man die Bestimmungen des 7. Titels in Anwendung zu bringen, soweit dieselben nicht mit Rücksicht auf die amtliche Eigenschaft der Sensale getroffen sind. Bezüglich der offenen Gesellschaft ist zu betonen, daß R. eine Correctur des Art. 85 behufs Richtigstellung der Definition dieser Gesellschaftsform vorzuschlagen unterlassen hat. In den Art. 106 und 109 vermögen wir eine Ungerechtigkeit nicht zu erblicken. Vielmehr erkennen wir in ihnen die Fixirung einer althergebrachten Verkehrssitte. Die Grundlage derselben finden wir in der bei uns sehr verbreiteten Vorstellung, daß das durch den Betrieb eines Handelsgeschäftes Gewonnene im Wesentlichen „Unternehmergewinn" ist, sofern nämlich die Zinsen des Betriebskapitales und sämmtliche Kosten vom Reinerträge abge- rechnet sind. Nur den so fixirten Gewinn haben die Gesellschafter unter sich zu theilen. Er ist das Product ihrer gemeinsamen Thätigkeit im Handelsbetriebe, für die ihnen das Gesetz eine be- sondere Entschädigung consequenter Weise nicht zugesteht. Noth- wendig muß dann aber der Socius, welcher eine Einlage macht, als Darlehensgläubiger erscheinen und die übliche Zinsentschädigung erhalten. Die Beschränkung eines der Socii auf eine geringere Gewinnquote wird unstreitig ein minder reges Interesse für den Geschäftsbetrieb bei diesem zur Folge haben. Nur dann ist eine 9 Nämlich in Art. 67 die Reihenfolge „Maaren, Schiffe, Wechsel" je., sodann Art. 69 Zifs. 1 und 6, Art. 84 Abs. 2 Schlußsatz. Krit. BierteljahreSschrist. N. F. Bd. XI. H. l.

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unbeugsame Strebsamkeit sämtlicher Theilnehmer für den gemein- samen Zweck zu erwarten, wenn die Thätigkeit eines jeden ebenso belohnt wird, als die des reicheren Genossen '). R. will sodann Art. 122 beseitigt (S. 53 Nr. 3) und an dessen Stelle eine Vorschrift darüber gesetzt haben, ob und inwie- weit eine Klage gegen die Gesellschafter zuzulassen sei, solange das über die Gesellschaft erössnete Concursoerfahren noch nicht auf- gehoben ist. Unseres Erachtens bedarf einer Streichung nur der Schlußsatz des genannten Artikels, während der verbleibende Text — wie auch jetzt schon — mit Deutlichkeit erkennen läßt, daß eine vollständige Abwicklung des Concursversahrens erforderlich ist, bevor es zur Klage gegen einen Gesellschafter kommen kann* 2). Eine Ausdehnung der Art. 128 und 130 (nicht wie R. will 127—130) auf den Fall, da die offene Gesellschaft nur aus zwei Gesellschaftern besteht, ist zu billigen. Der Inhalt des Art. 127 ist unseres Erachtens bei der in Frage stehenden Zusammensetzung der offenen Gesellschaft sebstverstündlich; denn, wenn von Zweien Einer ausscheidet, behält naturgemäß der Andere das Ge- schäft. Etwaige Bedenken aus Art. 22 regeln sich nach Art. 24 Abs. 2. Hinsichtlich der Commanditgesellschaft fordert R. eine Aenderung des Art. 163 Abs. 3 „des Todesstoßes gegen die Commanditgesell- schaft", worin ihm beizutreten ist. Desgleichen ist die von ihm vorgeschlagene Modification des Art. 167 Abs. 3 zu billigen, wonach der Commanditist, welcher als Procurist oder Bevollmächtigter aus- tritt, dann, wenn der Dritte dieses wußte, auch ohne weitere Er- klärung von der solidarischen Haftung entbunden ist. Endlich 1) Es ist davon auszugehen, daß die Verbindung zu einer offenen Gesellschaft regelmäßig nicht sowohl eine Kapitals- als eine Arbeitsassociation ist, bei jedem Gesellschafter persönliche Thätigkeit für das gemeinsame Unter- nehmen voraussepend. In Ausnahmefällen werden die Parteien durch Vertrag die Dispositivnormen verdrängen, so insbesondere auch dann, wenn einer der Socii eine ausnehmend brauchbare Kraft ist. 2) Ob diese Lösung zweckmäßig sei, ist zweifelhaft, daß sie consequent sei im Verhältnis zu den Satzungen über die Haftung der Gesellschafter vor ein- geleitetem Concursoerfahren, ist zu verneinen.

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müßte durch Einfügung der Worte: „oder in Concurs fällt" in Art. 170 der Concurs eines Commanditisten als Grund für die Aufhebung der Gesellschaft zu gelten aufhören. — Auf das weitere Verlangen R.'s, es solle festgesetzt werden, ob und inwieweit man den Gesellschaftsgläubigern ein directes Klagerecht gegen die Commanditisten vor und nach Auflösung der Gesellschaft zuzugestehen habe, müssen wir bemerken, daß uns das Fehlen einer einschlägigen Satzung im HGB. nicht „so sehr" befremdet (vgl. Anm. 118), da in weitaus den meisten Fällen die Commanditisten ihre Einlagen bei Constituirung der Gesellschaft in baar erlegen. Im Uebrigen betonen wir die Verweisung des Art. 169 aus Art. 122, wodurch unseres Erachtens klar gestellt ist, daß die Commanditisten, natürlich nur wenn sie mit ihrer Ein- lage auch jetzt noch rückständig sein sollten, nach ausgeschütteter Concursmasse in Anspruch genommen werden können. Während des Bestehens der Gesellschaft ist im Einklänge hiermit eine Klage gegen die Commanditisten nur in den bekannten Ausnahmesällen gewährt, und es scheint uns sehr zweifelhaft, ob eine Ergänzung im Sinne R.'s erforderlich ist. Auch über die neue Actiengesetzgebung verbreitet sich R. mit nicht geringer Ausführlichkeit. Ohne hierauf einzugehen, möchten wir unsererseits einen überaus wichtigen Punkt betonen. Bei dem Zuge der Novelle darauf hinzuwirken, daß die Bilanz den wirklichen Stand des Vermögens wiedergebe, ist es geradezu unbegreiflich, daß man die Mitführung eines Disagiocontos als Activum nicht untersagt hat. Derselbe überbietet bei Hypothekenbanken mit- unter den Reservefond, so daß durch Einstellung dieser Scheinpost nicht selten der Angriff aus das Actienkapital verschleiert wird. Mangel an Raum verbietet die Anführung von Beispielen. An der genügenden Ausführlichkeit fehlt es unseres Erachtens in der R.'schen Untersuchung über das Commissionsrecht, wie- wohl wir verschiedene der von ihm hervorgehobenen Punkte für beachtenswerth halten. Was die erste von R. in Erörterung ge- zogene Frage anlangt, so ist es wohl cke lege lata nicht zu be-

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zweifeln, daß von einem Eigenthumsübergang der gekauften Waaren auf den Committenten der Regel nach erst mit dem Besitze des letzteren die Rede sein kann. Oe leZe lerenäa erscheint uns aber nichts weiter erforderlich, als daß für Commissionskäufe be- züglich der gekauften Waaren der Grundsatz des Art. 368 Abs. 2 zur Geltung komme *). Eine Anwendung dieser neu zu emani- renden Satzung auf die Fälle des Art. 376 würde voraussetzen, daß der Selbsteintritt des Commissionärs ausdrücklich aus- geschlossen war. — Wir gründen unsere der R.'schen entgegen- gesetzte Ansicht auf die Thatsache, daß der Commissionär seine Geschäfte in eigenem Namen abschließt, so daß auf ihn der durch den Dritten vermittelte Eigenthumsübergang stattsinden muß. Unsere weitere Rechtsauffassung stützt sich aber auf den anderen Gesichtspunkt, der für das Wesen des Commissionsgeschästes kriterisch ist, nämlich auf den Abschluß des Commissionärs für fremde Rech- nung. — Der Uebergang des Eigenthums auf den Committenten mittels ec>n8titutuw pci88688oriuw wird nur bei sicheren Anhaltspunkten anzunehmen sein, insbesondere unseres Erachtens die pflichtgemäße sofortige Auftragsausführungsanzeige nach Art. 361 nicht genügen, zumal sie meist vor Erlangung des Eigen- thums durch den Commissionär abgesendet wird* 2). Mit dem zweiten Punkte des R.'schen Raisonncments, worin er für den 3. Absatz des Art. 376 eine jeden Zweifel ausschließende Fassung vorschlägt, sind wir in Anbetracht des von ihm nicht citirten Reichsobechandelsgerichtserkenntnisses vom 14. Oct. 1871 (Bd. 3 S. 334 ff.), das unseres Erachtens einen bedauernswerthen Mangel an ökonomischen Kenntnissen verräth, völlig einverstanden. Auch ist das Verlangen zu billigen, daß im Falle des Selbst- eintritts von dem Commissionär der Preis gezahlt werde, den er durch besondere Gunst der Verhältnisse erzielte, wenn er nicht bereits vor dieser Gelegenheit und, ohne sie zu kennen, die Selbstüber- nahme erklärt hatte. Indes darf man sich nicht verhehlen, daß 0 Vgl. Bayr. Handelszeitung (1888) S. 29 oben. 2) Gegenteiliger Ansicht scheinbar L cp a, der Selbsteintritt" re. S.146 Zeile4.

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für den Committenten der Nachweis der Verletzung dieses Rechts- satzes großen Schwierigkeiten begegnen wird. Die weiteren Erörterungen R.'s halten wir jedoch für uner- heblich. Betreffs des Art. 368 haben wir unsere Ansicht schon im Vorangehenden dargelegt und bemerken nur noch hinzu, daß er die Anwendbarkeit des Art. 374 Abs. 2 auch in seinem 2. Absatz keineswegs ausschließt. Unseres Erachtens widerspricht es ferner dem Wesen des Com- missionsgeschäftes, die Aufrechnung einer Provision an den bloßen Abschluß des Geschäftes zu knüpfen. Es muß nämlich beachtet werden, daß in allen Fällen dem Erfordernis der „Ausführung" (Art. 371 Abs. 2) genügt ist, wenn bei der Einkaufscommission von dem Commissionär die Waare der Vereinbarung gemäß ge- liefert werden kann, bei der Verkaufscommission, wenn die Ueber- nahme der Waare und Zahlung des Kaufpreises angeboten wird. Denn hierzu hat sich der Commissionär entsprechend dem aus dem Gesetze zu interpretirenden, mit dem Verkehrsleben völlig in Einklang stehenden Parteiwillen anheischig gemacht, und nur unter diesen Voraussetzungen ist er zur Berechnung einer Provision befugt (vgl. Art. 361 Satz 3). Damit ist aber keineswegs gesagt, daß bis zu diesem Zeitpunkt jede Partei einseitig zurücktreten dürfe (vgl. da- gegen Art. 361 Satz 2) oder daß durch mangelhafte Vertrags- erfüllung des Committenten dem Rechte des Commissionärs irgend- wie Eintrag geschehe (vgl. Art. 375). Des Weiteren halten wir den von R. nicht beanstandeten Art. 363 sowie Art. 376 und 377 einer Correctnr für bedürftig. Art. 363, von der Verkaufscommission handelnd, enthält insofern eine Lücke, als er nur Commissionsgeschäfte mit limitirten Preisen unterstellt. Es kann nun aber auch eine Verkaufscommission „unter gewissen Umständen" etwa, „wenn die Curse sinken", ertheilt werden. Das Reichsoberhandelsgericht hat i.Bd. 2 S. 88 ff.) bei einem derart gelagerten Falle unseres Erachtens unter völliger Verkennung der thatsächlichen Verhältnisse die Ansicht vertreten, daß hier der 2. Absatz des Art. 364 nicht analog anwendbar sei, während

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doch offenbar der Mandant in die Lage kommt, durch Zurück- haltung einer sofortigen Aeußerung über die Auftragsverletzung auf Kosten des Mandatars zu speculiren. Die rutio legis spricht sohin unstreitig für die Anwendung des Art. 364 Abs. 2 -). Sind wir in diesem Zusammenhänge auch nicht in der Lage, eine eingehende Ausführung zu geben, so soll doch wenigstens be- merkt werden, daß sowohl Art. 376 in seinem ersten Absätze, als auch die ganze Theorie über den Selbsteintritt des Commissionärs unhaltbar ist. Man hat stets übersehen — was jedem Kenner des Verkehrslebens völlig geläufig ist — daß es sich bei der Commission des Art. 376 nicht um ein Recht, sondern um eine Pflicht des Eintritts für den Commissionär handelt. Die Wahl der Commissionsform durch die Parteien trotz beiderseitig beabsichtigten directen Contractes findet ihre Erklärung in dem Verlangen des Committenten, bei der wie auch immer bewirkten Auftragsausführung sein Interesse durch den Commissionär bestens wahrgenommen zu sehen, wofür die Provision eine Ent- schädigung bieten soll. Damit dürften die unerquicklichen Contro- versen über die Anzeige des Commissionärs nach Abs. 2 sowie über „das Recht des Committenten" nach Abs. 3 des Art. 376 aus ' der Welt geschafft sein, insofern man davon ausgehen muß, daß . von vornherein beide Parteien ein directes Vertragsverhültnis unter sich mit Ausschluß dritter Personen im Auge haben. Bezüglich des Art. 377 wollen wir nicht unbemerkt lassen, daß derselbe seinem Wortlaut nach wohl etwas Anderes ausdrückt, als die Absicht des Gesetzgebers. Die letztere konnte wohl nur dahin gehen, den Selbsteintritt des Commissionärs nach geschehenem Widerruf der Commission abzuschneiden, nicht aber den bereits vollzogenen Eintritt desselben um deswillen für nichtig zu erklären, weil beim Eintreffen eines widerrufenden Telegrammes die Nachricht von dem Selbsteintritt noch nicht zur Post gegeben war2). Richtig wäre es vielmehr, wofern es allein an der letzt- ") Bgl. Bayr. Handelszcirung (1888) S. 28 Spalte l. 2) Vgl. dem gegenüber die viel sinngemäßere Parallclbcstimmung im Art. 320.

Dr. I. Riester, zur Revision des Handelsgesetzbuches. 103 genannten Voraussetzung fehlt, dem Commissionär den Beweis des bereits früher ausgeübten Selbsteintritts offen zu lassen. Dies wird ihm namentlich dann keine Schwierigkeiten bereiten, wenn bei ihm Ein- und Verkaufscommmission über Gegenstände der in Art. 376 bezeichneten Art zusammentrafen und er, wie gewöhnlich, beide Commissionen durch Selbsteintritt vollzog. Endlich mag noch bemerkt werden, daß das neuerlich er- gangene Reichsgerichtserkenntnis *), nach welchem der Bankier aus seiner Rathertheilung nur dann zu haften habe, wenn er selbst- eintretender Commissionär ist, ökonomisch große Bedenken erregen muß. Man darf nicht vergessen, daß der ganze Unterschied zwischen dem Bankier als eigentlichem Verkäufer und als selbsteintretendem Commissionär praktisch in dem einen Worte „für" seinen Ausdruck stndet, welches bekanntermaßen in einem Auftragsschreiben ge- dankenlos gebraucht wird. Nach dem Reichsgerichte haftet also der Bankier für den von ihm ertheilten Rath dann, wenn er auf ein Schreiben: „Kaufen Sie für mich . . . wenn Sie es für räth- lich halten" ohne die genügende Diligenz verfuhr; er haftet nicht, wenn es hieß: „Verkaufen Sie mir", bei sonst gleichem Wortlaut. Dürfte es nicht angezeigt sein, gesetzlich zu declariren, daß alle Effectenverkäufe eines Bankiers den Bestimmungen über Com- missionsgeschäfte mit vollzogenem Selbsteintritt unterliegen sollen, zumal dies den ökonomischen Verhältnissen in der weitaus über- wiegenden Zahl von Fällen entspricht? Bezüglich der Verbesserung des Fracht- und Speditionsrechts ist auf das Original zu verweisen, das in diesen Punkten keinen Anlaß zu umfangreichen Ausführungen bietet, wiewohl man keines- wegs überall dem Vers, zustimmen kann. Besonders halten wir die Neuerung im § 14 Ziff. 6 2) für bedenklich und glauben, daß bezüglich der meisten Punkte die Wissenschaft allein zu einem dem ') Vgl. Juristische Wochenschrift (1887) S. 330. ') Ersatz des Schadens durch den Frachtführer nach dem Werth am Ver- sandt- statt am Ablieferungsort. — Uebrigens ist die Frage von sehr untergeordneter Bedeutung, da die Eisenbahnen ja nach Normalsätzcn entschädige».

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Verkehrsbedürfnis entsprechenden Resultate kommen werde. Dies bezieht sich namentlich auch aus die S. 85 Z. 3 und 4 aufgewor- fenen Fragen folgenden Inhalts: 1. „Kann der Spediteur gegen den Committenten, welcher den Speditionsvertrag widerruft und die Herausgabe der Waare verlangt, ein Retentionsrecht wegen seiner ihm gegen den Destinatär zustehenden Forderungen geltend machen?" und 2. „steht das Retentionsrecht des Spediteurs wegen seiner Forderungen an den Destinatär dem Verfolgungsrechte des unbezahlten Absenders entgegen?" — Unseres Erachtens kann von einem solchen Retentionsrechte, wenn überhaupt, nur in dem Falle des Art. 314 die Rede sein. Denn Art. 313 setzt voraus: 1) daß der Spediteur die Waare mit Willen des Schuldners besitze, welchem Erfordernis allerdings wohl in Anbetracht des Art. 344 genügt ist, sodann 2) daß die Weisung beobachtet werde, welche vor oder bei der Waarenübergabe ertheilt ist. Diese aber ging vertragsmäßig auf Tradition der Güter an den De- stinatär, da die Thätigkeit des Absenders nach Art. 344 wohl nur als Vertretung des abwesenden Empfängers zu denken ist. Liegen dem Destinatär gegenüber die Voraussetzungen des Art. 314 vor, so ist es von Bedeutung, ob die versendeten Waaren dem Destinatär eigenthümlich zugehören, wofür eine Vermuthung unseres Erachtens keineswegs spricht. Trifft dies ausnahmsweise zu, so muß consequenterweise ein Retentionsrecht aus Art. 314 zu Gunsten des Spediteurs anerkannt werden, sofern ihm natürlich die dort erwähnten Umstünde (Zifs. 1 und 2) nicht schon bei der Waarenübernahme bekannt waren. Die Beantwortung der zweiten Frage hat nach den gleichen Rechtsgrundsützen zu erfolgen, wie die soeben erörterte. Zur Aufnahme in das HGB. eignen sich vornehmlich die Ziss. 8, 9 und 10 des § 14 bei R. Entsprechend einem Wunsche des deutschen Handelstages soll nänilich der Frachtführer ver- pflichtet werden, dem Absender unverziiglich im Falle der Sub- stituirung eines anderen Frachtführers Kenntnis zu geben, ins- besondere deshalb, damit der Verfrachter seinen Verpflichtungen

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den Versicherungsgesellschaften gegenüber Nachkommen könne. Ziff. 9 und 10 enthalten nur je einen erwünschten redactionellen Besserungs- vorschlag. Hingegen ist die Trennung zwischen Spediteur und Frachtführer aufrecht zu erhalten, da sie den deutschen Verkehrsverhältnissen völlig entspricht. — Den Nachrichtentransport in die Frachtgeschäfte einzu- reihen, erscheint völlig unzweckmäßig, da die Post schneller und allen an sie gestellten Anforderungen entsprechend thätig ist. Hinsichtlich der Entschädigung unserer Eisenbahnen nach Normaltarifen ist eine Aenderung in Anbetracht der jetzt geltenden Sätze nicht gut zu rechtfertigen und auch im Handelstande nicht begehrt. Indes scheint es uns angezeigt, in diesem Zusammen- hänge eine Frage zu erwähnen, welche in der 31. Sitzung der ständigen Tarifcommission der deutschen Eisenbahnen vom 25. Febr. 1887 eine unseres Erachtens nicht unbedenkliche Lösung fand. Es handelte sich um die Bedeutung der Verweisung auf Art. 400 im Art. 423, ob insbesondere die Eisenbahn in dem Falle des Art. 424 Ziff. 3 für ihre beim Auf- und Abladen gegen den üblichen Satz mitthätigen Leute zu haften habe. Die gedachte Entscheidung fiel in verneinendem Sinne aus. — Mit der Beseitigung des Art. 391 sind wir einverstanden und halten dafür, daß wenigstens in dem Frachtverkehr der Eisen- bahnen der Abschluß des Frachtvertrages an die Aushändigung des Frachtbriefes geknüpft werde Z. Ans dem § 15 verweisen wir vornehmlich auf die Ausführungen über den Ladeschein S. 95 ff. Nach unserer Ansicht läßt sich die vorhandene Lücke hinreichend durch Frachtbriefduplicate aus- füllen , deren Einführung aber allerdings auch dringend geboten ift3). Sie sichern nämlich nicht nur den Destinatär gegen störende *) Diese Frage ist übrigens — was N. zu übersehen scheint — durch § 49 des deutschen Eisenbahn - Betriebsreglements für die zahlreichsten und wichtigsten Fälle im obigen Sinne bereits entschieden. 2) Die in Bayern statt dessen eingeführten Recepissescheine bieten hierfür keineswegs geeigneten Ersatz. Daß man für ihre Ausstellung sogar eine Extra- gebühr von 10 Pf. berechnet, dürfte sich schwerlich mit „dem Tarif für Neben-

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Eingriffe des Absenders in den Transport, sondern verleihen dem letzteren selbst die Möglichkeit, Zahlung für die versandten Güter schon nach deren Absendung, nicht erst nach dem Eintreffen beim Destinatär zu erlangen. Das von R. weiter in Erörterung gezogene System des Fracht- und Fährverkehrs ist keine Neuerung, sondern hat bereits unter dem Namen „Sammelverkehr" eine große und segensreiche Ausdehnung gewonnen. Am Schlüsse verbreitet sich R. jedoch nicht mit genügender Tiefe und Ausführlichkeit über eine Verbesserung unserer Wechsel- ordnung. Bezüglich der Clausel „O. W.", welche von der Judi- catur nunmehr für rechtlich zulässig erklärt ist, während die deutsche Reichsbank also lautende Wechsel von der Discontirung principiell ausschließt, bemerken wir im Gegensätze zu R., daß dieselbe nicht einem Verkehrsbedürfnisse entspricht, sondern unseres Erachtens aus der Zeit der Währungsverschiedenheit in Deutschland bei- behalten ist. Die weiteren sub. I (S. 104—108) aufgeführten Zusätze halten wir einer Berücksichtigung im Gesetze kaum für werth, da sie theils auf irrthümlicher Grundlage beruhen (Ziff. 7), theils schon bei dem gegenwärtigen Wortlaut der Wechselordnung als selbstverständlich erscheinen (Ziff. 2 und 6) oder leicht auf wissenschaftlichem Wege aufzufinden sind (Ziff. 3 und 4), theils besser der Specialgesetzgebung der Einzelstaaten überlassen werden (Ziff. 5). — Zum siebenten Punkte aber, in welchem dem Wunsche Ausdruck gegeben wird, der Gesetzgeber möge die Protestausnahme bei Domicilaccepten und domicilirten eigenen Wechseln zur Be- gründung der Regreßklage gegen den Acceptanten bezw. Aussteller dann erlassen, wenn Domiciliat und Inhaber dieselbe Person sind, halten wir eine hier nur kurz zu fassende Bemerkung für geboten, da dieses Ansinnen wohl auf vollständiger Verkennung der Rechtssätze in Art. 43, 44 und 99, sowie des ökonomischen Bedürfnisses beruht. Wir betonen dagegen, daß mit gleichem gebühren" in Einklang bringen lassen, muß vielmehr gleich dem Vorcnthalten spccificirtcr Ncchnungen bei Stundungen als eine willkürliche Maßregel bezeichnet werden.

Dr. I. Rießer, zur Revision des Handelsgesetzbuches.

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Rechte dem Bezogenen, welcher nicht acceptirte, als letztem Wechselinhaber der Protest gegen sich selbst erlassen und gleich- wohl der Regreß gegen seine Vormänner, insbesondere den Aus- steller gewährt werden müßte. Diesen Rechtssatz wird aber wohl Keiner de lege lata und, wie wir hoffen, auch Niemand de lege ferenda vertreten wollen. Nach geltendem Rechte steht jedenfalls dem Bezogenen als solchem eine Wechselklage gegen den Aussteller nie zu, so wenig als dem letzten Indossatar ohne ordnungs- mäßigen Protest. Unmöglich aber kann in Folge des Zusammen- treffens dieser beiden Negationen sich eine positive Größe ergeben. Die von R. aufgeworfene Frage steht nun aber der soeben ent- schiedenen gleich. In beiden Fällen zahlt ein ans dem Wechsel llicht Verpflichteter für einen aus seiner Unterschrift Gebundenen. Oekonomisch nähert sich das Ver- hältnis zwischen dem Domiciliaten und dem Bezogenen nicht selten bis zu völliger Uebereinstimmung, wenn man die Stellung des ersteren zum Acceptanten, die des letzteren zum Aussteller ins Auge faßt. Denn regelmäßig dient die Domicilirung nur dazu, einen Wechsel „bankfähig" J) zu machen. Dieses Ziel ist aber ebenso- wohl durch Trassirung erreichbar, wobei nur die Ertheilung des Accepts bei der Präsentation zu sichern ist. Beide, Bezogener und Donüciliat, honoriren jedenfalls den Wechsel nur unter der Vor- aussetzung, daß sie zuvor mit Deckung versehen sind, gleichviel in welcher Gestalt ihnen diese zugekommen sein muß. — Gegen die R.'sche Ansicht de lege ferenda moniren wir aber des Weiteren, daß durch dieselbe der Domicilacceptant ein Spielball in der Hand eines arglistigen Domiciliaten werden kann, dem für seine Klage aus dem Wechsel alsdann einzig und allein in der Wechselverjährung eine Zeitgrenze gezogen ist. — Daß eine Versäumung der Protestfrist in Folge höherer Ge- walt den Verlust der Rechte aus dem Wechsel nicht zur Folge haben dürfe, muß dringend befürwortet werden. Man denke z. B. i) D. h. an einem Bankplatze zahlbar und daher zum officiellcn Satze ohne Spescnbcrcchnung discontabel.

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an die Verkehrsunterbrechungen im Winter 1886 in Folge der starken Schneefälle. Es ist undenkbar, aus solchen Naturereignissen den Verlust des Wechselregresses entstehen zu lassen. Es gereicht unseres Erachtens dem 19. Jahrhundert nicht zur Ehre, daß es bei Entscheidung einer solchen Frage noch zu zweifeln verinag. Doch sollten die die höhere Gewalt begründenden Umstände Auf- nahme im Proteste selbst finden. Es folgen sodann bei R. verschiedene Wünsche mit Rücksicht auf die „Uniformirung" des Wechselrechts. Den Punkten 1, 2, 5, 6, 8, 9, 10 messen wir eine nur geringe Bedeutung bei. Es handelt sich hier um die Fragen, ob statt des Regresses auf Sicher- stellung bei gleichen Voraussetzungen eine Klage auf Zahlung unter Abrechnung des Jnterusuriums zu gewähren sei') (1 und 2), so- dann um die Zulassung einer eintägigen Neberlegungsfrist (5) für den Acceptante», um Bestimmungen im Falle einer Fälschung des Wechselinhalts (6), um die Feststellung der Verjährung2) für acceptirte Sichtwechsel (8). Ob der nichtige Wechsel noch als An- weisung oder was sonst zu gelten habe (9), muß unseres Erachtens die Betrachtung des einzelnen Falles ergeben. Eher dürfte es erwünscht sein, dem Satze Ausdruck zu verleihen, daß Indossa- mente auf einer dem Art. 4 nicht völlig entsprechenden Schrift die Bedeutung einer Cession in der Richtung gegen den Acceptanten haben sollen, bei welcher für nomen bonum esse eingestanden wird, wofern nur erhellt, daß die Parteien die gezeichnete Urkunde irrthümlich als einen Wechsel betrachteten. Das Richtigste wäre, *) Es dürfte bekannt sein, daß dieser Modus schon in dem heutigen deutschen Verkehrsleben viel im Gebrauche ist; ihn als Gesetz auszustellen, er- fordert reifliche Erwägung, da eine solche Maßregel das Interesse des Gläubigers einseitig zu berücksichtigen scheint. Es ist nämlich hier von entscheidender Be- deutung, daß der Zinsfuß für Wechsel erheblich niedriger ist als für Lombard- darlehen. 2) Unseres Erachtens ist der acceptirte Sicht Wechsel für die Praxis ein Unding, daher nicht „sehr mit Unrecht" vom Gesetzgeber übergangen. Der Sicht- Wechsel ist dazu bestimmt, bezahlt, nicht acceptirt zu werden. Wir vermögen uns die Entstehung eines acceptirten Sichtwechsels ohne Schelmstreich und Arglist im Geschäftsverkehr nicht gut vorzustellen.

Dr. I. Rießer, zur Revision des Handelsgesetzbuches. 109 daß man sich dazu entschlösse, dem Inhaber einer solchen Rimesse den Sprungregreß allen Vormännern gegenüber krast selbständigen Rechts zu gewähren, was offenbar allein der mns äolo zu Tage tretenden Parteiabsicht entsprechen muß. — Der dritte Punkt, wonach ein Wechsel in Ermanglung der Festsetzung seiner Verfallzeit als Sichtwechsel behandelt werden soll, hat wohl viel für sich, da es erwünscht ist, die Nichtigkeitsgründe einzuschränken; doch läßt es sich nicht verhehlen, daß hiermit dem Willen der Parteien ein kaum zu rechtfertigender Zwang angethan wird. — Unmöglich erscheint es uns, dem Aenderungsvorschlag betreffs des Art. 16 beizutreten (4). Derselbe spricht klar ein Princip von nicht gering anzuschlagender praktischer Tragweite aus, nämlich den Satz, daß der Wechsel bis zur wirklich erfolgten Protesterhebung seine be- lebende Kraft behält, erst nach dieser die Entstehung selbständiger Rechte aus ihm unmöglich wird. Der Artikel hat beispielsweise eine hohe Bedeutung für Rimessen, die auf einen späteren Termin acceptirt werden, als der Verfalltag im Wechseltexte lautet, und nicht an dem letzteren protestirt sind. Wer den Wechsel nach Ablauf der ersten Protestfrist indossirt hat, haftet nach Art. 16 wechselrechtlich, wenn rechtzeitig, nämlich innerhalb zweier Tage nach dem Acceptverfalltage, Protest erhoben wurde. Solche Wechsel aber gehören bekanntlich in der Praxis nicht zu den Seltenheiten. — Aus Art. 16 folgt unseres Erachtens ferner die Unzulässigkeit der Legitimation eines Wechselklägers auf Grund eines vor der Protest- erhebung gesetzten Blancogiros. Die gegentheilige Ansicht ist in einer allerdings ziemlich unschädlichen Gestalt auch vom Reichs- oberhandelsgerichte (Bd. III Nr. 48) vertreten worden. Seine Auf- fassung kommt darauf hinaus, das nach Art. 16 Abs. 2 erforder- liche Giro ungerechtfertigter Weise zu erlassen, was bei der nicht zu bestreitenden Möglichkeit, daß ein solcher Wechsel verloren geht, recht bedenklich erscheinen muß. Das Argument der Gegner, es sei der in Blanco indossirte Wechsel während der Circulation ein Jnhaberpapier und könne durch beliebig viele Hände, ohne daß man es ihm ansehe, gehen, müßte consequent zur Gewährung

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selbständiger Rechte zu Gunsten eines solchen durch Blanco- giro legitimirten Klägers führen, was gewiß gegen Art. 16 ver- stößt. Entscheidend für diese Frage dürfte vielleicht eine andere sein, nämlich die, ob ein Indossant mit der Clausel des Art. 14 (ohne Obligo) ein Regreßrecht gegen den Vormann habe; denn seine Intention ist offenbar dieselbe, wie die desjenigen, welcher unter dem Schutze eines Blancogiros an dem Umlauf eines Wechsels, ohne ihn zu zeichnen, theilnimmt. Wir stehen nicht an, jene Frage zu verneinen, da es dem Regredienten an einem rechtlich begründeten Interesse zu seiner Klage fehlen würde. — Gegen die An- schauung unserer Gegner sprechen schließlich folgende Erwägungen. Die Wechselordnung hat alle von ihr genehmigten Regreßklagen mangels Zahlung auch wirklich ausgezählt. Das Klagerecht des Ausstellers ist anerkannt in Art. 23 Abs. 1, das Regreßrecht des Ehrenzahlers regelt Art. 63 in sinngemäßer Weise. Des Weiteren ist nur noch gebilligt eine Klage des Protestanten (Art. 50) und eine der Indossanten (Art. 51) *). Es wäre nun also leicht an der Hand des Protestes zu untersuchen, ob der Kläger in eine dieser Kategorien gehört. Der Titel, unter welchem er auftritt, ist unbestritten der eines Indossanten. Wir wollen hier den Nach- druck nicht darauf legen, daß der Nachweis dieser Behauptung aus dem Proteste unmöglich ist. Vielmehr fragen wir, welches sind die vom Gesetzgeber für die Regreßklage eines Indossanten geforderten Voraussetzungen. Aufschluß hierüber gibt der erste Absatz des Art. 51, wonach der Ausweis über die Einlösung oder den Empfang des nothleidenden Wechsels als „Rimesse" das Klage- fundament zu bilden hat. Damit aber läßt sich unmöglich die Ge- währung eines Klagerechts auf Grund des bloßen Besitzes vermöge eines vor der Protesterhebung gesetzten Blancogiros vereinbaren. Beistimmen müssen wir sodann dem Vers, darin, daß die Bereicherungsklage aus Art. 83 unbedingt auf die Indossanten auszudehnen und die Verjährungsfrist derselben festzusetzen ist(l l). *) Der XIY. Abschnitt der allgemeinen deutschen Wechselordnung Art. 61 ff. präcisirl das Recht der Wechselgläubiger, ohne deren Zahl zu vermehren.

Dr. A Rießer, zur Revision des Handelsgesetzbuches.

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Desgleichen sollte durch eine Einfügung in Art. 80 die Unter- brechung der Wechselverjährung durch Zustellung eines Zahlungs- befehls anerkannt werden. Neben diesen von R. hervorgehobenen Punkten möchten wir unsererseits noch die Beachtung der nachfolgenden wechselrecht- lichen Fragen empfehlen. 1. Im Art. c» der WO. wäre Abs. 1 die Parenthese Art. 4 Nr. 2 zu streichen, damit diese Satzung nicht auf den von ihr in Bezug genommenen Fall eingeschränkt werde-, sondern auch bei Abweichungen zwischen der im Wechseltexte und im Acceptvermerke angegebenen Summe zur Anwendung komme, was allerdings schon bei der jetzigen Fassung zweifellos sein sollte. 2. Es müßte erwogen werden, ob man nicht den Ausdruck „Remittent"') (Art. 4 Ziff. 3 und andere) völlig beseitigen und demgemäß den Wechsel an eigene Ordre entsprechend den heutigen Verkehrsverhältnissen als regelmäßige Wechselform verkünden sollte. 3. Art. 13 wäre auf die Zeit bis zur Protesterhebung einzu- schränken, um Jncongruenzen zwischen Protest und Wechsel vorzu- beugen. 4. Art. 14 sollte in einem zweiten Absatz den Zusatz erhalten: „Der Aussteller hat das Recht nur beim Wechsel an eigene Ordre, wenn er sowohl zu seiner Unterschrift auf der Vorderseite des Wechsels als auch zu seinem Indossamente den Vermerk hinzufügt* 2)." 5. Im Art. 36 wäre das Wort „indossirten" im ersten Satze zu streichen, damit die Bezugnahme des Art. 74 auf ihn zu keinen Verwirrungen führe s). — Sodann hätte man die Frage zu ent- scheiden , was die Folge der Verletzung des Art. 36 sei. R. be- antragt S. 115 Nr. 7 eine Bestimmung etwa dahin, daß der- jenige, welcher vor Verfall den Wechsel zahlt oder discontirt, die Legitimation des Präsentanten zu prüfen habe, widrigenfalls er dem rechtmäßigen Wechselgläubiger auf vollen Schadensersatz haften Vgl. meine Ausführungen in dieser Zeitschrift Bd. X S. 536. 2) Daselbst S. 549 ff. 8) Daselbst S. 539.

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solle. Unseres Erachtens dürste eine solche Satzung in Anbetracht des Art. 74 wohl entbehrlich, hingegen Folgendes zu erwägen sein. Es wird wohl Niemand bei unbefangener Auffassung des Art. 36 bezweifeln, daß der Wechselzahler zur Prüfung der richtigen Reihenfolge der auf dem präsentirten Wechsel stehenden Indossa- mente verpflichtet sei. Unseres Erachtens ist dies im zweiten Absatz des Artikels zwar indirect, aber unzweideutig zum Ausdruck gebracht'). Hat der Acceptant diese Vorschrift verletzt, so erheischt es die Con- sequenz, ihn für die Folgen seiner Unachtsamkeit haften zu lassen. Hasten kann er nur dem, welchem aus jener Negligenz ein Nach- theil erwachsen ist. Dies aber ist kein Anderer als der Indossatar, welchem der Wechsel verloren gegangen. Ihm also ist aus Art. 36 der WO. die Klage gegen den Acceptanten zuzugestehen. Immer- hin sollte diese Ansicht im zweiten Absatz des Art. 36 zu unzwei- deutigem Ausdruck kommen, da sie einem dringenden Verkehrs- bedürfnis dient. Noch ein weiterer Zusatz zu Art. 36 wäre erwünscht, der den doppelten Werth hätte, einerseits einer bedenklichen juristischen Jnconsequenz entgegenzutreten, insofern man nämlich durch das Blancoindossament das Verbot der Banknotenemission umgehen zu können meint, andrerseits eine anerkannte Verkehrssitte im Gesetze selbst zum Ausdruck zu bringen. Derselbe hätte zu lauten: „Wer an eine durch Blancoindossament legitimirte Person Zahlung leistet, ist befugt, den Besitztitel des Präsentanten zu prüfen". Um zu einer lex perfecta zu gelangen, wäre vielleicht die Beifügung des weiteren Satzes rüthlich: „Aus der Unterlassung erwächst eine Schadensersatzpflicht nur dann, wenn dieselbe auf bösliche Hand- lungsweise schließen läßt". Endlich wäre noch hinzuzufügen: „Das Gleiche gilt, wenn Jemand an eine zwar durch Vollindossament berechtigte, ihm aber unbekannte Person gezahlt hat". Denn sonst wäre die neue Satzung in ihrem wesentlichsten Inhalte durch Art. 13 illusorisch gemacht. J) Vgl. auch den letzten Satz im ersten Absätze.

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6. Im Art. 47 ist der bekannte Redactionsfehler ') zu beseitigen etwa durch folgenden Ersatz: „so ist hieraus kein Verzicht aus die Benachrichtigung zu entnehmen, sondern der nächste Vormann zu unterrichten, dessen Wohnort dem Inhaber bekannt ist". 7. Die Bestimmungen über die Ehrenannahme lassen die Möglichkeit ungerechtfertigter Benachtheiligung eines Wechselnehmers zu. Man setze z. B. folgenden Fall. Ich habe einen Wechsel auf ein gut fundirtes Bankhaus gekauft. Der Wechsel war vom Aus- steller gezogen, aber noch nicht acceptirt. Einer meiner Nachmänner setzt eine Nothadresse und der Adressat, etwa ein geringer Geschäfts- mann, acceptirt nach verweigerter Annahme durch den Bezogenen zu Ehren des Ausstellers, vielleicht auf dem Umwege des Art. 59. Hier fehlt mir gegen meinen Vormann der sonst begründete Regreß auf Sicherstellung mangels Annahme nach dem unzweideutigen Wortlaut des Art. 61. — Kurz Art. 61 läßt es in seiner gegen- wärtigen Fassung zu, daß zu meinem Nachtheil an die Stelle eines wohl bekannten, wenn auch nur erwarteten Schuldners ein gänzlich Unbekannter ohne mein Zuthun und ohne tacitus con- sensus gesetzt werde. Es wird daher zu demselben folgender Zusatz erforderlich: „Jedoch ist ein Indossant trotz des Ehren- accepts eines Nothadressaten dann nicht gehindert, auf Sicher- stellung zu dringen, wenn die Nothadresse bei der Begebung durch ihn sich auf dem Wechsel noch nicht befand." „Der Ehren- acceptant, welcher für einen andern, als seinen Adressanten an- nimmt, hat den letzteren, sowie dessen Vormänner von der Accept- ertheilung zu unterrichten." — Dem entsprechend muß zur Ver- meidung von Weitläufigkeiten im Processe in einem zweiten Absätze zu Art. 56 vorgeschrieben werden: „Wer eine Nothadresse setzt, muß durch Hinzufügung seiner Firma zur Adresse erkennbar machen, daß sie von ihm herrühre." 8. Im Art. 62 sollte die heutige Verkehrssitte Anerkennung finden, wonach der Protestbeamte allein bei Ehrenzahlungen die Erklärung des Intervenienten entgegennimmt und nur diese im ') Vgl. diese Zeitschrift Bd. X S. 559. Krit. Bierteljahrcsjchrist. N, F. Bd, Xl. H, 1. 8

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Proteste vermerkt. Für den Contraprotest gegen den seiner Er- klärung nicht nachkommenden Ehrenzahler sollte eine weitere zwei- tägige Frist nach Ablauf der ersten Protestfrist vom Gesetzgeber festgesetzt werden. 9. Art. 73 sollte einen Zusatz für den zu Verlust gegangenen D om i eil Wechsel erhalten, insbesondere eine Bestimmung dahin, daß es genüge, eine wortgetreue Abschrift des verlorenen Wechsels dem Domiciliaten mit der Weisung zu präsentiren, ad depositum zu zahlen. Weigert er sich, so sollte der erhobene Protest dem Acceptanten gegenüber bindend sein. 10. Auf Art. 90 sollte eine Bestimmung folgen, wonach der Protestbeamte auf dem Wechsel selbst etwa neben der Stempel- marke die geschehene Protestaufnahme zu vermerken hat; es wird damit in Fällen der Anwendbarkeit des Art. 16 einer störenden Rechtsunsicherheit aus dem Wege gegangen und der Acceptant gegen den Eintritt fremder Regredienten wenigstens dann geschützt, wenn der Wechsel protestirt ist. In kurzer Ausführung soll nunmehr unsere Ansicht über die von R. übergangenen Rechtsinstitute dargelegt werden. Was die kaufmännischen Zahlungsanweisungen anlangt, so erfordern die Art. 300 ff. entschieden eine Correctur. Dieselben leiden unseres Erachtens an dem Fehler, daß sie Geld- und Sach- anweisungen durch einheitliche Bestimmungen regeln. Die aus dem HGB. abstrahirte Stellung der Wissenschaft, nach welcher es einen Sprungregreß bei kaufmännischen Geldanweisungen nicht geben soll, ist unhaltbar. Der Rechtsüberzeugung des Verkehres entspricht es vielmehr, diese Papiere in allen Punkten den Wechseln gleichzustellen bis auf das Accept. — Die kaufmännische Zahlungs- anweisung dient nämlich dem besonderen Zwecke, Forderungen flüssig zu machen, deren Schuldner zwar nicht acceptiren, aber gern zahlen wollen. Sie haben die hohe volkswirthschaftliche Be- deutung, Geldsurrogate zu sein und den Schuldnern Zeit, Mühe und Kosten bei ihren Regulirungen zu ersparen, während sie andrerseits das Betriebskapital der Gläubiger vermehren, wofern

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sie in richtiger Weise vom Gesetzgeber geregelt werden. Das aber geschieht dadurch, daß man für sie alle Bestimmungen der Wechsel- ordnung als anwendbar erklärt nnt Ausnahme der über die An- nahme und mit Ausschluß der Anweisung an eigene Ordre. Sonst sind sämmtliche wesentliche Erfordernisse des Wechsels auch für die Geldanweisung zu fordern. Wird ein Accept ertheilt, so find die Bestimmungen der Wechselordnung in Anwendung zu bringen, wenn es sich um die Beurtheilung der Annahmeerklärung handelt. Dieselben Satzungen sollten auf die als „Checks" bezeichneten Anweisungen ausgedehnt werden mit dem Zusatze, daß im Jnlande ausgestellte Checks spätestens 3 Monate, im Auslande ausgestellte 6 oder 9 Monate (je nach Entfernungen) vom Ausstellungstage an gerechnet zur Zahlung zu präsentiren seien. Zuwiderhand- lungen sollten den Verlust des Regresses zur Folge haben, wenn und soweit der Regressat dadurch in Schaden gekommen ist. Den Beweis, daß ein solcher nicht eingetreten, hätte der Kläger zu erbringen. Protesterhebung wäre zu fordern, wenn der Bezogene die geschehene Präsentation nicht freiwillig auf dem Check bescheinigt. Art. 31 der WO. (vgl. auch Rießer S. 106 Nr. 3) wäre mit den genannten Fristen in Einklang zu bringen. Hinsichtlich des kaufmännischen Retentionsrechtes geht eine wichtige Frage dahin, ob es eine Retention gegenüber dem Vin- dicanten gebe, also wenn beispielsweise der Retinent bona ücks die retinirten Gegenstände von einem Depositar erhalten hat. Die Entscheidung hängt von der Auffassung des Retentionsrechts selbst ab. Unseres Erachtens ist dasselbe ein kaufmännisches Pfandrecht. Wir schließen dies nicht aus dem äußeren Zusammenhänge der Artikel des HGB., sondern aus den materiellen Bestimmungen desselben. Es hat für die Entstehung des kaufmännischen Pfandrechts gemeinrechtlich eine erleichterte Form aufgestellt *). Es hat unter der Voraussetzung, daß Verpfänder und Pfandnehmer *) Nämlich in Art. 309, welcher nicht nur den ersten, sondern auch den sür die Gestaltung des kaufmännischen Pfandrechts fundamentalen Rechtssatz enthält, so sicher als Art. 313 für das kaufmännische Retentionsrecht. 8*

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Sau fielt te sind, daß ferner für eine Forderung aus beider- seitigen Handelsgeschäften das Pfand hingegeben wird, die Tradition allein ungeachtet anderweitiger particularrechtlicher Vor- schriften als genügend zur Entstehung des Pfandrechts erklärt. Das Retentionsrecht stellt noch strengere Voraussetzungen als das Pfandrecht auf; es verlangt obendrein Fälligkeit der Forderung, es verlangt ferner, daß die Forderung aus einem zwischen den beiden Kaufleuten geschlossenen^ Handelsgeschäfte herrühre. Dieser Vermehrung der Voraussetzungen entspricht eine weitere Erleichterung der Form. Es wird behufs Entstehung des als Retentionsrecht bezeichneten Pfandrechts auf die Tradition ver- zichtet. Es genügt der Besitz des Einen nicht ohne den Willen des Andern. Ist aber das Retentionsrecht nichts als ein modi- sicirtes Pfandrecht, so müssen die Bestimmungen der Art. 306—308 analog auf dasselbe anwendbar sein, insoweit sich nicht das Gegen- theil aus den positiven Satzungen über das Retentionsrecht ergibt. Die Zulassung der Vindication gegenüber dem gutgläubigen Re- tinenten würde offenbar einer jeden juristischen und ökonomischen Rechtfertigung entbehren und ohne einen genügenden Anhalt in

*) Im Gegensätze zu cedirten oder aus Indossament hervorgegangenen Ansprüchen, wofern im einzelnen Falle nicht etwa die Cession oder die Jn- dossirung selbst nur als Folge eines zwischen dem Cessionar und debitor cessus geschlossenen Handelsgeschäfts erscheint. — Was insbesondere die durch Indossa- ment erlangte Forderung betrifft, so steht unsere Ansicht wohl ziemlich isolirt der von großen Autoritäten gestützten gegentheiligen Entscheidung des deutschen Reichsgerichts (Bd. 9 Nr. 7) entgegen. Der Standpunkt unserer Schriftsteller ist vielleicht dadurch erklärlich, daß dieselben bei solchen Fragen in Folge des Operirens mit erkünstelten Wechseltheorien fehlgreifen. Uns will es nicht ein- leuchten, daß die durch Indossament übertragene Forderung einer zwischen dem übertragenen Schuldner und dem Indossatar entstandenen gleichstehen soll. Ubi in verbis nulla ambiguitas non admitti debet voluntatis quaestio, ist den Ausführungen des Reichsgerichtes entgegenzuhalten. Das selbständige Recht des Indossatars gegen den Acceptanten vermag unmöglich die Thatsache zu. verschleiern, daß dieses Recht erweislich durch Vermittlung dritter Personen erlangt, nicht auf ein direct zwischen Indossatar und Acceptanten ab- geschlossenes Geschäft zurücksührbar ist (vgl. WO. Art. 10 Abs. 1, wo ausdrücklich von übergegangenen Rechten die Rede ist).

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seinen eigenen Worten den Gesetzgeber dem Vorwurf der größten Jnconsequenz aussetzen. Immerhin müssen wir zugeben, daß der Jurist in dieser Frage zu zweifeln berechtigt ist, und es wäre daher eine gesetzgeberische Lösung derselben in unserem Sinne erwünscht. Ueber den Contocorrentverkehr enthält das HGB. iin Wesent- lichen nur zwei Bestimmungen in den Art. 291 und 294, von denen die erste — wie schon bemerkt — auch auf Nichtkaufleute auszudehnen ist. Die Judicatur und Theorie hat sich berufen gefühlt, diesen Satzungen gegenüber ergänzend einzugreifen — doch unseres Erachtens etwas zu kühn. Man sollte daher von Gesetzes wegen declariren, daß Grund und Zweck des Contocorrentverkehrs nur die Vereinfachung der Abrechnung ist, welche im Verkehr bei fortdauernder reger Geschäftsverbindung zwischen Kaufleuten beliebt wird ’). Nur mit Vorsicht können aus einer auf solcher Grund- lage aufgebauten Vereinbarung Folgerungen auf Klagenverzicht während des Contocorrentverkehrs gezogen werden. Ferner müssen wir an der Hand unserer der Praxis entlehnten Erfahrung jener Ansicht entgegentreten, nach welcher die laufende Rechnung wesentlich eine Creditgewährung voraussetzt. So gewiß es unter Geschäfts- leuten Creditgewährungen ohne Contocorrentverträge gibt, so gut gibt es Contocorrentverträge ohne Creditgewährung. Ist es bei- spielsweise eine Creditgewährung, wenn A dem B verspricht, ihm in laufender Rechnung wöchentlich Accepte der Deutschen Bank über je 30000 Mk. zum Berliner Privatsatze zu discontiren? Die Creditgewährung ist vielleicht ein Naturale, nie aber ein Essentiale des Contocorrentvertrages* 2) und keineswegs geeignet, ein juristisches Merkmal abzugeben, tjuasstio facti, Jnterpretationsfrage des ein- zelnen Vertrages wird es allemal sein, ob während der für den Contocorrentverkehr festgesetzten Zeit diese oder jene Klage zuzu- lassen oder nur die Klage auf den Saldo zu gewähren sei, nach-

0 Die Unterscheidung zwischen Contocorrentverhältnis und Conto- corrent vertrag erscheint uns als praktisch undurchführbar und unserem Gesetz- geber mit Recht völlig fremd. 2) Die gegenseitige Creditgewährung weder das eine noch das andere.

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dem die vereinbarte oder eine einjährige Frist abgelaufen ist. Der Parteiabsicht wird es wohl stets widersprechen, solche Klagen aus- zuschließen, die die Erfüllung der im Contocorrentvertrage selbst von einem der Contrahenten übernommenen Verpflichtung herbei- führen sollen, desgleichen diejenigen Ansprüche, deren Entstehung auf mangelhafte Vertragserfüllung seitens einer Partei zurück- zuführeu ist. In die letztgenannte Kategorie fallen fast alle Wechsel- regreßklagen. Wird eine Rimesse zur Gutschrift in laufender Rech- nung übersendet, so ist damit im Zweifel zum Ausdruck gebracht, daß der Schuldner seinem Gläubiger durch die Rimesse Deckung gewähren wolle. Bleibt der Wechsel unbezahlt, so ist der Indossant zweifellos dem Regreßanspruche seines Nachmanns unterworfen. Sollte der Wechsel behufs Discontirung zugesendet sein, so ist die Frage nach der Regreßklage im gleichen Sinne zu entscheiden. Nur wenn der Regressat ein Guthaben beim Regredienten in laufender Rechnung hat, ist natürlicherweise die Regreßklage aus- geschlossen. Kurz, es ist sehr gewagt, aus dem Zugeständnis des Bestehens einer laufenden Rechnung ohne concludente Anhalts- punkte in einem speciellen Vertrage einen Schluß auf Klagen- verzicht zu ziehen. Wir haben sowohl in die von R. selbst behandelten Fragen als auch in die von ihm übergangenen ergänzend unsere eigene Ansicht eingefügt und dabei meist an solche Gegenstände angeknüpft, m denen wir eine der herrschenden oppositionelle Meinung zu ver- treten genöthigt sind. Andrerseits waren wir bemüht, die Vor- züge der R.'schen Schrift deutlich hervortreten zu lassen, nahmen jedoch keinen Anstand, denjenigen der von ihm befürworteten Re- formen entgegenzutreten, die uns nicht haltbar erscheinen. Die in Aussicht gestellten weiteren Abtheilungen werden unzweifelhaft von den Vertretern der Wissenschaft sowohl als von den berufenen Organen der Gesetzgebung mit Dank und Interesse entgegen- genommen werden, da der Vers, seiner Aufgabe wohl gewachsen zu sein scheint. Jacoby.

Staats- und Verwaltungsrecht

Dr. Paul Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Zweite umgearbeitete Auflage. Erster Band. Freiburg 1888. 800 S. Von Dr. H. Rehm

III. Staatsrecht. 1. Dr. Paul Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Zweite um- gcarbeitete Auslage. Erster Band. Freiburg 1888. 800 S. gr. 8". Die Aufgaben der deutschen Staaten haben sich seit Errichtung des Deutschen Reiches erheblich erweitert. Ihre Verwirklichung erforderte eine umfassende Thätigkeit in Gesetzgebung und Ver- waltung, also zum Theil ein ununterbrochenes Zusammenwirken von Regierung und Parlament. Wohl hat es da nicht an gegensätzlicher Anschauung gefehlt, allein während sich in früheren Jahrzehnten der Kampf meist auf staatsrechtlichem Gebiete bewegte, waren die Streitpunkte in der jüngsten Vergangenheit vorwiegend politischer Natur. Daß aber diese Verfassungskämpfe mehr und mehr verschwanden, ist eine der schönsten Früchte jenes mächtigen Aufschwungs der deutschen Staatsrechtswissenschaft seit dem Beginne der neuen Friedens- periode. Im Jahre 1871 erschien Laband's Monographie über das Budgetrecht nach der preußischen Verfassungsurkunde, von dieser Zeit datirt die Wiedergeburt der Wissenschaft des deutschen Staatsrechts und ihres Einflusses auf die Entwicklung des Ver- sassungslebens in Deutschland. Die Erinnerung an diese bahnbrechende That L.'s wird wieder wachgerufen durch das Erscheinen der zweiten Auflage seines Reichs- staatsrechts, mit deren erstem Bande der Vers, den Weihnachtstisch der Fachgenossen schmückte.

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Es würde bei der Siegeslaufbahn dieses Werkes Wunder nehmen, wenn das Buch nicht das alte geblieben wäre. Des Verf. Mühe bei Herstellung dieser neuen Auflage soll nicht unterschätzt werden, das Buch ist in allen Theilen umgestaltet, und doch ist in der Hauptsache der individuelle Charakter der ersten Auflage, wie zu erwarten, gewahrt; die bewährte Methode, die bewährten Theorien kehren wieder. So führen die vorgenommenen Aenderungen mehr auf äußere Ursachen zurück, auf die reiche Fortbildung des positiven Rechts und die blühende Entwicklung der Wissenschaft. Haben diese Fortschritte in Gesetzgebung und wissenschaftlicher Behandlung des Staatsrechts wohl in vielen Details zu Ergänzung und Berichtigung bisheriger Behauptungen geführt (vgl. besonders S. 158 N. 5. S. 183 N. 2, S. 338 N. 2, S. 600 N. 4, S. 603 N. 4, S. 770 N. 1), in reicherem Maße konnte der Verf. durch positives Recht und Literatur seine Ansichten bestätigt finden und unterstützende Beweise für seine Auffassung gewinnen. Die Um- gestaltung erscheint daher zum großen Theile nur in der Form der Erweiterung oder Kürzung des bisher Gegebenen, Erweiterungen, hervorgerufen durch Angriffe, welche zu Widerlegung und Be- kräftigung der eigenen Ansicht Anlaß gaben (Theorie vom Bundes- staat, Reichsverordnungsrecht), Kürzungen, wo eine Aufstellung zur herrschenden Ansicht geworden (Lehre vom formellen Gesetz) oder eine entgegenstehende Ansicht (z. B. Rönne, über die Be- fugnis zum Erlaß von Rechtsordnungen, S. 600 N. 1), die früher eingehende Bekämpfung erfahren, ohne Einfluß geblieben war. Was sich sonst an Aenderungen findet, betrifft die Form. Zu dem Erfolge der ersten Auflage schon hat die klare, knappe, geschmackvolle Darstellung ihr gut Theil beigetragen. Die Faß- lichkeit, die Uebersichtlichkeit und systematische Folgerichtigkeit des Ganzen zu erhöhen, war der Verf. eifrig bestrebt. Dies hatte gegenüber der ersten Auflage, die stückweise entstanden, Umstellung der einzelnen Kapitel und innerhalb der Paragraphen Aenderungen

Dr. P. Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reiches.

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in der Zusammenreihung der Gedanken im Gefolge. So bekundet die neue Bearbeitung des Werkes in der äußeren Form den Fortschritt zu classischer Vollkommenheit der Darstellung. Um eine Skizze des Inhalts zu geben, so umfaßt der vor- liegende erste Band die allgemeinen Lehren des Verfassungsrechts (Entstehungsgeschichte und rechtliche Natur des Reiches, das Ver- hältnis des Reiches zu den Einzelstaaten, die natürlichen Grund- lagen des Reiches, Organisation der Reichsgewalt, die Gesetzgebung des Reiches, die Staatsverträge, die Verwaltung); ein vollkommen neues Schlußkapitel bringt die Stellung von Elsaß-Lothringen im Reiche mit ausführlicher Darstellung der Organisation und Gesetz- gebung des Reichslandes zur Erörterung; ein Anhang handelt von den Rechtsverhältnissen der deutschen Schutzgebiete. Der zweite Band soll das Staatsrecht der einzelnen Verwaltungszweige enthalten. Nicht, daß es der Vers, verschmäht hätte, bei den einzelnen Kapiteln aus den Resultaten fremder Forschung Nutzen zu ziehen, und Belehrung zu empfangen, in den grundlegenden Gedanken sind die Ausführungen über die Reichsangehörigkeit und das Bundesgebiet, über Kaiser, Bundesrath und Reichstag, über die Verhältnisse der Reichsbeamten, über Gesetzgebung und Staats- verträge gegenüber der ersten Auflage und der Darstellung in Marquardsen's Handbuch des öffentlichen Rechts unverändert geblieben. Die Abschnitte über die rechtliche Natur des Reiches dagegen und über den Begriff der Verwaltung haben wesentliche Umgestaltungen erfahren. L. unterscheidet bekanntlich souveräne und nichtsouveräne Staaten. Den Beweis für die Existenz nichtsouveräner Staats- wesen hat der Vers, früher durch Jnduction geführt, indem er darauf hinwies, wie man die landesherrlichen Territorialgewalten des ehemaligen Deutschen Reiches, die Glieder der nordamerika- nischen Union, die der Oberhoheit der Türkei unterworfenen Ge- meinwesen stets als Staaten bezeichnet, obgleich ihnen die Sou- veränetät mangelt. Wer die Souveränetät aus dem Staatsbegriffe

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ausscheidet, dem erwächst aber auch die Verpflichtung, das be- griffliche Merkmal sestzustellen, welches den Staat von der Gemeinde trennt. Nun hat der Vers, den Unterschied in der ersten Auflage (Bd. I S. 106) wohl dahin angegeben. daß die Staaten eine öffentlich rechtliche Herrschaft kraft eigenen Rechtes haben, nicht durch Uebertragung, nicht als Organe, derm sich eine höhere Macht zur Erfüllung ihrer Aufgaben, zur Durchführung ihres Willens bedient, sondern als selbständige Rechtssubjecte mit eigener Rechtssphäre, mit eigener Willens- und Handlungs- freiheit. Es mußte hieraus gefolgert werden: Die Gemeinden haben Herrschaftsrechte nur durch Uebertragung und nur zur Durchführung staatlicher Aufgaben, also nur ßi ihrem über- tragenen Wirkungskreise. Dieses Resultat war zum Mindesten anfechtbar. Nunmehr ist L. in eine nähere Erörterung des ge- nannten Unterschiedes eingetreten, meines Erachtens aber ohne durchschlagenden Erfolg. Er handelt von dem Begriffe der „eigenen Rechte" und der rechtlichen Natur der Herrschaft. Während er das Wesen der Herrschaft aber ausführlich darstellt, versäumt er den Begriff des eigenen Rechts eingehender zu untersuchen, und hierauf beruht die Erfolglosigkeit des Resultates. L. begnügt sich bezüglich der „eigenen Rechte" darzuthun, daß der Satz Jellinek's „Eigenes Recht ist rechtlich uncontrolir- bares Recht" unhaltbar sei: „Weder sind die Gliedstaaten eines Gesammtstaates auf dem ihrer Autonomie und freien Verwaltung überlassenen Gebiet frei von jeder Controle der souveränen Central- gewalt, da die letztere doch jedenfalls darüber zu wachen hat, daß der Gliedstaat die ihm gezogenen rechtlichen Grenzen nicht über- schreitet und dadurch die Gesetze der souveränen Macht verletzt; noch hört ein Recht dadurch auf, ein eigenes zu sein, daß seine Handhabung einer Controle unterliegt" (S. 62). Im Uebrigen erklärt L. nur seine Zustimmung zu der Ausführung Rosin's, daß der Gegensatz von „eigenem Recht" lediglich das „fremde" Recht ist, und daß auch derjenige, welcher vertretungsweise ein

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fremdes Recht ausübt, ein eigenes Recht darauf haben kann, als Vertreter zu fungiren. Daß der Begriff des eigenen Rechts un- abhängig von der Art der Entstehung, ob originär oder abgeleitet, und unabhängig von der Art der Beendigung, ob entziehbar oder unentziehbar, ist, wird nicht ausdrücklich constatirt. Es folgt nur die Bemerkung, daß unbestritten auch die Gemeinden innerhalb ihres Wirkungskreises eigene Rechte haben (S. 62). Das unterscheidende Merkmal zwischen Staat und Gemeinde findet L. vielmehr darin, daß der Staat Herrschaft kraft eigenen Rechtes, die Gemeinde kraft Uebertragung übt (S. 64). Den Herrschaftsbegriff Rosin's „Herrschaftsrecht = Recht aus eigener Macht des Berechtigten" verwirft L. Das „Herrschen" würde dadurch feine speciffsche Beziehung auf das Staatsrecht ver- lieren und die Unterscheidung von Staat und Gemeinde nach Art der Zwecke sei unzureichend. Aehnlich, wie Seydel, bayerisches Staatsrecht Bd. III S. 613, und Jellinek, Gesetz und Verordnung S. 193 ff., bezeichnet er im Einklang mit seinen Ausführungen im Archiv für öffentliches Recht Bd. II S. 159 „Herrschen" als das „Recht, freien Per- sonen und Vereinigungen von solchen Handlungen, Unterlassungen und Leistungen zu befehlen und sie zur Befolgung der- selben (besser: dieser Befehle) zu zwingen". „Das Privatrecht kennt eine Herrschaft nur über Sachen; freien Personen gegenüber kennt es nur Forderungen, welche kein Zwangsrecht gegen den Schuldner enthalten und die nicht die Rechtsmacht in sich schließen, ihm etwas zu befehlen" (S. 64). Herrschen ist das „speciffsche Vorrecht des Staates" (S. 65). Dieser Definition ist insoweit zuzustinimen, als sie Nachdruck auf das Zwangsrecht legt. Befehlen kann auch der Dienstherr dem Dienstboten, dem Lehrling der Lehrmeister, Dienstbote und Lehrling schulden Gehorsam. Das „mit zwingender Gewalt befehlen" (S. 67) macht den Begriff des Herrschens aus, nicht

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die vis imperandi oder obligandi, sondern die vis cogendi (vgl. S- 66 N. 2 und S. 521). Nun behauptet L.: „Weder die Gemeinde noch irgend ein gemeindeähnlicher Verband hat dieses Recht als ein eigenes, auf sich selbst beruhendes und nach freiem Willen auszuübendes. Eine Gemeinde mag befugt sein, Polizeiverordnungen, Steuerverord- nungen u. s. w. zu erlassen; Erzwingbarkeit erhalten diese immer nur durch das Gebot des Staates. Gemeinden können auf einem großen Gebiet des politischen Lebens ein eigenes Recht zur Ver- waltung, zur autonomischen Festsetzung von Statuten, ja selbst zur Rechtsprechung haben; sobald es aber darauf ankommt, ihren Befehlen Gehorsam zu verschaffen, muß entweder die zuständige Behörde des Staates darum angegangen werden oder dem Com- munalverband muß vom Staate die Handhabung seiner Herrscher- macht für gewisse Anwendungsfälle übertragen sein. Wenn die Gemeinde befugt ist, mit Rechtskraft (Erzwingbarkeit) zu befehlen und ihre Befehle nöthigenfalls mit Gewalt dnrchzuführen, so handelt sie im Namen und Auftrag des Staates, in Stellvertretung oder kraft Delegation desselben; es ist nicht ihre Macht, sondern die des Staates, welche sie in Bewegung setzt; es ist nicht ihr eigenes Recht, sondern ein fremdes, welches sie geltend macht" (S. 66). Man wird für diese Behauptungen keinen Beweis fordern hinsichtlich des übertragenen Wirkungskreises der Gemeinde; hier führt die Gemeinde unbestritten kraft Uebertragung staatliche Ge- schäfte und übt vertretungsweise Herrschaftsrechte des Staates aus. Aber man wird den Nachweis verlangen, inwiefern der nicht- souveräne Staat eigene Herrschaftsrechte besitzt, die Gemeinde trotz ihrer Selbstgesetzgebung und Selbstverwaltung in ihrem eigenen Wirkungskreise nicht. Der Beweis hiesür müßte in den Darlegungen über die Art der Unterordnung der Einzelstaaten unter das Reich (S. 93 ff.) zu finden sein. Wie früher, bestimmt auch jetzt noch L. diese Unterordnung in dreifach verschiedener Weise. Die Einzelstaaten sind dem Reiche

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unterworfen theils als bloße geographische Districte, in denen die Reichsgewalt sich direct und unmittelbar bethätigt, theils als Selbst- verwaltungskörper, welche die Durchführung und Handhabung der Reichsgewalt nach den vom Reich gegebenen Normen und unter Aufsicht des Reiches vermitteln, theils als „autonome (nicht souveräne) Staaten". Nur die letzteren beiden Eigen- schaften kommen hier in Betracht. Unbestritten sind die Gemeinden Selbstverwaltungskörper und sie lassen sich ganz wohl unter den Begriff der Selbstverwaltung unterordnen, den L. gibt. Ich führe folgende Sätze an: „Wird von einem politischen Körper ausgesagt, daß er sich selbst verwaltet, so setzt das be- grifflich immer eine höhere Macht voraus, von der er verwaltet werden könnte. Das Wort ist daher unanwendbar von der sou- veränen Macht. Dagegen findet es Anwendung, wo eine obere Gewalt die ihr zustehenden Hoheitsrechte nicht mittels eines eigenen Apparates durchführt, sondern sich darauf beschränkt, die Normen für die Ausübung dieser Hoheitsrechte aufzustellen und ihre Durchführung zu beaufsichtigen, während die Durchführung selbst niederen, untergeordeten politischen Körpem übertragen oder überlassen ist" (S. 100). „Selbstverwaltung beruht auf der Selbstbeschränkung des Staates . . . hinsichtlich der Geltend- machung seiner obrigkeitlichen Herrschaftsrechte" (S. 98). „Die rechtliche Quelle der Befugnisse des Selbstverwaltungskörpers (in seinem Gebiete und gegen seine Bürger) ist das souveräne Herrschaftsrecht des Staates, welcher dem Selbstverwaltungs- körper die selbständige Handhabung obrigkeitlicher Rechte und Pflichten übertragen, resp. wo er dieselben vorgefunden, überlassen hat" (S. 100). Sieht man auch davon ab, daß L. das Herrschaftsrecht des Staates ein souveränes nennt, ein Beiwort, das zu der Deutung Veranlassung geben könnte, als wolle L. nur dem souveränen Staate die Fähigkeit zur Delegation von Herrschaftsrechten zu- schreiben, während dieser Ausdruck doch wohl zunächst nur darauf

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Hinweisen soll, daß das Herrschaftsrecht des Staates sich von keiner höheren Macht ableitet, jedenfalls ergibt ein Vergleich dieser Sätze mit den oben citirten Ausführungen L.'s über die Handhabung von Herrschaftsrechten durch die Gemeinde, daß der Vers, dem Selbstverwaltungskörper kein eigenes herrschaftliches Zwangs- recht, sondern nur ein eigenes Recht auf vertretungsweise Ausübung des ihm delegirten staatlichen Zwangsrechts zuerkennt. Nun läuft der Begriff der Autonomie dem der Selbstver- waltung parallel. Auch L. steht nicht an, zu erklären, daß der Begriff der Selbstgesetzgebung dem der Selbstverwaltung „analog" ist (S. 104). Er beginnt auch hier mit der Bemerkung, daß man Selbstgesetzgebung nur demjenigen Gemeinwesen als besondere Eigenschaft zuschreiben könne, dem die Gesetze auch von einer über ihn stehenden Gewalt gegeben werden könnten. Allein statt, wie oben, fortzufahren, die Autonomie liege da vor, wo eine obere Gewalt das i h r zustehende Hoheitsrecht nicht durch eigene Organe durchführe, sondern die Ausübung desselben unter seiner Aufsicht niederen, untergeordneten politischen Körpern übertrage oder, wo es dieselben schon vorsinde, überlasse, geht L. zu dem Satze über, Autonomie setze eine nicht souveräne, öffentlichrechtliche Gewalt voraus, der die Befugnis zustehe, kraft eigenen Rechtes, nicht auf Grund bloßer Delegation, verbindliche Rechtsnormen aufzustellen (S. 104): die deutschen Einzelstaaten „haben eine Fülle obrigkeitlicher Befugnisse und öffentlichrechtlicher Macht kraft eigenen Rechtes; nicht durch Uebertragung vom Reich; nicht als Organe, deren sich das Reich bedient zur Durchführung seines Willens, zur Ausführung seiner Aufgaben, sondern als selbständige Rechtssubjecte, mit eigener Herrschaftssphäre, mit eigener Willens- und Handlungsfreiheit" (S. 102). „Das Reich ist nicht positiv Ursprung und Quelle, Schöpfer und Träger dieser Rechte; diese Rechte leiten sich nicht vom Willen des Reiches ab; sie haben ihren positiven Grund in der historischen Thatsache, daß sie sou- veräne Gemeinwesen waren, bevor das Reich gegründet worden

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ist; das Reich hat nicht den Landesherren und freien Städten einen Kreis von Hoheitsrechten delegirt, sondern die Einzelstaaten haben durch den Eintritt in das Reich ihre Souveränetät auf die Gesammtheit übertragen und ihre Landeshoheit in dem durch die Reichsverfassung begrenzten Umfang zurückbehalten" (S. 103 und 713. 714). Damit hat aber der Vers, an die Stelle juristischer Con- struction eine thatsächliche, geschichtliche Erläuterung gesetzt, den Gegensatz von eigenem und delegirtem Recht in den von originärem und abgeleitetem verwandelt und die Erörterung zu dem Resultat geführt, daß nur das gegenwärtig oder ehemalig souveräne Gemeinwesen eigene Herrschaftsrechte und darum staatlichen Charakter haben kann. Die Behauptung: „Das eigene Herr- schaftsrecht bildet das specifische Merkmal eines jeden Staates gegenüber der Gemeinde" ist dadurch widerlegt. Hält man aber an dem Gegensatz von eigenem und fremdem Recht und an dem anerkannten Parallelismus von Autonomie und Selbstverwaltung fest, so kommt man zu dem Schlüsse: Der autonome Staat im Sinne L.'s und der Communalverband üben in gleicher Weise nur ein fremdes Hoheitsrecht, das Herrschafts- recht des souveränen Staates. Es bleibt also kein begriffliches Merkmal für den Staat als solchen übrig, wenn man ihm das Kriterium der Souveränetät entzieht. — Eine wunde Stelle sowohl in der ersten Auflage, wie in dem Abriß bei Marquardsen bot das Kapitel über den Begriff der Verwaltung dar rücksichtkich der Darlegungen des Vers, über das rechtliche Wesen der sog. organisatorischen Bestimmungen (I. Ausl. II S. 206 ff., bei Marquardsen S. 95 und 96). Einerseits erklärte L., die Bildung und Wirksamkeit der staat- lichen Organe beruhe auf Rechtssätzen. Andrerseits könne sich das Recht möglicherweise auf den einen Satz beschränken, daß der Monarch zu verwalten habe; dann sei die Herstellung des Ver- waltungsapparates selbst eine Verwaltungsthätigkeit. Es entscheide demnach das positive Recht eines bestimmten Staates darüber, ob

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die Organisation des Behördensystems ein Act der Gesetzgebung oder der staatlichen Verwaltung sei. Es bedarf keiner Ausführung, daß die Behördenorganisation als solche ihrem Wesen nach nur eines von beiden sein kann, materieller Gesetzgebungs- oder materieller Verwaltungsact. Gierke (in Schmoller's Jahrbuch Bd. VII S. 1144), Rosin (Polizei- verordnungsrecht S. 21), Selig mann (der Begriff des Gesetzes S. 108 f.) und Seydel (bayerisches Staatsrecht Bd. III S. ö46) hoben mit Recht hervor, hier finde eine Vermengung des materiellen und formellen Gesetzesbegriffs statt. Dieser Mangel ist nun durch eine klare Darlegung über den Gegensatz von Rechts- und Verwaltungsvorschrift beseitigt worden. Das Recht, führt L. aus, besteht in der Abgrenzung der Befugnisse und Pflichten der einzelnen Subjecte gegen einander; es setzt seinem Wesen nach eine Mehrheit von Willensträgern voraus, die mit einander collidiren können. Der Staat ist trotz seiner Herrschermacht, die ihn befähigt, das Recht selbst zu gestalten, in seiner verwaltenden Thätigkeit unter die von ihm gesetzte Rechts- ordnung gestellt; der Willenssphäre der zur Verwaltung berufenen Behörden sind rechtliche Schranken gesetzt gegenüber den Individuen, den Communen, den anderen Organen des Staates selbst. Aber nur da, wo die Willenssphäre des verwaltenden Staates mit irgend einer anderen vom Recht anerkannten Willenssphäre in Contact kommt, kann für einen Rechtssatz Raum sein. Regeln dagegen, die sich innerhalb der'Verwaltung selbst halten, die in keiner Richtung einem außerhalb derselben stehenden Sub- jecte Beschränkungen auflegen oder ihm Befugnisse einräumen, ihm nichts gewähren und nichts entziehen, ihm nichts gebieten und verbieten, sind keine Rechtsvorschriften. Nach diesem Princip bestimmt sich nun auch, ob die Ein- richtung der Behörden und die Abgrenzung ihres Geschäftskreises ein Act der Gesetzgebung oder der Verwaltung ist. Durch Inter- pretation der betreffenden Vorschrift ist festzustellen, ob die Maß-

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regel nur innerhalb des Verwaltungsapparates wirksam sein soll, oder ob sie ihre Wirkungen über denselben hinaus erstreckt. Der Vers, führt diese Interpretation im Einzelnen durch und fügt noch den Satz an, daß die Form des Gesetzes für eine Rechts-, die Form der Verordnung für eine Verwaltungsvorschrift spreche. „Fehlt es freilich an einem Rechtsinhalt, so kann nicht durch Be- obachtung der Gesetzesform aus einem Verwaltungsact eine Rechts- vorschrift werden" (S. 679—684). Es braucht nicht hervorgehoben zu werden, daß diese Aus- führungen zutreffend sind. Sie gründen sich, wie viele andere Verbesserungen in diesem Kapitel, auf die scharfsinnigen Unter- suchungen Rosin's in seiner Monographie über das Polizei- verordnungsrecht in Preußen und Jellinek's in seiner jüngsten Abhandlung über Gesetz und Verordnung. — Was die Darstellung des Gegensatzes von Reichs- und Staats- verwaltung angeht, so wäre es vielleicht angezeigt gewesen, wenn der Vers, bezüglich der „beaufsichtigenden Verwaltung des Reiches" (S. 705 ff.) angeführt hätte, daß das positive Recht von dem Principe, wonach der Reichskanzler aus den lediglich der Aufsicht des Reiches unterliegenden Verwaltungsgebieten den Landesbehörden unmittelbar keine Dienstbefehle ertheilen kann, verschiedene Aus- nahmen macht. So ist der Kanzler nach dem Reichsgesetze über die Rinderpest vom 7. April 1869 § 12 befugt, wenn er es für erforderlich hält, selbständig Anordnungen zu treffen und Reichs- commissäre zu ernennen, welche die Behörden der Einzelstaaten mit Anweisung zu versehen haben. In gleicher Weise bestimmt § 5 des Reichsgesetzes vom 3. Juni 1883 betr. die Abwehr und Unter- drückung der Reblauskrankheit, daß der Reichskanzler, wenn von den zu erlassenden Maßregeln die Gebiete mehrerer Bundesstaaten ergriffen werden müssen, für die Einheit der zu treffenden Maß- regeln zu sorgen, nöthigenfalls die Landesbehörden unmittelbar mit Weisung zu versehen habe. — Die eingehende Erörterung der staatsrechtlichen Ver- hältnisse von Elsaß-Lothringen hat L. nicht bloß deshalb Krit. Vierteljahresschrist. N. F. Bd. XI. H. 1. 9

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in die neue Auflage ausgenommen, weil sie die Darstellung des Reichsstaatsrechtes vervollständigt, sondern namentlich aus dem Grunde, weil in der besonderen Stellung des Reichslandes hin- sichtlich der Verfassung des Reiches nach L.'s Ansicht der Gegen- satz von Bundesstaat und decentralisirtem Einheitsstaat hervortritt, während das Verhältnis zwischen dem Reiche und den deutschen Gliedstaaten den Unterschied von Bundesstaat und Staatenbund verdeutlicht. L. hält an der Auffassung fest, das Reichsland sei eine Pro- vinz des Deutschen Reiches, kein „Bundesstaat", kein „Einzelstaat" im Sinne der Reichsgesetzgebung. Allein, um nur einige Gegengründe anzuführen, Wortlaut und Inhalt der elsaß-lothringen'schen Grundgesetze sprechen dagegen. „Die Staatsgewalt — nicht die Reichsgewalt — in Elsaß- Lothringen übt der Kaiser aus" (Gesetz vom 9. Juni 1871 §3). „Der Kaiser kann landesherrliche Befugnisse, welche ihm kraft Ausübung der Staatsgewalt in Elsaß-Lothringen zustehen, einem Statthalter übertragen" (Gesetz v. 4. Juli 1879 § 1), also nicht kaiserliche Befugnisse, welche ihm kraft-Ausübung der Reichsgewalt in Elsaß-Lothringen zustehen, wie die Verwaltung der Reichseisen- bahnen daselbst oder der militärische Oberbefehl. Das Reichs- gesetz vom 2. Mai 1877 betitelt sich „die L a n d e s gesetzgebung in Elsaß-Lothringen betr." „Die Erlassung von Landesgesetzen — d. h. von solchen, welche ,der Reichsgesetzgebung in den Bundes- staaten nicht unterliegende Angelegenheiten' (Reichsgesetz vom 9. Juni 1871 § 3 Abs. 4) betreffen — im Wege der Reichsgesetzgebung wird Vorbehalten" (Gesetz vom 2. Mai 1877 § 2) neben dem regulären Wege der formellen Landesgesetzgebung. Beide formelle Arten stehen sich also dem Wesen nach gleich. Das jüngere Landes- gesetz beseitigt das ältere. Indem 8 2 Abs. 2 des citirten Gesetzes bestimmt, daß die unter Mitwirkung des Reichstags erlassenen Landesgesetze in Zukunft nur in derselben Form aufgehoben werden können, wird nur diese Regel bestätigt.

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Wenn aber die elsaß-lothringen'schen Landesgesetze materiell nur Provinzialgesetze sind, besagt dieser Vorbehalt des § 2 Abs. 2 nur Ueberflüssiges. Denn daß ein formelles Reichsgesetz nicht durch ein formelles Provinzialgesetz außer Kraft gesetzt werden kann, entspricht dem allgemeinen Princip. Das Gegentheil müßte ausdrücklich festgestellt werden. Es ist dies der schlagendste Beweis für den staatlichen Cha- rakter der elsaß-lothringen'schen Gesetzgebung. Allein lieber zieht der Verf. gegen sich selbst, gegen seine eigenen Werke zu Felde, als daß das wahre Wesen dieser Gesetze anerkannt wird. L. behauptet nämlich, die Landesgesetze für Elsaß-Lothringen, welche nach 8 1 des Gesetzes vom 2. Mai 1877 erlassen werden, seien im Vergleiche zir den formellen Reichsgesetzen nicht Gesetze, sondern kaiserliche Verordnungen, welche unter Zustimmung des Bundesrathes und Landesausschusses, auf Grund der in § 1 des citirten Gesetzes ertheilten Ermächtigung oder Delegation der Gesetzgebungsbefugnis durch das Reich, erlassen würden. Wenn diese Gesetze auch den Namen Landesgesetze wegen der Theil- nahme des Landesausschusses an ihrer Herstellung führten, so wurzele doch die Befugnis zu ihrem Erlaß nicht unmittelbar in der Souveränetät, sondern in einer Ermächtigung, welche der Souverän (das Reich) gesetzlich dem Kaiser ertheilt habe (S. 769 und 770). Wir verdanken L. den Begriff des formellen Gesetzes als des- jenigen staatlichen Willensactes, der nur unter Zustimmung der Volksvertretung erfolgen kann. L. selbst nennt den Landesausschuß einen Specialreichstag (S. 739). Und doch soll der unter seiner Mitwirkung zu Stande kommende staatliche Willensact kein formelles besetz sein! Als ob der Gegensatz zwischen formellem Gesetze und Verordnung darauf beruhe, ob der Souverän selbst oder sein gesetz- licher Vertreter die bindende Norm erlasse! Nach diesem Principe würde ein staatlicher Willensact, welchen der Regent an Stelle l>es Herrschers unter Mitwirkung des Parlaments erläßt, kein formelles Gesetz, sondern Verordnung sein.

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Den Gegensatz zu den formellen Reichsgesetzen werden bei dieser Construction — L. spricht dies nicht aus — wohl die Ausführungs- verordnungen des Kaisers zu den elsaß-lothringen'schen Landes- gesetzen engeren und weiteren Sinnes bilden sollen. Man kommt dann zu dem subtilen Resultate: Die Landesgesetze engeren Sinnes sind im Vergleich zu den formellen Reichsgesetzen in elsaß-loth- ringen'schen Landesangelegenheiten formelle Verordnungen, im Ver- gleiche zu den genannten Ausführungsverordnungen formelle Gesetze. Diesem Princip zufolge dürften auch die vor dem Mai 1877 im Wege der Reichsgesetzgebung erlassenen Landesgesetze nur in der gleichen Form aufgehoben werden. In der ersten Auflage wurde auch diese Ansicht entwickelt. Die positive Bestimmung des § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 2. Mai 1877 steht entgegen. Nun- mehr ist die frühere Ansicht aufgegeben, damit aber auch das oben ausgestellte Princip durchbrochen. Für die Abweichung vermag der Vers, demzufolge nur praktische Gründe beizubringen: „Die strenge Consequenz des Princips würde einen Unterschied innerhalb des Landesrechts veranlaßt haben, welcher praktisch zu den größten Mißständen führen müßte, und die Absicht des Gesetzes von 1877, innerhalb des Gebietes der Landesgesetzgebung den Reichs- tag von der Mitwirkung zu entlasten und den Landesausschuß an seine Stelle zu setzen, würde zum großen Theile vereitelt sein" (S. 770). — Der hauptsächlichste theoretische Einwand, den man gegen die Annahme des staatlichen Charakters Elsaß-Lothringens anführt, gipfelt in dem Satze, es widerspreche diese Auffassung dem Begriff des Bundesstaates, es gebe kein dem Reich gegenüber selbständiges und unabhängiges Subject, welchem die Staatsgewalt über das Reichsland als eigenes Recht zustehe (S. 714—716). Allein das Vorhandensein zweier verschiedener Staatsgewalten bedingt nicht die Existenz zweier verschiedener Subjecte derselben. Die Staatsgewalt erscheint juristisch als ein Recht. Gleichartige Rechte unterscheiden sich nach ihrem concreten Objecte und con- creten Umfang. Object der Reichsgewalt sind in erster Linie die

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Einzelstaaten als solche. Object der Staatsgewalt im Reichslande die dortigen Einwohner. Der Umfang der Reichsgewalt in Elsaß- Lothringen ist durch die Reichsverfassung sachlich genau getrennt von der Sphäre der Zuständigkeit der Staatsgewalt. Wie ein und dieselbe Person verschiedene Eigenthumsrechte haben kann, die sich durch die Verschiedenheit ihres Gegenstandes unterscheiden, so kann auch ein und dasselbe öffentliche Rechtssubject Träger ver- schiedener Herrschaftsrechte sein, die sich durch ihr Object und ihren Umfang differenziren. Man hat in Rücksicht auf den Umfang der beiderseitigen Wirkungskreise dann wohl von einer „beschränkten Reichsgewalt" und einer „unbeschränkten Landesstaatsgewalt" gesprochen (Leoni bei Marquardsen Bd. II, 1 S. 223 und Rehm in Hirth's und Seydel's Annalen [1885] S. 72). L. bemerkt, es verstoße dies gegen die Souveränetät der Reichsgewalt, deren Wesen in der Unbeschränkt heit, der sog. Competenz-Competenz bestehe (S. 715). Mit gleichem Rechte könnte gesagt werden, die Competenz- Competenz des Reiches werde verletzt, wenn man von den Einzel- staaten als autonomen Selbstverwaltungskörpern oder Staaten spricht. „Das Verhältnis der Einzelstaaten zum Reich", schreibt L. selbst, „kann juristisch nicht darnach bestimmt werden, wie es sich im Laufe der geschichtlichen Entwicklung einmal gestalten könnte, son- dern darnach, wie es nach dem gegenwärtig gütigen Recht geregelt ist. Der jetzige Rechtszustand aber ist der, daß den Einzelstaaten ein Gebiet staatlicher Thätigkeit und Macht geblieben ist, auf welchem sie, und nicht das Reich, die Herren sind" (S. 103). Und so heißt es bei L. selbst S. 765: „Die Reichsverfassung beschränkt die Befugnis des Reiches zur Gesetzgebung". — Die Darstellung der Rechtsverhältnisse der deutschen Schutzgebiete, welche L. gibt, erweist sich als ein glänzendes Zeugnis seiner Meisterschaft in der juristischen Construction von Erscheinungen des Rechtslebens. Gegenüber den bisherigen Arbeiten über deutsches Colonialstaatsrecht, die in systematischer Hinsicht theils völlig unklar (Pann und Joel), theils unvollständig

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(Bornhak und v. Stengel) sind, haben die Ausführungen L.'s die rechtliche Stellung der Schutzgebiete nach jeder Richtung klar gelegt. Es ist bekanntlich strittig, ob die Beziehung, welche zwischen den Schutzgebieten und dem Deutschen Reiche bestehen, nach Völkerrecht oder nach Staatsrecht zu beurtheilen sind. Die Einen sehen in den Häuptlingen, Königen und Sultanen der afrikanischen Stämme bezw. in den Colonialgesellschaften dem Deutschen Reiche gleichgeordnete Rechtssubjecte, die mit dem Reiche völkerrechtliche Verträge schlossen, nach deren wesentlichem Inhalt das Reich die Verpflichtung zum Schutze des anderen Con- trahenten gegen dritte Mächte übernahm. Soviel darf wohl aus den widerspruchsvollen und elastischen Erörterungen Joel's (An- nalen von Hirth und Seydel [1887] S. 194 st.) und Pann's (das Recht der deutschen Schutzherrlichkeit, Wien 1887) entnommen werden. Anders Born hak (Archiv für öffentliches Recht Bd. II S. 7) und v. Stengel (Annalen von Hirth und Seydel [1887] S. 842, 844). Nach diesen entbehren jene afrikanischen Stämme und die deutschen Colonialgesellschaften des staatlichen Charakters, sind deshalb nicht fähig zum Abschlüsse völkerrechtlicher Verträge und ihr Gebiet gilt als herrenlos: das Deutsche Reich hat überall durch occupatio colonica das souveräne Herrschaftsrecht über diese Stämme und Gesellschaften erworben; es hat durch Besitz- ergreifung deutsche Staaten gegründet. Diese Theorie schließt also von der Art der Entstehung auf das Wesen des begründeten Verhältnisses. Dies Resultat ist richtig, allein, wie L. zutreffend hervorhebt, der Ausgangspunkt hiezu nicht. Einmal zeigt die thatsächliche Uebung, daß jene afrikanischen Stämme von den europäischen Staaten, die zahlreiche Verträge mit ihnen schließen, als Subjecte des Völkerrechts angesehen werden, der Rechtstitel der völkerrecht- lichen Occupation paßt somit nur für die Erwerbungen in den Südseeländern, und andrerseits können Gewalt- und Herrschafts-

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Dr. P. Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Verhältnisse nicht bloß durch einseitigen Act des Höheren, sondern auch durch Vertrag begründet werden. Vielmehr ist es der I n h a l t des begründeten Verhältnisses, welcher für die Bestimmung der rechtlichen Natur desselben maßgebend ist, und da unterliegt es schon nach dem Wortlaut der betreffenden Verträge und Schutz- briefe keinem Zweifel, daß das Schutzverhältnis staatsrecht- lichen Charakters, also Staatsgewalt ist. Wie nun die Stellung jener Häuptlinge, welchen in den er- wähnten Verträgen etliche Hoheitsrechte Vorbehalten wurden, und diejenige der mit Schutzbriefen versehenen Colonialgesellschaften innerhalb dieser Staaten, deren Souverän das Deutsche Reich ist, rechtlich zu construiren sei, darüber sind die bisherigen Darstellungen noch lückenhaft. Born hak, der folgerichtig, wie auch v. Stengel, den zwischen dem Reiche und den Häuptlingen geschlossenen Verträgen gar keine rechtliche Wirkung beimessen dürfte, erwähnt in dieser Richtung nur, daß sämmtlichc seitens der kaiserlichen Behörden mit den einheimischen Machthabern unmittelbar geschlossenen Schutz- verträge denselben ihre bisherige Herrschaft über ihre Unter- thanen und ihre sonstigen Rechte gewährleisten (S. 24), und daß die mit Schutzbriefen ausgestatteten Gesellschaften als Organe des Reiches für die innere Landesverwaltung im Umfang der vollziehenden Gewalt erscheinen (S. 34). Auch v. Stengel schreibt inconsequenterweise jenen Ver- trägen die Eigenschaft „rechtlich bindender Abmachungen" (S. 863) zu und scheidet demnach eine volle und eine rechtlich ein- geschränkte Souveränetät des Reiches lS. 863 — 865): „Wo solche Verträge nicht geschlossen wurden oder, wo die Häuptlinge sämmtliche Hoheitsrechte auf das Reich unmittelbar oder mittelbar übertrugen, sind die Eingeborenen ohne jede rechtliche Beschränkung der Souveränetät des Reiches unterworfen; sind von der Unter- ordnung aber gewisse Lebensgebiete, z. B. die Gerichtsbarkeit, aus- geschlossen, so tritt die Unterwerfung nur in beschränktem Maße ein; die Eingeborenen sind dann nicht volle Unterthanen des

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Deutschen Reiches, sondern nur Unterthanen in gewissen Be- ziehungen (S. 865, 864). Abgesehen davon, daß diese Aus- führungen auf eine Theilbarkeit und Beschränkbarkeit der Sou- veränetät sich stützen, lassen sie in Unklarem, wie sich in Fällen jener halben Unterthänigkeit die Beziehung von Reich und Häupt- ling charakterisirt. Die Stellung der Colonialgesellschaften zeichnet v. Stengel dahin, daß ihnen gewisse Hoheitsrechte, auch das der Gesetzgebung, zwar nicht der Substanz nach, aber zur Aus- übung vom Reiche übertragen seien (S. 880 und 886). L. schafft nun vollkommene Klarheit. Er geht davon aus, daß es souveräne und nicht souveräne Staatswesen gibt. Da das Deutsche Reich souveräner Art ist, so folgt schon daraus, daß auch die ihm zustehende Gewalt in den Schutzgebieten die Eigenschaft der Souveränetät hat, indem ein Staat nicht gleichzeitig souverän und einer höheren Gewalt rechtlich unter- worfen sein kann. Das Schutzverhältnis wird in den einschlägigen Bestimmungen als „Oberhoheit" bezeichnet. Dies deutet das Vor- handensein einer „Hoheit" an. Die letztere ist hinsichtlich des Subjects, dem sie zusteht, und hinsichtlich des historischen und juristischen Titels, aus welchem sie beruht, eine zweifach verschiedene. In Angra Pequena, im Gebiete der Biasra-Bai und Togo und im Sultanat Witu sind den einheimischen Machthabern diejenigen Herrschaftsrechte, welche sie bisher ausgeübt haben, insoweit ge- lassen worden, als sie dieselben nicht durch Verträge mit Reichsangehörigen diesen übertragen oder durch Unterwerfung unter die Schutzgewalt des Reiches aufgegeben haben. Sie üben diese Befugnisse nicht mehr unabhängig, sondern unter der Oberhoheit des Reiches aus. In den Gebieten der ostafrikanischen Küste hat das Reich der ostafrikanischen Gesellschaft und in der Südsee der Neuguinea-Compagnie die Ausübung der nicht souveränen Staats- gewalt verliehen; diese Gesellschaften haben durch den Act der Verleihung ein eigenes Herrschastsrecht erlangt, sie üben nicht Rechte des Reiches, sondern ihre Rechte aus. So entwickelt sich der Begriff des Staatenstaates; es sind zwei Staatsgewalten

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vorhanden, eine Unterstaatsgewalt der einheimischen Häupt- linge, beziehentlich der Colonialgesellschaften, und die Oberstaats- oder Schutzgewalt des Reiches (S. 784 ff.). Diese Theorie wird dann im Einzelnen durchgeführt. Als besonders zutreffend sei aus den Details hervorgehoben, daß L. die Schutzgebiete als „Pertinenzen", nicht, wie die Früheren, als „Bestandtheile" des Reichsgebietes bezeichnet (S. 790). So sehr nun diese Ausführungen Anerkennung verdienen, indem sie die Rechtsverhältnisse der deutschen Schutzgebiete voll- kommen aufhellen, so kann denselben nach Wortlaut und Inhalt der Schutzbriefe und Schutzverträge doch nicht zugestimmt werden. Die Schutzbriefe verleihen den Colonialgesellschaften Hoheitsrechte nicht zu eigenem Recht, sondern nur zur Ausübung. Allerdings lautet der eine Schutzbrief vom 17. Mai 1885 in dem verfügenden Theile: „Wir verleihen der besagten Compagnie hiermit die entsprechenden Rechte der Landeshoheit", allein mehr, als beantragt wurde, wurde nicht gegeben, und beantragt war nach dem motivirenden Theile des Schutzbriefes, der Compagnie „das Recht zur Ausübung landesherrlicher Befugnisse" zu er- theilen. Der Schlitzbrief für die Gesellschaft für deutsche Coloni- sation (deutschostafrikanische Gesellschaft) verleiht ausdrücklich nur „die Befugnis zur Ausübung aller aus den Uns vorgelegten Ver- trägen fließenden Rechte". Unterstützend tritt noch das Statut der Colonialgesellschaft für Südwestafrika hinzu, nach dessen § 1 die Gesellschaft die Ausübung staatlicher Hoheitsrechte zu über- nehmen befugt ist. Die mit Schutzbriefen versehenen Colonialgesellschaften haben also keine eigenen Herrschaftsrechte, sie üben kraft Delegation fremde Hoheitsrechte, sie sind autonome Selbstverwaltungs- körper. Die Schutzgewalt ist nach ihrer gesetzlichen Gestaltung in allen Schutzgebieten gleichen Charakters. Der wesentliche Inhalt der Verträge zwischen den afrikanischen Häuptlingen und dem

Dr. Karl Hugelmann, Studien zum österreichischen Verfassungsrecht. I. Die österreichische Reichsvertretung. Wien, Manz. 1886. 93 S. Von Georg Jellinek

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Reiche geht dahin, daß sich dieselben mit Land und Volk „unter deutschen Schutz stellen". Denselben Ausdruck gebrauchen die beiden Schutzbriefe, um den Erwerb aller Hoheitsrechte, der souveränen Staatsgewalt zu constatiren. Demnach ist anzunehmen, daß auch jene Häuptlinge alle Hoheitsrechte an das Reich dem Rechte nach abgetreten haben, und, wenn einzelne Verträge den Häuptlingen gewisse Hoheitsrechte Vorbehalten, so ist dies nur ein Vorbehalt des Rechts auf Ausübung einer dem Rechte nach abgetretenen Herrschaft. Diese Häuptlinge sind Beamte des Reiches, die ein Recht auf ihr Amt haben, den Grafen und Amtsherzogen der deutschen Rechtsgeschichte vergleichbar. Die deutschen Schutz- gebiete haben somit alle die Natur des mehr oder weniger de- cent ralisirten Einheitsstaates. Januar 1888. Di-. H, Rehm. 2. Dr. Karl Huge! mann, Studien zum österreichischen Verfasjungsrecht. I. Die österreichische Reichsvcrlrctuiig. Wien, Manz. 1886. 93 S. gr. 8°. Wenn das Recht irgend eines Staates zu seinem völligen Verständnisse die Kenntnis seiner Geschichte voraussetzt, so ist es das österreichische. Nirgends in Europa stehen den vorhandenen Institutionen so viele auf ein „historisches" Recht sich gründende Ansprüche gegenüber wie in dem Nationalitätenstaate Oesterreich. War es der Herrscherthätigkeit seiner Monarchen im vorigen Jahr- hundert gelungen, aus dem losen Gefüge von Territorien durch Herstellung einheitlicher Rechtspflege und Verwaltung einen Staat im modernen Sinne zu bilden, so sind doch keineswegs die Nähte völlig verschwunden, welche die ehemalige Trennung der einzelnen Ländergruppen beweisen. Wenn die Krone stets die natürliche Vertreterin des österreichischen Einheitsgedankens war, so stand ihr in der nationalen Eigenart der nichtdeutschen Völkerschaften ein nie ganz zu besiegendes Element gegenüber, welches die Um- wandlung des Reichs in einen innerlich festgefügten Einheitsstaat nach dem Muster der übrigen Großstaaten unmöglich machte. Namentlich die Einführung des constitutionellen Systems, welches

Dr. K. Hugelmann, Studien zum österr. Versasjungsrecht.

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die Nationalitäten zu mitbestimmenden Factoren der inneren Politik berief, hat den Gegensatz von Staats- und nationalem Gedanken zu voller Schärfe erhoben. Aus diesem noch immer der höheren Vereinigung harrenden Gegensatz ist es zu erklären, daß die Ver- fassungsgeschichte Oesterreichs seit 1848 sich als ein rythmisches Oscilliren von centralistischen zu „föderalistischen" Ideen, von dem vorwiegenden Gesichtspunkt der Reichseinheit zu dem der Länder- autonomie darstellt. Es war daher ein dankenswerthes Beginnen, daß Hugcl- mann die einzelnen Phasen der Geschichte der österreichischen Reichsvertretung und die Entwicklung der in ihnen enthaltenen Ideen darzulegen unternommen hat. Die an Werth und Zahl der Leistungen noch immer beschränkte Literatur des österreichischen Staarsrechts verdankt dem Vers, mehrere schätzenswerthe Unter- suchungen. Seine Abhandlungen über das Vereins- und Ver- sammlungsrecht und über die Rechte der Nationalitäten sind sorgsam durchgeführte, manches werthvolle Resultat aufweisende Arbeiten. Sorgfältige Ausarbeitung der Details, aus umfassender Kenntnis des positiven Materials beruhend, ist ein hervorragender Zug der- selben. Auch die vorliegende Studie beruht auf der eingehenden Kenntnis nicht nur der einschlägigen Gesetze, sondern auch der Details der so wechselreichen inneren parlamentarischen Geschichte Oesterreichs. Schon dadurch füllt die Arbeit eine von Jedem, den das österreichische Staatsrecht interessirt, schwer empfundene Lücke aus. Bisher war man auf das eindringlichste Selbststudium angewiesen, wenn man die Entwicklung des Reichsrathes zu seiner heutigen Gestaltung in ihren einzelnen Stadien eingehender ver- folgen wollte. Interessant und werthvoll ist die der Vorgeschichte des öster- reichischen Parlaments gewidmete Einleitung: die Darstellung der Epoche 1848—1849. Hier wird der Nachweis geliefert, daß in dem Oesterreich, welches bis dahin nur die kümmerlichen Reste von Provincialständen kannte, mit dem Eintritte der revolutionären Bewegung trotz des mächtigen Hervorbrechens der Nationalitäten-

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Staatsrecht.

idee und damit des Nationalitätenstreites sofort die Herstellung einer Centralvolksvertretung von allen Seiten verlangt wurde. Solche Kraft hatte der Einheitsgedanke in den nichtungarischen Ländern bereits gewonnen, daß die Nothwendigkeit einer Reprä- sentation des Gesammtstaates nicht bezweifelt ward. Der Streit dreht sich fortan nur um die Grenzregulirung zwischen Reich und Land; die Reichsvertretung ganz aufzugeben, um an ihre Stelle nur die Länderparlamente zn setzen, ist nicht einmal von den enragir- testen Anhängern der Länderautonomie verlangt worden. Die Geschichte der Umbildung des Octoberdiploms von 1860 bis zur Decemberverfassung von 1867 wird vom Vers, nicht etwa bloß referirend vorgetragen, sondern auch der Versuch gemacht, die leitenden Gedanken der Entwicklung zu erfassen, den geneti- schen Zusammenhang der einzelnen Phasen in der Gestaltung der Verfassungsverhältnisse nachzuweisen. Ist auch noch manches für uns in Dunkel gehüllt, fehlt uns namentlich genaue Kunde von allen Momenten, welche vom Octoberdiplom zu dem von diesem so weit verschiedenen Februarpatent geführt haben, so ist es dem Vers, dennoch gelungen, die Wirkung der socialen, nationalen, politischen Kräfte auf die Ausgestaltung des Reichsrathes und seines Verhältnisses zu den Landtagen überzeugend nachzuweisen. Der Widerstand Ungarns, die Sistirung des Februarpatents, der Ausgleich mit Ungarn, die Schaffung der Delegationen, die Ver- fassungsrevision von 1867 werden eingehend in ihrer Bedeutung für den Bau der Reichsvertretung erörtert. Das letzte Drittel der Abhandlung (S. 60—93) ist dem Umbildungsproceß des Reichsrathes der Decemberverfassung ge- widmet. Derselbe ist von zwei einander ablösenden Tendenzen beherrscht. Zuerst Loslösung des Abgeordnetenhauses von den Landtagen. Sie hat mit der Einführung der directen Reichs- rathswahlen 1873 ihr Ziel erreicht. Sodann die Aenderung der Zusammensetzung des Reichsrathes und die Ausdehnung des Wahl- rechts. In ersterer Hinsicht hat man bisher an dem System der Interessenvertretung, wie die Februarverfassung es geschaffen hatte,

Dr. K. Hugelmann, Studien zum öfterr. Verfasiungsrccht.

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nicht gerüttelt, ja durch die Novelle zur Reichsrathswahlordnung von 1882 wurden in Folge der dem fideicommissarischen Grund- besitz in Böhmen gewährten Sonderstellung die Mängel dieses Systems noch verschärft. In Beziehung auf den letzteren Punkt aber hat durch die Gewährung des Wahlrechts an die „Fünf- guldenmänner" eine tiefgreifende Veränderung der Wählerschaft stattgefunden. In dem Resultat derselben erblickt H. mit Recht nicht den definitiven Zustand der socialen Voraussetzungen des österreichischen Parlaments. Vorsichtig, aber bestimmt sucht er die Wege anzudeuten, welche die Umwandlung des österreichischen Reichsrathes beschreiten wird. Durch die Loslösung des Reichs- rathes von den Landtagen hat das System der Interessenver- tretung seine raison ck'stro verloren. Die Versuche, es aufzu- heben im Vereine mit der in den Strömungen der Zeit begrün- deten Tendenz der fortschreitenden Dcmokratisirung des Wahlrechts werden dem Abgeordnetenhause nach und nach den Charakter einer Volkskammer zu geben trachten, wie sie in anderen Staaten längst besteht. Dann ist aber auch eine Umgestaltung des auf der con- servativsten Grundlage aufgebauten Herrenhauses geboten. Dieses hätte die aus dem Unterhause verdrängten Elemente aufzunehmen. „Es wird sich aller Gegengründe ungeachtet jener Gedanke unwider- stehlich Bahn brechen, welcher in dem Motivenberichte zu den Landes- ordnungen der Märzverfassung ausgesprochen ist, daß jene Elemente, welche sich in den Landesvertretungen vereinigt vorfinden, in der Reichsvertretung wiederkehren müssen, daß sie sich aber in den zwei Kammern derselben auseinanderlegen." Der Verf. verhehlt sich nicht die großen Schwierigkeiten, welche der Verwirklichung des trotz alle- dem innerlich nothwendigen Processes sich entgegenstellen. Die in Aussicht gestellte Fortsetzung der Studien wird die hoffentlich bald nicht mehr „kleine" Gemeinde der Freunde wissen- fchaftlicher Bearbeitung des österreichischen Staatsrechts sicherlich willkommen heißen. Wien.

Georg Jellinek.

Völkerrecht

Friedrich v. Martens, Völkerrecht. Das internationale Recht der civilisirten Nationen. Deutsche Ausgabe von C. Bergbohm. Berlin, Weidmann. Bd. I (1883) XVIII u. 430 S. Bd. II (1886) XIV u. 604 S. Von Dr. Ernst Müller

IV. Völkerrecht. 1. Friedrich v. Marlens, Völkerrecht. Das internationale Recht der civili- sirten Nationen. Deutsche Ausgabe von C. Bergbohm. Berlin, Weid- mann. Bd. I (1883) XVIII u. 430 S. Bd. II (1886) XIV u. 604 3. Ursprünglich in russischer Sprache geschrieben, ist diese syste- matische Darstellung des Völkerrechts innerhalb der letzten Jahre in deutscher und auch in sranzösischer Uebersetzung erschienen. Schon die Thatsache dieser doppelten Uebersetzung allein, nicht minder aber die ganze Behandlung des Stoffes lassen erkennen, daß der Vers, mit seinem Werke nicht lediglich die bisher bestehende klaffende Leere in der russischen Völkerrechtsliteratur auszufüllen und seinen Landsleuten die Kenntnis des Völkerrechts näher zu bringen beabsichtigte, sondern daß er für dasselbe auch einen Platz in der Weltliteratur des Völkerrechts beansprucht und seinerseits damit zur Förderung dieser Wissenschaft im Ganzen beitragen wollte. Diese Prätentionen gehen nicht zu weit. In der That ver- dient Martens' Völkerrecht auch außerhalb Rußlands volle Be- achtung, und es ist ihm solche seit seinem Erscheinen schon viel- fach zu Theil geworden. Den Grund hierfür möchten wir in dem Zusammentreffen zweier Eigenschaften bei M. erblicken. Völlige Vertrautheit mit der Literatur des Völkerrechts, man kann wohl sagen, sämmtlicher Völker, welche hierin Bedeutenderes geleistet

F. v. Martens, Völkerrecht.

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haben, vereinigt sich bei ihm mit großer Selbständigkeit in der Durchdringung und Darstellung des Stosfes. Selbstverständlich ist es mehr die letztgenannte Eigenschaft, welche uns hier zu näherem Eingehen anregt. Was das Werk hauptsächlich vor vielen seiner Vorgänger aufs Vortheilhafteste auszeichnet, ist der gesunde Realismus, welcher den Grundzug desselben bildet. Gegenüber den haltlosen Specu- lationen und dem hochfliegenden Idealismus, deren Vermengung in die Darstellungen des Völkerrechts diesem so oft den Mangel der Positivität und des Rechtscharakters hat vorwerfen lassen, kann es nur Beifall erregen, wenn M. die Erkenntnis der that- sächlichen Verhältnisse und Bedürfnisse des internationalen Lebens unter den civilisirten Völkern als die hauptsächlichste Voraussetzung richtiger Erfassung und Begründung der völkerrechtlichen Sätze bezeichnet, und wenn er verlangt, daß die Völkerrechtswissenschaft ausschließlich positive Rechtsnormen zur Darstellung bringe, welche vom Rechtsbewußtsein der civilisirten Nationen unserer Zeit pro- ducirt, in internationalen Gewohnheiten und Verträgen, wie in der auswärtigen Staatenpraxis ihren Ausdruck gesunden haben. Mehr noch als in dieser allgemeinen Richtung, welche auch vor M. schon von Einzelnen mit Erfolg eingeschlagen worden ist, weicht der Vers, in folgenden zwei Punkten von den bisherigen Bearbeitungen des Völkerrechts ab: hinsichtlich der leitenden Idee, welche er als die Grundlage der ganzen modernen Völkerordnung betrachtet wissen will, und in seiner Systematik. Beide Punkte mögen daher hier einer näheren Betrachtung unterzogen werden. Als oberstes Princip der Völkerrechtstheorie, „welches alle von derselben vorgetragenen Sätze einerseits stützt und andrerseits mit einander verknüpft", bezeichnet M. die Idee der internationalen Gemeinschaft, indem er zu gleicher Zeit das Nationalitätsprincip und das Princip der souveränen Unabhängigkeit der Staaten, welchen wohl von anderer Seite schon die Stellung eines obersten Grundsatzes im Völkerrechtssysteme zugewiesen worden ist, in dieser Eigenschaft verwirft.

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Sein Princip findet M. begründet in der Unmöglichkeit für die Staaten, ihren vernünftigen Zweck, die allseitige Entwicklung ihrer Unterthanen, isolirt allein mit eigenen Mitteln zu erreichen, und in der daraus sich für sie ergebenden Nothwendigkeit eines geregelten internationalen Verkehrs und Zusammenwirkens. Er definirt demgemäß die internationale Gemeinschaft als die freie Verbindung unter den Staaten zur Erreichung der höchsten Aus- bildung ihrer Kräfte und Befriedigung ihrer vernünftigen Bedürf- nisse durch gemeinsame Thätigkeit. Das Recht der internationalen Gemeinschaft, d. h. der Inbegriff der Rechtsnormen, welche die fort- währende Verwirklichung derselben reguliren, ist nach M. identisch niit dem Völkerrecht. Wenn es nun auch richtig ist, daß gerade die Interessen- gemeinschaft der Staaten bisher schon außerordentlich viel zur Her- stellung einer geordneten Verbindung unter denselben beigetragen hat und für die Zukunft dieser Verbindung einen noch weit reicheren Inhalt verspricht, so ist dies doch nur der eine — wenngleich der vorzüglich treibende— Factor der Völkerrechtsentwicklung, wäh- rend der andere, vorwiegend passive, Factor — die historische Selb- ständigkeit und Unabhängigkeit der Staaten — ungebührlich außer Betracht bleibt. Es erscheint daher bedenklich, für ein System des gegenwärtig geltenden Völkerrechts mit all seinen Mängeln und Lücken lediglich den ersteren Factor der internationalen Ge- meinschaft als den überall maßgebenden zu bezeichnen. Gehoben wird dieses Bedenken in dem vorliegenden Falle freilich zum großen Theile dadurch, daß M. in seiner Definition der internationalen Gemeinschaft den genannten zweiten Factor als gegeben voraussetzt. Er spricht dort von einer freien Verbindung der Staaten und führt weiter aus. daß diese Vergesellschaftung (?) die Selbständig- keit der einzelnen Staaten nicht nur nicht aufhebt , sondern ihr gerade die höchste Sanction verleiht. Daraus erklärt es sich denn auch, daß dieses einseitig klingende Princip den Vers, bei der Darstellung des geltenden Rechts nicht zu einseitigen Folge- rungen geführt hat.

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Uebrigens leuchtet uns überhaupt die Nothwendigkeit nicht ein, daß gerade für das Völkerrecht ein oberstes, überall maß- gebendes Princip angenommen werden muß, während bei den meisten anderen Rechtsdisciplinen, so beim Staatsrecht oder Privat- recht die Ausstellung eines solchen in der Regel unterlassen wird. Weder von dieser Nothwendigkeit noch auch nur von der beson- deren Brauchbarkeit seines Principes behufs juristischer Construction kann uns M. durch diejenigen Stellen seines Werkes überzeugen, wo er im Einzelnen mit dem von ihm aufgestellten Princip operirt, so z. B., wenn er die rechtliche Verbindlichkeit der Staatsverträge für die Contrahirenden oder die Pflicht jedes civilisirten Staates zur Annahme von Gesandtschaften aus demselben herzuleiten unter- nimmt. Auch die eigenthümliche Systematik M.'s ist, wie wir zu be- merken glauben, nicht in dem Maße auf die Rechnung der leitenden Idee der internationalen Gemeinschaft zu setzen, als man nach den eigenen Aeußerungen des Verf. anzunehmen wohl geneigt sein möchte. Eine Begründung des Systemes aus dem Principe heraus haben wir nicht gefunden. Es scheinen vielmehr andere Erwägungen hier maßgebend gewesen zu sein. Wenn hinsichtlich der Systematik, dieses wunden Punktes der Völkerrechtstheorie, gegenüber der bis- herigen Zersplitterung der Meinungen sich in "letzter Zeit eine Strömung in der Richtung der namentlich von Bulmerincq eingehender begründeten Vorschläge bemerkbar gemacht hat, und wenn man hierauf etwa die Hoffnung auf endliche Einigung wenigstens bezüglich der Hauptgrundzüge eines Systems gebaut hat, so ist diese Hoffnung durch das Auftreten M.'s bedenklich erschüttert. Er hat die bisherige Mannigfaltigkeit noch durch Auf- stellung eines vollständig neuen Systemes vermehrt. Wenn sich auch vielleicht einige Aehnlichkeiten mit dem nun fast schon ver- gessenen Systeme Oppenheim's entdecken lassen, so sind diese doch nur sehr entfernt und äußerlich. Die Haupteintheilung des gesammten Stoffes ist die in einen allgemeinen und einen besonderen Theil. Diesen beiden geht eine Krit. Vierteljahreslchrist. N. F. Bd. XI. H. t. 10

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umfangreiche Einleitung voraus, in welcher nicht bloß über die Grundlegung des Völkerrechts, die Definition desselben, seine Quellen rc. gehandelt wird, sondern auch eine als Skizze be- zeichnete, ziemlich ausführliche Geschichte der internationalen Be- ziehungen und des Völkerrechts, sowie der Völkerrechtswissenschast gegeben wird. Im allgemeinen Theile wird zunächst die Idee der inter- nationalen Gemeinschaft näher entwickelt, während sich das 2. Ka- pitel desselben den Snbjecten des Völkerrechts zuwendet, hier natürlich sich in erster Linie mit den Staaten, ihrer Eintheilung, ihren internationalen Eigenschaften und Grundrechten beschäftigt, daneben jedoch auch von der Stellung der Gesellschaftsklassen und Einzelindividuen im internationalen Verkehre handelt. Die beiden übrigen Kapitel des allgemeinen Theiles umfassen die Lehre vom Staatsgebiete und den internationalen Verkehrswegen und die all- gemeinen Grundsätze über die Staatsverträge. Der ganze besondere Theil, welcher mehr als doppelt so umfangreich ist wie der allgemeine, wird von dem internationalen Verwaltungsrechte eingenommen. Diese Kategorie, deren Auf- stellung schon Bluntschli und Lorenz v. Stein befürwortet haben, wird zuerst durch M. in einem ausgeführten Systeme ver- werthet und zwar in sehr weitem Umfange: M. begreift unter internationaler Verwaltung die gesammte innerhalb der durch das Völkerrecht gezogenen Schranken geübte freie Thätigkeit der Staaten im Bereiche der internationalen Gemeinschaft zum Zwecke der Er- füllung ihrer Lebensaufgaben. Sie umfaßt demnach nicht bloß im engeren Sinne administrative Aufgaben und Maßnahmen, sondern auch gesetzgeberische und richterliche Thätigkeit, soweit dadurch allge- meine internationale Interessen berührt werden. Nachdem M. seine Gedanken über Begriff und Wesen der internationalen Verwaltung, ihre Eigenart, sowie ihre Subjecte und Objecte im Allgemeinen dargelegt hat, wendet er sich zu den Organen derselben. Ihnen sind die zwei Kapitel „Gesandtschaftsrecht" und „Consularrecht" gewidmet. Die einzelnen Zweige des internationalen Verwaltungs-

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rechts werden nach folgender Gliederung vorgetragen: In einem ersten Hauptabschnitte wird von der internationalen Verwaltung im Gebiete der geistigen, physischen und wirthschaftlichen Inter- essen gehandelt. Die hauptsächlichsten Gegenstände der Betrachtung sind hier zunächst die Bedeutung der Religion im internationalen Leben und das internationale literarische Eigenthumsrecht, dann die Auswanderung, Naturalisation und internationale Gesundheits- pflege, und endlich die Handels- und Zollverträge, sowie die inter- nationalen Verkehrswege und Anstalten. Der 2. Abschnitt, betitelt „die internationale Verwaltung im Gebiete der rechtlichen Interessen" bringt die Lehren vom sog. internationalen Privat- und Strafrecht zur Darstellung. Der 6. und letzte, das ganze Werk abschließende Abschnitt zeigt uns auch den Krieg als „organischen" Zweig der internationalen Ver- waltung und zwar unter dem Gesichtspunkte des Zwangsschutzes der Rechte und Interessen, wobei gewissermaßen als Einleitung die anderweitigen Mittel zur Schlichtung von Streitigkeiten zwischen den Staaten, eingetheilt in friedliche und weniger fliedliche Mittel, ihren Platz finden, während das Neutralitätsrecht als Anhang erscheint. Gegen diese Systematik lassen sich, auch wenn man nicht von vornherein vom Standpunkt eines der bisher aufgestellten Systeme ausgeht, erhebliche Bedenken geltend machen. Es wird sich dabei hauptsächlich um die Frage handeln, ob die Verwendung des Begrifies der Verwaltung für das Völkerrecht >n dem Umsange, wie sie hier beliebt wird, durch innere Roth- Wendigkeit oder auch nur durch überwiegende Zweckmäßigkeits- gründe gerechtfertigt ist oder nicht. Denn in der eigenthümlichen Fassung dieses Begriffes liegt der Angelpunkt des ganzen Systems, und gegen diese müssen sich daher etwaige Angriffe hauptsächlich richten. Man kann nun zwar an und für sich nichts dagegen Lin- kenden, wenn man die gesammte Thätigkeit der Staaten, soweit sich in den Bereich des Internationalen erstreckt, möge sie 10*

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nun im innerstaatlichen Sinne als Verwaltung, Gesetzgebung oder Rechtsprechung erscheinen, als internationale Verwaltung be- zeichnet; der Sprachgebrauch läßt es zu, das Wort „verwalten" auch in diesem weiten Sinne zu verwenden. Allein wenn man demgemäß das Recht der internationalen Verwaltung mit M. definirt als den Inbegriff der die internationale Wirksamkeit des Staates definirenden (?) rechtlichen Bedingungen und Normen, so müßten consequent auch mehrere von den Materien, welche M. im allgemeinen Theile behandelt, so z. B. die allgemeine Lehre von den Staatsverträgen, oder die Lehre vom Gebietserwerb durch Occupation, freiwillige Abtretung und Eroberung hierher gezogen werden, da sowohl die Vertragsschließung wie der Gebietserwerb Acte internationaler Thätigkeit der Staaten sind. Ja es würden sogar die Lehren von der internationalen Persönlichkeit der Staaten und vom Staatsgebiete in diesen Zusammenhang gehören. Denn diese Lehren sind bestimmt, die Grundlagen der internationalen Wirksamkeit der Staaten, welche zugleich als rechtliche Bedingungen dieser Wirksamkeit erscheinen, darzustellen. Es würde somit der Begriff des internationalen Verwaltungsrechts, der hier zur Ein- theilung des Völkerrechts benutzt wird, so ziemlich das gesammte Gebiet desselben umfassen. Thatsächlich unterscheidet sich denn auch die oben wiedergegebene Definition des internationalen Ver- waltungsrechts hinsichtlich ihrer Tragweite kaum wesentlich von der durch M. zu Anfang aufgestellten Definition des Völkerrechts überhaupt, wonach dieses als die Gesammtheit der Rechtsnormen erklärt wird, welche den Völkern für die Sphäre ihrer gegenseitigen Beziehungen die äußeren Bedingungen zur Erreichung ihrer Lebens- zwecke setzen. Auch die Systematik innerhalb des internationalen Ver- waltungsrechts, wie es nun einmal thatsächlich von M. gefaßt wird, ist nicht so vorwurfsfrei, daß dadurch unser Glaube an die Zukunft seiner Auffassung dieses Begriffes gekräftigt würde. Die Haupteintheilung des internationalen Verwaltungsrechts gewinnt M. dadurch, daß er (Bd. II S. 10) die Gegenstände

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der nach außen gerichteten Administrationsthätigkeit der Staaten in drei Gruppen zerlegt: Die erste Gruppe ist die der politi- schen Angelegenheiten, als deren Inhalt er die Interessen und Bestrebungen bezeichnet, welche durch die geographische Lage des Staatsgebietes, die historischen Ueberlieferungen, die nationalen Aspirationen resp. Vorurtheile des Volkes, endlich auch durch die Politische Organisation des Staates hervorgerufen werden. Das zweite Gebiet ist das der social-culturellen Beziehungen zwischen den Völkern und als das dritte wird erklärt das Zwangsrecht des verletzten Staates gegen den Beleidiger im Falle der Beein- trächtigung der Rechte und Interessen seiner selbst oder seiner Unterthanen. Diese Eintheilung leidet, abgesehen von der nicht über jeden Zweifel erhabenen Abgrenzung zwischen dem ersten und zweiten Gebiete, an dem Gebrechen, daß die ursprünglich ins Auge gefaßte Einteilung nach der Verschiedenheit der Objecte der inter- nationalen Verwaltungsthätigkeit nicht consequent durchgeführt worden ist. Das dritte Gebiet, welches M. statuirt, das des inter- nationalen Zwangsrechts, unterscheidet sich von den beiden vorher- gehenden nicht sowohl durch den Gegenstand — Object des Zwanges zwischen den Völkern sind meist politische, oft auch social- culturelle Interessen — als nach der Art der Thätigkeit. Dieser Mangel wird dadurch nicht verbessert, daß bei der Ausführung des Systemes unter den einzelnen Zweigen des internationalen Verwaltungsrechts zwar die staatliche Wirksamkeit in der Richtung der politischen Angelegenheiten, als nicht durch das Völkerrecht regulirbar, unberücksichtigt bleibt, jedoch hinsichtlich der social- culturellen Aufgaben des Staates im Völkerleben eine Zweitheilung vorgenommen wird und den hierdurch entstandenen zwei Abschnitten des internationalen Verwaltungsrechts als dritter, völlig coordi- nirter, das in seinem innersten Wesen so grundverschiedene Kapitel des internationalen Zwanges angeschlossen bleibt. Die Zweitheilung innerhalb der social-culturellen Aufgaben besteht, wie bereits oben berührt, in einer getrennten Behandlung der internationalen Ver- waltung auf dem Gebiete einerseits der geistigen, physischen und

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wirthschaftlichen und andrerseits der rechtlichen Interessen. Auch diese Unterscheidung ist nicht glücklich: die rechtlichen Interessen bilden keinen Gegensatz zu den geistigen, physischen und wirth- schaftlichen. Am klarsten zeigt sich dies bei dem internationalen literarischen Eigenthumsrechte, das zwar von M. lediglich unter dem Gesichtspunkte der geistigen Interessen betrachtet wird, jedoch mindestens mit dem gleichen Rechte als der Förderung rechtlicher Interessen dienend angesehen werden kann. Darin, daß der Vers, in seinem Systeme auch das sog. inter- nationale Privatrecht als einen Theil des Völkerrechts behandelt, steht er unter den Völkerrechtsschriftstellern nicht allein. Jedoch hat sich die dem widersprechende Ansicht neuerlich immer weitere Geltung verschafft und zwar unseres Erachtens mit Recht. Die Griinde, welche für letztere und gegen erstere sprechen, des näheren noch einmal auszuführen, ist hier nicht der Platz. Doch muß auf einen Widerspruch hingewiesen werden, in den M-. durch seine Auf- fassung des internationalen Privatrechts als eines Theiles des Völkerrechts mit seiner eigenen, wiederholt betonten Ueberzeugung geräth, daß nur die Staaten als Subjecte des Völkerrechts aner- kannt werden könnten. Denn es läßt sich kaum bestreiten, daß bei dem internationalen Privatrechte die Privatpersonen Rechts- subjecte und zwar, um eine vom Vers, gemachte Unterscheidung anzuwenden, nicht mittelbare, sondern unmittelbare Rechtssubjecte sind, während die Staaten einander gegenüber gerade in diesem Gebiete, das — wo überhaupt — fast ausschließlich durch die innerstaatliche Gesetzgebung geregelt ist, am wenigsten als Sub- jecte von Rechten und Pflichten erscheinen. In einer Richtung jedoch enthält M.'s Systematik einen ent- schiedenen Fortschritt, nämlich darin, daß dem erst neuerdings zu immer größerer Bedeutung gelangten Theile des Völkerrechts, welcher sich mit den positiven zur unmittelbaren Förderung der Interessen der Völker.und Staaten getroffenen internationalen Maßregeln und Einrichtungen beschäftigt, und welcher die meisten Analogien mit dem Rechte der inneren Verwaltung in den Staaten

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zeigt, innerhalb des Systemes ein selbständiger und genügend breiter Platz angewiesen ist. Noch in den neueren Darstellungen war dieses entwicklungsfähigste Gebiet des Völkerrechts entweder gar nicht oder doch nur nebenbei und oberflächlich berührt worden. Auch die Stelle, welche es nach Bulmerincq (Marquardsen's Handbuch Bd. I) einnehmen soll, im Rechte der Subjecte unter der Rubrik „Concessionen der Staaten zu Gunsten der inter- nationalen Rechtsgemeinschaft in Bezug auf die Polizei" ist nicht der Bedeutung des Gegenstandes angemessen. So gebührt denn M. das Verdienst, die großen modernen Gedanken der Welt- post, Welttelegraphie, Weltmaße, Weltgesundheitspflege und der verwandten internationalen Einrichtungen, soweit sie rechtliche Gestalt erlangt haben, nicht nur dem Systeme des Völkerrechts organisch einverleibt, sondern sie auch zum ersten Male in diesem Rahmen materiell eingehend und vollständig dargestellt zu haben. In dieser Richtung wenigstens möchten auch wir dem Begriffe des internationalen Verwaltungsrechts seine Zukunft nicht ab- sprechen. Da eine Besprechung aller einzelnen Theile des umfangreichen Werkes hier natürlich unmöglich ist, so soll nur noch auf einige Materien hingewiesen werden, deren Darstellung bei M. besonderes Interesse verdient. Der historischen Betrachtung ist überall hervorragende Sorgfalt gewidmet. Es bringen nicht allein die in die Einleitung gestellten selbständigen Abschnitte über die Geschichte der inter- nationalen Beziehungen und des Völkerrechts, sowie über die ge- schichtliche Entwicklung der Völkerrechtswissenschaft eine Fülle von Ideen und Material; nicht minder reich an Inhalt sind die den einzelnen Lehren beigegebenen Bemerkungen über ihre besondere Geschichte. In all diesem beweist M. gleichviel historische Kennt- nisse wie historischen Sinn. So wird man ihm gewiß nur zu- stimmen können, wenn er es als einen ihm durch das Studium der Geschichte durchaus bewährten Erfahrungssatz ausspricht, daß von dem Maße, in welchem die Staaten den socialen Interessen

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und namentlich den Rechten der menschlichen Persönlichkeit als solcher Gerechtigkeit zu Theil werden lassen, jeweilig die Entwick- lungshöhe des Völkerlebens und des Völkerrechts abhängt, und daß entsprechend, je mehr ein Staat seine Pflichten rücksichtlich aller seiner Unterthanen erfüllt, desto gesicherter auch sein Einfluß im Bereiche der internationalen Verhältnisse ist. Mit besonderer Vorliebe wird erklärlicherweise vom Vers, die Geschichte der internationalen Beziehungen Rußlands behandelt. Da demselben die russischen Reichsarchive zur Benutzung offen standen, so ist er in der Lage, eine ganze Reihe von instructiven Völkerrechtsfällen, bei welchen Rußland betheiligt war, in authen- tischer Darstellung, theilweise zum ersten Male, einem weiteren Publikum vorzuführen. Gerade mit Bezug auf Rußland erregen lebhaftes Interesse die Ausführungen über die durch Religions- gleichheit hervorgerufenen internationalen Verhältnisse, indem hier eine ziemlich eingehende geschichtliche Darlegung der Beziehungen zwischen der Türkei und den christlichen Mächten Europas, voran Rußland, gegeben wird. Nach M.'s Anschauung haben sich die westeuropäischen Staaten bei ihren Beziehungen zur Türkei haupt- sächlich von politischer Berechnung leiten lassen, während Ruß- land hierbei überwiegend religiösen Motiven und Empfindungen folgte. Mag sich das so verhalten oder nicht, jedenfalls will es uns bedünken, daß M. in diesem Kapitel seinem Vorsatze, nur positiv geltendes Völkerrecht zur Darstellung zu bringen, einiger- maßen untreu geworden ist. Das Recht der Exterritorialität wird von M. nicht als Ganzes vorgetragen, sondern in den verschiedenen Abschnitten, wo von der völkerrechtlichen Stellung ihrer einzelnen Träger gehandelt wird. M. vertritt hier eine restrictive Auslegung der mit der Ex- territorialität verknüpften Exemption von der territorialen Gewalt, welche er nur soweit, als es das Interesse des internationalen Verkehres dringend erheischt, als berechtigt anerkennt. Das Kapitel über das Consularrecht in seiner bei größter Reichhaltigkeit des Inhaltes so präcisen Fassung beweist von Neuem,

André Weiss, Traité élémentaire de droit international privé. Paris, Larose et Forcel. 1885. XXXVIII et 996 p. Von Dr. Lammasch

Andrö Weiss, Trait4 £16mentaire de droit international privö. 153

wie sehr der Vers, gerade dieses Gebiet beherrscht, auf welchem er sich schon früher durch seine Schrift über das Consularwesen und die Consularjurisdiction im Orient rühmlich hervorgethan hat. Auch die Abschnitte über das sog. internationale Privatrecht und Strafrecht seien näherer Beachtung empfohlen. Kurzum, man wird in jedem Kapitel des Anregenden genug finden. Und wenn man auch mit uns gegenüber einzelnen Seiten des Werkes sich zu Widerspruch veranlaßt sehen wird, so wird man doch gerade bei genauerem Studium und öfterer Benutzung desselben immer mehr den Werth und die Bedeutung des seinen Stoff mit so großer Gewissenhaftigkeit und Vollständigkeit behandelnden Buches schätzen lernen. Dieser Werth wird ihm auch durch die nachfolgende, be- sonders seit seinem Erscheinen in lebhaftester Thätigkeit befindliche Production an wissenschaftlichen Bearbeitungen des Völkerrechts nicht völlig genommen werden können. Was endlich das Maß betrifft, in welchem der Uebersetzer, Privatdocent vr. Bergbohm in Dorpat, seiner nicht eben dank- baren und doch schwierigen Aufgabe gerecht geworden ist, so ver- weisen wir hier lediglich auf die verbindlichen Worte der Vorrede, in welchen der Vers, selbst ihm seinen Dank und volle Anerkennung ausspricht. Ur. Ernst Müller.

2. Andrö Weiss, Traitö 41£mentaire de droit international prive. Paris, Larose et Forcel. 1885. XXXVIII et 996 p. Seitdem die französische Regierung im Jahre 1880 in richtiger Würdigung der von Jahr zu Jahr zunehmenden praktischen Be- deutsamkeit des internationalen Privatrechts an allen juristischen Facultäten Lehrkanzeln für diese Disciplin errichtet hat, ist in Frankreich in rascher Aufeinanderfolge eine nicht unbeträchtliche Zahl von Lehr- und Handbüchern des internationalen Privatrechts publicirt worden. Unter diesen Werken ragt das in der Ueberschrift genannte über die anderen, ungefähr gleichzeitig mit demselben er- schienenen, bedeutend hervor, was umsomehr sagen will, als auch

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Völkerrecht.

Durand's Essai de droit international prive (Paris 1884) eine sehr tüchtige Behandlung des internationalen Privat- und Strafrechts enthält und auch Bard's Precis de droit inter- national (Paris 1883) einen durchaus verläßlichen Abriß der wichtigsten in das Gebiet des internationalen Privat-, Straf- und Proceßrechts einschlagenden Materien gibt. Der Vers, des vorliegenden Werkes, Professor des internatio- nalen Rechts an der Facultät zu Dijon und bereits früher als Autor einer tüchtigen Schrift über die Bedingungen der Aus- lieferung sowie als Uebersetzer mehrerer deutscher völkerrechtlicher Arbeiten bekannt, hat seine Aufgabe enge begrenzt, innerhalb dieser Grenzen aber trefflich gelöst. Wenn er in der Vorrede sagt, er hätte keine anderen Zwecke verfolgt, als die, der studirenden Jugend behilflich zu sein, um durch häuslichen Fleiß die akademischen Vor- träge ergänzen zu können und denjenigen, die sich für Fragen des internationalen Rechts interessiren, ein klares und gedrängtes Bild des gegenwärtigen Standes der französischen Wissenschaft zu geben, so geht er in der Bescheidenheit zu weit. Sein Werk kann viel- mehr für diejenigen Partien, welche es behandelt, als der würdige Nachfolger des leider schon völlig veralteten, seinerzeit aber mit Recht berühmten Werkes von Fölix betrachtet werden. Es ent- hält nicht bloß eine durchaus exacte Darstellung der in Frankreich herrschenden Lehre, sondern in sehr vielen und wesentlichen Punkten auch eine zutreffende Kritik derselben. Nach einigen einleitenden Bemerkungen über die Begründung, die Quellen und den Nutzen des internationalen Privatrechts sucht Weiß den Begriff desselben festzustellen und von verwandten Disciplinen abzugrenzen. Er gelangt p. XXXIII zunächst zu dem Ergebnisse, internationales Privatrecht sei der Inbegriff der recht- lichen Grundsätze zur Lösung jener Conflicte, welche zwischen zwei Souveränetäten aus Anlaß ihrer privatrechtlichen Gesetze entstehen können. Er erweitert aber im Folgenden diesen Begriff und schließt auch die Erörterung des Conflictes der civilprocessualischen Normen mehrerer Staaten in seine Aufgabe ein, während er das

Andr£ Weiss, Trait^ ^l^mentaire de droit international priv^. 155

internationale Strafrecht aus seinem Thema ausscheidet und als Gegenstand einer besonderen Disciplin betrachtet. Im ersten Buche seiner dogmatischen Darstellung behandelt W. die Frage der Staatsangehörigkeit (p. 1—306). Bei Erörterung dieser von der französischen Rechtslehre mit Vorliebe gepflegten Materie geht er von den drei Grundsätzen aus, daß jeder Mensch irgend einem Staate angehören müsse und nur Einem Staate angehören könne, daß er aber berechtigt sei, die ihm angeborene Zugehörigkeit zu einem Staate aufzugeben und in einen anderen eiuzutreten; er behandelt weiterhin die Theorien hinsichtlich der originären Entstehung der Staatsangehörigkeit und stellt die in den wichtigsten europäischen und amerikanischen Staaten geltenden Rechtsgrundsätze hinsichtlich der originären Erwerbung der Natio- nalität zusammen. Hieran reiht sich eine geschichtliche, theoretische und rechtsvergleichende Untersuchung über die Bedingungen der Naturalisirung, bei welcher Gelegenheit incidenterweise die Frage der Naturalisirung ex lege und des Optionsrechts im Falle von Gebietsabtretungen (p.212—242) besprochen und die in den letzten Jahren im französischen Parlamente eingebrachten Gesetzentwürfe zur Consolidation und Reform des Rechts der Naturalisirung kritisch beleuchtet werden. Die Darstellung der in den verschie- denen Staaten geltenden Rechtsgrundsätze über die Erwerbung der Staatsangehörigkeit gibt dem Vers. Anlaß zur Erörterung der aus dem Grunde ihrer Nichtübereinstimmung möglicherweise entstehenden Conflicte und zu einem Versuche der Lösung derselben (p. 86—94 und 291—296). Im II. Buche (p. 307—482) wendet sich der Vers, dem sog. ^remdenrecht im engeren Sinne des Wortes zu. Nach einem Ikeberblicke über die geschichtliche Entwicklung von der ursprüng- ^chkn Rechtlosigkeit des Fremden bis zur principiellen Gleichstellung desselben mit den Inländern in privatrechtlicher Beziehung be- handelt das vorliegende Werk in ausführlicher Darstellung ^p. 339 467) die rechtliche Stellung der Ausländer und der ausländi- schen juristischen Personen in Frankreich und schließt hieran eine

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Völkerrecht.

Uebersicht der auf diese Fragen sich beziehenden Normen einiger anderer Staaten an (p. 467—481). Was die Stellung der Aus- länder in Frankreich betrifft, so mag hervorgehoben werden, daß W., im Gegensätze insbesondere zu D emolo mb e, für die An- schauung eintritt, daß auch nach geltendem Rechte der Ausländer in Frankreich zur Ausübung aller jener bürgerlichen Rechte zu- gelassen sei, welche nicht in Kraft einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung den Franzosen Vorbehalten sind (p. 355 ff.). Das III. Buch endlich ist dem internationalen Privatrecht im engsten Sinne des Wortes gewidmet (p. 483—878). Nach einer eingehenden dogmengeschichtlichen Untersuchung über die Statuten- theorie in ihren verschiedenen Auszweigungen und einer kurzen, etwas einseitigen Besprechung der Theorien Wächter's, Schäffner's und Savigny's (p. 506 ff.) untersucht W. die Bedeutung des Art. 3 des Ooäo civil und gelangt, im Gegensätze zu der ge- sammten älteren französischen Literatur, aber in Uebereinstimmung mit einigen neueren Schriftstellern, insbesondere mit Despagnet und Durand, zu dem Resultate, daß dieser Artikel nicht einfach die traditionelle Statutentheorie recipirt habe, sondern vielmehr sowohl hinsichtlich der Rechtsverhältnisse und Rechtsgeschäfte der Franzosen im Auslande als auch hinsichtlich jener der Ausländer in Frankreich die Theorie von der Personalität des Rechts ent- weder anerkenne oder ihr doch keineswegs widerstreite. Insbesondere lehrt W., daß die Statusrechte und die Handlungsfähigkeit des in Frankreich sich aufhaltenden Ausländers nach seinem persön- lichen Rechte zu bcurtheilen seien und daß hiervon eine Ausnahme nur dann gelte, ivenn der Fremde seine Nationalität dissimulirt hätte oder wenn jene Normen seines Rechts, welche zur Anwendung zu kommen hätten, der öffentlichen Ordnung in Frankreich wider- streiten würden (p. 540 ff.). Dem französischen Rechte wären hier- nach die Rechtssätze zur Entscheidung über Statusfragen und über die Handlungsfähigkeit eines in Frankreich domicilirten Fremden nur dann zu entnehmen, wenn das Recht seiner Heimat diese Fragen nicht unbedingt nach dem Rechte des Zugehörigkeitsstaates,

Andr6 Weiss, Traitö öl^mentaire de droit international privö. 157

sondern nach dem Rechte des jeweiligen Domiciles entscheidet. In jenen Fällen aber, in welchen hiernach der französische Richter ausländisches Recht anzuwenden berufen ist, hätte er dasselbe nach W. ex officio anzuwenden und würde die irrthümliche Anwendung desselben einen Nichtigkeitsgrund constituiren (p. 554 ff.). „Das fremde Recht wird dadurch, daß seine Anwendung den ffanzösischen Richtern anvertraut ist, gewissermaßen naturalisirtes französisches Recht und entlehnt unserer Gesetzgebung alle jene Garantien, welche es gegen den Jrrthum der Gerichte schützen sollen." Die Ausführungen auf p. 569—878 sind bestimmt, diese Grundsätze in Betreff der einzelnen Fragen, insbesondere des Eherechts, des Familienstandes und des Vermögensrechts im Einzelnen durchzu- führen, während p. 557—568 einen kurzen Abriß der das Recht einiger anderer Staaten leitenden Grundsätze geben. Das IV. Buch (p. 879—984) handelt von den eigenthümlichen Grundsätzen des Proceßrechts, welche für Klagen von Franzosen gegen Ausländer, von Ausländern gegen Franzosen und in jenen Fällen, in welchen solche Klagen von den französischen Gerichten angenommen werden, für Klagen von Ausländern gegen Ausländer gelten, sowie von der Frage der Vollstreckbarkeit fremdländischer Urtheile in Frankreich. Auch hinsichtlich dieser Materien stellt wiederum ein Anhang die einschlagenden Normen einer Anzahl von fremden Staaten dar. Wie in Betreff der in den früheren Büchern behandelten Materien, so tritt W. auch hier als Vor- kämpfer der den Fremden günstigeren Richtung der modernen fran- zösischen Rechtsgelehrten auf. Er sucht nachzuweisen, daß die Kompetenz der französischen Gerichte in Streitsachen zwischen Aus- ländern keineswegs eine, wie die herrschende Lehre annimmt, in zweifacher Richtung facultative sei, so daß es nicht bloß von der Streiteinlassung des Beklagten, sondern außerdem auch noch von der Geneigtheit des französischen Richters, gewissermaßen als Schiedsrichter über den eigentlich ihn gar nichts angehenden Streit zweier Ausländer zu entscheiden, abhänge, ob ein Proceß zwischen ausländischen Parteien vor den ffanzösischen Gerichten ausgetragen

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Völkerrecht.

werden könne; er vertritt vielmehr ein weitgehendes Recht der Aus- länder auf die Entscheidung ihrer Streitsachen durch den französischen Richter (p. 923 ff.). Und in ähnlichem fortschrittlichen Sinne ver- wirft W. auch das Dogma von der Unzulässigkeit der Vollstreckung ausländischer Urtheile in Frankreich und lehrt, daß das französische Gericht, welches um die Vollstreckung eines ausländischen Urtheils angegangen wird, sich darauf beschränken müsse, zu prüfen, ob das Urtheil regelrecht und von einem zuständigen Richter gefällt wurde, ob es seiner Form nach gültig sei und ob es keine Be- stimmungen enthalte, welche im Widerspruch stünden mit den inter- nationalen Anschauungen über die öffentliche Ordnung (p. 958 ff.). Es läßt sich freilich nicht verkennen, daß diese Bedingungen der Ertheilung des Exequatur so vag gehalten sind, daß der Gewinn aus dieser Theorie gegenüber der in Frankreich herrschenden ein zweifelhafter wird. Nichtsdestoweniger ist das Eintreten W.'s für die Vollstreckbarkeit fremdländischer Urtheile ein wichtiges Symptom der Umkehr auf den bisher in Frankreich beschrittenen Bahnen. Den Abschluß der eben besprochenen Materie bildet eine kurze Analyse der wenigen französischen Rechtshilfeverträge, der man allerdings, namentlich mit Rücksicht auf den so überaus wichtigen Vertrag mit der Schweiz von 1869, größere Ausführlichkeit und tieferes Erfassen der Probleme wünschen möchte. Aber die Fülle dessen, was das vorliegende Buch bietet, ist eine derartige, daß es undankbar wäre, einem solchen Wunsche Ausdruck zu verleihen, ohne nochmals anerkennend hervorzuheben, daß W. mit der gegen- wärtigen Arbeit in die vorderste Reihe der Schriftsteller über inter- nationales Privatrecht getreten ist. Das ganze Werk zeichnet sich durch seltene Uebersichtlichkeit in der Gruppirung des ebenso mannigfachen als spröden Materiales, durch tadellose Klarheit und Schärfe des Ausdruckes, sowie durch das sorgfältigste Vermeiden der sonst, namentlich bei den romani- schen Schriftstellern über internationales Recht so beliebten voll- tönenden, aber inhaltsleeren Phrasen aus. Innsbruck, im November 1887.

vr. Lammasch.

Kurze Anzeigen

Statistica giudiziaria penale per l'anno 1885. Roma, tipografia Eredi Batta. 1887. 663 p. Von Dr. Ludwig Fuld

Kurze Anzeige. Statistica giudiziaria penale per Panno 1885. Roma, tipografia Eredi Batta. 1887. 663 p. Das interessante Werk zerfällt in drei Theile. In dem ersten werden die Ergebnisse der Strafrechtspflege unter dem Gesichtspunkte der erfolgten Anzeigen und eingeleiteten Unter- suchungen betrachtet, in dem zweiten unter dem der Aburtheilung, während der dritte eine Zusammenstellung verschiedener Mitthei- lungen über Einzelheiten der Strafrechtspflege enthält. Die Vor- züge, welche allen Arbeiten der Generaldirection der italienischen Statistik eigen sind, vereinigen sich auch bei dieser Veröffentlichung. Aus dem Inhalte sei Folgendes hervorgehoben. Die Schwur- gerichte, oorti d’assise, hatten sich während des Jahres 1885 mit der Aburtheilung von 6637 Delikten zu befassen, von welchen 6000 vollendet und 637 unvollendet (tentati o mancati) waren; bezüglich 1266 lautete der Wahrspruch der Jury verneinend, also ungefähr bei einem Fünftel aller überwiesenen Sachen. Dieser Procentsatz ist im Vergleiche zu der Zahl der verneinenden Ver- biete in anderen Ländern ein sehr bedeutender. Res. glaubt nicht zu irren, wenn er in dieser Thatsache eine Folge der mißverstan- benen Lehren der criminalanthropologischen Schule, insbesondere ber Lehre von der unwiderstehlichen Nothwendigkeit und der uioralischen Verantwortlichkeit erblickt, die nun einmal für Ge- schworenenköpfe nicht geschaffen sind und lediglich verwirrend

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Kurze Anzeige.

auf dieselben einwirken. Von den durch die Schwurgerichte abgeurtheilten Reaten waren die meisten im August begangen worden, die wenigsten im März. Vertheilt man die Crimi- nalität auf die Vierteljahre, so ergibt sich, daß die Frequenz während des Sommervierteljahres am größten, während des Winters am kleinsten ist; jenem nähert sich die Frequenz im Herbste, diesem die des Frühlings. Die Richtigkeit dieser Ver- theilung wird dadurch etwas beeinträchtigt, daß bei einer im Ver- hältnis nicht unbedeutenden Zahl von Realen, 734, die Begehungs- zeit nicht genau festgestellt werden konnte. Immerhin wird aus dieser Aufstellung der Unterschied entnommen werden können, welcher bezüglich der Begehungszeit der Delicte zwischen den nördlichen Staaten und Italien besteht. Die nähere Betrachtung zeigt, daß die Stellung des Sommervierteljahres durch die Frequenz der Verbrechen gegen die Person veranlaßt wird, im August wurden z. B. 119 als einfache Ermordungen sich charakterisirende Delicte verübt (altri omicidii volontari semplici) im Juli 78 und im Juni 82, in den drei Wintermonaten hingegen nur je 6b und 68. Derselbe Unterschied tritt bei den Verbrechen gegen die Sittlichkeit hervor. Auf das Sommervierteljahr entfallen 79 Fälle der Noth- zucht, auf das Winterquartal nur 26, während bei dem Diebstahl die entgegengesetzte Bewegung zu constatiren ist. Dieses Prä- valiren der Verbrechen aus Leidenschaft während des Sommers ist aus der deutschen und französischen Criminalstatistik bekannt; den klimatischen und Temperaturverhältnissen entspricht es aber, daß diese Eigenthümlichkeit bei der Begehungszeit der Delicte in Italien stärker hervortritt. Mainz.

vr. Ludwig Fuld.

Rechtsphilosophie

W. Schuppe, der Begriff des subjectiven Rechts. Breslau 1887. IV und 376 S. Von Dr. Karl Waßerrab

Rechtsphilosophie. 1. W. Schuppe, der Begriff des subjectiven Rechts. Breslau 1887. IV und 376 S. Die nachstehende Anzeige will weder den Gedankengang des Buches wiedergeben noch eine Kritik desselben liefern; sie soll nur aufmerksam machen auf ein Werk, welches in den Kreisen der Fach- gelehrten aus Beachtung und Prüfung, wenn gleich nicht durchweg auf Zustimmung rechnen darf. Zu diesem Zwecke kann sich die Besprechung auf einen Ab- schnitt des Buches beschränken, welcher von allgemeinem Interesse und zugleich besonders charakteristisch für die ausgeprägte Eigenart des Vers, ist, der, als Philosoph wohlbekannt, sich auf dem Wege über Logik und Ethik der Untersuchung rechtsphilosophischer Probleme zugewandt hat '). Der Abschnitt betrifft die Entwicklung des Rechtsbegriffs auf dem Grunde der Erkenntnistheorie und Logik. Schuppe verfährt nach analytischer Methode. Er stellt den Satz an die Spitze, daß die schwierigen Fragen des Civilrechts, ob und wie es ein Recht an einem Rechte gebe, ob es subjectlose Rechte gebe, wer bei Stiftungen, Gesellschaften und der llereäitg.8 lacens Rechtssubject sei, wie man ein Recht übertragen könne u. a. m. *) W. Schuppe, Erkenntnistheoretische Logik, Bonn 1876; Grundzüge der Ethik und Rechtsphilosophie, Breslau 1881. Krit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 2.

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Rechtsphilosophie.

sich nicht lösen lassen, wenn man nicht zu den letzten Elementen des Begriffs des subjectiven Rechts vordringt. Hierzu sei die Entwicklung des nächst höheren Gattungsbegriffs, nämlich des Rechts überhaupt, nothwendig, und diese geschieht wie folgt. Das Recht gehöre zunächst inneren Regungen, gehöre dem Wollen an, und der Wille beruhe auf werthschätzenden Gefühlen, also auf Gefühlen der Lust oder Unlust. Nun gebe es neben subjectiven Werthschätzungen eine objectiv gültige Werthschätzung. Nämlich so. In dem manigfaltigen Concreten sei ein allgemeines Abstractes vorhanden, etwa wie die Größe im Großen, die Röthe im Rothen; und die Reflexion sei es, welche die abstract allge- meinen, gattungsmäßigen Züge, sowie deren specielle, individuelle Determinationen zu unterscheiden vermöge. Auf diese Weise gebe es auch ein Wollen, welches dem Gattungsbegriff des Menschen, dem Bewußtsein überhaupt zuzurechnen ist: in den wollenden Menschen existirt als Abstractum ein objectiv gültiger Wille, welcher eben auf der Schätzung des Menschenindividuums, des concreten Jchs, des concreten Bewußtseins — als eines an sich Werthvollen — beruht und darum auch auf Wohlfahrtsförderung abziele. So kommt Sch. zu der Begriffsbestimmung: Recht ist derjenige (objectiv gültige) Wille, welcher aus der Bewußtseinsconcretion als solcher hervorgeht. Die weiteren Bestimmungen des Begriffs, welche auf die Natur des subjectiven Rechts von Einfluß sind, entwickelt er etwa folgendermaßen. Das Recht besteht nach ihm (wie nach A. Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, Weimar 1878) ausschließlich aus Imperativen. In den „begriffsentwickelnden Rechtssätzen" (T h ö l) sieht Sch. den Befehl: Ihr sollt diese Bestimmung so und so verstehen, und in den „Gewährungen" des Rechts (Brinz), d. i. den rechtlichen Befugnissen oder Erlaubnissen sieht er das Verbot des Zwanges und der gewaltsamen Verhinderung. Indem so in seinen Augen das Recht Handlungen oder Unterlassungen Aller oder Einzelner immer nur gebietet oder verbietet, ist es wie bei Thon Pflicht begründend; und es dient zur zweiten Be-

W. Schuppe, der Begriff des subjectiven Rechts. 163 stimmung des Begriffs Recht: die eben durch das Recht begründete Pflicht, d. h. eine unabhängig von dem eigenen Willen des Verpflichteten durch das Recht gewollte Handlung oder Unter- lassung. Eine weitere Bestimmung erhält der Begriff aus dem Inhalt des objectiven Rechtswillens. Der Inhalt des ob- jectiven Rechtswillens kann nur nach den werthschätzenden Ge- fühlen und Ueberzeugungen, von denen er abhängig ist, bestimmt werden. Nun wohnt dem concreten Bewußtsein ein doppeltes Gefühl inne: das des eigenen Werths und zugleich das der Lust an sich selbst. Daraus ergibt sich die Duplicität der Ziele des objectiven Rechts, einmal, zu fördern, was den Werth des Bewußtseins ausmacht, demnach die durch das Wesen des Be- wußtseins geforderte moralische und intellectuelle Vervollkommnung anzustrebcn, sodann aber auch die Steigerung des individuellen Glücksgefühls zu erstreben. So soll das Recht die gattungs- mäßigen Interessen der Menschen als solcher und als Gemein- schaftsmitglieder fördern, aber auch die Selbstbejahung des con- creten Bewußtseins bestätigen, also individuelle Interessen schützen. Die letzteren werden dem Recht am deutlichsten erkennbar aus dem subjectiven Willen des Einzelnen, wie sehr dieser gleich im einzelnen Falle ein irriger, verkehrter sein kann; so werde der Jnteressenschutz wesentlich zum Willensschutz. Und wenn subjective Rechte auch nicht immer durch einen Willensact erworben werden, so bestehe ihr Wesen doch darin, daß das Recht einen subjectiven Willen zu seinem eigenen macht, ihn bejaht, bestätigt. Oder wie Sch. sich ausdrückt: Jemand hat ein subjectivesRecht, wenn es sein subjektiver Wille ist, durch welchen eine eigene oder fremde Handlnng oder Unterlassung zum Recht wird. Es soll hier nicht verfolgt werden, wie nach diesen grund- legenden Ausführungen die wichtigsten subjectiven Rechte, zumal Eigenthum, Pfand, Forderungspfandrecht, Nießbrauch an Forde- rungen, Aftermiethe in sehr ausführlicher Weise untersucht werden und demnächst die Frage des Rechtssubjects bei Unmündigen, 11*

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Rechtsphilosophie.

Kranken, Abwesenden, bei Stiftungen, Gesellschaften, hereditas iacens und bei Correalobligationen eingehend erörtert wird. Nur der Eintheilung der subjectiven Rechte wollen wir noch gedenken. Sch. unterscheidet als Hauptgruppeu subjective Rechte im weiteren Sinne und subjective Rechte im engeren Sinne. Zu den ersteren gehören die erlaubten Handlungen oder allgemeinen Rechte auf eigene Handlungen und Unterlassungen 1), zu den letzteren die Vermögensrechte, während die Familienrechte sich als Rechte bezw. Pflichten in etwas anderem Sinne als die beiden vorgenannten darstellen. Den obigen Gedanken hat schon Brinz Pand. 1. Ausl. 1857 berührt, indem er S. 48 sagt: „Schon die Rechts- fähigkeit kann man ein Recht nennen" — mit Verweisung auf ins testamenti taeiendi in l. 8 § 3 U. qui test. 28, 1 — und weiter: „die gemeiniglich so genannten R e ch t e sind eine Verwirk- lichung jener Potenz, der Rechtsfähigkeit". Und neuestens Wind- scheid Pand. 6. Ausl. 1887: Man spreche von Berechtigungen sowohl dort, wo ein Recht auf das Verhalten einer gegenüber- stehenden Person vorliegt, als auch dort, wo der Wille des Be- rechtigten maßgebend ist, Rechte der vorgenannten Art hervorzu- bringen. Im ersten Falle sei Jemandes Wille maßgebend für die Durchsetzung des von der Rechtsordnung erlassenen Befehls, im zweiten Falle werde ihm nur ein maßgebender Wille zuge- schrieben für das Sein von Befehlen der Rechtsordnung, also für die Entstehung von Rechten. Eine gewisse Klärung des Begriffs subjectives Recht (Recht im subjectiven Sinne) tritt durch diese Differenzirung zweifellos ein, und es sind also die Untersuchungen, welche dem frucht- i) Vgl. hierzu Schuppe, „Grundzügc der Ethik und Rechtsphilosophie" S. 294: Das subjective Recht oder die Befugnis Jemandes im weitesten Sinne ist der Rechtswille, daß gewisse Handlungen oder Unterlassungen ganz und gar seinem Belieben, seiner Laune und seinen Neigungen überlassen bleiben, Nie- mand dieselben verhindern solle, Alle die Wirkungen derselben, auch wenn sie ihnen unerwünscht sind, tragen sollen . . .

Dr. Aug. Sturm, Recht und Rechtsquellen. Kassel, Georg H. Wigand. 1883. 198 S. Von Dr. Otto Brandis

vr. A. Sturm, Recht und Rechtsquellen.

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bringenden Anstoß v. Jhering's gefolgt sind, nach dieser Seite nicht erfolglos gewesen. Aber gar manche Zweifel werden auch nach den vielseitig ergiebigen Untersuchungen Sch.'s, welche kaum ein einschlägiges Problem unerörtert lassen, noch Zurückbleiben, und Bekker's Wort von den neuesten Versuchen zur Lösung dieser Fragen (Pand. I. 1886. S. 49 Beil. I) dürfte für lange Kraft behalten: „Alle diese besitzen eine relative, keine Formel die erschöpfende Wahrheit." München, Juli 1887. vr. Karl Waßerrab. 2. vr. Aug. Sturm, Recht und Rechtsquellcn. Kassel, Georg H. Wigand. 1888. 198 S. Der Vers, bezeichnet diese umfassende Untersuchung über das Wesen des Rechts und seiner Quellen als eine Wiederaufnahme seiner in dieser Zeitschrift Bd. IV S. 205 f. bereits besprochenen Schrift „der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit". Damals wollte der Vers, die Kraft des Gesetzes wie der Gewohn- heit im Z w a n g e, dem äußeren und dem in der Macht der Regel- mäßigkeit liegenden inneren finden. Diese Construction wird — theilweise unter Anerkennung der damaligen Einwände des Res. — ausdrücklich aufgegeben, und als die dem Rechte Geltung ver- leihenden Mächte werden (S. 26) genannt: „der sittliche Gesellig- keitstrieb und die drei Wesensnormen, die in unserem Ich liegen". Um sich hierunter überhaupt etwas denken zu können, bedarf es eines eingehenden und bei der dunklen Schreibweise *) des Vers, nicht immer erquicklichen Studium seiner Ansichten. Des Vers. schon früher gerügte — Freigebigkeit mit Ausdrücken, welche selbst wieder der Erklärung bedürfen, tritt in dieser Schrift noch iveit mehr als früher hervor. Da begegnen uns außer den «Wesensnormen" und dem „sittlichen Geselligkeitstrieb", der wieder als „Normengehorcher" bezeichnet wird, die „Friedensordnung" und der „Friedensschluß" des Rechts, oder gar Wortbildungen 0 Was heißt z. B. S. 6 Anm.: „Meine Moral und Recht nicht scheidende, aber trennende Theorie" ?

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Rechtsphilosophie.

tüie (S. 19) „die Mit- und Nachmenschheitsgemeinde" und (S. 20) „das Erscheinungs-Jch". Ferner ist dem Vers, der Borwurf nicht zu ersparen, daß er von der bahnbrechenden Bedeutung seiner eigenen Gedanken in zu hohem Grade durchdrungen ist. Es ist nicht geschmackvoll, sich (S. 3 und 9) mit Aristoteles oder Kant zusammenzugruppiren, oder über die Fehler der bisherigen Rechtsdesinitionen zu sprechen wie S. 6: „Nun erst erhellt", „nun erst wird begreiflich", nämlich nachdem Verf. entdeckt hat, was seiner Meinung nach allen Vor- gängern entgangen ist. Der Verf. prätendirt aber vor allem neben seiner Eigenschaft als Jurist die des Philosophen. Dann aber müssen wir ihm die Construction 8 9 S. 20 Vorhalten: „Die Wesensnormen sind die nächste Quelle des positiven Nechts, hinter ihnen steht der Rechtstrieb. Sie haben den vom eigenen (?) Ich ausgehenden Imperativ, der sich auf den Trieb gründet. Der Trieb treibt, weiter läßt sich von ihm nichts sagen". Da kann es denn kaum verwundern, daß man auch über das „Getriebene" aus des Vers. Buch nicht viel klarer wird. Verf. will (S. 1) die in der Nichtachtung der Philosophie liegende Einseitigkeit der historischen Schule vermeiden und „specu- lativ-historisch" verfahren, d. h. (S. 2) nur historisches Recht philo- sophisch behandeln. Die Methode soll ferner speculativ sein „auf Grund der von den Empirikern gefundenen Wahrheiten", denn in der Verbindung des Empirischen mit der Speculation liege die Aufgabe jeder modernen Wissenschaft. Freilich bedarf es einer solchen Einleitung, wenn den Leser folgende These (S. 5) nicht zu sehr überraschen soll: „Für die Gegenwart erkennen wir durch Erfahrung, daß nur Gewohnheit und Gesetz als Recht gilt". Und zum gleichen Resultat soll die Speculation führen: „Die Stimme in der inneren Welt meldet sich nur bei Verletzung von Gesetz und Gewohnheit, bezeugt uns also, daß die Rechtsnormen nur diese beiden Formen haben können." Res. hält, wenn Empirie und Speculation zusammentresien, beide für gleich verdächtig; erstere, weil sic nichts mehr zu lösen

Dr. A, Sturm, Recht und Rechlsqucllcn.

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aufgibt, letztere, weil sie nicht über die Empirie hinausgreift. In dem hier vorliegenden Concent von Empirie und Speculation bleiben beide, sowohl die Empirie wie die Speculation, hinter der gemeinen Erfahrung zurück. Wenigstens bei den Römern steht — als vornehmste Rechtsquelle — zwischen der Gewohnheit (mos) und den lege» das jus mitten inne; hiervon weiß des Verf. Empirie nichts; in „der inneren Welt" des Rechts aber bewegen sich die unsichtbaren Wirkungen des Rechts; von diesen sieht die Specu- lation des Verf.. an dem äußerlichen Dinge der Rechtsverletzungen klebend, nichts. Bei diesem Stand der Sache glaubt Ref. weder gegen den Verf. noch gegen den Leser ein Unrecht zu begehen, wenn er die noch übrigen mit dem bisherigen unmittelbar zusammen- hängenden Partien im 1. Abschnitte des I. Theiles (88 5—12) übergeht. Im zweiten Abschnitte des ersten Theils seines Buchs stellt der Verf. die Ansichten der neueren Juristen und Rechtsphilosophen ziemlich vollständig zusammen und unterwirft die einzelnen einer Kritik (S. 62—115). Daß diese nach dem eigenthümlichen Stand- punkte des Verf. wohl nicht immer dem Urheber gerecht wird, kann nicht verwundern, immerhin erscheint uns diese Uebersicht verdienst- voll, schon um des großen Fleißes willen, der auf diese Uebersicht verwandt ist. Am heftigsten werden die pessimistischen Philosophen bekämpft, während Bruns' Ansicht dem Verf. am nächsten steht. Der bekannte Stahl wird irrigerweise mehrfach als „Theologe" bezeichnet. Im speciellen Theil seiner Schrift stellt Verf. die Quellen des Strafrechts voran, „denn das Civilrecht könne sich nur unter dem Schutz des Straftechts entwickeln". Abweichend von Bin- ding nimmt Verf. (S. 116) in jedem Gesetz zweierlei Normen an: „handle, handle nicht" und „strafe". Die letztere Norm ist freilich eine zwangslose. Deren werden S. 117 f. eine Reihe zusammengestellt. Mit Recht werden die- jenigen Fälle ausgeschieden, in denen zwar nicht der Richter, aber eine Behörde die Befolgung der Norm erzwingt und diejenigen,

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Rechtsphilosophie.

bei welchen die Folge der Schadensersatzleistung die Norm wirksam macht. Die „Führung des Handelsbuches" möchten wir nicht zu den zwanglosen Normen zählen, da bei deren Unterlassung zwar nur im Falle eintretenden Concurses Strase eintritt, sie damit aber doch bedingt mit Strafe bedroht ist. Der Gewohnheit im Strafrecht spricht Vers, für die Gegen- wart alle Bedeutung ab, selbst der desuetudo, wegen § 2 des StrGB. Die Controverse über diesen Punkt wird unter ein- gehender Würdigung der Literatur gut abgehandelt. Ebensowenig habe die Analogie noch eine rechtsschaffende Thätigkeit, wohl aber sei die hiervon scharf zu sondernde Gesetzesauslegung noch bedeut- sam. Ueber die „Seele des deutschen Gesetzgebers" und das Zu- standekommen der Gesetze im Parlament wird manches Treffende be- merkt. „Das Gesetz wird fast ganz selbständig vom Willensäußerer". In einem Schlußparagraphen über die Aufgaben der Strafgesetz- gebung berührt Vers, die Entschädigung unschuldig Verfolgter, indem er sich gegen vr. L. Ja c o bi's Schrift (1883) wendet. Lebhaft tritt er für Erweiterung der Nr. 13 des § 360 des StrGB. zum Schutz der Thiere ein. Die Bemerkungen über „Vegetarianer" und die Vivisection gehörten aber doch wahrlich nicht mehr in den Rahmen dieser Untersuchung. Zu den Quellen des Civilrechts übergehend wird die Be- deutung des Gewohnheitsrechts dargelegt, wie wir sie oben schon berührten. Hier wie an anderen Orten (S. 84 Anm. 9) polemisirt Verf. gegen die Praxis als Rechtsquelle. Wir wollen hier mit ihm darüber nicht rechten. Dem Laien wird die Continuirlichkeit zum Mindesten der höchstrichterlichen Entscheidungen immer eine Nothwendigkeit erscheinen. Gegen geänderte Ansichten ein und des- selben Civilsenates Hilst § 137 des Ger.-Berf.-Gesetzes nicht. Man vgl. Entsch. des RG. Bd. III S. 140 mit Bd. VII S. 66 und kann sich vorstellen, wie in den Kreisen der Kaufleute und Schiffer darüber gesprochen wird. Auch diesem Abschnitte sind Bemerkungen de lege ferenda angefügt. Verf. ist kein Freund der preußischen Grundschuld

Dr. A. Sturm, Recht und Nechtsquellen.

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(S. 184) und hält es für bedenklich, das eheliche Güterrecht in ganz Deutschland einheitlich zu regeln (S. 186). Wenn Verf. aber auch ein directes Verbot der Bildung von Gewohnheitsrecht fordert (S. 182), so wird er manchem Widerspruche begegnen. Eine Frage der Systematisirung ist es, ob mit den Quasiverträgen und Quasi- delicten zu brechen sei, gegen welche S. 190 eine scharfe und zum Theil recht treffende Kritik gerichtet wird. Verf. will an deren Stelle seine schon anderen Orts vertheidigten „positiven Institute" setzen, zu denen er die negotiorum gestio, die Testamentsexecutel, die lex Rhodia de jactu, die actio de effusis et dejectis, die Haftung des caupo, nauta rc. zählt. Wir können diesem Streit nicht ganz den Werth beilegen, wie Vers, es thut, denn es han- delt sich doch nicht um viel mehr als einen Namensunterschied. In der Behandlung des Wesens dieser Gesetzesvorschriften oder gewohnheitsrechtlichen Bildungen hat die Theorie schon längst sich von der Beziehung auf Vertrag oder Delict emancipirt. Wenn Res. die ersten Paragraphen dieses Buches weniger zu würdigen vermocht hat, so erkennt derselbe doch das eifrige Streben des Verf. gerade über die allgemeinsten und darum schwierigsten Fragen der Rechtstheorie sich und Andere ins Klare zu setzen, unumwunden an. Res. glaubt aber, daß Rechtsgebiete, welche der stets verjüngenden Rechtsausübung näher liegen, dem fleißigen Vers, erfolgreicheren Anlaß zur Bethätigung seiner Kenntnisse geben würden. Hamburg, Mai 1886.

Rr. Otto Brandts.

Rechtsgeschichte

Gustave Humbert, Essai sur les finances et la comptabilité publique chez les Romains. T. 1 p. 540. T. 2 p. 502. Paris, Ernest Thorin. 1887 Von J. Baron

II. Wechtsgeschichte. 1. Gustave Hu mb er t, Essai sur les finances et la comptabilitö publique cbez les Romains. T. 1 p. 540. T. 2 p. 502. Paris, Ernest Thorin. 1887. Zu einer Bearbeitung der römischen Finanzen und Rechnungs- führung dürfte kaum Jemand dermaßen befähigt sein als der Mann, welcher früher Professor des römischen Rechts an der Rechtsfacultät von Toulouse, hierauf Generalprocurator am Rechnungshöfe von Frankreich war, welcher nunmehr Mitglied des Senats ist und in Daremberg's und Saglio's «lietionoaire des antiquites grecques et romaines die Artikel verfaßt hat, die das römische öffentliche Recht und Finanzwesen betreffen. In einer solchen Persönlichkeit muß naturgemäß jene Verbindung von historisch- juristischem Wissen und politischer Erfahrung eintreten, welche die Garantie bietet, daß über dem gelehrten Detail die leitenden Ge- danken nicht verloren gehen, sondern im Gegentheil aus ihm her- vorwachsen; welche uns verspricht, nicht bloß die Thatsachen, Rechtssätze, Einrichtungen festzustellen, sondern auch sie zu wür- digen , d. h. sie in ihrem Werthe festzustellen und zu zeigen, daß die historisch-juristischen Forschungen, wenngleich in rein wissen- schaftlichem Interesse unternommen und ausgeführt, dennoch eine unserem Leben und der gegenwärtigen Praxis zugewendete Seite besitzen, die sie uns um so werthvoller macht.

G. Humbert, Essai sur les finances etc.

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Wie sehr das Werk dieser Erwartung entspricht, wird sich aus unseren! Referate ergeben. Nur bemerke ich von vornherein, daß der Titel des Werkes nicht ganz genau ist, wenn er eine Untersuchung über die Finanzen und die Rechnungsführung ver- heißt; der Vers, bemerkt selbst (t. 1 p. 490 note 208), daß er keine tiefere Studie der verschiedenen Steuern und Abgaben geben wolle, sondern nur das ensemble du regime financier et notam- ment de la comptabilite. Demgemäß dürfen wir in dem Werke keine neue Aufklärung über gewisse Controversen hinsichtlich des alten Tributum, hinsichtlich der kaiserlichen oapitatio terrena und bumaua u. dgl. m. suchen; die Bedeutung des Werkes liegt in der Darstellung des Rechnungswesens, und lediglich auf dieses werde ich daher mein Referat beschränken. Das Werk zerfällt in drei Bücher: das erste ist den origines de la comptabilite sous les rois et sous la republique Komaine gewidmet (t. 1 p. 7—176), das zweite den tinances et la compta- bilite publique de l'empire Komain (t. 1 p. 179—307), das dritte den ünances et la comptabilite sous le Bas-Empire (t. 1 p. 309—532 und der ganze zweite Band). Leitender Gedanke für den Vers, ist die Unterscheidung der- jenigen Personen, die eine Einnahme resp. Ausgabe anzuordnen, und derjenigen, welche sie zu machen haben: der ordonnateurs und der comptables. Der Gedanke ist bereits von Mommsen gestreift worden *), aber der Verf. macht ihn zur Grundlage der Darstellung, und gibt darnach in jeder der drei Perioden eine zweitheilige Schilderung der Finanzbeamten 2). Ein französischer Schriftsteller über die Finanzen des römischen Reiches in seinen letzten Zeiten, Bouchard, gibt die Bedeutung dieses Prineips dahin an, daß es keine directe Beziehung zwischen dem Staats- gläubiger und dem Staatscassirer gestattet, und daß es jede Staats- Ichuld vor der Zahlung der genauen Prüfung des die Zahlung *) Staatsrecht 1, 119. 2, 256 der 2. Aufl. 2) In der Republik: t. 1 p. 32 — 62, im vorconstantinischcn Kaiserreich: 1 P- 217—253 ; im nachconstantinischen: t. 2 p. 21—59.

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Rcchtsgeschichte.

anordnenden Beamten unterwirft. Allein diese Formulirung ist. wenngleich richtig, so doch zu eng. Unser Vers, leitet daraus zu- nächst die Nothwendigkeit eines doppelten Buchwesens ab (t. 1 p. 33); das Buchwesen ist eine uralte römische Einrichtung, nie- mals hat es ein Volk gegeben, welches gleichsam eine Leidenschaft für Documente und Archive gehabt hat. wie das römische; der Privatmann führt seine adversaria und codices accepti et ex- pensi, der Beamte führt die commentarii magistratus, die acta pontificis, die acta senatus, jeder Beamte hat seine Schreiber und Formulare; die Schreibkunst ist schon in alter Zeit in Rom verbreitet gewesen, da es von den hocheivilisirten etruskischen Städten und griechischen Colonien nicht entfernr lag (t. 1 p. 11 t. 2 p. 119). Das doppelte Buchwesen ermöglicht nun eine Verzeichnung der Soll-Einnahmen und -Ausgaben einerseits und der Ist-Einnahmen und -Ausgaben andrerseits; man erkennt aber nicht bloß die Dif- ferenz, die sich in der Ausführung des Etats allüberall ergibt, sondern es entspringt daraus eine gegenseitige Controle von un- schätzbarem Werth; der Cassirer hat zugleich das Interesse, etwaige Jrrthümer des Anordnungsbeamten aufzuklären, und wenn ihm dies vielleicht auch nicht gelingen sollte, so lehnt er schon durch den desfallsigen Versuch die Verantwortlichkeit für eine Ausgabe von sich ab (t. 1 p. 33 sq.). Hierin liegt die Bedeutung des Quästoreninstituts, die der Verf. den französischen tresoriers payeurs generaux vergleicht (t. 1 p. 15). Sie sind eingeführt, um die Anordnung der Ein- nahmen und Ausgaben von deren Ausführung zu trennen und sie in verschiedene Hände zu legen; nie kann ein Consul, Prätor, Censor direct eine Einnahme oder Ausgabe machen, sie können sie nur vorschreiben; nie darf ein Quästor eine Zahlung empfangen oder leisten ohne den Befehl eines Magistrats. Deshalb wider- spricht der Verf. der Meinung Mommsen's*), daß der Quästor die Summen, welche dem Consul aus dem Staatsschatz behufs der

*) Staatsrecht 2, 531 der 2. Ausl.

G. Humbert, Essai sur les finances etc.

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Kriegführung vom Senat bewilligt waren, dem Consul selbst ausgezahlt habe; Mommsen selbst stellt es nur als Hypothese hin, und mit Recht bemerkt deshalb der Vers., daß kein Zeugnis der alten Schriftsteller hierauf hindeute (t. 1 p. 112 note 1). Daraus folgt denn auch für die Rechnungslegung ein wichtiger bereits von Mommsen anerkannter Grundsatz, nämlich der, daß der Consul zwar für die Verwendung der ihm eröffneten Credite, nicht aber für die Kassenführung verantwortlich ist; die Kassenführung ist reines Quästorengeschäft, die militärischen und provinciellen Quästoren legen deshalb den städtischen Quästoren Rechnung, und diese wieder dem Senat (t. 1 p. 112 sq.). Dieser Grundsatz der Trennung von Anordnung und Aus- führung der Einnahmen und Ausgaben bleibt ein feststehender bis in die letzten Zeiten des römischen Reichs; selbst die Zeit des ärgsten Despotismus hat ihn nicht beseitigt (t. 2 p. 32 sq.); nach einer Constitution von Arcadius und Honorius aus dem Jahre 408 (1. 30 C. Th. de susceptor, et arcar. 12, 6 = 1. 13 C. J. eod. 10, 72) hat ein jeder Provincialstatthalter zwei oberste Kassirer (susceptores), den einen für die fiscalischen Einnahmen, den andern für die Einnahmen der res privata, natürlich jeder von ihnen mit einem großen Bureau. Daneben existiren zwei andere Ober- beamte (tabularii) mit Bureaux für die Anordnungen der Ein- nahmen und Ausgaben, und die Kaiser verordnen unter Strafe, daß die Bureaux der susceptores und tabularii durchaus getrennt gehalten werden sollen; in den susceptores lebt das alte Quästoren- institut weiter, welches von vornherein in die kaiserlichen Provinzen vicht übernommen wurdet, und nach Unterdrückung der Senats- provinzen vollständig untergehen mußte. Und ferner in einer Konstitution von Arcadius, Balentiuian und Theodos aus dem Jahre 382 (1.2 6. Th. de his quae ex publ. coli. 12, 9 = 1. 2 0. J. eod. 10, 75) werden die Kassirer angewiesen, aus den Kassen keine Zahlung zu leisten, es sei denn sublimium potestatum *) Gaius 1, 6: nam in provincias Caesaris omnino quaestores non mittuntur.

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Rechtsgeschichte.

iussione; der Ausdruck sublimes potestates läßt keine Zweifel hinsichtlich seiner Bedeutung zu (t. 2 p. 18. 32). In Ueberein- stimmung hiermit ist die Wahrnehmung, daß die Kaiser von An- fang an, als sie neben dem aerarium Laturni eine eigene kaiser- liche Finanzverwaltung einrichten, gleichfalls zwei Gruppen von Beamten unterscheiden; ihr anordnender Beamter ist der pro- eurator a rationibus, ihr Kassirer ist der dispensator (t. 1 p. 252); der Vers, macht eine Ausnahme für diejenigen kaiserlichen Pro- vinzen, in welchen wegen der Natur des Landes (Alpengegenden) oder wegen des Culturzustandes (Mauretanien, Thracien) oder wegen des starren Charakters der Einwohner (Judäa, Aegypten) die Einführung der gewöhnlichen Provincialverfassung unmöglich war, und welche deshalb wie Domänen bewirthschaftet und unter Procuratoren (proeurator et praeses, procurator pro legato, procurator cum iure gladii) gestellt wurden; hier findet der Vers, eine Nichtbeachtung des fundamentalen Gegensatzes in den Finanz- beamten (t. 1 p. 253); er hat diese Ansicht leider nicht näher begründet. Der zweite leitende Gedanke des Vers, bezieht sich auf die Controle. Der Vers, scheidet die legislative, administrative und richterliche Controle, und widmet einer jeden in jeder der drei Perioden ein eigenes Kapitel. Die legislative Controle schlägt der Vers, für die Zeit der Republik sehr hoch an (t. 1 p. 19—32); der Senat ist, seitdem er großentheils aus den gewesenen Magistraten hervorgeht, als eine Vertretung des römischen Volkes anzusehen, und ihm kommt es zu, sowohl die Einnahmen festzusetzen als auch die Credite zu eröffnen. Es ist merkwürdig, daß diese für den Charakter des Staatswesens fundamentalen Befugnisse in den römischen Ver- faffungskämpfen niemals in Frage gestellt worden sind'); das y Nur bei dcr Veräußerung des staatlichen Grundeigenthums (Verkauf, Coloniededuction, assignatio viritana) bedarf es eines Gesetzes und also der Mitwirkung des Volkes; ebenso bei der Abschaffung der italischen Zölle durch die lex Ca6cilia de vectigalibus von 694.

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einzige Mal, daß das Volk eine Abgabe einführte, war die Ein- führung der vicesima manumissionum; der Senat acceptirte fie; im Uebrigen ist es unzweifelhaften Rechtens, daß der Senat die Höhe des tributum ex censu bestimmt (ob 1 oder 2 oder 3 pro mille), das Volk lehnt sich zuweilen gegen die Auslage auf, aber nicht in dem Sinne, daß der Senat hierfür keine Competenz be- sitze, sondern in dem, daß sie inopportun und unerträglich sei; der Senat bestimmt den von den Bundesgenossen in Geld und Naturalien zu leistenden Beitrag; der Senat weist den Censoren eine Summe an für die Bauten und die übrigen Staatsdienste, nicht minder den Consuln zum Zwecke der Kriegführung; freilich lag hier, da die Kriegführung einen genehmigenden Volksbeschluß voraussetzte, die Bewilligung der Kriegskosten indirect in den Händen des Volkes. Die Magistratur jedenfalls (führt der Vers, weiter aus) besaß demnach im Allgemeinen keine selbständigen Be- fugnisse bezüglich der Einnahmequellen, wie bezüglich der Bestim- mung der Ausgaben — nur scheint mir der Vers, hier den großen Einfluß, welchen die Magistratur durch die Leitung des Senates besaß, übersehen zu haben, wenigstens gedenkt er seiner nicht —, allein es gab durch Gewohnheit und Gesetze gewisse, ein für alle Mal feststehende Budgetkapitel, welche demnach der Regulirung seitens des Senates entzogen waren, und den Magistraten von vornherein eine gewisse Unabhängigkeit vom Senat garantirten. Von Alters her besaßen die Tempel so viel Grundbesitz, daß daraus die Cultuskosten bestritten werden konnten; die Aedilen Lunten von Alters her über die von ihnen erstrittenen Geld- dußen im Staatsinteresse dispvniren; das stehende Reitercorps war ein für alle Mal auf die Steuer der viduae und orbi an- gewiesen. In den ersten Jahrhunderten der Kaiserzeit blieb die legis- lative Controle des Senats bestehen, jedenfalls juristisch, wenn vuch thatsächlich die wachsende Macht des Kaiserthums, namentlich das tribunicische Veto, einen unverkennbaren Einfluß auf den Senat geübt hat. Es gilt dies sowohl von den Einnahmen (t. 1

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Nechtsgcschichtc.

p. 192 sq.) wie von den Ausgaben (t. 1 p. 203 sq.). Was jene betrifft, so ist die vicesima hereditatum vom Senat eingeführt worden, und selbst die Instruction an die Provincialstatthalter ging dahin, keine neue Steuer ohne Beschluß des Senates oder Befehl des Kaisers zu erheben. Was diese betrifft, so eröffnet der Senat noch immer die Credite den Magistraten, sowohl die regelmäßigen als auch die supplementären und außerordentlichen, z. B. bei Erdbeben, Ueberschwemmungen, oder auch zur Unter- stützung des Fiscus, wie eine solche Marc Aurel bei Gelegenheit des germanischen Krieges erbat oder auch zur Bestreitung der Bedürfnisse des Kaisers, wie der Senat dem Nero eine jährliche Subsidie von zehn Millionen Sesterzen bewilligte. Hiernach werden denn auch die Klagen über die Höhe der Ausgaben und die Noth- wendigkeit einer Beschränkung, soweit sie sich auf das aerarium Saturni beziehen, vor den Senat gebracht. Das Alles ändert sich im dritten Jahrhundert; schon vorher stand dem Princeps das volle Recht hinsichtlich aller derjenigen Ausgaben zu, die dem aerarium militare resp. dem Fiscus oblagen, namentlich also das Kriegs- und Marinebudget; vom dritten Jahrhundert ab setzt der Princeps allein alle Einnahmen und Ausgaben fest, alle legis- lative Controle ist geschwunden, vom Kaiser geht die indictio und die superindictio aus; die Provincialvertretungen, die noch in der Kaiserzeit bestehen, haben bloß das Recht der Beschwerde; dazu trat später noch der defensor civitatis und insbesondere der Bischof (t. 1 p. 352—357, 389 sq.). Trotz dieser gewaltigen Aenderung finden sich in der nachconstantinischen Zeit wie in der constan- tinischen drei Cassen: das aerarium sacrum (sacrae largitiones), das aerarium privatum (privatae largitiones) und die arca prae- fecturae; nach der Ansicht des Vers, entsprechen dieselben dem aerarium Saturni, dem Fiscus und dem aerarium militare (t. 1 p. 358. 374); das dürste leicht zu bestreiten sein, denn wenn man das aerarium militare mit der area praefecturae ver- gleicht, so stimmen weder die Einnahmen noch die Ausgaben überein; in jenes fließt die Erbschaftssteuer, in diese die Annona,

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jenes ist eine militärische Pensionskasse, diesem liegt die Besoldung der Armee sowie der Staats- und Hofbeamten ob. Sehr interessant sind die Ausführungen des Vers, bezüglich der administrativen und richterlichen Controle. Hier erkennt man sofort den modernen Staatsbeamten, welcher in seiner eigenen Amtsverwaltung, in der Erfahrung des eigenen Lebens den Maß- stab gesunden hat, mit welchem die römischen Einrichtungen zu kritisiren sind. Man mißverstehe mich nicht; ich will keineswegs ein Verfahren billigen, welches antike Institutionen unter moderne Begriffe zwängt; darum handelt es sich im gegenwärtigen Falle nicht, vielmehr handelt es sich um eine Vergleichung antiker und moderner Einrichtungen und um die Würdigung derselben; es ist die Frage zu beantworten, ob die administrative und richterliche Controle bei den Römern zweckgemäß eingerichtet war, und ob unsere Einrichtungen jene Controle in einem höheren Grade ver- bürgen. Der Vers, tritt mit Anklagen gegen Rom, auch gegen die römische Republik auf. Man kennt die moderne Institution der Rechnungshöfe; ihre Competenz ist, wie sich von selbst versteht, in allen Staaten die- selbe. Um z. B. an die preußische Oberrechnungskammer anzu- knüpfen r), so hat sie zunächst die Aufgabe, die Rechnungen aller Staatskassen zu prüfen, sodann aber hat sie darauf zu sehen, daß die allgemeinen Grundsätze des Staatsverwaltungssystems festge- halten, daß im Geiste derselben administrirt, daß die einzelnen Verwaltungen nach den bestehenden Gesetzen geführt, und die be- willigten Summen bestimmungsmäßig verwendet werden; sie hat endlich alljährlich einen Geschäftsbericht zu erstatten. Diese Rech- nungshöfe sind mit der modernen coustitutionellen Verfassung vollständig verträglich; da sie überall als überaus unabhängige Behörden gestaltet sind, so wird ihr Geschäftsbericht der Volks- !) Hinsichtlich deren Gründung begeht der Vers, einen Jrrlhum; er ver- ffSt sie nämlich in das Jahr 1872 (t. 1 p. 175 note 219); sie stammt aber schon aus dem Jahre 1723; sie ist später mehrmals reorganisirt worden. Krit. Bierteljahreischrist. N. F. Bd. XI. H. 2. 12

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Rechtsgcschichte,

Vertretung vorgelegt, und die legislative Contrvle vollzieht sich demgemäß zum zweiten Male, indem die Volksvertretung auf Grund jenes Geschäftsberichts der Staatsregierung die Decharge ertheilt oder verweigert; die legislative Contrvle hat hier die Ist-Einnahmen und -Ausgaben zum Gegenstand, während sie das erste Mal (bei Aufstellung des Budgets) die Soll-Einnahmen und -Ausgaben betrifft. Daß es in der römischen Republik wie im Kaiserreich an einem solchen Rechnungshöfe gefehlt hat, ist bekannt. Der Vers, behauptet nun (ich glaube aber kaum, daß er Recht hat), daß Mommsen diesen Mangel eines Rechnungshofes für einen Vorzug der römischen Verfassung erklärt (t. 1 p. 65). Was Mommse n lobt, das ist, daß dem römischen Beamten keine Aus- nahmestellung, weder eine erschwerte noch eine erleichterte, gegeben ist, daß er der gewöhnlichen Criminal-, Administrativ- und Civil- jurisdiction unterliegt, „daß das monströse Institut exceptioneller politischer Controthöfe bei den Römern nicht die Rolle ge- spielt hat, die die Annalen so vieler anderer Staaten entstellen" *). Diese Worte sind, scheint mir, nur gegen die modernen Gesetze über Ministerverantwortlichkeit gerichtet, hingegen mit der Billigung eines Rechnungshofes vereinbar. Wie dem aber nuch sei, jedenfalls führt der Vers, (wie schon vor ihm Laboulaye) die Unordnung und die Corruption in dem Finanzwesen der römischen Republik darauf zurück, daß es an einem Rechnungshöfe gefehlt hat (t. 1 p. 68 — 74). Und hierin muß man ihm meines Erachtens vollständig beitreten. An Stelle des Rechnungshofes existirt die administrative Controle durch den Senat, und die richterliche Bestrafung nach den leges repetundarum, peculatus, pecuniae residuae. . Aber wer sieht nicht, daß die administrative Controle iin Schoße des Senats völlig unzureichend war? Denn ein so viel- köpfiger Körper war nicht zu der Revisionsarbeit geeignet, über-

i) Staatsrecht 1, 672 der 2. ?(ufl.

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dies war seine Controle jedenfalls fortwährend von politischen und persönlichen Motiven beeinflußt, denn die zu controlirenden Beamten gehörten dem Senatorenstande an. Es ist bekannt, wie P. Scipio das Rechnungsbuch, das sein Bruder in den Senat mitgebracht hatte, vor den Augen der Senatoren zerriß, unwillig darüber, daß man von ihm, der den Staatsschatz in so hohem Maße bereichert hatte, die Rechnungslegung verlangte, und es wird uns nicht berichtet, daß die Versammlung hierüber ihren Unwillen geäußert habe. Nicht minder ungenügend war die repressive Controle im Strafverfahren; das höchste, was man damit erreichte, war nicht die Aufhebung der Unordnung und Corruption, sondern die Be- strafung der Schuldigen, aber selbst diese letztere unterblieb ver- möge der Parteizerklüftung, der Sittenlosigkeit, der anmaßenden Stellung, welche man sich hinsichtlich der Provinzen vindicirte. In alter Zeit mochte der Mangel des Rechnungshofes sich nicht fühlbar machen, das Budget war mäßigen Umfangs, die Censoren übten das Sittenrichteramt. und überdies bemerkt der Vers, sehr richtig: nulle Institution ne se developpait alors, que le germe au moins n’en avait pas ete depose des l’origine dans le vieux sol du droit quiritaire. Aber mit der Erweiterung der Stadt zum Großstaat wurden keine neuen Einrichtungen ge- troffen; der Provincialstatthalter war durch kein Veto eines Col- legen oder Tribunen gehemmt, seine Verwaltung war nicht auf Ein Jahr beschränkt, und die nach Ablauf von Jahren geschehende Rechnungslegung war schon um deshalb eine rein formelle. Wenn der Vers, nun bemerkt: la republique perit peut-etre par les finances, ä la suite de la confusion deplorable de l’admini- stration avec la justice (t. 1 p. 73), so kann man ihm die ersten Worte vielleicht zugeben; aber ich kann es mir nicht erklären, wie er (und schon vor ihm Laboulaye) die mangelnde finanzielle Controle auf die Verbindung von Justiz und Administration zu- rückführen will; vielmehr scheint es mir auf der Hand zu liegen, daß es lediglich die Auffassung der Magistratur in republikanischer 12*

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Rechtsgeschichte.

Zeit war, welche die Einrichtung eines Rechnungshofes geradezu unmöglich machte; die Thätigkeit eines Rechnungshofes ist wesent- lich feststellender Art, und glaubt man, daß ein römischer Con- sular sich dem Ausspruch eines Rechnungsbcamten habe unter- werfen können? Auch die Kaiserzeit brachte es trotz aller Neugestaltungen zu keinem Rechnungshof (t. 1 p. 261); es blieb die alte oberflächliche administrative Controle (t. 1 p. 257 sq.), es blieb ferner die repressive Controle durch Criminalanklagen; diese letztere wurde verschärft durch Erneuerung und Verschärfung der Gesetze über Repetunden, Peculat, resiäna pecunia, sowie durch die neue Ge- richtsbarkeit des Senats und des Princeps, denn die Kaiser hatten den ernsten Willen, die Provinzen von dem alten aristokratischen Willkürregiment zu befreien; aber gerade in diesen neuen Gerichts- höfen etablirte sich ein neues Willkürregiment; da sie gleichzeitig gesetzgeberische Befugnisse hatten, so banden sie sich in der Regel nicht an die gesetzlichen Vorschriften über den Begriff des Ver- brechens, die Strafen, das Verfahren; das Resultat ist demnach der Verfall der gerichtlichen Controle (t. 1 p. 265—272). Die bekannte, zwischen Mommsen und Hirsch seid venti- lirte Controverse über die Stellung des Princeps zum Fiscus läuft für unseren Vers, natürlich in die einzige Frage aus, ob der Princeps zur Rechnungslegung verpflichtet war oder nicht. Mit Recht erklärt unser Vers, den Streit für einen rein theoretischen; denn, meint er, es fehlte jener Verpflichtung, wenn sie überhaupt als eine rechtliche bestand, jede ernstliche Durchführbarkeit, die Machtstellung des Princeps verhinderte jeden öffentlichrechtlichen Anspruch auf Rechnungslegung, die Staatsverfassung konnte sich nicht zur modern constitutionellen entwickeln (t. 1 p. 255. 256. 312). Die Darstellung der administrativen und richterlichen Con- trole in dem diocletianisch-constantinischen Reiche beginnt der Vers, mit einer eingehenden Schilderung der Steuerausschreibung (t. 2 p. 103 sq.).

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Der Kaiser erhält den Entwurf der Indictio von seinem magister officiorum, dem Reichsminister, und läßt sie vom prae- fectus praetorio prüfen und einregistriren (der comes sacrarum largitionum ist nicht Finanzminister, sondern Schatzminister). Sie enthält für jeden praefectus praetorio die aufzubringende Summe; der vertheilt sie auf die ihm unterstehenden Diöcesen, der vicarius praefecti wieder auf seine Provinzen, der praeses provinciae auf die Stadtgebiete in feiner Provinz; hier im Stadtgebiete geschieht die Vertheilung auf die einzelnen Steuerpflichtigen zwar zunächst durch die städtischen Behörden, aber doch unter Revision seitens des Provineialstatthalters. Kurz, die Steuerausschreibung enthielt alle erforderlichen Elemente eines gesetzlich geordneten Instanzen- weges; nicht minder die Steuererhebung; überall war bis zur Spitze eine Controle vorhanden, und zwar immer die doppelte gegenseitige Controle der Ausschreibungs- und Kassenbeamten; so geschah denn auch die Rechnungslegung von unten herauf bis zum Kaiser; jeder steuerliche Act mußte schriftlich durch Urkunden belegt, in ein Steuerbuch verzeichnet werden; alle vier Monate mußten die Kassirer eine vorläusige Abrechnung einliefern, alle Jahr eine definitive. Kurz, vom administrativen Gesichtspunkt ans ist das Steuerwesen im späteren römischen Reich nicht schlecht eingerichtet. Die Criminalgesetze gegen die sich verfehlenden Be- amten wurden gehandhabt und wiederum verschärft, aber gegen- über der Corruption des Beamtenthums, ja gegenüber der Be- stechlichkeit der Gerichtshöfe, die über jene Beamten zu erkennen haben, ist die repressive gerichtliche Controle ohne Erfolg (t. 2 p. 153 — 198). Das Hauptübel freilich lag anderswo; es war das Mißver- hältnis zwischen den Reichsaufgaben und der Rcichsverfassung. Die Reichsaufgaben waren größer als jemals siüher: die Barbaren bedrängten das Reich und mußten entweder besiegt oder bezahlt werden; die Masse der Bevölkerung in den Hauptstädten wuchs und machte in ihnen allen den Anspruch, der siüher nur der siadtrömischen zugestanden hatte: den Anspruch auf Brod und

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Rechtsgcschichte.

Spiele; das Heer, die einzige Stütze des Thrones und das einzige Schutzmittel des Reichs, mußte fortdauernd vermehrt unh mit immer größeren Mitteln bei guter Laune erhalten werden. Diesen Reichsaufgaben erwies sich die Reichsverfasfung völlig ungenügend. Zwei Gesichtspunkte werden hier vom Vers, im Anschluß an andere französische Schriftsteller mit Recht geltend gemacht. Zuerst war ein wahrhaft geordneter Staatshaushalt durch die Stellung des Kaisers unmöglich gemacht; was nützten alle Regeln über Steuerausschreibung und Steuervertheilung, über Ausgabenfest- setzung und Ausgabenzahlung? Gegenüber den kaiserlichen Macht- befugnissen waren sie rein papierne; er konnte sie alle mit einem Federstrich umwerfen; er übertrug die Ausgaben der saerae lar- gitiones auf die res privata oder aus die Kasse des praelectus praetorio oder umgekehrt; die Virements spielten eine Rolle, welche jede Ordnung im Staatshaushalt aushoben. Sodann aber hat sich der Absolutismus vielleicht in keiner Zeit so entnervend und ideenlos gezeigt als in der des sinkenden römischen Reichs. Er fesselte die freie Arbeit, indem er eine Unzahl von Berufsarten für vererblich erklärte; damit wurde die beste Quelle des Volks- reichthums verstopft und ausgetrocknet und die Steuerfähigkeit des Volks unsäglich gemindert. Er beseitigte die in Steuersachen un- entbehrliche Rechtsgleichheit, indem er nicht bloß Geldabgaben erhob, sondern eine Menge von Naturalprästationen auf die ein- zelnen Berufsarten legte, so daß die gesammte römische Volks- gesellschaft sich in den verschiedensten staatlichen Frohnden erschöpfen mußte; natürlich gab es an allen Ecken und Enden Privilegien und Ausnahmen. So kam zuletzt die Armuth über das Volk, zugleich aber die Leere in die Staatskassen (t. 1 p. 248 sq.). Diese Ausführung bringt mich auf einen Hauptbestandtheil des vorliegenden Werkes, dessen ich bisher noch nicht gedacht habe; der Vers, erörtert nämlich nicht bloß das Rechnungswesen des römischen Staats, sondern zugleich das Finanzwesen der römischen Civitates. Aus Kuhn's städtischer und bürgerlicher Verfassung des römischen Reichs kennen wir die Schwere, mit welcher das Reich

Dr. Ernst Hruza, Professor des römischen Rechts in Czernowitz, über das Lege agere pro tutela. Rechtsgeschichtliche Untersuchung. Erlangen, 1887. 79 S. Von Lotmar

Dr. E. Hruza, über das Lege agere pro tutela.

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auf seinen Civitates und deren Vertretung, den Decurionen, lastete; wie die letzteren in unterster Instanz die Steuern auszuschreiben, zu erheben, abzuführen hatten, wie sie mit ihrem Vermögen dafür hafteten und wie ihre Stellung als ein wahrer Fluch ihres Da- seins gelten mußte, welcher sie überallhin, wohin sie sich flüchten mochten, verfolgte (Vindication der Curialen!). Der Vers, hat nun nicht allein diese Beziehungen der Civitates zum Staat, son- dern auch das ganze besondere Finanzwesen der Civitates zur Darstellung gebracht. Bezüglich der republikanischen Zeit beschränkt er sich freilich auf die Mittheilung der Bestimmungen der lex eoloniae Geuitivae (t. 1 p. 44. 62); vollständiger sind seine Aus- führungen bezüglich der vorconstantinischen Kaiserzeit (t. 1 p. 214 sq. 235. 248. 359 sq.), geradezu erschöpfend bezüglich der nachcon- stantinischen (t. 1 p- 402 sq.; t. 2 p. 60—97, 199—248). Die Ausführungen erfolgen an der Hand derselben leitenden Gedanken, welche der Vers, der Darstellung des Rechnungswesens des Reichs zu Grunde legt. Bern. Baron. 2. Dr. Ernst Hruza, Professor des römischen Rechts in Czernowitz, über das Lege agere pro tutela. Rechtsgeschichlliche Untersuchung. Erlangen 1887. 79 S. 8". Das agere pro tutela, dessen allein im pr. J. 4, 10 und hier als eines Falles von alterius uoruiue agere gedacht wird, scheint angesichts von Gai. IV, 82 ein lege agere gewesen zu sein. Was dabei mit pro tutela gemeint sei, das hat schon Theophilus umständlich erklären zu müssen geglaubt und harrt doch noch immer der allgemein befriedigenden Erklärung. Die herrschende Lehre sieht darin die processuale Vertretung des Mündels durch den Vormund. Der Vers, bekämpft diese Hypothese und befürwortet eine andere, daß nämlich unter pro tutela lege agere die suspeeti postulatio zU verstehen sei. Indem er sich bei den Polemischen wie bei den bejahenden Aufstellungen nicht auf die unmittelbar einschlagenden Quellen beschränkt, seine Untersuchung in weiteren Grenzen führt

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Rechlsgcschichte.

und es dabei an Eindringlichkeit nicht fehlen läßt, liefert er einen verdienstlichen Beitrag zur Geschichte der procesfualen Vertretung bei den Römern. Dies hat Res. umsomehr zu sagen, als er sich dem positiven Ergebnis noch nicht anzuschließen vermag. Daß Theophilus im Anfang seiner Erklärung vermuthlich auf den Nominationsproceß verweist, welcher weit jünger als das Lege agere ist, scheint den Vers, zu einer Prüfung von 20 pr. v. 49, 1 veranlaßt zu haben, welche Stelle überdies bezeugt, das »aspecti postulatio ein alieno nomine agere war. Am Wortlaut, nämlich: Qui suspectum tutorem facit et qui de non recipienda tutela excusationem agitat alieno nomine agere intellegendus est, nimmt der Vers. Anstoß und hebt denselben durch die Unter- stellung. das der echte Modestin (im zweiten Fall) vom Gegner des Excusanten und vom Nominationsproceß gesprochen habe, da der Excusant selbst nicht als alieno nomine agens gelten könne. Während der Vers, eine alte Textemendation, trotz ihrer von ihm anerkannten Heilkraft, liegen läßt, macht er statt der Schreiber die Gesetzgeber verantwortlich. Er erklärt ihre Corruptel für eine der bedenklichsten, es aber auch für „unerfindlich", auf welche Weise die Compilatoren vom guten Text des Modestin, den er sich denkt, zu dem schlechten, den sie uns bieten, gekommen seien. Es wird darnach gestattet sein, ein Wort für jene Vielgeschmähten einzulegen. Da excusatio nicht bloß Befreiung als Ergebnis und Befreiungsgrund oder -Anspruch, sondern auch Befreiungs- verfahren bedeuten kann (z. B. tempora in excusationibus ob- servanda 16 v. 27, 1 und wohl auch als Parallele zu nomi- natio in Vat. 242), so darf man unter excusationem agitare das Betreiben eines solchen Verfahrens verstehen. De non re- cipienda tutela mit excusationem zu verbinden, geht nun nicht an; dabei wäre nicht allein die Präposition de anstößig, welche des Vers. Verdacht gegen die Stelle erweckt hat, da auch ex- cusatio a non recipienda tutela sinnwidrig sein würde. Warum aber de non recipienda tutela nicht mit agitare oder excusa- tionem agitare verknüpfbar sei, ist nicht einzusehen. Es ergäbe

Dr. G. Hruza, über das Lege agere pro tutela.

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sich dann das Betreiben des Befreiungsverfahrens über die Nicht- annahme der Tutel, und dieses wäre damit unterschieden von der Betreibung anderer Befreiungsverfahren, in denen nicht de non recipienda tutela, sondern z. B. de non recipiendo sacerdotio, oder hospite gehandelt wird. Unter dem qui de non recip. tut. exc. agitat könnte sowohl der Excusant als dessen Gegner ver- standen werden. Wenn der Jurist sagt: alieno nomine agere intellegendus est, so bedeutet dies, daß hier das alieno nomine agere nicht auf der Hand liegt, sondern in Ansehung der Appellationsfrist angenommen wird; aber es ist auch nicht unver- ständig von beiden am Excusationsproceß Betheiligten agere alieno nomine auszusagen, da sein Resultat immerhin in die Rechts- sphäre des Pupillen eingreift. Das Vorstehende ist nur den Compilatoren zulieb gesagt und gegen die moderne suspecti postulatio des Pandektentextes, denn „für unsere Hauptfrage, was unter dem pro tutela in pr. J. 4, 10 zu verstehen sei, liefert Modestin's 20 pr. D. 49, 1 keinen Beitrag". In seiner Kritik der oben erwähnten herrschenden Meinung, welche nämlich sich aus das Bedürfnis der tutorischen Proceßvertretung beruft, zeigt der Vers., daß ein solches wohl nur für sprechunfähige Kinder bestand, daß es noch andere Fälle von Hinderung der Rechtsverfolgung und Rechtsausübung durch infantia und noch andere Lücken im Rechtsorganismus der ältesten Zeit gab, so daß das Bedürfnis auf einen Einbruch ins Princip nemo alieno nomine lege agere potest nicht schließen läßt. In der Kaiserzeit wird mehrmals von dem am Jnofsiciositätsproceß des Pupillen theilnehmenden Tutor: pupilli nomine agere oder ähnlich gesagt, und dieses Verfahren gehört der legis actio an. Aber der Vers, macht sehr wahrscheinlich, daß damit nur tutorische Beistandschast gemeint ist. Dieser Fall ist darnach kein Zeugnis sür die herrschende Meinung, und es spricht im Gegentheil wider fa, daß sich bei der querela inoff. test. „dem wichtigsten, viel- leicht einzigen Fall der 1. a. in elastischer Zeit" keine Vertretung lm vorausgesetzten Sinn zu erkennen gibt. Einen weiteren Ein-

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Rcchtsgcschichtc.

wand liefert dem Vers, die Gestalt der tutorischen Vertretung im Formularproceß. Bei der I. a. nämlich müßte Litiscontestation und Urtheil unmittelbar für und gegen den Pupillen gewirkt haben, in dessen Namen der Vormund die Spruchformcln aus- sprach. Im Formularproceß dagegen, wenigstens in dessen sriiherer Phase, ist der Tutor dem Procurator gleichgestellt, nur indirecter Vertreter. Da eine solche Entwicklung unannehmbar ist, so ist vielmehr aus der nachweislichen Stellung des Vormunds im For- mularverfahren zu schließen, das; er in der Legisaction nicht für den Mündel prvcessiren konnte. Entscheidend gegen die herrschende Meinung sind die Gaius- und Jnstitutioneustellen selber, die der Vers, noch mehr hätte ausbeuten können. Mag tutela den Sinn von ia gut in tutela est haben können: wenn cs die Jnstitntionen- verfasser iin sofort folgenden Satz in seinem gewöhnlichen Sinn nehmen, so haben sie es auch im Vorangehenden in diesem Sinn verstanden. ,Und daß sie damit ihre Vorquelle nicht mißverstanden haben, ergibt die folgende Erwägung. Gaius, den sie zu Grunde legen, läßt das lege agere alieno nomine nur ex certis causis zu, das bedeutet in seiner Sprache: aus gewissen Thatbestäuden. Wenn sie nun mit nisi solche gewisse Thatbestände cinführen, so lagen ihnen diese als Ausnahmen vor. Aber pro tutela im Sinn von pupilli nomine agere ist nicht ans einem gewissen Thatbestand klagen, sondern umfaßt eine Menge verschiedener. Gab also die Vorquelle das pro tutela als Ausnahme, so lag diese in der Natur des Thatbestands, wie in den Fällen pro libertate, der lex Hostilia und pro populo, wo der Thatbestand durch den populus Romanus gekennzeichnet ist, während pro pupillo irgend einen und jeden Pupill und auch den nur durch Erbgang berechtigten treffen würde. Wenn die Redactoren für ihre Zeit das alieno z. B. tutorio nomine agere für zulässig, aber ehemals unge- bräuchlich erklären, so können sie nicht als (ehemalige) Ausnahme das pro tutela im Sinn von tutorio nomine anführen. Der Vers, selbst setzt gut auseinander, daß agere alieno nomine in den erwähnten Ausnahmsfällen etwas ganz Anderes war, als

Dr. IS. Hruza, über das Lege agere pro tutela.

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das procuratorio, tutorio etc. nomine agere, wo fremdes Recht geltend gemacht wird. Wenn er aber dann (S. 15) schließt: „Auf die Frage allerdings, wie Gaius und die Institutionen dazu kamen, diese Fälle materieller Vertretung als Ausnahmen von der principiellen Unzulässigkeit der formellen (procuratorischen) Ver- tretung im Legisactionsprocesse zu bezeichnen, läßt sich keine be- friedigende Antwort ertheilen": so ist eben diese Fragestellung anzufechten. Was von Gaius und den Institutionen hier aus- gesagt ist, trifft nicht zu. Sie verneinen für die Regel die einstige Möglichkeit des alieno nomine lege agere und führen als Bei- spiele (velut) gegenwärtiger Möglichkeit des alieno nomine agere das agere procuratorio etc. nomine an. Damit ist keineswegs gesagt, daß das ehemalige exceptionelle alieno nomine agere dem gegenwärtigen gleichartig gewesen sei. Agere alieno nomine um- faßt. wie Vers, selbst betont. Verschiedenartiges. Es ist aber nicht genug, zu sagen, in beiden Stellen schwebe eine weitere Bedeutung vor, sondern es sprechen alle Anzeichen dafür, daß beide Stellen nur die weitere Bedeutung gebrauchen. Wenn der Vers, nach dem Vorgang von Rudorfs und Klenze das pro tutela lege agere ans die suspecti postulatio, aber conseguenler nur aus diese bezieht, so darf man nicht ent- gegen-, aber wohl im Auge halten, daß cs dafür an einem antiken Zeugnis fehlt. Insofern dieses Verfahren in die Zwölftafelzeit zurückreicht und (wie oben bei 20 pr. D. 49, 1 gesagt) ein alieno nomine agere ist. steht die Hypothese auf gutem Grund. Be- denklich ist schon, daß wir ein Verfahren, welches nach classischer steberlieserung magistratische Cognition war, für die ältere Zeit in die Legisactionsform denken müssen. Noch viel bedenklicher ist, daß ein Verfahren, dessen Ergebnis der Vers, mit einer Ex- propriation vergleicht, das auf Entziehung eines Privatrechts (vis ac potestas in capite libero), oder auf eine Art von Amtsent- sttzung (munus), also contra tutelam ging, mit pro tutela bezeichnet worden sein soll. Vers, übersetzt dies mit: im Interesse der Existenz und gedeihlichen Wirksamkeit der Tutel processiren.

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Rechtsgeschichte.

Pro tutela wäre die suspecti postulatio vielleicht, wenn man die Tutela als Institut denkt. Ist aber der Name alt, wie käme solch abstracter Gesichtspunkt in die alte Zeit. Fast möchte man, um die in Rede stehende Beziehung des pro tutela agere zu halten, unter tutela doch den Pupillen verstehen, zu dessen Gunsten die suspecti postulatio stattsindet; dieser Archaismus konnte Theo- philus und Genossen entgehen, sie durften die Tutel im sachlichen Sinn vor sich zu haben glauben. Da aber dieses der herrschenden Meinung entlehnte Auskunftsmittel nach des Vers. Kritik proble- matisch ist, so haben wir zu seiner Lösung doch noch ein Frage- zeichen zu machen. München, Februar 1888.

L o t m a r.

Civilrecht

R. Helssig, zur Lehre von der Concurrenz der Klagen nach römischem Rechte. Stuttgart 1887. V und 79 S. Von Johannes Merkel

III. Kirntrecht. 1. R. Hclssig, zur Lehre von der Concurrcnz der Klagen nach römischem Rechte. Stuttgart 1887. V und 79 S. Der Verf. geht davon aus, daß die Ansicht von der Ver- wandtschaft des concursus causarum lucrativarum mit dem Actionenconcurs auf einer Verkennung des Wesens des letzteren be- ruhe. Denn nicht in der Identität des „juristischen Zweckes" oder des »Vermögensinteresse" sei (mit Wächter, Hartmann, Huschke) das entscheidende Princip jener Erscheinung zu suchen, vielmehr sei es, „um der Lehre von der Actionenconcurrenz eine sichere Ab- grenzung zu geben, nothwendig, das den Gegenstand dieser Lehre bildende Verhältnis genauer, als es bisher geschehen ist, zu prä- cisiren" (S. 7). Um dies zu bewerkstelligen, stellt sich der Verf. zunächst auf den Standpunkt der Formulirung S a v i g n y' s, die er für die relativ richtigste erklärt: Die Gemeinsamkeit des „juristischen Gegen- standes", d. h. der „Leistung", auf welche die mehreren Actio.nen sich richten, sei das Maßgebende. Von diesem Gesichtspunkt her Wird sodann die Casuistik der römischen Rechtsquellen verfolgt in den Fällen, wo die Leistung entweder ihrer Beschaffenheit nach nur einmal geschehen kann, z. B. wenn es sich um Schadensersatz oder um Restitution einer bestimmten Species handelt (S. 8—12), oder wo „gerade das, was bereits geschuldet wird, zum Gegen-

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stand eines neuen Forderungsrechts gemacht wird" (S. 13). Letztere Fälle, welche übrigens später (S. 75 f.) namentlich aus dem Grunde, weil in ihnen die Concurrenz lediglich auf Parteiwillen beruhe, von den Fällen des Actionenconcurses „im strengsten Sinne" wieder ausgenommen werden, sind nach dem Unterschiede gruppirt, ob bei ihnen „die Erfüllung eines bestehenden Forderungs- rechts zum Gegenstand eines neuen Forderungsrechts gemacht wird" < lute beim Constitutum und bei der cautio iudicatum solvi) oder ob „eine bereits geschuldete Leistung als solche zum Gegenstand eines neuen Rechtsgeschäfts gemacht" wird, wie es bei der accessorischen Stipulation und beim legatum debiti der Fall sei (S. 13—21). Dieser Versuch, den Actionenconcurs bloß analytisch nach der Identität der Leistung zu bestimmen, befriedige nun — darüber spricht sich der Vers. S. IV und 41 ans — nicht völlig. Einmal schon bedürfe es keines Rechtssatzes, sondern es sei ein einfaches Postulat der Logik, daß dasselbe nicht zweimal geschehen könne und daß daher durch Realisirung des einen Klagerechts das andere erlösche (S. 21). Sodann aber erschöpfe jenes Criterium durchaus nicht die Charakteristik aller Fülle des Actionenconcurses, denn es gäbe solche, die von den bisher behandelten „wesentlich verschieden sind und in denen gleichwohl der Ausschluß der einen Actio durch die Durchführung der andern behauptet werden muß" (S. 41). Fälle dieser Art liegen vor, „wenn ein bestimmter unter die Vor- aussetzung eines Rcchtssatzes fallender Thatbestand durch einen später begründeten Rechtssatz ausgesondcrt und unter Hinzufügung seines besonderen Merkmales zur Grundlage eines besonderen An- spruchs gemacht wird" (S. 41) z. B. actio vi bonorum raptorum gegenüber actio furti, oder „wenn umgekehrt durch einen neu- begründeten Rechtssatz ein Anspruch an einen Thatbestand geknüpft wird, welcher einzelne Merkmale von der Voraussetzung eines be- reits bestehenden, Anspruch gewährenden Rechtssatzes wegläßt und daher diese Voraussetzung als einen speciellen Fall in sich ent- hält" (S. 42), wie die actio legis Aquiliae int Verhältnis zur älteren actio de arboribus succisis. Endlich gehören hierher die

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Fälle, wo ein bestimmter Thatbestand „eine Mehrheit von juristischen Thatsachen enthält und hierdurch die Voraussetzungen verschiedener, unter sich ganz unabhängiger, Ansprüche gewährender Rechtssätze zugleich erfüllt" (S. 44), wofür ein mehrere Actionen hervorrufendes Delict das Hauptbeispiel und die sog. ideale Concurrenz des Criminalrechts die Analogie bildet. Für diese Fälle nun, meint der Vers., führe die auf analyti- schem Wege, d. h. „durch Bestimmung des Gegenstandes der con- currirenden Ansprüche ans dem Inhalt der einzelnen Rechtssätze" (S. 45) gefundene Formel von der Identität des „juristischen Gegenstandes" zu keinem Resultat, denn der Gegenstand der con- currirenden Actionen sei ein verschiedener. Demnach sieht sich der Vers, zu einem synthetisch erzielten Satz gedrängt, welcher lautet: „mehrere Ansprüche sind, soweit sie auf Gleiches gehen, concurrent, wenn sie aus demselben Thatbcstande entspringen" (S. IV). Also die Identität des begründenden Factums führt zur Concurrenz, aber doch nur dadurch, daß die Rechtsordnung — deren Ganzes eben die „Synthese" bildet (S. 45) — sagt: der Berechtigte solle das von den mehreren Rechtssätzen ihm Bestimmte nur einmal bekommen. Der Vers, verwahrt sich (S. IV) dagegen, daß man in jenen beiden Sätzen zwei verschiedene Principien der Anspruchsconcurrenz erblicke, und die aus jedem derselben erklärten Concurrenzfälle für innerlich verschiedene halte. Er will jener Gegenüberstellung „nur methodologische, nicht sachliche Bedeutung" beigemessen wissen. Das Princip des Concurrenzverhältnisses sei demnach dieses: mehrere Actionen concurriren, wenn sie „entweder auf die identische Leistung gehen oder wenn sie ganz oder zum Theil aus dem- selben Thatbcstande entsprungen und quantitativ und qualitativ ouf Gleiches gerichtet sind" (S. 64). In dem so gefundenen „methodologischen" Differenzprincip unter den Fällen des Actionenconcurses ist offenbar das wesent- lichste Resultat der vorliegenden Schrift zu erblicken. Prüfen wir, ub dasselbe haltbar ist!

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Unzweifelhaft ergibt die Betrachtung der Fälle des Actionen- concurses die Verschiedenheit, daß bei dem einen in Folge eines und desselben äußeren Ereignisses r) beide Actionen gleichzeitig an- heben, während bei dem anderen dieses nicht der Fall ist. Aber das Verbindende zwischen beiden Kategorien ist doch immer das- jenige Moment, welches Res. seiner Zeit* 2) unter der „Identität der Leistung" verstanden wissen wollte, so sehr, daß selbst Helssig (S. IV) anerkennen muß: „Identität der — Leistung und An- spruchsconcurrenz sind Wechselbegriffe, die für einander eingesetzt werden können". Wozu also — möchte nian fragen — jene Distinction, wenn wir mit dem einfachen Grundsatz ausreichen? Der Differenzpunkt, auf welchen H. mit Recht aufmerksam geworden ist. liegt vielmehr in der Verschiedenheit der über die Frage: wann Identität der Leistung anznnchmen sei, entschei- denden Factoren. Die Einheit oder Mehrheit des die Actionen hervorrusenden Factums ist selbst methodologisch für die Be- urtheilung des Actionenconcurses gleichgültig. Jene Factoren aber sind: entweder physische Nothwendigkeit (z. B. idem dare) oder der Wille der Parteien (z. B. oou8titutnm, accessorische Stipulation, Fälle der activen Solidarobligation — s. Jhering Jahrb. f. Dog. XXIV. S. 134 f.) oder der Wille des Gesetzgebers, resp. die Rechtsanwendung (z. B. ex fide bona)3). Letzterer Art sind sämmtliche Fälle derjenigen Kategorie, deren juristische Erklärung und Bestimmung dem Vers, zur Auf- stellung eines zweiten Grundsatzes Veranlassung gegeben hat. Indem z. B. der Prätor die actio vi bonorum raptorum auf- stellte , nahm er eben diesen Fall aus dem Begriff des turtum heraus und, sollte Jemand bei ihm die actio furti nec manifesti nach Durchführung jener neueren Edictsactio aus demselben Delict

i) Klagcbcgriindendc „Thatsache" in dem von mir in meiner Schrift „über den Concurs der Aktionen" (Halle 1877) S. 83 erörterten und vom Verf. vorliegenden Buches S. 65 gebilligten Sinne. -) a. a. O. S. 93 s. 3) vgl. D. 44, 7, 34 pr. (Paul).

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und unter den gleichen Voraussetzungen begehrt haben, so ivürde er mit der Begründung abgewiesen worden sein'), daß zweimal das quadruplum verlangen bis idem postulare heißen würde. In ähnlicher Weise ist der Sinn der lex Aquilia gegenüber den bereits bestehenden Schädenklagen, z. B. der XII Tafel-mäßigen actio de arboribus succisis, zu beurteilen, wie dies der Vers, selbst (S. 43 N. 109) am besten ausgeführt hat. Von keinem anderen Standpunkt endlich ging die Meinung der römischen Juristen aus, wenn sie darüber deliberirten und differirten, ob die mehreren aus einer und derselben delictischen Thatsache entspringenden actiones poenales zu cumuliren seien oder nicht: auch hier handelte es sich lediglich um die Frage des idem, der eadem res2). Was das Verhältnis der über diesen Punkt in den Digesten Justinian's recipirten Ansichten unter einander anlangt, so gesteht Res. gerne der diesbezüglichen Darstellung H.'s (S. 48—64) den Vorzug vor der seinigen (a. a. O. §8) zu, welche letztere zum Theil noch etwas zu sehr unter dem Banne des jetzt mit Recht altmodisch werdenden Glaubens an die innere Harmonie der Digestenjuris- Prudenz stehen mag. Uebrigens kann hier bei der Bezugnahme auf das specifisch römische Recht die Bemerkung nicht unterdrückt werden, daß eine wirkliche Geschichte des römischen Actionenconcurses so wenig in H.'s Schrift, als in der vor 10 Jahren erschienenen des Ref. geschrieben worden ist und daß diese Aufgabe ihrer Lösung also noch in der Zukunft harrt. Die vorliegende Schrift berührt aller- dings zwei Punkte, welche specifisch rechtshistorischer Natur sind: einmal die processualischen Mittel, welche die Römer in Anwendung brachten, um die Verurtheilung auf idem auszuschließen, sodann das Verhältnis dieser materiellen zur formalen oder sog. pro-

') D. 47, 8, 1 (Paul.). ä) Vgl. v. 47, 10, 15, 46 (Labeo); D. 47, 1, 2, 3 (Pomponius); D- 11, 3, 11, 2 (Julian); D. 50, 17, 43, 1 (Ulp.); v. 27, 3, 1, 22 (Ulp. — Papinian?); v. 44, 7, 60 = 50, 17, 130 = J. 4, 9, 1 (Ulp.); v. 4, 9, 3, 5 vülp. — Pomponius). Krit. Bierteljahresichrist. N. F. Bd. XI. H. 2.

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cessualischen Consumptio«. In ersterer Hinsicht glaubt Ref. bei H. (S. 28—37) nichts wesentlich Anderes oder Besseres gefunden zu haben, als er es selbst im § 3 seiner früheren Schrift gegeben hat. Auf zwei bis drei abweichende Meinungen näher einzugehen, liegt, da dieselben für die Auffassung des Ganzen nicht wesentlich sind, hier kein Anlaß vor. In Ansehung des an zweiter Stelle genannten Punktes aber, des Verhältnisses zur Proceßconsumption, dürfte es dem Verf. so wenig als seiner Zeit dem Ref. gelungen sein, dem Standpunkt des römischen Rechts vollkommen gerecht zu werden. H. (S. 26—28) will die Fälle des Actionenconcurses, in welchen processualische Consumption möglich sei, auf nur drei reduciren: notio redhibitoria und quanti minoris — hier ist freilich wahrer „concursus“ actionum eine Seltenheit oder sogar eine Ausnahme —; actio de rationibus distrahendis und actio tutelae; actio de peculio und quod iussu in Fällen wie D. 14, 5, 4, 5. Er meint, bei Concurrenz von obligatorischen Actionen mit actio in rem specialis, von actiones in personam, die sich auf diversae causae stützen, insbesondere bei Coneurs von Deliets- und Contraetsklagen sei nach allgemeinen Grundsätzen, welche wir aus den Quellen allerdings nur bei Gelegenheit der exceptio rei iudicatae kennen lernen, Processualische Consumption ausgeschlossen. Allein man berücksichtige diesen Aufstellungen gegenüber z. B. die „ electio “, welche zwischen rei vindicatio und actio legis Aquiliae in D. 6, 1, 14 (Paul.) anerkannt ist, das von dem Vers, selbst (dt. 65) zugestandene Consumptionsverhältnis zwischen actio man- dati negotiorum gestorum societatis „ceteraeque similes“ und condictio in D. 12, 2, 28, 4'). Für die Consumption zwischen Contraets- eventuell Quasieontracts- und Delictsklagen spricht der von dem Vers, selbst hervorgehobene Fall der actio tutelae und rationibus distrahendis, ferner doch wohl auch v. 9, 2, 7, 8 (actio ex locato vel ex lege Aquilia — Proculus) 18 (actio 1.

-) Bgl. auch D. 27, 3, 5, (Ulp.) 44, 7. 34, 1 (Paul.)

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Aquil. und pigneraticia — Paul.). Vor allem aber sind bei Gelegenheit derjenigen Fälle, an welchen die Römer ihre Ansichten über Actionenconcurs insbesondere ausgetauscht und entwickelt haben, nämlich bei concurrenten Pönalklagen, einzelne der sonst vielfach in der Justinianischen Compilation verwischten Spuren pro- cessualischer Consumption erhalten geblieben'). Demnach wird man schwerlich umhin können, anzunehmen, daß der processualischen Consumption — wie dies bekanntlich noch die Meinung des Schriftstellers, welcher in diesen Blättern Bd. XX S. 161 f. seiner Zeit über die Schrift des Res. Bericht erstattete^), zu sein scheint — ein wesentlicher Antheil an der geschichtlichen Entwicklung des Actionenconcurses zukommt. Welches und wie groß dieser Antheil sei, dies würde sich nur durch eine eingehende und kritische Quellenuntersuchung feststellen lassen, welche nament- lich das Verhältnis jener oben erwähnten Proceßrechtsmittel des Actionenconcurses zum Consumptionsprincip ins Auge zu fassen hätte. Nur vom Standpunkt der römischen Quellen aus läßt sich auch über die Frage der Zugehörigkeit zu den Fällen des Actionen- concurses urtheilen. So gut die Römer von actione8 concurrentes reden, wo diese sich gegenseitig nicht schmälern 3) („cumulativer" Actionenconcurs), so bedenklich muß man sein, ob man in ihrem Sinne die plures actiones der (im weiteren Sinne) solidarischen Ob- ligationen mehrerer Subjecte jenem Begriffe beizählen darf. Wenn man daher vor der Frage steht, ob die Concurrenz „bloßer Klage- jormeln" Actionenconcurs sei, ob die Fälle, wenn Geschuldetes uoch einmal versprochen wird (vgl. oben S. 190), ebenfalls dazu gehören — Fragen, von denen der Vers, die erstere (S. 11. 40) öom römischen Standpunkt aus doch wohl ohne Grund ver-

0 Siche die oben S. 193 N. 2 citirten Stellen über die Frage, ob eadem res vorliegc. Ferner D. 44, 7, 53 (Modest.); D. 4, 2, 14, 13 (actio quod metus und actio doli — Pompon.). s) Brinz, vgl. auch dessen Pandekten I. § 98, 18 (2. Ausl.). 8) Siehe meine Schrift S. 3.

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neint1) —, so hat man sich vor allem darüber schlüssig zu machen: will man den Actionenconcurs nach römischem oder nach heutigem Rechte schildern. Im ersteren Falle gilt nur, was in den Quellen steht, aber dieses auch Alles. Im zweiten sind unseres Erachtens die Grenzen zum Theil wesentlich enger zu stecken. Da Res. in dieser Beziehung von der Windscheid'schen Anspruchstheorie nicht mehr, wie früher, eine so große Vereinfachung gegenüber dem römischen Actionenrecht erwarten möchte2), so möge es gestattet sein, vom römischen Recht, das, wie gesagt, noch einer neuen Sichtung bedürfte, absehend, die Grundlinien heutiger Klagenconcurrenz zum Schlüsse kurz zu zeichnen. 1. Die Klagenconcurrenz ist im heutigen Civilrecht nur noch von Interesse, insofern die Durchführung der einen Klage die Am stellung der andern ausschließt, also nur als klagenvernichtendes Moment. Cumulative Klagenconcurrenz entbehrt für uns des Interesse. 2. Man sollte nicht von Concurrenz dinglicher und persön- licher Klagerechte sprechen, denn deren Wesen ist — wie sich im Falle des Bankerottes zeigt — ein grundverschiedenes. Ob man mit actio locati z. B. oder mit rei vindicatio oder mit der Besitz- klage die Detention der verliehenen Sache sich wieder verschafft, ist übrigens auch dem Inhalt des Klageanspruchs nach ein großer Unterschied, denn mit den beiden letzteren Klagen wird man nicht auftreten, wenn man nicht einen Eigenthums- oder Besitzpräten- denten (im Gegensatz zum Detentionsprätendenten) zum Gegner hat **). Freilich, seit die Idee des römischen interdictum uncks vi sich zu einem auf Wiedervcrschaffung bloßer Detention (nicht mehr v) Vgl. D. 44, 7, 34, 1. 2 (actio commodati resp. ex locato und condictio furti) „de concurrentibus actionibus“. J) Er würde hofft n, auch hierin nunmehr die Zustimmung seines Kritikers in Bd. XX S. 167 dieser Zeitschrift zu finden, wenn nicht leider das Schicksal es unmöglich gemacht hatte, diese Zustimmung sich noch zu versichern. 3) In diesem Sinne möchte ich H e l s s i g S. 12 N. 27 gegenüber meine Ansicht aufrecht erhalten, daß der „Gegenstand" der Bcsitzklagc ein anderer sei, als derjenige der Eigcnthnmsklage.

Dr. C. Wolff, Rechtswirkungen der Cession eines suspensiv bedingten Vermächtnisses. Eine gemeinrechtliche Untersuchung. Freiburg i. Br., J. C. B. Mohr. 1887. 95 S. Von M. Rümelin

Wolfs, Rechtswirkungen d. Cession eines suspensiv bedingten Vermächtnisses. 197 nur: verlorenen Besitzes) gerichteten Rechtsmittel erweitert hat, ist zwischen Besitzklage wenigstens und actio locati in jener Rich- tung kein Unterschied mehr. 3. Demnach bietet die heutige Klagenconcurrenz sich nur in den Fällen dar, in welchen ein und derselbe Anspruch die Voraus- setzungen mehrerer dinglicher oder mehrerer persönlicher Klagrechte in sich trägt. Man vergleiche in ersterer Beziehung die wenig be- achtete Concurrenz der actio negatoria mit der rei vindicatio Z, in letzterer die Concurrenz von actio legis Aquiliae, condictio furtiva, actio tutelae mit den Contraetsklagen. Es handelt sich hier um noch im Leben stehende Verhältnisse, nur sind die Unter- schiede der römischen Actionennormen für uns Unterschiede in der Beweisführung geworden. Dagegen hat es für uns keinen Werth mehr, darüber zu deliberiren, ob die Fälle solidarischer Verpflichtung Concurrenzsälle seien, mag man sie auch — wie es unseres Erachtens richtig ist — von dem Standpunkt der Mehrheit der Ansprüche aus von diesen Fällen trennen. Jedenfalls hat für sie unsere Dogmatik anderswo besonderen Raum. Dem Vers, der hier besprochenen Schrift gebührt unzweifelhaft das Verdienst, die dogmatische Behandlung und Betrachtung seines Themas vertieft zu haben, und dieses Verdienst sollte ihm durch die Bemerkung, daß für das römische Recht noch etwas zu thun übrig bleibe, in keiner Weise geschmälert werden. Göttingen. Johannes Merkel. 2. Dr. C. Wolfs, Rcchtswirkungen der Cession eines suspensiv bedingten Vermächtnisses. Eine gemeinrechtliche Untersuchung. Freiburg i. Br., I. C. B. Mobr. 1887. 95 S. Die vorliegende Schrift, eine Bonner Doctordissertation, zer- fällt der Sache nach in zwei Haupttheile. Zuerst wird die Frage behandelt: ist die Cession eines suspensiv bedingten Vermächtnisses zulässig? Diese Frage wird vom Vers, wie vom Reichsgericht (Entscheidungen Bd. VIII S. 189 ff.) bejaht. Unzulässig könnte ') Windscheid, Pandekten § 198, 10.

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eine solche Cession sein entweder auf Grund der über das bedingteVermächtnis geltenden Rechtssätze, also etwa auf Grund eines Verbots aller oder gewisser Rechtsgeschäfte über das daraus hervorgehende Forderungsrecht oder auf Grund der Bestimmungen über die Cession etwa weil Cessionen bei bedingten Forderungen ausgeschlossen wären. Der Vers, weist zunächst nach, daß der früher von Wind scheid') aufgestellte Satz: „Rechtsgeschäfte über ein suspensiv bedingtes Vermächtnis sind unzulässig", nicht haltbar ist, daß insbesondere Novationen und Delegationen bezüglich eines solchen zugelassen werden. Daraus ergibt sich, daß auch die Cession zulässig sein muß, sofern nicht die speeiellen Cessionsgrundsätze es verhindern. Die Cession be- dingter Forderungen unter Lebenden ist, wie der Vers, ausführt, zulässig, mag man als Wirkung des Geschäfts eine Suceession in die Forderung oder die Ausübung einer fremden Forderung kraft eigenen Rechts annehmen. Die Zulässigkeit ist durch eine Reihe von Stellen bewiesen (vgl. S. 46) und durch eine constante Praxis anerkannt. Da die „Aussicht" des Berechtigten beim bedingten Vermächtnis nur eine quantitativ schwächere ist als bei bedingten Forderungen unter Lebenden, so hat man beim Fehlen wider- sprechender Quellenstellen keinen Grund, für diesen Fall etwas Besonderes zu statuiren. Der zweite Theil der Schrift enthält eine casuistische Be- sprechung der einzelnen Rechtswirkungen, welche bei der Cession eines bedingten Vermächtnisses entstehen. Der Vers, schließt sich der Bähr'schen Ansicht au, daß die Cessionswirkungen unmittel- bar durch den Uebertragungsact, nicht etwa erst durch eine nach- folgende Denuntiation an den Drittschuldner herbeigeführt werden, und bespricht von diesem Standpunkt aus nach einander" die Wir- kungen, welche auf Grund der Cession des Forderungsrechts aus suspensiv bedingtem Vermächtnis, während schwebender Be- dingung bei Eintritt und bei Defieienz der Bedingung entstehen. ') In der 6. Auslage Bd. I S. 89 N. 10 hat Wind scheid seine Ansicht geändert.

Wolfs, Rcchtswirkungen d. Cession eines suspensiv bedingten Vermächtnisses. 199 Die Casuistik ist sorgfältig durchgeführt, und man kann sich mit den meisten Resultaten des Vers, einverstanden erklären. Mehr anhangsweise wird dann noch die Uebertragung des mit der Vermächtnissorderung in gewissen Fällen verbundenen dinglichen Anspruchs behandelt und dabei angenommen, daß diese, wo sie Platz greifen könne, dem vermutlichen Parteiwillen ent- spreche. Schließlich untersucht der Vers., welche besonderen Rechts- wirkungen je nach der verschiedenen causa cessionis, insbesondere bei der häufigsten causa, dem Forderungskauf, eintreten. Neu und unseres Erachtens bemerkenswerth ist folgende Unterscheidung, zu welcher der Vers, bei Prüfung der Frage, ob der Kauf einer bedingten Vermächtnisforderung ewxtio rei oder emptio spei sei, gelangt. Die Parteien können das unmittelbar Uebertragbare, „die Aussicht", sofort übertragen wollen, sie können sich aber auch die Forderung lediglich als eine zukünftig entstehende vorstellen. Im ersteren, im Zweifel anzunehmenden, Fall wird der Verkäufer unbedingt zur unbedingten Cession einer bedingten Forderung ver- pflichtet, der Cessionar erwirbt sofort die aus der Aussicht ent- springenden Rechte, z. B. den Anspruch auf cantio legatorum servandorum causa; im zweiten Fahl wird vor Entstehung der Forderung nichts auf den Käufer übertragen, der Verkäufer wird nur zu einer durch Entstehung der Forderung bedingten Cession verpflichtet r). Der wissenschaftliche Werth der Arbeit beruht in der Wider- legung des Satzes, daß Rechtsgeschäfte über bedingte Vermächtnis- forderungen unzulässig seien. Bei den übrigen Fragen handelt es sich entweder um die Entscheidung für eine in der Literatur schon aufgestellte Ansicht, ohne daß dabei vom Verf. wesentliche eigene Gründe beigebracht würden, oder um die Durchführung der Casuistik von einem gegebenen Standpunkt aus. Den Gegenbeweis gegen den genannten Satz scheint der Vers, erbracht zu haben, wenn sich auch Recensent mit den einzelnen *) Ob es richtig ist, im ersten Fall von emptio rei, im zweiten von emptio 8pei zu sprechen, wie dies Verf. thut, mag dahingestellt bleiben.

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Quelleninterpretationen nicht durchweg einverstanden erklären kann. Gelungen scheint insbesondere der Nachweis, daß die gelegentliche Aeußerung der Quellen, der Gläubiger aus bedingtem Vermächtnis könne noch nicht als creditor gelten, nur eine unrichtige Verall- gemeinerung einzelner besonderer Rechtssätze (z. B. Unvererblichkeit auf Seiten des Legatars) enthält, daß daraus keine Consequenzen für die Frage, ob Rechtsgeschäfte über ein bedingtes Vermächtnis zulässig sind, gezogen werden dürfen. Während sich ferner eine Reihe von Quellenstellen beibringen lassen, welche die Möglichkeit der Novation einer bedingten Legatsforderung zugeben, und die l. 21 § 4 D. 2, 14 die Möglichkeit eines pactums über eine solche constatirt, sind die angeblich entgegen stehenden Stellen größtentheils unschwer zu beseitigen, so die I. 12 D. und 1. 13 § 9 D. de accept. 46, 4 und 1. 41 D. de cond. 35, 1. Nur die I. 13 K 8 1). de accept. 46, 4 bereitet Schwierigkeiten, die dem Recensenten auch vom Vers, nicht gelöst zu sein scheinen. Das Fragment lautet: 8i legatorum sub condicione relictorum fidejussori dato accepto latum sit, legata debebuntur postea condicione eorum existente. Selbstverständlich kann die Stelle für sich allein nicht genügen, um den Satz „Rechtsgeschäfte über bedingte Vermächtnisse sind unzulässig" aufrecht zu erhalten. Dieselbe muß also, wie Wind- scheid (6. Ausl.) Z 89 N. 10 zugibt, auf die Aeeeptilation be- schränkt werden. Gerade eine solche Besonderheit bei der Aeeepti- lation zu erklären, fällt jedoch sehr schwer. Entweder man muß, wie dies der Vers, im Anschluß an Adickes (zur Lehre von den Bedingungen S. 166) und Wen dt (die Lehre vom bedingten Rechtsgeschäft S. 73) thut, die allgemeine objective Wirkung der Aeeeptilation läugnen und eine solche nur annehmen, wo sie dem vermuthlichen Parteiwillen entspricht. Diese von der herrschenden Ansicht abweichende Meinung scheint uns durch die der Inter- polation verdächtige 1. 31 § 1 D. de nov. 46, 2 nicht bewiesen zu sein und im offenbaren Widerspruch zu l. 13 § 7 und 1.16 pr. D.

Wolsf, Rechtswirkungen b. Session eines suspensiv bedingten Vermächtnisses. 201 de acc. 46, 4 zu stehen, die in keiner Weise zu erkennen geben, daß ans den vermuthlichen Parteiwillen abgestellt sein soll. Oder man muß annehmen, daß der Erlaß der Bürgschastsschuld sich deshalb nicht auf die Hauptschuld bezieht, weil er sich auf diese gar nicht beziehen kann, weil auch ein Erlaßvertrag, der aus- drücklich in Bezug auf die Hauptschuld abgeschlossen wurde, keine Wirkung haben könnte. Erklärt wird die Unmöglichkeit einer solchen Acceptilation entweder daraus, daß für die bedingte Vermächtnis- forderung noch kein Grund gelegt sei (Windscheid a. a. O-), oder daraus, daß bei bedingtem Vermächtnis die Bedingung nicht zurück- gezogen werde, während dies bei bedingten Forderungen unter Lebenden, so im vorliegenden Fall bei der Bürgschaftsforderung, geschehe (Fitting, Begriff der Rückziehung S. 57 fi.)1). Beide Erklärungsversuche befriedigen nicht. Denn Hütten die Römer, was an sich nicht wahrscheinlich ist, aus derartigen con- structiven Speculationen heraus an dieser Stelle das positive Recht geschöpft, so wäre nicht einzusehen, warum sie nur bezüglich der Acceptilation, nicht auch bezüglich der Novation und De- legation, überhaupt bezüglich sümmtlicher Rechtsgeschäfte, zu dem genannten Resultate gelangt sind. Bei dieser Sachlage dürfte es dem Recensenten wohl gestattet sein, eine Hypothese, die ihm selbst bei der Lecture der vorliegenden Schrift ausstieß, mitzutheilen. Vermächtnisse können, nach der einen Ansicht vor Eintritt des ckio8 cedens, nach anderer Ansicht vor Eintritt des dies veniens, also jedenfalls vor Eintritt der dem Vermächtnis bei- gefügten Bedingung, nicht repudiirt werden, und ebensowenig kann wan vor Eintritt des betreffenden Termins auf das Repudiations- recht verzichten. Daraus dürste sich ergeben: einmal, daß vor ') Die Argumentation ist solgenbe: weil bie Bebingung bei Rechtsgeschäften unter Lebcnben zurückgezogen werbe aus bcn Moment bes Abschlusses bes Rechts- geschäfts, werbe bas als früher vorhanben fingirte Forberungsrccht von ber Aushebung ergriffen, währenb beim bebingten Vermächtnis ber Acceptilation uns bas erst später cntstchcnbc Forbcrungsrecht keine Wirkung äußern könne.

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jenem Termin kein Erlaßvertrag abgeschlossen werden kann, ferner aber auch, daß kein Empfangsbekenntnis, das einen Verzicht auf die Repudiation enthielte, abgegeben werden darf. Die in das Gewand eines solchen Empfangsbekenntnisses gekleidete Acceptilation hat nun immer entweder die eine oder die andere wirthschaftliche Function. Deshalb kann sie. wo sie ohne Weiteres in Bezug auf ein bedingtes Vermächtnis abgeschlossen wird, die ihr sonst in solchen Fällen zukommende cxceptionsmäßige Wirkung nicht äußern, und sie kann, wo sie sich zunächst auf die stipulationsmäßige Bürg- schastsfordcrung bezieht, die Vermächtnisforderung selbst nicht mit ergreifen. Gegen die Hypothese könnten folgende Einwendungen gemacht werden. In l. 21 § 4 D. de pactis 2, 14 sei die Möglichkeit eines paoturu über eine bedingte Vermächtnisforderung vorausgesetzt, damit sei auch ein pactum de non petendo, ein Erlaßvertrag zugelassen. Hierauf ist zu erwidern, daß die Stelle sich sehr wohl auf eine bestimmte Art von pactum, z. B. ein pactum de non petendo in tempus, beziehen kann. Außerdem würde das pactum de non petendo keinen Verzicht auf das Recht, sondern nur einen Verzicht auf dessen klageweise Geltendmachung enthalten. Man könnte ferner die Zulassung von Novation und De- legation als Argument gegen unsere Hypothese ins Feld führen. Allein beide Rechtsgeschäfte enthalten jedenfalls keine Repudiation, wie wir glauben aber auch keinen Verzicht auf dieselben. Aus I. 8 § 1 D. de nov. 46, 2 in Verbindung mit I. 14 ZI eod. geht hervor, daß bei der Novation bedingter Forderungen, mag die novirende Stipulation bedingt oder unbedingt abgeschlossen sein, die neue Forderung nur dann zu Stande kommt, wenn auch die alte entstanden wäre. Zur Entstehung der Forderung aus bedingtem Vermächtnis gehört aber nothwendig außer dem Eintritt der Bedingung, daß zur Zeit dieses Eintritts kein Re- pudiationswille vorhanden ist. Durch Repudiation kann also der Vermächtnisnehmer die Entstehung der Stipulationsforderung ver- hindern.

Deutsches Hypothekenrecht, mit besonderer Rücksicht auf dessen Reform im Reichscivilgesetzbuche. Von Dr. jur. Friedrich Weber. Erste Abtheilung: Geschichtliche Entwicklung des deutschen Grundbuchs- und Hypothekenrechts. Nördlingen, C. H. Beck. 1887. X und 211 S. Von F. Regelsberger

Dr. F. Weber, deutsches Hypothekenrecht re.

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Endlich könnte gefragt werden, warum denn die Acceptilation in Bezug auf die Bürgschaftsforderung wirksam bleibe, statt daß sie, wenn sie die ihr an sich zukommende objective Wirkung nicht haben kann, vollständig wirkungslos wird. Hiegegen ist einzu- wenden, daß sie gegen den Bürgen mindestens als pactum de non petendo aufrecht erhalten werden könnte*). Auf einem Umweg konnte allerdings durch Acceptilation auf eine bedingte Vermächtnisforderung verzichtet werden, indem man zuerst novirte und dann acceptoferirte. Dies war eine nothwendige Consequenz der Zulassung von Novationen. Die Wirkung eines Verzichts auf das Repudiationsrecht konnte jedoch unseres Er- achtens auch durch dieses Mittel nicht herbeigeführt werden, da eine nach Eintritt der Bedingung erfolgte Repudiation Novation und Acceptilation wirkungslos machen würde. M. Rümelin. 3. Deutsches Hypothekenrccht, mit besonderer Rücksicht auf dessen Reform im Reichscivilgesetzbuche. Von Di. jur. Friedrich Weber. Erste Abtheilung: Geschichtliche Entwicklung des deutschen Grundbuchs- und Hypothekcnrechts. Rördlingen, C. H. Beck. 1887. X und 211 S. Zu einer Zeit, als die Herstellung eines einheitlichen deutschen Hypothekenrechts noch in ferner Sicht lag (1869), hat Meibom eine systematische Darstellung der in den größeren deutschen Staaten geltenden Landeshypothekenrechte veranlaßt. Der Zweck des Unter- nehmens war, nicht sowohl der unmittelbaren Anwendung des Rechts in den einzelnen Ländern einen Dienst zu erweisen als für eine künftige gemeinsame Gesetzgebung eine Vorarbeit zu siefern. Eine ähnliche Aufgabe stellt sich das an der Spitze angezeigte Werk, aber die Ausführung ist eine andere. Zur richtigen Wür- digung darf der äußere Anstoß nicht außer Acht gelassen werden. Der Notariatsverein für Deutschland und Oesterreich faßte den dankenswerthen Beschluß, aus seiner Mitte Vorschläge für die ’) Vgl. Bechmann, Kauf II. S. 475 N. 1, dessen mündlicher Bemerkung Recensent den im Text aufgeführten Einwand und dessen Widerlegung verdankt.

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künftige Gestaltung des deutschen Hypothekenrcchts zu veröffent- lichen und betraute den durch mehrere wissenschaftliche Arbeiten schon bewährten Vers, mit der Fertigung eines Gutachtens. Der- selbe war der richtigen Einsicht, daß Reformvorschläge lose an einander gereiht, wenig Eindruck erzeugen, theilweise kaum recht verständlich sind. Er entschloß sich, das deutsche Hypothekenrecht in seiner gegenwärtigen Geltung zur Darstellung zu bringen und darein seine Ansichten über die wünschenswerthe Gestalt des be- treffenden Theils im deutschen Civilgesetzbuch zu flechten. Das geltende Hypothekenrecht bildet demnach im vorliegenden Werk so zu sagen nur das Spalier, an dem sich die legislativen Vorschläge auffanken. Hauptziel ist die Schilderung nicht dessen, was gilt, sondern, was gelten soll. Hieraus erklärt sich, daß nicht alle Landesrechte in der Darstellung gleiche Berücksichtigung erfahren. So wird z. B. das Grundbuchsystem lediglich aus Grund der preußischen Gesetzgebung vom 5. Mai 1872 entwickelt, „indem diese Epoche machende Legislation zu einem sehr erheblichen Theile im Gebiet des sog. Grundbuchrechts ganz zuverlässig das Vorbild für das Reichscivilgesetzbuch abgeben wird" (Vorr. S. V). Das Werk ist auf drei Abtheilungen berechnet. Die erste, zur Zeit allein vorliegende, hat die geschichtliche Entwicklung des deutschen Grundbuch- und Hypothekenrechts zum Gegenstand, die zweite wird die allgemeinen Lehren des Grundbuchrechts bringen, die dritte das in Deutschland geltende Hypothekenrecht dogmatisch vorführen. Das Erscheinen der beiden letzten Abtheilungen ist der Zeit nach Veröffentlichung des Entwurfs für ein deutsches Civilgesetzbuch Vorbehalten. Nur das Hypotheken-, nicht das gesammte Sachenrecht soll dargestellt werden. Indes steht das neuere Hypothekenrecht mit dem Recht über den Erwerb des Liegenschaftseigenthums in so engem Zusammenhang, daß sich das eine ohne das andere nicht wohl schildern läßt. Der Vers, hat daher schon im geschichtlichen Theil den Eigenthumserwerb in den Kreis seiner Darstellung ge- zogen. Das erste Kapitel enthält die Grundzüge der römischen

vr. F. Weber, deutsches Hypolhekcnrcchi re.

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Traditionstheoric und der deutschen Auslassung, das zweite ent- wickelt das römische und das deutsche Pfandrecht, das dritte schil- dert erst den Kampf zwischen dem römischen und deutschen Liegen- schaftsrecht und wendet sich dann der Rückkehr zu den deutschen Grundlagen des Jmmobiliarsachenrechts zu, was an der Rechts- entwicklung in Preußen seit dem Ende des 17. Jahrhunderts nach- gewiesen wird. Den Schwerpunkt dieses Kapitels bildet die Dar- stellung des materiellen Grundbuchrechts nach den Gesetzen vom 5. Mai 1872. Der Vers, zeigt sich als warmer Anhänger des Grundbuch- systems nebst dem Publicitätsprincip. Allein er erhebt an ver- schiedenen Stellen seine warneilde Stimme gegen jede Ueberspan- nung des Formalismus. In sehr verdienstlicher Weise untersucht er die einzelnen Eigenthumserwerbsarten des gemeinen Rechts auf die Frage hin, ob die Entstehung des Eigenthums an Grund- stücken von der Eintragung in das Grundbuch abhängig zu machen sei, und kommt dabei zu dem Ergebnis, daß die preußische Gesetz- gebung das Richtige getroffen habe, indem sie das Erfordernis der Eintragung behufs Entstehung des Eigenthums auf den Er- werb durch freiwillige Veräußerung unter Lebenden beschränkte (absolutes Eintragungsprincip) und im Uebrigen nur die Befugnis zur Weiterveräußerung und zur Belastung der Liegenschaft an die Eintragung geknüpft hat (relatives Eintragungsprincip). Recht beachtenswerth ist ferner die Ausführung über die Stellung eines Grundbuchsystems zum Rechtsinstitut der Ersitzung. Auch hier wird im Ganzen der Regelung im § 6 des preußischen Grundeigenthumserwerbsgesetzes Beifall gezollt, nach welchem eine Ersitzung gegen den eingetragenen Eigenthümer nicht statt- findet. Der Vers, ist nichts weniger als ein blinder Bewunderer der preußischen Gesetze vom 5. Mai 1872. Ein erhebliches Gebrechen derselben findet er in der völligen Lösung des materiellen Ver- äußerungsgeschäfts (Kauf, Schenkung u. s. w.) von der Auflassung und weist nach, wie dadurch nicht bloß gegen die volksthümliche

P. van Wetter, Les obligations en droit Romain. Tome premier Von Kohler

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Rechtsanschauung verstoßen, sondern auch der Rechtsgang oft grundlos erschwert werde. Dabei nimmt er Veranlassung, für ein selbständiges Notariat eine Lanze einzulegen, wobei er mit Recht auf die günstigen Erfahrungen in Bayern Bezug nehmen konnte. Einen Beitrag zum künftigen Civilgesetzbuch zu liefern, unter- nehmen jetzt gar Viele, nur Wenige mit derselben Berechtigung wie der Vers, dieses Buches. Seine Arbeit ist auf gründlichen Studien und auf einem reichen Schatz von praktischer Erfahrung aufgebaut. Sie wird sicherlich die volle Beachtung der Gesetz- gebungscommission finden und kann Jedem empfohlen werden, der sich über die künftige Gestaltung eines wichtigen Theils unseres Rechts ein gründliches Urtheil bilden will. Göttin gen, im August 1887. F. Regelsberger. 4. P. van Wetter, Les obligations en droit Romain. Tome premier. Vorliegende Schrift ist aus dem Jahre 1883; der Art der Darstellung nach könnte sie leicht etwa 10—15 Jahre älter sein. Die Darstellung ist noch aus der Zeit juristischer „Unbefangenheit", als kaum die Vangerow'sche Periode sich auszuleben begann und eben erst ein neuer Hauch die Romanistik in Deutschland zu durchwehen anfing. Der früheren formalen Behandlung hat man seitdem eine materielle entgegengesetzt, und man bleibt nicht mehr bei den Entscheidungen des römischen Rechts stehen, sondern man dringt in das Wesen, in die Bedeutung, in die Zweckbestim- mung der Institute; die römischen Juristen sind uns — in Vielem — große Vorbilder, aber sie hindern uns nicht, über ihren Stand- punkt hinauszugehen und Höhen zu erreichen, welche sie nur sehn- süchtig erstrebt haben. An Stelle der formellen „Zusammen- stimmung" der einzelnen Theile des Oorxus juris trat die historische Behandlung, welche die Aeußerungen der einzelnen Juristen als die Ausdrucksformen eines bestimmten historischen Standpunkts erfaßte, indem man zur Erkenntnis gelangte, daß auch in der Zeit römischer

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Cäsaren die Juristen einfache Menschen waren und das Recht sich im Flusse befand; — die Gedankensphäre eines Labeo war eine andere als die des Celsus, und dieser dachte anders als Pa- pinian oder gar als der Phönizier Ulpian. Die subtilen Fragen endlich, welche sich an die Gesetzesmachwerke Justinian's knüpfen, sind uns ziemlich gleichgültig geworden, und mit dem Momente, in welchem das deutsche bürgerliche Gesetzbuch zu Tage tritt, wird bezüglich der Justinianeischen Novellenphrasen auch die letzte Federkraft der Controverse erlahmen. Entsprechend ist in dem erwähnten Werke auch die deutsche Literatur nur bis auf eine bestimmte Zeit hin benutzt. Wir finden viel Unbrauchbares aus der älteren Literatur erwähnt — wer lieft noch Bücher, Recht der Forderungen? Dagegen ist die tief in das Obligationenrecht einschneidende moderne Rechtsgeschäfts- literatur nicht erwähnt, nicht erwähnt ist meine Abhandlung über Annahme und Annahmeverzug, Cohn's Werk über die actio de eo quod certo loco, Bernstein's Leistungen auf dem Gebiete der Alternativgeschäfte u. a. Nirgends dringt der Verf. in der Weise moderner Forschung tiefer in die praktische Bedeutung der Institute ein. nirgends finden wir eine originalere Constructiv- kraft, welche die vielen noch losen Partien des Obligationenrechts zum Aufbau zu bringen vermöchte; und ebenso ist die Quellen- behandlung ganz im alten Style. Aus kr. 21 de reb. cred. wird geschlossen, daß der Richter dem Schuldner Zahlungsfristen ge- statten könne (p. 17): le juge peut, eu egard ä la position du debiteur, l’admettre ä payer en plusieurs fois, avec des delais moderes! Aus fr. 19 leg. II wird gefolgert, Celsus habe die condictio indebiti verworfen, falls der debitor einer Alternativ- obligation in der Meinung, daß er die eine Sache fest schulde, diese gegeben hatte (p. 206) ‘). Allein in fr. 19 ist von einem Damnationslegat die Rede (tanquam si damnatus heres alter- utrum dare), und hier war die indebiti condictio von selbst

9 Unrichtig allerdings auch Pescatore, Alternat. Obligat. S. 168 f.

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ausgeschlossen'). Mit der anderen Controverse, wie es sich ver- hält, wenn der Schuldner in der Meinung, beide Dinge cumu- lativ zu schulden, beides zahlt (kr. 26 § 13 äs oonä. ind., o. 10 ib.), hängt dieses nicht zusammen; denn bei dieser letzteren Contro- verse handelt es sich nicht um das Ob, sondern um das Wie der condictio indebiti. Und hier hatte die Ansicht des Celsus, wenn sie schließlich auch bei dem Herrn von Byzanz keine Gnade fand, ihre sehr guten Gründe für sich. Gerade in der Lehre von der indebiti condictio (ebenso wie in der Besitzlehre) war Celsus schöpferisch. Bon ihm rührt die Lösung der Frage bezüglich der Con- dietion der indebite geleisteten Operae her, kr. 26 § 12 de cond. ind., von ihm die Entsdieidung bezüglich der dno rei, von welchen ein jeder das Ganze entrichtet, kr. 19 § 4 eod., von ihm die Ent- scheidung über den Bürgen, welcher das indebitum bezahlt hat, kr. 47 eod., von ihm die bahnbrechende Entscheidung über die antieipirte Zahlung bei einer Schuld, welche ich schulde cum woriar kr. 17 eod.* 2). Wenn nun Celsus weiter entscheidet, daß, wenn der Alternativschuldner zu gleicher Zeit irrthümlich beide Alternativsachen eumulativ leistet, der bezahlte Gläubiger es in dem arbitrium habe, retinendi guod vellet (fr. 26 § 13 eod.), so beruht dies auf der ganz richtigen Erwägung, daß der Gläu- biger, welcher ein indebitum bona üde empfängt, so schonend als möglich zu behandeln ist; und wenn er, wie Celsus anderwärts so treffend ausführt, seine Bereicherung zu restituiren hat, so wird in solchen Fällen die Bereicherung als das plus betrachtet, um ') Vgl. meine Abhandlung in Jhering's Jahrb. XXV. S. 103. Hier- gegen kann man nicht urgiren, daß die alternative Obligation eine unbestimmte sei (kr. 75 § 8 verb. obl.), und datz die Duplation und folgeweise der Aus- schluß der cond. indeb. nur bei den legata certa per damnationem statt- fano (Gajus IV, 9). Denn jedenfalls ist die Ungewißheit nicht auf der Schuldner- seite, und nur bei der Schuldnerseite kann die Gewißheit in Betracht kommen, wenn es sich darum handelt, ob man dem Schuldner eine confessio unter der Pön der Duplation zumuthen darf. 2) Vgl. mit fr. 48 eod.; vgl. ferner fr. 3 § 6 f. de cond. c. d. c. non sec., fr. 4 § 2 de cond. ob turp. caus. u. a.; vgl. auch seine berühmte Er- örterung in fr. 38 de rei vind.

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was die Doppelleistung über der Alternativleistung steht; dieses plus ist allerdings verschieden, je nachdem man bei der Alter- nativleistung die eine oder die andere Wahl voraussetzt; daß aber nunmehr der Gläubiger die Wahl bestimmen darf, dies hat den einleuchtenden Grund, daß unterdessen der Gläubiger wohl über die eine oder andere Sache verfügt oder sich bezüglich der einen oder anderen Sache engagirt, die eine oder andere Sache zu Zweck- bestimmungen verwendet haben wird, so daß es den Verhältnissen besser entspricht, wenn man es ihm überläßt, durch Wahl des Rückgabeobjectes das plus auszugleichen *). Ebenso beruht es auf unrichtiger (allerdings viel verbreiteter) Exegese, wenn der Verf. (p. 22 sq.) aus fr. 13 § 11 de act. emt. den Schluß zieht, daß der Verkäufer die aus der Sache vom Kauf- abschlüsse an erzielten Miethzinsen nicht zu erstatten brauche, sofern nur der Miethvertrag sich von früher her datire und die Sache nicht erst nach dem Kaufabschlüsse vermiethet worden sei. In der That spricht der Jurist hier gar nicht von den Miethzinsen der Zwischenzeit, er sagt: si in locatis ager fuit, pensiones utique ei cedent qui locaverat2); er spricht von den Zinsen, welche aus früherer Zeit aufgelaufen und noch unbezahlt sind: diese ver- bleiben dem Verkäufer. Es ist hiermit anders als mit den Natural- früchten, von welchen der Jurist kurz zuvor spricht: si fructibus

') Vgl. auch Pescatore, Alternat. Obligat. S. 172 f. Die Ansicht des Celsus ist bekanntlich im preuß. Landr. recipirt, I. 16 § 192: „Wer von mehreren Sachen nur die eine oder die andere zu geben schuldig ist, und aus Jrrthum sie alle gegeben hat, muß bei der Zurückforderung dem Empfänger die Wahl lassen". Und in dem einen Fall, wenn zwei Personen als Correal- ichuldner in der irrigen Meinung, die zwei Alternativen cumulativ zu schulden, beides bezahlt haben, läßt sich die Sache kaum anders regeln; daher auch Ir. 21 de eond. indeb. J) Unhaltbares bei Mommsen, Erörterungen aus dem Obligationcn- recht I. S. 129 s. Unserer Aussassung steht in keiner Weise das Futurum »cedent" im Wege; es ist das bei discursiven Behauptungen häufige Futurum, das Futurum des gedachten Rechtsfalles — eine Redeform, die bei den römischen Juristen (namentlich bei Ulpian) so gebräuchlich ist, daß keine Beispiele allgeführt zu werden brauchen. Krit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 2.

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jam maturis ager distractus sit, etiam fructus emtori cedere: wenn die Naturalfrüchte auch das Ergebnis monatelangen Wachsens und monatelanger Pflege waren, so sind sie mitverkauft, sie sind mitverkauft, sofern sie im Momente des Kaufs mit der Sache noch verbunden sind. Man hätte nun analog schlußfolgern können bezüglich der Civilfrüchte, welche im Momente des Kaufvertrages fällig sind; allein diese hat der Verkäufer nicht zu prästiren, wenn es nicht ausgemacht ist; ausgemacht wird es aber häusig werden, damit der Käufer als Gegenleistung den Pächter noch die Sache abernten, oder wenn es sich um Wohnungsmiethe handelt, den Miether noch wohnen läßt. Dieses ergibt sich aus kr. 59 § 1 de usufr. aufs klarste; vgl. auch kr. 50 äs jure fisci (aus des Paullus drittem Buche der Decrete). Auf solche Weise ist der Zusammenhang zwischen kr. 13 § 10 und ß 11 äs act. emti hergestellt; erst in kr. 13 § 12 geht der Jurist auf die Accessionen über, welche nach dem Kaufverträge erwachsen sind; weshalb denn auch mit Huschke und Mommsen hier, statt praeterea, postea zu setzen ist; das praeterea beruht offenbar auf einer dereinstigen falschen Auflösung einer Abkürzung. Doch hier ist nicht der Ort, in der Ouellenexegese weiter- zufahren; auch wollen wir nicht weiter Einzelheiten beanstanden, wie z. B. die unrichtige Verwendung des Culpabegriffes bei der mora, so daß die mora solvendi sogar daun ausgeschlossen sein soll, s’il (nämlich le debiteur) a ete depouille de l’argent destine au payement et qu’il n’ait pu en emprunter d’autre immediate- ment (p. 133); derartige Sätze sind weder römisch, noch auch überhaupt für den Verkehr erträglich *). Wir wollen nur hervor- heben, daß der erste Theil des Werkes auf dem Standpunkte, auf ’) Allerdings wird dieser ganz und gar unpraktische Satz auch in Deutsch- land vertheidigt. Trcssend hiergegen D e r n b u r g, Pandekten II. S. 108. Nicht damit im Zusammenhang steht die Bestimmung, daß im Concurse die seit Er- öffnung des Verfahrens laufenden Zinsen nicht liquidirt werden können (§ 56 der Conc.-O). Denn damit ist nicht gesagt, daß keine Zinsen weiter lausen, sondern nur, daß der Moment der Concurseröffnung für die Höhe des Liquidates entscheidend ist.

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welchem es steht, verschiedene wichtige Lehren des Obligationen- rechts in flüssiger Darstellung und in faßlichem, leichtverständlichem Style bietet; die Eleganz französischer Diction sticht vortheilhaft ab gegenüber der Schwerfälligkeit, welche früher in deutschen Werken üblich war, läßt aber allerdings die Mängel der Methode um so deutlicher hervortreten. Das Werk spricht insbesondere von der Zahlung, von der Nichterfüllung und der mors, (debitoris und creditoris), von den Sicherungsmitteln der Obligationen, insbesondere von Conventionalstrafen, Arrha und Jntercession; und geht sodann auf die Besprechung der verschiedenen Qualificationen der obligatorischen Verpflichtungen über, wobei namentlich die Alter- nativobligationen, die Naturalverpflichtung, die solidaren und die untheilbaren Obligationen besprochen werden. Auch das Zinsrecht, die Cession *) und die Anerkennung wird behandelt. Von Interesse ist es insbesondere, daß der Verf. für die schließliche Entwicklung des römischen Rechts die Realität des Unterschiedes zwischen Solidar- und Correalobligationen bestreitet (p. 290 sq.). Wir können dem Verf. hierin völlig zustimmen. *) Bezüglich der Cession dinglicher Ansprüche steht der Verf. (p. 359 sq.) — wie übrigens auch deutsche Autoren — auf dem Standpunkt der freien Cessibilität der rei vindicatio. Wie principwidrig dies ist, haben wir bereits anderwärts gezeigt (Patentrecht S. 472 f., Grünhut's Zeitschr. XIV. S. 12f.): die cessio der rei vindicatio war im römischen Recht ein Aushülfsmittel der Noch, herbeigeführt durch den Satz, daß das Eigenthum nur durch Tradition übergehen konnte: denn die Cession der rei vindicatio vermittelte den Eigen- thumserwerb einer Sache, welche sich in drittem Besitze befand. Wie könnte sonst eine actio, deren Ziel dahin geht, daß mein Eigenthum eonstatirt und der dritte Besitzer gehalten wird, mein Eigenthum nicht mehr durch seinen Besitz zu verletzen, eessibel sein, ohne daß das Eigenthum mit übertragen wird? Dies zeigt sich denn auch drastisch an dem Verhältnisse der actio negatoria: denn die actio negatoria soll nur bezüglich ihres Entschädigungsbegehrens (d. h. bezüglich ihres obligatorischen Theiles), nicht bezüglich ihrer dinglichen Function eessibel sein! Aber was ist denn für ein principieller Unterschied zwischen rei vindicatio und negatoria, als daß die erstere gegen eine Total-, die letztere gegen eine Partialstörung gerichtet ist? Auch die Vindicatio beruht nicht auf einer obligatio possessionis restituendae, sondern auf dem Rechte des Eigenthümers, weder totaliter noch partialiter gestört zu werden: vgl. mein Autorrecht S. 304.

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Allerdings hat man in neuerer Zeit auf verschiedene praktische Punkte hingewiesen, bei welchen sich beide Arten von Obligations- qualitäten scheiden müßten, so daß auch die moderne Gesetzgebung dieses Unterschiedes nicht entrathen könne. Insbesondere ist dieses geschehen durch Hartmann in seiner Abhandlung in der Zeit- schrift für schweiz. Recht N. F. Bd. VI. S. 113 f.-). Allein die praktischen Unterschiede, welche hier betont werden, sind entweder überhaupt anfechtbar, oder es sind Unterschiede, wie sie sich inner- halb eines jeden Rechtsinstitutes durch die Kraft der differenzirenden Verhältnisse entwickeln werden ä). Insbesondere hat man sich auf die res judicata berufen und es für ebenso unerträglich erklärt, daß bei Correalobligationen das Judicat auf den einen correus beschränkt bleibt, wie daß bei Solidarobligationen, insbesondere bei einer Mehrheit von Delinquenten, die Freisprechung des einen Schuldners auch die des anderen involvirt. Letzteres wäre aller- dings unerträglich; allein was das erstere betrifft, so ist ein System, welches das Judicat auf den correus dedendi oder credendi be- schränkt, falls dieser allein im Processe zugezogen worden ist, in keiner Weise frappanti) * * * * * * 8). Solches kommt auch sonst vor. Eine Mißlichkeit ist es allerdings, daß der Schuldner noch von anderen Correalgläubigern in Anspruch genommen werden kann, und ganz besonders schwierig gestaltet es sich, insbesondere wegen des Re-

i) Diese Abhandlung zeichnet sich durch ihre gesunde praktische Rechtsauf- fassung vortheilhaft aus vor dem unerträglichen scholastischen Logicismus, mit welchem wir gerade in dieser Lehre so reichlich überschüttet worden sind. a) Im römischen Recht war die Correalobligation dadurch unterschieden, daß das Recht nur uns. actio gab; war diese consumirt, so waren die übrigen Obligationen actionslos. Der Grund dieser Behandlung läßt sich leicht erkläre»; es ist die ungefüge Weise des strictcn Obligationcnsystcms, welches nur die eine Alternative: eine actio oder doppelte Berurtheilung kannte; daß mehrere Actionen gegeben werden, welche auf einen und denselben Zweck lossteuern, ist ein Raffinement, welches erst späterer Construction Vorbehalten war. Am richtigsten ist dieser historische Verlauf von Dernburg und Hartmann erkannt worden. Vgl. insbesondere Dernburg, prcuß. Privatrecht II. § 47, und Pandekten II. S. 187 f. *) Vgl. auch Mitteis, Jndividualisirung der Obligatio S. 90 s.

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greffes, wenn der eine ckebitor freigesprochen, der andere verurtheilt wird. Allein man darf nicht übersehen, daß der Proceß, welcher diese Schwierigkeiten bietet, auch die Möglichkeit der Abhülfe gewährt: er gewährt sie durch die einfache Möglichkeit, welche der Schuldner hat, auch die Mitgläubiger oder Mitschuldner in Proceß zu ziehen und sie dadurch an dem Processe und seinem Resultate theilnehmen zu lassen; mit anderen Worten, durch die Möglichkeit, die Wirkung des Procesies auf diese anderen Personen zu übertragen und die re8 judicata auf sie zu erstrecken. Wenn man überhaupt der- artige Institute in ihrer modernen Entwicklung verfolgt, so muß man auch den modernen Proceß dabei zu Grunde legen. Was aber die sonstigen Unterschiede, insbesondere bezüglich der Wirksamkeit des Vergleichs oder des Erlasses betrifft, so ist diese Seite des Institutes lediglich von der Regreßfrage beherrscht. Nicht der Grund der Solidarität ist entscheidend, entscheidend ist es, ob, wenn der eine Solidarschuldner noch leisten muß, er auf den andern regrediren kann, so daß die Totalhaftung schließlich in eine Partialhaftung der (zahlungsfähigen) Mitschuldner über- geht; in solchem Falle ist es sicher, daß der Erlaß der Schuld bezüglich des einen auch auf die anderen wirken muß — nicht bezüglich des Ganzen, wohl aber bezüglich seines Theiles. Und ähnlich verhält es sich mit der Solidarität auf der Gläubigerseite. Gewiß wäre es aber unrichtig, um der bloßen Regreßhaftung und ihres indirecten Einflusses willen zwei verschiedene Institute anzu- nehmen; schon deshalb weil auch hier Unterschiede im Detail nicht zu umgehen sind und es sich daher nicht um scharfe Trennung, sondern um Uebergänge handelt, welche bald mehr die eine, bald mehr die andere Nuance zeigen. Gerade hier hat allerdings die mißverständliche Auffassung der römischen acceptilatio viel geschadet, und insbesondere haben mehrere Bestimmungen des Locke civil, namentlich die a. 1281, 1285,1365 0 *) Vgl. die Kritik des a. 1285 bei Demolombe XXVI. nr. 396 sq. Laurent Principes XVII. nr. 340 sagt: Ii est difficile de justifier cette disposition.

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zu unerträglichen Consequenzen geführt, so daß die Praxis sich dagegen aufbäumte und nach dem bekannten historischen Vorgänge der Unterhöhlung unerträglicher Gesetze durch Entscheidungen mit scheinbaren Gründen diese Bestimmungen umging. Auch in der badischen Praxis zeigten sich diese Unzuträglichkeiten. Insbesondere als nach der badischen Revolution verschiedene Theilnehmer der- selben wegen der Millionen in Anspruch genommen wurden, welche die Revolution dem Staate gekostet hatte, da waren diese Artikel gerade dazu angelegt, das Ersatzrecht illusorisch zu machen; konnte es irgendwie ermittelt werden, daß die Regierung einem unglückseligen Individuum, welches schon von Hab und Gut ge- kommen war. Nachlaß bewilligt oder mit ihm sich abgefunden hatte, schnell konnte diese Thatsache ausgebeutet werden, auf daß ein jeder Schuldige den Millionenanspruch durch Einwand kraft a. 1281, 1285 zurückwarf; heißt es doch in a. 1285: la remise ou decharge conventionnelle au profit de l’un des codebiteurs solidaires libere tous les autres, ä moins que le creancier n’ait expressement reserve ses droits contre ces derniers *). Aller- dings konnte nach der letzten Clausel die Regierung sich bei einem solchen Erlasse die Rechte gegen die übrigen Vorbehalten; allein auch ein Beamter der Regierung denkt nicht immer an alles, und so müßte man das Resultat auf sich nehmen: der Staat verliert seine Millionen, weil er einmal einem armen Refugie, welchem er die Rückkehr gestattet, die Zusicherung gegeben hat, daß er ihn nicht mehr in Anspruch nehmen werde! Hiergegen erhob sich nun begreiflicherweise die französisch- rechtliche Praxis; man unterschied zwischen solidarite parfaite und imparfaite, und mit einer Art von Heißhunger griff man nach der Distinction, welche unterdessen Ribbentrop heraus- gefunden hatte; Rodiere schrieb gar ein dickes Buch, worin >) Diese Bestimmung ist um so merkwürdiger, als Pothier, Traitö des obligat, nr. 581 gerade das Gegentheil besagt: s’il y a deux ou plusieurs d^biteurs solidaires, la decharge accorde ä l’un n'^teint pas la dette; eile ne libfere que celui ä qui eile est accordöe, et non son codöbiteur.

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ausführlich über den Unterschied zwischen den obligatio^ solidaires und die obligations in solidum gehandelt wird l 2). In der That aber sind eben diese Bestimmungen des 6. civil verfehlt, und der Grund, warum man diese Distinction ins französische Recht herübergeholt hat, ist nicht die innere Berechtigung dieser Distinction, allerdings auch nicht scholastische Neigung — denn diese wird bei französischen Juristen durch den praktischen Jnstinct haushoch über- boten — wohl aber das praktische Bedürfnis, über einige unbrauch- bare Bestimmungen des Gesetzbuchs „in ordentlicher raisonnabler Form" Herr zu werden^). Was die viel bestrittene Frage betrifft, ob und inwieweit das factum correi dem correus schadet — so insbesondere wenn der eine correus die geschuldete Sache zerstört hat, — so entscheidet sich der Vers, für die Behandlung, daß die That des einen cor- reus zwar auf die übrigen correi einwirkt, aber nicht so, daß sie mit ihm entschädigungspflichtig werden, sondern so, daß sie lediglich für den Sachwerth der zerstörten Sache einstehen (p. 273 sq.)3). *) Auch Demolombe, welcher (XXVI. nr. 273 sq., 286 sq.) gegen die Unterscheidung zwischen obligations solidaires parfaites und imparfaites polemisirt, construirt in nr. 291 sq. doch wieder eine Art von virtuellen ob- ligationes in solidum und kommt damit der von ihm bekämpften Lehre im Princip sehr nahe. 2) Wie sehr hat man seiner Zeit meine Auffassung der Figur der Porlia bekämpft, welche als Typus der Jurisprudenz aller Zeilen mit unrichtigen Gründen sich über einen unbrauchbar gewordenen Gesetzeszustand Hinweghilst. Heutzutage ist die Sache bereits in allgemeiner Erörterung, und es ist die Zeit nahe, wo auch bezüglich dieses historischen Principes angenommen wird, es sei selbstverständlich und man habe es schon vorher gewußt. Groß ist das Weh- klagen Laurentes über diese Jurisprudenz in 1. e. XVII. nr. 320, 322 sq., 324: La jurisprudence abuse ^trangement de la solidaritd et de l’indivisibilitd. Quand les juges trouvent juste de prononcer une eondamnation pour le tout, iis declarent l’obligation solidaire ou indivisible, ou tout en- semble solidaire et indivisible; on dirait qu’il ddpend d’eux de cr£er la solidaritd et l’indivisibilitd . . . Derartige Wehrufe kennen wir. Man vgl. die Allegate in meinem Aufsatze über die schöpferische Kraft der Juris- prudenz; in Iherin g's Jahrb. XXV. S. 285, 291 f. 3) Es ist die Entscheidung, welche auch bei Pot hier, Trait6 des obligations nr. 273 vertreten ist (wornach die eulpa des einen correus

Dr. V. Puntschart, o. ö. Professor des römischen Rechts an der Innsbrucker Universität, die fundamentalen Rechtsverhältnisse des römischen Privatrechts. Inductive Grundlegungen mit besonderer Beziehung auf die Fragen der Gefahrnormirung bei Austauschobligationen. Innsbruck, Wagner. 1885. X u. 498 S. Von Dr. Hellmann

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Diese Distinction ist innerlich nicht begründet. Der Gläubiger, welcher mehrere Correalschuldner hat, will volle Sicherheit für Sache oder Schaden haben. Die Deckung durch Zahlung des Sachwerthes ist nur eine partielle Deckung, sie ist nicht im Stande, den Lebensiuteressen zu entsprechen, von welchen das Institut getragen tft1). Auch in der Lehre der Solidarobligation wird für die forma- listische Behandlungsweise bald die Stunde geschlagen haben; und man wird das Institut betrachten frei von den barocken Zuthaten einer Zeit, welche im dialectischen Gestrüpp die Pfade verloren hatte, die allein zur juristischen Höhe führen. Würzburg. Köhler. 5. Dr. B. Puntschart, o. ö. Professor des römischen Rechts an der Inns- brucker Universität, die fundamentalen Rechtsverhältnisse des römischen Privatrechts. Inductive Grundlegungen mit besonderer Beziehung auf die Fragen der Gefahrnormirung bei Austauschobligationen. Innsbruck, Wagner. 1885. X n. 498 S. 8°. Der Vers, entwickelt in der Vorrede sein Programm in fol- gender Weise: Eine Reihe von mangelhaft aufgeklärten Erschei- nungen und von Controversen in den verschiedensten Gebieten des römischen Privatrechts, welche längst von Anderen als die Folge mangelhafter principieller Erfassung der anzuwendenden Rechtssätze empfunden wurden, ohne daß es ihnen gelungen wäre, die Prin- cipien nachzuweisen, beruht auf der Einseitigkeit der nachrömischen bezüglich der übrigen wirken soll ad conservandam, aber nicht ad augen- dam obligationem), und welche von da aus in den 0. eiv. a. 1205 über- gegangen ist. x) Der Satz dagegen, daß die mora eines correus ihm allein schadet, beruht darauf, daß die mora nicht auf bloßer Indolenz des Schuldners beruht, sondern auf Indolenz des Schuldners gegenüber der Mahnung des Gläubigers; die Mahnung des Gläubigers gegenüber dem einen debitor kann aber kaum als Mahnung gegenüber dem anderen betrachtet werden, derselbe müßte denn in einem Verhältnisse zu den übrigen Debitoren stehen, kraft dessen er der Träger der Obligation bezüglich aller ist; so wenn es sich handelt um Haupt- schuldner und Bürgen. Vgl. kr. 32 § 4, fr. 24 § 1 de usur.

Puiitschart, die fundament. Rechtsverhältnisse des röm. Privatrechts. 217

Rechtslehre, welche bei ihren Constructionen lediglich von den subjectiven Rechten ausgeht, indem sie diese unmittelbar aus den Rechtsgeschäften entstehen läßt und folgerichtig als Rechts- verhältnisse nur die durch die subjectiven Rechte begründeten kennt. Im Gegensätze hierzu habe die römische Jurisprudenz zum Ausgangspunkte ihrer theoretischen Auffassung die von dem Vers, so genannten „concreten objectivrechtlichen Rechtsverhältnisse" ge- nommen, d. h. sie habe erkannt, daß aus den Rechtsgeschäften unmittelbar diejenigen Verhältnisse (Beziehungen zwischen Per- sonen und Personen und zwischen Personen und Sachen) in con- creto entstehen, welche in abstracto durch die Rechtssätze gekenn- zeichnet und in Aussicht genommen sind und daß erst diese „con- creten objectivrechtlichen Verhältnisse" wiederum die Ursachen der Entstehung subjectiver Rechte sein können, ohne es immer sein zu müssen. Um dies durch ein Beispiel zu veranschaulichen, setze man den obligatorischen Vertrag als das Rechtsgeschäft. Aus ihm entsteht zunächst ein Verhältnis der Bindung von Person zu Person: das ist concretes objectivrechtliches Rechtsverhältnis. Aus diesem können sich entwickeln und entwickeln sich sehr häufig sub- jective Rechte, z. B. aus dem Verhältnis der Bindung zwischen Deponenten und Depositar das Recht des Ersteren, von dem Letzteren Rückgabe der deponirten Sache eventuell Schadenersatz zu verlangen, das Recht des Letzteren, im Falle von Aufwen- dungen oder von culposen Beschädigungen durch Ersteren Ersatz zu begehren. ZurBezeichnung der objectivrechtlichen Rechtsverhältnisse hätten sich die römischen Juristen der verschiedensten Wendungen bedient, wie: juris vinculum, nexus, conjunctio, nudum jus, jus, causa, status, conditio, nuda proprietas, proprietas (im Gegensätze zu dominium), matrimonium, familia, cognatio, tutela, cura und regelmäßig auch der von den Modernen lediglich zur Benennung gewisser Rechtsgeschäfte oder gewisser Rechte gebrauchten, termini, wie contractus, emptio, venditio, locatio, conductio, societas — obligatio.

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Civilrecht.

Diese concrelen objectivrechtlichen Rechtsverhältnisse lägen den Operationen der römischen Juristen in allen Gebieten des Privat- rechts zu Grunde. Deshalb seien sie als die grundlegenden funda- mentalen zu bezeichnen. Es sei einleuchtend, daß unsere moderne Theorie, welche diese Grundlagen ignorire, nicht zum Ziele gelangen könne. Es soll nun in dem vorliegenden Werke der Versuch gemacht werden, das Vorhandensein fundamentaler (also concreter objectivrechtlicher) Rechtsverhältnisse im Sachen-, Obligationen-, Familien- und Erbrecht nachzuwcisen, und sodann die Theorie dieser Verhältnisse an der Frage der Gefahrnormirung bei wesentlich gegenseitigen Obligationen zu entwickeln, weil gerade in dieser noch immer ungelösten Frage die Mangelhaftigkeit der bisherigen Theorie besonders scharf hervortrete. So werde sich die „erste Grundlegung einer erschöpfenden Theorie der objectiv- rechtlichen Rechtsverhältnisse" anbahnen lassen. Man wird dem Vers, die Anerkennung keinesfalls versagen können, daß er mit seltener Akribie, mit außerordentlicher Gewissen- haftigkeit Schritt für Schritt das aufgestellte Programm auszu- führen unternommen, Qualitäten, die von vornherein eine gewisse Gewähr für die Fruchtbarkeit seiner Forschungen bieten. Jeden- falls müssen die von ihm angeregten und ausgeführten Gedanken- gänge als durchweg interessante bezeichnet werden. Sie verdienen darum ohne allen Zweifel, daß wir den Vers, auf seinen Wegen mit aller Aufmerksamkeit begleiten. I. Der „erste Abschnitt" (S. l—380) hat „die Gefahrnormirung bei den Obligationen aus dem Kaufverträge" zum Vorwurf. Im „ersten Kapitel" (S. 1—38) wird eine Uebersicht gegeben über den „gegenwärtigen Stand der Gefahrfrage beim Kauf" und in drei Paragraphen gezeigt, daß die herrschende Rechtsregel „Sobald der Kaufvertrag fest abgeschlossen und das Kaufobject gehörig bestimmt ist, trägt der Käufer die Gefahr ..." (Wächter im Arch. f. civ. Pr. Bd. 15 S. 190) nach jeder Richtung unbefriedigt lasse.

Puntschart, die funbament. Rechtsverhältnisse des röm. Privatrechts. 219 Man kann das zugeben, ohne darum mit allen Argumenten des Verf.'s einverstanden zu sein. So läßt sich vom Standpunkte der bisherigen Theorie auf das Argument (S. 31): „Wenn die römischen Juristen wirklich diese Regel im Sinne hatten, dann durften sie auch die Species- käufe unter einer aufschiebenden Bedingung oder Betagung nicht als Ausnahmen betrachten. Denn bedingende und betagcnde Kaufverträge sind ebenso fest geschlossen, wie nicht bedingende und nicht betagende" erwidern, daß die bisherige Theorie bedingende und betagende Kaufverträge eben als nicht so festgeschlossen be- trachtet, wie nicht bedingende und nicht betagende. Wenn aber aus den Worten der 8 pr. I). 18, 6: quod si extiterit (seil, conditio), Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt; idem Pomponius probat gefolgert wird, es sei unter den römischen Juristen lange Zeit bestritten gewesen, ob der nach Eintritt der Bedingung sich ereignende casus gerade vom Käufer getragen werden müsse, so ist durch nichts bewiesen, daß Proculus, Octavenus und Pomponius nicht gerade den während der Pendenz ein- getretenen casus im Auge gehabt haben. Wenn aber das die Meinung der Juristen war, dann kann auch nicht gesagt werden, daß es für sie jemals „fraglich gewesen sei, ob nach Eintritt der Suspensivbedingung der Verkäufer oder der Käufer die Gefahr zu tragen habe" (S. 31). Auch kann nicht zugegeben werden, daß der erwähnten Regel zufolge beim alternativen Kauf vor Aus- übung des Wahlrechts die Gefahr des Untergangs aller alter- nativ bestimmten Gegenstände vom Verkäufer getragen werden wüßte, weil der Leistungsgegenstand noch nicht individualisirt sei. Denn die Jndividualisirung tritt eben auch dadurch ein, daß von den alternativ bestimmten Gegenständen nur der eine übrig bleibt. Damit steht aber dann 34 § 6 D. 18, 1 nicht im Widerspruch, sondern in Einklang (S. 31). Ebensowenig steht mit der Regel iw Widerspruch die 35 § 7 v. 18, 1: 8ed et si ex doleario pars vini venierit, veluti metretae centum, verissimum est . . . antequam admetiatur, omne periculum ad venditorem per-

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tinere . . . Denn daß hier der Kaufgegenstand vor der Zumessung noch nicht individualisirt ist, scheint doch auf der Hand zu liegen. Endlich ist nicht abzusehen, wie die Regel mit 50 D. 19, 1 und mit 33 D. 19, 2 unvereinbar sein sollte (S. 33). Die erstere Stelle behandelt einen völlig heterogenen Fall, der von der Regel in keiner Weise berührt wird; die zweite Stelle aber entscheidet über einen Kaufvertrag, dessen Object nicht sowohl casuell unter- gegangen, als vielmehr auf eine ganz eigenthümliche Art der Dis- position des Verkäufers entzogen ist, so daß man wohl den Grund der Entscheidung in der Besonderheit des Falles erblicken kann. Hauptziel des ersten Abschnittes ist dem Vers., eine seiner Auffassung der fundamentalen Rechtsverhältnisse angepaßte Inter- pretation der für die Gefahrfrage beim Kauf als Cardinalstelle angesehenen 8 xr. D. 18, 6 als nothwendig darzuthun. Hierzu bahnt er sich den Weg im „zweiten Kapitel" durch Erörterung der „Vorfragen, durch deren Erledigung die Interpretation der L. 8 pr. D. de peric. 18. 6 bedingt ist" (S. 38—214). In der ersten Reihe dieser Vorfragen sinden wir die, ob denn die Ein- gangs formutirte Regel wirklich ein Product der römischen Juris- prudenz oder nicht vielmehr eine „nachrömische Irrlehre" sei? Der Vers, bejaht die zweite Alternative. Den nächsten Grund der „Irrlehre" findet er in dem nicht- bezw. mißverstandenen Aus- druck der Quellen und speciell der Cardinalstelle: emtio perfecta. Man habe sich nie der Mühe einer sprachlichen Untersuchung in Bezug auf das Wort perficere, perfectus unterzogen. Indem der Vers, diese Lücke auszufüllen strebt, kommt er zu dem Ergebnis, daß die juristische Bedeutung von perficere sei: voll wirksam machen, zur vollen Wirksamkeit bringen, mithin die Bedeutung von perfectus: zur vollen Wirksamkeit gebracht, mithin nicht, wie man bisher annahm: vollkommen abgeschlossen, oder vollkommen bindend oder vollendet. Emtio venditio perfecta müßte demnach bedeuten nicht den vollendeten Kauf, sondern den vollwirksam ge- machten Kauf. Wir werden später sehen, daß diese sprachlichen Ergebnisse eine der Haupstützen der Interpretation jener Cardinal-

Puntschart, dic fundamcm. Rechtsverhältnisse des röm. Privatrechts. 221

stelle ausmachen. Hier glauben wir schon aussprechen zu sollen, daß die von Puntschart zusammengetragenen Belegstellen den Beweis liefern, zwar für das Vorkommen der postulirten Bedeutung von perücere und pertectus im juristischen Sprachgebrauch, nicht aber für die Ausschließlichkeit dieser Bedeutung ini juristischen Sprachgebrauch (S. 55). Eine erkleckliche Anzahl jener Beleg- stellen ergibt nämlich für perticere keine andere Bedeutung als die des Fertigmachens, zu Ende Bringens, Vollendens, so 58 D. 2, 14 (S. 50); 12 D. 1, 5 (S. 50); 32 D. 4, 4 (S. 50); 35 D. 29, 1 (S. 51); 2 § 1 D. 29. 3') (S. 52). Das Ergebnis der sprachlichen Untersuchung P.'s bleibt trotzdem werthvoll genug. Es läßt sich mit Hilfe desselben immerhin aufstellen (S. 56), daß der Begriff der juristischen Perfection, der den Unsrigen so große Schwierigkeiten bereitet, den römischen Juristen geläufig war auch in dem von P. nachgewiesenen Sinne. Die zweite nicht minder wichtige Vorfrage für die Inter- pretation der Cardinalstelle bildet das Wesen und die Wirkung des „concreten objectivrechtlichen Rechtsverhältnisses". Zuerst führt uns der Verf. aus der modernen Literatur An- sätze zur Erkenntnis dieser fundamentalen Verhältnisse vor, indem er insonderheit auf Jhering's „passive Wirkungen" der Rechte und auf Brinz' Theorie der Obligation, wonach sie als Haftung zu verstehen sei, verweist. Sodann beginnt er, die Existenz der funda- mentalen Rechtsverhältnisse und ihre Wirksamkeit im Ob liga- tione »recht darzulegen (§8 9 ff. S. 70 ff.). Da ist es denn vor allem die Legaldefinition im pr. I. 3, 13 Obligatio est juris vin- culum, quo necessitate obstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura, welche der Verf. in einer ganz neuen Weise auffaßt, indem er sagt, daß darnach die obligatio nicht das juris vinculum, sondern ein juris vinculum sei, nämlich dasjenige, quo necessitate obstringimur etc. Damit setzt er treffend die 3 pr. D. 44, 7 in Einklang: obligationum sub- *) In dieser Stelle liegt der Nachdruck nicht auf dem Worte pertectum, U'le P. annimmt, sondern auf jure.

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stantia . . . non in eo consistit, ut aliquod corpus aut servi- tutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat etc. In diesen Legaldefinitivnen liegt ihm die Anerkennung, daß obligatio ein concretes objectivrechtliches Rechtsverhältnis sei, ein Verhältnis secundum nostrae civitatis jura. Die Konsequenz sei, daß die Wirkungen dieses Verhältnisses sich nicht lediglich durch den Parteiwillen, sondern auch, soweit dieser nicht den jura civi- tatis gemäß zum wirkenden Momente gemacht ist, durch dasjenige bestimmt werde, was die jura civitatis sonstwie vorschreiben, mit anderen Worten, daß Rechte und Verbindlichkeiten aus dem objectiv- rechtlichen Verhältnisse entstehen können, an welche die Parteien bei Begründung des Verhältnisses gar nicht gedacht haben oder gar nicht denken konnten. Das obligatorische Verhältnis läßt sich nach P. passend mit Brinz als ein Haftungsverhältnis bezeichnen. Die per- sönliche Haftung ist der Grundbegriff. Recht, Verbindlichkeit, Forderung und Schuld sind Folgebegriffe aus der Haftung. Die Analyse des obligatorischen Haftungsverhältnisses ergibt folgende Bestandtheile: a) das Subject, b) mehrere Objecte verschiedener Art. Subject ist die Person, welcher gehaftet wird. Bezüglich der Objecte muß man unterscheiden: die Objecte des Rechtsver- hältnisses selbst von dem Objecte des daraus entstandenen sub- jectiven Rechts. Die Objecte des Rechtsverhältnisses sind persönliche und sachliche. Persönliches Object ist die Person, welche haftet. Treten mehrere Personen zugleich in das eine objectiv- rechtliche Haftungsverhältnis als Haftende ein, so entsteht die passive Correalobligation im Gegensatz zur Solidarobligation, bei welcher mehrere selbständige objectivrechtliche Haftungsverhältnisse nebeneinander bestehen, die nur durch das identische Object des subjectiven Rechts zusammenhängen. Die active Correalobligation entsteht durch den Eintritt mehrerer Subjecte in das eine Haftungsverhältnis.

Puntschart, die fundament. Rechtsverhältnisse des röm. Privatrcchts. 223 Bei manchen — nicht bei allen — Obligationen gibt es außer dem persönlichen Objecte auch ein sachliches. So bei der Sachmiethe das Miethobject. Object des subjectiven Rechts ist das Gut, für welches dem Subjecte des objectiven Rechtsverhältnisses gehaftet wird, z. B. der Nutzen, welchen der Gebrauch des Miethobjects, bei der negativen Obligation der Nutzen, den die Erhaltung eines be- stimmten Zustandes gewährt. Ist nun auch das persönliche Haftungsverhältniß der Grund von subjectiven Rechten und Verbindlichkeiten, so sind diese doch nicht seine nothwendigen Folgen (S. 84). Damit die Folge eintrete, bedarf es nach P. noch einer besonderen causa efficiens, die auch ausbleiben kann. So lange sie nicht eingetreten ist, liegt das „bloße Haftungsverhältnis" (Brinz) vor. Dieses erscheint in den Quellen als etwas inhaltsleeres. Es wird erst da- durch mit Inhalt ausgefüllt, daß es in sich die Rechte und Verbindlichkeiten erzeugt, also in dieser Beziehung wirksam wird. Hier beginnt nun wieder der Quellenbeweis des Vers. (S. 84 bis 86). So sehr wir uns mit der eben skizzirten Construction befreunden können, scheint es uns doch nicht zulässig, die römischen Gesetzesstellen in die deutschen Formeln „inhaltsleer" und „aus- gefüllt" hincinzuzwängen. Nichts anderes ist es aber, wenn P. nondum erat impleta venditio in 10 §5 D. 23, 3 absolut mit „der Verkauf war noch nicht ausgefüllt" (d. h. er war noch ein inhaltsleeres Haftungsverhältnis) übersetzen zu müssen meint, wenngleich die Uebersetzung „der Verkauf war noch nicht erfüllt" vollkommen dem Sinne der Stelle entspricht. Ebenso müssen wir behaupten, daß in 7 § 2 U. 18, 1 si quis ita emerit „Est mihi fundus emptus centum et quanto pluris eum vendidero“ valet venditio et statim impletur die letzten Worte die Erfüllung des Vertrages und nicht die „Ausfüllung des inhaltsleeren Haftungs- verhältnisses" bedeuten. Ueberhaupt läßt sich nach unserer Ueber- zeugung in keiner der von P. angeführten Stellen (4 § 5 D. 18, 2; 2 §3 D. 41, 4; 32 § 6 D. 24, 1) durch die Uebersetzung des

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Wortes implere irgend ein Beweis für die Construction des Haftungsverhältnisses führen. Bedeutet rum impletam donatio- nem in der zuletzt erwähnten Stelle (S. 85) auch nicht, daß die Schenkung (unter Ehegatten) nicht erfüllt sei, so kann es doch mindestens ebenso gut wie „nicht ausgcfüllt" auch „nicht voll- kommen d. i. nicht vollendet" bedeuten. Wir können uns dagegen sehr wohl den Schluß aus dem vorgelegten Quellenmaterial gefallen lassen, daß das persönliche Haftungsverhältnis auch in den Füllen wirkliche Existenz hat, in welchen es seine bestimmungsmäßige Wirksamkeit nicht sofort entfaltet (S. 86). Der Vers, wirft nun die Frage auf, welche Wirkungen das Haftungsverhältnis erzeugt, so lange es noch nicht vollwirksam geworden ist, woserne es durch obligatorischen Vertrag begründet wurde. Das führt ihn zu einem Excurs über den Begriff des obligatorischen Vertrags. Er sucht nachzuweisen, daß der obliga- torische Vertrag nicht Willenseinigung sein könne, wenn er — wie man zugebe — durch Willenseinigung entsteht. Denn Wirkung und Ursache können nicht identisch sein. Ihm ist ob- ligatorischer Vertrag: „die mit rechtsverkehrlicher (!) Willensüber- einstimmung beider Theile gesetzten Rechtsbestimmungen zur Be- gründung, Aenderung, Aufhebung eines persönlichen Haftungs- verhältnisses" (S. 97). Denn die „abstracte Bestimmung der Rechtsordnung, durch'welche die Beziehungen von Personen zu Personen oder Sachen geregelt werden, hat den Zweck, daß sie in ihrem Geltungsgebiet von den ihr unterworfenen Personen in jenen concreten Fällen des Lebens angewendet, also gesetzt werden, in welchen für ihre Anwendung oder Setzung die Voraussetzungen und Bedingungen vorhanden sind" (S. 92). Für diese Auffassung führt der Vers, eine Reihe von Belegen an, z. B- 1 8 2 I). 2, 14: est pactio — in idem placitum con- sensus. Denn placitum bedeute „Rechtsfestsetzung", wie kr. Vat. § 282 „secundum legum placita“, 4 C. 6, 24 „Severi et

Puntschart, die fundament. Rechtsverhältnisse des tönt. Privatrechts. 225

Antonini placitis“, 2 C. 3, 36 „secundum juris quidem pla- citum“ und andere Stellen beweisen (S. 90 f.). Als die vorläufigen Wirkungen des durch obligatorischen Ver- trag begründeten Haftungsverhültnisses findet P. nun in Beant- wortung der vorerwähnten Frage: Die Unzulässigkeit der Vereitelung des Zweckes, den das objectivrechtliche Verhältnis verfolgt. Von seinem Standpunkte aus ist dem Vers, der suspensiv bedingte Vertrag ein vollkommener; doch nennt er ihn nicht bedingt, sondern bedingend, weil durch den Vertrag unter Suspensivbedingung nicht die mit dem Abschluß vollendete Ent- stehung des objectivrechtlichen Verhältnisses, sondern die aus diesem sich ergebenden subjectiven Rechte von der Bedingung abhängig gemacht seien. Aus Anlaß dieser Erörterung kommt der Vers, auch auf den Begriff des Rechtsgeschäfts, das er definirt als „die durch rechts- verkehrliche (!) Willenserklärungen gesetzten Rechtsbestimmungen zur Begründung, Aenderung, Aufhebung objectivrechtlicher Rechtsver- hältnisse" (S. 101, 102). Die Idee des objectivrechtlichen Verhältnisses wird dann an den Paradigmen des Depositum, commodatum, pignus, man- datum dargestellt. Schließlich resumirt der Vers., wie folgt: die unmittelbare Wirksamkeit des Vertrages besteht nur in der Er- zeugung objectivrechtlicher Rechtsverhältnisse. Aus diesen entstehen subjective Rechte und Verbindlichkeiten und zwar nicht bloß die beabsichtigten, sondern alle, welche das objektive Recht aus ihnen entstehen läßt, sobald die Voraussetzungen ihrer Entstehung ein- getreten sind (S. 108). Im Folgenden wird der Nachweis der Existenz, der Bestand- theile und der Wirksamkeit der fundamentalen (objectivrechtlichen) Rechtsverhältnisse in den Gebieten des Sachen-, Familien- und Erbrechts unternommen (§ 10). Zuerst wird hier das „Grund- verhältnis des Sachenrechts", das Eigenthum, der Betrachtung unterstellt. Die bisherigen Definitionsversuche des Eigenthums Krit. Vierteljahresschrist. N. F. Bd. XI. H. L. 15

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seien ungenügend. Man müsse die proprietas der Quellen von dem dominium unterscheiden. Erstere sei „die unmittelbare recht- liche Verbindung der Person mit der Sache, ein juris vinculum, also ein objectivrechtliches Rechtsverhältnis, das wie das persön- liche Hastungsverhältnis auch als inhaltsleeres (proprietas nuda) Vorkommen könne, wenn die Befugnisse als selbständige Rechte (ususkructus) davon getrennt seien, wenn es nur sidueiarisch oder nur quiritisch bestehe. Aus dieser Möglichkeit der Existenz einer inhaltsleeren proprietas erklärt der Vers, auch die Existenz des Eigenthums am eingebauten Materiale bei gleichzeitiger Un- zulässigkeit der Vindieation (59 I). 6, 1; 7 § 10 D. 41; 7 §3 D. 44, 2); das objeetivrechtliche Rechtsverhältnis hat hier zeitweilig sein Object eingebüßt, ohne dadurch völlig unterzugehen. Die proprietas erzeugt aus sich das dominium d. i. die Machtfülle des Subjects an dem Object. ?roprietas und dominium Ver- halten sich also wie Grund und Folge. Die rechtliche Verbindung zwischen Person und Sache, als welche die proprietas erscheint, ist Dienstbarkeit der Sache zu allen Zwecken, zu denen sie als Mittel tauglich ist. Diese De- finition treffe überall zu. Denn auch die Ueberlassung der Sache zum ususkructus an einen Anderen sei einer der Zwecke der Sache. Sollte sich aber hingegen nicht der Einwand erheben lassen, daß die ererbte nuda proprietas beispielsweise kein Verhältnis ist, in welchem die Sache allen Zwecken des Erbeneigenthümers zu dienen bestimmt ist? Denn daß dem Erblasser die Ein- räumung des ususkructus Zweck der Sache war, macht das Gleiche nicht auch zum Zwecke des jetzigen Eigenthümers. Ueberdies will nicht einleuchten, daß der Besitz nicht auch ein objectivrechtliches Verhältnis sein soll (S. 119 Anm. 1). Denn der dafür (a. a. O.) angegebene Grund, daß die objectivrechtlichen Verhältnisse durch ihre bestimmten Rechtsgründe begründet werden, trifft doch auch für den Besitz zu. Das objective Rechtsverhältnis ist untheilbar. Daher Thei- lungsobject beim Miteigenthum nur das Object des aus der pro-

Puntschart, die fundamcnt. Rechtsverhältnisse des röm. Privatrechts. 227 prietas entspringenden subjectiven Rechts d. i. der wirthschaftliche Nutzen der Sache selbst. Auch hier müssen wir ein Fragezeichen anbringen. Ist wirklich der wirthschaftliche Nutzen zwischen den Miteigenthümern getheilt, denen der Erblasser ein mit ususfructus belastetes Eigenthum hinterlassen hat? In ähnlicher Weise wie das Eigenthum werden die jura in re aliena als objectivrechtliche Rechtsverhältnisse dargestellt. Die in den Quellen erwähnten leges fundi (40 § 1 D. 18, 1; 33 D. 8, 2) sind die Rechtsbestimmungen, durch welche das concrete objectivrechtliche Rechtsverhältnis der Servitut begründet wird. Das-jus fandi (126 D. 50, 16) ist dieses Rechtsverhältnis. Es ist untheilbar wie die proprietas, theilbar ist nur beim usus- fructus der wirthschaftliche Nutzen als Object des subjectiven Rechts. Das Pfandrecht ist sachliches Haftungsverhältnis, wie Brinz gezeigt habe, als solches untheilbar (pignoris causa in- dividua est). Nur das Object des subjectiven Pfandrechts, der Erlös ist theilbar. Objectivrechtliches Rechtsverhältnis ist auch die Ehe, die po- testas, tutela, agnatio und cognatio. Inhaltsleer ist die Ehe, wenn sie von Tisch und Bett getrennt ist, die potestas zwischen der zweiten und dritten Mancipation des Haussohnes. Sind sie ausgefüllt mit Inhalt, so entspringen daraus die Rechte der Gatten, des paterfamilias. Inhaltsleer ist die tutela, wenn sie cedirt ist, bis zum Wegfalle des tutor cessicius. Auch die familia ist juris vinculum, also untheilbares objectivrechtliches Verhältnis. Des- halb: nemo pro parte testatus etc. Aber die einzelnen erbschast- lichen Rechtsverhältnisse sollen gleichfalls untheilbar sein und eine Eonsequenz sei die quotenweise Berechtigung und Verpflichtung des Miterben. Wir gestehen, daß wir den Satz nomina ipso jure snnt divisa mit der Untheilbarkeit nicht zu vereinigen vermögen und glauben behaupten zu dürfen, daß der Vers, die Erklärung schuldig geblieben ist.

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Das objectivrechtliche Erbverhältnis bewährt nach P., wie die übrigen objectivrechtlichen Verhältnisse, die Eigenschaft, daß es inhaltsleer bestehen kann. Argument das Erbverhältnis des suus dares nach der Abstinenz; das Erbverhältnis des Indignus nach der Ereption. Die gewonnenen Ergebnisse wendet Vers, auf einige besondere Fälle an, deren Eigenthümlichkeit von IHering hervorgehoben sei, ohne genügend erklärt zu sein. Wir führen zwei Beispiele an. 1. Die Corporation ist dem Vers, ein Complex von objectiv- rechtlichen Rechtsverhältnissen und zwar: a) von Rechtsverhältnissen der Mitglieder und der Vertreter der Corporation; b) des Rechtsverhältnisses, dessen sachliches Object das Zweck- vermögen ist. Bei dieser Auffassung erkläre sich einfachst das juristische Wesen des Falles, da alle Mitglieder einer Corporation weg- gefallen seien, während noch Aussicht auf den Eintritt neuer Mit- glieder bestehe. In diesem Falle dauere nämlich das objectivrecht- liche Verhältnis des Zweckvermögens (b) fort, nur die corporativen Rechtsverhältnisse (a) seien beseitigt. 2. Wenn Jemand als negotiorum gestor auf den Namen eines Anderen unter Vorbehalt der Ratihabition eine Obligation contrahirt, so kann der andere Contrahent auch vor Eingang der Ratihabition nicht zurücktreten, weil der Vertrag nicht unfertig, sondern bereits vollendet ist, und darum ein juris vinouluin erzeugt. Dem ersten Falle gegenüber muß sich der Vers, gewiß auf den Einwand gefaßt machen, daß das objectivrechtliche Verhältnis des corporativen Zweckvermögens ohne Corporationsmitglieder nicht entstehen kann und daß darum vorerst auch nicht abzusehen sei, wie es ohne solche sollte fortbestehen können. Im zweiten Falle stehen wir vor einer nicht minder willkür- lichen Aufstellung. Denn wir vermögen aus der Theorie des ob- jectivrechtlichen Rechtsverhältnisses nicht abzuleiten, daß ein solches

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durch den Vertrag desjenigen entsteht, der als unbevollmächtigter Stellvertreter handelt, da uns gar nicht bewiesen ist, daß die Vereinbarung zwischen dem unbevollmächtigten Vertreter und dem Dritten überhaupt mehr sei, als eine von dem Letzteren an den Vertretenen durch den Unbevollmächtigten gerichtete Vertragsofferte. II. Nach den bisher reserirten grundsätzlichen Erörterungen rückt Vers, seinem Ziele — Untersuchung der Gefahrnormirung bei wesentlich zweiseitigen Obligationen — einen Schritt näher, indem er zunächst den Fall der Gefahrnormirung bei emptio venditio ins Auge faßt. Er sucht vorerst (§ 11) zu zeigen, daß, was die Quellen emptio venditio nennen, nichts anderes sei als: die funda- mentalen obligatorischen Rechtsverhältnisse des Käufers und des Verkäufers oder die „zu deren Gunsten begründeten persönlichen Haftungsverhältnisse". Sodann widmet er dem Begriffe des Synallagma eine ausführliche Untersuchung. Wir müssen uns begnügen, die Resultate derselben kurz zu berichten. Synallagma ist dem Verf. jedenfalls nur derjenige Vertrag, der gegenseitige objectivrechtliche Rechtsverhältnisse hevorbringt. Er wirft daher die Frage auf, ob dies beim Kaufvertrag nothwendig der Fall sei. Die Frage wird verneint. Zum Belege wird Bezug genommen vor allem auf 62 § 1 v. 18, 1. Während die herr- schende Theorie, die nur das subjectivrechtliche Rechtsverhältnis kenne, mit der Stelle nichts Rechtes anzufangen wisse, erkläre sich dieselbe vom Standpunkt des objectivrechtlichen Rechtsverhältnisses vollkommen einfach. Die in der Stelle genannte emptio des loeu8 sacer, religiosus, publicus pro privatis sei das objectiv- rechtliche Rechtsverhältnis, welches durch den zweifellos gültigen Kaufvertrag zu Gunsten des Käufers begründet worden. Weil aber die Tradition des locus sacer etc. rechtlich unmöglich sei, entstehe aus dem objectivrechtlichen Rechtsverhältnisse die Tra- ditionsverpflichtung nicht, das sagten die Worte licet emtio non teneat. Dagegen entstehe die Verpflichtung zum Schadensersatz.

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Ein objectivrechtliches Rechtsverhältnis zu Gunsten des Verkäufers und zu Lasten des Käufers entstehe aber überhaupt nicht. .Ein einziges objectivrechtliches Rechtsverhältnis entstehe aus dem Kaufverträge auch in den Füllen, da der Pupille ohne tutoris auctoritao contrahirt, sowie beim Kauf auf Probe. Bei dieser Art von Fällen hänge aber freilich die Wirksamkeit dieses einzigen objectivrechtlichen Verhältnisses, d. h. die Verpflichtung des anderen Contrahenten, davon ab, daß auch das zweite objectivrcchtliche Rechtsverhältnis nachträglich entstehe bezw. wirksam werde, mit anderen Worten, daß der tator nachträglich das Recht des Pupillen aus dem objectivrechtlichen Rechtsverhältnis geltend macht und dadurch das objectivrechtliche Rechtsverhältnis auch zu Gunsten des anderen Contrahenten begründet, bezw. daß der Käufer aus Probe die Sache approbirt und hierdurch dieselbe Wirkung zu Gunsten des Verkäufers hervorruft. Innerhalb der Fülle, in welchen aus dem Kaufe zwei ob- jectivrechtliche Rechtsverhältnisse sofort entstehen, müsse man zwei Gruppen auseinanderhalten: a) jene Fälle, in welchen das aus dem einen objectivrechtlichen Verhältnisse entstandene Recht ohne Befriedigung des Be- rechtigten gegen seinen Willen aufgehoben wird, weshalb ihm das Recht erwächst, seinerseits das andere objectiv- rechtliche Rechtsverhältnis, dessen Object er ist, wieder un- wirksam zu machen; b) die Fälle, in welchen aus den zwei objectivrechtlichen Rechts- verhältnissen sofort subjective Rechte und Gcgenrechte ent- stehen, jedoch so, daß sie hinsichtlich ihrer gerichtlichen Durch- führbarkeit sich gegenseitig bedingen. Beispiele für Fälle, die unter die Formulirung a) passen, entnimmt der Verf. u. a. der 50 D. 19, 1, wonach der Verkäufer berechtigt ift, die Aufhebung der emtio zu verlangen, wenn der Käufer alienius legis beneficio von der Verpflichtung zur Zahlung des Käufpreises befreit wurde oder der 33 D. 19, 2, wo ent- schieden ist, daß der Käufer die venclitio unwirksam machen kann,

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wenn der Verkäufer durch Publication des verkauften iunäus von der Erfüllung des Kaufvertrags befreit wird. Unter b) begreift P. die Fälle der sog. exceptio non ad- impleti contractus, die er von seinem Standpunkte als eine ächte exceptio erklärt mit der daraus für die Beweislast sich ergebenden Folge. Hier möchten wir nur anmerken, daß die für die gleiche Ansicht CitirtenZ, insbesondere Wind scheid (§321) für die Frage der Beweislast die exceptio non a. c. so behandeln, als wäre sie keine exceptio, so daß, sollte P. derselben Meinung sein, auch er nur in der Bezeichnung von der gegnerischen Meinung abwiche. Nach diesen Präliminarien nimmt unser Vers, endlich die Interpretation der für die Gefahrnormirung beim Kauf als die „Cardinalstelle" erachteten 8 pr. I). 18, 6 in Angrisi: der in dieser Stelle verwendete Perfectionsbegriss, so argumentirt P., war in dem oben dargelegten Sinne der „Vollwirksamkeit" den römischen Juristen so geläufig, daß Paulus in der Stelle ihn ohne Weiteres als bekannt voraussetzen durfte. Seine Aufgabe war es daher nur, den Zeitpunkt näher zu bestimmen, in welchem diese Per- section des Kaufes eintrat. Die Perfection der vcnäitio sei aber nach dem über das objectivrechtliche Rechtsverhältnis Aus- geführten für den römischen Juristen die Vollwirksamkeit des ob- jectivrechtlichen Rechtsverhältnisses gewesen, dessen Subject der Verkäufer, dessen persönliches Object der Käufer ist. Diese Vollwirksamkeit bestehe in dem Eintritt der Zahlungspflicht des Käufers. Die Perfection der emtio hingegen bestehe in der Voll- wirksamkeit des Rechtsverhältnisses, dessen Subject der Käufer, dessen persönliches Object der Verkäufer ist, mithin in dem Ein- tritte der Traditionspslicht. Wie die Zahlungspflicht Zahlbarkeit, also ziffermüßige Bestimmtheit des Preises, so setzte die Traditions- pslicht Tradirbarkeit, also individuelle Existenz der Sache und ') Das Citat von B ri nz auf S. 208 Anm. 3 enthält übrigens den Druck- fehler, daß S. 467 Abs. 2 anstatt S. 497 Abs. 2 gesetzt ist.

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Bestimmtheit derselben nach quäle und quantum voraus. Die Voraussetzungen der Persection seien demnach strengere als die des Vertragsschlusses, sür welchen z. B. künftig erhoffte Existenz der Sache, Vorbehalt künftiger Preisfixirung genügten. Der mit Persection der venditio eintretenden Traditions- pflicht genüge der Verkäufer auch durch effectiveBereitschaft zur Tradition, wenn diese nur des Käufers wegen unter- bleibe. Das ergebe sich aus der bonae fidei Natur des Kauf- vertrags. Und eben dieser Natur entspreche es, daß der casuelle Schaden von demjenigen, der als noch besitzend und noch im Eigenthume besindlich, faktisch davon betroffen wird, übergewälzt werde auf den, der davon betroffen worden wäre, wenn nicht seinetwegen, z. B. weil er noch nicht zahlen wollte oder konnte, weil er noch nicht empfangen wollte oder konnte, die Tradition aufgeschoben worden wäre. Ob man nun den lediglich um des Käufers willen eintretenden Traditionsaufschub da, wo eine culpa des Käufers nicht in Mitte liege, als mora im weiteren Sinne bezeichnen wolle oder nicht, sei für die hier zu untersuchende Frage gleichgültig. Denn es sei als quellenmäßig feststehend zu erachten, daß die effective Traditionsbereitschaft und das Unterbleiben der Tradition lediglich um des Käufers willen Persection der emtio und damit Grund und Moment des Gefahr- übergangs auf den Käufer sei. Für den so gewonnenen Begriff der emtio und bezw. ven- ditio perfecta wird nun im Folgenden von P. eine große Menge von Quellenmaterial beizuschaffen versucht, von welchem hier nur das Wichtigste einer näheren Betrachtung unterzogen werden kann. Es ist richtig, daß in 39 I). 46, 3 Africanus von einem Falle spricht, in welchem der Verkäufer effectiv zur Tradition bereit war, diese aber wegen Mißtrauens des Käufers unterblieb und vorläusig vielmehr durch Deposition bei einem Dritten ersetzt wurde. Wenn in diesem Falle Africanus den Uebergang der Gefahr auf den Käufer mit dem Satze motivirt: quia emtio per- fecta est, so müssen wir behaupten, daß gegen die Möglichkeit,

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diesen Satz im Sinne der herrschenden Meinung so zu verstehen, daß er den vollkommenen Vertragsschluß bedeutet, von P. nichts Stichhaltiges vorgebracht ist (S. 229). Ebendasselbe gilt von 12 0. 4, 38 (S. 229), angesichts welcher unseres Erachtens allerdings Jemand behaupten könnte, „emptio minus perfecta“ bedeute den nicht zur Vollkommenheit gelangten Kaufsabschluß. Wir könnten eher concediren, daß in 2 6. 4, 48 (S. 229) „imperfecta etiam tunc venditione“ nicht den Vertragsschluß, sondern die Vollwirksamkeit des objectivrechtlichen Rechtsverhält- nisses bezeichnen soll. Aber auch dieser Stelle gegenüber dürfen wir mit dem Zweifel nicht zurückhalten, ob diese Annahme noth- wendig sei. Sollte man dem Vers, nicht einwenden können, der Kauf all mensuram, der hier in Frage stand, sei als perfecter Vertrag eben nicht angesehen worden wegen mangelnder Ziffer- mäßigkeit des vereinbarten Preises und wegen mangelnder Jndivi- dualisirung des Kaufobjectes und gerade das habe gesagt werden sollen mit den Worten „imperfecta etiam tunc (i. e. quum con- venit) venditione“. Ganz entschieden muß aber gewiß die Textänderung abgelehnt werden, welche P. in 43 § D. 21, 1 anzu- bringen für geboten hält^). Anstatt des Wortes imperfecta will P. nämlich perfecta gesetzt wissen, weil es widersinnig wäre, zu sagen, daß das richterliche Urtheil nicht eine unwirksame emtio unwirksam machen kann". Wir halten das nicht nur nicht für widersinnig, sondern in concreto für sehr gut ausgedrückt. Der Gedanke des Juristen ist nämlich ganz offenbar der: da das Ziel der actio redhibitoria Rückgängigmachung des Kaufvertrags ist (imperfectam reddere emtionem), der suspensiv bedingte Kauf- vertrag aber ohnehin noch kein vollendeter Kaufvertrag ist (imper- fecta), so ist es unmöglich, daß der Richter durch sein Urtheil die Unvollendetheit, die schon da ist, erst herbeisühre. *) 81 sub conditione homo emptus sit, redhibitoria ante conditionem existentem inutiliter agitur, quia non dum perfecta emtio arbitrio judicit imperfecta fieri non potest . . .

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Nachdem der Vers, bis hierher die Richtigkeit seines Pcrfeetions- begriffes für den Kauf dargethan zu haben glaubt, richtet er seine weitere Ducllcnuntersuchung auf solche Belege, welche den Zu- sanimcnhang der Tradition bczw. der effectiven Traditionsbereit- schaft mit dem Uebcrgang der Gefahr darthun. Er setzt dabei voraus, daß, wo immer dieser Zusammenhang anerkannt ist, auch sein Perfeetionsbegriff zu Grunde liege, wenngleich derselbe nicht erwähnt werde. Wir stehen nicht an, diese Folgerung für un- anfechtbar zu erklären. Zugegeben werden muß dem Vcrf. weiter, daß die an die Spitze der Untersuchung gestellten 13—15 D. 18, 6 vom Standpunkte der herrschenden Lehre eine befriedigende Er- klärung nicht gefunden haben, während von dem Standpunkte seines Perfectionsbegriffcs aus dieselben allerdings keinerlei Schwierig- keiten enthalten würden, wie denn noch eine Reihe der vom Verf. besprochenen Stellen unzweifelhaft seiner Perfectionsthcorie zur Stütze dienen. Man würde sich denn auch mit de» Ergebnissen P.'s ein- verstanden erklären können, ivenn cs ihm gelungen wäre, sie mit 3 I. 3, 23 in Einklang zu bringen. Allein in Bezug auf diese Stelle räumt er im Grunde selbst ein (S. 262 f.), daß er ihren Widerspruch gegen seine Lehre nicht zu beseitigen vermag. Denn daß mit seiner Alternative: „entweder sei vor dem Worte statim ein et ausgefallen oder man müsse die Compilatoren der ober- flächlichen Behandlung einer wichtigen Lehre beschuldigen" nichts gewonnen ist, bedarf wohl keiner Darlegung. Selbst wenn mau das et vor statim acceptiren wollte, würde man nicht weiter kommen, da der Widerspruch nur dann beseitigt wäre, wenn es dann auch anstatt pertinet hieße pertinere pos8e. Nach P. sollte nämlich das eingcschobene et bedeuten, es gebe auch Fülle, in denen Statim perieulurn aci emptorem pertinet, eine Bedeutung, die ihm aber sprachlich in dem Zusammenhänge der Jnstitutionen- stelle ebensowenig zukommen kann, wie dies in 11 § 12 D. 43, 24 der Fall ist. Diese letztere Stelle (vgl. S. 261) erklärt sich ganz ungezwungen vom Standpunkt der herrschenden Meinung aus.

Puntschart, die funbamcm. Rechisvcrhültnisse des it3m. Privatrechts. 235

Sie sagt in ihrem ersten Theile: Für die Zuständigkeit des inter- dictum quod vi aut clam sei entscheidend, wer den Besitz der Sache habe. Daher stehe es auch nach der Tradition der ver- kauften Sache dem Verkäufer zu, falls dieser als Prccarist den Besitz vom Käufer erhalten hat. Der zweite Theil der Stelle weist, wie P. selbst darthut, die Verwerthung der Gefahrfrage für die Entscheidung über die Zu- ständigkeit jenes Jnterdictes zurück. Der Gedankengang hierbei ist folgender: daß nach der Tradition der verkauften Sache dieselbe auf Gefahr des Käufers steht, kann die Zuständigkeit des Jnter- dicts für seinen Precaristen nicht hindern; denn dieser Gefahr- übergang ans den Käufer findet auch (d. h. schon) sogleich nach Kaussabschluß statt und dennoch steht vor der Tradition das Jnterdiet gewiß nur dem (noch besitzenden) Verkäufer zu. So verstanden bildet aber allerdings gerade diese 11 § 12 D. 43, 24 für P.'s Perfectionsbegriff neben § 3 I. cit. eine recht gefährliche Klippe. Im „vierten Kapitel" versucht der Vers, den Nachweis der Anwendung des für den Specieskauf gefundenen Perfectionsbegriffs und der in 8 pr. D. 18, 6 enthaltenen Regel auf die verschie- denen möglichen Arten des Kaufes (S. 263 — 382), nämlich auf den Genuskauf, den Kauf ad mensuram, den alternativen Kauf, den Kauf zukünftiger Sachen, den Kauf unter aufschiebender und den unter auflösender Bedingung, den Kauf mit in diem addictio oder mit lex commissoria, den Kauf auf Probe, den Verkauf einer fremden Sache, den mehrfachen Verkauf derselben Sache an verschiedene Käufer durch denselben Verkäufer und endlich den Verkauf derselben Sache an verschiedene Käufer durch verschiedene Verkäufer. Von besonderem Interesse sind die Untersuchungen über den Genuskaus, den Kauf ad mensuram und den mehrfachen Verkauf. Nachdem Vers, die Ausfcheidungs-, die Lieferungs- und die Jndividualisirungstheorie geprüft und das Unzureichende derselben dargethan hat, behandelt er zunächst den Fall der Versendung

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Civilrecyr.

einer nach der Gattung gekauften Sache auf Grundlage seines Perfeetionsbegriffs. Er führt aus, daß der Käufer, der ausdrück- lich oder stillschweigend die Zusendung verlangt, die causa efficiens ist für das Auseinanderfallen der beiden Theile des Traditions- aetes, mithin auch für den Aufschub der Empfangsnahme; daß mit anderen Worten der Verkäufer mit der Uebergabe an den Frachtführer, Boten rc. seiner Traditionspflicht genügt, also die Perfection des Kaufes herbeigeführt habe. Folglich Uebergang der Gefahr mit diesem Zeitpunkte der Uebergabe. Für den Fall, daß das Bringen der Sache vereinbart war, so trägt consequent der Verkäufer die Gefahr des Weges; denn erst, wenn er diesen mit der Sache zurückgelegt hat, und an dem vereinbarten Orte zur Tradition effectiv bereit ist, erscheint der Kauf als perfect. War Abholen durch den Käufer vereinbart, so geht die Gefahr mit dem Momente über, in welchem der Verkäufer die Sache pflicht- gemäß zur Uebergabe bereit hält. Die emptio ad mensuram muß die herrschende Meinung als eine Ausnahme von der Regel des Gefahrüberganges mit Per- fection des Kaufvertrages hinstellen, für welche von verschiedenen Schriftstellern verschiedene Erklärungsgründe gesucht werden, deren quellenmäßige Bekräftigung fehlt. P. dagegen entwickelt den Satz der 3ö § 5 D. 18, 1, daß die Perfection hier erst mit dem ad- metiri, ad mimerare und adpendere eintrete, direct aus seinem Per- fectionsbegriff. Das objectivrechtliche Rechtsverhältnis zu Gunsten des Verkäufers ist hier nämlich erst vorhanden, wenn Käufer weiß, welche Summe er zu zahlen hat und das kann er nicht wissen ohne Zuwägung re. Durch diese ist das objectivrechtliche Ver- hältnis erst perfect. Dieser Perfection steht es aber gleich, wenn die Zumessung rc. lediglich wegen des Käufers aufgeschoben wird. Was den mehrfachen Verkauf derselben Sache anlangt, so führt der Perfectionsbegriff unseren Vers, zu folgenden Entschei- dungen :

Puntschart, die funbamcnt. Rcchtsverhällnissc des röm. Privatrechts. 237 I. Es ist von demselben Verkäufer an verschiedene Personen verkauft und zwar: 1. Der zweite Verkauf wurde geschlossen, bevor der Verkäufer zur Tradition an den ersten Käufer effectiv bereit war. Wenn jetzt die Sache casuell untergeht, so ist der erste Käufer jedenfalls frei; 2. der zweite Verkauf wurde geschlossen nach Tradition der Sache an den ersten Käufer. Die Sache geht unter. Die Gefahr trägt jedenfalls der zweite Käufer nicht, da der Verkäufer nicht zur Tradition effectiv bereit war und da die Gefahr in diesem Falle von ihm gar nicht abgewälzt werden kann, weil sie den ersten Käufer traf. 3. Der zweite Verkauf geschieht vor Tradition der Sache an den ersten Käufer. Die Sache geht nach der Tradition an den ersten Käufer zu Grunde. Der zweite Käufer ist frei. Denn die effective Traditionsbereitschaft war in keinem Momente ihm gegenüber vorhanden. 4. Die Tradition ist an den zweiten Käufer erfolgt, nachdem die effective Traditionsbereitschaft gegenüber dem ersten um dessentwillen erfolglos geblieben war. Hier trifft die Gefahr den ersten Käufer trotz der Traditionsbereitschaft des Ver- käufers nicht, einmal weil diese Traditionsbereitschaft durch Tradition an den zweiten wieder aufgehoben ist und so- dann , weil auch hier die Gefahr von dem Verkäufer gar nicht abgewälzt werden kann, da sie den zweiten Käufer als Eigenthümer trifft. II. Es ist von verschiedenen Verkäufern an verschiedene Käufer dieselbe Sache verkauft. Wenn hier die Sache casuell untergeht, so ist jeder der beiden Käufer frei, soferne ihm gegenüber keine effective Traditionsdereitschaft vorhanden war. Alle diese Entscheidungen befriedigen das praktische Bedürfnis und sind ohne Weiteres aus dem von P. aufgestellten Princip zu entnehmen. Sie empfehlen sich daher gewiß de lege ferenda.

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Civilrecht.

Ob sie der lex 1 atu entsprechen, ist freilich gegenüber der oben dagegen vorgebrachten Bedenken eine andere Frage. III. Der zweite Abschnitt des vorliegenden Buches sucht die für die Gefahrnormirung beim Kauf gewonnenen Grundsätze als gleich- mäßig geltend auch für Miethe und Gesellschaft nachzuweisen. Der Vers, zeigt zunächst die beiden aus dem Vertrage ent- stehenden objectiven Rechtsverhältnisse auf und legt dar, daß die aus denselben entspringenden subjectiveu Rechte bei der locatio conductio rei und operarum sich in ihrer Entstehung gegen- seitig nicht bedingen, indem der conductor sofort mit Contraets- schluß bezw. mit dem stipulirten dies den Anspruch auf Gebrauchs- gewährung erlange, der locator dagegen das Recht auf Zahlung der merce« nicht vor gewährtem Gebrauche. Des Weiteren be- spricht der Vers, das Verhältnis der ans der locatio conductio operis hervorgehenden subjectiven Rechte, welche sich wiederum in ihrer Entstehung gegenseitig bedingen, da erst mit Vollendung des opu8 die Forderung ans merce« und bezw. auf Ueberlassung des opu8 entsteht. Diese Betrachtung führt zugleich zu einer Unter- suchung des in den Quellen verwerlheten Begriffes der adpro- batio operis. Unter Bezugnahme auf 24 D. 19, 2; 76 und 77 D. 17, 2 und 7 § 2 D. 48, 11 einerseits und auf 51 § 1; 62 und 37 D. 19, 2 andrerseits unterscheidet P. zwei Arten von adprobatio operis. Die eine ist die einseitige des locator operis, die zur Bedingung der Entstehung eines Anspruchs auf merces gesetzt sein kann; die andere — gewöhnliche — ist mehr eine Thätigkeit des conductor operis, nämlich die Herstellung der Möglichkeit für den locator, die Probemäßigkeit des opus zu erkennen. Nach diesen Vorbemerkungen erst wendet sich P. zur Prüfung der Gefahrfrage. Das Gebiet derselben bei der Miethe wird ab- gegrenzt, indem als Fälle der Gefahrtragung nur diejenigen in Betracht gezogen werden, in welchen der eine Contrahent das

Punrschart, die funbament. Rechtsverhältnisse des röm. PrivatrechtS. 239

Object seines obligatorischen Rechtes in Folge ca8U8 nicht voll- ständig erlangt oder in welchen der eine Contrahent das Object seines obligatorischen Rechts in Folge ea.5U8 nicht annehmen kann, obwohl der andere Contrahent (debitor) zur Ueberlassung des Objectes effectiv bereit ist. Mit anderen Worten: die Gefahr des Unterganges des Miethobjectes selbst oder seiner Verschlechterung kann bei dein Miethvertrage überhaupt nicht vom Eigenthümer abgewälzt werden. Ihn trifft sie hier unausbleiblich. Deshalb kann die Gefahrfrage in dem Sinne, ob die Gefahr den Eigen- thümer trifft oder nicht, hier gar nicht den Gegenstand der Unter- suchung bilden. Was zunächst die Gefahrfrage bei der locatio conductio rei anlangt, so kommen folgende Fälle in Betracht: 1. der Miether ist in Folge eines ihn treffenden cL8us außer Stande, von der gemietheten Sache Gebrauch zu machen, oder doch während der ganzen Miethzeit Gebrauch zu machen; 2. der Vermiether kann den Gebrauch der Sache in Folge eines ihn treffenden ca8U8 nicht gewähren; 3. durch außergewöhnliche Unfälle erleidet der Pächter eine erhebliche Beeinträchtigung in der Fruchtgewinnung. Da im ersten Falle der Micther den Miethzins leisten, im zweiten und dritten Falle der Vermiether auf denselben ganz bezw. theilweise verzichten muß, so findet P. hier vollkommene Ueber- einstimmung der Gefahrnormirung mit der beim Kaufe geltenden. Für die locatio conductio opcraruw und die hier geltenden Grundsätze der Gefahrnormirung sind die entscheidenden Quellen- stellen 19 § 9 und 38 pr. 1). 19, 2. Mit sehr guten Gründen zeigt der Verf., daß diese Stellen den Satz enthalten, der con- ductor operarum habe die Miethe zu zahlen, wenn der locator zur Dienstleistung effectiv bereit war, die Annahme derselben jedoch aus einer die Person des conductor betreffenden Ursache nicht fiattfand.

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Civilrecht.

Das; mit diesem Satze 19 § 1 D. 19, 2, die das salarium dem comes legati Caesaris abspricht, wenn der Legat abberufen und ein Nachfolger desselben alsbald eingesetzt wurde, nicht im Widerspruche steht, kann nach P.'s Darlegung nicht wohl zweifel- haft sein. Die Entscheidung dieser Stelle hat gewiß ihren Grund eben darin, daß der comes seine Dienste sofort beim Nachfolger des legatus entsprechend verwerthen konnte. Um in der Gefahrfrage bei locatio conductio operis zu einem sicheren Ergebnisse zu gelangen, unterscheidet P.: a) die Fälle, in welchen der Besteller dem Uebernehmer eine Sache zur Bearbeitung oder Verarbeitung übergeben hat und somit die Approbation der Arbeit vermöge der Natur der Leistung erforderlich ist, und bl die übrigen Fälle der locatio condictio operis, in welchen eine Approbation der Leistung durch deren Natur nicht geboten ist. Eine sehr wichtige Stelle für die unter as bezeichneten Fälle ist die 36 v. 19, 2. In ihrem überlieferten Texte glaubt Vers, wiederum eine und zwar, wie er meint, völlig unvermeidliche Textesändcrung vornehmen zu müssen. Wir müssen auch hier ihre Berechtigung und Nothwendigkeit bestreiten. Es handelt sich in dem kritischen Theil der Stelle um den Untergang des opus durch vis maior prius quam adprobaretur, die Gefahr trägt da nach der Entscheidung des Juristen der locator (Besteller). Die Begründung lautet: non enim amplius praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opera consecutus esset. Für locatori will P. conductori setzen und zwar aus folgenden Gründen: Einmal weil die Stelle die Frage, ob der locator dem con- ductor etwa ersatz pflichtig sei mit den Worten non amplius praestari etc. verneinen wolle. Sodann weil von cura und opera die Rede sei, während sich doch das opus in Händen des conductor befunden hätte, der locator also cura und opera gar nicht hätte aufwenden können. Endlich weil gesagt sei non

Puntschart, dic funbomcnt. Rechtsverhältnisse des röm. Privatrechts. 241

a m p 1 i u s praestari. Denn dem locator hätte wegen Unter- ganges des opus nicht nur nicht mehr, sondern ihm hätte gar nichts geleistet werden können. Diese Begründung scheint uns nicht glücklich. Das erste Argu- ment ist ganz willkürlich. Zur Entscheidung jener Frage lag keinerlei Anlaß vor. Was das zweite Argument anlangt, so fragt es sich ja gar nicht, ob der locator cura und opera aufwenden konnte, sondern ob er jetzt ein opus fnitte, wenn nicht der conductor, sondern er selbst cura und opera aufgewendet, mit anderen Worten, wenn er nicht verdungen, sondern selbst gearbeitet hätte. Das nou amplius praestari etc. will aber nichts weiter sagen als: da vom conductor nicht mehr verlangt werden kann, als der locator bei Aufwand von eigener cura und opera hätte leisten können, so ist der conductor für den Untergang nicht ver- antwortlich. Die unseres Erachtens verfehlte Conjectur hat auf die Richtigkeit der von P. gegebenen Interpretation der 36 eit., soweit sie für die Gefahrfrage von Belang ist, nur in einem Punkte Einfluß. Diese Interpretation geht nämlich dahin: 1. für den Fall, daß es sich um eine durch die Natur der Leistung gebotene Approbation handelt, welche sohin Be- standkheil der Leistungsbereitschaft des conductor operis ist: daß der Untergang des opus den locator von der Zahlnngspflicht nicht befreit, wenn der conductor das opus vollendet hatte und zur Approbation esieetiv bereit war, diese aber wegen des locator unterblieb; 2. für den Fall die Approbation nach dem arbitrium des locator Bedingung ist: daß der locator die merces zahlen muß, wenn die Erfüllung dieser Bedingung durch ihn unmöglich gemacht wurde, weil er die Approbation vorzunehmen unterließ, bevor das opus unterging; 3. wenn das begonnene oder vollendete opus vor der Appro- bation easuell untergeht, trägt der locator nur den ins Krit. BierteljahreSschrift. N. F. Bd. XI. H. 2. 16

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Civilrechr.

Sachenrecht fallenden Nachtheil, er hat aber die merces nicht zu zahlen; 4. wenn der Untergang des opus in Folge eines durch vitium 8oIi vel materiae oder durch vis maior gualificirten Un- falls erfolgte, dann hat der locator auch die merces zu zahlen. Dafür werden weiter 37, 59, 62 und 33 V. 19, 2 herangezogen. Die unter Nr. 3 aufgestellte Regel ist es, welche in ursäch- lichem Zusammenhänge mit der unzulässigen Textänderung in 36 eit. steht. Muß cs bei dem überlieferten Texte bewenden, so ist der Beweis P.'s, daß ein zwiefacher casus, nämlich der auf vitium soli oder materiae bezw. auf vis maior beruhende und der sonst mögliche casus unterschieden werden müßten, mißlungen und es muß festgehalten werden an dem Satze: daß der locator Anspruch auf die merces hat, wenn das Werk Vor der Ap- probation trotz Leistungsbereitschaft des conäuctor casuell zu Grunde ging. Dabei könnte sich der Vers, um so mehr beruhigen, als auch dieser Satz seinen Grundgedanken in der Gefahrsrage entspricht. Für die Fälle der Werkverdingung, in welchen durch die Natur der Leistung die Approbation ganz entfällt, entwickelt P. aus dem „Rechtsgedanken", der seiner Ansicht nach in den vor- genannten Fällen der Unterscheidung des qualificirten und des einfachen casas zu Grunde liegt (daß nämlich der locator für den ersteren einstehen müsse, weil die Fehlerhaftigkeit der hingegebenen Sache eine in seiner Person eingetretenen Ursache des casa» sei), das Princip: der locator habe die merces im Falle der casuellen Vereitlung des opus nicht zu zahlen. Denn ein qualisicirter casus könne in Fällen dieser Art nicht Vorkommen. Für uns fällt mit der Prämisse auch die Schlußfolgerung aus derselben. Eben darum können wir aber auch in der einzigen Stelle, welche von einem derartigen Verdingungsvertrage handelt — 10 pr. D. 14, 2 — und welche den locator für frachtpflichtig erklärt, wenn auch in Folge eines casos der verfrachtete Gegen-

Puntschart, die funbamcnt. Rechtsverhältnisse des tönt. Privatrechts. 243 stand nicht an seinen Bestimmungsort gelangt ist, nicht für eine aus Billigkeitsgründen gestattete Ausnahme erachten. Sie enthält vielmehr unseres Erachtens einen Beleg dafür, daß den locator der casus trifft, welcher bei Leistungsbereitschaft des con- änctor in den Verhältnissen des locator begründet ist. Damit ist auch 15 § 6 D. 19, 2 wohl vereinbar; denn in dieser Stelle ist der conäuctor in Folge der ihn betreffenden Verhältnisse nicht leistungsbereit. Der Vers, läßt auch die locatio conckuctio oxsris irregularis nicht unerwähnt und muß bei dieser Gelegenheit die 31 D. 19, 2 einer Erörterung unterziehen. So verdienstvoll es ist, daß er die in dem casus der Stelle besprochenen Fälle richtig und scharf auseinanderhält, so sehr wäre zu wünschen gewesen, daß er den Anlaß benutzt hätte, eine Aufhellung der mysteriösen actio ouoris aversi zu versuchen.

Im Gesellschaftsvertrage unterscheidet der Verf. zwei ver- schiedene Bestandtheile von Rechtsbestimmungen: 1. jene, durch welche die rechtlichen Beziehungen der Genossen zum Gesellschaftszweck geregelt werden; 2. jene, durch welche die rechtlichen Beziehungen der Genossen untereinander geordnet werden mit Rücksicht auf die Realisirung des Zweckes. Die ersteren constituiren das objectivrechtliche Societäts- verhältnis, die letzteren aber die objectivrechtlichen gegenseitigen Rechtsverhältnisse der socii, die erst nach der Realisirung des Gesellschaftszweckes wirksam werden, vorher bloße Haftungen sind. Die Realisirung des Gesellschaftszweckes aber tritt ein mit dem Zeitpunkt, welchen die Genossen für die Wirksamkeit der Societät bestimmt haben. In diesem Zeitpunkte entstehen Ansprüche der Genossen gegen einander auf Zutheilung von Gewinn und Verlust, aber auch auf Beitragsleistung. Steht bereits fest, welcher Gewinn oder Ersatz dem Einen von dem Anderen geleistet werden muß, so erledigt sich, wie P. wohl 16»

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Civilrecht.

mit Recht annimmt, die Gesahrftage nach dem allgemeinen Grund- satz, daß der Nachtheil des casuellen Unterganges des Leistungs- objectes den Gläubiger trifft, wenn der Schuldner effectiv leistungs- bereit war, die Leistung aber um des Gläubigers willen unterblieb. Nicht gleich einfach ist die Gefahrnormirung in den Fällen, in welchen erst festgestellt werden muß, ob ein gewisser Gewinn einem Genossen zukommt, mit anderen Worten, ob die Gefahr des geleisteten oder zu leistenden Beitrags den Beitragsleistenden allein trifft oder nicht, ob er trotz Untergangs 'seines Beitragsobjectes Theil habe am Gewinn oder nicht? Der Vers, findet aus Grund von 60 § 1; 61; 52 § 3, 4; 58 pr. § 1 D. 17, 2 die für den Kauf gewonnene Regel der Gefahrnormirung auch für die Gesellschaft bestätigt. Aus diesen Stellen leitet er nämlich folgende Sätze ab: 1. Wenn ein zum Gesellschaftszwecke bestimmter bereits in die Gesellschaft conferirter Gegenstand so verwendet werden soll, daß die Verwendung sich in einem einzigen Acte er- schöpft, dann trägt der conferirende Genosse allein die Gefahr, wenn der Gegenstand untergeht, bevor die Bereit- schaft zur Verwendung ins Werk gesetzt war. 2. Soll die Verwendung aber eine dauernde sein, dann muß unterschieden werden, ob die Verwendung bereits begonnen hat oder nicht. Ersternfalls verliert der Conferent seinen Anspruch aus Gewinn durch den casuellen Untergang nicht für die Zeit, während welcher die Verwendung stattfand. 3. Auch im Falle Nr. 1 trägt der Conferent die Gefahr nicht allein, wenn mit der Collation zugleich partielle Ueber- eignung an die übrigen socii verbunden war. Vielleicht möchte Mancher auch gegen diese Formulirungen Einwände erheben und bestreiten wollen, daß die angeführten Gesetze diese Sätze zum Ausdruck bringen. Wir gestehen, daß uns dieselben nicht unangreifbar scheinen. Aber wir können nicht umhin, wiederholt zu betonen, daß der Verfasser, wie man auch zu seinen Ergebnissen sich verhalte, auf allen Punkten der von ihm behandelten

Punlscharl, die fundament. Rechtsverhältnisse des röm. Privatrechts. 245

Materie mit gewissenhaftester Gründlichkeit geforscht und sicherlich in den verschiedensten Richtungen anregend gewirkt hat. Er hat es fteilich seinem Leser nicht leicht gemacht, ihm in die vielfach verschlungenen Pfade seiner Gedankengänge zu folgen; die hiefür aufzuwendende Mühe ist jedoch für das Verständnis der gemeinrechtlichen Quellen keine verlorene. Daß namentlich in der Lehre vom Kaufe der Perfections- begriff des Vers, viel Bestechendes hat, wurde schon hervorgehoben, und es ist immerhin für das Bedürfnis einer Revision des herr- schenden Perfectionsbegriffs bezeichnend, daß das mit dem Buche des Vers, etwa gleichzeitig erschienene Schriftchen von Heßler: „Perfect" im Wesentlichen zu dem gleichen Perfectionsbegriff für den Kauf gelangt ist (vgl. diese Zeitschrift N. F. Bd. IX S. 542 ff.). Müncheü. vr. Hellmann.

Staats- und Verwaltungsrecht

Dr. Julius Engelmann, das Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung, vom 15. Juni 1883. 148 Seiten Dr. Julius Engelmann, das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884, nebst dem Gesetz über die Ausdehnung der Unfall- und Krankenversicherung vom 28. Mai 1885. 152 Seiten Dr. Julius Engelmann, das Reichsgesetz, betr. die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Arbeiter vom 5. Mai 1886. 109 Seiten Dr. Paul Köhne, Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15. Juni 1883, nebst dem Gesetz vom 28. Jan. 1885 und den die Krankenversicherung betr. Bestimmungen des Gesetzes vom 28. Mai 1885, unter Berücksichtigung der preußischen, bayerischen, sächsischen und württembergischen Ausführungsbestimmungen (Commentar 173 Seiten; sodann Anhang: Kassenstatutentwürfe u. dgl. bis S. 247). Stuttgart, Ferd. Enke Emil Schwörer, Ortskrankenkassen- und Gemeindeversicherung auf Grund des Reichsgesetzes, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter, vom 15. Juni 1883 in systematischer Bearbeitung. 84 S. München. Th. Ackermann Von Dr. Flesch

IV. Staats- und Werrvattrmgsrecht. 1. vr. Julius Engelmann, das Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung, vom 15. Juni 1883. 148 Seiten. 2. Derselbe, das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884, nebst dem Gesetz über die Ausdehnung der Unfall- und Krankenversicherung vom 28. Mai 1885. 152 Seiten. 3. Derselbe, das Reichsgesetz, betr. die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirtschaftlichen Betrieben beschäftigten Arbeiter vom 5. Mai 1886. 109 Seiten. Alle drei Separatabdrücke aus der Gesetzgebung des Deutschen Reichs mit Erläuterungen. Erlangen, Palm & Enke. 4. Dr. Paul Köhne, Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15. Juni 1883, nebst dem Gesetz vom 28. Jan. 1885 und den die Krankenversicherung betr. Bestimmungen des Gesetzes vom 28. Mai 1885, unter Berücksichtigung der preußischen, bayerischen, sächsischen und württem- bergischen Ausführungsbestimmungen (Commentar 173 Seiten; sodann Anhang: Kassenstatutentwürfe u. dgl. bis S. 247). Stuttgart, Ferd. Enke. 5. Emil S ch w ö r e r, Ortskrankenkassen- und Gemeindeversicherung, auf Grund des Reichsgesetzes, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15. Juni 1883 in systematischer Bearbeitung. 84 Seiten. München, Th. Ackermann. Die drei ersten Schriften enthalten nach einer Einleitung, welche die legislatorische Bedeutung und den Platz der betreffenden Gesetze im Rechtssystem darstellen soll, den Text der Gesetze und Erläuterungen zu den einzelnen Paragraphen. Da die Seitenzahl der betreffenden Schriften gering, der Druck in Text und Anmerkungen sehr groß, und zugleich die Paragraphen der commentirten Gesetze theilweise bekanntlich äußerst umfangreich sind, läßt sich leicht ermessen, daß für die Erläuterungen nur recht wenig Platz verbleibt.

Dr. P. Köhne, Reichsgesetz, betr. die Krankenversicherung re. 247

Andrerseits müssen die Einleitungen, auch wenn man den Standpunkt des Vers, nicht theilt, als wohl geeignet anerkannt werden, um einen allgemeinen Ueberblick über den Inhalt der Gesetze zu geben, bei dem sich das Wesentliche und Grundsätzliche von der Masse der positiven einzelnen Festsetzungen klar abscheidet. Die Anmerkungen, bei denen das osficielle Material (Motive, Mit- theilungen des Reichsversicherungsamts u. s. w.) mit Umsicht be- nutzt ist, sind klar gefaßt und gut ausgewählt. Wir glauben daher, daß die drei Schriften sich sehr wohl eignen, als eine Art Mittelding zwischen einem eigentlichen Commentar und einer all- gemeinen juristischen Würdigung der Gesetze, die erste Einführung in die Gesetze mit ihrem gewaltigen Paragraphenmaterial zu ver- mitteln. Sie können trotz der Commentarform ähnlich, wenn auch natürlich in minderem Grad wirken, wie seinerzeit die Vorträge Fitting's oder Wach's über die Civilproceßordnung gethan haben. Die Schrift Köhne's gehört im Gegensatz hierzu zu den Commentaren, die für den practischen Gebrauch bestimmt, für diesen aber auch durch Gründlichkeit, Knappheit und Präcision vorzüglich geeignet sind. Der Stoff zu den einzelnen Anmerkungen ist weniger aus den Motiven und Reichstagsverhandlungen, als aus dem Gesetz selbst und den Ausführungsbestimmungen der wichtigsten Bundes- staaten entnommen; und das Hauptgewicht wird überall nicht sowohl auf die dem Gesetz etwa zu Grunde liegende Idee, auf socialpolitische Erörterungen u. dgl. gelegt, als vielmehr auf die Interpretation des Gesetzestextes, und auf Klarlegung von Schwierig- keiten, die in der Praxis entstanden sind, oder entstehen könnten. Für die Praxis der Verwaltungsstellen, die es auch mit der Prüfung der Statuten der einzelnen Kassen zu thun haben, mag auch der Abdruck der vom Bundesrath veröffentlichten Normal- statnten für eine Ortskrankeukasse und einer Betriebskrankenkasse (Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 14. März 1884) recht bequem sein.

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Staats- und Verwaltungsrecht.

Das Büchlein Nr. 5 von Schwörer endlich ist einer der relativ wenigen bisher vorliegenden Bersuche einer systematischen Darstellung des Inhalts des Krankenversicherungsgesetzes, wenig- stens bezüglich der wichtigsten Bersicherungsformen: der Orts- krankenkasse und der Gemeindeversicherung. Der Versuch ist an sich höchst verdienstlich, und die Aus- führung scheint im Wesentlichen geglückt zu sein. Das Werkchen kann Jedem empfohlen werden, der den neuen Rechtsstoff in einer mehr lehrbuchartigen, der gewöhnlichen Behandlung der übrigen Rechtsmaterien sich anschließenden Form kennen lernen will. Insbesondere macht das Büchlein auch die Berührungen des neuen Gesetzes mit dem bestehenden Recht und seine Beziehungen zum Privatrecht ersichtlich. Die systematische Darstellung selbst führt aber zu einer ganzen Reihe von Gesichtspunkten, die bei der bloß commentatorischen Behandlung des Gesetzes nicht zur Geltung kommen. Wesentlich erleichtert wäre übrigens der Gebrauch des Werkchens, wenn der Vers, mit Citaten aus dem Gesetz weniger sparsam ge- wesen wäre. Für eine systematische Behandlung der Gesetze, ebenso für den Versuch einer allgemeinen Einführung in dieselben mußte natürlich die Frage nach dem wirthschaftlichen und juristischen Grundprincip der Krankenversicherung nahe liegen. Engelmann (in der Einleitung der zu 1 genannten Schrift) und Schwörer er- örtern die Frage, beide gelangen aber zu einem verschiedenen Resultat. Schwörer leitet die innere Berechtigung des Staates zur Einführung des Versicherungszwanges aus der dem Staat ob- liegenden Aufgabe ab, „die ökonomischen Verhältnisse des Volkes in gesundem, ein allzu tiefes wirthschastliches Herabsinken der Bewohner verhinderndem Zustand zu erhalten" (S. 30). Engel- mann, der ganz richtig ausführt (S. 20 ff.), daß die Prämien und Beiträge zur Unfalls- und Krankenversicherung im letzten Effect einer Lohnerhöhung gleichkommen, also vom Arbeitgeber getragen werden müßten, glaubt eine „zwingende, bisher

Dr. I. Engelmann, das Rcichsgesetz, betr. die Krankenversicherung 2c. 249

noch von keiner Seite versuchte" Beweisführung für die Nothwendigkeit und Gerechtigkeit der neuen Einrichtung auf aus- schließlich dem Privatrecht ungehörigen Weg finden zu können. Während nämlich der Pächter — der Unternehmer, welcher das Grundeigenthum eines Anderen bebaue — privatrechtlich für den vollen Werth des Grundeigenthums hafte, insbesondere auch für jede Verschlechterung, welche nicht auf höhere Gewalt oder inneren Verfall zurückzuführen sei, und während ebenso der andere Unternehmer, der Kapitalien eines Dritten benutze, privatrechtlich für die Rückgabe einer gleichen Quantität hafte, sei die gleiche Haftpflicht für den, der fremde Arbeitskraft benutze, in unserm Recht nicht vorhanden. Dem Eigenthümer des dritten Productiv- factors, der Arbeitskraft, fehle die rechtliche Haftung des Unternehmers für den vollen unverminderten Werth des ihm überlassenen Productivsactors ■ bei der Rückgabe desselben nach Beendigung des Productions- processes und diese Lücke solle durch die Krankenversicherung, Unfallver- sicherung rc. wenigstens theilweise beseitigt werden. Nun ist es, wie bereits bemerkt, jedenfalls richtig, daß ohne den Versuch der Zurückführung der socialpolitischen Gesetze auf bestimmte, klare Principien ein wirkliches Verstehen und Begreifen derselben ganz undenkbar ist. Nur scheint uns zunächst der von Engelmann betretene Weg völlig verfehlt. Abgesehen von der nationalökonomischen Frage, ob wirklich Grund und Boden neben dem Kapital als besonderer „Productivfactor" betrachtet werden darf, ist es mehr wie zweifel- haft, ob die behauptete verschiedene juristische Behandlung des Miethers von (beweglichem oder unbeweglichem) Kapital und des Miethers von Arbeitskraft wirklich besteht. „Der Gewerbeunter- nehmer hat vermöge der ihm obliegenden Diligenz für die Sicher- heit von Leben und Gesundheit der von ihm beschäftigten Arbeiter nicht weniger zu sorgen, wie ein Miether für die Integrität der ihm anvertrauten Gegenstände zu sorgen hat". Dieser

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Staats- und Vcrwaltungsrecht.

vom Reichsgericht in einem Urtheil vom 30. Sept. 1382 (Ent- scheidungen VIII. S. 149) sormulirte Rechtssatz galt auch bereits vor den neuen Gesetzen'); aber er sührt eben nur zur Schadens- ersatzpflicht des „Miethers" der Arbeitskraft im Fall einer durch ihn verschuldeten Schädigung oder Beeinträchtigung derselben. Die neuen Gesetze sollen dem Arbeiter aber gerade bei solchen Unter- brechungen der Arbeitsmöglichkeit schützen, die ohne jede Schuld des Unternehmers eintreten, wo also von einer „rechtlichen Haftung" für diesen ebensowenig die Rede sein kann, wie für den Miether bei casuellem Untergang oder casuell eintretender Gebrauchsunfähigkeit des Miethobjects. Noch weniger würde das Schadensersatzprincip bezw. die analoge Anwendung der Rechts- sätze über Sachmiethe und Pacht natürlich zur Rechtfertigung eines etwaigen Altersversorgungsgesetzes ausreichen; eine Haftpflicht für die naturgemäße Abnutzung des Miethobjectes — der Arbeitskraft oder der Sache — existirt eben nicht. Viel richtiger scheint uns die Ansicht Schwöre r's, der ganz zutreffend die ratio loguw nicht im Privatrecht, sondern im öffentlichen Recht, nicht in Lücken unserer Gesetze, sondern in Fehlern unserer wirthschaftlichen Verhältnisse sucht, wenn er dabei auch etwas zu sehr im Allgemeinen stehen bleibt. Die Folgen höherer Gewalt lind des inneren Verfalls des Miethobjects braucht der Miether dem Vermiether nicht zu ersetzen — juristisch nicht, weil er daran keine Schuld trägt, volks- wirthschaftlich nicht, weil der Vermiether den Untergang der Sache durch irgendwelche Gründe bei Festsetzung des Miethzinses berücksichtigen, und diesen so festsetzen muß, daß er zur allmähligen Amortisation des in der Sache fixirten Kapitals hinreicht. ‘) Er ist jetzt sogar bedeutend abgeschwächt durch § 95 des Unfallver- sichemngsgesetzes vom 6. Juli 1884, der bestimmt, daß die versicherten Personen Anspruch auf Ersatz des durch einen Betriebsunfall erlittenen Schadens nur gegen den Unternehmer, Aufseher u. s. w. erheben können, der den Unfall vor- sätzlich herbeigeführt hat. Die Schadensersatzpflicht, die sich an Fahrlässigkeit oder leichtsinnige Anordnungen anknüpst, ist also durch diese, leider auch in die anderen Unfallvcrsicherungsgesetze ausgenommcnc Vorschrift, verringert.

E. Schwörer, Ortskrankcnkasscn und Gcnicindeversichemng jc. 251

Daß der Vermiether seiner Arbeitskraft hierzu factisch nicht im Stand ist, daß vielmehr die ihm gezahlte Miethe — der Arbeits- lohn — regelmäßig zu gering hierfür ist, hat seinen Grund nicht sowohl im geltenden Recht, als vielmehr in der diesem Recht zu Grund liegenden Volkswirthschaft. Sollte hier Abhülfe geschaffen werden, so konnte sie nicht durch Erweiterung der privatrechtlichen Haftung hcrbeigeführt werden (Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871), sondern nur durch zwangsweise Einfügung des erforderlichen Be- trags in den Arbeitslohn. Das Krankenversicherungsgesetz, das den Arbeiter zwingt, Mitglied einer vom Staat bezüglich ihrer Leistungsfähigkeit und bezüglich ihrer Minimalleistungen beauf- sichtigten und controllirten Kasse zu sein, und die Unfallversiche- rungsgesetze, die die Unternehmer zwingen, sich behufs Tragung der Folgen von Betriebsunfällen ihrer Arbeiter zu Genossenschaften zu vereinigen, sind Lohnregulirungsgesetze; die Kranken- kassen , die auf dem Gesetz vom 15. Juni 1883 beruhen, und die Berufsgenossenschaften sind „öffentliche Genossenschaften", uni den Ausdruck zu gebrauchen. Wenn wir also annehmen, daß Schwörer vollständig im Recht ist, wenn er im Verfolg seiner oben citirten Worte betont, daß „die Grundlage des Versicherungsverhältnifses eine öffentlich- rechtliche, dem Boden des Privatrechts entrückte" sei, so glauben wir, daß er besser an Stelle der negativen Begründung des Ver- sicherungszwangs: „Verhinderung eines allzutiefen wirthschaftlichen Herabsinkens der Bewohner" die positive: „Regulirung des Arbeits- lohns" gewählt hätte. Im klebrigen ist hier nicht der Ort, auf die Consequenzen näher einzugehen, welche die eine oder andere Auffassung für die Erklärung einer ganzen Reihe von Bestimmungen und Streitfragen aus den Gesetzen ergibt. Es erschien nur wichtig, auch in dieser kurzen Anzeige auf die insbesondere für die theoretische Erfassung der Gesetze so äußerst wichtige Streitfrage hinzuweisen'). Dr. Flesch. *) Die Engelm an n'sche Auffassung läßt z. B. alle Bestimmungen über die Beendigung der Kassenleistungcn nach Ablauf einer gewissen Zeit, oder über

Dr. jur. Hugo Preuß, Friedenspräsenz und Reichsverfassung. Eine staatsrechtliche Studie. Berlin, S. Rosenbaum. 1887. 97 S. Von Dr. H. Rehm

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Staats- und Verwaltungsrecht.

2. Dr. jur. Hugo Prcuß, Friedcnspräsenz und Reichsverfassung. Eine staatsrechtliche Studie. Berlin, S. Rosenbaum. 1887. 97 S. 8». Der parlamentarische Kampf, dessen Schauplatz der Reichstag des vergangenen Winters anläßlich der Berathung des Gesetzent- wurfes, betreffend die Feststellung der Friedenspräsenzstärke des deutschen Heeres, war, hat zur Genüge erkennen lassen, daß die die Höhe derselben unerklärt. Wenn die von ihm angenommene „Haftung" der Betriebsunternehmer wirklich bestände, dürfte sie eben auch lediglich durch den Umfang der im Einzelfall entstandenen Abnutzung oder Verschlechterung des Miethobjects" bestimmt, und nicht durch positive' Vorschriften begrenzt sein. Die Schwörer'sche Theorie kann z. B. die Reduction der Leistungen der Orts- krankenkassen im Fall der Doppclversichernng (§ 26 des Gesetzes vom 15. März 1883) lediglich rcgislriren, während die Vorschrift, abgesehen von den für sie sprechenden Zwcckmäßigkeitsgründen, doch auch die innere Berechtigung haben dürfte, daß ein Gesetz über die Rcgulirung des Arbeitslohnes keine Veranlassung hat. da einzutrcten, wo schon ohne sein Zuthun, und nicht aus dem Privat- vermögen des Erkrankten, dem Letzteren „der volle Betrag des durchschnittlichen Arbeitslohnes" gesichert ist. — Nach § 3 des Gesetzes sollen Personen, welche im Krankheitsfall mindestens für 13 Wochen Anspruch auf Verpflegung oder Fortzahlung des Lohnes durch den Arbeitsgeber haben, auf ihren Antrag von der Versicherungspslicht befreit werden. Nach dem bloßen Wortlaut des Gesetzes könnte man annehmen, daß die Behörde dem Antrag ohne Weiteres stattgeben müsse und kein Recht habe, zu prüfen, ob der Arbeit- geber auch zu jenen Leistungen im Stand sei. So faßt auch Köhne die Bestimmung auf; Schwörer sicht in ihr lediglich eine von ihm nicht weiter erklärte Ausnahme von der sonst vorgeschrie- benen Versicherungspflicht, und Engelmann, zu dessen rein Privatrechtlicher Haftungstheorie sie allerdings vortrefflich paßt, geht auf dieselbe überhaupt nicht ein. Sollte nicht aber auch hier, im Gegensatz zu Köhne, aus der öffentlich- rechtlichen Natur des Gesetzes gefolgert werden müssen, daß ein Gesetz, das sich Negulirung des Arbeitslohns durch Erstreckung eines gewissen Einkommens auch für die Zeit der Unterbrechung der Arbeitsfähigkeit zur Aufgabe stellt, die Prüfung, ob der Arbeitgeber auch fähig zur Prästirung der gesetzlichen Leistungen ist, als ganz selbstverständlich voraussctzt? Jedenfalls hat das neueste der hierher gehörigen Gesetze vom 5. Mai 1886 über die Versicherung der in Land- und Forstwirthschaft beschäftigten Personen keinen Zweifel darüber gelassen, daß die? wirklich die Absicht des Gesetzgebers war. § 136 fordert im Gegensatz zu § 3 des Krankenversicherungsgesetzes zur Zulässigkeit der Befreiung vom Ver- sicherungszlvang „die genügende Sicherung der Leistungsfähigkeit" des Arbeit- gebers.

Dr. H. Prcuß, Friedenspräsmz und Rcichsversassung.

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Ansichten darüber, welche Regelung der Friedenspräsenzstärke dem geltenden Rcichsstaatsrcchte entspricht, weit auseinandergehen. Voran steht die Behauptung Bismarck's, daß nach dem letzten Absätze des Art. 60 der Reichsverfassung die Friedenspräsenz- stärke durch ein Gesetz von unbestimmter Dauer zu bestimmen, d. h. ein Aeternat zu schaffen sei. Gerade entgegengesetzt ist jene Ansicht, welche sagt: die Feststellung der Friedensprüsenzzahl ist begrifflich ein Theil des Budgets, also hat dieselbe jährlich durch das Etatsgesetz zu erfolgen. Auf den allgemeinen Grundsatz des constitutionellen Staatsrechts, daß rechtlich begründete dauernde Staatseinrichtungeu nur durch Uebereinstimmung von Souverän und Volksvertretung, nicht aber einseitig von einem dieser Factoren geändert werden können, will sich die Auffassung des Reichskanzlers gründen, das Septennat sei in der Weise zu einer dauernden In- stitution geworden, daß im Jahre 1874 die Regierung auf die dauernde, der Reichstag auf die jährliche Feststellung der Friedens- präsenzstärke verzichtet und beide sich im Wege des Compromisses auf siebenjährige Bewilligungsperioden geeinigt hätten; der Reichs- tag verletze also durch Ablehnung eines neuen Septennats eine vertragsmäßige Rechtspflicht. Endlich wurde von Seite der Re- gierung noch behauptet, gemäß Art. 63 Abs. 4 der Verfassung stehe dem Kaiser das Recht zu, die Friedenspräsenzzahl bei Nicht- zustandekommen eines Gesetzes im Wege der Verordnung festzu- setzen, ganz abgesehen davon, daß der Kaiser befugt sei „in Sachen der Militärgesetze jederzeit an denselben Einrichtungen, wie sie bisher bestehen, festzuhalten". Vorliegende Studie, sertiggestellt am 25. Februar d. I., macht es sich zur Aufgabe, die Unrichtigkeit der drei letzten Ansichten klarzulegen; allein das Aeternat steht mit dem deutschen Verfassungsrechte in Einklang. Jeder Fachmann wird dem Vers, darin zustimmen, daß jene Meinung, wonach der Reichstag rechtlich gebunden sei, das Septennat — als eine dauernde Institution — wieder zu bewilligen, rechtlich ganz unhaltbar ist. Zu schweigen davon, daß die Rechtswirkung

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Staats- und Verwaltungsrecht.

eines Gesetzes nicht auf einem Vertrag zwischen Herrscher und Parlament, sondern auf der einseitigen Sanction des Herrschers beruht, existirt bis zur Stunde kein Reichsgesetz, das bestimmte: „die Friedenspräsenzstärke des Heeres wird im Wege der Reichs- gesetzgebung auf siebenjährige Perioden festgesetzt". Das Reichs- militärgesetz, die Novellen von 1880 und 1887 bestimmen nur: „die Friedenspräsenzstürke des Heeres an Unterofficiren und Mann- schaften beträgt für die Zeit von — bis — xM." Mit Ablauf der Gültigkeitsdauer dieses Gesetzes ist der Reichstag in keiner Weise mehr gebunden. Ebenso wird der Vers, die große Mehrzahl der deutschen Rechtslehrer auf seiner Seite haben, wenn er den rechtlichen In- halt der Verfassungsbestimmung in Art. 63 Abs. 4 „der Kaiser bestimmt den Präsenzstand des Reichsheeres" dahin auslegt, der Kaiser habe hiernach das Recht, die Kopfzahl der Bataillone, Escadrons, Batterien und überhaupt aller Formationen zu regeln, den Präsenzstand niedriger und in außerordentlichen Fällen höher zu setzen, als die Friedensprüsenzzahl; keineswegs habe er aber die Befugnis, die letztere zu fixiren. Es ist dabei auch anzu- erkennen nach den Regeln über die zeitliche Geltung der Gesetze, daß das Vorrecht des Königs von Preußen, das ihm Art. 5 Abs. 2 der Verfassung bei Abstimmungen im Bundesrathe über Gesetz- entwürfe aus dem militärrechtlichen Gebiete gewährleistet, nicht in Anwendung gebracht werden kann, wenn das Gesetz, welches bis- her den Gegenstand des neuen Gesetzentwurfes geregelt hatte, zur Zeit jener Abstimmung bereits außer Kraft getreten ist. Den weiteren Ausführungen des Vers, aber beizutreten, müssen wir uns versagen. Die Begründung folgt. Seinen Ausgangspunkt nimmt Preuß von jener zweifachen „rechtlichen Natur der Friedenspräsenzzahl" (S. 75), welche La- band mit den Worten kennzeichnet: „die gesetzliche Prasenzziffer ist die Maximalziffer hinsichtlich des Bestandes an Mannschaft, also für das Quantum an persönlicher Militärdienstpflicht, das die Bevölkerung zu leisten hat; sie ist die Normalzisier hinsichtlich

Dr. H. Preuß, Friedenspräsenz und Reichsverfasjung.

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der Ansätze des Militäretats, also für das Quantum an finanziellen Leistungen, die das Volk für das Militärwesen zu leisten hat". Hiernach lassen sich die Deductioneu des Vers, in folgende drei Sätze formuliren: I. Die Bedeutung der Friedenspräsenzzahl als Maximalziffer ergibt in Zusammenhalt mit Art. 57 und 59 der Verfassung, daß die Feststellung derselben durch materielles Gesetz erfolgen muß. II. Aus ihrer Bedeutung als Normalziffer folgt unter Be- rücksichtigung des Art. 62 Abs. 4 der Verfassung die Nothwcndig- keit ihrer Feststellung durch ein besonderes Gesetz außerhalb des Etats. III. Ihre innere Natur bedingt Fixirung durch dauerndes Gesetz. I. Der ersten Behauptung liegt nachstehender Gedankengang zu Grunde: Art. 57 der Verfassung bestimmt: „Jeder Deutsche ist wehr- pflichtig"; Art. 59 normirt die Präsenzzeit bei den Fahnen für „jeden wehrpflichtigen Deutschen" auf drei Jahre. Diese beiden Verfassungsbestimmungen sind in ihrer absoluten Nebeneinander- stellung thatsächlich unausführbar; sie heben einander aus finan- ziellen, nationalökonomischen, socialen und militärischen Gründen wenigstens partiell auf. Die Friedenspräsenzzahl ist es, welche die Differenz zwischen Art. 57 und 59 ausgleicht: Sie schränkt die allgemeine Vorschrift des Art. 57 für die Ausführung ein, sie gibt Maß und Norm für die Ausführung des Art. 59, denn die dreijährige Präsenz- zeit muß insoweit herabgesetzt werden, als es die Rücksicht aus die feststehende Präsenz zahl erfordert. „Die Friedenspräsenz- zahl normirt die persönlichen Militärleistungen der Bürger" (S. 74, 75, 77, 81). Indem die Friedenspräsenzzahl somit „Verfassungsbestim- mungen modiffcirt", ist sie inhaltlich ein Rechtsatz; ihre Fest- stellung also ein materielles Gesetz. Daraus folgt hinwiederum,

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Staats - und Verwaltungsrccht.

daß die Präsenzzahl nicht durch den Etat festgestellt werden kann; denn der Inhalt desselben ist ausschließlich finanziell; die Friedens- präsenzzahl aber hat nach der bisher betrachteten Seite keine finanzielle Bedeutung, sie normirt die persönlichen Militärleistungen der Unterthanen; ihre Feststellung ist nicht Verwaltungsthätigkeit, wie die Festsetzung des Etats, sondern Anordnung eines Rechtssatzes. Das Resultat dieser Entwicklung, welches also dahin geht, daß die Friedenspräsenzzahl begrifflich kein Theil des Etats ist, trifft zu, seine Herleitung aus Art. 57 und 59 der Verfassung aber ist verfehlt. In erster Linie verkennt der Vers, das Wesen der Wehrpflicht. Diese ist nicht eine Verpflichtung zu effectiver Dienstleistung, son- dern nur die rechtliche Gebundenheit, der Verfügung des Herrschers über die Dienstfühigkeit des Unterthanen zu militärischen Zwecken Folge geben zu müssen; sie ist nicht eine Verbindlichkeit zu wirk- lichem Thun, sondern nur eine Verbindlichkeit der Bereitwilligkeit zu wirklichem Thun. Daraus ergibt sich aber, daß es für den Bestand derselben vollkommen gleichgiltig ist. ob eine active Dienst- leistung seitens des Pflichtigen erfolgt oder nicht; die Bestimmung des Art. 59 hat also nur den Sinn: jeder Wehrpflichtige ist rechtlich gebunden zur Bereitwilligkeit, drei Jahre bei den Fahnen präsent zu sein. So ausgelegt hebt weder Art. 57 den Art. 59 noch dieser jenen thatsächlich auf; ein Ausgleich zwischen beiden Verfassungs- vorschriften ist also unnöthig. Ueberdies besteht zwischen der Friedenspräsenzstärke und der Wehrpflicht kein rechtlicher Zusammenhang, wie ihn P. durch die Be- hauptung statuirt, die Präsenzzahl normire die persönlichen Militär- leistungen der Bürger. Die Friedenspräsenzzahl hat wohl rechtliche Bedeutung, sie enthält den Rechtssatz: „Abgesehen von außer- gewöhnlichen Fällen dürfen nicht mehr als 468 409 Mann bei der Fahne präsent sein" und ihre Feststellung ist also ein materielles Gesetz; aber ihrer Wirkung nach schafft sie nur ein Verbot für die Heeresverwaltung, keineswegs eine Beschränkung oder Beseiti- gung der Wehrpflicht in der Richtung, daß aus der Fixirung der

Dr. H. Preuß, Friedenspräsenz und Reichsverfassung. 257 Friedenspräsenzstärke dem Wehrpflichtigen das Recht erwachsen würde, dem Befehle der Heeresverwaltung, bei der Fahne einzu- rücken, aus dem Grunde den Gehorsam zu verweigern, weil bereits 468409 Mann activen Militärdienst leisten: ruft die Verwaltungs- behörde mehr, als nach der fixirten Präsenzzahl zulässig, ein, so verletzt sie nur objectives Recht, ein Gesetz, nicht aber ein sub- jectives Recht irgend eines wehrpflichtigen Unterthanen. II. Der Vers, erkennt nun wohl an, daß das Budgetgesetz auch materiellrechtliche Bestimmungen enthalten kann. An sich wäre also die Möglichkeit vorhanden, die Friedenspräsenzstärke, wenn auch nicht als Theil des Etats, so doch bei Gelegenheit der Fest- stellung desselben im Etatsgesetz zu bestimmen. Allein dies sei durch Art. 62 Abs. 4 der Verfassung ausgeschlossen; diese fordere ein besonderes Gesetz außerhalb des Etats. Jene Vorschrift der Verfassung lautet: „Bei der Feststellung des Militärausgabeetats wird die auf Grundlage dieser Verfassung gesetzlich feststehende Organisation des Reichsheeres zu Grunde gelegt". Zu der auf Grundlage der Verfassung feststehenden Or- ganisation gehörten zwar nun die Art. 57 und 59 und ebenso der 82 der Gesetze von 1874 und 1880, worin die Zahl der Bataillone, Eskadrons und Batterien dauernd, d. h. bis zu gesetzlicher Ab- änderung festgestellt sei. Allein die beiden erstgenannten Artikel seien thatsächlich unausführbar, durch sie allein stehe also die hier vorausgesetzte Organisation nicht fest, und der 8 2 des Reichs- militärgesetzes und der Novelle von 1880 sei deshalb als Grund- lage des Etats unbrauchbar, weil diese Gesetze nicht die Normal- zahl für die Füllung der einzelnen Cadres bestimmt hätten, und aus dem Begriffe des Bataillons rc. ergebe sich nicht, wie Manche behaupten, dessen Minimalpräsenzzahl. Hieraus folge, daß die von Art. 62 als Grundlage des Etats geforderte gesetzlich fest- stehende Organisation ohne Fixirung der Präsenzzahl gesetzlich nicht seststehe. Wenn anders also der Militärausgabeetat eine Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 2. 17

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„Grundlage" haben solle, so müsse die Präsenzstärke bereits durch ein voraufgehendes Gesetz sixirt sein. Denn wolle man die Mög- lichkeit zulassen, daß die Präsenzzahl durch das Etatsgesetz fest- gestellt werden kann, so wäre die Folge, daß dem Etatsgesetz eine Organisation zu Grunde gelegt werden soll, welche eben durch dieses Gesetz erst geschaffen werde. Diese Ansicht interpretire in die Verfassung einen Nonsens. Der innere Zusammenhang zwischen Art. 60 und 62 Abs. 4 des Grundgesetzes verleihe daher dem vernünftigen Postulat, daß die Präsenzzahl durch besonderes Gesetz festgestellt werde, rechtlich zwingende Kraft: die von Art. 62 Abs. 4 geforderte gesetzliche Grundlage des Etats kann nur außerhalb des Etats gefunden werden (S. 77—81, 31). Diese Folgerungen auf Grund des Art. 62 Abs. 4 sind un- zutreffend. Nicht, daß ich der Ansicht wäre, Art. 62 Abs. 2—4 der Ver- fassung sei durch das Gesetz vom 9. Dez. 1871 oder durch das Reichsmilitärgesetz aufgehoben. Für die Aufrechthaltung dieser Vcrfassungsvorschriften ist nicht die Geschichte ihrer Entstehung, sondern die allgemeine Lehre von der Gesetzesinterpretation aus- schlaggebend, welche vorschreibt, daß bei unzweideutigem Gesetzes- texte nicht das zu untersuchen ist, was der Gesetzgeber sagen wollte, sondern was das Gesetz sagt — quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio — und daß nur widersprechende jüngere Gesetze ältere Gesetze, die sich auf denselben Gegenstand beziehen, außer Kraft setzen. Der Wort- laut des Art. 62 ist aber klar und hat einen wohlbegründeten Sinn, und weder das Gesetz von 1871 noch die späteren von 1874, 1880 und 1887 enthalten Bestimmungen, welche ausdrücklich oder iudirect mit jenen Vorschriften des Art. 62 in Widerspruch stünden; diese Gesetze haben lediglich die unmittelbare Anwendung des Art. 62 Abs. 2 — 4 zeitweise suspendirt. Nichtsdestoweniger aber läßt sich aus Art. 62 Abs. 4 die von P. aufgestellte Be- hauptung nicht ableiten.

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Der Verf. wird mir darin zustimmen, daß die Feststellung des Etats als eine Verwaltungsthätigkeit sich innerhalb der materiellen Gesetze zu bewegen hat. Der Zeitpunkt, wornach sich bestimmt, welche Gesetze demgemäß bei der Budgetaufstellung zu beachten sind, ist der Beginn des Etatsjahres, denn die verbindliche Kraft des Etats- gesetzes beginnt nach seiner eigenen Bestimmung erst mit dem ersten Tage des Geschäftsjahres, für welches der Etat gelten soll. Es müssen also bei der Feststellung des Etats diejenigen Gesetze Berück- sichtigung sinden, welche zur Zeit des Inkrafttretens des Etats schon oder noch in Geltung sind, nicht aber solche, welche in diesem Moment außer oder erst in Kraft treten. Daß solche Gesetze nicht die rechtliche Grundlage eines Etats bilden können, wird kein Jurist bestreiten. Es ist geschmacklos, denjenigen, welche die Feststellung der Friedenspräsenzstürke durch Etatsgesetz für verfassungsrechtlich zulässig halten, eine solch „unsinnige" Meinung zu imputiren, als wollten dieselben auch, wenn eine gesetzliche Organisation des Heeres fehlt, von Art. 62 Abs. 4 Gebrauch machen. Aus der rechtlichen Unmöglichkeit, dem Etatsgesetz ein Gesetz zu Grunde zu legen, das erst mit dem Etatsgesetz in Kraft tritt, folgt nur, daß in diesem Falle — und dieser ist bei Bestimmung der Präsenz- zahl anläßlich der Etatsaufstellung gegeben — Art. 62 Abs. 4 unanwendbar ist, nicht aber, daß eine Grundlage für den Etat durch vorgängige Erlassung eines Gesetzes über die Präsenzstärke geschaffen werden muß. Auf S. 80 verleugnet der Verf. diese Schlußfolgerung — ich will annehmen aus Uebereifer für das Aeternat —, während er sie auf S. 62 noch mit den Worten anerkennt: „Laband bemerkt ganz richtig, daß diese alinsa 4 sofort unanwendbar wird, wenn ein Gesetz über die Friedens- präsenzzahl nicht zu Stande gekommen ist"! III. Die Vertheidigung des Kernpunktes, daß dieses besondere Gesetz ein dauerndes sein müsse, ist juristisch am schwächsten. Der Verf. flüchtet sich von dem Boden des geltenden Rechts auf den 17*

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der Gesetzgebungspolitik. Er gibt zu, daß in Art. 60 nichts von der Dauer des geforderten Gesetzes steht, daß die Eigenschaft un- begrenzter Dauer d. h. bis zur Abänderung durch ein anderes Gesetz nicht unbedingt im Begriffe des Gesetzes liege, daß es materielle Gesetze gebe, welche nur für eine bestimmt begrenzte Zeit gelten und mit deren Ablauf ohne gesetzliche Aufhebung er- löschen. Aber, sagt der Vers., alle derartigen Gesetze sind ent- weder Uebergangs- (Einführungs-) oder Ausnahmegesetze. „Im Wesen eines so eminent grundlegenden Organisationsgesetzes, wie es das in Art. 60 vorgesehene ist, eines Gesetzes, dessen Inhalt wichtigen Verfassungsbestimmungen — das sollen die Art. 57 und 59 sein — erst Lebensfähigkeit gibt, liegt allerdings die Eigenschaft der Dauer. So wenig man je auf den Gedanken kommen dürfte, etwa ein Gerichtsverfassungsgesetz auf Zeit zu geben, so wenig darf man diese problematische Existenz dem Gesetze über die Friedenspräsenz geben". Und, nachdem der Vers, mit einem Blick auf die Verfaffungsgeschichte noch darauf hingewiesen, daß nur deshalb bisher kein dauerndes Gesetz über die Präsenz- zahl zu Stande gekommen sei, weil man fälschlicher Weise glaubte, es handle sich bei Feststellung derselben um einen Theil des Budgets, versteigt er sich zum Schluffe im directen Widerspruch mit den Eingangsworten zu dem Satze: „Gerade im Gegensatz zum Budget tritt die Dauer als Charakteristikum des materiellen Gesetzes scharf hervor, denn Dauer liegt im Wesen des Gesetzes, Periodicität im Wesen des Etats" (S. 81 und 82). Das ist ja wohl nicht zu bestreiten, daß zu den grundlegenden Bestimmungen über Organisation der bewaffneten Macht die Fest- stellung des Umfangs derselben durch Fixirung der Zahl der Mannschaften gehört und daß vom rechtsphilosophischen Stand- punkte aus eine dauernde Fixirung zu fordern wäre, aber „ver- fassungsrechtlich vorgeschrieben", wie der Verf. meint, ist sie nicht und eine Feststellung auf Zeit ist noch nicht unlogisch. — Wenn der Verf. noch zuletzt die Frage aufwirft, was be- stimmt die Verfassung für den Fall, daß ein Gesetz über die

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Friedenspräsenzstärke nicht zu Stande kommt, und hierauf ant- wortet: die Verfassung bestimmt für diesen Fall nichts, so kann dem nur zugestimmt werden, denn Art. 62 Abs. 2 betrifft nur das Recht der Reichsregierung auf Militärbeiträge der Einzelstaaten von bestimmter Höhe. Es wird nur statuirt, daß die zuletzt fest- gestellte Friedenspräsenzzahl auch nach Ablauf der Zeit, für welche sie gesetzlich festgestellt ist, die Grundlage für die Berechnung dieser Beiträge so lange bleibt, bis eine neue gesetzliche Fixirung der Präsenzzahl erfolgt; keineswegs will aber diese Verfassungsbestim- mung die zuletzt gesetzlich festgestellte Ziffer auch nach Außerkraft- treten des bezüglichen Gesetzes als eine rechtlich bestehende auf- recht erhalten. Anders ist es, wenn der Verf. des Weiteren sagt, die Ver- fassung könne überhaupt darüber keine Vorschrift enthalten, was zu geschehen habe, wenn ein Gesetz über die Friedenspräsenz in concreto fehle; „genau ebensowenig, als sie eine Antwort haben kann auf die Frage: was geschieht verfassungsgemäß, wenn diese Verfassung durch Staatsstreich oder Revolution gebrochen wird?" Es besteht also bezüglich der Friedenspräsenz seit 1874 ein Ver- fassungsbruch, „das Septennat ist genau so verfassungswidrig wie das Triennat"; indem die gesetzgebenden Factoren die Herbei- führung des Aeternats verabsäumten, haben sie eine „Rechtspflicht" verletzt (S. 83, 95, 96). Allein warum sollte die Verfassung nicht die Vorschrift ent- halten können: „Für die spätere Zeit wird die Friedenspräsenz- stärke des Heeres im Wege der Reichsgesttzgebung festgestellt; kommt ein Gesetz über die Friedenspräsenzstärke nicht zu Stande, so erfolgt ihre Feststellung durch den Bundesrath"? Der Verf. verkennt das Wesen der verfassungsmäßigen Postulate, wie eines im zweiten Satze des Art. 60 enthalten. Dieser Artikel spricht in rechtlicher Beziehung nur aus: Für den Fall, daß später eine Feststellung der Friedenspräsenzstärke erfolgt, hat dies im Wege der Reichsgesetzgebung d. h. durch übereinstimmenden Beschluß von Bundesrath und Reichstag zu geschehen; Feststellung durch

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Berordnung des Bundesraths oder des Kaisers ist ausgeschlossen. Im Uebrigen hat dieser Satz nur politischen Inhalt. Die Ver- fassung wünscht, hält es für zweckmäßig, daß ein Gesetz über die.Präsenzzahl zu Stande kommt; keineswegs enthält sie den Rechtssatz: es muß ein solches Gesetz zu Stande kommen. Die Verfassung will und kann den künftigen Gesetzgeber rechtlich nicht zwingen. Der Gesetzgeber steht über dem Gesetz, er kann die bestehenden Gesetze, auch Verfassungsgesetze abändern unter Be- obachtung oder Aufhebung der für Gesetzes- und Verfassungs- änderungen geltenden Vorschriften. Wenn also die gesetzgebenden Factoren ein Gesetz über die Friedenspräsenzstärke nicht zu Stande bringen, der Bundesrath einem Gesetzesvorschlage des Reichstags oder dieser einem solchen des Bundesraths nicht zustimmt, so be- geht keiner von beiden einen Verfassungsbruch im Rechtssinne, denn es ist in ihr freies Ermessen gestellt, ein solches Gesetz ins Leben treten lassen zu wollen oder nicht. Ein Staatsstreich, eine Revolution dagegen verletzt die bestehende Rechtsordnung. Würde die Ansicht des Vers, richtig sein, daß das Reichsverfassungsrecht ein Aeternat vorschreibt, so wären die Gesetze von 1874, 1880 und 1887 staatsrechtlich nichtig. Allein noch nie sind sie in ihrer Gültigkeit angezweifelt worden, ein deutlicher Beweis dafür, daß das geltende Recht noch einen anderen Weg der Feststellung der Friedenspräsenzzahl kennt, die Fixirung derselben durch ein Gesetz auf bestimmte Zeit. So nimmt der Leser von dem Buche die Ueberzeugung mit, daß ihm die nüchterne Ueberlegung einer wissenschaftlichen Arbeit mangelt. Die Idee, welcher das Buch gewidmet, und ihre Aus- gestaltung — das zeigt die stellenweis hohe Temperatur der Dar- stellung — sind in einer Periode sturmbewegter Tage entstanden. Im heiligen Eifer für die gute Sache, den Blick allein aufs hohe Ziel gerichtet, schienen dem kühnen Schisser die Klippen entgegen- stehender Grundsätze der Wissenschaft minder gefährlich. Hätte der Vers, die Arbeit nach ihrer Fertigstellung zurückgestellt und erst in ruhigeren Zeiten wiederholt geprüft, er hätte sie von Grund

Robert Göpfert, k. Postdirector, Staatspost und Privatpost. Versuch einer Erläuterung der Stellung der Staatsverkehrsanstalten im Deutschen Reiche gegenüber concurrirenden Privatverkehrsanstalten. Vom fachmännischen Standpunkte unter Berücksichtigung der geschichtlichen Entwicklung der Post und der Postgesetzgebung bearbeitet. Dresden, Wilh. Bänsch. 1887. 43 S. Von Dr. H. Rehm

R. Göpfert, StaatKPost und Privatpost.

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aus umgeändert und auch die dann vergeblich aufgewandte Mühe hätte des Lohnes nicht entbehrt, des Lohnes innerer Befriedigung, wie ihn die Stunden wissenschaftlicher Forschung mit sich führen. Juni 1887. vr. H. Rehm. 7. Robert Göpfert, k. Postdirector, Staatspost und Privatpost. Versuch einer Erläuterung der Stellung der Staatsverkchrsanstaltcn im Deutschen Reiche gegenüber concurrircnden Privatvcrkehrsanstaltcn. Vom fachmänni- schen Standpunkte unter Berücksichtigung der geschichtlichen Entivicklung der Post und der Postgesctzgcbung bearbeitet. Dresden, Wilh. Bänsch. 1887. 43 S. gr. 8°. Es ist leicht erklärlich, daß jene staats- und volkswirthschaftlich gleich bedeutsame Erscheinung des verflossenen Jahres, das Auf- treten von Privatpostunternehmungen, welche sich die Beförderung von Stadtbriefen in den größeren Städten zur Aufgabe setzten, vor allem das Interesse des Fachmanns erregt und ihm die Frage, ob solche Privatpostanstalten nach geltendem Rechte überhaupt zu- lässig sind, der Beantwortung Werth erscheinen läßt. Der Vers, behandelt dies Problem in vorliegender Studie und kommt für das Reichsrecht zu dem Schlüsse, daß das Bestehen solcher An- stalten verfassungswidrig sei und das Reich dieselben untersagen könne (S. 35). Reichsverfassung und Reichspostgesetz liefern das Material zur Begründung dieser Ansicht: In einem ersten Kapitel wird die Stellung der Verkehrsanstalten nach den Bestimmungen der Reichsverfassung, in einem zweiten die Stellung derselben nach den Bestimmungen der Specialpostgesetzgebung betrachtet. Aus der Verfassungseinleitung will der Vers, den gesetzlichen Nachweis erbringen, daß die Staatspost im Deutschen Reiche die Natur eines öffentlichrechtlichen Instituts, einer Staatswohlfahrts- anstalt, nicht einer privatrechtlichen Erwerbsunternehmung hat (S. 12); aus Art. 48 der Verfassung folgert er, daß die Post im Deutschen Reiche eine ausschließliche Staatseinrichtung ist (S. 16). An den drei Aufgaben, welche der Eingang der Verfassung als wesentliche Bundeszwecke bezeichnet, haben Post und Tele- graphie hervorragenden Antheil, an der Reichsgesetzgebung passiven,

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indem Post- und Telegraphenwesen gemäß Art. 4 Ziff. 10 durch Specialgesetz Gegenstand reichsrechtlicher Normirung wurden, an dem Schutze des Bundesgebietes und der Pflege der Wohlfahrt des deutschen Volkes aber activen, denn „der Schutz des Bundes- gebietes ist nicht allein durch Halten einer Militärmacht erreicht, es gilt im Falle plötzlich eintretender Gefahr auch, dieselbe rasch und pünktlich zusammcnzuziehen und den über das ganze Reich vertheilten ausführenden Behörden und Befehlshabern Verfügungen und Befehle der Centralbehörden zugehen zu lassen; dies kann mit Zuverlässigkeit nur die wohlorganisirte Staatsverkehrsanstalt mit ihrem, den pommerschen Füsilier, wie den sächsischen Jäger aus der entlegensten Dorfscheune abrufenden Landpostinstitut". In diesem letzteren, dem Landpostwesen mit seinen 20 OOO Land- briefträgern aber, in der Unterhaltung des Verkehrs auf entlegenen, verkehrsarmen Routen in wohlerwogener, die Kosten nicht scheuender Fürsorge tritt auch der dritte Bundeszweck, die Pflege der Wohl- fahrt des deutschen Volkes, hell leuchtend zu Tage (S. 19). Aus dem Allen ergibt sich ein erhebliches Interesse des Reiches, daß die Stellung der staatlichen Verkehrsanstalten nicht aus den Stand des Gewerbebetriebs herabgedrückt wird, dem jeder Privat- mann Concurrenz machen kann. Die Absicht der gesetzgebenden Factoren, dies zu verhindern, hat in Art. 48 der Verfassung durch die Bestimmung Ausdruck gefunden: „Das Postwesen und das Telegraphenwesen werden für das gesammte Gebiet des Deutschen Reichs als einheitliche Staatsverkehrsanstaltcn eingerichtet und verwaltet". Dieser Rechtssatz erhält nun folgende Auslegung: Nicht die Post und Telegraphie, auch nicht die Post- und Telegraphenanstalten, sondern das Post- und Telegraphenwesen, mithin alles, was das Wesen der Post und der Telegraphie aus- macht, sowohl das, was als Verwaltuugsapparat desselben im Reiche vorhanden ist, als auch der nach den bisherigen Erfahrungen zu erwartende, in den Bedürfnissen der Bevölkerung des Reichs beruhende bezügliche Verkehr, werden für das gesammte Gebiet des Deutschen Reichs als einheitliche, also nach übereinstimmenden

R. ©opfert, Staatspost und Privatpost.

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Grundsätzen und von einer Centralstelle, nicht mehr durch die Bundesstaaten oder andere bisher berechtigte Personen geleitete Staatsverkehrsanstalten — also unterAusschluß anderer Ver- kehrsanstalten— eingerichtet und verwaltet. Mit anderen Worten: Das Reich hat das Postwesen in seinem vollen Umsange, mit seiner Organisation und mit dem in den Bedürfnissen der Bevölkerung beruhenden Verkehr für die ausschließlich staatliche Organisation, zur Erfüllung wichtiger Bundeszwecke, in Anspruch genommen; die Er- richtung und Verwaltung von Verkehrs an st alten, welche sich mit der Beförderung von in den Bereich des Postwesens fallenden Gegen- ständen befassen, durch Privatpersonen ist nicht gestattet, Art. 48 beschränkt den freien Gewerbebetrieb (S. 18, 30, 32, 34, 35). Diese auf dem „Wortlaute" (S. 21) der Verfassung beruhende Interpretation wird bestätigt durch einen Vergleich mit den Be- stimmungen der Verfassung über das Eisenbahnwesen und durch die Verhandlungen über den Art. 48 im constituirenden Reichs- tage des norddeutschen Bundes. Der genannte Abschnitt der Verfassung enthält eine derartige, die Privatverkehrsanstalt ausschließende Bestimmung, wie Art. 48 Abs. 1, nicht, hier ist die Privatanstalt zugelassen. Gleich im ersten Satze ist die Zulässigkeit der Concessionirung von Eisen- bahnen au Privatunternehmer ausgesprochen. Bei den Berathungen im verfassungsvereinbarenden Reichstage wurden zwei Amendements beantragt. Abgeordneter vr. Becker schlug für Art. 48 folgende Fassung vor: „Das den Bundesstaaten noch zustehende Post- und Telegraphenmonopol, sowie der Post- zwang sind ausgehoben. Die Post- und Telegraphenanstalten gehen auf den Bund über"; die Abgeordneten Erxleben und und Franke beantragten statt „Staatsverkehrsanstalten" zu setzen „Bundesverkehrsanstalten". Bundescommissar Graf v. Jtzenplitz äußerte zu dem Antrag Becker: „Privatposten zuzulassen, wie sie aus dem Amendement hervorgehen würden, und Privattele- graphen zuzulassen, das würde die Sache in eine Verwirrung bringen, die jeden Fortschritt hemmt". Göpfert bemerkt hierzu:

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„Durch die Ablehnung der beiden Amendements hat die Reichs- tagsmehrheit anerkannt, daß das Post- und das Telegraphenwesen nicht lediglich als auf den finanziellen Ertrag gerichtete, mono- polistische Staatsgcwerbe, sondern als auf Erfüllung wesentlicher Bundeszwecke gerichtete Staatsverkehrsanstalten anzusehen seien, sie hat ferner, indem sie sich mit ihrem Votum den Ausführungen des Bundescommissars angeschlossen hat, anerkannt, daß dieselben unter Ausschluß concurrirendcr Privat-, Post- und Telegraphen- verkehrsanstalten einheitlich als Staatsverkehrsanstalten eingerichtet und verwaltet werden sollen" (S. 23 und 24). Wie in Abschnitt I der Abhandlung verschwiegen wird und erst aus Abschnitt II sich herauslesen läßt, will der Vers, bei feinem Resultate: „ausschließliches Regal des Reiches auf Einrichtung und Betrieb von Postverkehrsanstalten" ein besonderes Gewicht auf den Begriff „Anstalt" gelegt wissen; auffallender Weise ver- absäumte er aber eine Definition dieses Wortes zu geben. Aus einzelnen Bemerkungen zu schließen, hält er für wesentlich „um- sassendere Organisation" der Unternehmung (S. 30) und ein „Her- vortrcten in die Oeffentlichkeit" (S. 29 und 33). Nimmt man dann noch hinzu, daß Vers, den Gegensatz in der „vereinzelten, gelegentlichen Beförderung" (S. 37 und 30) von Postgegenständen durch Botenfrauen und Botenfuhren, durch Händler mit ländlichen Producten oder durch Lohnfrachtwagen findet, so ist der allgemein gebräuchliche Begriff von Anstalt als Einrichtung, welche vermöge einer organisirten Thätigkeit der regelmäßigen Erfüllung eines ge- wissen Zweckes zu dienen bestimmt ist, fertig gestellt. Hiermit bekommt aber die Auslegung, welche G. dem ersten Absätze des Art. 48 gibt, eine besondere Bedeutung; sie weicht ab von der bisher schon von anderen Schriftstellern ausgestellten Theorie, welche aus Art. 48 der Vers, ein ausschließliches Recht des Reiches wenigstens bezüglich der Telegraphie, ein Telegraphen- monopol, wie man staatsrechtlich ungenau sich ausdrückt, abge- leitet sehen will. Zorn, den ich als einen der Vertreter dieser Theorie benenne, definirt dies Monopol, es mit dem Telegraphen-

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zwang verquickend, als den gesetzlichen Zwang für Jedermann, sich für die Beförderung von Telegrammen der staatlichen Tclegraphen- anstalt zu bedienen, und das gesetzliche Verbot für Jedermann, die Beförderung gegen Entgelt zu übernehmen und zwar gleich- gültig, ob gewerbsmäßig oder für den einzelnen Fall (Staats- recht II. S. 17). Staatsrechtlich richtig läßt sich dies Monopol nur fassen als das ausschließliche Recht, die Beförderung von Mittheiluugen durch Schall oder Zeichen zu bewirken (Meyer, Verwaltungsrecht I. S. 530; auch Löning, Verwaltungsrecht S. 612). Keineswegs behauptet nun G. etwa in analoger Weise be- züglich des Postwesens, das Reich habe das ausschließliche Recht, geschriebene oder mechanisch vervielfältigte Mittheilungen zu be- fördern, gleichgültig, ob gewerbsmäßig oder für den einzelnen Fall, sondern in entschieden genauerer Auslegung des Art. 48 begrenzt er dieses Recht auf die ausschließliche Befugnis, Anstalten für den Postverkehr anzulegen und zu betreiben; die nicht anstaltsartige, vereinzelte, gelegentliche Beförderung von Nachrichten ist nach Art. 48 Jedermann gestattet. Da ferner sowohl dem Begriffe Anstalt als dem Begriffe Gewerbe als wesentliches Merknial eine regelmäßige, fortgesetzte, dauernde Thätigkeit innewohnt, ist es dann auch vollkommen zu- treffend, wenn G. bemerkt, dieses besondere Postrecht des Reiches beschränke nur den freien Gewerbebetrieb, nicht den freien Verkehr überhaupt (S. 34 und 35). Durch dieses Abweichen von der bisherigen Auslegung des Art. 48 seitens der Monopolisten, wird das Interesse erhöht, aus dem zweiten Theile der Abhandlung zu erfahren, in welcher ' Weise G. die Ansicht zu begründen versucht, daß dieses nach Art. 48 dem Reiche zustehende ausschließliche Recht — G. nennt es mit einem der Staatsrechtsgeschichte angehörenden, für das neue Rechts- verhältnis an sich nicht passenden Worte ausschließliches Regal — durch das Reichspostgesetz nicht eingeengt wurde, während doch alle anderen Schriftsteller, die aus Art. 48 ein Telegraphenmonopol

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des Reiches entnehmen, der Ansicht sind, daß das nach Art. 48 der Verfassung an sich gegebene Postmonopol durch § 1 des citirten Gesetzes eine Beschränkung erfuhr. Die Behauptung des Vers, geht nun dahin: das Reichspost- gesetz vom 28. Oct. 1871 konnte und wollte an der Verfassungs- bestimmung des Art. 48 nichts ändern. In ersterer Richtung führt G. aus: Gemäß Art. 4 Ziff. 10 der Verfassung unterliegt das Post- und Telegraphenwesen der Gesetzgebung des Reiches; diese Gesetzgebung hat zufolge Art. 2 der Verfassung „nach Maßgabe des Inhalts dieser Verfassung" zu erfolgen, eine Verfassungsänderung also nach Maßgabe des Art. 78 Abs. 1 der Verfassung und dieser fordert eine ausdrück- liche Aenderung des Verfassungswortes. Die Verfassung selbst zeigt Beispiele, daß Ausnahmen von einer Verfassungsregel — und als solche Ausnahme würde sich eben der Satz, daß die Er- richtung und Verwaltung von Postanstalten, welche sich mit der Beförderung von unter § 1 des Postgesetzes nicht fallenden Gegen- ständen befassen, zulässig sei, kennzeichnen— nur durch Verfassuugs- gesetz statuirt werden können. So schafft Art. 48 Abs. 2 der Ver- fassung eine Ausnahme von Art. 4- Ziff. 10, wonach alle Gegen- stände des Post- und Telegraphenwesens der gesetzlichen Regelung bedürften, und ebenso begründet Art. 52 Abs. 1 eine Ausnahme von Art. 48 Abs. 1, daß das Post- und Telegraphenwesen für das gesammte Gebiet des Deutschen Reiches als einheitliche Verkehrs- anstalten eingerichtet würde. Das Postgesetz wollte aber auch nicht die Reichsverfassung ändern. Der Abschnitt I desselben, welcher den in Frage kom- menden Rechtssatz enthalten soll, trägt die Ueberschrift: „Grund- sätzliche Rechte und Pflichten der Post". Diese Worte sollen nicht aussprechen, daß darin die gesammte rechtliche Stellung des Post- wesens im Reiche abgehandelt wird. Das ganze Postgesetz be- schäftigt sich nur mit deujenigen Rechten und Pflichten der Post, welche aus dem Versendungsgeschäft und aus der Personenbeför- derung entspringen. Das ausschließliche Recht zur Errichtung

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und Verwaltung von Postanstalten ist aber „kein Recht der Post, sondern ein Recht des Reiches und war daher auch nicht im Post- gesetz an dieser Stelle abzuhandeln" (S. 27 und 28). Es liegt also kein Grund zu der Annahme vor, Art. 48 Abs. 1 der Verfassung sei durch das Postgesetz dahin abgeändert worden, daß die ausschließliche Errichtung und Verwaltung von Post- anstalten dem Reiche nur für die sog. postpslichtigen Sendungen Vorbehalten sei. Die aus den Postzwang bezüglichen Bestimmungen des Postgesetzes haben vielmehr eine andere Bedeutung. Telegramme zu befördern ist nicht Jedermann in der Lage, es bedarf dazu besonderer Einrichtungen und Anlagen, überhaupt besonderer, in die Oeffentlichkeit tretender Verkehrsanstalten. Da- gegen kann die Brief- und Sachenbeförderung ohne weitere Vor- kehrungen und Hilfsmittel erfolgen, jeder zu irgend einer Besorgung abgesandte Bote kann Gegenstände mitnehmen, welche sich als Gegenstände des Postverkehrs darstellen. Botenfrauen und Boten- fuhren, Händler niit ländlichen Producten, Lohnfrachtwagen und andere Transportgelegenheiten haben daher jederzeit zur gelegent- lichen Beförderung von Briefen und Sachen gedient. Diese ge- legentliche Beförderung durch Private wenigstens für die häufigsten Gegenstände des Postverkehrs zu verbieten, ist der Hauptzweck des § 1 des Postgesetzes (S. 29), und die Beschränkung dieses so statuirten Postzwangs auf bestimmte Gegenstände hinwiederum soll der Staatspost das Recht sichern, einzelne Zweige des Postver- kehrs , wenn sich dieselben nicht mehr rentiren und das Interesse des Publikums es erlaubt, fallen zu lassen (S. 32). So ist also das Endergebnis: Art. 48 der Verfassung be- schränkt den freien Gewerbebetrieb und schließt die Einrichtung und den Betrieb von anderen als staatlichen Verkehrsanstalten in Beziehung auf das Postwesen, also auch hinsichtlich nicht post- Pslichtiger Sendungen, aus; § 1 des Postgesetzes beschränkt den freien Verkehr überhaupt, indem er jede Beförderung post- Pflichtiger Sendungen, also auch die einmalige, gelegentliche auf andere Weise, als durch die Post, verbietet. —

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Wenn ich inich nun zur Besprechung dieser Ausführungen wende, so soll zunächst rühmend hervorgehoben werden, daß G. außer in dem schon oben angegebenen Falle noch an zwei Punkten mit Erfolg die bisherige Gesetzesinterpretation cvrrigirt hat. Laband schreibt in seinem Reichsstaatsrechte Bd.il S. 311: „Der Art. 48 verfügt, daß die Post und Telegraphie als Staats- verkehrsanstalten einheitlich vom Reiche verwaltet werden" oder „der Art. 48 spricht hinsichtlich der Telegraphie und der Post nur aus, daß die bis dahin selbständigen Verwaltungen zu einer einheitlichen Verwaltung des Reiches verbunden werden". G. macht hiergegen mit Recht darauf aufmerksam (S. 17 und 22), daß die Verfassung je nach Bedürfnis die Ausdrücke Post und Telegraphie, Post- und Telegraphenverwaltung, Post- und Tele- graphenangelegenheiten, Post- und Telegraphenanstalten und Post- und Telegraphenwesen gebraucht. Art. 48 nun spricht von „Post- und Telegraphenwesen, das ist aber, wie der Satz „das Postwesen und das Telegraphenwesen werden . . . als . . . Verkehrs- anstalten eingerichtet" andeutet, nicht gleichbedeutend mit „Post und Telegraphie" oder „Post- und Telegraphenverwaltung", son- dern mit Postverkehr, und dies hat zusammen mit dem Umstande, daß die Verfassung ohne zeitliche, quantitative oder qualitative Beschränkung schreibt „das Postwesen", zur weiteren Folge die Erkenntnis, daß nach der Verfassung die Reichspostanstalt nicht bloß den Postverkehr in seinem bisherigen sachlichen Umfange, sondern auch neu auftretende Zweige desselben, also das ganze gegenwärtige und zukünftige Postwesen in ihren Bereich ziehen kann, ein Gedanke, welcher in der Auslegung Laband's nicht zum Ausdruck gelangt. Die andere Correctur betrifft den Postzwang. Von diesem sagt Laband (Reichsstaatsrecht Bd. II S. 327), er sei nur eine Beschränkung der allgemeinen Gewerbefreiheit zu Gunsten der staatlichen Postanstalt, denn „der Postzwang sei kein Zwang, sich der Post zu bedienen, sondern ein Zwang, sich des Betriebs der der Post vorbehaltenen Transportgcschüfte zu enthalten". Dem

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gegenüber ist es nur zutreffend, wenn G. den Postzwang als die gesetzliche Verpflichtung für jedermann, sich der Staatspost zur Verschickung von Gegenständen des Postverkehrs zu bedienen bezeichnet (S. 24 und 29). Es entspricht dies nicht bloß dem Wortsinne und der rechts- geschichtlichen Bedeutung der Zwangsrechte, sondern auch dem Buchstaben des geltenden Gesetzes. Denn dem Mühlen- und Wein- zwang analog ist der Postzwang, der Zwang zur Post, zur Be- nutzung der Post, und § 15 des Neichspostgesetzes bestimmt aus- drücklich : „In Fällen des Krieges und gemeiner Gefahr steht dem Absender frei, sich ohne Rücksicht auf die Bestimmungen des tz 1 jeder anderen Beförderungsgelegenheit zu bedienen". Der Postzwang beschränkt also nicht bloß die Gewerbefreiheit, sondern die Handlungsfreiheit überhaupt. Um nun zur zerstörenden Kritik der Entwicklungen des Verf. überzugehen, so ergibt sich zunächst, daß die stricte Durchführung des Resultates, zu dem G. gelangt, als vernunftwidrig erscheint. Wie hervorgehoben, benennt G. als besonderen Grund, warum der Postzwang auf bestimmte Gegenstände beschränkt wurde, die Tendenz, dem Reiche die Befugnis zu sichern, wenn es in seinem Interesse oder in dem des Publikums liegt, Verkehrszweige, auf welche sich der Postzwang nicht bezieht, fallen zu lassen. Würde nun die Reichspost einmal von dieser Befugnis Gebrauch machen und den Betrieb eines Zweiges des Postverkehrs, der nicht dem Postzwange unterliegt, aufgeben, so würde trotzdem, da nach des Verf. Ansicht Art. 48 der Verfassung ganz unabhängig von § 1 des Postgesetzes jeglichen Postbetrieb durch Privatanstalten aus- schließt, die Errichtung und der Betrieb von Privatanstalten, welche allein den von der Reichspost verlassenen Verkehrszweig aufnehmen, unzulässig sein. Ein Vernunftgrund für diesen aus den Auf- stellungen des Verf. mit Notwendigkeit folgenden Rechtssatz ist unerfindlich. G. selbst zieht nicht diesen Schluß; er sagt: „das Reich behält auf Grund der Bestimmungen der Verfassung das Recht, Verkehrsanstalten, welche sich mit Sendungen befassen, die

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Staats- und Verwaltungsrecht.

noch einen wesentlichen Zweig der Staatspost bilden, zu untersagen" (S. 32, S. 35, S. 30 Anm. 25). Wo ist aber der Rechtssatz, aus welchen diese Beschränkung des allgemeinen Ver- bots, welche G. aus Art. 48 entnimmt, gestützt werden könnte? Das Resultat der Deductionen des Vers, ist aber auch gesetz- widrig, entspricht nicht dem geltenden Rechte. Für die Theorie des Vers, ist es von Interesse, den sachlichen Zusammenhang zwischen § 1 des Postgesetzes und Art. 48 der Ver- fassung , welcher dadurch gegeben ist, daß das allgemeine Verbot des Kl, welches jede andere Beförderung als durch die Post ver- bietet, implicite auch das Verbot des Betriebes von Privatpost- anstalten für postpflichtige Gegenstände enthält, möglichst zu ver- decken. G. bemerkt daher nur, daß § 1 des Postgesetzes auch gebietet, sich der der Reichspost vorbehaltenen Geschäfte zu ent- halten. Daß hiermit aber der Rechtssatz, den G. aus Art. 48 der Verfassung entnimmt, theilweise nur wiederholt ist, diese Benierkung wird wohlweislich verschwiegen. Dieselbe zu umgehen, wird dem Vers, dadurch erleichtert, daß er sich in seiner Darstellung dem Herkommen in der Staatsrechts- wissenschast anschließen kann, wonach unter dem Postzwang nicht bloß der Zwang, sich der Staatspost zu bedienen, sondern auch der Zwang, sich der Geschäfte der Staatspost zu enthalten, ver- standen wird. Dies hat zur Folge, daß man das Wort Post- zwang bald zur Bezeichnung beider Gebote, bald nur des einen oder des anderen gebraucht (vgl. Meyer, Verwaltungsrecht I. S. 542, 543, 544; Löning, Verwaltungsrecht S. 597 und 601). Beide Gebote unter dem Begriffe Postzwang zu fassen, ent- spricht, wie bereits erwähnt, weder der rechtsgeschichtlichen Be- deutung des Wortes, noch dem Sinne, in welchem dasselbe im Postgesetze § 2 gebraucht i st. Nach dem Wortlaute von 8 1 Abs. 1 und § 2 (voce „Be- förderung durch die Post, durch expresse Boten oder Fuhren") enthält der §-1 des Postgesetzes lediglich das Verbot, auf andere Weise als durch die Post zu verschicken (vgl. § 27 des Postgesetzes)

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d. h. befördern zu lassen, es sind demnach unter dem Passus des § 2 „dem Postzwange unterliegende Gegenstände" lediglich Gegen- stände verstanden, welche dem Verbote, auf andere Weise als durch die Post zu verschicken, unterliegen. Das andere Verbot, die in § 1 genannten Gegenstände activ zu befördern, ergibt sich ex- pressis verbis erst aus § 27 des Postgesetzes, wobei nicht ge- leugnet werden will, daß andrerseits die Zusammenstellung „be- fördert oder verschickt" in § 27 beweist, daß der Gesetzgeber in § 1 beide Verbote ausgesprochen haben wollte. Jedenfalls zeigt diese Ausführung, daß es zur Vermeidung von Unklarheiten angezeigt ist, in wissenschaftlichen Darstellungen das Wort Postzwang nur im Sinne von Zwang, sich der Staats- post zu bedienen, anzuwenden. Die logische Interpretation § 1 und 27 des Postgesetzes er- fordert aber weiter — und diesen Schritt zu thun, hat G. unter- lassen — aus diesen Bestimmungen den Rechtssatz zu entnehmen: die Reichspost hat das ausschließliche Recht, die in § 1 des Postgesetzes genannten Gegenstände von Orten mit einer Staats- postanstalt nach anderen Orten mit einer Staatspostanstalt des In- oder Auslandes gegen Bezahlung zu befördern. So statuirt das Postgesetz ein jus regale des Reiches, der Gesammtheit der verbündeten Regierungen, und es ist daher auch die Behauptung Löning's (Verwaltungsrecht S. 600), das Post- regal sei durch das Postgesetz beseitigt, die Errichtung und der Betrieb von Posttransportgeschäften jeder Art sei völlig freigegeben, dahin zu modificiren, daß nach dem Postgesetz allein die Er- richtung, nicht aber der Betrieb von Postgeschäften d. i. die Vornahme von Beförderungen freigegeben ist. Gegenüber diesem Resultate ist der Einwand, das Postgesetz handle nicht von Rechten und Pflichten des Reichs, sondern von Rechten und Pflichten der seitens des Reichs auf Grund der Ver- fassung bereits organisirten Post (S. 27), gar zu — subtil. Mit derselben Dialektik ließe sich darauf Hinweisen, daß das Gesetz vom 28. Oct. 1871 den Titel führt „betr. das Postwesen Krit. Biertcljahresschrist. N. F. Bd. XI. H. 2. 18

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des Deutschen Reichs". Oder sollte der Vers, nicht wissen, daß Reichspost und Reich ein und dasselbe Rechtssubject sind? Oder machen das Versendungsgeschäft und die Personenbeförderung, be- züglich deren allein das Postgesetz die Rechte und Pflichten der Post bestimmen soll (S. 28), nicht den Hauptinhalt des Post- wesens aus. so daß man sagen kann: Das Postgesetz handelt die rechtliche Stellung des Postwesens im Reiche ab (S. 28)? Der Umstand, daß somit das Postgesetz den Rechtssatz, welchen G. aus Art. 48 der Verfassung entnimmt, nur theilweise wieder- holt, legt die Frage nahe, ob dieser Rechtssatz, soweit er in dem Postgesetze nicht enthalten ist, nicht wenigstens als durch ein jüngeres Gesetz außer Kraft gesetzt zu betrachten ist. Die Behauptung G-'s, durch das Postgesetz konnte die Ver- fassung Mangels einer ausdrücklichen Abänderung des Wortlautes der Verfassung nicht abgeändert werden, ist unhaltbar. Es besteht lediglich die Bestimmung, daß Gesetzesvorschläge, durch welche Aenderungen der Verfassung erfolgen sollen, abgelehnt sind, wenn sie im Bundesrathe 14 Stimmen gegen sich haben. Zudem er- scheint die Vorschrift des Postgesetzes, was keiner weiteren Be- gründung bedarf, ihrem Inhalte nach nicht als eine lex specialis, welche nur eine „Ausnahme" von der Regel schafft und diese im Uebrigen bestehen läßt; sie ist vielmehr eine lex generalis posterior und hebt daher den ersteren Rechtssatz auf. Allein nach den Regeln richtiger Interpretation kann aus Art. 48 der Verfassung überhaupt kein solches Postregal, wie G. meint, abgeleitet werden. Genau besehen, stützt der Vers, seine Auslegung des Art. 48 Abs. 1 allein auf die Verhandlungen über den Gesetzentwurf im verfassungsberathenden Reichstage. Im Uebrigen wird ohne nähere Erläuterung an die Worte „als Staatsverkehrsanstalten" lediglich die Bemerkung angeknüpst „also unter Ausschluß anderer Verkehrsanstalten" (S. 18). In dem Worte „Staatsvcrkehrs- anstalten" müßte also der Rechtssatz „Privatverkehrsanstalten sind ausgeschlossen" enthalten sein. Eine solche Auslegung geht über

R. Göpfcrt, Slaatspost und Privatpost.

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die Grenzen extensiver Interpretation hinaus. Oder würde sich der Verf. herbeilassen, mangels jeder weiteren Gesetzesbestimmung aus deni Satze „das Unterrichtswesen, die Armenpflege wird als Staatsanstalt eingerichtet" den anderen abzunehmen „Privatunter- richtsanstalten, Privatarmenanstalten sind verboten"? Art. 48 svricht nur aus: das Postwesen wird auch d. h. neben Privat- anstalten als Anstalt des Staates eingerichtet. Allerdings kommt dem Worte „Staatsverkehrsanstalt" in Art. 48 noch ein besonderer Sinn zu. Es wird dadurch zum gesetzlichen Ausdrucke gebracht, daß das Postwesen für die Zukunft nicht als Staatsgewerbe, als siscalische Anstalt, sondern als Anstalt der Staatspflege, als öffentliche Anstalt eingerichtet und verwaltet werden wird. Diese Interpretation ist zulässig in Hinblick auf den Rechtszustand vor Erlaß der Verfassung des norddeutschen Bundes. Nach den Friedensschlüssen von 1866 bestand die Taxis'sche Post noch in folgenden nichtpreußischen Gebieten Deutschlands: im Großherzogtum Hessen, in Sachsen-Weimar, Sachsen-Meiningen, Sachsen-Coburg-Gotha, den beiden Reuß'schen Fürstenthümern, den Schwarzburg'schen Oberherrschaften, in Lippe, Schaumburg-Lippe und theilweise in Hamburg. Das Verhältnis der Taxis'schen Post zu diesen Staaten war das des Vasallen zum Lehensherrn gemäß Art. 17 der deutschen Bundesacte, also rein privatrechtlich. Mittels des Vertrags vom 28. Jan. 1867, betreffend die Uebertragung des gesammten fürstlich Thurn und Taxis'schen Postwesens auf den preußischen Staat, erfolgte unter stillschweigender Zustimmung der einzelnen genannten Staaten als Lehensherrn die Veräußerung aller dieser Taxis'schen Postlehen an Preußen. Der preußische Herrscher wurde als Privatrechtssubject Vasall dieser Staaten, welchen das Obereigenthum an den Posten verblieb. Durch Art. 48 der Verfassung des norddeutschen Bundes wurden sowohl das vaiallitische Recht des preußischen Staates als das Obereigenthum der genannten einzelnen Staaten an diesen Posten beseitigt, die- selben wurden im Vereine mit den Posten der übrigen Staaten zum Gegenstände eines öffentlichen Rechts erhoben, dessen Subject 18»

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die Gesammtheit der Verbündeten, der norddeutsche Bund wurde; aus der Lehenspost ward eine öffentliche Post. Der Leser erinnert sich, daß auch G. nachweist, daß die Staatsverkehrsanstalten öffentlichrechtliche Einrichtungen sind. Es ist aber, was einschaltungsweise bemerkt werden mag, unrichtig, wenn er seinen Beweis als einen dem geltenden Rechte, dem Ver- fassungsrechte (S. 16) entnommenen bezeichnet. Thatsachen, nicht Rechtssätze sind es, auf welche G. seine Beweisführung gründet; auch die Einleitung der Verfassung ent- hält nur die Constatirung einer Thatsache, ist nicht Rechtssatzung. Gesetzlichen Ausdruck sindet diese geänderte Natur des Postwesens allein in Art. 48 der Verfassung. Doch, um zu der Hauptsache zurückzukehren, so wird der Vers, schon lange die Einrede des Verlaufes der Reichstagsver- handlungen gegen meine Aufstellungen vorgebracht haben. Allein gerade in der Art, wie G. diese Verhandlungen zur Auslegung des Art. 48 benutzt hat, ist das Grundübel der ganzen Monographie zu suchen; hier hat der Vers. Schiffbruch gelitten, indem er sich schwerer Verstöße gegen die Regeln der Gesetzes- interpretation schuldig gemacht hat: das entstehende Gesetz wird über das entstandene, was der Gesetzgeber sagen wollte, über das, was er thatsächlich sagte, gestellt. Oder darf aus der Ablehnung des Amendements Becker „das den Bundesstaaten noch zustehende Post- und Telegraphenmonopol ist aufgehoben", gefolgert werden, es sei der Satz zum geltenden Rechte erhoben worden: „das staat- liche Post- und Telegraphenmonopol besteht fort"? Ist vielmehr damit nicht bloß ausgesprochen: der Reichstag hat den von Becker gewünschten Rechtssatz nicht als solchen anerkannt? Oder ist durch die Thatsache, daß die Reichstagsmehrheit der Regierungsvorlage unverändert zustimmte, wirklich erwiesen, daß sie sich hiermit „den Ausführungen des Bundescommissars angeschlossen" (S. 24) und so das ausschließliche Recht des Reiches zur Errichtung und Ver- waltung von Postanstalten gesetzlich ausgesprochen hat, wo das Gesetzes wort nicht die leiseste Andeutung davon enthält?

R. Göpfert, Staatspost und Privatpost.

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Im Gegentheil, das Postgesetz des Norddeutschen Bundes vom 2. Nov. 1867, das also nach der Verfassung in Kraft ge- treten, erbringt den schlagendsten Beweis, daß Art. 48 der Ver- fassung kein ausschließliches Regal des Reiches schaffen wollte. Durch Z 1 jenes Gesetzes wird das Fahrpostregal des Staates aufrecht erhalten. Hätte Art. 48 der Verfassung ein Regal auf Postanstalten begründet, so wäre die Vorschrift des § 1 des Post- gesetzes vom 1867 geradezu überflüssig gewesen. Der Einwand des Vers., das Fahrpostregal sei ein Regal auf Verkehrsmittel, nicht auf eine Verkehrsanstalt, und dies letztere durch die Verfassung geschaffene sei ein unmittelbares Recht des Bundes, das Regal auf die Fahrpost aber ein Recht der Bundes- post und nur ein mittelbares Recht des Bundes (S. 28 und 30), ist unstichhaltig. Bund und Bundespost bezeichnen dasselbe Rechts- subject, und die Fahrposteinrichtung ist doch wohl auch eine Anstalt, eine Institution, bestimmt und organisirt für die fortgesetzte und regelmäßige. Erfüllung irgend eines Zweckes. Vielmehr dürfte die Annahme der Wahrheit näher kommen, daß das Fahrpostregal des Gesetzes vom 2. Nov. 1867 durch das Reichspostgesetz stillschweigend beseitigt, von diesem das neue Regal auf ausschließliche Beförderung gewisser Gegenstände geschaffen und durch die Verfassung über- haupt nichts über ein Postregal bestimmt wurde. Im Ganzen spiegelt sich dann in dem Verhältnis von Ver- fassung und Reichspostgesetz ein Vorgang wieder, welcher der Ent- wicklungsgeschichte vieler Zweige der staatlichen Verwaltung eigen- thümlich ist. Durch den Art. 48 der Verfassung wurde das Postwesen zu einem Gegenstände der Staatspflege erhoben, um die wirthschaft- lichen Interessen der Unterthanen zu fördern, den bisherigen Cultur- aufgaben des Staates eine neue zugesellt, in gleicher Weise, wie etwa die Hebung der körperlichen und geistigen Interessen des Volkes durch Anstalten der öffentlichen Gesundheitspflege und des öffentlichen Unterrichts zum Staatszweck erklärt wurde. Um diese Zwecke auch wirklich zu erreichen, genügt oft nicht die frei ver-

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waltende Thätigkeit des Staates, es muß ein Zwang der Unter* thanen hinzutreten. Ein solcher kann nur durch Gesetz begründet werden. Und so knüpft sich, wie an das öffentliche Gesundheits- und Unterrichtswesen der Impf- und Schulzwang, an die öffent- liche Natur der staatlichen Postverkehrsanstaltcn der Postzwang, correspondirend mit einem gleich ausgedehnten Rechte der staat- lichen Post auf den Betrieb bestimmter Zweige des Postverkehrs. — Kommt man nun zu dem Ergebnis „nach geltendem Reichs- staatsrecht ist die Errichtung und Verwaltung von Privatpost- anstalten überhaupt verboten" oder ist man nur der Ansicht, daß die Beförderung der in § 1 des Postgesctzes genannten Gegen- stände unter den dort festgesetzten Modalitäten durch Private, also auch durch Privatanstalten verboten ist, in beiden Fällen bleibt die praktische Frage: wie kann der Verletzung dieser Rechtssätze entgegengetreten werden? Fest steht nur, daß die Uebertretung des § l des Postgesetzes, also auch der Betrieb von Privatpostanstalten, welche sich mit Beförderung von postpflichtigen Sachen beschäftigen, mit gericht- licher Strafe nach 8 27 des Postgesetzes geahndet werden kann. Ist es aber auch möglich, direct die Beachtung dieser Rechtssütze zu erzwingen durch Untersagung der Fortsetzung des Betriebs oder durch Schließung der betreffenden Anstalten? Für G. steht dies außer Zweifel. Er kennt die Thatsache, daß die „Dienstanweisung für Post und Telegraphie" auf Grund des Art. 48 der Verfassung ausspricht: „Privattelegraphenverbin- dungen sind ohne Genehmigung des Reiches nicht statthaft". Er folgert hieraus, daß somit die Anlage und der Betrieb von Privattelegraphen verboten bezw. von der Genehmigung des Reichs abhängig sind, und behauptet demgemäß auch für das Postwesen die Berechtigung der Reichsorgane, postartige Privatverkehrs- anstalten, selbst wenn dieselben sich nur mit nicht dem Postzwange unterliegenden Sendungen befassen, zu untersagen und zu schließen (S. 32 und 36), und zwar bezeichnet -er als das zuständige Organ den Kaiser und die demselben unterstellten Behörden.

R. ©opfert, Staatspvst und Privatpost.

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Es fehle zwar, führt G. aus, eine Strafrechtsnorm für'die Verletzung des in Art. 48 enthaltenen Verbots, allein es genüge das Recht, die Wirksamkeit einer solchen Privatanstalt durch Be- seitigung ihrer öffentlichen Einrichtungen Seitens der Executiv- organe, z. B. durch Wegnahme der Briefkästen, unmöglich zu machen. Und zwar stehe dieses Recht als ein „Ausfluß der Be- stimmungen über die Organisation des Postwesens (Art. 48 Abs. 1 der Reichsverfassung) und über die Beaufsichtigung seitens des Reichs in Angelegenheiten des Post- und Telegraphenwesens (Art. 4 Ziff. 10 der Reichsverfassung)" dem Kaiser und den von ihm bestellten Organen ohne Mitwirkung des Bundesrathes oder Reichstages zu; der Kaiser könne eine die Privatanstalt ausdrück- lich untersagende Verordnung erlassen (S. 32, 33, 35). In diesen Ausführungen zeigt sich die Kenntnis des Vers, vom deutschen Staatsrechtc als eine nicht ganz lückenlose. Sonst würde er sich erinnern, daß sich die „Beaufsichtigung des Reiches" im Sinne des Art. 4 der Verfassung und die „Ueberwachung der Ausführung der Reichsgesetze" durch den Kaiser nach Art. 17 der Verfassung nur auf Gegenstände beziehen, die der Landes-, nicht aber der Reichsverwaltung unterliegen, und daß dieses Ueber- wachungsrecht des Kaisers keineswegs die Befugnis einschließt, Gebote oder Verbote zu erlassen oder gar mit thatsächlichem Zwange vorzugehen, vielmehr der Bundesrath es ist, welcher über Mängel bei Ausführung der Reichsgesetze Verfügung trifft. Ebenso sollte es dem Vers, nicht entgangen sein, daß nach einem allgemein angenommenen Grundsätze Gebote und Verbote an die Unterthanen und Zwangsmaßregeln gegen dieselben nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen können. Die oben gestellte Frage ist demnach dahin zu beantworten: M 1 und 27 des Postgesetzes enthalten das Verbot für Jeder- mann, verschlossene Briefe und politische Zeitungen, welche öfter als einmal wöchentlich erscheinen, gegen Bezahlung von Orten mit einer Postanstalt nach andern Orten mit einer Postanstalt des In- oder Auslandes zu befördern. Auf Grund dieses Gesetzes

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hat die Reichsverwaltung, welche die Gesetze auszuführen hat und an deren Spitze — für das Postwesen bestimmt dies Art. 50 der Verfassung sogar noch ausdrücklich — der Kaiser steht, das Recht, durch allgemeine oder besondere polizeiliche Verfügung (ungenau „Dienstanweisung") den Betrieb von Privatpostanstalten für den Bereich der dem Postzwang unterliegenden Gegenstände zu verbieten; keineswegs aber kann die Reichsverwaltung die Er- richtung solcher Anstaltenuntersagen oder von ihrer Genehmigung abhängig machen oder gar mittels thatsüchlichen Zwangs die An- stalt schließen; denn zu einem solchen Verbot und zu dergleichen Zwangsmaßregeln bedarf sie der gesetzlichen Ermächtigung. — Wenn es so der Kritiker nicht unterlassen konnte, die in der Abhandlung wiederholt hervortretenden Widersprüche mit den wissen- schaftlichen Grundlagen des Staatsrechts aufzudecken, so freut es ihn andererseits der kurzen, klaren und präcisen Darstellung, deren sich der Vers, befleißigte, Beifall spenden zu können, und in der Sache selbst kann er es nur bedauern, daß das Mühen des Vers, nach dem dermaligen Stande der Gesetzgebung ein vergebliches sein mußte. Juni 1887.

Dr. H. Rehm.

Strafrecht

Reinhard Frank, die Wolff'sche Strafrechtsphilosophie und ihr Verhältnis zur criminalistisch-politischen Aufklärung des 18. Jahrhunderts. Göttingen, Vandenhoeck 8 Ruprecht. 1887. 86 S. Von E. Ullmann

Strafrecht.

1. Reinhard Frank, die Wvlfs'sche Strafrcchtsphilosophie und ihr Berhiiltnis zur crimiualistisch-politischcn Aufklärung des 18. Jahrhunderts. Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht. 1887. 86 S. 8°. Den heutigen Anschauungen über die Methode der Erkenntnis des Rechts und der Lösung der praktischen Aufgaben des Rechts- lebens gegenüber haben die naturrechtlichen Ausgangspunkte und vorwiegend idealistischen Anschauungen des vorigen Jahrhunderts nur mehr die Bedeutung einer von dem ganzen geistigen Leben der Gegenwart überholten Epoche eigenthümlicher Versuche, das Leben und dessen praktische Bedürfnisse durch Ideen zu meistern, die allerdings den unhaltbaren Zuständen des damaligen Rechts- lebens, insbesondere der Strafrechtspflege, wie ein Befreiung ver- kündendes Evangelium gegenübertraten. Und doch — wer wollte es ernstlich in Abrede stellen, daß der so unmittelbare Einfluß der das ganze Zeitalter beherrschenden Ideen der Aufklärung den Fortschritt im Strafrecht angebahnt hat, von dem die folgende Epoche, verglichen mit den trostlosen Zuständen der vorauf- gegangenen Zeit, zweifellos beherrscht war. Die Zustände der Zeit, in welcher aufgeklärte Geister in gerechtem Mißmuth über herrschende Mißbräuche dem Gedanken allseitiger Reform die Bahn zu eröffnen suchten, bedurften einer grellen Beleuchtung, um den Gemüthern die Nothwendigkeit der Reform, die schon lange mehr instinctiv empfunden wurde, als unerschütterliche Ueberzeugung

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darzuthun. Viele jener Ideen leben heute noch fort als unver- äußerliches Besitzthum unserer Cultur, die sich aus jener Epoche mächtiger geistiger Emancipation unter siegreicher Ueberwindung von mancherlei Rückbildungsversuchen entwickelt hat. Können wir schon um dieser realen geschichtlichen Beziehungen willen des Be- wußtseins des Zusammenhangs mit jener Zeit nicht entrathen, so rechtfertigt es sich wohl umsomehr, wenn die rechtsgeschichtliche Forschung die Erkenntnis des heutigen Rechts auch dadurch zu fördern sucht, daß sie ihre Aufmerksamkeit jenen philosophischen Systemen zuwendet, welche auf die Rechtsbildung einen Einfluß geübt haben. Diesem Gesichtspunkte folgend hat sich Frank der Aufgabe unterzogen, die strafrechtsphilosophischen Anschauungen Ehr. Wolff's einer kritischen Darstellung zu unterziehen und dieselben mit den Aufklärungsideen des Jahrhunderts, wie die- selben namentlich in Montesquieu, Voltaires und Bcccaria uns entgegentreten, in Vergleich zu briugeu. Die gründliche und mit Rücksicht auf deu Umfang der Werke Wolff's, dessen breiten und geschmacklosen Stil, endlich dessen der Mathematik ent- lehnte Methode der Deduction überaus mühevolle Arbeit ist um so dankenswerther, als sie zu positiven Resultaten geführt hat, in welchen mancherlei Urtheile über Wolfs ihre Berichtigung finden und namentlich sein Verhältnis zu den herrschenden Ideen seines Jahrhunderts in das rechte Licht gestellt wird. — Das Strafrecht hat bei Wolfs eine geschlossene systematische Behand- lung nicht gefunden; dagegen finden sich einzelne Partien und die grundlegenden Lehren des Strafrechts an verschiedenen Stellen so eingehend dargestellt, „daß es" — wie F. bemerkt (S. 13) — „nur eines im Geiste der Wolff'schen Philosophie erzogenen, mit ihren Anschauungen und besonders mit ihrer Methode ver- trauten Mannes bedurfte, um die zerstreuten Anmerkungen zu einem System zu verbinden". Den Mann findet F. in dem so y Es sei schon hier aus eine jüngst erschienene umfangreiche und gründ- liche Arbeit von Eduard Hertz, Voltaire und die französische Strafrechtspflege im 18. Jahrhundert (Stuttgart, Enke [1887] X u. 530 S. gr. 8°) verwiesen.

R. Frank, die Wolfs'schc Strasrcchtsphilosophie jc.

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ziemlich vergessenen Schüler Wolff's, Regnerus Engelhard, „der in seinem Versuch eines allgemeinen peinlichen Rechts aus den Grundsätzen der Weltweisheit und besonderst des Rechts der Natur (Frankfurt und Leipzig 1756) eine Arbeit lieferte, welche in methodischer und inhaltlicher Beziehung sich so enge an Wolfs anschließt, daß sie fast für ein Werk des letzteren angesehen werden kann" i). War nun damit die Aufgabe des Vers, einigermaßen erleichtert, so muß doch betont werden, daß die Darstellung an der Hand des Engelhard'schen Buches in stetem Zusammen- hang mit Wolff's Schriften erhalten wird und die Engel- hard'schen Ausführungen ihren Nachweis in Allegatcn ans Wolfs finden. — Es sollte aber auch das Verhältnis der Wolff'schen Straf- rechtsphilvsophie zur criminalpolitischen Aufklärung des 18. Jahr- hunderts festgestellt werden: diesen Theil des Themas behandelt F. S. 60 ff., insbesondere S. 75 ff. Wir begegnen hier interessanten Ausführungen über die oben genannten drei Hauptrepräsentanten der criminalpolitischen Aufklärung, deren Verdienst weniger auf wissenschaftlichem als auf praktischem Gebiet gesunden wird. S. 75 ff. wird der Antheil deutscher Wissenschaft (Pufendorf, Thomasius, Hommel, Sonnenfels, Claproth u. A.) an den Ideen der Aufklärung hervorgehoben, die vielfach ganz unabhängig von Montesquieu, Voltaire und namentlich Beccaria vor- gegangen ist. Was dagegen das Urtheil über Wolfs betrifft, kommt F. zu folgenden charakteristischen Sätzen: „Der Geist, welcher aus den . . . Bestrebungen Montesquieu's, Voltaire's und Beccaria's spricht, ist so verschieden von dem Wolff's, daß man glauben möchte, er sei nicht nur das Kind eines anderen Bodens, sondern auch einer anderen Zeit. An Stelle des eisigen, Wolff's ganzes System beherrschenden Doctrinarismus weht hier der frische Hauch des Lebens. So sehr das Strafrecht auf den Gedanken der Abschreckung gegründet wird, so stark beeinflußt die ‘) Nach F.'s Nachforschungen befindet sich das Buch in deutschen Biblio- theken nur zu München, Güttingen, Leipzig und ncuestens zu Marburg, gehört also jedenfalls zu den literarischen Seltenheiten.

Max Ostermeyer, Strafgesetz und Moral. Heft 12 der v. Holtzendorff'schen Zeit- und Streitfragen. Hamburg 1886. 47 Seiten Ludwig Fuld, der Realismus und das Strafrecht. Ebenda. Heft 16. 32 Seiten Von E. Ullmann

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praktische Gestaltung desselben überall das Mitleid mit dem Un- glücklichen, der zum Opfer falsch verstandener Staatsinteressen gemacht wird". Zu jener freieren Auffassung des Staatsinteresses, welche die Aufklärungsphilosophie kennzeichnet, hatte sich Wolfs trotz des individualistischen Ausgangspunktes seines Systems nicht erhoben. — Den Schluß der interessanten Schrift bilden zwei nach jenem Urtheil ziemlich naheliegende Fragen: Wie ist die An- feindung zu erklären, welche Wolfs trotz seiner conservativen Tendenzen ursprünglich fand, und wie erklärt sich seine nachmalige außerordentliche Autorität? Für Beides findet F. nicht so sehr in dem materiellen Inhalt der Wolfs'schen Lehren als vielmehr in der formellen Seite seiner Methode (die Argumentation aus der reinen Vernunft, die sich von jeder fremden, sei es biblischen oder profanen Autorität emancipirte, einerseits, und die allmähliche Ueberleitung gewisser freiheitlicher Principien in ein durchaus con- servatives Rechtssystem andrerseits) den Erklärungsgrund. E. Ullmann. 2. Max Ostcrme>,er, Strafgesetz und Moral. Heft 12 der v. Holtzen- dorff'schen Zeit-und Streitfragen. Hamburg 1886. 47 Seiten. 3. Ludwig Fuld, der Realismus und das Strafrecht. Ebenda. Heft 16. 32 Seiten. Die erste der beiden Schriften untersucht eiue Erscheinung des Rechtslebens, die ohne Zweifel in hohem Maße beklagt werden muß, allein kaum jemals vollständig verschwinden dürfte, nämlich die Disharmonie von Strafgesetz und Moral. Die Ausführungen des Verf. gehen von den in Preußen geltenden Reichs- und Landes- strafgesetzen aus und wird zunächst an der Hand einzelner Be- stimmungen geprüft, ob der Gesetzgeber gewissen vom Verf. in einem einleitenden Abschnitt (S. 1—13) formulirten Anforderungen zur Herstellung der Harmonie von Gesetz und Volksmoral ent- sprochen hat. Störungen der Harmonie zwischen Volksmoral und Strafgesetz begegnen wir aber auch in den Urtheilen rechtlich denkender Männer des Volkes in Fällen, in welchen vom Gesetz-

M. Ostcrmcycr, Strafgesetz und Maral.

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geber den Anforderungen der Moral genügt ist. Fälle dieser Art bilden den zweiten Theil der Untersuchung. — In ersterer Richtung ist für den Vers, maßgebend der Satz: „das Gesetz soll nur un- sittliche Handlungen strafen"; allerdings nicht alle unsittlichen Handlungen, sondern nur jene, welche einen Eingriff in die staat- lich geschützte Rechtsgütersphäre enthalten. So stehe das preußische Stempelgesetz vom 7. März 1822 im Widerspruch mit der Volks- moral, wenn derjenige, welcher den richtigen Stempel nicht ver- wendet hat, gestraft wird, denn die Verwendung des richtigen Stempels sei nicht sittliche Pflicht; dasselbe sei der Fall, wenn das preußische Gesetz vom 29. Juli 1855 das Spiel in außer- preußischen Lotterien bestraft. Auch 8 216 des StrGB. strafe Handlungen, welche moralisch nicht verboten sind. Indessen, ge- rade was die Tödtung des Einwilligenden (Z 216) anlangt, die als dei. sui generis wegen der in solcher Handlungsweise liegenden Unsittlichkeit mit Strafe bedroht ist, dürfte kaum ein Conflict mit der Volksmoral zu befürchten sein, und was die anderen und ähnliche Fälle betrifft, ist gegenüber den Bedürfnissen des Rechts- lebens die Ansicht, daß sich der strafrechtliche Rechtsgüterschutz auf solche Eingriffe beschränken müsse, welche die Verletzung einer sitt- lichen Pflicht in sich schließen, unhaltbar. Wir können eben nur die Forderung stellen, daß das Strafgesetz die Volksmoral nicht verletze. Daß dies aber nur dann der Fall sei, wenn sich die Pönalisirung auf solche Rechtsgüterverletzungen beschränkt, welche zugleich Verletzungen sittlicher Pflichten sind, vermag die theoretische Einleitung (namentlich S. 8 unten) nicht zu erweisen. — Zutreffend und feine Beobachtung bezeugend sind dagegen die Bemerkungen (S. 23 ff.) über eine Reihe von Fällen, in welchen selbst rechtlich denkende Männer, ja ganze Klassen des Volkes, gewisse Hand- lungen für straflos oder strafbar halten, wobei in der That fehler- hafte moralische Urtheile eine Rolle spielen, welche ein gesundes Rechtsbewußtsein nicht aufkommen lassen. — Eine principielle Er- örterung des Verhältnisses von Gesetz und Moral konnte natürlich hier nicht gegeben werden; übrigens enthält die Schrift (namentlich

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in ihrem zweiten Theile) doch einige die häufig vorkommenden falschen Ansichten im Volke berichtigende Bemerkungen, welche weiteren Kreisen zu vermitteln bestimmt sind, daher auch mit Recht in den „Zeit- und Streitfragen" ihren Platz gefunden haben. Die zweite, gleichfalls in den „Zeit- und Streitfragen" publicirte Arbeit von Fuld macht die Leser mit einem Gegensatz von Grundanschauungen in unserer Wissenschaft bekannt, der auch auf anderen Gebieten geistigen Schaffens heute zur Geltung gekommen ist, nämlich mit dem Gegensatz idealistischer und reali- stischer Behandlung des Strafrechts. Vers, bekennt sich als warmer Anhänger der realistischen Richtung; er findet es befremd- lich, daß auf einem so eminent praktischen Gebiete, wie es eben das Strafrecht ist, dem Realismus nicht die vollste und aus- gedehnteste Berücksichtigung gesichert ist; verfolgt doch das Straf- recht den Zweck, „durch die Ausübung der staatlichen Strafgewalt die Rechtsgüterwelt der Gesellschaft vor den Angriffen gefährlicher Menschen zu schützen". — Es ist ohne Zweifel eine schwierige Auf- gabe, im Bereich der grundlegenden Ideen einer juristischen Wissen- schaft, einem größeren nicht juristischen Publikum den Streitpunkt klarzulegen, um den es sich in dem Kampf der Meinungen der Juristen von Fach augenblicklich handelt. Ich zögere nicht, anzu- erkennen, daß die vorliegende mit voller Sachkenntnis fließend und aus einem Guß geschriebene Arbeit geeignet ist, das Interesse für das Thema anzuregen und zu erhalten. Die bisherigen philo- sophischen Versuche, die Wurzel der Strafe zu finden, das Wesen und den Zweck der Strafe zu erkennen, sind mit Beschränkung auf das Wesentliche in allgemein verständlicher Weise vorgeführt: auf dieser Grundlage ist sodann die Kritik der idalistischen Richtung durchgeführt (S. 8 ff.). Aus der Ueberzeugung des Vers, von der Eignung der neuen Richtung für die Erkenntnis des Strafrechts entspringt manche temperamentvolle Aeußerung über die Unfrucht- barkeit der idealistischen Richtung, der gegenüber es nicht schwer wäre, sie auf das richtige Maß zu reduciren. Ebenso scheinen mir die Erwartungen, die Vers, an die realistische Richtung für

L. Fuld, bcr Rcalismus und das Strafrecht.

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die praktische Nealisirung des Rechtsgüterschutzes knüpfen zu müssen glaubt, etwas zu hoch gespannt zu sein. Die Behandlung des Strafrechts — wie des Rechts überhaupt — nach inductiver Methode bedeutet unzweifelhaft einen wissenschaftlichen Fortschritt eine Vertiefung der Erkenntnis in den eigenthümlichen Gegenstand derselben. Man wird sich aber hüten müssen, aus der Wahl des besseren Mittels unserer Erkenntnis aus den nothwendigen Eintritt der gewünschten Erfolge der Strafrechtspflege zu schließen. Ein so unmittelbarer Zusammenhang zwischen wissenschaftlicher Er- kenntnis und Praxis besteht auf dem Gebiete des Rechts nicht, zumal letztere aus das Medium der Gesetzgebung angewiesen ist, in welcher vorerst die geläuterte Erkenntnis ihren formellen Aus- druck gefunden haben muß, überdies aber in letzter Reihe sehr viel auf die Qualitäten der das Recht anwendenden Persönlichkeiten an- kommt, wenn die an der bisherigen Rechtsprechung von realistischer Seite gerügte schablonenhafte Anwendung der Rechtssätze nicht wieder die Oberhand gewinnen soll. Kurz gesagt: die Umsetzung der an der Hand der inductiven Methode mit Recht erwarteten besseren Erkenntnis des Rechts in praktische Resultate auf dem Gebiete der Bekämpfung des Verbrecherthums und der Schaffung eines wirksameren Rechtsgüterschutzes ist von einer ganzen Reihe von Factoren abhängig, deren tadellose Funktionirung voraus- gesetzt werden muß, wenn jenes Ziel auch wirklich erreicht werden soll. Wenn — wie Fuld es thut — gegenüber den Klagen über die mangelhaften Resultate der bisherigen Strafrechtspflege eine Besserung der Sachlage von dem Realismus erwartet wird, so mag diese Erwartung vielfach damit gestützt werden, daß die beachtenswerthen Resultate auf dem Gebiete der Naturwissenschaften auf den ausschließlichen Gebrauch der inductiven Methode zurück- zuführen sind — ein Effect, der auf dem Gebiete dieser Wissen- schaften allerdings unmittelbar zu Tage tritt; Erkenntnis und Anwendung fallen hier vielfach zusammen. Dies ist aber aus dem Gebiete des Rechtslebens nicht der Fall; hier liegt zwischen der Erkenntnis und der Praxis eine Reihe von Factoren, deren

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oben gedacht wurde. So richtig es ist, wenn Fuld den Einfluß der Criminalstatistik auf die Gesetzgebung und den Strafvollzug betont (S. 21), so bedenklich erscheint der Satz: „Wenn der Richter durch die Strafstatistik die Gewißheit erhält, daß die Frequenz gewisser Verbrechen in einer gefahrdrohenden Weise anschwillt, dann muß auch seine Urtheilsfällung bei jedem dieser Delicte eine schärfere sein, als wenn der entgegengesetzte Zustand vorhanden ist". Wenn dabei an nichts anderes gedacht wird, als daß die Strafe strenger ausgemessen wird, so ist dies ein Effect, der — wie Fuld selbst zugeben muß — schon auf dem Boden des gel- tenden Rechts erzielt werden kann. Wollte man aber den Richter ermächtigen, seine subjectiven Anschauungen über die Ergebnisse der Criminalstatistik zur Anwendung arbiträrer Strafen zu ver- werthen, so läge darin eine bedenkliche Rückbildung der Straf- rechtspflege. — Wenn ferner Fuld in nächstem Zusammenhang mit den erwarteten Resultaten des Realismus die Strafe geradezu als „den realisirten Schutz der Rechtsgüterwelt" bezeichnet, so ist dies ein Satz, der, praktisch betrachtet, die Sache doch in anderem Lichte erscheinen läßt. Spricht auch immerhin die „Fre- quenz eines Delicts für eine relative Schutzlosigkeit des angetasteten Rechtsgutes", so wird man sich doch vielfach täuschen, wenn man meint, der Rechtsgüterschutz sei schon gegeben, wenn nur auf ent- sprechende Gründe hin strengere Strafe verhängt wird. Gerade in dieser Richtung ist in der realistischen Gedankenreihe ein un- realistisches Element zurückgeblieben: die Verkennung der nur realen Bedeutung des Rechtsgüterschutzes. Faßt man diesen Begriff nicht rein realistisch, so hat derselbe, practisch betrachtet, nicht mehr Bedeutung als manche der bekannten Redewendungen, in die man die Aufgabe des Strafrechts zu kleiden pflegt, wie z. B. Erhaltung der Rechtsordnung, Sicherung des Rechtszustandes u. s. w. — Fuld will indessen die Verbindung des Strafrechts mit der Philo- sophie nicht gänzlich abgebrochen wissen. Indem er an der ab- soluten Herleitung der Strafe (aus der Thatsache, daß ein Ver- brechen begangen wurde) sesthält und die Reaction der Strafe

M. Stenglein, die Strafproceßordnung für das Deutsche Reich vom 1. Febr. 1877 nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Jan. 1877 und den Einführungsgesetzen zu beiden Gesetzen. Nach den Bedürfnissen der Praxis und unter besonderer Berücksichtigung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung erläutert. 2. Hälfte. Nördlingen, C. H. Beck. 1885. S. 305 bis 717 M. Stenglein, Lehrbuch des Deutschen Strafproceßrechts. Stuttgart, Enke. 1887. VII und 438 S. Von E. Ullmann

M. Stenglein, die Strafproceßordnung für das Deutsche Reich re. 289 gegen das Unrecht unter den Gesichtspunkt zweckbewußten Rechts- schutzes stellt, gelangt er eigentlich zu einer gemischten Theorie. E. Ullmann. 4. M. Stenglein, die Strafproceßordnung für das Deutsche Reich vom 1. Febr. 1877 nebst dem Gerichtsverfasfungsgesetz vom 27. Jan. 1877 und den Einführungsgesetzen zu beiden Gesetzen. Nach den Bedürfnissen der Praxis und unter besonderer Berücksichtigung der reichsgerichtlichen Recht- sprechung erläutert. 2. Hülste. Nördlingen, C. H. Beck. 1885. S. 305 bis 717. 8o. 5. M. Stenglein, Lehrbuch des Deutschen Strafproeeßrechts. Stuttgart, Enke. 1887. VII und 438 S. kl. 8«. Eine überaus gründliche Bearbeitung des geltenden Straf- proceßrechts hat uns Stenglein in seinem Commentar geboten, dessen zweite Halste 1885 erschienen ist. Nun liegt aus dem lausenden Jahr desselben Verf.'s Lehrbuch vorU, in welchem der- selbe Stoss systematisch durchgearbeitet erscheint. Waren dort die Bedürfnisse der Praxis in den Vordergrund gestellt und den- selben namentlich durch eine intensive Verwerthung der Recht- sprechung des Reichsgerichts Rechnung getragen, so verfolgt St. im Lehrbuch den ausgesprochenen Zweck: „angehende Juristen in das Studium des Strafproeeßrechts einzuführen". Dabei setzte sich Vers, die Aufgabe, die Mitte zu halten zwischen einer nur skizzenhaften Darstellung der geltenden Rechtssätze im Rahmen und in der Gestalt eines Systems einerseits und einer zu weit gehenden Vertiefung in die Details andrerseits. Für den Vers, waren also nicht jene Forderungen maßgebend, die man an das Lehrbuch in technischem Sinne allemal zu stellen hat, sondern er wendet sich an die bestimmte Adresse derjenigen, welche in großen Zügen eine zusammenhängende Kenntnis des geltenden Proceßrechts sich verschaffen wollen, ohne daß sie der Fachliteratur näher zu rücken, bezw. controverse Fragen aufzugreifen brauchten. Von Literatur- nachweisen und von der Darstellung der Controversen hat daher Vers. Umgang genommen. Der nach dem Gesagten auch in diesem *) Es bildet einen Band der En keuschen „Juristischen Handbibliothek". Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 2. 19

v. Schwarze, zur Revision der Strafproceßordnung mit besonderer Berücksichtigung des von dem Bundesrathe dem Reichstage vorgelegten Entwurfes. (Separatabdruck aus dem "Gerichtssaal".) Stuttgart, Enke. 1885. 71 S. Von E. Ullmann

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Buche vorwiegende Zweck, dem angehenden Praktiker zu dienen und ihn mit der Kenntnis des geltenden Rechts vertraut zu machen, brachte es natürlich mit sich, daß wir auch hier einer sehr ein- gehenden und allseitigcn Verwerthung der Spruchpraxis (des Reichs- gerichts, der bayerischen und sächsischen Gerichte) begegnen, und bildet in dieser Richtung das Lehrbuch eine werthvolle Ergänzung der Erläuterungen und Allegate im Commentar. Ob eine mit Rücksicht auf die gewühlte Stoffvertheilung etwa der Einleitung eingereihte Fixirung der Organisationsgrundlagen des heutigen Processes und ihres geschichtlichen Gegensatzes sich trotz der vor- wiegend praktischen Zwecke des Lehrbuches nicht dennoch empfohlen hätte, mag hier nicht weiter erörtert werden. Gerade für die Zwecke einer ersten Orientirung scheint ein derartiger Excurs von Nutzen zu sein, zumal daraus allein Anhaltspunkte für die selb- ständige Kritik des Gesetzes und die Beurtheilung des prakischen Werthes der einzelnen Institute geschöpft werden können. — Im klebrigen werden Praktiker und Theoretiker aus dem reichen Schatz von Erfahrungen und mit klarem Einblick in den gegenwärtigen Stand unserer Rechtsbildung wie der durch das Recht zu be- friedigenden Bedürfnisse bestimmt hingestellten Ausführungen viel- fache Belehrung schöpfen; sie ist gerade bei diesem Schriftsteller doppelt werthvoll, da er dem Gegenstand seiner wissenschaftlichen Arbeiten als Richter, Rechtsanwalt und nunmehr in der wichtigen Stellung des kaiserlichen Reichsanwalts mit fachmännischer Gründ- lichkeit gegenübertritt und den Stoff von allen maßgebenden Ge- sichtspunkten aus beherrscht, also eine einseitige Betrachtung der Dinge bei ihm nicht zu befürchten ist. E. Ullmann. 6. v. Schwarze, zur Revision der Strafproceßordnung mit besonderer Be- rücksichtigung des von dem Bundesrathe dem Reichstage vorgelegten Ent- wurfes. (Separatabdruck aus dem „Gerichtssaal".) Stuttgart, Enke. 1885). 71 S. 80. Die tiefgreifenden Aenderungsvorschläge (betr. die Beeidigung der Zeugen, die Reduction der Zahl der Geschwornen, Ein- schränkung der Competenz der Schwurgerichte, Ausschluß der Ge-

v. Schwarze, zur Revision der Strafproceßordnung k.

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schwornen bei vorliegendem Geständnis, Erweiterung des Con- tumacialverfahrens) müssen natürlich die Frage der Revision der Strasproceßordnung im Allgemeinen nahelegen, v. Schwarze beschäftigt sich denn auch zunächst mit dieser Frage und spricht sich mit Recht gegen Aenderungsversuche aus, welche in ihrer praktischen Tragweite das System des Gesetzes afficiren und da- durch die Wirksamkeit desselben gefährden. Ein gründlicher Kenner der Praxis weiß er genau, wie vorschnell (oft nur auf Grund ein- zelner Fälle) sich manches absprechende Urtheil über die Brauch- barkeit des geltenden Verfahrens gebildet hat. Als besonders auf- fällig bezeichnet v. Sch. den direkten Widerspruch mehrerer der jetzt vom Bundesrath vorgeschlagenen Bestimmungen und der ihnen beigegebenen Motive mit den Motiven zu dem Entwürfe der Straf- proceßordnung ; es handle sich hier nicht um Meinungsverschieden- heiten in minder wichtigen Punkten, sondern um directe Gegensätze in wesentlichen Grundzügen. Jedenfalls sind die Ergebnisse der bisherigen Praxis und die verhältnismäßig kurze Zeit der Wirk- samkeit der Strafproceßordnung nicht geeignet, so tiefgehende Aenderungen in dem derzeitigen Organismus des Strafverfahrens zu rechtfertigen. E. Ullmann.

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Kurze Anzeigen

Gesetz vom 8. Aug. 1878, die Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofes und das Verfahren in Verwaltungsrechtssachen betreffend, erläutert von Wilhelm Krais, Rath des kgl. Verwaltungsgerichtshofes. II. Nachtrag, enthaltend die seit 1. Oct. 1879 durch die Gesetzgebung oder nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes u. s. w. veranlaßten Ergänzungen und Aenderungen. Erlangen, Palm 8 Enke. 1887. 208 S. Von Krz.

VI.

Kurze Anzeigen. 1. Gesetz vom 8. Aug. 1878, die Errichtung eines Vcrwallungsgerichtshofes und das Verfahren in Verwaltungsrechtssachen betreffend, erläutert von Wilhelm Krais, Rath des kgl. Verwaltungsgerichtshoscs. II. Nachtrag, enthaltend die seit 1. £ct. 1879 durch die Gesetzgebung oder nach der Rechl- , sprechung des Verwaltungsgerichtshofes u. s. w. veranlagten Ergänzungen und Aenderungen. Erlangen, Palm & Enke. 1887. 208 S. 8°. Dem im Juni 1879 erschienenen, in Bd. XXI (S. 602) der Krit. Vierteljahresschrift besprochenen Commentare ist bereits im October desselben Jahres ein kurzer Nachtrag (Erlangen, Palm & Enke, 48 S. 8 °) gefolgt, dessen Gegenstand die zum bayerischen Gesetze vom 8. Aug. 1878 ergangenen Vollzugsbestimmungen und die in Folge der bayerischen Gesetze vom 18. August 1879 über Gebührenwesen, Erbschaftssteuer und Competenzconslicte einge- tretenen Aenderungen des Gesetzes über den Verwaltungsgerichts- hof bildeten. Der bayerische Verwaltungsgerichtshof blickt nunmehr auf eine achtjährige Rechtsprechung zurück, welche kaum irgend einen Theil des Gesetzes vom 8. Aug. 1878 unberührt gelassen hat und deren Ergebnisse in der unter Leitung des Staatsministeriums des Innern herausgegebenen Entscheidungensammlung niedergelegt sind; eine rege literarische Thätigkeit hat sich während dieses Zeitraumes auf dem Gebiete des Verwaltungsrechts sowohl in Bayern als auch anderwärts im Deutschen Reiche entfaltet, und eine Reihe

W. Krais, Gesetz vom 8. Aug. 1878 rc.

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von Reichs- und Landesgesetzen hat theils materielle Aenderungen des in Bayern geltenden Verwaltungsrechts gebracht, theils die letzt- instanzielle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes erweitert. Alle diese Momente ließen eine neue Bearbeitung des Com- mentores, wenn derselbe auch fernerhin als ein erschöpfendes und verlässiges Hilfsmittel dienen sollte, dringend geboten erscheinen; dies konnte entweder durch Verarbeitung des neuen Materiales in einer neuen Auflage des ganzen Buches, oder durch Herausgabe eines Nachtrages geschehen. Der Vers, hat den letzteren Weg ge- gewählt und in dem erschienenen Nachtrage sich die Aufgabe gesetzt, die erforderlichen Aenderungen und Ergänzungen in einer zunächst der bayerischen Praxis diensamen Weise zusammenzufassen, wobei dieser eingeschränkten Bestimmung gemäß Zusätze zu der im Com- mentare enthaltenen Darstellung des Wesens und der Systeme der Verwaltungsrechtspflege und ihrer Gestaltung in anderen Staaten von vorneherein ausgeschlossen blieben. Verhältnismäßig den größten Raum (fast 100 Seiten) nehmen naturgemäß auch im Nachtrage die Erörterungen zu den Art. 8 und 10 des Gesetzes ein, in welchen dem vom Gesetzgeber ge- wählten Specificationssysteme entsprechend die der letztinstanziellen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zugewiesenen Materien aufgezählt sind und zu welchen eine besonders reiche Judicatur des Gerichtshofes vorliegt. Von allgemeinem Interesse sind die Ausführungen zu Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Frage der Beamtenhaftpflicht (S. 292 ff.), eine Frage, welche in den letzten Jahren mehrfach literarisch erörtert wurde (vgl. u. A. Seydel, bayer. Staatsrecht, Bd. II S. 449 ff.; Lippmann in den Annalen des Deutschen Reichs, Jahrgang 1885 S. 421 ff.; die Abhandlung des Vers, in den Blättern für administrative Praxis Bd. XXXIII S. 33 ff.; und für das französisch-pfälzische Recht Wand, die Gemeinde- ordnung für die Pfalz S. 512 ff.), und welche auch bereits den Gegenstand einer Reihe von Entscheidungen des Verwaltungs- gerichtshofes gebildet hat.

Dr. Friedrich Hellmann, Commentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern. Erlangen, Palm 8 Enke. 1887. XXXII u. 328 S. Von G. Kleinfeller

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Kurze Anzeigen.

Wie der Krais'sche Commentar die an diesem Ort seinerzeit ausgesprochenen Erwartungen in vollem Maße erfüllt hat, indem er den mit der Verwaltnngsrechtspflege betrauten Behörden bei der Einführung und Handhabung der neuen Formen des ver- waltungsrechtlichen Verfahrens wesentliche Dienste leistete, so wird auch der jetzt veröffentlichte Nachtrag, in welchem alle Vorzüge des Commentars: erschöpfende Sammlung des Materials, gründ- liche Untersuchung und klare Darstellung, sich wiederfinden, Allen, welche mit der Auslegung des bayerischen Gesetzes über den Ver- waltungsgerichtshof oder mit verwaltungsrechtlichen Fragen über- haupt praktisch oder theoretisch sich zu befassen haben, in hohem Grade willkommen sein. Krz. 2. vr. Friedrich Hellmann, Commentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bauern. Erlangen, Palm & Enke. 1887. XXXII u. 328 S. Vers, läßt seiner Textausgabe der bayerischen Subhastations- ordnung und der Novelle zur Subhastationsordnung einen Com- mentar Nachfolgen, welcher, wie jene die beiden Gesetze: 1. Gesetz, die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen wegen Geld- forderungen betreffend, vom 23. Febr. 1879, und 2. Gesetz, Aende- rungen der Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen betreffend, vom 29. Mai 1886, getrennt behandelt. Trotz der äußerlich aufrecht erhaltenen Trennung der Erläuterungen zu beiden Gesetzen ist für die Klarstellung der Be- ziehungen zwischen dem ursprünglichen Gesetz und den einzelnen Artikeln der Novelle schon bei Erklärung des ersteren entsprechend Sorge getragen. Die einzelnen Erläuterungen sind zwar in knapper Form gehalten, werden jedoch gerade dadurch dem Bedürfnisse des Praktikers nach rascher Orientirung genügen; auch ist es dabei nicht unterlassen, durch zahlreiche praktische Beispiele die einzelnen Sätze zu illustriren. Dem Commentar ist eine systematische Einleitung voraus- geschickt, welche in drei Abschnitten: I. das Verhältnis von Reichs- und Landesrecht behandelt und hierbei gegen die 2. Auflage von

Josef Wagner, bayerisches Gesetz zur Ausführung der Reichsstrafproceßordnung vom 18. Aug. 1879. Erlangen, Palm 8 Enke. 1886. X und 242 S. Von G. Kleinfeller

I. Wagner, bayr. Gesetz zur Ausführung der RStrPrO. v. 18. Äug. 1879. 295

Ortenau's Commentar zu dem Ergebnis kommt, „daß die Landesgesetzgebung an die Bestimmungen der Civilproceßordnung über das Verfahren im Allgemeinen sowie an die allgemeinen Bestimmungen über Zwangsvollstreckung gebunden war"; im II. Abschnitt werden die Principien der Subhastationsordnung und ihre Umgestaltung durch die Novelle geschildert, während der III. Abschnitt eine Skizze des Verfahrens gibt. Ein alphabetisches Register beschließt das Buch. G- Kleinfeller. 3 Josef Wagner, bayerisches Gesetz zur Ausführung der Reichsstrafproceß- ordnung vom 18. Aug. 1879. Erlangen, Palm & Enke. 1F86. X und 242 S. Das bayerische Ausführungsgesetz zur Strafproceßordnung ist unter den bayerischen Nebengesetzen zu den Reichsjustizgesetzen am spätesten der Commentirung theilhaftig geworden. Vorwiegend bestimmt, der Praxis zu dienen, mußte das Schwergewicht der Erläuterungen auf die möglichst vollständige Ausnützung der ein- schlagenden sonstigen Gesetze sowie der großen Masse von Vollzugs- bestimmungen verlegt werden, zumal für theoretische Erörterungen ohnehin wenig Anlaß geboten ist. Dieser Aufgabe hat sich Vers, auch mit großer Gewissenhaftigkeit gewidmet, indem er nicht nur bei den einzelnen Artikeln dieses umfassende Material, sowie die Entschei- dungen des Oberlandesgerichts München und des früheren Obersten Gerichtshofes entsprechend verwerthet. sondern auch zu Art. 1 eine Uebersicht der ftir den Strafproceß relevanten Gesetze, Verordnungen und Staatsverträge Bayerns sowie des Reiches gegeben hat. Im Anhang sind die noch geltenden Artikel des Gesetzes vom 26. Dez. 1871, betreffend den Vollzug der Einführung des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich in Bayern, abgedruckt. Ein alphabetisches Sachregister beschließt das äußerst fleißig gearbeitete Werk, welches Jedem ein willkommener und zuverlässiger Führer sein wird. G. Kleinfeller.

Franz Troll, das Versäumnisurtheil nach der Reichscivilproceßordnung. München, Buchholz 8 Werner. 1887. VI und 266 S. Von G. Kleinfeller

Eduard Hertz, Voltaire und die französische Strafrechtspflege im 18. Jahrhundert. Ein Beitrag zur Geschichte des Aufklärungszeitalters. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. X und 530 S. Von E. Ullmann

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4. Franz Troll, das Berfciumnisurtheil nach der Reichscivilprocehordnung. München, Buchholz & Werner. 1887. VI und 266 S. Vers. definirt in der Einleitung S. 2 das Versäumnisurtheil als „dasjenige Urtheil, welches auf Grund der Versäumnis einer Partei ergeht", womit er von der Unterordnung unter den Begriff alle jene Urtheile ausschließt, auf welche die Versäumnis einflußlos blieb. Der Stoff wird in drei Abschnitten: A) Voraussetzungen der Versäumnisfolgen; P») die Versäumnisfolgen und deren Reali- sirung; C) Aufhebung der Versäumnisfolgen unter eingehender Erörterung der Controversen meist in sehr trockener, wenig an- regender Weise behandelt. Trotz des aufgewendeten, anerkennens- werthen Fleißes und der manchmal scharfsinnigen Kritik — be- sonders gegenüber Entscheidungen des Reichsgerichts — bezeichnet die Arbeit kaum einen Fortschritt für die Lösung des gestellten Problems; auch ist nur das geltende Recht, nirgends die Rechts- gcschichte berücksichtigt. Dies zeigt sich hauptsächlich bei Erklärung der Versüumnisfolgen (S. 119 ff.). Troll verwirft ebenso wie die Einlassungs-, Dcfensions- und Erklärungspflicht auch die Rechts- verwirkungstheorie Bülow's: der Beklagte habe nicht nur ein Bcstreitungsrecht, sondern auch ein Recht, nicht zu bestreiten: die Parteithätigkeit könne also weder schlechthin als Recht noch schlecht- hin als Pflicht bezeichnet werden. „Das Parteiverhalten im Proceß ist demnach lediglich Voraussetzung für die entsprechende gesetzlich normirte Thätigkcit des Gerichts". Damit ist weder Bülow widerlegt, noch sind die Versäumnisfolgen anderweitig erklärt. Zur Orientirung über den gegenwärtigen Stand der Meinungen und die bisher erwachsene Literatur sowie zur Be- antwortung der Einzelfragen liefert aber das Buch immerhin einen werthvollen Beitrag. G. Kl ein feller. 5. Eduard Hertz, Voltaire und die französische Strafrechtspflege im 18. Jahrhundert. Ein Beitrag zur Geschichte des Aufkläruugszcitalters. Stuttgart, Ferd. Enke. 1887. X uud 530 S. 8°. Die von unglaublichem religiösen Fanatismus und aller Menschlichkeit Hohn sprechender Intoleranz bestimmten Excesse der

E. Hertz, Voltaire und die französische Strafrechtspflege im 18. Jabrh. 297 Strafjustiz des ancien regime waren nur möglich unter der Herrschaft jenes maßlosen Despotismus, der die Ausübung der öffentlichen Gewalt in Frankreich in jener Zeit charakterisirt, während zu derselben Zeit England, wo die Nachbildung des französischen Despotismus durch den conservativen Rechtssinn des Volkes vereitelt wurde, auf dem Gebiete der Strafrechtspflege Zustände aufweist, in welchen das damalige Frankreich jene Ideale verkörpert sah, deren Erkenntnis unter dem Einfluß der Auf- klärungsphilosophie in Frankreich sich allmählich Bahn brach. Es ist eine eigenthümliche Erscheinung, daß gerade der befreiende Gedanke der Humanität, der dem Christenthum in den ersten Jahr- hunderten seines Auftretens eine so siegreiche Kraft verliehen hatte, in Zeiten der größten Machtsülle des christlichen Kirchenthums in, modernen absoluten Staat so vollständig verläugnet werden konnte, und daß es gerade die dem Chnstenthnme abgewandte, ja vielfach demselben feindlich entgegentretende Aufklärung und moderne Welt- anschauung war, durch welche den Cnlturvölkern jener Gedanke als bleibendes Besitzthum der Rcchtsentwicklung gesichert wurde. Die befreiende That der Träger der modernen Weltanschauung wurde übrigens diesen von der großen Masse der Zeitgenossen nicht leicht geniacht, war doch das Rechtsgefühl der Masse des Volks durch die passive Theiluahme an den Orgien der damaligen Justiz auf ein Minimum reducirt. Die Masse empfand höchstens das Mißverhältnis zwischen den Verbrechen und den maßlosen, grausamen Strafen; die Vollziehung der grausamen Todesstrafen bot ihr ein Schauspiel, dessen häufige Wiederholung die zu Ver- brechen geneigten Elemente, statt sie abzuschrecken, mit der Grau- samkeit vertraut machen mußte. Den werkthätigsten Antheil an der durch unerträgliche Zustände geschaffenen Empörung der Besten ihrer Zeit hatte Voltaire durch muthiges Eintreten für schuldlos Verfolgte und unermüdliche Wirksamkeit für Verbreitung humaner Ideen in der Rechtspflege genommen. Diesen Antheil Volta ire's an jener Bewegung, deren Früchte die heutigen Culturvölkcr genießen, ans quellenmäßiger Grundlage durch allseitige Durch-

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forschung der gesammten Arbeiten Voltaire's in ebenso gründ- licher wie klarer Weise geschildert zu haben, ist das Verdienst der neuesten Arbeit von Hertz, der als criminalrechtlicher Schrift- steller in früheren Arbeiten theilweise gerade jenen grundlegenden Fragen der Strafrechtswissenschaft näher getreten ist, welche schon in der Reformbcwcgung des 18. Jahrhunderts die größte Bedeutung für sich in Anspruch nahmen. Die erkenntnistheoretischen Gegen- sätze, welche damals herrschten und den geistigen Kern der da- maligen Kümpfe bildeten, sind gerade, was die Strafrechtswissen- schaft betrifft, heute noch nicht völlig ausgeglichen. Vieles dagegen, was die praktisch wichtigsten Seiten der Strafrechtspflege betrifft und um was in jener Zeit mit dem Aufgebot der ganzen geistigen Kraft des Jahrhunderts gekämpft wurde, wird in dem Rechtszu- stand des heutigen Europa als ruhiges Bcsitzthum genossen. Es gilt dies vorzüglich von dem Element der Humanität in dem heutigen Strafrecht und den Consequenzen, die man in Gesetz- gebung und Praxis des Strafvollzugs ziehen zu müssen nicht umhin konnte. Allein gerade in dieser Richtung treten Anzeichen hervor, die in letzter Reihe nur als Symptome einer Reaktion gegen jene werthvollste Errungenschaft des Zeitalters der Auf- klärung sich deuten lassen. Man klagt über die angebliche unge- nügende Wirksamkeit des Strafzwangs und ist geneigt, gerade darin eine der maßgebendsten Ursachen der Gefahren zu erblicken, von denen die sociale Ordnung bedroht ist. Man verwahrt sich allerdings dagegen, daß die geforderte Steigerung des Straf- zwangs zu einer Preisgebung jener Grundsätze der modernen Rechts- ordnung führen müßte, welche das Palladium der persönlichen Freiheit bilden. Bringt man indessen die Urgirung größerer Strenge der Strafen mit der ausgesprochenen Tendenz der Stei- gerung abschreckender Wirkung derselben in Zusammenhang mit einer anderen Forderung, die in dem Schlagwort „Abschaffung des Strafmaßes" gipfelt, so liegt die Befürchtung nahe, daß die Entwicklung des Strafrechts nicht eine Fortbildung und Ver- besserung, sondern eine Rückbildung ausweisen könnte. Wurde

E. Hertz, Voltaire und die französische Strafrechtspflege im 18. Jahrh. 299

doch gerade in jener Zeit, in welcher die Aufklärungsphilosophie dem geltenden Strafrecht den Krieg erklärt hatte, als einer der ersten Angriffspunkte der Reformbestrebungen das Mißverhältnis zwischen dem juristischen und ethischen Werthurtheil bezüglich des Verbrechens einerseits und den von maßloser Abschreckungstendenz beherrschten grausamen Strafen andrerseits ins Auge gefaßt. Nun mag ja immerhin unsere heutige Gesittung und das wohlver- standene Interesse der Träger der Staatsgewalt im heutigen Staat eine Schutzwehr gegen Excesse der Justiz bieten, wie sie im vorigen Jahrhundert an der Tagesordnung waren; allein Fehler in der Praxis der Handhabung arbiträrer Strafen, wie sie iin Gefolge der Abschaffung des Strafmaßes eintreten müßten, würden im Rechtsbewußtsein des Volks das Vertrauen in die Herrschaft des Gesetzes nothwendig untergraben und die Ausübung der Strafgewalt nicht als die Herrschaft des Gesetzes, sondern als Willkür empfinden lassen. H., der uns doch in so beredter Weise den siegreichen Kamps seines Helden gegen die Mißbräuche der alten Strafrechtspflege schildert, glaubt gegenüber den in der Gegenwart austretenden Angriffen gegen die Herrschaft des Humanitätsprincips im Strafrechte die Frage, ob etwa der Humanitätsgedanke schon jetzt seine weltgeschichtliche Rolle aus- gespielt hat, nur sagen zu dürfen: „Wer vermöchte dies zu er- messen?" Die Skepsis, die in dieser Frage liegt, ist meines Erachtens nur unter der Voraussetzung gerechtfertigt, wenn der Humanität in der Entwicklung des Menschengeschlechts nicht die Bedeutung eines realen Factors zukommt, wenn wir es also wirklich nur mit einer Idee zu thun hätten, welche — wie so vielfach in der Geschichte — durch ihren eigenthümlichen Zauber traditionelle Verhältnisse zu beseitigen vermag, sofort aber wieder in das Reich der Gedanken entlassen wird, nachdem sie ihren Dienst in der Entwicklung des menschlichen Culturlebens geleistet hat. Es ist ja richtig, daß wir so manchen Fortschritt einem zündenden Gedanken zu verdanken haben. Allein, wenn wir ge- nauer znsehen, tritt uns in diesem Gedanken oft nur eine im

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Laufe der Geschichte durch hemmende Kräfte verdunkelte Wahr- heit entgegen. Ja, die Begeisterung der Massen, welche der Herrschaft des neuen Gedankens willig sich hingeben, den Aus- spruch des Gedankens als eine rettende That begreifen, wäre kaum erklärbar ohne die Annahme, daß dem Gedanken eine reale Wahr- heit zu Grunde liegt, die eben darin besteht, das; die Menschen den Inhalt des Gedankens oft ohne Vermittlung einer Belehrung oder Uebcrzeugung durch Andere als ein Attribut ihres Wesens empfinden und als unveräußerliches Gut zu bewahren trachten. Ein solcher Gedanke ist die Idee der Humanität. Die Jahr- hunderte lange Verläugnung dieser Idee im Rcchtsleben erklärt sich an der Hand der Geschichte: sie lehrt uns jene hemmenden Kräfte kennen, die von Volk zu Volk eine humane Ausgestaltung namentlich des Strafrechts hinauszuschieben vermochten. Gerade H. liefert in dieser Richtung ein reiches Material im Detail zu Tage, wenn er cs unternimmt, den Zustand des altsranzösischen Strafrechts darzustellen und dem Leser den grellen Contrast zwischen dem damals geltenden Recht und der Civilisation des 18. Jahrhunderts so recht vor das Auge zu stellen. Die theo- kratischen Grundanschauungen über das Strafrecht, das Recht des Staates, im Namen der Gottheit Sühne zu fordern, das Vorwalten privatrechtlicher Anschauungen bezüglich der leichteren Verbrechen, endlich der maßlose Despotismus der weltlichen Gewalt, die sich in den Dienst der Kirche stellt, um die Mahnungen des eigenen Gewissens zu übertäuben, — dies Alles war wahrlich nicht geeignet, die Idee der Humanität aufkommen zu lassen. Und heute, da die Jrrthümer jener Zeit überwunden sind, sollten die Cnlturvölker an der Schwelle eines Zeitalters stehen, in welchem sie unter Verläugnung ihrer eigenen Natur den HnmanitätS- gedanken als emphemere Weltanschauung bei Seite werfen könnten? Ich glaube vielmehr, daß das Strafrecht auch der Zukunft in dem Humanitätsgedanken den unentbehrlichen Regulator zwischen den Anforderungen eines übertriebenen Individualismus und Col- lectivismus sinden wird, wobei allerdings zugegeben werden mag,

Cesare Lombroso, der Verbrecher in anthropologischer, ärztlicher und juristischer Beziehung. In deutscher Bearbeitung von M. O. Fraenkel. Mit Vorwort von v. Kirchenheim. Hamburg, J. F. Richter. 1887. XXII u. 562 S. Von E. Ullmann

C. Lombroso, der Verbrecher in anthropologischer, ärzilichcr :c. Beziehung. 301

daß dem Gesetzgeber von Zeit zu Zeit gerade bezüglich jener Auf- gabe mancherlei Schwierigkeiten erwachsen können. Eine richtige Abschätzung des Werthes des H.'schen Buches wird dieses nicht bloß als einen Beitrag zur Geschichte jener für die Entwicklung des Strafrechts so bedeutsainen Epoche betrachten dürfen; das Buch hat vielmehr auch seinen specisischen Werth für jene weit ausholenden Fragen, welche das Strasrechtsproblem noch in der neuesten Rechtswissenschaft bilden. Auf der Bühne jener weltgeschichtlich bedeutsamen geistigen Revolution wird uns das Ringen der Wahrheit und Humanität gegen Fanatismus, Willkür und Unmenschlichkeit mit dramatischer Wirkung geschildert. Um diese Wirkung zu erzielen, bedurfte es mancher Excurse, welche die Rothwcndigkcit des Kampfes und die Art der Waffen, mit denen er geführt wurde, deutlich erkennen lassen. So beginnt H. mit der Darstellung des altfranzösischen Strafrechts und des Prvcesses, wie er in der Ordonnanz vom Jahre 1670 seinen Ab- schluß gefunden hat; wir werden mit der verderblichen Wirksamkeit der französischen Parlamente bekannt gemacht; wir lernen die Gründe kennen, aus welchen der von der Aufklärungsphilosophie urgirte Reformgedanke zunächst nur iu engerem Kreise sich entfalten konnte, wie die juristische und nicht juristische Literatur und selbst die Masse des Volks, die doch am meisten den Druck herrschender Uebelstände empfinden mußte, nur langsam in die Bewegung eintrat, aber einmal mit der neuen Weltanschauung vertraut gemacht als geistiges Gemeingut der Nation sie zu assimiliren wußte. Auf dieser breiten Grundlage gelangt dann Vers, zur Schilderung der Wirksamkeit Roltaire's für das Strafrecht, um dann in abschließenden Aus- lührungen die strafrechtlichen Ansichten desselben an geeignetem ^rte zu formuliren. E. Ullmann. 6. Cesarc Lombroso, der Verbrecher in anthropologischer, ärztlicher und juristi- scher Beziehung. In deutscher Bearbeitung von M. O. Fraenkel. Mit Vor- wort von v.Kirchenheim. Hamburg,J.F.Richter. 1887. XXIIu.562S.8". Die italienische positive Schule des Strafrechts, die in erster Reihe durch Ferri, Garofalo u. A. ihre Weiterbildung findet,

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wurde bekanntlich durch die anthropologischen und psychiatrischen Untersuchungen des Irrenarztes C. Lombroso angeregt, welche dieser in seinem vielfach verbreiteten Buche L’uomo delinquente niedergelegt hatte. Die Uebertragung gewisser Schlußfolgerungen, zu denen die Naturwissenschaft an der Hand der Darwin'scheu Theorie gelangt war, auf das sociale Leben und dessen Ordnung war unvermeidlich, sobald man die evolutionistische Theorie als Grundlage der Erklärung aller Erscheinungen anerkennt. Erschien die Theorie auch als Grundlage der Erklärung der Erscheinungen des Rechtslebens, so konnte cs nicht ausbleiben, daß die neue Lehre in grellen Gegensatz zu herrschenden Anschauungen und Voraussetzungen der Rechtslehre überhaupt, insbesondere aber des Strafrechts treten mußte. Die Kluft zwischen der herrschenden Lehre und den Postulaten der neuen Schule ist in der That un- ausfüllbar. Die Richtigkeit dieses Satzes mußte der Erste, der unter den Criminalisten die Resultate der Untersuchungen L.'s für das Strafrecht zu verwerthen suchte, nämlich Ferri, an seinen eigenen Arbeiten erproben. In seiner Rede: La scuola positiva di dir. crim. (18. Nov. 1882) glaubt Ferri noch an den Zusammenhang der neuen mit der herrschenden Lehre; als das prineipale criterio direttivo della nuova scuola erklärt er hier (S. 37) lo studio del reato, come fenomeno naturale, come azione concreta, di cui bisogna quindi indagare le cause altrettanto naturali. Er ward auch vielfach veranlaßt, die Grund- anschauungen L.'s zu berichtigen, so namentlich in der Richtung, daß er im Gegensätze zu Letzterem neben die geborenen und un- verbesserlichen Verbrecher die Gelegenheits -> und Gewohnheitsver- brecher stellt und der Strafrechtswissenschaft neben der Criminal- anthrvpologie ein eigenthümliches Gebiet vindicirt, nämlich das Gebiet der Gelegenheitsverbrecher. Allein in den neuesten Arbeiten Ferri's erscheint die Criminalanthropologie schon als Bestand- theil der Strafrechtswissenschaft und werden die Consequenzen des L.'schen Standpunkts im Sinne des „L’uomo delinquente“ mit voller Entschiedenheit gezogen. — Die Literatur, welche durch die

C. Lombroso, der Verbrecher in anthropologischer, ärztlicher rc. Beziehung. Z03 Bestrebungen, dieser Schule angeregt wurde, ist sehr reicht; ins- besondere sind die deutschen Leser auf diese eigenartige geistige Bewegung in referirenden Darstellungen und Kritiken der neuen Lehre aufmerksam gemacht worden^). Auch läßt sich nicht in Abrede stellen, daß jene Bestrebungen auf die Fortbildung der herrschenden Lehre und der legislativen Leistungen (namentlich im Bereich der Gestaltung des Strafeusystems, der Behandlung des Rückfalls ^), der Regelung des Strafvollzugs) befruchtend gewirkt und insbesondere das wissenschaftliche Erkenntnismaterial im Straf- recht bedeutend erweitert haben. Es beansprucht daher gewiß vor allem jene Schrift besondere Aufmerksamkeit, welche den Ausgangs- punkt der Lehre bildet, da ein zuverlässiges Urtheil über die vielfach frappirenden Consequenzen, zu denen die Schule in unserer Dis- ciplin gekommen ist, oft kaum verständlich sind, ohne die Kenntnis des LTuomo delinquente. Es ist daher ein dankenswerthes Unter- nehmen, das Buch durch Uebertragung ins Deutsche weiteren Kreisen zugänglich gemacht zu Habens. Die Uebersetzung ist ein- geleitet mit einem Vorwort von v. Kirchen heim, der selbst nicht

*) Von großem Interesse ist die in einem Band publicirte Polemica in difesa della scuola criminale positiva von (5. Lombroso, E. Ferri, R. Garosolo und G. Fioretti (Bologna 1886), wo nicht bloß die allge- mein zugänglichen größeren Arbeiten, sondern auch die wenigst zugänglichen Abhandlungen über das Thema zur Sprache kommen und von den Verfassern nach allen Richtungen des Angriffs die neue Lehre zu vertheidigen gesucht wird. 2) Siehe insbesondere die überaus klare und übersichtliche Darstellung von Gretener in der Ztschr. d. Bernischen Juristenvereins Bd. XX (1884) Hest 1. b) Vgl. über diesen Gegenstand die interessante Arbeit von Orano, La recidiva nei reati, Studio sperimentale (Roma 1883); das erste Buch be- handelt das Thema secondo il metodo speculativo, das zweite (S. 91 ff.) ßecondo il metodo sperimentale. Hier tritt die neue Richtung in abge- fchwächter Gestalt wesentlich im Gewände empirischer Methode gegen la vecchia e dubbia guida del ragionamento a priori auf. In dieser Arbeit kommt vornehmlich die Criminalstatistik zu Wort, wie auch schon in einer früheren Schrift Orano's: La criminalitä nelle sue relazioni coi clima —Studio statistico — sociale (Roma 1882). 4) Vgl. schon Garofalo im Gerichtsjaal 1879; Lombroso in Ztschr. f. d. ges. Strafrechtswissenschaft. III. S. 457 ff.'

Carl Binz, Dr. Johann Weyer, ein rheinischer Arzt, der erste Bekämpfer des Hexenwahns. Bonn, Adolf Marcus. 1885. VII u. 167 S. Von Birkmeyer

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Anhänger der Richtung, in objectiver und sachgemäßer Weise über den Standpunkt und die bisherigen Resultate der neuen Schule eine klare Orientirung bietet. E. Ullmann. 7. Carl Binz, vr. Johann Weyer, ein rheinischer Arzt, der erste Be- kcimpfcr des Hexenwahns. Bonn, Adols Marcus. 1885. VH u. 167 S. Das Büchlein liesert einen interessanten und lehrreichen Bei- trag zur deutschen Culturgeschichte des 16. Jahrhunderts. Es er- sreut ebenso durch die Persönlichkeit seines Helden, der in der geistigen Freiheit und in der Humanität seiner Anschauungen seinen meisten Zeitgenossen weit vorangeeilt war, wie durch die liebevolle Hingebung und die tief eindringende Sorgfalt, mit welcher der Autor das Leben und die Leistungen seines medizinischen Fach- genossen uns vorführt. Aber Unrecht thut der Vers, nicht nur uns Juristen, sondern allen Gebildeten überhaupt, wenn er von Weyer sagt, er sei verschollen, die große Menge der gebildeten Welt wisse nichts von ihm, sie habe seinen Namen nie gehört (S. 1 vgl. S. 167). Schon bei Wächter, Beiträge zur deutschen Geschichte (1845) heißt es aus S. 283: „Entschiedener und kräftiger (soll, als Molitoris) und namentlich direct gegen den Nalleus malöLearum trat zuerst ein Arzt auf, Joh. Wierus (Weier)". In der 3. Auslage von v. Hvltzendorff's Rechtslexikon (1881) Bd. III S. 1306 ist dem Manne ein eigener Artikel gewidmet mit der ausdrücklichen Bemerkung „trat zuerst gegen die Hexenprocesse auf". In v. Liszt's Lehrbuch des deutschen Strafrechts 2. Auf- lage (1884) S. 47 wird „Wierus" als Bekämpfer der Hexen- verfolgungen gebührend erwähnt. Und wenn so dafür gesorgt ist, daß keinem Juristen Wey er's Verdienste unbekannt bleiben können, so dürfte ihn vor Verschollenheit in der übrigen gebildeten Welt schon Brockhaus' Conversationslcxikon bewahren, das ihm (ich citire nach der 11. Auflage) nicht nur ebenfalls einen eigenen Artikel „Wier" widmet mit der Erwähnung „W. war der Erste, der seine Stimme gegen diesen Greuel (8cil. das Hexenunwesen) erhob", sondern überdies auch in dem Artikel „Hexen und Hexen-

C. Binz, Dr. Joh. Weyer, der erste Bekämpfer des Hexenwahns. 305 processe" noch einmal ihn als den ersten nennt, der gegen die Hexenverfolgungen aufgetreten sei. Ist denn aber Weyer wirklich der Erste gewesen, der Hexen- wahn und Hexenverfolgung bekämpfte? Binz legt ein großes Gewicht darauf, die Initiative in dem Kampf der Vernunft gegen jenen unseligen Aberglauben der medizinischen Facultät zu vin- diciren (s. S. 13 ff.). Und sofernc er dabei nur Deutschland im Auge hat, hat er wohl Recht. Insbesondere auch darin, daß jenes Verdienst nicht gebührt (S. 13 N. 2) dem Juristen Ulrich M o l i t o r (richtiger M o l i t o r i s) aus Constanz. Das hat übrigens bereits unser Stintzing in seiner Geschichte der populären Lite- ratur des römisch-kanonischen Rechts in Deutschland auf S. 473, 474 klar nachgewiesen (vgl. jetzt auch K. Schulz Artikel „Moli- toris" in der Allgemeinen deutschen Biographie Bd. XXII S. 111). Aber B. selbst nennt auf S. 65 N. 1 den Juristen Ponzinibius (aus Florenz, nicht aus Piacenza, wie es S. 81 N. 5 heißt), „einen Vorgänger Weyer's". Dessen hierher gehöriges Werk jedoch: De lamiis et excellentia utriusque juris tractatus scheint ihm nicht Vorgelegen zu haben. Ich besitze es in der Octavaus- gabe Francofurti ad Moenum 1592, in der es mit des Paulus Grillandus Abhandlung de sortilegiis zusammengedruckt ist(). Den Inhalt des interessanten Buches sinde ich nirgends gebührend gewürdigt. Wächter a. a. O. erwähnt den Ponzinibius überhaupt nicht. Soldan — Heppe in ihrer Geschichte der Hexenprocesse 1880 I S. 427 und 459 gehen viel zu kurz über ihn hinweg, und da nun auch Diefenbach, der Hexenwahn (1886), auf S. 232 sub 3 über den Inhalt jener Schrift nur ein paar ungenügende Bemerkungen bringt, so ist es vielleicht gestattet, den Gedanken- gang der in mehr denn einer Hinsicht merkwürdigen Abhandlung bei dieser Gelegenheit eingehender zu referireu. Ponzinibius geht l) Nach Lipenii Bibliotheca realis jurid. I p. 801 (sub Lamia) ist kie Abhandlung de lamiis zuerst getrennt von der anderen und zwar „Papiae 1515 f(olio)“ erschienen. Weyer's Buch erschien zuerst 1563: Binz S. 25. Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 2. 20

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von der Erzählung im Evangelium Matthäi aus, wie der Teufel Jesum Christum auf das Dach des Tempels und auf einen hohen Berg geführt und dort versucht habe. Daraus wolle man schließen, daß der Teufel ebensogut auch die Hexen zu allerlei Lustbarkeiten an beliebige Orte entweder selbst oder durch seine, in Thiere verwandelte, Dämonen führen könne. Ist dieser Schluß richtig? Ehe Ponzinibius in die Untersuchung dieser Frage eintritt, macht er sich selbst den Einwand, daß sie ja eine theologische sei und mit juristischen Argumentationen nicht gelöst werden könne. Diesen Einwand sucht er in Z 2 bis § 7 mit fünf rationes dubitandi zu stützen; darunter als ratio 3 auch die, daß die Jurisprudenz überhaupt keine Wissenschaft sei, weil sie nicht nach Gründen, sondern nach der Autorität der Gesetze entscheide. Oontraria opinio tawen de Jure videtur verior; und so werden nun in § 7 bis § 12 fünf rationes decidendi für die Ansicht angeführt, daß die Jurisprudenz auch zur Lösung solcher Fragen, wie die vorliegende, berufen sei. Zur Bekräftigung dessen werden dann in § 12 bis § 38 jene fünf rationes dubitandi einzeln auf das Sorgfältigste widerlegt, eine Widerlegung, die sich bei Bekämpfung jener rutio 3 zu einem wahren Dithyrambus auf die Jurisprudenz und einer originellen Verdammung ihrer Widersacher steigert (§ 20: unde ... merito jure inferri potest, quod tanquam pecudes detestandi sunt, qui de facili et lubrico linguae Doctores Juris contemnunt, et quod similiter pessime faciunt, qui volentes violare privi- legia Doctorum . . . faciunt hospitia militum in domibus eorum, quia hoc cedit dedecori tantae dignitatis). Nachdem er sich so ad causam legitimirt, geht Ponzinibius nunmehr im § 38 zur Untersuchung seines eigentlichen Themas über, indem er zunächst wieder in § 39 bis § 44 zehn rationes dubitandi beibringt, ob nicht jenes Fortgeführtwerden von Weibern durch den Teufel zu teuflischen Spielen denn doch eine Realität besitze? Oontraria tarnen sententia videtur verior. Und so werden nun in § 45 bis § 51 fünf rationes decidendi für die gegentheilige Ansicht angeführt, hierauf aber in § 52 bis § 61 jene zehn Argumente

C. Binz, Dr. Joh. Weyer, der erste Bekämpfer des Hexenwahns. 307 einzeln widerlegt. Ponzinibius kommt dabei zu dem Resultate, daß die angeblichen Teufelsritte der Hexen lediglich Hirngespinste seien, und daß, wenn die Hexen selbst dergleichen gestehen, ein solches Geständnis stets auf Selbsttäuschung beruhe (§ 50: haec et alia quae se facere confitentur, phantastice in spiritu sibi obvenire, non autem vere, nec in corpore). Stehe dies aber einmal fest, so heißt es in § 62, so ergäben sich daraus noch eine Reihe weiterer Consequenzeu — und nun folgt ein Widerspruch gegen so ziemlich alle einzelnen Sätze des Hexenwahns in den §8 63 ff., insbesondere auch (§ 64 vgl. mit § 50) gegen die von den Hexen selbst behauptete fleischliche Vermischung mit dem Teufel: gehe dies Geständnis doch aus von mulieres illusae et deceptae. Den Schluß des Buches bilden in § 67 bis § 90 sechsundzwanzig Con- elusionen gegen den Ketzerproeeß in seiner Anwendung auf die Hexen. Ponzinibius geht davon aus, daß gerade bei der An- schuldigung der Hexerei (in hoc crimine haeretico) debent pro- bationes esse luce meridiana clariores, quia si in aliis cri- minibus hoc requiritur, multo magis in hoc crimine, weil gerade dies Verbrechen ganz besonders hart bestraft werde (§ 67). Er sagt dann in §70, daß allerdings beim Verbrechen der Ketzerei, abweichend von anderen, das bloße Geständnis des Beschuldigten zu einer Verurtheilung genüge, quoniam de eo aliter liquere non potest . . . Declaratur tamen tummodo talis confessio sit verisimilis vel vera. Da er nun diese Eigenschaften dem Geständnis der Hexen in 8 ^ und § 50 (). oben) ganz entschieden abgesprochen hatte, so ergibt sich daraus das wichtige Resultat, daß Ponzinibius zunächst eine auf das eigene Geständnis der Hexen gestützte Verurtheilung für unzulässig hält. Aber auch gegen die berüchtigte nominatio socii (Wächter a. a. O. S. 106) wendet er sich energisch, indem er in § 84 erklärt: Allerdings müssen bezüglich des Verbrechens der Ketzerei auch excommunicati et socii criminis als Zeugen zugelassen werden, allein geglaubt dürfe ihnen nur werden, soferne nicht eine Vermuthung falscher Aussage gegen sie spricht. 0b quod ergo fit, ut debeat dici, 20*

Ferdinand Englert, die Ortsgemeindeumlagen von unbeweglichem Besitze nach bayerischem Rechte. (Münchner Inaug.-Dissert.) München 1887. 32 S. Von Seydel

Aschrott, zur Reform des deutschen Strafen- und Gefängniswesens. Berlin und Leipzig, J. Guttentag. 1887 Von Dr. Ludwig Fuld

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quod personis de quibus supra (nämlich den Hexen) non sit credendum, cum sint illusae et rationibus praetactis (vgl. oben § 64). Mit dieser Verwerfung des Zeugnisses von Hexen gegen Hexen und mit der Verwerfung des eigenen Geständnisses der Hexen hat Ponzinibius den Beweis der Hexerei und die Ver- urtheilung wegen solcher überhaupt für juristisch unmöglich erklärt. Und so werden wir nach dem Allen wohl behaupten dürfen, daß Ponzinibius noch vor Weyer Hexenwahn und Hexen- processe bekämpfte, und daß also das Verdienst, zuerst die Stimme der Vernunft gegen jene entsetzliche Verirrung erhoben zu haben, einem Juristen gebührt. Birkmeyer. 8. Ferdinand Englert, die Ortsgemeindeumlage von unbeweglichem Besitze nach bayerischem Rechte. (Münchner Jnaug. - Dissert.) München 1887. 32 S. 80. Die kleine Schrift ist als eine sehr tüchtige verwaltungsrecht- liche Arbeit zu bezeichnen. Insbesondere verdient die scharfe For- mulirung der Begriffe und die Sorgfalt in der Entwicklung der daraus abgeleiteten Folgerungen alles Lob. Mit den Ergebnissen des Vers, bin ich zwar in vielen, aber nicht in allen Punkten einverstanden. Eine nähere Auseinandersetzung hierüber muß ich dem vierten Bande meines bayerischen Staatsrechts Vorbehalten. Seydel. 9. Aschrott, zur Reform des deutschen Strafen- und Gefäugniswesens. Berlin und Leipzig, I. Guttentag. 1887. In der vorliegenden Abhandlung (zuerst in Bd. VIII der Zeitschr. für die ges. Strafrechtswiss. erschienen), hat der Vers, im Anschluß an sein Buch, „Strafensystem und Gefängniswesen in England" die nothwendigen Reformen des deutschen Strafen^ und Gefängniswesens zum Gegenstand einer für weitere Kreise bestimmten Darstellung gemacht, welche in kurzer, präciser und energischer Weise die Mängel und Gebrechen bezeichnet und die zur Abstellung derselben erforderlichen Mittel angibt. Der Vers, ist der Ansicht, daß die Strafmittel des deutschen Strafrechts

Aschrott, zur Reform des deutschen Strafen- und Gcfängniswesens. 309 ungenügend sind, daß dem Richter kein genügender Spielraum bei Ausmessung des Strafmaßes zu Gebote steht und daß der Richter von dem ihm gewährten Spielraum nicht den geeigneten Gebrauch macht. Im Anschlüsse an die englischen Einrichtungen der Straf- knechtschast, penal servitude, und der Gefängnisstrafe, imprison- nement, hält der Vers, es für nothwendig, daß der Zuchthaus- strafe der erzieherische Charakter in höherem Grade beigelegt werde, als dies jetzt der Fall ist, während bei der Gefängnisstrafe der Abschreckungscharakter deutlicher hervortreten solle. Zu diesem Behufe soll die Verbüßung der Zuchthausstrafe unter dem Gesichtspunkte des progressiven Strafvollzugs eingerichtet werden, zuerst Jsolirhaft, demnächst gemeinschaftliche Zwangsarbeit und schließlich vorläufige Entlassung mit strenger Polizeiaufsicht; die Betonung des abschreckenden Charakters der Gefängnisstrafe ist durch Strafschärfungen zu bewerkstelligen, welche in der Ab- sperrung in dunkler Zelle, Zuweisung einer harten Lagerstätte und Kostschmälerung bestehen sollen; dieselben sind nicht nur bei der Gefängnis-, sondern auch bei der Haftstrafe in Anwendung zu bringen. Der Einführung der Prügelstrafe stimmt der Verf. nur bezüglich der jugendlichen Uebelthäter zu, während er die De- portation als Strafe völlig verwirft. Was nun die Gefängnis- reform anlangt, so werden hiefür zwei Principien aufgestellt, das der Centralisation und das der Specialisation; es sollen besondere Anstalten für männliche, weibliche und jugendliche Ver- brecher errichtet werden. Für die Verbüßung der Gefängnis- und Haftstrafen hält der Verf. das Jsolirsystem für erforderlich und will nur zu Gunsten der mit kurzzeitigen Freiheitsstrafen bestraften jugendlichen Personen von seinem Principe eine Ausnahme gemacht wissen, indem für diese die Prügel- nicht die Freiheitsstrafe zur Anwendung kommen soll. Der Verf. richtet sein Augenmerk aber uicht nur auf die Reform des regressiven Einschreitens gegen Verbrechen, sondern auch auf die des präventiven, er empfiehlt die Einführung der englischen Friedensbürgschaft, sowie eine An- lehnung an die Bestimmungen des englischen Rechts über Bestrafung

Frantz, die gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen nach französisch-badischem und Reichsrecht. Freiburg, J. C. B. Mohr. 1887 Von Dr. Ludwig Fuld

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bereits vorbestrafter Personen, welche unter dem Verdacht stehen, ein Verbrechen geplant zu haben. Dies ist im Wesentlichen der Inhalt der lehrreichen und vor allem lesbaren Schrift. Res. stimmt in vielen Punkten mit dem Vers, überein, insbesondere hinsichtlich der Nothwendigkeit, durch Strafschärfungen der Frei- heitsstrafe einen realen Inhalt zu geben. Auffallend erscheint vom Standpunkt des Vers., daß derselbe die Prügelstrafe nicht als Strafschärfung zulassen will, während dieselbe bei Bestrafung von Roheitsverbrechen wohl unter Umständen am Platze wäre. Mainz. Or. Ludwig Fuld. 10. Frantz, die gesetzlichen Eigcnthumsbcschränkungen nach französisch-badischem und Rcichsrecht. Freiburg, I. C. B. Mohr. 1887. In der vorliegenden Arbeit ist das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsmaterial mit großer Umsicht und Beherrschung des Stoffes benützt worden, auch die Literatur, insbesondere auch die öffentlich-rechtliche, hat der Vers, ausgiebig verwerthet, so daß die Darstellung fast allenthalben dem neuesten Stande der Wissen- schaft und Praxis gerecht wird. Ausgehend von dem Eigenthums- begriff werden zunächst die Beschränkungen erörtert, denen das Eigenthum durch die Zwangsabtretung unterworfen ist; das inter- essante badische Expropriationsgesetz, das bisher noch keine Com- mentirung erfahren hat, wird hierbei ausführlich erläutert. Es folgt demnächst die Zwangsabtretung im Wasserrecht, bei Feld- bereinigungen und diejenige, welche bei den Maßregeln gegen Viehseuchen stattfindet. Der Vers, geht hierauf zu der Darstellung der Militärlasten über, insoweit sie eine Eigenthumsbeschränkung bedeuten; es folgt die Besprechung der Leistungen der Wasserwehr, der Beschränkungen des Waldbesitzers, der Beschränkungen bezüglich des Bauens, der Beschränkungen beim Anbauen und Verkaufen von Tabak, der Rayonsbeschränkungen und der Eigenthums- beschränkungen in den Reichskriegshäfen, endlich der Beschränkungen, die durch die postalischen Interessen hervorgerufen werden. In den Schlußkapiteln wird sodann das Verbot der Dismembration,

Deutsche Justizstatistik. Bearbeitet im Reichsjustizamt. Jahrgang III. Berlin, Puttkammer 8 Mühlbrecht. 1887 Von Dr. Ludwig Fuld

Deutsche Justizstatistik.

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das Nachbarrecht und das Jagd- und Fischereirecht dargestellt. Aus die Einzelheiten des Buches einzugehen, würde zu weit führen. Eine Bemerkung allgemein theoretischer Natur möchten wir indessen noch beifügen. Der Vers, betont, daß das Eigenthum des Ein- zelnen sich den Ansprüchen der Gesammtheit unterzuordnen hat; der gesellschaftliche Charakter des Eigenthums, wie er insbesondere in der prächtigen Darstellung von Jhering's (Zweck im Recht I. S. 514 ff.) mit so unübertroffener Schärfe dargelegt wird, ist dadurch auch seitens des Vers, anerkannt, und es wäre nur zu wünschen gewesen, daß dies noch präciser geschehen wäre, da die individualistische, aus der romanistischeu Rechtslehre stammende Eigenthumstheorie noch immer nur zu sehr dazu neigt, das Eigenthum als ein absolutes Recht und demgemäß die Zwangs- enteignung als einen „anomalen" Eingriff in das Eigenthum aufzufassen. Der Vers, durfte aber alsdann nicht bei der Ex- propriation auf die Frage der Entschädigung einen so außer- ordentlichen Werth legen. Ein grundsätzlicher Rechtsanspruch des Expropriaten ist nach der neuern socialrechtlichen Lehre (Jhering, Ad. Wagner, L. v. Stein) nur dann anzuerkennen, wenn es sich nicht um die grundsätzliche Aufhebung einer ganzen Gattung von Rechten handelt, welche das Rechtsbewußtsein von einer be- stimmten Zeit an verwirft; wird auch bei diesen eine Entschädigung gewährt, so beruht dieselbe nicht auf einem Rechtsgrunde, sondern auf der Billigkeit und der Politik. Statt weiterer Bemerkungen verweist Res. in dieser Hinsicht auf die schöne Erörterung dieser Frage bei Ad. Wagner (Volkswirthschaftslehre, Grundlegung Kap. 5), welche leider in juristischen Kreisen noch nicht die ge- nügende Würdigung sindet. Mainz. Dr. Ludwig Fuld. 11. Deutsche Justizstatistik. Bearbeitet im Neichsjustizamt. Jahrgang III. Berlin, Puttkammcr & Mühlbrecht. 1887. Der dritte Jahrgang der deutschen Justizstatistik, welcher von dem Reichsjustizamt vor Kurzem veröffentlicht wurde, schließt sich

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Kurze Anzeigen.

bezüglich der formellen Darstellung und des Inhaltes an die vor- ausgegangenen beiden ersten Jahrgänge an. In einem ersten Theile wird die Statistik der deutschen Gerichtsverfassung ein- schließlich der Rechtsanwaltschaft nach dem Stande vom 1. Jan. 1887 dargestellt, der zweite enthält die Proceßstatistik für die Jahre 1884 und 1885, und zwar zunächst die bürgerlichen Rechts- streitigkeiten, demnächst die Strafsachen und sodann die Concurs- sachen; hieran schließt sich eine Reihe von Tabellen, auf welchen eine Uebersicht der Geschäftsthätigkeit der Behörden und der verhandelten Sachen gegeben. Der Veröffentlichung besonderes Lob zu zollen, wäre höchst überflüssig und hieße nur Eulen nach Athen tragen; in den Fachkreisen ist die Unentbehrlichkeit der von dem Reichsjustizamb ausgehenden justiz-statistischen Publica- tionen für die Beurtheilung der Verhältnisse des deutschen Rechts- lebens längst bekannt und Jedermann weiß, daß es heute un- möglich ist, die Frage, wie sich in der Praxis diese oder jene Vorschrift des Proccßrechts bewährt, ohne Unterstützung durch sie beantworten zu wollen. Recensent möchte hier auf einige Punkte aufmerksam machen, welche gerade jetzt ein allgemeineres Interesse beanspruchen dürften. Wie in den vorausgehenden Jahren ist auch 1884 und 1885 die Zahl der bei bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nothwendig gewordenen mündlichen Verhandlungen durchgängig ge- wachsen. Bei den Amtsgerichten kommen in den genannten beiden Jahren auf 1000 anhängig gewordene Sachen 1300 und 1301 mündliche Verhandlungen, bei den Civilkammern der Landgerichte je 1491, bei den Kammern für Handelssachen 1116 und 1126: in der Berufungsinstanz bei den Landgerichten 1600 und 1614, bei den Oberlandesgerichten 1468 und 1562; auf den ersten Blick könnte man aus diesen Angaben vielleicht den Schluß ziehen wollen, daß diese Zunahme der Verhandlungen hauptsächlich auf Zunahme der Vertagungen und anderweitiger nichtcontradictorischer Verhandlungen zurückzusühren sei, allein die nähere Untersuchung zeigt uns, daß sowohl die contradictorischen wie die nichtcontra- dictorischen zu gleichen Theilen dabei betheiligt sind. Was jene

Movimento della Delinquenza secondo le Statistiche degli anni 1873-1883 con l'aggiunta dei dati dell' anno 1884 desunti dai prospetti sommarii allegati alle relazioni annuali dei procuratori generali. Roma, tipografia Eredi Batta. 1886 Von Dr. Ludwig Fuld

Movimento della Delinquenza etc.

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anlangt, so betrugen sie bei den Amtsgerichten in den beiden Jahren 51,2 und 50,3°/», bei den Civilkammern der Landgerichte 57,5 und 56,4°/», bei den Kammern für Handelssachen 32,7 und 33,1 °/o; hiernach ist der Umfang der nichtcontradictorischen Verhandlungen allerdings noch ein sehr erheblicher, und wenn wir die im Ver- säumnisverfahren erledigten Sachen auch in Abzug bringen, so bleibt immer noch für die nichtcontradictorischen Verhandlungen ein so erheblicher Bruchtheil der Verhandlungen überhaupt übrig, daß derselbe geeignet ist, die Prüfung der Frage aufzuwerfen, welchem Fehler in dem bestehenden Rechte oder dessen Anwendung dieser Umstand zuzuschreiben ist. Sodann ist hervorzuheben, daß der außerordentliche Umfang der mündlichen Verhandlungen bei den Amtsgerichten den Erwartungen, welche man von der Be- währung des vereinfachten Verfahrens bei denselben gehegt, hat, nicht entspricht und auch hier unbedingt, sei es seitens der Gesetz- gebung, sei es seitens der Rechtsprechung, ein Fehler begangen worden sein muß. Mainz. vr. Ludwig Fuld. 12. Movimento della Delinquenza secondo le Statistiche degli anni 1873 —1883 con l’aggiunta dei dati d’el anno 1884 desunti dai prospetti sommarii allegati alle relazioni annuali dei procuratori generali. Borna, tipografia Eredi Batta. 1886. Das interessante Buch zerfällt in drei Theile, im ersten wird die Criminalität im ganzen Königreiche während jedes Jahres der Beobachtungsperiode behandelt, und zwar zunächst ohne Unter- scheidung der strafbaren Handlungen in die einzelnen Kategorien, demnächst unter Zugrundlegung dieser Kategorisirung für jedes Jahr und sodann generell gleichfalls unter Zugrundlegung der Kategorisirung für die gesammte Periode. Ein zweiter Theil be- schäftigt sich mit der Darstellung der Criminalitätsbewegung in den Bezirken der Appellhöfe, ein dritter mit derselben in dem Gebiete der Provinzen. Eine ausführliche Einleitung, in welcher der Inhalt des Zahlenwerks erläutert und behufs Vergleichung

Mayer, Beiträge zur Vertheidigung der Jury. Wien, Selbstverlag des Herausgebers. 1888 Von Dr. Ludwig Fuld

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Kurze Anzeigen.

auf die Ergebnisse der Criminalstatistik bei andern Völkern hin- gewiesen wird, eröffnet, eine Anzahl kartographischer Darstellungen schließt das treffliche Werk. Bei der Darstellung ist sowohl die Zahl der strafbaren Handlungen als die der strafwürdigen Per- sonen berücksichtigt und zwar für beide unter Beachtung der Zahlen der erfolgten Anzeigen, der eingeleiteten Voruntersuchungen und der erfolgten Aburtheilungen, wobei wiederum zwischen Aburtheilung und Verurtheilung unterschieden wird. Mainz. vr. Ludwig Fuld. 13. Maycr, Beiträge zur Vcrtheidigung der Jury. Wien, Selbstverlag des Herausgebers. 1888. Der bekannte österreichische Criminalist, einer der eifrigsten Kämpen für die Erhaltung der Schwurgerichte, bietet uns in der genannten Schrift eine Reihe von Aufsätzen, welche in den Jahren 1887 und 1888 in den Juristischen Blättern veröffentlicht wurden. Mit bekannter Meisterschaft erledigt sich der Vers, seiner Aufgabe, und man merkt es seinen Ausführungen an, daß er mit Leib und Seele Anhänger der Schwurgerichte ist. Diese Wärme und dieses wahre, ungekünstelte Pathos wirkt außerordentlich wohlthuend, auch auf denjenigen, welcher, wie Res., die Ansichten des Vers, nicht zu theilen vermag. Der Vers, führt aus, daß die Jury sich in allen Staaten bewährt habe, daß darum auch alle Gesetz- gebungen sich veranlaßt gesehen hätten, sie einzuführen. Wenn hierbei auch Frankreichs gedacht und erwähnt wird, daß trotz aller politischen Aenderungen an die Abschaffung der Jury Niemand gedacht habe oder denke, so ist dies nicht richtig, denn gerade in unseren Tagen mehren sich die Stimmen besonnener Staatsmänner, welche mit Deutlichkeit sich dahin aussprechen, daß eine Wieder- holung der unbegreiflichen Wahrsprüche, welche die französischen Geschworenen letzthin so häufig aussprachen, mit Nothwendigkeit zu einer Beseitigung der Jury führen müsse. Der Vers, ist der Meinung, daß man den Geschworenen die Befähigung zum Richter- amt mit Unrecht abspreche, daß die Klagen über ungerechtfertigte

Statistica Giudiziaria Civile e Commerciale per l'Anno 1884. Roma, Tipografia Eredi Batta. 1886 Von Dr. Ludwig Fuld

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Freisprechungen theils überhaupt unbegründet seien, theils auf dem gegenwärtigen Verfahren beruhten, insbesondere dem durch die Strafproceßordnung angenommenen System der Fragestellung. Mit großer Energie wendet er sich gegen die Behauptung, daß das Walten der Jury ein Spiel sei; vier Punkte seien hier ins Auge zu fassen: das Geschwornenmaterial, die Vorgänge der Be- rathung, die Einwirkungen des gesetzlichen Stimmenverhältnisses und der Wahrspruch als Gesammtresultat der Berathung und Abstimmung. Jeder dieser Punkte wird sorgfältig erörtert und dabei Anlaß genommen, auf die Uebelstände, die sich, sei es in Folge der Gesetzgebung, sei es in Folge der Rechtsübung, gebildet haben, aufmerksam zu machen und mit zweckdienlichen Verbesserungsvor- schlägen hervorzutreten. Ob die Behauptung des Vers., daß die Unzufriedenheit mit der Jury eine künstlich genährte sei, für Oesterreich zutrifft, vermögen wir nicht zu beurtheilen, für Deutsch- land trifft sie entschieden nicht zu. Wer sich der theilweisen fast leidenschaftlichen Verhandlungen des Juristentages in Wiesbaden erinnert, wird kaum behaupten können, daß der Unwille gegen die Rechtspflege der Schwurgerichte künstlich genährt sei. Mainz Or. Ludwig Fuld. 14. Statistica Giudiziaria Civile e Commerciale per L’Anno 1884. Roma, Tipografia Eredi Batta. 1886. Der vorliegende Band enthält einen großen Reichthum an für die Entwicklung des italienischen Rechtslebens interessanten That- sachen. Wir beschränken uns darauf, Folgendes hervorzuheben. Im Jahre 1884 wurden bei sämmtlichen Gerichten des König- reichs 1477 369 der streitigen Gerichtsbarkeit angehörige Sachen bearbeitet; an dieser Summe waren die Sühngerichte, deren Com- petenz im Wesentlichen den französischen Friedensgerichten ent- spricht, mit 1056226 betheiligt, die Prütoren mit 308 590, die Civil- und Handelstribunale mit 93546, die Appellhöfe mit 16230 und die Cassationshöfe mit 2777. Auf 1000 Einwohner nach dem Bevölkerungsstande von 1881 kamen hiernach 37,11 Sachen

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bei der ersten Kategorie, 10,84, 3,29, 0,57 und 0,10 bei der zweiten und den folgenden Kategorien. Die Proceßfrequenz der italischen Bevölkerung bleibt hiernach hinter derjenigen der deutschen, österreichischen und französischen erheblich zurück. Von besonderm Interesse erscheinen die statistischen Angaben über die Frequenz der Trennungen der Ehe, nicht der Scheidungen, sopararioni por- sonali di conjugi. In dem gedachten Jahre betrug die Zahl der verlangten Ehetrennungen 1235, also auf 100000 Einwohner 4,34, von denen jedoch nur 479 ausgesprochen wurden, also je 1,68 auf 100000 Einwohner und 2 auf 1000 bestehende Ehen. Berücksichtigt man die Motive, aus welchen die Trennung erfolgte, und das numerische Verhältnis derselben, so war in 346 Fällen die Unverträglichkeit der beiderseitigen Charaktere die Ursache, in- compatibilitä di carattere, also ein Motiv, welches der gegen- seitigen Abneigung des deutschen Rechts einigermaßen entspricht, in 63 Mißhandlung und Beleidigung, in 42 freiwilliges Verlassen, in 24 Ehebruch und in 4 die Verurtheilung zu einer entehrenden Strafe. Vergleicht man die Zahlen des Jahres 1884 mit denen der vorhergehenden, so ergibt sich, daß der Stand seit 1879 niemals so niedrig war, wie in diesem; während 1879 auf 100000 Ein- wohner 2,05 und auf 1000 Ehen 2,74 Trennungen entfielen, be- tragen im Jahre 1884 die entsprechenden Ziffern, wie bemerkt, nur 1,68 und 2.00, während in Frankreich auf 100000 Ein- wohner 7,49 und aus 1000 Ehen 9,74 Trennungen kamen. Ist in Ansehung dieser Materie der Stand der italischen Statistik be- deutend günstiger als der der französischen, so verhält es sich nicht anders bezüglich der Ergebnisse der Concursstatistik. Die erklärten Fallimente betrugen in Italien im Jahre 1884 844, so daß auf 100000 Einwohner 2,97 kamen, wärend in Frankreich die ent- sprechende Ziffer 20,49 und in Belgien 11,87 betrug. Es liegt übrigens auf der Hand, daß dieser Unterschied nicht als Beweis für die ungünstigere Gestaltung der wirthschaftlichen Verhältnisse in den beiden letztgenannten Ländern angesehen werden kann. Mainz. __ I)r. Ludwig Fuld.

Zeitschriften

VII. Zeitschriften. 1. Jahrbücher der württcmbcrgischen Rechtspflege. Herausgegcben von den Mitgliedern des Lberlandesgerichts zu Stuttgart und des Vorstandes der württemb. Anwaltskammcr. 1. Bd. 1. Heft. Tübingen, H. Laupp. 1887. Diese neue Zeitschrift ist bestimmt, das eingegangene württem- bergische Archiv für Recht und Rechtswissenschaft (von Kübel und Sarwey) zu ersetzen. Die Zeitschrift erscheint in zwanglosen Heften, deren drei einen Band bilden, und bringt Entscheidungen des Oberlandesgerichts in Civil- und Strafsachen, Mittheilungen des Vorstandes der württembergischen Anwaltskammer, Entschei- dungen des Verwaltungsgerichtshofes, endlich Abhandlungen und Erörterungen aus dem Gebiete der Rechtspflege. 2. Revue critique de 16gislation et de jurisprudence par Pont, Aucoc, Accarias. 36e ann£e, nouv. serie tome 16. Paris, Cotillon. 1887. Folgende Abhandlungen und Aufsätze sind zu nennen: 1. Fournier, le cautionnement solidaire. 2. Moreau, sur le fondement de l’exception de garantie. 3. Dramard, responsabilite des co-locataires. 4. Guenee, de la capacite de s’obliger dans les quasi- contrats. 5. Chobert, Code civil art. 900. 6. Stouff, effets de la Separation de biens judieiaire sous les divers regimes matrimoniaux.

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Zeitschriften.

7. Petiet; de la publicite en matiere d’etat et d’incapacite des personnes. 8. Pascaud, des droits du bailleur agissant en vertu de son privilege et du tiers-acquereur de bonne foi sur les meubles garnissant la ferme ou la maison. 9. Godefroy, de l’influence de Faction paulienne ä l’egard des donations faites par contrat de mariage. 10. Lespinasse, de la cherte des frais de justice. 11. Courcy, Code de commerce art. 435, 436. 12. Au ziere, droits conferes ä Fouvrier par Fassurance col- lective. 13. Lespinasse, de la libre defense des accuses. 14. Al es son, les crimes rares. 15. Cabouat, la guerre moderne et son influence probable sur quelques principes du droit des gens. 16. Glasson, quelques observations sur la nature du droit de propriete ä Fepoque franque. 17. Haurion, sur Finfluence exercee par les Institutes en matiere de Classification du droit. 3. Nouveile Revue historique de droit fran^ais et Stranger. XI. annäe. Paris, Larose et Forcel. 1887. Der Jahrgang enthält folgende Aufsätze: 1. Labbe, du mariage romain et de la manus. 2. Fournier, une Corporation d’etudiants en droit en 1441. 3. Esmein, Courtes etudes. I. L’intransmissibilite premiere des creances et des dettes. II. Le vin d’appointement. 4. d’Arbois deJubainville, l’antiquite des compositions pour crime en Irlande. 5. Fournier, la question des Fausses Decretales. 6. Phaniol, FAssise au comte Geffroi. 7. Tardif, la date et le caraetere de Fordonnance de Saint Louis sur le duel judiciaire. 8. de Maul de, les rachats de servage en Savoie au XVe siede.

Zeitschriften.

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9. Beauchet, la loi de Vestrogothie. 10. d’Arbois de Jubainville, origine de la propriete fonciere en France. 11. Stouff, etude sur la formation des contrats par l’ecriture dans le droit des formules du Ve au XIIe Siecle. 12. Rebouis, Coutumes de Puymirol. 13. Girard, les actions noxales. 14. Beaudouin, la partieipation des bommes libres au juge- ment dans le droit franc. 15. Delachenal, la bibliotheque d’un avocat au XIVesiecle. 16. Esmein, la chose jugee dans le droit de la Monarchie franque. 17. Gerardin, le legs de la chose d’autrui. 4. Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart. Herausgegeben von Bödiker. Hannover 1887. 1. Fuld, Strafvollstreckung gegen ein Mitglied einer gesetz- gebenden Versammlung eines Bundesstaates. 2. Hergenhahn, theilweise Zurückzahlung und Herabsetzung des Grundkapitals nach der Aetiennovelle vom 18. Juli 1884. 3. Sprenger, Feststellungsklage oder Leistungsklage? 4. Hoffmann, die Einrede der Klagverjährung bei verzinslichen Darlehen. 5. Hergenhahn, Eheschließungs- und Ehescheidungsrecht nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts. 6. v. Kräwel, § 52 des preuß. Gesetzes vom 5. Mai 1872 über Eigenthumserwerb und dingliche Belastung der Grundstücke. 7. Koffka, CPrO. § 685. 8. Schneider, Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens. 5. Rechtsgeleerd Magazijn. Herausgegeben von Drucker und Molen- graaff. Jahrg. VI. Haarlem, Bohn. 1887. Hervorzuheben sind folgende Aufsätze: 1- Gratama, retentie-recht. 2 Drucker, arbeids contract.

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Zeitschriften.

3. Kohler, Jurisprudenz en Philologie. 4. Molengraa ff, Dwangverzekering ten behoeve der ar- beiders. 5. — —, de oneerlijke concurrentie. 6. Oppenteim, de politie verordening tegenover den «eigendom. 7. de Silier, de rechtspersoonlijkheid in het Ontwerp tot herziening van het Burgerlijk Wetbock. 8. Straf- en civielrechtelijke verantwordelijkheit van technici bij de uitvoering van werken. Preventieve optreding van Staat of Gemeente. (Verslag uitgebracht aan deVereeniging van Burgerlijke Ingenieurs.) ß. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Herausgegeben von Gold- schmidt, Hahn, Keyßner, Laband und Sachs. Bd. 33. Stutt- gart, Enke. 1887. 1. V. Ehrenberg, die juristische Natur der Lebensversicherung. 2. Birgens, §§ 43 und 44 I 15 des preuß. Allg. Landrechts. 3. Simonson, das französische Warrantrecht. 4. Ladenburg, noch einmal die österreichischen Couponsprocesse. 5. Muskat, der Vertrag des Stellvertreters mit sich selbst.

Civilrecht

Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Commission. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig, J. Guttentag. 1888 Von O. Bähr

Kivitrecht. 1. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Ausgearbeiter durch die von dem Bundesrathe berufene Com- mission. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig, I. Guttentag. 1888. Noch nie ist der literarischen Kritik, welcher diese Zeitschrift gewidmet ist, eine so hohe Aufgabe gestellt gewesen, wie die, welche in der Besprechung des vorbezeichneten Entwurfs sich ihr eröffnet. Nach Inhalt der Vorrede ist die Veröffentlichung des Entwurfs vom Bundesrathe beschlossen worden. „Es kann nur willkommen sein", wird hinzugefügt, „wenn nicht bloß die Vertreter der Rechtswissenschaft und die zur Rechtspflege Berufenen, sondern auch die Vertreter wirthschaftlicher Interessen von demselben Kenntnis nehmen und mit ihren Urtheilen und Vorschlägen zur Verwerthung für die weitere Beschlußfassung über den Entwurf hervortreten". Gleichwohl muß der, welcher es unternimmt', den Entwurf vom rechtswiffenschaftlichen Standpunkte zu besprechen, sich von vorn- herein sagen, daß an seine Arbeit nur geringe Hoffnungen eines Erfolges sich knüpfen. Die Bundesrathscommission, wenn sie auch bereitwilligst solche Arbeiten entgegennimmt, wird doch, nach mensch- lichen Verhältnissen bemessen, kaum sich im Stande fühlen, an dem so lange berathenen Entwurf noch erhebliche Aenderungen eintreten zu lassen. Bei allen übrigen Faktoren, welche bei dem Zustandekommen des Gesetzbuchs mitzuwirken haben, wird man aber an den dabei in Betracht kommenden rechtswissenschaftlichen »rit. Biert-lj-hrerlchrist. N. F. Bd. XI. H. s. 21

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Civilrecht.

Fragen (diesen Begriff im engeren Sinne genommen) nur ein ge- ringes Interesse voraussetzen dürfen. Mit dem vollen Gefühle der hierdurch gebotenen Entsagung bin ich an diese Arbeit ge- treten, die ich wohl gar nicht unternommen haben würde, wenn mir nicht von verschiedenen fachgenossenschastlichen Seiten Auf- forderungen dazu zu Theil geworden wären. So glaube ich damit ein letztes Stück Beruf zu erfüllen. Der vorliegende Entwurf ist, wie dies nicht anders zu er- warten war, mit großer Sorgfalt gearbeitet. Man ist sichtlich bemüht gewesen, die Fehler, die man in anderen Codificationen wahrgenommen hat, thunlichst zu vermeiden. Der Umfang des Gesetzes ist im Verhältnis zu dem zu bewältigenden Stoff ein mäßiger. Daß man absterbende Rechtsinstitute (z. B. das Lehen- recht) in die Bearbeitung nicht mit ausgenommen hat, erklärt sich von selbst und ist gewiß nur zu billigen. Ueber die Weglassung anderer, in voller Geltung befindlicher Lehren und Rechtsinstitute (z. B. der Lehre von dem Verhältnis von Wohnsitzrecht und Heimathrecht, des Gutsansatzvertrags, des Versicherungsvertrags, des Verlagsvertrags u. s. w.) wird vielleicht das noch zurückstehende Einführungsgesetz Aufklärung bringen. Eine erfreuliche Kürzung des Entwurfs ist damit erreicht worden, daß man manche Bestimmungen über absonderliche Ver- hältnisse, die, weil das römische Recht sie enthielt, auch in die modernen Gesetzbücher ausgenommen worden sind, weggelassen hat. Wir finden nichts darin über Zwitter und Mißgeburten, über die muthmaßliche Lebensdauer, über die Vermuthung des früheren oder späteren Todes bei gleichzeitigem Untergange, über den Trödel- vertrag u. s. w. Man hat sicherlich wohl daran gethan, mit solchen amoonitutos juris aufzuräumen. Wesentlich zur Kürzung des Entwurfes trägt es ferner bei, daß sehr häusig in dem einen Paragraphen auf andere, oft weitab- liegende Paragraphen Bezug genommen wird, welche auch an dieser Stelle entsprechende Anwendung sinden sollen. Grundsätzlich ist diese gesetzgeberische Methode gewiß nur zu billigen, wenn auch

Entwurf eines bürg. GB. für das Deutsche Reich.

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nicht zu leugnen ist, daß dadurch das Studium des Gesetzes sehr erschwert wird. Vielleicht wird man zur Erleichterung des Ge- brauchs demnächst Ausgaben veranstalten, in welchen die ange- zogenen Paragraphen jedesmal der bezugnehmenden Stelle un- mittelbar angedruckt sind. Die Sprache des Entwurfs ist mit unverkennbarer Sorgfalt behandelt. Sie ist kurz und bestimmt. Leichtflüssig ist sie freilich nicht. Mitunter glaubt man unser geliebtes Deutsch unter der Last des juristischen Ausdruckes schwer seufzen zu hören. Indessen wird man daraus dem Entwurf keinen Vorwurf machen, wenn man die Schwierigkeiten würdigt, die zu überwinden sind, um den vielgestaltigen Rechtsgedauken in unser Paragraphendeutsch hineinzuzwängen. Wenn das preußische Landrecht und der Ooäs civil eine weit einfachere und natürlichere Sprache reden, so er- kaufen sie diesen Vorzug dadurch, daß sie weit mehr auf der Ober- fläche bleiben. Die oft sehr theoretisch klingenden Sätze des Ent- wurfs sind die Folge des Strebens, Casuistik zu vermeiden. Je mehr das Gesetz sich von den concreten Erscheinungen des Lebens fernhält, um so mehr ist es genöthigt, sich in abstracten, lehrbuch- mäßig klingenden Sätzen zu bewegen. Natürlich wird dadurch auch die Gefahr gesteigert, daß sich die Sätze von dem praktischen Boden des Lebens entfernen. Volles Lob verdient der Entwurf darin, daß er bemüht ist, durchweg deutsch zu reden. Von seinen neuen Wortbildungen sind viele recht glücklich gewählt und werden sich ohne Mühe in unserer Sprache einbürgern, während andere (z. B. „der Elterntheil") wohl schwer allgemeinen Eingang finden werden. Volksthümlich, d. h. in der Art brauchbar, daß man im Bolke selbst das Recht daraus studiren könnte, wird das Gesetz, lrotz seiner deutschen Sprache, niemals werden. Dazu ist es viel zu schwer verständlich. Aber auch hieraus ist dem Entwurf kein Vorwurf zu machen. Es ist eine Täuschung, wenn man glaubt, w diesem Sinne ein volksthümliches Recht schassen zu können. Unser Recht ist ein viel zu feiner und verwickelter Organismus, 21*

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als daß es möglich wäre, dessen Aufbau und inneren Zusammen- hang gemeinverständlich zn machen. Es muß genügen, in dem Sinne ein volksthümliches Recht zu schaffen, daß dessen Ergebnisse dem im Volke lebenden Rechtsbewußtsein entsprechen, mindestens nicht widersprechen. Auch darin würde, glaube ich, eine Täuschung liegen, wenn man glaubte, daß durch dieses in unserer Sprache abgefaßte Ge- setzbuch eine größere Rechtssicherheit werde herbeigeführt werden. Allerdings werden durch dasselbe viele Zweifel, die jetzt in unserem Rechtsleben obwalten, sich erledigen. Noch weit mehr Zweifel aber werden durch die neue Formulirung der Rechtsgedanken wach- gerufen werden. Ich wage vorauszusagen, daß für das erste Menschenalter der Geltung des Gesetzes die Processe sich erheblich vermehren, vielleicht verdoppeln werden. Auch hieraus ist dem Entwurf kein Vorwurf zu machen. Es liegt in der Natur der Dinge. Dem Entwurf sind Motive beigegeben, welche ein sehr um- fassendes, nicht überall gleichwerthiges wissenschaftliches Material enthalten. Bei der Kürze der Sprache, welcher sich der Entwurf befleißigt, sind diese Motive öfters unentbehrlich für das Ver- ständnis desselben. Sie erläutern den Entwurf nicht nur in seinem positiven Inhalte, sondern erklären auch die Negativen des- selben, d. h. diejenigen Punkte, in welchen der Entwurf mit den Bestimmungen des bisherigen Rechts dadurch brechen will, daß er sie einfach wegläßt. Gegenüber der vorwiegend theoretischen Färbung des Entwurfs wäre es sehr erwünscht gewesen, wenn die Motive etwas minder theoretisch gehalten wären und namentlich durch Aufstellung lebendiger Beispiele klar gestellt hätten, wie die allgemein gehaltenen Sätze des Entwurfs praktisch gedacht seien. In dieser Beziehung lassen jedoch die Motive viel zu wünschen übrig. Haben nun auch, wie in der Vorrede bemerkt ist. die Motive einer Prüfung und Genehmigung der Gesammtcommission nicht unterlegen, und mögen dieselben auch wohl, wie ich ver- muthe, nur der Feder von Hilfsarbeitern entstammen, so werden

Entwurf eines bürg. GB. für das Deutsche Reich.

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sie doch voraussichtlich für die Anwendung des Gesetzes eine diesem selbst fast gleichkommende Bedeutung gewinnen. Darnach wird sich rechtfertigen, wenn eine wissenschaftliche Besprechung die Motive nicht minder, wie den Text des Entwurfs selbst, in den Bereich ihrer Betrachtung zieht. Gehen wir auf den materiellen Inhalt des Entwurfes ein, so muß ich. um mich hier verständlich zu machen, zunächst auf einen Gegensatz Hinweisen, der unser Recht beherrscht, indem er durch dieses eine zwar nicht scharf abgrenzende, aber immerhin erkennbare Scheidelinie zieht. Ich meine den Gegensatz zwischen den Rechtsvorschriften positiver Natur und den Rechtsvorschriften, welche nur das entwickeln wollen, was in der Natur der Sache liegt. Es sei erlaubt, jene Vorschriften positives Recht, diese wissenschaftliches Recht zu nennen. Zur allgeineinen Charakteri- sirung will ich nur das anführen, daß jene ein weit größeres Maß von Willkür in sich tragen, während diese durch innere Noth- wendigkeit — die freilich richtig erfaßt sein will — bestimmt werden. Vorschriften, welche auf dem erstem Gebiet fehlgreifen, kann man unzweckmäßig und ungerecht finden. Fehlerhafte Vor- schriften auf dem letztem Gebiet sind mehr als das; sie sind falsch -). Auf dem Gebiet des Positiven enthält nun der Entwurf viel Werthvolles. Gerade auf diesem Gebiet sind manche Vorschriften des römischen Rechts veraltet und entsprechen nur noch unvoll- kommen den Bedürfnissen des heutigen Lebens. Aber auch die betreffenden Vorschriften des preußischen Landrechts, des französi- schen Rechts und der übrigen deutschen Particulargesetze sind viel- fach der Verbesserung und Ergänzung fähig. Unzweifelhaft wird der Entwurf, wenn er ins Leben tritt, schon dadurch, daß er die l) Ich habe diesen Gegensatz schon früher einmal entwickelt (vgl. die von wir herausgegebenen „Urtheile des Reichsgerichts mit Besprechungen" S. 10 f.) und darf wohl hier darauf Bezug nehmen. Irre ich nicht, so ist es der näm- liche Gegensatz, den Savigny im Sinne hat, wenn er zwischen „politischen und technischen Bestandtheilen unserer Gesetzbücher" unterscheidet (Beruf unserer Zeit?c. S. 12, 46).

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gerade auf diesem Gebiete oft schmerzlich vermißte Einheit schafft, als ein Fortschritt empfunden werden. Freilich darf man nicht glauben, daß, wenn auch im Bereich dieser Bestimmungen eine relativ größere Willkür herrscht, deshalb es gleichgültig wäre, wie im Einzelnen die Bestimmungen getroffen sind. Die Bestimmungen können zweckmäßig und unzweckmäßig sein; sie können als gerecht und minder gerecht empfunden werden. Für Fragen dieser Art wird aber auch das allgemeine Ver- ständnis und Interesse nicht fehlen, und die öffentliche Stimme wird mehr oder minder Einfluß auf deren endgültige Entscheidung üben. So wird es z. B. gewiß das allgemeine Interesse auf sich ziehen, daß der Entwurf unter den Ehescheidungsgründen unheil- baren Wahnsinn ausschließt. Die Gestaltung der ehelichen Güter- rechte, namentlich die Frage, ob es sich rechtfertige, das ausschließ- liche Recht des Ehemannes auf Erwerb des Ehegutes als das nor- male eheliche Güterrecht aufzustellen, wird sicherlich die öffentliche Aufmerksamkeit auf sich ziehen. In den Gebieten des preußischen Landrechts und des französischen Rechts, wo man längst mit dem Satz „Kauf bricht Miethe" gebrochen hatte, wird man gewiß in weiten Kreisen die Frage stellen, ob denn die Rückkehr zu diesem Satze, welche der Entwurf will, gerechtfertigt sei. Anders bei denjenigen Theilen des Entwurfs, welche dem Gebiet des wissenschaftlichen Rechts angehören. Auch hier muß zuvörderst lobend anerkannt werden, daß der Entwurf eine gewisse Enthaltsamkeit übt. Er unterläßt manche Begriffsbestimmungen oder Vorschriften aufzustellen, welche wir in anderen Gesetzbüchern finden, und zwar, wie die Motive ergeben, in der bewußten Ab- sicht, dadurch der freien Wissenschaft größeren Raum zu lassen. Freilich aber hat man, um der Aufgabe einer Codification zu ge- nügen, doch im Allgemeinen nicht umhin gekonnt, die auf diesem Gebiet liegenden Lehren umfassend in das Gesetzbuch einzureihen. Hier ist nun der Entwurf bemüht gewesen, die Lehren dem heutigen Stande der Wissenschaft entsprechend zu gestalten. Und da seit Anfang dieses Jahrhunderts die wissenschaftlichen Fortschritte fast

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ausschließlich auf gemeinrechtlichem Gebiete gelegen haben, so hat auf diesen Theil des Entwurfs die gemeinrechtliche Wissenschaft den größten Einfluß geübt. In diesen seinen Bestandtheilen nimmt sich daher der Entwurf gewissermaßen wie ein „kleiner Windscheid" aus, der sich von dem großen nur dadurch unterscheidet, daß dieser bisher noch der freien wissenschaftlichen Thätigkeit und Forschung neben sich Raum ließ, während jener mit seinen Paragraphen die Wissenschaft ein für alle Mal abschließt. Je nach dem Maße, in welchem dieser wissenschaftliche Auf- bau gelungen ist, wird in Zukunft die Stufe sich feststellen, über welche die. deutsche Rechtswissenschaft nicht mehr hinaus kann. Die Höhe dieser Stufe wird aber nicht bloß für die praktische Hand- habung dieser Thcile des Entwurfs von Bedeutung sein, sondern weit darüber hinaus ihren Einfluß üben. Verfehlte Lehren dieser Art würden das juristische Denken vergiften, das natürliche Rechts- gcfühl des Juristenstandes zerstören, und damit die Quelle ver- schütten, aus welcher die Kraft unserer Rechtsprechung fließt. Des- halb sind diese Theile des Entwurfs nicht minder wichtig, ja viel- leicht noch wichtiger, als die übrigen. Gerade sie entziehen sich nun aber dem allgemeinen Verständnis und dem allgemeinen Interesse. Die öffentliche Stimme hat auf sie keinen Einfluß. Nur die Wissenschaft kann den bescheidenen Versuch machen, auf vorhandene Mängel hinzuweisen. Die nachfolgende Besprechung des Entwurfs nimmt nicht entfernt in Anspruch, eine erschöpfende zu sein. Wer wollte sich wohl vermessen, dieses Werk, an welchem 13 Jahre lang gearbeitet worden ist, schon jetzt in allen seinen Einzelheiten überblicken und deren Folgen berechnen zu können? Vollends wäre eine um- fassende Kritik der Motive eine unlösbare Aufgabe. Meine Be- sprechung greift daher nur einzelne Punkte, wie sie mir gerade ausgefallen sind, heraus. Wenn dabei vorzugsweise solche Punkte in Betracht gezogen sind, welche dem wissenschaftlichen Rechte (in dem obigen Sinne) angehören, so mag dies in der vorstehenden Darlegung seine Rechtfertigung finden. Auch wird man mir wohl

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nicht verargen, wenn ich dabei mehrfach Fragen berühre, die ich selbst schon früher zum Gegenstände wissenschaftlicher Bearbeitung gemacht hatte. Viele solche Fragen sind zu meiner Freude in dem Entwürfe ganz so behandelt worden, wie ich es seinerzeit vertreten hatte. Bei andern aber sind die von mir als Irrungen oder Unklarheiten bekämpften Lehren mehr oder minder in den Entwurf übergegangen. Ich darf wohl nochmals versuchen, hier, gewissermassen in letzter Instanz, meine Ueberzeugung zur Geltung zu bringen. Ich würde es nicht thun, wenn ich nicht in diesen Fragen mich völlig sicher fühlte. Indem ich nun zur Besprechung dieses Entwurfs»in seinen einzelnen Bestimmungen übergehe, bemerke ich noch, daß sich ja über manche der zu besprechenden Fragen unendlich viel sagen ließe. Es ist aber mein Bestreben gewesen, mich überall möglichst kurz zu fassen. Zu 88 1. 2. 49. Man wird vielleicht erwarten, daß ich vor allem die grund- legenden Aussprüche der 88 1 und 2 des Entwurfs — daß nur die Vorschriften dieses Gesetzbuchs das bürgerliche Recht fortan bestimmen, in Ermanglung solcher Vorschriften aber nur die aus dem „Geiste der Rechtsordnung" sich ergebenden Grundsätze, mit Ausschluß alles Gewohnheitsrechts, maßgebend sein sollen — zum Gegenstand einer Besprechung machen werde. Indessen sind jene Aussprüche nur die Consequenz davon, daß man eben eine Codification gewollt hat. Wie nun jene Aussprüche zur Verwirk- lichung kommen werden und wie überhaupt eine solche Codification auf das ganze Rechtslcben der Nation wirken wird, das sind so tiefgreifende Fragen, daß sie nicht mit wenigen Worten abgethan werden können. Eine solche Besprechung halte ich deshalb hier für nicht am Platze. Die Ablehnung des Gewohnheitsrechts will ich nur in einem Punkte besprechen, der durch die Motive seine besondere Erläute- rung findet.

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Die Motive (S. 10) lehnen, neben dem Gewohnheitsrecht im Allgemeinen, auch den „Begriff der Observanz und des Her- kommens" ab, weil derselbe zu vieldeutig und unbestimmt sei, was mit einer Anmerkung gerechtfertigt wird, welche die über diese Begriffe herrschende Verwirrung darstellt. Nochmals taucht die Frage auf bei der Lehre von den juristischen Personen. Auch hier wird (S. 94 der Motive) die „Observanz" als Rechtsquelle ab- gelehnt. Gewöhnlich verstehe man darunter eine stillschweigende Satzung. Dafür, daß eine solche zulässig sei, und ebenso für die Zulässigkeit der stillschweigenden Aenderung einer bestehenden Satzung, sei eine Vorschrift nicht nöthig. Die herrschende Unklarheit über die Bedeutung des Her- kommens hängt damit zusammen, daß man sich nicht bewußt ist, wie durch unser gesammtes Recht ein gewisser Gegensatz sich hin- zieht. Es scheidet sich nämlich das Recht der Individuen von dem Rechte der organischen Verbindungen, welche je in ihrem inneren Leben von einem eigenthümlichen Rechte beherrscht werden. Das Recht der Individuen behandeln wir im Privatrecht. Das Recht der organischen Verbindungen sehen wir zum großen Theil als ein dem Privatrecht entgegengesetztes Rechtsgebiet an und behan- deln es in besonderen Disciplinen: Staatsrecht, Kirchenrecht, Ge- meinderecht u. s. w. Theilweise ziehen wir aber auch dieses Recht in das Privatrecht hinein, indem wir hier die juristischen Per- sonen behandeln, und zwar nicht bloß in ihrer äußeren Stellung als privatrechtliche Rechtssubjecte, sondern auch in Beziehung auf ihr inneres Leben, dessen Regelung eben jenem eigenthümlichen Rechtsgebiete angehört. So verfährt auch der Entwurf, indem er für das innere Leben der juristischen Personen Regeln aufstellt. Auf dem Gebiete dieses, das innere Leben der organischen Verbindungen regelnden Rechts übt nun, neben der ausdrücklichen Satzung, auch das Gewohnheitsrecht seine Wirksamkeit aus. Wir nennen es hier aber Observanz oder zu deutsch Herkommen. Wenn die Motive meinen, das sei ja nur eine stillschweigende Satzung, die man ignoriren könne, so halte ich dieses für eine unrichtige

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Auffassung der Sache. Wäre sie richtig, so könnte man auch das Gewohnheitsrecht ein stillschweigendes Gesetz nennen. Für neu entstehende Körperschaften, welche ihre inneren Verhältnisse durch Statut regeln, wird allerdings das „Herkommen" nur eine geringe Bedeutung als Rechtsquelle haben. Es wird vorzugsweise für die Auslegung und Ergänzung der Statuten in Betracht kommen. Es gibt aber auch ältere Körperschaften (Genossenschaften), deren inneres Leben wesentlich, vielleicht sogar ausschließlich, durch das Herkommen geregelt wird. Daß auch für das Recht der Stiftungen das Herkommen von Bedeutung werden kann, ergibt die Entschei- dung des RG. Bd. 1. 38 (vgl. dazu meine Besprechung in den „Urtheilen des RG." Nr. IV). Meiner Ansicht nach wäre es Auf- gabe des Gesetzbuchs, den Begriff des Herkommens, gerade weil darüber in der zeitigen Rechtswissenschaft viel Unklarheit herrscht in der vorgedachten Bedeutung klar zu stellen und dessen An- wendung zu sichern. Streicht das Gesetzbuch das Herkommen unter den gangbaren Rechtsbegriffen, so wird dadurch unsere Wissenschaft um einen unentbehrlichen Begriff ärmer. Zu S. 16 und 17 der Motive. Es ist gewiß nur zu billigen, wenn der Entwurf es ablehnt, für die Auslegung und analoge Anwendung der Gesetze Regeln aufzustellen. Nur möchte ich den Zweifel erheben, ob nicht eine Art ausdehnender Anwendung des Gesetzes Erwähnung finden müßte. Ich meine die Anwendung von Verbotsgesetzen auf solche Handlungen, die zwar direct dem Verbote nicht widerstreiten, die aber zu dessen Umgehung dienen (Handlungen in fraudem legis). Es kann noch heute Vorkommen, daß, um ein Gesetz seinem wahren Sinne nach aufrecht zu erhalten, solchen Handlungen entgegen- getreten werden muß. Andrerseits ist der Sinn für diese Art von Gesetzesanwendung bei uns sehr gesunken. Das ergeben die von mir in den „Urtheilen des RG." Nr. IX besprochenen Rechts- fälle, wo unzweifelhaft eine Umgehung des Gesetzes vorlag, keines der Urtheile aber diesen Gesichtspunkt vollkommen erfaßte. Läßt

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nun das Gesetzbuch diese in der Praxis ohnehin schon verkümmerte Lehre unberührt, so wird sie wahrscheinlich ganz von der Bild- fläche verschwinden. Die Rechtsprechung wird damit eine geistige Stufe herabsteigen. Zu 88 49 und 61. Der Entwurf will die Frage, wem das Vermögen erloschener Körperschaften und Stiftungen, über welches keine statutarische Bestimmung getroffen ist, zufalle, den Landesgesetzen überlassen. Wie nun aber, wenn auch die Landesgesetze darüber schweigen? Für diesen Fall kann man sogar aus Abs. 2 des § 49 heraus- lesen , daß das Vermögen als herrenloses Gut dem Fiscus zu- fallen solle. Meiner Ansicht nach wäre es Aufgabe des Entwurfs, gerade hier eine Bestimmung zu treffen, namentlich auch zu dem Zwecke, um etwaigen abweichenden Bestimmungen der Landesgesetze entgegenzutreten. Ich halte im Wesentlichen das für der Gerechtig- keit entsprechend, was schon das preußische Landrecht (Th. II Tit. 6 ß 189 ff.) bestimmt. Kann eine Stiftung für den ihr gegebenen Zweck nicht fortbestehen, so hat der Staat nicht das Vermögen für sich einzuziehen, sondern es erwächst ihm die Pflicht, dem Vermögen eine dem bisherigen Stiftungszwecke möglichst nahe stehende stiftungs- artige Verwendung zu geben. Eine Bestimmung in diesem Sinne enthielt unter anderem auch die kurhessische Verfassungsurkunde von 1831 § 138. Bei Körperschaften, die gemeinnützigen Zwecken dienen, hat das angesammelte Vermögen einen doppelten Charakter. Soweit es aus den Beitrügen der noch der Körperschaft angehörenden Mitglieder entstanden ist, sind diese bei Auflösung der Körperschaft ohne Zweifel in erster Linie berechtigt, dasselbe zurück zu nehmen. Soweit ein überschüssiges (aus Beiträgen früherer Mitglieder oder aus anderen Bezugsquellen angesammeltes) Vermögen vorhanden ist, nimmt dieses die Natur eines für die Zwecke der Corporation bestimmten Stiftungsvermögens an, und dem Staat fällt deshalb die Pflicht zu, für eine stiftungsähnliche Verwendung dieses Ver- mögens zu sorgen. Die Lehre, daß der Fiscus erloschene Körper- schaften und Stiftungen beerbe, ist eine unberechtigte Fiscalität.

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Zu § 75. Es liegt kein Grund vor, die Mittheilung einer Willens- erklärung durch den Gerichtsvollzieher auf den Fall zu beschränken, wo Jemand zur Entgegennahme der Erklärung verpflichtet ist. Es kann auch in andern Fällen von Interesse sein, sich den Be- weis der Zustellung einer Willenserklärung zu sichern. Und wer soll über das Vorhandensein jener Bedingung entscheiden? Der Gerichtsvollzieher? Und wenn dieser nun außer dem gedachten Falle die Zustellung einer Willenserklärung bewirkt, gilt alsdann die Willenserklärung nicht? Schon diese sich ergebenden Schwierig- keiten beweisen, daß es sich nicht empfiehlt, jene Bedingung zu stellen. Gegen Mißbrauch jener Mittheilungsweise schützt schon der Umstand, daß dieselbe mit Kosten verknüpft ist. Selbstver- ständlich würde auch der Gerichtsvollzieher zu widerrechtlichen Mittheilungen (z. B. Insinuation von Beleidigungen) seine Hilfe zu versagen haben. Fragen ließe sich, ob nicht etwa eine Vorschrift sich empfehle, wonach derjenige, welcher zur Entgegennahme einer Erklärung ver- pflichtet ist, dieselbe gegen sich gelten lassen müsse, wenn er sich absichtlich der Entgegennahme entzieht. (In einem mir erinner- lichen Processe erklärte ein Handelsmann, daß er in der Regel „eingeschriebene Briese" nicht annehme, weil er dadurch in eine schlechtere Geschäftslage komme.) Zu 8 69. Trotz der Ausführung der Motive würde ich es für Gerechtig- keit halten, wenn eine Bestimmung etwa folgenden Inhalts aus- genommen würde: Ein Minderjähriger, welcher zur Vorbereitung für seinen Beruf oder zu einem ähnlichen Zwecke mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters eine selbständige Lebensstellung ausübt, gilt zu allen Rechtsgeschäften für ermächtigt, welche als in ordnungsmäßiger Ausübung dieser Lebensstellung eingegangen sich darstellen.

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Diejenigen, welche Studirenden ihren Unterhalt creditirt haben, auf die „Bereicherungsklage", die „Geschäftsführungsklage" oder ähnliche künstliche Behelfe zu verweisen (S. 146 der Motive) halte ich für eine ungemeine Härte. Andrerseits halte ich die S. 147 geschilderten Gefahren für übertrieben. Ein Fall der Art, daß ein Student mehrere Mittagstische belegt hätte, während er doch nur an einem essen konnte, und daß er dann alle hätte be- zahlen sollen, ist mir niemals vorgekommen. Eher ließe sich viel- leicht denken, daß er bei mehreren Schneidern sich Röcke bestellte, um die überflüssigen sofort zu verkaufen und sich dadurch Geld zu verschaffen. Aber auch solche Fälle sind doch so wenig ange- zeigt, daß das Gesetz darauf keine Rücksicht nehmen sollte. Gäbe es wirklich Studirende, welche in dieser Weise verführen, dann wäre es immer noch gerechter, wenn der leichtsinnige Student, bezw. seine Eltern den Schaden trügen, als der Gewerbtreibende, der ihm im besten Glauben creditirt hat. Die Motive scheinen mir allzusehr vom Standpunkt der besorgten Eltern geschrieben, welche nicht gerne für ihre leichtsinnigen Söhne aufkommen möchten. Die Frage hat übrigens eine andere Frage zur Parallele. Nach § 1278 (übereinstimmend mit dem bestehenden Rechte) gilt die Ehefrau zu allen innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises vorgenommenen Rechtsgeschäften als vom Ehemann ermächtigt. Nun wäre es ja auch hier denkbar, daß die Frau mittels dieser Ermächtigung leichtsinnige Geschäfte machte; z. B. Lebensmittel in zehnfachem Betrage des Hanshaltsbedürfnisses ankaufte, um sie wieder für Luxuszwecke zu verkaufen. Wird man nun deshalb die Haftbarmachung des Ehemannes aus solchen Geschäften ver- neinen wollen? Zu §§78 und 91. Beide Absätze des § 78 in ihrem negativen Inhalt sind ohne Zweifel zu billigen. Es läßt sich aber fragen, ob man nicht positiv die Schranke noch enger zu ziehen habe. Nicht bloß über die einzelnen Theile, sondern auch über das Vertragsganze müssen die Betheiligten sich geeinigt haben, wenn der Vertrag als geschlossen

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gelten soll. Dies kommt namentlich in Betracht, wenn über die einzelnen Theile eines Vertrags mündlich verhandelt, dabei auch eine Einigung erzielt wird, daneben aber die Absicht obwaltet, den ganzen Vertrag urkundlich festzustellen. Mit vollem Rechte be- stimmt Z 91 Abs. 2, daß in diesem Falle erst mit der Unterzeich- nung der Urkunde der Vertrag zum Abschluß kommt. (Es war das auch bereits, richtig erkannt, der Sinn der 1. 17 0. de fide instr.) Diese Form braucht aber nicht immer durch „Rechts- geschäft", d. h. durch eine ausdrückliche Verabredung, bestimmt zu sein. Bei vielen Vertragschließungen kann sie von vornherein als stillschweigend vereinbart gelten. Gutspachtungen, Gesellschafts- verträge, Auseinandersetzungen von Gesellschaften und ähnliche umfassende Rechtsgeschäfte werden niemals anders abgeschlossen. In allen solchen Fällen vollendet sich der Vertragsabschluß erst mit der Unterschrift der Urkunde. Durch eine Bestimmung, welche dies klar stellte, würden auch §§ 80 und 81 in ein richtiges Ver- hältnis gebracht werden. Es würde dadurch überhaupt die Ge- fahr, welche in der vom Entwurf allgemein zugclassenen Form- losigkeit der Rechtsgeschäfte gefunden werden kann, eine verständige Schranke finden. Zu 8 97 f. Die ZK 97, 98, 99, 101 behandeln die Frage über die Wirk- samkeit der Willenserklärung ohne wirklichen Willen. Bekanntlich stehen bei dieser Frage verschiedene Ansichten in der Wissenschaft sich gegenüber. Einerseits die alte Lehre, daß eine Erklärung des Willens ohne entsprechenden Willen gar keine Wirkung habe (das sog. Willensdogma). Andrerseits die Ansicht, daß der, welcher in znrechenbarer Weise eine Willenserklärung abgibt, auch wenn er nicht wirklich so gewollt hat, dem gutgläubigen Empfänger der Erklärung sich haftbar mache. Ueber diese Haftbarkeit besteht dann wieder Verschiedenheit der Ansicht. Einerseits sagt man: der Er- klärende haftet nur für Ersatz des dem Anderen zugefügten Schadens (das sog. negative Interesse). Andrerseits sagt man: der Erklärende haftet so, als ob er wirklich gewollt hätte, vorbehaltlich gewisser

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Beschränkungen. Bei der ganzen Frage handelt es sich um Durch- führung -des Schutzes, den der bona 6äs Verkehr erheischt. All- seitig ist man einig, daß die Willenserklärung keine Wirkung habe, wenn der Gegenüberstehende den Mangel des wirklichen Willens kannte oder kennen mußte. Allseitig erkennt man aber auch jetzt schon Fälle an, in welchen die Willenserklärung, unab- hängig von dem wirklichen Willen, verpflichtet. Wer einen Wechsel in dlunoo ausstellt, der mit einer nicht von ihm gewollten Zahl ausgefüllt wird, haftet dem gutgläubigen Inhaber, ohne sich auf seinen nicht entsprechenden Willen berufen zu können. Vgl. auch das Gesetzbuch § 116 und dazu Motive S. 226 Abs. 2; des- gleichen § 125 und dazu Motive S. 243 f. In den hier besprochenen Paragraphen behandelt der Ent- wurf (abgesehen von dem Falle einer absichtlich falschen Willens- erklärung) die Frage in folgender Weise. Er verlangt, um den Erklärenden haftbar zu machen, unter allen Umständen Fahr- lässigkeit desselben. Ist die Fahrlässigkeit eine grobe, so soll er voll haften, so, als ob er wirklich gewollt hätte. Ist die Fahr- lässigkeit eine leichte, so soll er nur für einen vom Empfänger der Erklärung zu beweisenden Schaden, jedoch nicht über das Er- füllungsinteresse hinaus, haften. Der Entwurf theilt sich also zwischen den verschiedenen Lehren; ähnlich wie der Spruch Salo- monis vorschlug, das streitige Kind mitten durchzuschneiden. Es wird hier zunächst derjenige Fall von der Haftbarkeit ganz ausgeschieden, wo die Willenserklärung zwar in einer von dem Erklärenden zu vertretenden Weise abgegeben ist, aber doch eine Fahrlässigkeit demselben nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Als typisch hiefür kann der bekannte Telegraphenfall gelten, der die Hauptanregnng zu der ganzen neuen Behandlung der Lehre gegeben hat. Ein Kölner Haus gibt an ein Frankfurter Haus das Telegramm auf: „Verkaufen Sie . . . Credit-Actien". Der Telegraph bestellt: „Kaufen Sie ..." Der Frankfurter kauft. Die Actien gehen herunter. Der Frankfurter verlangt Abnahme der Actien oder Ersatz der Cursdifferenz. Der Kölner wendet ein,

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das; er nur ein Telegramm „Verkaufen Sie" aufgegeben habe Unzweifelhaft hat er also die Willenserklärung „Kaufen Sie" nicht wirklich gewollt. Wer hat nun den Schaden zu tragen? So viel ich weiß, haben alle Rechtsgelehrten, die den Fall behandelt haben, für die Haftbarkeit des Kölners sich ausgesprochen, freilich mittels oft recht künstlicher Ableitungen, weil sie über das „Willens- dogma" nicht hinaus konnten. Nach dem Entwürfe würde aber der Frankfurter den Schaden zu tragen haben. Denn daß der Kölner des Telegraphen sich bedient hat, würde man ihm doch nicht zur Fahrlässigkeit anrechnen können. Schon die Entscheidung dieses Falles, die gewiß mit dem überwiegenden Rechtsbewußtsein in unserem Volke nicht im Einklang steht, dürfte beweisen, daß der Entwurf einen bedenklichen Weg eingeschlagen hat. Dieser bedenkliche Weg setzt sich fort, indem der Entwurf für den Fall, wo er eine Haftbarkeit eintreten lassen will, wiederum zwischen grober und leichter Fahrlässigkeit unterscheidet. Die Unterscheidung erweist sich schon insofern als praktisch unzuträglich, als es oft außerordentlich schwer hält, grobe und leichte Fahr- lässigkeit gegen einander abzuwägen; überdies auch in den meisten Fällen der beweispflichtige Empfänger die Umstände, unter denen die Erklärung abgegeben wurde, nicht kennen und deshalb auch nicht in der Lage sein wird, für die Frage, ob leichte oder grobe Fahrlässigkeit, das Material beizubringen. An dieser Unter- scheidung hängt aber unter Umständen alles. Die Motive erkennen ausdrücklich an, daß in Fällen dieser Art der Getäuschte oft gar nicht im Stande ist, positiv einen Schaden nachzuweisen. In solchen Fällen gestaltet sich also seine Lage, wenn das Gericht eine grobe Fahrlässigkeit nicht für erwiesen erachtet, zur Recht- losigkeit. Machen wir uns einmal die Sache klar an dem bei Seuffert Bd. 29 Nr. 215 mitgetheilten Falle, wo Jemand den für einen Dritten bestimmten Bürgschein mit einer falsch ein- gezeichneten Summe unterzeichnet hatte, weil er, wie er behauptete, den Schein ohne Brille nicht habe lesen können. Welcher Fall des Entwurfs ist nun gegeben? Hatte der Unterzeichnende die

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Brille in der Tasche gehabt und nur aus Bequemlichkeit sie nicht aufgesetzt, so wird man vielleicht sagen, es liege grobe Fahrlässig- keit vor; und dann würde er nach dem Entwurf voll haften. Hatte er sie verlegt gehabt und im Augenblicke nicht finden können, so würde man vielleicht sagen, es sei nur leichte Fahrlässigkeit; und dann haftete er nach dem Entwurf nur für Schadensersatz (der aber in diesem Falle nur sehr schwer zu beweisen sein würde). War ihm aber unmittelbar vorher die Brille durch einen Unglücks- fall zerbrochen worden, so wird man vielleicht sagen, es sei gar keine Fahrlässigkeit vorhanden; und dann haftet er für gar nichts. Kann eine solche Unterscheidung nun wohl das Rechts- gcsühl befriedigen? Wenn man verlangt, daß eine Willenserklärung der gedachten Art nicht wirkungslos sei, so geschieht das nicht, weil man den Erklärenden strafen, sondern weil man den Empfänger der Erklärung schützen will; und deshalb ist das Maß des sub- jectiven Verschuldens des Erklärenden ganz gleichgültig. Mag dieses Verschulden bis zum Verschwinden gering sein, immer ist der Empfänger der Erklärung doch noch unschuldiger. Und des- halb fordert das Rechtsgefühl, daß der Nachtheil auf dem Er- klärenden haften bleibe. Jene Unterscheidung führt die Lehre geradezu ins Bodenlose. Daß die Haftbarmachung des Erklärenden in der That nur der Anspruch auf Erfüllung (nicht ein wirklicher Entschädigungs- anspruch wegen Nichtentstehung des Vertrags) ist, das wird auch durch den (völlig richtigen) Schlußsatz in Abs. 3 des § 97 erwiesen, wonach der Entschädigungsanspruch nie über das Erfüllungs- interesse hinausgehen soll. Gleichwohl kann man dem Ent- schädigungsprincip eine gewisse Berechtigung nicht versagen. Der gebotene Schutz des bouu fide Verkehrs geht nicht weiter, als daß der zu Schützende vor positivem Schaden bewahrt bleibe. Wo ein solcher erkennbarerweise nicht vorliegt, da tritt das Willensdogma wieder in volle Berechtigung. In dem Falle des zwischen Köln und Frankfurt spielenden Geschäftes würde der Frankfurter nur den Anspruch auf Ersatz des Cursverlustes gehabt haben, wenn Krit. Vierteljahresichrift. N. F. Bd. XI. H. 3. 22

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er wirklich die Actien gekauft oder für Rechnung des Kölners liegen gehabt hätte. Hätte er aber, ohne die Actien zu besitzen, den „Ankauf" nur gemeldet, um als Gegenspeculant des Kölners zu operiren, dann wäre kein Grund gewesen, den Kölner an dem Inhalt des Telegrammes festzuhalten. Wenn in dem anderen oben gedachten Falle es sich nicht um einen Bürgschein, sondern um eine für den Dritten bestiminte Schenkungsurkunde gehandelt hätte, so würde kein Bedürfnis gewesen sein, die Willenserklärung aufrecht zu halten. Dies selbst dann nicht, wenn der Unterzeichner aus grober Fahrlässigkeit die falsche Zahl nicht gelesen hätte. (Insofern geht also der Entwurf sogar weiter, als ich die Haft- barkeit vertrete; und ich muß auch dem, was in den Motiven S. 201 Abs. 2 gesagt wird, meinerseits entgegentreten). Ergibt sich nicht schon aus der Natur des Geschäfts, daß eine Vermögens- einbuße (§ 218) nicht stattgefunden hat, so muß dem Erklärenden der Beweis darüber Vorbehalten bleiben. Erbringt er diesen Be- weis, so gelangt man auch nach dieser Theorie dahin, daß der Erklärende nur „Schadensersatz" zu leisten habe. Aber es ist doch ein wesentlicher Unterschied, ob man von vornherein dem Ge- täuschten die Pflicht auferlegt, einen ihm zugefügten Schaden positiv nachzuweisen, oder ob man dem Gegner die Möglichkeit offen hält, seinerseits den Mangel eines Schadens darzuthun. Den Sätzen des Entwurfs stelle ich hiernach folgende Sätze gegenüber: Eine "im Rechtsverkehre irrthümlich abgegebene Willens- erklärung, welche mit dem wirklichen Willen des Urhebers nicht übereinstimmt, bindet gleichwohl diesen, wenn er sie in einer ihm zuzurechnenden Weise abgegeben hat. Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn der Em- pfänger der Willenserklärung den Jrrthum kannte oder kennen mußte. Sie findet ferner keine Anwendung, wenn und soweit der Empfänger durch die Annahme der Erklärung eine Vcrmögens- einbuße nicht erlitten hat.

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Wird der Entwurf, so wie er dasteht, Gesetz, so wird er in den einschlagenden Fällen unsäglichen Streit und nicht selten un- gerechte Entscheidungen herbeiführen. Zu 116, 117, 125. Daß durch ein Rechtsgeschäft, welches der Vertreter inner- halb seiner Vertretungsmacht vornimmt, der Vertreter „unmittel- bar" berechtigt und verpflichtet wird, ist ohne Zweifel dem heutigen Rechte entsprechend, wenn man darunter versteht, daß der Ver- treter ohne Weiteres (ohne förmliche Klagencession) daraus Rechte und Pflichten überkommt. Auch schadet es nicht, diesen in anderer Beziehung leicht inißverständlichen Satz auszusprechen, wenn das Gesetz dafür sorgt, daß falsche Folgerungen nicht daraus gezogen werden können. Dies zu thun ist der Entwurf bemüht. Indem er in den Motiven (S. 226) zu dem Grundsatz sich bekennt, „daß das Rechtsgeschäft in der Person des Vertreters zu Stande kommt und nur die Wirkungen auf den Vertretenen bezogen werden" — ein Satz, den schon jetzt unsere Praxis sich zu Herzen nehmen sollte — zieht er aus diesem Grundsatz in 8 117 und 8 125 die beiden wichtigsten Folgerungen. Ein weiterer Satz, der daraus abzuleiten wäre und der einem praktischen Bedürfnisse entsprechen würde, wäre der, daß der Vertreter die Klage aus dem Rechts- geschäfte gegen seine Person nicht ablehnen könnte, wenn er kraft seiner Vertretung die Mittel zur Befriedigung des Klägers in Händen hat. In solchen Fällen liegt gar kein Grund vor, wes- halb der Vertreter nicht aus dem von ihm selbst abgeschlossenen Geschäfte auch haften sollte. Meines Wissens war dies auch ältere Praxis in deutschen Gerichten. Ueberhaupt möchte ich hier die Frage anregen, ob es nicht möglich und rathsam sei, eine Bestimmung darüber zu treffen, ob und' inwieweit der Vertreter, namentlich der allgemeine Vermögens- verwalter, auf seine Verwaltung bezügliche Handlungen Dritter entgegennehmen müsse. Für processuale Zustellungen hat 8 159 der CPrO. eine Vorschrift gegeben. Ein gleiches Bedürfnis macht 22*

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sich aber fühlbar für andere einseitige Handlungen (Mahnungen, Kündigungen, Angebote rc.). Die Motive erklären (S. 226), die Frage der Doctrin und Praxis überlassen zu wollen. Es ist zu fürchten, daß diese einfach sagen werden: der Vertreter kann alles von sich ablehnen. Bei § 125 hat der Entwurf ohne Zweifel das Richtige im Sinne gehabt, daß der Vertreter dem anderen Vertragschließenden für das Vorhandensein seiner Ermächtigung einzustehen hat. In welcher Weise aber die falsche Auffassung von dem Wesen der Vertretung Früchte zeitigt, darüber belehrt uns eine Reichsgerichts- entscheidung Bd. 18 Nr. 32. Dort wird gesagt: nach dem Princip der directcn Vertretung bilde für die Haftbarmachung des falsus procurator das Nichtvorhandensein der Vollmacht den Klaggrund, der also auch vom Kläger bewiesen werden müsse. Darnach kommt also derjenige, welcher mit einem solchen, der sich für einen Vertreter ausgegeben, contra Hirt hat, in folgende Lage. Klagt er gegen den Vertretenen, so muß er diesem gegenüber das Vorhandensein der Ermächtigung des Vertreters beweisen; und wenn er das nicht kann, so fährt er ab. Klagt er nun gegen den Vertreter, so soll er diesem gegenüber das Nichtvorhanden- sein der Ermächtigung beweisen; und wenn er oas nicht kann, fährt er wieder ab. So kommt der unglückliche Mann zwischen zwei Stühle zu sitzen. Eine wundervolle praktische Lehre! Es wäre zu wünschen, daß der § 125 eine Fassung erhielte, welche diese Irrlehre unbedingt ausschlösse. Der Vertreter hat, um seine Haftbarkeit abzulehnen, das Vorhandensein seiner Ermächtigung, und zwar, wenn ihm in dem Processe des anderen Vertrag- schließenden mit dem Vertretenen der Streit verkündet wird, diesem gegenüber zu erweisen. Das ist die Anforderung, die das Rechts- leben stellt. Zu 8 119 f. Es würde meines Erachtens dem Sprachgebrauch mehr ent- sprochen haben und auch für die juristische Klarstellung förder- licher gewesen sein, wenn der Entwurf das Wort „Vollmacht" auf

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die für Dritte bestimmte Kundgebung von der Ermächtigung des Vertreters, für den Vertretenen zu handeln, beschränkt, dagegen für das lediglich zwischen Vertretenen und Vertreter obwaltende Verhältnis den Ausdruck „Ermächtigung" gebraucht hätte. Die Ermächtigung ist kein besonderes Rechtsgeschäft; sie ist nur die äußere Seite eines Rechtsgeschäfts, kraft dessen Jemand für einen Andern zu handeln befugt wird. Ob ich Jemanden ermächtige, eine Schuld für mich einzunehmen, oder einen Baum in meinem Garten zu fällen: die Ermächtigung bleibt immer dieselbe. Daß man nur (in einem Falle der ersten Art von einer „Vollmacht" redet, beweist eben, daß wir bei der „Vollmacht" immer an eine Form der Ermächtigung denken, die zur Kundgebung an Dritte bestimmt iü. Bei der Ermächtigung wird in der Regel eine Handlung in Frage stehen, die allein im Interesse des Vertretenen liegt. Dann ist die Ermächtigung (der Auftrag) jederzeit widerruflich. Es kann aber auch Vorkommen, daß die Ermächtigung zugleich im Interesse des Vertreters ertheilt wird; z. B. ich ermächtige einen Anderen, Gelder für mich einzunehmen, damit er sich selbst daraus bezahlt mache. Dann ist die Ermächtigung nicht unbedingt widerruflich; wenigstens muß gestattet sein, ihre Unwiderruflichkeit zu verein- baren. (Die Römer redeten dann von einem procurator in rem suam; ein Verhältnis, das auch noch heute Vorkommen kann.) Die Befugnis des Ermächtigten, dem Dritten gegenüber zu han- deln, richtet sich nun ganz nach den« materiellen Inhalt des der Ermächtigung zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts oder Rechts- verhältnisses. Eine besondere Gestaltung erhält die Sache, wenn der Ver- tretene, um das Handeln des Vertreters zu erleichtern, über dessen Ermächtigung eine für Dritte bestimmte Erklärung abgibt. Dann hat der Vertreter nicht bloß eine Ermächtigung, sondern er hat eine „Vollmacht". Die häusigste Form der Vollmacht ist die Vollmachtsurkunde, welche der Vertreter in die Hand bekommt, um sich bei Dritten auszuweisen. Die Vollmacht kann aber durch

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unmittelbare (besondere oder allgemeine) Benachrichtigung der Dritten seitens des Vollmachtgebers erfolgen; die Fälle des § 120. Diese Vollmacht bestimmt nun in ihrer Form den Dritten gegen- über den Umfang, in welchem der Vertreter handeln darf, und sie wirkt so lange, als sie nicht in derselben Form, in welcher sie ertheilt ist, zurückgenommen wird; also wenn sie durch eine Vollmachtsurkunde ertheilt ist, so lange der Vertreter diese Urkunde besitzt; wenn sie durch unmittelbare Benachrichtigung der Dritten ertheilt ist, so lange diese nicht in gleicher Form zurückgenom- men wird. Dies gilt jedoch nur zu Gunsten des in gutem Glauben handelnden Dritten. Weiß dieser, daß die Ermächtigung zurück- genommen oder erloschen ist, so kann er sich nicht auf die noch nicht zurückgenommene Vollmacht berufen. Dies muß selbst für den Fall angenommen werden, daß der Vertreter selbst die Zurück- nahme oder das Erlöschen der Ermächtigung (vgl. auch § 605 und § 74 Abs. 1) nicht kennen sollte. Es ist zu fürchten, daß die Doppelsinnigkeit, in welcher der Entwurf das Wort „Vollmacht" gebraucht, die Praxis beirren wird. Beanstanden muß ich auch in dem obigen Sinne die Ab- sätze 1 und 2 des § 119. Ferner halte ich für unrichtig die Darlegung in den Motiven S. 236 Nr. 1. Auch wenn der Ver- treter glaubt, daß seine Ermächtigung;fortbestehe, und wenn er auch noch im Besitze der Vollmacht ist, kann der Dritte, sobald er weiß, daß die Ermächtigung erloschen ist, nicht mehr redlicher- weise mit ihm Geschäfte machen. Gesetzt, ich hätte den A. bevoll- mächtigt, von B. dessen Haus für mich anzukaufen. Mich reut der Auftrag; ich weiß aber nicht, wo A. im Augenblicke sich aufhült. Ich telegraphire also an B., daß ich die Ermächtigung des A. zurücknehme. Nun kommt A. zu B. und schließt, da dieser ihm das Telegramm verschweigt, in gutem Glauben den Kauf für mich ab. Bin ich nun an den Kauf gebunden? Der Entwurf sagt: ja. Meinem Rechtsgefühl nach nicht. Hat auch A. redlich ge-

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handelt, so hat doch B. unredlich gegen mich gehandelt und kann daraus keine Rechte ableiten. Den Sätzen des Entwurfs würde ich ettva folgende Sätze entgegenstellen. Ist die Ermächtigung zur Vertretung durch Rechtsgeschäft ertheilt, so bestimmt sich Umfang und Dauer der Vertretungs- befugnis nach dem Inhalt dieses Rechtsgeschäfts. Hat der Vertretene dem Vertreter eine zur Vorlegung bei Dritten bestimmte Vollmacht (Vollmachtsurkunde) gegeben, so bestimmt sich Umfang und Dauer der Vertretungsbesugnis dem Dritten gegenüber durch den Inhalt und den Besitz der Voll- macht. Einer Bevollmächtigung durch Vollmachtsurkunde steht es gleich, wenn der Vertretene die Bevollmächtigung durch besondere Mittheilung oder durch öffentliche Bekanntmachung den Dritten kundgegeben hat. Kraft dieser Kundgebung ist der Bevollmächtigte so lange zu handeln befugt, als nicht das Erlöschen der Voll- macht in gleicher Weise kundgegeben ist. Durch die Handlung des Bevollmächtigten wird der Voll- machtgeber nicht verpflichtet, wenn dem Dritten bekannt war oder bekannt sein mußte, daß eine der Vollmacht entsprechende Er- mächtigung des Bevollmächtigten nicht bestand oder bereits er- loschen war. Der Bevollmächtigte muß die Vollmachtsurkunde nach Er- löschen der Ermächtigung zurückgeben. Auf Antrag rc. (wie 8 121). Zu § 126. Dieser Paragraph will ein von einem Vertreter vorgenom- menes einseitiges Rechtsgeschäft nur gelten lassen, wenn entweder der Vertreter wirklich Vertretungsrecht gehabt oder der andere Betheiligte mit der Vornahme sich einverstanden erklärt hat. Die Motive (S. 245) sagen dazu: „Der Vornahme eines Rechts- geschäfts durch einen nicht ermächtigten Vertreter schon dann

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Wirkung beizulegen, wenn der Betheiligte dasselbe nicht unver- züglich zurückweist, würde zu weit gehen; es ist ein wesenlicher Unterschied, ob der Vertreter bevollmächtigt ist, und nur unter- läßt, über die Bevollmächtigung sich auszuweisen, oder ob es dem Vertreter an jeder Vertretungsmacht gebricht." Das wäre recht schön, wenn man stets wüßte, ob Jemand Vertretungs- bcfugnis gehabt habe oder nicht gehabt habe. Aber zwischen beiden liegt ein non liguot, welches die Sache einigermaßen anders ge- staltet. Die Frage kommt nämlich meistens so vor. Ein Vertreter hat eine einseitige Handlung (Mahnung, Kündigung, Angebot re.) dem anderen Betheiligten gegenüber vorgenommen. Dieser schweigt ganz still. Nun erhebt der Vertretene unter Bezugnahme auf diese Handlung Klage. Dann leugnet der Verklagte, „daß der Vertreter seinerzeit Auftrag zu dieser Handlung gehabt habe". Und nun soll der Klüger dies beweisen, was ihm vielleicht un- möglich wird, obwohl ein Auftrag wirklich bestand. Offenbar ist aber ein solches Verhalten arglistig. Hat Jemand einen Anderen als Vertreter stillschweigend angenommen, so kann er sich nicht beklagen, wenn er, sobald der Vertretene die Handlung genehmigt, auch daran festgehalten wird. Der Vertretene genehmigt aber die Handlung, sobald er mit Bezugnahme aus solche Klage erhebt. An Stelle des § 126 (dessen Inhalt im Uebrigen kaum eines Ausspruchs bedürfen würde) sollte daher folgende Bestimmung Platz finden: Hat Jemand als Vertreter eines Anderen ein einseitiges Rechts- geschäft einem Dritten gegenüber vorgenommen und dieser seine Vertretnngsbefugnis nicht beanstandet, so kann der letztere, sobald Genehmigung seitens des Vertretenen erfolgt, den Mangel der Ver- tretungsbefugnis nicht mehr rügen. Zu 8 188 und S. 352 der Motive. Dieser Paragraph spricht indirect aus, daß Selbsthilfe, wenn sie nur nicht durch unerlaubte Handlungen begangen worden,

Entwurf eines bürg. GB. für das Deutsche Reich. Z45 erlaubt sei '). Verstände man unter Selbsthilfe nur das, daß jeder möglichst sich selbst zu helfen suche (helj> yourself!), so wäre bei diesem Ausspruch nichts zu erinnern; er gehörte nur nicht in ein Gesetzbuch. Man versteht aber in unserer Wissenschaft unter Selbsthilfe etwas anderes. Unser gesammter Nechtszustand findet seine Sicherung in einer gewissen formalen Schranke, welche durch die Unverletzbarkeit der Person und des realen Besitzstandes jedes Menschen bestimmt wird. Mit dem materiellen Recht stimmt diese formale Schranke oftmals nicht überein. Wenn man nun die Zulässigkeit der Selbsthilfe in Frage stellt, so wird damit gefragt: Darf ein Privater, da wo er ein materielles Recht hat oder zu haben glaubt, diese formale Schranke durchbrechen und in die dadurch begrenzte Rechtssphäre seiner Mitbürger eingreisen? Diese Frage ist, von Ausnahmsfällcn abgesehen, zu verneinen, nicht des- halb, weil dadurch „ein Staatshoheitsrecht verletzt" würde, son- dern weil die Einhaltung jener Schranke für die öffentliche Ord- nung und den bürgerlichen Frieden unentbehrlich ist. Deshalb hätte in erster Linie jene Schranke durch ein Strasverbot gesichert werden sollen, was leider in dem deutschen Strafgesetzbuch nicht geschehen ist. Um so weniger sollte nun das Civilgesetzbuch solche leicht mißverständliche allgemeine Sätze, wie den in §188 ent- haltenen , aufstellen. Es ist gar nicht abzusehen. welche falschen Lehren daraus abgeleitet werden könnten. Allerdings erklärt der Entwurf in § 814 einer „Jnhabung" gegenüber „Eigenmacht für verboten". Wir werden aber bei § 819 sehen, daß er dieses Ver- bot nicht einmal folgerichtig durchführt. Die Zulässigkeit der Selbsthilfe in den Fällen des § 189 halte ich für wohlbegründet. Die weiteren „Ausnahmen", auf welche die Motive Hinweisen, halte ich für keine solchen. Zu S. 357 der Motive. Der Entwurf hat von dem bisher geltenden Grundsätze, daß gewisse Nebenansprüche nicht selbständig klagbar sind und auch bei 9 Wind scheid (dem der Inhalt des Entwurfs ja längst bekannt war) hat in den letzten Ausgaben seines Lehrbuchs § 123 diese Folgerung sofort gezogen.

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vorbehaltloser Annahme der Hauptleistung erlöschen, Abstand ge- nommen. Die Motive belehren uns über die Gründe. Allerdings war diese Lehre bei den Römern aus der Gestaltung ihres Pro- cesses hervorgegangen. Die Römer verstanden es aber vortrefflich, die Einrichtungen ihres Processes auch - für das materielle Recht zu verwerthen. Die beschränkte Verfolgbarkeit von Nebenansprüchen halte ich nicht für einen römischen Dvctrinarismus, den wir über Bord werfen müßten, sondern für eine dem natürlichen Rechts- gcfühl und der praktischen Zuträglichkeit entsprechende Lehre. Daß es eine „Härte gegen den Berechtigten sei, wenn er Ansprüche, von denen er vielleicht keine Kenntnis gehabt, nicht nachträglich noch geltend machen könne", paßt auf Nebenansprüche der frag- lichen Art ganz und gar nicht. Wenn ein Erkenntnis des Reichs- gerichts vorliegt, welches in einem Falle der Enteignung nach- träglich gesetzliche Zinsen zuerkannt hat, so beweist auch dieses für einen allgemeinen Zug der Zeit in der fraglichen Richtung sehr- wenig. Es ist bekannt, daß Gerichte oft geneigt sind, den von einer Enteignung Betroffenen möglichst günstig zu behandeln. Da- gegen werden tausendfach Zahlungen geleistet, bei welchen der Schuldner in Verzug ist, der Gläubiger aber gar nicht daran denkt, Verzugszinsen zu fordern. Soll er nun in allen diesen Fällen eine Nachforderung erheben können? Wenn es auch unter tausend Fällen nur einmal geschähe, würde es doch als eine häß- liche Chikane empfunden werden. Noch mehr aber würde es das Rechtsgefühl verletzen, wenn ein Gläubiger erst die Hauptforderung einklagte und dann nachträglich mit einer Klage auf Verzugszinsen aufträte. Man denke, daß der Gläubiger sein Kapital mit den versprochenen vierprocentigen Zinsen eingeklagt, zugesprochen und bezahlt erhalten hat. Da entdeckt er, daß er nach 8 248 Abs. 1 des Entwurfs von der Mahnung (also jedenfalls von der Klag- zustellung) an fünf Procent hätte fordern können; und nun tritt er mit einer neuen Klage auf, worin er dieses fünfte Procent nachfordert. Es wäre meinem menschlichen Gefühl nach em- pörend.

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Zu S. 370 Abs. 2 der Motive. Auch hier begegnen wir einer Lehre, die ich vom praktischen Standpunkt nicht billigen kann. Nachdem die Motive S. 302 bereits das Institut der Proceßzinsen verworfen, lehnen sie hier auch das Institut der Judicatzinsen ab. Der Entwurf kennt nur das Institut der Verzugszinsen, in welchen die Proceß- und Judicat- zinsen aufgehen sollen. Nun erhalten aber die Verzugszinsen eine starke Beschränkung durch den Grundsatz des § 246, das; ein Ver- zug nicht ein trete, wenn der Schuldner nach § 241 in Ansehung des Schuldverhältnisses in einem entschuldbaren Jrrthum sich be- funden hat. Nach § 146 darf dieser Jrrthum auch ein Rechts- irrthum sein. Unendlicher Streit wird dadurch eröffnet werden. Nicht leicht wird eine verklagte Partei auf die Behauptung ver- zichten , daß sie bona fiele die Schuld bestreite, wenn sie damit zugleich die Verpflichtung, Verzugszinsen zu zahlen, bestreiten kann. Dieser Streit wird aber um so mehr hervorgerufen werden, wenn damit nicht allein die aus der Zeit vor der Klage, sondern auch die seit der Klage geforderten Zinsen bestritten werden können. In jedem Proceß, in welchem Verzugszinsen, sei es auch nur vom Tage der Klagerhebung an, gefordert werden, ist der Streit reif, ob die verklagte Partei in entschuldbarem Jrrthum den Anspruch bestreite oder nicht. Und zu diesem Streit wird um so mehr Gelegenheit gegeben sein, als ja nach 8 248 Verzugszinsen auch über das Maß der vertragsmäßigen Zinsen hinaus gefordert werden können. Ueberall im Entwürfe spielen die Verzugszinsen die herrschende Rolle. Der Verzug selbst aber ist auf eine durch- aus unsichere und schwankende Grundlage gestellt. Welche Quelle des Streites über meist unbedeutende Nebenpunkte! x). l) Wenn an späterer Stelle (II S. 55) die Motive sagen, daß diese Gefahr nach der Erfahrung keine Erhebliche sei, so kann ich dem keine durchschlagende Bedeutung beilegen. Es braucht bloß eine Anzahl Anwälte ausfindig zu machen, daß man auf diese Weise die Zinspflicht bestreiten könne, so werden sich diese Streitigkeiten über ganz Deutschland wie eine epidemische Krankheit verbreiten, ohne daß daraus den Anwälten ein Vorwurf zu machen wäre.

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Nun sagen die Motive S. 370, daß jedenfalls mit der Ver- urtheilung des Schuldners dessen Verzug und damit die Pflicht, Verzugszinsen zu zahlen, beginne. „Ob die Zinsen im Klaggesuch angesprochen und im Urtheile zuerkannt werden müssen, ist eine processuale Frage". Aber wenn das Civilgesetzbuch eine tiefgrei- fende Aenderung trifft, auf welche der bisherige Proceß nicht be- rechnet ist, dann hat es auch die Pflicht, die processuale Frage zu ordnen. Wenn mit der rechtskräftigen Verurtheilung der Schuldner unter allen Umständen in Verzug geräth, warum dann noch die Zinspflicht von den Wechselfällen des Ausspruchs im Urtheil ab- hängig machen? Warum sagt man nicht: vom Tage des rechts- kräftigen Urtheils an hat der Schuldner jedenfalls gesetzliche Zinsen zu leisten? Ich kann nicht umhin, hier aus meiner älteren Erinnerung etwas anzuführen. In der Praxis der kurhessischen Gerichte stand es (übereinstimmend mit der Ansicht älterer Rechtslehrer) unzweifel- haft fest, daß Verzugszinsen — abgesehen von einem dies inter- pellans— nur durch gerichtliche Mahnung begründet werden. Diese gerichtliche Mahnung war regelmäßig die Klagbehändigung; und nur von dieser an, aber auch stets von dieser an, wurden Verzugszinsen zuerkannt. Darin lag kein ungerechtes Princip. Wird bald nach der (außergerichtlichen) Mahnung die Klage er- hoben , so knüpft sich an die Zinsen für die Zwischenzeit nur ein minimales Interesse. Wird dagegen die Klaganstellung lange hinausgeschoben, so ist es eine sehr zweifelhafte Gerechtigkeit, daß für diese ganze Zwischenzeit der Verklagte dem zögernden Kläger die höchsten Zinsen zahlen soll. Jedenfalls war jener Grundsatz eminent praktisch. Er schnitt allen Streit über die leidige Frage ab, wann die Zinspflicht beginne. Und darin lag für die Par- teien die größte Wohlthat. Die Grundsätze des Entwurfs mögen ja von einem idealen Standpunkt sich vertheidigen lassen. Praktisch sind sie nicht. Sie werden unsäglichen Streit, oft um die gering- fügigsten Interessen, Hervorrufen.

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Zu Abschnitt 10 (Beweis). Erschöpfende Regeln über die Beweislast lassen sich nicht in wenigen Paragraphen geben. Für mich würde deshalb der in den Motiven S. 382 ausgedrückte Zweifel gegen die Aufnahme des Abschnittes überwiegend gewesen sein. Die Frage, ob die gegnerische Behauptung einer modisicirenden Nebenverabredung als Leugnen des Klaggrunds oder Einrede zu behandeln sei (§ 196), hängt jedenfalls auch davon ab, ob diese Nebenverabredung von der Hauptverabredung in der Form sich trennt. Unzweifelhaft ist es, daß, wenn eine Vertragsurkunde vorliegt, die Behauptung von Bedingungen, welche neben dieser Urkunde verabredet seien, stets zur Einrede wird. (Vgl. auch Z 434 Abs. 1.) Zu § 220. Das preußische Landrecht (I. 2 8 112 f.) stellt in seiner red- seligen Weise dreierlei Arten von Werth auf. Der gemeine Werth soll „der Nutzen" sein, „welchen die Sache einem jeden Besitzer gewähren kann". Der außerordentliche Werth einer Sache „er- wächst aus der Berechnung des Nutzens, welchen dieselbe unter gewissen Bestimmungen und Verhältnissen leisten kann". Der Werth der besonderen Vorliebe „entsteht aus bloß zufälligen Eigen- schaften oder Verhältnissen einer Sache, die derselben in der Meinung ihres Besitzers einen Vorzug vor allen anderen Sachen gleicher Art beilegen". Diese verschiedenen Werthbegriffe benutzt das Landrecht dann später (I. 6 8 82 f.), um den Beschädiger einer Sache je nach dem Maß seines subjectiven Verschuldens ver- schieden abzustrafen. Wer durch einfaches Verschulden beschädigt, soll den gewöhnlichen Werth ersetzen. Wer aus Vorsatz oder grobem Versehen schädigt, soll auch den außerordentlichen Werth ersetzen. Wer vorsätzlich einen Schaden zufügt, soll sogar für den Werth der Vorliebe haften. Nun hat ja eine solche ver- schiedene Art der Haftbarmachung etwas gemüthlich Befriedigendes. Aber de lege ferenda hat man sie längst aufgegeben. Der Ent- wurf nimmt jedoch aus dem preußischen Landrecht die dort erdachten

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Werthbegriffe herüber und schreibt nun vor, daß bei jedem Schadensersatz, ohne Rücksicht auf größeres oder geringeres Ver- schulden, nicht bloß der „gemeine Verkehrswerth", sondern auch der „außerordentliche Werth, welcher den Gegenstand für den Gläubiger nach den besonderen Verhältnissen hatte", ersetzt werden soll. Vergeblich sucht man in den Motiven nach einer wissen- schaftlichen Begründung dieses Begriffes. Er erscheint den Motiven als von selbst gegeben und als selbstverständlich. Dem gegenüber erlaube ich mir die Ansicht auszusprechen, daß der „außerordentliche Werth" ein Fehlbegriff ist, der sich in einen Theil der Jurisprudenz, dem es an klarer wirthschaftlicher Anschauung mangelt, eingeschlichen hat. Es gibt in Wahrheit nur einen Werth der Sache; denjenigen Werth, welcher nach Maßgabe der Verkehrsverhältnisse die allgemeine Meinung der Sache beilegt. Dieser Werth ist es, welcher im Falle eines ge- botenen Schadensersatzes dem Eigenthümer oder Besitzer zu er- setzen ist. Denn dieser Werth wird ihm durch Vernichtung der Sache entzogen. Nicht aber hat dieselbe Sache für den Einen einen höheren, für den Anderen einen geringeren Werth. Aller- dings kann vielleicht der Eine aus der Benutzung der Sache einen höheren Nutzen ziehen als der Andere. Dieser höhere Nutzen ist aber nicht die Folge eines verschiedenen Werthes der Sache, son- dern die Folge der Persönlichen Eigenschaften des Besitzers. Diese Eigenschaften verbleiben dem Besitzer auch bei Entziehung der Sache, und er kann sie bei jeder andern gleichwerthigen Sache in gleicher Weise bethätigen. Wäre es richtig, daß der Werth jeder Sache je nach der Persönlichkeit des Besitzers und dessen beson- deren Verhältnissen wechselte, so würde folgerichtig eine Sache, wenn der Besitzer nur geringen Nutzen aus ihr zöge, auch unter dem gemeinen Werth geschätzt werden müssen. Wohin sollte diese ganze Art der Werthschützung wohl führen? Hat ein Brillant- schmuck einen verschiedenen Werth, je nachdem er im Besitze einer jungen koketten Dame oder einer alten abständigen Matrone ist? Hat ein Reitpferd einen verschiedenen Werth, je nachdem es im

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Besitz eines Reitkundigen oder eines Sonntagsreiters ist? Hat ein Flügel einen verschiedenen Werth, je nachdem er einem Vir- tuosen oder einem Klavierstümper gehört? Der ganze Versuch, verschiedene Werthe für eine und dieselbe Sache zu construiren, kann nur ins Bodenlose führen. Einen noch nachtheiligeren Einfluß, als aus die verhältnis- mäßig seltenen Fälle einer Sachbeschädigung, würde diese ganze Lehre voraussichtlich ausüben aus ein anderes Rechtsinstitut, näm- lich auf die Enteignungslehre. Auch dort hat das gesunde Leben lange genug mit dem wissenschaftlichen Wahne zu kämpfen gehabt, daß neben dem ordentlichen Werth der Sache auch noch ein außer- ordentlicher Werth, je nach der Persönlichkeit des Besitzers oder der zufälligen Art der Benutzung, zu ersetzen sei. In lebhafter Erinnerung steht mir noch ein Fall, wo für einen schmalen Streifen Landes, der als Seilerbahn für wenige Gulden verpachtet war, viele Tausende als Entschädigung bezahlt werden sollten, welche man als den kapitalisirten Werth der Stricke, die alljährlich ans der Seilerbahn gedreht werden konnten, berechnet hatte. Bei Schaffung des preußischen Enteignungsgesetzcs vom 11. Juni 1874 gelang es glücklich, den Begriff des „außerordentlichen Werthes" über Bord zu werfen M, so wie derselbe auch schon im Reichs- rayongesetz vom 21. Dec. 1871 keine Annahme gefunden hatte. Taucht nun jetzt dieser Begriff im Reichscivilgcsetzbuch wieder auf, so wird er voraussichtlich auch wieder in die Entcignungslehrc hineingetragen werden, und man wird mit Hilfe desselben jene fabelhaften Entschädigungsberechnungen wieder aufstellen, die einen Hohn der Gerechtigkeit bildeten. Allerdings sagt in den Motiven eine zugefügte Note: „Die Vorschrift des § 220 gilt nur für Schadensersatz. Wo das Gesetz nur die Verpflichtung zum Werth- ersatz ausspricht, ist der gemeine Werth allein verstanden". Aber wie kommt denn der Entwurf dazu, für den „Schadensersatz" ab- fonderliche Begriffe des Werthcs aufzustellcn? Und glaubt man ') Vgl. über die Verhandlungen: Bähr und Langenhans, das Gesetz über die Enteignung von Grundeigcnthum vom II. Juni 1874, S. 271

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denn, solche Begriffe aufstellen zu können, ohne daß dieselben in den dadurch beirrten Köpfen Propaganda machten? Entspräche es der Gerechtigkeit, bei jeder Sachbeschädigung einen „außer- ordentlichen Werth" ersetzen zu lassen, so würde im Enteignungs- Verfahren noch viel weniger die Pflicht, einen solchen zu ersetzen, abgelehnt werden können. Ich halte die Aufstellung des Begriffs vom „außerordent- lichen Werth" für eine Verirrung des Entwurfs. Zu beklagen ist auch, wenn die Motive solche Mißlehren verbreiten, wie die, daß die Zuerkennung des außerordentlichen Werthes als eine Folge aus 210 sich von selbst ergebe. Wenn aus so abstracten Sätzen solche Folgerungen schon dicht an der Quelle gemacht werden, was wird da erst weiter unten geschehen? Zu 8 224. Meiner Ansicht nach findet die Pflicht des Schuldners, wegen Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit für das Interesse einzustehen, darin eine Schranke, daß er nicht über das Maß dessen hinaus haftbar gemacht werden kann, was er als Interesse seines Gläu- bigers kannte oder kennen niußte. Wenn mir Jemand einen Brief zur Besorgung mitgibt, ohne mir über den Inhalt etwas zu sagen, dann aber, wenn ich den Brief verloren habe, damit hervortritt, daß in dem Brief 1000 Mark gelegen haben, die ich ihm nun ersetzen solle, so halte ich diesen Anspruch für nicht begründet. Denn wenn ich gewußt hätte, daß der Brief ein Geldbrief sei, so würde ich ihn vielleicht gar nicht mitgenommen haben (vgl. auch HGB. Art. 395 Abs. 2 und RGE. I. 36). Ich weiß nicht, ob der vorstehende Gedanke ohne Weiteres aus dem Entwürfe abgeleitet werden kann. Zu 8 248. Der Gedanke des 6c>äe civil, daß in den Verzugszinsen die Jnteresseforderung des Gläubigers sich erschöpfe, ist meines Er- achtens durchaus gesund und für das bürgerliche Leben wohlthätig.

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So wie der Gläubiger nicht erst mit dem Beweise gequält werden soll, daß er das entbehrte Geld auch nutzbar gemacht haben würde, so soll auch der Schuldner nicht mit übertriebenen Berechnungen einer solchen Nutzbarmachung heimgesucht werden. Ich glaube auch, daß dies der Gedanke des römischen Rechts gewesen ist. Aus gemeinrechtlichem Gebiet ist mir niemals der Versuch begegnet, über die Verzugszinsen hinaus noch einen Schaden geltend zu machen. Versteigt man sich einmal zu Berechnungen, was mit Geld, das man nicht gehabt hat, hätte verdient werden können: welche fabelhaften Berechnungen lasfen sich da nicht aufstellen! Der Abs. 2 des § 248 bildet eine Einladung zu solchen maßlosen Streitigkeiten. Ich würde auch dem Grundsatz den Vorzug geben, daß ver- tragsmäßige Zinsen, nicht allein wenn sie höher, sondern auch, wenn sie niedriger als Verzugszinsen sind, auch bei eintretendem Verzüge fortzuentrichten seien. Durch die vertragsmäßige Be- stimmung haben die Parteien selbst den Werth der Kapitalnutzung unter sich festgestellt, und es liegt kein Grund vor, zu Gunsten der durch das Gesetz subsidiär bestimmten Verzugszinsen von dieser Bestimmung abzuweichen. Bei niedrigem Zinsfuß (wie er jetzt besteht) wird das Anwachsen der Zinsen über das Maß der be- dungenen Zinsen hinaus als eine große Härte empfunden werden. 8 264 soll die Lehre von der Novation enthalten, und der Schlußsatz will ostenbar die Vorschrift in l. 8 6. novat. wiederholen. Diese Vorschrift besagt nichts anderes, als daß die über eine be- stehende Verbindlichkeit neu eingegangene Formalobligation (welche den Gegenstand der Verbindlichkeit unverändert läßt) nicht als tilgend (novirend), sondern als der bisherigen Verbindlichkeit accessorisch hinzutretend anzusehen sei. Diesen Gedanken wird aber Niemand in dem Schlußsätze wieder finden. Denn mau setzt unwillkürlich den zweiten Satz in Parallele mit dem ersten Satz, wo von einer „anderen Leistung" geredet wird. Für die Praxis Trit. Vierteljahresichrift. N. F. Bd. XI. H. 3. 23

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wird daher der Satz unverständlich und unbrauchbar sein. Wenn der Bauer, der ein Pserd gekauft hat, nachträglich mit dem Händler ausmacht, daß er ihm statt des Pferdes ein Paar Ochsen liefern solle, paßt da wohl der Satz: Im Zweifel ist nicht anzunehmen, daß die neue Verbindlichkeit an Erfüllungsstatt übernommen sei? Zu 8 267. Trotz der Ausführung in den Motiven S. 87 f. würde ich es für richtiger halten, wenn der Schlußsatz des Abs. 1 lautete: — so ist diejenige Schuld getilgt, welche die Betheiligten als zur Tilgung bestimmt vereinbaren. Als Vereinbarung ist es auch anzusehen, wenn der Schuldner bei der Leistung oder der Gläubiger bei der Annahme eine Schuld als zur Tilgung be- stimmt bezeichnet und der andere Theil nicht widerspricht. Die Motive selbst erkennen an, daß, wenn der Schuldner schweigt, der Gläubiger aber bei der Annahme erklärt, auf welche Forderung anzurechnen sei, und der Schuldner sich dabei beruhigt, damit ein Einverständnis über die Berechnung hergestellt sei. Das kann aber in dem Wortlaut des § 267 nicht gesunden werden. Nach diesem Wortlaut würde die einseitige Erklärung des Gläu- bigers stets unbeachtet bleiben müssen. Allerdings kann der Gläubiger nicht nachträglich eine solche Bestimmung treffen. Er kann es nur in der Weise, daß dem Schuldner, wenn dieser mit der Bestimmung nicht einverstanden ist, die Möglichkeit frei bleibt, die Zahlung zurückzunehmcn. Innerhalb dieser Schranke ist aber das Recht des Gläubigers, die Berechnungsweise zu bestimmen, durchaus nicht ungünstig zu betrachten. Der Gläubiger kann ein erhebliches Interesse dabei haben, daß nicht die Berechnnngsweise des Abs. 2 zur Anwendung komme. Hat der Gläubiger in die Quittung eine Art der Anrechnung hineingesetzt, so fragt es sich vor allem, ob der Schuldner bei Annahme der Quittung dies auch gelesen hat, und ob der Gläubiger ihm für den Fall des Nicht- einverständnisses noch die Rücknahme der Zahlung freistellte. Nur wenn diese Bedingungen Vorlagen, kann aus der Entgegennahme

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der Quittung ein Einverständnis des Schuldners mit der darin bemerkten Berechnung gefolgert werden. Zu § 272. Wenn man den Schlußsatz dieses Paragraphen liest: Durch die Hinterlegung wird der Schuldner in gleicher Art befreit, wie durch die Leistung an den Gläubiger, so könnte man auf den Gedanken kommen, daß, sobald der Schuldner hinterlegt habe, ihn die ganze Schuld nichts mehr angehe. Ist dem nun wirklich so? Es wird sich das nicht be- haupten lassen. Vielmehr bleibt je nach den Umständen der Hinter- legung auf dem Schuldner die Verpflichtung haften, auf eigene Gefahr bei der Frage mitzuwirken, ob und an wen das Hinter- legte ausgezahlt werden soll. Unzweifelhaft ist die Hinterlegungsstelle nicht berufen, selbst den Gläubiger auszusuchen, an welchen sie das Hinterlegte zu zahlen habe, sondern sie kann diese Zahlung nur nach der Be- stimmung des Schuldners bewirken. Diese Bestimmung kann schon bei der Hinterlegung getroffen werden. Soweit dies nicht geschehen ist, bleibt die Verpflichtung dazu auf dem Schuldner haften. Hat der Schuldner wegen Annahmeverzugs des Gläubigers hinterlegt, so wird man annehmen dürfen, daß, wenn der Schuldner ohne weiteren Vorbehalt hinterlegt hat, die Hinterlegungsstelle dem sich meldenden Gläubiger ohne Weiteres zahlen darf. Hat der Schuldner nur mit Vorbehalt (z. B. wegen einer ihm ge- schuldeten Gegenleistung) hinterlegt, so hat die Hinterlegungsstelle an den Gläubiger nur zu zahlen, wenn dieser die Einwilligung des Schuldners oder ein diese Einwilligung ersetzendes rechts- kräftiges Urtheil beibringt. Hat der Schuldner wegen Ungewißheit des Gläubigers hinter- legt, so sind verschiedene Fälle möglich. Entweder der Schuldner bezeichnet bestimnite Personen als die möglichen Gläubiger (z. B. verschiedene Forderungsansprecher). 23*

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Dann erklärt er damit, daß an denjenigen derselben gezahlt werden soll, der die Einwilligung der übrigen oder deren rechtskräftige Berurtheilung, die Auszahlung geschehen zu lassen, beibriugt. Oder der Schuldner hinterlegt ohne Bezeichnung bestimmter Personen als der möglichen Gläubiger (z. B. wegen Unbekannt- schaft der Erben des verstorbenen Gläubigers). Dann kann nur derjenige das Hinterlegte in Anspruch nehmen, der die Anerkennung seiner als Erben seitens des Schuldners oder ein wider diesen erwirktes rechtskräftiges Urtheil beibringt. Derselben Erfordernisse bedarf es auch stets, wenn an Stelle eines vom Schuldner bezeichneten Gläubigers ein Rechtsnachfolger auftritt, der aus das Hinterlegte Anspruch erhebt. Selbstverständlich präjudicirt die Hinterlegung zu Gunsten der vom Schuldner bezeichneten oder nachträglich anerkannten Gläubiger den Rechten etwaiger anderweiten Forderungsberechtigtcn in keiner Weise. Der Schlußsatz des 8 272 dürfte sich daher in der Weise modificiren, daß durch die rechtmäßig bewirkte Hinterlegung der Schuldner gegenüber den Gläubigern, für welche er hinterlegt hat, von seiner Verbindlichkeit in der Art befreit wird, daß er sie zu ihrer Befriedigung auf das Hinterlegte verweisen kann. Ob diese ganze, durchaus nicht einfache Lehre, wenn man einmal codificirt, ohne gesetzliche Regelung bleiben könne, stelle ich anheim. Aus dem „Geiste der Rechtsordnung" würde sie schwerlich zu ergänzen sein.

Zu ß 274. Den Fällen, in welchen das Recht der Zurücknahme erlischt, dürfte auch noch zuzurcchnen sein: wenn einer der mehreren Forderungsansprecher, mit Bezug auf deren streitige Berechtigung der Schuldner hinterlegt hat, wider den andern Klage auf Anerkennung seines Rechts er- hoben hat. Auch dürfte der Zusatz sich empfehlen:

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Das erloschene Recht der Zurücknahme lebt wieder auf, wenn der Gläubiger vom Schuldner selbst oder in sonstiger Weise wegen seiner Forderung befriedigt ist. (Dies tritt natürlich auch im Falle des Concurses ein.) 8 279 würde richtiger so lauten: Die Kosten der öffentlichen Hinterlegung fallen dem Gläu- biger zur Last, wenn er das Hinterlegte bezieht; vorbehaltlich seines Rückgriffs gegen den Schuldner, wenn dieser die Hinter- legung mit Unrecht bewirkt haben sollte. Das Gleiche gilt rc. Zur Erläuterung bemerke ich: Auch wenn die Hinterlegung mit Unrecht geschehen ist, kann der Gläubiger ein Interesse haben, sein Geld lieber aus der Hinterlegung zu beziehen, als es vom Schuldner einzufordern. Dann aber darf er wegen der Kosten auf den Schuldner zurückgreifen. Zu § 290. Abs. 3 dieses Paragraphen handelt von dem vertragsmäßigen Anerkenntnis, daß ein Schuldverhältnis nicht bestehe; und die Regeln, welche der Entwurf dafür ausstellt, sind ganz richtig. Aber sie reichen nicht aus, um das praktische Bedürfnis zu be- friedigen. Unserem Rechtsleben ist nur eine Form dieses vertrags- mäßigen Anerkenntnisses geläufig. Das ist die Quittung, durch welche die Schuld als „gezahlt" quittirt wird; das römische acceptum ferro. Die Quittung ist ein negativer Anerkennungs- vertrag, nicht bloß hier und da, unter Umständen, sondern stets und immerdar. Sie ist heute der negative Anerkennungsvertrag y.az' e&xtjv. Sie ist es auch da, wo sie bestimmt ist, im Aus- tausch gegen eine Barzahlung gegeben zu werden. Allerdings aber tritt in diesem Falle die Verpflichtungskraft nur in Wirksam- keit, wenn das Geld wirklich gegeben ist; also in Verbindung mit der Beweiskraft des in der Urkunde enthaltenen Zeugnisses über

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die Auszahlung des Geldes. Daneben aber wird die Quittung in unzähligen Fällen auch gebraucht, um auf beliebig andere Gründe hin eine Schuld als erledigt anzuerkennen; ein Gebrauch, der unserem Rechtsleben gewissermaßen aufgedrängt wird, weil es an jeder anderen einfachen Form des negativen Anerkennungs- vertrages fehlt. Natürlich ist in diesem Falle die bezeugte „Geld- zahlung" nur fictiv. In Wahrheit ist die Verpflichtungskraft der Quittung von einer Geldzahlung unabhängig. In dieser ihrer Doppelnatur geht die Quittung ganz parallel mit dem Darlehnsschein. Dieser kann bestimmt sein, gegen eine Barzahlung ausgetauscht zu werden; der eigentliche Fall des Darlehns. Er kann aber auch dazu dienen, eine bereits bestehende Verbindlichkeit anzuerkennen; ein Fall, von welchem § 454 des Entwurfs handelt. Fuders als in der Form der Hingabe eines Scheines wird die dort besprochene „Vereinbarung" kaum jemals Vorkommen.) In beiden Füllen bildet der Darlehnsschein einen formalen Verpflichtungsact. In dem einen Falle aber ist die Wirksamkeit dieses Verpflichtungsactes durch die Hingabe des Geldes bedingt; in dem andern nicht. Auf diesen Rechtsacten, Darlehnsschein und Quittung, lastete nun, wie ein Fluch, die Lehre von der exceptio non numeratae pecuniae, so wie sie von Theorie und Praxis verstanden wurde. Die in der Natur der Sache liegenden Aussprüche des römischen Rechtes, daß, wenn Darlehnsschein und Quittung dazu bestimmt sind, gegen eine Barzahlung ausgetauscht zu werden, ihre Ver- pflichtungskraft nicht anders zur Geltung komme, als wenn das Geld auch gezahlt sei, mißverstand man dahin, daß Darlehns- schein und Quittung anfangs „nichts beweisen". Von dieser un- begreiflichen Mißlehre wurden in erster Linie Darlehnsschein und Quittung gerade in der Bedeutung getroffen, an welche man zu- nächst bei ihnen denkt, daß sie nämlich gegen Barzahlung aus- getauscht seien. Weil man aber nur diese Bedeutung im Auge hatte, fand man es nicht minder unbegreiflich, daß nach den römischen Bestimmungen jene Urkunden mit Ablauf einer gewissen

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Zeit „unbedingt beweisen" sollen. Wie konnte man sich ent- schließen, so aus einem Extrem in das andere zu fallen? Ein Gegenbeweis, meinte man, müsse doch wenigstens zulässig sein. Die Praxis ließ also diesen Gegenbeweis zu. Natürlich fand man denselben darin, daß bewiesen wurde, es sei kein Geld auf die Urkunde bezahlt worden. Daß dieser Gegenbeweis nur auf den Fall paßt, wo Darlehnsschein und Quittung bestimmt waren, im Austausch gegen bares Geld gegeben zu werden, nicht aber auch auf den anderen Fall, wo Darlehnsschein und Quittung zur An- erkennung einer bestehenden Schuld oder Schulderledigung ge- geben worden sind, das erkannte man nicht, weil man jener Doppelrolle, welche Darlehnsschein und Quittung in unserem Rechtsleben spielen, sich nicht bewußt war, und weil man über- haupt von einer formellen Verpflichtungskraft der Urkunden, die gerade in diesem letzteren Falle zur Geltung kommt, keine Ahnung hatte. Von diesem Standpunkte aus glaubte man ohne Zweifel, die Mißlehre von der exceptio non numeratae pecuniae vollständig damit zu heilen, wenn man in Art. 295 des HGB. und dar- nach auch in K 17 des Eins.-Ges. zur CPrO. vorschrieb: „Die Beweiskraft eines Schuldscheins oder einer Quittung ist an den Ablauf einer Zeitfrist nicht gebunden". Damit ist aber nur der halbe Mißstand dieser Lehre beseitigt. Er ist beseitigt für die Fälle, wo Darlehnsschein und Quittung zum Austausch gegen Barzahlung bestimmt sind. In den zahlreichen Fällen aber, wo Darlehnsschein und Quittung die Bedeutung eines Anerkennungs- Vertrages über eine anderweitige Schuldbegründung oder Erledigung haben, lag der Mißstand der Lehre nicht bloß in der angenom- menen Beweislosigkeit jener Urkunden, sondern in jenem trügeri- schen Gegenbeweise, den die Praxis, weil sie die römische Lehre nicht verstand, unbeschränkt zugelassen hatte. Für diese Fälle genügt daher jene Vorschrift in keiner Weise, um den Urkunden zu ihrem Rechte zu verhelfen. Vielmehr entsteht nun für den Inhaber folgende Lage.

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Beruft sich die Partei zum Beweis der Erledigung ihrer Schuld auf die in ihrer Hand befindliche Quittung — ich werde fortan nur von der Quittung reden; beim Darlehnsschein verhält es sich ebenso — so tritt der andere Theil mit der Behauptung gegenüber: „Es ist kein Geld auf die Quittung bezahlt worden". Das kann die erstere Partei nicht leugnen, wenigstens nicht einen darüber zugeschobenen Eid ausschwören. Sie sagt aber: „Die Quittung ist aus anderen Gründen ausgestellt, und ich nehme ihre Natur als eines formellen Schulderlasses (ganz im Sinne des § 290 Abs. 3) in Anspruch". Dann sagt das Gericht: „Nun ist der Gegenbeweis gegen die Quittung (daß kein Geld gezahlt sei) erbracht, und die Quittung gilt nichts, wenn nicht ihr Inhaber beweist, daß derselben eine andere Art der Schuldcrledigung zu Grunde liegt". Mit der Forderung dieses Beweises ist der un- glücklichen Partei die Quittung unter den Händen weggezogen. Sie hat geglaubt, in der Erklärung des Gegners „Ich bin be- zahlt" den sichersten Beweis der Schulderlediguug in Händen zu haben; und nun zerplatzt dieser Beweis wie eine Seifenblase. Dies war der Grund, weshalb die Römer, bei welchen Dar- lehnsschein und Quittung bereits in ganz gleicher Weise gebraucht wurden, die Vorschrift aufstellten: „Nach Ablauf einer gewissen Frist soll der Aussteller (wenn er nicht inzwischen Protest erhoben hat) mit dem Beweise, daß kein Geld auf die Urkunde gezahlt sei, nicht mehr gehört werden". Sie erkannten eben das durchaus Trügerische dieses Beweises, wie aus ihren Aussprüchen klar her- vorgeht. Das kann man freilich nur verstehen, wenn mau sich der Doppelrolle, welche Darlehnsschein und Quittung in unserem Rechtsleben spielen, bewußt ist. Ich will noch erwähnen, daß in der Praxis der kurhessischen Gerichte man sich zwar von der Zulassung jenes „Gegenbeweises" nicht trennen konnte. Man brach aber der Gefahr desselben da- durch die Spitze ab, daß man dem Inhaber der Quittung, wenn ihm über die „Nichtzahlung des Geldes" der Eid zugeschoben wurde, gestattete, diesen Eid dahin anzunehmen und zu leisten,

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daß er statt der Zahlung des Geldes auch die von ihm behauptete anderweite Schulderledigung beschwören durfte. (Vgl. Jhering's Jahrbücher Bd. 2 S. 446 f.; wo auch [©. 451 und dazu Bd. 3 S. 357s von einem Falle berichtet wird, in welchem einer seit langen Jahren in den Händen des Schuldners befindlichen Quittung über 10000 Thaler niit diesem trügerischen Beweis der „Nicht- zahlung des Geldes" ein Bein gestellt werden sollte.) Meiner Ansicht nach kann eine Gesetzgebung, welche den Be- dürfnissen des Lebens genügen will, diese Verhältnisse nicht un- beachtet lassen. Man kann auch nicht etwa sagen: „Es braucht ja Niemand einen Darlehnsschein oder eine Quittung in diesem Sinne sich ausstellen zu lassen". Wir haben nun einmal keine Stipulation und keine Acceptilation. Der Mangel jeder anderen Form zur Deckung des in dieser Richtung obwaltenden praktischen Bedürfnisses wird imnier wieder diese Urkunden in der fraglichen Bedeutung austauchen lassen. Nicht unserem Rechtsleben ist daraus ein Vorwurf zu machen; wohl aber der Jurisprudenz, wenn sie keine Mittel findet, diesen Rechtsformen, die das Leben nicht ent- behren kann, gerecht zu werden. Es bleiben nun noch einige Worte über die Motive zu diesem Paragraphen zu sagen. Um den Erlaßantrag als ein abstractes, von seiner causa unabhängiges Rechtsgeschäft zu charakterisiren, wird gesagt: „Der Erlaß ist nach Auffassung des Entwurfs ein Veräußerungsvertrag, sog. dinglicher Vertrag". „Selbstverständlich können die Parteien auch einen nur obligatorischen Vertrag des Inhalts schließen, der Gläubiger solle nicht fordern dürfen, oder das frühere Schuldverhältnis solle dergestalt außer Kraft treten, daß es für die Rechtsbeziehungen der Parteien so anzusehen sei, als hätte es nie -bestanden". Das sind recht sonderbare An- schauungen! Der Erlaßvertrag ein „dinglicher Vertrag"? In der That eine ganz neue Anwendung dieses Begriffes J). Und 0 Da dieser juristische Scherz sich noch öfters in den Motiven wiederholt, so ivill ich meine Vcrniuthung aussprechcn, >vic man dazu gekommen ist. Die Tradition und ähnliche auf Begründung eines dinglichen Rechts gerichtete Vcr-

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Wie denkt sich wohl der Vers, im Gegensatz zu diesem dinglichen Vertrag den „obligatorischen Vertrag, daß der Gläubiger nicht solle fordern dürfen"? Hat der Vers, schon einmal einen solchen Vertrag gesehen? — Nachdem sodann der Vers, über den negativen Schuldanerkennungsvertrag im Sinne des Entwurfs gehandelt, fährt er so fort: „Eine Entscheidung der Frage, inwiefern eine Quittung als ein abstracter Erlaßvertrag oder negativer Anerkennungsvertrag anzusehen ist, so daß dieselbe materiell das Erlöschen des Schuld- verhältnisses in gleicher Art, wie die Erfüllung, bewirkt, ist weder erforderlich noch räthlich. Es ist Thatfrage, ob die Quittung eine Auslegung in diesem Sinne gestattet, und die Beantwortung wird einerseits vom Inhalte und von der Fassung der Quittung, andrer- seits von der wechselnden Verkehrssitte und von den gewissen Aus- drücken im Verkehre gewöhnlich beigelegten Bedeutung abhängen". Diese Aeußerung zeigt vollends, daß der Vers, mit seinen Theorien nur in Luft schwebt, nicht auf der Erde lebt. In dem Augen- blicke, wo er an die praktische Erscheinungsform des negativen Anerkennungsvertrags herantritt, zerfließt ihm dieser Begriff unter den Fingern. Er meint offenbar, eine Quittung sei nur dann ein negativer Anerkennungsvertrag, wenn ihr ein wirklicher Erlaß der Schuld zu Grunde lüge. Wie nun aber diese „Thatfrage" mittels „Auslegung" einerseits aus dem Inhalte und der Fassung der Quittung, andrerseits aus der Verkehrssitte und den Verkehrs- ausdrücken herausgesunden werden soll, das ist wieder völlig räthsel- haft. Es ist tief zu beklagen, daß durch die Motive solche un- gesunde Ansichten Verbreitung finden. Zu 8 298. Die Eingangsworte: „Wer sich durch Vertrag zur Abtretung einer Forderung verpflichtet", beruhen auf der Ansicht, daß jede träge hat man (nach S avigny Syst. III. S. 313) völlig zutreffend „dingliche Verträge" genannt. Diese Verträge haben eine abstracte Natur, d. h. sie wirken unabhängig von ihrer causa. Und nun redet man überall, wo man einem Rechtsgeschäfte von abstracter Natur begegnet oder zu begegnen glaubt von einem „dinglichen Vertrage". Welche Begriffsverwirrung!

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Cession in Erfüllung einer vorausgegangenen Verpflichtung erfolge. Das ist unrichtig. Die Vereinbarung der Cession braucht keine Verpflichtung zu solcher zu sein. Die eauss. eines Rechtsgeschäfts ist nicht identisch mit einem Verpflichtungsacte. Die Worte müßten lauten: „Wer eine Forderung vertragsweise abtritt". Außerdem bin ich, trotz der Ausführung in den Motiven, der Ansicht, daß der Paragraph folgenden Zusatz erhalten sollte: Im Zweifel hat der Abtretende, tvenn er wegen Nichtbestandcs der Forderung haftbar gemacht wird, dem Erwerber nur den empfangenen Gegenwerth nebst Zinsen zu ersetzen. Es kommt im heutigen Rechtsleben vielfach vor, daß Forde- rungen gerade als unsichere von Anderen, welche ein Geschäft daraus machen, zu einem geringeren Preise aufgekauft werden. Es widerstreitet durchaus dem Gerechtigkeitsgefühl, wenn ein solcher Erwerber, der mit der Forderung nicht durchlangt, den Abtretenden für den vollen Betrag der Forderung in Anspruch nehmen darf. Wer eine Forderung für einen geringen Preis kauft und gleich- wohl für deren vollen Bestand den Verkäufer haftbar machen will, mag sich dies ausdrücklich Vorbehalten. Der entsprechende Art. 194 des Schweizer Oblig.-R. ist daher eine durchaus gesunde Vor- schrift. Die gegentheilige Bestimmung des Entwurfs würde nur dem Wucher zu Gute kommen. Uebrigens ist auch auf gemein- rechtlichem Gebiete so erkannt worden (vgl. Entsch. d. OTr. zu Berlin bei Seufsert Bd. 29. 231). Aus dem obigen Satz würde auch von selbst folgen, daß für eine geschenkte Forderung keine Haftbarkeit eintritt. Zu 8 308. Die „Anzeige des bisherigen Gläubigers" gewährt, wenn sie formlos (z. B. mündlich bei einer Begegnung auf der Straße) geschehen ist, dem Schuldner keinen genügenden Schutz, weil sie abgeleugnet und dann vielleicht nicht bewiesen werden kann. Dürfte der Schuldner nicht auch dann, wenn er auf die Kündigung oder Mahnung des neuen Gläubigers zahlt, die Vor- lage und auch die Aushändigung der Cessionsurkunde begehren?

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Für den Fall, daß es zum Processe kommt, betrachtet der Entwurf wohl das Recht des Schuldners, dem bisherigen Gläubiger den Streit zu verkünden, als genügendes Sicherungsmittel für denselben. Zu 8 314 f. Daß Jemand sich dem Gläubiger eines Andern zur Zahlung der Schuld dieses Andern durch Vertrag (römisch-rechtlich durch Stipulation) verbindlich machen kann, und zwar mit der Wirkung, daß schon durch diesen Vertrag der bisherige Schuldner befreit wird, ist längst bekannt. Es ist dies das Rechtsgeschäft, welches Expromission genannt wird. In Folge dieses Geschäftes hat also der Expromittent statt des bisherigen Schuldners die Schuld an den Gläubiger zu bezahlen. Ist nun damit die „Schuld" auf den Expromittenten übergegangen? Hat der Gläubiger wider ihn die Schuldklage, die er bisher gegen den ursprünglichen Schuldner hatte? Keineswegs! Er haftet aus seinem eigenen Schuldver- sprechen. Die Klage, die der Gläubiger gegen ihn anstellt, ist nicht die alte Schuldklage, sondern die Klage aus der Stipulation. Nur thatsächlich gibt für diese Klage die frühere Schuld den Stoff ab. Nur in diesem thatsächlichen Sinne kann man sagen, die Schuld sei auf den neuen Schuldner übergegangen. Und zwar gestaltet sich die Sache verschieden, je nach der Art, wie die Stipu- lation gestellt war. Hatte der Gläubiger die Stipulationsfrage dahin gestellt: Centum, quae Titius ex causa venditi fundi Corneliani mihi debet, dare spondes? dann war der Expro- mittent 100 als festgestellte Schuld des Titius schuldig geworden. Zur Begründung der Stipulationsklage bedurfte es einer Be- gründung der ursprünglichen Schuld nicht weiter; der Expro- mittent konnte dieselben in dem festgestellten Betrage nicht mehr bestreiten. Wäre dagegen die Stipulationsfrage dahin gestellt ge- wesen : Quidquid Titius ex causa . . . mihi debet, dare spondes ? dann wäre damit der Bestand der Schuld nur relativ anerkannt gewesen. Und die Folge wäre, daß der Gläubiger zur Begründung seiner Stipulationsklage den Bestand der ursprünglichen Schuld

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darlegen muß, auch der Expromittent dieselbe noch bestreiten und Einwendungen dagegen Vorbringen kann. In diesem Sinne kann man sagen, daß die Stipulationsklage die ursprüngliche Schuld- klage in sich faßte. Bon dem bisher besprochenen Rechtsgeschäfte handelt der § 314. Er nennt es (nach Vorgang des preuß. Landrechts I. 14 § 399) „ Schuldübernahme". Und in der That kann man es ja so nennen. Wenn man aber heute die Bedeutung der „Schuld- übernahme" bespricht, so versteht man in der Regel etwas anderes darunter; nämlich die Vereinbarung bei einem Rechtsgeschäfte (in der Regel einem Kauf, einer Geschäfts- oder Gutsübernahme), daß der eine Contrahent (der Käufer) auf das, was er dem anderen (dem Verkäufer) aus dem Geschäfte schuldig wird, die Schuld des letzteren an einen Dritten übernimmt. Nur dieses Geschäft werde ich fortan Schuldübernahme nennen, dagegen für das oben gedachte den Namen Expromission beibehalten. Welche rechtliche Bedeutung hat nun eine solche Schuldüber- nahme? Man sollte denken, die Antwort wäre sehr einfach. Der Schuldübernehmer verpflichtet sich, das, was er selbst schuldig wird, in der Weise abzutragen, daß er damit eine Schuld seines Mitcontrahenten bei dessen Gläubiger tilgt. Jede Schuldüber- nahme ist eine obligatorische Verpflichtung aus dem Rechtsgeschäft, welches ihr zu Grunde liegt. Liegt ihr ein Kauf zu Grunde, so ist die Schuldübernahme ein creditirtes Stück Kaufgeld, das nach Maßgabe der für die übernommene Schuld geltenden Bestimmungen berichtigt werden soll *). In diesem Sinne ist jede Schuldüber- nahme nichts anderes als eine „Erfüllungsübernahme" (ein modern erfundener Ausdruck). Eine Verpflichtung, in anderer Weise als durch Erfüllung den ursprünglichen Schuldner zu befreien, kann schon deshalb der Schuldübernehmer verständigerweise nicht auf sich nehmen, weil er eine solche Befreiung gar nicht in seiner *) Freilich sagen die Motive (S. 143) auch hier wieder: „Die Schuld- übernahme ist, wie die Abtretung, Vcräußerungsvcrtrag, sog. dinglicher Vertrag, und als solcher formfrei." Das sind Worte, für die mir jedes Verständnis fehlt.

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Hand hat. Nur die Zahlung der Schuld muß der Gläubiger, unabhängig von seinem Willen, auch durch einen Dritten sich ge- fallen lassen. Tausend Verträge dieser Art sind mir durch die Hände gegangen, in denen nichts anderes stand als: „Käufer, Gutsübernehmer :c. übernimmt ans den Kaufpreis, den Ansatz- Preis re. folgende Schulden". Findet der Schuldübernehmer cs in seinem Interesse liegend, schon vor dem Abtrag der Schuld von solcher befreit zu werden, so mag er in den Vertrag hinein- setzen — und das kommt mitunter auch vor — daß zu seiner Befreiung der Schuldübernehmer die geeigneten Schritte thue. Aber eine solche Bestimmung bleibt stets eine hinkende. Geht der Gläubiger nicht auf die Freigebung ein, so bleibt die Schuldüber- nahme nichts anderes, als eine Erfüllungsübernahme. Will also der Schuldner seine baldige Befreiung sichern, so bleibt ihm nur das Mittel, den Schuldübernehmer zur Abtragung der Schuld innerhalb bestimmter Zeit zu verpflichten. Die ganze Unterscheidung zwischen Schuldübernahme und Erfüllungsübernahme entbehrt hier- nach jeder Realität. Vollends aber fehlt jede Grundlage dafür, aus der Erklärung, „daß Käufer die und die Schuld übernehme" herauszulesen, daß der Käufer sich verbindlich mache, noch in anderer Weise als durch Abtrag der Schuld den Verkäufer zu be- freien. Hätte man doch durch praktische Beispiele anschaulich ge- macht, an welche Kriterien sich diese Erkenntnis knüpfen solle. Um den bisherigen Schuldner ohne Abtragung der Schuld zu befreien, dazu bieten sich zwei Wege dar. Einmal kann der Schuldübernehmer dem Gläubiger ein der Schuld entsprechendes Schuldversprcchen leisten, unter der Bedingung, daß dieser dagegen den bisherigen Schuldner freigibt. Geht der Gläubiger darauf ein, so liegt eben eine durch die Schuldübernahme veranlaßte Ex- promission ganz in dem obigen Sinne vor. Es kann aber auch der bisherige Schuldner dem Gläubiger das Anerbieten machen, ihn gegen Abtretung seiner (des Schuldners) aus der Schuldüber- nahme erworbenen Rechte von der Schuld freizugeben. Diese er- worbenen Rechte sind keine anderen, als die Rechte aus dem der

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Schuldübernahme zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte, also wenn ein Verkauf der Schuldübernahme zu Grunde liegt, die Klage aus dem Verkauf. Geht der Gläubiger daraus ein, so wird auch auf diese Weise der bisherige Schuldner von seiner Verbindlichkeit frei, und der Gläubiger kann sich wegen seiner Schuld zunächst nur an den Schuldübernehmer halten. Die Klage, die er gegen diesen hat, ist aber auch hier nicht die alte Schuldklage, sondern die ihm cedirte artio venditi, die im Umfang der übernommenen Schuld auf ihn übergegangen ist. Beide Rechtsgeschäfte haben jedoch nicht ganz gleiche Wirkung. Hat der Schuldübernehmer bei dem Gläubiger expromittirt, so hat er damit eine selbständige, von seiner Verpflichtung aus der Schuldübernahme unabhängige Verpflichtung übernommen; und er kann dem Gläubiger (quia suum recipit; 1. 12 D. de novat.) Einwendungen aus seinem Verhältnis zum bisherigen Schuldner nicht entgegensetzen. Hat dagegen der bisherige Schuldner durch Abtretung seiner Rechte aus der Schuldübernahme seine Befreiung erwirkt, so muß der Gläubiger als Cessionar sich alle Einreden des Schuldübernehmers aus seinem Verhältnis zum bisherigen Schuldner gefallen lassen. Werden solche Einreden gegen ihn mit Erfolg geltend gemacht, so hat er seinen Regreß wider den bis- herigen Schuldner (seinen Cedenten) zu nehmen. Die einzige Frage, welche gemeinrechtlich bei der Schuldüber- nahme Schwierigkeiten machte, war die: hat der Gläubiger auch ohne ein solches mit dem Schuldübernehmer oder dem bisherigen Schuldner abgeschlossenes Rechtsgeschäft wider den Schuldüber- nehmer eine Klage auf Bezahlung seiner Schuld? Der allge- meine Grundsatz, daß Verträge nur Rechte unter den Contrahenten geben, schien dem entgegcnzustehen. Nun hatte sich aber schon seit langer Zeit im Anschluß an einige Stellen des römischen Rechtes in der Praxis die Ansicht gebildet, daß bei Verträgen, welche eine vereinbarte Leistung einem Dritten zuweisen, auch dieser Dritte ein "us dem Rechte des die Leistung ausbedingenden Contrahenten ab- geleitetes, allerdings von diesem Rechte in ständiger Abhängigkeit

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verbleibendes Klagerecht (eine actio utilis) habe. Solche Verträge nannte man Verträge zu Gunsten Dritter. Diese Lehre wurde vorzugsweise bei der Schuldübernahme angewendet, und kraft der- selben wurde dem Gläubiger ohne Weiteres eine Klage auf Zah- lung seiner Schuld wider den Schuldübernehmer gewährt. Das war z. B. in Kurhessen schon vor länger als einem halben Jahr- hundert feststehende Praxis'). Aber auch diese Klage war nicht etwa die „Schuldklage", sondern es war die, zwar nicht als ein selbständiges Recht, wohl aber kraft unterstellter Ermächtigung auf den Gläubiger übergegangene Klage des bisherigen Schuldners wider den Schuldübernehmer (also bei einem Verkaufe die actio venditi). Es unterlag daher auch diese Klage allen gegen die actio venditi des Verkäufers begründeten Einreden. Selbstver- ständlich blieb neben dieser Klage dem Gläubiger' auch sein Recht wider den ursprünglichen Schuldner. Dieser konnte nur durch ein Rechtsgeschäft der oben gedachten Art befreit werden. Die Frage, ob der Schuldübernehmer, wenn der Gläubiger gegen ihn auftrat, Einreden wider die ursprüngliche Schuld erheben konnte, hing auch hier wieder davon ab, wie die Schuld übernommen war. War sie als eine feststehende übernommen, so kann der Schuldübernehmer Einreden wider die Schuld nicht weiter erheben. Er hat ja in diesem feststehenden Betrage den Kaufpreis zu zahlen versprochen. Anders, wenn der Schuldübernehmer Schulden in unbestimmtem Betrag übernommen hätte (z. B. er hätte in dem Vertrage „sämmt- liche Klipperschulden" des Veräußerers zu zahlen übernommen). Dann würde er jede einzelne als solche eingeklagte Schuld bestreiten können. Wo sich nun in dieser Weise das Recht der Schuldübernahme ausgebildet hatte, da fand das praktische Bedürfnis darin seine volle Befriedigung. Niemand dachte an eine Aenderung. Da trat vor einigen dreißig Jahren Delbrück, ein strebsamer aber un- klarer Kopf, mit seiner Schrift von der „Schuldübernahme" auf.

i) Vgl. Pfeiffer, prakt. Ausf. Bd. 4 S. 152 Note 9 (1836).

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Nun sollte auf einmal die Schuld ein Vermögensstück sein, welches, ebenso wie eine Forderung, von Einem auf den Andern übertragen werden könne. Und seitdem haben solche Gedanken bei einem Theil unserer Theoretiker ihr Wesen getrieben. Es kam hinzu, daß in Preußen die Lehre eine durchaus unbefriedigende Gestalt erhalten hatte, weil das Landrecht die actio utilis des Gläubigers, für welche doch ein dringendes praktisches Bedürfnis vorliegt, nicht kannte, und weil die zur Abhilfe bestimmte Vorschrift in § 41 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 vielfach nicht verstanden wurde. Aus dem allen ist die Verwirrung in dieser Lehre hervorgegangen, welcher jetzt der Entwurf die Krone aufsetzen will. Auch er will, wie die Motive uns belehren, dem Verkehrsbedürfnis entsprechend, eine Sondernachfolge in die Schuld construiren. Ebenso, wie die Forderung, soll auch die leibhaftige Schuld von Einem auf den Andern übertragen werden können; ein juristisch unmöglicher Ge- danke. Um dies zu erzielen, bestimmt § 315, daß, wenn zwei Contra- henten unter sich eine Schuldübernahme verabreden, jeder derselben das Recht haben soll, dem Gläubiger von dem Vertrage Mitthei- lung zu machen, und dann soll durch die ausgesprochene Ge- nehmigung des Gläubigers eine „Schuldübernahme" im Sinne des § 314, d. h. nach Art der Expromission, vor sich gehen. Wäre mit der dem Gläubiger zu machenden „Mittheilung" und der „Ge- nehmigung" desselben ein Angebot und eine Annahme der oben als möglich bezeichneten Rechtsgeschäfte gemeint, so wäre ja dagegen nichts zu sagen. Offenbar hat aber der Entwurf etwas ganz anderes im Sinne. Die Schuldübernahme soll ein ganz eigen- thümliches, noch nie dagewesenes Rechtsgeschäft sein, welches Schuldüberweiser und Uebernehmer für den Gläubiger abgeschlossen haben, und das dieser deshalb durch „Genehmigung" sich aneignet. 8st dem nun wirklich so? Die ganze Unterstellung schlägt der Wahrheit des Lebens ins Gesicht. Schuldüberweiser und Ueber- nehmer schließen die Schuldübernahme, die einen Theil ihres Ver- trages bildet, für sich, in ihrem Interesse ab, und sie denken nicht Krit. Vierteljahreslchri t. N. F. Bd. XI. H. S. 24

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daran, ein Rechtsgeschäft für den Gläubiger zu schließen. Dieser hat daher auch nichts zu „genehmigen". Wollen sie, um die Be- freiung des bisherigen Schuldners zu erwirken, mit dem Gläubiger sich einlassen, so kann es nur im Sinne der obengedachten Rechts- geschäfte geschehen. Der Entwurf enthält auch noch eine andere Irrung. Der § 315 erkennt zwar an, daß „bis zur Ertheilung der Genehmi- gung" des Gläubigers (richtiger: bis dahin, daß der Gläu- biger durch Vertrag oder Ccssion ein selbständiges Recht er- worben hat) die Vertragschließenden den Vertrag aufheben oder ändern können. Die Motive aber fügen hinzu: „Einseitig kann keiner derselben willkürlich zurücktreten." Auch das ist nicht richtig. Wenn der Schuldübernehmer kein Interesse dabei hat, daß mit seinem Gelde der Dritte bezahlt werde, so kann der Schuldüber- weiser auch einseitig die Schnldüberweisung zurücknehmen. Der Betrag derselben wächst ihm dann als eigenes Forderungsrecht wieder zu; gerade so, wie er ihm auch wieder zuwächst, wenn der Gläubiger in anderer Weise, als durch Zahlung des Schuldüber- nehmers, befriedigt wird. Und was wird im Sinne des Ent- wurfs aus der Schuldübernahme, wenn der Gläubiger die „Ge- nehmigung" verweigert? Der Entwurf gibt darauf keine Antwort. Nur zu § 318 Abs. 2 wird in den Motiven (S. 150) gesagt, daß, „so lange die perfecte Schuldübernahme in suspsaso sei, es bei der Erfüllungsübernahme sein Bewenden habe". Kann man denn deutlicher sagen, daß jede Schuldübernahme nur eine „Erfüllungs- Übernahme" ist, in die man nur willkürlich eine Verpflichtung des Schuldübernehmers, den bisherigen Schuldner sofort zu befreien, hinein tragen will? Auf die eigentlich brennende Frage bei der Schuldübernahme, ob der Gläubiger ohne Weiteres eine Klage auf Zahlung der Schuld (die actio utilis des römischen Rechts) gegen den Schuld- übernehmer habe, gibt der Entwurf keine Antwort. Die Motive (S. 148) sagen: es sei das eine an der Hand des § 412 zu ent- scheidende Thatfrage. Und auf S. 150 werden wir dann weiter

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belehrt, es könne ein solches Recht nach den Grundsätzen von den Verträgen zu Gunsten Dritter (§ 412) dem Gläubiger nur dann beigelegt werden, „wenn eine derartige besondere Begünstigung des Gläubigers in oonoroto als gewollt erhellt". Der Motivenschreiber steht also noch auf dem Standpunkt, daß „Vertrüge zu Gunsten Dritter", welche dem Dritten ein Klagrecht geben, nur solche Ver- träge seien, durch welche man dem Dritten eine besondere Gunst habe erweisen wollen. Der § 412 selbst ist so schwächlich gefaßt, daß das Klagrccht des Gläubigers aus der Schuldübernahme völlig dahingestellt bleibt. So behandelt der Entwurf eine Frage des dringendsten praktischen Bedürfnisses. Um zu erläutern, wie sich die Lehre des Entwurfs praktisch ausnehmen wird, will ich hier einige Rechtsfälle ausführen. 1. A. schuldet dem T. ein Kapital und wird von diesem wegen der rückständigen Zinsen gedrängt. Da erhält T. von A. fol- genden Brief: Es ist mir gelungen, mein Haus an N. zu verkaufen. In dem abge- schlossenen Kaufvertrag hat N. meine Schuld an Sic mit sämmtlichen rück- ständigen Zinsen übernommen. Die Auflassung und Uebergabe wird nächste Woche erfolgen. Da Sie hiernach völlig gesichert sind, bitte/ch die Maßregeln gegen mich einzustellen. T. antwortet sofort: Ich genehmige die Schuldübernahme und werde meinen Anwalt benach- richtigen, daß er von weiteren Schritten gegen Sic absteht. Tags darauf breunt das Haus ab und es kommt gar nicht zur Auflassung. Darauf klagt T. gegen N. aus der „Schuld- übernahme" auf Kapital und Zinsen. Das Gericht erkennt: In Erwägung, daß der Fall des § 315 hier vorliegt, da der bisherige Schuldner dem Gläubiger von der Schuldübernahmc des Beklagten Mitthcilung gemacht, der Gläubiger auch dieselbe genehmigt hat: wird N. vcrurthcilt. 2. Wir können den Fall auch so stellen. N. schreibt an T.: Ich mache Ihnen hiermit die Mittheilung, daß ich heute das Haus des A- gekauft und in dem Kaufvertrag die Schuld an Sie übernommen habe. Die Auflassung und Uebergabe wird nächste Woche erfolgen. Ich will Sie icdoch schon jetzt benachrichtigen, daß, wenn Sie mir nicht vom 1. Juli an das tiapital zu 3'/, Procent belassen, ich Ihnen dasselbe kündigen werde. 24*

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T. antwortet: Ich genehmige die Schuldübernahme und bin auch bereit, Ihnen das Kapital zu 3Va Procent zu lassen. Nun brennt das Haus ab und der Kauf wird rückgängig. T. aber klagt wider N. und das Gericht erkennt: I. E., daß der Fall des § 315 hier vorliegt, da der Schuldübernehmer von seiner Schuldübernahme dem Gläubiger Miltheilung gemacht und dieser dieselbe genehmigt hat: wird N. verurtheilt. 3. A. schuldet dem T. ein Kapital. Beim Zinstermin findet sich N. bei T. ein und sagt: „Ich habe von A. ein Haus gekauft und darauf die Schuld des A. an Sie übernommen. Ich will hier die Zinsen bezahlen." „Gut", sagt T., „zahlen Sie die Zinsen dahin." Er quittirt dann: „Von Herrn N., welcher die Schuld des A. übernommen hat, habe ich heute die Zinsen mit - erhalten." Bald darauf wird N. zahlunfähig. T. wendet sich nun gegen A. und verklagt diesen auf Zahlung. Er erhält folgendes Urtheil: I. E., daß N. von seiner Schuldübernahme bei der Zinszahlung dem T. Mitlhcilung gemacht, T. auch dieselbe durch Annahme und Quittirung der Zinsen genehmigt hat, was um so mehr anzunehmcn ist, als nach § 127 eine Ge- nehmigung auch stillschweigend erfolgen kann; daß daher nach § 315 eine Schuld- übernahme zu Stande gekommen ist, durch welche der ursprüngliche Schuldner befreit worden ist: wird Kläger abgewiescn. 4. N. kauft von A. ein Haus für 25000^, zahlt darauf 10000 ^ baar und übernimmt für den Nest eine Schuld des A. an T. im Betrage von 15000^. Einige Wochen darauf findet N., daß A. ihn betrogen, indem er geheime Mängel des Hauses ihm verschwiegen hat. Er hält sich dadurch für berechtigt, an dem Kaufpreis 10 000 Jl. zu kürzen. Da macht schleunigst A. dem T. die Mittheilung, daß N. seine Schuld übernommen habe. T. genehmigt dies sofort und klagt nun gegen N. auf Zahlung. N. wendet ein, daß er ein Recht habe, 10000^. von dem Kauf- preis zu kürzen, und deshalb auch T. sich diesen Abzug gefallen lassen müsse. Das Gericht erkennt:

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I. E., daß durch die Mittheilung des A. und die Genehmigung des T. eine Schuldübernahine im Sinne des § 315 zu Stande gekommen ist; daß in diesem Falle nach § 316 der Schuldübernehmer Einwendungen aus dem Rechts- grunde der zwischen ihm und dem bisherigen Schuldner vereinbarten Schuld- Übernahme nicht herleiten kann: wird N. vcrurtheilt, die Forderung des T. mit 15 000 Mark zu bezahlen. 5. A., dessen Vater soeben gestorben, will die schlecht geord- neten Verhältnisse desselben reguliren. Um die Schulden abzu- tragen, entschließt er sich, Grundstücke an N. dergestalt zu vev- kaufen, daß dieser die Schulden übernimmt. Als Gläubiger hat sich auch T. gemeldet mit einem älteren Schuldschein über 500 Jl. In den Kaufvertrag wird also hineingesetzt, daß N. neben andern Schulden auch diese auf den Kaufpreis übernimmt. Kurz darauf findet A. in den Papieren seines Vaters eine Quittung, wonach die fragliche Schuld längst bezahlt ist. Er beeilt sich, dem N. Nach- richt zu geben, daß er die Ueberweisung der 500 JC. an T. zurück- nehme und die Zahlung für sich selbst verlange. N. verweigert aber die Zahlung, weil er nur an T. zu zahlen brauche. A. verklagt ihn darauf. Das Gericht erkennt: I. E., daß nach 8 315 und dcr dazu gegebenen Erläuterung der Motive bei der Schuldübernahme die Vertragsschließenden bis zur Genehmigung des Gläubigers zwar gemeinschaftlich den Vertrag ändern, nicht aber einseitig davon zurücktreten können: wird Kläger abgcwiesen. Sind das nun gerechte Entscheidungen? Ich halte sie für durchaus ungerecht. Es würde auch nicht schwer sein, noch eine Menge Fülle ähnlicher Art zu construiren. Die ganze Aufstellung des Entwurfs ist praktisch unbrauchbar. Noch schlimmer aber sind die Motive. Wenn solche unwissenschaftlich gedachte Ausführungen in Deutschland mustergültig werden, dann ist es mit der Rechts- wissenschaft zu Ende. Merkwürdig ist übrigens, daß der Entwurf in dem verwandten Institut der Anweisung (Tit. 10) richtige Grundsätze aufstellt. Möchte man sich doch folgende Parallele klar machen, wenn sie auch nicht vollständig zutrifft. Der Schuldüberweiser ist der An- weisende, der Schuldübernehmer der Angewiesene, der Gläubiger

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der Anweisungsempfänger; nur daß hier der Anweiser die An- weisung zunächst an den Angewiesenen gibt, und der Anweisungs- empfünger dann daraus consecutiv Rechte erlangt. Zu Z 345. Die hier besprochene Haftpflicht kann gerechterweise doch nur für denjenigen eintreten, welcher seinerseits die unmögliche Leistung versprochen hat, nicht aber für den, welchem sie versprochen worden ist. Zu 8 349. Wenn auch die Zustände, welche bei den Römern zu dem Verbot, über eine künftige Erbschaft zu pactiren, führten, heute nicht mehr bestehen, so ist doch nicht zu leugnen, daß auch in unserem Verhältnisse die allgemeine Zulässigkeit von Verträgen über die Erbschaft eines Dritten Gefahren in sich schlösse. Es könnte mancherorten ein Handel mit ausstehenden Erbtheilen üblich werden, der einem der Güterschlächterei ähnlichen Charakter an- nähme. Innerhalb gewisser Schranken besteht aber für die Zu- lassung solcher Vertrage allerdings ein Bedürfnis, nämlich inner- halb der Familie. Es kommt nicht selten vor, daß ein Bruder, der auswandern und sein Geld mitnehmen will, seinem Bruder gegen Zahlung einer Summe sein elterliches Erbtheil abtritt. Gibt es einen vernünftigen Grund, einen solchen Vertrag für ungültig zu erklären? Die Motive vertrösten für diesen Fall damit, daß daß ja der Erblasser als Mitcontrahent an dem Vertrage theil- nehmen könne, wodurch dann der Vertrag als Erbvertrag gültig werde. Wo das nicht möglich sei, unterbleibe ein solcher Vertrag besser ganz. Ich kann diesen Trost nicht für ausreichend erachten. Es können mannigfache Verhältnisse vorliegen, welche die Mit- wirkung des Erblassers unthunlich machen, während gleichwohl die Abtretung des Erbtheils im unverkennbaren Interesse der Be- theiligten liegt. Wenn man daher auch den Satz des § 349 im Allgemeinen aufrecht hält, so gestatte man doch, wie das preußische Landrecht thut, solche Verträge zwischen den gesetzlich berufenen

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Erben. Dabei ist keine erhebliche Gefahr, und es würde damit ein praktisches Bedürfnis befriedigt werden. Wenn die Motive meinen, aus einem Vertrage dieser Art könne doch nur ein obligatorisches Verhältnis entstehen, so ver- weise ich auf meine Bemerkungen zu § 488. Zu §351. Es würde gewiß zu billigen sein, wenn sich der Paragraph darauf beschränkt hätte, für den Abschluß von Verträgen, durch welche man sich zur Uebertragung von Grundeigenthum verpflichtet, schriftliche Beurkundung zu fordern; und ich würde meinerseits kein Bedenken getragen haben, dieses Erfordernis auch auf alle Verträge, durch welche man sich zur Bestellung dinglicher Rechte an Grundeigenthum verpflichtet, auszudehnen. Für übertrieben aber halte ich es, gerichtliche oder notarielle Form zu fordern. In manchen Theilen Deutschlands gibt es „Grundstücke", die nicht größer sind, als ein gewöhnliches Zimmer und die vielleicht für 30 Mark verkauft werden. Den Bauer zu nöthigeu, wenu er ein solches Grundstück verkaufen will, vor Gericht oder zum Notar zu gehen und dort für die Aufnahme des Kaufvertrags schweres Geld zu zahlen, während er doch auch noch die Kosten der Auf- lassung bezahlen muß, ist ganz ungerechtfertigt. Gestattet man dem Bauer durch seine einfache Namcnsschrift auf einen Wechsel sich zu Hunderttausenden zu verpflichten, so kann man ihm wohl auch gestatten, einen schriftlichen Vertrag über ein Grundstück ohne Gericht und Notar abzuschließen. Die Annahme, daß die Mit- wirkung dieser obrigkeitlichen Personen einen sorgfältigeren Abschluß solcher Verträge verbürge, hat im Allgemeinen wenig für sich. Ich kann übrigens in dieser Frage auch noch aus Erfahrung reden. In Kurhessen bestand wirklich der Grundsatz, daß Ver- träge über Grundeigenthum (bei denen man den obligatorischen Vertrag von dem dinglichen — der Auflassung — nicht trennte) nur vor Gericht abgeschlossen werden können. Es gab jedoch ein Mittel, auch den außergerichtlichen Vertrag obligatorisch zu machen.

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Es geschah dadurch, daß man ihn unter einer Reubuße abschloß. Aus einem solchen Vertrag konnte dann, wenn der gerichtliche Abschluß verweigert wurde, auf die Reubuße geklagt werden. Ob- gleich nun Niemand gern sich einer Neubuße unterwirft, auch solche Reubußverträge oft zu den widerwärtigsten Processen führten, so wurden sie doch alltäglich abgeschlossen; ein deutlicher Beweis, daß das Bedürfnis, Vertrüge über Grundeigenthum auch schon außergerichtlich bindend zu machen, ein lebhaft empfundenes war. Die Formvorschrift des § 351 wird daher sich als eine peinliche Schranke des Verkehrs fühlbar machen. Der Abs. 2 läßt mit Recht den Vertrag auch ohne schriftliche Form zur obligatorischen Gültigkeit gelangen, wenn die Auflassung vollzogen ist. Fragen ließe sich aber, ob nicht die Wirkung obligato- rischer Gültigkeit auch daran zu knüpfen sei, daß die Betheiligten — wie dies nicht selten vorkommt — durch Ueberlieferung des Grund- stücks und Zahlung des Preises den Vertrag in Vollziehung gesetzt. Zu § 366. Den Gedanken, welcher diesem Paragraphen zu Grunde liegt, kann man billigen, wenn es sich um Leistungen handelt, die Zug um Zug zu bewirken sind. In solchen Fällen hat derjenige, welcher die Leistung von dem Andern fordert, gleichzeitig seine Leistung anzubieten. Hier bildet also das Angebot der Leistung eine Quali- ficntion der klägerischen Mahnung. Da nun die Mahnung über- haupt keinen wesentlichen Theil des Klaggrundes bildet, so ist es auch unbedenklich, zuzulassen, daß Kläger noch in der Replik er- klärt: „Ich habe allerdings dem Beklagten meine Leistung ange- boten". Um so mehr wird man auch noch die replikalische Er- klärung zulassen müssen: „Ich habe dem Beklagten schon geleistet". Wäre in einem solchen Falle aus die Klage in contumaciam zu verurtheilcn, so würde meiner Ansicht nach das Urtheil von Amts wegen dahin zu beschränken sein, daß Beklagter „gegen die Leistung des Klägers" zu leisten habe (§ 365). Das alles paßt aber nicht, wo nach der Natur des Geschäftes oder nach ausdrücklicher Ver-

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einbarung der Kläger mit seiner Leistung vorauszugehen hatte. Wäre der § 366 grundsätzlich richtig, so würde man auch folgende Klage für begründet halten müssen: Ich habe zu Ostern dem Beklagten auf seine Bitte ein Darlehn von 1000 Mark zugesagt, und Beklagter hat mir versprochen, dasselbe auf Christtag zuriickzuzahlen. Da Christtag vorüber ist, bitte ich den Beklagten zur Zahlung von 1000 Mark zu verurtheilen. Ist das nun eine begründete Klage? Würde man darauf in contumaciam verurtheilen? Das wäre Unsinn; und aus den Motiven (S. 306) ergibt sich, daß auch der Entwurf das nicht will. Nicht besser aber wäre eine Klage folgenden Inhalts: Beklagter hat bei mir auf Ostern eine Dreschmaschine bestellt, die ich ihm im Laufe der nächsten drei Monate liefern sollte. Den Preis derselben von 1000 Mark versprach er auf Christtag zu zahlen. Da Christtag vorüber ist, bitte ich den Verklagten zur Zahlung von 1000 Mark zu verurtheilen. Nach Z 366 würde der Beklagte auf diese Klage in con- tumaciam verurtheilt werden. Ja es würde das sogar geschehen müssen, wenn der Kläger ausdrücklich erklärte, die Maschine gar nicht geliefert zu haben. Wäre das nun vernünftig? Wo bei gegenseitigen Verträgen der eine Theil mit der Leistung vorausgehen muß, ist im Sinne unseres heutigen Rechtes die Pflicht zur Leistung des Anderen von dieser Vorleistung bedingt. Es ist ein ungesunder Doctrinarismus, zu sagen, die Geltendmachung, daß der Gegner nicht vorgeleistet habe, sei nur eine „Einrede". Zu § 367. Daß derjenige, welcher eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat, qualitative oder quanti- tative Mängel dieser Leistung nur auf Grund eines entschuldbaren Jrrthums bei der Annahme geltend machen und daß er die be- züglichen Beweise zu liefern hat, liegt in der Natur der Sache. Nach dem Entwurf soll nun aber (wenn ich die etwas räthselhaft klingenden Ausdrücke recht verstehe) in einem solchen Falle der Empfänger den Jrrthum nicht mehr einredeweise geltend machen dürfen, sondern er soll die Gegenleistung unweigerlich bezahlen

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und wegen der Mängel auf eine selbständige Klage verwiesen sein. Die Motive belehren uns, daß man auch den Fall, wo „der Empfänger sich erweislich irrte", nicht ausnehmen könne, ohne den praktischen Werth der Vorschrift zu sehr zu beeinträchtigen. Das ist unerhörtes Recht. Würde auch dadurch manche unbegründete Einrede der Empfänger ausgeschlossen werden, so würde doch dafür dem Betrug der Lieferer Thor und Thür geöffnet sein. Wenn die Motive sagen, es brauche ja der Empfänger die Leistung nicht eher als Erfüllung anzunehmen, als nachdem er die erforder- liche Untersuchung vorgenommen habe, so dürfte das schwerlich zur Rechtfertigung ausreichen. Auch bei einer Untersuchung kann man irren. Zu ß 370. Den Eingangsworten liegt derselbe Jrrthum zu Grunde, wie dem Eingang des § 298. Man Hütte sich dessen schon dadurch bewußt werden können, daß man die betheiligten Personen „Ver- äußerer" und „Erwerber" nennt. Ist denn derjenige, welcher sich „durch Vertrag zur Veräußerung verpflichtet" „Veräußerer?" Ist die Verpflichtung zur Veräußerung, welche in einem obligatorischen Kauf-, Tausch- oder Schenkvertrage liegt, identisch mit der Ver- äußerung selbst? Nein, die Veräußerung wird vollzogen durch den dinglichen Vertrag, durch die Uebergabe oder die Auflassung. Wer diese vornimmt, „verpflichtet" sich aber nicht zur Veräußerung, sondern er veräußert. Die Veräußerung kann auch vorgenommen werden ohne jede vorgängige Verpflichtung dazu. Und doch haftet der Veräußerer für Gewährleistung. Es müßte also heißen: „Wer eine Sache vertragsweise veräußert." Zu 8 371. Wenn hier der Entwurf eine Gewährleistungspflicht für sämmt- liche Grunddienstbarkeiten schaffen will, so wird dies in den Ge- genden Deutschlands, wo die Landwirthschaft noch in alter Weise betrieben wird, und wo das Grundeigenthum sehr zersplittert ist, schwer zu ertragen sein.

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Zu 8 374. Dieser Paragraph scheint mir bedenklich. Ich stelle die Fragen: Kann derjenige, welcher ein Grundstück für 20000 JL er- worben hat. wegen einer darauf hastenden ihm unbekannt geblie- benen Dienstbarkeit, die den Werth des Grundstücks um 500-^. verringert, und die der Verkäufer wegzuschaffen gar nicht im Stande ist, den ganzen Kaufpreis zurückhalten? Und kann er es im gleichen Falle, wenn eine Hypothek von 500 Jl daraus hastet? Die Andeutung in den Motiven (S. 217), daß in einem solchen Falle mit repliou doli geholfen werden könne, ist theoretisch falsch gedacht, findet aber auch in dem Wortlaut des Gesetzes keine Stütze. Zu 8 381. Den Eingangsworten liegt wieder der bei 88 298 und 370 besprochene Jrrthum zu Grunde. Zu 8 388. Es gibt Länder, wo die Angabe der Größe des Grundstücks einen Theil der katastermäßigen Bezeichung desselben bildet. Es wäre klar auszusprechen, daß diese Größenbezeichnung keine Ge- währleistung in sich schließe. Es könnten sonst leicht die häßlichsten Processe daraus entstehen. Zu 8^07. Die Verjährung des Anspruchs auf Wandlung innerhalb zweier Wochen vom Ablauf der Gewährfrist wird sich unter Um- ständen als unzweckmäßig erweisen, wenn von den Parteien ein Verfahren zur Sicherung des Beweises eingeleitet ist. Dieses Verfahren ist möglichst zu begünstigen, weil durch dessen Ergebnis oft der ganze weitere Proceß erübrigt wird. Eine solche Beweis- aufnahme kann aber mitunter nicht so schnell erledigt werden (z. B. wenn eine ärztliche Beobachtung des kranken Thieres noth- wendig wird). Dann werden durch jene kurze Frist die Parteien in den Proceß Hineingetrieben, während er doch vielleicht vermieden

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werden könnte. Es dürste sich ein Zusatz zu Abs. 3 etwa fol- genden Inhalts empfehlen: Ist jedoch nach 8 402 oder 403 ein Beweisverfahren zur Sicherung des Beweises eingeleitet, so beginnt die Frist erst mit Beendigung dieses Verfahrens. Zu 8 412 ff. Es mag hier zuvörderst bemerkt werden, daß die Motive zu diesen Paragraphen weit höher stehen, als die Motive zu den ver- wandten W 314 ff. Sie stellen die Lehre im Allgemeinen richtig dar und halten sich namentlich fern von der beklagenswerthen An- sicht, daß ein „Vertrag zu Gunsten Dritter" ein solcher sei, der die Begünstigung eines Dritten bezwecke. Die Motive sind richtig bis zu dem Punkte, wo ihnen die Aufgabe erwächst, die Schwächen des Entwurfs zu rechtfertigen. Diese Schwächen bestehen darin, daß der Entwurf die ganze Lehre eigentlich unentschieden läßt. Der Dritte soll die Leistung fordern können, „wenn sich aus dem Vertrage ergibt, daß diese Berechtigung des Dritten gewollt ist". Das Forderungsrecht des Dritten soll mit dem Zeitpunkte entstehen, „wenn es nach deni Willen der Vertragschließenden entstehen soll". Nach diesem Zeit- punkt soll eine Acnderung des Vertrages nur noch zulässig sein, „wenn der Inhalt des Vertrags ergibt, daß die Vertragschließenden die Befugniß dazu sich haben Vorbehalten wollen". Uebersetzt man diese Bestimmungen in klare dürre Worte, so sagen sie: „Wir, die Gesetzgeber, wissen auf alle diese Fragen keine Antwort zu geben. Richter, mache es, wie du willst!" Denn wenn man den Richter darauf verweist, für seine Entscheidung Kriterien aufzufinden, die absolut unerfindlich sind, so heißt das nichts anders, als die Sache der Willkür des Richters überlassen. Hätten doch die Motive eine Anzahl Fälle als Beispiele ausgestellt, aus denen man ersehen könnte, woran denn jene Unterscheidungen erkannt werden sollen. Das haben sie aber vermieden. Der Aufstellung des 8 412 stelle ich die Behauptung entgegen: Es gibt im wirklichen Leben keine Fälle, wo — insofern man nicht schon aus der Zuweisung der

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Leistung an den Dritten dies folgern will — „aus dem Inhalt des Vertrags sich ergibt, daß die Berechtigung des Dritten gewollt ist". Glaubt man denn, daß Vertragschließende, wenn sie eine Leistung an einen Dritten vereinbaren, sich die Doctorfrage über- legen, ob der Dritte ein Recht und eine Klage daraus erwerben solle? Das thun nicht einmal Juristen, wenn sie im wirklichen Leben handeln, geschweige denn andere Menschen. Würde an der- gleichen gedacht, so müßte es doch, mitunter wenigstens, zum Aus- druck kommen. Hat nun Jemand schon einen Vertrag dieser Art gesehen, worin stände, daß der Dritte aus dem Vertrage „ein Recht", oder gar, daß er „kein Recht" daraus erwerben solle? Ich wäre geneigt, einen Preis darauf zu setzen, wenn mir Jemand einen derartigen, dem wirklichen Leben entnommenen Vertrag brächte. Die Sache liegt so. Indem der eine Contrahent dem andern die Pflicht auferlegt, an einen Dritten zu leisten, entspricht es dem muthmaßlichen Willen desselben, daß der Dritte auch das rechtliche Mittel anwenden dürfe, um die Erfüllung dieser Pflicht zu ver- wirklichen. Darüber mag man philosophisch vielleicht streiten; vom Standpunkt praktischer Jurisprudenz ist cs aber durchaus ver- ständig. Das Klagrecht des Dritten ist das Klagrecht des Contra- henten selbst, welches der Dritte in eigenem Namen ausüben darf. Gerade dieser Punkt ist es, in welchen sich hineinzudenken unseren Juristen so schwer fällt. Sie können sich gar kein Klag- recht vorstellen, welches nicht auf einem eigenen selbständigen Rechte des Klägers beruhte. Und daraus sind alle die Theorien her- vorgegangen, nach welchen der Dritte (durch „Beitritt", „Accep- tation", „Genehmigung") erst ein selbständiges Recht erwerben und daraus dann auch eine Klage erlangen soll. Alle diese Begriffe sind hier nicht am Platze. Der Dritte erwirbt überhaupt bis zu dem Augenblick, wo er die Leistung bezieht, kein selbständiges Recht auf dieselbe. Niemand hat ihm ein solches eingeräumt. Und deshalb bleibt bis zu diesem Augenblicke sein Anspruch auf die Leistung von dem fortdauernden Willen dessen, der ihm dieselbe

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zugewiesen hat (oder nach Umständen beider Contrahenten), ab- hängig'). Wenn man ihm gleichwohl eine Klage daraus gestattet, so ist dies die Klage aus dem Rechte des Zuweisenden, die der Dritte in seinem Interesse, und deshalb als eigene, geltend machen darf. Das ist der Gedanke des römischen Rechts in seiner späteren Entwickelung, und das ist der einzige theoretisch construirbare und praktisch befriedigende. Auch der Entwurf hat von der Ansicht nicht lassen können, man müsse sich doch darüber aussprechen, wann das Forderungs- recht des Dritten „entstehe". Es wird aber auch diese Frage wieder auf den Willen der Vertragschließenden gestellt. Von diesem Willen soll es auch abhängen, ob nach der „Entstehung des Forderungs- rechtes" eine Aenderung des Vertrags noch zulässig sei. Mit diesen Verweisungen auf den Willen ist wiederum gar nichts gesagt. Auch hier ist der Wille uuerforschlich, weil ein solcher vernünftiger- weise gar nicht vorhanden ist. Ein Forderungsrecht des Dritten in dem Sinne, daß er ein selbständiges Recht erwürbe, entsteht überhaupt nicht. Ein Forderungsrecht in dem Sinne, daß er die Leistung verlangen und nöthigenfalls auch einklagen kann, entsteht, sobald die Leistung fällig ist. Bemerkenswerth ist, daß der Dresdener Entwurf das Forde- rungsrecht des Dritten in seiner Grundlage ganz richtig erfaßt. Er sagt (Art. 216): Auf die versprochene Leistung an einen Dritten hat zunächst der Contrahent ein Recht. „An seiner Stelle kann der Dritte verlangen, daß die Leistung an ihn erfolge, wenn nicht aus dem Vertrage oder den Umstünden erhellt, daß er nicht befugt sein soll, das Recht aus dem Vertrage für sich geltend zu machen." Hier wird das Recht des Dritten, und zwar als ein aus der Person ') Daß in den Fällen, wo Jemand eine nach seinem Tode zu bewirkende Leistung einem Dritten zugewicsen hat, die Erben desselben die Leistung nicht mehr widerrufen können, beruht darauf, daß eine solche Zuweisung die Natur eines Fideicommisses annimmt. In solchen Fällen erlangt also der Dritte mit dem Tode des Zuweiscnden allerdings ein selbständiges Recht. Vgl. meine Ausführung im Arch. f. dt). Pr. Bd. 67 S. 171 f.

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des Zuweisenden abgeleitetes, bestimmt anerkannt. Der Zusatz: „wenn nicht rc." ist praktisch ungefährlich. Gleich darauf verfällt freilich dieser Entwurf wieder der falschen Acceptationstheorie. Das Recht der Contrahenten, den Vertrag zu ändern, soll auf- hören, „wenn der Dritte dem Schuldner erklärt, die versprochene Leistung für sich in Anspruch zu nehmen". Ich unterlasse jedoch, hierauf weiter einzugehen, da ja unser Entwurf diesen Fehler ver- mieden hat. Tritt der Entwurf, so wie er ist, ins Leben, so würde diese Lehre völlig verwahrlost daraus hervorgehen. Freilich kann man hier dem Entwurf nicht mit schlagenden Beispielen begegnen. Bei jeder auf Grund der getroffenen Bestimmungen ergangenen ver- kehrten Entscheidung ließe sich sagen: „Der Richter hätte ja auch anders entscheiden können." Gerade darin liegt der Vorwurf für den Entwurf, daß er das Recht völlig unsicher macht, indem er dem Richter für jede beliebige Entscheidung die Phrase von dem Wollen oder Nichtwollen der Contrahenten zur Verfügung stellt. Der Gläubiger, wenn er gegen den Schuldübernehmer auf Zah- lung der Schuld, die Geschwister, wenn sie gegen den Gutsüber- nehmer auf Zahlung ihrer Erbgelder Klage erheben wollen, sie alle haben stets zu gewärtigen, daß der Richter erklärt: „Ich kann nicht stnden, daß aus dem Inhalt des Vertrags sich ergibt, daß diese Berechtigung gewollt ist." Und damit hätte er im Grunde genonrmen ganz Recht. Denn wenn der Gesetzgeber dies nicht schon in dem Vertrage an sich zu sinden vermag: wie soll es dann der Richter darin finden? Man könnte ebensogut den Richter anweisen, die Zulassung eines Klagrechts von der Erforschung ab- hängig zu machen, ob auf dem Sirius lebendige Geschöpfe wohnen Z.

i) Besonders lejenswerth ist auch, wie die Motive II S. 300 den Fall einer donatio sud modo besprechen. Der Dritte soll aus einer „Auflage zu seinen Gunsten" einen Anspruch auf Erfüllung nur erwerben, wenn darin ein „Versprechen zu seinen Gunsten enthalten ist". Bekanntlich ist im römischen Recht das Recht des Dritten, aus der Auflage zu klagen, ausdrücklich aner- kannt. L. 3 C. de donat, quae sub modo 8, 55.

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Zu § 420. Meiner Ansicht nach enthält der Grundsatz des preußischen Landrechts, des österreichischen GB. und des Code civil, daß im Zweifel die vereinbarte Conventionalstrafe das Vertragsinteresse fixire, das gesündere Recht.

Zu 8 429. Diese Bestimmung entspricht meines Erachtens nicht dem na- türlichen Rechtsgefühl. Und wenn sie, wie die Motive sagen, dem „Princip des 8 427" entspricht, so ist dieses Princip eben falsch. Auch die Analogie der Wandelungsklage paßt nicht. Rücktritts- vorbehalte bei Verträgen, die durch Hingabe von Gegenständen zur vorläufigen Vollziehung gebracht werden, sind durchaus nicht zu begünstigen. Wer sich auf einen solchen Rücktrittsvorbehalt einläßt, hat sicherlich nicht die Absicht, den Rücktritt auch dann sich gefallen zu lassen, wenn ihm der Gegenstand gar nicht oder auch nur wesentlich verschlechtert zurückgeliefert werden kann. Der Trost, daß der Rücktritt ausgeschlossen sei, wenn der Empfänger den Untergang der Sache vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt habe, ist für ihn nicht viel werth, weil ihm in der Regel alles Material für den Beweis dieser Voraussetzungen fehlen wird. Im Zweifel kann in Fällen dieser Art ein Rücktrittsvertrag nur dahin ausgelegt werden, daß der, welcher sich dem Rücktritt des Andern unterwirft, diesen nur re ioteZra sich gefallen lassen will. Kauft Jemand ein Pferd, das er sich alsbald überliefern läßt, und behält er dabei sich den Rücktritt innerhalb 4 Wochen vor, so ist der Sinn dieses Vertrags doch gewiß nur der, daß er probiren will, ob das Pferd ihm auch zusagt. Geht nun aber durch einen Zufall das Pferd innerhalb der 4 Wochen zu Grunde, dann soll nach dem Entwurf der Käufer sagen können: „Nun trete ich zurück. Verkäufer, gib mir den Kaufpreis wieder! Ich gebe dir nichts wieder, denn das Pferd ist verendet." Kann man wohl sagen, daß dies der bona fides des Vertrags entspreche?

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Zu 8 431. Ich verstehe nicht, wie Abs. 1 Anwendung finden soll, wenn der Rücktritt von einem Vertrage Vorbehalten ist, der zunächst er- füllt werden soll. Auch der Abs. 2 und der Schlußsatz des § 432 scheinen mir nicht verständlich. Zu 8 445. Meiner Ansicht nach trägt die Ausschließung des Anspruchs auf Verzugszinsen wider den Schenker die Consequenz in sich, daß dieser auch mit Schadensersatzansprüchen nicht heimgesucht werden sollte. Das Gesetz mißbilligt eine Gesinnung, welche sich nicht ent- blödet, mit dergleichen Ansprüchen einen Wohlthäter zu verfolgen. Zu 8 454 nehme ich Bezug auf meine Aeußerung zu 8 290. Der Schutz von Darlehnsscheinen, in welchen die hier besprochene Vereinbarung auftritt, erheischt dringend, daß der lediglich mittels Beweises der Nichtzahlung des Geldes zu erbringende Gegenbeweis (die exceptio non numeratae pecuniae) einer Beschränkung unterworfen wird, wie man dieselbe auch gestalten mag. Sönst werden an diesem Gegenbeweis unzählige Darlehnsscheine der hier fraglichen Art zu Grunde gehen. Die Motive zu diesem Paragraphen enthalten am Schluß die Aeußerung: „Die Vorschrift setzt übrigens an sich die einwands- freie Verbindlichkeit der bisherigen Schuld voraus und bestimmt keineswegs darüber, ob und inwiefern der Schuldner mit Einwen- dungen aus dem früheren Schuldverhältnisse sich zu schützen vermag. Darüber entscheiden andere Vorschriften." Diese Aeußerung ist unklar und in ihren Eingangsworten mißverständlich. Der Dar- lehnsschein in der hier fraglichen Bedeutung ist die moderne Form des novirenden Anerkennungsvertrags. Wer einen Darlehnsschein über eine bestehende Schuld ausstellt, will die Sache so angesehen haben, als ob er die Schuld bezahlt und dann das Geld wieder als Darlehn empfangen habe. Die einwandsfreie Verbindlichkeit Krit. Vierteljahresschrist. N. F. Bd. XI. H. 3. 25

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der bisherigen Schuld ist hiernach keine Bedingung des Klagrechts: wohl aber können Einwendungen gegen die frühere Schuld nach den Grundsätzen der condictio indebiti geltend gemacht werden. Zu 8 457. Die Verbindlichmachung zu einem Austausch von Waare und Geld gehörte bei den Römern zu denjenigen Geschäften, in welchen sie ausnahmsweise durch die formlose Vereinbarung einen klagbaren Contract hergestellt erachteten, und die sie deshalb Consensual- contracte nannten. In der Bedeutung eines solchen Contracts behandelten sie daher die emtio venditio; und wo ein solcher Contract geschlossen war, verhielt sich die wirkliche Leistung von Waare und Geld als Erfüllung (solatio). Ich glaube aber nicht, daß es dem römischen Nechtssinn entging, daß daneben unzählige Geschäfte im bürgerlichen Leben durchlaufen, bei welchen Waare und Geld ohne jede vorgängige Verbindlichmachung ausgetauscht werden. Es tritt dies deutlich hervor bei einem dem Kauf nahe verwandten Rechtsgeschäft, dem Tausche (permutatio). Dieser ist bei den Römern niemals bis zu einem Consensualvertrag gediehen. Der Vertrag konnte durch Stipulation bindend gemacht werden. Abgesehen hiervon aber trat der Tausch nur durch reelle Vollziehung ins Leben; sei es, daß einer der Contrahenten vorleistete, wodurch er gegen den anderen die actio praescriptis verbis gewann; sei es, daß beide die Leistungen unmittelbar austauschten, wo eine Verbindlichmachung gar nicht entstand. Wir nennen heute alle solche Geschäfte, bei welchen Waare und Geld, auch ohne vorgängige Verbindlichmachung, ausgetauscht werden, Kauf. Weil aber in unseren Quellen und folgeweise auch in unseren Lehrbüchern von dem Kauf immer nur als von einem Consensualeontraete gehandelt wird, so bilden wir uns ein, auch diese Geschäfte seien Consensualverträge. Die Meisten sehen die Sache so an, als ob in der Beredung, die naturgemäß jedem Austausch vorausgehen muß, jedesmal ein Kauf als Consensualcontract ge- schlossen würde, zu welchem sich dann die beiderseitigen Leistungen

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als Erfüllung verhielten. Dies entspricht nicht der Wahrheit. Wenn ich in einen Laden trete, nach dem Preise eines Laibes Brod frage und dann sage: „Geben Sie mir einen Laib!" und das Geld dafür hinzähle, so habe ich mit dem Bäcker nicht erst einen Consensualvertrag geschlossen, wonach er sich zur Leistung des Brvdes, ich mich zur Leistung des Geldes verbindlich gemacht, sondern wir haben lediglich Brod und Geld ausgetauscht. Nicht einen einzigen Augenblick hat eine Obligation zwischen uns bestanden. Wir haben also heute einen doppelten Begriff von Kauf; einen Kauf als obligatorischen Vertrag und einen Kauf als reellen Austausch von Geld und Waare. Daß diese verschiedenen Arten von Kauf manche Grundsätze, z. B. über Gewährleistung, mit einander gemein haben, hindert nicht, anzuerkennen, daß es ver- schiedene Rechtsgeschäfte sind. Jene Grundsätze wandten die Römer auch schon beim Tausch an, der doch offenbar für sie kein Con- sensualvertrag war. Merkwürdigerweise hat in den Anschauungen der heutigen Juristen auch der Tausch eine Entwickelung genommen, bei der seine ursprüngliche Natur ganz vergessen ist. Heute betrachtet mau ihn nur noch als einen dem Kauf analogen Consensualvertrag. Daran ist so viel richtig, daß man heute durch einfache Willens- einigung sich zu einem Tauschgeschäft verbindlich machen kann; und in diesem Sinne kann heute der Tausch, geradeso wie der Kauf, als Consensualvertrag abgeschlossen werden. Aber kann denn nicht auch heute noch, geradeso wie es bei den Römern geschah, der Tausch ohne vorgängige Verbindlichmachung durch reelle Leistung vollzogen werden? Die Anschauung dafür ist ganz verloren ge- gangen. Noch bei einem andern Rechtsgeschäft war früher derselbe Mangel der Anschauung gang und gäbe, nämlich bei der Schenkung. Man zählte diese ganz allgemein zu den obligatorischen Verträgen. Das heißt, man sah die Sache so an, als ob bei jeder Schenkung der Schenker erst einen Vertrag schlösse, durch welchen er sich zur Schenkung verpflichte, und dann diese Verpflichtung durch Hingabe 25*

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der Sache löse. Nun ist es aber doch ganz klar, daß, wenn ein Bettler mich um ein Almosen anspricht und ich ihm stillschweigend ein Stück Geld in die Hand drücke, ein obligatorischer Schenkungs- vertrag gar nicht zwischen uns zu Stande gekommen ist. Es ist das Verdienst Savigny's (Syst. Bd. 4), klargestellt zu haben, daß eine Schenkung auch ohne obligatorischen Vertrag durch Ver- gabung erfolgen könne. Bei der Schenkung erkennt nun auch der Entwurf diese Doppelart der Vollziehung an. indem er zwischen dem obligatori- schen Vertrag, durch welchen man zu einer schenkweisen Leistung sich verpflichtet, und der durch Veräußerung vollzogenen Schenkung unterscheidet (§§ 440 und 441). Beim Kaufvertrag aber fehlt ihm diese Anschauung. Derselbe ist in seinen Augen immer nur eine „Verpflichtung" zur Leistung von Waare und Geld. Man wird vielleicht fragen: was für ein praktisches Interesse dabei sei, diese Doppelart des Kaufes anzuerkennen? Gewiß sind praktische Interessen, und zwar sehr erhebliche, dabei vorhanden. Zunächst entsteht folgende Frage. Es klagt Jemand gegen einen Andern auf Zahlung des Kaufpreises für eine ihm über- lieferte Sache. Der Verklagte erklärt: Ich habe allerdings die Sache gekauft, aber gegen sofortige Baarzahlung. Sieht man nun damit einen „obligatorischen Kaufvertrag" als zugestanden an, dem nur die Einrede der Zahlung (solutio) entgegengesetzt werde, so ist der Verklagte zur Verurtheilung reif, wenn er nicht beweisen kann, gezahlt zu haben. In der That aber enthält jene Entgegnung ein Leugnen des Klaggrundes, das Leugnen eines obligatorischen Kaufvertrags. Der Verklagte behauptet eine andere Art Rechtsgeschäft, aus welchem er niemals einen Kaufpreis schuldig geworden. Und deshalb hat in erster Linie der Kläger zu beweisen, daß ein Kaufvertrag so, wie er ihn behauptet, d. h. unter Crcdi- tirung des Kaufpreises, geschlossen worden sei1). *) So hat auch das OAGcricht zu Kassel (1865) erkannt. Vgl. „Urtheile des Reichsgerichts" S. 3b. Auch ein Erkenntnis des ROHG. (Entsch. Bd. 16 Nr. 45) stimmt damit überein.

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Nur wenn man diesen Grundsatz anerkennt, kann sich über- haupt die große Masse unseres täglichen Verkehrs mit Sicher- heit bewegen. Alltäglich werden hunderttausende von Rechts- geschäften geschlossen, in welchen Leistung gegen Leistung aus- getauscht wird. Niemand denkt daran, sich dabei für seine Leistung Beweismittel zu sichern. Wohin sollte es auch führen,'wenn bei jedem Laib Brod, der im Bäckerladen gegen baares Geld gekauft wird, der Empfänger eine Quittung über das Brod und der Bäcker eine Quittung über den Preis ausstellen müßte? Diese Pflicht zur Quittungausstellung, die ja der Entwurf (8 269) für Zahlungen, durch welche eine Verbindlichkeit gelöst wird, all- gemein anerkennt, ließe sich auch im Kleinverkehr gar nicht ab- lchnen, wenn die beiderseitigen Leistungen in der That Zahlungen in diesem Sinne, hinsichtlich derer noch nach Jahr und Tag selb- ständiger Beweis von dem Leistenden begehrt werden könnte, wären. Dem Entwürfe ist das Mißliche einer solchen allgemeinen Quittirungspslicht nicht entgangen. Die Motive (S. 88) sagen jedoch: „Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Quittirungspflicht für die Fülle sofortiger Baarzahlung im Kleinhandel zu machen, erachtete man mit den übrigen Codificationen theils für überflüssig, theils für bedenklich". In dieser Weise über solche Fragen sich hin- wegzusetzen, halte ich nicht für die richtige Methode des Gesetzgebers. In Wahrheit liegt der Grund dafür, daß in solchen Fällen keine Quittungen gefordert und gegeben werden, darin, daß hier eine Ver- bindlichkeit gar nicht entstanden ist. Dessen ist man sich auch im Volke bewußt. Der gesunde Sinn stößt solche unnatürliche Lehren, daß man bei jedem Kauf erst einen obligatorischen Kaufcontract schließe und dann diesen durch die beiderseitige Leistung löse, von sich ab i). Daß man bei gleichzeitigem Austausch der Leistungen keine Quittungen gibt, findet auch nicht bloß im Kleinverkehr statt, sondern auch bei großen Leistungen. Wenn Jemand in eine 1) Wo obligatorische Verbindlichkeiten cingegangen und gelöst werden, da werden auch im Kleinhandel Quittungen gegeben. Wenn Jemand sein Brod auf Rechnung nimmt, so quittirt der Bäcker die wöchentliche oder monatliche Zahlung.

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Wechselstube tritt, 5000 Mark Gold auf den Tisch zählt und dafür Kassenscheine eintauscht, so gehen beide Geschäftsleute aus- einander, ohne sich ihre Leistungen zu quittiren. Wäre das nicht ein unglaublicher Leichtsinn, wenn jeder der beiden innerhalb der Verjährungsfrist wider den anderen mit folgender Klage auftreten könnte: „Ich habe am .. . mit dem Verklagten einen Tauschver- trag abgeschlossen, wonach wir übereinkamen, 5OOO Mark Gold gegen einen gleichen Betrag Kassenscheine auszutauschen. Ich habe meinerseits geleistet. Ich bitte, dem Verklagten, insofern er nicht beweisen kann, auch seinerseits geleistet zu haben, zur Zahlung von 5000 Mark zu verurtheilen". Es mag sein, daß heute viele unserer Juristen eine solche Klage zulassen würden, aber im ge- wöhnlichen Leben hält man das nicht für möglich. Dem Entwurf, indem er nur einen obligatorischen Kauf- und Tauschvertrag aufstellt, fehlt also eine für das praktische Leben unentbehrliche Anschauung. Bemerkenswerth ist, daß dem Sächsischen Gesetzbuch der Doppelbegriff des Kaufes nicht fremd ist. Es sagt (§ 1082): »Kauf ist der Vertrag, durch welchen der Eine dem Andern eine Sache ... gegen einen in Geld bestehenden Preis überträgt oder zu übertragen verspricht". Achnlich beim Tausch § 1138. Auch werden von der Quittirungspflicht „Baarzahlungen im Klein- handel" ausgenommen (§ 983). Ob das Gesetzbuch noch weiter die Consequenzen seiner richtigen Anschauung zieht, vermag ich nicht zu überblicken. Zu § 463 Abs. 2. Knüpft man bei Grundstücken den Uebergang der Gefahr an den gerichtlichen Act, so würde es richtiger sein, die Auflassung als den entscheidenden Moment zu bezeichnen. Nicht die Ein- tragung, sondern die Auflassung entspricht der Tradition in ihrer Bedeutung als dinglicher Vertrag. Ueberdies haben die Parteien die Vollziehung der Auflassung in ihrer Hand, und sie wissen auch genau, wann sie dieselbe vollzogen haben. Wann der Richter ein- getragen hat, weiß Niemand genau.

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Zu § 488 f. Der Entwurf will den Erbschaftskauf „nicht als eine Ueber- tragung des Erbrechts, sondern nur als eine Succession in die einzelnen, zu der Erbschaft gehörenden activen Vermögensbestand- theile" gelten lassen. „Es entsteht zwischen Verkäufer und Käufer nur ein obligatorisches Verhältnis, welches darauf gerichtet ist, daß die Contrahenten verpflichtet sind, einander dasjenige zu ge- währen, was sie haben würden, wenn nicht der Verkäufer, sondern der Käufer Erbe geworden wäre". „Der Gedanke eines Verkaufs des Erbrechts und einer durch den Kaufvertrag begründeten Uni- versalsuccession ist juristisch nicht zu begründen und läßt sich nicht durchführen; er muß deshalb schon (sie!) aus praktischen Gründen aufgegeben werden". So lauten die Motive. Hätten sie uns doch diese praktischen Gründe näher auseinandergesetzt! Vorläufig vermag ich dieselben nicht zu erkennen. Ich bin vielmehr der An- sicht, daß nach heutigem Recht der Erbschaftskauf die Rechte des Erben an der noch ruhenden Erbschaft ff unmittelbar aus den Käufer überträgt; unbeschadet der zugleich begründeten obligato- rischen Verpflichtungen des Verkäufers. Theoretisch steht dieser Auffassung nicht das Mindeste im Wege. Es ist ein durchaus unzutreffender Grund, wenn man sagt: der Kauf könne doch keine Universalsuccession begründen. Das geschieht auch nicht. Durch den Kauf tritt der Erbschastskäufer in die kraft der Universal- succession auf den Erben übergegangenen Rechte ein. Das ist keine Universalsuccession zwischen Verkäufer und Käufer. Die praktische Seite der Sache besteht in folgenden Fragen: Darf der Erbschaftskäufer ohne Weiteres von Gegenständen der noch ruhenden Erbschaft Besitz ergreifen? Darf er (natürlich auf Grund vollständiger Nachweisung des Erbschaftskaufs) die Ueberschreibung der noch nicht auf den Namen des Erben überschriebenen Grundstücke auf seinen Namen beantragen? i) Man kann vielleicht sagen, daß cs im Sinne des Entwurfes keine ruhende Erbschaft mehr gebe. Ich verstehe aber darunter die Erbschaft, die thatsächlich noch so liegt, wie sie der Erblasser hinterlassen hat.

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Darf er solche, welche in die Erbschaft eingegriffen haben, mit der Erbschaftsklage belangen? Darf er Miterben mit der Theilungsklage belangen? Darf er Ansprüche und Forderungen der Erbschaft ohne Weiteres geltend machen? Ich bejahe alle diese Fragen und vertrete die Ansicht, daß der Erbschaftskauf diese Rechte auf den Käufer unmittelbar über- trägt. Nach dem Grundsatz des Entwurfs aber müßte der Käufer überall die Vernlittlung seines Verkäufers in Anspruch nehmen. Dieser müßte von allen Erbschaftssachen erst Besitz ergreifen und sie dann dem Käufer übertragen. Er müßte die Grundstücke erst auf sich überschreiben lassen und dann wieder auf den Käufer. Er müßte jeden einzelnen Anspruch der Erbschaft dem Käufer cediren. Nun frage ich: kann es wohl, wenn Jemand eine Erb- schaft einem Andern verkauft, die vernünftige Absicht beider sein, sich einen solchen formalistischen Verkehr auf den Hals zu laden? Man denke den Fall, daß ein Ausgewanderter die ihm in seiner Heimath angefallene Erbschaft verkauft, um möglichst kurz von der Sache abzukommen. Nun soll er doch sich herbemühen, damit er dem Erbschaftskäufer jedes Stück der Erbschaft ausliefere? Eine Consequenz des Grundsatzes des Entwurfs würde auch die sein, daß die Erbschaftsgläubiger, Legatare rc. nur den Erben verklagen könnten und dieser das Gezahlte sich dann vom Erb- schaftskäufer wiederholen müßte. Diese Consequenz zieht freilich der Entwurf selbst nicht, indem er in § 497 die unmittelbare Klage gegen den Käufer, und zwar ohne Rücksicht auf den activen Ver- mögensbestand, gestattet. Daß daneben der Verkäufer als Erbe verhaftet bleibt, versteht sich -von selbst, da Niemand durch Ver- trag mit einem Dritten die auf ihm haftenden Verbindlichkeiten abschütteln kann. Neben dem unmittelbaren Eintritt in die Rechte des Erben an der ruhenden Erbschaft begründet allerdings der Erbschafts- kauf auch obligatorische Pflichten des Erben. Hat dieser bereits von Erbschaftssachen Besitz ergriffen, so kann bezüglich dieser nicht

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mehr ein Recht zur Besitzergreifung auf den Käufer übergehen; wohl aber ist der Erbe verpflichtet, sie dem Käufer zu übergeben. Hat der Erbe bereits Grundstücke auf seinen Namen überschreiben lassen, so ist er verpflichtet, in die Ueberschreibung auf den Käufer zu willigen. Hat er Erbschaftsforderungen bereits eingenommen, so ist er verpflichtet, das Eingenommene an den Käufer heraus- zugeben. In allen diesen Fällen ist nicht mehr res intoZra; und deshalb können die entsprechenden Rechte nicht unmittelbar auf den Käufer übergehen. Das hindert aber nicht, da, wo der Erbe noch keine Thätigkeit geübt hat, den Käufer als unmittelbar in seine Rechte eintretend anzuerkennen. Man sage doch nur einen ein- zigen praktischen Grund, weshalb das unthunlich sei. An die Stelle der 88 489 und 490 müßten daher etwa fol- gende Bestimmungen treten: Auf den Käufer geht das Recht über, von den Gegenständen der ruhenden Erbschaft Besitz zu ergreifen. Der Verkäufer ist verpflichtet, diese Gegenstände, soweit er vermag, dem Käufer nach- zuweisen. Ansprüche gegen einen Testamentsvollstrecker ic. (wie in § 490) gehen ohne Weiteres auf den Käufer über. Der Verkäufer ist verpflichtet, die zur Verfolgung dieser Ansprüche nöthigen Mittel, soweit er vermag, dem Käufer zu gewähren. (Zusatz zu § 491.) Der Verkäufer hat dem Käufer von seiner auf die Besitznahme und Verwaltung der Erbschaft bezüglichen Thätigkeit Rechenschaft zu geben. Zu 8 504. Hat der Vermiether auch die Herstellung der Schäden zu übernehmen, die aus Feindschaft gegen den Miether der Sache zugefügt werden, z. B. durch Fenstereinwerfen? (Vgl. I. 25 8 4 D. loc.) Zu 8 509. Der Entwurf will im Gegensatz zum preußischen und fran- zösischen Recht den Satz des römischen Rechts „Kauf bricht Miethe"

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allgemein einführen. Wenn die Motive sagen: der Entwurf be- schreite einen Mittelweg, indem er die Vertreibung des Miethers doch wenigstens an eine Kündigungsfrist binde, so kann man diese Beseitigung der äußersten Grausamkeit gegen den Miether wohl schwerlich als Beschreitung eines „Mittelwegs" bezeichnen. Wenn die Römer annahmen, daß der Käufer als neuer Eigen- thümer des Grundstücks den Miether vertreiben könne, so hing das genau damit zusammen, daß sie — aus Gründen, die uns nicht verständlich sind — dem Miether, obwohl er die Sache aus- schließlich unter seiner Herrschaft hat, ein Besitzrecht nicht zu- erkanuten. Auch wenn der Miether im Grundstück saß, war der Eigenthümer nicht gehindert, über seinen Kopf hinweg das Grund- stück dem Käufer zu übergeben. Dieser wurde damit Eigenthümer und war als solcher an den nur eine persönliche Verpstichtung begründenden Miethvertrag nicht gebunden. Diese ganze Con- sequenz hätte man aber in Deutschland aufgeben müssen, sobald man dem Miether ein Besitzrecht zuerkannte. Und das that man von dem Augenblicke an, wo man demselben die Spolienklage (auch gegen den Vermiether) gewährte, die ja auch der Entwurf (§ 814) dem „Inhaber" einrüumt. Hat der Miether ein Besitzrecht, so kann der Eigenthümer nicht über seinen Kopf hinweg den Besitz der Sache übergeben, also auch (gemeinrechtlich! kein Eigenthum übertragen; und damit hört das Recht des Käufers, den Miether auszutreiben, von selbst ausx). Wenn man trotzdem gemeinrechtlich den Satz: „Kauf bricht Miethe" lehrte, so geschah dies, theils weil man (nach Savigny, der ja von der Spolienklage nichts wissen wollte) ein Besitzrecht des Miethers überhaupt nicht anerkannte, theils weil man nicht die Conscquenzen daraus zu ziehen wußte. Der Satz „Kauf bricht Miethe" ist hiernach nichts anderes, als ein gemeinrechtliches Mißverständnis. Und mit diesem Satz hat man seit Jahrhunderten dem deutschen Rechtsgefühl ins Gesicht geschlagen. Denn ich nehme keinen Anstand, meine Ansicht dahin

>) Bei Mobilien erkennen dies auch die Motive S. 386 ausdrücklich an.

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auszusprechen, daß, wenn heute der Eigenthümer sein Grundstück vermiethet urtb dem Miether übergibt, dann aber morgen es ver- kauft, und wenn nun der Käufer für berechtigt erklärt wird, den Miether wieder hinauszujagen, dies dem Gerechtigkeitsgefühl durch- aus wiederspricht. Soll nun jetzt dieser Satz, obwohl er in dem größten Theile von Deutschland längst nicht mehr gilt, doch wieder als allgemeines deutsches Recht eingesührt werden, so kann ich das nicht anders verstehen, als daß die Verfasser des Entwurfs von romanistischer Anschauung so sehr befangen gewesen sind, daß ihnen die innere Ungerechtigkeit der Sache sich verdunkelt hat. Nun ist es ja richtig, daß nach den Bestimmungen des Ent- wurfs Eigenthum au Grundstücken nicht mehr durch Uebergabe des Besitzes, sondern durch die vor Gericht erklärte Auflassung übertragen werden soll. Der Besitz des Miethers steht also diesem Uebergang des Eigenthums nicht niehr im Wege, und da — so sagt man — der Miether kein dingliches Recht hat'), so muß er dem neuen Eigenthümer weichen. Man beruft sich auch auf den Grundsatz, daß der Erwerber eines Grundstücks nur diejenigen Rechte daran anzuerkcnnen brauche, welche im Grundbuch einge- tragen seien. Daß diese Consequenz aus dem Grundbuchsystem keine nothwendige ist, ergibt sich schon daraus, daß das preußische Recht, in welchem das nämliche Grundbuchsystem seit dem Jahre 1872 gilt, sie nicht gezogen hat. Ich halte sie in der That auch für eine zu abstracte, den Lebensverhältnisscn nicht entsprechende. Es kann ja wohl Vorkommen, daß Jemand ein einzelnes länd- liches Grundstück kauft, ohne etwas davon zu wissen, daß es im Besitz eines Pächters ist. In der ungeheueren Mehrzahl der Fälle wird aber dem Erwerber eines Grundstücks es nicht verborgen bleiben, wenn ein Miether oder Pächter darin sitzt. Namentlich kauft Niemand ein Haus bloß auf dem Papier, sondern er besieht es von außen und innen. Dann kann ihm aber die Existenz eines Miethers darin nicht leicht entgehen; und es würde nur *) Ich halte meinerseits den Besitz für die schwächste Form dinglichen Rechtes.

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Heuchelei sein, wenn er behauptete, das Recht des Miethers nicht gekannt zu haben. Ein Bedürfnis, durch den Satz „Kauf bricht Miethe" den an das Grundbuch geknüpften guten Glauben zu schützen, ist hiernach in Wahrheit nicht vorhanden; wie man denn auch sicherlich nicht aus diesem Grunde, sondern nur, weil man von der römischen Doctrin befangen war, ihn einführen will. Jedenfalls müßte man doch gestatten, daß der Miether durch Ein- tragung seines Miethrechts sich dasselbe sicherte; obgleich ich zu- gebe, daß mit diesem Nothbehelf praktisch wenig gewonnen sein würde. Ueberaus kläglich aber ist die Verweisung der Motive darauf, daß sich ja der Miether zu seinem Schutze eine Hypothek an dem Grundstück bestellen lassen könne. Ich bin hiernach der Ansicht, daß der Gerechtigkeit ein größerer Dienst geleistet wäre, wenn der Entwurf den Satz aufgestellt hätte, daß der neue Erwerber eines Grundstücks den im Besitz (der „Jn- habung") befindlichen Miether zu respectiren habe. Will der Eigen- thümer dem Miether gegenüber sich das Recht des freien Verkaufes wahren, so mag er es im Miethvertrage sich Vorbehalten. Daß, wenn der Erwerber die Rechte der Miether anzuerkennen hat, auch im Uebrigen die Rechte und Pflichten des Vermiethers (nach den Grundsätzen der Cession und der Verträge zu Gunsten Dritter) auf ihn übergehen müssen, versteht sich von selbst. Kommt das Grundstück zur Zwangsversteigerung, so lassen sich allerdings er- hebliche Gründe dafür anführen, daß in diesem Falle das Recht des Miethers erlischt. Zu 8 514. Wenn der Miether (nicht nothwendige) Verwendungen aus die Sache macht, die der Vermiether selbst zu machen verpflichtet war, dann ist er allerdings Geschäftsführer des Vermiethers und er hat einen Ersatzanspruch, wie dies der Abs. 2 des Paragraphen richtig ausspricht. Wenn er aber sonst Verwendungen macht, so thut er es in seinem Interesse und nicht in dem des Vermiethers, und es kann nur zu den übelsten Streitigkeiten führen, wenn man ihm gleichwohl einen Ersatzanspruch „nach den Grundsätzen der

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Geschäftsführung" eröffnet. Welche Chikanen können vollends daraus entstehen, wenn man mit dem Entwurf (§ 520) dem Miether wegen solcher Verwendungen auch ein Rückbehaltungsrecht ein- räumt! In großen Städten, wo Hunderte in unmittelbarer Folge ausziehen müssen, würde sich dieses Rückbehaltungsrecht an Woh- nungen unerträglich erweisen. Das Recht der Wegnahme hat der Miether nur, so lange er im Besitz der Sache ist. Hat er die Wohnung geräumt, so hat er nur einen Anspruch darauf, daß der Vermiether ihm die Weg- nahme gestatte oder ihm dafür Ersatz leiste. Zu 8 517. Ich nehme an, daß der Entwurf nicht beabsichtigt, durch die Vorschrift, daß am ersten Tage des Kälendervierteljahrs das Mieth- geld zu zahlen sei, diesen Tag zu einem dies interpellans im Sinne des 8 245 Abs. 2 zu machen. Es wäre aber zu wünschen, daß das klar ausgesprochen würde. Wäre es wirklich beabsichtigt, den Miether, welcher nicht am 1. Januar rc. bezahlt, sofort Ver- zugszinsen aufzulegen, so würde ich das für unrichtig halten und beklagen. Der Miethzins ist nach Ablauf der Miethzeit zu zahlen. Damit wird aber der erste Tag, welcher folgt, noch nicht zu einem dies interpellans. Ein Verlangen von Verzugszinsen, sobald der Miether nicht am ersten Tag zahlt, würde als Mieth- wucher empfunden werden, ähnlich dem Verlangen von Zinses- zinsen. 8 518. Der Schlußsatz ist mißverständlich. Er paßt, wenn dem Miether, der gebrauchen wollte, der Gebrauch durch die Ueber- lassung an einen Andern entzogen würde. Er paßt nicht, wenn der Miether den Gebrauch abgelehnt und darauf der Vermiether die Sache einem Andern überlassen hat. Zu 8 520. Bei Grundstücken ist es ein praktisches Bedürfniß, dem auf Rückgabe belangten Miether oder Pächter mit der Einrede, Eigen-

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thümer der Sache zu sein, auszuschließen. (Die theoretische Recht- fertigung liegt in dem possessorischen Rechte des Vermiethers.) Sehr seltsam klingt hier wieder die Bemerkung der Motive (S. 402): „Betrachtet man in einem solchen Falle den Miethvertrag als nichtig, so stellt die Behauptung des Miethers, daß er in Un- kenntniß seines Eigenthums gemiethet habe, gegenüber der Ver- tragsklage aus Rückgabe der Sache sich als ein Leugnen des Klag- grundes dar." Hat das wohl ein Praktiker geschrieben? Ueber das Rückbehaltungsrecht des Miethers habe ich schon oben (§ 514) mich geäußert. Zu 8 522. Es würde praktischer sein (und auch, wie ich glaube, der Ge- wohnheit vieler Orte entsprechen) wenn man die Kündigung noch am ersten Tage des Vierteljahrs zuließe. Ueberall ist es, sei es gesetzlich, sei es gcwohnheitsrechtlich, in Uebung, daß nach der Kündigung der Miethcr die Besichtigung der Wohnung durch andere Miether sich gefallen lassen muß. Wird dieses Recht sortbestehen? Zu 8 528 Nr. 2. Wenn hier an den zweimaligen Verzug des Miethers das Recht des Vermiethers zum Rücktritt geknüpft wird, so werden wir wiederum auf die Frage geführt: wann ist denn der Miether im Verzüge? Ist er es schon mit dem bloßen Ablauf des Zins- termius? Hier sagen nun die Motive (S. 417) ausdrücklich, daß eine Mahnung nicht nöthig sei. Darnach stellt sich also die Sache so. Am 1. October bleibt der Miether auf seinen Miethzins 3 Mark schuldig. Er bleibt auch am 1. Januar mit der Zahlung aus; will vielleicht andern Tags bezahlen. Dann darf aber der Vermiether sofort am Morgen des 2. Januar den Rücktritt erklären und ihn aus dem Hause jagen. Denn mit einem Theile des Miethzinses be- findet sich der Miether für zwei Termine im Verzüge. Ich glaube, daß ein solches Recht als eine ungemeine Härte empfunden werden würde.

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Zu Z »69. Nach Abs. 2 soll der Besteller wegen eines nicht zu beseiti- genden Mangels des Werkes die Wahl haben, von dem Vertrage zurückzutreten oder die Minderung der Gegenleistung zu verlangen. Mir scheint nicht verständlich, was das Zurücktreten vom Vertrage bedeuten soll. Soll es heißen, der Besteller könne die noch nicht vollendete Arbeit dem Uebernehmer abnehmen, vielleicht auf einen Anderen übertragen, so wäre dagegen wohl nichts zu erinnern. Soll es aber heißen, der Besteller dürfe den abgeschlossenen Vertrag rückwärts als nicht vorhanden betrachten, so hätte das doch große Bedenken. Unterstellen wir, das übertragene Werk wäre ein Hausbau; das fertig gestellte Haus hätte erhebliche Mängel, deren Beseitigung unmöglich wäre. Kann nun der Besteller zwar in das Haus einziehen, aber gleichzeitig dem Uebernehmer erklären: „Ich trete von dem Vertrage zurück, und bezahle für das Haus keinen Pfennig" —? Ich meine, das ginge doch nicht wohl an; vielmehr müßte das Recht des Bestellers, welcher Eigenthümer eines, wenn auch mangelhaften Hauses geworden ist, sich auf einen Minderungsanspruch beschränken. Oder wie soll irr einem solchen Falle das Rücktrittsrecht sich vollziehen? 8 572 spricht die Verpflichtung des Bestellers aus, das vertragsmäßig hergestellte Werk „abzunehmen". Nach den Motiven S. 490 soll diese Verpflichtung zur Abnahme nichts anderes sein, als die in 8 459 auch dem Käufer auferlegte. Diese kann doch aber nur dahin verstanden werden, daß der Käufer die Uebertragung des Besitzes der Sache sich gefallen lassen muß. Nun ist es ja richtig, daß, wenn der Uebernehmer die Sache, an welcher er sein Werk vollbracht, in Besitz hat, der Besteller gleicher Pflicht der Abnahme unterliegt wie der Käufer, und daß aus einer bloßen „Abnahme" dieser Art eine Billigung des Werkes nicht zu folgern steht. Schickt mir der Schneider einen (aus meinem Tuche) für mich angefertigten Rock zu, und ich sage zu dem Schneiderjungen: „Gut, legen Sie

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den Rock dahin!", so habe ich damit den Rock „abgenommen", aber gewiß keine Billigung ausgesprochen. Eine solche Abnahme ist aber nicht bei allen Werken möglich. Besteht das bestellte Werk z. B. in einem Tunnelbau: wie soll denn da der Bauherr das Werk in diesem Sinne „abnehmen"? Er besitzt ja mit dem ganzen Grund und Boden auch schon den Tunnel. Es ergibt sich hieraus, daß, wenn man die „Abnahme" nur in diesem Sinne versteht, der Abs. 4 des § 571 unpraktikabel ist. Ebenso fehlt es der Bestimmung in § 576 unter Umständen an jedem Halt. Offenbar spielt aber bei den Gedanken des Entwurfs (wie auch der zweite Satz des § 572 beweist) ein anderer, freilich völlig unklar gehaltener Begriff der „Abnahme" mit herein; nämlich die Abnahme nach vorgängiger Prüfung; d. h. die Erklärung der Billigung. Eine solche „Abnahme" ist bei allen Werken möglich. Und die Frage ist nur die: kann der Uebernehmer eine solche Ab- nahme verlangen? und welche Folgen knüpfen sich an dieselbe? Der Entwurf verneint die erste Frage und beantwortet die zweite dahin, daß auch im Falle einer Billigung der Besteller nur mit der Geltendmachung ihm bekannter Mängel ausgeschlossen werde; nicht auch ihm unbekannter, selbst wenn die Unbekannt- schaft auf grobem Versehen beruhe. Gesetzt also, in dem obigen Falle schickte der Schneider am folgenden Tage zu mir und ließe fragen: ob ich mit dem Rocke zufrieden sei? Nach dem Entwürfe darf ich antworten: darnach habe er nicht zu fragen; ich erklärte mich nicht. Wenn er mir dann auf Neujahr für den (am 1. August gelieferten) Rock die Rechnung schickte, dann dürfte ich noch immer sagen: der Rock habe die und die Fehler gehabt und deshalb bezahle ich die Rech- nung nicht. Entspricht nun ein solches Verhalten wohl der bona lickos unseres Verkehrs! Auch bei einem Baue könnte der Bauherr die Frage, ob der Bau vertragsmäßig ausgeführt sei, völlig dahingestellt lassen, bis zu dem Augenblick, wo die letzte Zahlung von ihm in Anspruch

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genommen würde oder die Verjährungsfrist des § 571 ihm auf den Fingern brennte. Ich halte diese Grundsätze nicht für gerecht. Ein Contra- hent, der zur Erfüllung eines Vertrags leistet, kann von dem andern Contrahenten auch die Anerkennung begehren, daß diese Leistung in der That Erfüllung sei. Es ist ein arglistiges Ver- halten, wenn Jemand etwas annimmt, dabei aber erklärt: „Ob es dasjenige ist, was ich zu fordern habe, sage ich nicht." Jener Anspruch des Leistenden tritt aber bei einem Werkvertrag deshalb besonders hervor, weil das geschaffene Werk etwas Neues ist. was dem Andern bei Abschließung des Vertrags noch nicht Vorgelegen hat. Der Uebernehmer hat deshalb einen Anspruch darauf, daß der Besteller innerhalb einer angemessenen Frist sich über die ver- tragsmäßige Beschaffenheit des Werkes erlläre, also, wenn er keine Ausstellungen zu machen hat, es billige. Durch diese Billigung wird aber die nachträgliche Geltend- machung von Mängeln ausgeschlossen, nicht allein von solchen, die der Billigende kannte, sondern auch von solchen, die er hätte kennen müssen. Den Besteller nur mit der Geltendmachung ihm Positiv bekannter Mängel auszuschließen, heißt nichts anderes, als eine Prämie auf die leichtfertige Prüfung setzen und damit alle Sicherheit des Geschäftsverkehrs zerstören. Es sei hier noch bemerkt, daß, wenn man auch die Eingangs- worte des § 572 im Sinne einer Abnahme mit Prüfung verstehen wollte, doch eine solche Abnahme, wenn die Prüfung nicht ernstlich vorgenommen zu werden braucht, keinen Werth hat. Zu § 576. Ich halte es nicht für gerecht, daß bei einem auf fremdem Grund und Boden aufgesührten Werk der Uebernehmer (abgesehen von den Ausuahmsfällen des 8 577) bis zur Abnahme die Gefahr des zufälligen Untergangs unbedingt tragen soll. Wenn der Zufall uicht aus der Beschaffenheit des Werkes oder der Thätigkeit der daran Arbeitenden, sondern aus einem von außen hinzutretenden Krit. Liertcljahretschrift. N. F. Bd. XI. H. 3. 26

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Ereignis hervorgegangen ist, so liegt kein Grund vor, dem Eigen- thümer die Tragung der Gefahr abzunehmen. Soll der Bau- unternehmer den Schaden tragen, wenn das beinahe fertig gestellte Haus durch einen Blitzstrahl zerstört wird? Das preußische Land- recht (I. 11. § 967) hat auch hier wieder das Richtige getroffen. 8 583 läßt den wichtigsten Fall, wo der Anspruch auf die Auslobung zweifelhaft wird, außer Acht; den Fall nämlich, wo die Auslobung für eine Handlung mit bestimmtem Erfolge (z. B. für die Hab- haftwerdung eines Verbrechers) ausgesetzt ist, zu diesem Erfolge aber Mehrere durch ihre Handlungen beigetragen haben (z. B der Eine hat den Verbrecher entdeckt, ein Anderer hat Hülfe herbei- geholt, ein Dritter hat ihn gefaßt). In solchen Fällen kann die ausgelobte Summe nur nach billigem Ermessen unter die verschie- denen Handelnden vertheilt werden. Wollen sich dieselben nicht der Entscheidung des Auslobenden unterwerfen, so ist dieser ohne Zweifel berechtigt, die Summe „wegen Ungewißheit des Gläubigers" zu hinterlegen und die verschiedenen Ansprecher den Streit über ihre Berechtigung an der Auslobung unter sich austragen zu lassen. § 591 bespricht die Verpflichtung des Beauftragten, Rechenschaft abzu- legen. Zur Erläuterung dieses Begriffes wird nichts weiter ge- sagt, als daß bei einer Vermögensverwaltung eine die geordnete Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben enthaltende und mit Belegen versehene Rechnung zu legen sei. Die Motive be- sprechen dann diese Lehre überhaupt und erläutern die negative Haltung, welche der Entwurf dazu einnimmt. Sie sagen: der Auftraggeber sei auf die Legung einer Rechnung zu klagen befugt und könne nach der Verurtheilung die Zwangsvollstreckung ad faciendum versuchen, bezw. das Interesse liquidiren. „Die prak- tischen Schwierigkeiten, daß die Liquidation des Interesses oft nur geringen Erfolg verspricht und mitunter schwer zu entscheiden ist, ob eine Rechnung, d. h. eine vollständige und abnahmefähige,

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vorliegt, treten gegen die Wichtigkeit und Bedeutung der Vorschrift zurück." „Was die Belege betrifft, so ist es eine thatsächliche, der verständigen Beurtheilung des Richters unterliegende Frage, in- wieweit die Beschaffung derselben erforderlich ist." „Noch weitere Bestimmungen über die Rechnungspflicht aufzunehmen, wäre be- denklich; sie sind wegen ihrer casuistischen Beschaffenheit wenig ange- messen und regen eine Menge Zweifel an; das Fehlen derselben hat sich in anderen Rechtsgebieten nicht als Mangel fühlbar gemacht." Wer es weiß, in welcher Unklarheit die Praxis bei fast allen auf die Rechnungsablage bezüglichen Fragen sich befindet, und wer die daraus hervorgehende Noth der Rechtsprechung kennt, den wird die vorstehende Begründung, durch welche sich der Entwurf mit der Lehre abfinden zu dürfen glaubt, wenig befriedigen. Richtig ist nur, daß das römische Recht und deshalb auch unsere Lehr- bücher und deshalb auch die meisten bisherigen Codificationen (die ja meist nur ein Echo der Lehrbücher sind) nichts über die Lehre enthalten. Man hätte eben die Lehre aus dem praktischen Leben heraus gestalten müssen Z. In den wenigen sachlichen Bemerkungen, welche die Motive geben, wird die Praxis keinen Trost finden. Am Schlüsse berühren die Motive auch die Frage des Offen- barungseides. Damit verhält es sich so. Die Verpflichtung zur Rechnungsablage ist die in gewissen Rechtsverhältnissen begründete Verpflichtung zur Auskunftsertheilung über Thatsachen, welche Rechte des Klägers begründen sollen. Soll nun diese Verpflichtung eine Realität haben, so muß doch auch ein gewisser Zwang für ihre Erfüllung gegeben sein. Wenn Jemand verpflichtet ist, mir über seine für mich gemachten Einnahmen Rechnung zu stellen, und er kann damit abkommen, daß er in die Rechnung setzt: 0 Ich habe vor Jahren einen solchen Versuch gemacht in Jhering's Jahrbüchern Bd. 13 S. 251. Mag man über den Werth dieses Aufsatzes denken, wie man will, so waren darin doch die Fragen gestellt und zu lösen versucht. Damit aber, daß man über dieselben schweigt, werden sie ja nicht aus der Welt geschafft. Gerade in solchen Lehren, die bisher von der Wissen- schaft vernachlässigt sind, müßte sich ein Gesetzbuch die Aufgabe stellen, auf- klärend zu wirken.

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Civilrecht. „Einnahme 0", dann ist es klar wie der Tag, daß die Verpflich- tung eine leere ist. Soll sie zur Wirklichkeit werden, so muß dem Kläger ein Mittel gegeben sein, dem Rechnungspflichtigen den Mund auszuschließen. Und dieses Mittel kann nur der Offen- barungseid sein. Deshalb hatte schon eine ältere deutsche Praxis, die auch in einzelnen gemeinrechtlichen Gebieten bis auf die neueste Zeit bestanden hat, zu diesem Mittel gegriffen. Ohne den Offen- barungseid ist die Pflicht zur Rechnungsablage ein leerer Schein; sie fällt in sich zusammen wie ein Gewölbe ohne Schlußstein. Der Entwurf jedoch „erkennt eine solche Verpflichtung nicht an. Es liegt kein Bedürfnis vor, die Eidespflicht des Rechnungs- pflichtigen noch weiter auszudehnen als der § 777 ergibt". (Der 8 777 läßt den Offenbarungseid zu, wenn ein Inbegriff von Ver- mögensgegenständen herauszugeben oder über dessen Bestand Aus- kunft zu geben ist; ein Fall, dem die Verpflichtung zur Rechnungs- ablage völlig analog ist.) Freilich wissen die Motive kein Mittel anzugeben, wie denn nun die Verpflichtung zur Rechnungsablage realisirt werden soll. Aber sie trösten sich damit, daß es darauf auch nicht ankomme. „Für die Ausdehnung der Eidespflicht läßt sich auch nicht anführen, daß der Berechtigte dem Rechnungspflichtigen gegenüber in einer schlimmen Lage sich befinde. Diese Erwägung müßte zum Eideszwange für alle Fälle führen, in denen die Ver- folgung eines Rechtes von der Kenntnis von Thatsachen abhängt, von welchen nur der Gegner unterrichtet sein kann." Welch ein Doctrinarismus! Warum läßt man denn in allen diesen Fällen nicht auch einen Anspruch auf Rechnungsablage zu? Mit der negativen Haltung des Entwurfs ist eine wichtige und für das praktische Leben unentbehrliche Lehre auf unberechen- bare Zeit der Versumpfung überlassen. Der Grund dafür liegt sicherlich nicht in der Objectivität der Sache. Zu § 613 (Motive S. 568). Ich würde doch für nöthig halten, auszusprechen, daß im Zweifel die (auch noch nicht acceptirte) Anweisung durch schrift-

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lichen Vermerk übertragen werden könne. Fehlt dieser Ausspruch, so wird der Angewiesene stets in Verlegenheit gerathen, ob er eine Uebertragung respectiren soll. Daß Anweisungen im bürgerlichen Verkehr tausendfach übertragen werden, ist bekannt. Zu 8 619. Ich halte die Vorschrift des römischen Rechts, daß der Hinter- legungsempfänger die Herausgabe der hinterlegten Sache nicht auf Grund der Einrede des Eigenthums zurückbehalten könne, für ge- sund und dem Rechtsgefühl entsprechend, und beklage, daß der Entwurf sie aufgeben will. Auch bei der Gebrauchsleihe (8 554) würde ich denselben Grundsatz für gerechtfertigt halten. Das Ver- trauen und die Gefälligkeit eines Andern soll Niemand ausnutzen, um sich thatsächlich in eine bessere Lage zu bringen. (Selbstver- ständlich bezieht sich der Ausschluß der Einrede nicht auf den Fall, wo der Inhaber erst nach der Hinterlegung das Eigenthum vom Hinterlegenden erworben hat.) Zu 8 668. Mit keinem Rechtsgeschäft wird im bürgerlichen Verkehr leicht- sinniger umgegangen, als mit Bürgschaften. Jahraus jahrein machen sich unzählige Menschen damit unglücklich. Ich würde deshalb — zumal nachdem man auch die Frauenbürgschast völlig frei gegeben hat — es mit Freude begrüßt haben, wenn der Ent- wurf denjenigen Gesetzgebungen gefolgt wäre, welche die Bürg- schaft an schriftliche Form knüpfen. Wenn auch nicht viel, so wäre doch etwas Schutz damit gewonnen. Zu 8 683. In diesem Paragraphen sind folgende zwei Gedanken inein- ander geschoben: gewisse Rechtsgeschäfte, die man früher vielfach nicht als rechtsbegründend ansah — Schuldanerkennungsverträge — sollen als rechtswirksam anerkannt werden, auch dann, wenn dabei

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der Verpflichtungsgrund nicht angegeben oder nur im Allgemeinen bezeichnet ist; es soll jedoch diese Rechtswirksamkeit bedingt sein durch schriftliche Form. Was zunächst den letzteren Punkt betrifft, so kann ich mich damit einverstanden erklären, daß der Schuldanerkennungsvertrag an die Schrift geknüpft wird, weil nur in dieser Form sich klar erkennbar macht, daß man ein selbständiges, von seiner cau8L unabhängiges Zahlungsversprechen hat ertheilen wollen. Auch schon jetzt pflegt ein solches Zahlungsversprechen kaum in anderer Form vorzukommen. Sollte aber unter der „schriftlichen Form" (wie man aus Motiven I S. 189 schließen könnte) nur die Aus- stellung einer förmlichen Urkunde gemeint sein, so würde das in meinen Augen zu weit gehen. Es liegt kein Grund vor, dem in einem Brief zum Ausdruck gekommenen Anerkenntnis Wirksam- keit ,zu versagen. Ueberdies ist die Grenze zwischen Brief und Urkunde mitunter schwer zu erkennen. Gesetzt, ich schriebe Jemandem eine Postkarte folgenden Inhalts: Ich habe Ihren Rechnungsabschluß richtig gefunden und bekenne mich darnach mit . . . zu Ihrem Schuldner. Sollte ich aus diesem Schuldbekenntnis nicht haftbar gemacht werden können? Weit wichtiger aber ist Folgendes. Das Jneinanderschieben der Gedanken hat zu einer Verstümmelung beider geführt. Dem Wortlaute nach stellt der Paragraph seine Vorschrift nur für solche Schuldanerkennungsverträge auf, „in welchen der Verpflich- tungsgrund gar nicht oder nur allgemein ausgedrückt ist". Liest man dazu die Motive, so wird die Sache erst recht unklar. Wir müssen die Unterscheidungen, die dort S. 688 Abs. 2 gemacht werden, im Einzelnen durchgehen. Es wird gesagt: „Das Schuldversprechen gehört zu den abstracten Verträgen. Ein Schuldanerkennungsvertrag in diesem Sinne liegt nicht vor, wenn der Vertrag den vollen Thatbestand, aus welchem die Schuld-

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Verpflichtung entspringt, enthält, wenn z. B. beide Theile über einen unter ihnen abgeschlossenen Vertrag eine den ganzen Inhalt des Vertrags reproducirende Urkunde errichten, sollte darin auch der Vertrag als bereits abgeschlossen bezeichnet sein". Ganz richtig! Wenn die Betheiligten folgende Urkunde errichten: Wir, die Unterzeichneten, haben am gestrigen Tage folgenden Kaufvertrag abgeschlossen. Es hat verkauft A. an N. u. s. w. (Beide Unterschriften.) so ist das kein Schuldanerkennungsvertrag. Es ist vielmehr eine zweite Form, in welcher der ursprüngliche (materielle) Vertrag ins Leben tritt *). Die Motive fahren dann fort: „Die Abstractheit des Schuld- versprechens kann allerdings eine doppelte sein, eine absolute und relative, insofern nämlich der Verpflichtungsgrund völlig über- gangen oder nur im Allgemeinen bezeichnet ist. In letzterem Falle zeigt sich nur die selbstverständliche Besonderheit, daß die Verpflichtung des Schuldners in gewissen Beziehungen nach den Rechtsnormen zu beurtheilen ist, welche für Schuldverpflichtungen der aus der allgemeinen Bezeichnung des Verpflichtungsgrundes sich ergebenden Art gelten, z. B. in Ansehung der Verjährung, der Gültigkeit, wenn ein durch Gesetz reprobirter Verpflichtungs- grund in Frage steht. Auch ein relativ abstractes'Schuldversprechen ist und bleibt dagegen ein einseitiger Vertrag, welcher rücksichtlich der anerkannten Schuld einen selbständigen Verpflichtungsgrund bildet". Hier begegnen wir nun schon der Sonderbarkeit, daß nach Ansicht des Vers, nur der mit Angabe des Verpflichtungs- grundes versehene Schuldschein der Anfechtung z. B. wegen re- probirter Verbindlichkeit unterliegen soll2), der jeder Angabe er- mangelnde dagegen nicht. Ist denn das richtig? Keineswegs! Ich habe dies bereits ausgesührt in Jhcring's Jahrbüchern Bd. 2 S. 416 f. Neuerdings hat auch Degenkolb in dem Aufsatz: die Vertrags- Vollziehung als Vertragsreproduction (Arch. f. civ. Pr. Bd. 71 S. 161) diesen Gedanken ausführlich begründet. 3) Wegen Verjährung der ursprünglichen Verbindlichkeit kann ein Schuld- schein nicht angefochten werden.

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Auch einen völlig indiscret ausgestellten Schuldschein, den ich über eine Spielschuld ausgestellt habe, kann ich anfechten; ich muß nur beweisen, daß er über eine Spielschuld ausgestellt ist. Nun folgt aber der sonderbarste Satz: „Den sich als Schuld- anerkennungsvertrag bezeichnenden Vertrag des angeführten (sie!) materiellen Inhaltes (discreter Vertrag) übergeht der Entwurf. Es ist Aufgabe der Wissenschaft, die Bedeutung eines derartigen Vertrages festzustellen, insbesondere ob unter Umständen in der Ausstellung einer Urkunde mit Angabe des speciellen Verpflichtungs- grundes nur die Schaffung eines Beweismittels oder ein Beweis- vertrag, eventuell ein neues verpflichtendes Versprechen oder An- erkenntnis gefunden werden kann oder muß, und welche Wirkung letzteren .Falles dem Vertrage beizumessen ist. Im Sinne des Entwurfs liegt ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkennungs- vertrag in der Bedeutung und mit der Wirkung eines neuen selb- ständigen Verpflichtungsgrundes nur vor, wenn ein absolut oder relativ abstracter (indiskreter) Vertrag abgeschlossen ist". Was ist nun ein „discreter Vertrag"? Ist es nur ein Ver- trag des „angeführten Inhalts", durch welchen der materielle Vertrag in einer zweiten Form reproducirt .wird? Oder fließt dem Verf. der Begriff dieses Vertrages mit etwas Anderem, himmelweit davon Verschiedenen, zusammen? Nach dem Wort- laut des weiter Hinzugefügten muß man allerdings annehmen, daß auch ein einseitiges Schuldversprechen, sobald darin der Schuld- grund genau speciulisirt sei, von der Vorschrift des § 633 habe ausgenommen werden sollen. Ist dem so, so würden also folgende Schuldscheine in ihrer rechtlichen Bedeutung einander gegenüber- stehen : a) Unterzeichneter bekennt, dem Herrn A. aus Viehhändeln 671 Mark zu schulden, welche er mit Zinsen zu 5 Procent vom heutigen Tage an bis zum 1. Januar k. I. abzutragen verspricht. K) Unterzeichneter bekennt, dem Herrn A. aus folgenden Viehhändeln: 1. einem am 3. Oct. 1884 abgeschlossenen Kauf von 30 Schlachthämmeln 460 Mark, 2. einem am 5. Febr. 1885 abgeschlossenen Kauf über 15 Kälber 211 Mark,

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im Ganzen also 671 Mark zu schulden, welche er mit Zinsen zu 5 Procent vom heutigen Tage an bis zum 1. Januar k. I. abzutragen verspricht. Wäre der Schuldschein a ausgestellt, so läge ein verpflich- tender Schuldanerkennungsvertrag im Sinne des § 683 vor. Wäre dagegen der Schuldschein b ausgestellt, so wäre das ein unnenn- bares Etwas, dessen rechtliche Bedeutung zu erkennen der Weisheit des jedesmaligen Richters überlassen bliebe '). Von dieser Unterscheidung hätte schon die Erkenntnis abhalten sollen, daß es ja unmöglich ist, zwischen „allgemeiner" und „be- sonderer Bezeichnung" eine feste Grenze zu finden. Soll ich denn hier ausmalen — es würde ja für meine Leser zu langweilig sein — wie zwischen der äußersten Specialisirung (Schuldschein b) und der allgemeinsten Bezeichnung (Schuldschein a) noch unzählige Zwischen- stufen liegen, bei deren jeder sich die Frage stellen würde: ist dies nun eine allgemeine oder specialisirte Bezeichnung? Fällt der Schuldschein unter den § 683 oder (nach den Motiven) ins Vogel- freie? Aber kann auch wohl ein Unbefangener darüber zweifeln, daß es gar keinen verständigen Sinn hätte, dem Schuldschein a eine andere, und zwar eine stärkere rechtliche Bedeutung beizulegen, als den Schuldschein b? Dann wäre ja auf die Nichtspecialisirung des Schuldgrundes, die man doch gewiß nicht mit besonderer Gunst zu betrachten hat, eine Prämie gesetzt. Jeder, der einen Schuld- schein sich ausstellen ließe, müßte sich hüten, daß ihm nur nicht ein specialisirter Schuldschein ausgestellt werde. Wenn nicht speciali- sirt, dann hätte er in dem Schuldschein ein sicherndes Rechts- geschäft. Wenn specialisirt, dann hätte er zu gewärtigen, daß der Richter ihm dieses sichernde Rechtsgeschäft unter den Fingern wegbliese. Auch für den berechtigten Gedanken, den Schuldanerkennungs- vertrag an schriftliche Form zu binden, erweist sich die Beschrän- i) Es hat etwas Rührendes, daß in den Motiven auch wieder der „Be- weisvertrag" aufgetaucht ist, dieses unglückliche Gebilde, das ein sonst verdienst- voller Rechtslehrer „zur Lebensrettung des Constituis" ersonnen hatte.

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kung dieses Begriffes verhängnisvoll. Denn der Wortlaut des Paragraphen führt dahin, daß ein Schuldanerkennungsvertrag auch mündlich abgeschlosfen werden könne, wenn dabei nur des Schuldgrunds specialisirt gedacht werde. Wenn ich also zu Jemandem sagte: „Erkennst du an, daß du mir aus Darlehn zur Zeit noch 550 JL schuldig bist?" und er ant- wortete „Jawohl!", so wäre das ein nach § 683 ungültiger An- erkennungsvertrag. Wenn ich aber sagte: „Erkennst vu an, daß du mir aus dem am 7. October 1884 baar ausgezahlten Darlehn von 1000 JL, aus welches am 2. Januar 1886 450 JL abgetragen worden sind, noch 550 JL schuldig bist?" und er antwortete: „Ja- wohl!", so wäre das, trotz des mündlichen Abschlusses, ein gültiger Anerkennungsvertrag; wenigstens dürfte der Richter einen solchen darin finden. Wenn ich Jemandem sagte: „Erkennst du an, daß du nach unserer am 1. v. M. gepflogenen Abrechnung 562 JL schuldig bist" und er antwortete: „Jawohl!", so wäre das nach § 683 ungültig. Wenn ich ihm aber sümmtliche Rechnungsposten vorläse und dann ihn fragte: „Erkennst du nun diese Rechnungs- posten und darnach deine Schuld aus Abrechnung im Betrage von 562 JL an?" und er antwortete „Jawohl!", so wäre das ein Abrechnungsvertrag, der gültigerweise mündlich abgeschlossen wäre. Ist das nun wirklich Absicht des Entwurfs? Ich möchte es be- zweifeln. Man denke sich nur, welch ein Wust von Streitigkeiten daraus entstehen würde. Ich kann mir überhaupt kaum denken, daß nicht dem Ent- würfe eine bloße Ungenauigkeit der Fassung zu Grunde liege, die dann der Motivenschreiber in seinem Sinne ausgelegt hat. Der richtige Ausdruck würde sein: Ein von dem Gläubiger angenommenes Versprechen einer Leistung oder ein von dem Gläubiger angenommenes Anerkenntnis, zu einer Leistung verpflichtet zu sein, ist nur dann gültig, wenn es schriftlich ertheilt ist. Die Gültigkeit ist unabhängig von der Angabe eines Verpflichtungsgrundes.

Entwurf eines bürg. GB. für das Deutsche Reich.

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Wäre wirklich der Paragraph im Sinne der Motive zu ver- stehen, so würde auch diese wichtige Lehre arg verstümmelt aus dem Gesetze hervorgehen.

Zu 8 722. Rechtsfall: A. ist im Jahre 1880 von N. fahrlässig getödtet worden. Tödlich verwundet hat er noch seinen Freund E. zum Erben eingesetzt. Im Jahre 1900 stirbt ein Oheim des A. Dem A., wenn er noch lebte, würden aus der Erbschaft des Oheims 100 000 JC. angefallen sein. E. klagt darauf gegen N. auf Ersatz dieser 100 000 JL Das Gericht erkennt: I. E., dag nach § 722 das Vermögen eines Getödteten auch um den Betrag eines Erwerbes als beschädigt anzusehen ist, welchen der Getödtete bei seinem Fortleben gemacht haben würde, A. auch nach seiner muthmaßlichen Lebensdauer den Tod seines Oheims erlebt haben würde: wird der Beklagte zum Ersatz der 100 000 verurtheilt. Entspricht diese Entscheidung wohl unserem Rechtsgefühl? — Wie viele Eventualitäten Hütten sich wohl dazwischen schieben können, ehe bei Fortleben des A. durch dessen Beerbung E. das Vermögen des Oheims gewonnen hätte! Den ß 725 halte ich für zu weitgehend. Er enthält eine förmliche Einladung zur Erhebung der widernatürlichsten Processe, die sich um die Frage drehen werden, „ob der Thäter den Schaden habe voraus- sehen können". Daß man den Angehörigen eines Getödteten einen Alimentationsanspruch gegen den Thäter gewährt, hat weniger im strengen Rechte als im Mitleid seinen Grund. Im Allgemeinen aber sind die kraft besonderer Rechtsverhältnisse aus dem Tode eines Menschen für Dritte hervorgehenden Nachtheile, gerade so wie die Vortheile, Zufälligkeiten, für die derjenige, der den Tod verschuldet hat, nicht aufzukommen braucht. Wird die Vorschrift Gesetz, so kann unter anderem auch, wenn ein Beamter durch Fahrlässigkeit getödtet wird, der Staat darauf klagen, daß der

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Thäter ihm die an die Hinterbliebenen zu zahlende Pension ersetze. Kann man nun wohl in Wahrheit demjenigen, der z. B. aus Un- vorsichtigkeit einen Andern auf der Jagd erschossen hat, den Vor- wurf machen: „Du hättest hier ganz besonders vorsichtig sein müssen, weil du wußtest, daß der Getödtete eine pensionsberech- tigter Beamter war", oder „weil du wußtest, daß er in eine Lebens- versicherung eingesetzt hatte!" — ? Zu § 729. Meines Erachtens muß der Inhaber der Wohnung unbedingt für diejenigen haften, welche mit seinem Willen in seiner Wohnung verweilen. Gesetzt, ich werde durch Hinausgießen oder -werfen aus einer Wohnung beschädigt; ich verklage den Hausherrn; dann be- weist er, daß seine Kinder oder das Dienstmädchen es gethan haben; und dann soll ich, wenn ich nicht beweisen kann, daß er die nöthige Aufsicht unterlassen oder in der Auswahl unvorsichtig gewesen, den Proceß verlieren und die Kosten bezahlen? Ich halte das für keine Gerechtigkeit. Der Hausherr muß dafür sorgen, daß dergleichen in seinem Hause nicht vorkommt; und wenn es dennoch vorkommt, so muß er, und nicht der unschuldige Dritte, den Schaden tragen.

Zu 8 736. Daß der Richter wegen seiner „Entscheidung" in Rechtssachen nicht anders als in den Fällen, wo er auch strafrechtlich verant- wortlich wird, haftbar gemacht werden könne, dagegen ist nichts einzuwenden. So weit geht auch nur die Begründung in den Motiven. Der Paragraph dehnt aber die Unverantwortlichkeit des Richters auch auf die „Leitung" der Rechtssachen aus; und da- runter kann man Dinge begreifen, für welche der Richter von Rechts wegen einzustehen hätte. Wenn z. B. ein Vorsitzender ans eine ihm eingereichte, mit der Verjährung bedrohte Klage unge- bührlich die Anberaumung des Termins so verzögerte, daß darüber die Klage nicht mehr innerhalb der Verjährungsfrist zugestellt

Entwurf eines bürg. GB. für das Deutsche Reich.

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werden könnte, so wäre er meiner Ansicht nach haftbar. Nach dem Entwürfe würde er frei bleiben. * Zu § 737. Höchst charakteristisch sind die Grundsätze, welche der Entwurf für die condictio indebiti ausstellt. Bekanntlich waren die strengen Bedingungen, an welche das römische Recht die nachträgliche An- fechtung einer bereits durch Zahlung oder Anerkennung erledigten Schuld band, namentlich die Knüpfung der Rückforderung des Ge- zahlten an einen bei der Zahlung obwaltenden entschuldbaren Jrr- thum, nicht etwa eine doctrinäre Schrulle, sondern die Römer er- kannten in ihrem lebendigen Rechtssinne, daß, wenn anders der Verkehr mit Sicherheit seine Wege gehen soll, es durchaus noth- wendig ist, es mit der Wiederaufgreifung erledigter Schuldver- hältnisse streng zu nehmen. Der Entwurf scheint diese Anschauung nicht zu theilen. Er ist bemüht, die römischen Grundsätze der con- dictio indebiti möglichst zu lockern. Er knüpft zunächst an den Beweis der Nichtschuld eine strenge Vermuthung des Jrrthums. Nur wenn der Zahlende positiv von der Nichtschuld Kenntnis ge- habt hat, soll die Rückforderung ausgeschlossen sein. „Auf die Entschuldbarkeit des Jrrthums, sowie darauf, ob der Jrrthum That- sachen betraf oder ein Rechtsirrthum war, kommt es nicht an." „Nur die wirkliche Kenntnis vom Nichtbestande der Verbindlichkeit schließt die Rückforderung aus; der bloße Zweifel steht der Kenntnis des Nichtbestandes nicht gleich." Auch wenn mit der Zahlung einer Anstands- oder Sittlichkeitspflicht genügt ist, soll die Rück- forderung nicht ausgeschlossen sein. Desgleichen nicht die Rück- forderung nicht geschuldeter Zinsen. Auch nicht die Rückforde- rung dessen, was der Gemeinschuldner, der aeeordirt hat, über die Aeeordsummen hinaus seinen Gläubigern auszahlt (Motive S. 833, 834). Mit diesen Grundsätzen beschreitet die mehrfach erkennbare Neigung des Entwurfs, extreme Ansprüche zu begünstigen, ein neues, weit ausgedehntes Feld. Kommen diese Grundsätze, so

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wie sie aufgestellt sind, wirklich zur Durchführung — es wird ja in dieser Beziehung n8ch sehr viel von der Persönlichkeit der „ Richter abhängen — so wird damit die Sicherheit des Verkehrs, die zu einem wesentlichen Theile auf der Unantastbarkeit erledigter Geschäfte beruht, empfindlich gestört werden. Ich wage voraus- zusagen, daß der Entwurf unter Umständen Fälle der Rück- forderung Hervorrufen wird, darin siegreiche Durchführung das natürliche Gefühl tief verletzen dürfte. O. Bähr. (Schluß folgt.) i)

‘) Die Verlagsbuchhandlung beabsichtigt mit Zustimmung des Herrn Ver- fassers von dem gesammten Aufsatze, sobald er in dem nächsten Hefte (das schon nach einigen Wochen erscheinen soll) vollendet sein wird, eine Sonder- ausgabe zu veranstalten.

Prozeßrecht

Der Urkunden- und Wechselproceß. Von Dr. Friedrich Stein, Privatdocent an der Universität Leipzig. Leipzig, Duncker 8 Humblot. 1887. X und 377 S. Von Jacoby

II. Kivilproceßrecht. 1. Der Urkunden- und Wechselproceß. Von vr. Friedrich Stein, Privat- docent an der Universität Leipzig. Leipzig, Duncker & Humblot. 1887. X und 377 S. 8». Wenn auf irgend einem Gebiete des Civilproceßrechts eine Monographie erwünscht war, so mußte dies wohl am ehesten im Hinblick auf das fünfte Buch der Civilproceßordnung der Fall sein, welches in kürzesten Zügen eine Darstellung der Besonder- heiten des Urkunden- und Wechselprocesses gibt. Gerade hier hat man gar oft dem Gesetzgeber den Vorwurf gemacht, er habe seine Arbeit zu leicht genommen, gerade hier tritt uns eine Fülle unausgetragener Controversen entgegen. Ja, man darf wohl ohne Uebertreibung sagen, daß der Urkunden- und Wechselproceß bis zur Stunde der der Cultur bedürftigste Theil des ganzen Gesetz- buches gewesen ist. Mit um so größerer Freude können wir daher constatiren, daß diese schwierige Materie einen ihrer würdigen Bearbeiter gefunden hat. Herangebildct in der Schule Wach's zeichnet sich Stein durch eine so vollständige Meisterschaft über den gesammten Stoff aus, daß man auch für die Zukunft seinen Leistungen mit Spannung entgegensetzen darf. Seine Arbeit ist vielfach nicht minder werthvoll für das gesammte Civilproceßrecht als für die in dem Titel angedeutete specielle Materie. Hierin sindet wohl auch der verhältnismäßig große Umfang des Werkes seine Erklärung.

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Wir möchten behaupten, daß der Urkunden- und Wechsel- proceß in einer um die Hälfte kürzeren Schrift zur Darstellung gelangen könnte. Und auch St. hätte vielfach seine Ausführungen in kürzerer Gestalt vortragen können. Es ist schwerlich zu ver- kennen, daß er bei Vermeidung zahlreicher Wiederholungen und kürzerer Behandlung mancher nur theoretisch in Betracht kommender Fragen den Umfang seines Werkes erheblich einzuschränken im Stande war. Ein anderer den Inhalt betreffender Fehler scheint uns der zu sein, daß dem Vers, die Praxis nicht hinreichend geläufig ist, weshalb er bei seinem im Uebrigen so anerkennenswerthen Scharf- sinn Schwierigkeiten sucht, wo solche nicht zu finden sind. Im Einzelnen wollen wir in der weiteren Besprechung auf diese Dinge zurückkommen, bei welcher es übrigens nicht unsere Aufgabe sein kann, die systematische Entwicklung des Werkes in kurzen Zügen wiederzugeben. Wir hoffen vielmehr, den Gegen- stand eher dadurch zu fördern, daß wir vornehmlich die hier einschlagenden praktisch wichtigen Fragen einer kurzen Erörterung unterziehen, um namentlich unserer zumeist abweichenden Meinung Ausdruck zu verleihen. Gleichwohl müssen wir unsere Ausführungen mit der Er- örterung einer theoretischen Frage beginnen, einfach deshalb, weil wir der Arbeit des Vers, zu wenig Rechnung tragen würden, wenn wir diesem Punkte keine Berücksichtigung schenkten. Zugleich ist es uns damit möglich gemacht, die Vorliebe des Vers, zu theo- retischen Excursen ans Licht zu ziehen. In einer mehr als 20 Seiten langen Auseinandersetzung wendet sich St. gegen die durch die Motive zur Herrschaft ge- langte Lehre der Gleichzeitigkeit von Urkundenproceß und „Haupt- streit". Kein Zweifel, daß bei dieser Untersuchung viel Scharffinn von ihm aufgeboten wird, daß man schon hier erkennt, einen trefflichen Schriftsteller vor sich zu haben. Aber wozu! In der ganzen Schrift hat er aus seiner gegentheiligen Meinung nicht eine praktische Consequenz gezogen. Er bemerkt schon auf der

Dr. F. Stein, der Urkunden- und Wechselproceß.

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ersten Seite, daß darüber ein Streit nicht entstehen könne, daß mit dem Beginn des Urkundenprocesses die Rechtshängigkeit der Streitsache im Sinne der §§ 235 ff. begründet werde. Der Streit läuft vielmehr darauf hinaus, ob das ordentliche Ver- fahren , welches nach den §§ 559 und 563 anhängig bleibt, be- reits mit der Klageerhebung im Urkundenprocesse beginne. Gegen diese Ansicht wendet sich St. mit dem Aufgebot aller seiner Geisteskräfte. Und doch, wie wenig durchschlagende Argumente werden ge- boten! Das bestechendste Beweismittel, welches aber selbst nicht den Vorzug der Originalität für sich hat, liegt unseres Erachtens in der Thatsache, daß bei der Abweisung des Klägers wegen Un- statthaftigkeit seines Anspruchs die Klage in ordinario nicht an- hängig bleibt. Und gerade diese Eigenthümlichkeit findet ihre ein- fachste Erklärung aus dem Princip ne eat judex ultra petita partium. Der Gesetzgeber stellt es dem Kläger im 8 559 frei, ohne Einwilligung des Beklagten zum Ordinarium durch bloßen Antrag in der Verhandlung über den Urkundenproceß überzugehen. Andrerseits gibt er dem Beklagten dasselbe Recht durch Aufstellung des Vorbehaltsurtheils, welches sich an den lediglich formellen Widerspruch des Beklagten anknüpft. Machen die Parteien von diesen ihren Befugnissen keinen Gebrauch, so kann der Richter unmöglich ex officio dem Ordinarium die Thore öffnen. Sohin scheint uns dieses wichtigste Argument des Vers, in Nichts zu zer- fließen. Daß bei der Abweisung wegen unbegründeten Anspruches kein Ordinarium platzgreift, ergibt sich aus dem überaus nahe- liegenden Grundsätze der Ueberflüssigkeit und daher Unmöglichkeit einer weiteren Verhandlung über einen rechtlich nicht substantiirten Anspruch. Wir halten daher den Versuch St.'s, in der vor- würfigen Frage eine bahnbrechende Neuerung zu schaffen, für mißglückt. Eine von den Ausführungen des Vers, abweichende Meinung müssen wir theilweise auch bezüglich der §§ 555 und 556 ver- treten. Er stimmt nämlich insofern mit der herrschenden Lehre Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. S. 27

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überein, als er eine Verurtheilung auf Grund eines Anerkennt- nisses und Verzichtes im Urkundenprocesse selbst dann zuläßt, wenn die Voraussetzungen des § 555 nicht vorliegen. Dieser Auf- fassung vermögen wir im Hinblick auf die lex lata nicht beizu- pflichten. Sieht man genau zu, so wird man die rechtliche Be- deutung des § 555 nicht leicht verkennen können. Derselbe enthält ein unverrückbares und unverzichtbares ju8 publicum im Gegen- sätze zu dem von ihm mit Recht auch äußerlich getrennten § 556, bezüglich dessen wir mit St. die Verzichtbarkeit nach § 267 der CO. anzunehmen kein Bedenken tragen'). Im § 555 werden die Voraussetzungen aufgestellt, unter welchen überhaupt eine richter- liche Thätigkeit in der hier zur Frage stehenden Proceßart möglich ist („kann"). Das ist unwiderruflich zwingendes Recht. Würde beispielsweise die Forderung auf Tradition eines gekauften Pferdes im Urkundenprocesse geltend gemacht werden wollen, so hat der Richter die Pflicht, die Ansetzung des Termins zu verweigern. Hat er aus Versehen das Gegentheil gethan, so muß er in der mündlichen Verhandlung die Unstatthaftigkeit der geforderten Proceß- art aussprechen. Das Gleiche gilt, wenn es an der urkundlichen Liquidität des Klagegrundes fehlt. — Mit Recht, sagen wir, hat der Gesetzgeber äußerlich den § 556 von seinem Vorgänger getrennt. Auch bei seiner Verletzung2) darf allerdings der Richter einen Termin ohne Pflichtverletzung nicht anberaumen; auch hier muß er, wenn der Beklagte trotz des anberaumten Termines wegen jenes Formmangels die Verhandlung zur Hauptsache verweigert, den Anspruch als in der gewählten Proceßart unstatthaft abweisen. Wie aber, wenn der Beklagte schweigt und zur Hauptsache ver- handelt? Hier greift § 267 ein. Der Formmangel ist durch Ver- zicht beseitigt. Es muß hier dasselbe gelten, wie bezüglich der noth- wendigen Bestandtheile der Klageerhebung § 230 Ziff. 1, 2, 3. •) Dies gilt allerdings nur bezüglich des zweiten Satzes von § 55fi. Bei Ucbcrgehung des ersten erfolgt Terminsbestimmung in ordinario. a) Nach § 233 erfolgt Terminsbestimmung nur bei Einreichung einer K l a g s ch r i s t. Eine solche fehlt bei Verletzung von § 556.

Dr. F. Stein, der Urkunden- und Wechselproceß.

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Denn ß 556 enthält nichts als die Hinzufügung zweier weiterer uothwendiger Klagebestandtheile für die besondere Proceßart. — Um des Zusammenhangs willen mag schließlich noch eine Bemerkung über ß 557 beigefügt werden, den wir als Abschluß der Einleitung des fünften Buches bezeichnen möchten, während 8 558 zur Regelung der Materie selbst übergeht. Nach 8 557 sollen regelmäßig proceß- hindernde Einreden den Eintritt in die Hauptverhandlung nicht stören. Indes ist es in die Hand des Gerichts gelegt, ihre ab- gesonderte Verhandlung auch von Amts wegen anzuordnen. Man hat nun ernstlich zu behaupten gewagt, daß auch für diese Ein- reden die Vorschrift der Liquidität im Sinne des 8 558 Anwendung finde. Dagegen scheint jedoch die Systematik der Civilproceß- ordnung und der Inhalt des 8 557 evident zu sprechen. Die proceßhindernden Einreden entfallen hiernach in der Regel aus der Verhandlung (8 557). Damit ist angedeutet, daß ihre Unter- suchung und Feststellung vom Gesetzgeber für den Urkundenproceß eine besondere Regelung nicht erhalten sollte. Andrerseits wird es dem Gerichte Vorbehalten, sie von Amts wegen abgesondert zu verhandeln. Bei Untersuchungen aber, die von Amts wegen angeordnet werden, scheint es wohl wenig geeignet, in dem zu benutzenden Beweismaterial Schranken zu ziehen. Der 8 558 nun, welcher solche Schranken verzeichnet, bezieht sich auf die Regelung des Verfahrens im Urkundenproceß und zwar enthält er die ersten besonderen Normen für das Verfahren in dieser Proceßart, während der Gesetzgeber im 8 557 eines Proceßabschnittes gedenkt, der im Urkundenprocesse keine Besonderheiten bietet. Eben des- halb weist er ihm auch den uns bekannten Platz an, er regelt ihn vor der Normirung des Verfahrens im Urkundenprocesse selbst. Es ist daher unmöglich, unter den „anderen Thatsachen" des 8 558 <twa die die Zuständigkeit begründenden Thatsachen zu verstehen. In dieser Hinsicht findet eine Beweisbeschränkung nicht statt. Eine solche gilt nur für den Klaggrund und die mit ihm in Parallele M stellenden („anderen") Thatsachen der Einrede, Replik und Duplik. Denn nur dies sind Thatsachen, welche im Urkunden-

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proceßverfahren als solchem in Betracht kommen. Die Anführung zahlreicher weiterer Argumente gegen die herrschende Lehre darf hier um so mehr unterbleiben, als eine Verweisung auf Stein S. 179 und 180 hinreichend ist, um jedes weitere Streiten als eine müßige Arbeit erscheinen zu lassen. Wir wollten vornehmlich die Gelegenheit wahrnehmen, durch die obigen Ausführungen die Auffassung St.'s, der sich auf andere Gründe stützt, zu bekräftigen. Entgegentreten müssen wir dem Verf. des Weiteren in seinen Ausführungen bezüglich der Zulassung des Urkundenprocesses bei Klagen auf Leistungen Zug um Zug. Nach St. soll in dem Umstande, daß es an der Vorleistung des Klägers fehlt, kein Grund zum Ausschluß einer solchen Klage im Urkundenprocesse gefunden werden können, vielmehr um deswillen nur ein Urtheil zu bedingter Leistung ergehen müssen. Dieser Punkt ist bekanntlich sehr bestritten. Zuzugeben ist, daß das Gesetz direct zu unserer Frage nicht Stellung nimmt, hingegen zu betonen, daß die nord- deutsche Commission sich gegen die Zulassung solcher Klagen aus- sprach. Wir gestehen gern zu, daß hieraus kein entscheidendes Argument zu entnehmen ist, eben weil es sich um einen Ausspruch ohne Gesetzeskraft handelt. Aber man wird nicht zu leugnen vermögen, daß der Wille des Gesetzgebers auch stillschweigend zum Ausdruck gelangen könne. Dazu bedarf es allerdings eines mehr oder weniger sicheren Anhaltes in seinen Worten. Dieser aber dürfte sich in der Civilproceßordnung finden lassen. Wir legen ein besonderes Gewicht auf die Thatsache, daß der Gesetz- geber volut uno ors gewissermaßen in einem Athemzuge ohne Scheidung durch einen neuen Abschnitt den Urkunden- und den Wechselproceß regelte. Dies setzte unbedingt eine Conformität der in den vereinigten Proceßarten geltend zu machenden Ansprüche im Geiste des Gesetzgebers voraus. Ein urkundlich erwiesener Klaggrund unterscheidet sich jedenfalls rechtlich sehr unerheblich von einem durch Wechselunterschrist erbrachten. Und doch sollte hin- sichtlich der Natur des auf den Klaggrund gestützten Anspruchs eine so weite Kluft liegen, wie zwischen der einseitigen Wechsel-

Dr. F-. Stein, der Urkunden- und Wechselproccß.

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sorderung und der Forderung aus Leistung gegen Vorleistung! Dagegen dürste entscheidend in Betracht kommen, daß § 565 sich bezüglich der aus Wechseln zu verfolgenden Ansprüche lediglich auf Z 555 bezieht. Auf Grund dieser Erwägungen glauben wir den § 555 stricte interpretiren zu müssen. Wir meinen darunter im Sinne des Gesetzgebers nur solche Schuldansprüche verstehen zu können, welche eine Forderung lediglich auf der einen Seite repräsentiren. Erst nachdem der Kläger seinerseits geleistet, kann sohin von einer Klage im Urkundenprocesse die Rede sein, natürlich immer nur unter der Voraussetzung urkundlicher Liquidität des Klaggrundes. Hierzu gehört aber nicht der Urkundenausweis über die Vorleistung. Diesbezüglich kann vielmehr auf die Eides- zuschiebung recurrirt werden, weil die Vorleistung nicht zum Klag- grund gehört, sondern ihr Beweis dem Kläger erst obliegt, nach- dem sich der Beklagte der exceptio non adimpleti contractus bedient hat. — St. hat ferner den Nachweis, daß eine Klage auf Leistung Zug um Zug ihrem Inhalte nach sich von der Fest- stellungsklage eines zweiseitigen Rechtsverhältnisses nicht unter- scheide, unseres Erachtens nicht zu erbringen vermocht. Schweren Anstand nimmt der Vers, an dem Umstande, daß Spesenrechnungen Dritter insbesondere bei Wechselklagen bezüglich des Echtheitsbeweises den allgemeinen Bcweisregeln unterliegen. Denn das bedeutet für den Urkundenproceß so viel, als daß hier ihr Beweis überhaupt unmöglich gemacht wird, weil derselbe durch Urkunden und EidcSzuschiebung niemals geführt werden kann. Allerdings ist die Echtheit erst im Bestreitungsfalle zu beweisen. „Tritt dieser aber ein, so ist dem Kläger nur durch Abstandnahme bezüglich der Nebenforderungen zu Helsen; denn weder besitzt der Richter die Souveränität, die unmotivirte oder frivole Bestreitung außer Acht zu lassen, noch ist es möglich, sich mit Bescheinigung zu begnügen, weil der Urkundenproceß an sich einer solchen nie zugänglich war, und die Civilproceßordnung die Fälle, wo Glaub- haftmachung genügt, abschließend bestimmt hat." Diese Ver- legenheit treibt den Vers, soweit, am Schlüsse in seinen Gesetzes-

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Vorschlägen einen neuen Paragraphen einzuführen, der folgender- maßen lautet: „Rechnungen und Quittungen über Protestkosten, Spesen und Provisionen, die höhere als die gesetzlichen oder handels- üblichen Beträge nicht aufweisen, haben die Vermuthung der Echt- heit für sich". Es hat uns gewundert, daß St. nicht an das Auskunftsmittel des § 405 Abs. 2 gedacht hat. Die bloße notarielle Beglaubigung der Unterschrift ans einer Spesenrechnung würde genügen, um ihr die Vermuthung der Echtheit zu sichern *). Daß es aber nicht einmal dieser bedarf, hätte ihm schwerlich ent- gehen können, wenn er mit der Praxis des Wechselproeesses besser vertraut gewesen wäre. Für die Echtheit solcher Rechnungen ist nämlich in allen Fällen ihres Vorkommens ein für jeden ver- nünftigen Richter genügender Jndieienbeweis geliefert. Diese unsere Ansicht stützt sich auf den Inhalt der Wechselurkunde und des Protestes. Aus beiden, und ans der zweiten sogar in öffentlich beglaubigter Form, geht hervor und muß hervorgehen, daß der Aussteller der Spesenrechnung im Besitze des Wechsels gewesen sei. daß er also aus diesem Grunde die Befugnis habe, die in Art. 51 der WO. näher bezeichneten Kosten aufzurechnen. Es geht aus diesen Urkunden ferner hervor, für wie viele Personen ein solches Recht erwachsen sei und hiernach welche Höhe die zu be- rechnende Provision im Ganzen erreichen dürfe. Die Höhe der Verzugszinsen ergibt sich bekanntlich nach den Bestimmungen der Wechselordnung im Wege eines einfachen Rechnungsexempels. Hier- aus lst zu entnehmen, daß der im Wechselproeeß anftretende Kläger in der That Haupt- und Nebenanspruch in urkundlich liquider Weise vorbringt. Behauptet dem gegenüber der Beklagte, daß in Folge eines beim Rücklauf vorgekommenen Sprungregresses geringere Kosten entstanden seien, so trifft ihn hierüber die Beweislast. Die wenigst glückliche Partie der ganzen Darstellung scheint uns der § 17 zu sein, welcher die Ueberschrift führt: „Die *) Die Kosten der Beglaubigung hätte der Beklagte um so mehr zu tragen, als ihm der Kläger durch Wahl des Urkundenprocesses *Uo (vgl. Gerichtskosten- gesetz § 25) der Gebühren erspart hat.

Dr. F. Stein, der Urkunden - und Wechselproeeß.

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Urkunde als Erfordernis des materiellen Rechts". Der Verf. geht hier daran, die Urkunden nach ihrem Inhalt und ihrer Be- deutung für das Recht in verschiedene Gruppen zu zerlegen. Als erste Kategorie verzeichnet er die rein reproducirenden Urkunden, welche lediglich den Charakter der echten Beweisurkunde an sich tragen. — Ihnen entgegen stellt er diejenigen Urkunden, deren Errichtung zur Begründung des aus der Urkunde abgeleiteten Rechts unentbehrlich ist. Während im ersten Falle die urkund- liche Form ein Superfluum war, während dort der Beweis gerade so gut durch Zeugen und Eid erbracht werden konnte, als durch die all hoc errichtete Urkunde, war im zweiten Fall die urkund- liche Abfassung ein Necessarium, wenn beispielsweise, wie im preußischen Landrechte, die Schristform für die Rechtsverbindlichkeit von gewissen Verträgen gefordert wird. Die Bedeutung einer solchen Satzung ist dann die, daß die Entstehung des rechtsver- bindlichen Vertrages an die urkundliche Erklärung geknüpft ist. Wurde nur diesem Erfordernis genügt, so ist die fernere Rechts- beständigkeit vom Untergange der Urkunde unabhängig. — Eine dritte Gruppe endlich kennt der Vers., bei welcher die Urkunde mit der Erklärung die innigste Verbindung eingeht, so daß die Schicksale beider unzertrennbar zusammenhängen. „Hier ist die Urkunde die alleinige Erscheinungsform der Erklärung, ihre Mängel machen dieselbe unwirksam, ihr Untergang vernichtet sie für das Recht". — Gegen diese Distinctionen hätten wir an sich nichts einzuwenden, wenn nur der Verf. bei der dritten Gruppe durch die von ihm angeführten Beispiele nicht eine bedenkliche Verwirrung verursacht hätte. „Dies ist der Fall — so sagt er diesbezüglich — bei der weitaus wichtigsten Klagurkunde, dem Wechsel. Es gilt ferner bei allen echten Scripturobligationen (z. B. HGB. Art. 300 f.), dem Connossement, beim schriftlichen Testament (sie) u. s. w. sowie in einigen Fällen, wo die Erklärung reines Zeugnis ist, so beim Wechselprotest, und — nach weitver- breiteter Ansicht — bei der Zustellungsurkunde, dagegen nicht bei den sog. Legitimations- und Traditionspapieren, wie Eisenbahn-

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billeten, Zinscoupons, Sparkassenbüchern u. dgl. m." — Inso- weit Verpflichtungsurkunden der von dem Vers, an dritter Stelle genannten Art in Betracht kommen, wüßten wir aus dem geltenden Recht nur eine über jeden Streit erhabene Species anzuführen, nämlich die Banknote nach 8 4 des Bankgesetzes. Hingegen er- scheinen uns alle von ihm angeführten Beispiele grundsätzlich falsch. Der Wechsel paßt deshalb nicht, weil es eine Amortisation des- selben gibt und daher nicht gesagt werden kann, daß sein Unter- gang die in ihm abgegebene Erklärung für das Recht vernichtet. Das Gleiche gilt von den in Art. 300 f. des HGB. erwähnten Werthpapieren. Merkivürdig aber ist namentlich, daß der Vers, am Schluffe die Traditionspapiere ausschließt, während nach dem Sprachgebrauche der Juristen gerade die Papiere in Art. 300 f. das HGB- diese Bezeichnung erhalten. Durch welchen Zufall sich das schriftliche Testament in dieses Verzeichnis eingeschlichen hat, vermögen wir nicht zu ergründen. Zu den vom Vers, aus- genommenen Legitimationspapieren gehört unseres Er- achtens gerade die Banknote. Mit Recht möchte man nun wohl die Frage stellen, ob von dem durch St. angedenteten Gesichtspunkte aus nicht doch eine brauchbare Eintheilung der Urkunden getroffen werden könnte. Und diese Frage ist allerdings zu bejahen. Unantastbar ist zu- vörderst St.'s erste Klasse, in welche er die reine Beweisurkunde einreiht. Die zweite Klasse, bei welcher die urkundliche Form ein ^606S8arium zur Begründung des Anspruchs ist, muß jedoch in verschiedene Unterabtheilungen gespalten werden, was St. ent- gangen ist. Hier nämlich sind in erster Reihe die formlosen Ur- kunden von den an Formvorschriften gebundenen zu unterscheiden. Darin wurzelt der Unterschied zwischen der oben angeführten Ur- kunde des preußischen Landrechts und dem Wechsel. Es ist so- dann weiter zwischen indossablen und nicht indossablen Urkunden zu unterscheiden. Hätte der Vers, das Letztere im Auge behalten, so würde ihn der Umstand, daß aus dem abhanden gekommenen Wechsel Ansprüche erst nach der Amortisation geltend gemacht

Dr. F. Stein, der Urkunden- und Wechselproceß.

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werden können, nicht so befremdet und zur Aufstellung einer- ganz neuen Klasse veranlaßt haben. Denn Art. 73 der WO. ist eben nur ein Ausfluß der ökonomischen Thatsache, daß der Wechsel ein Circulationspapier, ein durch Indossament übertrag- barer urkundlicher Anspruch ist. Ein Jrrthum aber ist es, zu glauben, daß jene Satzung sich aus dem Wesen des Wechsels als Urkunde ergebe. — Die dritte Gruppe hätten diejenigen Ur- kunden zu bilden, bei welchen der Untergang des Papiers unzer- trennbar mit dem Untergange des Anspruchs zusammenfällt. Hier würde das classische Beispiel die Banknote sein. Eine eingehende Untersuchung widmet der Vers, sodann dem Erfordernis des Urkundenbeweises für den Klaggrund, insbesondere dem Umfange dieses Beweises. Sogar vom Reichsgericht ist die Ansicht vertreten worden, daß dem Urkundenbeweise des Klag- grundes hier keine andere Bedeutung zukomme als dem Klage- beweise im ordentlichen Processe. Ihren praktischen Ausdruck sindet diese Lehre in dem Satze: für ausdrücklich oder stillschweigend zugestandene Thatsachen ist im contradictorischen Verfahren auch vom Urkundenkläger ein Beweis weder anzutreten noch zu führen. St. steht auf dem Boden der gegnerischen, durch Francke ver- tretenen Meinung, und wir stehen nicht an, ihm im Resultate unumwunden zuzustimmen. Aber eigenthümlich scheint uns die Behauptung, daß man in der vorwürsigen Frage nur von allge- meineren, insbesondere geschichtlichen Gesichtspunkten aus zu einem richtigen Ergebnis gelangen könne. Dies ist nur dann zutreffend, wenn man wie St. das Gesetz willkürlich ignorirt, wenn man in dem Abs. 2 des § 560 einen „drehbaren Wegweiser" erblickt und den 8 055 in sophistischer Weise hinweginterpretirt. Der Schluß- satz desselben soll je nach dem Bedürfnis oder der vorgefaßten Meinung des Auslegers verlangen, bald nur die Möglichkeit des Beweises, wobei betont wird, bewiesen werden können, bald den erfolgreichen Beweis, die Beweisführung, wobei gelesen wird, bewiesen werden können. Wir haben schon im Eingänge unserer Ansicht über den § 555 Ausdruck gegeben, und fügen nur hinzu,

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daß die Anfangsworte im zweiten Absätze des § 560 „Ist der Urknndenproceß unstatthaft« in engem Zusammenhänge mit 8 555 stehen. Denn der Grund dieser Nnstatthaftigkeit liegt eben in dem Mangel der Voraussetzungen des 8 555, d. h. in dem Mangel der urkundlichen Liquidität des Klaggrundes. — Ebenso verfehlt scheint uns die fast scholastisch gefärbte Subtilität am Schlüsse des 8 18, wo der Vers, eine naturgemäße Einschränkung des §555 der CO. zu erweisen versucht. Er betont hier, daß nach dem materiellen Wechselrecht zur Activlegitimation des Klägers Besitz des Wechsels durch denselben verlangt wird, demgemäß auch hier- für urkundlicher Beweis zu fordern wäre, was doch Niemand gegenüber dem in der Praxis gebräuchlichen rationellen Weg des richterlichen Augenscheins zu vertreten geneigt sein möchte. Der Vers, übersieht zweierlei. Der Kläger weist sich in der That urkundlich über seinen Besitz aus, nämlich durch die ihn legitimirende Reihenfolge der Indossamente, aus welcher er als der allein berechtigte Besitzer des Wechsels hervorgeht. Zweitens aber irrt der Vers., wenn er meint, daß der Gesetzgeber den Zustand des Besitzes als Klagefundament aufstelle. Verlangt wird vielmehr der Ausweis über die Einlösung des Wechsels bezw über dessen Empfang als Rimesse von dem Vormann (vgl. Art. 51 der WO.). Nur aus diesen beiden urkundlich zu erbringenden Voraussetzungen setzt sich der Klaggrund zusammen, wobei die Vorlegung des Wechsels unentbehrlich ist. Das Vorhandensein der Jnnehabung des Wechsels hat schon der Gesetzgeber des Jahres 1848 als etwas Selbstverständliches aus dem Klagegrund gestrichen. — Auch die Passivlegitimation im Urkundenprocesse denkt sich der Vers, theilweise zu schwer, sofern nämlich der passiv Legitimirte durch einen Vertreter handelte. Er hätte wenigstens an die zahlreichen Fälle erinnern sollen, wo durch einen Aus- zug aus dem Haudelsregister») das von ihm für so bedenklich be- fundene Hindernis leicht überwunden werden kann.

') Vgl. HGB. Art. 45 Abs. 1.

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Zu den Ausführungen des Vers, über das Verfahren im Urkundenprocesse bis zum Urtheil möchten wir neben dem Gesagten noch zwei weitere Punkte hervorheben, in denen wir die Ansicht St.'s nicht zu billigen vermögen. Allerdings ist er in der Lage, sich in beiderlei Hinsicht auf sehr hervorragende Autoritäten zu stützen. Doch soll uns dies nicht hindern, allen Ernstes unsere gegentheilige Meinung zu vertreten. Der erste Punkt betrifft die Frage, ob einem in orclinario erhobenen Anspruch eine Widerklage entgegengesetzt werden kann, mit dem Verlangen, daß dieselbe nach § 555 ff. verhandelt werde. Der Vers, verneint dies und beruft sich für seine Ansicht auf die §§ 558 und 532. In beiden aber vermögen wir für seine Behauptung keinen Anhaltspunkt zu ent- decken. Der § 558 schließt allerdings gegenüber der Urkundenklage eine Widerklage aus. Aber aus diesem Satze ist kein Argument für die Lehre gewonnen, daß einer ordentlichen Klage nicht eine Urkundenwiderklage unter der Voraussetzung des § 33 solle ent- gegengesetzt werden können. — Der § 232 gedenkt des Falles, da ein Kläger gegen denselben Beklagten verschiedene Ansprüche geltend machen will. Hier wird ihm die Möglichkeit eröffnet, dieselben in einer Klage zu verbinden, aber nur unter der Voraussetzung einer gleichen Proceßart für sämmtliche Ansprüche. Aus dieser Satzung eine Analogie für unsere Controverse herzuleiten, muß gewagt erscheinen, weil es sich doch hier nur um eine Zweck- mäßigkeitsmaßregel handelt. Die Ansicht St.'s aber kommt darauf hinaus, in ein wohl erworbenes Recht einzugreifen. Ist der Be- klagte in nräinario gleichzeitig Inhaber eines urkundlich liquiden Anspruchs seinem Klüger gegenüber, so hatte er ein Recht darauf, hierüber Verhandlung im Urkundenprocesse zu verlangen. Dieses Recht kann ihm ohne zuverlässigen Anhalt im Gesetze nicht aus dem Grunde verkümniert werden, weil ihm der Kläger mit der Klage in orckinaric, zuvorkam. Sollten wirklich dem Wechsel- anspruch e des Beklagten gegen den Kläger illiquide Einreden entgegengesetzt werden dürfen, weil der Kläger seinen civilrecht- lichen Anspruch früher in litem deducirte? „Ein Verbot der

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Civilproceßordnung in verschiedenen Proceßarten gleichzeitig zu verhandeln" ist uns nicht bekannt und aus § 232 keineswegs zu entnehme«. Es beruht diese Ansicht auf der übertriebenen Vor- stellung eines unvereinbaren Gegensatzes zwischen dem Ordinarium und dem Executivproceß. Der wirkliche Unterschied des Verfahrens ist eben nur ein quantitativer nicht ein qualitativer, weshalb eine Vereinigung beider Proceßarten durchaus nicht undenkbar erscheint. — Um des Zusammenhangs willen mag bemerkt werden, daß mit dem Ausschluß der Widerklage im Urkundenprocesse keineswegs auch die liquide Compensationseinrede des Beklagten unterdrückt ist. Rücksichten auf den Kläger, der etwa ihr gegenüber illiquide Repliken vorzubringen hätte, sprechen gegen diese Auffassung nicht, weil er nach 8 559 jeder Zeit den Uebergang zum Ordi- narium hat. In zweiter Linie müssen wir gegen das Versäumniszwischen- urtheil des 8 -430 Front machen, welches St. auch im Urkunden- proceß für nothwendig hält. Eine Reihe von Argumenten, welche seine Gegner bisher geltend gemacht haben, weiß er mit Geschick zu entkräften und wir stehen nicht an, dieselben als hinfällig an- zuerkennen. Indes dürfte St. folgenden Erwägungen vielleicht eher eine Berücksichtigung schenken. Wir legen ein besonderes Gewicht daraus, daß 8 558 Abs. 4 die unverrückbare Vorschrift getroffen hat, auf Eidesleistung stets durch Beweisbeschluß zu erkennen. Hiermit hatte man unseres Erachtens ein doppeltes Ziel im Auge. Erstens nämlich beabsichtigte man dabei die Schleunig- keit des Verfahrens. Man vermied es, die Rechtskraft eines be- dingten Endurtheils abzuwarten. Aber nicht dies allein! Der Beschluß hat dem Urtheile gegenüber noch einen anderen sehr schätzbaren Vorzug, nämlich den, daß der Richter an ihn nicht gebunden ist. Bleibt der Beklagte in dem anberaumten Schwur- termine aus. so kann das Gericht hieraus nach freiem Ermessen und ohne an seinen Beschluß gebunden zu sein, entnehmen, daß der Beklagte den ihm zugeschobenen Eid nicht leisten wolle oder könne, und demgemäß Urtheil unter Vorbehalt der Rechte, da

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Widerspruch eingelegt ist, erlassen. Diese Auffassung sindet eine wichtige Stütze in der Thatsache, daß § 430 das Vorhandensein eines bedingten Endurtheils auf Eid zu seiner Voraussetzung hat, wovon in unserem Falle nicht die Rede ist. Wo das Gericht urtheilsmäßig gebunden ist, da muß es allerdings den Ein- tritt oder die Deficienz der im Urtheile ausgesprochenen Bedingung abwarten, wenn auch die letztere nur im Wege einer gesetzlich vorgeschriebenen Fiction feststellbar ist. Anders liegt es, wenn das Gericht an keine vorausgehende von ihm erlassene Ent- scheidung gebunden ist. Die einzige Ausnahme aber in §426 Abs. 1 kann bei der besonderen Lage des betreffenden Falles hieran nichts ändern *) und jedenfalls die Richtigkeit der Thatsache nicht in Zweifel stellen, daß der Gesetzgeber bei Abfassung des § 430 von der nur durch eine Ausnahme durchbrochenen Regel ausging, daß auf den Eid urtheilsmäßig erkannt wurde. Der Darstellung des Wechselprocesses widmet St. mit Recht keine besonderen Ausführungen, sondern er fügt die „Besonder- heiten" desselben in einem Schlußabschnitt an das Verfahren im Urkundenprocesse an. Er constatirt, daß die Ansprüche auf Her- ausgabe eines Wechsels nach der WO. Art. 68, 72, 98 Nr. 8 in den Rahmen des § 565 nicht hineinpassen und erkühnt sich nicht zu entscheiden, ob de lege ferenda in dieser Hinsicht eine Aenderung erwünscht sei. Unseres Erachtens spielen in der Praxis die ge- nannten Artikel eine allzu untergeordnete Bedeutung, um von einem Bedürfnis nach Aenderung sprechen zu kennen. In den seltenen Fällen, wo die Herausgabe nach Art. 68 verweigert wird, dürfte allerdings die Zulassung eines schleunigen Verfahrens bei der Editionsklage erwünscht sein, weil der Bezogene ohne Rück- gabe seines Accepts niemals zahlen wird. Die Präsentation dieses Accepts aber muß rechtzeitig erfolgen, auch wenn man nur den Regreß begründen will, und wir würden niemals die Vorlegung

') Es kommt in Betracht, daß der Beweisbeschluß des § 426 Abs. 1 ein fakultativer, der des § 558 Abs. _4 stets ein obligatorischer ist.

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der Secunda für genügend halten, um der Vorschrift des Art. 41 Ziff. 1 nachzukommen. Hiernach dürfte nur in Anbetracht des seltenen Vorkommens einer unbegründeten Editionsweigernng der Ausschluß des schleunigen Wechselversahrens seine Begründung finden. — Betreffs der Art. 26 und 29 steht St. ans dem Boden der herrschenden Lehre und läßt in Anbetracht des § 13 des Eins.-Ges. zur CPrO. auch hier den Wechselproceß zu. — Den Anspruch „des Eigcnthümers eines abhanden gekommenen Wechsels" auf Zahlung gegen Sicherheitsleistung nach Art. 73 der WO. will der Vers, vom Urkundenproceffe ausschließen. Doch läßt sich nicht behaupten, daß seine Ausführungen den Vorzug der Klarheit für sich haben. „Entscheidend für die Activlegitimation", sagt er, „ist nicht das Recht aus der Urkunde, sondern das Recht auf dieselbe, sonst hätte auch der verlierende Inhaber den Anspruch erhalten müssen, der mit dem Verluste Eigenthümer zu sein aushört. Aus diesem Grunde ist der Anspruch vom Wechselproceß auszuschließen, nicht aber deshalb, weil die Urkunde nicht vorgelegt werden kann". Diese Deduction ist unseres Erachtens irrig. Wir sehen nicht ein, weshalb dem verlierenden Inhaber das Recht aus Art. 73 zu entziehen sei. Art. 73 spricht von dem Eigenthümer eines ab- handen gekommenen Wechsels. Damit ist keineswegs gesagt, daß der vom Verluste Betroffene auch jetzt noch Eigenthümer sei. Denn sonst würde selbst derjenige, dem der Wechsel durch Brand- unglück verloren gegangen, kein Recht zur Amortisation haben. Art. 73 will vielmehr lediglich sagen, daß der ehemalige Eigen- thümer des jetzt zu Grunde gegangenen oder verlorenen („abhanden gekommenen") Wechsels die Amortisation veranlassen dürfe. Wir vermögen ferner nicht die unbeschränkte Behauptung St.'s als begründet anzusehen, daß durch 8 838 der CPrO. der Satz 1 des Art. 73 geändert sei, insofern es sich um die Befugnis zur Ein- leitung des Aufgebotsverfahrcns handelt. 8 838 enthält eine Be- stimmung nur für einen ganz vereinzelten Fall, nämlich den, daß der abhanden gekommene Wechsel mit einem Blancoindossa- ment versehen war, und gibt für diesen Fall die Befugnis zur

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Amortisation dem letzten Inhaber. In der That wird dieser in weitaus den meisten Fällen auch der Eigenthümer gewesen sein, ansnahmsweise vielleicht ein Pfandgläubiger (vgl. HGB. Art. 309). Nur unter der letzteren Voraussetzung liegt eine Aenderung des Art. 73 vor und zwar eine vollkommen begründete. — Wir vermögen nach alledem nicht einzusehen, warum der An- spruch aus Art. 73 nicht im Wechselprocesse solle geltend gemacht werden können, da er seiner Natur nach auf eine reine Geld- leistung abzielt und in dem Verluste des Wechsels gewiß ein Grund zur Erweiterung der zulässigen Einreden nicht gefunden werden kann. Denn der Beklagte ist durch die nach materiellem Recht vorgeschriebcne Caution hinreichend gedeckt. Der § 566 eröffnet für Wechselklagen in dem Zahlungsorte des Wechsels — d. h. der Regel nach in dem Wohnsitze des Be- zogenen, bei domicilirten Wechseln im Domicilorte — einen besonderen Gerichtsstand. Warum St. hiefür die Construction des „Erfüllungsorts" so energisch ablehnt, will uns nicht ein- leuchten. Sollte der Zahlungsort eines Wechsels nicht dessen Erfüllungsort sein, also auch der Erfüllungsort des in ihm ver- körperten Anspruchs für alle, die durch Zeichnung desselben seine Solidität als Indossanten verbürgen? Der zweite Absatz des Art. 50 der WO. dürfte eine materiellrechtliche Bestätigung für die Richtigkeit dieser Construction sein! In der Lehre von den Rechtsmitteln begnügen wir uns mit der Hervorhebung eines Punktes, wohl des schwierigsten auf diesem Gebiete. In welchen Fällen, so lautet unsere Frage, kann und muß nach Erlaß eines Vorbehaltsurtheils in der Berufungsinstanz das Nach verfahren mit Uebergehung der ersten Instanz statt- finden? Man hat bei ihrer Beantwortung vielfach mit 8 500 Ziff. 4 zu operiren versucht. Dort ist ausgesprochen, daß die Zurückverweisung des Processes an das Gericht erster Instanz er- folgen müsse, „wenn das angefochtene Urtheil im Urkunden- oder Wechselprocesse unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist". Man verstieg sich zu der kühnen Argumentation: „Da das Nachver-

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fahren nur in dem Einen Falle des § 500 Nr. 4 durch Zurück- verweisung in die untere Instanz gelangt, so bleibt dasselbe, wenn erst in der Berufungsinstanz ein Vorbehaltsurtheil ergeht, in dieser anhängig". Zwar finden wir hiergegen den Einwurf St.'s nicht gerechtfertigt, daß dieser Eine Fall hier noch weniger zu finden ist, als der bekannte unus cn8u8 der Institutionen. Gemeint ist in § 500 Ziff. 4 offenbar der Fall, daß in erster Instanz Vor- behaltsurtheil ergangen, dagegen appellirt und nun auch in der Berufungsinstanz über den Anspruch erkannt ist. Hier soll das höhere Gericht nicht selbst über das Vorbehaltcne entscheiden, sondern zuvor die erste Instanz sprechen lassen. St. scheint bei seinen gegnerischen Ausführungen zu übersehen, daß im ersten Ab- sätze des Z500 ausdrücklich gesagt ist: „insofern eine weitere Ver- handlung der Sache erforderlich ist", welche Clausel selbstverständlich auch für den hier zur Frage stehenden Fall niaßgebend sein muß. Entscheidend für den jeweiligen A u s s ch l u ß der Verhandlung des Vorbehalts in der Berufungsinstanz, bevor er in erster Instanz entschieden ist, dürste vielmehr der Umstand sein, daß Z 500 keines- wegs dazu bestimmt war, über unsere Frage zu entscheiden, son- dern 8 563. Andrerseits bringt 8 500, der unverkennbar eine Einschränkung gegenüber dem 8 499 enthält, zweifellos den Ge- danken zum Ausdruck, daß den Parteien nicht durch die Devolution eines Prvceßabschnitts oder einer appellablen Streitfrage des Processes hinsichtlich des übrig bleibenden Theiles willkürlich eine Instanz entzogen werde. Die Ansicht der Gegner aber, welche diesen Gedankenzusammenhang verkennt, führt zu dem Re- sultat, aus 8 500 gerade das Gegentheil von dem zu entnehmen, was er zu verordnen beabsichtigte. Denn sie leiten aus ihm den Satz ab, daß über einen selbständigen Proceßabschnitt — ein solcher ist das Nachverfahren im Urkundenprocesse — in der Berufungs- instanz allein verhandelt werde. Offenbar enthält diese Auf- fassung eine Verkürzung der Parteirechte. Für eine solche aber bedarf es überzeugender Argumente; keineswegs genügt ein so gewagtes argumontuw e contrario.

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Eingehend erörtert der Verf. sodann die Frage der Abstand- nahme nach Z 559. Er beklagt lebhaft die der Gerechtigkeit geradezu ins Gesicht schlagende Thatsache, daß der vom Urkunden- processe Abstand nehmende Kläger nicht wenigstens die Kosten des Urkundenproccsses auch für den Fall des Sieges tragen müsse. Doppelt hart werde das Unrecht gegen den Beklagten durch § 33 des Gerichtskostengesetzes. Und doch wagen wir zu behaupten, daß der Gesetzgeber mit seinem Schweigen durchaus das Richtige getroffen hat. Der Verf. meint allerdings, daß die Anwendbarkeit des Z 91 der CPrO. hier nicht zulässig sei; „die Analogie mit der Vorschrift über erfolglos gebliebene Angriffs- und Vertheidigungs- mittel besteht aus dem doppelten Grunde nicht, weil der Urkunden- proceß selbständiger Proceß ist, insbesondere für alle Kostenfragen'), und weil die Abstandnahme nicht einmal beweist, daß er erfolglos geblieben wäre, geschweige denn, daß er es geblieben ist". Dem Verf. scheint der Schluß a potiori zu entgehen. Wenn schon die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen „Angriffs- oder Vertheidigungsmittels" der obsiegenden Partei auferlegt werden können, um wie viel mehr muß das gegenüber einer ohne Erfolg versuchten Proceßart der Fall sein! Das Gerichtskostengesetz (§ 33) enthält für unsere Frage nichts. Denn dieses bestimmt nur die Höhe der Kosten, nicht die Person, welche sie zu tragen hat. Aber selbst wenn der Verf. dem 8 91 jede Bedeutung versagen wollte, so durfte er den ersten Absatz des 8 87 nicht übersehen, nach welchem das Gericht dem Besiegten die Kosten des Rechts- streits nur insoweit auferlegen darf, als dieselben nach freiem Er- messen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsver- theidigung nothwendig waren. — Mit Recht hat unseres Er- achtens der Gesetzgeber im § 559 über die Kostenfrage geschwiegen. Denn es ist immerhin trotz 8 33 des Gerichtskostengesetzes denk- bar, daß durch die Abstandnahme eine besondere Kostenmehrung nicht eintritt oder daß die Abstandnahme wegen einer dem Kläger

*) Dies nach § 33 des Gerichtskostengesetzes. Krit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 3.

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ohne seine Schuld unbekannten liquiden, aber durch eine illiquide Replik elidirbaren Einrede des Beklagten geboten war. Aus diesem Grunde scheint uns der Vorschlag des Vers, bedenklich, nach welchem eine Abstandnahme nur unter Uebernahme der Kosten durch den Kläger zulässig sein soll (vgl. S. 364 zu 8 559). Nachdem der Vers, das Wesen der Abstandnahme in der Er- setzung des bisher verfolgten summarischen Rechtsschutzanspruches durch den Rechtsschutzanspruch der ordentlichen Leistungsklage bei glcichbleibendem materiellen Proceßgegenstand gefunden, wendet er sich zu der Frage, ob eine Abstandnahme für einen Theil des materiellen Anspruchs oder nur für die Nebenforderungen zulässig sei. Nach ihm läßt sich der Wortlaut des § 559 mit jeder Ansicht vereinigen, und er möchte im Interesse der Praxis trotz aller Schwierigkeiten für die Zulässigkeit stimmen, ohne indessen der Gegenmeinung den Vorzug größerer Consequenz abzusprechen. Unseres Erachens nimmt es der Vers, mit dem § 559 etwas zu leicht. Er übersieht offenbar, daß nach dieser Satzung „der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt". Ebenso hinfällig sind seine praktischen Rücksichten, die sich ans den nach seiner Ansicht nicht zu erbringenden Echtheitsbeweis für Spesen- rechnungen in Wechselklagen gründen. Es ist hiernach kein Grund vorhanden, der inconsequenten Meinung beizupflichten. Die weitaus wichtigste Frage ist die, ob § 559 auch in der Berufungsinstanz Anwendung finden könne. St. ist der Ansicht, daß hier die bisherige Fragestellung unrichtig sei. Man dürfe nicht fragen, in welcher Instanz ist §559 anzuwenden, sondern bis zu welchem Zeitpunkte ist er anzuwenden. Die Antwort ist nicht schwer zu errathen — sie lautet: bis zur Erlassung eines Urtheils. Doch, meinen wir, wird'Niemand daran zweifeln, daß die neue Fragestellung unter unglücklichen Auspicien ihren Anfang genommen hat, wenn er vernimmt, daß St. selbst nach erlassenem Versäumnisurtheil (sogar gegen den Kläger?!) die Anwendbarkeit des § 559 ausschließt. Seine ernsten Bemühungen, den § 307

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hinweg zu interpretiren, sind mißglückt. Ein solches Resultat wäre wohl unmöglich gewesen, wenn St. im Auge gehabt hätte, daß rechtlich der wichtigste Fall der Anwendbarkeit des § 559 dann gegeben ist, wenn eine liquide Compensationsein- rede durch eine illiquide Replik elidirbar ist. Hier würde bei Verweigerung des § 559 den Rechten des Klägers ein schwerer Schlag versetzt werden; denn ein Vorbehaltsurtheil zu seinen Gunsten kennt die Proceßordnung noch nicht, wohl aber St. in seinen Gesetzesvorschlägen (S. 364 § 560 Abs. 2). Hiernach hätte der Beklagte, dem eine solche Einrede zu Gebote steht, ein be- quemes Mittel in der Hand, den darüber in Unkenntnis befind- lichen') Kläger um sein Recht zu bringen, wenn er den ersten Termin versäumt und nachher Einspruch erhebt. — Die zum Be- weise angezogene Analogie St.'s zeigt, auf wie schwachen Füßen seine Lehre steht. „Wer", sagt er, „den 8 559 nach Einspruch onwenden will, muß consequent auch gestatten, daß der Kläger im ordentlichen Verfahren, der ein vorläufig vollstreckbares Ver- säumnisurtheil im ersten Termin erreicht und vollstreckt hat, im Termin über den Einspruch vor Beginn der mündlichen Verhand- lung des Beklagten zur Hauptsache die Klage zurücknimmt und dem Beklagten überläßt, das auf Grund des Urtheils Beigetriebene in einem neuen Proceß zu condiciren. Klagezurücknahme und Abstandnahme sind aber, insoweit sie den Proceß beendigen, gleich- werthig und deshalb nur bis zum Erlaß eines Sachurtheils statt- haft". Dies sagt der Verf., obschon er etwa 10 Seiten früher den Gegensatz zwischen Klagezurücknahme und Abstandnahme so scharf betont hat. Wir können nicht annehmen, daß er es mit der letzten Behauptung wirklich ernst nimmt. Denn es ist doch offensichtlich eine schwerwiegende Differenz, daß Klagezurücknahme den Proceß beendigt, Abstandnahme nur eine Art der Fortführung ist. — Es erübrigt nun noch, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Abstandnahme in der Berufungsinstanz zulässig sei. Auch

*) Man denke an indossablc Papiere.

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wir schließen uns grundsätzlich der verneinenden Ansicht an, jedoch nicht ohne eine anderwärts nicht betonte Modifikation. Eine natürliche Grenze ist uns nämlich durch die Nothwendigkeit ge- zogen, daß in die Rechte des Klägers nicht unbesugtermaßen ein- gegriffen werden darf. Bekanntlich ist in der Berufungsinstanz nach § 491 Abs. 2 und § 561 das Vorbringen einer liquiden Compen- sationseinrede zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande war, dieselbe in erster Instanz geltend zu machen. Man denke beispielsweise an den Fall, daß der Beklagte im Besitze einer vom Kläger früher indossirten Anweisung (HGB. Art. 300) ist, deren Verfalltag inzwischen eintrat, ohne daß der Bezogene zahlte. Steht dem Kläger hier eine illiquide Replik zu Gebote, so kann er mit derselben unmöglich präcludirt werden. Die Aus- schließung des § 559 in der Berufungsinstanz greift hiernach nur insoweit Platz, als die Abstandnahme nicht zur Vertheidigung gegen eine zulässige, erst in höherer Instanz vorgebrachte Einrede des Beklagten nothwendig gemacht wird. Im Versäumnisverfahren ist eine Abstandnahme nach § 559 mit Rechtswirkung gegen den ausgebliebenen Beklagten unzulässig, nicht nach Analogie der Klagänderung — denn eine solche ist die Abstandnahme nicht *) — sondern deshalb, weil dem Versäumenden gegenüber kein Angriff wirksam ist, der ihm nicht bekannt ist. Einen breiten Raum gewährt St. der Erörterung der Frage, wann die vorläufige Vollstreckbarkeit des § 648 Ziff. 4 in eine definitive übergehe. Er bietet alles auf, um die herrschende Meinung zu widerlegen, nach welcher sie mit der Rechtskraft des Vorbehaltsurtheils eintritt, und behauptet vielmehr, daß die Be- endigung des Nachverfahrens der definitiven Vollstreckbarkeit vor- ausgehen müsse. Er vermag indessen mit seinen aus Geschichte und Motiven entnommenen Deduktionen gegen den klaren Wort-

tz Gerade St. betont bei der Bestimmung des Wesens der Abstandnahme, daß sie eine Ersetzung des Rechtsanspruchs rc. sei „bei gleichbleibendem mate- riellen Proceßgegenstand"'

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laut des Gesetzes trotz allen Scharfsinnes nicht aufzukommen. Nach Z 562 ist das Urtheil im Urkundenproceß hinsichtlich der Zwangsvollstreckung als Endurtheil anzusehen, nach § 648 wird es mit der Verkündung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Es liegt in der Natur der Sache, daß ein für vorläufig voll- streckbar erklärtes Urtheil mit der Rechtskraft definitiv vollstreckbar wird und man kann hiervon ohne Anhalt im Gesetze nicht ab- weichen. Die sämmtlichen in § 648 aufgezählten Urtheile werden mit der Rechtskraft definitiv vollstreckbar. Und sollte hiervon wirklich bei Ziff. 4 eine Ausnahme gemacht werden müssen! Wir gehen sogar so weit, die Bedürfnisfrage in Abrede zu stellen. Es kommt in Betracht, daß das Nachverfahren sich un- mittelbar an den Urkundenproceß anschließt, daß in demselben noch vor eingetretener Rechtskraft des Vorbehaltsurtheils, ja sogar in dem Termin, wo dieses Urtheil ergeht (§ 283 Abs. 2) procedirt werden kann. Nach 8 652 kann ferner das Gericht die vorläufige Vollstreckung von einer vorausgehenden Sicherheits- leistung abhängig machen x); die Anwendbarkeit des 8 668 Abs. 2 ist hier wegen der weiteren Befassung des Gerichts mit der Sache erheblich erleichtert. Die Analogie der 88 647 und 657, wonach sogar im Falle der Wiederaufnahme des Verfahrens eine Fortsetzung der Zwangsvollstreckung von einer vorgängigen Sicher- heitsleistung abhängig gemacht werden kann, ist durch einen Schluß a potiori auch für unser Nachverfahren zutreffend2). Hiernach ist das Interesse des Beklagten hinreichend geschützt. Der Gesetz- geber aber that gut daran, eine Norm im Sinne St.'s nicht auf- zustellen, da ihn die Praxis lehrte, daß ein Nachverfahren zu den Seltenheiten des Urkundenprocesses gehört.

») Daß § 652 dem Beklagten nicht zu statten kommen könne, behauptet St. zu Unrecht (S. 277). Er wird zugeben müssen, daß der dort für not- wendig erklärte Antrag vor Schluß der mündlichen Verhandlung, auf welche das Borbehaltsurtheil ergeht, gestellt werden könne. Uebrigens bekundet er selbst eine dieser Behauptung entgegengesetzte Ansicht auf S. 353. *) Auch hier verkennt der Vers, die Möglichkeit eines solchen Schlusses.

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Eingehend verbreitet sich sodann der Vers, über die Einrede der Rechtshängigkeit. Hier sind wir mit seinen Ausführungen im Wesentlichen einverstanden und meinen ebenfalls, daß eine Besserung des gegenwärtigen Rechtszustandes nicht von gekünstelter Auslegung, sondern nur von einer Reform des Gesetzes erwartet werden darf (vgl. S. 363 den 2. Absatz zu § 557). Immerhin hätte der Vers, gut daran gethan, zu erwähnen, daß der Gesetzgeber eine keineswegs zu unterschätzende Handhabe zu Gunsten des Klägers geboten hat. Er hat es in die Macht des Gerichtes gelegt (§ 557), selbst die urkundlich liquide Einrede der Rechtshängigkeit von der Verhandlung auszuschließen, also von ihr gar keine Notiz zu nehmen. Hiernach dürfte das apodictische „Muß" des Vers, auf S. 288 und 296 entfallen. Die Einrede „kann" immer nur platz- greifen, niemals „muß" sie es. Sehr nachdrucksvoll tritt der Vers, für die Ansicht ein, daß der Kläger, welcher nach Abs. 2 des § 563 zur Rückleistung ver- psiichtet ist, unbedingt auch für die Kosten des von ihm dem Gegner verursachten Schadens haften müsse. Eine Begründung unterläßt er, weil sie dem „Rechtsinhalt" angehört. Wir meinen, daß auf dem Boden des geltenden Rechts eine Haftung nur unter der Voraussetzung eines Dolus anzuerkennen ist. Denn unseres Erachtens ist gerade auf dem fraglichen Gebiete das bekannte Rechtssprichwort von einschneidender Bedeutung: „Qui jure suo utitur neminem laedit“. Zum Schluffe stellt sich der Vers, die Ausgabe, auf Grund seiner Ausführungen über Schäden und Mängel des heutigen Ur- kundenprocesses Reformvorschläge zu machen, welche eine Berück- sichtigung verdienen. Allerdings hat uns bei den Klagen St.'s über verschiedene besserungsbedürftige Punkte der erörterten Proceß- art seine Schlußbehauptung befremdet, daß der Urkundenproceß selbst so, wie er ist, durch obligatorische Fristenkürzung nutzbringend und fruchtbar werden kann. Im Uebrigen wollen wir uns damit begnügen, an dieser Stelle die unseres Erachtens vielfach beachtenswerthen Vorschläge St.'s wörtlich wiederzugeben,

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wobei wir durch den Druck das nicht leicht bemerkbare Wichtige hcrvortreten lassen. Z 555. Ansprüche auf vermögensrechtliche Leistungen können im Urkundenprocesse geltend gemacht werden, wenn sich dieselben auf darüber ausgestellte oder errichtete Urkunden gründen und die Urkunden sofort vorgelegt werden. Z 556 bleibt unverändert. ß 556 a. Die Einlassungsfrist beträgt im Verfahren vor den Amts- gerichten, wenn die Klage am Sitze des Gerichtes zugestellt wird, mindestens vierundzwanzig Stunden; wenn sie an einem anderen Orte im Bezirke des Gerichtes zugestellt wird, mindestens drei Tage; wenn sie an einem anderen deutschen Orte zugestellt wird, mindestens eine Woche. Im Verfahren vor den Landgerichten beträgt die Einlassungs- frist, wenn die Klage am Sitze des Gerichts zugestellt wird, min- destens drei Tage, in den anderen Fällen des Abs. 1 mindestens eine Woche. 8 557 erhält als Abs. 2 Der Beklagte kann die Einrede der Rechtshängigkeit nicht erheben, wenn er selbst die Streitsache anderweit anhängig ge- macht hat. 8 558. Ueber Widerklagen ist in getrennten Processen zu ver- handeln. Eine Beweisaufnahme ist nur zulässig, wenn sie in oder bis zu einem auf höchstens zwei Wochen hinaus anzuberaumenden Termine erledigt sein kann. Eine Verlängerung dieser Frist ist nur mit Einwilligung des Gegners des Beweisführers zulässig.

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Die Leistung eines Eides ist durch Beweisbeschluß anzuordnen. Der richterliche Eid und das Urtheil des § 430 ist unstatthaft. § Ö58 a. Die Parteien sind befugt, Zeugen und Sachverständige un- mittelbar zu laden. Eine unmittelbar geladene Person ist nur dann zum Erscheinen verpflichtet, wenn ihr bei der Ladung die gesetzliche Entschädigung für Reisekosten und Versäumnis baar dar- geboten oder deren Hinterlegung bei dem Gerichtsschreiber nach- gewiesen wird. § 559. Der Kläger kann, ohne daß es der Einwilligung des Be- klagten bedarf, bis zum Schluffe der mündlichen Verhandlung unter Uebernahme der bisher enstandenen Kosten von dem Urkundenprocesse in der Weise abstehen, daß der Rechts- streit im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt. § 560. Abs. 1 bleibt unverändert. Wenn Kläger die Urkunden (§ 555) nicht sofort vorlegt oder einen ihm obliegenden Beweis binnen der im § 558 Abs. 2 vor- geschriebenen Frist nicht vollständig führt, so ist er unter Vor- behalt der Ausführung seiner Rechte abzuweisen. Ist der Urkundenproceß unstatthaft erhoben, so ist die Klage als in der gewählten Proceßart unstatthaft abzuweisen. 8 561 fällt fort. §562. Abs. 1 bleibt unverändert. Enthält das Urtheil in diesen! Falle oder in dem des 8 560 Abs. 2 ... (im Uebrigen unverändert). Jedes Urtheil, welches unter Vorbehalt der Rechte ergeht, ist in Betreff der Rechtsmittel, das gegen den Beklagten ergehende auch in Betreff der Zwangsvollstreckung als Endurtheil anzu- sehen.

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8 563. Wird einer Partei die Ausführung ihrer Rechte Vorbehalten, so bleibt der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren anhängig. In- soweit sich in diesem Verfahren ergibt, daß der in dem früheren Urtheile zuerkannte Anspruch unbegründet oder der aberkannte be- gründet war, ist das frühere Urtheil aufzuheben und die unter- liegende Partei zur vollen oder theilweisen Erstattung der ver- ursachten Kosten, der unterliegende Kläger auf Antrag auch zur Erstattung des von den Beklagten aus Grund des Urtheils Ge- zahlten oder Geleisteten zu verurtheilen. Erhebt der Beklagte in diesem Verfahren die Einrede der Rechtshängigkeit, so ist die weitere Verhandlung gemäß § 139 auszusetzen. 8 563 a. Der Beklagte, gegen welchen ein Versäumnisurtheil erlassen ist, kann, ohne daß es der Einwilligung des Klägers bedarf, in der mündlichen Verhandlung, welche auf die Einlegung des Ein- spruchs folgt, auf die weitere Verhandlung .im Urkundenprocesse mit der Wirkung verzichten, daß der Rechtsstreit, wie im Falle des 8 563, im ordentlichen Verfahren anhängig bleibt. 88 564, 565 und 566 bleiben unverändert. § 567. Rechnungen und Quittungen über Protestkosten, Spesen und Provisionen, die höhere als die gesetzlichen oder handelsüblichen Beträge nicht aufweisen, haben die Vermuthung der Echtheit für sich. Wir würden schließen, wenn wir uns selbst nicht noch eine Rechtfertigung schuldig wären. Man dürfte es ausfallend finden, daß wir einerseits im Eingang der Leistung St.'s eine so rühmende Anerkennung zu zollen vermochten, andrerseits aber ihm im Laufe der Darstellung durchweg entgegentraten und in allen praktisch

Ueber einige Fragen des Civilprocesses Von Dr. jur. C. Silberschlag, OLG.-Rath

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wichtigen Fragen eine ihm oppositionelle Stellung behaupteten. Allerdings liegt der Werth des St.'schen Werkes nicht in seinen Resultaten für die Praxis, wohl aber in seinen theoretischen Ausführungen. Er ist ein gründlicher Kenner des Proceßrechts und ein scharfer Denker. Seine systematischen Eintheilungen sind vielfach von durchschlagender Bedeutung für die Theorie, und wir wurden deshalb wiederholt zu der Ueberzeugung gedrängt, daß man seinen ferneren Leistungen mit hohem Interesse entgegensetzen darf. Die gedachten Vorzüge sind so leicht zu finden, daß sie niemandem entgehen werden, der sich mit seiner Schrift be- fassen will. Jacoby. 2. Ueber einige Fragen des Civilprocesses. Im ordentlichen Civilprocesse sind es vorzugsweise zwei Fragen, welche in Deutschland das juristische und nichtjuristische Publikum beschäftigen, und über die man noch jetzt sehr abweichende Urtheile hört, nämlich die Frage des Anwaltzwangs und die Frage, wie- weit der Grundsatz der reinen Mündlichkeit im Processe durch- geführt werden soll. 1. Der Grundsatz des Anwaltzwangs ist in unserer deutschen Civilproceßordnung in der Art durchgeführt, daß jede Partei, Kläger wie Beklagter, sich im ordentlichen Processe durch einen Anwalt vertreten lassen muß. Bei den zur Competenz des Amts- richters gehörigen Processen, namentlich also bei den Processen, bei denen der Streitgegenstand weniger als 300 Mark beträgt, ferner bei dem Verfahren, welches im ordentlichen Processe vor einem beauftragten Richter erfolgt, und für einfache Proceß- handlungen, die von einem Gerichtsschreiber zu Protokoll erklärt werden können, ist die Vertretung durch Anwälte nicht erfor- derlich. Der vor dem Jahre 1879 im preußischen Staate im Gebiete der allgemeinen Gerichtsordnung bestehende Proceß so wenig als der gemeine deutsche Civilproceß kannten für das Verfahren in erster Instanz den Anwaltszwang.

Ueber einige Fragen des Civilprocesses.

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Man hat vielfach in ihm eine Beschränkung der natürlichen Freiheit der proceßführenden Parteien gesehen, aber gewiß mit Unrecht. Der Anwaltszwang unserer Civilproceßordnung ist aus dem französischen Processe, der ja im linksrheinischen Deutschland seit Anfang dieses Jahrhunderts in Geltung war, übernommen, aber er ist keine neue Erfindung des französischen Processes gewesen. Ein indirecter Anwaltszwang bestand in Deutschland schon zur Zeit des Sachsenspiegels, insofern nämlich, als sowohl Klage wie Klagebeantwortung dem Gerichte in feststehenden Ausdrücken und Formeln vorgetragen werden mußten und als jede Abweichung der Partei beim Aussprechen dieser Formeln den Verlust des Processes nach sich zog. Wer diese Formeln, die nicht ausgeschrieben waren, nicht aus- wendig hersagen konnte, konnte daher keinen Proceß mit Erfolg führen. Der Sachsenspiegel sagt wörtlich: „Länder Vorsxreken mut wol klagen an man, unde antwerten, of he sic skaden getrosten wel, die ime dar an bejegenen mach, of he sic nicht erhalen ne mag“ (Buch I art. 60 § 1 des Sachsenspiegels). Man weiß nicht, wann diese Formeln entstanden sind; jeden- falls sind sie aber uralt, sie finden sich auch keineswegs blos bei den Sachsen, sondern auch bei den übrigen deutschen Volksstämmen. Namentlich werden sie schon erwähnt in der lex 8alica. Als das römische Recht anfing, sich in Deutschland zu ver- breiten, griffen die römisch-rechtlich gebildeten Juristen namentlich die Regel des deutschen Processes an, daß, wer in den Formeln ein Wort falsch spricht, den Proceß verliert, welche Regel sie in dem Spruche wiedergeben: „Qui cadit a syllaba, cadit a causa“. Diese Regel führte gewiß öfter zu Härten, sie hatte aber eben den Erfolg, daß nicht leicht Jemand einen Proceß führte, wenn er nicht die üblichen Formeln genau kannte. Was ursprünglich Anlaß zur Entstehung dieser Formeln ge- geben hat, weiß man nicht. Muthmaßlich sind sie nicht gerade um deswillen eingeführt, weil man den Proceß in die Hände von

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Civilproceßrecht.

Rechtsverständigen, Anwälten bringen wollte, sondern ihre Ein- führung erfolgte ursprünglich wohl in Folge einer Art Pedanterie unserer Vorfahren, die, wie man es meistens bki wenig gebildeten Nationen findet, am Wortlaute klebten und daher den Gebrauch bestimmter Worte für ganz nothwendig hielten. Später mag die Beibehaltung dieser alten Formeln und die Strenge in ihrem Gebrauche wohl auch dadurch befördert sein, daß die Anwälte in jener Zeit, die Vorsprelcen, wie sie der Sachsenspiegel nennt, es ihrem Interesse entsprechend fanden, daß eben nur solche Personen vor Gericht auftreten konnten, welche die Formeln auswendig kannten. Aehnlich wie es bei unseren deutschen Vorfahren während des Mittelalters sich mit den Proceßformeln verhielt, scheint es bei den Römern zur Zeit des Formularprocesses gewesen zu sein. Wer nicht mit den Formeln genau vertraut war, mußte einen mit den Formeln vertrauten Juristen als Rathgeber beim Processe annehmen. Wurde doch der Jurist bei den alten Römern mit einer Art von Spott cantor korrnularurn genannt. In England besteht in einer Anzahl von Processen noch jetzt die Sitte, daß in Klage und Klagebeantwortung der Wortlaut von verschiedenen Parlamentsacten wörtlich ausgenommen werden muß; die natürliche Folge davon ist, daß derartige Processe nur von Rechtsverständigen geführt werden können. Nachdem in Deutschland seit dem 15. Jahrhundert durch den Einfluß der römisch-rechtlichen Juristen die solennen Formeln im Processe abgeschafft waren, hatte dies die Folge, daß — wie Leyser in seinen meditationes ad Pandectas specimen 547, Bd. 8 S. 409 ausführte — trotzdem die Rechtsverhältnisse im 18. Jahrhundert verwickelter waren, als sie im 13. Jahrhundert gewesen waren, es doch im 18. Jahrhundert leichter war, einen Proceß ohne Anwalt zu führen, als dies früher zur Zeit der Geltung des Sachsen- spiegels der Fall gewesen war. Factisch war es jedoch sowohl im Gebiete des gemeinen deutschen Civilprocesses, als in dem der preußischen allgemeinen

Uebcr einige Fragen des Civilprocesscs.

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Gerichtsordnung die Regel, daß sich die Parteien im ordentlichen Civilprocesse durch Anwälte vertreten ließen. Die Parteien, die dies nicht thaten, hatten häufig in Folge dessen die erheblichsten Nachtheile zu beklagen. Die französische Proceßordnung, der code de procedure civile, hat, im Anschluß an die bereits unter Ludwig XIV. gegebene Civil- proceßordnung, diese Vertretung für den ordentlichen Proceß ein- fach vorgeschrieben und somit geradezu das zu einer Rechtsvorschrift gemacht, was man in andern Ländern und zu andern Zeiten auf indirectem Wege durch die Einführung von Formeln erreicht hatte. Gewiß mit Recht ist unsere heutige deutsche Civilproceßordnung in dieser Beziehung dem Vorbilde des französischen Processes ge- folgt. Die Parteien selbst können, wenn sie nicht selbst Juristen sind, beim jetzigen Stande unseres materiellen Rechts und unseres Verfahrens fast niemals im heutigen ordentlichen Civilprocesse ihre Rechte gehörig wahrnehmen. Unbekannt mit dem geltenden Rechte pflegen sie, wenn man sie vor Gericht zum Worte verstattet, Sachen vorzutragen, die nach ihrer Meinung von größter Wichtigkeit, juristisch aber völlig unerheblich sind, und pflegen die wichtigsten Sachen wegzulassen, namentlich aber die Erklärungen auf die Anführungen des Gegners nicht gehörig abzugeben. Auch Personen, die Rechtskenntnisse haben, pflegen ihre Rechte in ihrem eigenen Processe nicht be- sonders gut wahrzunehmen, weil das eigene Interesse oft den klaren Blick trübt, wie ja auch der beste Arzt gewöhnlich nicht im Stande ist, bei einer schweren Krankheit sich selbst zu heilen. Betrachten wir übrigens die preußische allgemeine Gerichts- ordnung von 1794, so schrieb diese zwar nicht den Anwaltszwang vor, vielmehr proclamirte sie ausdrücklich den Grundsatz, die Partei solle der Regel nach ihre Sache selbst dem Gerichte vortragen; in Wirklichkeit verhielt sich die Sache aber bei collegialischen Gerichten folgendermaßen. Die Partei wurde, wenn sie nicht einen Anwalt angenommen hatte, vor ein Mitglied des Gerichts vorgeladen; dieser Richter nahm die Erklärung der Partei so, wie er es für

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passend hielt, zu Protokoll, und in dieser Gestalt kam die Erklärung der Partei zur Kenntnis des Gerichtshofs. Das jetzige Verfahren überträgt die schriftliche Abfassung der Erklärung der Partei nicht einem Richter, sondern denk von der Partei selbst gewählten Anwälte, übrigens aber gestattet die jetzt stattfindende mündliche Schlußverhandlung vor dem Gerichtshöfe der Partei selbst, vor dem erkennenden Gerichtshöfe zu erscheinen, dem Vortrage der Anwälte beizuwohnen, sich also davon zu über- zeugen, daß der von ihr gewühlte Anwalt die Sache richtig vor- trägt, und auch selbst das Wort zu ergreifen. Eine unnöthige Bevormundung der Parteien wird man also im Anwaltszwange nicht sinden können, derselbe gewährt vielmehr eine vorzüglich gute Garantie für ein sachgemäßes und materiell gerechtes Verfahren. Es ist dabei selbstverständlich, daß solchen Parteien, die auf das Armenrecht Anspruch machen können, An- wälte von Amtswegen zuzuordnen sind, wie dies ja auch die deutsche Civilproceßordnung ausdrücklich vorschreibt. 2. Wir finden bei allen gebildeten Nationen im Civilprocesse entweder eine Verbindung von Mündlichkeit oder Unmittelbarkeit des Verfahrens mit der Schriftlichkeit oder eine Schriftlichkeit des Verfahrens. Es wird von neueren Gelehrten behauptet, daß das Ver- fahren beim obersten Gerichtshöfe der alten Aegypter ein rein schriftliches gewesen sei, d. h. daß die Richter auf die schriftlichen Eingaben der Parteien hin, ohne diese selbst zu sehen und zu hören, geurtheilt haben. Bei den Römern fand schon zur Zeit des Formularprocesses eine Verbindung von Mündlichkeit und Schriftlichkeit des Ver- fahrens statt. Die Parteien erschienen zuerst vor dem Prätor, trugen ihm das Streitverhältnis vor, und der Prätor ernannte sodann zur Entscheidung des Streits einen juckex, dem er behufs dieser Ent- scheidung durch eine formula in jus oder in factum concepta eine schriftliche Anweisung gab. Diese schriftliche Formula bildete

Ucber einige Fragen des Civilproccsses.

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die Grundlage des Processes, auf Grund deren der judex nach nochmaliger Anhörung der Parteien und, wenn es erforderlich war, nach Beweisaufnahme den Proceß durch Erkenntnis entschied. Die Formula enthielt die Hauptanführungen der Parteien kurz zu- sammcngefaßt, wie die von Gajus aufgeführten Beispiele ergeben; wir wollen hier nur an das Beispiel einer fonmila in factum concepta erinnern, das Gajus gibt: „Si paret, Aulum Agerium Numerio Negidio mensam argenteam dedisse, eamque dolo malo Numerii Negidii Aulo A geri o redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pe- cuniam judex Numerium Negidium Aulo A geri o condemnato; si non paret, absolvito“ (Gaji Institutiones, commentarius IV, § 47). Der alte deutsche Civilproceß war noch zur Zeit des Sachsen- spiegels ein rein mündlicher. Es erklärt sich dies, wenn man bedenkt, wie einfach damals noch die Rechtsverhältnisse in Deutsch- land waren und wie wenig verbreitet, abgesehen vom Stande der Geistlichen, damals in Deutschland die Kenntnis des Lesens und Schreibens war. Der spätere gemeinrechtliche Proceß, der seit dem 16. Jahr- hundert in Deutschland allgemeine Geltung erlangte, war rein schriftlich. Ebenso war das Verfahren nach der preußischen all- gemeinen Gerichtsordnung von 1794 ein rein schriftliches. Anders das Verfahren des französischen Processes, des code de procedure civile, der, wie bereits bemerkt, nur eine wenig veränderte Ueberarbeitung der unter Ludwig XIV. gegebenen Civil- proceßordnung ist. Nach dem französischen Processe wird auf Grund einer münd- lichen Verhandlung entschieden; dieser mündlichen Verhandlung 4eht aber ein Schriftwechsel zwischen den Anwälten der Parteien voran, dessen Resultat von den Anwälten in den sog. conclusions motivees, motivirten Parteianträgen zusammengefaßt wird. Diese conclusions motivees enthalten eben nur die Anträge der Parteien und deren kurze factische und rechtliche Begründung, sie werden

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zu Anfang der mündlichen Verhandlung verlesen und bilden deren Grundlage, genau so, wie im alten römischen Formularprocesse die formula in jus oder in factum concepta die Grundlage der Ver- handlung vor dem judex bildete. In Preußen hatte man, als man die Mängel des rein schrift- lichen Verfahrens der allgemeinen Gerichtsordnung endlich erkannt hatte, in den Jahren 1846 und 1849 eine Verbindung des schriftlichen und mündlichen Verfahrens eingeführt. Diese war von der Art, daß zuerst schriftliche Erklärungen der Parteien vor einem Richter- commissar ausgenommen oder Schriften der Anwälte gewechselt wurden und daß dann eine mündliche Verhandlung vor dem Ge- richtshöfe stattsand, bei welcher der schriftlich abgefaßte Vortrag eines Richters, das sog. Referat, zu Grunde gelegt wurde. Dies Referat enthielt die Anträge und factischen Anführungen der Parteien, welche sich in deren Schriften fanden. Da das Referat keine Rechtsausführungen, sondern nur die factischen Anführungen der Parteien, diese aber vollständig ohne Aussonderung der uner- heblichen Anführungen enthielt, hatte es meistens einen äußerst trockenen Charakter. Auch das Plaidoyer der Parteien litt aber darunter, daß die factischen Anführungen bereits vorgetragen waren und doch nicht gut wiederholt werden konnten und daß bloße Rechtsausführungen, getrennt vom Vortrage der Facta, meistens nicht recht lebendig und packend sind. Die Idee der Verfasser der preußischen Verordnungen vom 21. Juli 1846 und 2. Jan. 1849, welche dies Verfahren einführten, ist eine eigenthümliche gewesen; das gedachte Verfahren war in der That höchst seltsam, denn die Partei erschien in Person oder vertreten durch einen Anwalt vor dem erkennenden Gerichte, dann aber trug nicht etwa die Partei die Sachlage ihres Anspruchs vor, sondern einer der Richter trug ihr vor, welche factischen Anführungen von der Partei und ihrem Gegner gemacht waren, und es stand dann der Partei oder ihrem Anwalt frei, ihre rechtliche Ansicht über die Sachlage dem Gericht mitzutheilen und diesem gewissermaßen eine Rechts- belehrung zu geben.

lieber einige Fragen des Civilproccsses.

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Wie war man zu diesem seltsamen Verfahren gekommen? Warum hatte man als schriftliche Grundlage des Processes nicht lieber die eonelusions motivees des rheinischen Processes ein- geführt? Letzteres konnte man nicht thun, weil man den Anwalts- zwang nicht hatte einführen wollen. Da man dies nicht that, konnte man auch nicht den Anwälten die Anfertigung der erfor- derlichen schriftlichen Grundlage des Processes übertragen, es blieb daher nichts weiter übrig, als die Anfertigung der schriftlichen Grundlage der Verhandlung, die man doch nicht entbehren zu können glaubte, einem der Richter zu übertragen. Die Mängel dieses Verfahrens waren von allen competenten Beurtheilern, namentlich auch vom frühern preußischen Justizminister Di-. Leon- hardt, lange vor Erlaß unserer jetzigen deutschen Civilproceßord- nung anerkannt. Ganz eigenthümlich ist nun aber das Verfahren unserer soeben erwähnten deutschen Civilproceßordnung. Diese kennt im ordentlichen Processe ein schriftliches Vorver- fahren vor der mündlichen Verhandlung; in dieser letztern soll nun aber nicht aus Grund der gewechselten Schriften oder eines Auszuges aus demselben vom Gerichte Beschluß gefaßt oder er- kannt werden, sondern der erkennende oder Beweis beschließende Richter soll seine Entscheidung lediglich auf den Vortrag gründen, den die Parteien in der mündlichen Verhandlung halten. Er soll demnächst, sobald er erkennt, außer dem Tenor des Erkenntnisses und den Gründen desselben auch den Thatbestand des Urtheils abfassen. Nach französischem Proceßrecht wird der Thatbestand durch die eonolnsions motivees in Verbindung mit dem Ergeb- nisse einer etwaigen Beweisaufnahme gebildet. Nach unserer jetzigen deutschen Civilproceßordnung soll der Richter den Thatbestand lediglich aus Grund der mündlichen Anführungen der Parteien abfassen. Man hat also ein rein mündliches Proceßverfahren einführen wollen, man hat der Schriftlichkeit nicht einmal die Bedeutung Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 3. 29

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lassen wollen, die sie nach dem französischen Proceßverfahren hat und die sie — wie wir gesehen haben — nach dem preußischen Verfahren von 1846 und 1849, sowie schon nach dem altrömischen Proceßverfahren, das zur Zeit des Formularprocesses bestand, hatte. Indem man in der angegebenen Art glaubte, jede schriftliche Grund- lage der mündlichen Verhandlung entbehren zu können, hat man die Bedeutung, welche die Schriftlichkeit beim jetzigen Stande unserer Cultur für den Proceß haben muß. gänzlich verkannt. „Die reine Mündlichkeit ist die reine Lüge", sagte uns schon vor mehreren Jahren ein ausgezeichneter praktischer Jurist, Director eines Landgerichts. In der Thal zeigt sich dies in der Praxis bei den Verhandlungen erster und zweiter Instanz. Bei einer einiger- maßen verwickelten Sachlage ist kein Richter im Stande, bloß aus seiner Erinnerung an das, was die Parteien mündlich vorgetragen haben, den Thatbestand des Erkenntnisses anzufertigen. Er muß vielmehr die Parteischriften, die sich in den Acten finden, bei An- fertigung des Thatbestandes zu Grunde legen. Die Handhabung des mündlichen Verfahrens ist übrigens bei den verschiedenen Gerichten des Deutschen Reichs eine durchaus verschiedene. Dies ergibt namentlich die bekannte Schrift, in welcher einer der ausgezeichnetsten der jetzigen praktischen Juristen, der ehemalige Reichsgerichtsrath Dr. Bähr, die ihm erstatteten Berichte einer größeren Zahl von praktischen Juristen aus ver- schiedenen Gegenden des Deutschen Reichs über die Handhabung des mündlichen Verfahrens mittheilt. Man sieht aus diesen Mit- theilungen, wie fast alle Gerichte sich genöthigt gesehen haben, im Interesse des materiellen Rechts Berichterstatter zu ernennen, die durch schriftliche Noten die mündliche Verhandlung vorbereiten, wie also die reine Mündlichkeit die reine Lüge ist. Nichts würde übrigens mehr geeignet sein, die Plaidoyers der Anwälte bei uns zu erleichtern und zu verbessern, als die Einführung von eonolusions motivees. Beim jetzigen Verfahren weiß der Anwalt wohl, was in seinen oft sehr weitläufigen Schriften und in den Schriften seines Gegners steht, aber er weiß oft nicht,

Ue6er einige Fragen des Civilprocesses.

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wie sein Gegner in der mündlichen Verhandlung seinen Antrag begründen wird. Hat jeder Anwalt aber vor der Verhandlung conclusions motivees eingereicht, so ist in dieser Beziehung jeder Zweifel beseitigt. Außerdem aber ist klar, daß der Regel nach jeder Anwalt dadurch, daß er die von ihm selbst Namens seiner Partei gemachten Anführungen in motivirten Parteianträgen kurz zusammenfaßt, sich selbst über den eigentlich entscheidenden Haupt- inhalt dieser Anführungen klarer wird und daher oft nach Ab- fassung eines motivirten Parteiantrags besser und namentlich auch kürzer plaidiren wird, als ohne dies der Fall sein würde. Der Entwurf einer preußischen Civilproceßordnung, den eine unter Vorsitz des frühern preußischen Justizministers Borne- mann gebildete Commission ausgearbeitet hatte und der im Jahre 1862 veröffentlicht ist, hatte die conclusions motivees des rheinisch- französischen Processes als Grundlage der mündlichen Verhandlung ausgenommen und war dies in den Motiven des gedachten Proceß- entwurfs mit vieler Schärfe begründet. Weshalb haben nun die Verfasser unserer deutschen Civil- proceßordnung, die doch diesen Bornemann'schen Entwurf kannten, die conclusions motivees zurückgewiesen? Hauptsächlich wohl aus dem Grunde, weil sie dem Principe der Mündlichkeit, nachdem solches Jahrhunderte lang bei den deutschen Juristen in Mißachtung gewesen war, in übertriebener Weise huldigten, und deshalb übersahen, daß schon die alten Römer zur Zeit des Formularprocesses eine schriftliche Grundlage der mündlichen Verhandlung nicht hatten entbehren können und daß es bei unseren heutigen Verhältnissen noch weniger möglich ist, eine solche schriftliche Grundlage zu entbehren. Es kam aber noch ein anderer Umstand hinzu. Was nämlich die Absetzung der Erkenntnisse betrifft, so wird bei diesen nach rheinisch-französischem Recht der Thatbestand — soweit es sich nicht um Wiedergabe einer stattgehabten Beweisaufnahme han- delt —, wie bereits erwähnt, durch die conclusions motivees der Anwälte gebildet.

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Die Verfasser der deutschen Civilproceßordnung scheinen dies nicht für angemessen gehalten zu haben. Sie waren daran ge- wöhnt, daß ein Richter das Erkenntnis absetze, und hielten an- scheinend es für ein wesentliches Attribut der Würde des Richters, daß er das ganze Erkenntnis absetze. Sie bedachten nicht, daß das Amt des Richters seinem Wesen nach nicht darin besteht, daß er die thatsächlichen Behauptungen der Parteien in dem That- bestande des Urtheils genau und klar zusammenstellt, sondern darin, daß er über diese factischen Anführungen möglichst gründlich und gerecht auf Grund des Gesetzes entscheidet. Die bloße schrift- liche Wiedergabe der Parteianführungcn ist beim jetzigen, wie beim früheren deutschen Gerichtsverfahren eine sehr zeitraubende und unstreitig auch wichtige Beschäftigung des Richters, aber keines- wegs eine solche, die an sich als angemessenes Attribut des richter- lichen Amtes angesehen werden kann. Als angemessenes und wesentliches Attribut des Amtes des Richters betrachten wir nur gründliche und möglichst genaue Kenntnisnahme von den An- führungen der Parteien, möglichst gerechte und gesetzmäßige Be- urtheilung derselben und genaue Abfassung der eigentlichen Gründe, die vom Thatbestande des Urtheils getrennt werden können und beim jetzigen Proceßverfahren in der Regel auch vom Thatbestande getrennt werden. Unmöglich kann man in der schriftlichen Wieder- gabe der Anführungen der Parteien ein wesentliches Attribut des Richteramtes sehen, denn man muß doch anerkennen, daß weder die altrömischen Richter noch die französischen und englischen Richter diese Function der Wiedergabe der Parteianführungen jemals aus- geübt haben, daß diese Function nur den deutschen Richtern und auch diesen erst seit Einführung des gemeinrechtlichen Civilprocesses obgelegen hat. Bei vielen deutschen Juristen herrscht allerdings noch jetzt die Ansicht vor, die im vorigen Jahrhundert namentlich durch Carmer und Suarez vertreten wurde, man müsse die Thätigkeit der An- wälte möglichst beschränken und deshalb die Thätigkeit des Richters im Processe möglichst ausdehnen. Diese Ansicht beruhte bei Carmer

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und Suarez auf der von ihnen wiederholt ausgesprochenen Idee, daß man nur solche Männer für moralisch zuverlässig halten dürfte, die ein bestimmtes Gehalt vom Staate bezögen, von ihren Vorgesetzten im Amte beaufsichtigt würden und die in keiner Weise hinsichtlich ihrer Einnahmen von der Gunst des Publikums ab- hängig sein, wie dies bei den Anwälten der Fall sei. Diese An- sicht sollte man doch jetzt zu Ende des 19. Jahrhunderts endlich aufgeben, man sollte dem Verhandlungsprincipe freien Lauf lassen, den Anwälten die Ehre geben, die ihnen gebührt, und die richter- liche Thätigkeit nicht weiter ausdehnen, als eben nothwendig ist. Die Beeinträchtigung eines nothwendigen oder auch nur wünschenswerthen Attributs der richterlichen Thätigkeit kann man aber unmöglich darin sinden, wenn man dem Thatbestande des Urtheils, wie im französischen Proceßversahren, die conclusions motivees der Anwälte zu Grunde legt. Unser Gesammturtheil fassen wir daher dahin zusammen: Die mündliche Verhandlung im ordentlichen Processe unserer heutigen deutschen Civilproceßordnung ist, weil sie keine genügende, schriftliche Grundlage hat, eine höchst mangelhafte. Das einzige geeignete Mittel, diesem Mangel abzuhelfen, ist die Aufnahme der conclusions motivees des französischen und des früheren rheinischen Civilprocesses in unser Verfahren. Die eonelusions motivees sind außerdem geeignet, wie im französischen Civilprocesse, die Grundlage des Thatbestandes der Urtheile zu bilden. 3. Wir möchten noch auf einen Punkt unseres heutigen Civil- proceßverfahrens aufmerksam machen. Es ist dies das Verfahren bei Abfassung der Beweisbeschlüsse. Bekanntlich war dies im Ge- biete des gemeinrechtlichen Processes ein anderes, als im Gebiete der preußischen allgemeinen Gerichtsordnung. Der gemeinrechtliche Richter konnte auf Beweis erkennen oder den Beweis durch Resolut anordnen. Wenn er letzteres that — was die Regel war —, so resolvirte er: „Kläger ist schuldig zu beweisen, daß rc.". Alsdann gab Kläger sein Beweismittel, Beklagter die Mittel seines Gegen-

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beweises an, hiernächst ward beschlossen, welcher Beweis zu er- heben sei. Im Gebiete der allgemeinen Gerichtsordnung dagegen beschloß der Richter sofort, welche Zeugen zu vernehmen oder welcher andere Beweis durch Vorlegung von Urkunden, Abnahme von Eiden oder sonst zu erheben sei. Dies letztere Verfahren ist nach Einführung der deutschen Civilproceßordnung in allen den Landestheilen, in denen früher die allgemeine Gerichtsordnung galt, beibehalten. Es paßt diese Art der Verkündung der Beweisbeschlüsse aber nicht zu einem vorwiegend mündlichen Verfahren und hat oft er- hebliche Nachtheile. Zunächst kommt in Betracht, daß beim Plai- doyer der Anwälte in irgend weitläufigen Sachen der Regel nach nur die Thatsachen angegeben werden, welche die Parteien be- haupten, aber nicht die Beweismittel. Diese sucht sich der Richter, nachdem er beschlossen hat, über welche Thatsachen Beweis zu er- heben ist, in der Regel aus den Parteischriften, in denen sie an- gegeben sind, zusammen. Er kann in der Regel kaum anders handeln, denn selbst wenn der Anwalt in seinem Vortrage die Beweismittel vollständig mit angeführt haben sollte, ist es bei weitläufigen Sachen kaum möglich, neben den angeführten That- sachen selbst auch die Beweismittel im Kopfe zu behalten. Das Heraussuchen der angegebenen Beweismittel aus den Parteischriften ist aber ein wahrer Hohn auf die angebliche Münd- lichkeit des Verfahrens. Es ergibt sich nun aber bei diesem jetzigen Verfahren auch der Uebelstand, daß der Beweisantritt häufig nicht mit der Sorg- falt erfolgt, welche wünschenswerth ist. Die Partei gibt den Beweis der behaupteten Thatsachen an, ohne vorher zu wissen, welche Thatsachen gerade vom Richter werden für entscheidend gehalten werden. Wird dagegen der Beweis und Gegenbeweis erst angegeben, nachdem der Richter sich darüber ausgesprochen hat, welche Thatsache es ist, auf deren Beweis es ankommt, so

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ist gewiß eine sorgfältigere Angabe der Beweismittel zu erwarten. Wir würden es daher für zweckmäßig halten, daß die Civilproceß- ordnung vorschriebe, daß der Richter, sobald er Beweis beschließt, zunächst nur auszusprechen hat, über welche Thatsache Beweis zu erheben sei, daß dann die definitive Angabe der Beweismittel seitens der Parteien — die schon früher die Beweismittel anführen dürfen — zu erfolgen und der Richter zu beschließen habe, welcher Beweis zu erheben sei. vr. für. C. Silberschlag, OLG.-Rath.

Kirchenrecht

Dr. Ad. Frantz, Lehrbuch des Kirchenrechts. Göttingen 1887. 322 S. Dr. Phil. Zorn, Lehrbuch des Kirchenrechts. Stuttgart, Enke. 1888. 534 S. III. Band der Handbibliothek des öffentlichen Rechts. Von A. v. Kirchenheim Von Dr. Reinhard

III. Kirchenrecht. .1. Dr. Ad. Frantz, Lehrbuch des Kirchenrechts. Güttingen 1887. 322 S. 80. 2. Dr. Phil. Zorn, Lehrbuch des Kirchenrechts. Stuttgart, Enke. 1888. 534 S. 80. III. Band der Handbibliothek des öffentlichen Rechts, von A. v. Kirchenheim. Der Verf. des ersteren Werkes will den gebräuchlichen Lehr- büchern ein neues in kürzerer Fassung an die Seite stellen und hofft dadurch dem angehenden Juristen den Stoff in so beschränkter Weise zu bieten, daß derselbe sich leicht hindurch arbeiten kann, desgleichen hofft er dem Theologen kirchenrechtliche Belehrung zu geben und ist dies zum Theil bei der Behandlung des Stoffes maßgebend gewesen. Es bringt das Buch, dieser Bestimmung entsprechend, im Wesentlichen nichts Neues, und auch das Alte in der bekannten schulgerechten Anordnung. Dagegen ist in der That der Stoff von liturgischen und dogmatischen Beimischungen, wie sie die älteren Handbücher häufig haben, gereinigt, veraltete Eintheilungen und Terminologien abgestreift, der juristische Kern der einzelnen Materien deutlich herausgestellt und in bündiger klarer Sprache in kurzen Abschnitten zur Darstellung gebracht worden. In formeller Beziehung ist zu erwähnen, daß die Eintheilung des Stoffs die herkömmliche (ganz ähnlich wie bei Friedberg) und durch zahlreiche Nachweise von Literatur- und Quellenstellen ein eingehenderes Studium beliebiger Materien erleichtert ist.

Dr. PH. Zorn, Lehrbuch des Kirchenrechls.

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Schade ist, daß das von Friedberg inaugurirte System, durch zahlreiche Noten im Texte oder im Anhänge beigedruckte Quellencitate den Anfänger so recht in meckias res einzuführen, hier keine Fortsetzung gefunden hat. In einem Stoffe, der so sehr leicht mit Politik einerseits, mit religiösen Impulsen andrer- seits durchtränkt wird, wie das Kirchenrecht, erscheint es höchst zweckmäßig, daß jeder, der das Studium wissenschaftlich treiben und nicht lediglich sich für Examen Schlagwörter einpressen lassen will, wenigstens die wichtigsten Aussprüche der Quellen kennen lernt, was schwer fällt, wenn sie nicht schon im Lehrbuche zu- sammengestellt sind. — Im Einzelnen sind als mit besonderer Aus- führlichkeit und Sorgfalt behandelt hervorzuheben: die Abschnitte über die Kirche unter einem Landesherrn anderer Confession, dann das Verhältnis von Staat und Kirche (wobei indes die Bemerkung nicht unterdrückt werden kann, daß die Rechtsverhältnisse in den nichtpreußischen Gebieten des Reichs, zumal Bayern, genauere Berücksichtigung verdient hätten); ferner die Vorschriften über die Consistorial- und Synodalverfassung in der evangelischen Kirche, die wieder namentlich die bezüglichen preußischen Verhältnisse sehr eingehend schildern, und das Eherecht. In sehr anerkennungswerther Weise ist auch die kirchliche (Straf- und) Disciplinargerichtsbarkeit auf Basis der neueren Gesetzgebung dargestellt. Aus dem gottesdienstlichen Leben, das mit 10 Seiten abgemacht wird, hat Vers, nur wenig juristische Seiten hervorgehoben und auch das kirchliche Vermögensrecht kurz behandelt, was bei dem Reichthum der einzelstaatlichen Gesetz- gebung in diesem Punkte gerechtfertigt erscheint, da dem Anfänger der ganze Stoff nur schwer zu Gemüth geführt werden kann. Die Absicht des Verf., das Anfangsstudium durch dieses kurz- gefaßte Lehrbuch zu erleichtern, muß als gelungen bezeichnet und das Werk als ein tüchtiges Schulbuch charakterisirt werden. Einen anderen Charakter hat das Werk Zorn's. Mit diesem Buche wird in der Darstellung des Kirchenrechts eine neue Bahn betreten. Der Verf. löst den Begriff des Kirchen-

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Kirchenrecht.

rechts los von der innigen Beziehung, in welche er herkömmlich zu den in der katholischen und der evangelischen Kirche in Deutsch- land herrschenden Normen gebracht wurde und entwickelt ihn auf Basis der staatlichen Souveränität. Formell den Stoff in einen historischen und dogmatischen sondernd, erkennt Verf. nur für die Darstellung der Geschichte des Kirchenrechts an, daß sie auf Grund der historischen Entwicklung die universaleEntfaltung der christlichen Kirche beachten müsse; für die Dogmatik wird davon ausgegangen, daß als „Kirchenrecht" heutzutage nur jenes in Betracht kommen kann, welches in bestimmten Staaten kraft deren Souveränität durch die Gesetzgebung angeordnet oder zu- gelaffen (Autonomie) ist. Da nun die Gesetzgebung in kirchlichen Angelegenheiten in Deutschland ausschließlich den Einzel st aaten Vorbehalten ist, negirt Verf. die Existenz eines gemeinen deutschen Kirchenrechts und kennt nur einzelstaatliches Kirchenrecht mit — zum Theil, z. B. soweit in der katholischen Kirche autonomisch entwickelt — gemeinsamem Gesetzesinhalt. Nach dieser einzelstaatlichen Gesetzgebung, die allenthalben von dem Princip der Gewissensfreiheit und der Parität ausgeht, kann die Grundlage des Kirchenrechts nur der Begriff des Reli- gionsvereins, nicht jener der Kirche (im Sinne der christlichen Theologie) sein. Dabei bedingen freilich die Rechtsverhältnisse der bedeutenderen Religionsvereine (katholische und evangelische Kirche) von selbst eine eingehendere Darstellung. Dieser — einleitungsweise gegebenen — Stoffeintheilung ent- sprechend umfaßt das erste Buch des Werkes die Geschichte des Kirchenrechts und findet sich dieselbe sehr ausführlich, mit sorg- fältigster Benutzung der Literatur und Erörterung der einschlägigen Controversen in durchaus klarer, objektiver und übersichtlicher Weise, durch zahlreiche Qnellencitate belegt, dargestellt (217 Seiten); dabei weichen die Ausführungen des Verf. im Allgemeinen von der herrschenden Doctrin wenig ab, wohl aber ist in vielen Materien eine gründliche Vertiefung der Auffassung durch sorgfältige Prüfung des vorhandenen Materials eingetreten. In dieser Richtung sind

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besonders beachtenswerth: die Ausführungen über die ursprüng- liche „rechtlose" Zeit und die erste Rechtsbildung in der Urkirche, über die Entwicklung des Hierokratischen Systems im Mittelalter (Universalepiskopat, Immunität, Cölibat, Ordenswesen), das in eigenartiger Weise in die Lehre von den Quellen verwoben ist, sodann die Schilderung der Reaction gegen den Curialismus und der Entwicklung der protestantischen Kirchenverfassung, wo nament- lich die eigenthümlichen Umstände der Entwicklung des landesherr- lichen Oberbischofthums und der Zersetzung der Diöcesanverfassung prägnant hervorgehoben sind. Wegen der principiellen Auffassung des Verf. besonders beachtenswerth ist sodann die Darstellung der nachreformatorischen Entwicklung der katholischen Kirche, indem sie ersehen läßt, wie die Idee, die Staatssouveränität auch gegenüber den Kirchen zur Geltung zu bringen und durch Toleranz die ein- zelnen Staatsangehörigen von den großen Kirchen, zunächst der katholischen Kirche, unabhängig zu stellen, sich durch die Gesetz- gebung des 17. und 18. Jahrhunderts fortspinnt und mehr und mehr an Boden gewinnt. — Schars stellt sodann Verf. heraus, wie zuerst Bayern durch Publication des Concordats im Rahmen des Religionsedicts, dann Preußen, Hannover und die ober- rheinischen Staaten durch Publicationen von Circumscriptions- bullen im Rahmen staatlicher, auf Grund und unter Bezugnahme der staatlichen Souveränität emanirter Gesetze eine Neuordnung des Rechtsverhältnisses der Religionsgesellschaften im Staate auf Basis der Gewissensfreiheit und gegenseitigen Achtung der Reli- gionsverbände Vornahmen. Verf. zeigt, wie die evangelische Kirche sich hierauf begnügt, nach einer freieren Gestaltung zu drängen wie thatsächlich insbesondere das Episkopalsystem durch Einrichtung eines Synodalorganismus — gleichfalls zuerst in Bayern — ge- mildert wird, andrerseits aber zwischen den Staaten und der Curie ein hartnäckiger Kampf sich entwickelt, der auf kirchlicher Seite im Syllabus und dem Vaticanum gipfelt und durch die neuesten staatskirchlichen Gesetze Preußens und anderer Staaten vorläufig abgeschlossen wurde. In diesen Abschnitten wird glücklich

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hervorgehoben, wie mit dieser Stellungnahme des Staates die schablonenhafte Eintheilung der Rechte desselben gegen die Reli- gionsgesellschasten als luo cavendi, reformandi, advocatiae ihren Inhalt verloren hat. Es heißt: „Mit dem Begriffe des Staats ist das Aufsichtsrecht wie über alle Vereinigungen, so auch über diejenigen religiöser Natur gegeben. Die Kirchenhoheit ist ein integrirender Bestandtheil der Souveränität, und kann der Staat demgemäß die Ausübung dieses Hoheitsrechts jederzeit den Ver- hältnissen entsprechend ordnen." „Das staatliche Auffichtsrecht ist nicht (mehr) Correlat der vom Staate einzelnen Religionsgesell' schäften gewährten Privilegien" (S. 216 ff.). Das Maß der Auf- sicht richtet sich nach den Anforderungen der thatsächlichen Ver- hältnisse (S. 218), und es ist darum kein verwerfliches „Aus- nahmegesetz", wenn der Staat aus thatsächlichen Gründen eine Religionsgesellschaft strengerer Aufsicht unterwirft als die andere. Bei dieser Auffassung sind dem Vers, die katholische, evangelische und — in Preußen. Baden, Hessen — altkatholische (Landes-) Kirche nur mehr Reste des früheren Staatskirchenthums, welche die Form privilegirter — nicht öffentlicher — Corporationen angenommen haben. Im zweiten Buche — dogmatischer Theil — ist von den zahlreichen Religionsgesellschaften nur die katholische, altkatholische und evangelische Kirche herausgegriffen und deren Verfassung, Verwaltung und Gesetzgebung geschildert, ohne daß dabei in formaler oder materieller Beziehung, von Einzelheiten abgesehen, erhebliche Abweichungen von der bisherigen Doctrin zu constatiren wären. Unter der „Verwaltung" ist das kirchliche Vermögensrecht, die Kirchenzucht und der Cultus begriffen und bei all' diesen Materien der Einfluß der staatlichen Gesetzgebung besonders ein- gehend dargestellt. Auffallend ist, daß Vers, in §§ 16 und 17 Papst, Curie und allgemeines Conzil ausführlich bis auf die Kleidung der Cardinäle herunter bespricht. Die Stellung des römischen Stuhles und seiner nächsten Beamten ist — anders konnte Vers, nicht wohl

Dr. PH. Zorn, Lehrbuch des Kirchenrcchts.

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construiren — entweder durch den Papst als Souverän, soweit er das nach dem Garantiegesetz ist, oder vom Papst als privi- legirtem Unterthan des Königs von Italien kraft der ihm belassenen Autonomie geregelt. Auf keinen Fall hat sie mit der deutschen Landeskirchengesetzgebung etwas zu thun; denn in Deutschland sind die treffenden Rechtssätze weder durch Autonomie noch durch Gesetz erzeugt worden; in Deutschland besteht kirchenrechtlich nur der autonome Anspruch auf freien Verkehr mit der Curie und in einzelnen Staaten dem entgegen das Placet. Der Papst, sein Conzil und seine Nuntien sind für die deutschen Einzelstaaten Rechts- subjecte nur vom völkerrechtlichen, nicht vom kirchenrechtlichen Standpunkt aus. Auch wäre es, wenn man doch einmal refor- mirt, ganz gut, das Titel- und Amtstrachtenwesen der römischen Curie im Kirchenrecht wegzulassen. Mit Recht ist dagegen der Missionsorganismus in Deutschland besonders genau geschildert worden. Die thatsächlich weniger hervorragende Stellung der mosaischen, griechischen und anderer Kirchen in Deutschland be- rechtigt. vom Standpunkt des Vers, betrachtet, wohl nicht dazu, ihre vielfach ganz eingehend geregelte rechtliche Stellung, Ver- fassung und Verwaltung ganz zu übergehen, sondern hätte die- selbe immerhin gewürdigt werden dürfen. Dies gilt umsomehr, als die altkatholische Consession eingehend berücksichtigt ist. Diese Abweichungen vom Principe, das Recht der Religions- vereine in Deutschland zu schildern, fallen umsomehr auf, als in einem anderen Punkte dieses Princip mit äußerster Schärfe durchs geführt ist. Beim Cultus ist nämlich die Ehe nur mehr als sacra- mentale Einrichtung mit ca. 30 Zeilen besprochen, das gesammte Eherecht aber vollständig beseitigt. Dagegen läßt sich nun nichts einwenden; wenn aber Vers, anerkennt, daß beispielsweise die Trauungsordnungen zum Kirchenrecht gehören, sie aber um des Zusammenhangs willen der Disciplin des Eherechts überweist, übersieht er doch, daß die kirchliche Trauung mit dem staatlichen Eherecht so wenig zu thun hat, wie Taufe und Begräbnis mit

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Kirchcnrecht.

den civilrechtlichen Lehren von der Entstehung und dem Ende der Rechtssubjecte. Im Uebrigen ist dieser Versuch, die Kirchenrechtsdarstellung in modernere, dem Stande der Gesetzgebung mehr entsprechende Bahnen zu lenken und veraltete juristische Begriffe abzustreifen, in hohem Grade zu beglückwünschen. Auch im dogmatischen Theil ist die Sprache klar und schwung- voll, die Eintheilung übersichtlich, der Inhalt sorgfältig gearbeitet und ausgiebig belegt, auch die Belegstellen vielfach wörtlich bei- gedruckt. Wegen des umfassenden Materials und der Neuheit seiner Systematik ist das Buch mehr zur Vertiefung des Studiums als für den ersten akademischen Angriff dienlich zu erachten. vr. Reinhard.

Kurze Anzeigen

Dr. Carl Sartorius, die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen nach bayerischem Recht. Nördlingen, C. H. Beck. 1887, 82 S. Von Krz.

IV. Kurze Anzeigen. 1. vr. Carl Sartorius, die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen nach bayerischem Recht. Nördlingen, C. H. Beck. 1887. 92 S. Es gibt kaum eine Materie, in welcher ein Eingriff der Staats- gewalt von den Betheiligten so tief empfunden wird, als jene der religiösen Kindererziehung; das innerste Familienleben wie das äußere Verhältnis der verschiedenen im modernen Staate neben- einander bestehenden Religionsgesellschaften wird hiebei in gleicher Weise berührt. Hiernach erscheint die Forderung gerechtfertigt, daß die bezüglich dieser Materie bestehenden Normen möglichst erschöpfende und klare seien. Dieser Forderung entsprechen die im Königreiche Bayern zur Zeit geltenden Vorschriften nicht in genügendem Maße. Denn wenn das hier zunächst in Betracht kommende dritte Kapitel des ersten Abschnittes der zweiten Beilage zur bayerischen Verfassungs- urkunde vom 26. Mai 1818 (des sog. Religionsediktes) einerseits den in seiner Ueberschrift („Religionsverhältnisse der Kinder aus gemischten Ehen") gesteckten Rahmen überschreitet, indem es außer der religiösen Erziehung der aus gemischten Ehen hervorgegangenen Kinder auch noch jene der unehelichen, der Pflege- und der Findel- kinder regelt, so ist in diesem Kapitel andererseits die Materie der religiösen Kindererziehung keineswegs erschöpfend behandelt. Ins- besondere trifft es bezüglich der religiösen Erziehung der aus unge-

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Kurze Anzeigen.

mischten Ehen stammenden Kinder keinerlei Bestimmung, so daß in dieser Beziehung auf die gerade im Königreiche Bayern sehr zahl- reichen und verschiedenartigen civilrechtlichen Normen zurückgegrisfen werden muß. Hierzu kommt noch, daß das Religionsedict in seiner Ausdrucksweise vielfach der Schärfe und Klarheit ermangelt. Unter diesen Umstünden ist es nicht zu verwundern, wenn die in Frage stehenden Bestimmungen von Seiten der Praxis wie der Wissenschaft in fast allen wichtigen Punkten weit auseinandergehende Auslegungen erfahren haben. Der Vers, der oben genannten Inauguraldissertation hat es unternommen, die bezüglich der religiösen Kindererziehung in Bayern geltenden Bestimmungen einer umfassenden Erörterung zu unterziehen, und sowohl die Wahl dieses schwierigen Gegenstandes als die Art und Weise der Behandlung desselben verdient An- erkennung. Der erste Abschnitt bringt eine kurze Darstellung der mit der territorialen Vergrößerung Bayerns zu Anfang dieses Jahrhunderts und mit der hiedurch bedingten Umwandlung dieses Landes aus einem rein katholischen in einen paritätischen Staat innig zu- sammenhängenden historischen Entwicklung der einschlägigen Normen, gibt sodann die jetzt geltenden Verfassungsbestimmungen wieder und schließt mit einem Ausblicke auf die Gesetzgebung anderer deutscher Staaten. Die beiden folgenden Abschnitte beschäftigen sich unter aus- giebiger Verwerthung des vorliegenden (in Döllinger's Ad- ministrativ-Verordnungensammlung, Günther's Amtshandbuch für die protestantische Geistlichkeit des Königreichs Bayern rechts des Rheines und in der Sammlung von Entscheidungen des bayerischen Verwaltungsgerichtshofes enthaltenen) Materiales mit der früheren Ministerialpraxis und mit der Rechtsprechung des in Streitig- keiten über religiöse Kindererziehung seit dem 1. Oct. 1879 letzt- instanziell zuständigen Verwaltungsgerichtshofes; der vierte und letzte Abschnitt enthält eine eingehende Kritik der bisherigen Praxis sowie der vorhandenen, nicht allzureichlichen Literatur und schließt

vr. C. Sartorius, die religiöse Erziehung der Kinder re.

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mit den aus der angestellten Untersuchung gewonnenen Ergeb- nissen. Diese Ergebnisse decken sich erklärlicher Weise in den meisten Punkten mit den Resultaten, zu welchen der Verwaltungsgerichts- hof, häufig im diametralen Gegensätze zu der früheren, vielfach schwankenden Ministerialpraxis gelangt ist, und welche wenigstens in einer Reihe von Fragen eine nicht leicht anfechtbare Grund- lage für die juristische Auslegung der betreffenden Normen ge- schaffen haben. Auch in denjenigen Punkten, in welchen der Vers, sich mit den Anschauungen des Verwaltungsgerichtshofes nicht einverstanden erklärt, wie bezüglich des bei Anwendung des 8 21 der zweiten Verfassungsbeilage zu Grunde zu legenden Begriffes der Aner- kennung unehelicher Kinder (S. 73) und hinsichtlich des Umfanges der religiösen Erziehungsberechtigung (S. 58 ff.) erscheinen seine gründlich motivirten Ausführungen zum Mindesten sehr beachtens- werth. Vollständig zutreffend ist die Schlußbemerkung des Vers., daß, wenn auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einen ungeheuren Fortschritt gegen die Auslegung und Handhabung be- deute, wie sie bis dahin in der Praxis zur Tradition geworden sei, und wenn auch die Literatur die wissenschaftliche Auffassung und Durchdringung der bestehenden Normen wesentlich gefördert habe, dennoch weder die Literatur noch die Praxis einen wahrhaft befriedigenden Abschluß werde erzielen können, und daß es allein in der Hand des Gesetzgebers liege, durch eine neue Normirung, welche die Lücken des dritten Kapitels der zweiten Verfassungs- beilage ausfülle und an die Stelle der unklaren und mißverständ- lichen Bestimmungen unzweideutige und scharfe Rechtsbegriffe setze, die gerade in dem hier in Rede stehenden Gebiete so sehr ver- mißte Rechtssicherheit dauernd herzustellen. Als letzten und höchsten Zweck dieser neuen Gesetzgebung be- zeichnet der Vers, den: die Integrität des religiösen Erziehungs- rechts zu wahren und allen schädlichen Rückwirkungen der in der Krit. Vierteljahrksschrist. N. F. Bd. XI. H. 3. 30

Ferdinand Boehm, Handbuch des Rechtshilfeverfahrens im Deutschen Reiche und gegenüber dem Auslande. II. Theil: Rechtshilfe in Strafsachen. Mit Sachregister für I. und II. Theil. Erlangen, Palm 8 Enke. 1888. 331 S. Von Dr. Reinhard

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Verschiedenheit der Glaubensdogmen begründeten kirchlichen Con- flicte auf das Staats- und Familienleben vorzubeugen. Der vom Vers, ausgesprochene Wunsch nach einer neuen gesetzlichen Regelung des von ihm behandelten Gegenstandes ist sicherlich gerechtfertigt; ob dieser Wunsch in absehbarer Zeit in Erfüllung gehen werde, erscheint nach Lage der Verhältnisse mehr als zweifelhaft. Möge dem Verf. einstweilen das Bewußtsein genügen, mit seiner Arbeit eine in der Literatur bestehende Lücke in verdienst- licher Weise ausgefüllt und die wesentlichen Gesichtspunkte be- zeichnet zu haben, von welchen eine neue Gesetzgebung auszugehen haben wird. Schließlich sei es gestattet, ein in der besprochenen Schrift enthaltenes kleines Uebersehen richtig zu stellen: Die auf S. 81 in der Note angeführte fürstlich Schwarzenberg'sche Verordnung vom 12. Nov. 1784 ist, soweit durch dieselbe die Prüfung und die Bestätigung von Eheverträgen vorgeschrieben war, durch das bayerische Gesetz vom 29. Mai 1886 (Gesetz- und Verordnungs- blatt S. 238) aufgehoben worden, wobei dieser Bestimmung für die bestehenden Ehen rückwirkende Kraft beigelegt wurde. Krz. 2. Ferdinand Bochm, Handbuch des Rcchlshilfeverfahreus im Deutschen Reiche und gegenüber dem Auslande. II. Theil: Rechtshilfe in Straf- sachen. Mit Sachregister für I. und II. Theil. Erlangen, Palm & Enke. 1888. 331 S. Seiner im Vorworte des 1886 erschienenen Handbuchs des Nechtshilfeverfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und in Concurssachen mitgetheilten Absicht entsprechend, hat der Vers, hier auch eine Zusammenstellung der für die Rechtshilfe in Straf- sachen geltenden Normen in vorzüglicher Bearbeitung der Oeffent- lichkeit übergeben und damit auch in dieser Richtung einem dringenden Bedürfnisse der Praxis abgeholfen. Getreu der in der Einleitung zum ersten Theile betonten Auffassung hat sich der

F. Boehm, Handbuch des Rechtshilfeverfahrens im Deutschen Reiche rc. 467 Verf. auch hier nicht mit der Darstellung des eigentlichen Rechts- hilfeverfahrens begnügt, sondern alle die Vorschriften mitherein- gezogen , welche der um Rechtshilfe angegangene und deren be- dürftige Richter und Staatsanwalt irgendwie zur Durchführung ihrer Aufgabe benöthigen können. So finden sich mitgetheilt die Normen über die räumliche Herrschaft der Strafgesetze (Abth. II Abschn. 1), über Vertheidigung, Sicherheitsleistung, Untersuchungs- haft , Auslieferung der Ausländer (das. Abschn. 2), über Ermitt- lung und Anwendung des ausländischen Rechts (das. Abschn. 3), über das Verfahren gegen Abwesende (das. Abschn. 4), Voll- streckung der Strafurtheile, Ausweisung der Ausländer, Ein- richtung der Strafregister und Mittheilung der Strafurtheile (das. Abschn. 5). Dem formalen Gang des Verfahrens ist hauptsächlich Abth. II Abschn. 3 u. 6 gewidmet. Die hierher gehörigen Staats- verträge, insbesondere auch über den Schutz der literarischen und artistischen Erzeugnisse, Patent- und Musterschutz, die Schiff- fahrts-, Zoll-, Reblaus-, Feld- rc. Polizei-Conventionen haben ihrem wesentlichen Inhalt nach Berücksichtigung gefunden (Abth. III). Die letzte (IV.) Abtheilung umfaßt endlich die Behandlung der für die Consulargerichtsbarkeit geltenden Normen in ihrer Bedeutung für die Rechtshilfe und eine Darstellung des hier in Betracht kommenden Nechtszustands in den verschiedenen deutschen Schutz- gebieten. — Den Schluß bildet eine Reihe von Nachträgen, vor- zugsweise zum ersten Theile, und ein genaues Sachregister zum ganzen Werke. Wie im ersten Theile, find auch in dem zweiten weitgehende Erörterungen von Controversen und allgemeinen Lehren zweck- mäßig vermieden und dafür ist das positive Material von Rechts- normen vollständig, genau und übersichtlich verwerthet worden. Es finden sich namentlich die im vorigen Jahre in mehreren deutschen Staaten ergangenen, hierher bezüglichen Vorschriften be- rücksichtigt, und ist überhaupt die particulüre Rechtsbildung aller größeren deutschen Staaten ihrer Bedeutung entsprechend gewürdigt. Literatur, insbesondere die einschlägigen Gesetzescommentare und 30*

Dr. Otto Mejer, zur Geschichte der römisch-deutschen Frage. III. Theil, 2. Abtheilung. Freiburg, J. C. B. Mohr. 1885. S. 223-445 Von Dr. Reinhard

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die Rechtsprechung sind ebenso eingehend berücksichtigt wie im ersten Theile. Diese Einrichtung läßt keinen Zweifel, daß der vorliegende 2. Theil dem Praktiker, dem er vor jeder einschlägigen Entscheidung ein sicherer Führer sein wird, nicht minder aber dem Theoretiker, der in ihm eine sichere Basis für weitere Forschung sindet, so willkommen sein wird, wie der erste, der sich in kürzester Frist den Weg in alle juristischen Bibliotheken gebahnt hat. vr. Reinhard. 3. vr. Llto Mejer, zur Geschichte der römisch-deutschen Frage. III. Theil, 2. Abtheilung. Freiburg, I. C. B. Mohr. 1885. S. 223—445, Mit diesem Hefte ist nach einer langen Pause das Werk Mejer's zum Abschluß gelangt. Es schildert dasselbe in chrono- logischer Folge den Ausgang der Verhandlung der hannoverschen Regierung und der verbündeten oberrheinischen Staaten mit der Curie zwischen 1822 —1830. Die hannoversche Verhandlung ist also Gegenstand der Darstellung von der Zeit an, wo die Idee eines Concordats aufgegeben und eine Circumscriptionsbulle nach preußischem Muster angestrebt wurde, und es wird erzählt, wie diese Bulle (Iwxensa Romanorum pontificum) in der That nach einigen Schwierigkeiten erlangt und sodann als Staats- gesetz publicirt wurde (Mai 1824). — Bezüglich der oberrheinischen Staaten ist geschildert, wie dieselben zunächst über die Durch- führung der ihnen bereits gewährten Bulle Procida sollersque verhandeln und dabei mit der Curie zu keiner Einigung gelangen, sodann aber Baden (seit 1824) mit österreichischer Hilfe die Ord- nung der laufenden Fragen energisch betreibt und dadurch auch die Ergänzungsbulle Ad dominici 1827 durchsetzt, zu deren An- nahme sich auch die übrigen Staaten allmählich verstehen; und wie endlich diese Bulle zusammen mit der noch nicht publicirten Bulle Procida sollersque und den die Kirchenhoheit wahrenden Landesgesetzen von den vereinigten Staaten bekannt gemacht wurde, freilich nicht, ohne daß die Curie 1830 ihrerseits die Art dieser

Dr. Jos. V. Zishmann, das Stifterrecht in der morgenländischen Kirche. Wien, A. Hölder. 1888. 105 S. Von Dr. Reinhard

Dr. I. v. Zishmann, das Stifterrecht in der morgenländischen Kirche. 469

Publication bezw. dieser Landcsgesetze durch das Breve kervenerat entschieden mißbilligte. Der Februarvertrag von 1822, welcher die Grundlage der gemeinschaftlichen Verhandlungen der an der oberrheinischen Kirchenprovinz theilnehmenden Staaten bildet, ist anhangsweise beigedruckt. Der ganz objectiv gehaltenen Darstellung liegen außer der häufig angezogenen älteren Literatur vorzugsweise Originalstudien badischer und (bezüglich der erstgedachten Verhandlungen) han- noverscher Ministerialacten zu Grunde, vieles aus letztem ist wörtlich mitgetheilt. Im Uebrigen schließt sich die Art der Dar- stellung vollständig jener in den Vorheften an. Das für das ganze Werk angehängte Register (30 enggedruckte Seiten) wird den Werth desselben beträchtlich erhöhen, da es vermöge seiner Ausführlichkeit das leichte Aufsuchen einzelner Materien in dem sonst nicht gerade übersichtlichen Werke ermöglicht. Dr. Reinhard.

4. Dr. Jos. v. Zishmann, das Stifterrecht (ro yrrrooiyor S(y.aior) in der morgenländischen Kirche. Wien, A. Holder. 1888. 105 Seiten. Im Nachgang zu seinen früheren Arbeiten über morgen- ländisches Kirchenrecht gibt der Vers, eine Darstellung des dem abendländischen Patronatrecht in der Kirche des Orients ent- sprechenden (wenn auch nicht im Rechtssinne „analogen") Stifter- rechts. Quellen der Schilderung sind die Synodalcanones, das römisch-byzantinische Recht, die Entscheidungen der Patriarchal- synoden und die ältere Praxis', während die neuere staatliche Particulargesetzgebung unberücksichtigt blieb. Unter genauer, zum großen Theile wörtlicher Anmerkung der Quellenstellen wird die Entwicklung des Stifterrechts, dessen Erwerb, Uebergang, Verlust, die Rechte und Pflichten des Stifters und das bezügliche kirchen- gerichtliche Verfahren dargestellt. Es wird gezeigt, wie in der morgenländischen Kirche — im Gegensätze zu der mittelalterlichen Entwicklung im Abendlande — das Stifterrecht sich ganz als ein aus dem Eigenthum fließendes, jedoch dem sonstigen Eigenthümer-

M. Pampaloni, Il futuro Codice Civile germanico e il Diritto Romano. (Discorso letto in occasione della solenne opertura degli studii della R. Università di Siena.) Siena 1888 Von Prof. Dr. Antonio Longo

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rechte gegenüber inhaltlich beschränktes Eigenthumsrecht erhalten hat. Das Stifterrecht ist immer ein dingliches Recht (S. 13), gleichviel ob es (ursprünglich) durch Gründung einer kirchlichen Anstalt auf eigenem Grund und Boden (S. 21) oder durch Privi- legium (eines geistlichen Obern oder des Monarchen) in der Weise entsteht, daß der Besitz der kirchlichen Anstalt dem Stifter erst mit der Verleihung des Stifterrechts übertragen wird (S. 41, 46). Dieser innigen Verbindung mit der Stiftung entsprechend hat der Stifter außer den ihm bei uns zustehenden Ansprüchen das Recht der Verwaltung der gestifteten Anstalt nach Maßgabe der kirch- lichen und weltlichen Gesetze, jedoch unter geistlicher Leitung (S. 26, 35, 65), und erstreckt sich dieselbe so weit, daß er sogar den von ihm präsentirten und instituirten Geistlichen selbständig wieder ent- fernen kann (S. 59); dagegen hat er freilich für die Abhaltung der Gottesdienste, die kirchlichen Gerüche und den Kirchenschmuck und den Unterhalt der Kirchendiener zu sorgen, soweit das Be- dürfnis reicht (S. 64); bei der Präsentation hat er kein Variations- recht (S. 58). Sein Eigenthumsrecht (S. 35) an der Stiftung ist beschränkt durch das Verbot, dieselbe zu veräußern und — dringende Fälle ausgenommen — ihrem Zweck zu entfremden (S. 69 ff.). Zuwiderhandlung hiegegen, schlechte Verwaltung, Abfall vom rechten Glauben (nur der Orthodoxe kann Ktitor sein) berechtigen die geistliche Behörde zur Einziehung des Stifter- rechts. Diese wenigen Hinweise dürften ersehen lassen, daß die vor- liegende, sehr sorgfältig gearbeitete und in sich gegliederte Studie insbesondere für die Rechtsvergleichung hohes Interesse bietet. Ur. Reinhard.

5. 21. Pampaloni, II futuro Codice Civile germanico e il Diritto Romano. (Discorso letto in occasione della solenne opertura degli studii della R. Universitä di Siena.) Siena 1888. Dieser neueste Vortrag Pampaloni's ist des Rufes würdig, dessen der Vers, sich als einer der hervorragendsten jüngeren Ver-

M. Pampaloni, II futuro Codice Civile germanico etc. 471

tretet der gegenwärtigen italienischen Rechtswissenschaft erfreut. Der Vortrag vereinigt mit außergewöhnlicher Formgewandtheit eine Sachkenntnis, wie sie gründlicher von einem deutschen Schrift- steller kaum erwartet werden könnte. Der Vers, schildert die verschiedenen Schicksale, welche das römische Recht in Deutschland von der Zeit seiner Aufnahme bis heute gehabt hat. Es zeigt sich hier, wie er bemerkt, „un lato di quella lotta che la civiltä germanica sostiene da tempo per divincolarsi finalmente dalle strette della nostra, e, bisogna pur dirlo, con grandezza pari all’ intendimento (S. 8). Er beschreibt die Art und Weise, wie das römische Recht in Deutsch- land Eingang fand und wie es in der ersten Hälfte des 16. Jahr- hunderts seine höchsten Triumphe feierte, auf welche alsbald der Rückschlag folgt, gefördert von dem Einflüsse des Naturrechts, das im 18. Jahrhundert das Uebergewicht gewinnt und in Deutsch- land hohes Ansehen genießt. Dieser Niedergang des römischen Rechts bereitet jener philo- sophischen Richtung den Weg, die in der ersten Hälfte des 18. Jahr- hunderts ganz Europa zu gesetzgeberischer Thätigkeit anfacht, und so kommt es, daß gegen Ende jenes Jahrhunderts die ganze Kraft der deutschen Rechtswissenschaft sich in der Arbeit der Codifieationen zu erschöpfen scheint. Hieran indessen knüpft sich der elassische Streit zwischen Savigny und Thibaut und die ruhmreiche Wiederauferstehung der romanistischen Studien in Deutschland unter dem Einflüsse der historischen Schule. Die Darstellung des Verf. wird hier durch eine scharfsinnige und selbständige Kritik belebt und gewinnt mehr und mehr an Interesse, indem sie der Schil- derung einer naheliegenden Zeit und dem Wirken lebender Schrift- steller sich zuwendet. Und es zeigt sich hier das Herannahen einer neuen Gegenströmung gegen das römische Recht, die zunächst dem Einflüsse, welchen die Wiederbelebung des Studiums des deutschen Rechts durch Eichhorn äußert, und dem Bedürfnisse der Praxis ihre Entstehung verdankt. Der Verf. deutet auf die Uebertreibungen der reinen Germanisten einerseits, der reinen Romanisten andrer-

E. Serafini, Dello revoco degli atti fraudolenti compiuti del debitore secondo il Diritto Romano. Vol. I. Pisa, Marcotti. 1887 Von Prof. Dr. Antonio Longo

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seits hin, und wie das Bestreben, beide Extreme zu vereinigen, die gegenwärtigen Arbeiten zur Codification des bürgerlichen Rechts hervorgerufen habe, eine Codification, welche jedenfalls für Alle eine Befreiung vom römischen Rechte in sich schließt, die nicht verfehlen wird, tiefgreifende Wirkungen zu äußern, wenn auch, wie der Verf. erklärt, deren Tragweite sich noch nicht er- messen läßt. Palermo, April 1888. Prof. Dr. Antonio Longo. 6. E. Serafini, Delio revoco degli atti fraudolenti compiuti del debitore secondo il Diritto Romano. Yol. I. Pisa, Marcotti. 1887. Diese neue Arbeit Serafini's ist einer der schwierigsten und umstrittensten Fragen des röinischen Rechts gewidmet, der Unter- suchung nämlich, welches die wahre juristische Bedeutung und das gegenseitige Verhältnis jener beiden Edicte ist, welche uns die Quellen in I. 1 pr. O. quae in fraud. 42, 8 und 1. 10 pr. ib. überliefert haben. Zwar ist nur der erste Band des Werkes er- schienen, der sich ausschließlich auf das erste Edict bezieht; indessen kann man wohl sagen, daß gleichwohl eine in sich abgeschlossene Leistung vorliegt, wie denn auch das System des Verf. ziemlich vollständig zu Tage tritt. Dieses System ist in der That eigenartig. Der Verf. würdigt im ersten Kapitel die Ansichten der anderen Schriftsteller über den Gegenstand, um sie sammtlich zu verwerfen. Keine, so be- hauptet er, thue den Quellen Genüge. Er geht hiernach dazu über, die Zeit zu bestimmen, welcher das erste Edict zuzuweisen ist — seiner Ansicht nach das Ende des 6. Jahrhunderts (Kap. II S. 63 — 78) — und sodann den Namen der vom Edicte ge- gebenen Actio, wobei er im Gegensätze zu den bisher angenom- menen Meinungen behauptet, daß der Name aotiv Pauliana nicht mit diesem Edicte in Beziehung stehe, das sich aus dem intor- dictum fraudatorium in 1. 10 cit. entwickelte (Kap. III S. 79 bis 84).

E. Serafini, Delio revoco degli atti fraudolenti compiuti etc. 473

Die folgenden Kapitel untersuchen die rechtliche Natur der Actio aus dem ersten Edicte, die Acte, auf welche sich die Actio bezog, ihre Wirkungen, endlich die Zeit ihrer Verjährung. Wir wollen nunmehr die Hauptsätze der Lehre des Vers, in Kürze vorführen. Nachdem er sich dahin ausgesprochen hat, daß die wahre actio Pauliana (nach I. 38 §4 D. de usuris 22, 1) jene aus dem Edicte II ist, bezieht S. die Tragweite der Actio aus dem Edicte I auf den Widerruf jener Acte, welche der Schuldner vor- genommen hat, nachdem den Gläubigem die missio in bona ein- geräumt worden war. Diese Actio steht dem Vertreter der Gläu- biger (curator bonorum), und beim Mangel eines solchen jedem der concurrirenden Gläubiger oder auch, causa cognito, dem »Prätor zu. Die Actio richtet sich nicht gegen den fraudator, sondern viel- mehr gegen den Erwerber, sofern nur consilium kr audis beim Schuldner, scientia fraudis beim Erwerber vorliegt. Diese Actio geht in rem, während die wahre actio Pauliana in personam geht. Um diesen Fundamentalsatz seiner Lehre zu stützen, bezieht sich S. aus den bekannten § 6 I. de act. 4, 6 und aus die theo- retische Erwägung, daß, wenn die Actio des Edictes I entsteht, noch keine obligatio vorliegt und daß daher die Actio keine acfio in personam sein kann. Es ist hier nicht der Ort, eine Kritik dieser Ansichten zu ver- suchen, welchen Niemand großen Scharfsinn und hervorragende Bedeutung absprechen wird. Gewiß ist, daß der Grundgedanke, von welchem das System des Vers, beherrscht wird, zu schwer- wiegenden Einwendungen Anlaß bieten kann. Die Bezugnahme auf 8 6 1. eit. würde jener Theorie eine hinlängliche exegetische Grundlage und zugleich eine sehr glückliche Auslegung der Stelle geben, wenn nur nicht der Anhalt dafür fehlen würde, sie auf die restitutio in integrum propter dolum zu beziehen. Noch größere Schwierigkeiten dürfte es bieten, das theoretische Merkmal anzunehmen, wodurch der Vers, die actiones in rem von jenen in personam unterscheiden will.

Die Nationalökonomie und die neuere deutsche Gesetzgebung. Von Dr. W. Schäfer, Docent an der Technischen Hochschule zu Hannover. Hannover, Schmorl 8 v. Seefeld. 1886. 95 S. Von Jacoby

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Allein diese Zweifel, die bei einer so bestrittenen Materie natürlich sind, benehmen einer Arbeit ihren Werth nicht, die, auch abgesehen von den Schlußfolgerungen, zu welchen sie gelangt, einen sehr wichtigen Beitrag zum Studium der Frage bildet, welcher sie gewidmet ist. Palermo, 30. April 1888. Prof. vr. Antonio Longo. 7. Die Nationalökonomie und die neuere deutsche Gesetzgebung. Bon vr. W. Schäfer, Docent an der Technischen Hochschule zu Hannover. Hannover, Schmort & v. Seescld. 1886. 95 S. 80.1) Der von dem Vers, gewählte Titel muß unbedingt zu einer unangenehmen Enttäuschung führen. Denn kein Jurist, der ihn hört, wird daraü zweifeln, hier u. A. eine Berücksichtigung der privatrechtlichen Gesetzgebung des Reiches zu finden. Bei der in neuerer Zeit mehrfach zu Tage getretenen Richtung, volkswirth- schaftliche Gesichtspunkte bei Erörterung schwieriger Rechtsmaterien Mitwirken zu lassen, erwartet man hier eine vielleicht an Dank- wardt (Nationalökonomie und Jurisprudenz) oder etwa Alb. Herm. Post (Entwurf eines gemeinen deutschen und hansestadt- bremischen Privatrechts auf Grundlage der modernen Volkswirth- schüft) anklingende Leistung. Aber nichts von alledem! Der Vers, unternimmt es nur, den Einfluß des „Kathedersocialismus" auf die Socialgesetzgebung des Reiches in sehr knapper Ausführung nachzuweisen. Die Schrift zerfällt in 4 Abtheilungen, von denen die erste die Ueberschrift „Zur Fragestellung" trägt. Schwerlich dürften jedoch die Ausführungen in diesem Kapitel den Titel desselben rechtfertigen, wenn man nicht aus den beiden folgenden Abthei- lungen ersehen könnte, was der Vers, darzulegen beabsichtigt. Son- derbar aber klingt am Schlüsse dieses Abschnitts die Begründung für die völlige Außerachtlassung der Bankgesetzgebung. „Wir Die Broschüre ist eine von der philosophischen Facultät der Universität Breslau gekrönte Preisschrift. Die Fragestellung lautete: „Welchen Einfluß hat die neuere Entwicklung der wissenschaftlichen Nationalökonomie auf die staatliche Gesetzgebung in Deutschland seit den letzten Dccennien geübt".

Bestellung der dinglichen Rechte an fremden Immobilien im Mittelalter. Von Dr. jur. Ludwig Brink, Referendar beim kgl. Landgericht zu Bonn. Breslau, Wilhelm Koebner. 1887. 98 S. Von Jacoby

Dr. L. Brink, Bestellung der dinglichen Rechte an fremden Immobilien?c. 475 glauben, daß ein Nachweis, etwa der zeitlichen Priorität wissen- schaftlicher Aussprüche vor der parlamentarischen Begründung von Gesetzentwürfen, bei der oben von uns schon angedeuteten Con- currenz zwischen wissenschaftlichen Forschern und wirthschafts- politischen Praktikern auf einen bloßen Rangstreit hinauslaufen würde. Zn einem solchen Rangstreit, etwa zwischen den gelehrten Untersuchungen eines Soetbeer und der wirksamen publicistischen Thätigkeit eines Bamberger und sonstiger Sachverständigen in den Währungs-, Münz- und Bankfragcn ist um so weniger Anlaß geboten, als es ja nach dem Vorgang hervorragender Staatsmänner allgemeine Mode geworden ist, daß der praktische, fertige Realpolitiker mit einer gewissen Geringschätzung aus die unfertige Wissenschaft der Nationalökonomie herabblickt". Es ist leicht einzusehen, wie wenig ermunternd dieses Urtheil für die ganze Arbeit des Vers, klingt. Uns scheint es aber geradezu unbegreiflich, wie Schäfer in diesem Zusammenhänge auf Wagner's hervorragende Leistungen auf dem Gebiete des Zettelbankwesens Ende der sechziger Jahre (vgl. System der Zettelbankgesetzgebung, Freiburg 1870) vergessen konnte. Ter zweite Theil befaßt sich mit der neueren Entwicklung der wissenschaftlichen Nationalökonomie in Deutschland, der von der Belesenheit des Vers. Zeugnis ablegt. Im dritten Kapitel wendet sich sodann der Vers, zu den socialpolitischen Reformen in Deutschland unter besonderem Hin- weis auf deren wissenschaftliche Urheber. Der Schluß dient dem Vers, zur Entschuldigung nach ver- schiedenen Richtungen hin, so insbesondere den Jüngern der Wissen- schaft und den Parlamentariern gegenüber, weil er ihnen zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt hat. Jacoby. 8. Bestellung der dinglichen Rechte an fremden Immobilien im Mittelalter. Von vr. zur. Ludwig Brink, Referendar beim kgl. Landgericht zu Bonn. Breslau, Wilhelm Koebner. 1887. 98 S. 80. Die Schrift zeugt von großem Fleiße des Vers.; sie ent- stammt einer Doctordissertation. Brink bietet nicht sowohl Neues,

Précis de Droit Commercial comprenant le commentaire du code de commerce et des lois qui s'y rattachent etc. par Ch. Lyon-Caen et L. Renault. Tome II Fascicule I. Droit maritime. Fascicule II. Des Faillites et Banqueroutes. Des tribunaux de commerce etc. Paris, F. Pichon Successeur. 1885. p. 1-1117 Von Jacoby

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als er vielmehr bereits gewonnene Resultate an der Hand reich- licher Quellennachweise zu befestigen sucht. In der Einleitung wird betont, daß die Geschichte des deutschen Jmmobiliarsachenrechts deshalb von besonderer Bedeutung sei, weil man in unseren Tagen gerade auf diesem Rechtsgebiete sich von römischen Einflüssen loslöste und zu den germanischen Principien zurückkehrte. Die Abhandlung zerfällt in zwei Theile. Der erste gibt eine kurze Uebersicht über die Form der Auf- lassung bei der Eigenthumsübertragung, der zweite wendet sich den einzelnen dinglichen Rechten zu. Der erste Abschnitt handelt von den Reallasten (Zinsbestellung, Zehnten und Renten- kauf), der zweite vom Rießbrauch einschließlich der Leibzucht der Ehefrau, der dritte endlich von der Verpfändung an Immobilien. Mit Ausnahme natürlich der neueren Satzung ') tritt der Vers, durchweg für die Form der Auflassung bei Bestellung dieser dinglichen Rechte ein. Die gegentheilige Ansicht Heusler's wird an den geeigneten Stellen durch reichhaltiges Urkunden- material zu widerlegen gesucht. Ueber den Gesammteindruck der B.'schen Arbeit können wir bemerken, daß dieselbe durch Klarheit und Gewandtheit im Aus- druck ausgezeichnet ist und von einer anerkennungswerthen Be- herrschung des Stoffes Zeugnis ablegt. Ihre Lectüre ist wohl geeignet, selbst dem Anfänger den Rechtszustand im Mittelalter- klar zu veranschaulichen. Jacoby.

9. Praeis äs Droit Commercial comprenant le commentaire du code de commerce et des lois qui s’y rattachent etc. par Ch. Lyon- Caen et L. Renault. Tome II Fascicule I. Droit maritime Fascicule II. Des Faillites et Banqueroutes. Des tribunaux de commerce etc. Paris, F. Pichon Successeur. 1885. p. 1—1117. Der vorliegende zweite Band schließt sich an das schon früher erschienene Handelsrecht an und umfaßt hauptsächlich die in der i) Gemeint ist die „Jmmobiliarsatzung nach Weichbild".

Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Pr^cis de Droit Commercial etc. 477

Überschrift angegebenen Materien. Der außerordentlich starke Umfang des Werkes läßt eine detaillirte Erörterung als völlig unmöglich erscheinen, so anregend eine solche auch insbesondere bei der Beleuchtung abweichender Rechtsauffassungen in Gesetzen anderer Länder sich gestalten müßte. Wir sind genöthigt, dieser Arbeit, die eine rege Aufmerksamkeit verdiente, an dieser Stelle nur einen geringen Raum zuzuwenden. Um gleichwohl aus der- selben eine möglichst abgeschlossene Betrachtung herauszuheben, wenden wir uns einer kurzen Materie zu. deren Darstellung viel- leicht deshalb von allgemeinerem Interesse ist, weil sie noch wesent- lich in dem Stadium einer gesetzgeberischen Durchbildung begriffen ist. Wir geben die Organisation der ellamdres äs oomweres und der sich daran schließenden ellambres äs8 arts et des maiiu- factures nach der Ausführung unserer Vorlage wieder, wobei wir jedoch weniger wichtige Punkte außer Acht lassen. Handelskammern werden für größere Territorien organisirt, wenn überwiegende Zweckmäßigkeitsgründe dafür sprechen. Zu- sammengesetzt werden sie aus gewählten Mitgliedern, wobei jedoch der Wahlmodus vielfachen Schwankungen unterliegt. Die Ge- wählten haben ihr Amt 6 Jahre zu verwalten; ein Drittel von ihnen scheidet alle zwei Jahre aus. Die erforderliche Gesammt- zahl wird für den einzelnen Fall durch Decret festgesetzt; jedoch darf dieselbe nicht unter 9 und nicht über 21 betragen. Den etwa hinzugezogenen Correspondenten kommt nur eine berathende Stimme zu. Der Stadtpräfect ist ständiges Mitglied der Kammer und hat im Falle der Theilnahme das Präsidium. Im Uebrigen wählen die Handelskammern aus ihrer Mitte einen Präsidenten, dessen Vertreter und einen Secretär. Die Handelskammern sind Einrichtungen der öffentlichen Wohl- fahrt. In dieser Eigenschaft find sie fähig, Geschenke und Legate zu empfangen, sowie eigenes Vermögen zu besitzen. Ihre Aufgabe besteht in der Ertheilung von Gutachten, die von ihnen verlangt werden über Unternehmungen im Handel und in der Industrie. Ungefragt haben sie Vorstellungen zu machen über Beförderungs-

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Kurze Anzeigen.

mittel für die Interessen des Handels und der Industrie, ins- besondere Boxstellungen über Hafenbauten, Schiffahrt, Posten und Bahnverbindungen. Sie erlassen die Börsenordnungen am Orte ihres Sitzes und beaufsichtigen die den Handelsinteressen dienenden öffentlichen Ein- richtungen, sowie die Handelsakademien, soweit dieselben aus speciellen Beiträgen der Kaufleute geschaffen sind. Es fehlt den Handelskammern an einer gesetzlichen Ermächti- gung zur Wahrnehmung der Interessen ihres Verkehrskreises im Rechtswege gegenüber fremden Ressorts. Ihre Berichte haben sie nur an den Handelsminister zu erstatten, nicht aber dürfen sie von ihren Berathungen der Ocffentlichkeit Kenntnis geben. Auch ist ihnen eine Vereinigung unter einander untersagt. Der Aufwand für die Handelskammern wird in Ermangelung anderer Einkünfte durch Umlagen aus die höheren Steuerzahler unter den Kaufleuten aufgebracht. Die Prüfung des Budgets obliegt dem Handelsminister. Die obnmbi-68 coiwultativss <lss arts et manntaotures, welche aus 12 Mitgliedern bestehen, sind in ähnlicher Weise wie die Handelskammern organisirt, besitzen jedoch nur geringere Be- fugnisse und werden nicht selten später in Handelskammern um- gewandelt. Aus der heimischen Literatur über die vorliegende Materie heben wir die umfassende Arbeit von Richard v. Kaufmann „Die Vertretung der wirthschaftlichen Interessen in den Staaten Europas" hervor (ein zweiter Beitrag: „Die Reform der Handels- und Gewerbekammern" Berlin 1883). Dieselbe beschränkt sich keineswegs auf die statistische Wiedergabe des gegenwärtigen Rechts- zustandes, sondern sie macht selbst Vorschläge behufs Bildung eines Centralorgans für die Handelsinteressen Deutschlands. Das Buch aus der Feder eines Juristen erfreut sich in der Praxis einer sehr günstigen Stimmung, und es läßt an Ausführlichkeit wenig zu wünschen übrig. Jedenfalls steht es außer Zweifel, daß auf diesem Gebiete juristischen Arbeitern noch ein weites Feld geöffnet

Das Gesetz über die Enteignung vom Grundeigenthum vom 11. Juni 1874. Mit Benutzung der Acten des kgl. Ministeriums der öffentlichen Arbeiten für den praktischen Gebrauch erläutert von F. Seydel, Regierungsrath. Zweite, neu bearbeitete Auflage. Berlin, Carl Heymann. 1887. 284 S. Das Gesetz über die Enteignung vom Grundeigenthum vom 11. Juni 1874. Erläutert mit Benutzung der Acten des kgl. preußischen Ministeriums der öffentlichen Arbeiten von Dr. jur. Georg Eger, Regierungsrath und Justiziar der kgl. Eisenbahndirection, Docent der Rechte an der Universität Breslau. Erster Band. Breslau, J. U. Kern (Max Müller). XX u. 492 S. Von Jacoby

F. Seydel, das Gesetz über die Enteignung vom Grundeigenthum re. 479

ist; nur muß der, welcher sich an ihre Lösung macht, mit den Bedürfnissen der Praxis bis ins Einzelne genau bekannt sein. Es wäre zu wünschen, daß sich in dieser Richtung die Kräfte des Jn- und Auslandes mit einander verbänden. Denn gerade durch eine geeignete Regelung dieser Verhältnisse wird es möglich werden, die Wohlfahrt der Nationen wesentlich zu fördern und damit also das eigentliche Ziel einer wohlberechtigten Gesetzgebung zu 10. Das Gesetz über die Enteignung vom Grundeigenthum vom 11. Juni 1874. Mit Benutzung der Acten des kgl. Ministeriums der öffentlichen Arbeiten für den praktischen Gebrauch erläutert von F. Seydel, Regierungsrath. Zweite, neu bearbeitete Auflage. Berlin, Carl Heymann 1887. 284 S. 8o. 11. Das Gesetz über die Enteignung vom Grundeigenthum vom 11. Juni 1874. Erläutert mit Benutzung der Acten des kgl. preußischen Ministeriums der öffentlichen Arbeiten von Dr. jur. Georg Eger, Regierungsrath und Justiziar der kgl. Eisenbahndirection, Docent der Rechte an der Universität Breslau. Erster Band. Breslau, I. U. Kern (Max Müller). XX u 492 S. 8". Schon äußerlich unterscheidet sich die zweite Auflage des Commentars von F. Seydel erheblich von der im Jahre 1882 erschienenen ersten in Folge ihres stärkeren Umfangs. Dies und die veränderte Anordnung des Stoffes läßt wohl die Sorgfalt erkennen, mit welcher der Vers, bestrebt ist, seinem Werke die frühere Brauchbarkeit zu sichern. Der bereits bei Besprechung der ersten Auflage (vgl. diese Zeitschrift Bd. V S. 119) hervorgehobene Werth, welchen die S.'sche Arbeit für die Praxis vermöge ihrer Benutzung der einschlägigen Ministerialentschließungen hat, trifft für die vor- liegende im erhöhten Maße zu. S. ist ferner durchweg darauf bedacht gewesen, seinen Commentar mittels Aufnahme der feit dem erstmaligen Erscheinen desselben in der Rechtsprechung und Ver- waltungspraxis gemachten Fortschritte, in denen er eine „zum Theil abschließende Fortentwicklung" erblickt, zu vervollständigen. Verwerthet sind ferner die in der Zwischenzeit ergangenen Gesetze, soweit sich ihr Einfluß auf die in Rede stehende Materie erstreckt, namentlich das Landesverwaltungsgesetz vom 31. Juli 1883 und

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das Zuständigkeitsgesetz vom 1. August 1883. Die Literatur ist insoweit berücksichtigt, als es die wesentlich praktischen Zwecken entsprechende Arbeit des Vers, erfordert. Weit umfangreicher angelegt ist das zweitgenannte Werk über den nämlichen Gegenstand. Dasselbe will namentlich der wissen- schaftlichen Seite ein besonderes Augenmerk zuwenden, andrerseits aber die Ergebnisse der Praxis in vollständigerer Gestalt wieder- geben, als dies bisher geschehen. Eg er unterzieht sich der Auf- gabe. das controverse Gebiet des Enteignungsrechts in Angriff zu nehmen und versucht es, eine richtige Lösung der zahlreichen Streit- fragen an der Hand der in Praxis und Theorie bisher zu Tage getretenen Auslegungen zu gewinnen. Der Vers, verfügt augen- scheinlich über das zur Erreichung des Zieles erforderliche Material, und cs verdient gewiß Anerkennung, daß er sich dieser ebenso schwierigen als in Anbetracht der in Frage kommenden Interessen bedeutungsvollen Aufgabe unterzogen hat.

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Civilrecht

: (Schluß.) Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Commission. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig, J. Guttentag. 1888 Von O. Bähr

Kivilrecht. 1. Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Erste Lesung. Ausgearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Com- mission. Amtliche Ausgabe. Berlin und Leipzig, I. Guttentag. 1888. (Schluß.) Zu 8 797 f. Die gemeinrechtliche Besitzlehre hat theils in Folge der un- vollkommenen Entwicklung im rönlischen Recht, theils durch den Einfluß des Werkes von Savigny — einer Jugendschrift, die durch ihre Formvollendung alle Welt über ihren sachlichen Werth täuschte — keine durchweg glückliche Gestalt gewonnen. Welche Summe juristischen Unverstandes hat sich z. B. an den Satz ge- knüpft, daß „Besitz nur eine Thatsache" sei! Daß ich eine Sache in der Hand halte, ist allerdings eine Thatsache. Gibt mir aber die Thatsache ein Recht, mich in diesem Verhältnis zur Sache zu schützen, und nennt man dieses Recht „Besitz", so ist Besitz un- zweifelhaft ein Rechtx). Es war kaum zu erwarten, daß der Entwurf sich von der bestehenden Lehre trennen werde. In der That laufen seine Auf- stellungen im Wesentlichen nur auf Reproduction der gemeinrecht- lichen Lehre hinaus. Die Schwächen derselben machen sich nament- lich in den Motiven geltend. So hat der Satz, daß Besitz nur eine Thatsache sei, darin ein Echo gefunden, daß die Motive (S. 91) mit besonderer Betonung die Lehre ausführen: daß Besitzerwerb kein Rechtsgeschäft, die Bcsitzübergabe kein Vertrag sei, und daß man deshalb auch nicht von einem Besitzerwerb „durch Uebergabe", sondern nur (sehr fein!) „mittels Uebergabe" reden könne. Nun ist es allerdings kein Rechtsgeschäft, wenn ich den Besitz der Natur i) Zur Ergänzung meiner Darlegung beziehe ich mich auf meinen jüngst erschienenen Aufsatz „Zur Besitzlehre" in Jhering's Jahrbüchern Bd. 26. Krit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 4. 31

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abringe; wenn ich also z. B. einen Hasen schieße oder einen Vogel fange. Ebensowenig ist es ein Rechtsgeschäft, wenn ich den Besitz einem andern Menschen gewaltsam oder heimlich ab- nehme. Wenn ich mir aber von dem Jäger den geschossenen Hasen oder den gefangenen Vogel übergeben lasse, so sollte das kein Rechtsgeschäft sein? Nach Savigny (Syst. III S. 5) ist ein Rechtsgeschäft eine freie Handlung, welche aus Entstehung oder Auflösung eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist. Nun frage ich: ist die llebergabe des Besitzes nicht eine freie Handlung der Betheiligten, welche, was auch der materiell-rechtliche Zweck der Besitzübertragung sein mag, auf eine Rechtsänderung gerichtet ist? Und wenn die Besitzübergabe ein Rechtsgeschäft ist, so ist sie auch ein Vertrag. Denn sie ist ein Rechtsgeschäft, das durch den geeinigten Willen Zweier vollzogen wird. Irgend ein Zweck muß natürlich bei der Besitzübertragung sein, und dieser Zweck bestimmt den materiellen Charakter derselben. Die meisten Besitz- übertragungen werden vollzogen zum Zweck der Eigenthumsüber- tragung. Diese letztere erkennen nun freilich auch die Motive als einen „dinglichen Vertrag" an; aber, fügen sie hinzu, „con- sensueller Besitzwechsel ist kein dinglicher Vertrag, welcher den Besitzwechsel als begehrte rechtliche Wirkung herbeiführt; denn der Besitz ist thatsächlicher Natur und das beiderseitige bloße Gewollt- haben kann nicht in thatsächlichen Verhältnissen eine Veränderung hcrvorbringen". Wird denn aber die Eigenthumsübcrtragung, wo sie durch Uebergabe der Sache bewirkt wird, durch das „bloße Gewollthaben" vollzogen? Sie existirt ja nur durch, in und mit der Besitzübertragung und identificirt sich mit dieser. Und nun sagt man: die Eigenthumsübertragung durch Bcsitzübcrtragung ist ein dinglicher Vertrag; aber die Besitzübertragung ist kein Rechts- geschäft! Auch wenn die Besitzübertragung nicht zum Zwecke der Eigenthumsübertragung geschieht; wenn z. B. der Eigenthümer dem aufziehenden Pächter das Pachtgut überliefert (eine Handlung, die der Ueberlieferung zwischen Verkäufer und Käufer völlig gleich sieht): so sollte das kein Rechtsgeschäft sein? Auch hier wird durch den

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geeinigten Willen eine Nechtsänderung vorgenommen; die Rechts- ändcrung, daß der Pächter statt des Eigenthümers „Inhaber" des Gutes wird. Nun erkennt man ja aber auch einen „Besitz" an, der jeder thatsächlichen Grundlage ermangelt, und folgeweise auch eine „Besitzübertragung", die durch das „beiderseitige bloße Ge- wollthaben" vor sich geht. Das ist das constitutum possessorium (Z 805 des Entwurfs). Ist nun dieses etwa auch kein Rechts- geschäft? Der Satz „Besitzübertragung ist kein Rechtsgeschäft" scheint auf den ersten Blick rein theoretischer Natur zu sein. Wir werden jedoch sehen, daß die Motive denselben auch praktisch zu ver- werthen suchen. Wenn aber so ungesunde Sätze auch nur theo- retisch in die Rechtswissenschaft hineingeworfen werden, so schädigen sie das juristische Denken bis in die Wurzeln. Ein Richter, der sich gewöhnt, einen solchen Satz nachzusprechen, ist zu jeder ver- kehrten Entscheidung fähig. Für die weitere Betrachtung der Lehre des Entwurfs will ich hier zunächst vier Verhältnisse zusammenstellen, welche sür die Besitzfrage — ich bitte dabei zunächst an den Besitz von Grund- stücken zu denken — ins Auge zu fassen sind. a,) Der Eigenthümer übt selbst die thatsächliche Gewalt über die Sache aus. b) Der Eigenthümer übt nicht die thatsächliche Gewalt über die Sache aus; er wird aber von demjenigen, der sie ausübt, als Eigenthümer anerkannt. c) Ein Anderer als der Eigenthümer übt die thatsächliche Gewalt über die Sache kraft eigenen Rechts aus; er erkennt aber daneben das Recht des Eigenthümers an der Sache an; — das Verhältnis des Nießbrauchers, Faustpsandgläubigers, Pächters, Vasallen u. s. w. d) Ein Anderer als der Eigenthümer übt die thatsächliche Gewalt über die Sache aus, nimmt aber sür sich kein Recht an derselben in Anspruch, sondern will nur Rechte des Eigenthümers ausüben; — das Verhältnis des Verwalters. (I

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Ich will alle diese Verhältnisse vorläufig „Besitz" nennen, und zwar das Verhältnis unter a activen (vollen) Eigenthums- besitz, das unter b ruhenden Eigenthumsbesitz, das unter c sachen- rechtlichen Besitz, das unter ä Verwaltungsbesitz. Wir wollen nun sehen, wie die bestehenden Lehren sich zu diesen verschiedenen Besitzverhältnissen stellen. In der gemeinrechtlichen Wissenschaft ist es herrschende Lehre geworden, daß nur der Eigenthumsbesitz, einerlei ob activ oder ruhend (a oder b), juristischer Besitz sei. Für einige der Ver- hältnisse des sachenrechtlicheu Besitzes (o) wird daneben noch ein „abgeleiteter" oder ein „Rechtsbesitz" anerkannt. Abgesehen hier- von werden aber diese Verhältnisse mit der Bezeichnung als „De- tention", die gar kein eigentlicher Besitz sei, abgefunden. Das preußische Landrecht (I. 7. § 3) definirt den Besitzer als denjenigen, der eine Sache in Gewahrsam nimmt in der Absicht, „darüber für sich selbst zu verfügen." Es faßt also die Verhält- nisse unter a, b und c unter dem Begriff des Besitzes zusammen. Es unterscheidet zwischen dem Eigenthumsbesitz (a und b) und dem sachenrechtlichen Besitz (e) nur in der Art, daß es jenen voll- ständigen , diesen unvollständigen Besitz nennt (das. §§ 6 und 7). Zwischen den Besitzverhältniffen des Eigenthümers unter a und b unterscheidet es nicht grundsätzlich. Es spricht aus (das. § 124), daß durch Einräumung des unvollständigen Besitzes an einen Anderen der vollständige Besitz des bisherigen Besitzers fortgesetzt werde. Darf ich meine unmaßgebliche Ansicht darüber aussprechen, wie unser Volksbewußtsein die Sache auffaßt, so versteht dieses unter Besitz in erster Linie das Verhältnis zu einer Sache, welches den Besitzer berechtigt, jeden, der in dieses Verhältnis eingreifen will, durch eigene Kraft abzuwehren. Das sind die obigen Ver- hältnisse a und c, in welchen der Besitzer in Ausübung eines ihm zustehenden eigenen Rechtes die Herrschaft an der Sache ausübt. Diesem Begriff des Besitzes liegt in Wirklichkeit ein thatsächliches Verhältnis zu Grunde. Das preußische

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Recht, welches das Verhältnis unter c in den Begriff des Be- sitzes mit hereinzieht, steht daher auf einem weit natürlicheren Standpunkt, als das gemeine Recht nach der Savigny'schen Lehre. Wenn man daneben auch den Eigenthümer in dem Ver- hältnis unter b als „Besitzer" bezeichnet, so paßt dies nur inso- fern. als ihm in gewisser Beziehung (namentlich für die Ver- jährung) der sachenrechtliche Besitz des Andern, der ihn als Eigen- thümer anerkennt (c), zugerechnet wird, ihm auch, sobald dieser Andere seinen Besitz aufgibt oder die Rechte daraus nicht geltend macht, der volle Eigenthumsbesitz, bezw. die Rechte daraus, von selbst wieder zufallen. Irrig aber ist es, die unter c aufgeführten Besitzer lediglich als Vertreter des Eigenthumsbesitzers hinzustellen. Sie erkennen den Eigenthümer als solchen und sein eventuell wieder auflebendes Besitzrecht an; aber es fällt ihnen nicht ein, ihre an der Sache geübte Herrschaft nur für ihn ausüben zu wollen. Oder „besitzt" etwa derjenige, der sich in seiner Stube auf ein gemiethetes Sopha setzt, dasselbe im Namen des Eigen- thumes? Spielt derjenige, der auf einem ihm vermietheten Klavier spielt, im Namen des Eigenthümers? Säet derjenige, der auf einem gepachteten Acker Früchte säet, die Frucht für sich oder für den Eigen- thümer? Es ist unzweifelhaft, sie üben die Herrschaft für sich selbst, im Interesse ihres eigenen Rechtes, und sie üben sie auch dem Eigen- thümer gegenüber aus. Denn auch diesen, wenn er eigenmächtig in ihr Verhältnis zur Sache eingreifen wollte, würden sie hinaus- werfen dürfen. Darin charakterisirt sich ihr selbständiger Besitz. Sie haben auch gerade so wie der Eigenthümer einen Besitzwillen, nur nicht auf Eigenthum, sondern auf das ihnen sonst an der Sache zustehende Recht gegründet. Dieses Recht, so lange es dauert, gibt ihrem Besitz dieselbe Berechtigung, wie dem des Eigenthümers. Betrachten wir nun noch das Verhältnis unter ä — Verwal- tungsbesitz — so trifft für den Verwalter, der keine eigenen Rechte an der Sache üben will, in der That zu, daß er nur Vertreter fremden Besitzes ist — alienae possessioni ministerium praestat. Zwar darf auch er, wenn Fremde ihn aus der Sache verdrängen wollen,

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sich durch eigene Kraft schützen. Es ist sogar nicht unzweckmäßig, so wie das römische Recht (1. 1 0. 8i per vim 8, 3) und auch das preußische Landrecht (I. 7. § 146) gethan, dem entsetzten Ver- walter persönlich eine Klage auf Wiedereinsetzung in den Besitz zu geben. Aber er übt alle Rechte dieser Art in Wahrheit nur als Vertreter dessen, für welchen er den Verwaltungsbesitz ausübt. Und die Folge davon ist, daß, sobald dieser selbst erscheint und sein Besitzrecht geltend macht, jedes Besitzrecht des Verwalters auf- hört. Diesem gegenüber hat er nicht das Recht, durch eigene Kraft sich im Besitze zu erhalten. Darin liegt der charakteristische Unter- schied von dem Verhältnis des sachenrechtlichen Besitzes unter c Hiernach kann man im Grunde genommen sagen: der Verwalter hat gar kein Besitzrecht. Er ist nur das Werkzeug fremden Besitzes r). Dieser, wie ich glaube, natürlichen Auffassung der Besitzver- hältnisse würde es entsprochen haben, wenn man im Anschluß an das preußische Landrecht die Verhältnisse unter a und c, für welche in der Hauptsache gleiche Regeln gelten, als Ausgangspunkt der Besitzlehre betrachtet und unter dem Begriff des Besitzes zusammen- gefaßt, daneben nur noch das Verhältnis des ruhenden Besitzes (b) geordnet hätte. Das Verhältnis unter ä wäre dann lediglich unter den Gesichtspunkt einer Vertretung im Besitze gefallen. Die ganze Unterscheidung zwischen „Besitz" und „Jnhabung" würde dann entbehrlich sein. Beiläusig will ich bemerken, daß das künstlich gebildete Wort „Jnhabung" (eine Uebersetzung von de- tentio) niemals ein volksthümlicher Ausdruck für irgend eine Art des Besitzes werden wird. Es wird stets nur Juristendeutsch bleiben. Sehen wir nun, wie der Entwurf die Sache behandelt. Er stellt für die Besitzlehre zwei Begriffe auf, Besitz und Jnhabung. ') Für Mobilien trifft dies jedoch nur soweit zu, als nicht durch Ein- bringung derselben in die Wohnung ein anderes Verhältnis begründet wird. Auch der Depositar will keine eigenen Rechte an der Sache üben und steht insofern dem Verwalter gleich. Hat er aber die Sache in seiner Wohnung, so wird er Besitzer, und der Besitz kann ihm nicht eigenmächtig vom Eigenthümer entzogen werden.

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, Diese schleppende Doppelbezeichnung zieht sich durch das ganze Werk hindurch. Zu Eingang in § 792 wird gesagt: Die Erlang- ung der thatsächlichen Gewalt über eine Sache begründe Jnhabung. Verbinde sich damit der Wille des Inhabers, die Sache als die seinige zu haben, so werde Besitz erworben. Was versteht nun der Entwurf unter dem Willen, „die Sache als die seinige zu haben" ? Sonderbarerweise citiren die Motive (S. 82) als Autorität für diesen Satz gleichzeitig den Satz des preußischen Landrechts: „Absicht über die Sache für sich selbst zu verfügen" und die Sätze anderer Gesetzbücher: „Absicht, Eigenthum auszuüben", als ob beides gleichbedeutend sei, während doch beide Sätze ganz Verschiedenes besagen. Der Satz des Entwurfs, „die Sache als die seinige zu haben", ist dunkel gehalten. Nach dem weiteren Zusammenhang ist aber nicht zu zweifeln, daß der Entwurf sich auf den Stand- punkt der gemeinrechtlichen Lehre (nach Savigny) hat stellen und nur den Eigenthumsbesitzer als „Besitzer" hat anerkennen wollen. Da nun auch der Entwurf die (allerdings ungenießbaren) gemeinrechtlichen Lehren vom „abgeleiteten Besitz" rc. nicht ange- nommen hat, so fallen für ihn alle sachenrechtlichen Besitzer, Nieß- braucher, Faustpfandgläubiger, Pächter, Vasall, lediglich unter den Begriff der „Inhaber". Als solche haben sie — das ist der Standpunkt des Entwurfs — nur „tatsächliche Gewalt", keinen Besitz, auch keinen Besitzwillen. Die thatsüchliche Gewalt aber üben sie für den Eigenthumsbesitzer aus. In diesem Sinne be- stimmt der Entwurf (§811): „Der Besitz wird dadurch nicht be- endigt, daß ein Anderer die thatsüchliche Gewalt über die Sache mit dem Willen erlangt, die Gewalt für den Besitzer auszuüben". Und nach § 805 soll die „Uebergabe" einer Sache dadurch bewirkt werden können, daß der bisherige Besitzer erklärt, die thatsüchliche Gewalt fortan für einen Anderen ausüben zu wollen. Auf diese Weise wird die Fiction aufrecht erhalten, daß der Besitz ein „that- sächliches Verhältniß" sei. Ist denn das alles nun aber richtig? Ich glaube oben gezeigt zu haben, daß die gedachten Personen nicht für den Eigenthümer, sondern in erster Linie für sich die

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thatsächliche Gewalt ausüben. Für den Eigenthümer üben sie so wenig die thatsächliche Gewalt aus, daß, wenn dieser käme und die thatsächliche Gewalt selbst üben wollte, sie ihn hinauswürfen. Der „Besitz", welchen man gleichwohl bei einem Verhältnisse dieser Art dem Eigenthümer zuschreibt — es ist der Besitz, den ich oben als „ruhenden" bezeichnete —, ist hiernach nicht ein thatsüchlicheS, sondern ein ideal-rechtliches Verhältnis. Die ganze Annahme, daß der Eigenthümer hierbei die thatsächliche Gewalt habe, ist eine conventionelle Lüge der Jurisprudenz. Anders, wenn der Eigen- thümer den Besitz auf einen Verwalter übertrügt oder durch diesen einen Besitz erwirbt. Dann paßt alles, was der Entwurf von der Ausübung der thatsächlichen Gewalt durch den Inhaber für den Eigenthumsbcsitzer sagt. Dieser braucht nur zuzugreifen, dann hat er die thatsächliche Gewalt. Die mangelnde Unterscheidung in der Natur der Verhältnisse, welche der Entwurf unter dem Namen „Jnhabung" zusammenfaßt, hat nun auch zu einer Ungenauigkeit in der Bestimmung der daran ge- knüpften Rechte geführt. Die Rechte des Selbstschutzes, welche der Z 815 Abs. 1—3 dem Inhaber gibt, hat unzweifelhaft einem Dritten gegenüber jeder Inhaber, der Inhaber zu eigenem Rechte, wie der Verwalter; und auch die daran sich knüpfende Klage wegen Eigenmacht (Z 819) kann man jedem Inhaber gewähren. Hat denn aber auch jeder Inhaber das in § 815 Abs. 4 bezeichnete Recht des Selbstschutzes und die daran geknüpfte Klage gegen denjenigen, „für welchen er die Sache inne hat"? Dieser Satz paßt nur auf den Inhaber zu eigenem Rechte, nicht auf den Verwalter. Man könnte viel- leicht meinen, der Entwurf habe unter dem „Inhaber" überhaupt nur einen Inhaber zu eigenem Rechte begriffen. Abgesehen aber davon, daß der Entwurf überall dem Inhaber den Willen bei- mißt, „die thatsächliche Gewalt für den Besitzer auszuüben", was recht eigentlich nur auf den Verwalter paßt, so stehen auch jener Annahme die Motive entgegen. Das preußische Landrecht (I. 7 8 144) enthält die ganz richtige Bestimmung: „Den bloßen In- haber kann der, in dessen Namen derselbe besitzt, der Gewahrsam

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aus eigner Macht zu allen Zeiten entsetzen." Der „bloße Inhaber" steht ohne Zweifel im Gegensatz zu dem Inhaber zu eigenem Rechte, den ja das Landrecht „unvollständigen Besitzer" nennt. Die Mo- tive (S. 110) lehnen aber diese Bestimmung ab. „Sie stimme nicht zu der principiellen Auffassung der Rechtstellung des Inhabers." Darnach gestaltet sich also das Recht des Entwurfs so. Jemand, der verreist, hat seinen Diener zur Beaufsichtigung in seine Woh- nung gesetzt. Wie er zurückkommt, hat sich der Diener in der Wohnung eingerichtet und will den Herrn nicht wieder hineinlassen. Darf nun der Herr den Schlosser kommen lassen, die Wohnung aufbrechen und den Diener hinauswerfen? Nach der Bestimmung des Entwurfs würde er damit Eigenmacht üben und sich der Klage des 8 819 aussetzen. Ich glaube nicht, daß das die Absicht des Entwurfs ist; aber aus den Bestimmungen in Verbindung mit den Motiven ist es abzuleiten. Auch die Beschränkung in Abs. 3 des 8 815, wonach der sich im Besitz Schützende keine „Gewalt gegen die Person" gebrauchen soll, dürste der innern Rechtfertigung entbehren. Das Recht des Selbstschutzes im Besitze ist so wichtig, daß dabei auch eine sich cntgegenstellende Person nicht geschont werden kann. Noch in einem weiteren Punkte kann ich dem Entwürfe nicht beistimmen. Er will nach 8 819 Abs. 2 gegen die Eigenmachts- klage die Einrede zulassen, daß der Kläger früher die Sache dem Beklagten eigenmächtig abgenommen habe. Das heißt also: wenn A. am 1. Januar den B. eigenmächtig aus dem Grundstück hinaus- wirft und dann am 1. Juli B. den A. wieder hinauswirft, so wird auf die Klage des A. dieses zweite Hinauswerfen des B. für recht- mäßig erklärt. Wie verhält sich nun diese Vorschrift zu der Vor- schrift des 8 815 Abs. 3, wonach der Besitzer nur sofort nach der Kenntnisnahme von der Besitzergreifung des Andern diesen wieder vertreiben darf? Sie scheint nicht damit übereinzustimmen. Aber ist denn in Abrede zu stellen, daß man auch mit dieser Vor- schrift der Eigenmacht freies Spiel einräumt und die Bürger ge-

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wissermaßen dazu aufsordert, sich die Köpfe blutig zu schlagen? Darf B. bei der von ihm geübten Eigenmacht erwarten, daß er in einem deshalb geführten Rechtsstreit als Sieger hervorgehen wird, weil früher einmal A. gegen ihn Eigenmacht geübt hat: was soll ihn denn da abhalten, wenn er anders sich kräftig genug dazu fühlt, auch seinerseits im Wege der Eigenmacht vorzugehen? Man könnte vielleicht ohne Schaden die Sache so ordnen, wie der Entwurf es will, wenn die Eigenmacht strafrechtlich bedroht wäre. Dann läge schon in dieser Strafandrohung das nöthige Abschreckungsmittel gegen die Versuchung, eine erste Eigenmacht mit einer zweiten zu beantworten. Dem ersten Friedensbrecher würde die Sache abgesprochen; aber beide würden wegen der ge- übten Eigenmacht bestraft. Das wäre zu ertragen. Fehlt es aber an jeder strafrechtlichen Abwehr, so ist es nothwendig, civilistisch die Sache so zu ordnen, daß jedesmal die letzte Eigenmacht mit Verlust des Processes gestraft wird. Wo nicht, provocirt man die Eigen- macht. Ohne Zweifel ist der Grundsatz des Entwurfs eine Erin- nerung an die römischen Besitzexceptionen. Diese beruhten aber aus einer ganz andern Auffassung des Besitzes. Ueberdies finden wir schon im Justinianischen Recht die exceptio vis gegen das interdictum unde vi fallen gelassen. Und heute sollte dieselbe wieder aufleben? Uebrigens trägt nach § 824 die Einrede in sich selbst den Keim des Todes. Gesetzt, A. hat den B. am 1. Januar, B. den A. am 1. Juli entsetzt. Erhöbe nun A. sofort Klage gegen B-, so würde allerdings die Einrede aus der Entsetzung vom 1. Januar ihm entgegengestellt werden können. Sein kluger Anwalt wird ihm aber rathen, die Klage erst am 1. Januar des folgenden Jahres anzustellen. Dann ist die Klage aus der Entsetzung vom 1. Juli noch zulässig; die Einrede aus der Entsetzung vom 1. Januar aber ist nach § 824 verjährt. (Der Schlußsatz des § 824 bezieht sich nicht auf die Fälle des § 819 Abs. 2.) Ist das nicht eine sonder- bare Einrede, der man so leicht entgehen kann?

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Zu 88 803, 804, 805 und 874. ß 874 Abs. 1 spricht aus, daß Eigenthum an beweglichen Sachen durch die entsprechende Willensäußerung der Vertrag- schließenden nur unter Uebergabe der Sache übertragen werden könne. Die Vorschrift erhält jedoch ihre nähere Erläuterung durch die 88 803 und 805, welche über die Art und Weise, wie unter Umständen die „Uebergabe" sich vollziehe, Bestimmung treffen. Was zunächst die Bestimmung des 8 803 betrifft, so ist diese mit Freude zu begrüßen, weil sie mit der Lehre vieler Romanisten bricht, daß man eine Sache, „über welche der Erwerber die Gewalt beliebig auszuüben thatsächlich in der Lage sei", (also sagen wir kurz: eine offenliegende Sache) doch nur in unmittelbarer Nähe derselben übergeben könne. Ich habe bei diesem Paragraphen nur das Bedenken, daß er durch die allzu theoretische Haltung seinen praktischen Werth gefährdet. Schon oben ist bemerkt worden, daß man Besitz niemals abstract überträgt, daß vielmehr in seiner Uebertragung stets ein Geschäft materiellen Inhalts begriffen ist. Für die im wirklichen Leben handelnden Menschen verschwindet dadurch vielfach die vermittelnde Bedeutung der Besitzübertragung gänzlich. Wer z. B. einem Andern, um ihn zum Eigenthümer zu machen, eine Sache übergibt, wird gewiß, wenn man darnach fragt, nicht sagen: „Ich habe ihm den Besitz übertragen, um ihn zum Eigenthümer zu machen"; sondern er wird sagen: „Ich habe ihm das Eigenthum übergeben". Darnach kann man aber auch nicht verlangen, daß in den Fällen des 8 803 Abs. 2 die im Leben handelnden Menschen die Erklärung abgeben, „daß der eine den Besitz einräume", und „daß der andere ihn ergreife". Viel- mehr wird naturgemäß ihre Erklärung sich in der Regel dahin gestalten, daß an der (offenliegenden) Sache der Eine dem An- dern „das Eigenthum übertrage" Z. Wo eine solche Erklärung vorliegt, da schließt sie den theoretisch vermittelnden Gedanken der 1) So z. B. in dem Rechtsfalle bei Seuffert Bd. 34, 13, wo in dem Vertrage gesagt war: „Der Magistrat tritt die Straßcnfläche . . . zum Eigen- thum ab."

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Besitzübertragung in sich. Es ist aber zu befürchten, daß, wenn dies nicht im Gesetze klargestellt wird, manche Richter aus der theoretischen Fassung des 8 803 die Folge ableiten, es müsse jedesmal, um Eigenthum zu übertragen, die Einräumung und Ergreifung des Besitzes förmlich zum Ausdruck gebracht sein. Bei Grundstücken geht die Uebertragung des Eigenthums durch die Auflassung in Verbindung mit der Eintragung vor sich. Gleichwohl wird bei geschlossenen Grundstücken zur Uebertragung des Besitzes noch eine besondere Einräumung erfordert werden. Sind aber lediglich offene Grundstücke Gegenstand des Vertrags, so liegt auch hier der Fall des § 803 Abs. 2 vor, und es muß in der Auflassung in Verbindung mit der Eintragung zugleich die Erklärung der Besitzüberweisung gefunden werden. Darf ich hoffen, daß das soeben zu § 803 Erörterte von dem, was der Entwurf will, nicht wesentlich abweicht, so muß ich dagegen zu § 805 eine mehr abweichende Ansicht zur Geltung bringen. Dieser Paragraph behandelt das oonstitutnin po88688orium. Es ist nicht zu leugnen, daß dieses Institut öfters für simulirte oder zur Umgehung eines Gesetzes abgeschlossene Geschäfte benutzt wird. Viele Juristen sind deshalb von vornherein demselben ab- geneigt. Nun mag man ja alle geeigneten Bestimmungen treffen, um einem solchen Gebrauch desselben zu begegnen. Simulirten Geschäften gegenüber gewährt schon jetzt die freie Beweistheorie dem Richter die umfassendsten Mittel, der Wahrheit auf den Grund zu kommen. Die Möglichkeit des Mißbrauchs rechtfertigt aber nicht, das ganze Institut juristisch zu chikaniren. So nenne ich es, wenn man ihm widernatürliche Schwierigkeiten bereitet, die so wohl das rechtmäßig, wie das unrechtmäßig abgeschlossene Ge- schäft treffen. Wenn die Römer den Grundsatz aufstellten, daß Eigenthum nur durch Tradition übertragen werde, so geschah das sicherlich nicht vom Standpunkt polizeilicher Ueberwachung. Der Besitz ist die thatsächliche Erscheinung, in welcher das Eigenthum ins Leben

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tritt. Nichts war daher natürlicher, als die Regel, daß nach dem muthmaßlichen Willen der Betheiligten Eigenthum auch nur durch die Uebertragung des Besitzes übertragen werde. Sobald man aber überhaupt Rechtsverhältnisse anerkannte, bei welchen vereinbarter Maßen der Besitz *) von dem Eigenthum sich trennt, mußte man naturgemäß dahin gelangen, auch eine Eigenthums- übertragung anzuerkennen, bei der der Besitz einstweilen noch bei dem Veräußerer blieb; wenn nur klar ausgesprochen war, daß trotzdem das Eigenthum auf den Erwerber übergehen solle. Die Römer vermittelten sich diesen Gedanken dadurch, daß sie die possessio (d. h. den ruhenden Besitz ohne Jnhabung) als auf den Erwerber übergehend annahmen. Natürlich muß dem Verbleiben des Besitzes bei dem Veräußerer ein besonderes Rechtsverhältniß zu Grunde liegen. Aber der Bestand eines solchen ist, wenn trotz des Eigenthumsübergangs das einstweilige Verbleiben der Sache bei dem Veräußerer vereinbart wird, eine psychologische Noth- wendigkeit. Was für ein Rechtsverhältniß es ist, ob es den Ver- äußerer „befugt" oder „verpflichtet", den Besitz zu behalten, ist für die Wirkung ganz gleichgültig. Genug, daß der Veräußerer mit dem Willen des Erwerbers den Besitz behält. Ist dies ver- einbart, so muß dem doch irgend ein Zweck zu Grunde liegen, und dieser Zweck bildet das „Rechtsverhältniß". Anders der Standpunkt des Entwurfs. Nach den Motiven (S. 333) soll im Mobilienrechte das „Traditionsprincip" ähnlichen Zwecken dienen, wie im Jmmobilien- rechte das Eintragungsprincip. Es soll dadurch ein Auseinander- fallen von Besitz und Eigenthum verhütet und der zeitige Rechts- zustand thunlichst kündbar gemacht werden. Darnach gelangt der Entwurf (Motive S. 97) nur unter Ueberwindnng erheblicher Zweifel und Bedenken dahin, das eonst. poss. überhaupt als Form des Eigenthumsübergangs zuzulassen. „Bei dem oonst. poss. hat der neue Besitz die schwächste Grundlage, nämlich nur die Kund- ‘) Man verzeihe mir, daß ich hier vom „Besitz" rede. Im Sinne des Entwurfs müßte es „Jnhabung" heißen.

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gebuug des Vertragswillens des bisherigen Besitzers, bei welcher der Zweifel besteht, wie das Behalten der Sache ungeachtet der Uebergabe sich erkläre. Die reale Veränderung wird in Folge dieses Umstandes zweifelhaft" *). Gleichwohl will der Entwurf das const. poss. nicht ganz ausschließen, aber man glaubt es doch unter strenge Controle stellen zu müssen: „Das Behalten der Sache seitens des Tradenten steht in einem gewissen Widerspruch zu der Erklärung der Besitzeinräumung, und dieser Widerspruch muß durch Klarlegung des von den Betheiligten angenommenen rechtlichen Grundes des Behaltens beseitigt sein, wenn der Räu- mungserklärung Wirkung beigelegt werden soll. Am deutlichsten erklärt sich das Behalten aus einem dem bisherigen Besitzer ein- geräumten obligatorischen oder dinglichen Rechte, kraft dessen die Jnhabung von demselben noch eine Zeit lang auszuüben ist. Das Behalten kann aber auch durch eine von dem bisherigen Besitzer kraft eines Auftrags, eines Hinterlegungs- oder eines Dienstver- trages übernommene Verpflichtung genügend erklärt werden, und ein Verkehrsbedürfniß, für diesen Fall die Wirksamkeit des con- stitutum zu verneinen, liegt nicht vor." Aus dieser Anschauung ist der § 805 hervorgegangen, welcher als Erforderniß aufstellt, daß der Veräußerer, welcher vereinbartermaßen den Besitz behält, „auf Grund eines zwischen ihm und dem Andern bestehenden be- sonderen Rechtsverhältnisses befugt oder verpflichtet sei, die Sache als Inhaber zu behalten." Natürlich soll der Richter auch das Vorhandensein dieses Rechtsverhältnisses controliren. Nur soviel wird nachgegebcn, daß „zur Aufklärung der wirklichen Willens- lage nur der vorgestellte Bestand eines das Behalten rechtfertigenden Rechtsverhältnisses erforderlich ist." Ich kann diese Anschauung nur für eine von einem gewissen polizeilichen Geist eingegebene Verirrung betrachten. Sie erinnert an die Art und Weise, wie noch vor einem Menschenalter die Nothwendigkeit verthcidigt wurde, daß jeder Schuldschein den 0 Sie wird nicht allein zweifelhaft, sondern sie ist auch ganz und gar nicht vorhanden.

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Schuldgrund enthalten müsse. Es war derselbe Jrrthum, daß man nicht die psychologische Nothwendigkeit erkannte, welche den Mangel dieser Angabe ergänzt. Wenn A. und B. vereinbaren, daß das Eigenthum einer Sache des A. auf B. übergehen, gleich- wohl B. sie noch in Besitz behalten soll, so ist es ganz undenkbar, daß nicht wenigstens „der vorgestellte Bestand eines das Behalten rechtfertigenden Rechtsverhältnisses" zwischen ihnen vorhanden sei. Bemerken will ich noch, daß in jüngster Zeit nicht allein Dern- burg (Pandekten § 181 N. 3) und Goldschmidt (Rechtsstudium Not. 133), sondern in der neuesten Ausgabe (§155 N. 8 a und b) auch Windscheid sich gegen die „unberechtigte Neugierde" des Gerichtes, das zu Grunde liegende Rechtsverhältniß kennen zu lernen, ausgesprochen hat. Befreit man den 8 805 von diesem theoretischen Ballast und giebt man das Wort „Uebergabe" auf — das in diesem Falle in der That eine „Uebergabe ohne Uebergabe" bedeuten soll — so würde der Paragraph folgende natürlichere Fassung erhalten: Die Uebertragung des Besitzes auf einen Andern kann auch dadurch bewirkt werden, daß der bisherige Besitzer im Einverständnis mit dem Andern diesem den Willen erklärt, die thatsächliche Gewalt fortan für denselben auszuüben. Bei dieser Fassung ist die Ausdrucksweise des Entwurfs zu Grunde gelegt. Aus den oben (bei § 803) dargelegten Gründen kann man aber auch hier nicht von den gewöhnlichen Menschen verlangen, daß sie sich so theoretisch ausdrücken, wie dieser Para- graph unterstellt. Es muß genügen, wenn sie den praktischen Zweck, den sie vor Augen haben, bezeichnen. Der praktische Zweck einer solchen „Besitzübertragung" ist die Eigenthumsübertragung. Wo diese ausdrücklich erklärt, dabei aber der Besitz dem Veräußerer einstweilen noch belassen wird, da liegt eonst. pass. vor. Die Erklärung des Veräußerers: „Du sollst Eigenthümer sein!" schließt die Erklärung: „Ich will die thatsächliche Gewalt für Dich aus- üben" von selbst in sich.

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Zur völligen Klarstellung, um was es sich handelt, nehmen wir folgenden Rechtsfall. A. kauft von N. ein Mobiliar. In den schriftlichen Vertrag wird gesetzt: Die Uebersührung des Mobiliars in die Wohnung des A. kann zur Zeit noch nicht stattfinden. Es soll jedoch das Eigenthum an dem Mobiliar schon mit dem heutigen Tage auf A. übergehen. Auf Grund dieser Vertragsbestimmung erhebt A. die Eigen- thumsklage. Das Gericht erkennt: Nach § 874 kann Eigenthum an Mobilien durch Willenserklärung nur unter Uebergabe der Sache erfolgen. Eine Uebergabe ist nicht erfolgt. Auch eine solche des § 805 Abs. 1 liegt nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, daß zwischen A. und N. ein besonderes Rechtsverhältnis besteht, kraft dessen N. befugt oder verpflichtet gewesen wäre, die Sache als Inhaber zu behalten. Auch hat N. nicht im Einverständnis mit A. den Willen erklärt, die thatsächliche Gewalt fortan für A. auszuüben. Nach dem Entwurf muß man diese Entscheidung für richtig halten. Ich halte sie aus den oben dargelegten Gründen für falsch und würde den A. als Eigenthümer anerkennen. Um der Sache einen menschlich klaren Ausdruck zu geben, würde es sich empfehlen, zu Abs. 1 in § 874 folgenden Zusatz zu machen: Neben der Willenserklärung der Vertragschließenden bedarf cs einer Uebergabe nicht, wenn der Erwerber sich thatsächlich in der Lage besindet, die Gewalt über die Sache beliebig aus- zuüben (§ 803), oder wenn der Erwerber und der Veräußerer vereinbaren, daß letzterer einstweilen noch in der Jnhabung der Sache verbleibe (§ 805). Zu § 868 würde sich der Zusatz empfehlen: Sind offene Grundstücke Gegenstand des Vertrags, so geht mit der Auflassung und Eintragung im Zweifel auch der Besitz auf den Erwerber über. (§ 803). Die Abneigung gegen das oormt. po88. macht sich übrigens in den Motiven noch in einer anderen Weise geltend. In der oben citirten Stelle (S. 98 d. Motive) wird so fortgefahren: „Allerdings wird beim eonst. poss. im Einzelsalle besonders zu

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Prüfen sein, ob die Betheiligten ein Pflichtverhältnis des bisherigen Besitzers ernstlich gewollt und sich nur die Hin- und Rückgabe erspart haben, oder ob etwa zum Nachtheile Dritter der Schein eines perfekten Eigenthumsübertragungsvertrags erregt werden sollte. An die Beweisvorschriften des § 194 wird der Richter bei Prüfung der reinen Thatftage des Besitzwechsels *) nicht ge- bunden sein." Auch noch an einer andern Stelle (S. 335) wird ein Fingerzeig gegeben, daß, weil „Besitzübergabe kein Rechts- geschäft sei", der Richter hier der Beweisfrage ganz anders gegenüberstehe und „den behaupteten consensualen Besitzwechsel verneinen könne, wenn gewichtige Zweifel an der Ernstlichkeit der Erklärungen vorliegen". Hier bestätigt sich völlig, was ich oben (S. 483) über die sinnverwirrende Wirkung des Satzes „Besitzübertragung ist kein Rechtsgeschäft" sagte. Die vorstehenden Auslassungen sind nichts anderes, als Änweisungen des Richters zur Willkür. Dagegen ist es vollkommen gerechtfertigt, wenn da, wo bei einem Rechtsgeschäft gerade der reale Besitzwechsel das Verhältnis zur offenkundigen Erscheinung bringen soll, man einen „Besitz- wechsel" durch eonst. xoss., der ja nur ein idealer ist, ausschließt. So namentlich der Vorschrift gegenüber, daß ein Pfandrecht an Mobilien nur in der Form des Faustpfandes bestellt werden kann. Nun kann aber ein der Pfandbestellung analoges Rechtsgeschäft in der Art eingegangen werden, daß der Schuldner dem Gläubiger Sachen verkauft, vorbehaltlich des Rückkaufs. Machen dabei die Contrahenten von dem eonst. po88. Gebrauch, so liegt darin nicht (wie die Motive anzunehmen scheinen) ein simulirtes Geschäft, wohl aber ein Geschäft zur Umgehung des Gesetzes2). Ein solches müßte durch das Gesetz unmöglich gemacht werden. Dafür aber enthält der Entwurf keine Vorschrift.

') Beim const. poss. der Besitzwechsel eine reine Thatfrage! r) Ich beziehe mich hierfür auf meine Ausführung in den „Urtheilen des Reichsgerichts" Nr. IX. Krit. Vi-rteljahresschrift. N. F. Bi>. XI. H. 4.

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Bei § 804 handelt es sich um die Frage, ob und wie das Eigenthum an einer Sache (denn der Besitz kommt ja nur ganz secundär in Betracht) übertragen werden könne, wenn sie in der „Jnhabung" eines Dritten (zu eigenem Rechte) sich befindet. Nach dem „Traditionsprincip" weiß der Entwurf kein anderes Mittel dafür, als den Inhaber zu bestimmen, daß er erklärt, „die thatsächliche Gewalt für den Erwerber ausüben zu wollen". Um hierfür einen Druck auf den Inhaber zu üben, bestimmt der Ent- wurf, daß derselbe als einwilligend angesehen werden soll, wenn er auf die Anweisung des bisherigen Besitzers nicht unverzüglich widerspricht. Um uns also die Sache praktisch auszumalen, denken wir: N. hat von A. ein Klavier auf ein Jahr gemiethet. Mitten im Jahr verkauft A. dasselbe an B., und es wird vereinbart, daß das Eigenthum sofort auf B. übergehen soll: (damit ist natürlich auch der Besitz überwiesen). A. und B. setzen hiervon den N. in Kenntnis. (So wird praktisch wohl die in § 804 gedachte An- weisung sich ausnehmen. Oder verlangt man, daß A. ausdrück- lich sagt: „Ich weise Sie an, die thatsächliche Gewalt über das Klavier fortan für B. auszuüben" —?) Darauf muß nun N. unverzüglich widersprechen, wenn er nicht als einwilligend gelten soll. Nun hat aber, wie die Motive selbst sagen, die Unterwerfung unter die Anweisung für N. „einschneidende Folgen". B. kann zu ihm sagen: „So! nun bin ich Besitzer, folgeweise Eigen- thümer geworden; als solchen geht mich dein mit A. abgeschlossener Miethvertrag nichts an. Also gib mir sofort die Sache heraus!" Nun siage ich: kann wohl ein gewöhnlicher Mensch, der eine fremde Sache zu eigenem Rechte inne hat, ahnen, daß, wenn er auf die Nachricht von dem Verkaufe der Sache nicht widerspricht, dies für ihn die Folge hat, daß der Käufer kommt und ihm die Sache abnimmt? Niemand wird so etwas für möglich halten. Wenn also der Entwurf diese Folge an den unterlassenen Wider- spruch knüpft, so läuft das darauf hinaus, Menschen zu täuschen

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und hinterrücks um ihr Recht zu bringen. Ich halte das für un- verantwortlich vom Gesetz. Aber ich stelle die weitere Frage: was wird denn nun aus der Sache, wenn der Inhaber widerspricht? Nach dem Entwurf wird der Käufer dann nicht Besitzer. Bleibt denn nun aber der Verkäufer Besitzer, obgleich er gar keinen Besitz mehr haben will? Muß er sich den Besitz durch den Willen des Inhabers octroyiren lassen? Und was wird aus dem ganzen Rechtsgeschäft? Hat die Erklärung des A., dem B. das Eigenthum zu übertragen, eine rechtliche Folge oder nicht? Hierauf antworten die Motive (S. 334): Es geht nicht. Das Traditionsprincip macht den Eigenthums- übergang unmöglich. Die ganze künstliche und innerlich ungerechte Aufstellung des Entwurfs beruht darauf, daß man keine befriedigende Construction für das Verhältnis zu finden wußte. Wenn Jemand das Eigen- thum (und implicite den Besitz) abzutreten erklärt an einer Sache, die ein Dritter inne hat, so kann er natürlich nichts anderes ab- treten, als das, was er selbst von Rechten an der Sache hat. Das sind die eventuell ihm zustehenden Klagen aus dem Eigen- thum und aus dem Besitz. Auf Abtretung dieser Klagen ist daher ein solcher Vertrag seinem Sinne nach gerichtet. Diese Klagen bilden auch einen vollkommenen Ersatz für das Recht selbst, bis auf einen Punkt: der Erwerber muß als Cessionar sich die Ein- reden gefallen lassen, welche dem bisherigen Eigenthümer entgegen- standen. Er muß also die Rechte des Inhabers respectiren (z. B. dem Miether den Vertrag aushalten). Geschieht dies, dann hat der Inhaber nicht das geringste Interesse, den Erwerber nicht als Eigenthümer und Besitzer anzuerkennen; und er kann dies so wenig verweigern, wie der Schuldner es verweigern kann, den Cessionar als Gläubiger anzuerkennen. Das Gesetz darf ihm unbedenklich die Anerkennung octroyiren. Damit ist die Sache in der einfachsten Weise geordnet. Den Motiven ist der Gedanke, daß der Eigenthumsanspruch abgetreten werden könne, nicht fremd. Sie handeln davon S. 399 f. 32*

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Aber sie wissen nichts mit diesem Gedanken anzufangcn. Wahr- scheinlich denkt man sich die Sache so, daß eine solche Abtretung nicht anders erfolgen könne, als durch die Erklärung: „Es wird hiermit der Eigenthumsanspruch abgetreten". Die dort vorge- tragene Theorie reicht nicht bis an die praktischen Erscheinungen des Lebens heran. Ich will nur (abweichend von einer dort vor- kommenden Bemerkung) hier noch aussprechen, daß meiner Ansicht nach der abgetretene Anspruch sich unter Umständen auch gegen den bisherigen Eigenthümer richten kann. Denken wir uns, A. hat eine Sache verloren. Er erklärt seinem Freunde B.: „Ich schenke dir hiermit die Sache, für den Fall, daß sie sich wieder finden sollte." Damit ist der Eigenthumsanspruch an B. abgetreten. Und darauf hin kann B. die Sache Jedem, bei dem sie sich findet, ab- fordern; nöthigenfalls auch dem A., wenn sie wieder in dessen Besitz gelangen sollte. Der hier vertretene Gedanke würde in einer Bestimmung folgenden Inhalts seinen praktischen Ausdruck finden: Das Eigenthum einer in der Jnhabung eines Andern be- findlichen Sache kann durch Vertrag von dem Eigenthümer auf einen Dritten übertragen werden, jedoch nur mit der Wirkung, daß der Dritte die durch die Jnhabung bethätigten Rechte des Inhabers gegen sich gelten lassen muß. Der Inhaber hat den Dritten als Eigenthümer anzuerkennen, sobald er von der Ueber- tragung glaubhaft benachrichtigt worden ist. Von dem Besitze brauchte man nichts Besonderes zu sagen. Ich kann nicht umhin, hier zum Schlüsse noch auf die Abs. 2 und 3 des § 874 hinzuweisen. Schwerlich wird Jemand dieselben verstehen, wenn er nicht die Motive zu Hilfe nimmt. Der Abs. 2 hat folgenden Fall vor Augen. Gesetzt, ein Miether verkauft und übergibt die gemiethete Sache an einen Dritten. Nachher findet sich, daß der Miether wirklicher Eigen- thümer gewesen ist. Dann soll — sagt der Entwurf — der Käufer Eigenthümer geworden sein, obwohl der Miether nur die „Jnhabung", nicht den „Besitz" habe übertragen können.

Entwurf eines bürg. GB. für das Deutsche Reich. 501 Der Abs. 3 bezieht sich nicht etwa auf den Fall, daß ein Miether die Sache dem Eigenthünier abkauft und dann ohne Weiteres Eigenthümer wird. (Vom Miether kann man ja nicht sagen, daß er „sich im Besitze befindet".) Vielmehr ist folgender Fall gedacht. A. besitzt eine Sache als Eigenthum, die aber dem B. gehört. Nun meldet sich B. Beide einigen sich jedoch, daß A. die Sache als Eigenthum behalten soll. Dann soll er Eigen- thümer werden, „ohne daß eine Uebergabe der Sache erforder- lich ist". Läßt sich wohl das theoretische Spiel, daß mit dem Gegen- satz von „Besitz" und „Jnhabung" getrieben wird, stärker charak- terisiren, als dadurch, daß der Entwurf für solche Dinge, die kein Verständiger bezweifeln kann, selbständige Sätze aufzustellen für nöthig findet?

Zu 8 826. Von der Bedeutung, welche der Entwurf nach der Ausfüh- rung der Motive S. 137—140 dem Eintrag') beilegen will, glaube ich in den fachlichen Zielen nicht abzuweichen. Aber der Entwurf scheint mir in diesen Zielen nicht völlig klar zu sein. Die Motive stellen den Gegensatz in Frage: soll der Eintrag formale Rechts- kraft begründen oder nicht? Sie entscheiden sich für das letztere, weil dadurch allein dem materiellen Rechte genügt werde. Gewiß! Formale Rechtskraft, d. h. die Wirksamkeit eines das Recht unbe- dingt feststellenden Urtheils soll der Eintrag nicht haben. Es würde das weit über den Zweck desselben hinausgehen. Welche Bedeutung bleibt denn nun aber für den Eintrag? Darüber sprechen sich die Motive nicht klar aus. Ich sage: der Eintrag

x) Der Entwurf braucht durchweg das Wort „Eintragung". Ich glaube, es wäre natürlicher, das Wort Eintragung auf die Handlung des Eintragens zu beschränken, dagegen das Eingetragene selbst als „Eintrag" zu bezeichnen; nach Analogie von Antrag, Auftrag, Abtrag, Ertrag, Vertrag, Anschlag, Auf- schlag, Abschlag, Umschlag u. s. w. Man könnte dann auch das entsetzliche Wort „Eintragungsbewilligung" wenigstens um eine Silbe kürzen.

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begründet ein neben dem materiellen Rechte hergehendes formales Recht. Dieser Begriff ist keineswegs identisch mit formaler Rechts- kraft. Das formale Recht bleibt innerhalb gewisser Schranken vom Standpunkt des materiellen Rechts anfechtbar, wie uns die Lehre von der Stipulation, vom Wechsel rc. vor Augen führt. Das formale Recht knüpft sich für das Eigenthum nicht etwa bloß an den Eintrag, der auf Grund der Auflassung erfolgt, sondern an den Eintrag auf Grund jedes materiellen Erwerbs. Zu der Auflassung steht der Eintrag in keinem anderen Verhältnis, wie zu dem Erwerb durch Beerbung, wenn er auch an die Auflassung in der Regel sich zeitlich näher anschließt. Die Bedeutung des durch den Eintrag gegebenen formalen Rechtes läßt sich im Allge- meinen dahin bezeichnen: der Eintrag repräsentirt das Eigenthum nach außen hin. Soweit aber nicht diese im Interesse des gut- gläubigen Verkehrs gebotene Wirksamkeit eintritt, unterliegt der Eintrag vom Standpunkt des materiellen Rechts der Anfechtung; gerade so, wie der Wechsel innerhalb gewisser Schranken anfechtbar ist vom Standpunkt der ihm zu Grunde liegenden materiellen Ver- bindlichkeit. Ich möchte glauben, daß diese Auffassung von den eigentlichen Zielen des Entwurfs nicht abweicht. Aber man müßte sich auch entschließen, in der Gestaltung des Rechts des Eintrags diesen Gedanken zum klaren Ausdruck zu bringen. Der 8 826 ist kein richtiger Ausdruck des Gedankens. Der Eintrag begründet im Umfange seiner Wirksamkeit mehr als eine Vermuthung für den Bestand des Rechtes. Man kann ihm nicht allgemein mit dem Beweis, daß das materielle Recht nicht bestehe, begegnen. Er ist nur innerhalb gewisser Schranken anfechtbar mittels dieses Beweises. Soweit er das nicht ist, begründet er nicht eine Vermuthung, sondern eine Fiction. Ich will hier gleich bemerken, daß bei Hypotheken und Grund- schulden der Eintrag eine wesentlich andere Bedeutung hat. Ich werde darauf unten zurückkommen.

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Zu 8 828. Bezugnehmend auf die vorstehende Ausführung sage ich, einiger- maßen abweichend von dem Abs. 1 dieses Paragraphen: das Eigen- thum und die anderen Rechte an Grundeigenthum werden über- tragen durch den zwischen dem eingetragenen Berechtigten und dem Erwerber vor Gericht abgeschlossenen Vertrag. Der Eintrag, welcher sich an diesen Vertrag knüpft, fügt dem bereits erworbenen ma- teriellen Rechte nur noch ein formales Recht hinzu, welches dem materiellen Recht seine Wirksamkeit gegen Dritte sichert. Nicht der Staat gewährt das Eigenthum durch seinen Eintrag, sondern die Parteien gewähren cs sich unter einander durch ihren Willen. Unterbliebe nach vollzogener Auflassung aus irgend einem Grunde die Eintragung, und gelänge es dem Veräußerer, auf Grund seines fortdauernden Eintrags das Grundstück auf einen gutgläubigen Dritten zu übertragen, so würde dieser allerdings, trotz der vor- hergehenden Auflassung, Eigenthümer werden. Aber es würde ge- nügen, wenn dieser Dritte von der vorhergehenden Auslassung Kenntniß gehabt hätte, um nach § 837 Abs. 2 seinen gutgläubigen Erwerb auszuschließen. Ich lege namentlich auch deshalb auf diese Ansicht Gewicht, weil die Contrahenten den Abschluß des gericht- lichen Vertrags in ihrer Hand haben, die Eintragung aber nicht. In gewisser Beziehung stellt sich auch der Entwurf auf diesen Boden, indem er in Abs. 3 ausspricht, daß der Vertrag mit Abschluß vor dem Grundbuchamte bindend werde. Was für ein Vertrag wird denn nun bindend? Doch gewiß der dingliche Vertrag, der das Recht überträgt. Ist dieser aber bindend, so muß er doch auch wirksam sein, d. h. den materiellen Rechtsübergang vollenden. Die Abs. 3 und 4 des Paragraphen werden dadurch schwer ver- ständlich, daß sie die verschiedenen Arten Rechtserwerb unter scheinbar einheitlichen Vorschriften zusammenfassen, so daß man für den prak- tischen Gebrauch die Bestimmungen erst auseinander rechnen muß. Wir erfahren aus 8 868, daß der Vertrag, welcher Eigenthum überträgt

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— die Auflassung —, nur unter persönlichem Vortreten der Contra- hente» vollzogen werden soll; was auch durch praktische Gründe sich dringend empfiehlt. Darnach beschränkt sich der Fall, wo durch „Einreichung" beim Grundbuchamt der Vertrag bindend werden kann, auf die Bestellung anderer dinglicher Rechte. Nur auf diesen Fall kann auch der (unklare) Abs. 4 bezogen werden. Zweifel- haft aber bleibt es, was der letzte Satz des Abs. 3 eigentlich be- deuten soll, und auch die Motive (S. 176) heben diese Unklarheit nicht. Soll er auf die Fälle sich beziehen, wo durch „Einreichung" der Vertrag geschlossen werden kann? Dann ist gar nicht abzu- sehen, weshalb die Einreichung, wenn sie durch einen der Vertrag- schließenden persönlich geschieht, nicht schon die Wirkung, den Ver- trag bindend zu machen, haben soll, warum vielmehr der Eintrag noch hinzukommen müsse. Soll aber jener Schlußsatz auch auf die Fälle, wo Auflassung geboten ist, bezogen werden, so halte ich ihn für falsch. Der Mangel der Auflassung kann nicht dadurch ersetzt werden, daß eine Partei einseitig vor Gericht tritt und der Richter dadurch (übler Weise) sich zur Bewirkung des Eintrags bestimmen läßt. Jedenfalls bedürfte der Schlußsatz dringend der Aufklärung. Es ist zu diesem Paragraphen noch ein wichtiger Punkt zu besprechen. Ausweislich der Motive (S. 164 ff.) will der Entwurf auch die Grunddienstbarkeiten dem Eintragungsprincip unterwerfen. Dagegen ist insoweit nichts zu erinnern, als man für die ver- tragsmäßige Bestellung solcher Dienstbarkeit den gerichtlichen Ver- trag fordern und dann auch die Eintragung an diesen knüpfen kann. Der Entwurf will aber weiter gehen. Er will auch alle bestehenden Grunddienstbarkeiten gewissermaßen einfangen und in das Grundbuch überführen. Zu dem Ende soll ein Aufgebot zur Anmeldung aller Dienstbarkeiten beim Rechtsnachtheil des Erlöschens ergehen. Ich würde eine solche Maßregel in den mir näher bekannten Theilen Deutschlands für geradezu verhängnisvoll halten. In unglaub- licher Menge bestehen solche Dienstbarkeiten in Stadt und Land. Auf dem Lande (soweit die Verkoppelung noch nicht durchgeführt

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ist) sind es namentlich die Ueberfahrtsgerechtigkeiten, welche tausend- fach geübt werden und zur Bestellung der Feldmark ganz unent- behrlich sind. In der Stadt sind es die aus dem engen Jneinander- bauen der Häuser hervorgehenden Licht- und Wasserablaufsgerech- tigkeiten. Die große Mehrzahl dieser Verhältnisse besteht in vollem Frieden seit undenklicher Zeit, und würde auch, unangeregt, so fortbestehen. Regt man sie aber an, verlangt von dem Einen An- meldung, von dem Andern Anerkennung der Dienstbarkeit, so werden einestheils Unzählige mit der Anmeldung Zurückbleiben und da- durch in großen Schaden gerathen, anderntheils Unzählige, wenn sie die angemeldete Dienstbarkeit anerkennen und einen Eintrag auf ihrem Eigenthum sich gefallen lassen sollen, dieselbe bestreiten, woraus dann unzählige unnütze Processe hervorgehen würden. Die Gesetzgebung würde eine schwere Verantwortung auf sich laden, wenn sie in dieser Weise friedliche Verhältnisse aufrühren wollte. Ich bin hiernach auch der Ansicht, daß innerhalb gewisser Grenzen die Verjährung als Erwerbsgrund von Grunddienstbar- keiten anerkannt werden muß. Schließt man jede Verjährung aus, so sind auch die bereits bestehenden, durch Verjährung erworbenen Dienstbarkeiten dem Tode geweiht. Denn nach einiger Zeit werden für eine bis zum Erlaß des neuen Gesetzes vollendete Verjäh- rung die Beweismittel fehlen. Welch ein Eingriff damit in be- stehende Rechtsverhältnisse geübt werden würde, ist gar nicht zu sagen. Es lassen sich die menschlichen Verhältnisse nun einmal nicht durchweg nach abstracten Principien ordnen, und es wäre zu wünschen, daß auch die Gesetzgebung dem Rechnung trüge. Zu 8 837. , Inwieweit Abs. 1 für das Recht der Hypothek und Grund- schuld zutrifft, kann nur bei Besprechung dieser Institute gebührend erörtert werden. Nur vorläuftg sei hier bemerkt, daß jedenfalls da, wo ein Hypotheken- oder Grundschuldbrief ausgegeben wird, dieser und nicht der Eintrag das Recht der dinglichen Obligation repräsentirt.

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Abweichend von dem Standpunkt der meisten Landgesetze — das erkennen die Motive (S. 211) selbst an — lehnt der Entwurf es ab, den unentgeltlichen Erwerb von dem Schutz des bona fiele Erwerbes auszunehmen. Ich halte das für einen entschiedenen Fehler. Schon das römische Recht in seinem gesunden Sinne er- kannte, daß der unentgeltliche Erwerb der Anfechtung Dritter ge- genüber nicht gleichen Anspruch auf Schutz habe, wie der entgelt- liche. Aliud enim est emere, aliud ex causa lucrativa suc- cedere1). Neuerdings hat auch wieder das Reichsgesetz vom 21. Juli 1878 § 3 von diesem Grundsatz Gebrauch gemacht. Man muß sich nur bewußt bleiben, daß der an den Eintrag geknüpfte Schutz des gutgläubigen Erwerbs auf der anderen Seite ein tiefer Ein- griff in materielle Rechte ist. Dann gelangt man naturgeniäß dahin, diesen Schutz nicht weiter auszudehnen, als ein überwie- gendes Bedürfnis dafür vorhanden ist. Ein solches besteht aber nicht in dem Maße, daß auch derjenige dem materiell Berechtigten gegenüber geschützt werden müßte, der einen gemachten Gewinn vertheidigt. Dazu kommt noch, daß, wenn man auch den unent- geltlichen Erwerb schützt, damit das leichteste Mittel gegeben ist, den materiell Berechtigten um sein ganzes Recht zu bringen. Hat der unrechtmäßig Eingetragene das Grundstück verkauft, so ist er doch nach § 839 wenigstens verpflichtet, die Bereicherung, d. h. den Kaufpreis, herauszugeben. Hat er aber das Grundstück ver- schenkt, so ist seine Bereicherung gleich Null, d. h. er gibt nichts heraus. Ist nun auch der Beschenkte keiner Anfechtbarkeit unter- worfen, so ist der materiell Berechtigte um sein ganzes Recht ge- bracht. Wer also einen unrichtigen Eintrag für sich erlangt hat, der kann nichts Besseres thun, als das Grundstück einem nahen Angehörigen, z. B. seinem Ehegatten (an welchen ja Schenkungen nach dem Entwurf erlaubt sein sollen) oder einem seiner Kinder zu schenken. Dann hat er die Beute in Sicherheit, da dem Be- schenkten bösen Glauben nachzuweisen meist sehr schwer fallen wird. *) L. 4 § 29 D. de doli exc. 44, 4. Vgl. auch 1. 6 § 11 v. quae in fraud. cred. 42, 8.

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Einen solchen Scherz kann der unrechtmäßig Eingetragene, selbst nachdem bereits eine Anfechtungsklage wider ihn erhoben worden, mit Hülfe des § 238 der CPO. sich erlauben. Auch wenn er ver- kaufen wollte, brauchte er nur, um sich der Bereicherungsklage zu entziehen, an eine Mittelsperson zu schenken, die dann weiter an den Dritten verkaufte. Die Anfechtbarkeit des Erwerbs in der Hand dessen, der un- entgeltlich erworben hat, bildet einen unentbehrlichen Bestandtheil des Systems, ohne welchen dasselbe nicht mehr auf Gerechtigkeit Anspruch machen kann. Als einen Hauptgrund für die Aufstellung des Entwurfs machen die Motive geltend, daß häufig Rechtsgeschäfte Vorkommen, die zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Erwerb schwanken, und daß deshalb die Anfechtbarkeit unentgeltlichen Erwerbes prak- tische Schwierigkeiten bereiten würde. Das Thatsächliche dieses Einwandes ist nicht zu bestreiten. Indessen ist der Grundsatz zu wichtig, als daß man ihn aus diesem Grunde aufgeben könnte. Eine verständige Praxis wird den Satz, daß der unentgeltliche Erwerb nicht geschützt sei, dahin ausbilden, daß auch solche Er- werbe darunter fallen, welche durch Geringfügigkeit der Gegen- leistung ihrem Wesen nach als auf Liberalität beruhend sich dar- stellen. Im Zweifel muß eher das materielle Recht zur Geltung kommen, als daß das formale Princip eine übertriebene Herrschaft gewinnt.

8 839 bestimmt mit Recht, daß für den durch einen unrichtigen Eintrag materiell Geschädigten an die Stelle der durch die Vorschrift des § 837 verloren gegangenen Eigenthumsklage eine Klage gegen den widerrechtlich Eingetragenen auf Herausgabe der Bereicherung tritt. Daß diese Bestimmung der nothwendigen Ergänzung dahin bedarf, daß, wo keine Bereicherung eingetreten ist, der Erwerb in der Hand des Dritten anfechtbar sein muß, ist soeben bemerkt worden. Die Bestimmung bedarf aber auch noch einer anderen Ergänzung.

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Die Klage auf Herausgabe der Bereicherung ist begründet, mag der Veräußerer in bösem oder gutem Glauben gehandelt haben. Ist er aber in bösem Glauben gewesen, so muß er für mehr als die bloße Bereicherung, er muß für den vollen Werth haften. Das verlangt die Gerechtigkeit. Vielleicht haben dies auch die Motive im Sinne, wenn sie (S. 224, 1a) sagen: die Verpflichtung zum Schadensersätze aus unerlaubten Handlungen bleibe neben der Bereicherungsklage Vor- behalten. So wenig aber die Bereicherungsklage sich von selbst ver- steht, ebensowenig kann man mit Sicherheit darauf rechnen, daß, wenn der § 839 vollständig davon schweigt, man die strengere Haftbarkeit des bösgläubigen Veräußerers aus allgemeinen Grund- sätzen folgern würde. Es bedarf des positiven Ausspruchs. Auch ein Satz in dem Sinne dürste aufzunehmen sein, daß der nach § 839 Belangte nicht den Einwand erheben kann, daß der Erwerb des Dritten nach § 837 Abs. 2 anfechtbar sei. Sonst würde der Kläger leicht zwischen zwei Stühle zu sitzen kommen. Zu 8 843. Meines Erachtens müßte dieser Paragraph durch eine Be- stimmung dahin ergänzt werden, daß die Klage auf Berichtigung des Eigenthumseintrags so lange nicht der Verjährung unterliege, als der Berichtigungsansprecher (der materielle Eigenthümer) im Besitz des Grundstückes sich befindet. Es kann leicht Vorkommen, daß ein Grundstück durch Verwechselung auf einen falschen Namen eingetragen wird. Der wirkliche Eigenthümer, der auch im Besitze ist, hat dann vielleicht keine Ahnung davon; und da durch den Besitz sein materielles Interesse an dem Grundstück voll befriedigt ist, so läßt er den falschen Eintrag ruhig bestehen. Vielleicht hat auch derjenige, auf dessen Namen das Grundstück falsch ein- getragen ist, keine Ahnung davon. Wenn nun ein solches Ver- hältnis nach langen Jahren zur Entdeckung gelangt und der wahre Eigenthümer den Anspruch auf Berichtigung erhebt, ist es da wohl eine Gerechtigkeit, wenn der fälschlich Eingetragene sagen kann:

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„Dein Anspruch ist verjährt, und nun gehört das Grundstück mir!" — ? Ich würde auf diesen Punkt gar nicht gekommen sein, wenn nicht die Motive (S. 310, 3 a) dieses Falles erwähnten. Eine Hülse für denselben weisen sie aber ab. Die weitere dortige Aus- führung habe ich trotz aller Mühe mir nicht verständlich machen können. Ich glaube jedoch darin nicht zu irren, jdaß in Fällen der gedachten Art durch Ausschließung des Berichtigungsanspruchs ein entschiedenes Unrecht geschähe. Zu § 845 Abs. 2. Nicht allein von Anforderung einer Glaubhaftmachung der Gefährdung, sondern auch einer Glaubhaftmachung des Anspruchs selbst als Bedingung einer einzutragenden Vormerkung müßte ab- gestanden werden, sobald eine Anfechtungsklage wider den unrecht- mäßig Eingetragenen erhoben wird. Gemeinrechtlich wird durch Erhebung der Eigenthumsklage die Sache zur res litigiosa, deren Veräußerung gehindert ist; und auch die CPO. (§ 236) hat diesen Gedanken grundsätzlich sich angeeignet. Sie durchbricht ihn nur wieder (§ 238) im Interesse des gesetzlich geschützten bona fide Er- werbs. Diese Berücksichtigung des an den Eintrag sich knüpfenden formellen Rechts gibt aber keinen Grund ab, auch materiell die Rechtsverfolgung an Grundstücken schlechter zu stellen als an an- deren Sachen. Die Anfechtungsklage wegen unrechtmäßigen Ein- trags ist nichts anderes, als die Klage aus dem materiellen Eigen- thume. Auch bei dieser Anfechtungsklage muß die Sache zu einer res litigiosa im Sinne der CPO. gemacht werden können, soweit dies innerhalb der Formen des Grundbuchverkehrs geschehen kann. Es geschieht aber durch Eintragung einer Vormerkung. Bei den übrigen Sachen tritt die Litigiosität in Folge des Processes ohne Weiteres ein. Dieselbe Wirkung muß dem Proceß in Beziehung auf ein Grundstück beigelegt werden dadurch, daß er ohne Weiteres zu einer Vormerkung berechtigt.

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Zu § 849. Der Entwurf lehnt es ab (Motive S. 264), das Recht des Eigenthümers an Luftraum und unterirdischem Raum durch dessen Interesse zu begrenzen. Die Folge wird sein, daß ein in tiefster Tiefe unter Grundstücken gelegter Tunnel und eine in höchster Höhe über Grundstücke geführte Telegraphenleitung nicht ohne Ent- eignung hergerichtet werden könnte. Ist das Absicht? Zu 8 857. Die äußerst wohlthätigen Bestimmungen der 88 857—860 werden dadurch wieder gefährdet, daß der Entwurf deren Anwen- dung schon dann ausschließen will, wenn „Fahrlässigkeit" des Bauenden vorliegt. Ich möchte dafür reden, daß dies auf „grobe Fahrlässigkeit" beschränkt würde. Man muß bedenken, daß dem stillsitzenden Nachbar in der Regel auch Fahrlässigkeit zur Last fallen wird. Zu 8 861. Der erste Satz des Paragraphen wird viele Processe zur Folge haben, denen lediglich Gehässigkeit zu Grunde liegt. Zu Titel II (8 868 f.) Die Motive (S. 308 f.) lehnen es ab, die Ersitzung als Eigen- thumserwerb in das System anfzunehmen. Ueber die Ausführung unter 3 a S. 310 habe ich mich schon oben (bei 8 843) geäußert. Unter 4 (S. 312) stellen sie den Satz auf: „Nicht gebuchte Grundstücke bleiben außer Betracht. Das bürgerliche Gesetzbuch kann nur mit gebuchten Grundstücken rechnen." Das wäre recht schön, wenn man nur sicher wäre, daß es im wirklichen Leben nur gebuchte Grundstücke gäbe und daß auch diese gebuchten Grundstücke sich stets in der Natur genau wieder finden ließen. Ich weiß nicht, ob dies in Wirklichkeit zutreffen wird. Es wird, so lange Menschen die Grundbücher führen, immer wieder Vorkommen, daß in der Natur vorhandene Grundstücke im

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Grundbuche nicht eingetragen sind oder daß die im Grundbuche eingetragenen Grundstücke in der Natur nicht mit Sicherheit auf- zufinden sind. Die Bezeichnung der Grundstücke im Grundbuch kann nur auf Grund von Karten erfolgen. Ob diese Karten überall so genau sind, daß sie stets das bezeichnete Grundstück und zwar innerhalb genau bestimmter Grenzen wieder erkennen lassen, und daß sie auch die in der Natur vorhandenen Grund- stücke erschöpfen, das möchte ich bezweifeln. Wo aber das Grund- buch (in Verbindung mit der Karte) als Grundlage des Eigen- thums versagt, da bleibt als Grundlage nur der Besitz und die Ersitzung übrig. Ich glaube, daß der Entwurf wohlthäte, statt sich einer idealen Anschauung hinzugeben, mit dieser Möglichkeit zu rechnen und für diesen Fall auch der Ersitzung eine Stelle im System einzuräumen.

§873 gewährt dem Besitzer eines Grundstückes, das auf den Namen eines Verstorbenen eingetragen ist, das Recht, unter gewissen Vor- aussetzungen das Eigenthum zu erlangen und den Eintrag zu erwirken. Als die regelmäßige Erscheinung, welche hiezu Ver- anlassung giebt, führen die Motive den Fall an, daß der Besitzer außergerichtlich das Grundstück von dem Eigenthümer erworben und übertragen erhalten hat. Meist ist dann auch der Preis dafür gezahlt, so daß materiell die Angelegenheit zwischen Be- theiligten völlig bereinigt ist. Es ist unzweifelhaft in Fällen dieser Art ein Bedürfniß vorhanden, die Eigenthumsfrage zu ordnen. Der Entwurf will zu diesem Zweck ein Aufgebotsverfahren eintreten lassen, welches natürlich gegen die Erben des Ein- getragenen sich richtet. Nun meine ich, die erste Bedingung für ein solches Aufgebot müßte doch die sein, daß die Erben ihrer Person oder ihrem Aufenthaltsorte nach unbekannt seien. Sind sie bekannt, so hat der Besitzer gegen sic persönlich seinen Anspruch zu richten.

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Nur wenn nachgewiesen wird, daß die Erben unbekannt sind, ist ein Aufgebotsverfahren gerechtfertigt. Dann, meine ich aber, wäre die Anforderung eines 30jährigen Besitzes seit dem Tode des Eingetragenen als Bedingung für den Eigenthumserwerb zu weit gegriffen. Ich würde die Nachweisung eines 10jährigen Be- sitzes für ausreichend halten. Wenn Erben 10 Jahre lang nach dem Tode des Erblassers sich um ein auf dessen Namen ein- getragenes Grundstück nicht kümmern und es in fremdem Besitz lassen, wenn sie dann noch durch ein Aufgebot aufgefordert wer- den, ihre Rechte geltend zu machen, sich aber nicht melden, dann scheint es mir nicht bedenklich, den Besitzer als Eigenthümer gelten zu lassen.

Zu 8 885. Meiner Ansicht nach sollte man in Abs. 3 dem französischen Recht auch darin folgen, daß man die thatsächlichc Unterbrechung des Besitzes nicht von der Verjührungszeit ausschlösse. Eine solche zufällige Unterbrechung gibt keinen Grund ab, dem Besitzer die Bortheile des Besitzes zu entziehen. Zumal, wenn man mit 8 813 Abs. 2 annimmt, daß schon durch die Erklärung des Inhabers, nicht mehr für den von ihm bisher als Eigenthumsbesitzer Aner- kannten besitzen zu wollen, der Besitz für diesen verloren geht. Noch entschiedener aber bin ich der Ansicht, daß auch der Fall einer Unterbrechung des Besitzes durch Eingriff eines Dritten in eine ruhende Erbschaft (Abs. 1) von den Fällen des Abs. 3 nicht getrennt werden sollte. Offenbar hängt die abweichende Behandlung dieses Falles mit dem in 8 2052 aufgestellten Satze zusammen: „Der Besitz und die Jnhabung der zur Erbschaft ge- hörenden Sachen gehen nicht Kraft des Gesetzes aus den Erben über." Das ist nichts anderes als ein leidiger Romanismus, der für unfern heutigen Begriff des Besitzes nicht mehr paßt. Nun könnte man sich ja darüber trösten, da der Entwurf nicht allein (wie schon das römische Recht) die Zeit der ruhenden Erbschaft dem Erben in die Verjährung einrechnen, sondern ihm auch nach 8 2054

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wegen Eingriffen in die ruhende Erbschaft die Besitzklagen geben will, so, als ob er wirklich besessen hätte. Danach stünde der Satz des § 2052 völlig in der Luft. Hier aber in § 885 wird ihm nun doch die Folge gegeben, daß, wenn ein Dritter in eine Erbschaft eingegriffen, der Erbe die Verjährung von vorne an- sangen soll. Ist denn der Eingriff in eine fremde Erbschaft besser, als der Eingriff in ein fremdes Vermögen? *) Zu § 897. Wer durch Verbindung oder Verarbeitung eine fremde Sache sich aneignet, hat, ohne Unterschied ob er in gutem oder bösem Glauben handelt, dem Eigenthümer deren Werth zu ersetzen. Die Analogie der §§ 839 und 880 paßt nicht. Zu 8 905 Abs. 2. Werden auch solche wilde Thiere, die bei uns in natürlicher Freiheit gar nicht Vorkommen — entflogene Papageien, entlaufene Thiere aus einer Menagerie — herrenlos? Zu § 929. „Der Eigenthümer" sagt der Paragraph, hat den Anspruch auf Herausgabe der Sache. Aber wer ist denn bei Grundstücken der Eigenthümer? Ist es der Eingetragene? Nach § 826 soll der als Eigenthümer Eingetragene allerdings die Vermuthung für sich haben. Eigenthümer zu sein. Aber diese Vermuthung würde ihm keinen unbedingten Anspruch geben. Gesetzt, es klagt derjenige, der auf Grund angeblicher Beerbung den Eintrag erlangt hat, gegen den Besitzer auf Herausgabe. Kann dieser nun einwenden, daß der Eingetragene gar nicht wirklicher Erbe und folgeweise

*) Einen Beleg der ungesunden Jurisprudenz, welche sich an den Satz knüpft, daß der Besitz auf den Erben nicht übergehe, bildet die Entscheidung eines Strafsenats des Reichsgerichts, Entsch. Bd. 10 Nr. 79. Darnach soll der- jenige, ivelcher aus einer ruhenden Erbschaft gestohlen hat, nicht wegen Tiet- stahls, sondern — wegen Unterschlagung gestraft werden! Krit. Bierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 4. 39

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auch nicht Eigenthümer sei? Oder kann Jemand gegen den als Erben Eingetragenen auf Herausgabe der Sache klagen, indem er behauptet, daß er selbst der wirkliche Erbe, folglich „Eigen- thümer" sei? Nach dem Entwurf würden diese Fragen zu be- jahen sein. Der Gegner des Eingetragenen brauchte die an den Eintrag sich knüpfende Vermuthung nur durch Gegenbeweis zu widerlegen, um den Eintrag in seiner Wirksamkeit zu beseitigen. Ich halte das aber nicht für richtig. Der Eintrag muß unbedingt zur Eigenthumsklage berechtigen. Der § 7 des preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872 spricht das richtige Princip aus. Der wirkliche Erbe kann gegen den als Erbe Eingetragenen die Eigenthnmsklage auf Herausgabe nur in Verbindung mit einer Anfechtungsklage wider den Eintrag anstellen. Es ergiebt sich hieraus die Richtig- keit meiner oben zu § 826 gemachten Bemerkung. Eiue weitere Frage ist folgende. Die Eigeuthumsklagc aus Herausgabe soll gegen den Besitzer und auch gegen den Inhaber stattfinden. Nach den Motiven (S. 398) soll der Besitzer auch dann belangt werden können, wenn er nicht Inhaber ist. „Nur wird die Art der Erfüllung der Restitutionspflicht eine verschiedene sein, je nachdem der Beklagte die Sache inne hat oder demselben nur Restitutionsansprüche gegen den für ihn detinircnden Inhaber zustehen." Es wäre aber doch interessant, zu erfahren, wie ein gegen den nicht innehabenden Besitzer ergangenes Urtheil aus Herausgabe exequirt werden soll. Soll der (zu eigencut Rechte) „detinirende Inhaber" sich die Execution gefallen lassen? Zu ß 931 f. Nach den Ausführungen der Motive I S. 357 wird man anzunehmen haben, daß der Entwurf auch hier den Anspruch auf Ersatz der Früchte als einen neben der Eigenthumsklage selbständig verfolgbaren gewähren will. Ich halte das in den hier fraglichen Verhältnissen für besonders nachtheilig. Die Bestimmungen in § 931 und in § 932 Abs. 1 würden dem Wortlaut nach dahin führen, daß, wenn die Eigenthumsbesitzer

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und der Pächter beide in bösem Glauben gewesen, von dem ersteren die bezogenen Pachtgelder (vgl. § 792 N. 3) und zugleich von dem zweiten die bezogenen natürlichen Früchte gefordert werden könnten. Es ist das gewiß nicht Absicht des Entwurfs. Der zur Herausgabe von Nutzungen Verurtheilte hat die Verpflichtung, über die gezogenen Nutzungen dem Kläger Rechen- schaft abzulegen. Da der Entwurf allgemeine Bestimmungen über die Verpflichtung zur Rechnungsablage nicht enthält, so bedürfte dies eines Ausspruchs. Einer der häuflgsten Fälle, in welchem der Eigenthümer ein Grundstück dem besitzenden Nichteigenthümer absordert, wird in der Praxis der sein, daß ein Grundstück kaufweise ohne Auslassung aus den Besitzer übertragen ist, wo dann in der Regel auch der Kaufpreis bezahlt sein wird. Wird nun — vielleicht nach Jahren — das Grundstück von dem Eigenthümer zurückgefordert, so ist die Konsequenz nicht abzulehnen, daß der Besitzer es mit allen ge- zogenen Früchten herausgeben muß. Dann muß aber auch die Verpflichtung des Veräußerers anerkannt werden, den Kaufpreis und zwar mit Zinsen, zu erstatten. Diese Zinsen würden der gerechte Ersatz sein für die Erstattung der Früchte. Es wäre zu wünschen, daß dies durch das Gesetz klar gestellt würde. Gerade für Fälle dieser Art würde es aber äußerst wohlthätig sein, wenn dem von beiden Seiten vollzogenen Vertrage wenigstens eine obliga- torische Wirksamkeit beigelegt würde (s. oben meine Bem. zu § 351). Dann würde in einem solchen Falle der Verklagte widerklagend die Auflassung fordern können.

Zu 8 936. Wie soll sich die Sache gestalten, wenn dem Besitzer ein Eigenthümer gegenüber steht, der durch die Verwendung gar nicht berührt ist? Denken wir, A. ist Eigenthümer, N. Besitzer eines Grundstücks. N. bat auf demselben ein Haus erbaut. Nun ver- kauft A. das Grundstück an B. und überträgt ihm mittels Auf- lassung das Eigenthum. Dann hat B. das Haus miterkauft und 33*

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muthmaßlich auch mitbczahlt, ist also durch die Verwendung des A. nicht bereichert. Gegen B. kann also N. keine Forderung erheben und auch kein Rückbehaltungsrecht ausüben. Hat er nun eine Forderung gegen A. ? Und wie ist dessen Bereicherung sest- zustellen? Oder geht sein Anspruch wegen Verwendung verloren? Zu 8 941. Der Eigenthümer hat ohne Zweifel keine Pflicht, die Sache bei dem Besitzer mittels Zahlung der Verwendungen auszulösen. Andrerseits hat doch aber auch der Besitzer ein Interesse daran, die Frage, ob die Sache ausgelöst werden wird, zur endgültigen Erledigung zu bringen. Im Wege des 8 278 ist das nicht möglich, da nicht abzusehen ist, mit welchem Rechte der Besitzer eine fremde Sache ohne Weiteres verkaufen könnte. Wohl aber müßte dem Besitzer das Recht eingcräumt werden, vom Eigenthümer innerhalb einer angemessenen Frist die Erklärung zu fordern, ob er sich zur Zahlung der Verwendungen (unbedingt) verbindlich machen, oder ob er gegen Verzicht des Besitzers auf die Verwendungen diesem das Eigenthum überlassen wolle. Wählte er das erstere, dann würde der Besitzer zur Realisirung seines Anspruchs die Sache pfänden und verkaufen lassen können. 8 942. Daß der auf Herausgabe der Sache Belangte wegen connexer Gegenansprüche die Herausgabe verweigern könne, ist im All- gemeinen nicht abzulehnen. Als ein solcher connexer Gegen- anspruch darf aber bei Grundstücken ein obligatorischer Anspruch auf Ueberlassung des Grundstückes nicht anders geltend gemacht werden, als unter gleichzeitiger Klage auf Auflassung. Der Grundsatz in § 7 Abs. 2 des preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872 ist ganz richtig. Das öffentliche Interesse erfordert, daß, wenn Jeinand aus einem solchen Vertrage Rechte geltend machen will, er zugleich das Verhältnis vollständig in Ordnung bringe.

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Zu 8 977. Ich würde für richtiger halten, zu sagen: Die Aufhebung der Grunddienstbarkeit durch Rechtsgeschäft erfolgt durch die dem Ver- pflichteten gegenüber abzugebende Erklärung des Berechtigten, daß er die Grunddienstbarkeit aufgebe. Ist die Dienstbarkeit im Grund- buche eingetragen, so ist die Erklärung als dem Verpflichteten gegenüber abgegeben auch dann anzusehen, wenn sie bei dem Grundbuchamte abgegeben ist. Die Wirksamkeit der Aufhebung gegen Dritte ist in diesem Falle durch die Löschung der Dienst- barkeit im Grundbuche bedingt. Der Entwurf beruht auch hier wieder aus der mangelnden Unterscheidung zwischen der materiellen Begründung des Rechts durch den Willen der Betheiligten und der formellen durch den Eintrag. Ein Verzicht auf dingliche Rechte an fremder Sache be- darf nicht der Form des gerichtlichen Abschlusses. Es liegt daher kein Grund vor, die einen solchen Verzicht enthaltende Vereinbarung der Betheiligten im Verhältnis zu einander nicht auch ohne Ein- trag gelten zu lassen. Daß man auch Dienstbarkeiten außerhalb des Grundbuchs als bestehend anzuerkennen habe, darüber s. die Benierkung zu 8 828. Zu 8 979. Gibt man dem Eintrag der Dienstbarkeit die Folge, daß er ohne Weiteres die actio confessoria für den Eingetragenen be- gründet — und diese Folge muß ihm nach dem formalen Princip gegeben werden — dann ist daneben ein possessorischer Schutz des Eingetragenen unnöthig. Er würde in der großen Mehrzahl der Fälle mit der Klage des definitiven Rechts zusammenfallen und deshalb seine Gewährung nur die Processe verdoppeln. Soweit er aber wirklich etwas vor der Klage des definitiven Rechts vor- aus hätte, würde die einmalige Ausübung der Dienstbarkeit im letzten Jahre eine zu schwache Grundlage dafür sein.

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Auch den Selbstschutz, den man hier dem Berechtigten in Ausübung der Dienstbarkeit gestatten will, halte ich für bedenklich. Daß der Berechtigte, wenn er durch Dritte gehindert würde, sich gegen diese wehren könnte, versteht sich von selbst. Die Frage ist nur die, ob er auch dem Sachbesitzer gegenüber sich durch per- sönliche Gewalt soll behaupten dürfen. Bejaht man dies, so etablirt man an dem Grundstück zwei auf Selbstschutz angewiesene Besitze, die mit einander in Kampf gerathen dürfen. Die Be- rechtigung des Rechtsbesitzers zum Kampfe soll an den zufälligen, dem Sachbesitzer vielleicht ganz unbekannten, vielleicht überhaupt schwer beweisbaren Umstand geknüpft sein, daß jener die Dienst- barkeit schon einmal im letzten Jahr ausgeübt hat. Ich meine, man sollte doch nicht auf diese Weise den Faustkampf zwischen con- currirenden Berechtigten provociren und so eine Gefährdung des bürgerlichen Friedens herbeiführen. Das Recht des Sachbesitzers zum Selbstschutz sollte absolut sein. Zu 8 1062 f. Nach dem Entwurf gibt es vier Arten dinglicher Sicherung für eine Forderung: die Hypothek ohne Hypothekenbrief (Hypothek schlechthin), die Hypothek mit Hypothekenbrief, die Sicherungs- hypothek und die Grundschuld. Schon das Interesse der Einfachheit des Rechtes legt die Frage nahe, ob denn diese Mannigfaltigkeit der Gebilde wirklich ein Bedürfnis sei? Ich vertrete die Ansicht, daß man neben der Briefhypothek und der Grundschuld nur noch eine einfache Hypothek nach den Grundsätzen der Sicherungshypo- thek schaffen sollte. Ich halte das vom Entwurf in erster Linie aufgestellte Institut der „Hypothek ohne Hypothekbrief", so wie es durch die §§ 1083 und 1089 charakterisirt wird, für unnatürlich und gefahrbringend. Den theoretischen Ausführungen der Motive gegenüber bin ich genöthigt, auch meine Ansicht etwas ausführ- licher darzulegen. Man sagt: die Hypothek ist ein dingliches Recht. Gewiß! Aber was für ein dingliches Recht ist sie? Sie ist ein dingliches

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Forderungsrecht, d. h. eine Forderung gegen den jeweiligen Eigen- thümer des Grundstückes auf Befriedigung aus diesem Grundstücke. Darin liegt ihre Dinglichkeit. Sie unterscheidet sich von der per- sönlichen Forderung nur dadurch, daß bei dieser der Schuldner nicht mit einer bestimmten Sache, sondern mit seinem jeweiligen ganzen Vermögen haftet. Historisch hat sich nun das Verhältnis so entwickelt, daß man die Hypothek (ein erst spät bei den Römern cingedrungenes Rechtsinstitut) stets in Verbindung brachte mit einer persönlichen Forderung. Die Römer empfanden praktisch niemals das Bedürfnis, beide zu trennen und die dingliche Obli- gation (obligatio rei) für sich allein einzugehen. Beide, persön- liche und dingliche Forderung, stehen neben einander nach Art einer Correalforderung. So wie der Correalglüubiger, um sich wegen ein und derselben Forderung zu befriedigen, Klagen gegen mehrere Schuldner hat, so hat der Hypothekgläubiger zur Befrie- digung ein und derselben Forderung die zweifache Klage gegen den persönlichen Schuldner und gegen den Eigenthümer der Hypo- thek. In beiden Klagen lebt das nämliche Forderungsrecht; die materielle Grundlage desselben ist für beide Klagen die nämliche; materielle Erlöschungsgründe tilgen beide. Der Unterschied zwischen beiden liegt nur darin, daß sie für die Verwirklichung des An- spruchs verschiedene Ziele verfolgen. Aus diesem Verhältnis hat nun die moderne Theorie die Sätze entwickelt: die Hypothek setze nothwendig eine persönliche Forde- rung voraus. Sie sei ein accessorisches Recht dieser Forderung. Eine völlig vorgefaßte Meinung! Die Hypothek setzt freilich eine „Forderung" voraus. Aber das ist sie selbst, nur keine persön- liche, sondern eine dingliche. Die dingliche Forderung tritt aller- dings der persönlichen Forderung „accessorisch" hinzu; d. h. sie verbindet sich mit dieser dergestalt, daß die persönliche Forderung in ihr eine zweite Form der Realisirung erhält. Aber diese Ver- bindung ist nicht etwas innerlich Nothwendiges, sondern nur etwas Aeußerliches, Zufälliges. Wenn Jemand ein Haus kauft, für das Kaufgeld sich persönlich verbindlich macht und zugleich eine Hypo-

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thek an dem Hause bestellt, so haftet er persönlich mit seinem ganzen Vermögen, dinglich mit dem Hause. Was aber stünde a priori entgegen, daß er bei dem Kaufe erklärte: „Ich will für das Kaufgeld nur mit dem Hause, nicht mit meinem übrigen Ver- mögen haften"? Dann hätte der Verkäufer wegen seines Kauf- geldes nur die dingliche Forderung. Thatsächlich creditirt heut- zutage die große Mehrzahl der Gläubiger, welche hypothekarisch ausleihen, in erster Linie dem Grundstück und nimmt die per- sönliche Verpflichtung des Schuldners nur „accessorisch" mit hinzu. ' Nun hat man in neuerer Zeit gesagt: es müsse doch auch die Möglichkeit gegeben sein, sich für eine Forderung lediglich dinglich zu verpflichten. Gewiß! nichts steht im Wege, die rein äußerliche Verbindung zwischen persönlicher und dinglicher Forderung, wie sie uns bei der Hypothek entgegentritt, zu lösen und — wenn der Gläubiger sich damit begnügen will — eine rein dingliche Schuld einzugehen. Man hat eine solche mit dem zutreffenden Worte „Grundschuld" bezeichnet. Daß eine solche lediglich dingliche Schuld existiren könne, hätte man schon aus dem römischen Rechte lernen können. Nach einer Anordnung des Kaiser Justinus J) soll, während die persönliche Klage innerhalb 30 Jahren verjährt, die hypothekarische Klage 40 Jahre dauern. Während dieser letzten 10 Jahre ist die Hypothek zu einer Grundschuld geworden. Ohne Zweifel kann auch der Hypothekgläubiger auf die persönliche Klage gegen den Schuldner verzichten. Auch dann ist die Hypothek sachlich nichts anderes, als eine Grundschuld. Hat der Schuldner den Gläubiger befriedigt und ist die Hypothek nun als „Eigen- thümerhypothek" aus ihn übergegangen (8 1094), so ist auch diese Hypothek nur eine Grundschuld. Umgekehrt kann derjenige, der eine Grundschuld errichtet, sich daneben persönlich für dieselbe ver- bindlich machen. Dann steht die Grundschuld sachlich der Hypothek gleich. Hypothek und Grundschuld sind hiernach durchaus nicht

*) L. 7 C. de praeser. XXX. 7, 39.

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ihrem inneren Wesen nach verschieden. Eine Hypothek ist eine Grundschuld mit persönlicher Verbindlichkeit; eine Grundschuld ist eine Hypothek ohne persönliche Verbindlichkeit *). Hypothek und Grundschuld bezwecken an sich nichts anderes, als der Forderung durch die dingliche Nadicirung eine größere materielle Sicherheit zu schassen. Auch wo für eine bereits be- stehende Schuld eine Hypothek bestellt wird, liegt in dieser Be- stellung kein die Schuld processualisch sichernder Anerkennungs- vertrag. Nun kann aber bei der materiellen Sicherstellung der Forderung zugleich das Bedürfnis obwalten, die Forderung auch processualisch zu sichern. Man sichert eine Forderung processualisch dadurch, daß man sie in eine (von ihrer causa losgelöste) Formal- obligation verwandelt. Das kann man auch bei der dinglichen Forderung. Wird die Hypothek in Verbindung gesetzt mit einer zur Formalobligation erhobenen persönlichen Forderung (also einer Schuldscheinforderung, die ja nach § 683 nicht einmal der Angabe der causa bedarf), so nimmt sie selbst diesen Charakter an. Für Grundschulden schreiben sogar die Gesetze vor, daß sie nur als abstracte Schuldversprechen mittels eines Grundschuldbrieses her- zustellen seien. Natürlich liegt aber auch dem Grundschuldbrief eine materielle Forderung zu Grunde. Oder glaubt man etwa, daß ein solcher ohne causa cksbcncki ausgegeben werde? Bei Grundschuld und Hypothekenschuld kann man die formale Kraft noch in der Art steigern, daß man wider den gutgläubigen Cessionar Einreden aus dem materiellen Bestände der Schuld, die wider den Vorbesitzer begründet waren, ausschließt. Damit ist das höchste Maß der Formalobligation erreicht. Der Schuldbrief nimmt die Natur eines auf das Grundeigenthum gezogenen Wechsels an. Das alles hat aber mit der Frage der Trennung der dinglichen von der persönlichen Schuld nicht das geringste gemein. Auch >) Nichts stünde z. B. entgegen, daß man auch die Ausstellung eines Hupotbekenbriefes auf den Namen des Eigenthümers gestattete. Durch die Be- gebung eines solchen Brieses an einen Andern würde sich dann der Eigenthümer (kraft abstraeteu Schuldversvrechens) auch persönlich verpflichten.

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die Grundschuld könnte ip der Bedeutung einer materiellen Ob- ligation eingegangen werden. Wenn man ihr in dem Grund- schuldbrief lediglich den Charakter einer streng formalen Obligation gegeben hat, so ist das nur geschehen, weil sich hierauf das praktische Bedürfnis beschränkte. Als man zu Ende der sechziger Jahre in Preußen eine neue Hypothekengesetzgebung schaffen wollte, hatte man vernommen, daß in Mecklenburg Hypotheken ohne persönliche Forderung errichtet werden können. Dieses „Mecklenburger Dogma" wollte man sich aneignen. Weil man aber der Ansicht war, daß „eine Hypothek ohne persönliche Forderung gar nicht bestehen könne", so verstand man unter Trennung der Hypothek von der persönlichen Forderung etwas ganz anderes, als das oben Dargelegte. Man verwechselte die neben der Hypothek stehende persönliche Forderung mit der hinter der Hypothek stehenden, ihr mit der persönlichen Forde- rung gemeinsamen cau8a debendi, und meinte: Trennung der Hypothek von der persönlichen Forderung bedeute Trennung der hypothekarischen Forderung von ihrer oausa. Darnach wollte man, um das Mecklenburger Dogma zu verwirklichen, in der Hypothek ein fabelhaftes Gebilde schaffen; eine Formalobligation von einer Schärfe, wie sie noch nie in der Welt existirt hatte. Alle Ein- reden „aus der persönlichen Forderung", d. h. aus dem materiellen Schuldverhältnisse, sollten gegen die neue Hypothek ausgeschlossen sein, was natürlich über den Wechsel noch weit hinausging. Cs war das die großartigste Begriffsverwirrung, die mir jemals an autoritativer Stelle vorgekommen ist. Sie gründete sich, wie die Motive klar ergaben, eben aus jene Anschauung, welche den Be- griff der dinglichen Forderung, die in der Hypothek selbst lebt, nicht zu erfassen vermochte, die deshalb für die „accessorische" Hypothek nach einer außerhalb ihrer liegenden (natürlich „persön- lichen") Forderung suchen mußte und so dahin gelangte, daß ohne eine persönliche Forderung eine Hypothek nicht bestehen könne. Erst nach vielen Verhandlungen gelang es im Herrenhause, den Ent- wurf in ein richtigeres Geleise überzuleiten. Dort wurde der

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Begriff der Grundschuld als einer rein dinglichen Verbindlichkeit in das Gesetz gebracht; daneben aber die alte Hypothek beibehalten und im Wesentlichen übereinstimmend mit dem bisherigen preußi- schen Recht geordnet'). Aber auch noch heute lebt in der preitßischen Rechtswissen- schaft die durch die gedachten Gesetzvorlagen eingeleitete Begriffs- verwirrung fort. Man lehrt: der Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld liege darin, daß jene als accessorisches Recht der Angabe des Schuldgrundes bedürfe, während diese, als selbständige Belastung eines Grundstückes, eine solche Angabe nicht vertrage. Mit andern Worten, man betrachtet die persönliche Forderung als Schuldgrund (causa) der Hypothek, was sie ganz und gar nicht ist. Auch eine Hypothek kann ohne Angabe eines Schuldgrundes bestellt werden, wenn sie mit einer persönlichen Forderung in Verbindung tritt, welche der Angabe des Schuldgrundes entbehrt. Umgekehrt könnte auch eine Grundschuld unter Angabe des Schuld- grundes errichtet werden, wenn nicht das Gesetz positiv sie ans den Charakter einer reinen Formalobligation beschränkte ^). Unser Entwurf hatte zwar in der durch das preußische Gesetz ' geschaffenen Grundschuld einen festen Anhaltspunkt dafür gewonnen, was Befreiung der dinglichen Schuld von der persönlichen bedeute. Aber zu völliger Klarheit ist er doch nicht gelangt. Auch nach den Motiven ist die Hypothek ein accessorisches Recht, welches eine persönliche Forderung unabweislich voraussetzt. Noch immer finden die Motive die „Schwierigkeiten in der juristischen Construction

>) Damit war freilich die ganze Tendenz des Gesetzentwurfs, dem Real- credit eine ganz neue, unerhörte Grundlage zu geben, in das Wasser gefallen. Denn das neue bestand nur in der Einführung der Grundschutd. Die Grund- schuld aber, welche keine persönliche Verbindlichkeit neben sich hat, gewährt dem Gläubiger nicht eine stärkere, sondern eine schwächere Sicherheit. Daraus erklärt sich auch, daß von der Grundschuld so wenig Gebrauch gemacht wird. *) Ich erwähne dieser preußischen Anschauung nur, um zu zeigen, mit welcher Hartnäckigkeit verfehlte Ansichten aus den Motiven eines Gesetzes, auch wenn dieses selbst abgeändert ist, sich festsetzen. Die Vertreter jener Anschauung haben offenbar keine klare Vorstellung davon, was „Schuldgrund" ist.

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der Grundschuld" unlösbar *). Auch die Verwechselung der Be- griffe von Loslösung der dinglichen Schuld von der persönlichen und Lostrennung der Forderung von ihrer cau8a spielt noch überall mit herein. Darnach sind denn auch die Begriffsbestim- mungen ausgefallen, die der Entwurf von Hypothek und Grund- schuld gibt. Hypothek soll sein (§ 1062): „die Belastung eines Grundstücks in der Weise, daß eine bestimmte Person berechtigt ist, wegen einer bestimmten Geldforderung Befriedigung aus dem Grundstücke zu verlangen". Eine Grundschuld soll sein (§ 1135): „die Belastung eines Grundstückes in der Weise, daß eine be- stimmte Person berechtigt ist, zu verlangen, daß für sie eine be- stimmte Geldsumme aus dem Grundstücke im Wege der Zwangs- verwaltung oder der Zwangsversteigerung beigetrieben werde". (Man sieht, hier ist das Wort „Forderung" ängstlich vermieden). Hätte man denn nicht statt dieser schwülstigen Bestimmungen einfach sagen können: „Hypothek ist die Belastung eines Grundstückes mit einer Forderung, für welche zugleich eine persönliche Verbindlichkeit besteht oder eingegangen wird. Grundschuld ist die Belastung eines Grundstückes mit einer Forderung ohne persönliche Verbind- lichmachung"? Mit diesen Definitionen hätte man der Sache einen naturwahren Ausdruck gegeben. Kann man wohl vernünftiger- weise zweiseln, daß, wenn man von einer Grund schuld redet, dieser Schuld (als Passivum) doch auch eine Forderung (als Ac- tivum) gegenüberstehen muß? Man sage nicht, daß dies alles nur doctrinäre Fragen seien. Jeder, der den Entwurf liest, wird sich des Eindrucks nicht er- wehren, daß die ganze dort aufgestellte Lehre ein überaus künst- licher Bau ist, in welchen einzudringen sehr schwer hält und der voraussichtlich der Praxis große Schwierigkeiten bereiten wird. Das ist aber die Frucht der verwirrenden Anschauungen von dem y Die Motive (S. 610) jagen: die juristische Construction sei Aufgabe der Wissenschaft. Jawohl! wenn nur nicht der Entwurf selbst und die Motive der Wisjenschast diese Aufgabe so schwer machten. Die Motive schwelgen förmlich in verwirrenden Doctrincn (so z. B. S. 676).

Entwurf eines bürg. GB. für das Deutsche Reich. 525 Verhältniß der Hypothek zur persönlichen Forderung und von der vermeintlichen specifischen Verschiedenheit der Hypothek von der Grundschuld. Die Bestimmungen des Entwurfs hätten sich einfacher und natürlicher gestalten lassen, wenn man sich hätte überzeugen können, daß Hypothek und Grundschuld ihrem inneren Wesen nach nichts Verschiedenes sind. Ein großer Vorzug des Entwurfs vor den preußischen Ge- setzen liegt darin, daß er eine selbständige Brieshypothek schaffen will. Die Bestimmungen über dieselbe sind, so weit ich es zu überblicken vermag, befriedigend geordnet. Träger des Rechts ist bei ihr nicht der Eintrag — wenn auch dieser zu ihrer Entstehung und Fortdauer nothwendig ist —, sondern der Hypothekenbrief. Nur durch Aushändigung des Hypothekenbriefs begründet der Schuldner die Forderung. Nur mittels Uebergabe desselben kann der Gläubiger die Forderung auf Andere übertragen. Nur auf Grundlage desselben kann der Gläubiger die Forderung einklagen. Nur gegen Rückgabe desselben braucht der Schuldner zu zahlen. Theilzahlungen müssen auf demselben vermerkt werden. Dieser Hypothekenbrief ist nun zugleich zu einer scharfen Formalobligation erhoben. Einreden wider den Bestand der Schuld können dem gutgläubigen Cessionar nicht entgegengesetzt werden. Darnach hat der Hypothekenbrief die Natur eines auf das Grundeigenthum gezogenen Wechsels. Nur darin liegt eine gewisse Abschwächung dieser Natur, daß es dem Schuldner gestattet ist, Einreden im Grundbuche vormerken zu lassen und dadurch sie auch einem Cessionar gegenüber sich zu erhalten. Dies ist aber das ein- zige positive Eingreifen des Eintragungsprincips in dieses Ver- hältnis. Alle diese Einrichtungen lassen die Briefhypothek im vollen Maße für den Verkehr geeignet erscheinen. Man kann sie recht eigentlich eine Verkehrshypothek nennen. Hat man nun in dieser Briefhypothek eine Verkehrshypothek geschaffen, so ist nicht abzusehen, warum man daneben noch in der gewöhnlichen, man kann sagen der Normalhypothek, ganz im

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Widerspruch mit der ursprünglichen Natur der Hypothek, eine abermalige Verkehrshypothek schaffen will, die aber nicht in einem begebbaren Instrumente, sondern in dem Eintrag eine weit minder geeignete Grundlage finden soll. Wenn die Motive (S. 615) gewissermaßen als selbstverständ- lich hinstellen, daß für die Hypothek der Eintrag im Grundbuche die nämliche Grundlage abgeben müsse, wie für jedes andere ding- liche Recht; wenn sie gleichsam entschuldigen, daß statt dessen bei der Briefhypothek der Hypothekenbrief Träger des Rechtes geworden sei, so halte ich das für eine unrichtige Auffassung von der Be- deutung, die dem Eintrag für die Hypothek zukommt. Allerdings ist die Hypothek als dingliches (gegen Dritte wirkendes) Recht für ihre Existenz an den Eintrag gebunden. Aber den Eintrag zum Träger des ganzen Rechtes zu machen, ist unnatürlich. Alle übrigen Rechte an Grundeigenthum haben eine stabile Natur: sie sind auf dauernden Bestand berechnet. Bei ihnen kann also ohne Nachtheil der Eintrag zum Träger des Rechtes gemacht werden. Die Hypothek ist aber ihrem Wesen nach eine Forderung, welche im Lause ihres Daseins mannichfachen Schicksalen unter- liegen kann und welche ihr eigentliches Ziel nur in ihrer Lösung findet. Diesen Wandlungen in dem Rechte der Forderung kann der Eintrag nicht genügend folgen. Er ist daher wohl geeignet, eine schützende Hülle für das Recht der Hypothek zu bilden, aber nicht das Recht selbst zu tragen. Will man einen solchen formalen Träger des Schuldrechtes schaffen, so kann es eben nur eine den Betheiligten in die Hand gegebene Urkunde, wie der Hypotheken- brief und der Grundschuldbrief, sein. Den Hypothekenbrief kann der Schuldner, wenn er Zahlung leistet, sofort sich aushündigen lassen, wenn er eine Abschlagszahlung leistet, die sofortige Ver- merkung derselben aus dem Briefe verlangen. Damit ist sein Recht gesichert. Muß er aber, um sein Recht zu sichern, erst an das Gericht gehen und dort die Löschung erwirken, so ist während der ganzen Zwischenzeit sein Recht schutzlos. Wer es weiß, wie

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Wenig überhaupt Menschen geneigt sind, jederzeit solche Geschäfte schleunigst bei Gericht zu erledigen, der wird die darin liegende Gefahr nicht gering achten. Ueberdies haben unzählige Menschen, namentlich unsere Bauern, gar keine Ahnung davon, daß sie solche Gefahren laufen, wenn sie eine erledigte Hypothek nicht schleunigst löschen lassen, oder wenn sie Einreden, die gegen die hypothe- karische Schuld ihnen erwachsen, nicht sofort Vorwerken lassen. Auch soll ja nach § 1085 und § 845 eine solche Vormerkung nicht ohne weiteres ertheilt werden, sondern es soll einer „Glaubhaft- machung der Thatsachen" bedürfen. Findet der Richter die Thatsache nicht glaubhaft und cedirt der Gläubiger schnell seine Forderung weiter, so ist der Schuldner um die Einrede gebracht. Nur Täu- schungen und materielle Rechtsverletzungen würden daraus hervor- gehen. Man würde wahrscheinlich gar nicht auf den Gedanken ge- kommen sein, eine solche Hypothek zu schaffen, wenn man nicht dafür im preußischen Rechte einen gewissen Anhalt gefunden hätte. Nach preußischem Rechte sollte über jede Hypothek ein Hypotheken- instrument ausgegeben werden, wenn nicht die Parteien darauf verzichteten. Und da nmn hierbei vorzugsweise die Fülle vor Augen hatte, wo eine feststehende Schuld, namentlich eine Darlehensschuld, hypothekarisch gesichert wird, so war schon das Landrecht (I. 20 § 423) dahin gekommen, gegen einen Cessionar Einreden aus dem Bestände der Schuld auszuschließen, d. h. jeder Hypothek eine wechselmäßige Bedeutung beizulegen. Als dann das Gesetz vom 5. Mai 1872 geschaffen und vom Herrenhause neben der Grund- schuld die alte Hypothek wieder in das Gesetz hcreingebracht wurde, wollte man dort zugleich dahin Bestimmung treffen: „Gegen die Klage aus einer Hypothek sind die Einreden aus dem persönlichen Schuldvcrhültnisse oder welche aus dem Grund- buch sich ergeben, unbeschränkt zulässig." Im Abgeordnetenhause aber fand man dadurch das Recht der preußischen Hypothek beeinträchtigt. Es läßt sich auch nicht leugnen, daß durch die Fassung des Herrenhauses zugleich die an

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dm Hypothekenbrief sich knüpfende Verkehrshypothek des preußischen Rechtes, für deren Beibehaltung ja ein Bedürfnis obwalten mochte, aus der Welt geschafft worden wäre, und daß diese auch in der neu geschaffenen Grundschuld keinen ausreichenden Ersatz gefunden hätte. Das Abgeordnetenhaus setzte also wieder an die Stelle der Fassung des Herrenhauses: „Gegen die Klage aus einer Hypothek können Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnisse einem Dritten, welcher ein Recht auf die Hypothek gegen Entgelt erworben hat, nur ent- gegengesetzt werden, wenn sie ihm vorher bekannt geworden sind oder sich aus dem Grundbuch ergeben." Diese Bestimmung ist Gesetz geworden. Nun will aber der Entwurf — und darin liegt gerade ein Verdienst — in der Brief- hypothek eine vollständig dem Verkehr dienende Hypothek schaffen. Wer also eine Verkehrshypothek haben will, der mag sich einen Hypothekenbrief geben lassen. Bewilligt der Schuldner einen solchen, dann weiß er oder muß es wenigstens wissen, daß er daraus wechselmäßig haftet. Wozu nun aber noch eine zweite, für das materielle Recht weit gefährlichere Verkehrshypothek schaffen? Warum dem Schuldner, der durch die Hypothek seinem Gläubiger eine materielle Sicherheit gewähren will, eine wechselmäßigc Ver- bindlichkeit in das Haus wachsen lassen, von der er vielleicht keine Ahnung hat? Warum nicht die Hypothek (soweit sie nicht Brief- hypothek ist) ihrem natürlichen Zweck, die Forderung lediglich materiell zu sichern, zurückgeben? Ich vermag nicht den geringsten Grund dafür einzusehen; erblicke aber in dieser wechselmäßigen „Buchhypothek" erhebliche Gefahren für das materielle Recht. Will man diesen Gedanken Folge geben, so müßten der § 1083 und die damit zusammenhängenden weiteren Paragraphen aus der N. I ausgcschieden und unter die N. II des Titels eingereiht werden. Dann könnte man auch die Vorschriften unter III über die „Sicherungshypothek" niit den Vorschriften unter N. I ver- schmelzen, und man hätte statt vier nur drei Arten dinglicher Sicherung.

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Glaubt man gleichwohl an dieser wechselmäßigen Buch- hypothek festhalten zu müssen, dann mache man sie wenigstens nicht zur Normalhypothek, d. h. derjenigen Hypothek, die sich ohne Weiteres versteht. Es ist geradezu eine Umkehrung des natür- lichen Verhältnisses, daß man diejenige Hypothek, die dem ur- sprünglichen Charakter der Hypothek entspricht, unter dem Namen „Sicherungshypothek" gleichsam in die Ecke stellt und statt dessen eine Hypothek voranstellt, in die man künstlich den Begriff einer Formalobligation strengster Art hineingetragen hat; als ob es sich bei einer Hypothek nicht mehr in erster Linie darum handelte, eine Forderung materiell sicher zu stellen, sondern in der sicher gestellten Forderung ein Object für den Verkehr zu gewinnen. Man mache die Sicherungshypothek zur Normalhypothek und er- kläre, daß die wechselmäßige Buchhypothek nur dann eintritt, wenn die Betheiligten ausdrücklich erklären, sie zu wollen; wozu man freilich erst noch einen besondern Namen für sie erfinden müßte. Es möge hier noch bemerkt werden, daß mit der vorstehenden Bekämpfung der wechselmäßigen Buchhypothek nicht auch der Grundsatz bekämpft werden soll, daß eine wirksame Abtretung der hypothekarischen Forderung an den Eintrag geknüpft wird (§ 1087). In dieser Richtung ist allerdings der Eintrag geeignet, das Recht zu repräsentiren. Die Verweisung der Abtretung auf den Ein- trag sichert zugleich das Interesse des Schuldners, daß er nur an einen zur Löschung legitimirten Gläubiger zu zahlen braucht. Daß die Uebertragung von Persönlicher und dinglicher Forderung Hand in Hand gehen muß (§ 1086), ergibt sich aus der mate- riellen Identität beider.

Zu 8 1228. Tritt die hier angeordnete, aus dem Rücktritt von einer Ver- lobung erwachsende Verbindlichkeit auch dann ein, wenn der Zu- rücktretende noch minderjährig .ist und ohne Zustimmung seines Vertreters sich verlobt hat? Und auch dann, wenn der Rücktritt durch verweigerte Zustimmung der Eltern (8 1238) veranlaßt wird? Hrit. Vi-erteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 4. 34

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Zu § 1283 f. Es ist gewiß anerkennenswerth, daß der Entwurf cS unter- nommen hat, auch das eheliche- Güterrecht zu ordnen. Die Schwierigkeiten auf diesem Gebiete find freilich sehr groß, und sie fallen um so schwerer ins Gewicht, als die Gewöhnung an ein bestimnites Güterrecht in den einzelnen Theilen Deutschlands nicht leicht zu überwinden sein wird. Diesen in der Sache liegenden Schwierigkeiten gegenüber wäre eine besonders anschauliche Ord- nung der neu aufgestellten Verhältnisse sehr zu wünschen gewesen. Ich weiß nicht, ob man sagen kann, daß der Entwurf dieser Ausgabe vorzugsweise entsprochen habe. Mein erstes Gefühl bei Durchlcsung seiner Bestimmungen war, daß ich die Studiosen der Zukunft bedauerte, die in diesem ehelichen 'Güterrechte ein Examen zu bestehen haben würden. Indessen ist dieser Eindruck vielleicht nur subjectio, und ich will mich gern damit bescheiden, daß man sagen kann: tadeln sei leicht, besser machen schwer. Gerade aus diesem Gebiet wird auch der Mangel sehr fühlbar, daß der Ent- wurf das bäuerliche Recht ganz außer Acht läßt, namentlich den wichtigsten, zur Ordnung der Familienverhältnisse bestimmten bäuerlichen Vertrag, den Gutsersatzvertrag, nicht herangezogen hat. Der Entwurf geht in der Weise zu Werke, daß er ein System des ehelichen Güterrechts, welches er das der „Verwaltungsgemein- schast" nennt, als das normale, kraft Gesetzes eintretende, an die Spitze stellt, daneben aber noch (man könnte mit der Carolina sagen, „um Verzweiflung zu verhüten") die übrigen in Deutsch- land üblichen Systeme neu ordnet, mit der Bestimmung, daß sie durch besonderen Vertrag für jede Ehe eingeführt werden können. Offenbar ist es die Absicht, diese letzteren Systeme auf den Aus- sterbeetat zu setzen und das crstgedachte System schon kraft des Princips der Trägheit (welches noch dadurch befördert wird, daß Eheverträge an gerichtliche oder notarielle Form gebunden sein sollen) zu dem allein herrschenden zu machen. Da jeder Jurist dem Verdacht unterliegt, daß er besonders befangen sei in den Anschauungen, die er aus seiner Heimath mit-

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bringt, so will ich hier kurz erwähnen, daß in Althessen ein doppeltes Güterrecht besteht. Es theilt sich nach Ständen. Für die Schriftsässigen gilt dem Namen nach römisches Dotalrecht; es hat sich aber thatsächlich in ein System umgewandelt, welches im Wesentlichen dem Normalsystem des Entwurfs entspricht. Für „Bürger und Bauern, die zu gemeinsamer Handthierung sitzen", gilt dagegen Errungenschaftsgemeinschaft, dergestalt jedoch, daß die Ehefrau für die vom Manne gemachten Schulden nur in sub- sidium und „wenn sie mit ihrem Wissen und Willen gemacht sind", zur Hälfte haftet. Dieses doppelte System kann auf den ersten Blick sonderbar erscheinen. Es hatte jedoch insofern eine verständige Grundlage, als in den Ständen, welche die Schrift- sässigen bilden, in der Regel der Mann allein es ist, welcher das Vermögen erwirbt; während bei Bürgern und Bauern die Frau durch ihre Thätigkeit als Miterwerbende gedacht ist. In neuerer Zeit haben sich freilich diese Verhältnisse vielfach verschoben. Wenn man nun bei Abfassung des Entwurfes sich entschloß, ein normales Güterrecht aufzustellen, so konnte, wie auch die Motive anzuerkennen scheinen, nur die Wahl sein zwischen dem System des Entwurfes und dem System der Errungenschasts- gemeinschaft. Das System der vollständigen Gütertrennung, wie cs dem römischen Rechte zu Grunde liegt, paßt nicht zu der deutschen Auffassung der Ehe und hat sich fast nirgends in Deutsch- land völlig rein eingebürgert. Das System der allgemeinen Güter- gemeinschaft (auch wenn man eS, wie das französische Recht thut, auf die Mobiliargemeinschaft beschränkt) enspricht ebenfalls viel zu wenig der in Deutschland vorherrschenden Anschauung, als daß es zum normalen Rechte erhoben werden könnte. Immerhin ließe sich 'fragen, ob es sich nicht rechtfertige, wenn der Landes- gesetzgebung Vorbehalten würde, ein anderes als das vom Entwurf bezeichnete System zum Normalsystem zu erheben. Was nun die Wahl zwischen dem System des Entwurfes und dem System der Errungenschaftsgemeinschaft betrifft, so gebe ich zu, daß das erste den Vorzug größerer Einfachheit für sich

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hat. Dagegen halte ich das letzte vom allgemeinen Standpunkt unseres Volkes für das gerechtere. Der Name, welchen der Entwurf seinem Normalsystem ver- leiht, der der „Verwaltungsgemeinschaft", ist eher geeignet, die wahre Natur dieses Systems zu verhüllen, als zu kennzeichnen. Die „Gemeinschaft der Verwaltung" besteht darin, daß das Vermögen von Mann und Frau zwar als eines verwaltet wird, aber nicht von Mann und Frau gemeinschaftlich, sondern von dem Mann allein. Und nicht' allein die Verwaltung, sondern auch die Nutz- nießung des gesammten Vermögens, sowie überhaupt aller Nutzen, den die Ehe abwirft, soll dem Manne allein zufallen. Wird die Ehe aufgelöst, so erhält die Frau den Kapitalbestand ihres Ver- mögens zurück. Alles sonstige Vermögen gehört dem Manne. Auch bei dem System der Errungenschaftsgemeinschaft unter- liegt das beiderseitige Vermögen der einheitlichen Verwaltung des Mannes, ganz so wie bei dem vorigen System. Bei Auflösung der Ehe aber erhält die Frau neben ihrem eingebrachten Vermögen auch die Hälfte der ehelichen Errungenschaft. Darin liegt der Gegensatz. Man kann das erste System das des Mannesegoismus nennen. Das zweite will auch der Frau gerecht werden. Für die Ansammlung eines ehelichen Erwerbs kommen nament- lich zwei Factoren in Betracht: die Arbeitskraft der Eheleute und die Einkünfte des beiderseits eingebrachten Vermögens. Was den ersteren Factor betrifft, so dürfen wir uns dadurch nicht täuschen lassen, daß wir, die Glieder der höheren Stände. in unserer nächsten Umgebung meist nur solche Ehen sehen, wo das eheliche Vermögen allein durch die Arbeitskraft des Mannes vermehrt wird. In den geringeren Ständen — und diese bilden doch in unserem Volke die große Mehrzahl — arbeitet die Frau in ihrer Art mit, und nian wird selten einen Haushalt sehen, der es im Laufe der Ehe zu Vermögen bringt, bei dem nicht die Frau durch ihre Tüchtig- keit zu diesem Vermögenserwerb wesentlich beigetragen hätte. Un- zweifelhaft ist aus der Anschauung dieser Verhältnisse das Anrecht

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der Frau auf einen Antheil am ehelichen Erwerb innerhalb weiter Kreise Deutschlands in das Volksbewußtsein gedrungen. Und man würde es schwer verstehen, wenn in Zukunft die Frau, welche eine langdauernde Ehe hindurch treu und arbeitsam ihrem Mann zur Seite gestanden, lediglich mit dem, was sie in die Ehe ge- bracht, abgefunden werden sollte. Für den ehelichen Erwerb kommen dann auch noch die Auskünfte des beiderseits eingebrachten Vermögens in Betracht. Unterstellen wir das eingebrachte Ver- mögen beider Ehegatten als gleich, so ergibt sich auch hieraus nicht eine Ausschließung der Frau von dem ehelichen Erwerb, sondern eine Gleichstellung mit dem Manne. Nun kann ja aller- dings das eingebrachte Vermögen des einen oder des anderen Ehe- gatten das größere sein und dem zu Folge mehr zu dem ange- sammelten Vermögen beigetragen haben. In dieser Weise kann man aber nicht den Verhältnissen folgen, um für jeden einzelnen Fall die höchste Gerechtigkeit zu erzielen. In höheren Ständen, wo die Arbeitskraft des Mannes als erwerbender Factor vorwiegt, wird man öfter stnden, daß unvermögende Männer vermögende Mädchen geheirathet haben, als umgekehrt; so daß hierdurch das Anrecht beider auf den ehelichen Erwerb einigermaßen sich aus- gleicht. Eine nicht wegzulengnende Schwierigkeit des Errungenschafts- systemes liegt in der Frage, wie weit die Ehefrau für die vom Manne gemachten Eheschulden mit ihrem eingebrachten Vermögen mithaften solle. Das Princip, sagt man, fordert die unbedingte Mithaftbarkeit. Aber das wirkliche Leben widerstrebt dieser An- forderung. Nach dem Princip ist allerdings der Mann der alleinige Verwalter des gesammten Haushaltes; und wenn er leichtsinnige Schulden macht und die Frau sie aus ihrem Vermögen mitbezahlen muß, so kann diese im Handumdrehen um ihr Vermögen gebracht werden. Das Beispiel, das die Motive (S. 152) aufstellen, ist ganz richtig. Daraus ergibt sich aber nur, daß das „Princip" einer gewissen Beschränkung bedarf. Daß der Mann allein die ganze Vermögensverwaltung in Händen hat, ist von vornherein

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ein großer Vorzug, und es ist kein praktisches Bedürfnis, diesen Vorzug bis zum äußersten durchzuführen. So lange sich sein Schuldenmachen auf dem Gebiete des bereits gemachten Erwerbes bewegt, mag es berechtigt bleiben, daß er allein handelt. Es liegt im Begriff des ehelichen Erwerbs, daß zunächst die ehelichen Schulden davon abgehen. Dagegen liegt ein Schuldenmachen, welches bis auf das eingebrachte Vermögen der Ehegatten zurück- greift, außerhalb des eigentlichen Gedankens der Erwerbsgemein- schaft. Glaubt der Mann, bis zu diesem Maße Schulden machen zu müssen, dann ist es nicht mehr wie billig, daß die Frau darum befragt wird. Geht sie dann die Schuld mit ein, so mag sie auch mit dafür haften, sonst aber nicht. Eine solche Beschränkung der Haftbarkeit der Form ist also keine Abweichung von dem Princip, daß Mann und Frau Gewinn und Verlust der Ehe gleichmäßig zu tragen haben, sondern eine Abweichung (aber eine wohlbegründete) von dem Princip, daß der Ehemann unbedingt allein die Ehe zu vertreten habe. Bei einer so tief in die ehelichen Verhältnisse eingreifenden Handlung soll der Ehemann nicht mehr allein, son- dern nur zusammen mit seiner Frau handeln. Handelt er aber allein, so belastet er auch sich allein. Das ist der durchaus ver- ständige Gedanke, welcher dieser Beschränkung des sog. Princips der Errungenschaftsgemeinschaft zu Grunde liegt *). Immerhin könnte man vielleicht, theils mit Rücksicht auf diese den Ehemann vorzugsweise treffende Belastung, theils mit Rücksicht darauf, daß es unzweifelhaft Ehen gibt, in welchen der Mann zu dem Erwerbe durch Arbeit mehr beiträgt, als die Frau, das Ver- hältnis so ordnen, daß die Frau zu einem geringeren Antheile (etwa nur zu einem Drittheil) am ehelichen Erwerb theilnähme. Ich weiß nicht, ob irgendwo dieser Gedanke bereits ausgesührt ist. Grund- sätzlich stünde demselben nichts im Wege. Vielmehr läge darin vielleicht eine angemessene Vermittlung zwischen beiden Systemen. *) In gleichem Sinne fordert auch der Entwurf bei der allgemeinen Güter- gemeinschaft in § 1353 für gewisse Handlungen des Mannes die Zustimmung der Frau. •

Entwurs eines bürg. GB. sür das Deutsche Reich. 535 Werfen wir nun noch einen Blick auf die Art und Weise, wie die Motive (S. 159) den Gegensatz beider Systeme auffassen. Sie sagen: „Das System der Verwaltungsgemeinschaft hat iin Vergleiche mit dem idealen Zuge, welcher in der allgemeinen Gütergemein- schaft hervortritt, wie im Vergleiche mit dem das Gemüth an- sprechenden Gedanken, dessen Verwirklichung die Errungenschafts- gemeinschaft erstrebt, etwas kühl Verständiges und praktisch Nüch- ternes. Die Vereinigung des Vermögens der Ehegatten ist eine rein äußerliche und dient lediglich dem Zwecke, dem Ehemanne, welchem die Leitung des gemeinsamen ehelichen Lebens zusteht, auch die Verfügung über die zu diesem Zwecke erforderlichen äußeren Mittel zu sichern. In dieser Beschränkung auf den durch das unmittelbar praktische Bedürfniß gebotenen Umfang ist aber gerade ein wesentlicher Vorzug des Systems der Verwaltungsgemeinschaft zu finden. Es vermeidet dadurch die schweren Uebelstände, welche jeder Versuch, in weitergehender Weise den sittlichen Gehalt der Ehe durch Rechtssätze zum Ausdruck zu bringen, nach sich ziehen muß, und ist doch auf der andern Seite biegsam genug, um jede Modification, welche durch das praktische Bedürfnis gefordert wird, zu gestatten. Mit dem Systeme der Errungenschaftsgemeinschaft steht er in keinem Liefern principiellen Gegensätze. Gegenüber jenem Systeme handelt es sich im Wesentlichen um eine Zweck- mäßigkeitsfrage. Zwischen den beiden Hauptformen der Errungen- fchaftsgemeinschaft, von welchen die eine die Ehefrau nur an dem nach Bestreitung der ehelichen Lasten verbleibenden Ueberschusse des Ertrags des beiderseitigen Vermögens und der beiderseitigen Arbeit, die andere auch an der Einbuße Theil nehmen läßt, steht das System der Verwaltungsgemeinschaft gleichsam in der Mitte, indem es die Ehefrau weder an dem Ueberschusse noch an der Einbuße Theil nehmen läßt, sondern Beides dem Ehemanne allein über- weist. Es liegt hierin eine billige und zweckmäßige Vermittelung, und es kann deshalb darauf vertraut werden, daß, da den ge- rechten Ansprüchen der Ehefrau durch die erbrechtlichen Bestim-

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mungen Genüge geschieht, der Uebergang zu dem Systeme der Verwaltungsgemeinschast für die Gebiete der Errungenschaftsgemein- schaft ein verhältnismäßig leichter sein wird. Der entscheidende Vorzug der Verwaltungsgemeinschaft vor der Errungenschaftsge- meinschaft liegt aber in der größeren Einfachheit und Leichtigkeit der praktischen Handhabung, welche der Errungenschaftsgemeinschaft in solchem Maße fehlt, daß daran jeder Versuch, sie in ganz Deutsch- land einzuführen, scheitern muß. — Entscheidend bei Abwägung der Vorzüge und Nachtheile der verschiedenen Systeme kommt endlich der Gesichtspunkt in Betracht, daß es im Zweifel vorsich- tiger und richtiger erscheint, die kraft Gesetzes mit der Eheschließ- ung eintretende Aenderung in den vermögensrechtlichen Verhält- nissen der Ehegatten auf das geringere Maß zu beschränken und den Betheiligten die Erweiterung durch Vertrag zu überlassen, als umgekehrt zu verfahren. Es ist für die Ehegatten selbst weit leichter, bei gesetzlich bestehender Verwaltungsgemeinschaft durch Ehevertrag allgemeine oder particuläre Gütergemeinschaft einzu- führen, wenn sie dies als ihren Verhältnissen entsprechender er- achten, als umgekehrt bei gesetzlich bestehender Gütergemeinschaft die letztere aufzuheben oder einzuschrünken." Es ist nicht zu leugnen, daß diese Ausführung, wenn sie auch theilweise im Gebiet der höheren Phrase sich bewegt, mit einem gewissen Geschick für das System des Entwurfs plädirt. Es hat allerdings etwas kühl Verständiges und praktisch Nüchternes, wenn man die Vermögensverhültnisse der Ehegatten lediglich vom Stand- punkt des Egoismus des Mannes ordnet, wogegen man diejenigen, welche für die Rechte der Frau eintreten, damit abweisen kann, daß das nur ein das Gemüth befriedigender Gedanke sei. Noch mehr wird der Standpunkt des Entwurfs durch die Sätze charakterisirt, daß zwischen dem System der Verwaltungsgemeinschaft und dem der Errungenschaft kein principieller Gegensatz bestehe, vielmehr die Wahl zwischen beiden nur eine Zweckmäßigkeitssrage sei. Man kann ja dafür eintreten, daß es Ehen gibt, bei denen es nicht als Ungerechtigkeit sich fühlbar macht, wenn der Ehemann den ehelichen

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Erwerb allein gewinnt; und man kann auch vielleicht darüber streiten, wie schwer diese Fälle vergleichsweise ins Gewicht sallen. Im Allgemeinen aber zu sagen, die Frage, ob die Frau an dem ehelichen Erwerb theilzunehmen oder dabei leer auszugehen habe, sei nichts als eine Zweckmäßigkeitsfrage, das ist doch nur möglich, wenn man das Gerechtigkeitsgefühl dabei ganz zurücktreten läßt. Der Gedanke der Motive ist der: die Frau soll für die Zwecke der Ehe möglichst ausgeschlachtet werden. Das erscheint allerdings vom Standpunkt des Mannes sehr zweckmäßig. Weiter nehmen die Motive Bezug auf die bereits erwähnte Schwierigkeit der Frage, inwieweit die Frau mit ihrem Vermögen für die Eheschulden haften solle. Einige Rechte lassm sie unbe- dingt dafür haften, andere nicht. Diese Verschiedenheit wird be- nutzt, um zur Empfehlung des Entwurfs zu sagen: das System der Verwaltungsgemeinschaft stehe gleichsam in der Mitte, indem es die Frau nicht an der Einbuße, dafür aber auch nicht an dem Ueberschusfe des Vermögens Theil nehmen lasse. Das ist eine Logik, die an den Heine'schen Vers erinnert: Speisten in derselben Kneipe, Und weil Keiner wollte leiden, Daß der Andere für ihn zahle, Zahlte Keiner von den beiden. Unzutreffend ist es auch, wenn die Motive zur Empfehlung ihres Systems sagen: es sei vorsichtiger und richtiger, durch die Ehe die geringsten Aenderungen in den Vermögensverhältnissen der Ehegatten eintreten zu lassen. Ist es eine geringere Aende- rung, wenn man der Frau beides, Verwaltung und Nutznießung ihres Vermögens nimmt, als wenn man zwar die Verwaltung dem Manne überträgt, ihr aber doch einen Antheil am Nutzen läßt? Die Schilderung der Schwierigkeiten, die es machen soll, aus einem System der Gütergemeinschaft in ein anderes überzu- gehen, ist künstlich aufgebauscht. Fälle eines solchen Uebergangs sind auch so selten, daß sie kaum in Betracht kommen. Wenn endlich die Motive sagen, es werde der Stellung der Frau jedenfalls damit genügt, daß der Entwurf ihr ein Erbrecht

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in das Vermögen des Mannes zuweise, so könnte in diesem Erb- recht der Ehefrau vielleicht ein Ersatz für den ihr entzogenen Anspruch auf das Ehevermögen gefunden werden, wenn der Frau allein dieses Erbrecht zugewiesen wäre. So liegt die Sache aber nicht. Das nämliche Erbrecht, das die Frau in das Vermögen des Mannes haben soll, soll auch dem Manne in das Vermögen der Frau zustehen. In diesem, beiden Ehegatten zugewiesenen Erbrecht liegt also kein Ausgleich eines der Frau bezüglich ihrer Antheilnahme am Ehevermögen zugefügten Unrechts. Ich werde übrigens auf das Erbrecht der Ehegatten später noch zurück- kommen. Man kann ja zugeben, daß die hier besprochene Frage eine solche ist, über die sich streiten läßt. Um so weniger hätten die Motive zu einer Darlegung greifen sollen, die jedenfalls in ihrer sophistischen Art der Jurisprudenz kein gutes Beispiel gibt. Auch in diesem Sinne ist die oben ausführlich wiedergegebene Darlegung charakteristisch. Bei der Wichtigkeit, welche das System der Errungenschaft zur Zeit noch für einen großen Theil von Deutschland hat, und da mir gerade auf diesem Gebiete größere Erfahrungen zu Gebote stehen, habe ich mit der Gestaltung des fraglichen Systems im Entwürfe mich näher zu befassen gesucht. Es ist mir aber nicht gelungen, aus den 96 Paragraphen des Entwurfs — so viel sind es, wenn man die in Bezug genommenen mitzählt — mir ein klares Bild von der Sache zu machen. Ueberblickt man die große Summe der hiernach zur Regelung des Verhältnisses für erforderlich erachteten Vorschriften, so könnte man sich fast verwundern, daß z. B. in einem Lande wie Kurhessen, wo nur ganz wenige gesetz- liche Bestimmungen (über die Haftbarkeit der Frau für die Ehe- schulden) bestehen, alles Uebrige aber der gemeinen Lehre und der Praxis überlassen geblieben ist, die Menschen noch geheirathet und in einen so gesetzlosen Zustand sich gestürzt haben. Es ist aber immer noch leidlich gegangen. Sollte dagegen ein hessischer Richter in die Lage kommen, ein Eheverhältnis nach den Bestimmungen des

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Entwurfs beurtheilen zu müssen, so würde er, glaube ich, in die größte Noth gerathen *). Ob man anderwärts sich besser hinein- zufinden wüßte, wage ich nicht vorauszusagen. Die Motive (S. 492) geben Aufschluß darüber, wie der Ent- wurf zu seiner Aufstellung gekommen ist. Sie erwähnen, daß für die Durchführung der Errungenschaftsgemeinschaft zwei Haupt- formen bestehen. Nach der einen bildet der Errungenschastserwerb schon während der Ehe einen bcsondern Vermögensbegrifi. Nach der andern wird dagegen erst bei Auflösung der Ehe durch Ab- rechnung ermittelt, ob eine Errungenschaft vorhanden ist, und wird diese dann unter die Ehegatten getheilt. Als ein Land, wo das letztere System gilt, wird unter andern auch Kurhessen auf- geführt. In Kurhessen ist aber dieses System nicht etwa durch Gesetz eingeführt, sondern es hat sich mit innerer Nothwendigkeit aus der Praxis herausgebildet. Der Entwurf hat nun freilich für das andere System sich entschieden, und darin liegt meiner Ueber- zeugung nach der Grund, daß seine Vorschriften so schwer faßbar sind. Ich glaube behaupten zu dürfen, daß dieses System sich gar nicht oder nur mit der größten Verwirrung durchführen läßt. Wie soll denn äußerlich bei jedem einzelnen Vermögensstück unter- schieden werden, welchem der drei Vermögensbestäude es angehört? Und was für ein Interesse ist es, die Ehefrau schon während be- stehender Ehe als Miteigenthümer gewisser Vermögensstücke an- zusehen, wenn doch nur allein der Mann darüber verfügen kann? Ich habe keine Vorstellung davon. Die Errungenschaftsgemeinschast läßt sich nur durchführen und verhältnismäßig einfach gestalten, wenn man ihr folgende Grundzüge gibt. Das gesammte Ehevermögen steht unter der Verwaltung des Mannes. Innerhalb dieser Verwaltung bleibt das von der Ehefrau eingebrachte Vermögen ihr Eigenthum. Unter-

*) Dabei wirst sich die Frage aus: werden auch die schon bestehenden, auf Grund des Errungenschaftsstistemes eingcgangenen Ehen, sobald der Entwurf Gesetz wird; nach diesem beurtheilt werden?

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liegen Stücke desselben einer Wandlung (werden z. B. Grundstücke verkauft, Kapitalien eingezogen), so können mit Zustimmung des Mannes ersatzbildende Vermögensstücke wiederum auf den Namen der Frau erworben werden. Sonst aber kann die Frau während der Ehe kein selbständiges Vermögen erwerben, und ebensowenig die Ehe mit Schulden belasten. Alles, was beide Ehegatten er- werben, gehört dem Mannes. Dieser ist hiernach formell Eigen- thümer des gesammten Ehevermögens, mit Ausnahme der von der Ehefrau eingebrachten Vermögensstücke oder ihres Surrogats. Bei Auflösung der Ehe nimmt jeder der beiden Ehegatten zu- nächst sein Eingebrachtes zurück. Soweit dasselbe nicht mehr in Natur vorhanden, dessen Werth aber in dem Ehevermögen auf- gegangen ist, bildet dieser Werth einen Forderungsanspruch, der an die Stelle des Eingebrachten tritt. Von dem Ueberschuß des Vermögens werden dann zunächst die Schulden abgezogen. Das Uebrige (die Errungenschaft) kommt zwischen den Ehegatten zur Theilung. Uebersteigen die Schulden den Erwerb, so haftet für den nicht gedeckten Theil derselben das eingebrachte Vermögen des Mannes unbedingt, das eingebrachte Vermögen der Frau in dem Maße, als man deren Mithaftbarkeit zu ordnen für gut findet (s. oben S. 533). Ich habe die Ueberzeugung, daß, wenn man nach diesen Grundzügen das System ordnen wollte, dies mit einem weit ge- ringeren und auch durchsichtigeren Apparat geschehen könnte, als die Ordnung des Entwurfes aufweist. Wird der Entwurf, so wie er ist, Gesetz, so wird zu der Ungunst, die dem Errungenschafts- systcm schon durch die ihm angewiesene Nebenstellung zu Theil geworden ist, noch die weitere Ungunst hinzukommen, daß man mit dessen Eingehung ein überaus verworrenes Rechtsgebiet be- schreitet.

i) Es ist ein Fehler des Systemes in Kurhessen gewesen, daß man dort die Frau zum selbständigen Erwerb von Grundeigenthum zugelassen und dann auch dieselbe, dem Rechte des formalen Eintrags entsprechend, als selbständige Eigcnthümerin angesehen hat. Dieser Fehler müßte vermieden werden.

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Zu Titel 5 (Auflösung der Ehe). Von den Gegenständen der Civilrechts-Gesetzgebung nimmt die Ehescheidung mehr als irgend ein anderer das allgemeine In- teresse in Anspruch. Die dafür aufzustellenden Grundsätze sind aber nicht bloß juristischer Natur, sondern sie hängen mit religiösen, ethischen und socialen Fragen zusammen, zu denen jeder nach seiner Persönlichkeit Stellung nimmt. Die Ansicht darüber wird überdies durch die Gewöhnung an das Recht, unter welchem Jeder lebt, erheblich beeinflußt. Aus diesen Gründen will ich mich hier nicht eingehend mit jenen Grundsätzen beschäftigen, vielmehr mich auf eine Reihe Bemerkungen von rein juristischer Natur beschränken. 1. Während der Entwurf nach § 1444 die Zulassung der Ehescheidung wegen Mißverhaltens eines der Ehegatten in ziemlich weitem Umfange dem richterlichen Ermessen überläßt, stellt er andererseits das Princip auf, daß nur wegen Verschulden eines Ehegatten die Ehescheidung zulässig sei (Motive S. 567), und ge- langt auf diese Weise dahin, daß er schwere Gebrechen, namentlich auch unheilbaren Wahnsinn, als Ehescheidungsgrund ausschließt (Das. S. 570). Das gedachte Princip hat aber keine inneren Gründe für sich. Die Ehescheidung erfolgt nicht zur Strafe des Ehegatten, welcher dazu Veranlassung gibt, sondern sie geschieht, um den andern Ehegatten von einem unerträglichen Bande zu befreien. Wo diese Nothwendigkeit, nach menschlichen Verhältnissen bemessen, cintritt, da kann es auf ein Verschulden des Ehegatten jedenfalls dann nicht ankommen, wenn dieser von der ausgesprochenen Ehe- scheidung subjektiv gar nicht berührt wird, wie man dies bei einem Wahnsinnigen annehmen muß. 2. Wenn auch das landesherrliche Ehescheidungsrecht, welches zur Zeit noch in vielen deutschen Ländern geübt wird, das der Entwurf aber völlig beseitigen will (Mot. S. 577), geschichtlich aus Verhältnissen hervorgegangen ist, die nicht mehr bestehen, so läßt sich doch nicht läugnen, daß da, wo eine gerichtliche Ehe- scheidung auf Grund beiderseitiger Einwilligung der Ehegatten

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unstatthaft ist, die landesherrliche Ehetrennung unter Umständen einem dringenden Bedürfnisse abhilft. Völlig verwerflich würde dieselbe freilich sein, wenn man sie als einen unmittelbaren Eingriff des Landesherrn in Privatrechte anzusehen hätte. Dieser Gedanke wird aber ausgeschlossen, wenn — was ich für selbstverständlich halte — die Trennung durch den Landesherrn nur auf Grund beiderseitiger Einwilligung gestattet wird. In diesem Falle hat der Ausspruch des Landesherrn, welcher die Ehe trennt, nur die Be- deutung einer Anerkennung, daß in conersto auch das öffentliche Interesse nicht entgegenstehe, dem geeinigten Willen der Eheleute Folge zu geben. Erachtet man das öffentliche Interesse an Auf- rechthaltung der Ehe im Allgemeinen für so groß, daß man den Gerichten die Befugnis, auf beiderseitige Einwilliguug eine Ehe zu trennen, versagt, so kann man doch ohne inneren Widerspruch diese Befugnis in die Hände des Landeshcrrn legen. Denn cs giebt in der That Fälle, wo das Bedürfnis, eine unglückliche Ehe auf Grund beiderseitigen Einverständnisses zu trennen, so stark vorliegt, daß dagegen das öffentliche Interesse an Aufrechthaltung der Ehen zurücktritt. Die landesherrliche Ehetrennung nimmt hiernach den Charakter einer Dispensation an, kraft welcher ausnahmsweise die Trennung der Ehegatten durch beiderseitige Einwilligung gestattet wird. Das wäre den Grundsätzen des Entwurfs gegenüber, welcher ja auch die gerichtliche Ehetrennung auf Grund beiderseitiger Ein- willigung ausschließen will, zu erwägen. 3. § 1443 bestimmt den Begriff der böslichen Verlassung dahin, daß der Ehegatte, welcher wider den Willen des andern Ehegatten die häusliche Gemeinschaft aufgegeben hat, dies „in der Absicht, den andern böslicher Weise zu verlassen", gethan haben müsse. Wie soll denn aber diese Absicht festgestellt werden? Ich meine, wenn ein Ehegatte in die Welt geht und über ein Jahr lang nichts von sich hören läßt, so wäre damit die Absicht der böslichen Verlassung von selbst gegeben. Daß die Lösung der Ehe Zweck der Verlassung sei, ist nicht nöthig.

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4. Wird während des Desertionsprocesses der Aufenthalt des verklagten Ehegatten bekannt, so muß dem klagenden Theil, ohne daß es der Erhebung einer neuen Klage bedarf, nicht bloß „der Antrag auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft", sondern auch der Antrag auf Ehetrennung aus einem anderen Grunde gestattet sein. Oesters werden gerade die bekannt gewordenen Umstände der Trennung einen solchen Grund ergeben. Da es zweifelhaft ist, ob die Zulässigkeit einer solchen Klagänderung schon aus § 574 der CPO. zu folgern steht, so wäre eine andere Fassung des Schlußsatzes in 8 1443 wünschenswerth. 5. Der Entwurf will den formalistischen Grundsatz der Civil- proceßordnung, daß die in der Zwischenzeit zwischen dem Schluß der mündlichen Verhandlung in dem Urtheile entstandenen Ein- wendungen so behandelt werden sollen, als ob sie erst nach dem Urtheile entstanden wären, auch auf die Eheprocesfe anwenden (Mot. S. 51, 603). § 1443 bestimmt, daß die Scheidung wegen böslicher Verlassung unstatthaft sei, wenn zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung deren Voraussetzungen nicht mehr vor- liegen. Darnach soll also das Gericht, wenn es auf die münd- liche Verhandlung das Urtheil auf acht Tage ausgesetzt hat, in- zwischen aber der flüchtig gewordene Ehegatte notorisch zurück- gekehrt ist, gleichwohl die Ehetrennung wegen böslicher Verlassung aussprechen. Meiner Ansicht nach vertrügt der Ehescheidungs- proceß eine solche formalistische Behandlung nicht. 6. Für übertrieben formalistisch halte ich auch den Grundsatz, daß, wenn der Kläger die Scheidung beantragt hat, das Gericht nicht statt dessen auf Trennung von Tisch und Bett soll erkennen dürfen. Die Trennung von Tisch und Bett, sagen die Motive (S. 595), sei nicht ein Minus der Scheidung, sondern etwas sachlich davon ganz Verschiedenes. Wäre das richtig, so würde es auch nicht einmal zulässig sein, daß der klagende Theil seine auf Scheidung gerichtete Klage im Laufe des Proccsses in eine Klage auf Trennung von Tisch und Bett umänderte oder einen Antrag auf letztere als eventuellen seiner Klage hinzufügte. Das scheinen doch auch die

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Motive zulassen zu wollen. Es ist aber auch jener Satz der Motive unrichtig. Sie selbst bezeichnen an späterer Stelle mehrfach (S. 599, 601) die Trennung von Tisch und Bett als ein „bedingtes Scheidnngsurtheil". In der That ist diese nur eine auf zwei Jahre vertagte Scheidung. Sie steht in ganz naher Verwandtschaft mit der schon durch § 550 der CPO. dem Gerichte gegebenen Befugnis, den Scheidungsproceß zwecks Aussöhnung der Parteien auf ein Jahr auszusetzen. Es ist auch nicht zu zweifeln, daß in der großen Mehrzahl der Fälle der Ausspruch einer Trennung von Tisch und Bett dem kla- genden Theil willkommener ist, als eine Abweisung der Klage, die ihn nöthigt, wenn er nun von Tisch und Bett getrennt sein will, den nämlichen Proceß dem Gerichte von Neuem vorzuführen. Ander- seits ist aber auch der Ausspruch ganz unverfänglich. Denn wenn dem Kläger an einer Trennung von Tisch und Bett nichts gelegen ist, so braucht er nur auf sein Recht aus dem llrtheil zu verzichten. Damit ist es aus der Welt geschafft. Der verklagte Theil hat kein Recht daraus erlangt, getrennt von dem Kläger zu leben. Uebrigens werden verständige Richter jenem formalistischen Grund- satz schon damit die Spitze abbrechen, daß sie den klagenden An- walt veranlassen, einen eventuellen Antrag auf Trennung von Tisch und Bett zu stellen. 7. Daß die Erhebung der Ehescheidungsklage an eine ver- hältnismäßig kurze Frist geknüpft wird, ist gewiß berechtigt. Je- doch möchte ich glauben, daß es sich empfehle, während der Zeit, wo die Ehegatten sich thatsächlich getrennt haben, den Lauf der Verjährung ruhen zu lassen. Es mag sein, daß die tatsächliche Trennung von Ehegatten im Allgemeinen nicht zu begünstigen ist. Aber die Anstellung eines Ehescheidungsprocesses bildet unter Umständen ein noch größeres Übel. Gesetzt, die Frau kann mit einem Manne nicht mehr leben; sie hat auch einen Grund zur Ehescheidung, will ihn aber aus Schonung für den Mann nicht öffentlich geltend machen. Sie begnügt sich also damit, von dem Manne wegzuziehen. Dann wird sie gleichwohl durch den Ent- wurf gedrängt, die Ehescheidungsklage anzustellen. Denn, wenn

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sie es unterläßt, so hat sie nach sechs Monaten zu gewärtigen, daß der Mann auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft Klage erhebt, und daß sie wieder zu ihm zurückkehren muß. Ist es in solchen Ver- hältnissen nicht besser, die Eheleute bleiben stillschweigend getrennt, als daß ein skandalöser Eheproceß ihnen aufgedrungen wird? Dagegen halte ich die Frist des Abs. 2 in § 1447 für viel zu lang. Es scheint mir kein Bedürfnis, auch noch nach 29 Jahren wegen eines erst jetzt entdeckten Ehebruches oder einer Lebensnach- stellung die Scheidungsklage zu gestatten. Die Scheidungsgründe des Z 1444 werden kaum jemals dem anderen Ehegatten so lange unbekannt bleiben. 8. Bei der Ehescheidung tritt der Mangel des Entwurfs, daß er die Fragen des internationalen Rechtes unberührt läßt, wieder besonders lebhaft hervor. Die CPO. (§ 568) hat den deutschen Gerichten die Zuständigkeit in Ehesachen zugewiesen, wenn der Ehemann bei dem Gerichte „seinen allgemeinen Gerichtsstand", d. h. seinen Wohn- sitz hat. Darnach können auch Ehescheidungsklagen fremder Staats- angehörigen vor die deutschen Gerichte gebracht werden. Nach welchen Grundsätzen sind nun solche Klagen zu beurtheilen? Nach den Grundsätzen des deutschen oder des fremden Ehescheidungs- rechts? Die Schwierigkeiten, die sich an diese Frage in der Praxis geknüpft haben und die daraus hervorgehenden Mißstände sind zu bekannt, als daß sie hier noch besonders ausgeführt werden müßten. Meiner Ansicht nach kann jede Ehe nur nach dem Eherecht des Landes, dem die Ehegatten angehören, beurtheilt werden; jedoch mit der Beschränkung, daß jedes Gericht zugleich die prohibitiven Gesetze seines eigenen Landes zu wahren hat. Beurtheilen wir Fremde nach diesseitigem Eherecht, so haben wir zu gewärtigen, daß auch deutsche Unterthanen, die außerhalb Deutschlands wohnen, nach auswärtigem Eherecht beurtheilt werden. Am einfachsten würde freilich die Frage sich lösen, wenn man den Fehler der CPO. dahin verbesserte, daß die Zuständigkeit in Ehescheidungs- sachen nicht durch den Wohnsitz, sondern durch die Staatsange- hörigkeit bestimmt werde. Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 4.

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Zu § 1502. Man kann dem Grundsatz, daß der elterliche Nießbrauch an dem Vermögen des Kindes mit eintretender Volljährigkeit sich be- ende, wohl beistimmen. Derselbe bedarf aber einer gewissen Be- schränkung, deren Nothwendigkeit ich auch den Motiven S. 727 gegenüber vertheidigen muß. So lange '.das Kind im elterlichen Hause bleibt und dort unter Belassung seines Vermögens in den Händen des Vaters oder der Mutter als Familienglied lebt, muß man annehmen, daß es stillschweigend auch in die Fortdauer des elterlichen Nießbrauchs einwilligt. Es wird dies namentlich oft bei Töchtern eintreten, welche auch nach erlangter Volljährigkeit nicht daran denken, das elterliche Haus zu verlassen und die Vor- theile, welche ihnen aus der Zugehörigkeit zu der elterlichen Familie erwachsen, aufzugeben. Dann darf es ihnen aber auch nicht ge- stattet sein, nachträglich über die Einkünfte ihres Vermögens Rech- nungsablage zu begehren. Man denke, daß eine solche Tochter bis zum 36. Jahre im elterlichen Hause gelebt hat, dann sich noch verheirathet, im ersten Wochenbett stirbt, und nun der Schwieger- sohn als Vertreter seines Kindes wider den Vater die Zinsen des Vermögens seiner verstorbenen Frau von 15 Jahren einklagt, gegen welche dieser dann die Kosten der Unterhaltung seiner Tochter in Aufrechnung bringen darf. Welch ein Proceß! Solche Streitig- keiten dürfen nicht aufkommen. Man lege den Eltern die Pflicht auf, dem Kinde, wenn es das väterliche Haus verläßt, sein Ver- mögen herauszugeben. Man mag auch dem Kinde das Recht geben, selbst wenn es im Hause bleibt, sein Vermögen zur selbständigen Verwaltung herausgegeben zu verlangen. Thut es das, so wissen wenigstens die Eltern, woran sie sind. Hat es aber stillgeschwiegen und im Hause fortgelebt, dann muß man annehmen, es hat auch unter den nämlichen Bedingungen, wie bisher, fortleben wollen, und es kann nicht nachträglich eine Auseinandersetzung darüber begehren, ob und inwieweit die Einkünfte seines Vermögens von den Kosten seiner Unterhaltung gedeckt worden seien.

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Man könnte vielleicht ein Bedenken hiergegen daraus ent- nehmen , daß den Eltern bis zum 25. Lebensjahr des Kindes die Einwilligung zu einer Verheirathung zustehen soll, und daß eigen- nützige Eltern aus dem Bestreben, den Nießbrauch fortzubeziehen, böslicherweise diese Einwilligung verweigern könnten. Dieses Be- denken wird jedoch auch schon durch den § 1536 wachgerufen. Es tritt aber auch zurück gegen die gesammte Sachlage. Steht dem Kinde die Klage auf richterliche Ergänzung*) der Einwilligung zur Heirath zu, und kann überdies das volljährige Kind jederzeit sein Vermögen herausverlangen, so hat das Kind gegen eine Heiraths- verweigerung, bei welcher habsüchtige Beweggründe eine Rolle spielen sollten, genügenden Schutz. Zu § 1571. So lange die Mutter des unehelichen Kindes lebt und ihr in erster Linie die Unterhaltung desselben obliegt, halte ich es für natürlicher, den Anspruch auf Alimente wider den Vater, statt ihn dem Kinde persönlich zuzuweisen, als einen Anspruch der Mutter auf eine Beisteuer zur Unterhaltung des Kindes zu behandeln. Alle die Fragen, um welche es sich in einem solchen Proceß zu handeln pflegt, spielen zwischen der Mutter und dem als Vater Belangten, während der Vormund des Kindes, wenn er zur Pro- ceßpartei gemacht wird, nur weiß, was er von der Mutter gehört hat. Die Motive, welche (S. 875) diese Frage erörtern, finden einen Trost darin, daß ja die Mutter nach der neuen CPO. als Zeugin vernommen werden könne. Aber damit ist ihr eine ganz unnatürliche Stellung im Proceß zugewiesen. Sie ist, das fühlt Jeder, die eigentliche Proceßpartei. So namentlich auch, wenn es sich darum handelt, durch einen Vergleich den Proceß zu erledigen. Was kann der Vormund dabei sagen? Die Mutter muß wissen, *) So, wie §32 des RG. vom 6. Febr. 1875 richtig besagt, und nicht auf „Ertheilung der Einwilligung", wie § 1238 des Entwurfs es ausdrückt, sollte die Klage und Verurtheilung formulirt werden. Dann wird die Be- schreitung einer Hilfsvollstreckungsinstanz überflüssig.

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ob sic nach Lage der Verhältnisse wohlthut, ejnen Vergleich ein- zugehen. Dazu kommt aber noch die äußere Unzutrüglichkeit, daß durch diese Sachbehandlung der Proceß verdoppelt wird. Denn neben dem Anspruch des Kindes steht nun der Anspruch der Mutter aus 8 1577, und beide Ansprüche können nicht einmal in einem Proceß verbunden werden. Auch ein Stück Alimentenanspruch wird regel- mäßig auf die Mutter übergehen, wenn man anders, was ich für gerecht halte, ihr für die Vergangenheit, während welcher sie das Kind unterhalten hat, einen Ersatz der geleisteten Unterhaltungskosten gewährt. Nur selten wird eine Alimentenklage sofort nach der Geburt des Kindes erhoben. Regelmäßig ziehen sich die Verhandlungen darüber längere Zeit hin. Kommt es nun z. B. nach zwei Jahren zur Klagerhebung, dann steht die Klage für die Zukunft dem Vor- mund, die Klage für die Vergangenheit der Mutter zu. Beide Ansprüche müssen in getrennten Processen verhandelt werden. Wer nun weiß, welche gehässige Empfindungen durch solche Schwän- gerungsprocesse in unserem Volke wachgerufen werden, der wird es gewiß nicht gleichgültig finden, wenn in jeder Sache der Proceß sich verdoppelt. Daß mit dem Tod der Mutter der Anspruch auf das Kind übergeht, versteht sich von selbst. Zu § 1573. Wenn der Entwurf in dem Satze, daß der Vater dem Kinde „nothdürftigen Unterhalt" zu gewähren habe, die Formel gefunden zu haben glaubt, durch welche sich alle Schwierigkeiten erledigen, so dürfte dies auf einer Täuschung beruhen. Die Motive (S. 881) erklären als nothdürftigen Unterhalt „dasjenige, was das Kind, je nach seinem Alter, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Lebens- stellung braucht". Das Kind hat aber gar keine Lebensstellung, sondern nur die Mutter hat eine solche, und sie wird ihr Kind dieser Lebensstellung entsprechend erziehen wollen. Soll nun im

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Sinne des Entwurfs auch diese Lebensstellung der Mutter auf den zu gewährenden Unterhalt ohne Einfluß bleiben? Dann wäre also der nothdürftige Unterhalt immer nur dasjenige, womit ein Kind des Proletariats erhalten werden kann. Die große Mehrzahl der unehelichen Geburten gehört freilich diesem Stande an. Gerade deshalb, weil dieser Fall bei weitem der häufigste ist, stellt sich die Frage als dringend heraus: Wie viel ist denn nun in einem solchen Falle dem Kinde als „noth- dürftiger Unterhalt" zuzusprechen? Bleibt diese Frage dem richter- lichen Ermessen überlassen, so kann es Vorkommen, daß bei dem- selben Gerichte unter ganz gleichen Verhältnissen, je nachdem der Richter A. oder der Richter Z. zu Gericht sitzt, dem einen Kinde eine Rente von jährlich 60 Mark und dem andern eine Rente von 180 Mark zugesprochen wird. Run gebe ich zu, daß der als noth- dürftiger Unterhalt zu leistende Betrag nicht wohl für ganz Deutsch- land übereinstimmend festgesetzt werden kann. Wohl aber ließe sich fragen, ob es nicht wohlgethan sei, den Landesgesetzgebungen zu überlassen, einen solchen, für die geringsten Verhältnisse zu leistenden Betrag zu bestimmen. In den größeren Staaten würde es vielleicht sich empfehlen, diesen Betrag provinziell verschieden zu ordnen. Bleibt derselbe aber völlig unbestimmt, so wird die Frage des zuzuerkennenden Betrags in jedem Proceß ein Gegen- stand unendlichen Streites werden und eine Verschiedenheit in der Zuerkennung zur Folge haben, welche mit der Gerechtigkeit nicht vereinbar ist. Ebenso wäre es wünschenswerth, daß der Betrag, welchen die Mutter (nach § 1577) an Kindbettskosten geringsten Falles zu fordern hat, von vornherein fixirt werde. Zu 81577 ist noch zu bemerken, daß der Entwurf den bisher fast überall in Deutschland bestehenden sog. Deflorationsanspruch stillschweigend beseitigen will (Motive S. 912). lieber die Frage, ob ein solcher Anspruch durch innere Gründe sich rechtfertige, läßt sich ja un-

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endlich streiten. Ich möchte mich aber dahin aussprechen, daß ich den Anspruch nicht aufgegeben haben würde. Mag man auch in einem solchen Falle das Verschulden auf beiden Seiten für gleich halten, so besteht doch immer der Unterschied, daß der Mann aus einem solchen Handel guasi re bene gesta ohne Schaden hervor- geht, während die Frau in der Regel zeitlebens unglücklich gemacht ist. Da halte ich es für billig, daß wenigstens der der Frau zu- gefügte materielle Schaden so weit wie thunlich durch eine Geld- leistung des Mannes ausgeglichen werde. Ich glaube, daß dies auch der weit überwiegenden Rechtsanschauung im deutschen Volke entspricht.

Zu § 1580. Mag man immerhin sagen, daß die Anerkennung der Vater- schaft für die Legitimation keine constitutive Bedeutung habe, so wird sie doch in der ungeheuren Mehrzahl der Fälle für dieselbe das entscheidende Moment bleiben; und zwar aus dem einfachen Grunde, weil sie klar vorliegt, das die wirkliche Vaterschaft be- gründende Moment aber in Dunkel gehüllt ist. Gesetzt, der Ehemann erkennt, ohne Widerspruch seiner Frau, das Kind als das seine an. Soll das nun zur Annahme der Legitimation ausreichen oder nicht? Vor diese Frage ist z. B. der Vormundschaftsrichter gestellt, wenn er (nach § 1703) entscheiden muß, ob die bisherige Vormundschaft über das Kind fortbestehen soll oder nicht. Gesetzt, er sagt: „Die Anerkennung genügt nicht, es muß nach § 1580 auch bewiesen werden, daß der Ehemann während der betreffenden Zeit mit der Mutter zu thun gehabt." Wie soll denn nun dieser Beweis erbracht werden? Man pflegt doch nicht zu dem betreffenden Act Zeugen zuzuziehen. Wenn das Geständnis der Eltern nicht genügt, so ist dieser Beweis un- möglich. Der Richter muß also mit der Anerkennung sich ge- nügen lassen, wenn nicht Umstände vorliegen, welche positiv den Gegenbeweis erbringen; z. B. wenn der Ehemann zu der betref- fenden Zeit an einem fernen Orte gelebt hätte.

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Denken wir uns umgekehrt, daß der Ehemann die Aner- kennung des Kindes ablehnte. Dann würde vielleicht die Mutter auf Feststellung der Vaterschaft klagen können. Nicht unbedenklich aber ist es, Dritten, selbst auch dem Kinde, in Widerspruch mit beiden Eltern diese Klage zu geben, und sie lediglich durch den Beweis des Beischlafs zu der betreffenden Zeit für begründet zu erachten. Hier wirft sich namentlich auch die Frage auf: soll der Ehemann kraft dieses gegen ihn geführten Beweises selbst dann als Vater gelten, wenn bereits ein Anderer durch Proceß oder Vereinbarung mit der Mutter als Vater festgestellt ist? Jedenfalls würde es praktisch sich empfehlen, neben dem § 1580 einen Satz folgenden Inhalts aufzunehmen: Erkennt der Ehemann ohne Widerspruch der Mutter das Kind als das seine an, so genügt dies für die Annahme der Legiti- mation bis zur Erbringung des Beweises, daß der Ehemann in der betreffenden Zeit nicht den Beischlaf mit der Mutter voll- zogen habe. Die Gefahr, daß dadurch unrechtmäßig eine väterliche Gewalt begründet werden könnte, ist nicht so groß. Zu § 1865. Der Entwurf will das Recht des Vermächtnisnehmers auf einen persönlichen Anspruch wider den Erben beschränken. Ich halte das nicht für gerechtfertigt. Dem Erblasser ist der, welchen er mit einem Vermächtnis bedenkt, gerade so lieb, wie der Erbe, und es ist kein Grund, anzunehmen, daß er das Recht des ersteren minder sicher habe stellen wollen.. Die Gründe, aus welchen die Motive (S. 134 f.) eine solche Construction des Verhältnisses für nothwendig erachten, erscheinen unzureichend. Es ist nicht richtig, daß das „Vindikationslegat" sich mit dem Grundbuchsystem nicht vereinigen lasse. Wird, wie dies nothwendig ist, sowohl die Besitznahme der Sache als die Ueberschreibung auf den Namen des Vermächtnisnehmers an die Zustimmung des Erben geknüpft, dann ist keine Gefahr vorhanden, daß der Vermächtnisnehmer

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vorzeitig die Sache dem Nachlaß entziehe. Ist die Besorgnis be- gründet, daß der Nachlaß überschuldet und deshalb das Vermächtnis unwirksam sei, so kann der Erbe die Sache zurückhatten, bis die Verhältnisse geordnet sind. Dann kann der Vermächtnisnehmer nicht zum Nachtheil des Erben über die Sache verfügen. Andrer- seits ist aber auch, wenn man den Vermächtnisnehmer als Eigen- thümer anerkennt, der Erbe gehindert, zu dessen Nachtheil über die Sache zu verfügen. Und das fordert die Gerechtigkeit. Zu 8 1913. In ganz Deutschland ist, wie ich glaube, die Sitte verbreitet und auch in den Verhältnissen tief begründet, daß Eheleute ein gemeinsames Testament machen. Tritt das Gesetz dieser Sitte entgegen, so wird das lebhaft mißempfunden werden, schon wegen der darin liegenden Nöthigung, für ein doppeltes Testament auch doppelte Kosten zu bezahlen. Die Zulassung des gemeinsamen Testamentes der Eheleute würde freilich einige gesetzliche Bestim- mungen über das Verhältnis der beiderseitigen Anordnungen nöthig machen. Dabei will ich noch (zu § 1911) bemerken, daß z. B. in Kur- hessen seit undenklicher Zeit es zulässig ist, ein Testament auch durch einen Specialbevollmächtigten bei Gericht zu überreichen, und daß ich nie von irgend einem Mißstande, der daraus erwachsen wäre, gehört habe. Die Beseitigung dieses Rechts wird namentlich für Frauen die Errichtung eines Testaments sehr erschweren. Zu S. 289 f. der Motive. Den von den Motiven „^bgelelinten Formerleichterungen" gegenüber möchte ich nur für die sog. Nachzettel ein Wort ent- legen. Die Zulassung derselben würde einem weit empfundenen Bedürfnis entsprechen. Damit sie ungefährlich bleiben, könnte man sie auf gewisse minder bedeutende Anordnungen (geringfügige Vermächtnisse rc.) beschränken. Um das Bedürfnis zu verstehen, kann man sich die Abneigung vieler Menschen, vor Gericht zu gehen und Gerichtskosten zu bezahlen, gar nicht stark genug denken.

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Zu 8 1968 f. Das Parentelsystem, welches der Entwurf der gesetzlichen Erbfolge zu Grunde legen will, empfiehlt sich als das einfachste und natürlichste. Ganz unverständlich aber ist es, weshalb der Entwurf dieses System schon bei der zweitälteren Generation wieder verlassen und ein anderes System an die Stelle setzen will. Daß durch eine weitere Fortführung des Parentelsystems möglicherweise die Erbschaft sehr zersplittert werden würde und eine übergroße Zahl von Miterben betheiligt sein könnte, ist doch wahrlich kein Grund, ein System anzunehmen, von dem die Motive selbst (S. 365) an- erkennen und durch schlagende Beispiele belegen, daß cs unter Um- ständen zu den größten Ungerechtigkeiten führt. So viel werden doch unsere Juristen noch rechnen können, daß sie auch bei einer- größeren Zahl Erben den Antheil eines jeden auszurechnen im Stande sind. Und die „Zersplitterung der Erbschaft" kann unter den heutigen Verhältnissen der Geldwirthschaft auch keine ernstlichen Schwierigkeiten bereiten. Also weshalb an die Stelle eines folgerichtigen und vernünftigen Systems ein ganz willkür- liches anderes setzen? Auch Mommsen (Entwurf eines Erb- rechts) weicht von dem Parentelsystem nicht ab und stellt für dessen Durchführung richtige Sätze auf. Daß der Entwurf vom juristischen Standpunkt aus nicht den Versuch gemacht hat, das Erbrecht der Verwandten zu begrenzen, kann man ihm nicht zum Vorwurf machen. In der That spielen bei dieser Frage socialpolitische Gesichtspunkte wesentlich herein. Aber die politischen Factoren-, welche bei dem Gesetze mitzuwirkcn haben, sollten doch die Frage nicht außer Acht lassen. Meiner Ansicht nach sollte man das Erbrecht der Verwandten bei den Urgroßeltern, äußersten Falles bei den Ururgroßeltern, abschließen. Wo Verwandte innerhalb dieser Grenze nicht vorhanden sind, sollte das Vermögen halb der Gemeinde, halb dem Staate, welchem der Verstorbene angehörte, zusallen. Daß deshalb auch die Testirfrei- heit beschränkt werden müßte, vermag ich nicht einzusehen.

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3« § 1971. Es entspricht ohne Zweifel der deutschen Auffassung von dem Wesen der Ehe, daß, wenn Vermögen in der Ehe vorhanden ist, bei dem Tode eines der Ehegatten der Ueberlebende nicht in Dürftigkeit aus der Ehe hervorgeht. Die Frage ist nur die, wie am besten das Recht des überlebenden Ehegatten zu ordnen sei. Hierfür lassen sich sehr verschiedene Wege denken, und es würde schwer sein, für irgend einen derselben einen unbedingten Vorzug in Anspruch zu nehmen. Es spielt dabei auch ein gewisses natür- liches Gefühl mit herein. Der Entwurf will die Sache so ordnen, daß er dem über- lebenden Ehegatten, je nachdem er mit Kindern, mit Verwandten der ersten Linie oder mit entfernteren Verwandten concurrirt, ein Viertheil, die Hälfte oder das Ganze der Erbschaft des verstor- benen zuweist Z. Die Hälfte dieser Antheile soll dem Ehegatten auch als Pflichttheil zustehen. Es läßt sich nicht läugnen, daß eine solche Zuweisung den Vorzug der Einfachheit für sich hat. Meiner Ansicht nach entspricht sie aber nicht dem deutschen Sinne, welcher, bei aller Rücksichtnahme für den überlebenden Ehegatten, doch das Vermögen vorzugsweise der Familie erhalten wissen will. Ueberdies führt das Erbrecht der Ehegatten, wenn mehrere Ehen eingegangen sind, leicht zu einer ungleichen Vertheilung des Vermögens unter die Kinder, namentlich zu einer Beeinträchtigung der Kinder früherer Ehen. Denken wir, daß ein Mann, der selbst 9000 Jl. Vermögen hat, nach einander zwei Frauen heirathet, deren jede 12000 Jl. Vermögen hat, und daß aus jeder dieser Ehen 3 Kinder entstehen. Dann müßte es jedem dieser Kinder an mütterlichem Vermögen 4000 Jl., an väterlichem 1500 Jl., zusammen also 5500 Jl. ertragen. Nach dem Entwurf stellt sich aber das Verhältnis folgendermaßen. Mit dem Tode der ersten Frau fällt ein Vierttheil des Vermögens (3000 Jl) an den Mann. 0 Mommsen a. a. O. will gleichfalls dem Ehegatkcn eine bestimmte Erbschaftsquole zuweisen, beschriinkt diese aber auf ein Biertheil, ein Drittheil oder die Hälfte.

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Die 3 Kinder haben also nur 9000 JL mütterliches Vermögen zu vertheilen und erhalten je 3000 JL Stirbt hierauf, nachdem er sich wieder verheirathet hat, der Mann, so hinterläßt er nunmehr (9000 -j- 3000 —) 12000 JL Davon fällt wieder ein Vierttheil (3000 JL) an die zweite Frau. Die 6 Kinder haben also nur 9000 JL väterliches Vermögen unter sich zu theilen und jedes erhält 1500 JL Stirbt dann die zweite Frau, so hinterläßt diese nunmehr (12000 -j- 3000 —) 15000 Jl-, und darein theilen sich ihre 3 Kinder mit je 5000 JL Es erhalten also statt der oben berechneten 5500 Jl. die Kinder erster Ehe nur (3000 1500 —) 4500 JL, dagegen die Kinder zweiter Ehe (1500 -j- 5000 —) 6500 Jl. Durch die jedesmalige Beerbung des sterbenden von dem überlebenden Ehegatten sind 3000 Jl. ans dem mütterlichen Vermögen der Kinder erster Ehe in das mütterliche Vermögen der Kinder zweiter Ehe herübergezaubert worden. Entspricht das wohl der Gerechtigkeit? Das, was man im Sinne der Ehe liegend annehmen kann, besteht darin, daß, soweit die Vermögensverhältnisse in Betracht kommen, der überlebende Ehegatte wenigstens annähernd so fort- leben könne, wie er bisher in der Ehe gelebt hat. Diesem Be- dürfnisse würde es entsprechen, wenn man ihm den Nießbrauch von der Hälfte des gesammten Ehevermögens zuwiese. Darnach würde sich die Sache folgendermaßen gestalten. Umfaßt das Ver- mögen, welches der überlebende Ehegatte als sein Eigenthum aus der Ehe herauszieht, schon die Hälfte oder mehr als die Hälfte des Ehevermögens, so würde ihm ein Nießbrauch gar nicht zuzu- weisen sein. Umfaßt aber das eigene Vermögen des Ueberlebenden weniger als die Hälfte, denn wären ihm die Nutzungen eines Vermögenstheiles, welcher zur Ergänzung der Hälfte des Ehe- permögens dienen würde, zuzuweisen. Damit würde dem wahren Bedürfnis genügt sein. Man kann vielleicht gegen einen solchen Nießbrauch anführen, daß dadurch stets ein einigermaßen verwickeltes Rechtsverhältnis her- beigeführt werde. Ich kann diesen Gegengrund nicht für durch- schlagend halten. In heutigen Verhältnissen, wo es nicht schwer

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ist, Kapitalbestände völlig sicher zu stellen, macht die Errichtung eines Nießbrauchs viel weniger Schwierigkeit, als in früheren Zeiten. Aber auch wenn man dem überlebenden Ehegatten eine Quote der Erbschaft als Eigenthum zuweisen will, halte ich es nicht für gerechtfertigt, diese Quote auch auf das Vermögen auszudehnen, welches er schon kraft Gütergemeinschaft mit den Erben des andern Ehegatten theilt. Soll aber — wie die Motive IV S. 159 an- deuten — bei dem „gesetzlichen Güterstande" das Erbrecht der Ehegatten 'einen Ersatz für die Ausschließung der Ehefrau von dem ehelichen Erwerbe abgeben, dann müßte man dieses Erbrecht auf die Frau beschränken und es nicht zugleich dem Manne zu- weisen. Auch hier wieder macht sich die Lücke fühlbar, daß der Ent- wurf das bäuerliche Recht ganz außer Acht läßt. Soll die Ehe- frau, deren Existenz durch Auszug oder Einsitz im Gute gesichert ist, daneben auch noch ein Erbrecht in das Vermögen des Mannes haben? Nach § 2068 soll ein Erbschein dem gesetzlichen Erben ertheilt werden. Nun kann aber nach dem Entwurf mit der gesetzlichen Erbfolge eine testamentarische concurriren (§ 1790). Wo dergleichen vorliegt, müßte es doch aus dem Erbschein erhellen. Die Worte „in welchem Umfange" ließen sich auch bloß von dem Umfange der gesetzlichen Berufung zur Erbschaft verstehen. Meiner Ansicht nach müßte, wo eine testamentarische, das Recht des gesetzlichen Erben be- schränkende Verfügung vorhanden ist, diese jederzeit im Erbschein erwähnt werden, und es wäre rathsam, dies ausdrücklich vor- zuschreiben. Zu 8 2077 Abs. 2. „Unentgeltlich Erwerbende den unredlicherweise Erwerbenden gleichzustellen, fehlt es an jedem Anlaß", sagen die Motive S. 591. Es ist dies die nämliche Anschauung, der wir schon einmal bei

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§ 837 begegnet sind. Ich halte dieselbe für nicht berechtigt. Wenn der falsche Erbe auf Grund seines Erbscheins sich von einem Erb- schaftsschuldner hat bezahlen lassen, so fordert der Schutz des gutgläubigen Verkehrs, daß der Schuldner nicht weiter haftet. Hat jener aber die Forderung dem Schuldner geschenkt, so liegt kein Grund vor, diese unberechtigte Handlung zum Nachtheil des wahren Erben aufrecht zu halten. Das preußische Gesetz vom 12. März 1869 § 6 Abs. 2 hat, übereinstimmend mit dem Land- recht, hier den richtigen Grundsatz aufgestellt. Zu 8 2080 f. Das erste Recht des Erben besteht darin, daß er allein be- fugt ist, von dem Nachlaß, d. h. dem gesammten Besitzstände des Verstorbenen, Besitz zu ergreifen. Jeder, der, ohne Erbe zu sein, in den Nachlaß eingreift, verletzt die Rechte des Erben als solchen, ohne Rücksicht darauf, ob er etwa materiell ein Recht auf die Sache hat. Denn auch der Besitzstand eines Todten soll in gleicher Weise, wie der eines Lebenden, geschützt sein. Die Klage, die dem Erben zum Schutze dieses seines Rechtes zusteht, ist die Erbschaftsklage. Das Charakteristische dieser Klage, wie sie ge- meinrechtlich sich ausgebildet hat, besteht darin, daß derjenige, welchem ein Eingriff in die Erbschaft nachgewiesen wird, nicht allein verurtheilt wird, diejenigen Gegenstände herauszugeben, be- züglich deren der Beweis des Eingriffs speziell geführt ist, sondern daß gegen ihn eine allgemeine Verurtheilung ergeht, alles heraus- zugeben, was er aus der Erschaft in Händen hat; daß er selbst auch dieses zu verzeichnen und die Vollständigkeit seiner Ver- zeichnung eidlich zu erhärten hat. Der Grund dieser weitgehenden Verurtheilung liegt darin, daß einestheils der Erbe nicht wissen kann, was in der Erbschaft begriffen ist, anderntheils ein ruhender Nachlaß für Eingriffe Unberufener sehr verführerisch ist. Wer daher in die Erbschaft eingegriffen hat, einerlei, ob in dem Glauben oder unter dem Vorwände, Erbe zu sein, oder ohne Anspruchnahme eines eigenen Erbrechts, ist verdächtig, überhaupt mit der Erbschaft

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sich befaßt und noch mehr als das speziell Nachgewiesene an sich genommen zu haben. Einem gleichen Verdacht unterliegt auch derjenige, der einen Erbschaftsanspruch zu erfüllen verweigert, weil er selbst Erbe zu sein behauptet. Auch er greift damit gewissermaßen in die Erb- schaft ein und unterliegt deshalb der Erbschaftsklage. Wer aus anderen Gründen einen Erbschaftsanspruch zu erfüllen verweigert, unterliegt natürlich nicht diesem Verdacht; und deshalb findet nur die gewöhnliche auf Erfüllung des Anspruchs gerichtete Klage (die sog. Spezialklage) gegen ihn statt. Die gemeinrechtliche Praxis geht noch weiter. In Überein- stimmung mit einer Vorschrift der preuß. AGO. I 22 § 29 erachtet sie auch denjenigen, welcher zur Zeit des Todes sich in der Be- hausung des Erblassers aufgehalten hat, genügend verdächtig, um den Offenbarungseid von ihm zu fordern. Die Klage auf solchen ist nichts anderes als eine Erbschaftsklage, gerichtet aus diejenige» Gegenstände, die der Verklagte, durch den Eid genöthigt, als in seinem Besitz befindlich offenbaren werde. Nun ist ja gewiß anzuerkennen, daß der Entwurf die Erb- schaftsklage überhaupt ausgenommen hat. Aber ich möchte doch fragen, ob aus seinen Bestimmungen das Recht derselben, so wie ich es soeben klar darzustellen gesucht habe, herausgelesen werden kann? Ich bezweifle es. Nach Z 2080 soll die Erbschaftsklage sich gegen denjenigen richten, welcher „auf Grund eines von ihm in Anspruch ge- nommenen Erbrechts" dem Erben einen Erschaftsgegenstand vor- enthält. Die Motive (S. 578) bemerken dazu: der Entwurf lehne es ab, zu bestimmen, daß auch derjenige mit der Erbschaftsklage belangt werden könne, welcher pro p088688ors Erbschaftssachen besitze. Es sei erforderlich, daß der dem fremden Rechte Zuwider- handelnde mit Rücksicht auf ein Erbrecht handle, welches er sich selbst zuschreibe. Ohne ein derartiges subjektives Moment lasse sich die Beeinträchtigung des Erbrechts nicht von der Beeinträch- tigung der Einzelrechte unterscheiden. Das führe auch zu keinen

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Schwierigkeiten. Habe jemand Erbschaftssachen hinter sich, ohne über den Grund seines Verhaltens Auskunft zu geben, so erfahre sein Verhalten die mildeste Auslegung, wenn es als Anmaßung des Erbrechts ausgelegt werde. Diese Auslegung liege so nahe, daß Vorschriften darüber entbehrlich seien. Also im Wege der milden Auslegung soll derjenige, welcher keinen Grund für sein Eingreifen in die Erbschaft angeben kann, so angesehen werden, als ob er „ein Erbrecht in Anspruch nehme." Damit ist ja aber diese Voraussetzung der Erbschastsklage in Wahrheit schon aufgegeben. Warum hat man sie dann doch noch in das Gesetz hineingeschrieben? Und wie, wenn nun der Verklagte ausdrücklich erklärt, kein Erbrecht in Anspruch zu nehmen? Dann kann doch auch im Wege der mildesten Auslegung nicht geholfen werden. Der Kläger wird nach dem Entwurf unbarmherzig ab- gewiesen; abgewiesen demjenigen gegenüber, welcher am frechsten sein Recht verhöhnt. Noch eine andere Ausdehnung der Erbschaftsklage lehnen die Motive (S. 579) ab. Hat ein Nichterbe die Erbschaft verkauft, so soll die Erbschaftsklage des wirklichen Erben doch nicht gegen den Erbschaftskäufer, sondern nur gegen den Verkäufer gerichtet werden können. Ein durchaus unpraktischer Gedanke! Der Erb- schaftsküufer, der ganz in das vom Verkäufer beanspruchte Erbrecht eintritt,muß sich natürlich die Erbschaftsklage in gleicher Weise gefallen lassen, wie der erste Erbschaftsprätendent. Wie soll denn der Erbe die Erbschaft bekommen, wenn dieser sie gar nicht mehr besitzt? Es folgt dann der § 2081 mit seinen überaus geschrobenen Definitionen von „Erbschaftsgegenständen", deren Vorenthaltung die Erbschaftsklage begründen soll. Ich möchte glauben, die Sache hätte sich viel einfacher sagen lassen. In dem Weiteren geht nun der Entwurf durchweg von dem Gedanken aus, daß der Verklagte selbst Erbe sein wolle und als solcher gehandelt habe. Dabei aber sollen auch noch Einwendungen aller Art dem Verklagten zu Gebote stehn. Die Motive (S. 581) sagen: „Der Entwurf bestimme keinerlei Beschränkungen, wie solche

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im Falle der Besitzklagen vorgeschrieben seien. Der Erbschafts- besitzer könne sich aller Einwendungen bedienen, welche den geltend- gemachten Herausgabeanspruch ungerechtfertigt erscheinen lassen." Das heißt also: der Erbschaftsbesitzer, der in die Erbschaft ein- gegriffen hat, kann einredeweise geltend machen, daß er ein materielles Recht auf die Sache habe, daß er z. B. Eigenthümer sei, oder daß ihm ein obligatorischer Anspruch auf Herausgabe derselben zustehe. Darnach ist mit dem Tode eines Menschen das Zeichen gegeben, daß jeder wegen aller Ansprüche, die er zu haben glaubt, sich eigenmächtig aus dem Nachlaß befriedigen könne. Ein Recht des Erben auf Erhaltung der Integrität des Nachlasses wird nicht anerkannt. Ist das wohl mit einem geordneten Rechts- zustand vereinbar? Charakteristisch ist noch, was die Motive S. 587 sagen: „Demjenigen, welcher, ohne die Erbschaft in Anspruch zu nehmen, einen Nachlaßgegenstand von dem Erben in Besitz genommen, die Manifestationspflicht aufzulegen, sei für bedenklich gehalten. Sonst würde ja auch der Dieb und der Räuber für manifestations- pflichtig zu erklären sein." Als ob das ein Unglück wäre! Vor kurzem starb bei Kassel eine alleinlebende Frau, die einiges Verinögen besaß. Bei ihrem Tode fanden sich die guten Freunde aus dem Hause und aus der Nachbarschaft ein und plün- derten, sobald sie die Augen geschlossen hatte, unter allerlei Vorwänden — keiner beanspruchte freilich Erbe zu sein — den Nachlaß aus. Sie wurden deshalb vor Gericht gestellt und (nach dem oben S. 513 angeführten Präjudiz) wegen „Unterschlagung" gestraft. Es waren aber noch weit mehr Sachen abhanden ge- kommen, als durch die Untersuchung festgestellt war. Wer hatte sie genommen? Ich weiß nicht, ob die Erben deshalb Schritte gethan haben. Aber ich bin nicht zweifelhaft, daß es der Ge- rechtigkeit entsprochen hätte, wenn jeder der Betheiligten angehalten wäre, das von ihm Weggenommene zu verzeichnen und die Voll- ständigkeit seiner Angabe zu beschwören. Das ist das Recht des Erben, und dazu dient ihm die Erbschaftsklage.

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Natürlich beseitigt der Entwurf auch die Manifestationspflicht der im Sterbehaus anwesend Gewesenen. Die ganze Aufstellung des Entwurfs ist für das praktische Bedürfnis durchaus unbefriedigend. Zu § 2092 f. „Jnventarrecht" nennt der Entwurf das Recht, das er, abweichend von den bestehenden Rechten, dem Erben verleihen will, auch ohne Jnventarerrichtung die Schulden der Erb- schaft nicht voll zu bezahlen. Es ist also eine Benennung nach Analogie von lucue a non lucendo1). Der Satz des bestehenden Rechtes, daß der Erbe ohne Rück- sicht auf den Bestand der Erbschaft für Erbschaftsschulden zu haften habe, hat aus den ersten Blick etwas Auffälliges, und ich erinnere mich noch, daß, als ich Institutionen hörte, er mir vor den Kopf stieß. Erst später ist mir klar geworden, daß dieser Satz, an dem die Römer alle Jahrhunderte hindurch bis auf Justinian festhielten, doch einen tieferen Grund für sich hat. Der Erbe allein ist befugt, von dem Nachlaß Besitz zu ergreifen. Wer kann wissen, wenn er später erklärt: „Ich zahle keine Schulden mehr, weil der Nachlaß nicht ausreicht", was und wieviel er im Nachlaß gefunden hat und ob sein Vorgeben, daß der Nachlaß unzureichend sei, auf Wahrheit beruht? Der Erbe tritt die Erb- schaft an, um einen Gewinn zu machen. Da kann man von ihm verlangen, daß er, soweit das Interesse Dritter in Betracht kommt, auch vorsichtig ist. Später unter seiner angeblichen Unvorsichtig- keit die Gläubiger Schaden leiden zu lassen, dazu liegt kein Grund vor. So mochten die Römer in ihrem strengen praktischen Rechts- sinn denken, wenn sie an dem Satz festhielten, daß der Erbe für die Erbschaftsschulden unbedingt zu haften habe. Erst Justinian ') Ein ohne Zweifel der Entstehung des Entwurfs nahestehender Artikel der „Nationalzeitung" vom 6. Juli sagte: man habe diese „ungenaue" Aus- druckstveise gewählt, um dadurch die Einführung des Gesetzbuchs zu erleichtern. Ein naives Geständnis! Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 4.

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glaubte eine gewisse Milderung eintreten lassen zu können. Er verordnete, daß, wenn der Erbe sich bereit erkläre, sofort über den Nachlaß ein Inventar zu errichten und wenn so der Bestand der Erbschaft von vornherein festgestellt werde, der Erbe nicht über diesen Bestand hinaus für die Schulden haften solle. Die Recht- fertigung dieser Anordnung konnte nur darin liegen, daß man annahm, durch die alsbald bei der Erbschaftsantretung erfolgte Jnventarerrichtung werde in Wahrheit der Bestand der Erbschaft genügend sichergestellt und xs verschwinde dabei die Gefahr, daß der Erbe erhebliche Theile der Erbschaft unbemerkt bei Seite schaffe. Der Entwurf geht von einem ganz andern Gedanken aus. Man hat wahrgenommen, daß es Fälle gegeben hat, wo ein Erbe, der unvorsichtig ohne Jnventarerrichtung die Erbschaft an- getreten hat, in Schaden gekommen ist. Dem soll abgeholfen werden. Der Erbe soll von vornherein nur im Umfange des Bestandes der Erbschaft für die Schulden hasten. Das ist das „Jnventarrecht" des Erben. Wirklich ein Inventar errichten soll der Erbe aber nur dann, wenn auf Antrag eines Nachlaßgläubigers das Nachlaßgericht ihm die Errichtung eines solchen aufgibt. Das Inventar soll zwar von einer Behörde oder einem Beamten aus- genommen werden. Aber was in das Inventar hineingesetzt werden soll, ist lediglich Sache des Erben. „Ein Zwang zur Ertheilung der Auskunft, welchen die Behörde von Amtswegen ausüben könnte, ist nicht gewährt. Insbesondere ist dem betreffenden Organe nicht die Befugnis beigelegt, den Offenbarungseid zu fordern." (Motive S. 617) *). Auf unvollständige Verzeichnung ist keine andere Strafe gesetzt, als daß der Erbe, wenn er in der Absicht, die Nachlaßgläubiger zu benachtheiligen, einen Nachlaßgegenstand nicht ausnimmt, des Jnventarrechtes verlustig gehen soll. Wie dieser schon an sich schwer beweisbare Umstand festgestellt werden soll, erhellt nicht.

>) Was die Motive S. 620 weiter über den Offenbarungseid sagen, habe ich trotz mehrmaliger Durchlesung nicht verstehen können.

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Die Sache stellt sich hiernach so. Der Erbe tritt ganz un- bekümmert um die Erbschaftschulden die Erbschaft an, wirthschaftet nach Belieben in dieser herum, bezahlt auch Gläubiger, so lange es ihm paßt. Da nach dem Entwurf auch die Legatare und Pflichtteilsberechtigten als „Nachlaßgläubiger" siguriren, so kann er auch diese ganz wohlgemuth ausbezahlen, ohne zu fragen, ob sie denn nach dem Bestände der Erbschaft wirklich ein Recht haben, irgend etwas zu bekommen. Melden sich nun aber Gläubiger, die ihm zu viel werden, so sagt er: „Ich bezahle nichts mehr,- denn der Nachlaß ist zu Ende." Dann darf ein solcher Gläubiger den Antrag stellen, daß dem Erben die Errichtung eines Inventars auferlegt werde. Was hat aber der Gläubiger davon? Der Erbe wird doch nicht so dumm sein, in das Inventar so viel Vermögen hineinzusetzen, daß er den Gläubiger, den er abgewiesen hat, noch bezahlen müßte. Welche Garantie hat nun der Gläubiger, daß das jetzt erst errichtete Inventar das Vermögen vollständig angibt? Schon dem Jnventarrechte, wie es Justinian geordnet hat, läßt sich der Vorwurf machen, daß es unter den heutigen Verhältnissen, wo man mit einem einzigen Griff Werthe von vielen Tausenden (Jnhaberpapiere rc.) völlig unbemerkbar dem Nachlaß entfremden kann, keine zureichende Sicherstellung für den Bestand des Nach- lasses enthalte. Aber immerhin gewährt es doch noch einige Sicher- heit, wenn der Erbe gleich bei der Antretung die Jnventarerrich- tung beantragt und wenn dann der Nachlaß sofort unter gericht- liche Aufsicht genommen würde. Dagegen gewährt das Inventar- recht des Entwurfs den Gläubigern gar keine Sicherheit. Wenn der Erbe, nachdem er Monate, ja vielleicht Jahre lang ohne jede Controle mit der Erbschaft gewirthschaftet hat, noch erklären darf: „Ich bezahle die Schuld nicht, weil die Erbschaft nicht ausreicht", so kann Niemand wissen, ob und wie viel er von der Erbschaft still in die Tasche gesteckt hat. Damit ein unvorsichtiger Erbe vor Schaden bewahrt bleibe, öffnet der Entwurf einem betrüge- rischen Erben, der die Gläubiger um ihr Geld bringen will, Thür und Thor.

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Sehen wir nun, wie die Sache weiter verlaufen soll>). Nehmen wir zunächst den Fall, daß nach §2110 der Concurs eröffnet wird. Dann sollen (nach §2111) die Verfügungen, die der Erbe über Nachlaßgegenstände getroffen hat. wirksam bleiben. (Die Erb- schaftsgläubiger, Legatare. Pflichttheilsberechtigten, welche der Erbe voll ausbezahlt hat, behalten also ihr Geld, soweit nicht etwa § 25 der Conc.-O. eine Anfechtung gestattet.) Als Nachlaß gilt zwar das ganze hinterlassene Vermögen, und die Verfügungen des Erben über den Nachlaß sollen (nach § 2112) so angesehen werden, als ob der Erbe mit der Verwaltung des Nachlasses beauftragt gewesen wäre. Mit den Ansprüchen hieraus soll er aber (nach § 2113) als Masseglüubiger gelten. Die Sache stellt sich also folgendermaßen. Der Erbe hat bereits 10000Erbschaftsschulden bezahlt. Nun melden sich noch weitere Gläubiger mit Beträgen von zusammen 20000 JL Da sagt der Erbe: Die Erbschaft beträgt nur 12000««.; ich bezahle also nur noch 2000««. Nun wird Concurs eröffnet. Das Ver- mögen wird mit 12000««. verzeichnet. Der Erbe darf geltend machen, daß er 10000««. davon schon an Gläubiger bezahlt hat. Müßte er dabei als Concursgläubiger mitrangiren, so würde es sämmtlichen Gläubigern 40 Procent tragen. Der Erbe würde also ans die von ihm bezahlten 10000««. nur 4000««. herausbekommen, und die übrigen 6000 Jl. auf seine Tasche nehmen müssen. Nein! sagt der Entwurf, der Erbe muß „vor der Gefahr geschützt werden, daß er durch Annahme der Erbschaft in Verlust gerathe". Der Erbe bekommt mithin als „Massengläubiger" seine 10000««. voll ausbezahlt. Für die übrigen Gläubiger bleiben nur 2000 ««, und sie bekonlmen statt der 40 Procent, die es ihnen bei gleichmäßiger Vertheilung der Erbschaft ertragen hätte, nur 10 Procent. Der zweite Vorwurf, der sich hiernach gegen das System des Entwurfs erhebt, besteht darin, daß er dem Erben gestattet, ganz >) Ich bin freilich nicht sicher, ob ich den Entwurf richtig verstehe, da seine Bestimmungen nichts weniger als klar sind. Sollte ich ihn aber mißver- stehen, so wird es Anderen in Zukunft wohl ebenso gehen.

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nach Belieben die einen Gläubiger zu begünstigen und die andern zu benachtheiligen. Der Erbe müßte doch wenigstens verpflichtet sein, sobald er die Ueberschuldung des Nachlasses erkennt, die Concurserösfnung zu beantragen. Sonst macht er sich ganz des- selben Vergehens schuldig, wie derjenige, der in Kenntnis seiner eigenen Ueberschuldung noch Veräußerungen vornimmt. Aber nach dem Entwurf braucht nicht einmal die ordnungs- mäßige Vertheilung des Nachlasses im Wege des Concursverfah- rens eingeleitet zu werden. Der Erbe, der die Schulden nicht voll bezahlen will, kann es noch in anderer Weise machen. Er kann jedem einzelnen Gläubiger eine „Abzugseinrede" entgegen- setzen. Er kann zu diesem Zwecke auch ein gerichtliches Aufgebot der Gläubiger erwirken. Wie nun die ganze Sache mit dieser „Abzugseinrede" sich gestalten soll, das ist so unklar gehalten, daß ich verzichte, darauf näher einzugehen. Es wird meiner Ansicht nach ein durchaus wirres Verfahren geben. Ich bedauere, hier am Schluffe aussprechen zu müssen, daß das vom Entwürfe geschaffene „Jnventarrecht", so wie es schon in seinem Namen eine Unwahrheit enthält, voraussichtlich auch in seiner Wirksamkeit die größten Mißstände zur Folge haben wird. Die ganze Aufstellung des Entwurfs hat keinen geschichtlichen Boden, ist vielmehr eine willkürliche Ersindung der gefährlichsten Art.

Indem ich hiermit meine Bemerkungen zu einzelnen Lehren und Bestimmungen des Entwurfs schließe, muß ich wiederholt be- tonen, daß diese Bemerkungen nicht auf einer vollständigen Durch- arbeitung des Entwurfs beruhen, daß ich vielmehr zu erheblichen Theilen denselben nicht in seinen Einzelheiten geprüft habe und daher nicht sagen kann, ob und in welchem Maße noch weitere Bedenken gegen das, was er enthält und nicht enthält, begründet sind. Immerhin glaube ich, durch meine Bearbeitung in den Stand gesetzt zu sein, ein Urtheil über den Entwurf im Ganzen von meinem Standpunkt aus abzugeben.

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Der Hauptvorwurf, der sich gegen den Entwurf erheben läßt, besteht darin, daß er, auch abgesehen von dem, was in ihm positiv fehlerhaft ist, nach Form und Inhalt einen allzu doctrinären Cha- rakter hat. Vieles darin wird nicht allein von den Laien, sondern auch von den gewöhnlichen Juristen gar nicht verstanden werden. Manches scheint auch wirklich des praktischen Untergrundes zu ent- behren. Auch in den Motiven sinden wir die Lehren seltener aus. dem praktischen Gedanken heraus entwickelt, als daß die verschie- denen über die Lehre bestehenden Theorien ausgesucht und zusam- mengcstellt werden und aus ihnen dann für den Standpunkt des Entwurfs Auswahl getroffen wird. Oesters kann man deutlich erkennen, daß die Theorien des Entwurfs in der Luft stehen; d. h. daß man von den praktischen Lebenscrscheinungen, auf welche sie sich beziehen, keine Anschauung hat. Es liegt nahe, den Entwurf mit der größten zur Zeit in Deutschland geltenden Codisication, mit dem preußischen Landrecht zu vergleichen. Das Landrecht hat gerade unter dem entgegen- gesetzten Fehler gelitten. Es wollte zu praktisch sein. Um dem Richter womöglich das Denken ganz zu ersparen, wollte es ihm für jeden einzelnen Fall die Entscheidung in den Mund legen. Daher die große Summe von Vorschriften, die überdies so gefaßt wurden, daß sie auch dem gemeinen Manne verständlich sein sollten. In dieser Verzettelung der Gedanken war es aber zu schwer, den leitenden wissenschaftlichen Faden festzuhalten. Deshalb konnte sich eine gesunde Rechtswissenschaft nicht daraus entwickeln. Hieran — auch abgesehen von den Täuschungen, die jede Codisication als solche in sich trägt — ist das Landrecht in seinem Erfolge ge- scheitert. Diese äußere Methode des Landrechts hat nun der Ent- wurf gründlich, man kann wohl sagen zu gründlich, vermieden. Sehen wir aber auf den inneren Gehalt, so muß ich doch sagen, — ich bin ja kein landrechtlicher Jurist und stehe gewiß nicht in dem Verdacht, das Landrecht zu überschätzen — ich muß aber doch sagen, daß, soweit meine vergleichenden Studien reichen, das Land- recht in dem Sinne für materielle Gerechtigkeit weit höher steht.

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Liest man im Landrechte, so hat man stets die wohlthuende Em- pfindung, daß ein Mann es geschrieben hat, der ein Herz für Recht hatte. Von einer solchen Empfindung wird man bei Lesen des Entwurfs und seiner Motive seltener berührt. Eine eigenthümliche Seite des Gesetzeswerkes, die einigermaßen in das wirthschaftliche Gebiet einschlägt, verdient noch besonders hervorgehoben zu werden. Der Entwurf begünstigt vorwiegend die weitestgehenden Ansprüche. Zunächst werden fast alle Schranken hinweggeräumt, die im bisherigen Rechte dazu bestimmt waren, übertriebenen Ansprüchen entgegenzutreten. Die Ansechlbarkeit von Rechtsgeschäften wegen übermäßiger Verletzung (laesio enormis) ist beseitigt (Motive II S. 321). Die Vorschrift, daß Jnteresse- forderungen nicht über das Doppelte der ausbedungenen Ver- tragsleistung hinausgehen sollen (I. un. 6. de sententiis 7, 47) ist beseitigt (Motive II S. 19). Die Vorschrift, daß ausgewachsene Zinsen nicht über den Bestand des Kapitals hinaus (nitra alterum tantum) gefordert werden können, ist beseitigt (§ 358). Die Vor- schrift , daß in gewissen Fällen bei Vollstreckung eines Urtheils dem Verklagten die Lebensnothdurft gelassen werden soll (bene- ficinm competentiae), ist beseitigt (Motive II S. 298). Der An- spruch des Pachters auf Nachlaß am Pachtzins wegen Mißernte (remissio mercedis) ist beseitigt (§ 534). Andrerseits werden weit- gehende Ansprüche in folgenden Richtungen eröffnet. Bei einer Sachbeschädigung soll nicht bloß der gemeine, sondern auch der außerordentliche Werth ersetzt werden (§ 220). Unter Umständen soll der Beschädigte auch einen Werth der Zukunft ersetzt verlangen können (§§ 715, 722). Nebenansprüche sollen nicht durch Annahme oder Einklagung der Hauptleistung verloren gehen, sondern stets nachgesordert werden können (Motive I S. 357). Bei Geldforde- rungen soll neben den Verzugszinsen auch noch eine Jnteresse- forderung eingeklagt werden können (§ 249). Auch bei einer aus- bedungenen Conventionalstrafe soll noch darüber hinaus eine Jnter- esseforderung stattfinden (§ 420). Vertragsmäßige Zinsen sollen, sobald Verzug eintritt, auf den Betrag der Verzugszinsen sich er-

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hohen (§ 248). Der Schenker soll zwar keine Verzugszinsen zahlen, aber doch wegen Verzugs mit einer Jnteressefordernng belangt werden können (§445). Der Cedent soll, auch wenn er für die abgetretene Forderung nur ein Geringes erhalten hat, für deren rechtlichen Bestand mit dem ganzen Betrage der Forderung haften (§ 298). Die erschwerenden Bedingungen der condictio indebiti sind so abgeschwächt, daß verhältnismäßig leicht der Bestand einer bezahlten Forderung von Neuem in Frage gezogen werden kann. Auch die Bedingungen, unter welchen es gestattet sein soll, einen Miether zu vertreiben (§ 528), sowie der Grundsatz, daß der grund- buchmäßige Erwerb auch im Falle der Unentgeltlichkeit gegen An- fechtung des materiellen Eigenthümers geschützt sein soll (§ 837), schlagen in diese Richtung ein. Nun bin ich weit entfernt, zu jedem einzelnen der hier berührten Punkte der Entscheidung des Entwurfs mit einem absprechenden Urtheil gegenübertreten zu wollen. Aber in der Gesammtheit dieser Entscheidungen ist doch eine gewisse Tendenz nicht zu verkennen, die ich für keine glückliche halte. Man kann ja fstr manche dieser Entscheidungen anführen, daß in ihr- em Rechtsgedanke, den grundsätzlich Nieniand bestreitet, bis zur vollen Conscquenz durchgeführt sei. Es fragt sich nur. ob bei der Unvollkommenheit menschlicher Verhältnisse und der Schwäche menschlicher Erkenntnis es wohlgethan ist, jeden Rechtsgedankcn bis auf die äußersten Consequenzen zu treiben. Es ist das eine Neigung, die man, wo sie auf politischem Gebiet auftritt, als Radi- calismus zu bezeichnen pflegt. Meiner Ueberzeugung nach bewährt sich die Verwirklichung eines maßvollen Rechtes für das Leben weit wohlthätiger, als die durchgeführte Gewährung möglichst weit- gehender Ansprüche. Durch diese wird der Reiz zum Hazard- spiel des Processes vermehrt, die Gehässigkeit unter den Proceß- führenden gesteigert und damit die Volksseele vergiftet. Eine nicht glückliche Beigabe hat der Entwurf in den Motiven erhalten. Zwar wäre es unrecht, nicht das Verdienstliche der- selben anzuerkennen. Schon in ihrem Umfange — sie umfassen in ihren fünf Bänden 4144 Druckseiten großen Formats — be-

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künden sie eine seltene Gründlichkeit der Bearbeitung. Eine reiche Fülle gesetzgeberischen Materials ist in ihnen angesammelt. Viele schätzenswerthe Ausführungen, die das Verständnis des Gesetzes wesentlich erleichtern, sind in ihnen enthalten. Aber sie enthalten doch auch Unklarheiten, Ungenauigkeiten und Irrungen mannig- fachster Art. Mitunter gewähren sie den Einblick in eine so hoch- gradige juristische Verschrobenheit, daß man erstaunt sich fragt, ob denn diejenigen, die also geschrieben, die Männer seien, denen der hohe Beruf zu Theil geworden, Deutschlands bürgerliches Recht endgültig festzustellen. Auch ihre Sprache ist vielfach von der Art, daß, wenn die Gerichte sie sich zum Muster nehmen, sie nur dazu beitragen wird, die Justiz noch mehr dem Volksbewußtsein zu entfremden. Selbst in den besseren Theilen überragen sie nicht den Werth eines gewöhnlichen Lehrbuchs. Schon jetzt werden diese Motive durch die Autorität, die sie ihren Mißlehren verleihen, der Rechtswissenschaft namhaften Schaden bringen. Ist der Ent- wurf aber erst Gesetz geworden, so werden sie vor allem „den Geist der Rechtsordnung" bilden, aus welchem nach § 1 des Ge- setzes die zu dessen Ergänzung dienenden Grundsätze sich ergeben sollen. Hundert Commentare werden ihren Inhalt bis auf den letzten Deut ausmünzen und unter das juristische Publikum ver- streuen. Es ist gar nicht zu sagen, welche Summe unechter Wissenschaft dadurch in die Jurisprudenz hineingetragen werden wird. Und alle die schiefen Sätze und Theorien stehen dann für immer unabänderlich fest. Das wird ein schweres Schicksal für die deutsche Rechts- wissenschaft sein. Schon unter dem Entwurf als Gesetz wird es ihr schwer werden, ein gesundes Leben fortzuführen. Unter der Herrschaft dieser Motive wird ihr das vollends unmöglich sein. Noch niemals aber ist aus dem Verfall der Rechtswissenschaft eine gute Rechtsprechung hervorgegangen. Zum Schluß noch eine Bemerkung persönlicher Art. Dieser Aufsatz, so wie er vorsteht, war bereits vollendet und zum Drucke abgesandt, auch bis zum letzten Bogen gedruckt, als mir die Ab- handlung von Gierke (erste Hälfte) über den nämlichen Gegen-

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stand im jüngsten Hefte des Schmoller'schen Jahrbuches zu Gesicht kam. Wenn darin über manches, was ich nur andeutungs- weise berührt habe, weit entschiedener sich ausgesprochen wird, so möge zur Erläuterung dienen, daß es mir von vornherein darum zu thun war, von meiner Beurtheilung jeden Schein der Gehässig- keit fern zu halten. Deshalb glaubte ich Mängel, welche mehr die Form als die Sache betreffen, auch wo ich sie übereinstimmend mit Gierke wahrnahm, minder betonen zu sollen. Eine Ver- schiedenheit zwischen uns mag allerdings darin liegen, daß meine Gedanken von dem, was überhaupt von einer Codification des Rechtes erwartet werden kann, minder hoch gehen.

O. Bähr.

Staats- und Verwaltungsrecht

Dr. Ernst Hanke, Referendar in Breslau, Regentschaft und Stellvertretung des Landesherrn nach deutschem Staatsrecht. Inauguraldissertation. Breslau, Kohn 8 Hancke. 1887. VIII und 70 S. Von M. de Jonge

II. Staatsrecht. 1. Dr. Ernst Hancke, Referendar in Breslau, Regentschaft und Stellver- tretung des Landeshcrrn nach deutschen! Staatsrecht. Inauguraldissertation. Breslau, Kohn & Hancke. 1887. VIII u. 70 S. Die vorliegende Schrift ist aus einer von der Juristenfacultät Breslau gekrönten Preisschrift hervorgegangen. Es würde den Rahmen einer kurzen kritischen Besprechung weit überschreiten, wenn wir die große Reihe werthvoller Einzelgedanken, welche die Schrift durchziehen, herausheben wollten. Wir müssen uns vielmehr damit begnügen, den Gesammtinhalt der Schrift in den Haupt- zügen zu kennzeichnen. Dabei wird allerdings das Lob, das wir der Arbeit zollen, kein ungetheiltes sein, und vielleicht noch durch mehr „Ausstellungen" eingeschränkt werden wird, als die vom Vers, „nach Kräften berücksichtigten" der Facultät. Prüfen wir zunächst die Gesammtanlage der Schrift, so ver- missen wir eine intensive systematische Durchdringung des Stoffs, die die Beziehungen zwischen den einzelnen Theilen der behandelten Rechtsinstitute als das enge Verhältnis logischer Zusammenhänge erkennen ließe. Die Abhandlung wird in sieben Kapitel mehr getheilt als gegliedert. So richtig „die Gründe für den Eintritt der Regent- schaft" (Kap. 2), „die zur Regentschaft berufenen Personen" (Kap. 3), „Beginn und Ende der Regentschaft" (Kap. 5 und 6), „Rechtsstellung des Regenten" (Kap. 7) als Systemtheile heraus-

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gehoben sind, so wenig können die „Erfordernisse in der Person des Regenten" einen selbständigen gleichberechtigten Platz neben jenen im Zusammenhang des Ganzen beanspruchen. Es begegnen uns dort die absoluten Eigenschaften des Regenten, die mit den relativen nicht bloß zweckmäßig, sondern systematisch richtig zu einem Systemtheil „Subject der Regentschaft" zusammenzuschließen wären. Allein weniger noch die Gesammtumrisse, als der innere Bau der einzelnen Haupttheile entbehrt einer scharf gegliederten logischen Formation. In dem wichtigsten Theile des Instituts, „Rechtsstellung des Regenten", der uns auch rücksichtlich der äußeren Oekonomie nicht die genügende Fülle gegenüber den anderen, die sich um ihn wie um ihren Kern gruppiren, zu be- sitzen scheint, wird der für den Inhalt der Herrscherrechte maß- gebendste und bezeichnendste Unterschied zwischen unbeschränkter und objectiv oder subjectiv (Regentschaftsrath rc.) beschränkter Regentschaft völlig in den systematischen Hintergrund einer „aa“° und „db'-Eintheilung gerückt, so daß seine principielle Bedeutung, die bei tiefergreifender positivrechtlicher Durchführung geradezu zu Zweifeln an der Natur der beschränkten Regentschaft als einer echten Regentschaft führen kann, fast verschwindet. Die durchaus einheitliche Frage nach Recht und Pflicht zur Uebernahme der Regentschaft wird in zwei getrennte Erörterungen auseinander- gezogen. Naturgemäß wird durch solche unrichtige „Platzanweisung" eine der Natur des Platzinhabers entsprechende Würdigung nur allzuleicht verfehlt. Denn „die systematische Classification eines Punktes enthält keine bloße Ortsanweisung für denselben, ohne Einfluß auf ihn selbst, sondern zugleich eine höchst prägnante Aussage sowohl über das relative Verhältnis desselben zu andern Punkten, als über ihn selbst" (IHering). Ueberaus bezeichnend für die geringe Neigung des Vers.'s zu strenger Systematik und straffer methodischer Disciplin sind die beiden „Anhänge": „nur ein Regent" (S. 32) und „ist der Regent Unterthan" (S. 58). Derartige Anfügungen können nie und nimmer eine organische Einfügung ersetzen: sie dürfen nur Gegenstände enthalten, die

Dr. E. Hancke, Regentschaft und Stellvertretung des Landesherrn re. 573

außerhalb des systematischen Zusammenhangs liegen, niemals aber solche, die in diesen so enge verwoben und verflochten sind, wie die vorliegenden Fragen. So ist denn auch in der That die Er- örterung in dem ersten Anhänge — abgesehen davon, daß sie nur vier Zeilen umfaßt — geradezu unbefriedigend. Der Satz, „daß eine Mehrheit von Regenten mit dem monarchischen Principe im Widerspruch stehe", hat weder einen positivrechtlichen noch einen allgemeinen juristischen Halt. War der braunschweigische Regent- schastsrath von 1885 nicht begrifflich Regent? War, um über das Gebiet unseres positiven Rechts hinauszugreifen, war nicht der „senatus populusque Romanus“ ein ebenso energischer wie vielköpfiger Herrscher den beherrschten Völkern gegenüber, dessen Jnsiegel „8. P. Q. R.“ wahrlich monarchische Autorität genoß? Bei der Definition des Grundbegriffs scheint uns der Vers., so berechtigt seine Polemik gegen die „unvollkommene" Begriffs- charakteristik des sonst so scharfsinnigen v. Gerber und die Hegeliani- schen „Ausgleichungs-" und „Compromißideen" v. Kirchenheim's erscheint, mehr Schwierigkeiten zu suchen, als sich objectiv bieten. Wir vermögen in der That die Bedenken, die sich der Ueber- führung des allgemeinen Stellvertretungsgedankens auf das Gebiet des Staatsrechts entgegenstellen sollen, durchaus nicht zu würdigen. Zur Erkenntnis des unseres Erachtens überaus einfachen Regent- schaftsbegriffs bedarf es ebensowenig des Mißbrauchs der „Ideen", wie der mühsamen Begriffsanalyse und eines solch complicirten Definiti onsapparats, wie der Vers, für nothwendig erachtet. Werthvolle Einzelgedanken liegen allenthalben zerstreut. Treff- lich ist die juristische Construction der zwei Regentschaftsverhält- nisse, die in Bayern 1886 successive entstanden (S. 40). In Buch 2 („Stellvertretung") wird uns der behandelte Rechtsstoff in vier Kapiteln (Begriff und j?j Definition, Ent- stehung, Ende, Rechtsstellung) geboten. Der Grund der bis ins Einzelne gehenden anscheinend absichtlichen Verschiedenheit der An- ordnung im Vergleich zum ersten Theil ist nicht ersichtlich. Der

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überaus wichtigen Frage nach dem Subject der Stellvertretung wird nicht die nothwendige systematische Selbständigkeit eingeräumt und in Folge dessen nicht die genügende Tiefe und Ausführlich- keit der Behandlung gewidmet. Es ist hier nicht der Ort, die Bedenken näher auszuführen, die sich gegen die vom Vers, ange- nommene bczw. übernommene Theorie erheben, der zufolge der Landesherr „Jeden, wen er will", mit herrscherartiger Gewalt an seiner Statt ausrüsten kann. Wir würden auch den Mangel einer befriedigenden Lösung dieser Zweifel nicht so sehr beklagen, wenn ihre Untersuchung eine gründlich prüfende wäre. Derselben syste- matischen Vernachlässigung ist die nicht minder wichtige Cardinal- frage nach den Gründen der Stellvertretung — deren Erörterung bei der Regentschaft in methodisch durchaus richtiger Weise ein besonderes Kapitel füllt — verfallen, indem sie ebenfalls in dem Kapitel 2 („Entstehung") einen sehr bescheidenen Platz gefunden hat. Der Ersetzung der subjectivistischen Theorie des Vers, durch genaue wissenschaftliche Bestimmung und Fixirung objectiver Stellvertretungsgründe bedarf es um so mehr, als die Stellver- tretung nicht in dem Matze ein Institut des „gesetzten" Rechts ist, wie die Regentschaft, so daß die Ziehung scharfer Grenzlinien doppelt geboten erscheint! Oh ferner der Vers, die Zerpflückung der Machtbefugnisse der Krone unter eine Reihe von Stellvertretern bis zu den äußersten Consequenzen durchgedacht hat, möchten wir bezweifeln. Als werthvollsten Bestandtheil der Arbeit begrüßen wir die Erörterungen über die in das behandelte Gebiet fallenden Staats- rechtsfälle der letzten Decennien bis zur Gegenwart. Die Reichsregentschaftsfrage behandelt Vers. (S. 48 f.) von einem unseres Wissens durchaus neuen und überaus beachtens- werthen Gedanken aus, der wesentlich zur Vereinfachung derselben beiträgt. Er hebt hervor, daß Regent und Regentschaft überhaupt keine Begriffe und Institutionen des Reichsstaatsrechts seien, da der Kaiser kein Monarch sei. Folgen wir der fruchtbaren An- regung des Vers., so liegt hiernach das Institut der Regentschaft,

Dr. Georg Jellinek, Professor des Staatsrechts an der Universität Wien, Gesetz und Verordnung. Staatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage. Freiburg i. B., J. C. B. Mohr Von Prof. Dr. Ernst Mayer

Dr. G. Jellinek, Gesetz und Verordnung.

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da dessen nothwendiges Correlat, die monarchische Institution, fehlt, außerhalb und diesseits der Grenzen des Reichsstaatsrechts, in dessen System es auch nicht durch Gesetze hineingetragen werden kann. In den Erörterungen über die braunschweigische Regentschafts- frage wird die rechtliche Bedeutung nicht recht verständlich, die Vers. (S. 22) dem braunschweigischen Regentschaftsgesetze von 1879 beilegt (anticipirte Absetzung?). Die Behandlung der Frage des bayerischen Staatsrechts nach der Zulässigkeit von Verfassungs- änderungen während der Regentschaft ist neuerdings durch die scharfsinnige Abhandlung Kohler's in Hirth's und Seydel's Annalen des Deutschen Reichs (1888 S. 1 ff.) überholt. Formuliren wir das Endurtheil über die Arbeit, so begrüßen wir sie als eine Leistung, in der sich die Gabe klarer, schmucklos- einfacher Darstellung und ein die Gründe der Dinge prüfender Blick, weniger allerdings systematische Denkart bekunden, immerhin aber eine Erstlingsleistung, die man als eine vielversprechende be- zeichnen kann. Köln, Februar 1888. M. de Ion ge. 2. Dr. Georg Jellinek, Professor des Staatsrechis an ver Universität Wien, Gesetz und Verordnung. Staatsrechtliche Untersuchungen aus rechts- gcschichtlicher und rechtsvcrgleichender Grundlage. Frciburg i. B., I. C. B. Mohr. 1887. Das vorliegende Buch behandelt einen Stoff, der die staats- rechtliche Literatur in den letzten Jahren sehr häufig beschäf- tigt hat. Höchst werthvoll ist ohne Zweifel der historische Theil. Zuerst stellt Jellinek das englische Gesetz- und Verordnungsrecht dar; seine Ausführungen erscheinen im Ganzen richtig. Nur sei bemerkt, daß noch in der modernen englischen Literatur (vgl. z. B. 8t6pllen, new 6omwont. B. IV. c. 6. 1886) das aus der Prärogative be- ruhende Verordnungsrecht nicht als ein selbständiger, wichtiger Theil der Prärogative erscheint, sondern nur ganz indirect bei

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bat einzelnen Zweigen der Prärogative, die nach den Objecten auseinandergehen, berührt wird. Weiterhin ist meines Erachtens dem von I. (S. 23) citirten Satz aus Coke: proclamations are of great force, which are grounded on the laws of the realme (Inst. III 73 a. E.) keine Beziehung auf das königliche Verord- nungsrecht überhaupt beizulegen, sondern derselbe bezieht sich nach dem Vorhergehenden auf eine öffentliche Aufforderung des Sheriffs, unrechtmäßig besessene Grundstücke dem Kläger herauszugeben. Die andere aus Coke citirte Stelle (Jellinek S. 31 N. 25) vermag Ref. in der ihm vorliegenden Ausgabe (London 1817) überhaupt nicht vorzufinden; etwas Anklingendes sindet sich an dem von I. bezeichneten Ort allerdings (Inst. II S. 741, 742): der König kann das Edelmetallausfuhrverbot beseitigen by proclamation under the grand seal. Allein von einem allgemeinen Ausspruch über das Verhältnis zwischen statute und proclamation finde ich bei Coke nichts. — Auf die Darstellung des englischen Rechts folgt: „der Gesetzesbegriff in der Geschichte der Rechtsphilosophie und der eonstitutionellen Theorie", dann „die Geschichte der eon- stitutionellen Theorie der Verordnung". Besonders ist hier die Auffassung Rousseau's hervorgehoben, die ja durch ihre Ein- wirkung auf die französische Revolution dauernd von größtem Einfluß geblieben ist: hier tritt zum ersten Mal eine scharfe Trennung des formellen und materiellen Gesetzesbegriffs hervor. Daran schließt sich die Geschichte des eonstitutionellen Gesetzes und der Verordnung in Frankreich. Dem Ref. scheinen diese Ausführungen die wichtigste Partie des ganzen Buchs. Weniger befriedigt die Geschichte des Gesetzesbegriffs in dem deutschen und österreichischen Staatsrecht. Gar nicht ist hier die Theilnahme der Landstände an der Gesetzgebung besprochen, wiewohl I. selbst für das belgische Budgetrecht auf Beeinflussung durch das ältere landständische Recht hinweist (ob gerade hier mit Recht, ist zu bezweifeln), und bei den älteren deutschen Verfassungen eine solche Beeinflussung sicher stattgefnnden hat. Daß eine solche Unter- suchung ergiebig geworden wäre, beweist schon ein Blick auf das

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bayerische Recht (Seydel, bayer. Staatsr. I S. 30; 'außerdem erinnere ich an die Controversenliteratur anläßlich der Zulassung der Protestanten in Altbayern). Noch ergiebiger wäre vielleicht das württembergische Recht, wo ein zeitlicher Zusammenhang zwischen älterer und neuerer Verfassung besteht. Uebersehen sind dann weiter die folgenreichen Bestimmungen des preußischen Landrechts, das zwischen Gesetz und Verordnung unterscheidet (Einl. § 5). Die letztere befaßt auch die Verfügung für den ein- zelnen Fall in sich, andrerseits doch auch generelle Regeln (vgl. die V. vom 27. Oct. 1810). Auch das Reichsrecht und die Literatur desselben ist nicht ohne Einfluß auf die Redaction der Bestimmungen über Gesetzgebung in den älteren Verfassungs- urkunden; so unterscheidet z. B. Häberlin (Handb. des deutschen Staatsrechts II S. 159) zwischen Gesetz (— Generalmandat, Landes- ordnung) und Mandat (Befehl): letzteres eine Vorschrift nur an einzelne Personen (vgl. hierzu das „allgemeine Gesetz" in der bayerischen Verfassung). Aus der reichsrechtlichen Praxis wäre namentlich der bekannte Streit zu besprechen gewesen, ob der Kaiser ohne Zustimmung der Reichsstände eine Reichshofraths- ordnung erlassen durste. — Anziehend ist die Geschichte des Budget- rechts dargestellt; namentlich ist hier wohl der Beweis gelungen, daß die französischen Doctrinäre die Steucrvcrweigerung nicht als „constitutionelle" Waffe betrachteten: allerdings zunächst nur aus Zweckmäßigkeitsgründen, die aber für das damalige Bewußtsein mit Rechtsgründen zusammenfallcn. Beschluß der historischen Er- örterungen macht ein Kapitel über Staatsverträge. Gegenüber dem geschichtlichen Theile, dem, wenn er auch trotz seines Umfanges nicht vollständig erschöpfend ist, doch bedeutender Werth zukömmt, tritt der dogmatische zurück. — I. beginnt mit all- gemeinen Erörterungen über den Staatsbegriff, die Staatsorgane und die Functionen des Staates. Es ist hier nicht der Raum, des Ref. ganz abweichende Anschauungen über diese Dinge zu entwickeln (vgl. Näheres in Hirth's und Seydel's Annalen des Deutschen Reiches 1887 S. 550 f.) und ebensowenig denkt Ref. daran, Krit. Vierteljahresschrift. N. F. Bd. XI. H. 4. 37

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Stciatsvccht.

dem Vcrf. daraus einen Vorwurf zu machen, daß er in seinem „Glaubensbekenntnis" der im Ganzen doch herrschenden Lehre von der Persönlichkeit des Staates folgt. Wogegen Einspruch erhoben werden muß, ist die Art der Begründung. S. 190 ist der Staat definirt „als die von einem machtvollen Willen ge- tragene herrschaftliche Organisation eines seßhaften Volkes". Was ist unter dem „getragen" zu denken? Jeder Civilist würde gegen die Verwendung eines so undeutlichen Bildes sich auflehnen; der Publicist ist freilich legibus solutus. Was ist weiter „Organi- sation"? I. sagt: „Wer den Begriff der Persönlichkeit nicht klar erfaßt und ihn mit dem des Organismus verhüllt, kann zu keiner Klarheit im öffentlichen Rechte kommen" (S. 195). Allein, welch anderer Unterschied hier zwischen Organisation und Organismus bestehen soll, als der der lateinischen und griechischen Endung, weiß Res. nicht. So trifft eben doch des Autors Verdammungs- urtheil ihn selber. Ein ander Mal (S. 193) heißt es: „Es gibt zwei Gattungen Einheiten: physische und Zweckeinheiten". Nach allen Regeln der Logik müssen diese physischen Einheiten sich von den Zweckeinheiten dadurch unterscheiden, daß uns die letzteren durch ihre Zweckbestimmung als Einheiten erscheinen. Wenige Zeilen nachher ist aber gesagt: „Ohne Anwendung des Zweck- gedankens gibt es nur Complexe von Molekülen, aber keine Sachen". Das gilt doch wohl für alle Sachen und damit fallen dann die physischen Einheiten neben heraus. Allerdings ist es erforderlich, daß einmal die grundlegenden Begriffe des Staatsrechts untersucht werden; das darf aber dann nicht mit Hilfe der Philosophie geschehen, sondern mit der eigen- thümlichen Methode, welche die Jurisprudenz an die Hand gibt: d. h. es muß ganz realistisch untersucht werden, in welcher Weise sich in der äußeren Erscheinung der Wille bildet, den erfahrungsgemäß eine Menschengruppe als unmittelbar verbindend ansieht. Wie die Existenz solchen Willens sich mit unserm Ich verträgt, ist eine Frage, die jeder Philosoph anders löst, und die deshalb für die Juris- prudenz, die Wissenschaft objectiver Wahrheiten, gleichgültig ist.

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Den einleitenden Erörterungen folgt dann die genauere Unter- suchung des Gesetzes- und Verordnungsbegriffs im modernen Recht unter folgenden Rubriken: formelles und materielles Gesetz — freie und gebundene Gesetzgebung — Gesetz und Budget — der Weg der Gesetzgebung — Staatenvertrag und Gesetz — die Verord- nungen — die Garantien der Rechtmäßigkeit der Gesetze und Ver- ordnungen. Das Ergebnis der Lectüre dieser Abschnitte entspricht nicht ganz der Länge des zu durchwandernden Weges. Die Unter- suchung der bestehenden Streitfragen führt in der Regel dazu, daß sich der Vers, einer der vertretenen Ansichten und deren Be- gründung anschließt. — Selbständiger ist das Kapitel über Budget gearbeitet. Die Frage, wie es in Ermanglung einer Vereinbarung über das Budget zu halten sei, läßt sich nach I. nicht rechtlich lösen, soweit nicht das einzelne Staatsrecht eine solche Lösung an die Hand gibt. Es ist ihm hierin meines Erachtens gegen La band und Seydel zuzustimmen: jede Ausgabe ohne Budget in Staaten, wo jährlich ein Budget mit Zustimmung der Kammern errichtet wird, ist rechtswidrig, und man kann nicht weiter fragen, ob bei dem Nichtzustandekommen des Budgets Rechtswidrigkeiten vorge- kommen sind. Regierung und Kammern haben kein Retorsions- recht gegeneinander. Hier muß eben trotz Rechtswidrigkeit weiter regiert werden; aber das Muß ist ein thatsächliches, kein recht- liches. Wenn der Eindruck, den der dogmatische Theil macht, jenen des geschichtlichen Theiles nicht erreicht, so ist dies allerdings viel- leicht darauf zurückzuführen, daß I. von seinem rechtsvergleichenden Standpunkte aus aus das Detail des positiven Rechts weniger ein- gehen kann. Allein gerade genaue Darstellungen des positiven Rechts sind in der Sache jetzt noch nöthig, so daß z. B. Schriften, wie A r n d t's Verordnungsrecht, wenn sie auch anspruchsloser auf- treten, doch auf die Dauer an anregender Wirkung manche andere Arbeit übertreffen. Würzburg, März 1888. Pros. Di'. Ernst Maye r. 37*

Sir Henry Sumner Maine, die volksthümliche Regierung. Deutsch von Paul Friedmann. Berlin, Springer. 1887 Von Seydel

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Staatsrecht.

3. Sir Henry ©umner Maine, die vvlksthümliche Regierung. Deutsch von Paul Friedmann. Berlin, Springer 1887. Ter bedeutende englische Rechtsgelehrte, über dessen geistvolle Schrift wir hier berichten, weilt leider nicht mehr unter den Lebenden. Das Buch, dessen Titel: cm popular government in der deutschen Uebersetzung nicht gerade glücklich wiedergegeben ist, enthält vier Aufsätze, die zuerst in der Quarterly Review veröffent- licht wurden. Sie beschäftigen sich hauptsächlich mit einer Unter- suchung des Wesens der Demokratie. Die Schrift ist eine politische, keine juristische. Aber sie ist eine politische Schrift von solcher Art, daß sie auch hervorragendes staatsrechtliches Interesse bietet. Politik und Staatsrecht ist zwar zweierlei. Aber beide können, gerade wenn sie sich ihrer Trennung bewußt bleiben, von einander lernen. Wer Staatsrecht wissenschaftlich behandelt, darf zwar in die wissenschaftliche Darstellung politische Gesichtspunkte nicht einmengen; aber er muß, wenn anders er seinen Stoff beherrschen will, ein gründliches Verständnis davon haben, wie die staatsrechtlichen Einrichtungen, die er betrachtet, politisch zu wirken bestimmt sind oder thatsächlich wirken. Der Zweck der Einrichtungen ist zwar kein Element der juristischen Construction, aber ihn zu begreifen, ist ein Mittel, die Richtigkeit der juristischen Construction zu controliren. Damit soll nicht ge- sagt sein, daß es Aufgabe des Staatsrechtsgelehrten sei, in seinen Schriften seine politische Weisheit breit darznlegen. Im Gegen- theile, je weniger er dies thut, um so besser. Sein politisches Ver- ständnis wird er am besten indirect bewähren, indem er richtiges staatsrechtliches Verständnis zeigt. Doch nun zu unserem Autor. Der erste Aufsatz handelt von den Aussichten der demokratischen Regierungsform. Vor etwa hundert Jahren, so beginnt Maine, waren in dem Frankreich des absoluten Königthums die bevorrechteten Stände wie blind gegenüber der nahenden Staatsumwälzung. Heute be- herrscht der demokratische Gedanke das westliche Europa und neun

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Zehntel der Menschen sehen, gleichviel mit welchen Gefühlen, die Regierung durch den Volkswillen als etwas an, was immer währen wird. Und doch legt die Erinnerung an jene frühere überraschende Umgestaltung die Frage nahe, ob wirklich geschichtliche Erfahrung und verständige Voraussicht die Annahme rechtfertigen, es werde den neueren Regierungsformen ewige Dauer beschieden sein. Diese Frage unterwirft denn der Verf. einer Prüfung. Die Ansichten über das Verhältnis von Herrscher und Unter- than haben in den letzten zwei Jahrhunderten eine allmähliche Acnderung erfahren. Nach der älteren Ansicht ist der Herrscher der Herr der Unterthanen, nach der neueren Ansicht ist er der Agent und Diener der Unterthanen, die nur gezwungen sind, ihm ihre Gewalt anzuvertrauen, weil sie selbst in ihrer Vielzahl sie nicht ausüben können. Die meisten europäischen Staaten haben heutzutage politische Einrichtungen, die den verschiedenen Ueber- gangsstadien von der älteren Ansicht zur neueren, vom Ab- solutismus zur Volkssouveränetüt angehören. M. zählt eine Reihe von Staaten auf, die der Lehre von der Volkssouveränetüt huldigen. Mit Deutschland weiß er sich nicht recht abzufinden. Bezüglich Englands aber bemerkt er, es gebe kein Land, wo thatsächlich so sehr nach der neuen Lehre gehandelt werde, während die äußeren Formen sortbestehen, die der entschwundenen staatsrechtlichen Auf- fassung entsprechen. In der That aber ist es England, wo zuerst nach gewaltigen inneren Kämpfen 1689, wenn nicht in Worten, doch in Werken die Lehre ausgestellt wurde, daß die Regierung der Diener der Gesellschaft sei. Es mag gut sein, hier einzuschalten, daß zwischen rechtlichem Dienen, Abhängigkeit, und thatsüchlichem, selbständigem Dienen ein Unterschied ist. Friedrich der Große hat sich den ersten Diener des Staates genannt, geuüß nicht im Sinne rechtlicher Dienst- barkeit. Die englischen Einrichtungen, so fährt M. fort, begannen in der Mitte des vorigen Jahrhunderts die Aufmerksamkeit des Fest-

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landcs, zuerst der Franzosen, zu erregen. Bald darauf aber voll- zogen sich zwei Ereignisse, deren eines, die Gründung der Vereinigten Staaten, der Verbreitung der politischen Gedanken Englands för- derlich, deren anderes, die französische Staatsumwälzung, dieser Verbreitung abträglich war. Es währte lange, ehe die politische Freiheit die Mißgunst überwand, in welche sie durch die Schreckens- zeit gekommen war. Aus dem Zusammenwirken des Wunsches nach Freiheit mit dem Widerwillen gegen die französischen Ver- suche sind jene Anschauungen entstanden, durch welche die Ver- fassuugsbestrebungen des europäischen Festlandes hervorgerufen wurden. So sind denn kaum zweihundert Jahre verflossen, seitdem der Grundsatz der Volkssouveränetät ausgestellt worden ist, noch nicht hundert Jahre, seitdem er außerhalb Englands und seiner Colonien thatsächliche Geltung erlangt hat. Was ist nun, fragt der Verf., die politische Geschichte der Staaten, in denen dieser Grundsatz mehr oder minder zur Anerkennung gekommen ist? M. läßt diese Geschichte rasch an uns vorbeiziehen und hebt hervor, welch bedeutende Zahl von Staatsumwälzungen sie auf- zuweisen hat. Nur bei den Vereinigten Staaten wird eine, vom Bürgerkriege abgesehen, verhältnismäßig große Stetigkeit der Re- gierung anerkannt. Deutschland wird etwas ungenügend gewürdigt. Es will fast scheinen, als ob dem Verf. die Grundgedanken des deutschen Constitutionalismus nicht ganz vertraut seien. Wir werden später noch darauf zurückkommen. Bei der französischen Verfassungsgeschichte wird die sonderbare Erscheinung angemerkt, daß von der älteren bourbonischen Linie, die thatsächlich viel politische Freiheit gewährte, niemals die Lehre von der Volks- souveränetät anerkannt,wurde, während die Bonaparte, welche diese Lehre ohne alle Einschränkung verkündeten, thatsächlich den strengsten Despotismus übten. Aus den beobachteten geschichtlichen Vorgängen zieht M. den Schluß, daß die aus der Volkssouveränetät hervorgegangenen Re- gierungen große Hinfälligkeit zeigen, daß seit dem Auftreten der

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Bolkssouverünctät die Sicherheit der Regierungen eine geringere geworden ist. Tie Anhänger der Demokratie sehen dies nicht. Sie leiden an derselben Blindheit wie die Legitimisten. Die Fälle, in welchen die Unsicherheit demokratischer Regierungen zu Tage tritt, sind ihnen vereinzelte Siege des bösen Princips. Aber der ruhige Forscher, sagt M., schließt nicht in solcher Weise. Ihm scheint die Thatsache ernster Beachtung werth, daß seit jenen fernen Jahr- hunderten , da römische Kaiser von der Gnade der Prätorianer abhingen, es kein Zeitalter gegeben hat, wo die Unsicherheit der Regierungen so groß war, wie jetzt, da die Regierenden die Be- auftragten des Volkes sind. Welches sind nun die Gründe dieses merkwürdigen Ver- lustes an politischem Gleichgewichte? Der Vers, versucht sie an- zugeben. Man kann, so sagt er, wahrnehmen, daß seit dem Anfänge unseres Jahrhunderts die Völker des westlichen Europa von zwei sehr verschiedenen Gefühlen beeinflußt werden. Das eine ist der Wunsch nach Größe des Vaterlandes, von den Gegnern Chau- vinismus genannt. Das andere, im Munde der Gegner Radi- calismus, besteht in dem Wunsche der Massen, in den sich die Minderheit bereits ergibt, unter dem Namen Freiheit Antheil an der politischen Macht zu haben und durch ihre Abgeordneten zu regieren. Die Erfüllung des ersten Wunsches erfordert eine große Kriegsmacht, der fast die ganze männliche Bevölkerung in der Blüthe ihrer Jahre angehört. Wie aber können sich große Heere mit demokratischer Negierung vertragen? Es gibt keinen größeren Gegensatz, als den zwischen einem streng geschulten Heere und einem demokratisch regierten Volke. Die kriegerische Haupttugeud ist Gehorsam: dem Befehle ist ohne Kritik zu folgen. Das Haupt- recht der Demokratie ist, die Vorgesetzten zu kritisiren; die öffent- liche Meinung ist die Triebkraft des demokratischen Staatswesens. Die Grundsätze beider Systeme stehen in unmittelbarem Wider- streit. Wer ehrlich versucht, beiden zu folgen, schneidet gewisser- maßen sein sittliches Wesen mitten durch.

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Die Erfahrungen der Neuzeit lehren, daß, je demokratischer die Staatsgesetze sind, desto schwerer das Heer gehindert werden kann, Politik zu treiben. Militäraufstände werden zwar von Osficieren gemacht, aber nicht eher, als bis die Soldaten begriffen haben, daß der Antheil an Macht, den jeder als Glied seines Regiments besitzt, mehr Werth ist, als der Antheil des Wählers an Macht in seinem Wahlbezirke. Militüraufstände sind in Spanien und den Ländern spanischer Sprache am häufigsten. Es sind sehr geistreiche Erklärungen für diese Eigenthümlichkeiten gegeben worden; die einfachste aber heißt Gewohnheit. Für ein Heer, das sich ein erstes Mal in die Politik gemengt hat, ist die Verlockung sehr groß, dies wieder zu thun. Es ist ein so viel einfacheres und wirksameres Mittel, seine Ansicht durchzusetzen, als der Gang zur Wahlurne, und so viel vortheilhafter für die Führer. Das Heer und der Pöbel haben mehrmals gemeinsam demo- kratische Regierungen gestürzt. Im Allgemeinen aber sind solche Regierungen in ihrer radicalsten Forni vom Heere beseitigt worden, in ihrer gemäßigteren Form hatten sic den Pöbel zum Haupt- gegner. Der Charakter des letzteren und seine Angriffsweise haben sich gegen früher geändert. Vordem war der Pöbel ein in Auf- lösung begriffener Theil der Gesellschaft, der, die Bande des Ge- setzes sprengend, vornehmlich auf Unordnung und Zerstörung aus- ging. Jetzt aber werden Pöbelhaufcn mehr und mehr die Vertreter ganz bestinnnter Ansichten. Und mit seinem Charakter hat der Pöbel auch die Kampsweise geändert. Die Nitroglycerinbombe und das Päckchen Dynamit sind für die neuen Feinde der Regierungen ebenso kennzeichnend, wie die intransigenten Grundsätze. M. meint, daß diese Schwierigkeiten, welche für die demo- kratischen Regierungen entstanden sind, wohl erst durch die Er- fahrung erkannt werden konnten, andere aber wären, als in der Natur der Sache begründet, vorauszusehcn gewesen. Zn diesen Schwierigkeiten rechnet M. vor allem jene, welche aus zu großer Verallgemeinerung des Wahlrechts hervorgehen. Tie politische Macht werde so in unendlich viele Stückchen zcrtheilt, der

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Antheil des Einzelnen verschwindend klein und für ihn fast werth- los. D.amit eröffne sich das Feld für den Demagogen, den wire- puller oder Marionettenzieher, wie ihn die Amerikaner nennen, Unterstützt von dem menschlichen Drange, Partei zu nehmen, sanimle dieser politische Chiffonicr jene Stückchen Macht und mache sic brauchbar. Es sei eine Täuschung, daß ein ausgedehntes Wahl- recht den Fortschritt und neue Gedanken fördere. Zunächst aller- dings führe cs zum Radicalismus und zum Umsturz bestehender Einrichtungen, aber auf die Dauer werde es einen höchst schäd- lichen Conservatismus Hervorbringen. Man werfe nur einen Blick aus die Hauptepochen der Erfindungen und gesellschaftlichen Ver- änderungen in den letzten zwei Jahrhunderten, und bedenke, was geschehen wäre, wenn es schon damals allgemeines Wahlrecht ge- geben hätte. Wolle man aber diesen Hinweis auf die Vergangen- heit nicht gelten lassen, so möge man betrachten, wie das Plebiscit in Frankreich, das Referendum in der Schweiz gewirkt habe. Demokratische Regierungen, sagt M., können nur in einer Weise geführt werden, welche eine weitere Zerstückelung der politi- schen Macht mit sich bringt. Indem aber diese Regierungen ihre Wahlbasis immer mehr erweitern, werden sie auch mehr und mehr gezwungen, die flachsten und alltäglichsten Ansichten zur Richt- schnur für Gesetzgebung und Politik zu nehmen. Es gibt, so schließt M. seinen ersten Aussatz, nur zwei nennens- wcrthc Beispiele der Beständigkeit von Volksregierungen: der Erfolg der englischen Verfassung unter ganz besonderen Umständen während etwa 200 Jahren, der Erfolg der amerikanischen Verfassung unter noch außergewöhnlicheren Umständen während 100 Jahren. „Was unsere englische Verfassung betrifft, so ist jenes genaue Gleich- gewicht der Kräfte, welches ihren gleichmäßigen Lauf bedingte, vielleicht dazu bestimmt, gestört zu werden. Eine dieser Kräfte wird sich möglicherweise aus Kosten der anderen zu sehr verstärken, so daß vielleicht das politische. System Englands mit der natio- nalen Größe und dem Reichthum, den cs hervorbringt, in nichts zerfließen und untergehen wird."

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In dem zweiten Aufsatze untersucht M. die Natur der Demo- kratie. Er geht davon auS, daß Demokratie nichts weites ist als eine Regiernngsform: die Regierung des Staates durch Viele im Gegensätze zu der Regierung durch Wenige oder durch einen Ein- zelnen. Die Demokratie, die Leitung des Staates durch einen zahlreichen, nicht genau begrenzten Theil der Gesellschaft, hat durchweg die nämlichen Bedingungen zu erfüllen wie die Monarchie. Sie hat die gleichen Functionen zu verrichten, wenn auch mittels anderer Organe. Der Maßstab des Erfolges in der Erfüllung der nothwendigen und natürlichen Pflichten einer Regierung — Wahrung der staatlichen Interessen nach außen, Wahrung der staatlichen Rechtsordnung im Innern — ist hier wie dort derselbe. Ist die Demokratie hierin Fehlern mehr ausgesetzt als andere Re- gierungsformen, dann ist sie auch um so viel schlechter als diese. Man mag, sagt M., der Demokratie manche Vorzüge zuge- stehen. Aber seien diese so schätzbar wie immer, sie werden durch einen großen Nachtheil mehr als ausgewogen. Die Demokratie ist von allen Regierungsformen weitaus am schwersten zu handhaben. Die regierende Menge ist sich dessen kaum bewußt. Ja, sie steigert die Schwierigkeiten noch durch ihre Gier, mehr und mehr Macht unmittelbar selbst auszuüben. AuS der Schwierigkeit der demo- kratischen Regierungsform erklärt sich die kurze Dauer demokratischer Regierungen. Unter allen Regierungen werden die Handlungen deS Staales durch Willensacte hcrvorgcrufen. In welcher Weise aber kann eine Menge einen Willen haben? Die gewöhnliche Meinung ist die, daß die Menge sich entschließt, wie sich ein Einzelner ent- schließt, daß der Demos wie der Monarch entscheidet. Man spricht von Volkswillen, vox populi, öffentlicher Mei- nung. Aber was bedeuten solche Ausdrücke? Sie sollten bedeuten, daß eine große Anzahl Menschen in einer großen Anzahl Fragen zu gleichen Schlüssen und damit zu einem gleichen Entschlüsse ge- langen könne. Dies ist aber nur bei den allereinfachsten Fragen möglich. Jeder noch so geringe Zuwachs an Schwierigkeit ver-

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niindert die Wahrscheinlichkeit der Uebereinstimmung. Wird die Schwierigkeit irgendwie erheblich, so kann die Uebereinstimmung nur bei wohlgeschultem Verstände und mit Hilse von Darlegungen erzielt werden. Bei den sehr verwickelten Fragen der Politik ist ein gemeinsamer Entschluß der Menge eine reine Einbildung. Könnte man aber auch wirklich in solchen Fragen die Meinung der Menge ermitteln und hiernach die Gesetzgebung und Ver- waltung des Staates einrichten, so wäre viel darauf zu wetten, daß der größte und verderblichste Unsinn geschehen und aller Fort- schritt gehemmt würde. Die Schwärmer für die Demokratie ver- wechseln den Satz, daß der Demos im Stande ist, zu wollen, mit dem Erfahrungsgesetze, daß er im Stande ist, die Meinung eines Mannes oder einiger Weniger anzunehmen und darauf hin seinen Werkzeugen Vorschriften zu geben. Die unbeschränkte Demokratie kann die öffentlichen Fragen nur in derselben Weise entscheiden, wie die alten Gerichtshöfe des ganzen Volkes, indem sie Jemandem, der zu ihr spricht, Beifall klatscht. Die herrschende Menge wird nur zu einer Ansicht gelangen, indem sie die Ansicht Irgend- jemandes annimmt, vielleicht eines großen Parteiführers, vielleicht eines kleinen Winkelpolitikers oder die einer organisirten kleinen Gesellschaft oder endlich die einer anonymen Zeitung. Die interessantesten und im Ganzen erfolgreichsten Versuche einer Regierung durch das Volk sind jene, bei welchen den Schwierig- keiten dieser Regierungsform offen Rechnung getragen wird. Obenan steht die englische Erfindung der repräsentativen Regierung. In der Blüthezeit dieses Systems wählte eine Körperschaft von Stimm- berechtigten, die nie sehr zahlreich war, eine Anzahl Männer als ihre Vertreter in das Parlament, gab ihnen aber.keine bestimmten Aufträge, sondern nur eine allgemeine Instruction, auf eine gewisse Richtung der Politik hinzuwirken. Die Folge hiervon war, daß die Schwierigkeiten der Negierung in demselben Maße vermindert wurden, in welcher die Zahl derer beschränkt war, die in den öffentlichen Angelegenheiten zu entscheiden hatten. Dieses berühmte System geräth jetzt durch die Annahme in Verfall, daß große

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Staatsreckt. Menschenmengen alle nöthigen Fragen unmittelbar entscheiden können. Das Mittel, den Abgeordneten zum bloßen Sprachrohr der gesammelten Meinungen seines Wahlkreises zu machen, ist der „Caucus", das imperative Mandat. Und unglücklicherweise geht die Umwandlung des unbeschränkten Vertreters in einen instruirten Abgesandten gerade jetzt besonders schnell vor sich, wo das Haus der Gemeinen anfängt, an den inneren Schwierigkeiten zu leiden, die eine Folge seiner großen Mitgliederzahl sind. Die alten italienischen Lehrer der Giftmischerei sollen ihre Lehren immer in eine eigenthümliche Reihenfolge gebracht haben: sic handelten vom Gifte, dann vom Gegengifte, endlich vom Stoffe, durch welchen die Wirkung des Gegengiftes aufgehoben wird. Das Gegengift gegen die angebornen Schwächen der Demokratie war die Repräscntativverfassung; der Stoff, welcher es wirkungslos macht, ist jetzt im „Caucus" gefunden worden. Als weitere Versuche, den Schwierigkeiten der Demokratie Rechnung zu tragen, nennt M. die Einrichtung des Plebiscits und des Referendums und legt dar, daß diese Mittel nicht geeignet seien, ihren Zweck zu erreichen. In der That, fährt er fort, sind die angebornen Schwierig- keiten der demokratischen Regierung so zahlreich und bedeutend, daß diese Rcgierungsform in den Großstaaten der Gegenwart weder bestehen noch irgend etwas leisten könnte, wen» ihr nicht gewisse Kräfte zu Hülse kämen, die der Demokratie zwar nicht ausschließlich eigen sind, deren Energie aber durch dieselbe sehr gesteigert wird. Von diesen ist der Parteigeist zweifellos der Demokratie am nützlichsten. Parteigeist hat viel Aehnlichkeit mit Religion. Partei- gänger wie Gläubige bilden sich leicht ein, daß sie sich nach reif- licher Ueberlegung entschlossen haben. In Wirklichkeit sind sie in ihre Lehre hineingcboren oder durch Zufall hineingerathen, aber ihr darum nicht minder anhänglich. Zwischen Partei- und mili- tärischer Disciplin herrscht starke Verwandtschaft. Wie der Krieg erzeugt der Parteikampf große, jedoch einseitige Tugenden. Er

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setzt zugleich einen erheblichen Theil der gewöhnlichen Moral außer Kraft. Grundsätze werden befolgt, die nicht die der Sittenlehre und der Religion sind, und die Menschen begehen Handlungen, die außer zwischen Feinden oder politischen Gegnern wohl allgemein für unmoralisch oder sündhaft gelten würden. Indessen, so gewaltig auch der Parteigeist heutzutage in den Demokratien wirkt, der Bruchtheil politischer Macht, der auf den Einzelnen trifft, ist doch so verschwindend klein, daß es selbst mit Hilfe des „Caucus", der Rednerbühne und der Zeitungsartikel kaum gelingen würde, Hunderttausende oder Millionen von Menschen in die nöthige Aufregung zu versetzen, wenn sich nicht noch eine andere politische Kraft dem Parteigeiste zugesellte. Diese ist — um es gerade herauszusagen — die Bestechung. M. versteht den Ausdruck im weiten Sinne. Es gibt, sagt er, zwei Arten der Bestechung. Man kann bestechen, indem man gierigen Anhängern öffentliche Stellen verspricht oder gibt; man kann auch, weit ein- facher, bestechen, indem man durch Gesetze dem einen Theile des Volkes sein Eigenthum raubt, um es dem anderen zuzuwenden. Parteigeist und Bestechung, die beiden Kräfte, welche die Fähigkeit haben, große Menschenmengen zu discipliniren, sind wohl so alt wie die Anfänge alles politischen Lebens. Aber in neuester Zeit ist noch eine dritte Erfindung gemacht worden, um zwar nicht Uebereinstimmung, aber den Schein der Uebereinstimmung großer Menschenmengen hervorzubringen. Es ist dies nach M. das Verallgemeinern, die Kunst, schnell allgemeine Sätze über politische Gegenstände aufzustellen und mit Ueberzeugung vorzu- tragen. M. entwickelt dies unter Aufbietung des ganzen Geschickes, das ihm in hohem Maße eigen ist, einschneidendste Satire mit der Kälte des wissenschaftlichen Beobachters zu verbinden. Früher, so sagt er, hielt man dafür, daß die Fähigkeit, all- geineine Sätze zu begreifen, ein Vorzug der gebildetsten Geister sei, daß diese sich dadurch von der Menge unterschieden, die immer am Einzelnen zu kleben pflegt. Neuerlich ist der Glaube an all- gemeine Sätze ein Merkmal zwar nicht der ungebildeten, aber der

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halbgebildeten Klassen geworden. Zugleich haben strebsame Politiker das Geheimnis entdeckt, wie man zahllose allgemeine Sätze ver- fertigen kann. Nichts ist einfacher. Jeder allgemeine Satz ist das Ergebnis einer Abstraction, wobei man eine gewisse Anzahl von Einzelheiten außer Betracht läßt. Der Werth allgemeiner Sätze hängt also von dem relativen Werthe der beachteten und der nicht beachteten Einzelheiten ab. Die moderne Leichtigkeit in der Auf- stellung allgemeiner Sätze beruht nun auf einer hastigen und nach- lässigen Ausscheidung, obgleich gerade diese Auswahl, wenn sorg- fältig vorgenommen, das einzige Schwierige an der Sache ist. Massenhaft und wie mit der Maschine werden allgemeine Sätze hervorgebracht, die, sobald man sie untersucht, als das Ergebnis der Beobachtung nur weniger, unwichtiger und unzuverlässiger Einzelheiten sich darstellen. Aus eine reine Demokratie hat diese Art allgemeiner Formeln einen ungeheuren Einfluß. Durch schöne Redensarten läßt sich die Menge leicht bewegen, unbewiesenen und vielleicht unbeweisbaren Sätzen beizustimmen. So wird scheinbar eine allgemeine Ansicht erzielt. Einem unklaren Satze ist un- gefähr zugestimmt worden und nun soll die Volksstimme, die Gottes Stimme ist, gesprochen haben. Diese leichtfertige Art, seine Zustimmung zu geben, ist, so nützlich sie der Demokratie sein mag, eine der verderblichsten nationalen Angewöhnungen. Sie hat den französischen Verstand schon ungemein geschwächt; sie äußert einen sehr schädlichen Einfluß auf den Verstand der Engländer. M. schließt diese Betrachtungen mit folgenden Sätzen. Er wolle den demokratischen Regierungen nicht alle Vortheile absprechen, die ihnen zugeschrieben worden seien. Aber so viel glaube er gezeigt zu haben, daß die Demokratie an dem Fehler leide, die weitaus schwierigste Regierungsform zu sein, und daß die Einflüsse, durch welche diese Schwierigkeiten hauptsächlich überwunden worden sind, entweder der Sittlichkeit oder dem Verstände der herrschenden Menge zum Schaden gereichen. Und nun, so führt M. fort, sollte man meinen, daß, wenn die Herrschaft der Menge wirklich unabwendbar ist, die größten

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Denker sich mit der Frage beschäftigen würden, wie diese Menge in den Stand zu setzen sei, die nothwendigen Pflichten einer Re- gierung zu erfüllen. Aber weder in England, das als Vaterland der demokratischen Einrichtungen den nächsten Beruf hierzu hätte, noch auf dem Festlande ist etwas Nennenswerthes in dieser Rich- tung geschehen. M. weiß nur den Versuch zu erwähnen, den Belgien mit dem Gesetze vom 24. Aug. 1883 bezüglich des Pro- vincial- und Gemeindewahlrechts gemacht hat. Nach diesem Gesetze kommt das Wahlrecht nicht nur dem Besitze, sondern jeder Art er- wiesener Tüchtigkeit zu, Jedem, der eine höhere Schule mit Erfolg besucht hat, Jedem, der eine bestimmte Prüfung abgelegt hat, end- lich jedem Werkführer in einer Fabrik oder großen Werkstätte. Der Gedanke, der hier durchgeführt erscheint, ist der, die Macht nicht der Menge, sondern den Kräftigsten unter der Menge einzuräumen. Im Grunde genommen aber, meint M., gebe es nur ein Land, wo die Frage der sichersten und brauchbarsten Form deino- kratischer Regierung genügend erörtert und wo das Ergebnis praktisch erprobt worden sei, die Vereinigten Staaten. Dort habe die Erfahrung gelehrt, daß die Demokratie durch wohlersonnene verfassungsmäßige Vorkehrungen erträglich gemacht werden könne. Die öffentlichen Gewalten seien dort scharf begrenzt, ihre Aus- übung sei genau geregelt und jede Gewähr gegen unbedachtsame Aeuderungen der wichtigeren Versassungseinrichtungen gegeben. Aber bei der ausnahmsweisen Natur seiner Verhältnisse liefere Amerika keinen Beweis von allgemeiner Gültigkeit. Diese Ausführungen, welche den beiden ersten der vier Aussätze M.'s entnommen sind, enthalten das Wesentliche seiner Gedanken. Feine Beobachtung und kritische Schärfe wird man dem englischen Gelehrten nicht absprechen können. Aber seine Ergebnisse sind doch in der Hauptsache negativ. Den Anlaß zu seinen Betrach- tungen hat ihm ersichtlich die Krisis gegeben, in welche das Ver- fassungsrecht seines Vaterlandes gerathen ist. Aber zu positiven Vor- schlägen, wie die bestehenden Schwierigkeiten zu überwinden seien, gelangt er nicht. Im zweiten Artikel wird noch die Stellung der

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Verschiedenen Thcilhaber der öffentlichen Gewalt in England, der Krone, des Cabinets und der beiden Häuser des Parlaments, kurz erörtert und dabei die reducirte Macht der Krone erwähnt, jedoch ohne eine Andeutung darüber, daß M. darin einen Uebelstand erblicke. Im dritten Artikel ist unter anderem die Frage der Ober- haus-Reform berührt. Der vierte Artikel schildert die Verfassung der Vereinigten Staaten. All dies gibt kein Bild der eigenen politischen Wünsche unseres Autors. Eines freilich läßt sich aus der Schrift mit einiger Sicherheit abnehmen, daß nämlich dem Vers, gegenüber den Wandlungen, welche die politischen Zustände seines Vaterlandes neuerlich erlitten haben oder zu erleiden im Begriffe stehen, die in iutogruiu restitutio das Willkommenste wäre. Es wird dies insbesondere aus einigen Aeußerungen er- sichtlich, die er gelegentlich der Erörterung der Oberhaus-Frage macht. Er sagt dort: „Die Behauptung, die Erblichkeit eines Antheils an der Gesetzgebung sei widersinnig, wird Jedem, welcher der heutigen Entwicklung der Wissenschaft folgen kann, selbst wider- sinnig erscheinen. Bei allen Regierungssystemen, Monarchie, Aristo- kratie wie Demokratie, ist es reiner Zufall, wenn derjenige, welcher zur Leitung der öffentlichen Angelegenheiten berufen wird, dazu befähigt ist. Aber die Wahrscheinlichkeit dieser Befähigung ist bei einer Aristokratie nicht nur nicht geringer, als bei den anderen beiden Systemen, sondern sogar viel größer. Sind die zum Re- gieren nöthigen Fähigkeiten in einer kleinen Klasse oder Körper- schaft einmal vorhanden, so werden sie sich sehr wahrscheinlich, von einzelnen Abweichungen abgesehen, auf die nächste Generation der gleichen Klasse vererben. Ob die Zeit der Aristokratie vorüber ist, kann ich nicht sagen." Dem deutschen Leser wird aussallen, wie sehr sich der eng- lische Schriftsteller dagegen sträubt, das zu erkennen, was beinahe offen zu Tage liegt, daß es, wie immer, so auch hier, im Streite zwischen Aristokratie und Demokratie einen tortius Zuuäous gibt. Oder vielmehr, er erkannte es wahrscheinlich, aber es hat seinen Empfindungen widerstrebt, auf diese Entwicklung der Dinge hin-

Sir H, S. Maine, die volksthümliche Regierung.

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zuweisen. Und doch ist sie nahezu unvermeidlich und führt, wenigstens unserer continentalen Auffassung nach, keineswegs zum Unheil. Wir haben die Thatsache vor uns, daß, wo eine Minderheit der Staatsgenvssen, eine Aristokratie, den Staat beherrscht, die Mehrheit, die beherrscht wird, sich dagegen auflehnt und nach Antheil an der Macht strebt. Man mag bereitwillig zugeben, daß jene gesellschaftlich höherstehende Minderheit einen verhältnismäßig größeren Vorrath an Bildung und Einsicht besitzt, als diese Menge; nicht minder bereitwillig, daß eine kleine Zahl Partner die Staats- gewalt leichter handhabt, als eine große. Warum nun gleichwohl jene Auflehnung der Vielen gegen die Wenigen, wenn das Regiment der letzteren so trefflich ist? Sind es wirklich nur die Demagogen, die virepullors, die dieses Unheil anstiften? Ist es wirklich nur Pöbel, der aus irgend welchen Gründen und, wie M. behauptet, gegen die menschliche Natur novarum rerum eupielue geworden ist? Das ist, man gestehe es nur, recht unwahrscheinlich. Sollte der Grund dieser Erscheinung nicht tiefer liegen? Jene Wenigen, die herrschen, bilden eine bestimmte Klasse der Gesammtbevölkerung mit gesonderten wirthschaftlichen Inter- essen. Wegen dieser Sonderinteressen sind diese Einzelnen zur Klasse geworden und haben als Klasse die Herrschaft erlangt. Nicht durch die Herrschaft entsteht die Klasse oder der Stand, mag er aus großen Grundherren oder aus Handelsherren oder aus Kriegern bestehen, sondern die Klasse bemächtigt sich der Herrschaft. Was ist nun der menschlichen Natur gemäßer, als daß jede herr- schende Klasse, aller staatsmännischen Einsicht unerachtet, im Sinne ihrer Sonderinteressen regiert, daß diese Interessen bei jedem Zwie- spalte mit den Interessen anderer Bevölkerungsklassen die Ober- hand behalten? Die Verwaltung des Staates — das Wort kommt bezeichnenderweise bei M. fast nicht vor — wird nicht in gleich- mäßiger Abwägung aller im Staate vorhandenen Interessen, son- dern sie wird unter Bevorzugung der Interessen der herrschenden Klasse geführt werden. Und daher der Hader. Krit. Bierteljahresschrist. N. F. Bd. XI. H. 4.

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Staatsrecht.

Freilich ist es wahr, daß in der Demokratie das Spiel sich umkehrt. Die Interessen der größten Menge oder das, was diese Menge hierfür hält, werden bestimmend sein, die Interessen der Minderheiten werden unterdrückt werden. Freilich ist es wahr, daß die Demokratie schwieriger regiert, daß ihre Staatsmaschine schlechter arbeitet. Aber was helfen all diese Betrachtungen? Auch die sorgfältigst ausgeklügelten Verfassungsparagraphen werden es nicht hindern, daß die widerstreitenden Interessen das hodie mihi, cras tibi auf einander anwenden. Da liegt es denn nahe, sich nach einem Träger der Herrschaft umzusehen, bei dem die Gefahr, daß er ein Klasseninteresse an die Stelle des Staatsinteresses setzt, nicht so nahe liegt, wie beim Demos und bei der Aristokratie. Unter den Trägern der öffent- lichen Gewalten Englands befindet sich einer, der jene Voraus- setzung erfüllt. Er ist jetzt allerdings der schwächste von allen; die alte Formel Io Roy le veult ist bedeutungslos geworden. Indessen gibt es noch Staaten, wo dieser Träger der öffent- lichen Gewalt Macht und Bedeutung hat zum Segen des Landes und zur Zufriedenheit des Volkes. Die Massen werden nie ein- sehen, daß ein Theil des Volkes über den Rest regieren solle, sie werden leichter begreifen, daß Einer, der, eben weil ein Einzelner, kein Klasseninteresse darstellt, herrschen muß. Der Homerische Satz, daß Vielherrschaft nicht taugt, daß Einer Herrscher sein soll, gilt gegenüber den Aristokratien wie gegenüber den Demokratien. Eine Reihe von Ausführungen, mit welchen M. an der Demokratie Kritik übt, sind das glänzendste Plaidoyer für das Königthum. Das absolute Königthum wird allerdings kein Staat, der bürgerliche Freiheit einmal genossen hat. zurückrufen oder neu auf- richten wollen. Auch die Monarchie bedarf der verfassungsmäßigen Schranken, die den Mißbrauch, aber nicht den Gebrauch der Gewalt hindern. In dem constitutionellen Königthum Deutschlands scheint uns, für unser Vaterland wenigstens, das Problem der ange- messensten Staatsform gelöst zu sein, soweit menschliche Voraus- sicht zu erkennen vermag. Jedenfalls steht Deutschland durch dieses

Sir H. S. Maine, die volksthümliche Regierung.

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Königthum groß und stark da, mit geordneter Verwaltung und fähig, an gewaltige sociale Aufgaben sich zu wagen. Der Kampf der politischen Parteien bleibt freilich auch der constitutionellen Monarchie nicht erspart; aber er verliert viel von dem, was ihn gefährlich macht, in Folge des Umstandes, daß er kein Kampf um die Herrschaft sein kann. Wohl erscheinen auch auf unserer politischen Bühne Gestalten, welche mit dem wire- puller eine bedenkliche Familienähnlichkeit haben. Aber unsere virexullers vermögen den Wählern keine Stückchen Staatsgewalt abzuschmeicheln, aus dem einfachen Grunde, weil Niemand her- geben kann, was er nicht besitzt, und sie vermögen aus demselben Grunde ihren Anhängern nichts von jener Beute zu bieten, die nach amerikanischem und anderweitigem Gewohnheitsrechte den Siegern gehört. Deswegen braucht auch das constitutionelle König- thum in der Zumessung des Wahlrechts nicht so ängstlich zu sein, wie andere Regierungsformen es sind oder sein sollten. Seydel.

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Strafrecht

Karl Hecker, Lehrbuch des deutschen Militärstrafrechts. Stuttgart, Ferd. Enke. 1888. XII und 319 S. Von Dr. Ernst Müller

III. Strafrecht. 1. Karl Hecker, Lehrbuch des deutschen Militärstrafrechts. Stuttgart, Ferd. Enke. 1888. XII und 319 S. kl. 8°. Die Literatur des deutschen Militärstrafrechts ist bis jetzt noch wenig umfangreich. Gesammtbearbeitungen hat dasselbe bis- her nur in der Form gefunden, welche zunächst dem praktischen Gebrauche bei der Gesetzesanwendung zu dienen bestimmt ist, in der Form von Commentaren zum Gesetzbuche. Auch die Dar- stellungen des gemeinen Strafrechts haben ihm verhältnismäßig nur geringe Berücksichtigung angedeihen lassen. Und doch ist das Militärstrafrecht ein so wichtiger Theil des Strafrechts, daß es wohl einer eigenen auch systematischen Betrachtung in hohem Maße Werth und bedürftig erscheint. Eine solche Betrachtung unternimmt nun der durch verschie- dene Monographien auf diesem Gebiete bereits vortheilhaftest be- kannte Justizrath K. Hecker in dem Rahmen eines kurzgefaßten Lehrbuches, und zwar eines Lehrbuches nicht in dem Sinne, daß es lediglich zum Studium für den angehenden Militärrichter dienen soll, sondern in dem Sinne, daß es überhaupt Jedem, auch dem gelehrten Juristen, wenn aüch nicht ausführliche, so doch in allen Hauptrichtungen befriedigende Aufschlüsse über diese etwas abge- legene und vernachlässigte Materie geben soll. Dabei ist das Streben ersichtlich, in dem einmal in Aussicht genommenen engen Raume unter Beiseitelassung alles Ueberflüssigen mit möglichster

K, Hecker, Lehrbuch des deutschen Militärstrafrechts.

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Vollständigkeit den positiven Stoff des geltenden Militärstrafrechts zu analysiren. Mit Recht hat der Vers, um deswillen diejenigen Materien, welche nichts dem Militärstrafrechte Eigenthümliches ent- halten, sondern einfach aus dem gemeinen Strafrechte herüber- genommen werden können, wie die hauptsächlichsten Lehren des allgemeinen Theiles, theils ganz übergangen, theils nur oberfläch- lich berührt. Eine weitere Beschränkung, welche sich aus jenem Bestreben erklärt, ist die geringe Berücksichtigung der Geschichte des Militärstrafrechts und, was wir fast bedauern möchten, der Mangel an allgemeineren grundsätzlichen Erörterungen über die specielle Natur des Militärstrafrechts und die theoretische und praktische Begründung dieser seiner Besonderheit im Vergleiche zum bürgerlichen Strafrechte. Wenn nun so H. unter Verzicht gerade auf die anregenderen Betrachtungspunkte sich mehr dem undankbareren und spröderen Stoff der juristischen Einzelheiten zuwendet, so geht er doch in diesen nicht unter, sondern er erweist überall seine volle Beherr- schung dieses Stoffes, indem er durchaus gründliche allgemeine juristische Schulung sowie vollständige Vertrautheit in der beson- deren Literatur und Judicatur mit der Erfahrenheit des aus- übenden Militärrichters hinsichtlich der Verhältnisse und Bedürf- nisse des militärischen Dienstes glücklich vereinigt und diese Eigen- schaften durch eine klare, energische Darstellung auch äußerlich zur richtigen Geltung zu bringen weiß. Die Aufstellung eines einheitlich durchgebildeten Systemes ist von vornherein durch deu Umstand erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht, daß das Militärstrafrecht nicht ein in sich abgeschlossenes Ganzes bildet, sondern immer aus dem bürgerlichen Strafrechte ergänzt werden muß. Mit Recht hat sich daher H. im allgemeinen Theile, welcher hauptsächlich nur Ergänzungen zu den allgemeinen Bestimmungen des gemeinen Strafrechts enthält, im Ganzen ledig- lich an die Ordnung dieser Bestimmungen im Reichsstrafgesetzbuche gehalten, während er dem speciellen Theile durchweg die Einthei- lung des Militärstrafgesetzbuches selbst zu Grunde legt.

598 Strafrecht. Den Ausführungen des Verf. im Einzelnen zu folgen, ist hier nicht unsere Sache. Wer der von ihm behandelten Materie bisher ferner gestanden ist, wird staunen über die Menge juristischer Schwierigkeiten und interessanter Zweifelsfragen, die sich hier bieten; wer aber weiter die bezüglich dieser Fragen vom Verf. selbst entwickelten Ansichten einer näheren Prüfung unterzieht, der wird zugleich die Sicherheit und logische Schärfe anerkennen müssen, mit welcher H. diese Schwierigkeiten zu erfassen und zu lösen versteht. Daß man trotzdem in einigen Punkten abweichender Meinung sein kann, ist selbstverständlich. So möchten wir z. B. hinsichtlich der auf S. l2 f. besprochenen Frage, wem die Competenz zu der durch K 3 des Einführungsgesetzes zum Mil.-StrGB. zugelassenen disciplinaren Bestrafung militärischer Vergehen zustehe, H. nicht zustimmen, wenn er meint, daß man zwar grundsätzlich die Zu- ständigkeit hierzu dem mit der Gerichtsbarkeit betrauten Befehls- haber zuerkennen könne, aber zugleich bei nicht ausdrücklich er- klärtem Vorbehalte von Seiten dieses einen stillschweigenden Verzicht hierauf zu Gunsten der ihm untergebenen Disciplinarstrasherren annehmen müsse. Der Zulässigkeit einer solchen Annahme scheint uns vielmehr schon der allgemeine Rechtsgrundsatz von der stritten Interpretation des Verzichtes entgegenzustehen, noch weniger aber geht es an, eine derartige Verzichtspräsumtion da ohne Weiteres aufzustellen, wo durch dieselbe ein höherer, größere Garantien bietender Richter zu Gunsten eines untergeordneten mit der durch H. selbst betonten Folge ausgeschlossen werden soll, daß unter Umständen auch einer etwaigen abweichenden Meinung des ersteren in bindender Weise vorgegriffen wird. Ein gewisser Widerspruch scheint uns ferner darin zu liegen, daß H. bei dem Delicte des militärisch qualisicirten Diebstahles einerseits die Strafbedrohung des Versuches zu ergänzen für un- zulässig erklärt unter Berufung auf § 2 des Mil.-StrGB., da es sich hier nicht um eine allgemein auf Verbrechen und Vergehen bezügliche Vorschrift handle und eine Ergänzung der Strafbestim-

Dott. Bernardino Alimena, La premeditazione in rapporto alla psicologia, al diritto, alla legislazione comparata. Torino, fratelli Bocca. 1887. XV und 286 S. Von Dr. Ernst Müller

B. Alimena, La premeditazione in rapporto alla psicologia etc. 599

mungen des speciellen Gesetzes durch die Strafbestimmungen des durch Gesetzesconcurrenz ausgeschlossenen Gesetzes absolut nicht stattfinden dürfe, während er andrerseits äußert, der Versuch des militärisch qualisicirten Diebstahles müsse eben einfach nach dem bürgerlichen Strafgesetzbuche bestraft werden. Denn ist es richtig, daß durch §138 des Mil.-StrGB. ein ganz selbständiger That- bestand geschaffen wurde, so ist es unstatthaft, den Versuch zu diesem selbständigen Delicte wieder selbständig zu machen und unter ein anderes Strafgesetz zu stellen bezw. ihn unter einem solchen zu belassen. Es könnte vielmehr unserer Ansicht nach nur in Frage kommen, ob man den Versuch zum militärisch qualisicirten Diebstahle wegen Mangels einer eigenen Bestimmung ganz straf- los lassen will, oder nicht doch es dem Willen des Gesetzgebers am entsprechendsten sindet, auch den Versuch militärisch qualificirt zu bestrafen. Daß durch derartige Ausstellungen im Einzelnen der Werth des Ganzen nicht bemängelt werden kann und will, braucht wohl kaum hervorgehoben zu werden, und es ist nur eine Wiederholung des bereits oben Gesagten, wenn wir der Ueberzeugung Ausdruck geben, daß das besprochene Buch seinem Zwecke in vorzüglicher Weise entsprechen wird. vr. Ernst Müller.

2. Bott. Bernardino Alimena, La premeditazione in rapporto alla psicologia, al diritto, alla legislazione comparata. Torino, fratelli Bocca. 1887. XV und 286 S. Das Thatbestandsmerkmal des Vorbedachts — so wird man xremeclitamons am treffendsten übersetzen — ist, nachdem dieses Thema gerade in der modernen Strafrechtsliteratur Italiens schon mehrfache Bearbeitungen gefunden hat, von Alimena zum Ob- jecte neuerlicher, fleißiger und eingehender Untersuchungen gemacht worden. Er stellt sich hierbei jedoch in Gegensatz zu der Mehr- zahl seiner Vorgänger und zwar gerade zu denen der jüngsten Zeit. Während diese, zum Theil Anregungeu deutscher Autoren sv. Holtzendorff, John) folgend, den Vorbedacht als Straf-

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Strafrecht.

erhöhungsgrund gänzlich beseitigt wissen wollen, macht sich A. wieder zum Vertheidiger desselben. Nicht als ob er das Gewicht der von Seite jener vorgebrachten Gründe verkannt hätte. Indem er vielmehr den hauptsächlichsten derselben volle Berechtigung zu- gesteht, construirt er zugleich seine eigene Theorie des Vorbedachts in der Weise, daß gegen sie jene Einwendungen nicht mehr zu- trefsen. Als den Schwerpunkt seiner Darstellung will A. die psycho- logischen Untersuchungen über das Wesen des Vorbedachts an- gesehen wissen, zu welchen er nach einer einleitenden Betrachtung über die bisherige Stellung der vorbedachten Tödtung in Theorie und Gesetzen übergeht. Ihr Resultat, um gleich dieses mitzu- theilen, ist folgende Definition: „Der Vorbedacht ist eine Art des Wollens, welche aus kaltem Blute entspringt und während einer Reihe von ähnlichen Bewußtseinszuständen entwickelt ist, so daß sie am besten den Charakter des Handelnden offenbart." In diesem Umfange gefaßt möchte A. auch jetzt noch den Vorbedacht als all- gemeinen Straferhöhungsgrund gelten lassen, aber wohlgemerkt — und das ist die wichtigste Concession, welche er den bisherigen Angreifern der praomoclitatio macht, — nicht als Kriterium erster Ordnung, sondern erst nach dem Kriterium des Motives. Die sittliche Eigenschaft der Motive soll als erstes Unterscheidungs- merkmal maßgebend sein, aber innerhalb der hierdurch gebildeten Kategorien soll immer noch der Vorbedacht als straferhöhend in Betracht kommen. Aber auch der in dieser Weise aufrecht er- haltene Begriff des Vorbedachts unterscheidet sich, wie schon aus der oben wiedergegebenen Desinition zu ersehen ist, wesentlich von den bisher gebräuchlichen Auffassungen der praomockitatio. Nament- lich der Umstand, daß A. kaltes Blut oder Leidenschaftslosigkeit als unerläßliche Bedingung des Vorbedachts voraussetzt, ist ge- eignet, mancher der früher gegen diesen Straferhöhungsgrund gebrauchten Waffen die Spitze abzubrechen. Auch den weiteren Modisicationen „ unter welchen A. seinen Begriff des Vorbedachts zur Anwendung gebracht wissen will, wird man die Billigung

B. Aliniena, La premeditazione in rapporto alla psicologia etc. 601

kaum versagen. Seine Postulate in dieser Richtung sind: Nicht zu großer Abstand in der Bestrasung der mit Vorbedacht aus- geführten Tödtung und der einfachen Tödtung; weites, abstuf- bares Strafmaß für beide, Berücksichtigung der Art der Ausführung des Delictes, Anerkennung von Abstufungen des Vorbedachts und Vereinigung des subjectiven Studiums der Moralität des De- linquenten mit dem objectiven der Moralität des Delictes. Bei Ausstellung dieser theoretischen Grundsätze verhehlt sich A. jedoch nicht, daß ihre praktische Durchführung nicht ohne eine durch- greifende Umgestaltung sämmtlicher Strafgesetzgebungen möglich wäre. Als erreichbar und zunächst zu erstreben erscheint ihm dagegen de leg6 ferenda folgendes Ziel: eine Definition oder Auffassung des Vorbedachts, welche als wesentliches Element desselben Kühle und Ruhe des Gemüthes in sich schließt, und Statuirung von weiten und abstufbaren Strafen für beide Arten der Tödtung. Einen und zwar einen sehr gewichtigen Einwurf läßt der Verf. auch gegen seine Begriffsbestimmung des Vorbedachts gelten, nämlich die große Schwierigkeit, wenn nicht Unmöglichkeit, in der Praxis das Zutreffen sämmtlicher Bestandtheile des doch so com- plicirten Begriffes zu erweisen. Er tröstet sich jedoch damit, daß ähnliche Schwierigkeiten des Beweises auch bei anderen strafrecht- lichen Begriffen vorliegen und überwunden werden. Was die Ausführüngen anlangt, auf Grund deren A. zu den im Vorstehenden vorweg mitgetheiltcn Resultaten gelangt, so scheinen uns dieselben nicht in allen Punkten gleichmäßig voll- ständig zu sein. Während das Wesen des Vorbedachtes mit großer Sorgfalt und Umsicht entwickelt ist, finden wir nur dürftige Bemerkungen darüber, warum denn gerade dieser Art des Wollens eine erhöhte Strafbarkeit innewohnen soll. Es ist nun zwar richtig, daß die Beantwortung dieser Frage verschieden ausfallen muß, je nach dem Standpunkte, welchen man bezüglich der Begründung des Strafrechts überhaupt und der für die Abstufung der Strafen maß- gebenden Grundsätze einnimmt. Man kann auch nicht verlangen,

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Slrafrecht.

daß die straferhöhende Wirkung des Vorbedachts auf Grund der sämmtlichen in dieser Richtung bestehenden Theorien gerechtfertigt werde. Allein es fehlt an jedem näheren Eingehen auf diesen doch so wesentlichen Punkt auch nur vom Standpunkte einer dieser Theorien aus, und wir stehen nicht an, dies als eine empfindliche Lücke der Darstellung A.'s zu bezeichnen. Eine weitere Ungleichmäßigkeit scheint uns darin zu liegen, daß der Vers., obwohl ihm Leidenschaftslosigkeit unerläßliche Vor- aussetzung des Vorbedachts ist, es nicht unternimmt, den Begriff der den Vorbedacht ausschließenden Leidenschaft näher zu bestimmen. Freilich lassen sich die ungemein großen Schwierigkeiten einer solchen Bestimmung nicht verhehlen. Im weiteren Verlaufe seiner Arbeit führt A. die Hauptzüge seiner Theorie näher aus, indem er theils gegen abweichende Ansichten polemisirt, theils Meinungsäußerungen zusammenstellt, welche mit den von ihm entwickelten Anschauungen übereinstimmen oder sich wenigstens mit ihnen vereinbaren lassen. Hierbei kommt er unter Anderem auch auf die Stellung der deutschen Rechtslehre seinem Probleme gegenüber zu sprechen. Anerkennend hebt er hervor, daß die deutsche Theorie in mehreren ihrer berufensten Vertreter gleich ihm zur straferhöhenden Wirkung des Vorbedachts bei dem Handelnden die Freiheit von heftigen Gemüthserregungen fordere; dagegen macht er den deutschen Autoren zum Vorwurfe, daß sie das Moment des Zeitablauses zwischen Entschluß und Handlung, welches doch auch nothwendig zum Begriffe des Vorbedachts gehöre, nicht genügend beachten, ja dessen Wesentlichkeit ausdrücklich läugnen. Dem gegenüber bleibt jedoch zu erwägen, daß die deutsche Theorie hier eben nur von dem positivrechtlichen Begriffe der Ueberlegung nach § 211 unseres RStrGB. ausgeht, welchem schon rein sprachlich im Vergleiche zu A.'s Begriff der p r e meditazione oder des Vor- bedachts die Betonung des zeitlichen Momentes mangelt und welchem das letztere auch begrifflich durchaus nicht nothwendig innewohnt. Mannigfaltiges Interesse bietet die von umfangreichen Studien zeugende Zusammenstellung der Definitionen, welche der Vorbedacht

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bisher in den Strafgesetzgebungen der civilisirten Staaten gefunden hat, und namentlich die ausführliche Darstellung des Verlaufes, den die Frage der Definition jenes Begriffes in den Verhand- lungen und Vorarbeiten zum neuen italienischen Strafgesetzbuche gefunden hat. Die eigene Meinung A.'s geht dahin, daß eine gesetzliche Definition des Vorbedachts für die Praxis überflüssig, ja sogar auch schädlich wäre. Die übrigen Theile des Werkes beschäftigen sich mit der An- wendung des Vorbedachtsbegrifies auf einzelne besonders gestaltete Fälle, in denen dieselbe Zweifel erregen könnte. Wir heben hier zunächst den dem sog. bedingten Vorbedachte gewidmeten Abschnitt hervor. A. faßt unter dieser Bezeichnung solche Fälle ins Auge, in welchen die Tödtung zwar vorbedacht, aber noch von einem bestimmten Verhalten, Thun oder Lassen, des zu Tödtenden ab- hängig gemacht worden war. Daß dieses Bedingtlassen der Aus- führung an sich noch nicht die Annahme des straferhöhenden Vor- bedachts auszuschließen vermag, darin möchten wir dem Vers, rückhaltslos beipflichten. Allein auch die von ihm vorgeschlagene Unterscheidung, wonach dann jener Straferhöhungsgrund nicht an- zunehmen sei, wenn die Bedingung in einem unrechtmäßigen Ver- halten des Getödteten bestanden hatte und ihr Eintritt von dem Thäter nicht gewünscht worden war, dürfte ebensowenig eine völlig unanfechtbare Lösung der Frage darstellen, da diese Umstände allein daran, daß das Delikt in der That ein vorbedachtes, über- legtes war, nichts ändern können. Freilich wird in derartigen Fällen meist wohl schon aus anderen Gründen, z. B. weil bei Ausführung der Handlung Affect hinzugetreten ist, oder weil Noth- wehr oder ein sonstiger Strafausschließungsgrund gegeben war, vom Thäter die Schwere des Gesetzes abgewendet werden. So liegt die Sache namentlich auch bei dem vom Vers, gewählten Beispiele, bei welchem der Tödtende in offenbarer Nothwehr ge- handelt hat. Bemerkenswerth ist ebenfalls der Abschnitt über den Einfluß geistiger Störungen auf den Vorbedacht. Es kommt hier auch die

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Strafrecht.

moderne Erscheinung des Hypnotismus zur Sprache, insoferne untersucht wird, ob ein vorbedachtes Delict von Seite des Hyp- notisirenden sowohl als des Hypnotisirten denkbar sei. Den Schluß macht eine Betrachtung der übrigen Straf- erschwerungsgründe im Vergleiche zum Vorbedacht, wobei A. seinen schon früher angedeuteten Gedanken näher ausführt, daß inner- halb der Klaffe der mit Vorbedacht ausgeführten Tödtungen noch weitere Strafabstufungen zuzulassen seien und insbesondere eine Unterscheidung zwischen qualificirtem und nicht qualificirtem Vor- bedachte am Platze sei. Im Ganzen begrüßen wir die Arbeit A.'s als schätzbaren Beitrag zu einem schwierigen Probleme des Strafrechts und möchten dieselbe auch der Beachtung in deutschen Kreisen empfehlen, wie denn A. auch seinerseits die deutsche Strasrechtsliteratur ausgiebig und mit Verständnis berücksichtigt hat. Schade nur, daß die Citate durch so viele störende Druckfehler verunstaltet sind. Or. Ernst Müller.

Kurze Anzeigen

Hermann Fitting, die Anfänge der Rechtsschule zu Bologna. Berlin und Leipzig, J. Guttentag. 1888. 129 S. Von G. Kaufmann

IV. Kurze Anzeigen. I. Hermann Fitting, die Anfänge der Rechtsschule zu Bologna. Berlin und Leipzig, I. Guttenlag. 1688. 129 S. 8°. Die „der Universität zu Bologna aus Anlaß der Feier ihres achthundertjährigen Bestehens" gewidmete Schrift zerfällt in drei Abschnitte. Der erste (S. 5—78) handelt von dem „Betrieb des Rechts vor dem Auftreten der Bologneser Schule" und führt aus, daß es auch in den früheren Jahrhunderten des Mittelalters nicht an einer wissenschaftlichen Behandlung des römischen Rechts gefehlt habe. Fitting vertheidigt hier Gedanken, für die er schon wiederholt eingetreten ist, im Gegensatz zu Savigny, der die Beschäftigung mit dem römischen Recht vor Jrnerius geringer schätzte. In einer sorgfältigen Zusammenstellung der bezüglichen Nachrichten aus Schriften jeder Art bringt F. den Nachweis, daß die wissenschaftliche Ueberlieferung und schulmäßige Behandlung der artes im Allgemeinen und der lege» im Besonderen seit dem Ausgang der römischen Periode durch alle Jahrhunderte des Mittel- alters erhalten blieb. Dem Gewicht dieser gelehrten und scharf- sinnigen Ausführung wird man sich nicht entziehen, doch möchte ich darauf Hinweisen, daß die S. 18 Anm. h aus Alcuin (Mon. Germ. Poetae lat. aevi Carol. I p. 201) angeführten Verse sichtlich der S. 15 Anm. * aus Venantius Fortunatus de Vita 8. Martini I, 29 sq. mitgetheiltcn Stelle nachgebildet sind, und daß also die

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Kurze Anzeigen.

Erwähnung juristischer Studien in solchen Aufzählungen bisweilen formelhaft wiederholt ward'). Es ergibt sich ferner, daß auch die Sitte, die Rechtsquellen durch beigeschriebene Glossen zu erläutern, bereits vor Jrnerius üblich war und daß die im 11. Jahrhundert für Untcrrichtszwecke entstandenen Schriften den entsprechenden der Bologneser Schule sogar überlegen waren und deshalb auch neben ihnen im Gebrauch blieben (S. 75 f.). Der zweite Abschnitt handelt (S. 78—110) über das „Auf- treten der Bologneser Schule" und bekämpft die Vorstellung, daß die artes in Bologna anfangs eine untergeordnete Stellung ge- habt hätten. Im Gegentheil, Bologna habe von jeher Schulen der Rhetorik besessen „und erst seit 1158 läßt sich ein Vorwiegen der Rechtsschule gegen die übrige Hochschule beobachten" (S. 106). Hier folgert Fitting meinem Urtheil nach zu viel aus einzelnen Andeutungen, namentlich ist die Argumentation S. 105 zu scharf. So gewiß es richtig ist, daß in Bologna im 11. und 12. Jahr- hundert die artes gelehrt wurden und daß diese Studien Be- deutung hatten, so wenig reicht das vorhandene Material aus, um zu sagen, daß die Rechtsschule bis 1158 weniger bedeutend gewesen sei, und die S. 104 aus dem um 1130 entstandenen Gedicht De bello et excidio urbis Comensis angeführten Zeilen sprechen sehr bestimmt gegen diese Annahme. Wissen wir aus dieser Periode weniger, so ist zu erwägen, daß die Geschichte der Uni- versitäten genug Beispiele hat, daß bedeutende Persönlichkeiten und selbst ganze stark besuchte Schulen und die ihnen entsprechenden Einrichtungen völlig in Vergessenheit geriethen. Besonders hervorzuheben ist aus diesem Abschnitt die glückliche Ausnutzung der Urkunde von 1076 (Ficker Urkunden Nr. 73) für die Geschichte des Pepo und der Nachweis, daß für die Geschichte des Jrnerius der Bericht der Ursperger Chronik zu Grunde zu legen ist. Nur scheint mir in der Argumentation über den Antheil *) Die S. 37 Anm. citirte Aeußerung des Cardinals Atto (Angeli Maii 88. vet. nov. coli. VI. B. p. 60) scheint mir dafür zu sprechen, daß die Schule zu Rom damals schon langer untergcgangcn war.

H. Fitting, die Anfänge der Rechtsschule zu Bologna.

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der Gräfin Mathilde dem combinirenden Scharfsinn eine Aufgabe überlassen zu sein, die ihm nicht lösbar ist. Der dritte Abschnitt, „die Ursachen des Erfolges der Bologneser Rechtsschule" (S. 111—129), bringt nun das werthvollste Ergebnis durch den Nachweis, worin das eigenthümliche Verdienst des Jrnerius zu suchen sei. Bis dahin herrschte bei der Behandlung des römi- schen Rechts die Richtung, den Buchstaben des Gesetzes den For- derungen der Billigkeit gemäß zu verlassen, auch Grundsätze des longobardischen und des römischen Rechts mit einander zu ver- mischen ; es war eine aus den Bedürfnissen des Lebens und zwar des Lebens in einem von verschiedenen Rechten beherrschten Lande erwachsene und diesem Bedürfnisse dienende Wissenschaftr). F. be- zeichnte sie als „naturrechtliche Richtung des 11. Jahrhunderts". Dem gegenüber erhob sich mit Jrnerius in Bologna die rein ge- lehrte, das römische Recht nur durch andere Stellen des römischen Rechts erläuternde Wissenschaft, und weil diese in sich eine größere Geschlossenheit und Kraft besaß, deshalb verdrängte sie die frühere Richtung und deshalb überflügelte Bologna, wo diese siegreiche Richtung erstand, die anderen Rechtsschulen. Allein, da diese Behandlung doch alsbald auch in Modena, Piacenza, Padua k. Platz griff, so erklärt diese Methode wohl das Aufblühen, aber nicht die dauernde Ueberlegenheit von Bologna. Dazu wirkten verschiedene Momente zusammen und vor allem der Umstand, daß in Bologna zuerst die Rechtsschule eine feste, genossenschaftliche Organisation gewann, und daß, indem sich hier die Schulen der einzelnen, selbständig neben einander stehenden Lehrer zu einem unter der Oberleitung der Stadt sich selbst regierenden etuäinw generale entwickelten, Bologna in den das Studium regelnden Einrichtungen maßgebendes Ansehen gewann. Auf diese Seite der Entwicklung von Bologna geht F. nicht ein i) 2), aber indem er durch vollständige i) Darnach bitte ich die von mir Bd. I meiner Geschichte der deutschen Universitäten S. 41 gegebenen Charakteristik zu deuten, bezw. zu ergänzen. a) Sie bildete den Hauptgesichtspunkt meiner gleichzeitigen Untersuchung in deni oben genannten Buche.

Die Rechtsbeugungsverbrechen (§§ 336, 343, 344) des Deutschen Reichsstrafgesetzbuches. Mit einer Einleitung über das Wesen der Amtsverbrechen. Eine criminalistische Monographie von Dr. jur. L. Oppenheim, Privatdocent an der Universität Freiburg i. B. Leipzig, Duncker 8 Humblot. 1886. VIII und 239 S. Von Jacoby

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Kurze Anzeigen,

Sammlung und scharfe Erörterung der bezüglichen Nachrichten und Thatsachen feststellte, daß die Rechtsstudien in Bologna in Ver- bindung mit den artes und in Anlehnung an sie zur Blüthe ge- langten, und daß im Besonderen der Sieg der Schule von Bologna über die älteren Schulen von Ravenna und Pavia einen Sieg dieser mehr theoretischen und humanistischen über eine mehr aus praktischen Bedürfnissen hcrvorgegangene Behandlung darstelle, hat er einen wichtigen Beitrag zu der inneren Geschichte von Bologna und der wissenschaftlichen Bewegung des 12. und 13. Jahrhunderts überhaupt geliefert. Das Auftreten der Postglossatoren bedeutet darnach eine Erneuerung der durch die Schule von Bologna über- wundenen Richtung, freilich nun zugleich mit Berücksichtigung und mit Benutzung der durch die Glossatoren verarbeiteten Hilfsmittel und Kenntnis. Straßburg i. E. G. Kaufmann. 2. Die Rechtsbeugungsverbrechen (KZ 336, 343, 344) des deutschen Reichs- strafgcsetzbuches. Mit einer Einleitung über das Wesen der AmtSvcrbrechcn. Eine criminalistische Monographie von 1)/. juv. L. Oppenheim, Privat- docent an der Universität Freiburg i. B. Leipzig, Duncker & Humblot. • 1886. VIII und 239 S. 8°. Das Buch ist schon deshalb beachtenswerth, weil der Gegen- stand desselben in der Literatur bisher wohl kauni genügend er- forscht ist. Abgesehen von den Lehrbüchern ist nennenswerth etwa nur die Darstellung Mewes' in Holtzendorff's Handbuch des deutschen Strafrechts. Immerhin hätte Oppenheim gut daran gethan, seine Auffassung in etwas gedrängterer Gestalt niederzulegen. — Er steht auf dem Standpunkte der Binding'- schen Normentheorie und verwcrthet dieselbe scheinbar nicht ohne Geschick für seinen Gegenstand. — Die Einleitung befaßt sich mit einer Untersuchung des Wesens der Amtsverbrechen überhaupt, wobei O. gegenüber der herrschenden Lehre insofern energisch Stellung nimmt, als er ihre Scheidung zwischen eigentlichen und uneigentlichen Amtsverbrechen verwirft. Nicht minder entschieden tritt der Verf. gegen die bisherige Auffassung der Amtsverbrechen

Dr. L Oppenheim, die Rcchtsbengungsverbrechcn des deutschen RStrGB. 609 als mit öffentlicher Strafe bedrohter Disciplinarverbrechen auf. Er scheidet vielmehr streng zwischen disciplinärem und öffentlichem Strafrecht. Das erstere richte sich allerdings, soweit Disciplinar- verbrechen von Beamten in Betracht kommen, gegen eine Verletzung der Amtspflicht. Die besondere Bedrohung gewisser Amtsverbrechen mit öffentlicher Strafe erkläre sich jedoch aus deren Gefahr für die allgemeine Rechtsordnung. Maßgebend für die Be- strafung fei hier also derselbe Gesichtspunkt, welcher bei allen anderen Delicten zum Ausdruck komme. Auf dieser Grundlage wird sodann im ersten Kapitel „das Delict der Rechtsbeugung" (S. 29—108) behandelt, im zweiten werden „die Rechtsbeugungsverbrechen" (S. 109—230) einer ein- gehenden Erörterung unterzogen. De lege ferenda stellt O. zum Schluffe, nachdem er verschiedene Mängel des gegenwärtigen Rechts- zustandes gerügt, folgende Rechtssätze auf, welche die §§ 336, 343 und 344 ersetzen sollen: a) „Wer bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechts- sache vorsätzlich eine Ungerechtigkeit begeht, wird wegen Rechts- beugung mit Gefängnis bestraft". „Wird die Rechtsbeugung zur Begünstigung oder Benach- theiligung einer Partei begangen, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter einem Jahre ein". Niemand wird daran zweifeln, daß die durch O. für gut be- fundene Zerlegung des § 336 in zwei Absätze praktisch jedenfalls bedeutungslos ist. Ja, wir stehen sogar, da uns bei Satzungen de lege ferenda offenbar der gegenwärtige Wortlaut des § 336 durchaus nicht bindet, keineswegs an, den Begriff der Rechts- beugung und damit des Rechtsbengungsdelictes in einer Un- gerechtigkeit des Richters gegen eine Partei zu erkennen, wie dies auch schon das Wort „Beugen" andeutet. Damit aber ver- liert die O.'sche Scheidung nebst seiner Auffassung des Rechts- beugungsdelictes jeden rechtlichen Anhalt, und es erscheint die von ihm gewählte Formulirung gegenüber § 336 geradezu als eine Verschlechterung. Daß § 336 insofern nicht glücklich redigirt Krit. Vi-rteljahreslchrist. N. F. Bd. XI. H. 4. 89

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Kurze Anzeigen.

ist, als er in seinem Eingänge von „Beamten oder Schiedsrichter" spricht, ist vom Vers, unseres Erachtens überzeugend dargethan. Ob aber das von ihm gewählte Wort „Wer" die richtige Correctur dasür sei, glauben wir sehr bezweifeln zu müssen. d) „Ein Mitglied einer Gerichtsbehörde, welches ein rechts- beugendes Urtheil abgibt, wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft. Auch muß auf Verlust der bürgerlichen Ehren- rechte erkannt werden". Der zweite Satz hat in Anbetracht des 8 31 geringe praktische Bedeutung; der erste beruht auf einer Verkennung des Ver- hältnisses der W336 und 344. Die verhältnismäßig hoch erscheinende Strafsatzung des letztgenannten Paragraphen erklärt sich unseres Erachtens daraus, daß bei Untersuchungen meist ein Einzelbeamter thätig ist, während bei Urtheilsfällungen ein Col- legium zusammenwirkt, also aus dem höheren Grade der Gefahr von Rechtsbeugungen in Untersuchungen. „Geschworene, welche vorsätzlich ein rechtsbeugendes Ver- biet abgeben, werden mit Zuchthaus bestraft". Dieser Absatz erscheint namentlich insofern bedenklich, als er, praktisch genommen, menschliches Fühlen von Nichtjuristen mit Zuchthaus ahnden will. Uebrigens würde er in der Praxis schwerlich jemals Anwendung finden können. „Wird die Handlung fahrlässig begangen, so tritt Gefängnis- strafe ein". Das Gebiet der fahrlässigen Rechtsbeugungen überläßt man wohl besser dem Disciplinarstrafrecht, welches für die Beurtheilung dieser Fälle wohl auch den Vorzug einer competenteren Behörde *) hat. Auf Geschworene diese Satzung anzuwenden, wird man aus den schon genannten Gründen besser unterlassen. c) „Ein Mitglied einer Gerichtsbehörde, welches eine Unter- suchung gegen einen Unschuldigen einleitet oder fortsetzt, oder ') Dies erhellt insbesondere, wenn man bedenkt, daß nach O.'s Vorschlag Geschworene darüber ein Unheil zu fällen hätten, ob ein gelehrter Richter fahr- lässiger Weise das Recht beugte.

vr. L. Oppenheim, die Rechtsbeugungsverbrechen des deutschen RStrGB. 611 welches die Einleitung oder Fortsetzung einer Untersuchung gegen einen Verdächtigen unterläßt, wird mit Zuchthaus bestraft. Auch muß auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden". Zu vergleichen ist 8 346, der hier auffallenderweise mit hineingezogen wird. O. bemerkt zwar (S. 238 Ziff. 6), daß die unterlassene Untersuchung nach deutschem Strafrecht als ein „be- sonderes Verbrechen" nicht angesehen werde, vielmehr nur unter § 336 falle, und es läßt sich schwerlich annehmen, daß er bei seiner Belesenheit in fremden und antiquirten Strafgesetzbüchern das heimische nicht kennen sollte. Immerhin ist in 8 346 der Beamte, welcher bei Ausübung der Strafgewalt mitzuwirken hat und eine Strafverfolgung unterläßt, mit Strafe bedroht, also jedenfalls nicht bloß der Staatsanwalt, sondern auch der Untersuchungsrichter (vgl. Op Pen Hofs, Commentar 2. Aust. Note 2 zu 8346). „Wird die Handlung fahrlässig begangen, so tritt Gefängnis- strafe ein". cli „Ein Mitglied einer Gerichtsbehörde, welches sich einer Rechtsverweigerung (!) schuldig macht, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft". Daß diese Satzung einem praktischen Bedürfnisse entspreche, wird wohl Niemand behaupten. e) „Ein Mitglied einer Gerichtsbehörde, welches bei der Leitung einer Rechtssache unerlaubte Zwangsmittel anwendet, um Aussagen zu erpressen, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft". Die einzige Abweichung von 8 343 besteht hier darin, daß „Beamter" durch „ein Mitglied rc." ersetzt ist *). Sollte das wirklich eine Verbesserung sein? Jacoby. *) Denn in der Einfügung des Wortes „unerlaubte" vermögen wir um deswillen einen Fortschritt nicht zu erblicken, weil ein erlaubtes Zwangs- mittel stets auf gesetzlicher Vorschrift beruht und daher nicht unter Strafe gestellt werden kann. Auch vermögen wir keineswegs die Streichung des Wortes „Geständnisse" zu billigen. Empfehlenswerth ist hingegen, wenn auch praktisch kaum von Bedeutung, die Aenderung des Verf., insofern er statt der „Unter- suchung" die „Leitung der Rechtssache" einsetzt.

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V. Zeitschriften. 1. Tidsskrift for Retsvidenskab, udgivet af Bestyreisen for den Stang’ske Stiftelse i Christiania. Christiania, H. Aschehoug & Co. Der verstorbene norwegische Staatsminister Fr. Stang stiftete seinerzeit nicht unbedeutende Mittel mit der Bestinimung, daß die- selben zur Förderung der staats- und rechtswissenschaftlichen Fächer verwendet werden sollten. Die Direction dieser Stiftung beschloß, einen Theil der verfügbaren Rente auf die Herausgabe einer juristischen Zeitschrift für die drei nordischen Reiche zu verwenden, und von dieser Zeitschrift liegt nunmehr das erste Doppelheft vor. Sie erscheint unter der gemeinsamen Redaction je eines Theoretikers und eines Praktikers aus jedem der drei Reiche, nämlich des Pro- fessors Di-. Francis H agerup und des Höchstcgerichtsadvocaten Johannes Bergh in Christiania, des Professors Di-. C. Goos und des Criminalgerichtsassessors Di. N. Lassen in Kopenhagen, endlich des Docenten Di-, E. Trygger in Upsala und des Revisionssecretärs Di-. Jvar Afzelius in Stockholm, von welchen Professor Hagerup die Hauptredaction führt, und sie beabsichtigt ihrem Programme nach sowohl für die juristische Forschung inner- halb der drei nordischen Lande als Mittelpunkt zu dienen, als auch die Bewegungen des Rechtslebens im Auslande dem nordischen Juristenstande zu übermitteln. Zu diesem Behufe will die Zeit- schrift einerseits selbständige Abhandlungen aus den verschiedenen

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Gebieten der Rechtswissenschaft ausnehmen, andrerseits aber auch Uebersichten und Besprechungen über die nordische und ausländische Literatur, sowie Mittheilungen über bedeutendere gesetzgeberische Arbeiten bringen, und gleichmäßig den Interessen der juristischen Theorie und Praxis dienen. Das Ziel, welches die neue Zeit- schrift sich damit setzt, ist sicherlich ein sehr verdienstliches, und wird dieselbe, wenn sie ihrem Programme treu bleibt, gewiß auch außerhalb des Nordens vortheilhaft wirken, und eine bisher vor- handene Lücke ausfüllen. Die bisherigen juristischen Zeitschriften des Nordens, soweit sie mir bekannt wurden, pflegen sich wesentlich auf das Recht eines der drei Reiche zu beschränken, und überdies einen großen Theil ihres Raumes der Mittheilung praktischer Rechtsfälle zu widmen; Beides hemmt aber ihre Verbreitung im Auslande, für welches die detaillirte Verfolgung der Praxis der dänischen, schwedischen und norwegischen Gerichte nur geringes Interesse hat, und die Haltung einer Mehrzahl particulärer Fach- zeitschriften zu mühsam und kostspielig wird. Eine für den ganzen Norden gemeinsame Zeitschrift, welche überdies jenen nur für engere Kreise werthvollen Ballast über Bord wirft, wird dagegen ungleich handlicher und zugänglicher sein; daß dieselbe auch in unseren deutschen Bibliotheken Eingang finden möge, ist aber auch noch aus dem weiteren Grunde zu wünschen, weil es im Interesse der deutschen Jurisprudenz wie des deutschen Buchhandels liegt, daß von deren Erzeugnissen im Auslande Notiz genommen werde. Für die tüchtige Durchführung des Programmes bürgen jedenfalls nicht nur die Namen der Herausgeber, deren jeder sich bereits durch mehr oder minder umfangreiche Leistungen bekannt gemacht hat, sondern bürgt nicht minder auch der Inhalt des vorliegenden Doppelheftes. An dessen Spitze stehen, S. 1—58, „Einige Worte über den Charakter der neueren Rechtswissenschaft" von Fr. Hagerup, welche den Standpunkt klar zu legen bestimmt sind, von welchem aus der Vers, sein Fach behandelt wissen will. Von der Ucberzeugung ausgehend, daß die ältere norwegische Schule, welcher das Fach seine Bezeichnung als „Tovl^nckiglreä", d. h.

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Gesetzeskunde verdankt, allzu ausschließlich die „concrete Seite des Rechtsstoffes" ins Auge gefaßt habe, und überdies, abgestoßen durch eine frühere naturrechtliche und philosophirende Behandlung der Jurisprudenz, der ausländischen und zumal deutschen Rechtswissen- schaft gegenüber sich allzu ablehnend verhalte, sucht derselbe dieser nach beiden Seiten hin entgegenzutreten, wobei er sich nicht scheut, dem gefeiertsten unter den norwegischen Juristen, Anton Martin Schweigaard ('s 1870), bei aller Anerkennung seiner sonstigen Verdienste, in dieser Richtung einen verderblichen Einfluß zuzu- schreiben. — ein Wagnis, dessen volle Tragweite nur derjenige zu würdigen vermag, der die nahezu abgöttische Verehrung kennt, welche dem Genannten in seinem Vaterlande gezollt wird. Dieselbe Selb- ständigkeit wie seinem berühmten Landsmanne gegenüber zeigt der Vers, aber auch gegenüber der modernen und ausländischen Wissen- schaft. Er stellt demgemäß zwar die hohe Bedeutung der deutschen historischen Rechtsschule in ein Helles Licht, zeigt sich aber dabei weder blind gegen deren Auswüchse noch gegen deren principielle Einseitigkeit. Er betont ferner die Nothwendigkeit der synthetischen Methode, welche unsere neuere Jurisprudenz beherrscht, und fordert, daß man von der Auslegung des geltenden Rechtes ausgehend, zur Bildung von Rechtsbegriffen, und weiterhin eines Rechts- systemes fortschreite, dagegen ebensowenig in außerhalb des Rechts- gebietes liegenden ethischen oder ökonomischen Grundsätzen als in abstracten Vernunstpostulaten seinen Ausgangspunkt suche; er macht aber auch aus die Schwierigkeiten aufmerksam, mit welchen man dabei zu kämpfen, und auf die Irrwege, welche man dabei zu vermeiden hat, indem er zugleich darthut, daß gerade diese Irr- wege es sind, welche das Mißtrauen der Praxis, und theilweise auch der älteren Doctrin, gegen die von der neueren Theorie ver- suchten Constructioncn erzeugt haben. Er hebt die Vortheile her- vor, welche diese Methode bietet, sei es nun, daß es gilt, den Mangel positiver Rechtsvorschriften durch begriffliche Entwicklungen zu ergänzen, oder die Aneignung der geistigen Herrschaft über den Rechtsstoff sich zu erleichtern, oder die Sicherheit der Anwendung

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des Rechts zu gewährleisten, und er gelangt von hieraus zu einer sehr treffenden Bestimmung des Verhältnisses, in welchem die juristische Theorie und Praxis zu einander stehen, oder doch stehen sollten. Dabei wird auch nicht übersehen, daß die Grundformen, mit welchen die constructive Methode zu operiren hat, bis auf einen gewissen Grad universelle Geltung haben, so daß die wissen- schaftliche Behandlung jedes einzelnen positiven Rechts auch für alle anderen Rechte eine gewisse Bedeutung hat, zumal soweit das Recht von Völkern in Betracht kommt, welche wesentlich auf gleicher Culturstufe stehen; daß ferner allen Rechtsverhältnissen natürlich gegebene thatsächliche Verhältnisse zu Grunde liegen, welche, eben weil natürlich gegeben, von gewissen Gesetzen der Notwendigkeit und Gleichmäßigkeit beherrscht werden. Neben diesem einleitenden Aufsatze, welcher gewissermaßen das Programm der Zeitschrift vervollständigt, und darum hier ein- gehender besprochen wurde, bringt das Heft noch zwei selbständige Abhandlungen. Die erste gibt „Bemerkungen über Arrest vor dem Urtheile in Civilsachen, und die Entwicklung dieses Rechtsmittels nach 1683" von Prof. I. H. Deuntzer in Kopenhagen (S. 59 —104). In einer Sammlung kleinerer Schriften, welche ein befreundeter Kreis dem bekannten dänischen Staatsmann und Juristen A. F. Krieger zu seinem 70. Geburts- tage überreicht hatte (Lmaaekrikter tilegnede A. F. Krieger den 4. Oktober 1887 af nordiske Forfattere, Kopenhagen 1887), war diese Arbeit bereits veröffentlicht worden; dieselbe verdient indessen zu Folge der Gediegenheit ihres Inhaltes unbedingt eine weitere Verbreitung unter den Fachgenossen, als welche derartigen Sammelbänden im Hinblicke auf ihren bunt gemischten Inhalt der Natur der Sache nach beschieden sein kann, und ist demnach deren Wiederabdruck in der Zeitschrift entschieden willkommen. Der zweite Aufsatz bietet eine vergleichende Rechtsstudie über „Ver- sprechen undAccept" von Professor Jul. Lassen in Kopen- hagen (S. 105 — 35), oder vielmehr deren erste Hälfte, während die zweite im nächsten Hefte Nachfolgen soll; dieselbe hat auch

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für den ausländischen Juristen zumal darum ein besonderes Inter- esse, weil das dänisch-norwegische Recht, von welchem der Vers, ausgeht, das einseitige Versprechen, was freilich nicht ganz un- bestritten ist, principiell bereits als rechtlich bindend betrachtet, ohne daß ein Accept noch erfolgt zu sein braucht. Diesen selb- ständigeren Arbeiten folgt sodann eine Besprechung der „Deutschen Arbeiten aus dem Gebiete der nordischen Rechts- geschichte aus den Jahren 1886—87" von der Hand des bekannten norwegischen Rechtshistorikers Ebbe Hertzberg (S. 136 bis 156). Die von Edw. Sievcrs herausgegebenen Tübinger Bruchstücke der älteren Frostasiingslög, K. v. Amira's Aufsatz „Zur Texteskritik der Frostusiingsbök", K. Lehmann's „Königs- friede der Nordgermanen" und „Verzeichnis der Literatur der nord- germanischen Rechtsgeschichte" sammt „Nachtrag", endlich einige neuere Abhandlungen des Unterzeichneten werden eingehend be- handelt, dagegen M. Pappenheim's „Altnorwegisches Schutzgilde- statut" und I. Ficker's höchst anregende Studie „Ueber nähere Ver- wandtschaft zwischen gothisch-spanischem und norwegisch-isländischem Recht" nur vorläufig genannt, wogegen deren eingehendere Be- sprechung einem späteren Orte Vorbehalten bleibt. Eine „Ueber- sicht über Schwedens juristische Literatur aus den Jahren 1882—87" hat sodann Or. Hjalmar Hammarskjöld beigesteuert und Ui. E. Trygger mit einem Nachtrage versehen (S. 157—75); eine Uebersicht über die „Dänische juristische Literatur 1884 — 87" hat dagegen der Herausgeber selbst, von mehreren Mitarbeitern unterstützt, geliefert (S. 176 — 220), unter welchen Professor Eh-. Aubert in Christiania sich mit be- sonderer Sorgfalt um das rechtsgeschichtliche Gebiet angenommen hat. Unter der Ueberschrist: „Kleine Mittheilungen" schließen sich endlich (S. 220—24) noch einige Nekrologe, auf Jul. Glaser, Otto Stobbe, unseren Aloys Brinz und F. Laurent an, sowie eine kurze Notiz über eine neue gestellte Preisaufgabe. Der Inhalt dieses ersten Doppelheftes erweist sich hiernach als ein sehr tüchtiger und reichhaltiger. Die Ausstattung der

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Zeitschrift ist im Allgemeinen gut, wenn auch nach einer Mit- theilung meines papierkundigen Freundes Di-. V. Secher in Kopenhagen das Papier derselben nicht tadelfrei ist. Auch dürfte etwas sorgfältigere Correctur, und zumal etwas dauerhaftere Heftung erwünscht sein; es taugt nicht, wenn Hefte, welche der Natur der Sache nach dazu bestimmt sind, bereits in ungebundenem Zustande benutzt zu werden, in einem so losen Umschläge stecken, daß sie beim Gebrauche in Trümmer gehen. Solche kleine Wünsche lassen sich leicht befriedigen; in erster Linie aber wünsche ich dem neuen Unternehmen fröhliches Gedeihen und der versuchten An- bahnung eines regeren Wechselverkehres zwischen der nordischen und unserer deutschen Rechtswissenschaft glücklichen Fortgang! München, den 16. Mai 1888. K. Maurer. 2. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Herausgegeben von Gold- schrnidt, Hahn, Keyßner, Laband und Sachs. Bd. 34. Stutt- gart, Enke. 1888. 1. E. Beyer, absoluter und dispositiver Inhalt der deutschen Wechselordnung. 2. H. V. Simon, deutsche Colonialgesellschaften. 3. K. Adler, die Prämienvorleistung bei der Versicherung. 4. R. Esser, Herstellungspreis im Sinne des Art. 185a (2356) des HGB. 5. M. Schwalb, die Haftung des Commanditisten nach dem allg. deutschen Handelsgesetzbuch. 6. M. Pappen heim, die Proteststunden im Sinne der allg. deutschen Wechselordnung.

3. Zeitschrift für französisches Civilrecht. Herausgegeben von Max Heins- heim er. Bd. 18. Mannheim, Bensheimer. 1888. 1. I. Köhler, Ausführungen aus dem französischen Civilrecht. 2. v. Weinrich, zur Anwendung des Haftpflichtgesetzes. 3. L. Fuld, das Differenzgeschäft im französischen Rechte.

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4. Juristische Vierteljahrcsschrift. Organ des deutschen Juristcnvereins in Prag. Herausgegcben von D. Ullmann und O. Frankl. N. F. Bd. 2. Prag, Tempsky. 1888. 1. v. Czphlarz, Nachrufe für K. Esmarch und A. v. Brinz. 2. O. Frankl, § 114 der österr. Conc.-O. 3. -, über die Zulässigkeit des Zwangsausgleichs im Con- curse einer Actiengesellschaft. 4. A. Finger, zur Begründung des Strafrechts vom determini- stischen Standpunkte. 5. H. Krasnopolski, das österreichische Anfechtungsrecht. 5. Zeitschrist für deutschen Civilproceß. Herausgegebcn von H. B u s ch. Bd. 11. Berlin, Hcymann. 1887. 1. Fitting. CPrO. § 267. 2. Falkmann, über die Aufhebung von Vollstreckungsmaßregeln, wenn die vor der Zustellung eines Arrestbefehls erfolgte Voll- ziehung desselben wegen Unterbleibens der rechtzeitigen Zu- stellung des Befehls ohne Wirkung ist. 3. Hüppner, Gleichheit der Gläubigerrechte beim Zwangsvergleich. 4. E. v. Schrutka-Rechtenstamm, über den Erwerb des Eigenthums im Falle einer Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von beweglichen Sachen gegen einen Kauf- mann. Zu 8 79 Abs. 1 der CPrO. und Art. 306 des HGB. 5. Bölckers, über die Geltendmachung des Einwands der Tilgung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß im Kostensest- setznngsverfahren. 6. H. O sw alt, über die Zulässigkeit der Ueberweisung einer im Arrestverfahren gepfändeten Forderung. 7. Bolgiano, zur Lehre von der Gewissensvertretung. 8. v. Schrutka-Rechtenstamm, Noch ein Wort über die Kosten- cautionspflicht der österreichischen Unterthanen im Deutschen Reiche. 9. Marcus, Ist das im 8 109 Abs. 2 der CPrO. geforderte Zeugnis der Obrigkeit für den Richter bei Bewilligung des Armenrechts bindend?

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10. Korn, über die Zulässigkeit der Pfändung einer Forderung des Schuldners an den Vollstreckungsgläubiger. 11. I. Köhler, über die Verträge, in welchen der Gläubiger verspricht, keinen Concurs zu beantragen, und deren Gül- tigkeit. 6. Archiv für Strafrecht. Begründet von Goltdammer, fortgesetzt von Meves. Bd. 35. Berlin, Decker. 1888. 1. Meves, die Strafproceßordnung und ihre Reform. 2. Conrad, Bemerkungen zu den §§ 61 und 69 in Beziehung auf den ß 172 des RStrGB. 3. Ortmann, zur Lehre von der Jdealconcurrenz. 4. Frank, die Absicht zu beleidigen und 8 193 des RStrGB. 5. Fuchs, Vorverfahren und Hauptverfahren im Sinne der Gebührenordnung für Rechtsanwälte. 6. Villnow, Versuch. 7. Meves, über den Entwurf eines Gesetzes, betreffend die unter Ausschluß der Oeffentlichkeit stattfindenden Gerichtsverhand- lungen. 8. Seefeld, zur Kritik der Schwurgerichte. 9. Wyszomirski, Vorverfahren und Hauptverfahren. 10. Sperling, Beitrag zur Reform der Schwurgerichte. 11. Durchholz, Betrachtungen über Strafabmeffung. 12. Sorof, über Strafzumessung. 13. S. Mayer, der Entwurf eines Strafgesetzes für das König- reich Italien (Zanardelli). 14. Rump, strafrechtliche Bedeutung des aniwrm injuriandi und § 193 des RStrGB. 15. M. K. Samter, das Strafwesen, der Strafinhalt und die Hauptfragen der Praxis. 16. Peterson, die Unzulänglichkeit der Strafmittel und Straf- androhungen des Reichstrafgesetzbuchs. 17. Ortloff, die Eröffnung des Hauptverfahrens nach §206 der StrPrO.

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7. Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt. Herausgegeben von H. Brückner. N. F. Bd. 14. Jena, Pohle. 1887. 1. Bernhardt, über das in den thüringischen Staaten, insbeson- dere im Fürstenthum Schwarzburg-Rudolstadt geltende Recht in Bezug auf die Rechtsverhältnisse ausgeslogener Bienen- schwärme. 2. Cronacher, Meiningisches Particularrecht. 3. Herzog, Rechtswirksamkeit des richterlichen Pfandrechts wider den Veräußerer aus der Zeit zwischen erfolgter Be- stätigung des Kaufvertrags und der Zuschreibung im Kataster nach Weimarischein Landesrechte. 4. Fuld, sind die deutschen Schutzgebiete Inland im Sinne des Strafgesetzbuchs? 5. Ratenbacher, noch einmal zur Frage, ob nach Weimarischer Landesgesetzgebung der Veräußerer eines Grundstückes in der Zeit zwischen erfolgter Bestätigung des Vertrages und der Zuschreibung im Kataster an dem veräußerten Grundstück eine Hypothek rechtswirksam bestellen bezw. ob in dieser Zwischen- zeit ein richterliches Pfandrecht gegen den Veräußerer rechts- wirksam erlangt werden kann. 6. Jmmler, bildet die drohende Concurrenz anderer Gläubiger einen Arrestgrund? 7. Harri es, zur reichsgerichtlichen Auslegung der §§ 276 und 500 Nr. 3 der RCPrO. 8. ^redivio giuridico. Diretto da F. Serafini. Vol. 38. Pisa 1887. 1. Ferrini, le origini del contratto di societä in Roma. 2. Vestia, se rautorizzazione maritale sia necessaria alia moglie il cui marito e inabilitato. 3. Tamassia, il periodo poetico-sacerdotale del Diritto. 4. As coli, la usucapione delle servitu nel Diritto romano. 5. Lordi, gli articoli 551, 552 e 553 del Codice civile, studiati dal punto di vista della loro apparente antinomia con Farticolo 557 del codice stesso.

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6. Enrico Serafini, confutazione della teorica del Dern- burg intorno alio svolgimento storico dell’ azione revoca- toria nel Diritto romano. 7. Dell’ onere della prova nella condictio indebiti (sulla L. 25 D. de prob, et praes. XXII, 3). 8. Jona, le inchieste parlamentari e la legge. 9. Ascoli, studii sull’ „Usucapio pro herede“. 10. Orlando, Diritto amministrativo e seienza dell’ammini- strazione. 11. Chiapelli, Carlo Marsuppini e Giovanni Forteguerri, precursori della Scuola umanistica dft Diritto romano. 12. Longo, dell’ onere della prova nella condictio indebiti (sulla L. 25 D. de prob, et praes. XXII, 3). 13. Gaddi, le communita politiehe di Roma antica. II Pagus. 14. Brugi, subseciva. 9. Archiv für die civilistische Praxis. Herausgcgeben von Degenkolb, Franklin, Hartmann, Mandry und Kohlhaas. N. F. Bd. 22. Freiburg i. B., I. C. B. Mohr. 1888. 1. Köhler, über executorische Urkunden. 2. Leonhard, ein Beitrag zur Jrrthumslehre. 3. Pfizer, Rechtssälle und Rechtsfragen. Dingliches Recht an Schuldscheinen. Die civilrechtliche Haftung der Beamten (Syn- dicatsklage). 4. Sturm, die Bedeutung der Rückführbarkeit und der mala fides für die Lehre von der Specification. 5. Schall, zur Lehre vom Licenzvertrag. Einfluß der nach- träglichen Vernichtung eines Erfindungspatents auf Verträge behufs Ueberlassung eines theils patentirten, theils geheim ge- haltenen Verfahrens. 6. Hartmann, Werk und Wille beim sog. stillschweigenden Vertrag. 7. Kroschel, zur Lehre vom constitutum possessorium, be- sonders über die causa detentionis.

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8. Weismann, das Schiedsgutachten. 9. v. Meibom, der Jmmobiliararrest im Geltungsbereiche der deutschen Civilproceßordnung. 10. Sprenger, die Einrede der Unzuständigkeit bei Erweiterung des Klagantrags vor dem Landgerichte als Berufungsinstanz. 10. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privat- rechts. Herausgegeben von R. v. Jhering in Verbindung mit Regcts- berger, Schröder und Unger. Bd. 26. N. F. Bd. 14. Jena, Fischer. 1888. 1. Köhler, zur Lehre von den Pertinenzen. 2. -, im zweiten Decennium des deutschen Patentgesetzes. Die Aristonpatentsache. 3. Hinschius, über die Schutzberechtigung von Pantomimen und Ballets gegen unbefugte öffentliche Aufführung. 4. Heß, schriftliche oder freie Bortragssorm. 5. Bähr, die Beweislast in Betreff der Wahrheit oder Unwahr- heit bei Verantwortlichmachung wegen übler Nachrede. 6. -, zur Besitzlehre. 7. Eisele, über Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmung der Contrahenten. 8. Goldschmidt, Haupt-und Nachbürgen. Mitbürgen. Auxilium divisionm und cedendarum actionum. RED. § 61. 9. Unger, Ceffion und Activdelegation. 10. Ruhstrat, zur Lehre von der Stellvertretung. 11. Der Gerichtssaal. Herausgcgebm von vr. F. v. Holtzendorff. Bd. 40. Stuttgart, Enke. 1888. 1. Schneidler, die Delicte gegen das öffentliche Wahl- und Stimmrecht. RStrGB. §§ 107—109. 2. S. Mayer, Stimmen aus Italien über das Schwurgericht. 3. Thümmel, die Unterbringung Strafunmündiger zur Zwangs- erziehung auf Grund begangener Strafthaten in Preußen. 4. M. St., die Vermögensbeschädigung bei Betrug. 5. Stooß, das Bundesstrafrecht der Schweiz.

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6. Finger, Rechtsgut oder rechtlich geschütztes Interesse? 7. Medem, das Problem der Strafzumessung. 8. Ernst Müller, Auskundschaftung und Verrath von Staats- geheimnissen. 9. Reiffel, noch einmal die Gesammtstrafen. 10. Scherer, der Cocte d’instruction criminelle und das Reichsrecht. 11. v. Kirchen heim, die Delictsfähigkeit von Verbandspersonen. 12. Seydel, das in Bayern geltende Dienststrafrecht. 13. S. Mayer, zum spanischen Strafgesetzentwurf. 14. Carl Seefeld, aus der österreichischen Verbrecherstatistik. 15. v. Holtzendorff, die Strafandrohungen im neuesten italieni- schen Strafgesetzentwurf. 16. Pfizer, ne bis in idem! Ein Rechtssall. 17. Roller, zu § 199 der StrPrO. 18. Fuld, die Bestrafung der Trunksucht. 19. v. Bar, das Delict des „groben Unfugs". 20. Buccellati, Entwurf des StrGB- für das Königreich Italien. 21. v Bar, zweifelhafte Betrugsfälle, insbesondere untersagte Benutzung von Eisenbahnretourbillets. 22. v. Buri, über den Begriff der Gefahr und seine Anwendung auf den Versuch. 23. Zadek, macht sich im Falle des § 211 der RConc.-O. der Gläubiger, welcher die Befriedigung annimmt, der Theilnahme an dem Vergehen des Schuldners schuldig? 24. Keßler, kritische Bemerkungen zum Neuesten in der Lehre vom Objecte des Verbrechens. 25. v. Holtzendorff, Criminalstatistik des Deutschen Reichs für das Jahr 1885. 12. Archiv für öffentliches Recht. Herausgegeben von P. Lab and und F. Stärk. Bd. 3. Freiburg i. B., Mohr. 1888. 1. O. Mayer, zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage. 2. Eichelmann, das kaiserl. russische Thronfolge- und Hausgesetz.

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3. v. Savigny, die Friedenspräsenzstärke des deutschen Heeres und das Recht des Reichstags. 4. Rosin, der Begriff des Betriebsunfalls als Grundlage des Entschädigungsanspruchs nach den Reichsgesetzen über die Un- fallversicherung. 5. Laband, die Einheitlichkeit des deutschen Heeres und die Contingentsherrlichkeit. 6. Arndt, das preußische und das Reichs-Budgetrecht. 7. Gluth, Genehmigung und subjectives Recht.

Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich im Jahre 1887

VI. Hlebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Hesterreich im Jahre 1887. A. Reichsgesetze. 1. Gesetz, betr. die Friedenspräsenzstärke des deutschen Heeres, vom 11. März 1887 (RGBl. S. 117). 2. Gesetz, betr. einige auf die Marine bezügliche Abänderungen und Ergänzungen des Gesetzes vom 27. Juni 1871 über die Pen- sionirung und Versorgung der Militärpersonen, vom 24. März 1887 (RGBl. S. 149). 3. Gesetz, betr. Abänderung des Reichsbeamtengesetzes, vom 25. Mai 1887 (RGBl. S. 194). 4. Gesetz, betr. den Servistarif und die Klasseneintheilung der Orte, vom 28. Mai 1887 (RGBl. S. 159). 5. Gesetz, betr. die Rechtsverhältnisse der kaiserlichen Beamten in den Schutzgebieten, vom 31. Mai 1887 (RGBl. S. 211). 6. Gesetz, betr. die Fürsorge für die Wittwen und Waisen von Angehörigen des Reichsheeres und der kaiserlichen Marine, vom 17. Juni 1887 (RGBl. S. 237). 7. Gesetz, betr. Abänderungen bezw. Ergänzungen des Gesetzes, betr. die Quartierleistung, sowie des Gesetzes über die Natural- leistungen für die bewaffnete Macht im Frieden, vom 21. Juni 1887 (RGBl. S. 245). 8. Gesetz, betr. die Besteuerung des Branntweins, vom 24. Juni 1887 (RGBl. S. 253). Krit. Vicrtclj-hreSschrist. N. F. Bd.XI. H. 4. 40

626 Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich t. 1.1887.

9. Gesetz, betr. den Verkehr mit blei- und zinkhaltigen Gegen- ständen, vom 25. Juni 1887 (RGBl. S. 273). 10. Gesetz, betr. Abänderung des Gesetzes vom 14. Mai 1879 über den Verkehr mit Nahrungsmitteln, Genußmitteln und Gebrauchsgegenständen, vom 29. Juni 1887 (RGBl. S. 276). 11. Gesetz, betr. die Verwendung gesundheitsschädlicher Farben bei der Herstellung von Nahrungsmitteln, Genußmitteln und Gebrauchsgegenständen, vom 5. Juli 1887 (RGBl. S. 277). 12. Gesetz, betr. Abänderung der Gewerbeordnung, vom 6. Juli 1887 (RGBl. S. 281). 13. Gesetz, betr. die Abänderung des Gesetzes vom 17. April 1886 über die Rechtsverhältnisse der deutschen Schutzgebiete, vom 7. Juli 1887 (RGBl. S. 307). 14. Gesetz, betr. die Anwendung abgeänderter Rcichsgesetze auf landesgesetzliche Angelegenheiten Elsaß-Lothringens, vom 7. Juli 1887 (RGBl. S. 377). 15. Gesetz, die Besteuerung des Zuckers betr., vom 9. Juli 1887 (RGBl. S. 308). 16. Gesetz, betr. die Unfallversicherung der bei Bauten beschäftigten Personen, vom 11. Juli 1887 (RGBl. S. 287). 17. Gesetz, betr. den Verkehr mit Ersatzmitteln für Butter, vom 12. Juli 1887 (RGBl. S. 375). 18. Gesetz, betr. die Unfallversicherung der Seeleute und anderer bei der Seeschifffahrt betheiligter Personen, vom 13. Juli 1887 (RGBl. S. 329). 19. Gesetz, betr., die Abänderung des Zolltarifs, vom 21. Dec. 1887 (RGBl. S. 533). B. Gesetze der Bundesstaaten. 1. Preußen. 1. Gesetz, betr. das Verfahren und das Kostenwesen bei der Güterconsolidation im Regierungsbezirke Wiesbaden rc., vom 21. März 1887 (Ges.-Samml. S. 61).

Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1887. 627

2. Gesetz, betr. die durch ein Auseinandersetzungsverfahren be- gründeten gemeinschaftlichen Angelegenheiten, vom 2. April 1887 (Ges.-Samml. S. 105). 3. Gesetz, über das Verfahren bei Vertheilung von Jmmobiliar- preisen im Geltungsbereiche des Rheinischen Rechts, vom 18. April 1887 (Ges.-Samml. S. 117). 4. Gesetz, betr. Abänderung der kirchenpolitischen Gesetze, vom 29. April 1887 (Ges.-Samml. S. 127). 5. Gesetz, betr. Ergänzung des Ausführungsgesetzes vom 24. April 1878 zum deutschen Gerichtsverfassungsgesetz, vom 16. Mai 1887 (Ges.-Samml. S. 135). 6. Gesetz, betr. die Abgrenzung und Organisation der Berufs- genossenschaften auf Grund des §110 des Reichsgesetzes über die Unfallversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen, vom 20. Mai 1887 (Ges.- Samml. S. 189). 7. Gesetz, betr. Abänderungen der Kirchengemeinde- und Synodal- ordnung für die Provinzen Preußen rc. und der General- synodalordnung für die evangelische Landeskirche der älteren Provinzen, vom 21. Mai 1887 (Ges.-Samml. S. 194). 8. Gesetz, betr. das Theilungsverfahren und den gerichtlichen Ver- kauf von Immobilien im Geltungsbereich des Rheinischen Rechts, vom 22. Mai 1887 (Ges.-Samml. S. 136). 9. Gesetz, betr. die Ergänzung des Gesetzes über die Veräußerung und hypothekarische Belastung an Grundstücken im Geltungs- bereich des Rheinischen Rechts, vom 24. Mai 1887 (Ges.- Samml. S. 161). 10. Gesetz, betr. die Feststellung von Anforderungen für Volks- schulen, vom 26. Mai 1887 (Ges.-Samml. S. 175). 11. Gesetz, betr. die Heranziehung der Fabriken rc. bei Präcipual- leistungen für den Wegebau in der Provinz Sachsen, vom 28. Mai 1887 (Ges.-Samml. S. 277). 12. Kreisordnung für die Rheinprovinz vom 30. Mai 1887 (Ges.- Samml. S. 209).

40*

628 Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1887.

13. Gesetz über das Bergwerkseigenthum in Gebietstheilen der Provinz Hessen-Nassau, vom 31. Mai 1887 (Ges.-Samml. S. 181). 14. Gesetz über die Einführung der Provinzialordnung in der Rheinprovinz vom 1. Juni 1887 (Ges.-Samml. S. 249). 15. Haubergordnung für den Dillkreis und den Oberwesterwald- kreis vom 4. Juni 1887 (Ges.-Samml. S. 289). .16. Gesetz, betr. die Fürsorge für Beamte in Folge von Betriebs- unfällen, vom 18. Juni 1887 (Ges.-Samml. S. 282). 17. Gesetz, über den Verkehr auf den Kunststraßen vom 20. Juni 1887 (Ges.-Samml. S. 301). 18. Gesetz, betr. die Cantongefängnisse in der Rheinprovinz, vom 30. Juni 1887 (Ges.-Samml. S. 287). 19. Landgüterordnung für den Regierungsbezirk Kassel mit Aus- nahme des Kreises Rinteln, vom 1. Juli 1887 (Ges.-Samml. S. 315). 20. Gesetz, betr. die Vertheilung der öffentlichen Lasten bei Grund- stückstheilungen und die Gründung neuer Ansiedelungen in der Provinz Hannover, vom 4. Juli 1887 (Ges.-Samml. S. 324). 2. Bayern. 1. Gesetz, die Besteuerung des Branntweins betr., vom 27. Sept. 1887 (Ges.- u. V.-Bl. S. 547). 2. Gesetz, die Erläuterung und den Vollzug des Tit. II § 18 der Versassungsurkunde betr., vom 26. Oct. 1887 (Ges.- u. V.-Bl. S. 623). 3. Gesetz, die der Pfändung nicht unterworfenen Sachen und Forderungen betr., vom 18. Dec. 1887 (Ges.- u. V.-Bl. S. 695). 3. Königreich Sachsen. Gesetz, die theilweise Abänderung und Ergänzung des allge- meinen Berggesetzes betr., vom 18. März 1887 (Ges.- u. V.-Bl. S. 27).

Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1837. 629

4. Württemberg. 1. Gesetz, betr. die Forterhebung von örtlichen Verbrauchsabgaben durch die Gemeinden, vom 25. März 1887 (Reg.-Bl. S. 85). 2. Gesetz, betr. das steuerfreie Zinsen- und Renteneinkommen der Wittwen, geschiedenen oder verlassenen Ehefrauen, vater- losen Minderjährigen, sowie gebrechlichen Personen, vom 31. März 1887 (Reg.-Bl. S. 93). 3. Gesetz, betr. die Festsetzung des steuerbaren Jahresertrags der Gebäude, vom 6. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 145). 4. Gesetz, betr. die Beilagen des Gesetzes über die Rechtsverhält- nisse der Staatsbeamten rc. vom 28. Juni 1876, vom 14. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 151). 5. Gesetz, betr. die fernere Wirksamkeit des allgemeinen Sportel- gesetzes vom 24. März 1881, vom 14. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 163). 6. Gesetz, betr. die Abänderung des Art. 17 des Gesetzes über Besteuerungsrechte der Amtskörperschaften und Gemeinden vom 23. Juli 1877, vom 14. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 187). 7. Gesetz, betr. die Vertretung der evangelischen Kirchengemeinden und die Verwaltung ihrer Vermögensangelegenheiten, vom 14. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 237). 8. Gesetz, betr. die Vertretung der katholischen Pfarrgemeinden und die Verwaltung ihrer Vermögensangelegenheiten, vom 14. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 272). 9. Gesetz, betr. den Eintritt Württembergs in die Branntwein- steuergemeinschaft, vom 17. Sept. 1887 (Reg.-Bl. S. 329). 5. Baden. Gesetz, die Besteuerung des Branntweins betr. vom 8. Juli 1887 (Ges.- u. V.-Vl. S. 127). 6. Hessen. 1. Gesetz, die Heranziehung der im Großherzogthum garni- sonirenden, im Offiziersrange stehenden Militärpersonen des

630 Aebersichl der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1887.

activen Dienststandes zu den Gemeindeumlagen betr., vom 4. Mai 1887 (Reg.-Bl. S. 59). 2. Gesetz, Abänderung der Bestimmungen des Art. 84 des Volks- schulgesetzes vom 16. Juni 1874 über die Aufbringung der Reisekosten und Taggebühren der Mitglieder der Kreisschul- commissionen betr., vom 11. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 87). 3. Gesetz, des Dammbauwesen in den Gebieten des Rhein, Main, Neckar und des schiffbaren Theils der Lahn betr., vom 14. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 105). 4. Gesetz, die Anlegung vormundschaftlicher und pflegschaftlicher Gelder, sowie die Aufbewahrung der Werthpapiere und die Verhängung von Ordnungsstrafen bei Vormundschaften und Pflegschaften betr., vom 18. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 95). 5. Gesetz, die Fürsorge für Beamte und deren Hinterbliebenen in Folge von Betriebsunfällen betr., vom 18. Juni 1887 (Reg.-Bl. S. 99). 6. Gesetz, die Vorbildung und Anstellung der Geistlichen betr., vom 5. Juli 1887 (Reg.-Bl. S. 129). 7. Gesetz, die Bäche und die nicht ständig fließenden Gewässer betr., vom 30. Juli 1887 (Reg.-Bl. S. 149). 8. Gesetz, die Gemeindeumlagen betr., vom 24. Sept. 1887 (Reg.-Bl. S. 215). 9. Gesetz, die Laudesculturgenossenschaften betr., vom 28. Sept- 188? (Reg.-Bl. S. 223). 10. Gesetz, die Feldbereinigung betr., vom 28. Sept. 1887 (Reg.-Bl. 5. 247). 11. Gesetz, die Anschaffung und Unterhaltung des Faselviehs betr., vom 26. Oct. 1887 (Reg.-Bl. S. 273). 7. Elsaß-Lothringen. 1. Gesetz, betr. die Bestrafung von Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften der Feld- und der Fährpolizei, vom 30. März 1887 (Ges.-Bl. S. 39).

Uebersichl der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1887. 631

2. Gesetz, betr. das Gnadenquartal, vom 31. März 1887 (Ges.-Bl. S. 37). 3. Gesetz, betr. die Versetzung erkrankter Richter in den Ruhestand, vom 4. April 1887 (Ges.-Bl. S. 41). 4. Gesetz, betr. die Vormundschaften, vom 16. Juni 1887 (Ges.-Bl. S. 49). 5. Gesetz, betr. die Errichtung öffentlicher Vorschußkassen, vom 18. Juni 1887 (Ges.-Bl. S. 59). 6. Gesetz, betr. die Feststellung der Entschädigungen im Falle der Zwangsenteignung, vom 20. Juni 1887 (Ges.-Bl.S 55). 7. Gesetz, betr. die Ernennung und die Besoldung der Bürger- meister und Beigeordneten, vom 4. Juli 1887 (Ges.-Bl. S. 67). 8. Gesetz, betr. die gesetzlichen Feiertage, vom 19. Oct. 1887 (Ges.-Bl. S. 79).

6. Oesterreich. 1. Gesetz, betr. die Erwerb- und Einkommensteuerpfficht der Staats- eisenbahnen, vom 25. März 1887 (RGBl. S. 173). 2. Gesetz, betr. die Militärversorgung der Wittwen und Waisen von Offizieren und von Mannschaft des Heeres, der Kriegs- marine, der Landwehr und des Landsturmes, vom 27. April 1887 (RGBl. S. 187). 3. Gesetz, betr. die Verlängerung des Privilegiums der öster- reichisch-ungarischen Bank, vom 21. Mai 1887 (RGBl. S. 212). 4. Gesetz, betr. Abänderung des Zolltarifgesetzes vom 25. Mai 1882, vom 21. Mai 1887 (RGBl. S. 231). 5. Gesetz, betr. das für die Aufnahme in das Gymnasium er- forderliche Alter, vom 3. Juni 1887 (RGBl. S. 361). 6. Gesetz, betr. die Wirkungen und die Anfechtbarkeit der von Behörden des stehenden Heeres, der Kriegsmarine und der Landwehr auf administrativem Wege gefällten Ersatzerkenntnisse, vom 6. Juni 1887 (RGBl. S. 362).

632 Uebersicht der Gesetzgebung in Deutschland und Oesterreich i. I. 1887. 7. Gesetz, betr. die Abänderung bezw. Ergänzung einiger Be- stimmungen des Executionsverfahrens zur Hereinbringung von Geldforderungen, vom 10. Juni 1887 (RGBl. S. 365). 8. Gesetz, womit Bestimmungen für die Anlage und den Betrieb von Localbahnen getroffen werden, vom 17. Juni 1887 (RGBl. S. 377). 9. Gesetz, womit Abänderungen des Gesetzes vom 28. Mai 1882 und Bestimmungen über den Anweisungs- (Check- und Clearing-) Verkehr des Postsparkassenamtes getroffen werden, vom 19.Nov. 1887 (RGBl. S. 459).

Alphabetische Register

Autorenregister

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Sachregister

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Sachregister.

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3. Sachregister.

A Aelio Pauliana. S. 60, 472. Actio quod metus causa. S. 78. Actio restitutoria. S. 84. Actionenconeurs. S. 189. Ad dominici, Bulle. S. 468. Aegyptisches Recht. S. 21. Alluvio. S. 56. Alveus relictus. S. 56. Amtsverbrechen. S. 608. Appellation im römischen Strafprozeß. S. 36. Arbeiterversicherung. S. 246. Argentarii. S. 52. Aseolti. S. 53. Auflassung. S. 476. Avulsio. S. 56. B Bologna. S. 53, 605. Brinz A. v., Nekrolog. S. 1. Budget. S. 579. Bürgerliches Gesetzbuch, deutsches (Ent- wurf). S. 321, 470, 481.

C Cession eines Vermächtnisses. S. 197. Civilproeeß. S. 442. Civilproeeß, römischer. S. 52. Civilrecht, römisches. S. 216. Commissionsgeschäft. S. 99. Concursus actionum. S. 189. Corpus iuris. S. 54. Criminalstatistik, italienische. S. 313. D Demokratie. S. 580. Dominium. S. 56. Dotis datio. S. 55. E Eid im römischen Civilrecht. S. 48. Eigenthumsbeschränkungen, gesetzliche. S. 310. Elsaß-Lothringen. S. 130. Engelhard, Regnerus. S. 283. Enteignungsrecht. S. 479. Equites. S. 73.

Sachregister.

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Exceptio non numeratae pecuniae. S. 57. Extraordinaria cognitio. S. 53. F Fajjüm, Fragmente aus dem. S. 32. Fetialen. S. 34, 35. Fideicommisse. S. 64. Finanzrecht, römisches. S. 170. Fraudulose Rechtsgeschäfte. S. 60. Fremdenrecht, römisches. S. 33. Friedenspräsenzstärke des deutschen Heeres. S. 253. Eurtum usus possessionisve. S. 38. G Gefängniswesen. S. 308. Gesellschaftsvertrag. S. 243. Gesetz. S. 575. Grundbuchrecht. S. 203. H Handelsgesetzbuch, dessen Revision. S.91. Handelsrecht. 476. Hannover, katholische Kirche in. S. 468. Hexenprocesse. S. 304. Hospitium. S. 33. Hypothekenrecht, deutsches. S. 203. I Impen8a Romanorum pontificum, Bulle. S. 468. Jnstitutionen-Handschriften. S. 44. In8uia nata. S. 56. Jntereession. S. 82. Interdictum fraudatorium. S. 472. Internationales Privatrecht. S. 153. Julianus. S. 41. Jury. S. 314. Jus fetiale. S. 33. Jus respondendi. S. 39. Justizstatistik, deutsche. S. 311. Justizstatistik, italienische. S. 313,315.

K l Kauf. S. 218. Kindererziehung, religiöse. S. 463. Kirchenrecht. S. 456, 468. Klageneoneurrenz. S. 189. Krankenversicherung. S. 246. ! L ! Loge agere pro tutela. S. 183. | Lex. S. 54. ! Lex Aquilia. S. 59. Lex horreorum. S. 51. Literaleontraet. S. 57. Locatio conductio. S. 238. M Mancipatio. S. 46. Mela. S. 42 i Metus causa gestum. S. 78. Miethe. 8. 238. Militärrecht, deutsches. S. 252. Militärstraftecht, deutsches. S. 596. ! 91 I Naturalis obligatio. S. 55. Nießbrauch. S. 476. O Oberrheinische Kirchenprovinz. S. 468. Obligationen im ägyptischenRecht. S.21. Obligationen im römischen Recht. S 206. Obligatorische Rechtsgeschäfte, Un- giltigkeit S. 77. Ordo iudiciorum. S. 53. Ortsgemeindeumlagen nach bayer.Recht. S. 308. P Paeius Julius. S. 53. Earaphrasis graeea. S. 43. Pascua. S. 51. Pedarii. S. 45. Pedius. S. 43. Perusio Angelus de. S. 53. Plautius. S. 42. Ponzinibius. S. 305. Postrecht, deutsches. S. 263.

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Sachregister.

Postzwang. S. 263. Praemeditatio. S. 599. Privatpost. S. 263. Privatrecht, internationales. S. 153. Prochiron legum. S. 53. Procida sollersque, Bulle. S. 468. Provocatio. S. 36. R Patio. S. 54. Reallasten. S. 476. Rechnungswesen, römisches. S. 170. Recht, subjectives. S. 161. Rechtsbeugungsverbrechen. S. 608. Rechtsgeschichte, römische. S. 29, 31. Rechtshilfe. S. 466. Rechtsphilosophie. S. 161, 165. Rechtsquellen. S. 165. Recuperatores. S. 33. Regentschaft. S. 571. Regierungsstellvertretung. S. 571. Reichsrath, österreichischer. S. 138. Reichsstaatörecht. S. 119. Res mancipi u. nec mancipi. S. 46. Responsa prudentium. S. 39. Ritter, römische. S. 73. S Schenkung unter Ehegatten. S. 86. Schutzgebiete, deutsche. S. 133. Schwurgerichte. S. 314. Senat, römischer. S. 45, 71. 8ervitus servitutis. S. 66. Soldatenehen, römische. S. 74. 8purii. S. 75. Staatsbegriff. S. 121. Stellvertretung des Landesherrn. S. 571.

, Stifrerrecht in der morgenländischen ! Kirche. S. 469. Strafen. S. 308. Strafprozeß, römischer. S. 36. Strafproceßrecht, deutsches. S. 289,295. Strafrechtsphilosophie. S. 280, 284, 301. | Subhastationsordnung, bayerische, j S. 294. T Testamentum holographum. S. 66- Theophilus. S. 43. Trauerjahr der Wittwe. S. 66. Tribus. S. 67. Tubero. S. 42. Tutela. S. 183. U Unfallversicherung. S. 246. Ungiltigkeit obligatorischer Rechtsge- schäfte. S. 77. Urkundenproceß. S. 415. B Vermächtnis, Cession. S. 197. Verordnung. S. 575. Verpfändung von Immobilien. 2.476. Versäumnisuriheil. S. 296. Verwaltungsrechtspflege, bayerische. S. 292. Völkerrecht. S. 142. Voltaire. S. 296. Vorbedacht. S. 599. W Wechselproceß. S. 415. Wechselrecht. S. 106. Weyer Johann. S. 304. Wolff Chr. S. 281.