Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 56 = N.F. Bd. 36 (1891) [electr. ed.]

Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 56 = N.F. Bd. 36 (1891) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 56 = N.F. Bd. 36(1891) <idno type="MPIeR-BibId">612443</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1891 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 56 = N.F. Bd. 36 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 56. Bande

Alphabetisches Wegister

zum sechsundfünfzigsten Bande der Blätter für Rechts- anwendung. Neue Folge XXXVI. Band.

Seite Bnnuitätenkapital und der § 84 des Hyp.-Gesetzes . 387 An w alts ge b ühre n s. Kosten. Aufenthalts verbot: Bei Anwendung des Art. 28 des Pol.-StGB, hat der Richter nicht zu prüfen, ob der ge- setzliche Vertreter eines vom Aufenthaltsverbote betroffenen Minderjährigen vor Erlassung desselben gehört, oder ob auch ihm das erlassene Verbot verkündigt worden ist. . 368

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Vader: Ein approbirter Bader, der außer Nothfüllen andere Arzneien als Heftpflaster, Bleiwasser, Höllenstein, Salmiakgeist und Eisenchloridlösung in Ausübung seiner • Befugnisse anwendet, verfällt der Strafvorschrisl des 8 367 Nr. 3 des StGB. Bauen: Der genehmigte Bauplan umfaßt auch die der Genehmigung beigesügten „besonderen" Anordnungen, gleichviel, ob sich dieser im Tenor des Beschlusses, oder in den ihm unterstellten Gründen sich befindet . . Bauen rc. an Straßen ohne Absteckung der Baulinie in der Pfalz. Die in Art. 102 des Pol.-StGB, vorge- sehenen Strafbestimmungen beziehen sich nur auf wirk- liche bereits besteheude, nicht aber auch auf blos pro- jektirte Straßen.. 188 Ein als Lagerraum für Gegenstände eines Baumaterialien- handels bestimmter und benützter Bau trägt die Eigen- schaft eines Gebäudes überhaupt, eines Fabrikgebäudes insbesondere an sich ... . Die Ausführung eines der erforderlichen Genehmigung entbehrenden Bauobjektes bleibt strafbar, wenn auch zwischen der Zeit der Begehung der Thal und der

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Aburiheilung derselben die Genehmigungspflicht ent- fallen ist.218 Zur Ersetzung einer Bretterdecke im Viehstatt eines schon bestehenden Hauses durch ein Deckengewölbe ist polizei- liche Genehmigung nicht erforderlich.394 Bau- und Nachbarrecht: Studien über die jetzige Ge- staltung des Titel XXVI der Nürnberger Reformation 230, 241 Beamter s. Staat. Beleidigungen: Unter § 186 des StGB, fällt auch das leichtfertige Weitererzählen und die dadurch bewirkte Ver- breitung ehrenrühriger Thalsachen.221 Berufung in C ivilsachen: Erhebung eines Gegen- anspruches in der Berufungsinstanz.367 Beschwerden: Eine auf sofortige Beschwerde ergangene Entscheidung kann. auch in Folge einer Remonstratiott nicht mehr abgeändert werden.74 Betrug: In der Erwirkung eines materiell unrichtigen Zahlungsbefehls kann der Anfang der Ausführung eines Betruges gesunden werden .. 141 Blei- lind zinkhaltige Gegenstände: Verkehr mit solchen. Der Kaufmann muß auch dann, wenn er vorschriftswidrige Waare bei im Bereiche des Gesetzes wohnenden Fabri- kanten bestellt und die Lieferung solcher zugesichert er- halten hat, die Waare nach dem Empfang auf ihre Vor- schriftsmäßigkeit prüfen oder durch andere in verlässiger Weise prüfen lassen. 233 Böhm, F.: Zeitschrift für internationales Privatrecht und Strafrecht. 304 Brückenausseher: Beim Vollzüge einer von dem Straßen- und Flußbauamt hinsichtlich einer Brücke erlassenen Fahr- ordnung befindet sich der betreffende Ausseher nicht in rechtmäßiger Amtsausübung.334 Bürgschaft und Kreditauftrag.344 Civilprozeß: Lehrbuch des deutschen von Planck. . . 112 Davidsohn, C.: Die Reichsgesetze zum Schutze des ge- werblichen geistigen Eigenthums. 320 Diebstahl: Die zum Gebrauche eines Hauses bestimmten Wintersenster gehen mit dem im Wege der Zwangsvoll- streckung erfolgten Zuschläge desselben in das Eigenthum des Ansteigerers über und bilden für den bisherigen Eigenthümer eine „fremde Sache" ........ 90 Das dem zu einer bestimmten Klasterzahl Berechtigten, zum Fällen, Herrichten und Aufklaftern zusammen überwiesene Hvlzmaterial verbleibt bis zur Kontrole und Ueberweisung der jedem Rechtler zukommenden Klasterzahl im Besitz und Gewahrsam des Waldeigen- thttmers... . 382

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Disferenzgeschäfte: Deren Klagbarkeit nach bayer. Landr. ..309 Druckschriften: Vertheilung von solchen s. Straßen- Polizeiliche Vorschriften. GHemann: Das gemeine Recht räumt dem Ehemann ein Züchiigungsrecht gegenüber seiner Ehefrau nicht ein . . 207 Engelmann, I)r. Julius: Rechtslexikon für Kaufleute und Gewerbetreibende.320 Entschädigung: Ueber die Schadensersatzpflicht aus der Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten, später wieder aufgehobenen Urtheils .. 1, 17 Schadensersatzfrage, wenn der Notar behufs Testaments- errichtung gerufen, ohne Entschuldigungsgrund nicht erscheint..107

Erbschaftssteuer: Die Prüfung der Fraae, ob die Steuerbehörde genügende Veranlassung zur Auflage eides- stattlicher Versicherung bezüglich der vom Erwerber einer Erbschaft gemachten Angabe über deren Größe hatte, ist dem Strafrichter entzogen.183 Errungenschaftsaemeinschaft nach bayer. Landr.. . 298 Ersatz s. Entschädigung. Exekution s. Subhastationsordnung. Voll- streckung. Fenster recht. Nürnberger Recht.169 Flurbereinigungsgesetz: Kommentar hiezu von 1)r. L. A. von Müller. ". 416 8 orstge setz: Die Eigenschaft einer Waldung als „Schutz- waldung" benutzt sich lediglich nach der örtlichen Lage und Beschaffenheit derselben.187 Der Besitzer eines im Staatswalde gelegenen Stein- bruches. der die Abraumerde ohne Erlaubniß der Forstbehörde aus dem Walde auf seine in der Nähe des Steinbruchs gelegene Wiese schaffen läßt, verfällt der Strafvorschrift in Art. 94 Ziff. 5 des Forstgesetzes 28t Früchte: Begriff des guten Glaubens und Folgen des- ^ selben in Ansehung des Fruchtbezuges nach bayer. Recht 344 Fuchsberger. Otto: Das allgemeine deutsche Handels-

gesetzbuch .... . 48 Gareis, Dr. KarlDas allgemeine deutsche Handels- gesetzbuch .. 48 Die allgemeine deutsche Wechselordnung nebst dem Wechsel- stempelsteuergesetze und den Nürnberger Novellen . .416 Gebühren s. Kosten. Gerichtsvollzieher: Syndikatsklage gegen solche . . 108 Geschäftsbetrieb auf öffentlichen Wegen s. Straßen-

polizeiliche Vorschriften.

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Seite

Glaube, guter. Begriff und Folgen desselben in Ansehung des Fruchtbezuges. Bayer. Recht.. 344 Gütergemeinschaft, allgemeine nach bayer. Landr. . . 106

Haftpflicht: Verjährung der auf ein Verschulden des Betriebsunternehmers gestützten Klage nach § 9 des RG. vom 7. Juni» 1871 . Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener 257, 773, 289, 305. Haftung des Bediensteten dem Dienstherrn gegenüber . Handelsgesetzbuch, allgemeines, deutsches von I)r. Carl Gareis. Hausfriedensbruch: Ein Mühlgeseile, welcher sich der Uebernahme vertragsmäßiger Arbeiten weigert, kann von seinem Arbeitgeber sofort entlassen werden und verliert damit das Recht auf ferneres Verweilen im Anwesen seines Arbeitgebers und aus Benützung der ihm aus die Dauer des Arbeitsverhältnisses eingeräumten Schlafstelle Hehlerei: Begriff des „Ansichbringens". H en l e, Wilhelm: Subhastationsordnung für das König- reich Bayern. 2. Anfl. Textausgabe. Hülfe: Der Strafvorschrift des § 360 Nr. 10 des StGB, verfällt, wer wegen Mangels erheblicher eigener Gefahr es unterläßt, der im Aufträge der einschlägigen Forst- polizeibehörde von dem Bürgermeister an ihn ergangenen Aufforderung zur Hülfeleistung bei Vertilgung der Nonnenschmetterlinge nachzukommen. Hunde: Von der polizeilich angeordneten Festlegung „aller in dem gefährdeten Bezirke vorhandenen" Hunde werden nicht blos die zur Zeit , der Erlassung dieser Anordnung darin vorhandenen, sondern auch diejenigen Hunde be- troffen, welche dahin während der Sperrperiode aus einem ungefährdeten Bezirke eingesührt werden.... Hunde-Gebühren-Gesetz: Die nur gelegentlich im Wirthshause dem Bürgermeister gemachte Mittheilung über die Anschaffung eines Hundes ersetzt nicht die vor- geschriebene Anmeldung des Hundes. Die Meinung, jene Form genüge dem Beamten, enthält nicht einen thalsächlichen, sondern strafrechtlichen Jrrihum. Ein Hunde- besitzer, welcher seinen Hund angemeldet hat, ehe gegen ihn wegen der im Vorjahre unterlassenen Anmeldung desselben Strafanzeige erstattet war, kann nur mit einer Ordnungsstrafe belegt werden.. Wer sich 14 Tage lang mit seinem der Gebühr unter- liegenden Hunde an einem anderen Orte, als da, wo dessen ursprüngliche Anmeldung erfolgte, aufhält, ist zu dessen Neuanmeldung bei der Ortspolizeibehörde des neuen Aufenthaltsortes' verpflichtet. Hypotheken: Das Annuitätenkapitnl und der § 84 des Hyp-Ges. .

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Jagd: Gesetz die Ausübung derselben betr. vom 30. März 1850, nebst den einschlägigen Gesetzen, Verord- nungen rc., dann den Ergebnissen der Rechtsprechung der

Gerichte und des Verwaltungsgerichts von Markus Poll- wein. 2. Ausl.224 Im mobili a rgeschäfte: Ueber die rechtliche Stellung des ^ Unterhändlers bei solchen. 369 Ir r thum des Erwerbers eines Anwesens über den Flächeninhalt der Grundstücke. Preuß. Landr.330

Kläge: Bedeutung der Erklärung der beklagten Partei, sich dem Klageantrag zu unterwerfen. Preuß. Recht . . 155» Klageschristabgabe vom unzuständigen Gericht an das zu- ständige? .385 Kompetenz in Civilsachen: Klageschriftabgabe vom unzuständigen Gericht an das zuständige? .385 Kompetenz in Strafsachen: Wenn gegen eine Militär- Person ein Vergehen des Diebstahls, gegen eine andere Person aber ein Vergehen der Hehlerei zu diesem Dieb- stahl angezeigt ist, so ist ein Zusammentreffen dieser beiden Personen bei einer strafbaren Handlung nicht ge- geben, sohin zur Aburtheilung der letzteren Person die Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte begründet . . . 74 Zur Festsetzung und Vollstreckung der Strafe gegen eine dem aktiven Heere ungehörige Militärpersvn wegen deren ungehorsamen Ausbleibens als Zeuge sind die Militärgerichte zuständig.77 Hat das Militär-Untersuchnngsgericht noch vor Ablauf der Frist zur Erhebung des Einspruchs gegen einen vom Civilgericht wider einen dienstpräsenten Soldaten wegen einer gemeinen Uebertretung erlassenen Straf- befehl seine Zuständigkeit in Anspruch.genommen, so ist das Civilgericht zur Prüfung und Entscheidung der Frage, ob der für den Soldaten angemeldete Einspruch rechtlich wirksam sei, nicht mehr zuständig ..... 239 Kosten in Civilsachen: Gebührenbewerthung eines Vatergutsvertrages.106 Kosten in Strafsachen: Für die auf Vollstreckung der zuerkannten Publikativnsbefugniß gerichtete Thätigkeit kann der Rechtsanwalt, der den Angeklagten bei der Hauptverhandlung vertreten hatte, eine besondere Ver- gütung nicht in Anspruch nehmen.181 Im Privatklageverfahren können die Kosten eines vom theilweisen Erfolge begleiteten Rechtsmittels nur zwischen dem Beschwerdeführer und dessen Gegner vertheilt werden. Ein Urtheil, welches diese Kosten zwischen dem Be- schwerdeführer und der k. Staatskasse gleichmäßig ver- kheilt, kann vom Staatsanwalt angefvchten werden . 253 Die Frist zur Einlegung der Revision Hiewegen beginnt für ihn mit dem Zeitpunkte, zu welchem ihm die Ur-

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Seite schrift des Uriheils zum Zwecke der Zustellung vorge- legt worden ist.. 254 Krankenversicherung: Ein Arbeitgeber, der seine Ar- beiter mehr als eine Woche lang ununterbrochen bei einem Baue in einer benachbarten Stadl beschäftigt, ist gehalten dieselben bei der dort bestehenden Ortskranken- kasse für Bauhandwerker anzumelden. Die Unterlassung dieser Verpflichtung macht ihn auch dann straffällig, wenn er sie bei der Gemeindekrankenvcrsicherung seines Wohn- orts angemeldet hat und diese Anmeldung dort ange-

nommen worden ist. 7 Kreditauftrag und Bürgschaft.344 Legatum nominis. Gemeines Recht.401 Lexikon s. Rechtslexikon.

Mäkler s. Unterhändler. Müller, Or. L. A. v.: Kommentar zum Flurbereinigungs- gesetz .416 Musikaufführungen: Wer auf öffentlicher Straße Musikstücke, wenn auch auf Bestellung, gewerbsmäßig aufsührt. bedarf hiezu der (Distrikts- und orts-) polizei- lichen Erlaubniß. Bei Unterlassung ihrer Erholung be- seitigt die Strafbarkeit auch der Umstand nicht, daß der Besteller die Frage nach ihrem Dasein bejaht hatte . . 62 Tie Strasvorschrift des Art. 32 Abs. 1 Ziff. 1 des Pol.- StGB. ist nicht anwendbar gegen einen Wirth, welcher in seinen Gastlokalitäten Musikstücke durch eine berech- tigte Musikgesellschast zur Ausführung bringen läßt . 408 Mu 11 ergutsvertrüge nach bayer. Landr. . 145, 161, 177

Nonnenschmetterlinge: Der Strasvorschrift des § 360 Nr. 10 des StGB, verfällt, wer wegen Mangels erheb- licher eigener Gefahr es unterläßt, der im Aufträge der einschlägigen Forstpolizeibehörde von dem Bürgermeister an ihn ergangenen Aufforderung zur Hülfeleistung bei Vertilgung der Nonnenschmetterlinge nachzukommen . . 315 Notariats-Gesetz Art. 43: Schadensersatzfrage, wenn der Notar zu einem Kranken behufs Tcstamentserrichtung gerufen, ohne Entschuldigung nicht erscheint.107 Art. 54 Ziff. 2: Die Qualität der Zeugen bei Auf- nahme notarieller Urkunden, insbesondere öffentlicher Testamente.24, 33 Nürnberger Recht s. Fenster recht, Retentions- recht, Schenkung. Nürnberger Reformation: Studien über die jetzige Geltung des Titel XXVI derselben. 230, 241

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£>rte, von Menschen besuchte, sind im Sinne des § 367 Nr. 8 des StGB, diejenigen, welche von Menschen be- sucht zu werden pflegen.. . .

Seite

Paetum successorium nach bayer. Landr. Pandektenlehrbuch von Windscheid. 7. Ausl. . . . Pfandgläubiger: Zurückbehaltungsrecht desselben nach Nürnberger Recht.. Planck: Lehrbuch des deutschen Civilprozesses. Polizei - Aufenthaltsverbot s. Aufenthalts- Verbot. P o l l w e i u, Markus: Das Gesetz vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagd betr.. nebst den einschlägigen Ge- setzen, Verordnungen re., dann den Ergebnissen der Recht- sprechung der Gerichte und des Verwaltungsgerichtshofes. 2. Auflage.'. Preußisches Land recht s. Klage, Jrrthum, Schenkung. Privatrecht, internationales. Zeitschrift von F. Böhm .

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Rechtsanwaltsgebühren s. Kosten. Rechtslexikon für Kaufleute und Gewerbetreibende von Dr. Julius Engelmann .. 320 Reichstags-Abgeordnete: Verhaftung oder zur Unter- suchung ziehen derselben während Vertagung des Reichs- tages .46 Retentionsrecht des Pfandgläubigers nach Nürnberger Recht.40 Revision gegen unrichtige Vertragsauslegung .... 126 Revision in Strafsachen s. Kosten.

Sartor. Eugen Frhr. v: Das bayerische Vereinsgesetz vom 26. Februar 1850 . 224 Schadensersatz s. Entschädigung. Schenkung unter Lebenden oder auf Todesfall? Bayer. Landr.,.168 Ist die Schenkung von Todeswegen nach Nürnberger Recht besonderen Formvorschriftcn unterworfen? . . 193 Schenkungsvertrag nach preuß. Recht.353 Schlageisen legen: Als „von Menschen besuchte" Orte gelten diejenigen, welche von Menschen besucht zu werden Pflegen.60 Sonntagsfeier s. Vieh. Staat: Haftung desselben aus Amtsdelikten seiner Diener

257, 273, 289, 305, 32 l Stempel: Der Thatbestand des § 360 Nr. 4 des StGB, erfordert nicht, daß die angefertigten Stempel re. mit den zur Herstellung echten Metallgeldes re. bestimmten öffent- lichen Stempeln vollkommen übereinstimmen. Das in

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2llphabetisches Register.

Seite Nr. 5 dieser Gesetzesstelle gebrauchte Wort „Abdruck"

schließt auch das „Abgedruckte" in sich.92 trafrecht, internationales, Zeitschrift von F. Böhm . 304

traßenpolizeiliche Vorschriften: Eine solche zu § 366 Nr. 10 des StGB, erlassene, wonach das unent- geltliche Vertheilen von Druckschriften auf bestimmten öffentlichen Straßen und Plätzen für bestimmte Stunden untersagt, für alle übrigen öffentlichen Straßen und Plätze aber verboten wird, daß sich die Betreffenden auf den Trottoirs aufstellen, ist auch gegenüber den in § 43 Abs. 3 und 4 der Gew.-O. f. d. D. R. enthaltenen Bestimmungen recht sw irksam ..200 Desgleichen eine solche, welche die Ausübung eines jeden Geschäftsbetriebes auf öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen von polizeilicher Erlaubniß abhängig macht, ist rechtlich wirksam.215 Subhasta 1 ionsordnung für das Königreich Bayern von Wilhelm Henle. Textausgabe. 2. Aufl. .... 384 Syndikatsklage gegen Gerichtsvollzieher ... . . 108 Desgleichen gegen Notare.107 Tanzmusik: Eine aus Anlaß einer Hochzeit stattfindende Tanzmusik ist nur dann als öffentlich veranstaltet zu erachten, wenn die Theilnahme daran unbestimmt welchen und wie vielen Personen freisteht. Als „besonders ge- ladene Gäste" erscheinen auch die Mitglieder eines einge- ladenen Vereins, sowie diejenigen Personen, welchen das Brautpaar die Theilnahme an der Tanzmusik während des Verlaufes derselben gestattet. 30 Testamente: Die Qualität der Zeugen bei Aufnahme öffentlicher Testamente.24, 33 Thalbestand: Darstellung desselben (CPO. 8 284 Abs.2) 107 Transmission: Zur Lehre hievon nach bayer. Landr. 209, 225 Unterhändler: Ueber die rechtlichen Beziehungen des- selben bei Jmmobiliargeschäften.369 U r h e b e r recht: Die Reichsgesetze zum Schutze des gewerb- lichen geistigen Eigenthums von C. Davidsohn.... 320 Uriheile im Civil Prozeß: Ueber die Schadensersatz- Pflicht aus der Vollstreckung eines für vorläufig vollstreck- bar erklärten, später wieder aufgehobenen Urtheils . 1, 17 Vatergutsvertrüge nach bayer. Landrecht . 145, 161, 177 Gebührenbewerthung eines solchen.106 Vereinsgesetz, das bayerische, vom 26. Februar 1850 von Eugen Freiherrn von Sartor.224 V erj ährun g: Ueber „Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse .... 49, 65, 81, 97. 113, 129 Verjährung der auf ein Verschulden des Betriebsunter-

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nehmers gestützten Klage nach § 9 des Reichs-Ges. vom 7. Juni 1871. Verlobte: Geschenke unter solchen. Vermächtnis s. Legatum. Vieh: Ein Viehhändler, der Vieh durch die öffentlichen Straßen einer Ortschaft zum Bahnhöfe treibt, um es auf den Viehmarkt eines benachbarten Ortes verbringen zu lassen, nimmt öffentlich eine Arbeit seines Handelsbetriebes vor. Ein dringender Fall liegt ohne Eintritt eines nam- haften Schadens nicht vor. Ob ein namhafter Schaden eingetreten sein würde, ist lediglich tatsächlicher Natur . Ob ein an einem Sonn- und Feiertag öffentlich vvrge- nommener Viehtransport die Eigenschaft eines dringen- den Ausnahmefalles an sich trägt, ist Gegenstand that- sächlicher Feststellung.. . Viehseuchen s. Hunde. Vollstreckung: Ueber die Schadensersatzpflicht aus der Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten, später wieder aufgehobenen Unheils.

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Wahrsagen: Der Art. 54 des Pol.-StGB. richtet sich wider jedes gegen Lohn oder zur Erreichung eines sonstigen Vvrtheils erfolgte Wahrsagen . . . ..411 Wa s s erben ützungsge setz: Weder der Art. 92 des Pol.-StGB. noch Art. 97 Ziff. 5 des Wasscrbenützuugs- gesetzes erfordert das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit des Thäters. Die Erlaubniß zur Errichtung einer Papier- fabrik an einem Gewässer verleiht nicht zugleich auch die Befugniß zu dessen Verunreinigung oder schädlichen Ver- änderung .264 Die Bewilligung zum Betriebe einer Gerberei schließt noch nicht die besondere Bewilligung zur Benützung des Wassers in sich. Eine Veränderung der Eigenschaft eines Wassers ist gegeben, wenn dasselbe zu dem Zwecke, den es erfüllen soll, nicht brauchbar ist. ohne Rücksicht darauf, ob die schädliche Veränderung kürzere

oder längere Zeit dauert und ob ein Schaden wirklich eingetreten ist.266 Wechselordnung, allgemeine deutsche, nebst dem Wechsel- stempelsteuergesetz und den Nürnberger Novellen von Dr. Carl Gareis.. . .... 416

W echselverjähru ng und deren Würdigung im Pro- zesse . 49, 65, 81, 97, 113 129 W ide r st and gegen die Staatsgewalt. Beim Vollzüge einer von dem Straßen - und Flußbauamt hinsichtlich einer Brücke erlassenen Fahrordnung befindet sich der betreffende Aufseher nicht in rechtmäßiger Amtsausübung 331 Windscheid: Pandektenlchrbuch. 7. Aust.160 Winterfenster: Die zum Gebrauche eines Hauses be- stimmten Winterfenster gehen mit dem im Wege der

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Seite Zwangsvollstreckung erfolgten Zuschläge desselben in das Eigenthum des Ansteigerers über und bilden für den bisherigen Eigenthümer „fremde Sachen".90 Zeugen: Die Qualität derselben bei Aufnahme notarieller Urkunden, insbesondere öffentlicher Testamente ... 2-4, 33 Zinkhaltige Gegenstände s. Blei- und zinkhaltige Gegenstände. Z ü ch t i g u n g s r e ch t s. Ehemann. Zurückbehaltungsrecht s. Retentionsrecht. Zuständigkeit s. Kompetenz. Z w a n g s v e r st e i g e r u n g s. S u b h a st a 1 i o n s v r d n u n g . Zwangsvollstreckung s. V o l l st r e ck u n g.

Systematisches Wegister. 1. Civilprvzeß und verwandte Rechtsgebiete. A. (Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Literatur: Lehrbuch des deutschen Civilprozesses von Planck. 112. ß 154. Klagschriftabgabe vom unzuständigen Gerichte an das zuständige. 385. 8 278. Bedeutung der Erklärung der beklagten Partei, sich dem Klageantrag zu unterwerfen. Preuß. Recht. 155. 8 284 Abs. 2. Darstellung des Thatbestandes. 107. 8 339. Erhebung eines Gegenanspruches in der Berufungs- instanz. 367. 8 524. Revision wegen unrichtiger Vertragsauslegung. 126. B. Bayerische Subhastationsordnung. Subhastationsordnung für das Königreich Bayern von Wil- helm Henle. Textatisgabe. 2. Aust. 384. (J. Rechtsanwalts-Gebühren-Ordnung. §8 63, 67. 70, 75. Für die auf Vollstreckung der zuerkannten Publikationsbefugniß gerichtete Thcitigkeit kann der Rechtsanwalt, der den Angeklagten bei der Hauptverhandlung vertreten hatte, eine besondere Vergütung nicht in Anspruch nehmen. 181.

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D. Bayerisches Notariatsgesetz. A r 1. 43. Schadensersatzfrage, wenn der Notar behufs Testa- mentserrichtung gerufen, ohne besonderen Entschuldigungsgrund nicht erscheint. Syndikatsklage gegen Notare. 107. Art. 34 Ziff. 2. Die Qualität der Zeugen bei Aufnahme notarieller Urkunden insbesondere öffentlicher Testamente. 24. 33.

11. Civilrecht. A. ?Ulgemeine Lehren. Pandektenlehrbuch von Windscheid. 7. Aufl. 460. Rechts- lexikon für Kausleute und Gewerbetreibende von Dr. Julius Engel- mann. 320. F. Böhmes Zeitschrift für internationales Privatrecht und Strafrecht. 304. Klagbarkeit der Differenzgeschäste nach bayer. Landr. 309. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte, Fensterrecht nach Nürnberger Recht. 169. Bau-und Nachbar- recht. Studie über die jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnberger Reformation. 230, 241. C. Pfand- insonderheit Hypothekenrecht. Das Annuitätenkapital und der K 84 des Hyp.-Ges. 337. I). Obligationenrecht. 1) Allgemeine Gegenstände. Jrrthum des Erwerbers eines Anwesens über den Flächeninhalt der Grundstücke. Preuß. Recht. 330. Begriff des guten Glaubens und Folgen desselben in Ansehung des Fruchtbezuges nach bayer. Recht. 344. Reten- tionsrecht des Pfandgläubigers nach Nürnberger Recht. 46. 2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und ver'tragsähnlichen Verhältnissen, n) Mandat. Ueber die rechtlichen Beziehungen des Unterhändlers bei Jmmobiliar- geschäften. 369. b) Schenkung. Schenkung unter Lebenden oder auf Todesfall? Bayer. Recht. 167. Ist die Schenkung von Todeswegen nach Nürnberger Recht besonderen Formvorschriften unterworfen? 193. Schenkungsvertrag nach preuß. Recht. 353. e) Jnterzessionen. Bürgschaft und Kreditauftrag. 344. 3) Obligationen aus Delikten und verschiedenen Entstehungsgründen. Ueber die Schadensersatzpflicht aus der Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten, später wieder aufgehobenen Urtheils. 1, 17. Cchadensersatzfrage, wenn der Notar behufs Testamentserrichtung gerufen, ohne besonderen Entschuldigungsgrund nicht erscheint.' Syndikatsklage gegen No-

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tare. 107. Syndikatsklage gegen Gerichtsvollzieher. 108. Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 257, 273, 289, 305, 321. Haftung des Bediensteten dem Dienstherrn gegen- über. 325. E. Familienrecht. Allgemeine Gütergemeinschaft nach bayer. Landr. Gebühren- bewerthung eines Vätergülsvertrages. 106. Vater- und Mutter- gutsverträge nach bayer. Landr. 145, 161, 177. Errungenschafts- gemeinschaft nach bayer. Landr. 298. E. Erbrecht. Pactum successorium nach bayer. Landr. 151. Zur Lehre von der Transmission nach bayer. Landr. 209, 225. Legatum nominis. Gemeines Recht. 401. III. Handels- und Wechselrecht. A. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch. Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch von Dr. Karl Gareis und Otto Fuchsberger. 48. ?>. Allgemeine Deutsche Wechselordnung. Die allgemeine deutsche Wechselordnung nebst dem Wechsel- stempelsteuergesetz und den Nürnberger Novellen von Dr. Karl Gareis. 416. Art. 77—80 und 100. Ueber „Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse. 49, 65, 81, 97, 113, 129. IV. Staats- und Verwaltungsrecht. Gesetz vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagd betr., nebst den einschlägigen Gesetzen, Verordnungen rc., dann den Er- gebnissen der Rechtsprechung der Gerichte und des Verwaltungs- gerichtshofes von Markus Pollwein. 2. Aufl. 224. Das baye- rische Vereinsgesetz vom 26. Februar 1850 von Eugen Freiherr von Sartor. 224. Die Reichsgesetze zum Schutze des gewerblichen geistigen Eigenthums von C. Davidsohn. 320. Kommentar zum Flurbereinigungsgesetz von Dr. L. A. von Müller. 416. V. Andere in Ausübllng der Civilrechtspflege zur Anwendung gekommene Gesetze. Reichshaftpflichtgesctz vom 7. Juni 1871. 8 9. Verjährung der auf ein Verschulden des Betriebs- Unternehmers gestützten Klage. 122.

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VI. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. § 2 und § 367 Nr., 15 in Bezug auf § 6 der allgemeinen Bauordnung vom 19. September 1881 und der vom 31. Juli 1890. Die Ausführung eines der erforderlichen Genehmigung entbehren- den Bauobjektes bleibt strafbar, wenn auch zwischen der Zeit der Begehung der That und der Aburiheilung derselben die Geneh- migungspflicht enthalten ist. 218. § 113. Beim Vollzüge einer von dem Straßen- und Fluß- bauamt hinsichtlich einer Brücke erlassenen Fahrordnung befindet sich der betreffende Aufseher nicht in rechtmäßiger Amtsaus- übung. 334. § 123 mit § 123 Abs. 1 Ziff. 3 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich. Ein Mühlgeselle, welcher sich der Uebernahme vertragsmäßiger Arbeiten weigert, kann von seinem Arbeitgeber sofort entlassen werden und verliert damit das Recht auf ferneres Verweilen im Anwesen feines Arbeitgebers und auf Benützung der ihm auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses eingeräumten Schlafstelle. 388. § 186. Hierunter fällt auch das leichtfertige Weitererzählen und die dadurch bewirkte Verbreitung ehrenrühriger Thatsachen. 221. § 223. Das gemeine Recht räumt dem Ehemanne ein Züch- tigungsrecht gegenüber seiner Ehefrau nicht ein 209. § 242. 'Das dem zu einer bestimmten Klafterzahl Berech- tigten zum Fällen, Herrichten und Aufklaftern zusammen über- wiesene Holzmaterial verbleibt bis zur Kontrole und Ueberweisung der jedem Rechtler zukommenden Klafterzahl im Besitz und Ge- wahrsam des Waldeigenthümers. 382. § 242 mit Art. 8 und 55 Abs. 2 der Subh.-O. und mit §§ 44, 75, 76, 83 84 Th. I Tit. II des preuß. Landr. Die zum Gebrauche eines Hauses bestimmten Wintersenster gehen mit dem im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgten Zuschläge desselben in das Eigenthum des Ansteigerers über und bilden für den bisherigen Eigenthümer eine „fremde" Sache. 90. § 259. „Ansichbringen". Begriff. 47. § 263. In der Erwirkung eines materiell unrichtigen Zah- lungsbefehls kann der Anfang der Ausführung eines Betruges gefunden werden. 141. § 328 mit § 38 des RG. vom 23. Juni 1880, die Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen betr. Von der polizeilich an- geordneten Festlegung „aller in dem gefährdeten Bezirke vorhan- denen" Hunde werden nicht blos die zur Zeit der Erlassung dieser Anordnung darin vorhandenen Hunde, sondern auch diejenigen Hunde betroffen, welche dahin während der Sperrperiode aus einem ungefährdeten Bezirke eingeführt werden. 390. § 360 Nr. 4. Der Thalbestand dieser Bestimmung erfordert nicht, daß die angefertigten Stempel re. mit dem zur Herstellung

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echten Metallgeldesk. bestimmten öffentlichen Stempeln vollkommen übereinstimmen. Das in Nr. 5 dieser Gesetzesstelle gebrauchte Wort „Abdruck" schließt auch das „Abgedruckte" in sich. 92. 8 360 Nr. 10. Dieser Strasvorschrist verfällt, wer wegen Mangels erheblicher eigener Gefahr es unterläßt, der im Aufträge der einschlägigen Forstbehörde von dem Bürgermeister ergangenen Aufforderung' zur Hülfeleistung bei Vertilgung der Nonnen- schmetterlinge nachzukommen. 343. ß 366 Nr. 1 mit § 1 der VO. vom 30. Juli 1862. Ein Viehhändler, der Vieh durch die öffentliche Straße einer Ortschaft zum Bahnhof treibt, um es auf den Viehmarkt eines benachbarten Ortes verbringen zu lassen, nimmt öffentlich eine Arbeit seines Handelsbetriebes vor. Ein dringender Fall liegt ohne Eintritt eines namhaften Schadens nicht vor. Ob ein namhafter Schaden eingetreten sein würde, diese Frage ist lediglich thatsächlicher Natur. 286. Ob ein an einem Sonntag oder Feiertag vorge- nommener Viehtransport die Eigenschaft eines dringenden Aus- nahmesalles an sich trägt, ist' Gegenstand thatsächlicher Fest- stellung. 405. 8 366 Nr. 10. Eine hiezu erlassene straßenpolizeiliche Vor- schrift, wonach das unentgeltliche Vertheilen von Druckschriften auf bestimmten öffentlichen Straßen und Plätzen für bestimmte Stunden untersagt, für alle übrigen öffentlichen Straßen und Plätze aber verboten wird, daß sich der Betreffende auf den Trottoirs aufstelle, ist auch gegenüber den in 8 43 Abs. 3 und 4 der Gew.-O. für das Deutsche Reich enthaltenen Bestimmungen rechtswirksam. 200. Desgleichen eine ortspolizeiliche Vorschrift, welche die Ausübung eines jeden Geschäftsbetriebes auf öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen von polizeilicher Erlaubniß abhängig macht, ist rechtlich wirksam. 215. 8 367 Nr. 3. Ein approbirter Bader, der außer Nothfällen andere Arzneien als Heftpflaster, Bleiwasser, Höllenstein, Salmiak- geist und Eisenchloridlösung in Ausübung seiner Befugnisse an- wendet, verfällt dieser Strafvorschrift. 137. 8 367 Nr. 8. Als „von Menschen" besuchte Orte gellen diejenigen, welche von Menschen besucht zu werden pflegen. 60. 8 367 Nr. 15 mit 88 11, 62, 90, 94 der allg. Bauordnung vom 19. September 1881 und 88 12, 65, 71, 75 der allg. Bau- ordnung vom 31. Juli 1890. Der genehmigte Bauplan umfaßt auch die der Genehmigung beigefügten „besonderen Anordnungen", gleichviel ob sich diese im Tenor des Beschlusses oder in den ihm unterstellten Gründen befinden. 134. 8 367 Nr. 15 mit 8§ 6 und 7 der allg. Bauordnung. Zur Ersetzung einer Bretterdecke im Viehstall eines schon bestehenden Hauses durch ein Deckengewölbe ist baupolizeiliche Genehmigung nicht erforderlich. 394. 6. Bayerisches Polizeistrafgesetzbuch. Art. 28. Bei Anwendung dieser Strafnorm hat der Richter nicht zu prüfen, ob der gesetzliche Vertreter eines vom Aufenthalts-

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verbot betroffenen Minderjährigen vor Erlassung desselben gehört, oder ob auch ihm das erlassene Verbot verkündigt worden ist. 398. Art. 32. Eine ans Anlaß einer Hochzeit stattfindende Tanz- musik ist nur dann als öffentlich veranstaltet zu erachten, wenn die Theilnahme daran unbestimmt und welchen Personen freisteht. Als „besonders geladene Gäste" erscheinen auch die Mitglieder eines eingeladenen Vereins, sowie diejenige:: Personen, welchen das Brautpaar die Theilnahme an der Tanzmusik während des Verlaufes derselben gestattet. 30. Die Strasvorschrift ist nicht anwendbar gegen einen Wirth, welcher in seinen Gastlokalitüten Musikstücke durch eine berechtigte Musikgesellschaft zur Aufführung bringen läßt. 408. Art. 33. Wer auf öffentlicher Straße Musikstücke, wenn auch auf Bestellung gewerbsmäßig aufführt, bedarf hiezu der (distrikts- und orts-0 polizeilichen Erlaubniß. Bei Unterlassung ihrer Er- holung beseitigt die Strafbarkeit auch der Umstand nicht, daß der Besteller die Frage nach ihrem Dasein bejaht hatte. 62. Art. 54 richtet sich wider jedes gegen Lohn oder zur Erreichung eines sonstigen Bortheils erfolgte Wahrsagen. 411. Art. 102. Die hierin vorgesehenen Strafbestimmungen be- ziehen sich nur auf wirkliche bereits bestehende, nicht aber auf blos projektirte Straßen. 188. Art. 102 Abs. 2 Zisf. 2. Ein als Lagerraum für Gegenstände eines Baumaterialienhandels bestimmter und benützter Bau trägt die Eigenschaft eines Gebäudes überhaupt, eines Fabrikgebäudes insbesondere an sich. 204.

6. Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich. §§ 35, 41, 338, 424, 430, 505. Im Privatklageversahren können die Kosten eines vom theilweisen Erfolge begleiteten Rechts- mittels nur zwischen dem Beschwerdeführer und dessen Gegner vertheilt werden. Ein Urtheil, welches diese Kosten zwischen dem Beschwerdeführer und der k. Staatskasse gleichmäßig vertheilt. kann vom Staatsanwalte angesochten werden. Die Frist zur Einlegung der Revision Hiewegen beginnt für ihn mit dem Zeitpunkte, zu welchem ihm die Urschrift des Urtheils zum Zwecke der Zustellung vorgelegt worden ist. 253. § 50 mit Art. 77 des Ausf.-Ges. vom 18. August 1879 und Art. 2 Abs. 2 der Militärstrafgerichtsordnung in der Fassung des Ges. vom 28 April 1872. Zur Festsetzung und Vollstreckung der Strafe gegen eine dem aktiven Heere angehörige Militttrperson wegen deren ungehorsamen Ausbleibens als Zeuge sind die Mi- litärgerichte zuständig. 77. § 353. Eine auf sofortige Beschwerde ergangene Entscheidung kann auch in Folge einer Remonstration nicht mehr abgeändert werden. 74.

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I). Andere in Ausübung der Strafrechtspflege zur Anwendung gekommene Gesetze. a) Re ichsgesetze. 1) Gesetz, betr. die Verfassung des Deutschen Reiches vom 16. April 1871. Art. 31. Ist unter „Sitzungsperiode" auch die Zeit der Ver- tagung zu verstehen? 46. 2) Reichsgesetz vom 15. Juni 1883, die Krankenversicherung der Arbeiter betr. §§ 49, 81. Ein Arbeitgeber, der seine Arbeiter mehr als eine Woche lang ununterbrochen bei einem Baue in einer benach- barten Stadt beschäftigt, ist gehalten, dieselben bei der dort be- stehenden Ortskrankenkasse für Bauhandwerker anzumelden. Die Unterlassung dieser Verpflichtung macht ihn auch dann straffällig, wenn er sie bei der Gemeindekrankenversicherung seines Wohn- orts angemeldet hat und diese Anmeldung dort angenommen worden ist. 7. 3) Gesetz vom 25. Juni 1887, den Verkehr mit blei- und zink- haltigen Gegenständen betr. K 4 Ziff. 3. Der Kaufmann muß auch dann, wenn er vor- schriftsmäßige Waare bei im Bereiche des Gesetzes wohnenden Fabrikanten bestellt und die Lieferung solcher zugesichert erhallen hat, die Waare ttach dem Empfang auf ihre Vorschriftsmäßigkeit prüfen oder durch andere in verlässiger Weise prüfen lassen. 235.

b) Baye rische Gesetze. 1) Forstgesetz. Art. 36, 40, 75. Die Eigenschaft einer Waldung als „Schutz- waldnng" bemißt sich lediglich nach der örtlichen Lage und Be- schaffenheit derselben. 187. Art. 94 Ziff. 5 mit Art. 42, 47, 52, 124 und 136 des Berg- gesetzes vom 20. März 1869. Der Besitzer eines im Staatswalde gelegenen Steinbruches, der die Abraumerde ohne Erlaubniß der Forstpolizeibehörde aus dem Walde auf seine in der Nähe des Steinbruches gelegene Wiese schaffen läßt, verfällt der Strafvor- schrift in Art. 94 Ziff. 5. 284.

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2) Wasserbenütznngsgesetz. 9(rt. 39 Abs. 2, 58, 97 Ziff. 5. Die Bewilligung zum Be- triebe einer Gerberei schließt noch nicht die besondere Bewilligung zur Benützung des Wassers in sich. Eine Veränderung der Eigenschaften eines Wassers ist gegeben, wenn dasselbe zu dem Zwecke, den es erfüllen soll, nicht brauchbar ist, ohne Rücksicht darauf, ob die schädliche Veränderung kürzere oder längere Zeit dauert und ob ein S chaden wirklich ein getreten ist. 266.' Art. 97. Weder dieser Art. noch Art. 92 des Pol.-StGB, erfordert das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit des Thäiers. Die Erlaubniß zur Errichtung einer Papierfabrik an einem Gewässer verleiht nicht auch zugleich die Befugniß zu dessen Verunreinigung oder schädlichen Veränderung. 264. 3) Gesetz vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Halten von Hunden betr., in der Fassung des Ges. vom 31. Ja- nuar 1888, die Abänderung jenes Gesetzes betr. Art. 3 Abs. 4. Wer sich 14 Tage lang mit seinem der Ge- bühr unterliegenden Hunde an einem anderen Orte, als da, wo dessen ursprüngliche Anmeldung erfolgte, aufhält, ist zu dessen Neuanmeldung bei der Ortspolizeibehörde des neuen Aufenthalts- ortes verpflichtet. 413. Art. 3, 4, 7. Die nur gelegentlich im Wirthshause dem Bürgermeister gemachte Miltheilung über die Anschaffung eines Hundes ersetzt nicht die vorgeschriebene Anmeldung des Hundes. Die Meinung, jene Form genüge dem Beamten, enthält nicht einen thatsüchlichen, sondern einen strafrechtlichen Jrrthum. Ein Hundebesitzer, welcher seinen Hund angemeldet hat, ohne daß gegen ihn, wegen der im Vorjahre unterlassenen Anmeldung desselben Strafanzeige erstattet war. kann nur mit einer Ordnungsstrafe belegt werden. 269. 4) Gesetz vom 18. August 1879, die Erbschaftssteuer betr. Art. 33 und 41. Die Prüfung der Frage, ob die Steuer- behörde genügende Veranlassung zur Auslage eidesstattlicher Ver- sicherung bezüglich der vom Erwerber einer Erbschaft gemachten Angaben über deren Größe hatte, ist dem Strafrichter ent- zogen. 183.

5) Militärstrafgerichtsordnung. Art. 4 Ziff. II Nr. 3 und Art. 8 der revidirten Militär- strafgerichtsordnung vom 29. April 1869 in der Fassung des Gesetzes vom 28. April 1872. Hat das Militüruntersuchungs- gericht noch vor Ablauf der Frist zur Erhebung des Einspruches gegen einen vom Civilgerichte wider einen dienstpräsenten Soldaten wegen einer gemeinen Uebertretung erlassenen Strafbefehl seine 2*

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Zuständigkeit in Anspruch genommen, so ist das Civilgericht zur Prüfung und Entscheidung der Frage, ob der für den Soldaten angemeldete Einspruch rechtlich wirksam sei, nicht mehr zu- ständig. 239. Art. '10. Wenn gegen eine Militärperson ein Vergehen des Diebstahls, gegen eine andere Person aber ein Vergehen der Hehlerei zu diesem Diebstahl angezeigt ist, so ist ein Zusammen- treffen dieser beiden Personen bei einer strafbaren Handlung nicht gegeben, sohin zur Aburtheilung der letzteren Person die Zu- ständigkeit der bürgerlichen Gerichte begründet. 74.

Samstag den 3. Januar 1891

Ueber die Schadensersatzpflicht aus der Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten, später wieder aufgehobenen Urtheils Von Rechtsanwalt Dr. Tinsch in München

Samstag den 3. Januar 1891. 56. Jahrgang. M.I,

Dr. I. A. Seuffevl's Kliitter stk RklhtsaWkndWg zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Schadensersatzpflicht ans der Vollstreckung eines für vor- läufig vollstreckbar erklärten, später wieder aufgehobenen Urtheils. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen: Reichsgesetz vom 15. Juni 1883, die Krankenversicherung der Arbeiter betr.

Ueber die Schadensersahpflicht aus der Voll- streckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten, später wieder ausgehobenen Urtheils. Von Rechtsanwalt Or. Tin sch in München. Die Reichs-Civilprozeßordnung gewährt, abweichend von dem bisherigen Rechte, dem Gläubiger in weitgehen- dem Maße die Befugniß, ein erwirktes Urtheil ohne Rücksicht aut die Rechtskraft, also trotz der Möglichkeit einer Abänderung desselben, zum Vollzüge zu bringen. Dadurch gewinnt die Frage erhebliche Bedeutung, ob der vollstreckeude Gläubiger im Falle der Wieder- aufhebung des Urttzeils für einen durch die Vollstreckung dem Schuldner erwachsenen Vermögeusschadeu Ersatz zu leisten schuldig sei. So hat denn auch die vorwürfige Frage schon wiederholt die Obergerichtc beschäftigt, ohne daß eine volle Ucbcreinstimmung der Rechtsprechung hie- bei zu Tage getreten wäre. So hat, wenn man absieht von einer sachlich sehr nahe liegenden Entscheidung der Frage, ob der Arrest- leger im Falle der Aufhebung des Arrestes schadens- Neue Folge. Band XXXVI.

2 Schadenserjntzpflicht bei wieder aufgehobenem Uriheile.

erscitzpflichtig sei (vgl. RG.-Enlsch. Bd. 7 S. 374s, das Reichsgericht in zwei Entscheidungeir vom 3. Olt. 1882 — Entsch. Bd. 8 S. 16 ff. — und vom 14. Nov. 1883 — Eutfch. Bd. 11 S. 415 ff. — über diese Frage in ent- gegengesetztem Sinne geurtheilt. Während nämlich in dem ersterwähnten Urthcile, welches allerdings sich mit einem Falle strafrechtlicher Verfolgung wegen Nachbildung eines Musters beschäf- tigte, das Reichsgericht in den Gründen unter sehr ein- gehender Erörterung der nicht unmittelbar zur Ent- scheidung stehenden Frage sich dahin ausgesprochen hat, daß der im Civilprozesse unterliegenden Partei ohne Rücksicht auf deren Verschulden obliege, dem ob- siegenden Gegner allen Schaden zu ersetzen, welcher durch den angestrengten Prozeß entstanden ist, geht die spätere Entscheidung dahin, daß eine Schadensersatzpflicht in dem gegebenen Falle nur nach Maßgabe der allge- meinen Grundsätze des bürgerlichen Rechts, also nur bei Vorlicge» eines Verschuldens vorzunehmen sei (vgl. Entsch. Bd. IIS 418). Eine uenerlichc Entscheidung der auf- geworfenen Frage ist, soweit ersichtlich, bis jetzt nicht veröffentlicht. Im Falle der Vollstreckung aus einem Arrestbefehl, einer einstweiligen Verfügung und einer gerichtlichen oder notariellen Schuldverschreibung ist der Thatbestand offenbar nicht identisch mit dem Thatbestande der Vollstreckung eines Urtheils, denn dem Arrestbefehl und der einstweiligen Verfügung geht eine erschöpfende Erörterung des Sachverhaltes und eine Beweisführung prinzipiell nicht voraus, und das durch eine vollstreckbare Urkunde für einen bestimmten Zeitpunkt festgestcllte Rechtsverhältniß ist der Veränderung ausgesetzt; der aus einer solchen Urkunde Vvllstrcckende hat einen richter- lichen Ausspruch noch weniger für sich als der Arrest- kläger. Somit liegen in der streitigen Frage zwei einander widersprechende Urtheile des höchsten Gerichtshofes vor

Schadensersatzpflicht bei wieder aufgehobenem Urlheile. 3 und dieser Umstand dürfte einer Besprechung derselben zur Rechtfertigung dienen. Um aber den Rechtsboden zu finden, auf welchem sich die Untersuchung der Frage zu bewegen hat, ist in erster Linie festzustcllen, ob die Entscheidung aus dem Prozeßrecht oder aus dem materiellen Recht zu schöpfen ist. Nach der Natur des zu Grunde liegenden That- bestandes kann es nun nicht zweifelhaft fein, daß es sich hier ausschließlich um eine Frage des materiellen Rechts handelt, indem zu untersuchen ist, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Person einen Vermögensnachtheil einer anderen auszuglcichen verpflichtet ist. Damit ist allerdings nicht auch gesagt, daß die Reichs- Civilprozeßordnung nicht Rechtsquelle für die Entschei- dung sein könne, und in der That finden sich in derselben Rechtssätzc, welche sich auf die Frage beziehen. Zu dem durch die Vollstreckung des wieder aufge- hobenen Urtheils zugefügten Schaden gehört unstreitig der gesammte Aufwand des exegnenckus, welcher in Folge der gegen ihn eingcleiteten Execution gemacht ist, also vor Allem die Leistung des Prvzeßgegenstandes in Haupt- und Nebensache. Diese Leistung stellt das damnum emergens dar. Darüber hinaus ist ein Schaden in Gestalt des hierum cessans vielfach denkbar, insofernc beispielsweise durch Wegnahme oder Pfändung, insbe- sondere durch Subhastatio» einer Sache (eines Grund- stücks) die gewinnbringende Veräußerung derselben un- möglich gemacht worden ist. In Ansehung der vom Verurtheilten gemachten Leistungen enthält die Reichs-Civilprvzeßordnung Be- stimmungen in Ktz 503 Abs. 2, 563 Abs. 2 und 655 Abs. 2. In diesen ist übereinstimmend ausgesprochen, daß „auf Antrag" des Beklagten der Kläger in dem neuen Ur- teile zur Erstattung des auf Grund des aufgehobenen Urtheils Gezahlten oder Geleisteten zu verurtheilen sei. Hiebei sind in 88 503 und 563 auch diejenigen Fälle

4 Schadcnsersatzpflicht bei wieder aufgehobenem Urtheile.

ins Auge gefaßt, in denen der Verurtheilte es nicht bis zur Vollstreckung hat kommen lassen, sondern zur Ver- meidung derselben geleistet hat. Diese Bestimmungen der Prozeßordnung enthalten indessen, so sehr cs auch diesen Anschein hat, doch kein materielles Recht; sie sind rein prozeßrechtlichcr Natur. Dieselben sprechen aus, daß der Kläger „auf An- trag zu verurtheilen" sei und statuiren damit ein Ge- bot für den Richter, genau der gleichen Art, wie § 272 CPO.; sie sind öffentliches Recht. Es soll hier keineswegs ein privatrcchtliches Obligations-Verhält- niß zwischen den Prozeßparteien geregelt und eine Ent- schädigungs- oder Erstattungspflicht der einen Partei statuirt werden; dies ist nicht nur nicht gewollt, sondern auch unnöthig. Daß die Normirung einer civilrecbtlichcn Entschä- digungspflicht nicht gewollt ist, ergibt sich aus der Ent- stehungsgeschichte der erwähnten Gesetze, insbesondere des 8 655 a. a. O. Der Entwurf (8 607) enthielt den Ab- satz 2 nicht; dieser wurde erst in der ersten Lesung der Kommission auf Antrag des Abgeordneten v. Forcade eingestellt, und hiebei ist von dem Antragsteller ohne Widerspruch ausgeführt worden, daß sein Antrag dem praktischen Bedürfnisse entspreche und die Anstellung einer besonderen Klage seitens des Beklagten entbehrlich machen solle; hiegcgen ist auch im Reichstage selbst kein Wider- spruch erfolgt — vgl. Komm.-Prot. S. 343; Hahn, Materialien 2. Ausl. Bd. I S. 803, 804; Bd. TI S. 985, 1205 ff. Bei §§ 503 und 563 findet sich die Bestimmung schon im Entwurf (§§ 482, 539); die Motive sagen hiezu bei tz 539 d. E.: „Die Eigcnthümlichkciten des in dem vorbehaltenen Verfahren ergehenden UrtHeils ergeben sich aus der Lage der Sache"; bei 8 482 d. E. ist auf § 539 verwiesen; eine Debatte fand nicht statt (vgl. Hahn I S. 360, 395).

Schadensersatzpflicht bei wieder ansgchvbcnem Urtheile. ö Die Besonderheit, welche sich in den angegebenen Gesetzesstellen findet, liegt auf dem Gebiete des Ver- fahrens und des Urthcils, insofcrnc der Beklagte keine Klage, auch keine Widerklage zu erheben, sondern nur eineu „Antrag" zu stellen braucht, und die Singularität des Urtheils liegt darin, daß hier der Fundamentalsatz des Prozeßrechts, wonach der Klüger (abgesehen von den Kosten > .niemals verurtheilt werden kann, wenn nicht Widerklage erhoben ist, durchbrochen ist. Gerade dadurch, daß es sich um eine Ausnahme von einer prozeßrecht- lichen Regel handelt, wird die rein prozessuale Bedeu- tung der fraglichen Bestimmung in das klarste Licht gestellt. Es bedurfte aber endlich auch keiner besonderen Statuirung des Erstattungs-Anspruches durch eine ma- teriell-rechtliche Bestimmung, denn dieser Anspruch ist schon in L. 11 D. 49. 1 anerkannt: Cum ex causa judicati soluta esset pecunia ex necessitate judicis ab eo, qui appellatione interposita meruerit meliorem sententiam, recipere eum pecuniam, quam solvit, oportet — Dagegen wird man der hier noch in Betracht kommenden Bestimmung in § 697 Abs. 2 CPO.: „Die Kosten der Zwangsvollstreckung sind dem Schuldner zu erstatten, wenn rc." eine materiell-rechtliche Bedeutung nicht absprcchen dürfen, denn hier spricht der Gesetz- geber, ohne daß ein Prozeß-Verfahren in Frage kom- men kann, dem „Schuldner", welcher hinterher als Nicht- fchuldner erklärt wird, einen Erstattungs-Anspruch zu. Anknnpfend an diese materiell-rechtliche Bestimmung ist aber hervorzuheben, daß es nicht zulässig tst, ans 8 697 Abs. 2 per argumentum e contrario den Schluß äu ziehen, daß hiedurch der Erstattungs-Anspruch des „Schuldners" auf die Kosten der Zwangsvollstreckung beschränkt werden sollte und wollte. Dies ergibt sich aus der bei Bcrathung zu § 655 in der Kommission ausdrücklich hervorgchobcnen Beschränkung, daß der Be-

G Schadensersatzpflicht bei wieder ausgehobenem Urtheile.

klagte den durch die Vollstreckung etwa erwachsenen Schaden besonders geltend machen müsse sHahn a.a.O. I S. 804); die Motive zu § 87 erklären weiter: „außer- halb des Prozeßkostenersatzes liegen Schadensersatz- ansprüche". Hieraus ergibt sich nun, daß die Reichs-Civilprozeß- ordnung die Frage nicht geregelt hat, ob die Aufhebung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheils an sich die Verpflichtung zum Ersätze des durch die Voll- streckung verursachten Schadens begründe. Diese Frage ist daher aus dem bürgerlichen Rechte zu begründen. Entscheidend ist, wenn es sich um eine außerkontraktliche Entschädigungspflicht handelt, das Recht desjenigen Ortes, an welchem die schädigende Handlung begangen ist (RG.-Entsch. Bd. VII S. 376; Entsch. 'des OLG. Kiel in Seuffert's Archiv Bd. 40 Nr. 20), außerdem das Recht des Erfüllungsortes. Aus dem Kreise der Betrachtung scheiden nun zu- nächst diejenigen Fälle aus, bei welchen zufolge einer nicht zum Wesen der Vollstreckung gehörigen Thatsache aus Anlaß und bei Ausführung einer Vollstreckungs- handlung ein Schaden verursacht worden ist, da diese Fälle nichts juristisch Besonderes aufweiscn, und der an sich gegebene Thatbestand eines ckaumum injuria ckatum dadurch nicht beeinflußt wird, daß das ckawnuw bei einer an sich zulässigen Zwangsvollstreckung verursacht wird. Das bürgerliche Recht ist aber in doppelter Richtung zu untersuchen, zunächst nach dem Bestehen eines Spezial- gesetzes für den vorwürfigcn Fall und sodann, wenn ein solches nicht besteht, hinsichtlich der allgemeinen Grund- sätze über die Schadensersatzpflicht. Für das gemeine Recht kommen zwei Spczialgesetze in Betracht, nämlich: 8 1 Inst. IV, 16 und ßß 83 und 87 des R.A. von 1592 <vgl. Entsch d. R.G. Bd. VIII S. 18). Das römische Recht, so führt das Reichsgericht aus, lege

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Reichsgesetz vom 15. Juni 1883, die Krankenversicherung der Arbeiter betr.

Entscheidungen des OLG. München.

der im Prozesse unterlegenen Partei ohne Rücksicht auf deren Verschulden die Pflicht auf, dem Gegner allen durch den angestrengten Prozeß entstandenen Scha- den zu ersetzen, wozu auch der durch Schmälerung der Verfügungsmöglichkeit hinsichtlich des Vermögens herbei- geführte Nachtyeil gehöre. (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Neichsgeseh vom 15. Juni 1883, die Krankenver- sicherung der Aröeiler öetr. 88 19, 81. Ein Arbeitgeber, der seine Ar- beiter mehr als eine Woche lang u n u n t er - blochen bei einem Baue in einer benachbarten "Ltadt beschäftigt, ist gehalten, dieselben bei der dort bestehenden Ortskrankenkasse für Bauhandwerker anzumelden. Die Unterlas- sung dieser Verpflichtung macht ihn auch dann ftraffällig, wenn er sie bei der Gemeinde- k r a n k e n v e r s i ch e r u n g sei n es Wohnorte s a n - gemeldet hat und diese Anmeldung dort a n - genommen worden ist. Die Anschauung, daß die Ortskrankenkasse für die Bauhandwerker in A. gar nicht befugt gewesen sei, die Mitgliedschaft der fraglichen 4 Ar- beiter des Angeklagten für sich in Anspruch zu nehmen, weil ^durch statutarische Bestimmung der Gemeinde G. die Versicherungspflicht zur Gemeindekrankenversicherung in G. gemäß § 2 Ziff. 4 dieses Reichsgesetzes in zu- lässiger Weise auch auf jene Arbeiter des Angeklagten ausgedehnt worden sei, welche außerhalb seiner Betriebs-

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stätte in G- und außerhalb des Gemeindebezirks G. be- schäftigt seien, sohin sämmtliche Arbeiter des Angeklagten die gesetzliche Wohlthat der Krankenversicherung in G. und nur dort zu beanspruchen haben, ist irrig. Die Arbeiter des Angeklagten, welche, wie festgestellt, sämmtlich länger als je eine Woche bei den Bau- arbeiten in A. gegen Lohn beschäftigt waren, erscheinen schon kraft der Bestimmung in §1 Ziff. 2 des RG., also unbedingt und unmittelbar nach dem Gesetze versicherungspflichtig und könnte deshalb ein statutarischer von der Gemeinde G. etwa auf Grund der in § 2 Ziff. 4 a. a. O. mit Art. 2 des daher. Aus- führungsgesetzes vom 28. Februar 1884 ertheilten Er- mächtigung ausgesprochener Versicherungszwang hieher überhaupt keine Anwendung finden. Wie aus den unbeanstandet gebliebenen Motiven zu ß 2 Ziff. 4 des Rcichsgesetzes vom 15. Juni 1883 herborgeht, sollen unter den dort bezcichneten Personen, für welche die Verpflichtung zur Krankenversicherung der örtlichen Regelung anheimgegeben wurde, nur solche Personen verstanden werden, deren Arbeitsverhältniß örtlich sehr verschieden und häufig so gestaltet ist, daß sie gleichzeitig für mehrere Unternehmer arbeiten, also einen bestimmten Arbeitgeber, welcher für die Er- füllung der Versicherungspflicht verantwort- lich gemacht werden könnte, nicht haben; keines- falls aber Arbeiter, welche, wie die hier in Frage stehen- den, schon in Folge ihres ständigen Arbeitsverhältnisses zu einem und demselben Arbeitgeber der gesetzlichen Versicherungspflicht unterliegen, gleichviel ob deren Beschäftigung in- oder außerhalb der Be- triebsstätte des Arbeitgebers stattfindet. Vergl. Motive Seite 24 in Drucksachen des Reichs- tages 5. Legisl.-P. II. Sess. 1882 Nr. 14. Reichstags-Verhandlungen 1882/83 Bd. V S. 142 Ziff. 3 und 4.

Entscheidungen des OLG. München.

Kommt aber, wie gezeigt, im gegebenen Falle eine statutarische Versicherungspflicht gar nicht in Frage, so verlieren alle aus der Nothwendigkeit der Erlassung einer statutarischen Vorschrift und deren ord- nungsgemäße Veröffentlichung abgeleiteten Angriffe der Revisionsausführung ihren Halt und kann von einer Ver- letzung des § 2 Abs. I und III und des § 54 des ge- nannten Reichsgesetzes mit Grund nicht gesprochen werden. Dafür aber, an welchem Orte in einem Falle, wie in dem hier vorliegenden, die gesetzliche Ver- sicherungspflicht in Wirksamkeit tritt, ist un- zweifelhaft nicht der Wohnort und die Betricbsstätte des Arbeitgebers, sondern lediglich der „Ort der Be- schäftigung" der fraglichen Arbeiter maßgebend, und zwar sowohl daun, wenn die Konkurrenz mehrerer Ge- meindekrankenversicherungen, als auch dann, wenn die Konkurrenz einer Gemcindekrankenversiche- rung und einer Ortskrankenkasse in Frage steht. Wenn nämlich in dem durch Art. I § 1 Ziff. 1 des Ausführungsgesetzcs vom 28. Februar 1884 in Bayern cingeführten § 5 des Reichsgesetzes vom 15. Juni 1883 ausgesprochen ist, daß den versicherungspflichtigen Per- sonen die gesetzlicheKrankcnunterstützung von jener Ge- meinde zu gewähren sei, „in deren Bezirk sie be- schäftigt sind ", so wollte, wie die Entstehungsgeschichte der erwähnten Gesetzesvorschrift zeigt, hiemit als all- gemeine Regel der Grundsatz aufgestellt werden: „die Verpflegung des erkrankten Arbeiters möglichst nahe an die Stelle zu rücken, wo der gesunde seine Kräfte eingesetzt hat". Allerdings konnten sich trotz der Anerkennung dieses Grundsatzes in einzelnen Fällen für die Anwendbarkeit des § 5 a. a. O. noch Schwierigkeiten bieten und hat deshalb schon der Bericht der achten Reichstagskvmmission Ku dem fraglichen Gesetze (vergl. Reichstagsverhandlungen

10 Entscheidungen des OLG. München. 1882/83 Bd. VI fAnlagef S. 777) darauf hingewicfcn, daß die Anwendung des § 5 a. a. O. auf den Einzelfall der Praxis anheimzugeben sei. Richtig ist ferner, daß auch noch in mehrfachen Kund- gebungen des Reichskanzlers und der Bundesregierungen, insbesondere in der Entschließung des k. bayer. Staats- ministeriums des Innern vom 23. Oktober 1884 — Nr. 13669 — die Behörden angewiesen wurden, überall da, wo in der Anwendung des § 5 a. a. O. Zweifel und Schwierigkeiten hervortretcn, für das Ver- sicherungsverhältniß aller derjenigen Arbeiter, welche von einem Arbeitgeber außerhalb des Sitzes seiner gewerb- lichen Niederlassung beschäftigt werden, ohne Rücksicht ans die dauernde oder vorübergehende Natur des Arbeits- Verhältnisses stets die Gemeinde des Gcwerbesitzes, also die „Betriebsstü tte" maßgebend sein zu lassen. . Allein in dem hier vorliegenden Falle bot sich für die Anwendung des 8 5 a. a. O. im Hinblicke auf die demselben zu Grunde zu legende allgemeine Regel durchaus kein Zweifel und keinerlei Schwierigkeit, denn da die fraglichen Arbeiter 5 bis 6 Wochen ununterbrochen bei Bauarbeiten im Stadtbezirke A. beschäftigt waren, so konnte auch nur die Stadt A. als „B eschüftignngs- ort" und demzufolge als „Versicherungsort" in Betracht kommen, und bestand keine Veranlassung unter Abweichung von der gesetzlichen Regel auf den Wohnort bezw. die Bctricbsstätte des Arbeitgebers zurückzugreifen. In ganz gleicher Weise kann auch nach §15 Abs. III des Reichsgesctzes vom 28. Mai 1885 über die Aus- dehnung der Unfall- und Krankenversicherung (Reichs- gesetzblatt 1885 Nr. 19 S. 159) nur dann auf den Sitz des Gewerbebetriebes zurückgcgriffcn werde», wenn darüber, welcher Ort als „Beschäftigungsort" und damit als Versichernngsort zu gelten habe, sich Zweifel er- geben, und die gleiche Bestimmung findet sich in § 10 Abs. III des Reichsgcsetzes vom 5 Mai 1886, „die Un-

Entscheidungen des OLG. München. 11 falls und Krankenversicherung der in land- und forst- wirihschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen be- treffend» (Reichsgcsetzblatt 1886 Nr. 14 S. 132 ff.), wieder. Auch die in der Revisionsausführung weiter in Be- zug genommene Entscheidung des k. bayerischen Verwal- tungsgerichtshofes vom 6. Dezember 1889 sieht mit der hier vertretenen Ansicbt vollkommen im Einklang; denn es ist dann unter Bezugnahme auf das Plenarerkennt- niß des k. Verwaltungsgcrichtshofes vom 2. März 1888 (mit E. vom 20. Dezember 1887 abgcdruckt in Samm- lung der Entsch. Bd. IX Nr. 61) an dem Grundsätze festgehalten, daß von der in § 5 des Reichsgesetzes vom 15. Juni 1883 „die Krankenversicherung der Arbeiter be- treffend» (beziehungsweise in § 15 Abs. III des Reichs- gesetzes vom 28. Mai 1885 über die Ausdehnung der Unfall- und Krankenversicherung und in § 10 Abf. III i>e§ Reichsgesetzes vom 5. Mai 1886 „die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaft- lichen Betrieben beschäftigten Arbeiter betreffend») aufge- stellten Regel, daß die Krankenversicherung von der Ge- meinde (beziehungsweise Kasse) zu gewähren ist, in deren Bezirk die erkrankten Arbeiter beschäftigt sind, nur dann abgegangen werden dürfe, wenn über den Ort der Beschäftigung, die eigentliche „Arbeitsstätte" selbst, sich unlösbare Zweifel ergeben. Wenn demnach die Strafkammer unter Bezugnahme auf die mit § 5 des Reichsgesetzes vom 15. Juni 1883 vollständig übereinstimmende Vorschrift des § 2 (und 3) des Statuts der Ortskrankenkaffe für die Bauhandwerker in^A. und unter Bezugnahme auf die mit § 19 Abs. II des Reichsgesetzes vom 15. Juni 1883 übereinstimmende Bestimmung in § 6 des erwähnten Ortsstatuts zu der Annahme gelangte: „daß die fraglichen 4 Arbeiter des Angeklagten »mit dem Tage des Beginnens ihrer Beschäftigung

Entscheidungen des OLG. München.

„in A. dortselbst versicherungspflichtig, bcziehungs- „wcise Mitglieder der Ortskrankenkasse für die „Bauhandwerker in A. geworden seien", so hat sie die in 8 5 des Reichsgesetzes vom 15. Juni 1883 und beziehungsweise in § 15 Abs. III des Reichs- gesetzes vom 28. Mai 1885 ausgestellte gesetzliche Reget vollständig richtig angewendet, und geht auch die in der Revision wegen Verletzung der letzteren Gcsetzesstelle er- hobene Rüge fehl. Dasselbe gilt auch bezüglich der gerügten Verletzung des Z 4 des Reichsgesctzes vom 15. Juni 1883, „die Krankenversicherung der Arbeiter betreffend". Mit Recht hat nämlich die Strafkammer darauf hin- gewicscn, daß schon aus dem Wortlaute des 8 4 a. a.O. klar hervorgche, daß die Gemeindekrankenversicherung nur eine subsidiäre sei, d h. überall nur da eintreten soll, wo die Versicherung der versicherungspflichtigen Personen nicht durch organisirte Kassen gedeckt ist. Daß dieses subsidiäre Verhültniß der Gemeinde- krankenversicherung zu den organisirte« Krankenkassen nur dann in Betracht komme, wenn die Konkurrenz einer Krankenkasse und der Gemeindekrankenversicherung des- selben Ortes in Frage stehe, wie die Revisionsaus- führung meint, hat weder in dem Wortlaute noch in der oben schon hervorgchobenen Zweckbestimmung des Gesetzes einen Halt. Wenn nach diesem 8 4 die Gemeindekrankenver- sicherung nur für jene versicherungspflichtigen Personen eintritt, welche weder einer Ortskrankenkassc (8 16), noch einer Betriebs- (Fabrik-sKrankenkasse (8 59), Baukrankenkasse (8 69), Jnnungskrankcnkasse (8 73), Knappschastskasse (8 74), noch einer eingeschriebenen oder auf Grund landesrechtlicher Vorschriften errichteten Hülfs- kasse (8 75) an ge hören, so springt in die Augen, daß die Unterstützungspflicht der Gemcindekrankenver-

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sicherung immer in Wegfall kommt, wenn die Ver- sicherungspflicht einer der bczeichneten Kassen eintritt, gleichviel, ob der Sitz dieser Kasse in demselben Ge- meindebezirke, dessen Unterstützungspflicht bisher gegeben war, sich befindet oder in einem anderen. Wie nach § 19 Abs. II des Rcichsgesetzes vom 15. Juni 1883 die Zugehörigkeit zu einer Orts kranken- kasse (§ 16) von einem besonderen Akte (Eintrittscr- klärung,Anmeldung) nicht abhängig, sondern eine noth- wendige Rechtsfolge des Eintrittes der be- treffenden Person in die für die Zugehörig- keit entscheidende Beschäftigung ist, so ist auch das Aufhören der Unterstützungspflicht der Gemeinde- krankenversicherung von einer Austrittserklärung unab- hüngig, vielmehr darf ein Arbeiter, welcher vermöge seiner Beschäftigung nach Vorschrift des Gesetzes Mitglied einer Krankenkasse (Orts-, Betriebs- (Fabrik), Bau,- Jnnungs-, Knappschaftskasse) wird, der Gemeindekrankcn- versichernng nicht länger an gehören, selbst wenn er es wollte und seine Beitrüge weiter anbötc. Es bedarf deshalb im gegebenen Falle keines Eingehens c>uf die Frage der Zulässigkeit und der Folgen einer Doppelversicherung (Vergl. §§ 11, 26 Abs. 4 und § 27 des Rcichsgesetzes vom 15. Juni 1883). Es ist sohin auch die von der Strafkammer aus 8 4 des Reichsgesetzes vom 15. Juni 1883 abgeleitete An- nahme, daß die VersichernngsPflicht der Gemeinde- krank enver sicherung G. in demselben Augenblicke erloschen sei, in welchem die fraglichen Arbeiter bei der Ortskrankenkasse für die Bauhandwerker in A. versicherungspflichtig wurden, vollständig dem Gesetze entsprechend. Zu bemerken ist hieher nur noch, daß eine Feststellung dahin, daß einer der Arbeiter, dessen Versicherung seitens der Gemeindekrankenversichcruiig G. abgelehnt wurde, allenfalls auf Grund der Zugehörigkeit zu einer anderweitigen Hülfskasse von der Verpflichtung

14 Entscheidungen des OLG. München. zum Beitritte zu der Ortskrankenkaffc für Bauhandwerker in A. entbunden gewesen wäre (Vergl. § 75 des Reichs- gesetzes vom 15. Juni 1883), nicht getroffen wurde, und Mangels einer dahin zielenden Behauptung des Ange- klagten von den hiezu berufenen Jnstanzgerichten auch nicht getroffen werden konnte. — Aber anch die weiter gerügte Verletzung der ZK 49 und 81 des Reichsgesetzes vom 15. Juni 1883 liegt nicht vor. Nach § 49 a. a. O. haben die Arbeitgeber jede von ihnen beschäftigte versicherungspflichtige Person, für welche die Gemeindekrankenversicherung eintritt, oder- weiche einer Ortskrankenkasse angehört, späte- stens am dritten Tage nach Beginn der Beschäftigung anzumelden und spätestens am dritten Tage nach Been- digung des Arbeitsvcrhältnisses wieder abzumelden, und § 81 a. a. O. bedroht Denjenigen, der dieser Ver- pflichtung nicht nachkommt, mit Geldstrafe bis zn Zwanzig Mark. Diese für die Gemeindekrankenversicherung und für Ortskrankenkassen vorgeschriebenc Anmeldung und Ab- meldung durch die Arbeitgeber hat, wie schon oben be- merkt, nicht den Zweck, den Eintritt der betreffenden Person in die Versicherung herbeizuführen, sondern ledig- lich den, diesen Eintritt behufs der nöthigen Kontrole zu konstatiren; und es ist Sache des Arbeitgebers, sich in jedem einzelnen Falle zu unterrichten, an welchcr Stelle die nothwendige Anmeldung der von ihm be- schäftigten Arbeiter zu geschehen habe. Dies unterliegt insbesondere in einem Falle, wo, wie hier, an Stelle der bisherigen Gemeindekrankcnver- sichcrung der Eintritt in eine Ortskrankenkasse in Frage kommt, auch gar keiner Schwierigkeit, und konnte, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, der Angeklagte sich dadurch, daß er seine Arbeiter zur Ge-

Entscheidungen des OLG. München. 15 meindekrankenvcrsicherung G. angcmeldet hatte, sich der Verpflichtung zur Anmeldung der in A. beschäftigten Ar- beiter zu der dort bestehenden Ortskrankenkassc für die Bauhandwcrkcr, deren Bestehen dem Angeklagten festge- stelltermaßen auch bekannt war, keineswegs für enthoben erachten. Ein Jrrthmn in dieser Hinsicht würde, wie die Strafkammer gleichfalls mit Recht annahm, sich lediglich als ein Jrrthum über die Tragweite bestehender gesetz- licher Bestimmungen, sohin als ein Rechtsirrthum, nicht aber als Jrrthum in Ansehung des Borhandenseins der Thatbestandsmerkmale der nach § 81 mit § 49 des Reichsgesetzes vom 15. Juni 1883 strafbaren Ueber- trctung darstellen, so daß auch von einer Verletzung des § 59 des Reichs-Strafgesetzbuchs durch Nichtanwendung >nit Grund nicht gesprochen werden tan». Wenn sohin die Strafkammer auf Grund der wei- teren Feststellnng, daß der Angeklagte die Anmeldung seiner Arbeiter zur Ortskrankenkasse für die Bauhand- werker in A. überhaupt unterlassen hat, zu der Annahme gelangte, daß er die ihm nach § 49 des Reichsgesctzcs 9mn 15. Juni 1883 abgelegene Anmeldepflicht in schuld- hafter Weise unterlassen habe und deshalb aus 8 81 desselben Gesetzes strafbar erscheine, so hat sic hiemit die erwähnten Gesetzessteüen keineswegs verletzt, sondern solche vollkommen richtig angewendet. Daß die Strafkammer behufs Feststellung der That- bestandsmerkmalc des 8 81 mit 8 49 'des Reichsgcsctzes vom 15. Juni 1883 auch berufen und berechtigt war, zu Prüfen und zu entscheiden, wo der Angeklagte seine ver- sichcrungspflichtigen Arbeiter anzumelden gehalten war, lsi zweifellos, da von der Entscheidung dieser Frage die Entscheidung über die Anwendbarkeit der Strafvorschrift nt § 81 des Rcichsgesetzes vom 15. Juni 1883 abhing, unb genügt es, in dieser Hinsicht auf die Bestimmungen

16 Entscheidungen des OLG. München. in W 260, 261 und 373 dcr Reichs-Strafprozeßordnung zu verweisen. Verfehlt ist endlich auch die auf Verletzung des 8 58 des Reichsgesctzes vom 15. Juni 1883, „die Krankenver- sicherung der Arbeiter betreffend", gestützte Rüge. Wie nämlich die Strafkammer mit Recht schon her- vorgehoben hat, findet der 8 58 a. a. O. nur Anwen- dung aus Streitigkeiten über die Verpflichtung zur Leistung oder Einzahlung von Beiträgen oder über Unterstützungsansprüche, welche zwischen den zu ver- sichernden Personen oder ihren Arbeitgebern einerseits und der Gemeindekrankcnversicherung oder dcr Orts- krankenkasse andererseits entstehen. Eine solche Streitig- keit liegt aber hier nicht vor, und trifft schon deshalb nicht zu, wenn in der Revisionsausführung die Be- fürchtung ausgesprochen wurde, es könnten erwcrbsbe- dürftigc Ortskrankenkassen ihre Geschäfte durch die Straf- gerichte führen lassen, indem sie, statt den in 8 58 vor- geschriebenen Weg zu betreten, durch Anrufung des Strafrichters beziehungsweise durch Erwirkung von nach 8 81 a. a. O. ausgesprochenen Geldbußen, einen unge- rechtfertigten Zwang zur Anmeldung zu einer gewissen Kaffe ausüben könnten. Daß aber Streitigkeiten der in 8 58 a. a. O. ge- dachten Art trotz vollkommen liquider Anmeldepflicht und bei rechtzeitiger Erfüllung derselben Vorkommen können) bedarf keiner weiteren Darlegung. Urtheil vom 22. Mürz 1890.

(fcy- Redaktionsavresse: dS München, Sendlingerstraße 48/2 k.

Redakteur: vr. Julius u. Staudinger in München. Verlag: Aakm & Gnke (tzarl Hu Ke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 17. Januar 1891

Ueber die Schadensersatzpflicht aus der Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten, später wieder aufgehobenen Urtheils : (Schluß.) Von Rechtsanwalt Dr. Tinsch in München

Samstag den 17.Januar 1891. 56.Jahrgang. ML.

Vr. I. A. SeuffevL's Kr Hrdifsattmptthuna

zunächst in Bayern. Iul) alt: lieber die SchädensersaHpflicht^ ans der Vollstreckung vines für vor- ... läufig vollstreckbar erklärten, später wieder aufgehobenen Urtheils ' (Schluß)'. — Die Qualität' der Zeugen bei Älrfnahnre notarieller Urkunden insbesondere öffentlicher Testamente. — Mittheilimgen aus der Rechtsprichußg des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in .; ; Strafsachen: PoIiz eistrafg eseylnrch. Ueber die Schadensersatzpflicht aus der Poll- streckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten, < später wieder aufgehobenen Urtheils. Von Rechtsanwalt Or. Tinsch in München. (Schluß.) . der angeführten Jsistjtutionenstelle kann dies aber nicht begründet werden- Faßt man dieselbe in ihrem Zusammenhänge in's Auge, so ist zunächst hervorzuheben, daß.die Uebcrschrift des lit. 16. IV lautet: „de poena tomtzre litiAuutium", also: von der Strafe der. muth- Wl lig Streitenden. Es werden sydann die von Justinian hiegegen angewandten Mittel mit einem historischen Rück? Ml- den früheren. Rechtszustand angeführt, worauf schließlich in 8 1 in üne ausgesprochen ist, daß an die Stelle her ealnmniae aetio des älteren Rechts zwei Rcchts- behelje getreten seien, nämlich, einmal der Kalumnieneid er Parteien und Advokaten, und sodann die Bestimmung, uh iw.prohu8 litigator etiam ckamnum et impeusas litis inferre adversario suo cogatur. Aus diesem Zusammen Wge ergibt sich, daß der i mp robuslitigator Jnr te- iTiere litigans ist, daß Ersterer nicht der Unterlegene Neue Folge. Baud XXXVl.

18 Schadensersatzpflicht bei wieder ausgehobenem Urtheile. überhaupt, sondern der Chikaneur ist, daß es sich um eine Strafe handelt, welcher selbstverständlich nicht der im guten Glauben an sein Recht Streitende verfallen kann, sondern nur der muthwillig und mala üäe Strei- tende. Die Zusammenstellung der Rechtsfolge, welche den improbus litigator treffen soll, mit der actio calum- niae und dem Kalumnieneid und der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck einer Abschreckung von temere litigare, diese Momente lassen an sich schon keine Zweifel mehr, daß unter improbus der mit dem Bewußtsein des Un- rechtes Streitende gemeint ist. Zu dieser Annahme führt aber auch der gewöhnliche Sprachgebrauch des Wortes, wenngleich nicht zu verkennen ist, daß in den römischen Quellen vereinzelt durch „improbus" auch das objektiv unrechtmäßige Verhalten bezeichnet wird (vgl. 1.8 § 14 D. 5, 2). Da aus der angeführten Stelle demnach der daraus gefolgerte Satz sich nicht ergibt, ist es gar nicht erforderlich, derselben, wie dies Bah er, Vorträge § 24 und das Reichsgericht Entsch. Bd. 11 S. 419 thun, eine nur historische Bedeutung beizumessen. Was den Reichsabschied von 1592 anlangt, so scheint es bedenklich, den ß 87 einfach als antiquirt zu bezeich- nen; auch ist der Einwand, daß es sich um eine Prozeß- rechtliche Norm handle, welche durch neuere Prozeßgesetze und insbesondere durch 8 14 des EG. z. CPO. aufge- hoben sei (s. Reichsger. Entsch., Bd. 11 S. 420), um des- willen unzutreffend, weil eben, soweit über die Entschä- digungspflicht der unterliegenden Partei entschieden wird, materielles Recht in Frage ist. Die heutige Unanwendbarkeit sowohl der erwähnten Jnstitutionenstelle, als des § 87 des Reichsabschiedes von 1592, welcher übrigens nur von Ersatz des unmittel- baren Schadens spricht, steht allerdings fest, aber sie be- ruht auf ganz anderen Gründen. Weder im römischen, noch im gemeinen Civilprozcß- rechte findet sich das Rechtsinstitnt der vorläufigen Voll-

Schadensersatzpflicht bei wieder aufgehobenem Urtheile. 19 streckbarkeit des Urtheils in dem Sinne, daß vor Eintritt der Rechtskraft der Obsiegende seinen Anspruch durch Zwangsmittel zu realisiren in der Lage ist. Daraus er- gibt sich, daß, wenn einmal eine Exekution stattgefunden hatte, ein Streit über das Sachverhältniß gar nicht mehr möglich war, daß mithin damnum litis im Sinne jener Gesetze keinesfalls der durch die Exekution zugefügte Schaden sein kann, da diese die vollständige Beendigung des Prozesses voraussetzte und eine nachherige Aufhebung des Urtheils ausgeschlossen war; damnum litis ist viel- mehr nur der durch die Prozeßführung und zwar durch die erwiesen unberechtigte Prozeßführung und durch die Art und Weise derselben verursachte Schaden. Hienach erscheint die Anwendbarkeit der erwähnten Spezialgcsetze auf die vorwürfige, dem modernsten Prozeßrecht ihre Entstehung verdankende Frage aus Gründen ausgeschlossen, welche in der Struktur unseres Prozeßrechtes liegen. Es ist demgemäß auf die allgemeinen Rechtsgrund- sätze über Schadensersatzpflicht zurückzugehen. Der nächst- siegende und gewöhnliche Fall ist hier wohl der, daß ein Kontraktsverhältniß nicht vorliegt; es ist indessen sehr wohl denkbar, daß durch die Vollstreckung eine Vertrags- Pflicht verletzt wird, so wenn der Vermiether den Miether auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urtheils ex- niittirt und die Klage auf Räumung schließlich znrück- gewiesen wird. In ersterem Falle, bei Mangel einer vertragsmäßigen Verbindlichkeit, ist zunächst an die actio legis Aquiliae unt» deren Erweiterungen zu denken und neben ihr kommt die actio doli in Betracht. Die Frage, in wie weit das aquilische Gesetz auszu- dehnen sei, ist aber streitig. Unbestritten ist, daß bei schuldhafter Sachbeschä- digung die Haftung aus der lex Aquilia Platz greift, flud) wenn das damnum nicht corpore datum ist; streitig ist das Erforderniß des damnum corpori datum. All-

20 SchadenSersatzpflicht bei wieder ausgehobenem Urtheilc. gemein ist auch bezüglich dieses Streitpunktes wieder an- erkannt, und zwar auf Grund einer positiven Quellen- entscheidung, .daß auch die schuldhafte Verhinderung des Eigenthümers an der Benützung seiner Sache eine Ent- schädigungspflicht begründet und zwar gegenüber einer nativ in kaaturn (1. 33 D. 4, 3); Entsch. d. RG- Bd 22 S. 208- Seuffert's Arch. Bd,18 Nr. 246; Bd. 31 Nr. 35. Weder 1. 27 8 21 I). ad 1. Aqu. 9, 2 noch der Schlußsatz in § 16 Inst, de lege Aqu. 4, 3 enthalte» eine Ausnahme von der Regel des Erfordernisses eines damnum eorpori datum, weil bei einer nicht rein wört- lichen Gcsetzesauslegung die in diesen beiden Fällen vor- liegende wirthschaftliche Vernichtung des Werthes (der in den Fluß geworfenen Geldstücke, des befreiten und entflohenen Sklaven), der Vernichtung der Sache selbst rechtlich gleichgestellt werden muß. In Ansehung derjenigen Vermögensbeschädigungen, welche weder durch Sachbeschädigungen noch durch Ent- ziehungen der Disposition begründet werden, besteht zwar in der Doktrin kaum mehr Streit darüber, daß auf diese die lex Aquilia auch in ihrer Ausdehnung nicht an- wendbar sei und daher für solche Beschädigungen nur wegen dolus gehaftet werde, also lediglich die aatv doli gegeben sei, nicht and) die aativ legis Aquiliae in laetum (vergl. Wind scheid, Pand. Bd. II § 455, D e r nburg, Pand. Bd. II 8 135); die Rechtsprechung dagegen zeigt in dieser Frage durchaus keine Uebereinstimmung. Wäh- rend das Oberlandesgericht Celle die aativ legis Aquiliae bei Begünstigung eines Diebstahls (Seuffert's Arch. 31 Nr. 35) und das daher. Oberste Landesgericht die- selbe zuläßt gegen denjenigen, welcher eine ihm nicht ge- hörige Sache veräußert (Sammlung v. Entsch. Bd. 9 S. 177 ff.), spricht sich das Reichs-Oberhandelsgericht (Bd. 10 S. 102), das Obcrlandesgericht Kiel (Seuffert's Archiv Bd. 10 Nr. 20), das Obcrtribunal in Berlin (Seuffert's Archiv Bd. 33 Nr. 302) und ganz bc-

Schadcnsersatzpflicht bei wieder aufgehobenem Unheile. '21 sonders en tschieden das Reichsgericht in Entsch. Bd. 9 S. 163 und in Bd. 22 S. 138, 139 dahin aus, daß nach gemeinem Rechte in außerkontraktlichen Ver- hältnissen für andere als Sachbeschädigungen nicht im Falle bloßer culpa, sondern nur im Falle des dolus eine Entschädigungspflicht bestehe. Es darf daher wohl für das gemeine Recht letztere, mit der Doktrin überein- stimmende Lehre als die herrschende bezeichnet werden. Diese Beschränkung kennt aber nur das gemeine Recht. Eine a l lg eine ine Entschädigungspflicht für jeden schuld- haft verursachten Vermögensschaden statuiren: das Pr. LR. Th. I Tit. 6; bayer. LR. Th. IV Kap. 16 § 6; sächs. b. GB. § 116, 773, 774; Code civil Art. 1382, 1383; ebenso Entw. eines bürgerl. Ges.B. § 704. Hieraus würde sich für die aufgeworfene Frage fol- gendes Resultat hinsichtlich außerkontraktlicher Verhält- nisse ergeben: Der Vollstreckende haftet für jeden Vermögensschaden bei dolus; hat er sich keinen dolus zu Schulden kommen lassen, sondern lediglich eulpa, so haftet er: a) im Gebiete des gemeinen Rechtes nur für Sachbeschädigung und für Schäden ans der Be- schränkung der Disposition über eine Sache; bj in den übrigen Rechtsgebieten für jeden Vermögensschaden. Jede Haftung ist aber ausgeschlossen, wenn den Voll- strcckenden auch kein Verschulden trifft, und sie ist weiter ausgeschlossen , wenn eine rechtswidrige Handlung, ein damnum ins urig, datum, nicht vorliegti Injuria ist, quod non jure fit (§ 2 Inst. IV, 3; 1-5 § 1 l). 9,2); in I. 151 D. de reg. jur. ist bestimmt: nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet. Was nun die Frage der Recbtswidrigkeit anlangt, so liegt auf der Hand, daß für deren Beurthei- lung nicht der Satz maßgebend sein kann, daß das Ur- iheil Recht macht unter den Parteien, denn diese Kraft

22 Schadensersatzpsticht bei ivicdcr ausgehobenem Urtheilc. kommt nur dem rechtskräftigen Urtheil zu und gerade in dem hier zu untersuchenden Falle hebt das Recht schaf- fende letzte Urtheil das vollstreckte wieder auf und spricht damit ans, daß letzteres nicht Recht schaffe. Darauf also, daß materielles Recht die geschehene Vollstreckung rechtfertige, kann sich der Vollstreckende in unserem Falle nicht berufen. Wohl aber kann er sich darauf stützen, daß formelles Recht, begründet in dem auf Grund des Gesetzes erlassenen Ausspruche, daß das Urtheil vor- läufig vollstreckbar sei, ihm zur Seite stehe und daß da- her die Vollstreckung nicht eine injuria, sondern jure factum sei. Darauf kann sich schlechterdings Jeder in dem ge- gebenen Falle berufen, denn das gesetzliche Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit will dem Gläubiger ein volles Recht gewähren, nicht etwa blos eine Ermäch- tigung, auf eigene Wag und Gefahr die Vollstreckung unter Vorbehalt seiner Haftung für alle Folgen zu ver- suchen. Dies ergibt sich aus der Begründung zum Ent- würfe der Civilprozeßordnung, worin die Nothwendigkeit der Einrichtung eingehend dargclegt ist — vgl. Hahn, Materialien Bd. I S. 427, 428. Die Berufung auf das formelle Recht vermag aber dann nicht durchzudringen, wenn derselben mit Grund die replica doli entgegenge- setzt werden kann, weil die Rechtsfolgen der Arglist nicht durch formelle Befugniß beseitigt werden können. Das Bewußtsein des Unrechts ist es, das den Voll- streckenden zum Ersatz des vollen Schadens verpflichtet. Dieser ckolus kann aber nicht allein darin liegen, daß dem Vollstreckenden bekannt ist, daß sein, vorläufig anerkannter Anspruch' unbegründet ist, sondern schon dann gegeben sein, wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit mit Unrecht ausgesprochen und dem Vollstreckenden dies bekannt ist. Nach dieser Ausführung erledigt sich nun auch ferner die Untersuchung des weiteren Requisites der Haftung, näm- lich der culpa. Die Vollstreckung eines vorläufig voll-

Schadensersatzpslichl bei wieder aujgehvbenem Uvtljeilc. 23

streckbaren Urtheils ist objektiv nicht rechtswidrig; sie kann rechtswidrig werden bei Hinzutreten eines ckolu«. Dagegen ist. soweit Urtheile in Frage sind, die Annahme einer bloßen culpa des Vollstreckenden nach der Sachlage ausgeschlossen, und es kann daher die ob- jektiv berechtigte Vollstreckung, sofern nicht äolus vor- liegt, auf Grund einer culpa nicht eine Ersatzpflicht be- gründen Dies ergibt sich aus Folgendem: Die culpa setzt ei» negatives Verhalten, die Unterlassung einer ge- botenen Aufmerksamkeit voraus. Die Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt könnte nun in dem gegebenen Falle nur in der Unterlassung einer genauen Prüfung hinsichtlich der Möglichkeit einer späteren Aufhebung des erwirkten Urtheils gefunden werden. Eine solche Prüfung ist aber demjenigen, der nicht dolos ein obsiegliches Ur- theil erwirkt hat, unmöglich; cs würde, wollte man eine solche Prüfung verlangen, die vorläufige Vollstreckbarkeit werthlvs werden und muß daher gesagt werden, daß der- jenige, welcher ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urtheil ohne weitere Prüfung vollstreckt, nicht schuldhaft handelt. Hieraus ergibt sich aber mit Nothwendigkeit der Schluß, daß in dem gegebenen Falle die Schadens- ersatzpflicht für den Bollstreckenden, abweichend von den allgemeinen Rechtsgrundjätzen nur im Falle des ckolus begründet ist. Dies gilt auch dann, wenn durch me Vollstreckung eine Vertragspflicht verletzt wird, weil auch hier aus dem angegebenen Grunde die Annahme einer culpa, ausgeschlossen ist. die zum Zwecke der Herbeiführung der vor- läufigen Vollstreckbarkeit geleistete Sicherheit in dem vorstehend entwickelten Ergebnisse Nichts zu ändern vermag, ergibt sich aus dem Begriff der Kaution, welche nur bestehende Ansprüche sichern, nicht aber neue schaffen kann.

Die Qualität der Zeugen bei Aufnahme notarieller Urkunden insbesondere öffentlicher Testamente W. H.

24 Qualität der Zeugen bei Aufnahme notarieller Urkunden. Die Qualität -er Zeugen bei Aufnahme Nota- rieller Urkunden insbesondere öffentlicher Testa- mente. Die nicht gerade glückliche Fassung des Art. 54 Z. 2 des bayer. Not.-Gcs. hat in der Praxis schon zu ver- schiedenfachen Kontroversen Anlaß gegeben /welche selbst von dem Obersten Gerichtshöfe bald in dem einem bald in dem anderen Sinne beantwortet wurden. So steht dem in diesen Blättern Bd. 52 S. 149 veröffentlichten Urtheile des Obersten Landesgcrichts vom 23. Mürz 1887 — welches die Ansicht vertritt, es mache schon die Verwandtschaft oder Schwägerschast mit einem an dem konkreten Rechtsgeschäfte irgend Jnterejsirten zur Zeugschaft bei Errichtung des notariellen Aktes- un- tüchtig — ein sehr eingehendes Erkenntniß des Obersten Gerichtshofes, mitgetheilt in S. v. E. II S. 51, 53 (vgl. auch D. Not.-Ztg. 1873 S. 80, 83 ff.) gegenüber, welches den Art. 54 Z. 2 Not.-Ges. einschränkend inter- pretirt. Letztere Auffassung verthcidigt neuerdings (vgl. eine frühere Ausführung in der bayer. Not.-Ztg. 1865 S.307) eine Abhandlung in den gegenwärtigen Blättern Bd. 52 S. 241 ff., allerdings ohne die Billigung der Redaktion zu finden. Das Gewicht des letzteren Umstandes, die außerordentliche Wichtigkeit, welche die Entscheidung für den Rechtsbestand vieler Testamente hat, und die beson- dere Tragweite, welche sie für die Geschäftsführung des Notars besitzt, mag rechtfertigen, wenn wir auf die Frage wiederholt zurückkommen und nochmals für die einschrän- kende Auslegung des Art. 54 Z. 2 an diesem Orte eine Lanze brechen. Wir geben dem oberstlandesgerichtlichen Urtheile ohne Weiteres zu, daß praktische Schwierigkeiten, welche sich der Durchführung eines bestehenden Gesetzes ent- gegenstellen, bei der Anwendung des Gesetzes nicht in

Qualität der Zeugen bei Aufnahme notarieller Urkunden. 25

Betracht gezogen werden können. Etwas Anderes ist es aber um den Versuch, aus den Schwierigkeiten, welche sich bei Anwendung eines zweifelhaften Gesetzes dann ergeben, wenn man sich eine bestimmte Auslegung des- selben aueignet, während solche bei anderweiter Inter- pretation Wegfällen, darzulegen, daß nur die letztere der Absicht des Gesetzgebers entsprechen könne. : Daß nun aber die Durchführung des im Urtheilc vom 23. März 1887 angenommenen Grundsatzes in der Praxis den allercrheblichsten Anständen .begegnen muß, ja daß so weitgehende Anforderungen bezüglich der Ha- bilität der Gcschäftszeugen in gewissen Gegenden (ins- besondere in Verbindung mit den Vorschriften in Art. 53 Not.-Ges.) die Errichtung eines öffentlichen Testamentes geradezu unmöglich machen muß*), bedarf keiner weit- läufigen Auseinandersetzung und scheint auch vom Ober- sten Landesgerichte selbst zugegeben zu werden. Schon diese Schwierigkeit, welche sich mit dem Vollzüge der in Frage befindlichen Bestimmung nach ihrer weiteren Aus- legung verbindet, muß billigen Zweifel darüber erregen, ob solche Auslegung auch der Intention des Gesetzgebers entspreche. Doch wir sehen ganz ab von jenen Er- wägungeitz zumal wir an der Hand des Gesetzes selbst, dann derjenigen Gesetze, welche für die bayerische wie für andere Notariatsordnung Muster und Vorbild waren, unsere Auffassung hinlänglich, beweisen zu können glau- ben. — Nach Art. 54 Z. 2 sollen nun zur Zeugschaft bei Errichtung einer Notariatsurkunde', also gemäß Art. 60 Z. 2 des Not.-Ges., insbesondere bei Errichtung eines öffentlichen Testamentes unfähig sein diejenigen, *) Man denke nur daran, daß auf dem Lande, insbesondere in von der Natur abgeschlossenen Gegenden, gar oft die Ein- wohner eines ganzen Ortes verwandt oder verschwägert sind, daß vor ^vollständiger Niederlegung der letzten Verfügung der am- tireude Notar gar nicht beurtheilen kann, ob einer der Zeugen Legatar oder Verwandler bezw. Verschwägerter eines solchen ist re.

‘20 Qualität der Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. welche zu dem Notare oder zu einem Bethei- ligten (also zur Person des Notars oder eines der Betheiligtcn, nicht zum Rechtsgeschäfte, nicht zum Gegenstände der notariellen Verhandlung) in dem durch Art. 47 bezeichn eten (persön- lichen oder verwandtschaftlichen) Verhältnisse stehen. Die letztgemeinten „Verhältnisse" sind lediglich in Art. 47 Z. 1 angegeben: Ziff. 2 dieses Art. „bezeichnet" keine „Verhältnisse zum Notare oder dessen Verwandten und Verschwägerten", sondern verweist in dieser Richtung auf Ziff. 1 mit den Worten, „dieser Personen", indem er dem Notare die Aufnahme einer Verhandlung unter- sagt. in welcher sich eine Verfügung zum Vortheil einer Person findet, die zu ihm in einem der in Ziff. 1 be- handelten Verhältnisse steht. Ergänzt man hienach die Vorschrift des Art. 54 Z. 2 Not.-Ges. aus Art. 47 (Ziff. 1, und, wenn man so will, auch aus Z. 2, insoferne letztere auf die erste Bezug nimmt), so lautet dieselbe folgendermaßen: „Unfähig zur Zeugschaft bei Errichtung einer No- tariatsnrkunde sind 2) diejenigen, welche zu dem die Verhandlung aus- nehmenden Notare oder zu einem bei derselben Betheiligten im Verhältnisse der Ehefrau, der Ver- wandtschaft oder Schwägerschaft in gerader Linie oder bis einschließlich zum dritten Grade der Sei- tenlinie nach civilrechtlicher Berechnung stehen", oder (besser deutsch): „2) die Ehefrauen des die Verhandlung ausnehmenden Notars und der bei dem Geschäfte Betheiligten, dann diejenigen Personen, welche mit dem Notare oder einem bei der Verhandlung Betheiligten in gerader Linie oder bis einschließlich zum dritten Grade der Seitenlinie nach civilrechtlicher Kom- putation verwandt oder verschwägert sind."

Qualität der Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. 2? Hienach erscheint klar, daß nicht das Interesse am Geschäfte, sondern die Verwandtschaft zu einem bei dem- selben Betheiligten oder zu dem instrumcn- tirenden Notar es ist, was nach Art. 54 Z. 2 eine» Grund zur Zeugschaftsuutüchtigkeit bilden soll. Die Entscheidung, ob z. B. der Verwandte eines ein- gesetzten Erben, eines Fideikommißerben oder eines Be- dachten als Zeuge bei der Testamentserrichtung vor dem Notare fungiren kann, hängt demnach davon ab. ob die genannten „Interessenten, im weiteren Sinne" als „Be- theiligte bei der Testamentsaufnahme" zu betrachten sind. Wäre dies nämlich der Fall, dann wäre der Bedachte, der bei es institutus, der Keres ülleivomwissarius von selbst, aber auch gemäß Art. 54 Z. 2 Not.-Ges. seine Ehefrau, seine Verwandten und Verschwägerten von der Testamentszeugschaft ausgeschlossen. Demgemäß haben wir uns mit der Frage zu be- schäftjgen, was das Not.-Ges., was insbesondere Art. 54 Z- 2 des Not.-Gesetzes unter einem „Betheiligten" ver- steht. In dieser Beziehung hat sich eine langjährige oberst- richterliche Praxis dahin ausgesprochen, daß als „Be- theiligter bei Errichtung einer Urkunde" nicht schon der- jenige zu gelten habe, welcher an derselben irgend wel- ches Interesse hat. zu dessen Vortheil die Notariatsver- handlung irgend eine Verfügung trifft, sondern daß als Betheiligter im Sinne des Not.-Ges. nur diejenige Per- son zu gelten habe, welche bei Errichtung des Notariats- aktes Erklärungen abgegeben, bei demselben mitge- wirkt hat. Vgl. insbesondere das Urtheil des OGH. vom 25. Januar 1877 (S. v. E. in Gegenständen des StR.'s VII 134, auch D. Not.-Ztg. 1877 S. 263, 370), dann vom 2. Oktober 1866, vom 7. Oktober

28 Qualität der Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. 1867 (JMBl. 1866 S. 287; 1867 S. 242; daher. Not.-Ztg. 1866 S. 312)*). Die Richtigkeit dieser Auslegung des Begriffs der Betheiligung ergibt sich für Art. 54 Z. 2 Not.-Ges. ge- radezu aus dem dort allegirten Art. 47. Jnsoferne näm- lich der Gesetzgeber hier die Betheiligung bei der Notariats- verhandlung („bei dem Geschäfte" Art. 54 Z. 1) und das Interesse an derselben in Ziff. 1 und 2 auseinanderhält, bekundet er nicht nur, daß er beide Fälle als verschiedene betrachtet wissen wolle, sondern auch, daß der Begriff des Betheiligten in seinem, des Gesetzgebers Sinne ein engerer ist, als der Begriff des Interessenten, desjenigen, zu dessen Gunsten die Verhandlung eine Verfügung enthält. Damit folgt der Gesetzgeber dem gewöhnlichen Sprach- gcbrauche; denn es ist dem Obersten Landesgcrichte nicht zuzugebcn, daß die Sprache des gewöhnlichen Lebens unter dem bei einem Geschäfte Betheiligten auch den- jenigen begreift, welcher, ohne chei der Errichtung des Ge- schäftes selbst engagirt zu sein, aus demselben lediglich Vortheil zieht. Das Interesse an oder bei einer An- gelegenheit bezeichnet eine weitcrgehende Antheilnahme, als der Ausdruck: bei der Angelegenheit betheiligt sein; unter dem letzteren versteht man vielmehr die unmittel- bare Thcilnahme bei dem Geschäfte, die Parteistcllung bei demselben, welche gestattet, Einfluß auf dasselbe und seine Gestaltung zu nehmen. Unsere Meinung entspricht aber auch dem Sprach- gebrauche desjenigen Gesetzes, welches dem bayer. Not.- Ges. unzweifelhaft als Muster diente**), im Besonderen *) Vgl. hieher auch Endcrlein, Materialien S. 105, 151, 188, 216, 244, 245 (Fußnote 2).. **) Anm. d. Red. Wenn für den Entwurf des Not.-Ges. die französische Gesetzgebung als Muster diente, konnte auch Art. 97 des code civil berücksichtigt werden, welcher bei öffentlichen Testamenten die Legatare jeder Art sowie deren Verwandte und

Qualität der Zeugen bei Aufnahme notarieller Urkunden. 28 den Artikeln^ und 10 des Gesetzes vom 25. ventose XI, welche lauten: Art. 8. Les notaires ne pourront recevoir des actes dans lesquels leurs parents ou allies, en ligne directe ä tous les degres, et en collaterale jusqu'au degre d’oncle ou de ne- veu inclusivement, seraient parties ou qui contiendraient quelque dispositiori en leur f aveur. Art. 10. Deux notaires parents ou allies au degr6 prohibe par Tart. 8 ne pourront con- courrir au meine acte. Les parents, allies, soit du notaire, soit des parties contractantes au degre prohib'6 par Tart. 8, leurs (sc. soit du notaire soit des parties conti.) clercs et leurs serviteurs ne pourront etre temoins *). 1 Wie hier Art. 8 gleich dem Art. 47 Z. 1 und 2 des daher. Not.-Ges. die «parties, die Parteien oder Be- Verschwägerte bis zum vierten Grad einschließlich für untüchtige Zeugen erklärt, allerdings ohne sie als Beiheiligte zu be- zeichnen. , . *) Die für Elsaß-Lothringen maßgebende offizielle lieber- setzung obiger Artikel lautet: Art. 8. Die Notare dürfen keine Urkunden aufnehmen, bei welchen ihre Verwandten oder Verschwägerten, und zwar in gerader Linie einerlei welchen Grades, in der Seiten- linie bis zum Grade des Oheims und Neffen einschließlich, Partei wären, oder die irgend eine Verfügung zu Men Gunsten enthielten. Art. 10. Zwei Notare, welche in einem nach Art. 8 verbo- tenen Grade verwandt oder verschwägert sind, dürfen nicht bei Aufnahme der Urkunde (derselben Urkunde) Mitwirken. Zeugen können nicht diejenigen sein, welche in einem nach Art. 8 verbotenen Grade mit dem Notare oder den Parteien verwandt oder verschwägert sind, ebensowenig die Gehülfen und Dienstboten des Notars .wie der Parteien. Franz, Das Notariat in Elsaß-Lothringen S. 26, 36.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Polizeistrafgesetzbuch

HU Entscheidungen des OLG. München. theiligten, in Gegensatz bringt zu denjenigen, zu deren Gunsten der Notariatsakt irgend welche Verfügung ent- hält, so erklärt auch Art. 10 Abs. 2 des Vent.-Ges. gleich dem Art. 54 Z. 1 und 2 des bayer. Gesetzes nur die Verwandtschaft und Schwägerschaft zu den Parteien oder Betheiligten, nicht schon ein derartiges Verhältniß zu jenen Personen, zu deren Vortheil der Notariatsakt eine Disposition trifft, als Hinderniß zur Zeugschaft bei der Notariatsvcrhandlung. Um keinen Zweifel dar- über aufkommen zu lassen, fügt der französische Gesetz- geber — ohne damit jedoch etwas anders als mit den parties in Art. 8 sagen zu wollen — in Art. 10 dem Worte parties das Adjektiv „contractantes“ bei. (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts Munchen in Straf- sachen. Aokijeistrafgesehvnch. Art. 32 PStGB. Eine aus Anlaß einer Hoch- zeit stattfindende Tanzmusik ist nur dann als öffentlich veranstaltet zu erachten, wenn die Theilnahme daran unbestimmt welchen und wie vielen Personen freisteht. Als „besonders geladene G ä st e" e r s ch e inen auch die Mitglieder eines eingeladenen Ver- eines, sowie diejenigen Personen, welchen das Brautpaar die Theilnahmc an der Tanzmusik während des Verlaufes derselben gestattet. Nach Art. 32 des PStGB. wird bestraft, wer ohne die nach Verordnung erforderliche polizeiliche Erlaubniß öffentliche Lustbarkeiten, wie „Tanzmusiken", veran- staltet. Die hiezu noch gültige k. Verordnung vom 18. Juni 1862, die Abhaltung öffentlicher Tanzmusik betreffend,

Entscheidungen des OLG. München. 31 erfordert für die von geselligen Vereinen und geschlossenen Gesellschaften veranstalteten Tanzunterhallungen eine po- lizeiliche Erlaubniß nur dann, wenn sie sich nach der Art der Veranstaltung oder der gestatteten Theilnahme oder in sonstiger Weise als öffentliche darstellen, und betrachtet eine Tanzninsik aus Anlaß einer Hochzeit, wobei die Theilnahme auf die von dem Hochzeitspaare zum Mahle oder Tanze besonders geladenen Personen sich beschränkt, als von einer geschlossenen Gesellschaft ausgehend. Im Sinne dieser Verordnung erscheint als eine ..öffentliche" Tanzmusik diejenige, zu welcher die Thcil- nahme unbestimmt welchen und wie vielen Personen frei- steht, während als „nicht öffentlich" abgehalten diejenige sich darstellt, bei welcher der Zutritt auf bestimmte Per- sonen sich beschränkt. Eine von einem geselligen Vereine, von einer ge- schlossenen Gesellschaft oder aus Anlaß einer Hochzeit ver- anstaltete Tanzmusik kann in ihrem Verlaufe die Eigen- schaft einer öffentlichen Tanzmusik annehmen, wenn während ihrer Dauer die Theilnahme daran auf die Mitglieder beziehungsweise die besonders geladenen Gäste nicht beschränkt bleibt, sondern vielmehr unbestimmt wel- chen und wie vielen Personen eröffnet wird. Dies ist in der Rechtsprechung anerkannt und steht auch im Einklänge mit der Ziff. 4 des Abs. 3 der Ent- schlicßung des k. Staatsministeriums des Innern vom 1. Dezember 1878, die Abhaltung öffentlicher Tanzmusi- ken betreffend (Amtsblatt dieses Minist., Jahrg. 1878 Seite 400). Die auf ei» Erkenntniß des vormaligen obersten bayerischen Gerichtshofes vom 19. Juni 1878 (Sammlg. Bd. IV Seite 261) fußende Rüge der Revision, mit wel- cher geltend gemacht wird, es könnten als „besonders ge- ladene" nur jene Personen erachtet werden, welche ein- zeln und schon im voraus, also schon vor Beginn der Hochzeit und des Tanzes als Hochzeitsgäste bezeichnet wurden, kann als begründet nicht erachtet werden. Ab-

H2 Entscheidungen des OLG. München. gesehen davon , daß dieses Urthal damals lediglich zur Entscheidung, brachte, daß eine Tanzunterhaltung, zu ivel- cher eine gewisse Klasse Gewerbegehülfen, also Leute ge- wisser Beschäftigungsarten geladen waren, erlaubnißbe- dürftig sei und hiebei ein von dem damaligen Beschwerde- führer gezogener Vergleich mit einer Hochzeitstanzmusik deshalb; als unzutreffend erklärt wurde, weil die Theil- yahme an . ein er solchen auf bestimmte einzelne schon im Voraus bezeichnet? und deshalb besonders geladene Personen beschränkt sei, — ein Satz, welcher keinen dis- positiven.Entscheidungsgrund bildete, —so kann derselbe vorliegend umsoweniger maßgebend sein, als-der Abs.. 8 im 8 1 der k. Allerhöchsten Verordnung vom 18. Juch 1862 sich der Aufstellung bestimmter Vorschriften über Zeit und Form der Einladung enthält, daher jede beson- dere Einladung als zulässig erklärt. < ; ; • Auch die von der Revision beanstandete Annahme, daß die Einladung eines ganzen Vereins zugleich eine „besondere" Einladung im Sinne deö. 8-1 der k. Aller- höchsten Verordnung ; fei, stellt sich nicht als rechtsirrig dar, da dia Einladung eines Vereins zugleich., die Ein- ladung.eines bestimmten Personenkreises umfaßt und für jedes Mitglied dieses Vereins die „besondere'! Ein- ladung in sich schließt. Ebenso wenig kann die Anzahl dev) eingeladcnen Gäste die Hochzeitstanzmusik zn einer Öffentlich abgehaltenen gestalten , weil allein nur. ent- scheidend ist, daß dieselbe nicht für unbestimmt welclle und wie viele Personen veranstaltet wurde und freistand.. Keines von beiden war nach den tatsächlichen Fest ftellungcn der Fall, da der Zutritt nur den,mit Karten versehenen oder den mündlich seitens des Brautpaares geladenen Personen gestattet war. Urtheil-vom 2t, März 1890, ... . . ; ,f , , Kedakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. ' Verlag: F»alm L Enke (Kart Anke) in Erlangen. - Druck der k. di Hbf- n. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge L Sohn) in Erlangen, .

Samstag den 31. Januar 1891

Die Qualität der Zeugen bei Aufnahme notarieller Urkunden insbesondere öffentlicher Testamente : (Schluß.) W. H.

Samstag den ZI.Jannar 1891. 56. Jahrgang. JVa B. Dp. I. A. Keuffevt'o Kliitter für KklhtSliWklldNg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Qualität der Zeugen bei Aufnahme notarieller Urkunden ius- besondere öffentlicher Testaniente (Schluff). - Zurückbehaltungsrecht des Pfandglänbigers nach Nürnberger Recht. — Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandcsgerichts München in Strafsachen: Reichsvcrfass'ung: Strafgesetzbuch.

Die Qualität der Zeugen bei Ausnahme nota- rieller Urkunden insbesondere öffentlicher Testa- mente. (Schluß.) Ebenso hält die rheinische Notariatsordnung vom 25. April 1822, gleichfalls eine Tochter des Vent68e-Ges., die bei der Notariatsverhandlung Betheiligten und die- jenigen, für welche dieselbe eine vortheilhafte Verfügung enthält, genau auseinander, und nennt erstere „Kompa- renten", letztere „Interessenten"*).

*) Vgl. §§ 19, 20, 22 der rhein. Not.-Ordnung, die wir zur Vergleichung Hiemil reproduziren: 8 19. Kein Notar darf eine Verhandlung aufnehmen, bei welcher er selbst oder seine oder seiner Frauen Ver- wandte oder Verschwägerte in gerader Linie in allen Graden und in der Seitenlinie bis zum Grade des Oheims oder Neffen einschließlich betheiligt sind oder welche irgend eine Verfügung zu ihrem Vortheil enthält. 8 20. Dieses Verbot erstreckt sich bei Testamenten in der Sei- tenlinie bis zum vierten Grade einschließlich. 8 22. Das im Art. 19 enthaltene Verbot ist auch auf die Nene Folge. Baud XXXVl.

34 Qualität der Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. Auch die vom Obersten Landesgerichte angerufeue Natur der Sache spricht nicht gegen, sondern für unsere Anschauung. Es liegt nämlich in der Natur des Ver- trauensamtes des Notars, daß er eine Urkunde nicht bkös dann nicht aufnehmen soll, wenn er selbst oder eine der im Verhältnisse des Art. 47 Z. 1 zu ihm stehenden Personen bei der Verhandlung unmittelbar be- iheiligt ist, sondern schon dann, wenn die Verhandlung irgend eine Verfügung zu gnnsten seiner oder einer die- ser Personen enthält. Einer so ausnahmsweise weit- gehenden Vorschrift bedarf es aber gewiß nicht bloßen Urknndszeu gen, also solchen Personen gegenüber, welche die Vorgänge lediglich wahrzunehmen und dem Notare schließlich die richtige Beurkundung zu bestätigen haben (vgl. Bl. f. RA. Bd. 36 S. 109). Hier genügt es offen- bar, wenn der bei der Verhandlung direkt und unmittel- bar Betheiligte und dessen Verwandte sowie Verschwägerte

Verwandlschast der Zeugen mit den Komparenten oder In- teressenten anwendbar. 8 22 enthält somit zwei wichtige Abänderungen des Vent.- Ges., insoferne er einerseits das Verbot des Art. 19 ausdrücklich auf bloße Interessenten ausdehnt, andererseits dasselbe auf Verwandte cinschränkt — demnach die Schwägerschaft nicht als Jnhabilitätsgiund beibehält —. Uebrigens hat das V6nt086- Gesetz, als das frühere, durch den^ocke eivi! insofern Abänderung erfahren, als der letztere in Art. 973, 975, 980 die für Testa- mente maßgebenden Formvorschriften gibt. Hienach können „bei öffentlichen Testamenten weder die Vermächtnißnehmer, unter welchem Titel sie es auch sein mögen, zu Zeugen genommen werden, noch deren Verwandte und Verschwägerte bis zum vier- ten Grade einschließlich, noch die Schreiber der Notare, vor wel- chen die Urkunden ausgenommen werden". Hienach sind weder die Verwandten und Verschwägerten des Notars, noch jene des Erb- lassers , dann die Dienstboten weder des Notars noch des Erb- lassers oder der Vermächtnißnehmer untüchtig zur Testaments- zeugschaft. Die rhein. Not.-O. enthält mehrfache Modifikationen auch dieser Vorschriften.

Qualität bcr Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. im Sinne der Ziff. 1 ausgeschlossen werden,— ein weiter- gehendes Verbot wird keineswegs von der Natur des Amtes eines Zeugen erfordert. Die Fassung des Art. 55 Not.-Ges kann unseres Erachtens ebenfalls nicht als Beweismittel für die vom Obersten Landesgerichte approbirte Auffassung angeführt werden. Denn es steht nichts im Wege, jene Gesetzes- stelle in der gleichen Weise, wie unseren Art. 54 Z. 2, nämlich dahin auszulegen, daß der als Urkunds zeuge (nicht als weiterer Jnstrumentär) beigezogene zweite Notar sich weder zu dem beurkundenden Notare noch zu einem Betheiligten *) (im oben dargelegten Sinne) im Verhältnisse der Verwandtschaft oder Schlvägerschnft in gerader oder bis znm 3. Grade der Seitenlinie befinden soll. Diese Auslegung entspricht auch der .Natur der Sache"; denn in der That wäre ein Grund nicht einzn- sehen, warum der lediglich als amtlicher Zeuge des Vor- gangs (an Stelle zweier keine amtliche Eigenschaft be- sitzender Zeugen) beigezogene zweite Notar auch dann als untüchtig gelten soll, wenn aus der Verhandlung einem seiner Verwandten oder Verschwägerten ein Vortheil ent- sprießen würde. Nur nebenbei wollen wir berühren, daß die Aus- legung des Obersten Landesgerichts, wenn sie richtig ist, auch für die Ziff. i des Art. 54 gelten muß. Denn der „Betheiligte bei dem Geschäfte" („bei der Verhandlung" in Art. 47: partie contractante) bedeutet nichts Anderes, lute bcr „Betheiligte" (partie) in Ziff. 2 jenes Artikels. Wir erhalten dann die Konsequenz, daß nicht einmal *) „Zu einem Betheiligten". Diese Einschaltung wurde nach der Stellung des Art. 55 nach Art. 5», welch' letzterer in Ziff. 1 unb 2 lediglich den beurkundenden Notar ins Auge saßt, nothwendig. Art. 10 Abs. 2 des Vant.-Ges. versteht im Hinblicke auf die vor gehende Bestimmung des Abs. 1 unter dem „notaira" sowohl den notaire an Premier (notaire instruweutairs qui redige l’aete) als den notaire en second (notaire adjoini).

3(j Qualität der Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. Bedienstete einer Person, zu deren Vortheil die Nota- riatsverhandlung irgend eine Verfügung enthält, bei dem Geschäfte als Zeugen verwendet werden könnten! Wenn schließlich das Oberste Landesgericht gegen die von uns vertretene Meinung einwendet, daß man in Konsequenz derselben sogar dahin komme, Erben*) und Legatare als Zeugen bei den zu ihren Gunsten errich- teten öffentlichen Testamenten zuzulassen, so ziehen wir in der That diese Folge, anerkennen damit aber nichts Anderes, als was im Wesentlichen gemei nen, baye- rischen und fränkischen Rechtes ist. Nach gemei- nem Rechte ist bekanntlich**) (neben Frauen, Geschlechts- unreifen, Entmündigten rc.) nur der eingesetzte Erbe ***) und der mit diesem durch väterliche Gewalt verbundene, ferner der unter des Erblassers väterlicher Gewalt Stehende unfähig zum Testamentszeugen, dagegen sind nicht nur andere Verwandte und Untergebene des Erb- lassers und des eingesetzten Erben, sondern insbesondere auch die Legatare und Fideikommissare vollgültige Testa- mcntszeugen. Ebenso sind nach bayer. LR. III 3 § 8 Nr. 6 bis 9 nur „Söhne in des Vaters Testamente und umgekehrt", der niit dem Testator unter der nämlichen väterlichen Gewalt Stehende, der benannte Erbe oder Aftererbe (ticIeic;ommi««arju8 universali«) sammt den in

*) Dagegen das Urtheil vom 17. Februar 1872 (Bl. !. RA. Bd. 37 S. 95 ». S. 98). **) § 11 J. 2, 10; 1. 22 C. 6. 23; I. 20 pr. D. 22, 5; vgl. Windscheid, Pand. III S. 35, 36; Puchta. Pand. 10. Anfl. §165 (3.687; Pagenstecher, Pand. Prakt. S.659; Arndts, Pand. § 486 S. 739, 740 (5. Ausl.); Holzschuher, Theorie rc. II 8 151 kr. 3 S. 723 (3. Ausl.); Löhr im Arch. f. civ. Pr. II 189, 190. ***) Nach älterem römischen Rechte konnte auch der Erbe Testamentszeuge sein, diese Fähigkeit wird demselben erst in einer Justinianischen Verordnung abgesprochen, deren Inhalt in 88 10, 17 -I. 2, 10 reproduzirt ist. Löhr a. a. O.

Qualität der Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. 37 ihrer Gewalt Stehenden und sammt den über sie die vä- terliche Gewalt Ausübenden von der Testamentszeug- schaft ausgeschlossen *), wogegen Legatare und Partikular- fideikommissare (auch wenn ihnen das ganze Vermögen znkommt) te8te8 habiles sind. Das bayerische Landrecht weicht mithin vom gemeinen Rechte nur insofern ab, daß cs auch den Universalfideikommissar nebst dem, der über ihn und über den er selbst die Gewalt hat, von der Zeugschaft ferne hält. Das fränkische Land- recht endlich bezeichnet als ungültige Tcstamentszcugcn den eingesetzten Erben, dessen Vater und alle in dessen Gewalt stehenden Personen, dann alle Personen, welche in des Testators Gewalt und Versorgung stehen, sowie endlich dessen aus einem Ehebruch oder ex damnato coitu entsprossene Kinder (LGO. Tit. 41 § 4, 6, 7); dagegen können Legatare und (Universal- wie Partikular-) Fideikommissare als Tcstamentszcugen auftreten (LGO. Tit. 41 tz 5) **). Was wir im Obigen als vom Gesetze gewollt ange- nommen haben, war für den auf dem Bode» des gemei- nen Rechtes fußenden Gesetzgeber (wenn derselbe auch ein französisches Gesetzwerk zum Borbilde nahm) mit der einzigen Ausnahme bereits maßgebend, daß in den ge- meinen Rechten der eingesetzte Erbe als inhabilis be- trachtet wird. Wenn nun das bayerische Notariatsgesctz nach unserer Meinung einen Schritt weitergeht und auch den Erben zuläßt, so ist diese Abweichung von jenem Rechte weder erstaunlich noch erheblich. Elfteres nicht, weil in der That nicht abznsehen ist, warum der Erbe, der so wenig beim Testamente als Rechtsgeschäft bethei-

*) Vgl. Annot. zu III 3, S VIII Nr. 3, 4. **) Vgl. hiezu (Scherer) das Erbrecht in Gemäßheit der kais. Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken S. 23, 24. Schneidt, tlelin. eiern, jur. franc. § 182 S. 197; Schell- haß, Darst. d. heut. Würzb. Landrechts S. 165, 166.

:>S Qualität der Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. ligt ist, wie der sonst Bedachte, der Zeugschaft untüchtig, letzterer aber derselben fähig sein soll, — letzteres nicht, weil einerseits jene Abweichung nur für öffentliche, unter der amtlichen Auktorität des Notars errichtete Testa- mente gilt, andererseits der eingesetzte Erbe in der Regel als Verwandter oder Verschwägerter des Erblassers als Zeuge inhabil sein wird. Zum Schluffe wollen wir nicht übersehen anzufüh- rcn, daß es nach preuß Landrechte der Zuziehung von Zeugen bei dem öffentlichen, d. i. vor dem gehörig be- setzten Gerichte mündlich erklärten oder schriftlich über- gebenen Testamente im Allgemeinen nicht bedarf *), daß in den Füllen, in welchen die Zuziehung zweier Zeu- gen geboten ist, wie z. B. bei Analphabeten, bei der Sprache des Richters Unmächtigen **), die Zeugen ledig- lich „die Eigenschaften gültiger Jnstrumentszeugen be- sitzen und ihnen insbesondere keiner der Mängel ent- gegenstchen soll, wegen welcher Jemand zur Ablegung eines jeden Zeugnisses überhaupt nach Vorschrift der Prozeßordnung unfähig ist ***). Außerdem läßt das pr. LR. f) denjenigen ff), welcher selbst in einem Te- stamente oder Kodizille zum Erben eingesetzt oder mit einem Vermächtnisse darin bedacht worden ist, bei diesem Testamente oder Kodizille (in den wenigen Fällen, wo ein Zeuge nothwendig ist) als Zeugen nicht zu und ver- bietet dem Richter ferner bei einem von ihm auf- oder abgenommenen Testamente als Zeugen zuzuzichen, „wer in den eigenen Privatangelegenheiten des Richters, wegen naher Verwandtschaft oder persönlicher Verbindung

*) ALN. I 12 K 100 ff. **) Vgl. n. a. O. §§ 115, 116, 125, 126, 137. ***) a. «. O. §§ 117, 118. t) a. a. O. § IIS. ft) Also nicht auch dessen Verivandte oder Bcrschwügerte. fft) a. o. O. § 120.

Qualität der Zeugen bei Ausnahme notarieller Urkunden. ZU

mit selbigem, ein Zeugniß für ihn abzulegen nach den Gesetzen unfähig sein mürbe." „Andere Erfvrdernisse, welche die Gesetze etwa bei einem zulässigen oder gültigen Bcwciszeuge» vvrschreibcn, sind bei einem bloßen Tcsta- mentszeugcn nicht nothwendig." Auf den Standpunkt des bayerischen Obersten Landes- gerichts stellt sich de lege ferenda der Entwurf eines bürgerlichen Gesctzbud)s für das Deutsche Reich, insvferne in §§ 1916 n. 1917 folgende Bestimmungen vorgeschla- gcn sind: ß 1916. „Bei Errichtung einer letztwilligen Ver- fügung *) kann als Richter, Gcrichtsschreiber. Notar, Zeuge oder Urkundsperson (mitwirkende Personen) nicht Mitwirken: 1) der Ehegatte des Erblassers, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht, 2) wer mit dem Erblasser in gerader Linie oder im zweiten Grade in der Seiten- linie verwandt oder verschwägert ist. — Von der Mit- wirkung ist auch derjenige ausgeschlossen, wel- cher durch die letztwillige Verfügung bedacht oder als Testamentsvollstrecker cruanut wird, sowie derjenige, welcher zu dem Bedachten oder dem ernannten Testa- mentsvollstrecker in einem der im ersten Absätze unter 1, 2 bezeichnetcn Verhältnisse steht; im Falle einer nach der vorstehenden Vorschrift unzulässigen Mitwirkung ist jedoch nur die Zuwendung an den Bedachten oder die Ernennung des Testa- mentsvollstreckers unwirksam**). — 8 1917. *) Letztwilligc Verfügungen sollen in der Regel gerichtlich oder notariell errichtet werden (§ 1914). Der Richter muß hiezn einen Gerichtsschreiber oder statt desselben zwei Zeugen, der Notar, ivclcher einen vereideten Protokollführer nicht zur Ver- fügung hat, immer zwei Zeugen oder einen zweiten Notar bet- ziehen (8 ,91b). **) Diese Nebcnbestimmnng mildert erheblich die Bedenken, welche gegen die Ausschließung sogar der Verwandten eines Be- dachten zu erheben wären.

Zurückhaltungsrecht des Pfandgläubigers nach Nürnberger Recht Von Dr. Berolzheimer, kgl. Advokaten in Nürnberg

40 Zurückbchallimgsrechl d. Pfandglnubiqers nach Nürnb. Recht. Als Gerichtsschrciber, zweiter Notar, Zeuge oder Ur- kundsperson kan» bei der Errichtung einer letztwilligcn Verfügung auch derjenige nicht milwirken, welcher zu dem verhandelnden Richter oder Notare in einem der im 8 1916 Abs. 1 Nr. 1, 2 bezeichneteu Verhältnisse steht. W. H.

Zurückbehaltungsrecht des Pfandgläubigers nach Nürnberger Recht. Von vr. Berolzheimer, kgl. Advokaten in Nürnberg. In der klonst, nn. 0. etiam ob chirographariam pecuniam pignus teneri VIII, 26 verordnet«: bekanntlich Kaiser Gordian, daß der Psandgläubiger das Pfand, in dessen Besitz er ist, trotz Tilgung der versicherten For- derung, wegen anderer blos chirographarischer Geld- forderungen, die ihm gegen den Verpfänder zustehen, zurückhalten darf. Dernburg, Pandekten Bd. I § 279 S. 668. Sammlg. von Entsch. d. obersten Gerichtshofs f. Bayern Bd. I S. 61 Nr. 23. Entsch. d. Reichsgcr. Bd. XVIII S. 233. Gönner, Commentar über das Hyp.-Ges. 2. Anfl. Bd. I S. 422 Ziff. 12. Die Gültigkeit dieser Bestimmung für das Herrschafts- gebiet der Nürnberger Reformation wird von Roth, Bayerisches Civilrecht Theil II S. 494 Anm. 67 ff. in Abrede gestellt. Die Bestimmung der Nürnberger Re- formation XX. 2.1, sagt Roth, a.a.O., schließt das Re- tentionsrecht wegen anderer Forderungen aus. Diese Ansicht Roth's dürfte irrthümlich sein. I. Die von Roth citirte Stelle mit der Uebcrschrift: Von ledigung und lösung der versatzten Pfand sagt:

Zunickbehnlluiigsrccht d. Psandglüiibigcrs nach Nürnb. Recht, 41 Wann die schuld oder anders, darnmb ain Pfand ein- gesetzt. volkvinmenlich bezalt, oder derhalben ain vergnügnng geschehen, So ist der Inhaber schuldig, das Pfand wider zugeben. Diese Stelle befaßt sich mit dem Pfandrecht und den Erlöschungsgründen des Pfandrechts; sie be- sagt, daß die Tilgung der Pfandschuld das Pfandrecht zur Erlöschung bringt; sie befaßt sich aber nicht mit dem Retentionsrecht, wie überhaupt die Nürnberger Re- formation das Retentionsrecht — außer der retentio de- positi in Tit. XV — nicht berührt. Die Reformation ist ja überhaupt nichts weniger als ein streng systema- tisch abgefaßtes oder logisch gegliedertes Gesetzgebungs- Werk. Sie beruht auf der Zusammentragung der „Ord- nungen und Satzungen, wie es in Gerichten gehalten werden soll, ans den Kayserlichen geschriebenen Rechten und alten gepreuchen". Wenn also in den Normen von der Erlöschung der Pfandrechte das Retentionsrecht nicht erwähnt wird, so kann hieraus Nichts für die Ungültig- keit der Bestimmung gefolgert werden. Selbst streng systematisch abgefaßte Pandektenkompendien sprechen in der Behandlung von der Erlöschung des Pfandrechts nicht von dieser retentionsrechtlichen Bestimmung; vergl. beispielsweise Seu ffert, praktisches Pandektenrecht 88225 und 226 — das Gordianische Reskript ist in 8 210 be- handelt; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts 8 248 — das Gordianische Reskript ist in 8 234 be- handelt. Es kommt weiter in Betracht, daß die Reformation nur fragmentarisch einzelne Materien ordnet, insbesondere auch das Pfandrecht; sie behandelt nur in Gesetzt: Die verwarung verpfendter vnd eingeantwortcter faxender haab; in Gesetz 2: Die ledigung vnd lösnng der versatztcn Pfand; in Gesetz 3: Wie die versetzten Pfand mögen weiter verpfendt werden; in Gesetz 4: Von verpfendten

12 o»lriickbehalumgsrecht d. Psandgläubigers nach Rm'nb. Recht. Gütern, die Nutzung tragen; in Gesetz 5: Frembde Hal> »it zuuerpfenden; im 21. Titel: von stillschweigenden Pfandschaftcn; im 22. Titel: vom Vorgang der Gläubiger. Wie also in den nicht behandelten Materien (z. B. Vcr- hältnis; des Pfandrechts zur Forderung, Gegenstand des Pfandrechts, Entstehungsgründc des Pfandrechts ini All- gemeinen ic.) auf das gemeine Recht zu recurrire» ist, so auch in der hier einschlägigen Frage*). Nicht unerwähnt bleibe endlich, das; die Reformation im 2. Satz des Abs. I Tit. XX Ges. 2 fortfährt: Wo Er aber des nit that, So ist er den schaden vnd abgang, so dem Pfand auß vnfleis; oder vn- fürsehnem znfal zustüand, zutragen vcrpunden. Weigert also der Pfandgläubiger die Zurückgabe des Pfandes, so hat der Eigenthümer des Pfandes eine Schadens- crsatzklage gegen ihn, welcher Klage gegenüber das Gesetz den Einwand der Kompensation auf Grund der chiro- grapharischcn Schuld nirgends ausscküießt. II. Zn gleichem Resultate gelangt man, wenn man die Schriftsteller des Nürnberger Rechts zu Rathe zieht, a) Die Nichtgeltung des gordianischen Reskripts im Gebiete der Nürnberger Reformation enthielt eine so wesentliche Verschiedenheit vom gemeinen Rechte, dos; sie wohl kaum dem Johann. Hieran. Wurffbain in seinem bekannten trac- tatiis de differentiis juris civilis et reformationis *) In dem m meinem Besitz befindlichen glvssirten Lahn er findet sich anch zu 8 242 die Bemerkung eines meiner Vor- dcsitzcr: Die in den gemeinen Rechten und dem D Ger: brauch an- genommenen übrigen gesetzlichen Hypotheken sind nicht siir aufgehoben zu hallen, wenn sic gleich nicht ausdrücklich in der Reformation wiederholt sind z.E. die Hypothek in dem Vermögen der Administratoren, Beamten.

'juvücfbel)alliun]örcd)t d. Psandgländigers nach Niirnb. Recht. Noricae Nürnberg 1685 entgangen Ware; Wurfs- bain behandelt das Pfandrecht S. 101 —106, nirgends erwähnt er, daß dieser Unterschied be- stehe. b) Auch in der Dissertationsschrift des Johannes Ca- rolus Scheurl de Deffersdorf von 1716 „Jura peevliaria qvaedam Reipvblieae Norimbergensis werden die differentiae Juris civilis et Norici im cap. IV*) § 9 S. 51 ff. behandelt: Seite 75 wer- den die Unterschiede bezüglich des pignus und der hypotheca nach der Reformation von dem pignus und der bypotbeca nach jus civile be- handelt: Der Unterschied, von dem Roth spricht, ist dort nicht erwähnt**). c) Wölkern in seiner commentatio succincta in codi- cem juris statutarii Norici Nürnberg 1737 sagt ausdrücklich in Theil II S. 221 ff. zu Tit. XX Ges. I ß V: Die Worte unsers Gesetzes: So mag er das- selbe Pfandweiß behalten re., ja der übrige völlige Inhalt des erstern 8 wann einer re. deutet die Effectus pignorum oder die Krafst und Würcknng der Pfandschafften an, welche dann darin be- stehen . . . inmassen '*) Eine zweite 1722 erschienene Alls gäbe bezeichnet dies Kapitel irrthümlich als Cap. VI statt Cap. IV. **) In dem catalogus dissertationum et tractatuum Re- formationem Noricam illustrantium Altdorf 1755 werden Seite 18 zu Tit. XX § 2 die Schriften von iluunius de pignoribus et hypothecis Giessen 1617 und Ludwell de contractibus qui re perficiuntur Altdorf 1641 anfgeführt: Diese beiden Schriften waren weder in der Stadtbibliothek Nürnberg, noch in der Bibliothek des germanischen Museums, noch in der Universitäts- bibliothek in Erlangen, noch in der Münchener Universitäts- und Staatsbibliothek anfzutreiben,- Hunnins findet sich nicht einmal in dem sonst so zuverlässigen Dissertationenverzeichniß von B o g e l aufgeführt.

44 Zurückbehaltungsrecht d. Psandgläubigers nach Nurnb. Recht 1) der Creditor zwar nicht propria autoritate das Pfand zu sich nehmen darff .... (wobei sich auf Bruunemann, Lauter- bach'und Leyßer berufen wird), 2) das jus retentionis aber auch ex aequitate wegen einer aitbern Schuld exereiret werden, ja wohl statt haben kann, wann gleich das Pfand ip80 jurenicht gültigist,LauterbachK86. Wölkern spricht sich also expressis verbis für unsere Anschauung aus. d) Johannes Conradus Feuerlein sagt in seiner Dissertationsschrift „de illegitimi« quibusdam pig- nora ac hypothecas constituendi retinendique modis“ Altorf 1748 und zwar sectio II § V44: Negusantius retentiones praeter eum casum, ubi debito soluto creditor quoque ob aliud chirographarium pignus reti- nere potest, ampliat novem casibus und beruft sich in der Anmerkung 48 auf Membr. III partö Nr. 46 des Negusantius und auf Brun n e - mann. e) Dieser Antonius Negusantius lehrt an der angezogenen Stelle S. 192 in seinem „tractatus de pignoribus et hypothecis autore: D. Antonio Negusantio“, Francisco Balduino et Hugone Do- nello Jurisconsult: Venetiis 1585: Sed dubitatur in praedictis, an scilicet quando debitor offert vel soluit suo creditori teneatur non solum offerre creditum hypothecario: sed et chirographaria: et respödetur: licet secundus creditor et tertius possessor non teneatur offerre nisi debita hypothecariu: tamen ipse debitor tenetur offerre uel soluere utrumque alias eo no soluBte et chirographaria; daret creditori retetio pig-

Zurückbehaltungsrecht d. Pfandgläubigers nach Nürnb. Recht. 45 noi-k et p eo: vt est tex. i 1 1 C et ob chirograph. pec. Vgl. übrigens ebenso Balduinns ebenda S. 378 Kap. XIII De jure retentionis. f) Der weiter von Feuer lein angeführte Joh. Brunnemann stimmt hiemit in seinem Kommen- tar S. 450 überein, als Regel aufführend: quod pignora etiam ob chirographarium de- bitum retineri possint. Alle die Schriftsteller, dir bei den Nürnberger Rechtsgelehrten im höchsten Ansehen standen und in der Behandlung des Pfandrechts citirt werden, behandeln die Zulässigkeit der Retention. g) ü aut erb ad) Bd. IV der Dissertationen Disputa- tio CLVIII S. 1536: secundus pignoris effectus est jus retentionis competens creditori rem obligatam tenenti, ita, ut ipse suam possessionem vel detentio- nem defendere possit exceptione pignoraticia .... et quidem ex aequitate etiam propter aliud debitum pro quo res illa non fuit obli- gata L. un. C etiam ob chirograph. pecun. h) Lehßer vol.III S. 301 med. ad pand. Sp.CLXXV de Ketentione: Creditor pignus soluto pro quo obligatum fuit debito propter aliud debitum retinere potest. Wie sollte also die Nürnberger Reformation mit ihrer ängstlid)en Rücksichtnahme ans den Gläubiger und auf das „das Wohl der Staaten gründende und erhal- tende Kommerz" dazu kommen, die Retentionseinrede nusschließen, dem Gläubiger ein ihm in den kaiserlid)en Red)ten gegenüber dem zahlnngssäumigen Schuldner ge- gebenes Hülfsmittel versagen zu wollen? Heimbach in Weiskes Rechtslexikon Bd. VIII S. 21 nennt die auf das gordianisd)e Reskript gegründete Einrede geradezu die exceptio doli — „dem Retentionsred)t wohnt die

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Reichsverfassung

Entscheidungen des OLG. München.

46 exceptio doli generalis in ne", sagt das Oberste Landes- gericht in der Sammlung Bd. XII S. 481 — und diese exceptio doli sollte das Gesetzbuch einer Handelsstadt, die in Kap. VIII § 1 ihrer verneuerten Wechselordnung vom 16. Februar 1722 ein ausgiebiges Kompensations- und Retentionsreä)t kennt, ausschließen wolle»? Es wäre dies um so auffälliger, als cs fiel) nicht etwa um eine Anomalie des gemeinen Rechts handelt, die gleiche Be- stimmung vielmehr auch nach bayerischem Landrecht Th. II Kap. VI tz 14 Nr. 2 — vgl. auch die in den Annotationen hiezu lit. c aufgeführte» Schriftsteller nach Mainzer Landrccht Tit. XIX § 9, »ach code civil Art. 2082 Abs. 2 und insbesondere nach Art. 313 des Allg. deutsch. HGB. unter Kaufleuten, nach Tit. 20 Theil I § 172 des preuß. LR., wenn ein Arrcstgrund vvrlicgt, gilt. Bergt, auch die Motive zum neuen bürgerliche» Gesetzbuch Bd. III S. 842 § 1194. Hicnach wird also das gvrdianische Reskript, als auch im Gebiete der Nürnberger Reformation gültig, zu er- achten sein. Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Meichsverfaffung. Der Art. 31 der Reichsvcrfassung, wonach ohne Genehmigung des Reichstages kein Mitglied desselben während der Sitzungsperiode wegen einer mit Strafe be- drohten Handlung zur Untersuchung gezogen oder ver- haftet werden darf, außer wenn es bei Ausübung der That oder im Laufe des nächstfolgenden Tages ergriffe» wird, — enthält eine nicht wegen der Person des Reichs- tagsmikglicdes, sondern nur im öffentlichen Interesse, der unbehinderten Wirksamkeit des Reichstages, wegen ge- troffene Ansnahmsvorschrift, er begreift daher nnter

Strafgesetzbuch

Entscheidungen des OLG. München. 4< „Sitzungsperiode" nur jene Zeit, während welcher der Reichstag wirklich zur Abhaltung von Sitzungen ver- sammelt ist, nicht aber auch jene Zeit, während welcher der Reichstag vertagt ist. Für diese Annahme spricht auch der Umstand, daß ein Ncichstagsmitglied während der Vertagung keine höheren Vorrechte genießen kann als während des zu Sitzungen versammelte» Reichstages, dies jedoch gegeben wäre, wenn man unter „Sitzungsperiode" auch die Zeit der Vertagung verstehen würde, da während dieser Zeit die Genehmigung des Reichstages gar nicht cingeholt, mithin ein Ncichstagsmitglied während dieser Zeit nur im Falle Ergreifens bei Ausübung der Thal oder während des nächstfolgenden Tages zur strafrechtlichen Verant- wortung gezogen werden könnte. — Beschluß vom 5. August 1890. Strafgesetzbuch. § 259 d. StGB. Die Annahme der Strafkammer, ein Ansichbringen und Verheimlichen der Schuhe sei darin gelegen, daß die Angeklagte ihrer minderjährigen Tochter gestattete, die von dieser gestohlenen Schuhe zu benützen und so die Verfügungsgewalt über dieselben ans- zuübe», daß sie die Schuhe an einem Orte anfbewahrte, ivo man sie nicht anfznbewahren Pflegt und wo man sie erst wahrnehmen konnte, wenn man einen Stuhl bestieg und daß sie den Besitz dieser Schuhe wider besseres Wisse» der Gendarmerie gegenüber ablengnete, begegnet keinem Rechtsirrthnme. Das Gesetz verlangt für den Begriff dcS Ansich- bringens nicht ein nach civilistischen Regeln in die gesetz- liche Form gekleidetes Rechtsgeschäft, sondern es legt nur darauf Werth, daß der Hehler die verhehlte Sache ans der Verfügungsgewalt des Anderen in seine Ver- fügungsgewalt gebracht hat, also in ein äußeres Verhältnis; zu derselbe» getreten sei, welches ihm ermöglichte, darüber

Literatur

Literatur.

wie über seine eigene zu verfügen. Ein solcher Akt des thatsüchlichen Ansichbringens einer Sache in die eigene Verfügungsgewalt konnte in der der Angeklagten nach- gewiesenen Handlungsweise unbedenklich gefunden werden, und es ist hiebei ohne Belang, daß die Tochter derselben eine rechtliche Handlungsfähigkeit nicht besaß. Das in der Gesetzesstelle gebrauchte Wort „Vortheil" ist nicht im Sinne einer Verbesserung der Vermögens- lage, sondern im weiteren Sinne aufzufassen, auch ist nicht erforderlich, daß der Vortheil erreicht sei, und ein eigener Vortheil kann von einer Ehefrau auch dadurch erstrebt werden, daß sie ihrem Ehemanne eine für den gemeinschaftlichen Haushalt erforderliche Ausgabe zu er- sparen sucht. — Urtheil vom 3. Juli 1890.

Literatur. Im Verlage von I. Guttenlag in Berlin, welcher seit lange seine Thätigkeit besonders der reichsrechtlichcn Literatur in hervorragendem Grade widmet, ist jüngst erschienen: l)as Allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch, nebst den sich daran anschließenden Reichsgesetzen (Markenschutz- gesetz, Aktiennovelle re.). Herausgegeben und durch An- merkungen und Auszüge aus der Literatur und Recht- sprechung erläutert von Hi*. Karl Gareis, Prof, in Königs- berg und Otto Fuehsberger, Landgerichlsrath in Bay- reuth. 8 o — 80 Bogen, 1272 S. Preis 22 Mk. geheftet, 24 Mk. 50 Pf. in elegantem Halbfranzband. Hiedurch ist der handelsrechtliche Bücherschatz um ein nicht blos um- fangreiches, sondern auch inhaltlich werthvolles Werk ver- mehrt worden, welches wir namentlich der Beachtung der Praktiker bestens empfohlen haben wollen. St.

Redakteur: Hr. Auttus v. Staudinger in München. Verlag: Aakm & Gnke (Gart Gnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge L Sohn) in Erlangen.

Samstag den 14. Februar 1891

Ueber "Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse Kunkel

Samstag den 14. Februar 1891. 56. Jahrgang. Dr. I. A. Keuffevt's itliiftrr für RklijtsllWklldMg zunächst in Bayern.

Inhalt: lieber „Wechselverjährung" und bereit Würdigung im Prozesse. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch: Polizeistraf- gesetzbuch.

Ueber „Wechselverjährung" und deren Wür- digung im Prozesse. In Bd. 54 S. 289 ff. dieser Blätter wurde die Ansicht aufgestellt und begründet, daß nach den in Bayern geltenden Civilgesetzen im Zusammenhalte mit der CPÖ- für das Deutsche Reich das Prozeßgericht nicht befugt sei, die Thatsache der Klage- oder Anspruchs- verjährung von Amtswegen zu würdigen und dem- gemäß einen Klageanspruch, welchen dasselbe als zur Zeit der Klageerhcbnng verjährt erachtet, ohne jede wei- tere Prüfung zurückzuweisen.*) Hiebei wurde zum Schluffe noch in Kürze die Frage berührt, ob von diesem Grundsätze etwa bezüglich der Ansprüche aus Wechseln eine Ausnahme zu macheu sei, dieselbe aber unter Anführung einiger Zeugnisse aus der neuesten Doktrin und der auf diese Frage bezüg- lichen Rechtsprechung des vormaligen ROHG. in ver- neinendem Sinne beantwortet, hiebei aber auch noch

*) Für das gemeine Recht neuestens wieder anerkannt von Bruns u.Eck, „das heutige röm. Recht" in v, H vl tzend or ff's Eneykkopcidie der Rechtswissenschaft in system, Bearbeitung (8 20, S. 466 der 5. Ausl. 1889 ff.) und Baron, Pandekten, § 92 S. 166—167 (7. Ausl. 1890). Neue Folge, Band XXXVI.

50 Wechselverjtthrung und deren Würdigilng im Prozesse. der abweichenden Ansicht von Thöl (Handelsrecht, Bd. 2 § 197 a. E.) als derjenigen einer der ersten Anto- ritäten auf dem Gebiete der Theorie des Wechselrechts Erwähnung gethan (s. S. 318). Da jedoch diese Frage gerade in neuester Zeit wie- der im Gegensätze zu der vom ROHG. gebilligten Rcchts- ansicht von einem Theile der Doktrin in bejahendem Sinne entschieden wird, so dürfte die nachfolgende Er- örterung als ergänzende Begründung der hier adoptirten Rechtsanschäuung nicht ungerechtfertigt erscheinen. Unsere Streitfrage und deren Lösung steht im eng- sten Zusammenhänge mit der juristischen Auffassung des Institutes der Wechselverjährung im Allgemeinen und der rechtlichen Natur der in den Art. 77 — 80 u. 100 der WO. statuirten Verjährungsfristen insbesondere. In der ersten Zeit nach Einführung der WO. in den einzelnen deutschen Bundesstaaten bestand wohl kaum ein Streit darüber, daß, insoweit die WO. selbst keine Sonderbestiminungen enthalte, die Normen des allge- ineinen Civilrechts, von welchem das Wechselrecht ja nur einen speziellen Theil bildet, zur Anwendung zu bringen seien, folgerichtig auch im Betreff der Verjährung, welche die WO. nicht erschöpfend, sondern nur in einigen weni- gen, das allgemeine Civilrecht allerdings nicht unerheblich modificirenden Artikeln geregelt hatte. Dieser Grundsatz war nicht nur ein durch die Natur der Sache selbst gegebener, sondern er fand auch seine Bestätigung durch die ausdrücklich erfolgte Anerkennung bei Berathung des Entwurfs der WO. (s. Protokolle der Leipziger Konferenz z. B. S. 6. 75, 153, 214. 244, 248, 257, 258, 261 u. a. m.) *). Auch die zuerst erschienenen Gesetzeserlänterungen hielten diesen Standpunkt noch fest, s. z. B. Brauer, die allgem. d. WO. (2. Aufl. 1851) § 80, Anmerk. 3,

*) Shirt ist nach der Ausgabe von Thöl, Göltingen 1866.

Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. 51

S. 137; obwohl schon dessen von der herrschenden Ter- minologie abweichende Bezeichnung eines Wechsels als „präjudicirt", wenn auch nur der wechselmäßige An- spruch verjährt ist, — a. a. O. § 83 Anm. 1, S. 140 — Anlaß zu der irrthümlichcn Meinung bieten konnte, als stünden Versäumung der zur Erhaltung des Wechsel- rechts erforderlichen solennen Handlungen des Wechsel- inhabers innerhalb der vorgeschriebenen Fristen einerseits, und Nichterhebung der Klage (oder Streitverkündung) innerhalb der gesetzten Fristen andererseits nach der civil- rechtlichen und prozessualen Seite hin einander durch- aus gleich. Die Praxis ging jedoch, zum Theile gefolgt von der Doktrin, alsbald andere Wege, indem dieselbe die Wech- selvcrjährung als ein durchaus selbständiges, von der allgemeinen Klage- und Anspruchsvcrjährung des Civil- rechts in jeder Beziehung verschiedenes Rechtsinstitut auffassen zu müssen und von diesem Standpunkte aus dann zur bejahenden Entscheidung unserer Streitfrage gelangen zu dürfen glaubte. Den Anfang machten wohl Ende der 1850er und Anfangs der 1860er Jahre die österreichischen Gerichte, indem dieselben trotz der Bestimmung des 8 1501 a. b. Gb. den Satz aufstcllten, daß Klagen aus verjährten Wechseln auch von Amtswegen zurückzuweisen seien. S. dieselben bei Borchardt, die allgem. deutsche WO. (4. Aufl. 1865) Zusatz 478. welcher diese Ansicht sich aneignete *); ferner die Entschei- dungen in S iebenhaar's Archiv für deutsches Wechscl- und Handelsrecht Bd.2 S. 214; Bd. 9 S. 318; Bd. 10 S. 286; Bd. 16 S. 341—342. Hieher sind auch zu zählen Volkmar u. Loewy, „die deutsche WO." (1862), inso-

*) S. übrigens auch ans dem Jahre 1859 noch das Urtheil des oberst. Gerichtshofes zu Wien im Archiv f. WR. Bd. XI S. 317.

52 Wechselverjiihrung und deren Würdigung im Prozesse. fern dieselben im Hinblick auf den Wortlaut von A. 83 Präjudiz und Verjährung von rechtlich gleicher Bedeu- tung und Wirkung erachten (S. 312-314; s. aber auch S. 266 8 170 a. A. u. S. 329 § 200, wo von „Einrede" der Verjährung gesprochen wird). Es war dies um so auffälliger, als bezüglich ande - rer streitig gewordener Fragen aus dem Gebiete der Wechselverjährung die österreichischen Gerichte einschließ- lich des Obersten Gerichtshofes an dem Prinzip der An- wendung der Normen des a. b. Gb. als der subsidiären Rechtsquelle sesthielten. S. die Entscheidungen im alle- girten Archiv f. d. WR. Bd. 8 S.205; Bd.'10 S.279; die Bd. 13 S. 220 daselbst mitgetheilte. Entscheidung sprach am Schlüsse der Motive das erwähnte Prinzip ganz unzweideutig aus (a. a. O. S. 223). ; Dieselbe Rechtsansicht fand fast gleichzeitig Eingang in die Praxis der württembergischen u. k. sächsischen Gerichte, welch' letztere jedoch nach dem Inkrafttreten des bürgerl. Gesetzbuches (1865) in Rücksicht auf dessen 8 153 (durch welchen die gcgentheilige mit unserem 0oä. jnä. e. VI, 8 9 im Wesentlichen übereinstimmende Vor- schrift einer alten Landeskonstitution außer Wirksamkeit gesetzt worden war) zur entgegengesetzten Rechtsanwen- dung gelangen mußten. Auch in die Rechtsprechung unserer baherischen Wech- sel- und Merkantil- sowie der später errichteten Handels- gerichte ist jene Ansicht ziemlich frühzeitig übergegangen. Für Bejahung oder Verneinung der Streitfrage aus Gründen des Wechselrechts konnte jedoch in solange nichts Entscheidendes aus dieser Judikatur gefolgert werden, als die wegen Verjährung die Klage abweisenden Ent- scheidungen sich in erster Linie auf Prozeßbestimmungen gründeten, indem bei der subsidiären Anwendbarkeit*) *) Diese wurde zwar — Sammlung handel«gerichtlicher Ent- scheidungen. Bd. I (>865) S. 40, Anm. f — bestritten, jedoch

Wechselverjöhruug und bereit Würdigung tut Prozesse. 53 der GO. von 1753 neben der W.- u. MGO. von 1785 die Gerichte ja zufolge bekannter Vorschrift zur sogen. Supplirnng befugt waren, wogegen die weitere Bezug- nahme auf Kap. IV § 5 W.- u. MGO. allerdings als nicht zutreffend erachtet werden mußte, da letztere nicht mehr und nicht weniger besagte, als die für die ganze Streitfrage überhaupt nicht verwendbare Bestimmung der GO Kap. IV § 17 (s. über diese Bl. f. RA. a. a. O. S. 294) *). Dagegen wurden für die späteren Entscheidungen erwähnter Gerichte typisch die Gründe, aus welchen nach dem 1. Juli 1862 das Handelsappellationsgericht zu Nürnberg für die Statthaftigkeit, ja Nothwendigkeit der Offizialwürdigung der Frage, ob zur Zeit der Klagsbe- händigung die Verjährungsfrist bereits abgelanfen, sich ausgesprochen hat. Es wurde ausgeführt, daß sich die Wechselverjährung in mehrfacher Beziehung von der civilrechtlichen Klagen- verjährung unterscheide — was sicherlich niemals be- stritten worden ist —. Erk. vom 18. Juli 1864 in Zeitschr. f. G.- u. R.. Abth. f. Pr. R. Bd. XI, S. 174, daß die W.-Verjährung nicht nur auf anderen Grund- lagen beruhe, als die gewöhnliche civilrechtliche Ver- jährung, sondern auch in ihren Wirkungen von dieser verschieden sei, und daß deshalb, was von letzterer gelte, nicht unbedingt auch auf erstere bezogen werden könne — Erk. vom 15. August 1864, allg. Zeitschr. a a. O. S. 175, Anmerkung — Sätze, deren Richtigkeit ja nicht

ohne hinreichenden Grund: s. mich dieselbe Sammlung Bd. 2 (1870) S. 380 n. Zeitschr. f. G. u. R. Bd. 8 S. 580. *) Eigenthümlich war die in Erk. HAG. München vom 14. Oktober 1861 - Zeitschr. s- G. tt. R. Bd. 8 S. 580 - beigesügte Motivirung. daß. weil der Wechselklage die Verjührung enigegenstehe, die Klage schon wegen mangelnder Zustündig- keit des Gerichtes zurückzuweisen sei. S. dagegen Enisch. im Archiv f. d. WR. Bd. 17 S. 309.

54 Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. zu bezweifeln ist, welche aber für unsere Streitfrage nach keiner Richtung hin entscheidend sein können. Wenn letzterwähntes Urtheil noch weiter ausführt, daß, wo die WO. spezielle Vorschriften über die Verjährung gibt, diese ausschließende Geltung haben, so hätte man eigent- lich die Schlußfolgerung erwarten dürfen, daß, wo dies nicht der Fall sei, eben die allgemeinen Normen des Ci- vilrechts in Wirksamkeit treten müßten. (S. hiezu noch die Entsch. vom 28. April 1865, allg. Zeitschr. Bd. XII S. 30, 32.) Alle diese Erkenntnisse *) legen jedoch den Schwer- punkt der Entscheidung auf die Erwägung, daß sich die Verjährung des Wechselanspruchs von derjenigen des allgemeinen Civilrechts prinzipiell dadurch unterscheide, daß bei letzterer nur das Klagerecht, bei elfterer aber der Anspruch selbst erlösche, — und insofern dürfte auf und gegen diese Begründung zunächst all' Dasjenige zutreffen, was Bd. 54 S. 293 dieser Blätter in Betreff der Verjährung der unter das Gesetz vom 26. März 1859 fallenden Forderungen, überhaupt aller jener Ansprüche bemerkt worden ist, bezüglich welcher die betreffenden Civilgesetze nicht von Klageverjäh- rung, sondern von Verjährung der Forderungen sprechen. Nun ist es ja allerdings nicht zu bestreiten, daß nach der Absicht des Gesetzgebers durch Eintritt der Ver- jährung der Anspruch aus dem Wechsel, d. h. auf Zah- lung der Wechsel- oder Wechselregreßsumme, vollständig erlöschen soll, da cineWechselforderung, welcher Ver- jährung entgegen zu stellen ist, als solche in keiner Weise mehr mit Erfolg soll geltend gemacht werden

*) Dieselben finden sich auch abgcdrnckt in der Noic 8 er- wühnien Sammlung, herausgegeben von Frhrn. v. Völdern- dorff, Bd. 1 S. 504—506; s. auch Erk. vom 28. Februar 1868, Bd. 11 S. 312 fs.

Wechselverjähruug und bereit Würdigung im Prozesse. 5~> foulten, weder durch Klage, noch durch Einrede, weder im Wege des privilegirten Wechselprozesses, noch in einem sonstigen Verfahren. Diese anspruchtilgende Vollwirkung der Wechselverjährung, welche hienach über die gewöhn- liche, civilrechtliche Anspruchsverjährung noch hinaus- reicht und die unbequeme Kontroverse über die Kompen- sabilität einer verjährten Forderung für das Wechselrecht glücklich beseitigt, braucht man jedoch keineswegs auf eine innere oder prinzipielle Verschiedenheit der Verjährung der Ansprüche aus der Wechsetobligation von jener des Civilrechts zurückzuführen *), sie folgt eben mit Nothwendigkeit aus einer positiven Vorschrift des Spezialgesetzes, aus dem vom Gesetzgeber zu Gunsten des Wechselschuldners (welcher ja ohne jede Rücksicht aus materielle causa debendi aus abstraktem Summen- versprecheu oder bloßer Namensnnterschrift, sogen. Skrip- tur-Obligation, haftet) eingenommenen Standpunkte, in- folge dessen der Wechselschuldner (und auch dieser nur, wenn Hauptschuldner oder Trassant) nach eingetretener Verjährung lediglich noch aus dem rechtlichen Gesichts- punkte der etwaigen ungerechtfertigten Bereicherung zum Nachtheile des Wechselinhabers verpflichtet sein soll (Art. 83), wonach also insbesondere auch die Fortdauer eivilrechtlicher Haftung aus dem Wechsel als einem ge- wöhnlichen Schuldscheine, wie solche nach den Bestim- mungen verschiedener älterer Wechselgesetze in Bezug auf verjährte Wechsel bestanden hatte **), aufgehoben sein sollte (s. auch Erk. des ROHG. vom 27. März 1872 — Entsch. Bd. 6 S. 383).

'*) Es kann deshalb auch ans der Bestimmung in Art. 28 stifs. 3 der WO. kein Gegenargument abgeleitet werden. **) S. z. B. Churs, daher. WO. von 178b, § 14. Augsbnr ger WO. von 1778. Kap. 8, 8 11; Nürnberger WO. Kap. 4 8 8 u. Kap. 8 § 4, — bei Meißner, Codex des europäische» WR. Bd. I S. 184 ff., 222 sf. — s- auch Allgem. preuß. LR. Th. II, Tit. 8, 8 908.

fi(i Wcchselvcrjährung und deren Würdigung im Prozesse. Mit Recht wurde deshalb auch einem verjährten Wechsel die rechtliche Natur uud Kraft eines kansmänni- schen Verpflichtungsscheines (HGB. Art. 301) abgesprochen — Entsch. d. ROHG- Bd. 9 S. 353 - *) ja mau wird selbst einen das Bckenntniß des baarcn Empfangs der Valuta enthaltenden Eigenwechsel im Hinblicke auf den Grund und Zweck des Art. 83 WO. nicht unter allen Umständen als zur Begründung oder zum Beweise einer Darleheusforderung geeignet erachten können. S. die Erkenntnisse in Siebenhaar's Archiv f. D. WR. und HR. Bd. XVI S. 336; Busch, Archiv für Theorie und Praxis des allgem D. H.- und WR. Bd. 46 S. 305; Entsch. des ROHG. Bd. XXII 305 ff. In der Doktrin hat sich deshalb schon um jene Zeit Ren and (Lehrb. des allgem. deutschen Wechselrechts, 3 Aufl. 1868, § 92 a. E.) „nach allgemeinen Grund- sätzen" gegen die Statthaftigkeit einer Berücksichtigung der Verjährung von Amtswegen erklärt, wogegenBraun, die Lehre vom Wechsel (1868) § 120 S. 522, und W. Hartmann, das deutsche Wcchselrecht (1869) § 149 S. 461 — 462 die entgegengesetzte Ansicht anfstellten. Vorher schon hatte E Hoffmann, ausführliche Erläu- terung der allgem. deutschen WO. (1859) §98 @ 566 ff., sowie in seiner Erörterung über die Bedeutung der Zeit- verhältnisse bei Wechseln in Gold schmidt's Zeitschrift für das gesammte HR., Bd. I, S. 221 ff. (1858) bei Darlegung der Nothwendigkeit einer kürzeren Verjüh- rungszeit für Wechselfordernngen, im Allgemeinen ledig- lich vom Standpunkte der Klage- und Ansprnchsverjäh- rung sich ausgesprochen, wenngleich seine Aeußerungen *) Das HAG. Nürnberg hatte am 16. September 1872 in gegentheiligem Sinne erkannt S. Sammlung von Entsch. des Obersten Gerichtshofes und der H.A.Gcrichte in Gegenständen des H.- n. WR. Bd. 1 S. 374. .

Wcchselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. 57 n. o. O. S. 565—566 vermuthen lassen, daß er der gegnerischen Meinung sich znneigt, indem er z. B. den Regrcßkläger mit dem Beweise des Offenseins der Ver- jährungsfrist belastet, — freilich mit der Einschränkung, daß er diese Thatsache nicht sofort schon in der Klage darzulegen habe, sondern erst, wenn der Beklagte den Einwand erhebe, wodurch er sich dann allerdings wieder der Ansicht von der Unstatthaftigkeit einer Offizial-Ab- weisung nähert. Wiederholt hat man denn auch in der Theorie die Ansicht zu begründen versucht, daß die WO. keine Sub- sidiarquelle habe, daß dieselbe ein einheitliches, durchaus abgeschlossenes Ganzes sei, welches einzig und allein aus sich selbst heraus interpretirt uud nöthigenfalls ergänzt werden müsse. S. z. B. Hartmann, a. a. O. S. 45—46 *). Swoboda im Archiv f. d. WR., neue Folge, Bd. VI S. 8. 10, 14 (1874). Gegen diese Ansicht haben sich aber auch theils vor, theils nach der Entscheidung des ROHG. vom 28. Februar 1871 (Eutsch. Bd. II S. 65 ff.) ein Theil der Doktrin und verschiedene Rechtssprüche gewendet. So Purgold im Archiv f. d. WR. Bd. X S. 19, welcher mit Recht bemerkte, daß bei jedem neuen Spezialgesetze im Zweifel immer die geringste Abweichung vom allge- meinen Rechte angenommen und da, wo das Spezial- gesetz schweige, aus seinen übrigen Bestimmungen keine *) „Das Wechselrccht ist ein souveränes Recht in Wechsel- sachen, welches, in sich abgeschlossen, kein anderes Recht neben sich duldet und in keinem anderen Rcchtssysteme seinen Stütz- punkt findet. Das Wechselrccht kann daher auch ans dem gemei- nen Civilrechte nicht begründet werden." Dieser Satz ist richtig, insoweit es sich um die eigenthümliche Natur der Wechselobliga- tion, deren Begründung, um die besondere Art ihrer Ucbcr- tragung und die Verwirkung des Gliiubigerrrchts durch Priijudi- zirung handelt.

f)N Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. dem gemeinen Rechte widerstreitende Analogie Geltung erlangen könne. Siehe auch Götter ebendaselbst n. F. B. 1, S. 355; ferner die Erkenntnisse des obersten Ge- richtshofes zu Wien vom 8. Juli 1863 u. 2. Sep- tember 1868 im Archiv s. d. WR. Bd. XIII S. 223 u. n. F. Bd. I S. 189. Ja selbst Hartmann mußte trotz seines erwähnten allgemeinen Standpunktes zugeben, daß die Verjährung kein wechselrechtliches sondern ein eivilrechtliches In- stitut sei, und daß deshalb auch für diejenigen Fälle, über welche die allgemeine WO. nicht besondere Vor- schriften enthalte, die allgemeinen Grundsätze des Civil- rcchts zur Anwendung kommen müßten (a. a. O. § 144 S. 447). Daran freilich wird man sesthalte» müssen, daß die WO., wie jedes andere Spezialgesetz in erster Linie aus sich selbst ihre Erklärung finden, daß zunächst versucht werden muß, die hervortretenden Zweifel, Mängel und Lücken durch jedes zulässige Jnterpretationsmittel, ins- besondere durch das Hilfsmittel der Analogie zu lösen und zu ergänzen. Dieser Weg ist denn auch hinsichtlich einer nicht geringen Anzahl wcchselrcchtlicher Streit- fragen von der Praxis mit Erfolg betreten worden, ins- besondere auch in Bezug auf Fragen der Verjährung (Berechnung der Fristen, Beginn des Laufes der Ver- jährung bei eignen Sichtwechseln, Einflußlosigkeit des sogen. Prolongationsvermerks ans Verfallzeit und Ver- jährungsbeginn gegenüber Nichtkontrahenten *) u. s. tu. Im klebrigen gelten aber auch für die Interpreta- tion der Bestimmungen der WO. die für die Auslegung der Gesetze überhaupt maßgebenden Regeln, wie auch S. hierüber die richtige Ansicht in Ent sch. b. ROHG. Bd. II S. 286, ferner Sohm in der Zeitschr. f. das gesammte HR. Bd. XXIII S. 477 ff.

Wechselverjiihrung imb bereit Würdigung im Prozesse. 59

Brau», a. a. 0., S. 35. und Thöl, WR. § 12, S. 59 u. A. ausdrücklich anerkennen. Wo hienach beim gänzlichen Mangel von zur Ver- gleichung dienenden anderen Bestimmungen, welche als zur Beantwortung unentschiedener Fragen geeignete An- haltspunkte dienen könnten, der Weg der Analogie zu keinerlei Ergcbniß führen kan» *), da ist eben der Rück- griff auf die Normen des allgemeinen bürgerlichen (und Handels-) Rechts, soweit letztere durch die besondere Natur und den Zweck der Wechselobligation nicht gerade- zu ausgeschlossen sind, eine unvermeidliche Nothwendigkeit. Mit dieser Einschränkung wäre deshalb die Aus- stellung Swoboda's a. a. 0. S. 10, „daß die W0. nur aus sich und dem Materiale ihrer Entstehung er- klärt werden kann", ganz richtig, sobald man nämlich hinzudenkt, „soweit immer dies möglich ist". Dies war auch offenbar die Ansicht des R0HG. in dem so stark angefochtenen Erkenntnisse vom 27. Juni 1872 — Entsch. Bd. VI S. 364 — und dieselbe Ansicht lag bereits den Entscheidungen des 0bertribunals Berlin vom 12. Februar 1859 iZeitschrift f. d. g. HR. Bd. III S. 577) und vom 16. Januar 1866 (Archiv f. d. WR. Bd. XVII, S. 186 ff.) zu Grunde. Wenn man ferner speziell zur Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfange die Vorschriften der W0. über die Verjährung durch Uebcreinkunft der Be- theiligten abgcändert werden können, als leitenden Grund- satz aufstellen zu dürfen glaubte, es könne nur die Natur dieser Vorschriften, je nachdem dieselben mehr absolut, *) Besonders bemerkenswerlh in dieser Beziehung die Entsch. des OAG. Lübeck (Spruchkollegium Göttingen) vom 31. Januar 1858 im Archiv' f. b. WR. Bd. VI, S. 271 ff., 293 ff., worin die Unverwerihbarkeit der Art. 84—86d. WO. und des aus derselben gezogenen Arguments o oontrario für die Frage, nach welchem örtlichen Rechte die Einrede der Wechselverjiihrung zu beurtheilen, ausgeführt ist.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch

f)0 Entscheidungen des OLG. München. oder mehr dispositiv austreten, hierüber entscheiden, und man werde deshalb die Verjährungsvorschriften des Civilrechts nicht ohne Weiteres zur Ergänzung der- jenigen des Wechselrechts heranziehen dürfen (so insbe- sondere Sachs in Goldschmidt's Zeitschr. f. d. g. HR. Bd. XIX, S. 660 ff.), so widerstreitet zunächst diese Ansicht dem oben erwähnten Auslcgungsprinzip in keiner Weise, und ist dagegen nur zu bemerken, daß diese Erwägung für jene spezielle Frage zutreffend sein mag, für die übrigen wechsclverjührungsrechttichen Streit- fragen aber, insbesondere die hier erörterte, zur Ent- scheidung nicht hinreichend sein kann, — ganz abgesehen davon, daß Sachs selbst jene Ansicht als „noch der ge- naueren Begründung und Feststellung bedürfend" erklärt *). (Fortsetzung folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sache«. StrafgeseHöuch. 8 3 6 7 Nr. 8 d. StGB. A l s „ v o n M e n s ch e n besuchte" Orte gelten diejenigen, welche von Menschen besucht zu werden pflegen. Diese Ge- setzesbestimmung, wonach bestraft wird, wer ohne polizei- liche Erlaubniß an bewohnten oder von Menschen be- suchten Orten Selbstgeschoffe, Schlageisen oder Fußangeln legt, oder an solchen Orten mit Feuergewehr oder anderem Schießwerkzcugc schießt, oder Feuerwerkskörper abbrennt, bezweckt, wie die bezüglichen Reichstagsvcrhandlungen (Bd. III S. 179, 1875/6) entnehmen lassen, den Schutz des Publikums vor Gefährdungen und Belästigungen, *) S. jedoch über absoluten und dispositiven Inhalt der WO. die lehrreiche Abhandlung von E. Beyer in der oben alle- girten Zeitschrift Bd. 84, S. t ff., insbesondere S. 29 ff., 74 ff.;

Entscheidungen des OLG. München. iss und verpflichtet daher denjenigen, welcher eine solche Handlung vorzunehmen beabsichtigt, im öffentlichen In- teresse, vorher die polizeiliche Bewilligung nachzusuchen, welche nach § 8 der Verordnung vom 4. Januar 1872 (Regierungsblatt Bd. I S. 25) von der Distriktspolizei- behördc zu erthcilcn ist und je nach Befund und vor- behaltlich höherer Entscheidung im Beschwerdewege ver- sagt oder von Bedingungen abhängig gemacht werden kann. Hieraus ergibt sich, daß der Angeklagte, da er ohne polizeiliche Erlaubniß an einem von Menschen besuchten Orte ein Schlageisen gcl-egt hat und, nachdem das k. Be- zirksamt hievon Kcnntniß erlangt und die Aufstellung der Habichtsfalle von zwei Bedingungen, nämlich der Umzäunung des Steinhaufens und Anbringung einer Warnungstafel innerhalb derselben, abhängig gemacht hatte, dieselbe aufgestellt ließ, ohne die ihm von der Be- hörde aufgelegten Maßnahmen zu treffen, mit Recht zur Strafe verurtheilt worden ist. Die Beschwerde macht zunächst geltend, die Möglich- keit, daß Menschen an die Falle gelangen konnten, ge- nüge nicht zur Annahme des Thatbestandsmerkmales „eines von Menschen besuchten Ortes", allein ohne Er- folg. Als von Menschen besuchte Orte im Sinne der Strafvorschrift gelten diejenigen, welche von Menschen betreten zu werden pflegen, und zwar gleichviel, ob ihnen hiezu ein Recht zusteht oder nicht, und dies hat die Strafkammer festgestcllt, und zwar nicht deshalb, weil Menschen an die Falle gelangen können, sondern weil erwachsene Personen und Kinder an die Stelle selbst, wo das Schlageisen sich befindet, hin kommen. Es erscheint daher die Bezugnahme der Beschwerde auf Oppcnhoff's Kommentar Not. 49 a. E., sowie deren Schlußfolgerung, daß mit Ausschluß jeder Mög- lichkeit des Hingelangens an die Falle die Zweckbestimmung der Falle selbst ausgeschlossen sei, als unzutreffend.

Polizeistrafgesetzbuch

62 Entscheidungen des OLG. München. Die Beschwerde führt weiter aus, 1,50 Meter Höhe des Steinhaufens, und 1,60—2,00 Meter Höhe bis zur Falle schlösseu die vom Gesetzgeber gemeinte Gefährdung von Menschen vollständig ans; allein auch diese Aus- führung ist verfehlt. Die Möglichkeit der Gefährdung eines Menschen durch die Falle ist für die Polizeibehörde maßgebend ge- wesen bei ihrer Entscheidung, daß diese nur unter den bezeichnetcn Bedingungen ausgestellt werden dürfe, ein Merkmal im Thatbestande der zur Anwendung ge- langten Strafvorschrift bildet sie aber nicht, weshalb im angefochtenen Urtheile mit Recht eine diesbezügliche Feststellung unterblieben ist. — Urtheil v. II.Nov. 1890. WokizeistrafgesetzVuch Art. 33 PStGB. Wer auf öffentlicher Straße Musikstücke, wenn auch auf Bestellung, ge- werbsmäßig anfführt, bedarf hiezn der (Di- strikts- und o r t s -) polizeilichen E r l a u b n i ß. Bei Unterlassung ihrer Erholung beseitigt die Strafbarkeit auch der Umstand nicht, daß der Besteller die Frage nach ihrem Dasein bejaht hatte. Nach Art. 33 Abs. 1 des PStGB. wird wegen Uebertretung in Bezug auf öffentliche Ruhe, Ord - irung und Sicherheit gestraft, wer ohne die nach Verordnung erforderliche polizeiliche Erlaubniß oder mit Ueberschreitung der ihm ertheilten Bewilligung gegen Be- zahlung in Wirthschaftslokalitäten oder an anderen öffentlichen Orten Musikstücke aufführt, und nach §4 der noch gültigen Verordnung vom 3.Juli 1868 bedarf der- jenige, welcher :c. insbesondere in Wirthschaftslokalitäten oder anderen öffentlichen Orten gegen Bezahlung Musik- stücke, Gesänge re. aufführen will, eines gemäß § 7 ebendas, von der Distriktspolizeibehörde zu ertheilcnden Erlaubnißscheines, und nach § 8 Abs. 2 überdies in den einzelnen Orten, in welchen er sein Gewerbe aus-

Entscheidungen des OLG- München. 63 Üben will, der besonderen Erlaubniß der Ortspolizei- behörde. Die Strafvorschrift des Art. 33 des PStGB. hat auch der neueren Fassung der Reichs-Gewerbeordnung, insbesondere §33b gegenüber, ihre Gültigkeit nicht ver- loren. Nach 8 1 Abs. 1 derselben ist der Betrieb eines Gewerbes Jed ermann gestattet, soweit nicht durch die- ses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrie- ben oder zugelassen sind, und solche Beschränkungen sind in Bezug auf das Musikgewerbe und zwar als stehendes oder Wandergewerbe in § 33b und 60a dortselbst fest- gesetzt; im klebrigen ist die Landesgcsetzgebung keineswegs behindert, Beschränkungen aufzustcllcn, welche nicht die Berechtigung zum Gewerbebetriebe betreffe», sondern welche der Gewerbetreibende bei Ausübung desselben aus allgemeinen polize ilichen Grün - den zu beobachten hat. Eine hienach der Landesgesetz- gebung zustehendc Beschränkung der Reichs-Gewerbeord- nung enthält aber Art. 33 des PStGB. mit der Ver- ordnung vom 3. Juli 1868, da derselbe, wie aus der Ueberschrift des II. Hauptstückcs des PStGB. und aus der Art der hienach unter polizeiliche Kontrolc gestellten Erwerbszweige zur Evidenz hervorgeht, einen hervorragend sicherheits- und fittenpolizeilichen Charakter hat, so daß die Außerachtlassung dieser Vorschrift dcni Erörterten und der ausdrücklichen Be- stimmung des § 144 Abs. 1 der Reichs-Gewerbeordnung zufolge als Zuwiderhandlung der Gewerbe- treibenden gegen ihre Berufspflichten durch Landesgesctz mit Strafe bedroht werden kann. Der Angeklagte ist daher, da er auf der Staße in P. gegen Bezahlung Musikstücke aufgeführt hat, ohne hiezu eine polizeiliche Erlaubniß zu haben, mit Recht als der Strafvorschrift des Art. 33 des PStGB. verfallen erklärt worden. Der Angeklagte war zwar zum Musikmachen bestellt, allein dies verhindert nur die Anwendbarkeit des 8 33 b

(54 Entscheidungen des OLG. München. der Reichs-Gewerbeordnung, weil der Angeklagte die Musikaufführung nicht dargeboten, sondern auf Bestellung geleistet hat, schließt aber dessen Strafbarkeit nach Art. 33 des PStGB, da hierin zwischen dargcbotenen und be- stellten Musikaufführungen nicht unterschieden ist, keines- wegs aus. Wenn weiters in der Beschwerde ausgeführt wird, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichtes der An- geklagte die Burschen in P.. welche die Musik bei ihm be- stellten, befragte, ob sie polizeiliche Erlaubniß besäßen, und eine bejahende Antwort erhielt, so vermag dieser Umstand dessen Strafbarkeit schon um deßwillen nicht zu beseitigen, weil festgestelltcrmaßcn eine polizeiliche Erlaub- niß nicht erholt wurde, und nach der mchrallegirten Ver- ordnung derjenige, der Musikstücke öffentlich auf- führen will, also hier der Angeklagte, die Genehmi- gung zu erholen, sohin nach Inhalt und Wortlaut der Vorschrift für den Mangel der polizeilichen Erlaubniß einzustehen und fahrlässig gehandelt hat, wenn er seinen Obliegenheiten gegenüber sich über diesen Punkt nicht weiter vergewisserte, sondern mit einer einfachen Anfrage an seine Auftraggeber und deren mehr oder weniger all- gemein gehaltenen Antwort sich begnügte. Die Strafbarkeit des Angeklagten ist übrigens, was die Beschwerde außer Acht läßt, schon nach § 4 der Ver- ordnung gegeben, da er hienach, abgesehen von der orts- polizeilichcn Bewilligung für den einzelnen Fall, den dislriktspolizeilichen Erlaubnißschein zuMustkausführnngen der erwühntcu Art überhaupt zu erholen hatte, was er der getroffenen Feststellung zufolge gleichfalls unterlassen hat. Urtheil vom 19. Juni 1890.

Redakteur: vr. Kultus t*. Staudiuger ln München. Verlag: Z»akm & Huke (Karl tznke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 28. Februar 1891

Ueber "Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse : (Fortsetzung.) Kunkel

Samstag den 28. Februar 1891. 56. Jahrgang. .Vv.5. Dr. Z. A. Keuffevt's Klütter für KkllchMwkildltlig zunächst in Bayern.

Inhalt: Ucber „Wechselverjährung" und deren Würdigung km Prozesse (Fortsetzung). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des sligl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Reichs-Straf- prozessordnung und Militärstrafgerichtsordnung. lieber „Wechselverjährung" und deren Wür- digung im Prozeffe. (Fortsetzung.) Einen weiteren Beleg für die Richtigkeit des Prin- zips subsidiärer Anwendbarkeit des Civilrechts auf die Fragen der Wechselverjährung wird man auch in der Thatsache erblicken dürfen, daß man bei Gelegenheit der Veranlassung und Bcrathung der sogen. Nürnberger Novellen von einer Ergänzung der die Verjährung be- treffenden Bestimmungen der WO. gänzlich abgesehen hat*), obwohl, wie oben gezeigt worden, zu jener Zeit bereits verschiedene Streitfragen bezüglich derselben in Theorie und Rechtsprechung hervorgetreten waren, — eine Unterlassung, welche wohl nur aus dem Grunde beliebt wurde, weil man jene Fragen als in zu engem *) Die Kommission der Konferenz beschloß nur und zwar aus eigener Initiative Zusätze zu Art. 77 und 79, betr. den Beginn der Verjährung gegen den Acceptanten bei Sichtwechseln mtb jener gegen den Honoraten — ohne jedoch dieselben zu einem Vorschläge an die Bundesregierungen zu erheben. S. den Aus- zug aus den Protokollen über die Verhandlungen der Kommission von Goldschmidt in dessen Zeitschr. für das g. HN. Bd. l S. 5)40 ff. 05 l. Neue Zolge. Baud XXXV!.

66 Wcchselvcrjührung und deren Würdigung im Prozesse. Zusammenhang mit den Normen der verschiedenen Civil- gesetze stehend erachtete. In den Jahren 1870—1872 folgten sodann einander widersprechende Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe zu Leipzig und Wien, indem letzterer in seinen Entschei- dungen vom 17. April und 9. Oktober 1870 (entgegen seiner Entscheidung vom 2. September 1868) die Ansicht annahm, daß Klagen aus verjährten Wechseln auch ohne ausdrückliche Geltendmachung der Verjährung seitens der beklagten Partei von Amtswegen zurückzuweisen seien, während das ROHG. durch Urtheil vom 5. Juni 1872 diese Rechtsanschauung (für das gemeine, übrigens mit dem öfter, bürgerl. GB. übereinstimmende Recht) aus- drücklich verwarf. S. Borchardt, a. a. O. Zusatz 665b, S. 279 (6. Aufl. 1874) Erkenntniß d. OG. Wien in Archiv f. d. WR. und HR., n. F. Bd. V S. 418; aber auch die Entsch. des öfter, oberst. Gerichtshofes vom 8. Februar 1871, welche beim sogeu. Rem- boursregrcsse den Regressaten mit dem Beweise der eingetretenen Verjährung belastete, a. a. O. S. 430 ff. Entsch. d. ROHG. Bd. VI S. 228 ff. Da indessen das ROHG. auch bezüglich einer Reihe anderer auf die W.-Verjährung sich beziehender Fragen an dem Grundsätze der Subsidiarität des Landcscivil- rechts festhielt *) — Verzicht auf noch nicht vollendete Ver- jährung, Beweispflicht beim Zweifel oder Streit über Eingetretensein von Verjährung, Zulässigkeit vertrags- mäßiger Einwirkung auf dieselbe, Dauer der neuen Frist nach Unterbrechung durch Klage und nach Erlassung rechtskräftigen Urtheils, Stillstand während der Delibe-

*) Schon früher hatte dos Obertribunal zu Berlin die oon- dietio indebiti nach Zahlung eines präjudizirten oder vcrjührten Wechsels mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Allgcm. LR. für ausgeschlossen erklärt. Seussert's Archiv Bd. 18 Nr. 140.

Wechselverjährlmg und deren Würdigung im Prozesse. 07 rativnsfrist der Erben des Wechselschuldners, Haftungs- dauer des Bürgen bei einseitigem Hinausschieben des Zahlungstermines durch den Gläubiger, Restitution Minderjähriger gegen den Ablauf der Verjährungsfrist, Wirkung des nach eingetretener Verjährung erklärten Verzichtes u. s. w. (j. Entsch. II, 65, 124; III, 131; IV, 366; XIII, 267; XV, 248; XVI, 363; XVIII, 304; XXII, 308) — so konnte man gegen Ende der 1870er Jahre *) unsere Streitfrage in dem hier vertretenen Sinne als erledigt erachten, zumal inzwischen auch der österreichische oberste Gerichtshof, nachdem er am 4. Febr. 1874 noch einmal im gegentheiligcn Sinne erkannt hatte, durch Erkenntnis vom 23. November 1875, zu seiner früheren Ansicht zurückkehrend. sich dahin entschieden hatte, daß auf dieW.-Verjährung von Nmtswegcn nicht Bedacht zu nehmen sei. **) (S. Busch, Archiv Bd. 34 S. 358 Nr. 21 b; Bd. 41 S. 189 Nr. 85.) Wenn trotzdem eine Autorität, wie T h ö l, Wechsel- recht (1878) § 197 a. E., sich dahin äußerte, daß die Klage aus einem augenscheinlich verjährten Wechsel von Amtswegen abzuweisen sei, so ist wohl zu beachten, daß er diese Meinung weder auf eine besondere wechselrecht- liche Bestimmung, noch auf die eigenthümliche rechtliche Natur des Wechsels, noch endlich auf eine etwa bei Be- rathnng der WO. hervorgetrctene Uebereinstimmung der Ansichten gründete, vielmehr solche lediglich als Schluß- folgerung aus der Thatsachc ableitet, daß die Wechsel - fvrderung durch die Verjährung „erloschen" sei, — und *) Aus dem Erk. des HAG. Nürnberg vom 4. Juli 1877, Sammlung 111, 870, ist zwar nicht klar zu ersehen, ob vom Beklagten die Verjährung geltend gemacht war oder nicht; es scheint jedoch erstcres der Fall gewesen zu sein. **) Das Schwanken der österreich. Praxis dürfte sich znm Theile aus der Bestimmung in Absatz 7 des Kundmachungspatents vom 1. Juni 1811 und seinem bestrittenen Verhältnis; zur Eins.- Berordnung vom 2b. Januar 18E>0 erklären lassen.

68 Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. dafür hält, daß einer „erloschenen" Forderung das Ge- such auf Verurtheilung widerspreche, — demnach also ein Argument wählt, welches auf die Anspruchsverjüh- rung überhaupt zutreffen würde, wenn es richtig wäre (). dagegen auch ROHG. Entsch. Bd. XXIII, S. 28 bis 30). *) Der angebliche Widersinn ist indessen nur ein schein- barer; darf ja doch nach heutigem Prozeßrechte der Richter auch eine Klage dann nicht von Amtswegen zu- rückweisen, wenn er der Verhandlung, dem Bewcismate- riale einen von der Partei nicht geltend gemachten ma- teriellen Erlöschungsgrund (Zahlung, Vergleich, Erlaß u. s. w.) entnehmen kann. Auch der Versuch Th öl's a. a. O., Anmerkung 61», die allegirtc Entscheidung des ROHG. sowie die in Bd. II S. 124 u. Bd.III S. 129 ff. enthaltenen als nicht im Widerspruche mit seiner Ansicht stehend anszulegen, dürfte kaum als gelungen zu eracklten sein. Denn das Erkenntniß vom 5. Juni 1872 bezeichnet es ausdrücklich als eine rechtsirrthümliche Annahme, daß der Richter bei Einleitung des Prozesses (also im jetzigen Verfahren aus der Verhandlung) von Amtswegen zu prüfen habe, ob die erhobene Wechselklage nach Art. 78 oder 79 ver- jährt sei, und bemerkt überdies, daß die Thatsache der Verjährung keineswegs schon in der Klage vom Klüger zu widerlegen sei; in der Entscheidung vom 14. März 1871 aber ist ausgcsührt, daß die Einhaltung der Vcr- jährungszeit nicht zum Fundamente der Regreßklage oder zu den Regreßbedingungen gehöre, sowie daß die gegentheilige Anschauung der Natur der Verjährung *) Th öl dissenlirt bekanntlich nur in diesem einzigen Punkte; im klebrigen anerkennt derselbe ausdrücklich die kknvollstnndigkeit der Regelung der Verjährung in der WO., sowie die subsidHire Anwendbarkeit des partikuläre» und gemeinen Civilrechts. 8 199, S. 789-- 784.

Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse, (jt) widerstreite. Diese Entscheidungsgründe setzen aber noth- wendig auch den Fall als möglich gedacht voraus, daß die Thatsache der Verjährung schon aus der Klage, aus den vom Kläger vorgelegtcn Urkunden sich ergeben sollte. Im Jahre 1880 aber erschien das hochinteressante Werk von A. Grawein „Verjährung und gesetzliche Befristung" *), durch welches die Frage über die recht- liche Natur der Wechselverjührung überhaupt und eine Reihe der damit zusammenhängenden Streitfragen von Neuem aufgerollt wurden. Grawe in wollte in seiner Untersuchung cs unter- nehmen, zu zeigen, daß nicht allein die in der a. d. WO. ausdrücklich statuirten Abweichungen von den allgemeinen Verjährungsgrundsätzen, sondern auch jene zahlreichen Abweichungen, welche nach der Ansicht einer großen An- zahl von Schriftstellern durch die Natur des Wechsels geboten erscheinen, aus einem einzigen Gesichtspunkte ihre gemeinsame Erklärung sinden, nämlich aus der Temporalität der Wechselobligation. „Es soll nämlich der Nachweis geliefert werden, daß der Unter- gang der Wechselforderung, welcher nach Ablauf der in den Art. 77 — 79 und 100 der WO. statuirten Fristen eintritt, kein Fall wahrer Verjährung, d. h. nicht Auf- hebung eines vom Hause aus zu unbestimmter, unbe- schränkter Dauer berechneten Anspruches durch Unter- lassung seiner Ausübung, sondern ein Fall von Rech ts- befristnng ist. d. h. daß die Wcchselobligation schon von Vorneherein auf eine bestimmte, beschränkte Dauer entsteht, und nach Ablauf der ihr zugemesfenen Lebens- zeit von selbst erlischt" (a. a. O. S. 2). *) Eine civilistische und wechsclrcchlliche Untersuchung. Erster Theil. Civilrechtliche Grundlegung. Leipzig, Duncker u. Humblot, 232. S. Der in Aussichl gestellte 2. Theil, welcher ans Grund der Resultate des vorliegenden allgemeinen Theils speziell die ein- zelnen wechselrechtlichen Streitfragen behandeln sollte, (Vorwort S. VII) ist leider bis jetzt nicht erschienen.

70 Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse.

Im Gegensätze zu dieser Legalbefristung des subjek- tiven Wechselrechts bezeichnet Grawe in alsdann die Fristen, welche die a. d. WO. für die Vornahme der formellen s. g. Diligenzakte vvrschreibt, als materiellrecht- liche „Präklusivfristen", verschieden einerseits von den Fristen der absolut temporalen Rechte, wie ander- seits von den eigentlichen Verjährungsfristen (a. a. O. S. 22 ff., S. 34 ff. Trotz einer theilweise sehr ungünstigen Kritik s. insbesondere S t r o h a l in Grünh u t' s Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart Bd. IX S. 61 ff. und Schwalbach in den Jahrbüchern für die Dog- matik des heutigen röm. und deutschen Privat- rechts, Bd. XX S. 265 ff. ist es zweifellos als ein nicht hoch genug anzurechnendes Verdienst zu erachten*), welches Grawein durch seine geistvolle Untersuchung zunächst schon um die Theorie des Civilrechts sich erworben hat, indem er zuerst in eingehender und wissenschaftlicher Art und Weise den be- grifflichen Unterschied zwischen der Verjährung im eigent- lichen Sinne und den mit solcher äußerlich verwandten Erscheinungen im Rcchtsleben und in der Gesetzgebung, insbesondere den inneren juristischen Unterschied zwischen den Verjährungsfristen einerseits und den sog. gesetzlichen Präklusivfristen anderseits geprüft und das Problem, mindestens theilweise mit Erfolg, zu lösen versucht hat. Denn dieser Unterschied zwischen echter und sogen, unechter Verjährung, zwischen Verjährungs- und Prä- klusivfristen, obwohl, wie Grawe in (a. a. O. S. 6—12) zeigt, in der Doktrin des preußischen, österreichischen und französischen Civilrechts nicht unbekannt, war doch *J S. auch S t r o h al a. a. O. S, 76—77 und Schwal- bach a. a. O. S. 272; ferner E h r c ubc rg in der Zeitschr. f. d. g. HR. Bd. XXVII S. 308, 312.

Wechseltierjähruna »nd bereit Würdigung im Prozesse. 71

der Theorie des gemeinen Civilrechts bis dahin nahezu vollständig fremd *), wogegen seit dem Erscheinen von Grawe in's Werk auch die gemeinrechtliche Doktrin denselben nicht mehr ignoriren kann. S. Der«bürg, Pand. Bd. 1, § 144 a. E. Becker, System d. Pand.-R. 8 38 S. 122 ff. Wind scheid, Lehrbuch Bd. 1 8 105, Anm. 6 (6. Ausl.). Baron, Pand. 8 72, Nr. 3 S. 133 (7. Ausl.). Abgesehen nun von der Frage, ob die von Gra- wein gemachte Unterscheidung von gesetzlich befristeten Rechten, welche mit Eintritt des a priori gesetzlich be- stimmten dies ad quem von selbst (ipso jure) erlöschen (Rechtstemporalität oder Legalbefristung) und den sog. materiell-rechtlichen Präklusivfristen (d. i. die Zeit ge- dacht als Maß für die Dauer der Möglichkeit, einen Akt mit juristischer Wirkung vorzunehmen) überhaupt haltbar sei, — (s. dagegen die Ausführungen bei St ro- yal a. a. O. S. 64 ff.) — abgesehen von der weiteren Streitfrage, ob für das gemeine Recht überhaupt Fälle wahrer Legalbefristung, Ansprüche von absoluter Tcmporal-Qualität, welche mit Eintritt eines dies eertus au et quaudo zu existiren aufhören, nachweisbar seien**)

*) Hier finden sich nur vereinzelte ungenügende Andeutungen. — Eine ältere, in neuerer Zeit u. A. von Brinz (Pand. I, §47 S. 160 ff. der ersten Aust, von 1857) wieder aufgenommene Meinung, wonach in Bezug auf die Natur der Fristen und die Wirkungen des Fristablaufes ein Unterschied zwischen den nati- ones temporales des früheren und den a perpetuae des neue- ren vom. Rechts bestehen sollte, hatte, wie schon Savigny, System Bd. V, § 248 S. 371—373 bezeugte, und Brinz selbst (§ 112 der 3. Ausl. 1884) anerkennt, keinen Anklang gefunden. **) Für das neueste röm. Recht könnten in Betracht kommen: das Anfechtungsrecht wegen dolus (biennium continuum) und der Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (qua- driennium continuum —). Bezüglich der actio de dolo vergl.

72 WechselverMrung und deren Würdigung tin Prozesse. (s. dagegen Schwalb ach a. a. O. S. 272 — 277), sv stehen der Ansicht Grawein's in Betreff der Wechsel- verjährung auch sehr erhebliche, zum Theilc aus der WO. selbst zu schöpfende Bedenken entgegen, — welche, ohne daß den besseren Gegenargumenten Grawein's für die Zukunft vorgegriffen werden will, in Nachstehendem mehr angedeutet, als ausgeführt werden sollen. Zwar wird man anerkennen müssen, daß, wenn die Verjährungsfristen der WO. in Wirklichkeit keine Fristen ächter (Klage- und Anspruchs-) Verjährung sein sollten, dieselben nur entweder als Existenzfristen eines zeitlich beschränkten Rechtes (des wechselmäßigen Anspruchs) im Sinne Grawein's, oder als spezielle gesetzliche Prä- klusivfristen (im Sinne Grawein's und Strohal's) qualisizirt werden könnten. Um nun seinen Fnndamentalsatz, daß die Wechsel- Verjährung eben keine Verjährung sei, gegenüber dem Wortlaute der A. WO. aufrecht erhalten zu können, mußte Grawein zu der Aufstellung greifen, daß die im Gesetze enthaltenen Ausdrücke „Verjährung" und „ver- jähren" auf einer irrthümlichcn Beurthcilung des Wesens der Sache seitens des Gesetzgebers beruhen, daß letzterer im Ausdrucke für jenes sich vergriffen habe, weshalb die Wissenschaft berechtigt sei, den fehlerhaften Ausdruck zu berichtigen, das Gesetz seinem wahren und gewollten Sinne nach zu interpretiren (a. a. O., insbesondere S. 60-61). Hiegegen sprechen jedoch folgende Erwägungen: 1. Der Begriff der „Verjährung" (Anspruchsver- jährung) ist ein allbekannter, juristisch-technischer des Civilrcchts. Es ist deshalb schon von vornherein anzu-

jedoch Schwalbach a. ci. O. S. 276—77 und hinsichtlich der restitutio in integrum einerseits S euf f ert, Pand. § 666, Ziffer 8, An in. 25 a, andererseits De rnbu rg Bd. I, § 143, Anm. 7 und Wächter, Pand. f § 115 S. 590.

Wechselverjähruug und deren Würdigilng im Prozesse. 7->

nthmeii. daß der Gesetzgeber mit diesem Ausdrucke iu einem civilrcchtlicheu Spezialgesetze keinen anderen Sinn verbunden hat und habe verbinden wollen, als eben jenen des allgemeinen Civilgesetzes. Das Gesetz spricht auch ausdrücklich von Verjährung des wechselmäßigen Anspruches (Art. 77 n. 100) uni» von Verjährung der Regreß an spräche (Art. 78 und 79). *) 2. Weder aus dem preuß. Entwürfe, welcher der Leipziger Konferenz als Grundlage ihrer Berathuugen diente, noch aus den letzteren selbst ergeben sich zwin- gende oder auch nur genügende Anhaltspunkte für die Annahme, daß der Gesetzgeber mit den von ihm gebrauch- ten Worten „Verjährung", „verjähren" in den Art. 77 bis 79 und 100 der WO- einen andern Begriff, als den der Klage- und Anspruchsverjührung habe zum Ausdrucke bringen wollen. Im Gegentheil, es wurde von Mit- gliedern der Konferenz geradezu von der Klagcverjährung (mit Wirkung der Anspruchsverjährung) gesprochen. S. Protokolle S. 196—199, 200, 217**). *) Für die aus dem Wechsel entspringenden Rechte und Ver- bindlichkeiten gebraucht die WO. an verschiedenen Stellen ver- schiedene Ausdrücke, s. z. B. Art. 8,19, 28, 45, 50, 51. 60. 77-79, 100, — es ist jedoch überall dasselbe gemeint: das Fordernngs- recht und die Schuldverpflichtung aus der Wechselobligation, siehe auch hinsichtlich des Sprachgebrauchs der WO. Thoel a. a. O. 8 13 S. 60. **) Nach einzelnen Aeußerungen in ben Motiven zu § 73 des Entwurfs ist allerdings Raum für Zweifel darüber, wie sich die Verfasser das Wesen der Verjährung gedacht haben. Dieselben faßten nämlich die nach dem 0. d. c. bezüglich der Regreßansprüche bestandene clöcheance als Verjährung auf und beabsichtigten, die als gleichwerthig erachtete „kurze" (d. i. einjährige) „Wechsel- verjährnng" des ALR. auf alle Wechselklagen auszudehnen; im weiteren Verlaufe kommen aber dieselben doch wieder auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze über Verjährung zurück (Motive S. LXXII und LXXIII Protokolle, Hirschfeld'sche Ausgabe).

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Reichs-Strafprozeßordnung und Militärstrafgerichtsordnung

Entscheidungen des OLG. München.

3. Das Gesetz drückt es in den Art. 19, 31, 41, 45, 62 und 99 klar aus, daß die für die Vornahme der sog. Diligenzakte daselbst normirten Fristen bei Vermei- dung des Verlustes der Ansprüche ans dem Wechsel (im Ganzen oder zum Theilc) eingchalten werden müssen; sie statuirt die rechtzeitige und formgerechtc Vornahme dieser Akte als Voraussetzung für die Zulässigkeit des wechselmäßigen Regrcßanspruches, — bei den Be- stimmungen über die Verjährung, bei der Limitirung der Verjährungsfristen dagegen findet sich eine derartige An- drohung nicht. (Inwieweit etwa aus dem Wortlaute von Art. 83 etwas Gcgentheiliges gefolgert werden könnte, darüber s. weiter unten.) (Fortsetzung folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Weichs-Strafprozeßordnung und Wikitärkrafgerichts- ordnung. K353 derRStPO. Eine auf sofortige Besch werde ergangene Entscheidung kann auch in Folge einer Remonstration nicht mehr abgeändert werden, weil in den Fällen, in welchen das Rechts- mittel der sofortigen Beschwerde im Gesetze gegeben ist, die von den Gerichten zu erlassenden Beschlüsse nach der Intention des Gesetzgebers der Rechtskraft zugeführt wer- den sollen. Beschluß vom 26. August 1890. Art. 10 der Militärstrafgerichtsordnung. Wenn gegen eine Militärperson ein Ver- gehen des Diebstahls, gegen eine andere Per- son aber ein Vergehen der Hehlerei zu diesem D i e b st a h l c a n g e z e i g t i st, so i st e i n Z u s a m m c n - treffen dieser beiden Personen bei einer straf- baren Handlung nicht gegeben, sohin zur

Entscheidungen des OLG. München. 75 Aburtheilung der letzteren Person die Zu- ständigkeit der bürgerlichen Gerichte begrün- det. Es bestimmt der Art. 10 der MStGO., daß, wenn bei einer strafbaren Handlung Militärpersonen, welche ihren Gerichtsstand bei den Civilgcrichten haben, mit solchen, welche den Militärgerichten unterstellt sind, Zu- sammentreffen, für Alle die Militärgerichte zuständig sind. — Nun ist allerdings Martin D. eine Militär- person, welche nach § 56 mit § 61 des Reichs-Militär- gesetzes vom 2. Mai 1874 ihren Gerichtsstand bei den Civilgerichten hat, während Josef L. als aktiver Soldat nach Art. 4 der MStGO. den Militärgerichten unter- stellt ist. — Allein der vorerwähnte Art. 10 ist um des- willen nicht anwendbar, weil diese beiden Personen nicht bei einer strafbaren Handlung zusammentreffen. Unter einer strafbaren Handlung kann nämlich hier nur eine nach den Vorschriften des materiellen Strafrechts zu be- urtheilende Missethat, also nur ein Verbrechen, ein Ver- gehen oder eine Uebcrtretung verstanden, und dieser Ausdruck daher nicht als eine Strafthat im Sinne des Prozeßrechts aufgefaßt werden. Dafür spricht auch der Umstand, daß statt des Ausdrucks: „Strafsache", welchen der Gesetzentwurf gebraucht hatte, von dem Gcsetzgebungs- ausschusse der Kammer der Abgeordneten bei Berathung dieses Entwurfs, weil der Begriff „Strafsache" zu dehn- bar sei, der Ausdruck „strafbare Handlung" gewählt wurde. Einen weiteren Beweis hiefür gibt aber auch der Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die gemischt- gerichtlichen Untersuchungen betr., auf welches Gesetz in den Motiven zu Art. 10 des Entwurfs der MStGO. Bezug genommen, und in welchem die Kompetenz zwischen Militär- und Civilgerichten für den Fall des Zusammen- treffens von Civil- und Militärpersonen als Beschuldigte geregelt wurde, während durch den ebenerwähnten Art. 10 mit Rücksicht auf die inzwischen erfolgte Aendcrung der Wehrverfassung die Zuständigkeit für den Fall geregelt wird, daß Militärpersonen, welche den Militärgerichten

Entscheidungen des OLG. München.

unterstellt sind, mit Militärpersonen zusammcntreffen, welche ihren Gerichtsstand bei den Civilgerichten haben (Berhandl. der Kammer der Abgeordneten über die Ent- würfe der Militärstrafgesetzbücher von 1868/69 Abth. I S. 143, Abth. II S. 156). Der Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 spricht aber ebenso wie der Art. 73 des Ansführungsgesetzes zur StPO., welcher an dessen Stelle getreten ist, von dem Zusammentreffen bei demselben Ver- brechen und Vergehen, und es ist daher anzunehmen, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegcn, daß in dieser Hin- sicht an dem Gesetze vom 1. Juli 1856 etwas geändert werden wollte, daß der Ansdruck: „bei einer strafbaren Handlung" in Art. 10 der MStGO. gleichfalls dahin auf- znfassen ist: „bei demselben Verbrechen, Vergehen" wozu mit Rücksicht auf die Eintheilung des StGB, nunmehr auch noch die Uebertretungen kommen. Von derselben strafbaren Handlung, nämlich demsel- ben Vergehen, ist aber hier nicht die Rede; denn dem Josef L. ist ein Vergehen des Diebstahls und dem Anton D. ein Vergehen der Hehlerei zur Last gelegt. Beide Reate bilden aber nicht dieselbe strafbare Handlung; denn wenn auch die Hehlerei ebenso wie die Begünstigung, zu welcher sie eine Unterart ist, accessorischer Natur ist und in einer gewissen Bezüglichkeit zu der Hauptsache steht, so stellt sic sich doch nicht als eine Betheiligung an der Misse- that des Hauptthäters, sondern als ein selbständiges Vergehen dar, für welches auch in den §§ 258 und 259 besondere Strafen festgesetzt sind. Deshalb ist es unzu- treffend, wenn der Beschluß des k. Amtsgerichts N. zur Begründung seiner Ansicht auf die Urtheile des Reichs- gerichts vom 5. und 28. Mai 1885 (Entscheid, des Reichs- gerichts Bd. XIl S. 187 u. 226) Bezug nimmt, da in dem crsteren Urtheile nur ausgesprochen ist, daß Dieb- stahl und Hehlerei bezüglich derselben Sache unter den Begriff der prozessualen Identität im Sinne des § 263 der StPO, snbsumirt werden kann, dabei aber ausdrück- lich hervorgehoben wird, daß das StGB, die Begünsti-

Entscheidungen des OLG. München.

gung und Hehlerei unter Trennung von dem Begriffe der Theilnahme als eigenartige besondere Delikte auffaßt, welche allerdings eine vorgängige anderwcite strafbare That voraussetzen und insoweit immerhin eine accessori- sche Natur behalten. — Das reichsgerichtlichc Urtheil vom 28. Mai 1885 behandelt dagegen die Frage, ob die wegen Begünstigung oder Hehlerei gemeinschaftlich mit dem Thäter vcrurtheilten Personen im Sinne des §498 Abs. 2 der StPO, als Mitangeklagte zu bestrafen sind und kommt aus prozeßrechtlichen Gründen, nämlicb des- halb zur Bejahung dieser Frage, weil der § 498 Abs. 2 der StPO, nicht eine Verurteilung verschiedener Per- sonen als Thäter oder Theilnehmer wegen derselben That voraussetze, sondern eine solche in Bezug ans die- selbe That als genügend erachte, und weil die StPO., wie aus den §§ 3 und 56 Nr. 3 hervorgehe, da wo von einer bestimmten, den Gegenstand der Untersuchung bil- denden That gesprochen werde, den eigentlichen Charakter berücksichtige, welcher der Begünstigung und Hehlerei in- sofern zukomme, als sie sich begriffsmäßig nur an eine vvrausgegangene andere Strafthat anschließen könnten und die Existenz einer solchen zur Voraussetzung Hütten. Beschluß vom 12. Juni 1890. § 50 der RStPO. mit Art. 77 des Ansf.-Ges. dazu vom 18. August 1879 und Art. 2 Abs. 2 der Militärstrafgerichtsvrdnung in der Fas- sung des Gesetzes vom 28. April 1872. Zur Festsetzung und Vollstreckung der Strafe gegen eine dem aktiven Heere angehö- rende Militärperson wegen deren ungehorsa- men Ausbleibens als Zeuge, sind die Militär- gerichte zuständig. Art. 2 Abs. 2 der Militürstraf- gerichtsordnuug enthält gar keine Verweisungen „auf die für das bürgerliche Strafverfahren geltenden gesetz- lichen Bestimmungen", sondern nur Verweisungen ans Strafbestimmungen, über deren Verletzung verfahren

78 Entscheidungen des OLG. München. werden soll. Wenn aber auch, wie das Militärunter- gericht offenbar annimmt, eine Verweisung auf die Straf- bestimmungen über Ungehorsam der Zeugen als eine Ver- weisung auf Bestimmungen für das bürgerliche Straf- verfahren zu erachten und wenn zugleich in Art. 2 Abs. 2 der Militärstrafgerichtsordnung eine Verweisung auf die Strafbestimmungen über Ungehorsam der Zeugen enthalten wäre, so hätte das Militärunter- gericht an der Hand des von ihm in Bezug genommenen Art. 77 des bayerischen Ausführungsgesetzes zur Reichs- Strafprozeßordnung zu dem Schlüsse gelangen müssen, daß die alten Strafbestimmungen der Landesgesetze zur Anwendung kommen müßten, sohin im vorliegenden Falle Art. 83 des bayerischen Vollzugseinführungsgcsetzes zum Reichs-Strafgesetzbuch vom 26. Dez. 1871 mit Art. 67 und 77 a. a.O. Gerade dies würde aber dazu führen, daß die Militärgerichte zuständig wären, weil im zitirtcn Art. 83 der Ungehorsam der Zeugen mit Haft- oder Geldstrafe bedroht ist, Art. 2 der Militürstrasgerichts- ordnung aber nur die Aburtheilung derjenigen strafbaren Handlungen den bürgerlichen Strafgerichten überweist, welche nur mit Geldstrafe bedroht sind. (Vergl. Entsch. d. OGH. in Strass. Bd. VIII, S. 469'und 470.) Nun könnte selbstverständlich von einer Anwendung des citirten Art. 83 auf Zeugen, welche in einer schöffen- gerichtlichcn Sitzung ungehorsam ausgeblieben sind, keine Rede sein; denn das Ausbleiben eines Zeugen in einer schöffengerichtlichen Sitzung ist eine andere Handlung als das Ausbleiben in einer Sitzung vor dem Einzelnrichtcr eines Stadtgerichts älterer Ordnung. Das Militärnnter- gericht nimmt deshalb auch — obwohl im Widerspruche mit sich selbst — die Anwendbarkeit des § 50 Abs. 1 der Reichs-Strafprozeßordnung an und folgert aus dem Um- stande, daß dieses Gesetz nur Geldstrafe androht, die Zuständigkeit der bürgerlichen Strafgerichte nach Art. 2 Abs. 2 der bayer. Militärstrafgerichtsordnung. Aber auch

Entscheidungen des OLG. München.

diese Schlußfolgerung ist verfehlt. Art. 2 Abs. 2 der Militärstrafgerichtsordnung kann sich nämlich nur auf solche Handlungen beziehen, welche strafrechtliche» Charakter haben, wie sich aus Art. 1 a.a.O. in der Fassung der Abänderungsgesetze vom 28. April und 27. Sept. 1872 deutlich ersehen läßt. Die Ungehorsamstrafrn gegen aus- gebliebene Zeugen, sowohl in der älteren Gesetzgebung (vergl. Art. 83 des Bollz.-Einf.-Ges. z. RStGB.; Art. 151 des Str.P.Ges. von 1848, Art. 427 der b. CPO.) als auch in der neueren, sind aber stets nur als Ord- nungsstrafen, gerichtet gegen Ordnungsstörungcn, be- trachtet worden. (Bergt. Entsch. d. OGH. in Straff. Bd. VIIIS. 552. 553; Bd. IV S. 237 a. E. Entsch. des Kassativus- hofs Bd. IV S. 16; Motive zu § 48 der Regie- rungsvorlage zur RStPO.; Protokolle der Ju- stiz-Komm. des Reichstags zur Reichs-Civilprozeß- ordnung § 334, 15. Sitzung; vgl. auch Entsch. d. Kassationshofs Bd. IV S. 11.) Die Militärstrafgerichtsvrdnung selbst bezeichnet in Art. 111 in der Fassung des Art. 80 des bayer. Ausf.Ges. zur RStPO. eine Strafe dieser Art ausdrücklich als Ordnungsstrafe. Die rechtliche Natur dieser Strafen als Ordnungsstrafen ergibt sich auch aus § 345 der Reichs- Civilprozeßordnung, wonach die Verhängung derselben dem Civilrichter, nicht dem Strafrichter, zusteht, wenn der nugehorsaiiie Zeuge in einer civilgerichtlichen Sitzung ausgebliebcn ist; das Gleiche war der Fall vor Einfüh- rung der deutschen Justizgcsetze gemäß Art. 427 der baye- rischen Civilprozeßordnung. Hütten mit Art. 2 Abs. 2 der daher. Militärstrafgerichtsordnung diese Ordnungs- strafen betroffen werden wollen, so hätte darin die Zn- ständigkeit nicht den bürgerlichen Strafgerichten allein, sondern den bürgerlichen Gerichten überhaupt zugewieseu werden müssen, weil der Strafrichter gesetzlich nicht befugt war und ist, über einen nach Art. 427 der baye- rischen Civilprozeßordnung oder nach 8 646 Abs. 1 der

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Neichs-Civilprozeßordnung strafbaren ungehorsamen Zeu- gen zu urtheilen. Das Verfahren gegen einen ungehorsamen Zeugen bildet mithin keinen Akt der Strafrechtspflege als solcher und konnte daher nicht Gegenstand der Bestimmungen in Art. 2 Abs. 2 der Militärstrafgerichtsvrdnung sein, wel- cher ausschließlich von der Zuständigkeit der Straf- gerichte spricht. Vielmehr gehören diese Ungchorsams- strafen, wie in Koppmann's Kommentar zur Militär- strafgerichtsordnnng von 1869 zu Art. 111 richtig bemerkt ist, in das Gebiet der Gerichtsdisziplin; abgesehen von der Aufrechthaltnng der Ordnung vor dem Richter selbst (z. B. in öffentlichen Sitzungen) sind aber Militürper- sonen der Disziplin der bürgerlichen Gerichte ebensowenig unmittelbar unterworfen, als nach den klaren ein- schlägigen Bestimmungen der Militärstrafgerichtsordnnng Civilpersonen der Disziplin der Militärgerichte unter- worfen sind. § 50 Abs. 4 der Reichs-Strafprvzeßordnnng steht dcm- nach weder mit Art. 2 Abs. 2 der Militärstrafgerichts- ordnung noch mit einer anderen Bestimmung der baßer. Gesetze über die Militärgerichtsbarkeit in Widerspruch, so daß seine Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall ohnehin keinem Zweifel unterliegt, ohne daß eine Erör- terung darüber geboten wäre, ob er nicht auch dann zur Anwendung zu kommen hätte, wenn ein solcher Wider- spruch bestände. Die Festsetzung und Vollstreckung der Strafe gemäß 8 50 der Reichs-Strafprozeßordnung gegen den k. Haupt- mann N. wegen ungehorsamen Ausbleibens in der schöf- sengerichtlichen Sitzung des k. Amtsgerichts N. steht da- her den Militärgerichten zu. Beschluß vom 22 Novem- ber 1890. Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Uakm L Kuke (Hark KnKe) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Uuiv.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 14. März 1891

Ueber "Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse : (Fortsetzung.) Kunkel

Samstag den 14. März 1891. 56. Jahrgang. .V>. 6.

Dr. I. A. KeuffevL's Klüttkk für Kkiiitsailmildullg zunächst in Bayern.

Inhalt: lieber „Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse (Fortsetzung). — Mittheilnngen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Öberlandesgerichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch.

Ueber „Wechselverjährung" und deren Wür- digung im Prozesse. (Fortsetzung.) Für den Gesetzgeber war es aber doch offenbar fehr dringend nahe gelegen, die Einhaltung der limitirten Fristen, wie zur Voraussetzung des RcchtSbestandcs erwähnter Ansprüche gegen Aussteller und Indossanten, so auch zur Voraussetzung eines Klag rechts aus dem Wechsel gegen alle Verpflichteten oder wenigstens gegen Trassanten und Indossanten zu mache», wenn er den beiderlei Fristen gleiche rechtliche Bedeutung und Wirkung beimessen wollte. Wenn der Gesetzgeber an verschiedenen Stellen eines und desselben Gesetzes in verschiedener Weise sich aus- drückt, so ist bis zum Beweise des Gegenthcils anzn- nehmen, daß er auch Verschiedenes habe sagen wollen. 4. Es ist auch wohl zu beachten, daß keiner der zahl- reichen Kommentatoren dera.d. WO., auch Thocl nicht, die Wechselverjährung als etwas dem Wesen nach An- deres, denn als Anspruchsverjährung aufgefaßt hat, auch keiner von jenen Schriftstellern, welche die Verjährungs- fristen nur als Präklusivfristen in dem Sinne gelten lassen, daß die Einhaltung derselben ex yftivio seitens Neue Folge. Band XXXVI.

82 Wechselverjührinig und deren Würdigung in» Prozesse. des Richters zu würdigen sei, oder welche die subsidiäre Anwendung der civilrechtlichen Verjährungsgrund sätze überhaupt bestreiten. 5. Bei Berathung der WO. war teilt Streit über die rechtliche Natnr der Verjährung als solcher. Zwiespalt der Meinungen entstand nur darüber, ob, wie 8 73 des Entwurfs es vorgesehen hatte, die Verjährung bezüglich aller Wechselansprüche, ohne Unterschied zwischen Haupt- und Garantieschuld, einheitlich geregelt werden solle, — oder ob man nach dem Vorbilde des Code de commerce (Art. 165, 166, 189) für die Verjährung der Regreßansprüche gegen Trassanten und Indossanten an- dere und kürzere Fristen (mit successiv beginnendem Laufe gegen die regredirenden Indossanten) einführen solle, als für jene gegen Acceptanten und Aussteller von Eigenwechseln. Es drang nun zwar das System der dölais des französischen Wechselrechts durch, allein der Dualismus des 0. d. c. wurde gleichwohl nicht voll- ständig recipirt, indem ein Unterschied bezüglich der Wir- kung des unbenutzten Ablaufs der verschiedenen Fristen nicht statuirt wurde*). Die Unterscheidung zwischen der „Rechtsverwirkung" für die Regreßgläubiger (dech6ance, gleich wie bei der Präjudizirung durch Versäumniß der Fristen der Diligenzakte — Art. 168, 169) und „Ver- jährung" (prescription, Art. 189) der übrigen Wechsel- forderungen ist unserem Gesetze fremd. Dasselbe spricht in zusammenhängendein Abschnitt gleichmäßig von „Ver- jährung des wechselmäßigen Anspruchs" gegen Acceptan- teu und Aussteller (Art. 77, 98*°, 100) und von „Ver-

*) Hieran vermag auch die gelegentliche Aeußerung eines Delegirten — Protokolle S. 198 — nichts zu ändern, daß die Regreßklagefristen „als eine eigene, von der Verjährung des Wechselrechts gegen den Acceptanten eines fremden oder den Aus- steller eines eigenen Wechsels ganz unabhängige Verjährungsart" angesehen werden mußten.

Wechselversiihrung und deren Würdigung im Prozesse. 83 jährung der Regreßansprüche" gegen Aussteller und In- dossanten (Art. 78 und 79) und insofern wurde es hienach bei der ursprünglich geplanten einheitlichen Rege- lung der Sache dennoch belassen. Hätte der Gesetzgeber bezüglich der verschiedenen Wechselansprüche einen Unterschied zwischen der Art oder Wirkung der Verjährung statuiren wollen, also wenigstens die Regreßansprüche als zeitlich absolut beschränkte auf- gefaßt, beziehungsweise die bezüglich derselben normirten Fristen als Präklusivfristen angesehen, so wäre es ein kaum entschuldbares Versehcu desselben, wenn er trotz des gerade beim Kapitel der Verjährung so eingehend ge- würdigten abweichenden französischen Gesetzes zwei dem Wesen nach verschiedene Dinge mit einem und demselben technischen Namen bezeichnet Hütte. Sind aber die „Rcgreß- ansprüche" nicht als temporal begrenzte, die kürzeren Rcgreßklagefristen nicht als präklusive vom Gesetze ge- kennzeichnet, so kann die ohnehin an längere Fristen ge- knüpfte Verjährung der übrigen Wechselansprüche noch weniger etwas Anderes sein, als eben „Verjährung". 6. Auch die Kürze der normirten Verjährungsfristen — von einer besonderen Kürze könnte übrigens ohnehin nur bezüglich der in Art. 78 und 79 der WO. bestimm- ten Fristen die Rede sein — kann an und für sich kein zwingendes Argument für die absolut temporale Natur der Wechselansprüchc und gegen den rechtlichen Charakter der zu ihrer Geltendmachung gesetzten Fristen als Ver- jährungsfristen abgeben*). Auch die Civilgesetze kennen Fälle unzweifelhaft ächter Klage- und Anspruchsverjährung mit Fristen von 3 Jahren bis zu wenigen Monaten herab, — wobei es ganz unerheblich ist, ob man mit

*) Dies anerkennt auch Grawe in selbst; er will die Lkinge oder Kürze der Frist nur als ein konkurrirendes wichtiges Symptom zur Beurtheilung des rechtlichen Charakters einer Frisibcstimmung angesehen wissen (a. a. O. S. 211—212).

84 Wechselverjährnng und bereit Würdigung im Prozess?. Grawe in (a. a. O. S. 29—33) einzelne dieser kurzen Fristen „Vermuthungsfristen" nennen will, da dieselben (s. z. B. Code civil, Art. 2271—2273) in erster Linie eben doch immer einer Ansprnchsverjährung gelten und unter den allgemeinen Regeln der Verjährung stehen. Anlaugend aber den civilrechtlichcn Begriff der Ver- jährung selbst, so sagt Grawein (f. insbes. S. 43ff., 55), die Wissenschaft könne die Verjährung desiniren als: „Aufhebung eines Anspruches in Folge der während eines gewissen Zeitraums unterbliebenen Vornahme jener Akte, welche die Rechtsordnung als Unterbrechungsgriinde der Verjährung bezeichnet".*) Auch wenn man diese Definition in wohl zulässiger Weise dahin erweitert, daß die Verjährung die Erlöschung eines Anspruches sei in Folge Ablaufs einer gesetzlich be- stimmten Zeitfrist und Ausbleibens aller jener rechtlich bedeutsamen Thatsachen, . welche das Gesetz als Hem- mungs- oder Unterbrechungsgriinde anerkennt, so ist schlechterdings nicht abzusehen, daß und inwiefern die eine wie die andere dieser Desinitionen für die Ver- jährung der Wechselansprüche nicht zutreffen sollte. Daß . vom Standpunkte der Annahme einer „Rechts- temporalität" oder „Legalbefristung" aus Grawein zur Bejahung der Frage, ob Osfizialberüeksichtigung statthaft, gelangte, ist nur konsequent (s, a. a. O. S. 172ff.)**). *) Gegen diese Definition s. die Ausführungen von S ch w a l b a cd a. a. O. S. 278—282; Pfasf und Hosmann zu Arndts, Pand. tz 106, Anm. la, S. 184 (13. Ansl. 1886). **) Grawein bestreitet überhaupt, das; die bloß exeeptivische Wirkung der Anspruchsverjährung aus inneren Gründen gerecht- fertigt sei und glaubt, „daß ein Gesetz keinen großen Fehler be ginge (also doch einen Fehler?), wenn es die Verjährung als einen ipso jure wirkenden Aufhebungsgrund hipstellte". Er werthet hiebei offenbar das konkurrirende öffentlich-rechtliche Moment zu hoch und setzt sich in Widerspruch nicht nur mit der herrschenden Doktrin, sondern auch mit der gesani^lten neueren

WechselverMrilng und deren Würdigung im Prozesse, ttf)

Ob man aber auch bei Auffassung der Wcchselverjährunezs- fristen als spezieller gesetzlicher „Präklusivfristen" zu dem- selben Resultate gelangen müßte, steht schon wieder nicht außer Zweifel, obwohl überwiegende Gründe für die Be- jahung sprechen dürften. Strvhal ia. a. O. S. 68 bis 69) scheint diese Ansicht zu billigen: er bestreitet jedoch die Richtigkeit der Behauptung, daß die Statthaftigkeit bezw. Nothwendigkeit der Offizialberücksichtigung des Fristablaufes bezüglich aller Präklusivfristen zutreffe, und bemerkt ausdrücklich, daß der Zweck, welchen das objektive Recht durch Setzung einer Präklusivfrist für Geltendmachung eines subjektiven Rechtes verfolge, sehr wohl auch darin bestehen könne, dem Beklagten wegen der Versäumung nur ein Rugcrecht, wie im Falle der Verjährung, zu verleihen, und es ihm hierdurch zu er- möglichen , seine Vernrtheilnng abznwehren ja. a. O. S.75). Es durften sohin das grammatische, shstematische und historische Element der Auslegung für die seitherige Auf- fassung der Wechselverjährung sprechen, und könnte es sich deshalb nur noch fragen, ob etwa das rationelle Ele- ment entgegenstehe und zur Annahme der Grawein'schen Theorie nöthige. — Es ist nun zwar, anlangcnd den Grund und Zweck der kürzeren Wechselverjährung an- zuerkennen, daß die Bedürfnisse des Rechts- und Verkehrs- lcbens eine rasche Abwickelung der Wechselgcschäfte er- fordern, daß insbesondere die billige Rücksichtnahme auf die Lage des Regreßpflichtigen, welcher ja die Mittet zur Zahlung für den Fall der Nichteinlösung des Wechsels parat halten muß, es gebietet, diesen nicht allzu lange im Obligo, im Ungewissen über den Eintritt seiner Zahlungs- verbindlichkeit zu belassen. Allein dieser rativ, welche zur Statuirnng kürzerer Verjährungsfristen führte, wird Äesetzgcbun,,; s. daqege» auch Ehren de rg ' n. .a, O. S 307 8'ff- 7.

86 Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. auch bei Festhalten an dem Verjährungsbegriffe genügt. Ist nämlich der Wechsel in der Hand des Inhabers ver- jährt, so wird bekanntlich nicht nur der nächste Vormann befreit, sondern auch jeder der übrigen Vormänner; auch der per snltum in Anspruch genommene, kann sich auf die Verjährung berufen, und wenn der nach Ablauf der Frist belangte Nachmann, ohne die eingetretene Verjährung geltend gemacht zu haben, freiwillig oder in Folge Urtheils gezahlt hat, so hat er dadurch dem im Erstattungsregresse weiter beklagten Vormanne den Schutz der Verjährungs- einrede nicht entziehen können, er hat eben nur auf das ihm zustehende Recht der Einrede verzichtet und ver- zichten können; es bleibt also jedem der im Wechsel- nexu« Befindlichen die Wohlthat der kurzen Frist gewahrt. Im Allgemeinen ist zur Auslegungsfrage nur noch zu bemerken, insbesondere zum grammatischen Elemente, daß die Grenzen der Freiheit richterlichen Jnterpreta- tionsrechts in dem von Grawein postulirten Umfange keineswegs unbestritten sind. Nach der herrschenden, auch in der Rechtsprechung konstant vertretenen Ansicht*) ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber seinem Gedanken und Willen auch den richtigen Ausdruck gegeben habe und die gebrauchten Worte in dem Sinne verstanden wissen wollte, welcher denselben im allgemeinen und im technischen Sprachgcbrauche zukommt; daß ferner nicht dasjenige maßgebend sein könne, was derselbe etwa im Hinblicke auf Zweckmäßigkeitsgründe und das Bedürfniß *) S. die neuesten Entscheidungen in Sammlung v. E. des Obersten Landesgerichts Bd. XII S. 574.; und Seuffert's Archiv Bd. 42 Nr. 242; Bd. 44 Nr. 80, zu welch' letzterem Er- kenntnisse zu bemerken ist, daß es auf unsere Frage der Aus- legung aus dem Grunde zutreffend erscheint, weil wohl nicht be- hauptet werden kann, daß der Sprachgebrauch, die Bedeutung des Begriffes: „Verjährung" in der Rechtssprache der Jahre 1847/50 ein anderer gewesen, als in der heutigen.

Wechselverjährung und beven Würdigung int Prozesse. N7

des Rechtslebens hätte sagen sollen, daß vielmehr nur der wirkliche inhaltliche Ausdruck entscheidet. Aber auch Jene, welche weiter gehen und dem Richter die Korrektur selbst eines an sich durchaus klaren gesetzlichen Ausdruckes gestatten (s. z. B. Brinz, Pand. § 30 S. 142ff.; Wächter, Pand. I, § 26 S. 132), müssen zugeben, daß dies nur für jene Fälle gelten dürfe, wo der Ausdruck ohne den Willen des Gesetzgebers zu eng oder zu weit ist, daß ferner vom Wortausdrucke nur dann ab- gewichen werden dürfe, wenn unzweifelhaft fest stehe, daß der Gesetzgeber ein Anderes gewollt habe oder bei richtiger Folgerung gewollt hätte (Brinz, a. a. £).). Für letztere beiden Voraussetzungen fehlt es aber zur Zeit noch an genügendem Beweise. Wenn Grawein (a. a. O. S. 61, Anm. 24) zur Rechtfertigung der Befugniß, den gesetzlichen Ausdruck „Wechselverjährung" im Wege der Auslegung zu korri- giren, noch auf die Entscheidung des ROHG. Bd. XII, Nr. 65 S. 204, hiuweist, in welcher der Umstand, daß der Schöpfer der Fristbcstimmung selbst diese als „Ver- jährungsfrist" bezeichnete, für die Auffassung des Wesens derselben als durchaus nicht bindend hinsichtlich der ver- tragsmäßigen Befristung anerkannt sei, so ist dem gegenüber lediglich zu bemerken, daß die Grundsätze über Auslegung von Vertrügen und jene über die Inter- pretation der Gesetze sich denn doch keineswegs voll- kommen decken; bei elfteren kommt eben einzig und allein der zu erforschende Wille der Kontrahenten in Betracht, welchem gegenüber der Wortlaut der irrthümlich redi- girten Vertragsurkunde allerdings ganz verschwindet. Endlich kann auch ans dem Wortlaute des Art. 83, aus der Thatsache, daß in diesem Verjährung und Prä- judizirung durch Verabsäumung der zur Erhaltung des Wechselrechts vvrgeschriebenen Handlungen als Gründe der „Erlöschung" der wechselmäßigen Verbindlichkeit neben einander aufgeführt sind, für die Entscheidung

88 Wechselverjährmift unb bereu Würbiqung im Prozesse. über den Charakter der Wechselverjährungsfristen nichts Erhebliches gefolgert werden. Denn Präjudizirung und Verjährung sind und bleiben grundverschiedene Dinge, vor deren Jdentifizirung schon frühzeitig gewarnt wurde. S. Braun, a. a. O. § 115, Anm. 2. Motive des Erkenntnisses im Archiv f. WR. Bd. XIII S. 223. Bei den Präjudizfälleu ist der wechselmäßige Anspruch nicht „erhalten", der Regreßanspruch nicht zur wirksamen Existenz gelangt, bei der Verjährung wird der rechtlich vollgültig bestehende Anspruch durch Unterlassung gericht- licher Geltendmachung desselben innerhalb der Frist wie- der aufgehoben. Es wäre deshalb durchaus verfehlt, aus Art. 83 Schlüsse aus vollständige materiell- und prozeß- rechtliche Gleichbehaudlung von Präjudiz und Verjährung zu ziehen. Gleichgestellt sind dieselben nur in ihrer Wir- kung , in Bezug auf das Zurückbleiben einer Haftung wegen Bereicherung nach Eintritt der Versäumnisse. Es könnte noch die Frage aufgeworfen werden, ob etwa ein praktisches Bedürsniß zum Abgehen von der seitherigen Auffassung der Wechsclverjährung nöthige. Auch diese Frage kann nicht bejaht werden; denn prak- tische Jnkonvenienzen können beim Festhalten an derselben sich kaum ergeben. Aktuelle Bedeutung gewinnt insbesondere die Frage der Offizial-Bedachtnahme auf die Wechselverjährung nur dann, wenn der Klage ein Versäumnißvcrfahren folgt, oder der Anspruch, was nur ausnahmsweise geschieht, im Mahnverfahren geltend gemacht wird. Es wird sich nämlich wohl nur äußerst selten ereignen, daß der Wechsel- beklagte, wenn er überhaupt den Klaganspruch bestreitet, insbesondere, wenn er hiebei durch einen Rechtskundigen ver- treten oder verbeistandet ist, nicht auch auf die eingetre- tene Verjährung sich ausdrücklich berufen sollte, zumal die kurzen Wechselverjährungsfristen längst in das Rechts-

WechselverjiihriiUji »nd deren Würdigung nn Prozesse. )-<V) bewußtsein des Volkes und jedenfalls der am Wechsel- verkehr hauptsächlich betheiligten Kreise gedrungen sind. Unterläßt es der Beklagte gleichwohl, die Verjährung geltend zu mache», so werden ihm eben andere materiell- rechtliche Erlöschungsgründe zur Seite stehen, auf Grund deren er seine wirkliche Nichtschuld zur Anerkennung bringen kann. Ist es der Aussteller, beziehungsweise der Acceptant, welcher trotz in Mitte liegender Verjährung Versäumnißurthcil oder Völlstreckungsbefehl über sich er- gehen läßt, so wird sein passives Verhalten in der Regel durch den Hinblick auf seine Haftung aus Art. 83 ihm eingegcben sein, wenn und weil er ohne vvrgängige oder nachfolgende Gegenleistung die Valuta bezw. die Deckung empfangen hat. Ist es aber ein Indossant, welcher die Verjährung geltend zu machen unterläßt, so treffen, wie bereits oben erwähnt, die hieraus entspringenden Nach- theile lediglich ihn als Beklagten, nicht aber die übrigen bei der Wechselvcrpslichtung Bethciligten. Es wäre z. B. gewiß nicht im rechtlichen, wirthschaftlichcn oder sozialen Interesse eines aus Wechselzahlung belangten Banquiers, Fabrikanten, Großkaufmannes u. s. w. gelegen, wenn das Prozeßgericht, ohne die Behauptung und die sofortige Urkundenbeweisantretung bezüglich erfolgter Tilgung der Schuld durch Zahlung. Gutschrift im anerkannten Konto- korrent u. dgl. irgendwie zu beachten, lediglich aus dem beklagterseits vielleicht absichtlich gar nicht erwähnten Grunde die Klage abweisen würde, weil es bei Prüfung des Klaginhalts oder aus sonstigem Ergebnisse der Ver- handlung den eingeklagten Wechselanspruch als verjährt erachtet. — Wie wenig geklärt übrigens zur Zeit »och in Doktrin und Rechtsprechung, ja selbst in der Gesetzgebung der Begriff der Legalbefristung von Rechten ist, und wie wenig sicher bei dem dermaligen Stande derselben mit der Unterscheidung zwischen „Verjährnngs-" und „Prä- klusivfristen" bei der Gesetzesauslegung operirt werden kann, dafür hier nur einige Belege.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch

90 Entscheidungen des OLG. München. Grawein (a. a. O. S. 134, 229—230 und An- merkung 153) ist der — übrigens auch von einigen An- deren getheilten — Ansicht*!, daß die Fristen für Geltend- machung der Gewührleistungsansprüche wegen Mängel bei Vcräußerungsverträgen (actio redhibitoria, quanti mi- noris) , insbesondere auch jene des Art. 349 Abs. 2 des HGB. nicht als Verjährungsfristen, sondern als Legal- fristen im Sinne der Rechtstemporalität anfzufassen seien. (Fortsetzung folgt.) Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Strafgesehvuch tz 242 des StGB, mit Art. 3 und 55 Abs. 2 der Subhastationsordnnng vom 23. Februar 1879 und mit §§ 44, 75, 76, 83, 84TH.I Tit. II des preuß. Landrechts. Die zum Gebrauche eines Hauses bestimm- ten Winterfenster gehen mit dem im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgten Zu schlage des- selben in dasEigenthnm des Ansteigerers über und bilden für den bisherigen Eigenthümer „fremde Sachen". Nach § 242 des RStGB. wird wegen Diebstahls mit Gefängniß bestraft, wer eine fremde bewegliche Sache einem Anderen in der Absicht wegnimmt, dieselbe sich rechtswidrig zuzucignen. Nach den von dem Thatrichter getroffenen Fest- stellungen hat der Angeklagte die in Frage stehenden Gegenstände, nachdem sein Haus mit allen Ein- und Zu- behörungen desselben im Wege der Zwangsvollstreckung *) S. z. B. Sieohol a. a. O. S. (>Ü, welcher nur gegen die Annahme einer Lcgalexistenzfrist protestirt; Hanansck, die Haslnng des Verkäufers für die Beschaffenheit der Waare, 2. Ab- lHeilung (1887) § 49 S. 296 ff. und S. 325.

Entscheidungen des OLG. München.

der Maria Sch. als der Meistbietenden rechtskräftig zu- geschlagen und von dieser in Besitz und Gewahrsam genommen worden war, in der Absicht rechtswidriger Zueignung weg- und an sich genommen. Diesen Feststellungen liegt ein Rechtsirrthum nicht zu Grunde. Eine Sache ist für den Angeklagten eine „fremde", wenn sie im Eigenthum eines Anderen steht, und das war in Ansehung der hier fraglichen Gegenstände zur Zeit deren Wegnahme durch den Angeklagten der Fall, da diese Sachen in Gemäßheit der Art. 8 und 55 Ziff. 2 des Gesetzes vom 23. Februar 1879 „die Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen wegen Geld- forderungen betreffend (Subhastationsordnung), als Ein- und Zubehörungen des der Zwangsvollstreckung unter- worfenen, von Maria Sch. ersteigerten und derselben rechtskräftig zugeschlagenen Hauses, das sie zur Zeit der Wegnahme derselben schon in Besitz genommen hatte, in deren Eigenthum und Gewahrsam übergegangen waren, der Angeklagte also sein Recht auf dieselben ver- loren hatte. Die in Frage stehenden Winterfenfter tragen die Eigenschaft als Zubehörungen des Hauses an sich, da diese Eigenschaft nach § 44 Th. I Tit. II des preußischen Landrechts denjenigen beweglichen wie unbeweglichen Sachen beizumessen ist, welche einem anderen Ganzen durch die Handlung oder Bestiinmung eines Menschen zugeschlagen werden, was hier zutrifft, weil sie schon zur Zeit der am 3. November 1888 erfolgten Erwerbung des Hauses durch den Angeklagten vorhanden waren. Demnach erscheinen diese Winterfenster für den Ge- brauch des Hauses angeschafft und bestimmt, nur für dessen Gebrauch zu dienen. Daß in den §§ 76 ff. a. a. O. Winterfenfter nicht besonders mit aufgezählt sind, ist, wie die Strafkammer schon mit Recht annahm, gleichgültig, da diese Paragraphen

0‘> Entscheidungen des OLG. München. nicht erschöpfende Bestimmungen zu treffen, sondern nur das in 8 75 o. n. O. aufgestellte Prinzip, wonach die Pcrtinenzstücke der Gebäude nach den verschiedenen Be- stimmungen derselben benrtheilt werde» müssen, zu er- läutern bestimmt sind (vergl. auch Förster-Eecins, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen prcuß. Pri- vatrechts 5. Aufl., Bd. I ß 21 Nr. 7K S. 113 —115 und Motive zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- buchs für das Deutsche Reich Bd. III S. 61 — 65'). Insbesondere kann aber den Winterfenstern die Eigen- schaft von Pertinenzstücken nicht durch Hinweis auf 8 16 a. a. O. abgcsprochen werden, da ja sonst auch viele in 8 83 und 84 a. a. O. erwähnten Objekte (insbesondere die Feuerlöschinstrnmente), denen diese Eigenschaft aus- drücklich beigemessen ist, derselben wieder entkleidet wür- den. Ilrtheil vom 16. Oktober 1896. 8 366 Nr 4, 5 des StGB. Der Thatbestand derNr.4des H366 des RStGB. erfordert nicht, daß die n»gefertigten Stempel re. niit den zur Herstellnug echten Metallgeldes re. bestimm- ten öffentlichen Stempeln vollkommen über- einst im me». DaS in Nr. 5 dieser Gesetz es sie l le gebrauchte Wort „Abdruck" schließt auch das „Abgedruckte" in sich. Nach 8366 des Reichs-Straf- gesetzbuches wird bestraft: 4) wer ohne schriftlichen Auftrag einer Behörde Stem- pel, Siegel, Stiche, Platten oder andere Formen, welche zur Anfertigung von Metall- oder Papier- geld re. dienen können, anfertigt oder an einen Anderen als die Behörde verabfolgt; 5s wer ohne schriftlichen Auftrag einer Behörde den Abdruck der in Nr. 4 genannte» Stempel re. un- ternimmt. oder Abdrücke an einen Anderen als die Behörde verabfolgt.

Entscheidungen des OLG. Münchelt.

Die Entscheidung der Frage, vb die in diesen Strafvvrschriften bezeichneten Stempel, Siegel rc. zur Anfertigung von Me- tall- oder Papiergeld rc. dienen könne», hängt von den Umständen des belegenen Falles ab und ist daher Gegenstand t hatsächlicher Feststellung. Die zur Feststellung von Thatsachen berufenen Jn- stanzgerichte haben diese Frage einer eingehenden Erör- terung unterstellt und sie bejaht. Die Richtigkeit dieser Entscheidung läßt sich »ach Maßgabe der 88 260, 373 und 376 der Reichs-Straf- prozcßorduung nur dann beanstanden, wenn ihr ein Rechtsirrthnm zu Grunde liegt; das aber ist nicht der Fall. Die in 8 360 Nr. 4, 5 und 6 des Reichs-Straf- gesetzbuches mit Strafe bedrohten Uebertretungcn stehen unzweifelhaft im Zusammenhänge mit den eigentlichen Münzdeliktcn (Theil II Abschnitt 8 88 146 ff. des Reichs- Strafgesetzbuches). Dies gilt insbesondere von der Bestimmung der Nr. 4 des 8 360 im Zusammenhalte mit dem K 151 des Reichs- Strafgesetzbuches, wonach mit Gefängnis; bis zu zwei Jahren bestraft wird, wer Stempel, Siegel, Stiche, Plat- ten oder andere zur Anfertigung von Metallgeld, Pa- piergeld oder dem letzteren gleichgeachteten Papieren dienliche Formen zum Zwecke eines Mnnzver- b reche ns angeschafft oder nngefertigt hat. Beide Strafvorschriften unterscheiden sich im Wesent- lichen nur durch den in 8 151 a. a. €>. erforderten Z w ect und wird erstere anwendbar, wenn die Anfertigung der Stempel rc. nicht zum Zwecke eines Müuzver- brechens — aber ohne schriftlichen Auftrag einer Be- hörde - erfolgt. Beide Gesetzesbestimmungen bezielen aber neben dem Schutze, der staatlichen Münzhoheit den Schutz des Pu-

Entscheidungen des OLG. München.

blikums gegen mehr oder weniger schwer zu vermeidende Täuschungen im gewöhnlichen Geldverkehre. Wie nun kleine, leicht zu übersehende Abweichungen von den zur Anfertigung des echten Geldes dienenden Stempeln die Strafbarkeit aus § 151 a. a. O. nicht aus- schließen, weil als „zurAnfertigung dienlich" schon jene Stempel zu erachten sind, mit welchen echtes Geld nach gemacht werden kann, und der Begriff des Nach- machens im Sinne des 8 146 des Reichs-Strafgesetzbuches nur erfordert, daß die falsche Münze rc. der echten in dem Maße ähnlich ist, daß damit im gewöhnlichen Ver- kehre eine Täuschung herbeigeführt werden kann, Entsch. des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. VI S. 142, so erfordert auch der Thatbestand der Nr. 4 des § 360 des Reichs-Strafgesetzbuches nicht, daß die angefertigten Stempel re. mit den zur Herstellung echten Metall- geldes rc. bestimmten öffentlichen Stempeln vollkom- men übereinstimmen; vielmehr können Abweichungen, welche nur bei besonderer Aufmerksamkeit wahrnehmbar sind, die Strafbarkeit nicht beseitigen. M e v e s, die Strafges.-Nov. von, 26. Februar 1876 in Or. Bezold's Gesetzgebung des D.R. Th. III Bd. II S. 279 und 281 Nr. 11 und 15. I)r. Hugo Meyer, Lehrb. des D. Strafr. 4. Aufl. S. 952. Darum ist auch die in der Revisionsbegründung auf- gestellte Behauptung, „daß die Nr. 4 des § 360 des RStGB. nur „die Anfertigung von, den echten Stempeln „ganz gleichen Stempeln ohne behördliche „Ermächtigung unter Strafe stelle", als berechtigt nicht anzuerkennen; sie hat vielmehr nicht bloß den Wortlaut desGesetzes — „dienen können", — sondern auch den Zweck desselben, die Sicherheit im Geldverkehre, der oft rasches Ausgeben und Weiter-

Entscheidungen des OLG. München. Of> geben erfordert, und meist die Prüfung des einzelnen Münzstückes ausschließt, zu schützen, gegen sich. Gerade deshalb bedroht § 151 des Reichs-Strafgesetz- buches schon die dort vorgesehenen Vorbereitungshand- lungen mit einer Vergehcnsstrafe, und bilden die in Nr. 4 und 5 des § 360 des RStGB. vorgesehenen Uebertretungen als delicta sni generis eine Ergänzung jener Straf- bestimmung des gleichen Zweckes halber. Auch aus einer Vergleichung des Inhaltes der Nr. 4 mit dem der Nr. 6 des 8 360 des RStGB. nach welch' letzterer Gesetzesstelle bestraft wird, „wer Waaren-Empfehlungskarten, Ankündigungen „oder andere Drucksachen oder Abbildungen, welche „in der Form oder Verzierung dem Papicr- „gelde rc. ähnlich sind, anfertigt oder verbreitet, „oder wer Stempel re. oder andere Formen, welche „zur Anfertigung von solchen Drucksachen oder „Abbildungen dienen können, anfertigt", läßt sich für die obige Revisionsbehanptung nichts ab- leiten. Denn während der Gesetzgeber die in Nr. 6 a. a. O. aufgezählten Gegenstände schon dann, wenn sie in der „Form und Verzierung" dem Papiergelde ähnlich sind, als zur Täuschung des Arglosen geeignet erklärt, und mit Rücksicht auf die diesen Gegenständen beigemessene größere Gefährlichkeit die zur Strafbarkeit erforderte Beschaffenheit erweitert, dem richterlichen Ermessen aber bestimmte Schranken gezogen hat, überläßt er hier wie in den Fällen der Nr. 4 und 5 des § 360 des RStGB. die Entscheidung der Frage: „ob Stempel rc. zur Anfertigung von solchen „Gegenständen dienen können", dem richterlichen Ermessen ohne jede Beschränkung. Er gebietet, in dem Falle der Nr. 6 a. a. O. den Thatbestand schon dann als erschöpft anzunehmen, wenn die Aehnlichkeit auch nur in der Form und Ver-

(Mi Entscheidungen deS OLG. München. zierung sich sindet, hat es dagegen in den letzteren Fällen dem Thatrichter anheimgegcben, in welchen Merk- malen der fraglichen Stempel, Abdrücke h. er die er- forderte „Geldähnlichkeit" als gegeben erachten will. Es lassen nun aber auch die von dem Berufungs- gerichte dargelegten Gründe, auf welchen die thatrich- t erliche Entscheidung, daß die in Frage stehenden Stempel K. zur Anfertigung von Metallgeld „dienen können" und daß auch die mit diesen Stempeln herge- stellten Fabrikate (Abdrücke, Münzstücke) die von dem Gesetze erforderte Beschaffenheit (Geldähnlichkeit) an fick! trügen, beruht, einen Rechtsirrthum nirgends erkennen. Dies gilt insbesondere auch in Ansehung der dem in 9Jr. 5 des § 360 des RStGB. gebrauchten Worte „Abdruck" gegebenen Auslegung; denn beim Mangel je- den anderen Anhaltspunktes ist anzunehmen, daß der Gesetzgeber unter „Abdruck" nichts anderes verstanden wissen wollte, als was der gewöhnliche Sprachgebrauch darunter begreift, und hicnach ist, da der „Abdruck" das „Abgedrucktc" in sich schließt, unter „Abdruck" das aus der Inanspruchnahme der in Nr. 4 des 8 360 ge- nannten Stempel hervorgegangene Fabrikat zu verstehen. Die in der Revision hervorgetretene Annahme: „daß der Gesetzgeber mit „Abdruck" nur die- „jenige Wiedergabe des Stempels habe treffen „wollen, bei welcher diese Selbst- und ans- „schließlicher Zweck sei", erscheint schon um deswillen irrig, weil eine solche Wie- dergabe sich selbst wieder als eine unter Nr. 4 des 8 360 fallende „Anfertigung" darstellen würde. Ilrtheil vom 25. November 1890.

Redakteur: vr. Julius u. Klaudinger ln München. Verlag: Pakm & tznke (Hark HnKc) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 28. März 1891

Ueber "Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse : (Fortsetzung.) Kunkel

Samstag den 28. März 1891. 56. Jahrgang. .\ü ’S*.

Dr. I. A. SeuffevL's Klötter für?»ri1ik<iiiiuifiii)iiiiij zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber „Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse (Fortsetzung). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München: Civilrecht, Civilprozeß, Gebührengesetz und Notariatsgesetz.

Ueber „Wechselverjährung" und deren Wür- digung im Prozesse. '0 .. (Fortsetzung.) Theorie und Praxis dagegen haben bis in die neueste Zeit herein diese Fristen als solche echter Verjährung be- händest'. Man vergleiche statt aller Nachweise aus älterer Zeit: Dernburg, Pand.Bd.2, §101 Ziff. 11it. I und Ziff. 2 lit. o Erkenntniß des Reichsgerichts vMt 11. Mai 1888; Entsch. Bd. 21 Nr. 27 und in diesen Blättern 9. Erg.-Bd. S. 43 ff.; Gar eis, das Kaufgeschäft in Ende mann's Handbuch Bd. II § 273 S. 673 und § 276 S. 735; Co sack, Lehrbuch des Handelsrechts (1888) S. 146 bis 147. So sind ferner die in Art. 9 des bayer. Gesetzes vom 26. März 1859, die Gewährleistung bei Viehver- äußerungen betr., bezw. Art. 75 des Ausf.-Gcs. zur RCPO. und KO. statuirten Klagcfristen von 2 Wochen, wie schon aus dem Wortlaute dieser Gesetzesbestimmungen gefolgert werden muß, übrigens auch in der Theorie und Rechtsprechung anerkannt wurde*), solche, nach deren un- *) S. Laut in Dollmann's Gesetzgebung des K.B. Th. 1 Neue Folge. Band XXXVI.

98 Wcchselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. benütztem Ablaufe der Erwerber des fehlerhaften Thieres mit seinem Ansprüche auf Gewährleistung absolut aus- geschlossen ist, d. h. also: Präklusivfristen. Gleichwohl sprechen die, betreffenden Entscheidungen, selbst jene des Obersten Gerichtshofs, auch hiebei von „Verjährung der Klage", und der Entwurf des bürger- lichen Gesetzbuchs bezeichnet nicht nur die sechsmonatliche bezw. einjährige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs ans Wandlung oder Preisminderung, sondern auch die zwciwöchentliche Frist für die klagweise Verfolgung des Wandlungsanspruches bei Thierveräußerungsverträgen ausdrücklich als eine solche der „Verjährung"* *) (§§ 397, 399, 407), was die Motive Bd. 2 8 397 ausdrücklich; zu rechtfertigen versuchen. "' Weiter: Die kurzen Fristen für die Klage auf Rcszission eines das gemeinsame Vermögen der Ehe- gatten benachtheiligenden Rechtsgcschäftes des Eheyionnes, welche einige Statutarrechte, inbesondere auch die Kaiser!. Lg.-Ordnung für das Herzogthum Franken Thl. III Tit. 102 2 mit Verordnung vom 28. März 1700, der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau gegen den dritten-Kontrahenten einräumen, werden von der Praxis meistens „als Verjährungsfristen" aufgefaßt, obwohl überwiegende Gründe für die Annahme einer Ausschlußfrist sprechen dürften. Auch der Oberste Gerichts- hof hat keine konstante Ansicht hierüber geäußert., In einem Urtheile vom 2. März 1872 (Sammlung IIS. 46, 50) nennt derselbe die sechswöchentliche Frist der sog.

Bd. 3 S. 37. — Erkenntnisse des Obersten Gerichtshofes in Sammlung Bd. IV S. 98, 106, 605, Bd. V S. 163. *) Ans dem Standpunkte des bayer. Gesetzes steht dagegen wieder das französische Währschaftsgesetz vom 2. August 1884, Art, 5: „Le dölai pour intenter l’action redhibitoire sera de neuf jonrs francs“, welche Frist jedoch nach den Bestimmungen des Civilprozcsses sich erweitert, wenn die Uebergabc des Thieres außerhalb des Wohnortes des Verkäufers erfolgt ist.

WcchselverjShrung und deren Würdigung im Prozesse. 99 reclamatio uxoria des fränk. Landrechts eine „Ver- jährungsfrist" *); in einer Entscheidung vom 2. Septem- ber 1861 dagegen (s. diese Blätter Bd. XXVII S. 251) hatte er dieselbe als „präklusiven Termin" bezeichnet. Ferner: das Anfechtungsgesetz § 12, die Konkurs- ordnung § 34 sprechen ausdrücklich von „Verjährung" des Anfechtungsrechtes des Gläubigers bezw. Konkurs- verwalters innerhalb zehnjähriger bezw. einjähriger Frist. Gleichwohl ist es keineswegs unzweifelhaft, ob hier ein Fall echter Verjährung gegeben ist und ob nicht diese Fristen vielmehr als sog. präklusive unechter Verjährung zu gelten haben**). Dieser Zweifel muß sich aufdrängcn, wenn man die Entstehungsgeschichte, insbesondere die Motive zur KO. und die theilweise einander widersprechenden Aeußerungen der Kommentatoren, insbesondere was einzelne der Vor- aussetzungen und Wirkungen dieser Verjährung betrifft, ins Auge faßt (s. z. B. Cosack, Anfechtungsrecht S. 354, v. Bölderndorff, Abth. 1 S. 429 ff., Petersen- Kleinfeller S. 168, 676). Endlich bezeichnet man in der Regel jene Fristen als solche echter Verjährung, wenn für die Geltendmachung eines bestimmten subjektiven Rechtes eine sehr lange Dauer normirt ist, z. B. von 30, 20, 10 Jahren (s. auch Grawe in selbst a. a. O. S. 212). Der Entwurf des b. GB. kennt z. B. aber auch derartige Fristen, welche wirkliche Ausschlußfristen sind (s. z. B. §§ 104, 1447). Diese Fülle zweifelhafter Fristbestimmungen trotz des scheinbar klaren Wortlautes der Gesetzesbestimmungen ließen sich unschwer vermehren***). *) Ebenso Roth, daher. Civilrecht, Bd. 1 8 61 Anm. 35, und wahrscheinlich ist es auch die Auffassung im Erkenntnisse vom 3. Oktober 1867 — Bl. f. RA. Erg. Bd. zu 31 und 32 S. 338. **) lieber „Verjährung" von Anfechtungsklagen s. auch Strohal a. a. O. S. 68. ***) Wie verhält cs sich z. B. mit den Fristen der sog. Finanz-

1.00 Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. Hiezu kommt nun aber noch als Hauptbedenken, daß die Doktrin bisher nicht im Stande war, einen allge- meinen leitenden Gesichtspunkt zum sofortigen Erkennen des Unterschiedes der beiden Arten von Fristbestimmungen darzubieten. Grawein selbst hat es vermieden, ein solch' allgemeines Prinzip aufzuftellen; er hat sich darauf beschränkt, an einer Reihe von Fragen, welche bei der Verjährung austauchcn, den Unterscheidungsmomenten nachzuforschen und den Unterschied im rechtspolitischen Grunde für die verschiedenen Fristen aufzusuchen. Ein- zelne Resultate seiner bezüglichen Prüfung sin Bezug auf Hemmbarkeit, Unterbrechbarkeit der Fristen, Ausschließung und Abänderung der Fristen durch Parteiwillen* *), Be- rücksichtigung des Fristablaufs von Amtswegen, Verzicht auf Geltendmachung des Versäumnisses, Beweislast hin- sichtlich des Offenseins oder Ablaufs der Frist, Gesetzes- anwendung bei räumlicher oder zeitlicher Kollision ver- schiedener Gesetze betreffs der Fristbestimmung) wurden von der Kritik anerkannt, andere dagegen lebhaft be- stritten. Einige (z. B. Strohal a. a. O. S. 66) scheinen

Verjährung? Man vergleiche die verschiedene Ausdrucksweise in den KZ 31, 32 des Finanzgesetzes vom 28. Dezember 1831, Art. l u.2 des Gesetzes vom 29. September 1861, Art. 274 des Gebühren- gesetzes vom 18. August 1879. Offenbar liegt auch hier nur mo- difizirte Anspruchsverjährung vor. S. auch v. Bölderndorff in Dollmann's Gesetzgebung, Abth. I Bd. 3 S. 3733, Seydel, bayer. Slaatsrecht Bd. 4 S. 6, 201. *) Nach feststehender Lehrmeinung und Praxis können die Fristen echter Verjährung durch Uebereinkunst nicht verlängert werden (ob abgekürzt? — streitig), während bei befristeten An- sprüchen, beziehungsweise bei Präklusivfristen deren vertrags- mäßige Erstreckung statthaft sein soll. (Grawein a. a. O. S. 134 ff.) Was folgt hieraus für die Natur der Wechselver- jährung? S. auch Beyer, a. a. O. S. 83—84, welcher die Kürzung der Fristen der 88 77 ff. der WO. durch paetum nicht als ausgeschlossen erachtet (?).

Wcchselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. 101 das Hauptgewicht für die Unterscheidung auf die Frage zu legen, ob die betreffende Frist in ihrem Laufe durch einfache Anerkennung seitens des Gegenbetheiligten unter- brochen werden kann oder nicht; von Anderen wird ein entscheidendes Moment des Unterschiedes darin gefunden, ob von Anfang an, vor oder bei Beginn des Fristen- laufes ein Berechtigter und ein Verpflichteter sich gegen- über stehen, wonach also die Verjährungsfristen nur bei bestehenden Obligationsverhältnissen Vorkommen würden. Es fragt sich hiebei weiter noch, was Rechtens, wenn innerhalb der Frist das Recht durch Klage geltend ge- macht ist. Ist dasselbe nun für alle Zeit in seiner Existenz gewahrt (perpetuirt), oder läuft eine neue Frist und welche? — eine der früheren gleiche —, oder tritt nur noch sog. Prozeßvcrjährung ein?*) Auf alle diese und die obenerwähnten von Gra- wein untersuchten Fragen geben nun die Gesetze und die Rechtsprechung zwar in Bezug auf die Fristen der An- spruchsverjährung regelmäßig befriedigende Antwort, da- gegen lassen dieselben, läßt insbesondere das gemeine Recht uns meistens vollständig im Stich, sobald es sich hiebei um die sog. Präklusivfristen handelt. — Hält man nun Umschau, ob und welchen Einfluß die neue Theorie Grawein's auf die wcchselrcchtliche Lite- ratur und Judikatur geübt hat, so ist das Resultat ein nalsezu negatives. Zustimmung fand derselbe bei H. O. Lehmann, welcher in seinem Lehrbuche des deutschen Wcchselrechts § 142 S. 573 (1886) unter Bezugnahme auf die Gra- wein'sche Monographie bemerkt, daß die A. d. WO. den

*) Hanauscck a. a O. S. 307, 338 ff. entscheidet sich für die Perpctuirung und gegen die Unterbrechung, nimmt jedoch die Wcchselvcrjährungsfristen als eine Art von ausnahmsweise unter- brechbaren Präklusivfristen von der Perpetuirung durch Klage- stcllung aus. S. auch S 308 Anm. 21.

102 Wechselvcrjährung und deren Würdigung im Prozesse. Untergang der Wechselobligation durch Zeitablauf (Unter- lassung gerichtlicher Geltendmachung innerhalb der gesetz- lich bestimmten Fristen) als „Verjährung" bezeichne, „wiewohl durchaus nicht alle (sic!) gemeinrechtlichen Grundsätze über die Verjährung hier Platz greifen", und „es daher richtiger sein dürfte, bei den Wechselobligatio- nen von einem Untergang in Folge gesetzlicher Befristung zu reden". Er nennt deshalb auch die normirten Ver- jährungsfristen „Nothsristen" *). Wenn sich Lehmann zur Unterstützung seiner An- sicht auf das Urtheil des ROHG. vom 18. Februar 1876 - Entsch. Bd. XIX, S. 311, 313 — beruft, so wird man diese Bezugnahme keineswegs als zutreffend erachten können, sofern man nur das Gewicht des wesentlich ein- schränkenden Vorbehaltsatzes der Motive: „soweit die WO. die Verjährung regulirt" u. s. w. nicht geradezu ignoriren will. Auffallend erscheint deshalb auch die Aeußerung v. Völderndorff's, Konkursordnung, Abth. 1 S. 429 Anm. 4, daß die Urtheile des ROHG. Bd. XIX S. 313 und Bd. XXII S. 307 ff. für die Wechselverjährung den Grundsatz anerkennen, „daß für dieses durch die WO. vollständig neu geschaffene Institut in keiner Rich- tung (!?) die Analogie der gewöhnlichen Normen über Verjährung angcwendet werden dürfe". Keine dieser beiden Entscheidungen stellt einen solchen Grundsatz auf: die Entscheidung vom 9. Juni 1877 besagt im Grunde nicht mehr und nicht weniger, als jene (von ihr auch aus- drücklich in Bezug genommene) vom 18. Februar 1876: beide schließen das erwähnte angeblich allgemeine Prinzip *) S. a. a O. S. 578. In Konsequenz dieser Auffassung überbürdet Lehmann auch dem Gläubiger im Bestreiiungsfalle die Bcweispflicht hinsichtlich der Jnnehaltnng der Frist mit dem Vorbehalte, daß dieser Beweis keinen nothwendigcn Bestandtheil des Klagfundamentes bilden soll.

Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. 103 geradezu aus, wie insbesondere die Zulassung der landes- rechtlichen Restitution gegen den Ablauf der Verjährungs- frist beweist. All' die besonderen Grundsätze nämlich, welche aus der WO., insbesondere aus Art. 80, bezüglich der Wechsel- Verjährung abgeleitet werden können, insbesondere der ungehemmte Lauf der kurzen Fristen auch gegen Minder- jährige und Quasi-Minorenne, die sog. in rem-Wirkung der eingetretenen Verjährung und die bloße tu personaru- Wirkung der Unterbrechung beim Vorhandensein von mehreren Wechselverpflichteten als Sammtschulduern u. s. w. entscheiden nichts gegen die rechtliche Eigenschaft der Wechselverjährung als einer modifizirten Anspruchsver- jährung. — Einzelne Abweichungen von den allgemeineu civilrechtlichen Verjährungsnormen kommen in der landes- rechtlichcn Spezialgesetzgebung ja auch bezüglich anderer Arten der Anspruchsverjährung vor (s. z. B. 6. c. Art. 2278; Ges. vom 26. März 1859, Art. 6; s. auch Entwurf tz 166)*). Im Uebrigen aber steht auch Lehmann vollständig auf dem hier vertretenen Standpunkte; er tritt nicht nur der Annahme entgegen, als sei die WO. die einzige Quelle des gesammten deutschen Wcchselrechts und als könne das allgemeine Civilrccht als Quelle desselben über- haupt nicht in Betracht kommen, sondern er anerkennt auch ausdrücklich, daß die WO und die Novelle zu der- selben lex specialis gegenüber dem gewöhnlichen Civil- rechte seien, und zieht hieraus gleichfalls die von der Rechtsprechung bereits gezogene Folgerung, daß eben wegen der subsidiären Geltung des Civilrechts für Wechselverhältnisse bezüglich der letzteren zur Zeit auch

*) Qu alifi zirt kann man jene Verjährung nennen, bei welcher in Folge gesetzlicher Spezialbestimmungen nicht die sämmt- lichen Grundsätze der normalen Anspruchsverjährung zutrcffen. S. Brunner in Endemann's Handbuch Bd. 2 S. 229 ff.

104 Wechselvcrjährung und deren Würdigung im Prozesse. im Gebiete des Deutschen Reiches nicht ein in jeder Hinsicht einheitliches Recht gelte (s. a. a. O. § 37 S. 117 ff.). Abgesehen von dieserAusnahmsstcUung Lehmann's hat meines Wissens die Doktrin auch nach 1880 die Wechselverjährung lediglich unter dem rechtlichen Ge- sichtspunkte einer durch Sonderbestimmungen geordneten Anspruchsverjährnng behandelt; einzelne Autoren haben hiebei die Frage der Offizialberücksichtigung erwähnt und die Zulässigkeit der letzteren ausdrücklich verneint, andere dagegen solche mit Stillschweigen übergangen; s. außer den bereits Bd.54, S. 317 genannten (Wächter, Encyclopädie d. WR., Abschnitt „Verjährung" § 1 S. 967 ff. Anm. 2, S. 968 §6, S. 981, und Kuntze- Brachmann in Endemann's Handbuch Bd. IV Abth. 2 §86 S. 308 ff.) weiter noch Borchardt, WO., Zu- sätze zu Art. 77 — 80 (von der 6. Auflage an); Kreis, Lehrb. d. WR. Kap. 34 S. 147 (1884); Reh- bcin, Allgcm. D. WO. mit Kommentar, zu Art. 80 S. 86 u. Anm. 9 (3. Aufl. 1886); Gareis in seinem vortrefflichen Handbuchc „das deutsche Handelsrecht" § 108 (S. 727 der 3. Aufl. 1888) *); v. Sicherer, das WR. in v. Holtzendorff's Encyclopädie (S. 691, XVI der 5. Aufl. 1890) **). Von den bekannteren Führern durch die WO. be- schränken sich jene von Kowalzig (3. Aufl. 1882), Bor- chardt-Litthauer (5.Aufl. 1886) und Basch (3.Aufl. 1890) säst durchweg auf die Wiedergabe der aus den Ent-

*) Die Ansicht von Gareis scheint mir um deswillen be- sonders bemerkenswerth, weil derselbe die Ansichten von Gra- wcin und Lehmann ohne Zweifel gekannt und gewürdigt bat; s. dessen HR. % 93 Anm. 3 S. 633-634. **) Goldschmidt, System des Handelsrechts u. s. w. im Grundriß (2. Aufl. 1889), hat das Kapitel über die Wechsel- Verjährung in die „Ausführungen" nicht ausgenommen.

Wcchselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. 105 scheidungen des ROHG. und des RG. gezogenen Grund- sätze, während Bernh. Hartmann (die A. D. WO. nach der Rechtslehre u. Rechtsprechung erläutert, 1882) im Wesentlichen den Ansichten von W.Hartmann und Th öl sich anschließt, — einerseits anerkennt, daß die Verjährung kein spezifisch wechselrechtliches Institut sei und deshalb, soweit die Bestimmungen der WO. denselben nicht derogiren, die allgemeinen civilrechtlichen Grundsätze an- wendbar seien, andererseits die Offizialwürdigung offen- sichtlicher Verjährung, insbesondere beim Bersäumniß- verfahren im Hinblicke auf den Wortlaut des § 296 der CPO., als geboten erachtet, dennoch aber wieder cin- räumt, daß cs Sache des Wcchselschuldners sei, die Ein- rede der Verjährung zu begründen und den Anfang des Laufes der Frist zu erweisen, sowie behauptet, daß die Einhaltung der Regreßfrist „zu vermuthen sei" (a. a. O. S. 183-186). Eine ganz eigenartige Stellung zu den Fragen der Wechselverjährung nimmt endlich ein R. Frhr. v. Can- stein in seinem Lehrbuche des WR. (1890). Im Gegensätze zu der gesammten Doktrin und Recht- sprechung will derselbe — im Anschlüsse an eine schon vor Emanation der A. D. WO. bestandene Meinung — als Wirkung der Verjährung nicht die Erlöschung der Wcchselforderung als solcher, sondern lediglich die Prä- klusion der strengen Wechselklage und des privilegirtcn Wcchselprozesscs gelten lassen — wenigstens bezüglich der Ansprüche gegen die Hauptschuldner (Acceptanten, Aus- steller von Eigenwechseln) und den Trassanten (a. a. O. S. 392 u. Anm. 19). Obwohl gegen Grawe i n theilweise polemisirend (s. z. B. S. 391 Anm. 15), acccptirt derselbe dennoch dessen Theorie insoweit, als er behauptet, daß, obgleich die WO. das Erlöschen der privilegirten Wechselklage nach Ablauf der gesetzten Fristen „Verjährung" nenne, diesfalls doch nur die Vorschriften der WO. und der

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Civilrecht, Civilprozeß, Gebührengesetz und Notariatsgesetz

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Oberstrichlcrlichc Entscheidungen.

dieselbe ergänzenden KO., nicht auch die civilrechtlichen Grundsätze über Verjährung Anwendung finden (a. a. O. S. 390—391) — als er ferner die Klagen gegen die Indossanten und Honorationsschuldner als „Temporal- klagen" bezeichnet, welche nach Ablauf der für dieselben bestimmten „Präklusivfristen" ausgeschlossen seien (a. a.O. S. 393 u. Anm. 20). (Fortsetzung folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München. Kivitrecht, Kivitprozch, Hevührengesetz «nd Wotarialsgesetz. Allgemeine Gütergemeinschaft nach daher. Land rechte. Gebührenbewerthung eines Vater- gutsvertrages. Eine Wittwe, welche mit ihrem Manne in vertragsmäßiger allgemeiner Gütergemeinschaft nach daher. Landrecht lebte und durch einen sogenannten Vatergutsvertrag das ganze eheliche Immobiliarvermögen gegen Ueberweisung des in Geld angeschlagenen väter- lichen Erbtheils an die Kinder, entsprechend der bezüg- lichen Bestimmung des Ehevertrags, alleineigenthümlich überlassen erhält, hat auch hinsichtlich solcher Immobilien, welche der vorverstorbene Ehemann während der Ehe auf seinen Namen allein erwarb, die Gebühr nur aus der Werthshälfte der Immobilien zu entrichten. Nach daher. Landrechte werden auch solche Immobilien, ohne daß es einer Tradition oder einer Umschreibung in den öffentlichen Büchern bedürfte, von der ehelichen Güter- gemeinschaft mitergriffen und gemeinschaftliches Eigen- thum — pro indiviso — der beiden Ehegatten*). Der *) Anm. b. Red. Vergleiche hiezu: Baron Schmid, Kom- mentar zum Landrechte von 1616 Titel I Art. 10, Frage 6, wo-

Oberstrichterliche Entscheidungen. 107 im Vatergutsvertrag liegende Erwerbsakt erstreckt sich daher nur auf den Hälfteantheil, welcher bis zum Tode des Ehemanns an fraglichen Liegenschaften diesem zustand. Der Umstand, daß nach daher. Landrechte die vertrags- mäßige , allgemeine Gütergemeinschaft ein Analogon der Erwerbsgesellschaft zu bilden hat, ist nicht von ausschlag- gebender Bedeutung. Abgesehen von der Frage, ob das Gesetz die eheliche Gütergemeinschaft wirklich der Erwerbs- gesellschaft gleichstellen wollte (Sammlung Bd.2S.212>, ist jene Analogie nur eine relative und wird durch besondere Verordnung und Geding ausgeschlossen. Spe- ziell das Gebührengesetz und die Novelle hiezu vom 29. Mar 1886 Art. XX (Motive S. 358) gehen davon aus, daß jede Gütergemeinschaft als eine Gemeinschaft nach Hälfteantheilen zu erachten ist. Beschluß vom 27. Ja- nuar 1891; III 46/90. §284 Abs. 2 d.CPO. Die Darstellung desThat- be stand es in einem Berufungsurtheile ist mangelhaft, wenn sie nur in Bezugnahme auf das Vorurtheil. die Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll besteht und nicht klar ersehen läßt, ob wesentliche Umstände, welche in dem vom Berufungsrichter in Bezug genommenen erstrichter- lichen Thatbestand oder in den Schriftsätzen enthalten sind, auch zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz gemacht wurden. Urtheil vom 9. Dezember 1890; I 72/90. Art. 43 des Not.-Ges. Ein Notar, welcher der ihm durch eine Mittelsperson zugekommenen Aufforde- selbst die Wirkungen der vertragsmäßig allgemeinen Gütergemein- schaft dahinpräzisirt werden: omniabona tarnpräsentia quam futura, aquisita et aquirenda . .. communia fieri de- beant ; in tali societate dominia rerum cum debitis activis et passivis etiam sine traditione inter conjuges com- municantur et pro aequalibus portionibus de uno ad alterum transferuntur.

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Oberstrichtcrliche Entscheidungen.

rung, sich bei einem Kranken behufs Testainentserrichtung einzuftndcn, ohne besonderen Entschuldigungs- grund keine Folge leistet, verfehlt sich gegen Art. 43 des Not. Ges. und hat für den verursachten Schaden auf- zukommen. Hinsichtlich der Schadensersatzfrage enthält Art. 46 des Not.-Ges. keine von den Grundsätzen der Syndikatsklage (b. GO. Kap. 16 § 3 u. 1) abweichende Bestimmung; die Klage gegen den Notar ist daher in demselben Umfange subsidiärer Natur, wie dies die Shn- dikatsklage ist. Ürtheil vom 7. November 1890; I 80/90. Syndikatsklage gegen Gerichtsvollzieher. Die Bayerische Gerichtsordnung vom Jahre 1753 be- stimmt in Kap. 16 § 3 Nr. 1, welche Gcsetzesstellc nach 8 81 des Ausführungsgesetzes vom 23. Februar 1879 zur Reichs-Civilprozeßordnung und Konkursordnung noch in Kraft besteht, daß bei der sogenannten Syndikatsklage dem Kläger auf gemachten Beweis zum Ersatz des ihm durch ungerechtes und schuldhaftes Verfahren des Richters zugegangcnen Schadens verholfen werden soll. Auch gegen andere Beamte als Richter findet die Shndikatsklage statt (W i n d s ch e i d, Lehrbuch der Pandekten Bd.2 § 470; Seuffert, Lehrbuch des Pan- dektenrechtes Bd. 2 § 425). Welcher Grad des Ver- schuldens zur Begründung der Syndikatsklage erforderlich ist, ist in der GO. vom Jahre 1753 Kap. 16 § 3 nicht bestimmt, cs ist daher auf das gemeine Recht zurück- zugehen. Nach diesem entsteht aus der Verletzung der Amts- pflicht ein Anspruch auf vollen Schadensersatz für den Beschädigten dann, wenn dieser Verletzung Arglist oder grobe Nachlässigkeit zu Grunde liegt, nur die Minder- zahl der Rechtslehrer erachtet die Syndikatsklage auch wegen geringfügiger Versehen der Beamten für zulässig (Sintenis, Civilrecht 2. Auflage Bd. 2 S. 766 f.; Windschcid a. a. O.; Seuffert's Archiv für Ent-

Oberstrichterliche Entscheidungen.

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scheidungen der obersten Gerichte Bd. 14 Nr. 140; Samm- lung von Entscheidungen des Obersten Landesgerichts Bd. IO S. 277). Der Gerichtsvollzieher hat die Eigenschaft eines öffentlichen Beamten; dem ihn mit einer Pfändung und Versteigerung beauftragenden Gläubiger haftet er zwar nach den Grundsätzen des Mandates, dem Schuldner und Dritten aber nach dem rücksichtlich der Versehen von Beamten bestehenden Rechte (Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. 16 S. 396; Sammlung von Entscheidungen des Obersten Landesgerichts in Gegenständen des Civil- rechts Bd. 11 S. 695). Unbestritten hat Anna W. bei der am 3. Juni 1889 in ihrer Wohnung von dem Gerichtsvollzieher K. vorgc- nommcnen Pfändung ihm erklärt, daß die gepfändeten Möbel Eigenthum ihrer Hausfrau £. seien, und ihn er- sucht, die Pfändung nicht bekannt werden zu lassen, worauf er au der Rückseite der in dem Gewahrsam der Schuldnerin gelassenen Gegenstände die Siegel befestigte. Nach K 712 Abs. 2 der CPO. ist, wenn die zu pfän- denden Sachen in dem Gewahrsam des Schuldners zu belassen sind, die Entstehung eines Pfandrechtes und die Wirksamkeit der Pfändung dadurch bedingt, daß durch Anlegung von Siegeln oder auf sonstige Weise die Pfändung ersichtlich gemacht ist. In den Motiven zu §§ 657 — 660 des Entwurfes der CPO. (§§ 708 — 711 des Gesetzes) ist angeführt, daß, wenn die Sachen im Gewahrsam des Schuldners belassen werden, die Wirksamkeit der Pfändung dadurch bedingt ist, daß Maßnahmen getroffen sind, um den Akt der Pfändung für Dritte erkennbar zu machen und ist hiebei § 661 des Entwurfs, b. i. § 712 des Gesetzes in Bezug genommen (Hahn, Materialien zur CPO. I. Abth. S. 450). In den Kommentaren von Wilmowski und Le vH und Seuffert zur CPO. 8 712 ist bemerkt, daß um

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Oberstrichterliche Entscheidungen.

im Falle des Abs. 2 des § 712 ein Pfandrecht zu be- gründen, die Anlegung von Siegeln in sichtbarer Weise geschehen muß, nicht an verborgenen Stellen (Seufferl, Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte Bd. 38 Nr. 286). In Uebereinstimmung mit dieser Gesetzesstelle und deren Motiven ist in der Bekanntmachung des k. Staats- ministeriums der Justiz über die Ausführung der zur Ge- schäftsaufgabe der Gerichtsvollzieher gehörenden Zwangs- vollstreckung vom 30. September 1879 (Justizministerial- blatt von 1879 S. 1495) § 38 vorgeschrieben, daß der Gerichtsvollzieher, wenn er die gepfändeten Sachen in dem Gewahrsam des Schuldners beläßt, mit besonderer Sorgfalt dafür zu sorgen hat, daß die Pfändung in einer für jedermann erkennbaren Weise durch Anlegung von Siegeln, oder, wenn diese nicht thunlich ist, durch eine mit der Unterschrift des Gerichtsvollziehers und dem Dienstsiegel versehene schriftliche Anzeige, welche an einer in die Augen fallenden Stelle anzubringen ist, ersichtlich gemacht wird. Diese Vorschriften sind so deutlich und bestimmt, deren Beachtung oder Nichtbeachtung von so erheblichen rechtlichen Folgen, daß die Entscheidung des k. Ober- landcsgerichts, daß die Nichtbefolgung dieser Vorschriften ein grobes Verschulden des Beklagten enthalte, als auf einem Rechtsirrthum beruhend nicht erachtet werden kann. Dieses Verschulden wird, weder aufgehoben noch ge- mildert durch die Behauptung des Beklagten, erhübe die Vorschrift des § 13 der Bekanntmachung vom 30. Sep- tember 1879 beachtet, nach welcher der Gerichtsvollzieher jede unnöthige Benachtheiligung des, Schuldners zu ver- meiden und auf dessen und des Gläubigers Wünsche Rücksicht zu nehmen hat, soweit cs ohne Gefährdung des Zweckes der Vollstreckung geschehen kann; denn die Be- folgung einer Vorschrift, durch welche die Wirksamkeit

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der Pfändung bedingt ist, kann eine unnöthige Bcnach- theiligung des Schuldners nicht bilden. Die Annahme des Erstrichters, daß der Klägerin ein Klagerecht nicht zustehe, weil die Pflicht, welche § 712 der CPO. und § 38 der daher. Bekanntmachung dem Gerichtsvollzieher auflegen, lediglich darin bestehe, dem Gläubiger ein wirksames Pfandrecht zu erwerben und er sich durch Nichtbefolgung der in denselben gegebenen Vorschriften der Klägerin gegenüber einer Pflichtverletzung nicht habe schuldig machen können, wurde von dem k. Oberlandesgericht mit Recht als rechtsirrthüuilich erachtet; denn wenn auch diese Vorschriften zunächst im Interesse des Gläubigers gegeben sind, so ist doch durch die Be- stimmung, daß die Pfändung bei Vermeidung der Un- gültigkeit ersichtlich gemacht werden muß — und zwar nach den Motiven zu § 712 der CPO. auch für Dritte, nach § 38 der daher. Bekanntmachung für jedermann — deutlich ausgcdrückt, daß mit derselben bezweckt ist, daß auch andere Personen als der Gläubiger in den Stand gesetzt werden sollen, ihre Rechte an den gepfändeten Sachen zu wahren. - - Unbegründet ist auch die Beschwerde des Revisions- klägers darüber, daß die Syndikatsklage als zulässig erachtet worden ist, obgleich dieselbe subsidiär sei und der Klägerin gegen den Ansteigerer resp. Besitzer der frag- lichen Gegenstände die i°ei vindicatio, gegen den Gläu- biger die rei vindicatio und condictio furtiva aus das Interesse und die Bercicherungsklage und gegen die Schuldnerin die letztere Klage znstrhe. Die Syndikätsklage ist, wie der Oberste Gerichtshof schon wiederholt erkannt Hab. (Blätter für RA. Bd. 34 S. 198; Sammlung von Entscheidungen des Obersten Landesgerichts in Gegenständen des Civilrechts Bd. 11 S. 695), nur dann subsidiär, wenn sie sich darauf stützt, daß dem Kläger blos ein Mittel zur wirksamen Ver- folgung eines Anspruches genommen wurde, weil in

Literatur

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Literatur.

diesem Falle ein wirklicher Schaden so lange nicht be- steht, als der eines Mittels zur Verfolgung seines An- spruches Beraubte noch andere Mittel zur Verwirklichung seines Rechtes gegen dritte Personen besitzt, daß dagegen die Syndikatsklage keine subsidiäre ist, wenn sie sich darauf stützt, daß dem Kläger unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde, für welchen neben dem Beamten noch eine andere Person haftet, weil in diesem Falle der Schaden bereits wirklich eingetreten. In dem vorliegenden Falle sind, wie die Vorinstanz ausgeführt hat, Besitz und Eigenthum der Klägerin an den versteigerten und von dem Ansteigerer an unbekannte Personen weiter veräußerten Gegenständen unwieder- bringlich verloren, rücksichtlich der Zulässigkeit der Syn- dikatsklage ist es daher gleichgültig, ob der Klägerin außer dieser noch eine Bereichcrungsklage gegen dritte Personen zusteht. Urtheil vom 12. Dezember 1890; I 71/90.

Literatur. Von Atanck's Lehrbuch des Deutschen Hivikprozeßrechts (C. H. Beck'scher Verlag in München) ist die t. Hälfte des II. Bandes (342 S. 8°. Preis Mk. 7.50) erschienen. Einer Empfehlung des klassischen Werks bedarf es nicht. Gleich dem Theoretiker wird auch der Praktiker diese Fortsetzung mit Freuden begrüßen. St.

HS- Redaktionsadresse: dh München, Senhkingerstraße 48/2 k.

Redakteur: vr. Zutius v. Staudinger In München. Verlag: Aal« & Hnke (tzart Hnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 11. April 1891

Ueber "Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse : (Fortsetzung.) Kunkel

Samstag den 11. April 1891. 56. Jahrgang. .Yo. 8. Dr. I. M. Seuffevt's Ktöttkr stk RklhtSWVkltdllllS zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber „LÜechselverjährung" unb deren Wnrdignna im Prozesse (Fortsetzung). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des .Yt'gl. Bayer. Obersteil Landesgerichts in München: .Ooftpfliclttgesetz, bioib recht und Uipjlprozest.

Ueber „Wechselverjährung" und deren Wür- digung im Prozeffe. (Fortsetzung.) Die Forderung gegen den Acceptanten, Trassanten und Aussteller des Eigenwechsels soll trotz der Präklnsion fortdestehen und die Fordernngsklage aus den: Wechsel gegen diese Wechselschuldner erst nach 30 Jahren verjähren *) (a. a. O. S. 392).

*) Diese Ansicht v. Canstein's hängt zusammen mit der weiteren These, daß die sog. Bereicherungsklage ans Art. 83 nichts Anderes sei, als eben die Klage aus dem Wechsel, welche beson- derer Begründung in Bezug auf Schaden oder Bereicherung nicht bedürfe (a. a. O. S. 427—429); s. dagegen Entsch. d. ROHG. Bd. XI S. 59 ff., Bd. XXIII S. 260 ff., RGE. XIII S. 4; Seu f- fert's Archiv Bd. 41 Nr. 50, Bd. 42 Nr. 137 und Bd. 40 Nr. 140. Aus der Thatsache, daß der Kläger regelmäßig nur durch den Besitz des sachlich unversehrten Wechsels zur Klage legitimirt ist (ROHG. X S. 42 fp, kann nicht gefolgert werden, daß derselbe sich einfach auf die Forderung der Valuta beschränken und den Beklagten nöthigen dürfe, einen geringeren Betrag als effek- tiven Vermögensnachtheil, beziehungsweise Vortheil zu beweisen, oder gar den Gegenbeweis der Nichtleistung eines Gegenwerthes für den präjudizirten oder verjährten Wechsel zu führen Neue Folge. Band XXXVl.

114 Wechsclverjührung und deren Würdigung im Prozesse.

v. Canstein ist deshalb auch der Meinung, das', das Gericht die Versäumung dieser Fristen von Amts- wegen zu berücksichtigen habe — und zwar nicht nur jene der erwähnten Präklusivfristen, sondern auch jene der übrigen Verjährungsfristen, weil „die llnklagbarkeit und die Unzulässigkeit eines privilegirtcn Prozesses als Mangel einer absoluten Prozeßvoraussctzung von Amts- wegen zu würdigen seien". v. Canstein muß jedoch zugeben, daß die herr- schende Rechtslehre gegen die von ihm behauptete schwä- chere Wirkung der Wcchselverjährung, sowie gegen die Offizialberücksichtignng des Ablaufs der Berjährnngs- fristen sei; er macht auch das weitere höchst bemcrkcns- werthe Zngeständniß, daß in Betreff dieser Präklusiv- fristen, welche für die Klage (Streitverkündung u. s. w.) gesetzt sind, ganz andere Normen gelten, als bezüglich derjenigen, welche für Präsentation, Protesterhebnng und Notifikation bestimmt seien, — endlich, daß jedenfalls die für die Präklusivfristen des Handels-, Civil- und Prozeßrechts sich ergebenden Normen nicht für die Prä- klusivfristen der A. WO. zur Anwendung gebracht werden können (a. a. O. S. .491 Anm. 15 u. 16, S. 394 n. Anm. 28). Weshalb andere Grundsätze gelten müssen und worin eigentlich die Verschiedenheit der betreffenden civilrechtlichen Normen bestehe, sagt jedoch v. Can- stein nicht. Gegen diese, anlangend die Wirkung der Wechsel- Verjährung ganz vereinzelt dastehende Meinung ist nun vor Allein zu bemerken, daß die Annahme bloßen Ver- lustes der sog. prozessualen Wechselsirenge als Wirkung der Verjährung schon bei Berathnng der WO. ausdrück- lich pcrhorrcszirt wurde — s. Protokolle S. 203— 204*) —

*) S. dagegen auch schon Fick im Archiv f. WR. Bd. VI S. 25 ff.

Wechselverjührung nnd deren Würdigung im Prozesse. 115

ferner, daß, seitdem in Folge des Gesetzes vom 29. Mai 1868, betr. die Aufhebung der Schuldhaft *), sowie der Einführung der CPO. vom 60. Januar 1877 wenigsteus für das Geltungsgebiet des Deutschen Reiches — das privilegirte Vollstreckungsmittel sofortiger Personalhaft (WO. A. 2 u. Art. 1 der N. Novellen) hinwcggefalleu ist, das 5,rum privilegiatum exclusivum für Wechsel- fachen aufgehoben, der Wechselprozeß nur noch eine Art des Urkundenprozesfes und die Geltendmachung des An- spruchs aus dem Wechsel in dieser Prozcßart für den Wechselinhaber nur mehr eine fakultative ist, von der gesammteu, früher so wichtigen Wechselstrenge im Grunde genommen weiter nichts übrig geblieben ist, als die Be scvrüukung der zulässigen Einreden im Sinne von Art. 82 der WO.**), welche aber ohne Rücksicht auf die Pro- zeßart sich wirksam erweist. Aulangcud min die Rechtsprechung des Reichs- gerichts, so erkennt dasselbe zwar die Unterscheidung zwischen Verjährungs- und Präklusivfristen als im Civil- rechte begründet (allerdings zunächst für das Gebiet des preuß. LR.) ausdrücklich an, s. die Entscheidungen Bd. III S.306, Bd XVII S. 206, auch Bd. XXIV S. 196 ff., gleichwohl hat sich dasselbe aber wiederholt theils direkt, theils indirekt für die Auffassung der Wechselverjährung als einer „Verjährung", sowie zu Gunsten der subsidiä- re» Amvendbarkeit der civilrechtlichen Bestimmungen über die Auspruchsverjähruug ausgesprochen; s.die Erkenntnisse in Brau n n.Blum,Annalen Bd. III S. 71; Entsch. Bd. V S. 52 ff., Bd. X *) Für Bayern in Wirksamkeit seit 13. Mai 1871 — an Stelle des baycr. Gesetzes vom 6. April 1869, die Personalhaft betr., bczw. Proz.-Ordn. v. 29. April 1869 Art. 1139 ff. **) S. auch Seufsert. Civilprozeß, Am». 2 zu §569; v. Bar, Civilprozetz bei v. Holtzendorfs a. a. O. S. 837; v. Sicherer ebendaselbst S. 69t, XVII.

11t) Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. S. 104, Bd, XIV S. 32, u. neuestens in Seus- fert's Archiv Bd. 45 Nr. 163; s. auch Entsch. Bd. II S. 13. Bd. VI S. 24»). Nicht uninteressant ist cs, bezüglich der neuerdings streitig gewordenen Frage über das eigentliche Wesen und die rechtliche Natur der Wechselverjährung zum Schlüsse auch noch die Bestimmungen des neuen schwei- zerischen Wechselrechts zur Vergleichung hcranznziehen, da die Art. 720-829 — Titel 29 — des BnndeSgesetzes über das Obligationcnrecht vom 30. November 1881 im Wesentlichen den Bestimmungen unserer WO., insbeson- dere die von der Verjährung handelnden Art. 803—807 n. 829 den Art. 77—80 und 100 der A. D. WO., grvßtentheils sogar wörtlich, nachgebildet sind und man im Hinblicke ans einige Zusätze jene Normen geradezu eine verbesserte Auflage der Deutschen WO. wird nennen dürfen. Nach diesem Gesetze nun erlöschen alle Obli- gationen durch „Verjährung"; gegenüber den Be- stimmungen des Titels III (Erlöschen der Obligatio- nen) sind nur besondere Vorschriften über Wechsel- u»d Jnhaberpapiere Vorbehalten (Art. 129, 130, 146). Das schweizerische Gesetz unterscheidet nun gleichfalls sehr deutlich in der Ausdrucksweise einerseits bei Nor- mirung der Fristen für Vornahme der sog. Diligeuzalte *) Der Entw. des b. GB. enthält — abgesehen von der Anspruchsverjährung — keine allgemeinen Bestimmungen über Erlöschen von Rechten durch Zeitablauf (Legalbcfristung). Der- selbe nnlerscheidet jedoch bei den verschiedenen Fristbestimmnngcn im Ausdrucke und spricht nur dann von „Verjährung", wenn er eine Ausschlußfrist nicht setzen will. Die aus der absoluten Wir- kung des Ablaufs der Ansschlußfrist entspringende Härte mildert er in Einzelfüllen durch Berücksichtigung einer oder mehrerer Hemmungsursachen, wie bei dcr Ansprnchsverjährung. S. Motive Bd. 1 §143 S. 271; 8 153 a. E. S. 292; 8 18b S. 347 letzter Absatz.

Wechsewerjährung und bereu Würdigung im Prozesse. 117

(Art. 737, 738, 743, 750, 762, 778, 780, 828), anderer- seits bei jener ftir die Verjährung der Wechselansprüchc (Art. 803—807, 829), und bezüglich der letzteren hin- wieder bedient es sich ganz genau der nämlichen Aus- drücke, wie bei der Verjährung der übrigen obligatori- schen Ansprüche (Art. 146 ff.). Könnte hiebei in Betreff der Bedeutung der gleichmäßig gebrauchten Worte „Ver- jährung" und „verjähren" überhaupt noch ein Zweifel bestehen, so müßte derselbe doch sofort schwinden, wenn man den offiziellen französischen und italienischen Ge- setzestext beachtet *). Einen drastischen Beleg für die Richtigkeit der An- sicht, daß auch das schweizerische Gesetz zwischen Rechts- verwirkung in Folge Versäumnisses einer innerhalb Prä- klusivfrist vorgeschriebencn Rechtshandlung und „An- sprnchsverjährung" in Wechsclsachen unterscheidet, liefert n. A. auch der unserem Art. 83 entsprechende Art. 813, in welchem die „Verjährung", die „presoription", dem „Versäumniß", der „döcheance“ gegenüber gestellt ist. Gerade weil das schweizerische Gesetz sich möglichst enge an das deutsche Vorbild anlehnen wollte, läßt es auch die Regrcßansprüchc „verjähren", obwohl es die be- treffenden Klagefristen gegenüber der deutsche» WO. (anf 1—12 Monate) abgekürzt hat, spricht aber nicht da- von, daß der Inhaber des Wechsels seines Anspruchs verlustig (döchu) ist, falls er die Regreßklage nicht in- nerhalb der Frist erhoben hat. Es hieße diesem Gesetzgeber den Vorwurf einer höchst leichtsinnigen Redaktion seines Werkes machen, wenn *) „Lea actions se prescrivent“ — „Le azioni si prescri- vouo“ — (art. 146); — „Paction se prescrit,“ — „P azione si prescrive“ (art. 803) — „le recours se prescrit“ — „P azione di regresso si prescrive (art. 804, 805) ; L’action, P azione = actio = klagbarer Anspruch. „Pre- scription“, „prescrizione“ aber ist die technische Bezeichnung der Klagen- und Anspruchsverjährung.

I IN i8cd)fi'luci'jn()viimi und bereit Wiirdigiuig im Prozesse. man ihm imputiren wollte, er habe, obwohl ihm die Un- terscheidung zwischen „Rechtsverwirkung" durch Berab- säumung einer Präklusivfrist einerseits und „Verjährung" andererseits geläufig war, obgleich ihm ferner die im Geltungsbereiche des vorbildlichen Gesetzes in Betreff der Verjährung hcrvorgetretenen Streitfragen unzweifel- haft bekannt sein mußten, die bezüglich der „Verjährung" der Wechselansprüche normirten Fristen nicht als solche einer wirklichen Anspruchsverjährung angesehen und habe die subsidiäre Geltung der allgemeinen Grundsätze über Verjährung der obligatorischen Ansprüche (Art. 146 ff.) absolut ausschkießen wollen, ohne solches auch nur mit einer Sylbe anzudeuten. Auch läßt sich aus den Aeußerungen der Kommen- tatoren des schweizerischen Obligationenrechts etwas Ge- gcntheiliges nicht Nachweisen. Schneider und Fick sagen in ihren Erläute- rungen^) des Gesetzes nur, daß im Hinblicke auf das Bedürfniß des Handelsverkehrs nach einem kurzen Ver- laufe und rascher Abwickelung der Wechsekgeschäftc die Wechselordnungen aller Länder „die civilrechtlichcn Re- geln über die Verjährung in ihrer Anwendung auf das Wechselrecht mvdifizirt und für dieselben strengere Grundsätze ausgestellt haben" (s. Anm. 1 zu Art. 803 S. 580). Dieselben erwähnen auch nirgends einer Un- anwendbarkeit des Grundsatzes der Unstatthaftigkcit einer Berücksichtigung von Amtswegcn (Art. 160) ans die Wcchselverjührung. I. Haber stich, Handbuch des schweizerischen Obli- gativncnrcchts (Band 2, Zürich 1887), bestätigt die hier gegebene Auslegung insofern, als derselbe einerseits keinerlei Andeutung darüber enthält, als habe das Gesetz *) Das schweizerische Obligalionenrecht saunnt den Bestim- mungen des Bundesges. belr. die persönliche Handlungsfähigkeit mit allgemein faßlichen Erläuterungen, 2. Anfl. Zürich 1883.

Wechselverjähruiig iiitb bereu Wiirbigung im Prozesse. | l !l

bet der Wechselverjährung von sämmtlichen Normen über die Anspruchsverjährung gänzlich abweichen wollen, andererseits ausdrücklich bemerkt, das schweizerische Gesetz habe bezüglich der Geltendmachung des Regresses von dem Notifikationssystem überhaupt abgesehen und sich lediglich auf den Standpunkt des „Verjährungssystems" gestellt; — ferner der Tag der Protcsterhebung sei in die gegen den Inhaber laufende Verjährungsfrist nicht mit einznrechncn, wobei derselbe auf die Bestimmungen des Art. 150 verweist, — als er endlich bemerkt, das; unter allen Einreden sich diejenigen in den Vorder- grund stellen, welche auf den Nachweis hinausgehen, das; der wechselrechtliche Anspruch „verjährt" oder „verwirkt" sei (a. a. O. S. 686, 726, 731). So wird also indirekt auch durch den Inhalt des Tochterrcchtes die Richtigkeit der seitherigen Auffassung des Mutterrechtes erwiesen *). Erwägt man nun, daß die neue Theorie Gra- wein's über die Legalbefristung von Rechten über- haupt **) und in ihrer Anwendung auf die Wechsel- Verjährung insbesondere bis jetzt nur getheilte Anerken- nung gefunden hat, die Nichtigkeit derselben jedenfalls noch weiterer und besserer Beweise bedarf; — erwägt

*) Auch H. Hafner, bas schweiz. Obligationenrecht (Zürich 1883) bestärkt bie im Texte enthaltene Auslegung insofern, als er in beit Anmerkungen z» § 146 bezüglich ber vorbehaltenen kürzeren Fristen auf Art. 803 ff. — zu Art. 803 hinsichtlich ber Berechnung ber Verjährungsfristen aus bie Art. 150 u. 149 ver- weist, zn Art. 807 (Dauer ber Wirkung ber Unterbrechung) Art. 157 für anwcnbbar hält, endlich auch zu Art 160 keinerlei Vorbehalt bezüglich der Ansprüche aus Wechseln ober sonstigen Jnhaberpapieren macht; s. S. 41, 45, 274, 276. — Scheinbar ab- weichend R. Meyer, die schweiz. WO- (Luzern 1883) zu §§ 806 n. 807 (S. 134, 135). **) S. insbesondere auch Beek er, System b. PR. Bd. I S. 125.

120 äi'od)fclDoi'j(il)nuh| und bcmi Würdigung im Prozesse.

man ferner, daß man auch bet Auffassung der Wechsel- Verjährungsfristen als sog. Präklusivfristen bei dem Um- stande, daß cs in der Doktrin, Rechtsprechung und Ge- setzgebung, insbesondere im gemeinen Rechte an fcstbe- stimmtcn und als allgemein gültig anerkannten Kriterien zur Unterscheidung zwischen Präklusiv- und Verjährungs- fristen zur Zeit gänzlich mangelt *), nothwendig auf äußerst unsicheren Boden geräth, daß man deshalb bei der augenfällig ungenügenden Regelung der „Verjährung" in der WO. eine sichere Basis zur Beurtheilung von Einzelnfragen nur im Anschlüsse an die allgemeine civil- rechtliche Verjährnngslehre gewinnen kann, so wird man trotz der abweichenden neuen Ansichten von Grawe in, Lehmann und v. Canstein auch dermalen noch an dem Grundsätze festhalten müssen, daß die Verjährung der A. D. WO. lediglich eine durch verschiedene Sonder- bestimmungen g n a l i f i z i r t e A n sp r n ch s v e r j ä h r u n g ist, für welche, wenn und sotveit eben diese Sonder- bestimmungen ihrem Wortlaute und Geiste nach nicht entgegenstehcn, die gemeinrechtlichen bezw. landesgesetz- lichen Normen über Anspruchsverjährung zur Stütze und Aushilfe dienen müssen. — Alles seither Gesagte gilt selbstverständlich nur vom Standpunkte der Würdigung des geltenden Gesetzes. *) Selbst der Name variirt: Präklusiv-, auch Fallfristcu < österreichische Doktrin), Prozeß-, Klage-, Rechtsmitlelfristen (prenß. Doktrin, Reichsgericht), Nachfristen (Lehmann), Ausschlußfristcu (Motive zum Entwurf d. b. GB.), „Präsentationssristen"? bei Checks u. sonstigen sog. Präsentationspapicren (Brunner, die Werthpapiere in Endemann's Handbuch Bd. Il § 199 S. 231).— Den Mangel hinreichender Rcchisnormirung lassen die Acuße- rungen Hananseck's, a. a. O. S. 323 Anm. 7, deutlich genug erkennen. Derselbe will ein Hauptkritcrium der Unterscheidung darin erkennen, ob die beireffende Frist an sich und regelmäßig oder nur ausnahmsweise in Folge gesetzlicher Bestimmung hemm- bar, beziehungsweise unterbrechbar sei oder nicht! Dagegen wieder v. Canstein a. a. O. S.392 Anm. 18.

WechselverjÜhrung und bereu Würdigung im Prozesse. 121 Kommt es einmal zu einer Revision unserer WOso wird allerdings in Bezug auf Verjährung entschieden Wandel geschaffen werden müssen und steht dem künftigen Gesetzgeber ein dreifacher Weg hiezu offen. Entweder er beläßt es im Allgemeinen bei dem seit- herigen Shsteme und beschränkt sich darauf, die wichtig- sten der hervorgetretencn Streit- und Zweifelsfragen durch positive Satzung zu regeln, um auf diese Weise die in der Doktrin immerhin z. Z. noch bestehende wahre Hoch- fluth von Kontroversen über die Wechselverjährung ein- zndämmen, wie dies dem schweizerischen Gesetze, zum Theile wenigstens, bereits gelungen ist. Als wichtigste derselben wird man nach Ueberprüfnng der seitherigen Ergebnisse der Spruchpraxis zu entschei- den haben die Fragen nach dem Einflüsse der höheren Gewalt *), sowie der Parteidisposition über Ausschluß oder Hemmung der Verjährung **), nach den Wirkungen des Verjährungsbeginnes und der Unterbrechung, insbe- sondere bei Vorhandensein von Haupt- und Garantie- schuldnern ***), nach Zulässigkeit einer Restitution gegen das Vcrsäumniß der Fristen u. s. w., wobei es sich em- pfehlen wird, im Eingänge oder am Schluffe des revi- dirteu Gesetzes zum Zwecke der Hintanhaltung jedes wei- teren Zweifels an der Subsidiarität des Civilrechts eine dem Art. 1 des Handelsgesetzbuches entsprechende Grnnd- bcstimmung aufzustellcn ****). *) Die Nichtberücksichtigung derselben vom Standpunkte der lex lata ist anerkannt. Heber und beziehungsweise gegen Berück- sichtigung der höheren Gewalt in einem künftige» internationalen Wechselgesetze s. R. Koch in Kohler-Ring, Archiv f. bnrgerl. Recht, Bd. 4 S. 1 ff. **) S. Beyer a. a. O. S. 74 ff., insbesondere S. 81 sf. (gegen die Entscheid, d. ROHG. kl 66). ***) S. v. Canstein a. a. O. §26 S.385 ff. Anm. 1 (ge- gen RGEntsch. IX @.22 ff.). ****) Ewe solche findet sich auch m der neuen Wechselord- nung für Großbritannien, Art. 972.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Haftpflichtgesetz, Civilrecht und Civilprozeß

Oberstrichlerlichc Entscheidungen.

Außerdem wird auch noch die Frage einer Ber- lang er ung der dreijährigen Frist (Art. 77,100) *), nicht minder jene einer Abkürzung der ordentlichen (dreißigjährigen) civilrechtlichen Verjährung der sog. Bc- reichernngsklage in ernstliche Erwägung zu ziehen sein. (Schluß folgt.) Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München. Kaftpstichlgesetz, Kivilrecht und Kivikprozch. Verjährung der auf ein Verschulden des Bctriebsunternehmers gestützten Klage nach 8 9 des Rcichsgesetzcs vom 7. Juni 1871. Wenn 8 9 des Haftpflichtgesetzes in seinem 1. Absätze die Be- stimmungen der Landesgesetze, nach welchen außer den in diesem Gesetze vorgesehenen Fällen der Unternehmer einer in den §§ 1 und 2 bezeichnten Anlage oder eine andere Person, insbesondere wegen eines eigenen Ver- schnldeus, für den bei dem Betriebe der Anlage durch Tödtung oder Körperverletzung eines Menschen cntstan- dcueu Schaden haftet, als unberührt bleibend erklärt, dabei aber der 2. Abs. dieses § 9 in solchen Fällen unter Anderem auch die Anwendbarkeit des § 8 statnirt, so sind damit blos Betriebsunfälle im Sinne der §§ 1 und 2 gemeint, was sich schon daraus ergibt, daß im Texte des § 9 die Einschränkung sich findet „bei dem Betriebe *) Nur in einem solchen Falle könnte der Mißstand einer Wirkungslosigkeit des Regresses trotz offener Frist wegen inzwischen cingctretcner Verjährung gegen den Acceptante» (s. vorstehende Note) zn einer entfernteren Möglichkeit werden; völlig verhindert könnte derselbe freilich nur werden durch spezielle AuSnahms- bcstimmung. Die Entscheidung des RG. vom 25- November 1882 ist aller- dings nicht unbedenklich; s. v. Canstein a. a.O.; auch Gold- schmidt, System re., zu § 113 S-176.

Oberstrichterlichc Entschcidiiiigc».

123

bei- Anlage". Es geht nun augenscheinlich nicht an, diesen Worten in § 9 eine andere Deutung zu geben, als dem nämlichen Ausdrucke in § 1 des Gesetzes und zur Anwendung des § 9 es als genügend zu erklären, das; nur überhaupt gegen den Unternehmer einer der in den 88 1 und 2 bezeichneten Anlagen oder eine andere Per- son ein Entschädigungsanspruch wegen Tödtung oder Körperverletzung eines Menschen auf Grund der Landes- gesetzgebung geltend gemacht wird, wie dies das Beru- fungsgericht thut; denn man würde, falls man der vvr- instanziellcn Ansicht folgen wollte, zu dem unannehm- baren Ergebnisse gelangen, daß der Gesetzgeber, obwohl er in 8 9 auf die 88 1 u. 2 verweist, den in diesen Ge- setzesstellen gebrauchten Worten „bei dem Betriebe" ein- mal eine weitere und ein andermal eine engere Bedeu- tung habe geben wollen. Schon dieser Umstand allein wäre hinreichend, die von dem Berufungsrichter seiner Entscheidung zu Grunde gelegte Rechtsanschauung als nicht zutreffend erscheinen zu lassen; jeder Zweifel in dieser Beziehung schwindet jedoch Angesichts der Entstehungsgeschichte des oftgenann- ten 8 9. Nach den Motiven zu 8 7 des Gesetzentwurfs, welcher 8 im Wesentlichen mit dem 8 9 des Gesetzes übereinstimmt — vgl. Anlagenband zu den Verhand- lungen des Reichstages I. Legisl.-Perivde I. Session 1871, Drucksache Nr. 16 S. 73 ff. — sollten die Bestimmungen in 8 7 hauptsächlich den Zweck verfolgen, jene Persön- lichkeiten, welche nach den landesgesetzlicheu Vorschriften, namentlich auf Grund vorliegenden Verschuldens, für eine bei dem Betriebe der in dem zu erlassenden Gesetze beschriebenen Anlagen herbeigeführten Tödtungen oder körperlichen Verletzungen in Anspruch genommen werden, in materiellrcchtlicher sowie prozessualer Hinsicht nicht günstiger zu stellen, als diejenigen, welche auf Grund des projektirten Gesetzes aus der Schuld eines Dritten zu haften haben. Das Haftpflichtgesetz wollte insbesondere

124 Oberstrichterliche Entscheidungen. die Minimalgrenze des von dem in Gemäßheit der landcs- gesetzlichen Bestimmungen in Anspruch Genommenen zn ersetzenden Schadens fixiren und bei dieser Entschädigungs- fcstsctzung sollte das Landesgesetz blos insoweit zur An- wendung kommen, als das letztere dem Beschädigten gegen den Urheber des in schuldhafter Weise gestifteten Schadens höhere Ersatzansprüche zugesteht, als sie das zu erlassende Gesetz gewährt; um nun die Ungleichheiten zu vermeiden, welche sich ergeben würden, wenn bei einem und demselben Unfälle die Bestimmungen des Haftpflicht- gesctzes und gleichzeitig jene der Landesgesctzgebung, sei es gegen den Unternehmer der Anlage oder eine dritte Person, in Anwendung zu bringen wären, wurde der Abs. 2 des § 7 des Entwurfs (jetzt § 9 des Gesetzes) angefügt; jedoch ist weder aus den Motiven des Ent- wurfs noch aus den Verhandlungen des Reichstages über diesen zu entnehmen, daß von den gesetzgebenden Faktoren beabsichtigt gewesen sei, in die Landesgesetz- gebung allzu tief einzugreifen und insbesondere Fälle hereinzuziehcn, die außerhalb des Rahmens der §§ 1 ». 2 des Haftpflichtgesetzes liegen, im Gegenthcile die landes- gesetzlichen Vorschriften sollten möglichst aufrecht erhalten bleiben und blos insoweit, und zwar vorherrschend zu Gunsten der Beschädigten, eine Modifikation erfahren, als Unfälle bei dem Betriebe der in den §§ 1 u. 2 bc- zeichneten Anlagen eingetreten sind. Mit Recht geht daher auch Eger, das Reichs-Haft- pflichtgesetz 3. Auflage S.623Ziff. 118 Abs. 1—3. davon ans, daß bei Anwendung des §9 nur solche Fälle der landesgesetzlichen Haftung in Betracht kommen, für welche zngleich die den §§ 1 u. 2 des Haftpflichtgesetzes konformen thatsächlichen Voraussetzungen zutreffen und daß bei Unfällen, die sich nicht als Betriebsunfälle charakteri- siren, die Anwendung der Landesgesetze in materieller wie prozessualer Beziehung unzweifelhaft sei. Das angefvchtene Urtheil legt nun zur Unterstützung

Obcrstrichlerliche Entzcheidiinge». .1.2:') seiner gegentheiligen Meinung ein entscheidendes Gewicht darauf, daß im Abs. 1 des § 9 sich der Passus befindet: „außer den in diesem Gesetz vorgesehenen Fällen" und zieht hieraus für die Anwendbarkeit des Abs. 2 dieses Paragraphen auf den vorliegenden Fall die Schluß- folgerung, daß der die Vcrjährungsfragc für Entschä- digungsansprüche aus Haftpflichtfüllen regelnde 8 8 auch auf die außerhalb des Haftpflichtgesetzes fallenden Un- fälle, falls dieselben nur durch ein Verschulden, und zwar im Zusammenhänge mit dem Betriebe der Anlage her- vvrgerufen worden seien, in Anwendung zu kommen habe. Allein diese Auslegung vermochte nicht als richtig angesehen zu werden. Das Wort „außer" wird nämlich, wie auch das vormalige Reichs-Oberhandelsgcricht in seinem ain 9. Ja- nuar 1879 auf Grund eines Plenarbeschlusses vom 4. dess. Mts. erlassenen Urtheile — vergl. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgcrichts Bd. 24 S. 311 — an- genommen hat, häufig in der Bedeutung von „abgesehen von" gebraucht, so daß namentlich mit Rücksicht auf die Entwicklungsgeschichte des 8 9 dessen 2. Abs. nur dann Anwendung findet, wenn der die Haftbarkeit eines Unter- nehmers nach 8 1 ober 8 2 des Gesetzes begründende thatsächliche Vorgang zugleich eine Ersatzklage gegen den Unternehmer oder eine dritte Person nach Landesrecht, insbesondere wegen in Mitte liegenden Verschuldens, rechtfertigt. Die nämliche Rechtsansicht ist übrigens auch in dem Urtheile des Reichs-Oberhandelsgcrichts vom 3. Sep- tember 1878 — vergl. Entscheidungen dieses Gerichtshofes Bd. 24 S. 115 — vertreten, woselbst ausgeführt wird, daß der 8 9 die Tendenz verfolgt, für die in den 88 1 und 2 bez eich neten Fälle nach jeder Richtung hin einheitliches Recht zu schaffen; nicht minder in dem Urtheile des Reichsgerichts vom 17. Dezember 1884, ab- gcdrnckt in Blnm's Annalen Bd. I S. 291, welcher

126

Oberstrichtcrlichc Entscheidungen.

Gerichtshof gleichfalls daran festhält, daß die Anwend- barkeit des 9 auf bei dem Betriebe von Anlage», wie sie in den 88 1 und 2 bezeichnet sind, entstandenen Unfälle beschränkt sei. Urtheil vom 30. Januar l89l. I. 131/90. Revision gegen unrichtige Vertragsaus- legung. Geschenke unter Verlobten. Die Ent- scheidung der Vorinstanz gründet sich auf die Annahme, daß der verstorbene L. der Klägerin sein Leben nur in der Voraussetzung versicherte, daß dieselbe ihn als Braut oder Ehefrau überleben werde, daß aber diese Voraus- setzung sich später nicht erfüllte, weil das auf eine Ver- ehelichung hinziclendc Verhältniß sich vor dem Tode des Versicherungsnehmers gelöst habe. Der Vertreter der Rcvisionsbeklagtcn erachtet eine Revision gegen diese Entscheidung der Vorinstanz für ausgeschlossen, weil hierin lediglich eine thatsächlichc Fest- stellung zu finden sei. Wenn die Vorinstanz auf Grund von Einräumungen oder einer Beweiserhebung eine ausdrückliche Er- klärung des L. festgestellt hätte, daß er die Versicherung nur im obigen Sinne beabsichtigt habe, dann wäre hicinit allerdings eine Thatsache fixirt, die nach 8 524 d. EPO. anch für den Revisionsrichter maßgebend bliebe. Die Vorinstanz hat aber lediglich aus anderen That- sachen, als einer klaren Willenserklärung, im Wege der Interpretation des Versicherungsvertrages den Schluß gezogen, daß es L. so gemeint habe, wie sie annehmc» zu müssen glaubte. Diese rechtliche Bcurtheilung der festgestellten Thatsachcn, insbesondere ob bei einem Ver- tragsabschlüsse ein nicht modifizirtcr, oder ein durch oon- ditio, modus rc. modifizirtcr Wille ausgesprochen werden wollte, gehört zur rechtlichen Würdigung der Sache und ist der Prüfung der Revisionsinstanz unterworfen. Thatsächlich hat nun die Vorinstanz als Basis ihrer

Oberstrichterliche Entscheidungen. 127 Vertragsauslegung im Wesentlichen nur festgestellt, daß die Klägerin im Versicherungsverträge „Braut" benannt lvurde und hieraus gefolgert, daß die Versicherung nur Geltung habe, wenn sie bis zum Tode des Versicherungs- nehmers Braut bleibe, oder seine Ehefrau geworden sei. Mit diesem Worte „Braut" ist indessen keine wirkliche Bedingung in einer für die richterliche Anerkennung einer solchen nvthwendigen Weise zum Willensausdruck gelangt. Es ist aber auch das Material zur Annahme einer sogenannten unentwickelten Bedingung im Sinne Windscheid's nicht gegeben. Jedenfalls kann man es nicht als richtig finden, eine an sich zu Stande gekommene, vertragsmäßige Rechts- wirkung — und diese ist beim Lebensversicherungsver- tragc ein eigenes, selbständiges Recht des Versicherten (Entsch. d. daher. Oberst. LG. Bd. 11 S. 243) — wegen Ermangelung einer beliebig gesetzten sogenannten Voraus- setzung als anfechtbar zu erklären. Eine solche Anfechtung könnte nur von Erfolg sein, wenn die Voraussetzung klar erkennbar als wirkliche Vertragsbedingung und nicht eben so gut blos als causa impulsiva oder lediglich als nähere Beziehung sich darstcllcn würde. Mit Recht hebt die Klägerin den Widerspruch der Annahme der Vor- instanz, daß L. nur die Braut und künftige Ehefrau versichert haben wollte, mit den von ihr weiter festge- stelltcn Thatsachen hervor, daß der Genannte auch nach der Lösung des sogenannten Brantverhältnisses von dem ihm vertragsmäßig vorbehaltenen Rechte eine andere Person als versichert zu benennen, keinen Gebrauch machte, vielmehr die Prämien ans der auf Namen der Klägerin gestellt gebliebenen Police bis zu seinem Tode fortbezahlte. Es kann weder aus einem vorliegenden Ausdrucke des Willens, noch aus dem sonstigen Inhalte des Ver- sicherungsvertrages, noch aus dem nach Lösung des so- genannten Brautverhältnisses thatsächlich festgestellten Benehmen lind Handeln des L. die Annahme rechtlich

Obcrstrichterliche Entscheidungen.

begründet werden, daß die in Rede stehende Lebens- versicherung unter der von der Vorinstanz angenommenen Voraussetzung erfolgte. Der Anwalt der Beklagten vpponirte der Klägerin für den Fall, daß der Versicherungsvertrag nicht i» seinem Sinne interpretirt würde, die exceptio doli, weil nach zugestandenermaßen erfolgter gegenseitiger Rückgabe der Brautgeschenke, die Klägerin keinen Anspruch mehr ans die Versicherung habe, die eine freigebige Zuwendung des L. gewesen sei. Die Bezugnahme auf das daher. Landrecht Thl. I Kap. VI §§-17 und 18 rechtfertigt aber diese Einrede nicht. Das Landrecht hat offenbar ein gültiges Verlöbniß im Auge, wenn cs in § 18 von Ge- schenken spricht, welche sich eheverlobte Personen einander gegeben haben; ein Berlöbniß in diesem Sinne hatte aber nicht stattgcfunden; auch sind unter diesen Geschenken Sachen verstanden, die „in oomoroio lm- mano“ sind. L. hat aber der Klägerin die in Rede stehenden 5000 Mark nicht gegeben; sie auszuzahleu, und zwar erst nach seinem Tode, ist Verpflichtung der Ver- sicherungsbank; L. gab lediglich die verfallenen Prämien aus seinem Vermögen und konnte dabei über die Zu- wendung der Versicherungssumme bis zu seinem Tode beliebig verfügen. Das Recht, die Zurückgabe des Mahl- schatzes zu fordern, steht auch, wenn die Ehe aus einem Verschulden nicht zu Stande kam, nur dem Nichtschnldigen gegen den Schuldigen zu. Im gegebenen Falle wurde nun ztvar klägerischerseits die Behauptung ausgestellt, daß sich das sogenannte Berlöbniß zerschlug, weil sich herans- gestellt habe, daß L. über seine Vermögensverhältnisse betrüglich falsche Angaben gemacht habe, daß aber Klä- gerin eine Schuld treffe, ist gar nicht behauptet worden, llrtheil vom 9. Oktober 1890; I 61/90. Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Aal« & Huk« (Hart Huk«) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- «. Univ.-Bnchdruckerel von Fr. Junge (Juuge & Sohn) in Erlange».

Samstag den 25. April 1891

Ueber "Wechselverjährung" und deren Würdigung im Prozesse : (Schluß.) Kunkel

Samstag den 25. April 1891. 56. Jahrgang. .Vü. Dr. I. A. Seuffevl'o iitiittrr für Kkchtsllmrndvkg zunächst in Bayern.

Itthali: lieber „Wechselverjahrung" und deren Würdigung im Prozesse (Schlug). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Ltgl. Bayer. Oberlandesgerichtö München in Strafsachen: Strafgesetzbuch.

Uebrr „Wechselverjährung" und deren Wür- digung im Prozesse (Schluß.) Ober: der Gesetzgeber eignet sich die Theorie Gra- we in's an, statuirt die Fristen für Geltendmachung der wechselmäßigen und Regrcßansprüche als Ansschlußfristen: alsdann müssen aber auch die Ausdrücke „Verjährung" und „verjähren" überhaupt vermieden, eö muß dem ge- änderten Gedanken auch ein veränderter Ansdruck ver- liehen, d. h. ausdrücklich bestimmt werden, daß diese An- sprüche erlöschen, wenn dieselben nicht innerhalb der ver- ordnten Friste» durch Erhebung der Klage oder Vor- nahme einer der klagesurrogirendcn Rechtshandlungen geltend gemacht werden *). Oder endlich: der Gesetzgeber kann — znm Dna-

*) A. M. v. Canstein, a. a. O. S. 391 An in. 16, welche', glaubt, die Ausdrücke „Verjährung", „verjähren" könnten ganz ohne Bedenken beibehaltcn werden, wenn man nur darau sest- halte, daß die Wechselverjährung ein selbständiges Rcchtsinstitut sei. — Deui ist zu widersprechen, denn — abgesehen davon, daß der Sah in dieser Allgemeinheit nicht richtig ist — wäre das Wesen der Sache ein anderes, jo müßt« auch der seitherige Name entfallen; außerdem würden die Zweifel nicht endgültig beseitigt. Neue Folge. Band XXXVI.

1‘K) Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. lismus des Oocle de commerce zurückkehrend — die vorerwähnten beiden Systeme kumuliren, zwischen dem Untergänge der Regreßansprüche durch Verwir- kung seitens des Inhabers und der Indossanten einer- seits, und dem Erlöschen der Zahlungsansprüche gegen Acceptanten und Aussteller von Eigenwechseln durch Verjährung andererseits unterscheiden. Für jedes dieser verschiedenen Systeme lassen sich rechtspolitische Gründe geltend machen und von keinem derselben könnte gesagt werden, daß es absolut ver- fehlt sei. Ganz das Gleiche, wie im zweiten der erwähnten Fülle müßte gelten , , falls die schon ziemlich weit geför- derte Idee der Schaffung eines internationalen, allen Kultnrstaaten gemeinsamen Wechselrechts sich verwirk- lichen sollte, und man dabei niit dem seitherigen Verjäh- rungssystem brechen, an dessen Stelle dasjenige der prä- klusiven Befristung der wechselmäßigen Ansprüche setzen wollte. Auch in diesem Falle nämlich müßten alle an die seitherige Klagen- und Anspruchsverjährung erinnernden Ausdrücke, wie „Verjährung", „prescription“, „pi'escri- zione“, „limitation of action“ u. dgl. grundsätzlich aus- geschlossen bleiben, weil außerdem das Ziel der einheit- lichen Gestaltung durch Verschiedenheit der Auslegung vereitelt werden könnte *). Wie aber schon die ausländische Gesetzgebung der beiden letzten Jahrzehnte, so schwanken auch die Entwürfe der verschiedenen internationalen Vereinigungen, insbe- *) Dieser Forderung entspricht z. B. nicht der Satz 26 der aus dem Franksurter Kongresse der Assoziation für Reform und Kodifikation des Völkerrechts (1878) beschlossenen Grundregeln eines internationalen Wechselgesetzes, — falls die 18monalliche Frist als präklusive und nicht als solche wirklicher Verjährung gedacht war; s. den englischen und deutschen Text dieser Regel» in der Zeitschr. f. d. g.' HR. Bd. 28 S. 509 ff-, 534.

Wechselverjährnng »nd bereit Würdigung im Prozesse. Dil

sondere der Assoziation für Reform und Kodifikation des Völkerrechts und des von der k. belgischen Regierung ins Leben gerufenen Kongresses für internationales Handelsrecht in Bezug ans die Normen über Wechsel- Verjährung zwischen dem deutsch-rechtlichen und dem französisch-rechtlichen Systeme *>. Während z. B. außer dem bereits besprochenen schweizerischen Gesetze die u n g a r i s ch e Wechselordnung vom 5. Juni 1876, deren § 88 auch ausdrücklich die Offi- zialberücksichtigung der Wechselverjährung untersagt**), das skandinavische Wechsclgesetz vom 7. Mai 1880 (letz- teres allerdings mit erheblichen Verbesserungen) und der russische Entwurf von 1882 im Wesentlichen die Grund- sätze des deutschen Gesetzes rcproduziren***), halten das bel- gische Wechselgesetz vom 20. Mai 1872 (trotz Beachtung der deutschen WO. nach anderen Richtungen, hin) und die wechselrcchtlichen Bestimmungen des Handelsgesetz- buches für Italien vom 31. Oktober 1882 fast wörtlich an dem Systeme des Code de commerce fest f), wo-

*) Das englische Wechselgesetz vom 18. August 1882 enthalt keinerlei Bestimmungen über Verjährung, beläßt es also bezüglich derselben bei den siir das bürgerliche Recht geltenden Normen über die limitatio» ot' aetion«; s. über dieses Gesetz Heins- heimer in der Zeitschr. f. d. g. HR. Bd.28 Beil.-Heft und La- denburg in Busch's Archiv Bd. 13 S. 229; auch Späing, Franziij.. belg. u. engl. Wechselrecht (1890) S. 224 sf. Anm. 11. **) Ges.-Artikel XXVII, 1876, § 88- „Bon Amtswege» wird auf die Verjährung keine Rücksicht genommen". ***) Ueber das ungarische Gesetz v. Nag Y in alleg. Zeitschr. Bd.22 S. 204 ff., 214; über das skandinavische Polaezek in derselben Zeitschrift Bd. 26 S. 31ff., insbesondere S. 51 ff.; über den rus- sischen Entwurf Goldschmidt in derselben Zeitschr. Bd. 28 S. 247, 281 u. Renaud in Busch's Archiv Bd. 43 S. 1 ff., 13 ff. 1) S. Belg. Gef. § 11 A. 50 u. 60, §14 A. 82; über dgs- selbe Sachs in der alleg. Zeitschr. Bd. 2l Beil.-Heft S. 44ff. Co-

1:12 Wechselverjährung und deren Würdigung im Prozesse. gegen wieder der rcvidirtc Entwurf einer Wechsel- ordnung für das russische Reich von 1883, wesentlich abweichend von den Bestimmungen seines Vorgängers, durch die Vorschriften der Art. 157 und 158 sowohl mit dem deutschen , als mit dem französischen Systeme voll- ständig gebrochen hat, nach Ablauf der Fristen für die Klagen gegen die Wechselverpflichtete» jeglichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Wechsel fortfallen läßt, zu- gleich aber auch für die Regreßklagen eine einheitliche, vom Verfalltage laufende Frist (von drei Jahren gegen- über einer fünfjährigen für die Klagen gegen die direkten Schuldner) festgesetzt, so daß hier das Prinzip der prä- klusiven Befristung für die Geltendmachung aller wechselmäßigen Ansprüche zur vollen Anerkennung ge- langt ist. Und während die elfteren Phasen der erwähnte» so dankenswerthen Reform- und Unifikationsbestrebungen eine entschiedene Hinneigung zu dem Verjährungssysteme der deutschen WO. bekundeten, insbesondere die Ent- würfe der erstgenannten Assoziation sogar eine einheitlich- gleiche Frist für die Verjährung aller Wechselverbindlich keilen (ähnlich dem § 73 des Entwurfs unserer WO.) geplant hatten, lassen die späteren Stadien in der Ent- wickelung dieser internationalen Reform- und Uniformi rungsprojekte hinsichtlich der Frage der Wirkungen des unbenützten Ablaufes der Wechselklagesristen eine über-

dice di commercio, Art. 325 u. 919; s. die Uebersetzung u. Be- sprechung des letzteren von Scubitz in Bnsch's Archiv Bd. 13 S. 241 ff., 281, 289. Die Uebersetzung des Art. 825 Abs. 3 ist jedoch inkorrekt: das Gesetz sagt nicht, daß die gerichtliche Klage die Verjährung hemmt, sondern spricht nur in lleberein- stimmnng mit Abs. 1 („decade dall’azione“) davon, daß die Klagerhebung den Verlust, den Verfall des Regreßanspruches ver- hindere („impedisee la decadenza“).

Wechselverjührung und deren Würdigung im Prozesse. 133 wiegende Strömung zu Gunsten des französisch-rechtlichen Systems erkennen. Die Bestimmungen des von der Mehrheit des Kon- gresses für internationales Handelsrecht bei seiner Tagung zu Antwerpen (1885) beschlossenen sog. Mustcrwechsel- rcchts (loi type) § 9 a, 49 u. 50, dann § 11, a. 54 u. 55 stellen die Unterscheidung des Code de commerce inso- fern wieder her, als dieselben die Regreßansprüche durch Nichteinhaltung der Frist „pour l’exercice de l’action en garantie“ gleichwie im Falle der Versnumniß der Fristen für Präsentation des Sicht- und Nach-Sicht- Wechsels, sowie des Protestes Mangels Zahlung ver- wirkt sein lassen, wogegen im Ucbrigen die Klagen ans Wechseln überhaupt in 5 Jahren verjähren sollen, — und die von demselben Kongresse bei seiner Tagung zu Brüssel (1888) ausgestellten Grundbestimmungen, zu deren Aufnahme in ihre Landes-Wechselgesetzgebung die ein- zelnen Staaten eingeladen werden sollen, bestätigen nur in ihren §§ 35 und 36 das Wesentliche der betreffenden Bcsd)lüsse von 1885. Nach diesen Beschlüssen sott and) bei den Prüsen- tativns-, Protest- und Regrcßklagefristen der Einfluss höherer Gewalt auf das Versäumnis; berücksichtigt werden *). Bis zu dem Zeitpunkte nun, da auf die eine oder andere Weise unsere WO., welche trotz ihrer einzelnen Mängel und Lücken als eines der gediegensten Gesetze der Neuzeit gelten darf, ihre Revision erfahren haben wird, kann die Praxis nur wohl daran thun, bei jener Auffassung von der Wechsclverjährung zu beharren, welche, wie in vorstehenden Ausführungen gezeigt wurde,

*) Heber die Beschlüsse des Anlwerpener Kongresses s. Speiser in Zeitschr. f. d. g. HR. Bd. 32 S. 118 ff.; über jene des Brüsseler Kongresses Mecke in der Jurist. Wochenschrift Bd. 18 S. 189 ff.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch

Entscheidungen des OLG. München.

UH nicht nur anerkannte Prinzipien der Gesetzcsanslcgung, sondern auch die herrschende Rechtslehrc für sich hat und überdies von der Autorität dreier höchster Gerichtshöfe getragen ist. Kunkel.

Mittheiluugen ans der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Strafgesetzbuch. 8 367 Nr. 15 desStGB. mit §§-11,62,90, 94 der allgemeinen Bauordnung ovi» 19. Sep- tember 1881, nun der §§12, 65, 71,75 der allg. Bauordnung vom 31. Juli 1890. Der genehmigte Bauplan umfaßt auch die der Genehmigung beigcfügten „besonderen An- ordnungen", gleichviel, ob sich diese imTenor des Beschlusses, oder in den ihm unterstellten Gründen sich befinden. Der Angeklagte hat, wie ohne Rechtsirrthum festgestellt ist, als Bauherr den in Frage stehenden Bau mit eigenmächtiger Abweichung von dem durch die k. Regierung genehmigten Banplane aus- fnhrcn lassen, indem er die im Genchmigungsbeschlusse getroffene und daher als Bestandtheil des Planes erschei- nende besondere Anordnung, den Bau hinsichtlich seiner Bauart und Benützung so ausführen zu lassen, wie diese im Plane bezeichnet war, bei Ausführung des Baues unbeachtet gelassen hat, er ist daher mit Recht als der Strafvorschrift verfallen erklärt worden, dg diese, als im öffentlichen Interesse erlassen, das Dasein eines rechts- widrigen Bewußtseins zu ihrer Anwendung nicht erfor- dert, vielmehr schon beim Vorhandensein eines fahr- lässigen Verhaltens anwendbar wird. Die Bestimmung des § 94 der allgemeinen Bau- ordnung vom 19. September 1881 berechtigte im ge-

Entscheidungen des OLG. München. 135 ijebciicn Falle den Angeklagten nicht zu seiner Hand- lungsweise. Denn nach § 11 derselben müssen sämmt- liche Bauarbeiten bei Bauführungen jeder Art nach Maßgabe des genehmigten Planes und der etwaige» besonderen Anordnungen ausgeführt werden. Solche besondere Anordnungen bilden daher einen we- sentlichen Bestandtheil der Genehmigung selbst, und da es sich hier um die Herstellung eines Neubanes an einer Baulinie handelte, sohin die in Rede stehende besondere Anordnung sich auf einen Bau bezog, zu dessen Aus- führung gemäß § 6 der allgemeinen Bauordnung die polizeiliche Genehmigung erforderlich ist, so erscheint es gleichbedeutend, ob zu der vom Angeklagten unter Ab- weichung von der besonderen Anordnung ausgeführten Bauarbeit an und für sich eine polizeiliche Erlaubnis; erforderlich gewesen wäre oder nicht, denn der Angeklagte war verpflichtet, den der polizeilichen Genehmigung be- dürfenden Neubau unter Befolgung der mit der erthciltcn Genehmigung verbundenen besonderen Anordnung aus- führen zu lassen, und seine Abweichung von der letzteren ist eine Abweichung von dem für den Neubau an der Baulinie genehmigten Bauplane Die Ausführung der Revision, es sei die Geneh- migung von Seite der k. Regierung bedingungslos ge- schehen, da der Regierungsbeschluß keine ausdrückliche Bedingung enthalte, und es könne der Bauherr nicht an die Erfüllung von Voraussetzungen gebunden sein, welche im Tenor des Genehmigungsbeschlusses keinen Ausdruck gefunden hätten, ist unerheblich. Die Frage, welcher Sinn und welche Bedeutung dem Genehmigungsbeschlussc beizulegen sei, ist wesentlich thatsächlicher Natur, und es entzieht sich daher die hier vom Thatrichter ohne ersicht- lichen Rechtsirrthum getroffene Feststellung, daß die Re- gierungsentschließung die mehrerwähnte besondere Anord- nung enthalte und die Genehmigung des Bauplanes an die Bedingung der Erfüllung jener Anordnung knüpfe,

|3(3 Entscheidungen des OLG. München. gemäß §§ 260, 673 und 376 der Strasprvzeßordnung der Nachprüfung in der Rcvisionsinstanz. Eine gesetz- liche Vorschrift, nach welcher eine Bedingung oder Vor- aussetzung, von deren Erfüllung die Genehmigung eines Banplanes abhängig gemacht werden will, um rechtswirk- fam zu sein, im Tenor des Beschlusses einen besonderen Ausdruck finden müsse, besteht nicht und kann auch für den vorliegenden Fall aus der Bestimmung des 8 90 Absatz 1 der allgemeinen Bauordnung nicht abgeleitet werden, da in dieser Gesetzesbestimmung nur vorgcschric- ben ist, daß die allenfalls veranlaßten besonderen An- ordnungen in die Pläne deutlich eingezeichnet und durch ausdrückliche Aufnahme in die Ausfertigung der Ge- nehmigung dem Bauunternehmer kundgegeben werden müssen. Besteht eine besondere Anordnung wie im gegebenen Falle darin, daß der Bau sowohl was die Bauart als auch was die Benützung der Räume angcht — und zwar mit Rücksicht auf die Vorschriften des 8 62 der allgemeinen Bauordnung — genau nach dem nör- gele gten Plane und der Tcktur hiezu ausgefiihrt werden müsse, so kann von einer Einzeichnung dieser Anordnung in den Plan selbstverständlich keine Rede sein, und nachdem im angefochtenen Urthcil ausdriicklich sestgestellt ist, daß die Regierungsentschlicßung sammt den ihr zu. Grunde liegende» Erwägungen dem. Angeklagten tiindgegeben wurde, so fehlt es auch nicht an der im § 90 Abs. 1 der Bauordnung vvrgeschriebenen ausdrücklichen Aufnahme in die Ausfertigung der Genehmigung. Daß aber der Angeklagte den Sinn der ihm von der k. Regierung ertheilten Genehmigung nicht erfaßt habe, ist von ihm selbst nicht behauptet worden, und es würde sich eine solche Behauptung mit der Thatsache, daß er zur Erlangung der Baugenehmigung die mehr- erwähnte Tektur vorgelegk hat, nicht inUebereinstimmung bringen lassen. Urtheil vom 21. Juni 1890.

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8 367 Nr. 3 des StGB. Ein approbirter Bader, der nutzer Nothfällen andere Arzneien als Heftpflaster, Bleiwasfer, Höllenstein, Salmiakgeist und Eisenchloridlöfnng in Aus- übung seiner Befugnisse anwendet, verfallt dieser Strckfvorschrift. Sic richtet sich gegen den, welcher bei Ausübung der Befugniß zur Zubereitung oder Feilhaltung der Arzneien die deshalb ergangenen Verordnungen nicht befolgt. Hiezu ist die Verordnung vom 25. April 1877, die Zubereitung und Feilhaltung der Arzneien bctr., er- gangen, welche in ihrem Abschnitte B § 27 von dem zur Führung einer Handapotheke nicht berechtigten ärztliche» Personale, dann von den Thierärzten und den Hebammen handelt. Diese Verordnung ist durch die gleichfalls im Hinblick auf § 367 Ziff. 5 des StGB, erlassene Ver- ordnung vom 9. November 1882, die Revision der Phar- macopoea Germanica, dann der Verordnung über die Zubereitung und Feilhaltung von Arzneien bctr., theil- weise abgeandert worden. Hienach hat die hieher bezügliche Bestimmung des tz27 Ziff. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 25. April 1877 zu lauten: „Die nach Maßgabe der Verordnungen vom 21. Juni 1843, vom 15. Mürz 1866 und vom 25. Juni 1868 ge- bildeten und geprüften Bader dürfen von den Arzneien nur Heftpflaster, Bleiwasser, Höllenstein, Salmiakgeist und Eisenchloridlösung bei Ausübung ihrer Befugnisse anwenden." Unter Ziff. 5 ist ebendaselbst weiter verordnet , daß das niedernrztliche Personal Arzneien, deren Abgabe oder Anwendung ihm zusteht, ans einer Apotheke beziehen muß. Die Verordnung vom 24. Juni 1884, die Verhält- nisse der Bader betr., gestattet in ihren §§4 und 5 den Badern die Vornahme einer Nothhilfe in dringlichen

138 Entscheidungen des OLG. München. Fälle», was hieher vlme Bedeutung ist, nachdem in that sächlicher Beziehung feststeht, daß ein Nothfall nicht vor- lag, beläßt es aber im Allgemeinen (§7) hinsichtlich der Befugnisse der Bader zur Abgabe und Anwendung von Arzneimitteln bei den Bestimmungen des 827Ziff. 2 und 5 der Verordnung vom 25. April 1677 in der Fas- sung der Verordnung voin 9. November 1882. Aus diesen Bestinimungen folgt, daß in Bayern die approbirten Bader nur eine eingeschränkte Befugnis; zur Abgabe und Anwendung von Arzneien haben und daß sie sich als Gewerbetreibende einer Zuwiderhandlung gegen ihre Berufspflichten schuldig machen, wenn sie in Ueberschreitung der ihnen ertheilten Befugniß die des- halb ergangenen Verordnungen nicht befolgen. Der Angeklagte hat, wie feststeht, als apprvbirter Bader, sohin bei Ausübung seines Badergewerbes Arz- neien abgegeben, zu deren Abgabe er nicht befugt war, er hat als Bader die in Beziehung auf die Feilhaltung der Arzneien ergangenen Verordnungen nicht befolgt und hiemit sind die Thatbestandsmerkmale der Uebertretnng des 367 Nr. 5 des StGB, erschöpft. Es kann nicht eingewendet werden, daß eine solche Strafbestimmung nur in der Gewerbeordnung habe Platz finden können, denn nach § 144 Absi 1 der Reichs-Ge- werbeordnung ist die Bestrafung von Zuwiderhandlungen der Gewerbetreibenden gegen ihre Berufspflichten nach den darüber bestehenden Gesetzen zu beurtheilen, und die Strafbestimmung des § 367 Nr. 5 des StGB, läßt ganz allgemein Verordnungen über Feilhaltung der Arzneien zu, findet daher Anwendung auf Zuwider- handlungen gegen die zu ihr ergangenen, sie ergänzenden Verordnungen vom 25. April 1877 und vom 9. Novem- ber 1882. Diesem zufolge kann der Angeklagte sich nicht damit schützen, daß die von ihm verkauften Arzneien nicht unter den Apothekerwaaren sich finden, deren Feilhalten und

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Verkauf nach der kaiserlichen Verordnung vom 4. Januar 1875, den Verkehr mit Arzneimitteln betr., nur in Apo- theken gestattet ist. Diese kaiserliche Verordnung ist in Ausführung des Vorbehalts in § 6 Abs. 2 der Reichs-Gewerbeordnung erlassen worden, wonach durch kaiserliche Verordnung bestimmt wird, welche Apothekerwaareu dem freien Ver- kehr zn überlassen sind, und hat in den ihr beiliegenden Verzeichnissen A und B Zubereitungen sowie Droguen lind chemische Präparate ausgeführt, deren Feilhalten und Verkauf nur in Apotheken gestattet ist. Hiedurch ist die aus 8 367 Nr. 5 des StGB, sich ergebende Zulässigkeit von Verordnungen nicht beseitigt, durch welche für einzelne Gewerbebetriebe dieBesug- niß zur Anwendung und Abgabe von Arzneien ohne Rücksicht darauf, ob diese alsApothekerwaarcn dem freien Verkehr überlassen sind oder nicht, ein- geschränkt wird. Auch dieGewerbeordnung steht solchen Verordnungen nicht entgegen, denn sie findet laut ihres 8 6' Abs. 1 auf den Verkauf von Arzneimitteln nur insoweit Anwendung, als sie ausdrücklich Bestimmungen hierüber enthält, und sie enthält außer dem erwähnten Vorhalte des § 6 Abs. 2 keine auf den Verkehr mit Arzneimitteln bezügliche Be- stimmung, welche geeignet wäre, zur Beurtheilung der vorliegenden Falls zu entscheidenden Frage zu dienen (vergl. § 56 Abs. 2 Ziff. 9. § 80, § 148 Abs. 1 Ziff. 7a und Ziff. 8, W 29, 53, .54, 147 Abs. 1 Ziff. 3 der Ge- werbeordnung). Unbehelflich ist die Ausführung der Revision, es dürfe zwischen einem gesetzlichen und einem wissenschaft- lichen Begriff der „Arznei" nicht unterschieden werden, und es könnten als Arzneien im Sinne des Gesetzes nur die in den Verzeichnissen A und B der kaiserlichen Verordnung vom 4. Januar 1875 aufgeführten Arznei- mittel in Betracht kommen. Das Strafgesetzbuch gibt

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Cnlscheidiingen des OLG. München.

keine Begriffsbestimmung vvn „Arznei" und es ist eine solche auch weder aus den Motiven zum Strafgesetzbuche noch aus den Reichstagsverhandlungcn zu entnehme», und die kaiserliche Verordnung vom 4. Januar 1870 hatte gar nicht die Aufgabe, eine solche Begriffsbestim- mung zu geben, sondern nur die Apothekerwaaren aus- znschciden, die dem freien Verkehr überlassen werden soll- ten. — Es must daher bei Auslegung des Gesetzes der technische Begriff von Arznei zu Grunde gelegt werden, wonach unter Arzneien solche Substanzen, Präparate und Zubereitungen zu verstehen sind, welche in der medi- zinischen Wissenschaft und Praxis als Heilstoffe beztv. Heilmittel gelten und in Anwendung kommen, sowie als solche in den Apotheken geführt werden (vergl. Plcnar- Erkenntniß des obersten Gerichtshofs vom 28. Oktober 1874; Sammlung vvn Entscheidungen des obersten Ge- richtshofs Bd. IV S. 490), und unter Zugrundelegung dieser Begriffsbestimmung hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthtzm die vom Angeklagten abgegebenen Heil- mittel als Arzneien betrachtet. Ebenso erfolglos behauptet die Revision, es könne der approbirtc Bader nicht schlechter gestellt sein als jeder ungebildete Laie, dem der Verkauf der fraglichen Arzneistoffe gestattet sei, und es verbiete die Verordnung vom 25. April 1877, bezw. 9. November 1882 den Ba- dern nur die Anwendung der vom Verbote nicht ans- genommcnen Arzneien und auch nur bei Ausübung ihrer Befugnisse, keineswegs aber den Verkauf derselben, ja sie könne solchen Verkauf gegenüber der rcichsgesetzlich gewährten Freiheit gar nicht verbieten, wie auch 8 367 Nr. 5 des StGB, nur von der Feilhal- tung der Arzneien spreche. Denn die Bestrafung nach 8 367 Nr. 5 ist vom Be- rufungsgericht, wie dieses im angefochtenen Urtheile klar dargelegt hat, nicht ausgesprochen worden, weil der An- gcschuldigtc, I. B., Arzneien verkauft, feilgehalten oder

Entscheidungen des OLG. München. 141 sonst o» Andere überlasst» habe, deren Feilhaltung nicht sreigegeben sei, sonder» weil er als npprobirter Ba- der gegen die Verordn»»gen über die Feil- haltung der Arzneien, gehandelt, diese Verordnungen nicht befolgt hat, und durch diese Bestrafung hat das Berufungsgericht den § 367 Nr. 5» des StGB, und die hiezu ergangene» Verordnungen, wie gezeigt, nicht verletzt. Keiner desonderen Erwähnung sollte es bedürfen, daß der Zweck und die Bedeutung der einschlägigen Be- stimmungen der Verordnungen vom 25. April 1877 und 9. November 1882 teilt anderer ist als der Schutz deS Publikums gegen Gefährdungen der Gesundheit und des Lebens durch Uebergriffc des niederärztliche» Personals über die ihnen einznräumenden Befugnisse bei Ausübung ihres Gewerbes. Zwischen „Anwenden" und „Abgeben" besteht in dem hier entscheidende» Sinne kein Unterschied und ist in den Verordnungen auch keiner gemacht wor.de», und daß das Anwcnden bezw. Abgeben auch den Begriff des „Feilhaltens" in sich schließt, ergibt sich daraus, daß die mehrbesagten Verordnungen das „Feilhalten" der Arzneien zu regeln bestimmt sind und regeln, und daß unter einem gewerblichen Abgeben oder Anwenden ein „Feilhalten" auch verstanden werden kann. Urtheil vom 10. Juli 1890. 8 263 des StGB. In der Erwirkung eines materiel unrichtigen Zahlungsbefehles kan» der Anfang der Ausführung eines Betruges gefunden werden*). Die ganze Ausführung der Nevision über die Frage, ob durch die Erwirkung eines

*) Hinsichtlich der Konstruktion der betriiglichen Täuschung steht diese Entscheidung mit dem Urlheite des RG., mitgethei» in Bt. s. RA. Erg.-Bd. IX S. 283, nicht im Widerspruche.

142 Entscheidungen des OLG. München. kraftlos gewordenen materiel unrichtigen Zahlungsbefehls ein Betrugsversuch begangen sein könne, scheitert an der gemäs; §8 260, 373, 376 der StPO, unangreifbare» thatsächlichen Feststellung, daß der Angeklagte K. die Ehefrau B. in einen Jrrthum zu versetzen bestrebt war, durch welchen sie bestimmt werden sollte, den Widerspruch gegen den Zahlungsbefehl zu unterlassen, und somit durch seine Handlungsweise bezielt hat, die Vermögens- beschädigung der Ehefrau B. durch Einwirkung auf die Willensrichtung der letzteren gegenüber dem Zahlungsbefehle herbeizuführen. Eine solche Handlungs- weise stellt sich nicht so fast als eine Täuschung des den Zahlungsbefehl erlassenden Richters durch einseitiges unwahres Parteivorbringen, sondern als eine ans den Zahlungspflichtigen übertragene Täuschung dar, durch welche, wie auch von dem in der Revision selbst in An- zug genommenen reichsgerichtlichen Uriheil vom 19. De- zember 1889 (Juristische Wochenschrift 1890 Nr. 7 und 8 S. 59) augedeutet ist, die freie Willensbestimmung des Zahlungspflichtigen gegenüber dem Zahlungsbefehle beein- trächtigt wird. Hiemit ist auch der zum Thatbestande des Betrugs nach 8 263 des StGB, erforderliche Cansal- zusammenhang zwischen Täuschung und Vermögens- beschädigung gegeben, da die letztere als eine nothwendige Folge des kraft der Täuschung unterlassenen Widerspruchs gegen den Zahlungsbefehl sich herausstellt. Ist aber ein solcher Causalnexus vorhanden, so kann bei einer aus Betrugsversuch lautenden Anklage die Frage, ob durch Unterlassen des Widerspruchs gegen den Zahlungsbefehl eine Vermögcnsbeschädigung bewirkt wird, nicht deshalb in Wegfall kommen, weil in einem gegebenen Falle that- sächlich Widerspruch erhoben wurde. Denn dieser That- nmstand beseitigt nur die Vollendung, nicht den Versuch des Vergehens, welcher nach 8 43 des StGB, in der Bethätignng des Entschlusses, ein Verbrechen oder Ver- gehen zu verüben, durch Handlungen, welche eine» An-

Entscheidungen des OLG. München. 14i> fang der Ausführung dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten, gelegen ist. Die Anschauung des Berufungsgerichtes, das; die Ehefrau B. an ihrem Vermögen beschädigt worden wäre, wenn der Angeklagte seine Absicht, sich einen vollstreck- baren Schuldtitcl gegen sie zu verschaffen, erreicht hätte, weil dann die Möglichkeit gegeben gewesen wäre, das; dieselbe für eine fremde Schuld in Anspruch genomine» werde, ferner, daß das Gesetz keine dauernde Vermögcns- beschädigung verlange und daß schon die Nothwendigkeit, einen Prozeß zu führen, als eine Vermögensbcschädignug aufgefaßt werden müsse, begegnet keinem Rcchtsirrthume. Es bedarf nicht des Zurückgeheus auf die Frage, ob für den Thatbestand des Betrugsversuches die Voraussicht des Thäters, daß die von ihm beabsichtigte Bermögens- beschüdigung eintretcn könne, mithin der Eventualdolus ansreichc (vergl. das Urtheil des Reichsgerichts vom 29. März 1889, Entsch. Bd. XIX S. 90), denn eine Vermögensbeschädigung tritt mit dem Augenblicke ein, in welchem aus Jrrthum ein Schuldtitel eingeräumt wird, zu dessen Einräumung keine Rechtspflicht bestand, und in der bewußten und gewollten Unterlassung des Widerspruchs gegen einen materiel unrichtigen Zahlungs- befehl ist vermöge der daraus folgenden Zulässigkeit der Vollstreckbarerklärung des Zahlungsbefehls (K 639 der CPO.) die Einräumung eines Schuldtitels enthalten. Der Umstand aber, daß die Verfäumniß des Wider- spruchs gemäß 640 der CPO. durch Einspruch gegen den Vollstreckungsbefehl wieder unschädsich gemacht werden kann, hebt das Thatbestandsmerkmal der eingetretenen Vcrmögensbeschädigung nicht auf. Gegenstandslos ist die Rüge, daß von einer Thätig- keit des Angeklagten im Ganzen erst nach strafrichterlichcr Würdigung der Einzelheiten und nur dann gesprochen werden könne, wenn festgestellt fei, daß das Ganze durch ei» alle Einzelheiten perpetnirlich durchziehendes Moment,

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die subjektive Willensrichtung, de» Betrugsdolus, zu- sammengehalten werde. Denn gerade das, was hier der Beschwerdeführer verlangt, ist im angefochtenen Urtheil geschehen; es sind aus den Einzelthatsachen durch deren Zusammenhalt im Ganzen ohne ersichtlichen Rechtsirrthum die Schlug seststellungcn entnommen worden, welche den Thntbestand des Betrugsversuchs erschöpfen. Auf einer rechtsirrthümlichen Anschauung beruht insbesondere die Annahme des Berufungsgerichts nicht, der Angeklagte habe die Vorspiegelung zunächst da- durch bethätigt, daß er de» unrichtigen Zahlungs befehl erwirkte, und znstellen ließ, und die Feststellung, daß der Angeklagte erwartete, schon die richterliche Zahlungsaufforderung werde in ihrer Bedeutung von der Ehefrau B. irrig aufgefaßt werden, ist rein that sächlicher Natur. Die Aufstellung der Revision endlich, daß aus der Aeußerung des Angeklagten: „Sie sind ja die Frau", nicht eine Vorspiegelung der Thatsache, die- selbe sei kraft ihrer Eigenschaft als Ehefrau des Schuld- ners B. persönliche Schuldnerin, sondern die Angabe des Grundes zu entnehme» sei, der den Angeklagten zur Erwirkung des Zahlungsbefehls veranlaßt habe, ist eben- falls ein unzulässiger Angriff gegen die im ersterrn Sinne getroffene thatsächliche Feststellung. Ilrtheil vom :>>. Mai 1890.

Rehaktionsadresser München, Sendlingerstraße 48/2 s.

Redakteur: l>r. Kntlns v. Staudinger in München. Verlag: & Kn Ke (gart #»*») in Erlangen. Druck der k. b. Hof- Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 9. Mai 1891

Vater- und Mutterguts-Verträge nach bayerischem Landrecht : (Entgegnung auf die Ausführungen in diesen Blättern Bd. 55 S. 49 und 65 ff.)

Samstag den 9. Mai 1891. 56. Jahrgang. M 10.

Dr. I. A. Kerrffevt's öliittrr stk RkchtMllmniinllg zunächst in Bayern.

Inhalt: Vater- und Mutterguts-Verträge nach bayerischem Landrecht. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München: Bayerisches Landrecht. Preußisches Recht. — Literatur.

Vater- und Mutterguts-Berträge nach bayerischem Landrecht. (Entgegnung auf die Ausführungen in diesen Blättern Bd. 55 (3. 49 und 65 ff.) Die innige Lebensgemeinschaft, welche die Ehe unter den Ehegatten begründet, erfordert, daß die durch die Ehe den Ehegatten gewährte wirthschaftliche und gesell- schaftliche Lebensstellung nach dem Tode des einen Ehe- gatten dem Ueberlebenden, soweit als thunlich, erhalten werde. Es ist daher im Wesen der Ehe begründet, daß dem während der Ehe bestandenen Güterverhältnisse eine Nachwirkung zu Gunsten des Ueberlebenden cingeräumt wird. Im erhöhten Maße macht sich das Bedürfniß einer solchen Nachwirkung für diejenigen Ehegatten gel- tend, welche in allgemeiner Gütergemeinschaft leben. Denn diese haben auch das von ihnen zusammengebrachte Vermögen, ihre Ansässigkeit und ihren beiderseitigen Nah- rungsstand gegründet. Das gemeinschaftliche Vermögen soll nach ihrer Ansicht nicht nur vorübergehend bis zu dem Tode des Erstversterbcnden sondern dauernd bis zu dem Tode des Ueberlebenden die Grundlage ihres wirth- schaftlichen Lebens bilden. Dem von ihnen verfolgten Zwecke würde es daher widersprechen, wenn bei der Auf- Neue Folge. Band XXXVI.

146 Vater- und Mutterguts-Verträge nach bayer. Landrecht. lösung der Ehe durch den Tod des einen Ehegatten der Ueberlebende sofort aus der Verwaltung und dem Be- sitze des Gesammtgutes vertrieben und hiedurch in seiner wirthschaftlichen Existenz gefährdet würde. Demgemäß haben fast alle Rechte, welche auf dem Boden der allge- meinen Gütergemeinschaft stehen, Bestimmungen getroffen, die den Schutz des Ueberlebenden im Gesammtgute be- zwecken (vergl. über die verschiedenen Formen, in welchen dieser Gedanke verwirklicht wurde, die Motive zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. IV S. 424 bis 427). Auch in den altbayerischen Landesthcilen machte sich aus den angegebenen Gründen von jeher, insbesondere bei denjenigen Ehegatten, welche ein bäuerliches Anwesen besaßen, das Bcdürfniß geltend, den Ueberlebenden im Besitze des Vermögens zu erhalten. Vielfach begnügte man sich, wie dies in der lex Bajovariorum XV 7 und in dem Bayerischen Landrccht von 1346 bestimmt war und jetzt noch in der Oberpfalz Rechtens ist (Thl. I Kap. V 8 5 Nr. 5 des Bayerischen Landrechts), dem Ueberlebenden Beisitz auf Lebensdauer zu gewähren (vergl. Heusler, Institutionen desdeutschen Privatrechts Bd.il S. 342—345). Vielfach aber suchte man den überleben- den Ehegatten weiter gehende Rechte an dem Anwesen, das Eigenthum an demselben, zu verschaffen. Hiezu wählte man aber nicht die Form von lctztwilligen Ver- fügungen, sondern man benützte die „Vergabung von Todcswegen" (vergl. zu Folgendem: Heusler a. a. O. Bd. II S. 117, S. 630 st.; Beseler, Erbverträge Bd.I S. 19 ff., 152 ff.. 197 ff.). Da die Vergabung von Todeswegen nicht nur für die Erkenntniß der früheren, vorzüglich der bayerischen Rechtszustände, sondern auch für das geltende Recht (s. Heck im Archiv f. bürgerliches Recht Bd. IV S. 24ff.; vergl. auch Seuffert's Archiv Bd. 46 Nr. 34) von Be- deutung ist, in den Lehrbüchern aber sehr kurz und häu-

Vater- und Mntterguts-Vertrüge nach bayer. Landrccht. 14? fig nur in einer ihrer Entscheidungsformen, der mortis onus» donatio, behandelt wird, dürften einige Bemerkun- gen über ihre rechtliche Natur und ihre Wirkungen am Platze fein. Demjenigen, der das wirthschaftliche Ergebniß er- reichen will, daß aus feinem Vermögen nach feinem Tode jemandem etwas zufällt, stehen zwei Wege offen. Er kann einmal über seinen Nachlaß eine Verfügung tref- fen. Er kann aber auch durch irgend ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, das er unter der aufschiebenden Bedin- gung seines Todes oder seines Vorabsterbcns abschließt, etwas aus seinem gegenwärtigen Vermögen weggebcn und hiedurch ein ähnliches wirthschaftliches Er- gebniß erreichen, wie wenn er durch ein sogenanntes Nachlaßgeschäft — eine widerrufliche letztwillige Verfü- gung oder einen unwiderruflichen Erbeinsetzungs - oder Vcrmächtnißvertrag — über seinen Nachlaß verfügt hatte. Rechtlich erzeugt aber eine solche aufschiebend be- dingte Vergabung aus dem gegenwärtigen Vermögen ganz andere Wirkungen als die Verfügung durch ein Nachlaßgeschäft (vergl. die klare Darstellung der Unter- schiede zwischen der mortis vausa donatio und den Nach- laßgeschäften bei Wind sch cid, Pandekten 6. Aufl. 8 675 Note 2). Schon während des Schwebeus der Bedingung (bei Lebzeiten des Zuwendenden) hindert die bedingte Rechts- übertragung den Zuwendenden an der Verfügung über das vergebene Recht. Verfügt er dennoch hierüber, so wird die Verfügung, soweit sie die Rechtsübertragung vereitelt oder beeinträchtigt, im Fall der Erfüllung der Bedingung unwirksam. Wird die Bedingung erfüllt, d. h. erfolgt der Todes- fall, so tritt die rechtliche Wirkung, welche von der Be- dingung abhängig gemacht wurde, kraft Rechtens ein, ohne daß es einer Handlung von Seite des bedingt Be- rechtigten oder des bedingt Belasteten bedürfe. Auch

148 Vater- linb Muttcrguls-Vertrüge »ach baycr. Landrecht. geht das bedingte Recht des Bedachten — vorausgesetzt, daß wirklich der Tod, nicht das Vorabsterben eines Kon- trahenten als Bedingung gesetzt war, auf die Erben des Bedachten ebenso über, wie wenn es ein unbedingtes wäre. Andererseits bedarf die Vergabung von Todcs- wegen zu ihrer Gültigkeit derjenigen Form, die für das konkrete Rechtsgeschäft unter Lebenden vvrgeschrieben ist. Betrifft sie Immobilien, so ist zu ihrer Wirksamkeit no- tarielle Beurkundung erforderlich. Im Mittelalter be- durfte es zu ihrer Gültigkeit der Auflassung oder der „Vergabung durch Brief und Siegel". Die Vergabung von Todeswcgen nun benutzten im Mittelalter die Ehegatten, um dem Ueberlcbenden Vor- theile von Todeswegen zuzusichern. Ja diese Form wurde selbst dazu gebraucht, um dem Ueberlebcnden das Vermögen als Ganzes zuzuwenden (vgl. B eseler a. a. O. Bd. I S. 152). Insbesondere aber zahlreich waren diese Vergabungen von Todeswegen in den altbayerischen Landestheilcn, wo das Landrecht von 1346 (Artikel 116) und die Reformation von 1518 (Artikel 4) die Verga- bung von Todcswegen gesetzlich geregelt hatte (vgl. Heus- ler a. a. £).). Das Landrecht von 1756 erwähnt die Vergabungen von Todeswegen nicht mehr. Dem Gesetzgeber ist, wie die Bestimmungen über mortis causa äonatio im Theil III Kap. VIII tz 2 u. 3 beweisen, der scharfe begriffliche Gegensatz, in welchem diese Geschäfte zu den Vermächt- nissen stehen, nicht klar geworden. Derselbe hat vielmehr die „Vergabungen von Todeswegen" mit den Erbverträ- gen in eigenthümlicher Weise zusammengeworsen. Hieraus erkläre sich seine Anschauung, daß die pacta successoria simplicia pacta inter vivos seien, und die für die heutige Auffassung des Erbvertrags (vergl. Motive zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich Bd. V S. 332) unbegreiflichen Bestimmungen, daß das Recht ans der Erbeinsetzung auch dann auf die Erben

Vater- und Mutlerguls-Vertrttge nack bayer. Landrechl. 146 des Vertragscrben übergeht, wenn der Vertragserbe den Erblasser nicht überlebt (Anm. 14v zu Landrecht Theil III Kap. I § 2 und Anm. 7e zu Landrecht Theil III Kap. XI § 1s, und daß der in einem partikularen Erbvertrage Bedachte ein sofortiges Vindikationsrecht gegen Dritte erwirbt (Anm. 6 a zu Landrecht Theil III Kap. XI § 1s. Aus dem Rechtsleben sind aber die Vergabungen von Todeswcgen nach dem Jnslcbcntreten des Landrechts von 1756 nicht verschwunden. Sie sind vielmehr in den Eheverträgen in häufiger Anwendung geblieben. Insbe- sondere finden sie sich in den „Gutsanheirathungsver- trägcn" des bayerischen Rechts (vgl. hierüber Roth, Bayerisches Civilrecht 2. Ausl. Bd. I S. 410—420 und die dort citirte umfangreiche Literatur). In diesen Verträgen wird dem angeheiratheten Ehe- gatten die eine Hälfte des Anwesens ohne Entgeld, — ob sofort, oder erst nach dem Tode des Anhcirathenden ist eine hier nicht zu beantwortende, bei Roth a. a. O. eingehend erörterte Streitfrage — die andere Hälfte für den Todesfall unter der Auflage der Abfindung der Kinder und nächsten Verwandten zugewendet. Diese Zuwendung — auch der letzteren Hälfte — erfolgt aber nicht in der Form der lctztwilligen Ver- fügung, sondern unter Beobachtung der für die Eigen- thnmsübertragung unter Lebenden nöthigen Form der Traditio», und die Ausdrücke, durch welche zugewendet wird, enthalten nicht eine Vergabung aus dem Nachlaß, sondern eine Verfügung über das gegenwärtige Vermögen. Denn das Anwesen wird dem Ehegatten „an- und ent- gcgengeheirathct", „zum Besitz und Eigenthum eingehei- rathet"; er soll auf dem Anwesen „je und je nnvertrie- bcn bleiben", er soll „im Alleinbesitz und Alleineigen- thum sein bleiben". Vielfach wird zum Ausdrucke ge- bracht. daß es bei dem Tode des Erstversterbenden zum Erwerb des Anwesens keiner Handlung Seitens des kleber- lebenden mehr bedürfe; vergl. die sehr häufige Fassung:

150 Vater- und Mutterguls-Verträge nach bayer. Landrecht. Der Ueberlebende soll das Anwesen „sofort mit dem Todestage" erhalten (Zusammenstellungen der gebrauch- ten Formeln finden sich bei Roth a. a O. S. 413 Nr. 12 und in der Zeitschrift des Anwaltsvereins für Bayern Bd. VIII S. 17, Bd. IX S. 247 ff.). Wie gestalten sich nun in Folge dieser Verträge nach dem Tode des anheirathendcn Gatten die Rechts- verhältnisse zwischen dem überlebenden Elterntheil und den Kindern? Nach den bisherigen Ausführungen kann die Antwort nicht zweifelhaft sein. Die Bedingung, unter welcher dem Ueberlebenden das Eigenthum übertragen wurde, ist erfüllt. Er er- wirbt somit ipso jure „kraft der Ehepakten", wie die Justizministerialentschließung vom 16. Juli 1824 (Bl. f. RA. Bd. 10 S. 303) zutreffend sich ausdrückt, — das Eigcnthum auf Grund der im Ehe- und Erbvertrag er- klärten bedingten Eigenthumsübertragung. Es bedarf hiezu weder einer Erwcrbshandlung von Seite des Ueber- lebcnden, noch einer Auseinandersetzung mit den Erben, in deren Vermögen das Anwesen gar nicht übergeht. Der Ueberlebende erhält aber das Anwesen nicht frei von Verpflichtungen. Er ist gehalten, den Kindern die Hälfte des Schätzungswerthes und im Fall kinderloser Ehe den anderen Verwandten einen „Rückfall" zu gewähren. Diese Leistungen an die Erben bilden aber nicht die Bedin- gung seines Erwerbs. Es entspräche zwar dem Willen der Ehegatten nicht, wenn die Zuwendung des Anwesens ohne die Herauszahlung der Kinder erfolgen würde. In- sofern steht die Verpflichtung des Ueberlebenden zur Abfindung der Kinder und zur Bezahlung des Rückfalls in unzertrennbarer Verbindung mit dem Anfall des An- wesens. Allein wenn dem Empfänger einer Zuwendung eine Auflage gemacht wird, so bildet die Erfüllung dieser Auflage nicht die Bedingung, sondern die Voraussetzung der Zuwendung (vergl. W i n d s ch e i d, Pandekten 6. Aufl.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Bayerisches Landrecht. Preußisches Recht

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Bd. I 8 98 S. 316 und Bd. III 8 556 S. 82). Dies gilt auch von den Zuwendungen an den Ueberlebenden in den Gutsanheirathungsverträgen. Nirgends wird in diesen Verträgen der Erwerb des Anwesens auf einen späteren Termin, als den Tod des Anheirathenden, bis zur Abfindung der Kinder oder der Rückfallberechtigten, hinausgeschoben. Im Gegentheil wird in zahlreichen dieser Verträge ausdrücklich gesagt, daß das Anwesen dem Ueberlebenden auf das Vorabsterben, sofort mit dem Tode zufalle. Die Auseinandersetzung mit den Kindern — das „Vertragen mit den Kindern", das „sich Vergleichen mit den Kindern" hat daher nicht den Erwerb des Anwesens für den Ueberlebenden, sondern lediglich die Feststellung desjenigen Geldbetrages zum Inhalt, welchen der Ueberlebende mit Rücksicht auf die Zuwendung des Anwesens den Kindern oder Rücksalls- berechtigtcn zu leisten hat. (Fortsetzung folgt.)

Miltheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München. Wayerisches Landrecht. preußisches Hlecht. kaetum suvees sori um nach daher. Land- recht. Die Entscheidung hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob die Bestimmung Ziff. III Abs. 4 der von den Bauerneheleuten Anton und Maria L. mit den Beklagten am 10. Juli 1886 errichteten als Uebergabs- vcrtrag bezeichncten Notariatsurkunde, nach welcher der seincrzeitige Rücklaß des Anton L, den Beklagten und im Falle deren vorherigen Ablebens deren Erben erb- schaftlich zufallen solle, eine rechtswirksame Erbeinsetzung des Mitbeklagten Guirin S. zu finden, ob sohin dieser nach erklärtem unbedingten Erbschaftsantritte Erbe des Anton L. geworden, oder ob diese Bestimmung mangels der für letztwillige Verfügungen vorgeschriebenen Form

152 Oberstrichtcrliche Entscheidungen. ungültig ist und daher zu Gunsten der Kläger die Jn- testaterbfolge in den Anton L.'schen Nachlaß einzutre- ten hat. Die erwähnte Urkunde enthält, wie bereits vom Be- rufungsgerichte mit Recht hervorgehoben wurde, nach drei Richtungen Willenserklärungen der Betheiligten, in- dem nämlich erstens die L.'schen Eheleute ihr Anwesen Hs-Nr. 4 in H. sammt Zubehör an die Beklagten um einen sofort ausgewiesenen Kaufpreis von 16000 Mk. übergaben, zweitens dieselben ihren am 3. Februar 1857 abgeschlossenen Ehe- und Erbvertrag, mit welchem sie unter Bestimmung eines Rückfalles und einer „vom Anwesen aus" au die Mitbcklagte Maria S. zu leisten- den Schenkung von 500 fl. die allgemeine Gütergemein- schaft eingegangen hatten, aufhoben und an Stelle der letzteren Gütertrennung einführten und drittens An- ton L. die bereits angeführte, die Beklagten zu Erben seines Nachlasses cinsetzende Berfügung traf. Zwischen dieser Verfügung und dem auf Uebergabe des Anwesens sich beziehenden Inhalte der Urkunde vom 10. Juli 1886 besteht kein innerer Zusammenhang; diese beiden Rechtsgeschäfte stehen vielmehr unabhängig und selbständig nebeneinander und sind nur äußerlich in der- selben Urkunde vereinigt. Die Aufhebung des Ehe- und Erbvertrags der L.'schen Eheleute ferner, zu welcher die Beklagten nach bereits durch den Abschluß des Uebcrgabsvertrags von sclbst- geschehenen Wegfalls der aus dem Anwesen der Maria S. zu leistenden Schenkung weder mitgewirkt haben, noch auch als unbetheiligt Mitwirken konnten, steht mit der fraglichen Erbeinsetzung nur insofern in Ver- bindung, als vor dieser die Trennung des Vermögens der L.'schen Eheleute vereinbart sein und Anton L. die ihm bis dorthin mangelnde Fähigkeit, ohne Zustimmung seiner Ehefrau frei über seinen Vermögenstheil zu ver- fügen, erlangt haben mußte, dieser Theil des Vertrags

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bildet daher nur die Voraussetzung zu der Rechtsbcstän- digkcit der an ihn angereihten, gleichfalls selbständig nebeneinander stehenden Erbeinsetzungen der Loschen Ehe- leute. Deshalb und da Anton L. ausdrücklich sich das Recht wahrte, über sein Vermögen sowohl unter Leben- den als von Todeswegen anderwcite Verfügung zu treffen, somit beliebig diese Erbeinsetzung widerrufen oder sonst rückgängig machen konnte, da ferner nach Theil III Kap. 2 § 4 des daher. Landrechts die Natur und Eigen- schaft eines letzten Willens wesentlich in dessen Wider- ruflichkeit sich äußert, während zu dem Begriffe eines Vertrags der Ausschluß der einseitigen Veränderlichkeit desselben gehört, hat die Willenserklärung des Anton L., mit welcher derselbe die Beklagten zu Erben seines Nachlasses einsetzte, nicht die Natur und Eigenschaft eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts, eines Erbvertrages, sondern einer einseitigen letztwilligen Verfügung, welche dadurch, daß sie nur nebenbei und äußerlich einer Vertrags- urkunde einverleibt wurde, ihre rechtliche Natur nicht verändert hat. Das bayerische Landrecht zählt zwar in Theil III Kap. 11 8 1 unter dem Titel „Von bedungener Erb- schaft" zu den Erbverträgen (pacta successoria) neben den unter Lebenden (per actum inter vivos) eingegange- nen Verträgen, welche einseitig nicht mehr aufgehoben oder abgeändert werden können (pacta successoria siw- plicia), auch die von Todeswezen (per mockuw ultimae voluntatis) errichteten oder sonst widerruflich gemachten, die Erbschaft einer noch lebenden Person betreffenden Rechtsgeschäfte und bezeichnet dieselben als pacta suc- cessoria mixta. Die Vorschriften aber, welche über die bei Errichtung letzterer einzuhaltenden Formen und hin- sichtlich ihrer in materieller Beziehung gegeben sind, zeigen, daß dieselben gar nicht zu den Erbverträgen ge- hören, sondern als Testamente anzuschen sind. Ein solches per actum mortis causa eingegangenes Rechtsgeschäft richtet sich nämlich, wie die Anmerkungen

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zum daher. Landrcchte a. a. O. Ziff. 5 lit. a sagen, mehr nach der Natur eines letzten Willens, hat. wie eine andere Stelle der Anmerkungen Ziff. 7 lit. d noch be- stimmter sich ausdrückt, die Natur eines letzten Willens in sich. Zur Errichtung eines solchen Rechtsgeschäfts wird vom Gesetze die Zuziehung von mindestens 5 Zeu- gen, wenn es nicht judicialiter oder sonst privilegiato modo eingcgangen wird, sohin wenigstens eine vermin- derte Solennität, ferner das Vorhandensein der allge- meinen Erfordernisse eines letzten Willens nachTheillll Kap. 2 § 3 und die Testirfähigkeit des Verfügenden ver- langt (Thcil III Kap. 11 § 1 Ziff. 9 des daher. LR. u. Anm. hiezu Ziff. 5 lit. d und v). Die Auffassung eines paoturn suovessorinrn mixtum als einer letztwilligen Verfügung ist dadurch weiter durch- geführt, daß auf dasselbe gleichmäßig die für Testamente geltenden Vorschriften ausgedehnt sind, nach welchen ein Minderjähriger so wenig, wie in anderen „aotibus ul- timae voluntatis" die Zustimmung seines Kurators zur Eingehung eines solchen Geschäftes bedarf, ferner im Falle des Todes des Erben vor seinem Erblasser unter Erlöschung der Disposition ein Uebergang auf die Erben des erstercn an sich nicht stattfindet und die Regel Platz greift, daß ein von Anfang an ungültiges Rechtsgeschäft nicht im Laufe der Zeit durch den Wegfall der diese Ungültigkeit bewirkenden Umstände und Verhältnisse zu einem gültigen wird (regula vatooiana) (Anmerkungen a. a. O. Ziff. 5 lit. o und Ziff. 7 lit. b und v). Hiebei sind stets und ausdrücklich den Willenserklä- rungen der hier in Rede stehenden Art die Erbverträge, welche im Gegensätze zu ihnen die Bctheiligten in un- widerruflicher Weise binden und „ad aetus inter vivos" gehören, paeta suoeessoria sirnplieia, gegenübergestellt mit der nur für diese Verträge gegebenen Vorschrift, daß für sie Alles Platz greife, was „die Rechten auch von anderen paetis oder oontraotibus überhaupt verordnen" (Bayer. LR. Theil III Kap. 11 § 1 Nr. 8).

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Betrachtet sohin das bayerische Landrecht eine Wil- lenserklärung, wie sie hier Anton L. abgegeben hat, als eine letztwillige Verfügung, so ist dieselbe auch den Er- fordernissen einer solchen, somit, wenn sic in einer No- tariatsurkunde niedergelegt ist, den Vorschriften des Art. 60 Abs. 1 des Notariatsgesetzes unterworfen und findet auf sie die Bestimmung des Abs. 2 dieser Gcsetzes- stcllen keine Anwendung, nach welcher zur Errichtung eines Erbvertrags die Einhaltung der gewöhnlichen Förm- lichkeiten einer Notariatsurkunde genügt (vergl. auch Roth, bayerisches Civilrecht Bd. III S. 461 und 392, 8 330 Note 12 und § 316 Note 7). Wie nun das Berufungsgericht mit Recht ausgcführt hat, mangelt es im gegebenen Falle, gleichviel ob man die fragliche Erbeinsetzung als eine letztwillige Verfügung nach Theil III Kap. 2 ß 2 ff. oder als ein paotum 8ue- vo88oriuw mixtum erachtet, an der Beobachtung der im Art. 60 Abs. 1 Ziff. 2 des Notariatsgesetzcs vorgeschrie- benen Förmlichkeit, da das Geschäft nicht in Gegenwart zweier Zeugen oder eines zugezogenen zweiten Notars vorgenommen wurde und dieses Erforderniß nicht durch die gemäß Art. 69 a. a. O. wegen Unerfahrenheit der Maria S. im Schreiben erfolgte Zuziehung von zwei Zeugen ersetzt worden ist; es entbehrt daher auch die Notariatsurkunde vom 10. Juli 1886 der Gültigkeit, in- soweit sie die Einsetzung der Beklagten zu Erben des Anton L.'schen Nachlasses enthält, und ist diese Erbschaft den Klägern als Jntcstaterben des Erblassers zuzu- sprechen. Urtheil vom 10. Juli 1890. 50/90. Bedeutung der Erklärung der beklagten Partei, sich dem Klagantrage zu unterwerfen. Preußisches Recht. Nach Zustellung der Klage, welche gegen die Ausübung einer Schafweide Seitens der Beklagten gerichtet war, hatte der Anwalt der Beklag- ten in einem Schriftsatz die Erklärung abgegeben, daß sich dieselben der Klage unterwerfen und zur Bezahlung

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der bisher erwachsenen Kosten vorbehaltlich deren Fest- setzung bereit sind. Auf diesen Schriftsatz hin gab der Anwalt der Klagspartei die schriftliche Erklärung ab, daß die Kläger bestens acceptiren, daß die Beklagten sich der gestellten Klage unterwerfen und zur Bezahlung der Kosten be- reit sind. Im Verhandlungstermine erschien Niemand, und die Sache wurde für beruhend erklärt. Später machten die Beklagten die Anzeige, daß sie den Streit fortsetzen wollten. Das k. Obcrlandesgericht hat dem bei der nunmehr wiederaufgenommcnen Verhandlung von den Klägern vorgcbrachten Angriffsmittel der Beseitigung des Rechts- streites durch die in der beregten Erklärung des Rechts- anwalts B. ausgesprochene Unterwerfung unter den Klagsantrag eine rechtliche Folge nicht gegeben. In die- ser Entscheidung kann eine Verletzung von Rechtsnormen, sei es prozessualer oder civilrechtlicher Art, nicht gefunden werden. Die kritische Erklärung des Rechtsanwalts der Be- klagten und die hieran sich reihende Gegenäußerung des klägcrischen Anwalts stellen sich ihrem Inhalte und ihrer Form nach als im Laufe des Prozesses außerhalb der mündlichen Verhandlung abgegebene und von Anwalt zu Anwalt zugestcllte Schriftsätze dar. Nun sind alle dem Gegner oder dem Gerichte gegen- über zu prozessualischen Zwecken vorgcnommenen Hand- lungen der Parteien, ihrer Vertreter und Bevollmächtig- ten Prozeßhandlungen (vergl. Motive zum preuß. Ent- wurf zu §292 S. 61 in Ha hn's Materialien; Lothar Seuffert, Civilprozeßordnung, 4. Ausgabe, Bemer- kung 2 zu § 267 S. 350). Welche Bedeutung den Prozeßverhandlungcn zu- kommt, ist nach den Bestimmungen der CPO. zu be- messen. Der § 278 der CPO. gibt der Erklärung'einer

Oberstrichterliche Entscheidungen. 157 Partei, wonach sie den gegen sie geltend gemachten An- spruch anerkennt, eine Rechtsfolge, wenn sie bei der münd- lichen Verhandlung gemacht ist; in diesem Fall soll auf Antrag der Partei dem Anerkenntnisse gemäß vernrtheilt werden. Welchen Werth den in Schriftsätzen außerhalb der mündlichen Verhandlung niedergelegten Erklärungen des Inhalts, sich der Klage zu unterwerfen und bereit zu sein, die Kosten zu bezahlen, beizumessen sei, darüber fin- det sich eine Bestimmung in der Civilprozeßordnung überall nicht. Daraus geht hervor, daß den Prozeßhandlungen, insoweit sie sich innerhalb des Rahmens der in vorbe- reitenden Schriftsätzen niedergelcgten Erklärungen bewe- gen, eine prozessuale Rechtswirksamkeit nicht beigclegt ist. Eine andere Frage ist es, ob solche Erklärungen nicht überhaupt als außergerichtliche Willensäußerungen in Betracht zu ziehen sind. In dieser Beziehung ist davon auszugehen, daß im Sinne des preuß. LR. (I 4 § 1) Willenserklärung die Aeußcrung dessen ist, was nach der Absicht des Erklären- den geschehen oder nicht geschehen soll. Jede durch Worte, Schrift oder Druck geschehene Aeußerung des Willens, welche unmittelbar bestimmt und geeignet ist, als Ausdruck des Willens zu dienen, ist Aeußcrung des Willens (Entsch. des Obertribunals Bd. 71 S. 220). Ist der Wille in Schriftform ausgedrückt worden, so genügt jede Scriptur, welche den Inhalt des Rechts- geschäfts darlegt, es ist daher bloße Korrespondenz, eine Note hinreichend. Es ist daher nicht abzusehen, weshalb eine in einem Prozeßschriftsatz abgegebene Erklärung nicht als hinreichendes Aeußerungsmittel des Willens zu erachten wäre. Derartige Erklärungen sind eben nur außergerichtliche Handlungen. Welche Wirkung einer solchen außergerichtlichen Willenserklärung bcizulegen ist, bemißt sich nach dem

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maßgebenden materiellen Rechte (Lothar Seuffert a. a.O. Bem. 1 lit. a zu 8 278 S. 367; Bcm. 4 Abs. 2 zn 8 278 S. 368). Der Berufungsrichter findet in der Erklärung, sich der Klage zu unterwerfen, und in deren Annahme durch die Gegner eine wechselseitige Einwilligung zur Erwer- bung oder Veräußerung eines Rechtes nicht, wie solche in I 5 ß 1 des preuß. Landrechts zur Rechtswirksamkeit eines Vertrags vorausgesetzt wird, und motivirt diese Rechtsanschauung damit, daß durch diese Erklärung der ganze Inhalt des Geschäftes, worüber eine Willenseinigung der Strcitstheile stattfinden soll, ebenso wenig bestimmt zum Ausdrucke gekommen ist, wiedaß die Beklagten alles bewilligen, was die Kläger in ihrer Klage vom 7. August 1885 von ihnen fordern. Diese Auslegung der Erklärung vom 17. April 1886 sowie der Gegenänßerung durch den Berufungsrichter enthält nicht eine nur auf faktischen Erwägungen be- ruhende rein thatsächliche Feststellung, sondern erscheint durch juristische Reflexionen beherrscht und wird der Nachprüfung durch den Revisionsrichter nicht entzogen (Entsch. des RG. III Nr. 125 S. 427). Allein in dieser Auslegung findet sich eine Rechts- norm nicht verletzt. Willenserklärungen müssen gewiß, klar und zuver- lässig sein und werden nur solche Willenserklärungen für zuverlässig und gewiß angesehen, wenn die Absicht des Erklärenden, ein Recht erwerben, übertragen oder aufheben zu wollen, durch Worte oder andere deutliche Zeichen ausgedrückt ist (Theil I Nr. 4 8 57 d. Preuß. LR.). Mit keinem Worte ist in der kritischen Urkunde er- wähnt, daß das Nichtbestehen einer Schafweidegerech- tigkeit anerkannt, ein Recht auf die Weideausübung auf- gegeben sein soll. Die Ausdrücke, sich der Klage zu unterwerfen sind viel zu allgemein und vag gehalten, um eine Genehmigung eines Rechtsverhältnisses, dessen In- halt und Umfang erkennen zu können.

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Einer solchen Willenserklärung, welche in diesem Maße der Deutlichkeit entbehrt, kommt eine rechtliche Bedeutung nicht zu (Preuß. LR. I 5 § 193; Eccius- Foerstcr, Theorie und Praxis des heutigen allg. preuß. Privatrechts, 5. Ausl., Bd. I § 33 ©. 164) und diese müßte ihr auch versagt werden im Hinblick auf Art. 14 des Not.-Ges. Denn eine auf ein Nichtbestchen einer Weidegerech- tigkeit gerichtete Anerkennungserklärung und eine Acccp- tionscrklärung, in welcher Form der Vertrag zu stande gekommen sein soll, enthalten Dispositionen über ein dingliches Recht, welche auf den Untergang der Weide- gerechtigkeit, eines dinglichen Rechts einwirken und betreffen daher Rechte an unbeweglichen Sachen (Bl. s. RA. Bd. XLIV S. 134; Bd.XXXI S. 369; Zink, weitere Erläuterungen zum Not.-Ges. S. 43). Derartige Verträge erheischen bei Strafe der Nich- tigkeit notarielle Beurkundung. An diesem Erfordernisse fehlt cs den Erklärungen zeuge des Thatbestandcs. Der Vertreter der Revisionskläger vermeint, daß die in Wort gekommene Erklärung des Rechtsanwalts B. eine bestimmte Willensäußerung von dem Rechte, welches einem jeden Beklagten zustehe, Einreden gegen die Klage oder eine Widerklage zu erheben, keinen Ge- brauch zu machen enthalte und erblickt hierin eine Ent- sagung nach preuß. LR. I 16 § 378. Diese Auffassung, deren Richtigkeit vorausgesetzt, worauf einzngehen keine Veranlassung gegeben ist, ist nicht geeignet, der fraglichen Erklärung eine rechtliche Bedeutung zu verleihen. Die Entsagung von Einwendungen darf, um wirk- sam zu sein, nicht in allgemeinen und unbestimmten Aus- drücken erfolgt sein. Nach dem preuß. Landrecht (I 16 § 404) ist eine in allgemeinen Ausdrücken abgegebene Entsagung auf Ein- wendungen für unverbindlich erklärt; ferner muß die Entsagung des Rechts ausdrücklich abgegeben worden

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sein (I 16 Z 381 a. a.O.). Das Landrecht (I 4 §57) for- dert zur Ausdrücklichkeit „Worte und deutliche Zeichen"; dieselben müssen unmittelbar den fraglichen Willen erklären (Entsch. des Obertribunals Bd. 71 S. 220). Nun berührt die fragliche Erklärung in keiner er- kennbaren Weise ein Fallenlassen von Einwendungen gegen den erhobenen Anspruch, noch weniger ist hieraus ersichtlich, welcher Einwendungen sich habe begeben wer- den wollen. Wollte man annehmen, daß in der Erklä- rung, sich der Klage zu unterwerfen, ein Verzicht auf die gerichtliche Entscheidung über den Anspruch liege und hieraus ein Entsagen auf Einwendungen folgern: so wäre diese Erklärung nur eine mittelbare, durch Schluß- folgerung gewonnene Willensäußerung, welche, da sie ausdrücklich abgegeben sein muß, nicht genügt (Eccius- Foerster a. a. O. Bd. I § 41 S. 199; Dernburg, Lehrbuch des preuß. Privatrechts, 3. Ausg. Bd. I § 85 S. 179, § 94 S. 199). Mit Unrecht ist daher die Entscheidung angefochten worden. Urtheil vom 18. November 1890. 40/90.

Literatur. Von Wind sche i d' s Pandektenlehrbuch ist die siebente „durchgesehene und vermehrte Auslage" — wieder in drei Bänden — erschienen. Der berühmte Rechlslehrer bemerkt darüber selbst : „Die jetzt erscheinende Auflage ist der sechsten gegenüber im We- sentlichen unverändert, aber mit Zusätzen versehen. Diese Zusätze erstreben eine vollständige Wiedergabe der inzwischen veröffent- lichten Literatur und Praxis; auch fehlt es weder an Andeutun- gen über den Inhalt derselben, noch an kritischen Bemerkungen .Die Zusätze sind als solche kenntlich gemacht." — Unse- rer Seits lassen wir es an dieser einfachen Anzeige genügen, denn jeder deutsche Jurist wird die berichtete Thatsache auf ihren Werth zu würdigen wissen. St.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Natur & Gnke (Hart Hnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 23. Mai 1891

Vater- und Mutterguts-Verträge nach bayerischem Landrecht : (Entgegnung auf die Ausführungen in diesen Blättern Bd. 55 S. 49 und 65 ff.) : (Fortsetzung.)

Samstag den 23. Mai 1891. 56. Jahrgang. M. 11. Dp. I. A. Keuffevt's iKiittrr für flprijtöanmcnbung zunächst in Bayern.

Inhalt: Vater- und Muttergnts-Verträge nach bayerischem Landrecht (Fort- setzung). — Mittheilnngen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München: Bayerisches Landrecht. Nürn- berger Recht.

Vater- und Muttergnts-Verträge nach bayerischem Landrecht. (Entgegnung auf die Ausführungen in diesen Blättern Bd. 55 S. 49 und 65 ff.) (Fortsetzung.) Die Verlassenschaftsverhandlung gestaltet sich hie- nach sehr einfach. Das Verlassenschaftsgericht stellt ein Zengniß darüber aus, daß das Eigenthum am Anwesen kraft des Ehe- und Erbvertrags an den überlebenden Ehegatten gefallen ist und hierauf wird die Besitzände- rung im Hypothekenbuch eingetragen (§ 141 des Hypo- thekengesetzes). Der Ueberlebende nnd die Kinder oder deren Vormund einigen sich zu Protokoll des Verlasscn- schaftsgerichts über den Betrag, den der überlebende Eltcrntheil auszubezahlen oder auszuzeigen hat. und das Gericht veranlaßt (§ 12 Ziff. 7 und § 104 Ziff. 4 deS Hypothekengesetzes) die Eintragung einer Hypothek zn Gunsten dieser Forderung der Kinder auf dem An- wesen. Diese Art der Verlassenschaftsbehandlung ist den Ge- richten von Seite der Aufsichtsstelle wiederholt, insbe- sondere in der Justizministerialentschließung vom 25. Juli 1872. die mit Entschließung vom 22. November 1882 Neue Folge. Vaud XXXVL

162 Vater- und Muttergilts-Vertrtige nach baycr. Landrecht. sämmtlichen Gerichten mitgctheilt wurde, empfohlen wor- den. Ihre rechtliche Unanfechtbarkeit steht, die Richtig- keit der hier vertretenen Auslegung der fraglichen Ver- träge vorausgesetzt, außer Zweifel. Allein diese Auslegung ist keineswegs allgemein als richtig anerkannt. Vielfach herrscht die Anschauung, daß in diesen Verträgen dem überlebenden Elternthcil nur das obligatorische Recht eingeräumt werde, die An- wcsenshälfte um den Schätzungswerth von den Kindern zu erwerben (vergl. die in diesen Blättern Bd. 31 S. 167 sf. mitgetheilten vbcrstrichtcrtichen Erkenntnisse; s. anchRc- g c l s b e r g e r, Bayerisches Hypothekenrecht Bd. I S. 263; Deutsche Notariatszeitung 1883 S. 115 ff.; den Anssatz in diesen Blättern B. 55 S. 71). Wäre diese Anschauung zutreffend, so fiele die An- wesenshälfte in das Vermögen der Kinder, und cs be- dürfte erst eines notariell zu beurkundenden, nach Art. 113 und 114 des Gcbührengesetzes der prozentualen Be- werthung zu unterstellenden Vertrags, durch welchen die Kinder diese Anwesenshälftc auf den überlebenden Elterntheil übertragen. Allein die Richtigkeit dieser Auffassung unterliegt erheblichen Bedenken. Allerdings ist die Möglichkeit zuzugeben, das; ein Vertrag mit dieser beschränkten, dem überlebenden Ehe- gatten nur ein obligatorisches Recht gewährenden Wir- kung abgeschlossen wird (vergl. z B. den in der Samm- lung Bd. IX S. 549 mitgetheilten Fall). Allein in der Regel habe» die Gutsanheirathungsverträge nicht diesen Inhalt, sondern bezwecken eine unmittelbare Zuwendung an die Ueberlebcnden. Hierauf weist: 1) Der geschichtliche Zusammenhang hin, in welchem, wie gezeigt, diese Vertrüge mit den Vergabungen von Todcswegen stehen. Die letzteren gewährten ein — wenn auch bedingtes — Recht an dem gegenwärtigen Vermögen des Vergebenden. Es fehlt aber jeder Anhaltspunkt da-

Vater- und Mutterguts-VertrSge nach daher. Landrecht. 163 für, daß die Gutsanheirathuugsvcrträge, die sich ihrer Fassung und ihrem Zweck nach so eng an diese Ver- gabungen anschließcn, dem Ueberlebcndcn ein so schwaches und zerbrechliches Recht (s. unten) als das erwähnte ob- ligatorische Recht und nicht wenigstens diejenige Rechts- stellung gewähren wollen, welche das bayerische Laudrecht dem durch einen partikulären Erbvertrag Bedachten ein- räumt. 2) Im Gegentheil spricht der Wortlaut dieser Ver- träge für die Unmittelbarkeit der Zuwendung. Nicht dem Ueberkcbenden soll nach der üblichen Fassung von den Kindern, diese sollen vielmehr von jenem empfangen. Das Anwesen wird dem Gatten augeheirathet; cs fällt dem Ueberlebenden zu; der Uebcrlebende soll so- fort mit dem Tode des Erstversterbendcn das An- wesen erhalten; lauter Ausdrücke, die mit der Annahme, daß das Anwesen zuerst auf die Kinder übergehen solle und daß der Uebcrlebende nur die Befugniß habe, das Anwesen den Kindern um einen bestimmten Preis abzu- kanfen, völlig unvereinbar sind. Allerdings ist ein Theil dieser Verträge dahin ge- faßt, daß dem Ueberlebenden das Anwesen gegen Aus- setzung des Vater- oder Mutterguts und gegen Be- zahlung eines Rückfalls zufallen solle. Abgesehen davon, daß gerade der Ausdruck zufallen im Gegensätze zu dem Erwerb durch ein Rechtsgeschäft steht, hat aber das Wort gegen nicht, wie behauptet wird, ausschließ- lich die Bedeutung einer Bedingung. Das Wort „gegen" wird vielmehr in der Sprache des gewöhnlichen Lebens und in der Rechtssprache ganz allgemein zur Bezeichnung der verschiedenen Beziehungen alles dessen, „was zwischen zweien ge- und verhandelt wird" gebraucht (vgl. G rim »i, Deutsches Wörterbuch Bd. IV S. 2218). Auch in der bayerischen Rechtssprache wird es häufig verwendet, um den Zusammenhang zwischen einer Zuwendung und der damit verbundenen Verpflichtung auszndrückeu. Es wird

164 Vater- und Mutterguls-Verlrttqe nach bayer. Landrecht. z. B. gesagt, daß der Uebernehmer das Gut „gegen" Verzinsung und Bezahlung der Schulden erhält, daß dem Erben der Nachlaß „gegen" Entrichtung der Vermächt- nisse überwiesen wird. In diesen Fällen steht eine Bedin- gung zweifellos nicht in Frage. Das Gleiche ist aber auch bei den hier besprochenen Verträgen anzunchmen, deren übriger Inhalt, wie darzulegen versucht wurde, eine Ab- hängigmachung des Erwerbs des Anwesens durch den Ueberlebenden von der Abfindung der Kinder und Räck- fallsberechtigten ausschloß. Uebrigens würde, wenn wirk- lich dieser Erwerb nicht nur durch das Vorabsterben des Anhcirathenden, sondern auch durch die Erfüllung der erwähnten Verpflichtungen bedingt wäre, deshalb doch nicht anzunehmen sein, daß das Anwesen erst von den Kindern dem Ueberlebenden durch ein Rechtsgeschäft über- tragen werden müsse. Es würde vielmehr (Theil III Kap. III 8 10 Nr. 14 und Theil III Kap. VI § ll Nr. 2 des bayerischen Landrechts), sobald diese Bedingung erfüllt wäre, das Eigenthum des Anwesens kraft Rechtens und ohne daß es einer weiteren Handlung Seitens der Kinder bedürfte, an den Ueberlebenden fallen. 3) Die gegnerische Auffassung dürfte aber endlich auch übersehen, daß durch die Gewährung eines bloßen Forderungsrcchts auf Ueberlassung des Anwesens an den Ueberlebenden der von den Ehegatten beabsichtigte Zweck dieser Vertrüge mit Sicherheit nicht erreicht werden kann. Zweck dieser Verträge ist, den Ueberlebenden im Besitze des Anwesens als der Grundlage seiner wirthschaftlichen Existenz zu erhalten. Diese Absicht kann nur erreicht werden, wenn dem Ueberlebenden ein durch die Kinder nicht entziehbares Recht eingeräumt wird. Ist aber dem Ueberlebenden nur ein obligatorisches Recht auf Erwerb der Anwesenshälfte verliehen, so können die Kinder durch Veräußerungen und Belastungen dem Ueberlebenden den Erwerb des Anwesens unmöglich machen und bewirken, daß derselbe auf eine Entschädignngsforderung in Geld

Vater- ititb MilttergutS-Verträge nach bayer. Landrecht. 10;") gegen sie beschränkt wird. Ja es genügt, wenn auch nur eines der Kinder eine solche Veräußerung vornimmt. Denn nach bayerischem Laudrecht, wie nach gemeinem Recht, ist der Mitcrbe sofort nach Antretung der Erb- schaft befugt, über die ihm au den einzelnen Nachlaß- sachen zustehendeu Eigenthumsbruchthcile dingliche Ver- fügungen zu treffen. Nur eine unmittelbare Zuwendung au den lleberlebenden vermag sohin den Zweck des Ver- trags, die Erhaltung des Anwesens für den Ueberleben- den, zu erreichen. Jeder Durchgang durch das Vermögen der Kinder gefährdet oder vereitelt das von den Ehe- gatten gewollte Ergcbniß. Dieselben müssen daher bei vernünftiger Ueberlegung der Folgen eine unmittelbare, nur durch das Vorabsterben des Anheirathenden bedingte Zuwendung vereinbaren. Gegen diese letzteren Ausführungen könnte cinge- wendet werden, daß eine Reihe von Rechten, die auf dem Boden der allgemeinen Gütergemeinschaft stehen, den überlebenden Ehegatten im Falle der Auflösung der Gütergemeinschaft nur dadurch schützen, daß sie ihm das Recht einräumen, das Gesammtgnt oder einzelne Thcilc desselben um den Schützungswcrth zu erwerben. In der Thal stehen verschiedene Rechte (vergl. Theil II Titel I 8 618 des preußischen Landrcchts und die §§ 7 und 17 des Gesetzes über die ehelichen Güterverhältnisse in der Provinz Westphalen vom 16. April 1860) auf diesem Standpunkte, und auch der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 1406 Abs. 5) verwerthet diese Form bei der Auflösung der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Allein diese Rechte enthalten sämmtlich Bestimmungen, nach welchen bis zu der Auseinandersetzung der überlebende Ehegatte und die Kinder nur gemeinschaftlich über das Anwesen verfügen können, so daß das dem Ueberleben- den gewährte Recht durch dingliche Verfügungen der Kinder nicht geschmälert oder entzogen werden kann. Ein Rechtssatz dieses Inhalts ist aber, wie dem gemeinen

j 0(5 Vater- und Mutterguts-Verlrüge nach bayer. Landrecht. Recht so auch dem bayerischen Landrecht fremd. Auf dem Gebiete diefer Rechte muss daher, wenn anders der bvn den Ehegatten beabsichtigte Zweck erreicht werden will, eine unmittelbare Zuwendung an den Uebcrlebcn- dcn erfolgen. Der Mitbesitz würde das Recht des überlebenden Ehegatten, wenn es nur obligatorischer Natur, nur eine Art Vorkaufsrecht wäre, nicht sichern, da der Mitbesitz dadurch nicht gestört wird, daß die Kinder, sei es auch unter Verletzung einer obligatorischen Verpflichtung, einem Dritten den Mitbesitz einräumen. (Dies scheint in den Gründen des Obcrappellationsgerichtserkenntnisses vom 27. Nov. 1858 — Bl. f. RA. Bd. 25 S. 332 — nicht genügend beachtet zu sein.) Ausgeschlossen wäre auch, wenn die gegnerische Auffassung die richtige wäre, die Eintragung einer Dispositionsbcschränknng auf dem Anwesen, wie sie die vorerwähnte Jnstizministerialent- schließung vom 16. Juli 1824 in Aussicht nimmt. Die bisherigen Ausführungen lassen sich dahin zu- sammcnfassen, daß bei den Gutsanheirathungsverträgen des bayerischen Rechts diejenige Auslegung, gemäß wel- cher das angeheirathete Anwesen mit dem Tode des An- heirathenden sofort und unmittelbar in das Eigenthum des eingeheiratheten Ehegatten übergeht, sowohl nach der geschichtlichen Entwicklung als nach dem Wortlaut dieser Verträge als endlich nach dem Zweck, den solche Ehe- stiftungeu verfolgen, geboten ist. Dem Einflüsse der Notare ist es zu danken, daß die Gutsanhcirathungsverträge, die zu einer großen Zahl von Streitfragen Anlaß gegeben haben, aus dem Rechts- leben beinahe völlig verschwunden und daß an ihre Stelle Verträge über allgemeine Gütergemeinschaft getreten sind. Auch in diesen neueren Verträgen wird im unverkenn- baren Anschluß an die Gutsanhcirathungsverträge regel- mäßig bestimmt, daß der überlebende Ehegatte in den Alleinbesitz und das Allcineigenthum des vorhandenen

Vater- und Mutte» gulS-Vertrnge nach dayer. Laudrecht. 10» Gesainmtvermögens, insbesondere der Immobilien treten solle, und zwar bei beerbter Ehe gegen Aussetzung eines dem Werthc des Rücklasses des Erstverstcrbenden gleich- kvinmenden Geldbetrags für die Kinder, bei unbeerbter Ehe aber gegen Entrichtung eines Rückfalls an die nüch- sten Verwandten des Erstversterbenden. Auch bei diesen Verträgen herrscht darüber Streit, ob dem Ucberlebcnden die Hälfte des Gesammtguts un- mittelbar zugewendet wird oder ob er nur ein obligato- risches Recht eingeräumt erhält, gemäß dessen er von den Kindern die Uebcrlassung der Hälfte des Gesammtguts um den Schätzungswert!) verlangen kann. Keinem Zweifel unterliegt es, daß dem überlebenden Ehegatten nur ein obligatorisches Recht eingcräumt ist, wenn die Kinder als Erben eingesetzt und verpflichtet werden, das Gesammtgut oder einzelne Theilc desselben dem Ueberlebenden gegen Bezahlung des Schätzungs- werths zu überlassen. Andererseits steht die unmittel- bare Zuwendung an den Ueberlebenden dann außer Frage, wenn dieser znm Alleinerben ernannt und verpflichtet wird, de» Kindern die Hälfte des Schätzungs- Werths des Gesammtguts nach Abzug der Schulden als Bermüchtniß zu entrichten. Allein solche klare Fassungen, welche durch Anwendung der technischen Ausdrücke jeden Zweifel darüber aus- schließeu, wer Gcsammt- und wer Sondernachfvlger sein soll, finden sich auch in den notariellen Urkunden nicht eben häufig. Regelmäßig ist lediglich bestimmt, daß der überlebende Ehegatte gegen Aussetzung des Elternguts für die Kinder und gegen Bezahlung eines Rückfalls „in den Alleinbesitz und in das Alleineigcnthum des Gc- samiutvermögens treten", daß ihm dieser „Alleinbesitz und dieses Alleineigenthum zufalle", daß er ihn „mit dem Tode des Erstversterbenden erhalten solle". Allein auch bei diesen letzteren, am meisten angewen- deten Fassungen dürfte diejenige Auslegung dieser Ver-

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Bayerisches Landrecht, Nürnberger Recht

Oberstrichterliche Entscheidungen.

UjK träge, welche den überlebenden Ehegatten als Alleinerbcn betrachtet, den Vorzug verdienen. Vor allem sprechen die sämmtlichen Gründe, welche bei den Güteranheirathungsvcrträgen für den unmittel- baren Anfall des Anwesens an den Uebcrlcbcnden gel- tend gemacht wurden, für den unmittelbaren Uebergang der Hälfte des Gesammtguts auf den Ueberlebendcn. Hicsür spricht der unverkennbare geschichtliche Zu- sammenhang, in welchem diese Verträge mit den Guts- anhcirathungen, diese aber mit den Vergabungen von Todcswegen stehen. (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München. bayerisches Laadrechl. Nürnberger Htechl. Schenkung unter Lebenden oder auf Todes- fall? Bayer. Landrecht. Das hier zur Anwendung kommende bayerische Landrecht bestimmt in Theil III Kap. 8 § 1 und Kap. 2 § 1, daß es für die Frage, welche dieser beiden Schenkungsarten gegeben sei, darauf ankommt, ob die Schenkung ihrem Inhalte nach so be- schaffen ist, daß sie noch in Lebzeiten des Schenkgcbers oder erst durch dessen Tod ihre Kraft und Beständigkeit erlangt, daß in jenem Falle eine Schenkung unter Leben- den, in diesem ein letzter Wille und eine Schenkung von Todcswegen vorliege. Zu welcher dieser beiden Gattun- gen die Schenkung gehört, ist nach dem Willen des Schenkers zu bemessen, sei cs, daß dieser ausdrücklich er- klärt oder sonst aus den Umständen zu entnehmen ist. Hiebei sind zwar die bei der Verfügung gebrauchten Worte niemals außer Augen zu setzen, weit mehr ist aber auf die Handlung selbst zu sehen, insbesonders

Oberstrichterliche Entscheidungen. 101! macht die Erinnerung der Sterblichkeit oder nahe bevor- stehenden Todesgefahr oder das Hinausschieben der Er- füllung der Schenkung bis zum Tode des Schenkers noch keine Schenkung von Todeswegen aus (Anmer- kungen z. daher. LR. Theil III Kap. 8 § 1 Ziff. 5 lit. b—d und Kap. 2 § 1 lit. c —g). Weiter verordnet das Gesetz (LR. Theil III Kap. 2 tz 1 Nr. 4), daß den Handlungen unter Lebenden regel- mäßig alle Verträge beizuzählen seien, welche nicht aus- drücklich als letztwillige oder widerrufliche oder erst durch den Tod zu Kräften kommende bezeichnet sind, und was speziell die Schenkungen anlangt (Theil III Kap. 8 ß 1 a. E.), daß im Zweifel die Vermuthung mehr für eine Schenkung unter Lebenden, als für eine solche von Todcswegen spreche, eine Vorschrift, welche durch § 16 Ziff. 1 des Einführungsgesctzes zur Rcichs-Civilprvzeßvrd- nung aufrecht erhalten ist. Ein Verstoß gegen diese Rechtsnormen oder gegen eine andere gesetzliche, von der Revision als verletzt be- zeichnetc Vorschrift ist in der oberlandcsgerichtlichen Ent- scheidung und deren Begründung nicht zu finden, nament- lich kann von einer irrigen Anwendung der die bereits erwähnte Rechtsvermuthung anfstellenden Bestimmung des Theil III Kap. 8 ß 1 a. E. nicht gesprochen werden, denn das Berufungsgericht hat diese Gesetzesvorschrift angeführt, hiebei aber keineswegs verkannt, daß diese Vermuthung durch Gegenbeweis beseitigt werden kann, vielmehr ausdrücklich hervorgehoben, daß dieselbe durch entgegenstehcnde Umstände nicht entkräftet sei. Diese ohne Gesctzesverletzung erfolgte und daher ge- mäß ß 524 der REPO, für die Revisionsinstanz maß- gebende thatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts ist unanfechtbar. Urtheil vom 28. November 1890. 48/90. Fensterrecht. Nürnberger Recht. Der Mctz- germeister Fricdr. Sch. in Nürnberg besaß daselbst ein

1.70

Oberstrichlcrlichc Entscheidungen.

einstöckiges Wohnhaus, welches an der Grenze seines Grnndeigenthums stand. Eine an das Haus Sch.'s anstoßende Grundfläche mit darauf befindlichem Hvfhausc ist Eigenthum des Roh- produktenhändlers Joh. Mich. Z. Fr. Sch. sah sich in Folge theilweiser Baufälligkeit seines genannten Hauses veranlaßt, dasselbe abznbrechen und auf der nämlichen Stelle, auf welcher bis zum Jahre 1888 sein altes Haus stand, ein neues Wohnhaus aufznführcn. Als hierauf Z. mittels einer von ihm er- hobenen Klage die Beseitigung von Fensteröffnungen verlangte, welche Sch. auf der Rückseite seines neuen Hanfes in der Richtung nach dem Z.'scheu Anwesen hin angebracht hatte, berief sich der Verklagte Sch. darauf, daß Z durch Mitunterzeichnung des von dem Ersteren der Baupvlizeibehörde vorgelegten Bauplanes die in dem neuen Bau anzubringenden Fenster genehmigt hätte und daß Verklagter sowie seine Besitzvorfahren seit 30 und mehr Jahren im ruhigen Besitze und Gebrauche von Fenstern gewesen seien und Sch. sonach hiedurch ein un- beschränktes Lichtrecht durch Verjährung erworben habe. Auf diesen Rcchtserwcrb durch Verjährung gründete Sch. zugleich eine Widerklage, welche die Berechtigung zu den für die Rückseite seines Hauses bestimmten Fenstern gel- tend machte. Die beiden Vorinstanzen haben der Klage entsprochen und die Widerklage abgcwiesen. Bei Beurtheilnng der von dem Verklagten und Wi- derkläger Sch. gegen das Urtheil des Berufungsgerichts vom 24. Mai d. I. eingelegten Revision sind nun fol- gende Erwägungen als entscheidend betrachtet worden: Bevor die zunächst maßgebenden Bestimmungen der Nürnberger Reformation in das Auge gefaßt werden, ist einem Einwande des Rcvisionsbeklagten zu begegnen, welcher dahin geht, daß nach dem Umfange des Gel- tungsbereiches der Nürnberger Reformation dieses Gesetz

Oberstrichterliche Entscheidungen. 171 gemäß § 511 der CPO. einer Revision nicht zugäng- lich sei. Es ist nicht blvs gewiß, daß das Nürnberger Recht, als Ganzes genommen, in der Stadt Nürnberg und in zahlreichen Orten zur Anwendung zu kommen hat, welche außerhalb der genannten Stadt im Bezirke des Oberlandesgerichs Nürnberg gelegen sind, sondern das Nürnberger Recht steht auch in einer Anzahl von Orten in Geltung, welche dem Sprengel desOber- landcsgerichtsBamberg angehören und in welchen, da dieselben als Theile des ehemaligen Nürnbergischen Gebietes mit diesem an die Krone Bayern gelangten, die letztere die Nürnberger Gesetze fortbestehen ließ (vergl. insbes. die in v. Völderndorffs, „Civilgesetzstatistik", 2. Ausl., in Bezug auf die Amtsgerichte Ebermannstadt, Forchheim und Pottenstein enthaltenen statistischen An- gaben S. 156 Ziff. 5 und 7, sowie S. 160 Ziff. 6 mit Note 8 und 12, S. 177 und Note 32, S. 183; vergl. ferner Eccius, die Revis.-Jnstanz und das Landesrecht nach der Kais. BO. v. 28. September 1879 S. 25; Samml. von Entsch. Bd. IV S. 409s. Der Vertreter des Revisionsbeklagten befindet sich deshalb mit der Annahme, daß für das Nürnberger Recht die durch 8 511 der CPO. aufgestellten Voraussetzungen einer sachlich zulässigen Revision nicht gegeben seien, in einem Jrrthum und unterliegt sohin die hier veranlaßte Prüfung des Nürnberger Rechts durch das Revisivns- gericht der von demselben behaupteten gesetzlichen Be- schränkung nicht. Nach Abs. 1 und 2 des von „Lichten und Trüpfen" handelnden Gesetzes III Tit. XXVI der Nürnberger Re- formation ist niemanden gestattet, „auf oder gegen" seines Nachbarn Gebäude oder Hofreit „einige Licht oder Trüpfen zu machen", und sind diese jederzeit auf An- dringen des Nachbarn zu beseitigen, wenn nicht der In- haber des zur Anbringung derselben bestimmten Gebäu-

172 Oberstrichlerliche Entscheidllngen. des eine „bedingte bewcisliche Gerechtigkeit", also ein durch Vertrag begründetes Recht hiezu erwarb, oder einen 30 Jahre andauernden ruhigen Besitz, sohin einen Erwerb des Fenstcrrcchts durch Ersitz ung für sich hat. Sodann wird im Abs. 6 a. a. O. weiter bestimmt, daß derjenige, welcher „von Neuem Bauen und hinter sich einige Licht und Trüpfen haben wolle", zu einer Reihe nicht weniger als 3 Stadtschuh unbebaut liegen zu lassen habe. Es kann hier dahin gestellt bleiben, ob diese letztere Vorschrift nicht zunächst für Bauten berechnet war, welche auf einem früher unbebauten Platze errichtet werden, und sich deshalb schon aus diesem Grunde zur Anwendung auf den vorliegenden Fall nicht eignet. Jedenfalls hat Fr. Sch. nach der thatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts sein neues Haus an der Grenze seines Grundeigenthums aufgeführt, und cs läßt sich diese Feststellung nicht anders auffassen, als dahin, daß dasselbe unmittelbar an jener Grenze errichtet wurde. Es unterliegt deshalb schon nach der allgemeinen Bestimmung in Abs. 1 des angeführten Gesetzes keinem Zweifel, daß ihm an und für sich der Grundnachbar Z. die Anbringung von Fenstern verbieten konnte, und daß cs nicht nothwcndig erscheint, zur Rechtfertigung eines solchen Verbotes die Anordnung in Abs. 6 wegen unterbliebenen Abstandes von 3 Stadtschuhen von der Grenze in Bezug zu nehmen. Wenn nun Sch. geltend macht, daß für ihn ein dem gesetzlichen Verbietungsrecht Z.'s cutgegenstehendcs be- sonderes Recht, nämlich das von ihm beanspruchte Licht- oder Fensterrecht begründet sei, weil Z. den Bauplan Sch.'s als dessen Nachbar im Laufe der Instruktion des Baugesuches mitunterzeichnet (§ 86 Abs. 1 der allgcm. Bauordnung v. I. 1881) und dadurch zu den in dem neuen Hause Sch.'s anzubringcnden Fenstern seine Ein- willigung gegeben habe, so geht hiebei Revisionskläger

Oberstrichierliche Entscheidungen.

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Sch. auf einen Vorgang zurück, welcher für den Bestand eines solchen Sonderrechts vollkommen gleichgültig ist. Eine für das Verfahren vor der Banpolizeibehvrde gegebene Vorschrift kann nicht sofort für Civilrechtsver- hältnisfe verwerthet werden. Sofern aber nach den gegenseitigen Beziehungen zweier benachbarten Grund- stücke eine gesetzliche Eigenthumsbesehränkung besteht, und der eine Grundnachbar, gegen welchen diese Beschränkung wirkt, behauptet, daß er ein ihr entgegenstehendes oder sie aufhebendes Recht erworben habe, so macht der letz- tere nichts anderes geltend, als ein Dienstbarkeitsrecht, welches seinem Grundstücke als dem herrschenden zusteht, und wobei das ursprünglich durch die gesetzliche Eigen- thumsbeschränkung begünstigte Grundstück als das nun- mehr dienende in Betracht kommt (vergl. auch Samml. v. Entsch. rc. Bd. 7 S. 261, sowie S. 408 und 409). Ist daher das von dem Revisionsklüger für sich be- anspruchte Fensterrecht unzweifelhaft ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache (Servitut), so konnte eine Begründung desselben durch freiwillige Gestattung von Seiten des Besitzers des dienenden Grundstücks mittels Vertrages gemäß Art. 14 des Notar.-Ges. ohne Ein- haltung der notariellen Urkundenform wirksam überhaupt nicht erfolgen und ist in diesem Punkte dem Berufungs- gerichte beizupflichten. Dabei mag nebenbei noch erwähnt werden, daß die in v. Wölk er ns Kommentar zur Nürnberger Reforma- tion Th. II S. 435 vorkommende Aeußerung: „unser sta- tutum lasse gleichwohl tacrituw vvnsensum hier zu", sich nicht auf eine Begründung des Fensterrechts durch Ver- trag sondern auf die in Abs. 2 Tit. III Ges. XXVI d. N. Ref. behandelte Verjährung bezieht, wie der Zu- sammenhang der hervorgehobenen Stelle unzweideutig entnehmen läßt. Revisionskläger hatte indessen auch den Erwerb des in Anspruch genommenen Fensterrechts durch Verjährung oder Ersitzung geltend gemacht. Den

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Oberstrichterliche Entscheidungen.

hierüber durch Zeugen erhobenen Beweis, zn dessen Er- gänzung Sch. in der Berufungsverhaudlung weitere Be- weismittel anbvt, hat das Berufungsgericht zu prüfen unterlassen, weil cs annahm, daß die in den ersten 5 Ab- sätzen des Ges III a. a. O. enthaltenen Bestimmungen sich mit Anbringung von Lichtöffnungen in bereits be- stehenden älteren Gebäuden, die Vorschrift im Abs. 6 aber mit Lichtöffnungen in Neubauten befassen, sowie daß diese letztere Anordnung als eine kategorische sich darstclle, welcher kein Vorbehalt dahin beigefügt worden sei, es solle ein in dem alten Bau, an dessen Stelle ein Neubau errichtet wird, durch Verjährung erworbenes Lichtrecht ans den Neubau übergehen. Diese, die Frage der Verjährung auf solche Weise erledigende Entscheidung muß nach der gegebenen Sachlage als eine verfehlte be- zeichnet werden. Das neben der Nürnberger Reformation zur An- wendung gelangende gemeine Recht gibt in Bezug auf den Fortbestand einer Dienstbarkeit bei einer Ersetzung des herrschend e n Gebäudes durch ein anderes in 1.20 § 2 D. de serv. praed. urb. (8, 2) folgende Vorschrift: Si sublatum sit aedificium, ex quo stillicidium cadit, ut eadem specie et qualitate reponatur, utilitas exigit, ut idem intelligatur; nam aiioquin, si strictius interpre- tetur, aliud est, quod sequenti loco ponitur etc. Die hiedurch aufgestellte Rcchtsfiktion will hienach verhüten, daß mit dem Untergange eines bestimmten Ge- bäudes, welchem die Eigenschaft als herrschenden zukommt, sofort auch die Dienstbarkeit für immer zu Verlust gehe, und läßt deshalb der Dienstbarkeit trotz der Beseitigung des alten Gebäudes an einem unter denselben Verhält- nissen und in der gleichen Eigenschaft (eadem specie et qualitate) neu aufgerichteten Gebäude fortdauern, als ob das alte Gebäude noch bestände. Im wesentlichen ist also nach dieser Rechtsfiktion unter der Voraussetzung, daß nach der Beschaffen-

Oberstrichterlichc Entscheidungen. 175 heit des alten und neuen Gebäudes die Ausübung der Dienstbarkeit in dem neuen Gebäude in der gleichen Weise möglich ist, wie in dem alten, ohne dass die Be- günstigung des herrschenden und die Belüstignng des dienenden Grundstückes dadurch erweitert oder vermehrt wird, das neue Gebäude, soweit es sich um die D i e n st b a r k e i t handelt, rechtlich als das alte (ickem) anzusehcn (vergl. auch Glück, „Erläuterung der Pan- dekten" Bd. X S. 260 I; insbes. Elvers, „die röm. Servitutenlehre" § 74 Note a S. 785 und 786). Auch Ihering, welcher den Begriff der Gebände- servitut im römischrechtlichen Sinn strenger fasst und sich die Servitut als mit dem bestimmten Gebäude untrenn- bar verbunden denkt („Geist des römische» Rechts" Th. II § 33 S. 357), muß anerkennen, daß die Konsequenz, es gehe mit dem bestimmten Gebäude auch die demselben zn- stchende Dienstbarkeit unter, in das Bewußtsein der heu- tigen Praxis nicht übergegangen ist. Es ist ferner einleuchtend, daß die Anwendung des besprochenen Rechtssatzcs durch die auf neue Bauten be- zügliche Bestimmung in dem angeführten Abs. 6 Ges III a. a. O., selbst wenn der Begriff eines ne neu Baues im Sinne dieser GesetzessteUe auch auf ein an der Stelle eines früher schon vorhandenen Hauses errichtetes Gebäude ausgedehnt werden würde, schon deshalb nicht ausgeschlossen oder geheinint sei» kann, weil, insoferne und insoweit die Voraussetzungen jener für den Bereich der Gcbäudedienstbarkeiten gegebe- nen besonderen Vorschrift zutreffen, der Begriff eines N e ii b a ii e s rechtlich überhaupt nicht zur Geltung kommt. Aus dem von dem Bcrufuugsrichter festgcstcllten Thatbestande ist aber über das Verhältniß der beiden in Betracht kommenden Häuser zu einander etwas wei- teres nicht zu entnehinen, als daß der niedergerissene alte Bau ein kleines einstöckiges Haus gewesen, der neue Ban aber ein von dem alten Hänschen verschiedenes

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dreistöckiges Wohnhaus ist, welches auf dem nämlichen Platze, wie das frühere Haus sich befindet. Mit diesen geschichtlichen Daten vermag das Revisionsgericht die Rechtssache nach ihrem dermaligen Stande und angesichts der Verjährungsfrage nicht zum Abschlüsse zu bringen. Denn es wird im allgemeinen die Möglichkeit nicht zu leugnen sein, daß Lichtöffnungen, welche sich an einem kleinen einstöckigen Hause vorfinden, unter Umständen in ganz gleicher Weise auch in einem dreistöckigen größe- ren Hause angebracht werden können. Das Berufungs- gericht hätte daher den auf die Ersitzung bezüglichen Be- weis prüfen und sich darüber aussprechen sollen, welches Ergebniß dieser Beweis zunächst in thatsächlicher Be- ziehung habe, sowie je nach Lage der Sache weiter darüber, ob bei einer etiva anzunehmenden Ersitzung nach der näheren Beschaffenheit des alten und des neuen Hauses Sch.'s das für das elftere durch Ersitzung erworbene Fensterrecht ohne Veränderung der Dienstbar- keit sich auch auf das letztere übertragen lasse oder nicht, und ob im Falle der Bejahung dieser Frage nicht wenig- stens ein Theil der in dem neuen Hause Sch.'s ansge- brocheneu Fenster oder Lichtösfnungen dem durch Er- sitzung begründeten Rechtszustandc entspricht. Urtheil vom 24. November 1890. 78/90.

ttg=* Redaktionsadresse: -SL München, Sendtingerstraße 48/2 f.

Redakteur: Dr. Kultus t>. Slaudiuger in München. Verlag: I»akm & Knke (Gart tzuke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Bnchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 6. Juni 1891

Vater- und Mutterguts-Verträge nach bayerischem Landrecht : (Entgegnung auf die Ausführungen in diesen Blättern Bd. 55 S. 49 und 65 ff.) : (Schluß.)

Samstag den 6. Juni 1891. 56. Jahrgang. .VL 13.

Dr. Z. A. KeuffevL's itliiftrr fiir Rechtsamtkiimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Vater- und Mutterguts - Verträge nach bayerischem Landrecht (Schluß). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Gebührenordnung für Rechtsanwälte; Erbschaftssteuergesetz; Forstgesetz; Polizeiftrafgesetz- buch.

Vater- und Mutterguts-Verträge nach bayerischem Landrecht. (Entgegnung auf die Ausführungen in diesen Blättern Bd. 55 S. 49 und 65 ff.) (Schluß.) Hiefür spricht der Wortlaut dieser Vertrüge, der keinerlei Hinweis auf den Erwerb des Gesammtguts durch ein mit den Kindern abgeschlossenes Rechtsgeschäft enthält, vielmehr (vergl. z. B. die Formeln, daß das Gesamnitgut mit dem Tode des Erstversterbenden in den Alleinbesitz und das Allcineigenthum des Ueberlebeudcn fallen solle, daß dieser sofort mit dem Tode in den Alleinbesitz des Gesammtvermögens treten soll) die An- nahme eines Durchgangs durch das Vermögen der Kin- der geradezu ausschließt. Hiefür spricht endlich, daß ein solcher Durchgang durch das Vermögen der Kinder den Zweck dieser Ver- träge, dem Ueberlebenden das Gesammtgut zu erhalten, gefährden würde; denn auch bei diesen Verträgen würde die Gewährung eines nur obligatorischen Rechts den Ueberlebenden der Vereitlung seines Rechts durch die Kinder aussetzen. Die erwähnten Verträge enthalten aber nicht nur Neue Folge. Band XXXVI.

178 Vater- und Mutterguts-Berträgc nach baycr. Landrecht. eine unmittelbare Zuwendung an den Ucberlebcnden, son- dern sie berufen denselben auch zu einer Gesammtnach- folgc. Dem überlebenden Ehegatten wird das Vermögen als Ganzes zugewiesen und insbesondere die Haftung für die Schulden überwiesen. Das Charakteristische der Erb- folge ist aber gerade die Universalnachfolge mit Schul- dcnhaftung (Theil III Kap. I Z 1 des bayerischen Land- rechts). Es liegt daher am Nächsten und entspricht der Vorschrift in Theil III Kap. III § 9 Nr. 2 des baye- rischen Landrechts (vergl. Anm. unter c), in diesen Be- stimmungen die Einsetzung des überlebenden Ehegatten als Erben zu betrachten. Auch die Gegner der hier vertretenen Anschauung betrachten im Fall der kinderlosen Ehe (vergl. die in diesen Blättern Bd. 16 S. 161 und Bd. 40 S. 276 mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisse) den über- lebenden Ehegatten als Alleinerbcn und die rückfallsbe- rcchtigten Verwandten als Sondernachfolger. Sie er- kennen mithin die Möglichkeit an, daß in der Bestim- mung, dem Ueberlebenden solle das Alleineigenthum am Gesammtvcrmögen zufallen, die Einsetzung desselben als Alleinerben enthalten und die ihm zur Pflicht gemachte Abfindung nur eine Auslage, ein Vermächtniß sein kann. Es dürfte aber kaum folgerichtig sein, wenn einer und derselben Bestimmung verschiedene rechtliche Wirkungen je nach dem Eintritte eines bei Errichtung des Ehe- und Erbvertrags ungewissen Umstandes beigemessen wird. Ferner darf darauf hingewiescn werden, daß die meisten südbayerischen Statuten mit allgemeiner Güter- gemeinschaft (vergl. Roth a. a. O. Bd. I S. 484) das Alleinerbrecht des überlebenden Ehegatten, allerdings unter viel größeren Beschränkungen der Rechte der Kin- der als die fraglichen Verträge, anerkennen. Endlich sei noch erwähnt, daß in einzelnen dieser Verträge der über- lebende Ehegatte geradezu als Erbe bezeichnet wird (vergl. Sammlung Bd. XI S. 339).

Vater- »nd Mutterguts-VertrLge nach daher. Landrccht. 1T9 Gegen die hier vertretene Anschauung wird geltend gemacht, die Nichteinsetzung der Kinder als Erben wider- spreche zwar nicht dem Gesetze, das bei Erbverträgen die Einsetzung der Notherbcn nicht fordert, wohl aber der im Landrecht vorausgesetzten allgemeinen Uebung. Allein das bayerische Landrecht hat gerade, um den Ehegatten die gegenseitige Erbeinsetzung zu ermöglichen, bestimmt, daß in Ehe- und Erbverträgen nur das Pflichttheilsrecht, nicht das Notherbenrecht der Kinder berücksichtigt zu wer- den braucht (vergl. Theil III Kap. XI § 1 Nr. 7 u. 13, Theil I Kap. VI § 29 Nr. 5 und Anmerkungen zu Theil I Kap. VI § 35 Nr. 3 am Anfang). Wenn daher die Ehegatten sich zu Erben cinsetzen und die Kinder als Sondernachfolgcr berufen, so machen dieselben lediglich von einer Rechtsform Gebrauch, die das Gesetz ihnen zur Verfügung gestellt hat. Ebenso wenig kann daraus ein zwingender Schluß auf die Einsetzung der Kinder als Erben gezogen werden, daß ihnen die Hälfte des Schätzungswerthes des Gesammtguts „als Elterngut" zugewiesen wird. Allerdings füllt bei der gesetzlichen Erbfolge das Elterngut den Kindern erbweise zu (vergl. auch Lippmann in der Zeitschrift für Reichs- und Landesrecht Bd. V S. 274 ff.). Allein nichts steht im Wege, in einer letztwilligen Verfügung den Kindern den Geldwerth des Elternguts auf dem Wege der Sondernachfolge zuzuwenden. Durch die Zuwendung des Elternguts als Vermächtniß werden auch die Rechte der Kinder nicht wohl gefährdet. Denn sie sind bezüglich ihrer Ansprüche an den Ueberlebendcn durch § 12 Ziff. 7 und § 104 Ziff. 4 des Hypotheken- gcsetzes gesichert und haften, was die Nachlaßschulden anlangt, gerade, weil sie Vermächtnißnchmer sind, nur auf den Betrag des Empfangenen. Ein Abzug der fal- cidischen Quart endlich findet bei Erbverträgen überhaupt nicht statt (vergl. Roth a. a. O. Bd. III S. 483 Note 52).

180 Vater- und Mutlerguls-Vertrüge nach bayer. Landrecht Der oberste Gerichtshof hat sich in den sehr bemer- kenswcrthcn Gründen des Erkenntnisses vom 20. Mai 1853 (Bl. f. RA. Bd. XIX S. 117) für die hier ver- theidigte Anschauung ausgesprochen, neigt dagegen in einer Reihe von Entscheidungen der entgegengesetzten Auffassung zu (vergl. Sammlung Bd. V S. 788, X S.421, 483, XI S.339, XII S.246). Allein er hebt aus- drücklich hervor, daß die Frage lediglich eine Auslegungs- frage sei (Sammlung Bd. III S. 214), und erkennt an, daß eine unmittelbare Zuwendung an den überlebenden Ehegatten kraft des Ehe- und Erbvertrags rechtlich mög- lich ist (Sammlung Bd. XI S. 39). Bei einer Reihe von Entscheidungen in Gebühren- sachcn ist aber zu bemerken (und dies wird wiederholt, insbesondere in dem Beschlüsse vom 23. Oktober 1880, mitgetheilt in der Deutschen Notariatszeitung 1883 S. 118, hervorgchoben), daß die Gebührenfrage lediglich nach dem Inhalte des Vertrages zu beantworten und daß daher ein Vertrag, in welchem ein Eltcrntheil die Hälfte des Anwesens von den Kindern um den Schützungs- werth erwirbt, auch dann nach Art. 113 und 114 des Gebührengesetzes der Gebührenbewerthung zu unterstellen ist, wenn der Ueberlebeude das Anwesen bereits auf Grund der Ehepakten erhalten und demzufolge den Jm- mobiliarvertrag nutzloser Weise abgeschlossen hat. Der Zweck dieser Zeilen wäre erreicht, wenn durch dieselben die in der Praxis der Verlassenschaftsgerichte aufgetauchten Zweifel au der Richtigkeit der Justizmini- sterialentschließung vom 25. Juli 1872 beseitigt und wenn die Notare veranlaßt würden, künftig bei der Er- richtung solcher Verträge Fassungen zu wählen, welche jeden Zweifel über die von den Kontrahenten beabsich- tigten rechtlichen Wirkungen ausschließen.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Gebühren-Ordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879

Entscheidungen des OLG. München. 181. Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. GevüHren-Hrdrmng für Mechtsanwätte vom 7. Juli 1879. 88 63. 67, 70, 75. Für die auf Vollstreckung der zuerkannten Publikationsbefugniß ge- richtete Thätigkeit kann der Rechtsanwalt, der den Angeklagten bei der Hauptverhand- lung vertreten hatte, eine besondere Vergütung nicht in Anspruch nehmen, weil in der Gebühren- ordnung auch bezüglich der Anwaltsgebühren in Straf- sachen das Shstem der Bauschgebühren angenommen wurde und die in den §§ 63 — 66, sowie im tz 67 a. a. O. bestimmen Gebühren nach § 70 der Gebühren-Ord- nung für Rechtsanwälte die Anfertigung der zu derselben Instanz oder zu dem Vorverfahren gehörigen Anträge, Gesuche und Erklärungen, sowie die Einlegung von Rechtsmitteln gegen Entscheidungen oder Verfügungen derselben Instanz oder des Vorverfahrens umfassen, in- dem, wie die Motive bemerken, § 70 bestimmt, für wel- chen Umfang des Verfahrens die festgesetzte Bauschgebühr als solche, das heißt als Gebühr für die Gesammtthätig- keit des Rechtsanwalts Platz greift, so daß die für das Hauptverfahren festgesetzten Gebühren eine Vergütung nicht blos für die Vertheidigung in der Hauptverhand- lung sondern auch für die übrige Thätigkeit des Rechts- anwalts in der betreffenden Instanz gewähren, und die Information, welche der Rechtsanwalt zur Führung der Vertheidigung überhaupt bedarf, auch für die Anfertigung von schriftlichen Anträgen in der Instanz völlig ausreicht, daher auch dem Rechtsanwalt, der die Vertheidigung in der Vorinstanz geführt hat, für Anfertigung der Beru- fungsschrift die Gebühr des 8 68 Ziff. 1 der Gebühren- ordnung nur dann besonders zusteht, wenn er nicht auch

182 Entscheidungen des OLG. Miinche». die Vertheidiguiig in der höheren Instanz führt (vergl. Verhandlungen des Deutschen Reichstages II. Session 1879 Band IV Seite 150; Or. Bölks Erläuterungen S. 121 f.), weil ferner für den Begriff „Instanz" und des Umfangs derselben zunächst die Terminologie der Strafprvzeßordnung, welche nur eine erste, eine Be- schwerde- oder Bcrufungs- und eine Revisions- in stanz (§§ 346, 407 der StPO.) kennt (siche auch Geb.-Ordng. für Rechtsanwälte §66), maßgebend erscheint, so daß eine Instanz regelmäßig mit dem Eröffnungsbe- schlusse oder der Einlegung eines Rechtsmittels beginnt, beziehungsweise ihr Ende findet (Pfassenroth, Geb.- Ordng. für Rechtsanwälte S. 115); demnach aber die Thätigkeit des Beschwerdeführers, soweit sich solche auf Erwirkung der öffentlichen Bekanntmachung der Berur- thcilung des Angeklagten erstreckte, wie in dem angefoch- tenen Beschlüsse richtig ausgeführt ist, noch in den Be- reich der I. Instanz fällt und dessen Entlohnung für seine desfallsige Thätigkeit bereits durch die Gewährung der Bauschgebühr des § 63 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte nach Maßgabe des § 70 a. a. O. erfolgt ist; und weil endlich die auf Walters Kommentar zur Gebührenordnung für Rechtsanwälte gestützten Ausfüh- rungen des Beschwerdeführers, daß seine hieher bezüg- liche Thätigkeit nicht mehr in den Rahmen der Instanz, bei der er als Vertheidiger thätig gewesen, falle, nicht stichhaltig erscheinen, indem, wenn auch die öffentliche Bekanntmachung einer Verurtheilnng nach § 200 d. StGB, im Hinblick auf die Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (Sammlg. Bd. VI S. 180, Bd.XIII S. 319 u. Bd.XIV S. 154) als eine Nebenstrafe aufzufassen ist und die auf den Vollzug dieses Theils des rechtskräf- tigen Strafurtheils gerichtete Thätigkeit des Rechtsan- walts, der die Vertheidiguiig in der Hauptverhandlung geführt hat, als ein Akt der Zwangsvollstreckung erach- tet werden kann, doch eine Vergütung für diese Art

Gesetz vom 18. August 1879 über die Erbschaftssteuer

Entscheidungen des OLG. München. 180 der Zwangsvollstreckung im § 75 Ziff. 2 der Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte nicht vorgesehen ist, das Ge- setz sonach augenscheinlich für diese nicht seltenen und leicht absehbaren Fälle der Vollstreckung der zuerkanntcn Publikationsbefugniß es bei der Regel des § 70 a.a. O. belassen wollte. Beschluß vom 29. Januar 1891. Gesetz vom 18. August 1879 über die Krvschafts- steuer. Art. 33 und 41. Die Prüfung der Frage, ob dieSteuerbehörde genügcndeVeranlasfung zur Auflage eidesstattlicher Versicherung be- züglich der vom Erwerber einer Erbschaft ge- machten Angaben über deren Größe hatte, ist dem Strafrichter entzogen. Nach Art. 1 dieses Gesetzes unterliegen der Erbschaftssteuer Anfälle von Erbschaften, die jedoch bis zum Betrage von 1000 Mk. einschließlich, wenn sie an Eltern gelangen, nach Art. 3 von der Erbschaftsstencr befreit find, welche gemäß Art. 25 den Erwerber des steuerpflichtigen Anfalls trifft. Letz- terer ist nach Art. 31 gehalten, auf ergangene Auffor- derung bei dem einschlägigen k. Rentamtc innerhalb einer von demselben zu bestimmenden und nach Darlegung er- heblicher Gründe zu verlängernden Frist schriftlich oder zu Protokoll eine Erklärung über alle die Feststellung der Steuer bedingenden Verhältnisse abzugeben und, in- sofern kein notarielles Inventar über den Rücklaß vor- liegt, zugleich ein mit den erforderlichen Werthangaben versehenes Verzeichniß über die steuerpflichtige Masse zu übergeben. Nach Art. 32 ist die Steuerbehörde, als welche, da nach Art. 27 die Berechnung, Erhebung und Verwaltung den Rentämtern unter der Leitung der Re- gierungsfinanzkammer und unter der Oberaufsicht des Staatsministeriums der Finanzen obliegt, das k. Rent- amt erscheint, berechtigt, von Jedem, dem ein nach Art. 1 der Erbschaftssteuer unterworfener Anfall zukommt, die

184 Entscheidungen des OLG. München. Ertheilung dcr etwa weiter erforderlichen Aufschlüsse über die auf den Anfall bezüglichen, bei der Feststellung der Steuer in Betracht kommenden tatsächlichen Ver- hältnisse zu verlangen und die Vorlegung der den An- fall betreffenden Urkunden, sowie die Beibringung von Beweismitteln über die von der Masse abzuzichenden Schulden und anderen Ansprüche, auf Grund deren Ab- züge von der Masse gemacht oder Theilc derselben aus- geschieden werden sollen, zu fordern, und nach Art. 33 ist sie ferner befugt, den in Art. 32 bezeichneten Per- sonen über die Richtigkeit und Vollständigkeit dcr ge- machten Angaben und des vorgelegten Verzeichnisses (Art. 31) in Ermanglung sonstiger genügender Beweis- behelfe eine Versicherung an Eidesstatt aufzuerlegcn, welche nach näherer Bestimmung der Steuerbehörde schrift- lich oder zu Protokoll abzugeben ist; nach Art. 41 aber wird mit einer Geldstrafe von einhundert bis fünftau- send Mark bestraft, wer der Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung innerhalb der von der Steuerbehörde Vorgesetzten Frist nicht genügt. Nach diesen Bestimmungen unterliegt der Anfall, welchen die Angeklagte aus der Erbschaft ihres Sohnes durch bereits erfolgte Theilung der Nachlaßmassc erwor- ben hat, mit dem eintausend Mark übersteigenden Be- trage der Erbschaftssteuer; es ist in Folge dessen die An- geklagte als Erwcrberin dieses Anfalles erbschaftssteuer- pflichtig und war das k. Rentamt M. befugt, dcr An- geklagten, da sie zu den in Art. 32 bezeichneten Per- sonen gehört, gegenüber der von ihr gemachten Angabe, daß der von ihr erworbene Erbschaftsanfall sich nicht über 1000Mark belaufe, über deren Richtigkeit und Voll- ständigkeit eine Versicherung an Eidesstatt aufzuerlegeu. Diese Auflage verpflichtete die Angeklagte zur Ab- gabe der eidesstattlichen Versicherung innerhalb der Vor- gesetzten Frist und bedingt im Falle der Nichterfüllung die Anwendung der in Art. 41 enthaltenen Strafvorschrift.

Entscheidungen des OLG. München. 1.85 Zu ermessen, ob die gemachte Angabe richtig und genügend sei, oder ob in Ermanglung sonstiger genügen- der Beweisbehelfe Veranlassung zur Auflage einer Ver- sicherung an Eidcsstatt vorlicge, unterliegt nach dem Wortlaute im zweiten, die Zuständigkeit und das Ver- fahren regelnden Abschnitte enthaltenen Artikels 33 aus- schließend der Steuerbehörde, und kann die von dieser erlassene Verfügung, wenn der davon Betroffene sic ab- wcnden zu sollen glaubt, angefochten werden, da nach dem auf Grund des Art. 39 des Gesetzes erlassenen § 21 der Bekanntmachung der k. Staatsministcrien der Justiz und der Finanzen vom 21. September 1879, den Vollzug des Gesetzes über die Erbschaftssteuer betr. (Ges. und Ver- ordn.-Blatt S.1211), Beschwerden, welche nur das amtliche Verfahren betreffen, von den Aufsichtsbehörden (Art. 27 des Gesetzes) im gewöhnlichen Jnstanzenzugc, also von den k. Regierungsfinanzkammern und dem k. Staatsmini- sterium der Finanzen erledigt werden, und da als hiehcr gehörig ausdrücklich Beschwerden gegen die rcntamtliche Auflage der Versicherung an Eidesstatt oder gegen die vom Rcntamte verlangte Art dieser Versicherungsabgabe bezeichnet sind. In demselben Sinne hat sich bei Berathung des Ge- setzes, als zu Art. 33 des Entwurfes, welcher in der vorgelcgten Fassung Gesetz wurde, im Ausschüsse der Kammer der Abgeordneten Bedenken angeregt wurden, der k. Rcgierungskommissär ausgesprochen, indem er äußerte: „Es sei auzuerkennen, daß das Verfahren, wie es in Art. 33 geordnet werden wolle, zu Beanstandungen Veranlassung geben könne, daß, wenn dies der Fall wäre, der gewöhnliche Beschwerdeweg an die Aufsichtsbehörde und zwar an die dem Rentamte Vorgesetzte Behörde und in letzter Instanz an das k. Staatsministerium der Fi- nanzen unzweifelhaft offen stehe, und daß man darauf vertrauen dürfe, daß die Staatsregierung keine miß- bräuchliche Anwendung des Erforschungsmittels der Ver-

186 Entscheidungen des OLG. München. sicherung an Eidesstatt zulasten werde", und weiter be- merkte: „Dem Bedürfnisse, im Gesetze auszudrücken, daß Beschwerde gestattet sei, sei durch Art. 27 völlig genügt, da dort ausdrücklich erklärt sei, daß die Rentämter be- züglich der mit der Verwaltung der Erbschaftssteuer verbundenen Geschäfte unter der Leitung der Regie- rnngsfinanzkammer und unter der Oberaufsicht des k. Staatsministeriums der Finanzen stehen." In späteren Stadien der Gesetzesberathnng kam die bezügliche Be- stimmung nicht weiter zur Sprache (Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten 1879 Beil.-Bd. VJI Abthl. I S. 1. 8. 119, 197, 185, 227. Abth. II S. 28, 119, 143. Prot. Bd. III S. 699; Verhandlungen der Kammer der Reichsräthe S. 8, 34, 48, Prot. Bd. II S. 1215). Ist aber die Auflage der eidesstattlichen Versiche- rung durch die Steuerbehörde im gewöhnlichen Jn- stanzcnzuge angreifbar, so ist dem Strafrichter die Prü- fung entzogen, ob für die Steuerbehörde genügender An- laß bestand, eine Versicherung an Eidesstatt zu verlangen, und hat der Strafrichter lediglich zu untersuchen, ob eine darauf gerichtete Auflage von der Steuerbehörde gemacht und ob der Verpflichtung zur Abgabe der eides- stattlichen Versicherung innerhalb der Vorgesetzten Frist genügt worden ist oder nicht. Insofern nun die Strafkammer auf die Prüfung einging, ob das k. Rentamt M. im vorliegenden Falle zur Auflage der eidesstattlichen Versicherung befugt war und hiebei diese Frage verneinte, hat sie Sinn und Be- deutung der Bestimmung des Art. 33 des Gesetzes ver- kennend in die Rechtssphäre der Finanzbehörde übcrge- griffen und damit den Art. 41 desselben Gesetzes, welcher nach der unbeanstandet gebliebenen Aeußerung des Re- gierungskommistärs eine strafrechtliche Bestimmung ge- schaffen hat (Vcrhandl. der Kammer der Abgeordneten a. a. O. Abthl. II S. 32), durch Nichtanwendung verletzt. Urtheil vom 27. Dezember 1890.

Forstgesetz

Entscheidungen des OLG. München. 187 Aorstgesetz. Art. 36, 40, 75 des Forstgesetzes. Die Eigenschaft einer Waldung als „Schutzwal- dung" bemißt sich lediglich nach der örtlichen Lage und Beschaffenheit derselben. Die Straf- kammer hat zwar als erwiesen angenommen, daß der Angeklagte seine Waldung kahl abgetrieben habe, hat aber denselben freigesprochen, weil sie sich nicht davon überzeugen konnte, daß die kahl abgetriebene Waldung ein Schutzwald im forstgesetzlichen Sinne sei. Diese hierin liegende Verneinung der Eigenschaft als Schutzwaldung fußt aber nicht etwa auf der Annahme, daß die örtliche Lage der vom Kahlhiebe betroffenen Waldung des Angeklagten zur benachbarten Waldung eine andere als die ihr vom Erstrichter beigemessene sei, auch nicht darauf, daß durch den Kahlhieb den Sturm- winden Eingang in die benachbarte Waldung nicht verschafft worden und eine Zerstörung der letzteren nicht eingetrcten sei. oder daß ein ursächlicher Zusammenhang der Zerstörung mit dem Kahlhieb mangle, — sondern darauf, daß von den beiden Sachverständigen die Eigen- schaft des abgetriebenen Waldes als Schutzwald ver- schieden beurtheilt wurde, daß der Wald nicht in das nach 8 9 der revidirtcn Vollzugsvorschriften vom 10. Ok- tober 1879 zum Forstgesetze angelegte Verzeichniß der Schutzwaldungen eingetragen war und daß der Wald- aufseher, welcher Zeuge des Kahlhiebes gewesen, den Angeklagten nicht darauf aufmerksam gemacht habe, daß sein Wald ein Schutzwald sei, der nicht abgetrieben wer- den dürfe, weil er ihn eben selbst für einen solchen nicht gehalten habe. Die so erfolgte Verneinung der Eigenschaft des ab- getriebenen Waldes als Schutzwald begegnet aber recht- lichen Bedenken. Für die Entscheidung der Frage, ob eine Wal- dung die Eigenschaft einer Schutzwaldung an sich trage,

Polizei-Strafgesetzbuch

188 Entscheidungen des OLG. München. sind die Gutachten der vernommenen Sachverständigen nicht ausschließcnd maßgebend, sondern hat der Richter unabhängig von den vorhandenen Gutachten selbständig zu prüfen und zu entscheiden, ob die thatsächlichen Voraussetzungen des Art. 36 Ziff. 2 des Forstgesctzcs vorliegen, nämlich, ob, wie der Inhalt dieser Gesetzes- bestimmung zweifellos läßt, die örtliche Lage und Be- schaffenheit des kahl abgetriebenen Waldes gegenüber dem benachbarten Holzbcstande die Eigenschaft eines Schutzwaldes begründet. Ferner ist zur Begründung der Eigenschaft eines Waldes als Schutzwaldung der Eintrag Seitens der Forstbchörde in das Register der Schutzwal- dungcn (Finanz-Ministerialblatt 1879 S. 321 ff.) nicht entscheidend, da dieses Verzeichniß nur den ihm ausdrück- lich beigelegten Zweck verfolgt, die den k. Forstämtern zukommende Aufgabe des technischen Gutachtens zu er- leichtern und zu beschleunigen, und endlich wäre die An- schauung irrig, daß um einen Waldcigenthümer wegen kahlen Abtriebs einer Schutzwaldung im Sinne des Art. 75 für schuldig erachten zu können, cs einer Be- kanntgabe dieser ihr von der Forstbehörde bcigelegten Eigenschaft oder eines Verbotes des Kahlhiebes bedürfe, und eben darum ist es belanglos, ob der die Vornahme des Kahlhiebes öfter beobachtende Waldaufseher es unter- lassen hat, den Angeklagten auf die Unzulässigkeit seines Verhaltens aufmerksam zu machen. Hicnach erscheint nicht ausgeschlossen, daß die Straf- kammer die Eigenschaft eines Waldes als Schutzwaldung auf Voraussetzungen stützte, welche rechtlich belanglos sind. Urtheil vom 25. November 1890. Polizei-Strafgesetzbuch. Art. 102. Die hierin vorgesehenen Straf- bestimmungen beziehen sich nur auf wirkliche, bereits bestehende, nicht aber auch auf blos p r o j e k t i r t e Straßen. Nach Absatz 2 dieser Gesetzes-

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stelle wird gestraft, wer in der Pfalz an einer der in Absatz 1 genannten Straßen, also an einer öffentlichen Straße einer Stadt oder eines Dorfes, an einer Staats- oder Distrikts-Straße, ohne oberpolizeiliche Erlaubniß an bestehenden Gebäuden, Gebäudcvorsprüngen, Frei- treppen oder Mauern, insoweit diese der festgesetzten Banlinie nicht entsprechen, eine zur Verstärkung oder Wiederherstellung derselben dienende Bauarbeit unter- nimmt. Ob die Gebäude oder Mauern aus Steinen oder Holzwcrk errichtet sind, ist hier nicht unterschieden und darum in der Pfalz sowohl die Errichtung als die Wie- derherstellung eines theilweise weggerissenen Planken- zaunes, wenn derselbe der fortgesetzten Baulinie nicht entspricht, strafbar. Dagegen fragt es sich nun, ob im Art. 102 a.a.O. eine schon bestehende öffentliche Straße vorausgesetzt, oder auch eine erst zu schaffende, eine nur projektirte Straße gemeint ist. Aus dem Wortlaute des Gesetzes läßt sich eine solche Ausdehnung des Begriffes „öffentliche Straße" nicht ab- leiten, die Ausdrucksweise des Gesetzes vielmehr nur so auslegen, daß die durch Art. 102 a. a. O. geschützte Baulinie eine wirkliche, bereits dem öffentlichen Verkehre dienende Straße zum Gegenstand haben muß. Sollte aber diese Gesetzesstelle dennoch in einem weiteren Sinne zu verstehen sein, so könnte nur die Ge- schichte ihrer Entstehung hierüber Aufschluß geben. Der Art. 102 des PStGB. von 1871 schließt sich an Art. 181 des PStGB. von 1861 an und wiederholt die wesentlichen Bestimmungen des letzteren; der Art. 181 aber hat cs unternommen, diese bestrittene Materie des pfälzischen Polizeistrafrechtes in einfacher Weise zu ord- nen, wobei es keinem Zweifel unterliegt, vielmehr all- seitig und ausdrücklich anerkannt wurde, daß hiedurch in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Einführungsge-

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setzes die älteren französischen Bestimmungen über „aligue- naeut“, soweit sie mit Strafbestimmungen zusammen- hängen, ihre Geltung verlieren (Edel, Komm. z. PStGB. vom 10. November 1861 in Dollmann, Gesetzgebung Theil III Bd. V S. 421). Soweit letzteres nicht der Fall, sollte Art. 181 a. a.O. wie sowohl in den Motiven als bei den Verhandlungen des Gesetzgebungsausschusses hervorgchoben wurde, sich an die gegenwärtig in der Pfalz bestehende Gesetzgebung anschließen (Verh. d. Kammer d. Abgeord. 1859/61 Beil.- Bd. II S. 86, 113, S. 244-246; Bd. III S 169,170). War es demnach in der Pfalz geltendes Recht, daß nur die Baulinic schon bestehender Straßen polizeigesetz- lich zu schützen sei, so ist es durch Art. 181, beziehungs- weise jetzt durch Art. 102 a. a.O., hiebei verblieben; war jedoch diese Frage bestritten, so Hütte die beabsichtigte Ordnung der Verhältnisse eine Lösung der Frage, eine ausdrückliche Bestimmung erheischt, ob auch die Baulinie erst projektirter Straßen zu schützen sei oder nicht. Die französischen Gerichte waren anfänglich hierüber nicht ganz einig, denn bei Rolland de Villargues, Repertoire de la jarisprudenee du Notariat, S. 429 Nr. 42 wird die Frage aufgeworfen, ob Reparaturen zur Verstärkung einer Baulichkeit auch dann nicht vor- gcnommen werden dürfen, wenn es sich um g e n e h m i g t e Projekte zur Schaffung einer neuen öffentlichen Straße handelt und diese Frage dahin beantwortet, daß das Ministerium der öffentlichen Arbeiten niemals einen solchen Anspruch erhoben habe, zu welchem es sich nicht durch die Gesetze „sur Ia grande voirie“ für ermächtigt hielt, daß aber „pour la voirie urbaine“ allerdings ein solcher Anspruch erhoben worden sei. Der Kassationshof habe sich zuerst für die Noth- wendigkeit, die Baulinie zu befolgen, ausgesprochen, sei aber dann in seinen vereinigten Sektionen laut eines „arröt“ vom 24. November 1837 zu der entgegengesetzten

Entscheidungen des OLG. München. 191. Meinung gelangt, daß nämlich keine Verpflichtung be- stehe, die Baulinie zu befolgen, solange noch keine öffent- liche Straße vorhanden sei. Dieser Ansicht habe sich die Strafkammer endlich laut eines „anet" vom 17. Mai 1838 gefügt. . Spätere Entscheidungen, welche sich in gleichem Sinne aussprachen, finden sich beiDalloz, „Kepertoire de Legislation de doctrine et de jurisprudence“ Band XLIV, Theil I, voirie par terre, unter Nr. 1941, daß die Baulinie nur bei einer „voie publique actuelle“ einzuhalten ist, und unter Nr. 1943, daß die Dienstbar- keit der Baulinie ihre Entstehung erst aus der Straße ableite, also nicht vor Eröffnung dieser Straße ein- treten könne. Dieselbe berühre in Folge dessen nicht solche Gebäude, welche an Stellen einer projcktirten und noch nicht er- öffneten Straße errichtet sind, es können vielmehr an solchen Gebäuden sowohl verstärkende als nicht verstär- kende Reparaturarbeiten ohne obrigkeitliche Ermächtigung vorgenommen werden. Auch Dalloz bestätigt unter Nr. 2047, S. 623 a. a. O. und S. 622 Anm. 2, daß die Strafkammer seit der oben angeführten Entscheidung vom 24. November 1837 sich der Rechtsprechung der vereinigten Kammern angeschlossen und jede Kontroverse damit aufgchört habe. Alsdann ist aber die Annahme, daß Art. 181 des PStGB. von 1861 die abgethane Streitfrage habe auffrischen und in entgegengesetztem Sinne entscheiden wollen, ohne doch eine derartige Absicht wenigstens durd) klaren Wortlaut auszudrücken, geradezu ausgeschlossen. Zu diesem Ergebnisse kommt auch Wand, „die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Wege in der Pfalz" 2. Ausl. S. 130, indem er auf Grund der französischen Rechtsprechung und insbesondere des Art. 102 d. PStGB. von 1871, der gleichfalls offenbar nur von bestehenden Straßen spreche, als geltendes Recht aunimmt, daß die

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Baulinie nur für bestehende Straßen, aber nicht für erst in Aussicht genommene Straßen, mit Wirkung gegen Dritte gezogen werden kann. Allerdings sind auch solche Baulinien für ideale Straßen von jeher, 'sowohl in Frankreich als in der Pfalz, durch die Behörden festgesetzt worden, und wenn sich in diesem Falle der Baulustige nicht nach der ge- zogenen Linie richtet, so läuft er Gefahr, daß sein Ge- bäude vom Verkehr abgeschnitten wird, oder daß es, so- bald die durch die Baulinie bezeichnete Straße zur Aus- führung kommt, dem früher festgesetzten und daun auch Dritten gegenüber mit allen Wirkungen ins Leben tre- tenden Alignement zum Opfer fällt (Wand, a. a. O. S. 130). Nachdem durch das angefochtene Urthcil festgestellt ist, daß der Garten der Mutter des Angeklagten auf Privateigenthum stoße, gilt für den von dem Angeklag- ten wiedcrhergestcllten Zaun der bei Dalloz unter Nr. 1940 ausgesprochene Grundsatz, wonach derjenige, der an der Grenze von Privat-, beziehungsweise Ge- mcindceigenthum baut, nicht verpflichtet ist, hiefür die oberpolizeiliche Erlaubniß nachzusuchen. Der Hinweis der Revision auf Art. 1 des Zwangs- abtretungsgesetzes vom 17. November 1837 trifft hier nicht zu, da es sich um keine Staats-, Kreis- oder Di- striktsstraße (s. Ziff. 5), sondern lediglich um eine Orts- straßc handelt, da ferner die Dienstbarkeit, von welcher in Art. 1 a. a. O. die Rede ist, hier nur in einer durch die Baulinie geschaffenen bestehen konnte, eine solche aber, wie bereits erörtert, erst durch die Ausführung des Straßenprojektcs entsteht. Urtheil vom 10. Januar 1891.

Redakteur: vr. Julius ». Staudinger in München. Verlag: Palm & HnKe (Hart Knke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge L Sohn) in Erlangen.

Samstag den 20. Juni 1891

Ist die Schenkung von Todeswegen nach Nürnberger Recht besonderen Formvorschriften unterworfen? Von Dr. Berolzheimer, k. Advokat in Nürnberg

Samstag den 20. Juni 1891. 56. Jahrgang. M. 18.

Dr. I. A. Seirffevl's i'lrittrr fiu RkliltMWküdung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist die Schenkung von Todeswegen nach Nürnberger Recht besonderen Formvorschriften unterworfen? — Mittheilungen aus der Recht- sprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen: Reichs-Strafgesetzbuch; Polizei-Strafgesetzbuch; Gemeines Recht.

Ist die Schenkung von Todesswegeu «ach Nürn- berger Recht besonderen Formvorschriften unter- worfen? Von Dr. Berolzheimer, k. Advokat in Nürnberg. Nach der herrschenden Ansicht bedürfen gemeinrechtlich Schenkungen von Todcswegen nur für den 500 Dukaten — 4666 Mk. 67 Pfg. *) übersteigenden Werthbctrag einer bestimmten Form. (Bl. f. RA. Bd. 49 S. 203; Entsch. d. Reichsger. Bd. XV S. 219). Es ist streitig geworden, ob dies auch für das Gebiet der Nürnberger Reformation gilt, oder ob nicht vielmehr letztere auch bei derartigen Schenkungen unter 500 Dukaten die Beobachtung be- stimmter Förmlichkeiten erheischt. Die Frage wird in letzterem Sinne zu entscheiden sein. Die Nürnberger Reformation selbst schreibt dies zwar nicht vor. Sie erwähnt die donatio mortis causa überhaupt nicht. Ebenso spricht sich auch Wölkern in seiner commentatio succincta in codicem juri* statutarii Norici hierüber nicht aus. Auch Wurffbain führt in seinen Differentiae Jur. Civ. et Reform. Nor. eine dies- bezügliche Differenz zwischen dem Nürnberger und ge-

*) Entsch. d Reichsgerichts Bd. I S. 313. Neue Folge. Band XXXVI.

1.94 Schenkung von Todeswegen nach Nürnberger Recht.

meinen Recht nicht auf. Allein dies hängt damit zu- sammen, daß hiemit die zu seiner Zeit durchaus herrschende Auffassung vom römischen Recht zum.Ausdruck gelangte, nach welcher jede rnortm causa donatio der Form be- dürfen sollte.*) Dagegen lehrt Siebenkees, Abhandlung von letzten Willen nach gemeinen und Nnrnbergischen Rechten, Nürn- berg und Jena 1792 in § 108 S. 177: „Eine Schenkung auf den Todesfall muß nach ge- meinen Rechten wie eilt Codicill vor fünf Zeugen oder vor Gericht und nach Nürnbergischen Rechten vor zwei Genannten errichtet werden — Com. ad ref. Nor. I S. 856**) — ohne oder mit einem Testament schriftlich oder mündlich." Derselbe Schriftsteller gibt auf Seite 276 und 277 das Formular einer Schenkung auf den Todesfall auf den Betrag von 500 Gulden in Münz; der Schluß des Formulars lautet: „Zur Bekräftigung dessen habe ich diesen Schenkungs- brief nebst den hiezu besonders erbetenen Herren Zeugen eigenhändig unterschrieben und nebst ihnen meine Petschaft beigedruckt.***)

*) Eni sch. d. Reichsgerichts Bd. XV S. 219. So sagt bei- spielsweise der von den Nürnberger Schriftstellern mit Vorliebe citirte Stryck,, de cautelis testamentorum, cap. IV § XIV fol. 109: Cum materia legatorum connexitatem habent donatio- nes mortis causa factae .... Plures quam quinquae testes in donatione mortis causa a cöco facta necessarios esse nego. **) Dies Allegat von Siebenkees ist irrig: die citirte Stelle erwähnt die don. mort. causa nicht. (Anmerkung des Einsenders.) ***) (Oder wenn sie vor zwey Genannten errichtet würde:) nebst den hiezu als Zeugen erbetenen beydcn Herren Genannten des größeren Raths eigenhändig unterschrieben, und sie ihre Ge- nanntensiegel, sowie ich meine Petschaft, beygedruckt. (Anmerkung von Siebeukees )

Schenkung von Todcswegcn noch Nürnberger Recht. 195 So geschehen Nürnberg, den . . . (L. S.) Georg Carl N. (L. 8.) N. N. \ (L. S.) N. N. / (L. S.) N. N. > als erbetene Zeugen. (L. S.) N. N. \ (L. S.) N. N. J Ebenso lehrt L ahner in seiner Einleitung in die bürgerlichen Rechte besonders die Nürnbcrgischen, Frank- furt und Leipzig 1785 in § 501 S. 233: Die Schenkung auf den Todesfall (donatio mortis caussa) ist eine Schenkung, welche in näherer Betrachtung des, gewisser Umstände wegen, zu befürchtenden Todes geschieht und allererst nach dem Tod des Schenkers ihre Gültigkeit erhält. Hiezu werden fünf Zeugen oder, nach den Nürnbergischen Rechten, zwecn Genannte des größeren Raths*) erfordert. Die Schcnkungsbriefe sollen geschlossen und zur gewöhnlichen Taxation geliefert werden, vid. decret de 25. Okt. 1754 und 3. Sept. 1772 pag. 679 seq. Weiter lehrt L a h n e r § 506 S. 234: „Die Schenkungen unter den Lebendigen sind von denen auf den Todesfall ausgesetztcn darinnen unterschieden: a) die Schenkung unter den Lebendigen kann ohne Beisein einiger Zeugen Vorgehen, bey der Schenkung auf den Fall des Todes aber werden, wie bey den Vermächtnissen, fünf Zeugen und in Nürnberg zwecn Genannte erfordert." Ebenso sagt Paul Jacob von Feuerstein auf und zu Neuenstatt in seiner Jnaugural-Dissertation de Uominatis Keuatus Uorimbergensis Numerosioris (Von den Genannten des größeren Raths zu Nürnbergs Alt- dorf 1774 eap. II Observatio I Seite 20: Donatio mortis caussa, quae jure ciuili quinque

*) lieber diese „Genannten" vcrgl. Sicbcnkecs n. a.O. §23 S. 29.

196 Schenkung von Tvdeswegen nach Nürnberger Recht. exigit testes, coram duobus Nominatis jure Norico ualide celebratur. Maßgebend ist insbesondere das von Lahn er allc- girte Additionaldecret vom 25. Oktober 1754, Sammlung S. 679 dic Sd)enknngsbriefe, paeta successoria rc. betr., in welchem Rathserlaß es heißt: „Soll sodann geordnet sehn, daß vom Löbl. Vor- mundamt, wohin dergleichen Schenkungs- und Uebergabs- briefe aus den Todesfall, paeta successoria und andere svld)e species vim ultimarum voluntatum habentes znm rcgistriren gebrad;t werden. . . ." Das Decretum selbst besagt dann: „Nachdem man mißfällig wahrnehmen müssen, daß seit einiger Zeit anstatt der in ordentlich- und gewöhn- licher, so wol in den Kaiserlichen Red)ten, als hiesiger Reformation, vorgesdiriebenen Form zu verfassenden letzten Willen, zwar vor zween Genannten unterschrieben- und besiegelt, doch offene dispositiones, Schcnkungs- und Uebcrgabsbricfe auf dem Todesfall, aud) unschicklich instrurnentirte testamenta nuncupativa und dergleichen gefertiget werden und zum Vorsd)ein kommen, wodurch) nidsts anders vermeintlich) gesudiet wird, als deren Ueber- lieferung in die Canzley und folgbar die Testaments- taxam zu um- mithin das publicum zu hintergehen; als ist verordnet, denenjenigen, so Testamente und letzte Willen begreifen, sonderlich denen Notariis, die dergleichen llnförmlid)keiten und unstatthaftes Beginnen zu schulden kommen lassen, zu bedeuten, daß nidst nur die letzte Willen von ihnen nach der üblichen Art verfaßt und die testirende Personen darzu angewiesen, sondern auch ver- schlossen und einem von den sieglenden Genannten des größern Raths zugestellt, und in die Canzley gebradst werden sollen; widrigenfalls aber, und woferne die letzte Willen nicht also eingerichtet, sondern in angebliche Schcnkungsbriefe in casnm mortis oder auf andere Art verwandelt sehn würden, nid)ts destoweniger die Testa-

Schenkung von Todeswegen noch Nürnberger Recht. 197 ments-tax davon gefordert und bcy vermerkender ge- flissentliche und öfterer contraveution, der concipist noch über dies zur Strafe gezogen, auch, soferne jemand durch einen unschicklich-abgefaßten letzten Willen ein Nachtheil zuwüchse, die weitere animadversion wider ihn Vorbehalten sehn solle." Hieran schließt sich der die „Confirmation des vor- stehenden Decrets" enthaltende Rathserlaß vom 3. Sep- tember 1772: Das, wegen der zum Vorschein kommenden offenen dispositioncn und Schcnknngsbrief in casum mortis etc. im Jahr 1754 den 25. Oktobr. ergangene decret ist hie- mit abermals oontirmirot und solches so wol denen Ad- vocati«, Procuratoribus, Sollicitationibus, Notariis und Schrciberehverwandten von neuem zur Nachachtung zu publicircu, als auch ihren Pflichten zur jährlichen Er- innerung beyzufügen .... Es werden also alle Schenkungen von Todeswegen unter die einer besondern Form bedürfenden spccics vim ultimarum voluntatum babcntcs eingereiht, die der Testamentstaxe unterliegen und nach Nürnberger Recht einem von den siegelnden Genannten des größeren Rathes zugestellt sein müssen. Zn erwähnen dürfte weiter sein, daß zwar Roth Bd. III S. 324 Aum. 20 eine Reihe von Partikularrechten namhaft macht, die die Codicillarform vorschrcibcn*), und hiebei das Nürnberger Recht nicht aufzählt, daß er aber bemerkt: Unsere Statutarrechte schreiben meist die Codicillar- form vor. Bayerisches Landrecht, Castcller Recht, Oettingen- Spielbcrger Recht, Mainzer Landrccht, Hohenloher Land- recht, Hochstift Kemptener Reä)t. Diese übereinstimmende Auffassung unserer Statuten hat wahrscheinlich ihre Veranlassung darin, daß die Not. 0.1512 II2 die Codi-

*) Vergl. Bl. f. RA. Bd. 28 S. 162.

198 Schenkung von Todeswegen nach Nürnberger Recht. cillarform vorschreibl: „aber in Codicillen . . . oder in Uebergaben so von Todeswegen geschehen . . . aufs min- dest fünf Zeugen." Man wird also nach Nürnberger Recht die Gültig- keit der Schenkung von Todeswegen ohne Rücksicht auf die Summe von der Beobachtung der Codieillarform ab- hängig zu machen haben, und ist nur noch auf Art. 1 Abs. III des Gesetzes, die Formen einiger Rechtsgeschäfte betreffend, vom 5. Mai 1890 zu verweisen, wonach für Schenkungen von Todeswegen die bestehenden Vorschriften in Kraft bleiben*), sowie auf Art. 1 Ht. a und Art. 26

*) In dem Regierungsentwurf (Verhandlungen der Kam- mer der Abgeordneten des bayerischen Landtages im Jahre 1889/90 Beilagen-Band VII Seite 709 ff.) hatte die desfallsige Bestim- mung folgenden Wortlaut: Schenkungen von Todeswegen können jedoch nach Maßgabe der bestehenden Vorschriften auch in der für letztwillige Ver- fügungen geltenden Form oder vor der vorgeschriebenen Anzahl von Zeugen gemacht werden — und besagen die Motive (Seite 713 a. a. O.): Dem Vcrmächtnißvertrage steht die Schenkung von Todes- wegen (Roth, Bayerisches Civilrecht III 88 307, 329) so nahe, daß es für unthunlich erachtet werden muß, sie formfrei zu belassen, während für den Vermächtnißvertrag notarielle Be- urkundung vorgeschrieben wird. Es würde aber zu weit gehen, die Schenkung von Todeswegen unbedingt der notariellen Beur- kundung zu tinterwerfen. Im geltenden Rechte ist sie bezüglich der Form vielfach den letztwilligen Verfügungen in der Weise an die Seite gestellt, daß die Beobachtung der für letztere geltenden Formen oder wenigstens die Zuziehung einer bestimmten Anzahl von Zeugen vorgeschrieben ist (Roth 8 307 Nr. 20) oder, wie für das gemeine Recht, von der herrschenden Meinung angenommen wird (Windscheid, Pandektenrecht III 8 676 Ziff. 2), die für Schenkungen vorgeschriebene Form ersetzt. Diese Formen auszuschließen, besteht kein Bedürsniß. Der Ent- wurf beschränkt sich deshalb darauf, die notarielle Beurkundung als allgemeitte Form der Verträge, durch welche vermögens- rechtliche Verfügungen von Todeswegen getroffen werden, neben

Schenkung von Todeswegen nach Nürnberger Recht. 199

des Gesetzes über die Erbschaftssteuer vom 18. August 1879, wonach auch auf erbschaftssteuerlichem Gebiete die Schen- kungen für den Todesfall ebenso wie die Erbschaften und Vermächtnisse behandelt werden. Die hier vertretene Ansicht hat auch in einer aller- dings etwas abweichenden Begründung richterliche An- erkennung gefunden. Das Landgericht Nürnberg sprach sich in einem, eine Schenkung von Todeswegen zu 2000 Mk. betreffenden Urtheile vom 3. Februar 1891 rechtskräftig hierüber also aus: „Nach dem hier Platz greifenden Nürnberger Recht beziehungsweise dem subsidiär geltenden gemeinen Recht ist zur Rechtsgültigkeit einer Schenkung von Todeswegen erforderlich, daß entweder Insinuation oder Zuziehung von 5 Solennitätszeugen erfolgt (Sieben kees, Abhand- lung vom letzten Willen § 168; Roth, daher. Civilrecht Bd. III § 307). Nach dieser positiven Rechtsvorschrift ist die geltend gemachte Schenkung von Todeswegen wegen Mangels der erforderlichen Form ungültig. Rechtsirrthümlich ist die Anschauung, nach dem sie zu setzen und den Vertragschließenden die Wahl zwischen diesen und den von dem bestehenoen Rechte aufgestellten Formen anheimzngeben. Die jetzige Fassung des Gesetzes verdankt ihre Entstehung der Erwägung, daß es eine unnöthige Er- schwerung wäre und zu vielfachen Prozessen Veranlassung geben könnte, wenn bei kleineren Schenkungen von Tvdeswegen, z. B. wenn ein gering werthiger Schmuckgegenstand verschenkt wird, Formen eingeführt werden, wobei nicht unberücksichtigt blieb, daß diese erschwerte Form schon in den meisten Gebieten Bayerns gelte und daß gerade die Verschiedenheit der Form in den verschiedenen Gebietstheilen mannigfache Zweifel lind Pro- zesse wegen der Gültigkeit solcher Schenkungen veranlassen könne. Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten 1889/90, Stenographische Berichte V. Band. Sitzung vom 6. März 1890 S. 327.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Reichs-Strafgesetzbuch

200 Entscheidungen deS OLG. München. Additionaldecret vom Jahre 1754 könne eine Schenkung von Todeswegen auch formlos errichtet werden. Dieses Dekret enthält neue Instructionen bezüglich des Taxwesens; es macht sogar den Beamten zur Pflicht, darauf hinzuwirken, daß die letztwilligcn Verfügungen in der in dem kaiserlichen Recht und der hiesigen (Nürn- berger) Reformation vorgeschriebencn Form errichtet werden, und es bestimmt dann, daß die Taxen auch zu erheben sind, wenn zur Umgehung der Taxen die Formen nicht eingehalten werden. Darüber, ob eine formlos er- richtete Schenkung von Todeswegen civilrcchtlich gültig fei, sagt das Decret Nichts. Civilrechtliche Bestimmungen wollte dasselbe nicht treffen und hat es auch nicht ge- troffen".

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Hleichs - Strafgesetzbuch. Eine straßcnpolizciliche (zu § 366 Nr. 10 des RStGB. erlassene) Vorschrift, wonach das unentgeltliche Vertheilcn von Druckschriften auf bestimmten öffentlichen Straßen und Platzen für bestimmteStunden untersagt, für alle übrigen öffentlichen Straßen und Plätze aber verboten wird, daß sich die Betreffenden auf den Trottoirs auf st eilen, ist auch gegenüber den in § 43 Abs. 3 u. 4 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich enthaltenen Be st im- mungen rechtswirksam. Auf Grund dieses § 366 Ziff. 10 des RStGB. hat die k. Polizeidirektion Mün- chen unterm 25. Juni 1887 eine für vvllziehbar erklärte ortspolizeiliche Vorschrift erlassen, nach welcher u. A. auch das unentgeltliche Verthcilen von Druck-

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schriften auf öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen (Z 42 b und 43 der RGO.) von 6 Uhr Morgens bis 9 Uhr Abends in den unter a und b daselbst bezeichnetcn Stadttlieilen untersagt, für alle übrigen Straßen und Plätze aber verboten ist, daß sich die treffenden Personen auf den Trottoirs aufstellen. Die Nothwendigkeit oder Zweckmäßigkeit dieser Vor- schrift ist durch Art. 15 des PStGB- der richterlichen Prüfung entzogen; nur ihre gesetzliche Gültigkeit darf in Erwägung gezogen werden, und ungültig wäre sie nach Art. 10 des PStGB. dann, wenn sie mit einem Gesetze, also hier mit § 43 der RGO. wirklich in Widerspruch stände. Dies ist jedoch nicht der Fall, und daher der Grund, aus welchem die Freisprechung der Angeklagten bezw. die Verwerfung der staatsanwaltschaftlichen Berufung er- folgte, ein rcchtsirriger. Nach Z 43 Abs. 1 der RGO. bedarf derjenige, wel- cher gewerbsmäßig Druckschriften auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder an anderen öffentlichen Orten vertheilen will, einer Erlaubniß der Ortspolizeibe- hörde und hat den über diese Erlaubniß auszustellendcn, auf seinen Namen lautenden Legitimationsschcin bei sich zu führen, widrigenfalls er den Strafbestimmungen der 88 148 Ziff. 5, 149 Ziff. 1 der RGO. verfällt. Nach 8 43 Abs. 2 derselben finden auf die Erthei- lung oder Versagung der Erlaubniß die Vorschriften der 88 57 Ziff. 1. 2, 4,' 8 57a, 57b Ziff. 1 u. 2 und 863 Abs. 1 entsprechende Anwendung, mit der Ausnahme jedoch, daß auf das bloße Anheften und Anschlägen der Versagungsgrund der abschreckenden Erscheinung nicht anwendbar ist. Weitere Ausnahmen zu Gunsten der Wahlen fin- den sich in Abs. 3 und 4 des 8 43 a. a. O., indem hic- nach zur Vertheilung von Stimmzetteln oder Druckschrif- ten zu Wahlzwecken bei der Wahl zu gesetzgebenden Kör-

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perschaften eine polizeiliche Erlaubniß in der Zeit von der amtlichen Bekanntmachung des Wahltages bis zur Beendigung des Wahlaktes nicht erforderlich ist, was auch bezüglich der nicht gewerbsmäßigen Bertheilnng von Stimmzetteln und Druckschriften zu Wahlzweckcn gilt. Daß hiebei nur von einer gcwerbspolizeilichen Erlaubniß die Rede ist, ergibt sich schon aus der Stel- lung. welche § 43 a. a. O. im System der RGO. ein- nimmt. Während Titel 1 allgemeine Bestimmungen enthält und in § 1 den Grundsatz der Gewerbefreiheit an die Spitze stellt, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelasscn sind, handelt Tittel II von dem stehenden Gewerbebetrieb, schreibt in Abschnitt I die allgemeinen Erfordernisse vor, geht sodann in Abschnitt II zu dem Erforderniß be- sonderer Genehmigung über und regelt in Abschnitt III vom § 41-54 inet, den Umfang, die Ausübung und den Verlust der Gewerbsbcfuguisse. Eine Befreiung von solchen örtlichen und allgemei- nen Beschränkungen der Ausübung, welche sich als Folge der allgemeinen bau-, fcuer-, straßen-, gesundheits-, oder sittenpolizcilichen Vorschriften darstelleu, kann und soll durch die obigen Bestimmungen der RGO. nicht ge- währt werden (Rcichst.-Verh. von 1868 Bd. II S. 127, Bd. III S. 110, 113). Insbesondere gilt dies von der Bestimmung in §43 Abs. 1 a. a. O., in welcher Beziehung bei der Berathung in der Sitzung vom 26. Mai 1869 der Bundeskommissär, ohne Widerspruch von irgend einer Seite zu erfahren, sich dahin äußerte, daß hiedurch die polizeilichen Befug- nisse in Beziehung auf die Regelung der Straßen- polizei gänzlich unberührt bleiben (Reichst.-Verh. von 1869 Bd. II S. 1091). Nun sind allerdings die Absätze 3 und 4 des § 43 a.a. O. aus der Initiative des Reichstags hcrvorgegangen

Entscheidungen des OLG. München. 203 und erst durch die Novelle vom 1. Juli 1883 in die NGO. eingefügt worden. Sie bezwecken einerseits, bezüglich der gewerbsmäßi- gen Vertheilung von Druckschriften zu Wahlzweckcn für die Wahlzeit das Erforderniß der polizeilichen Erlaubniß nach § 43 zu beseitigen, und andererseits, für dieselbe Zeit und denselben Zweck diejenigen landesrcchtlichen, durch § 30 des Preßgesetzcs aufrcchtcrhaltencn Bestim- mungen außer Wirksamkeit zu setzen, wonach auch die unentgeltliche Vertheilung von Stimmzetteln und Druck- schriften von einer Erlaubniß abhängig ist. Nur hiegcgen, gegen die Wirksamkeit der Absätze 1 und 2 des § 43 der RGO. und des in 8 30 Abs. 2 des RPreß-Gcs. gemachten Vorbehalts, waren die Angriffe des Reichstagsabgeordnelen T. bei Begründung seiner An- träge, die Aufnahme von Abs. 3 und 4 betreffend, ge- richtet (Drucksachen des Reichst, von 1883 Bd. III S. 1879 ff.) und wenn auch die übrigen dafür ausgetre- tenen Redner hierin einig waren, daß die Abs. 3 und 4 den Schutz der Wahlfreiheit und der davon untrennbaren Freiheit der Wahlbcwegung bezwecken sollten, so ging doch kein Redner über die Grenzen der Gewerbs- und Preßpolizei hinaus. Auch die vom Erstrichter betonten Acußerungen eines anderen Abgeordneten (Drucks. Bd. III S. 1883 ff.) hat- ten nur die Art und Weise der Handhabung gewerbs- mib preßpolizeilicher Bestimmungen zum Gegenstand, der Bundeskommissär aber hatte umso weniger Anlaß, den obigen Anträgen gegenüber die straßenpolizeilichen Rück- sichten zu wahren, als er sich gegen die Annahme dieser Anträge überhaupt ausgesprochen hatte (S. 1885 Sp. 1 a. a O.). So, wie dieselben alsdann angenommen und dem 8 43 der RGO. anzefügt wurden, bildet Abs. 3 eine Ausnahme von der Regel des Abs. 1 und 2, Abs. 4 eine solche von der Regel des 8 30 Abs. 2 des RPG., und

Polizei-Strafgesetzbuch

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unterliegen beide als Ausnahmen der strengsten Aus- legung, welche über das Gebiet der Gcwerbs- und Preß- Polizei hinaus nicht ausgedehnt werden darf. Demnach verbietet sich auch die Annahme, daß der Gesetzgeber das, was er auf dem von der Gewerbeord- nung beherrschten Gebiete nicht untersagt hat, unbedingt und unter allen Umständen als erlaubt betrachtet wissen will; vielmehr müßte eine Absicht, der Polizei zu Gunsten der Wahlfrciheit ihre straßenpolizeilichen Befugnisse zu entziehen, im Gesetze selbst ihren sichtbaren Ausdruck ge- funden haben. Die ortspolizeiliche Vorschrift vom 21. Juni 1887 ist übrigens, wie sich aus ihrer Fassung klar ergibt, keineswegs darauf gerichtet, irgend einer Partei ihre Wahlfreiheit zu verkümmern, sondern sic will nur der zu einer Straßenplage gewordenen Zudringlichkeit von Verkäufern und sonst darin genannten Personen steuern. Dieser Vorschrift müssen sich daher auch die Ver- theiler von Wahlaufrufen, gleichviel, welcher Partei sie dienen und unbeschadet ihrer, durch Abs. 3 und 4 §43 NGO. eingeräumten Befugnisse, unterwerfen. Zur Befolgung derselben sind sie durch die Straf- androhung des § 366 Ziff. 10 des RStGB., welches ja ebensowohl wie die Reichs-Gewerbeordnung ein Reichsgcsetz ist, gehalten. Indem daher das augefochtene Urthcil der thatsäch- lich fcstgcstellten Verfehlung der Angeklagten gegen § 366 Ziff. 10 a. a. O keine strafrechtliche Folge gegeben, die- selben vielmehr freigesprochen bezw. die staatsanwaltfchaft- liche Berufung gegen das freisprechcndc Urthcil des Schöffengerichts verworfen hat, hat es diesen Paragra- phen durch Nichtanwendung verletzt. Urthcil vom 20. Ja- nuar 1891. Kokizei - Strafgesetzbuch. Art. 102 Abs.2 Ziff. 2. Ein als Lagerraum für Gegenstände eines Bau Materialien Handels

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bestimmter und benützterBau trägt dieEigen- schaft eines Gebäudes überhaupt, eines Fabrik- gebäudes insbesondere an sich. Nach Art. 102 Abs. 2 Ziff. 2 des PStGB. wird in der Pfalz gestraft, wer den zum Zwecke der Fcucrsicherheit und Festigkeit der Gebäude sowie der Gesundheit erlassenen Verord- nungen, oberpolizeilichcn Vorschriften oder den auf deren Grund erlassenen ortspvlizeilichen Anordnungen zuwidcr- handelt. Die auf Grund dieser Bestimmung mit der Gültig- keit außer anderen Bezirken ans Zweibrücken erstreckten oberpolizeilichen Vorschriften der k. Regierung der Pfalz vom 10. Februar 1883 (Kreisamtsblatt der Pfalz S. 105) verpflichten in § 1 jeden Baulustigen, vor Beginn des Baues von Wohn-, Ockonomie- oder Fabrikgebäuden Seitens der Distrikts-Polizeibehörde die Niveauhöhe d. h. die äußere Bvdenhöhe des Gebäudes (Thorschwellenlager, unterstes Sockellager) sich angeben zu lassen und dieselbe genau einzuhalten. Im Interesse der Gesundheitspflege bezielcn die be- sagten Vorschriften, wie die Bestimmungen in den §§ 2 bis 6 deutlich ersehen lassen, den Schutz gegen Ucbcr- schwemmungen durch die von der Distriktspolizcibehördc anzugebende Nivcauhöhc, das heißt die Höhe der Thor- schwellcnlager und damit Abwendung der gesundheits- schädlichen Einflüsse auf Menschen aus Ueberschwemmun- gen oder sumpfigem Untergründe. Sie können dem- gemäß nicht blos Gebäude, welche in andauernder Weise von Menschen bewohnt werden, oder solche, welche zum längeren Aufenthalte von Menschen dienen, treffen, son- dern treffen auch alle jene Räumlichkeiten, welche, wenn auch nur vorübergehend, zeitweise zum Aufenthalte von Menschen dienen, und schon in Folge dieses vorüber- gehenden Aufenthaltes Gefahren, welche das Eindringen von Wasser in Gebäude für die Gesundheit von Menschen bringen kann, enthalten.

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Der Begriff „Wohn-, Oekonomic- und Fabrikgebäude" in § 1 der besagten obcrpolizeilichen Vorschriften kann demnach nur im Kollektivsinne verstanden werden, so daß nicht nur jede einzelne dieser Bezeichnungen alle jene Räumlichkeiten in sich begreift, welche behufs des Woh- nens oder des Betriebes der Landwirthschaft, oder des gewerblichen Betriebes zeitweise zum Aufenthalte von Menschen dienen, sondern, daß auch jede einzelne solchen Zwecken im weiteren Sinne dienende Räumlichkeit beim Baue den gleichen Beschränkungen unterstellt ist wie das Hauptgebäude. Der ohne Rücksicht auf die besagten oberpolizeilichcn Vorschriften geführte Bau eines nusschließend zum Woh- nen in der Stadt wie auf dem Lande oder zum gewerb- lichen Betriebe bestimmten Gebäudes hat dieselben Ge- fahren für Menschen wie der Bau eines Waschhauses, einer Stallung oder eines Lagerraumes, weil in jedem der letztbezeichneten Gebäude Menschen zeitweilig sich aufhaltcn, insbesondere in einem Lagerräume, wie in Frage, welcher nach den thatsächlichen Feststellungen als Lagerhaus für Baumaterialien aller Art, Maschinen und dergleichen benützt wird, und in welchem bestimmungs- gemäß zum Zwecke des gewerblichen Betriebes Seitens. des Angeklagten ein Lagerhausverwalter oder Palier mit Arbeitern mindestens vorübergehend sich beschäftigen müs- sen, welches also jedenfalls einem fabrikartigen Betriebe dient. Deshalb fällt ein als Lagerhaus für Maaren be- nütztes Gebäude unter den Begriff der in § 1 der ober- polizeilichen Vorschriften vom 10. Februar 1883 aufge- führten Fabrikgebäude, ohne Rücksicht darauf, ob dasselbe zum gewerbsmäßigen Großbetriebe selbst und in Folge dessen zum längeren Aufenthalt von Menschen verwendet wird, wie ohne Rücksicht darauf, ob dasselbe die Zubehör eines Gebäudes, in welchem regelmäßig eine Mehrzahl

Gemeines Recht

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Von Arbeitern im gewerblichen Großbetriebe beschäftigt wird, bildet oder für sich allein besteht. Die Strafkammer hat demzufolge dadurch, daß sie den Angeklagten von der Anklage freisprach, den Begriff „Wohn-, Oekonomie- oder Fabrikgebäude" in den ober- polizeilichen Vorschriften vom 10. Februar 1883 zu eng aufgefaßt, und den Art. 102 Abs. 2 Ziff. 2 dcs PStGB. durch Nichtanwendung verletzt, während die thatsüchlichen Boranssetzungeu zur Anwendung der letzteren Gesctzes- stelle gegeben sind, da der Angeklagte den zum Zwecke der Gesundheit erlassenen oberpolizeilichen Vorschriften dadurch zuwidergchandelt hat, daß er bei der Ausführung des Baues seines als Lagerraum für Gegenstände seines Baumaterialienhandels bestimmten Gebäudes in Z. die auf seinen Antrag von der zuständigen Behörde vor- schriftsmäßig abgcsteckte Niveauhöhc nicht eingehalten, den Fußboden vielmehr tiefer gelegt hat. Urtheil vom 12. April 1890.

Gemeines Recht. §.223. Das gemeine Recht räumt dem Ehemann ein Züchtigungsrecht gegenüber sei- ner Ehefrau nicht ein. Ein solches Recht läßt sich aus der von der Revision in Bezug genommenen Nov. 117 Kap. XIV nicht herleiten, insbesondere kann der hiefür in der Nevisionsschrift angerufene Kommentar von D>°. Glück Band 24 Seite 384 nicht zur Stütze dienen, in- dem er es ist, welcher cs als „in die Augen leuchtend" bezeichnet, daß die bezüglichen Texte des römischen Rechts dem Ehemann ein Züchtigungsrecht gegenüber seiner Frau nicht geben, und die Richtigkeit der von Vielen aus dcu Schlußworten der Nov. 117 Kap. XIV abgeleiteten Folge- rung: daß eine mäßige Züchtigung der Frau, wen» sie aus einer gerechten Ursache geschehe, für erlaubt zu hal- ten sei, auf S. 385 damit bekämpft, daß mit der Idee einer freien römischen Ehe, so wie sie der schon längst

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vor Justinian außer Gebrauch gekommenen oonveotio in wauuw, die freilich mehr als ein bloßes Züchtigungs- recht in sich begriff, gegenüberstand, sich nicht vereinigen lasse, und ebensowenig sich mit den Lehren der Bibel vertrage. Diese Widerlegung findet ihren Anschluß in Holz- schuhers Theorie und Kasuistik des gemeinen Civil- rechts 2. Auflage Bd. I Kap. III § 4 Nr. 7 S. 547, woselbst gesagt wird, daß aus diesem römischen Texte sich noch keine civilrechtliche Befugniß mit Bestimmtheit folgern läßt, daher die meisten Rechtsgelehrten dem Ehe- manne das Züchtigungsrecht gegen die Ehefrau absprcchen. Auch Windscheid, Bd. II Seite 848 Note 11 zu § 490, spricht sich in seiner Darlegung der persön- lichen Verhältnisse der Ehegatten dahin aus, daß ein Züchtigungsrecht des Ehemannes gegen die Frau sich gemeinrechtlich nicht begründen lasse, obwohl dem Manne hinsichtlich des Seitens der Frau schuldigen Gehorsams richterliche Hülfe nicht gewährt wird, und gleiche An- schauung vertritt Dr. Hugo Mayer in Ausl. 4 S. 322 zu § 39 seines Lehrbuchs des deutschen Strafrechts. Mit Recht hat daher die Strafkammer die Frage, ob dem Angeklagten nach dem in Nördlingen geltenden Civilrecht das Recht, seine Ehefrau zu züchtigen, zur Seite stehe, verneint, und nachdem die dem Angeklagten nachgcwiesene Handlung die sämmtlichen Thatbestands- mcrkmale des zur Anwendung gebrachten 8 223 des StGB, erschöpft, so erscheint dieser Paragraph nicht ver- letzt. Urtheil vom 10. März 1891.

Redakteur: Dr. Kultus v. Staudinger in München. Verlag: F'akm & Hnke (tzarl Hnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 4. Juli 1891

Zur Lehre von der Transmission nach bayerischem Landrecht Amtsrichter Dr. Engelmann

Samstag den 4. Juli 1891. 56. Jahrgang. M 14

Dr. I. A. Seuffevt's Kliitter stk RchtMlllllkildllilg zunächst i« Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von der Transmission nach bayerischem Landrecht. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen: Reichs-Strafgesetzbuch. — Lite- ratur.

Zur Lehre von der Transmission nach bayerischem Landrecht. Unter Transmission versteht man bekanntlich die Thatsache, daß ein Erbanspruch von der berechtigten Person, die ihn nicht realisirtc, übergeht auf eine andere, in bestimmtem Verhältniß zu ihr stehende Person. Die beiden wichtigsten Fälle des römischen Rechts, die trans- missio Theodosiana und Justinianea, sind, wie nicht minder bekannt, fast in ihren sämmtlichen Punkten Gegen- stand zahlreicher, zum Theil wohl nie auszutragendcr Controvcrsen. Die praktisch wichtigste dieser Streitfragen ist jedenfalls die, ob zum Eintritt der (Justinianischen) Transmission erforderlich ist, daß der Erbe (Delat, Transmittent) von dem Eintritt des Erbfalls gewußt habe, oder ob unabhängig davon die Transmission auch eintrete, wenn der Erbe ohne Kenntniß des Erbfalls verstorben sei. So gewichtig auch die Gründe sind, die Wind- s cheid (Pandekten 5. Aufl. Bd. HI §600 Note 5) für die letztere Ansicht gegen die herrschende Meinung geltend macht, so dürfte sie doch an den Worten der Quellen („deliberare videatur" in 1.19 § 1 Cod. VI, 30) Schiff- bruch leiden und daher der Ansicht bcizutreten sein, daß Neue Folge. Band XXXVI.

21-0 Zur Lehre von der Transmission nach daher. Landrecht. nach römischem Recht die Justinianische Transmission nicht eintritt, wenn der Erbe verstarb, ohne etwas von seiner Berufung erfahren zu haben. In diesem Sinne hat sich auch die Praxis seit langem ausgesprochen (so z. B. Entsch. des OAG. Lübeck vom 30. November 1848 in Seuffert's Archiv Bd. XIII Nr. 46, des OLG. Cassel vom 23. April 1860, ebenda Bd. XIV Nr. 242, des OAG. Celle vom 12. Dezember 1871, ebenda Bd. XXVII Nr. 147, während der bayerische oberste Gerichtshof früher die gegentheilige Meinung vertrat). Gegenstand der nachfolgenden Erörterung soll nun die Beantwortung der Frage sein, nach welcher Richtung hin das bayerische Landrecht dem Wissen des Delaten von dem Eintritt des Erbfalls für die Frage der Trans- mission Bedeutung beilegt. Das einzige uns bekannt gewordene obcrstrichterliche Erkenntniß, das diese Frage streift, nämlich das Urtheil des bayerischen obersten Ge- richtshofs vom 12. Juni 1865 (abgedruckt in Seuffert's Bl. f. RA. Bd. XXX S. 376 ff.) läßt cs dahingestellt, ob nach bayerischem Rechte jene Wissenschaft erforderlich sei, macht aber schon auf den in dieser Beziehung zwischen Text und Anmerkungen bestehenden Widerspruch auf- merksam. Prüfen wir zunächst die Worte des Gesetz- gebers selbst. Im Theil III Kap. I § 4 Ziff. 4 wird als Regel aufgestellt: „Irereditas delata nondum adita non trans- mittitur“ und unter Ziff. 5 ausnahmsweise das Eintreten der Transmission statuirt für den Fall, „da jetzt ge- dachter Erb, welchem die Erbschaft angcfallen ist, ent- weder heredes necessarios oder suos oder wenigst descendentes Hinterlüßt, dann auf diese transmittirt er die deferirte Erbschaft soweit, das sie solche statt seiner antreten können; auf andere Erben hingegen, welche weder necessarii noch sni ober descendentes sind, wird sie nur in dem einzigen Falle transmittirt, wenn der

Zur Lehre von der Transmission nach daher. Landrecht. 211 Todesfall noch inner dem Legal oder allenfalls von der Obrigkeit bestimmten spatio deliberandi geschehen ist". Es erhellt sofort, daß diese Gesetzesstelle zur Lösung unserer Frage kein Material an die Hand gibt; denn sie spricht lediglich von dem Verhältniß zwischen Trans- mittent und Transmissar, während sie über das Ver- hältniß zwischen Erblasser und Transmittent völliges Stillschweigen beobachtet; sie bestimmt nur, auf wen transmittirt wird, nicht aber, wer transmittiren könne. Die Folgerung, die sich daraus zu ergeben scheint, ist offenbar die, daß jeder Erbe (ohne Rücksicht auf sein Verwandtschaftsverhältniß zum Erblasser), der nach der Delation, aber vor dem Erbschaftsantritt gestorben ist, gleichviel, ob er von dem Erbfall Kenntniß hatte oder nicht, das Recht zur Antretung transmittirt, und zwar, falls er innerhalb der 30jährigen oder allenfalls von der Obrigkeit ffxirten kürzeren Deliberationsfrist gestorben ist, wiederum auf all seine Erben ohne Einschränkung, anderenfalls nur auf necessarios, suos und descendentes. Ein hievon wesentlich verschiedenes Resultat liefern, wie schon erwähnt, die Kreittmayr'schen Anmerkungen, nicht zwar bezüglich der Frage, aus wen transmittirt wird (so mit Recht das erwähnte Urtheil des daher, obersten Gerichtshofs in Bl. f. RA. Bd. XXX S. 377). wohl aber bezüglich der Frage, wer transmittiren könne. Zunächst kommt eine Stelle der Anmerkungen zu Thl. III Kap. I 88 2—8 Nr. 10 lit. h in Betracht. Hier heißt es: „Stirbt der Erb währenden spatio deliberandi, ohne sich vorhero für oder wider den Erbschaftsantritt erklärt zu haben, so transmittirt er sein Recht so weit auf seine hinterlassenen Erben, daß sie die ihm ange- fallne Erbschaft statt seiner antreten mögen, welches jedoch noch vor gänzlichen Ausfluß der übrigen Frist geschehen muß." Hiebei wird Bezug genommen auf 1. 19 in fin. Cod. de jur. delib. und constatirt, daß damit auch unser Codex § 4 n. 5 eintrifft. „Unter dem legalen spatio",

212 Zur Lehre vo» der Transmission nach bayer. Landrecht. fährt der Commentator fort, „ist hier aber nicht nur die in eil. 1.19 bestimmte Jahresfrist, sondern das 30jährige spatiam verstanden, welches dem Erben obgedachtermaßen ln casu, da er von Niemand betrieben ist, ad ipsa lege anberaumt wird, man supponirt auch hierunter, daß der verstorbene Erb den Anfall gewußt habe, cit. 1. 19 ibi per verba: qui sciens sibi hereditatem delatam de- cesserit etc. Dann ein Unwissender dcliberirt nicht, und wenn er in dieser Unwissenheit abstirbt, so lauft der Termin weder ihm noch seinen Erben, sondern sie werden allenfalls ebenso, wie all andere, welche an dem Antritt verhindert gewest, contra lapsum termini reftituirt." Hier wird also zunächst ganz allgemein die Trans- mission als Prinzip prollamirt, und zwar ohne jede Einschränkung, falls der Delat innerhalb der Delibe- rationsfrist gestorben sei; aus dem Begriff des Delibe- rirens und aus 1.19 a. a. O. wird aber dann gefolgert, daß, weil Deliberiren ohne Wissen vom Erbfall unmöglich, dieses Wissen auch zum Eintritt der Transmission er- forderlich sei. Diese Darstellung ist in doppelter Beziehung nicht ganz präzis. Einmal wird in 8 4 Nr. 5 a. a. O. nicht gefordert, daß der Erbe wirklich deliberirt habe, sondern nur, daß er innerhalb der Deliberationsfrist verstorben sei; berechnet man aber die gesetzliche Deliberationsfrist (bezüglich der von der Obrigkeit fixirten muß freilich immer Wissen des Dekaten vom Erbfall angenommen werden) vom Eintritt der Delation (Tod des Erblassers) ab, so erfordert ihr Begriff keineswegs ein Wissen des Erben vom Eintritt des Erbfalls; die Worte des Gesetz- gebers über die gesetzliche Deliberationsfrist („hat der Erb dreißig ganzer Jahre Zeit zum Antritt" Thl. III Kap. 1 tz 5 Nr. 8) berechtigen aber gewiß nicht zu dem Schluß, daß sie erst mit dem Wissen des Delaten von der De- lation ihren Anfang nehme. Dann aber ist in der erwähnten Stelle lediglich von

Zur Lehre von der Transmission nach daher. Laudrecht. 213 der Transmission ex jure deliberandi die Rede, von dem sofort zu erwähnenden jns suitatis und »anguini« wird gar nicht gesprochen. Beides erklärt sid) wohl am einfachsten daraus, daß in der erwähnten Stelle der An- merkungen die Transmission nur nebensächlich behandelt wird, während den eigentlichen Gegenstand der Erörterung das jus deliberandi bildet; aus diesem Grund wird man aber auch der Stelle kein entscheidendes Gewicht beilegen dürfen; denn eine nur gelegentlich in den Anmerkungen zu einer anderen Materie fallende Aeußcrung darf doch wohl nur mit großer Vorsicht zur Interpretation des Gesetzestcxtcs verwendet werden; es ist daher kaum ge- rcä)tfertigt, wenn Roth (daher. CivilrcchtBd.IIIS.701) zur Begründung seiner ganz kategorisch aufgestellten An- sicht, daß nach bayerischem Landrecht Kcnntniß des Delaten vom Erbfall zur Transmission erforderlich sei, sich einfach auf diese Stelle der Anmerkungen beruft. Bedeutungsvoller ist die Behandlung der Frage in den Anmerkungen zur sedes materiae, das ist Nr. 14 lit. d ff. a. a. O. Hier wird zunächst die im Text ausgestellte Regel wiederholt, daß eine angefallene aber noch nicht ange- tretene Erbschaft nicht auf die Erben des Delaten über- gehe, und dies mit einem Beispiel erläutert; dies habe de jure positive tam Romano guam 0 er manico eommuni feine „ungezweiflcte gute Richtigkeit, jedoch mit nachfolgendem dreifachen Absatz, nämlich in beredibus suis, wie auch in descendentibus und endlich all jenen Erben, welche noch in Deliberatio« stehen, dann all diese transmittiren die ihnen angefallneErbschaft, wann sie gleich vor dem Antritt absterben, theils propter jus suitatis aut sanguinis, theils propter jus deliberandi auf ihre hinterlassene Erben". Bis hieher wird also nur davon gesprochen, wer transmittiren könne, und der Kreis dieser Personen be- schränkt auf die drei Kategorien der sui, descendentes

214 Zur Lehre von der Transmission nach daher. Landrccht. und der in Deliberation stehenden Erben, ohne daß freilich mit absoluter Sicherheit zu entscheiden wäre, ob Kreittmayr damit das gemeine oder das bayerische Recht darstellcn will; da er jedoch von dem Bestehen eines Unterschieds beider Rechte in diesem Punkt keinerlei Erwähnung thut, so ist wohl der Schluß gerechtfertigt, daß er ihre Uebereinstimmung annahm. Nunmehr wendet er sich zur Beantwortung der Frage, auf wen transmittirt werde und schildert zunächst das gemeine Recht: nach diesem trausmittiren sui auf alle Erben, descendentes nur auf ihre weitere leibliche Deszendenz und „endlich die annoch in Deliberation Stehende zwar (die Bedeutung dieses „zwar" ist nicht recht ersichtlich) ebenfalls auf alle ihre Erben ohne Unterschied". Wie stellt sich nun der Codex zu der Frage, auf wen transmittirt wird? „So viel diese letztere ex jure deliberandi her- rührende Transmission belangt, läßt es zwar unser Codex K 4 Nr. 5 hier ebenfalls, jedoch in der Maß, wie bereits oben Nr. 10 lit. h angemerkt ist <d. h. unter Ausdehnung der Deliberationsfrist auf 30 Jahre), dabei bewenden. Mit der übrigen Transmission, welche jure suitatis vel sanguinis geschieht, macht unser Codex bei dem berede transmittente, welchem die Erbschaft angefallen ist, zwar keinen, wohl aber bei dem berede transrnissario, auf welchen nämlich die Erbschaft transmittirt werden soll, einen merklichen Unterschied, und läßt die Transmission nicht zu, sofern er nicht ent- weder beres suus oder necessarius oder descendens ist, worin sich also zwischen unserm Codice und dem jure communi ein merklicher Unterschied bezeigt." Zum Schluß wird dann ausgeführt, daß dieser Unterschied zwar auf einem bloßen Rcdaktionsverschen beruhe, gleich- wohl aber, weil zum Gesetz erhoben, zweifellos Gesetzes-

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Reichs-Strafgesetzbuch

Entscheidungen des OLG- München.

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kraft erlangt habe, so daß hier wie auch anderwärts „error jus faciat“. Der Gedankengang Kreittma y rs ist also folgender: Regel ist: Transmission findet nicht statt; hievon wird eine dreifache Ausnahme begründet durch das jus suitatis, sanxuinis unb deliberandi; die Frage, aus wen transmittirt werde, entscheidet das gemeine Recht dahin, daß sui und deliberantes auf all ihre Erben, Deszendenten nur auf ihre Deszendenten transmittircn. Der Codex läßt ebenfalls die deliberantes auf all ihre Erben trans- mittiren, bezüglich der sni und descendentes aber unter- scheidet er sich vom gemeinen Recht, nicht zwar bezüglich des Transmittenten (d. h. auch der Codex erklärt, wie das gemeine Recht, außer den deliberirenden Erben nur sni und Deszendenten für fähig zu trausmittiren), wohl aber bezüglich des Transmissars; denn als solcher wird nur zugelassen, wer suus, necessarius oder Deszendent des Delaten ist. (Schluß folgt.)

Mitlheilunge« aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Reichs - Strafgesetzbuch. Eine zu 8 366 Nr. 10 des NStGB. ergan- gene vrtspoliz etliche Vorschrift, welche die Ausübung eines jeden Geschäftsbetriebes auf öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen von polizeilicher Erlaubniß abhängig macht, ist rechtlich wirksam. Zu § 366 Nr. 10 des RStGB., wonad) bestraft wird, wer die zur Erhaltung der Sicher- heit, Bequemlichkeit, Reinliä)keit und Ruhe auf den öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder Wasserstraßen erlassenen Polizeiverordnungen Übertritt, hat der Ge- meindeausschuß von Pf. ortspolizeiliche Vorschriften er-

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lassen, welche von der k. Regiernng, Kammer des Innern, als vollziehbar erklärt und gehörig bekannt gemacht wor- den sind. In Z 13 dieser Vorschriften ist jeder Geschäftsbe- trieb auf öffentlichen Straßen, Wegen oder Plätzen ohne vorher erholte polizeiliche Genehmigung verboten, insbe- sondere das Schlachten, Ausweiden von Thicren, Reini- gen der Wäsche oder Hausgeräthe, Aufhängen von Wäsche, Kleidungsstücken und ähnliche Handtirungcn. Da der Angeklagte an zwei Tagen im Monate Sep- tember 1890 auf öffentlicher Straße in Pf. ohne polizei- liche Genehmigung Handlungen, welche einen Geschäfts- betrieb darstellen, vorgenommen hat, ist er mit Recht zweier Ucbertretungen aus § 366 Nr. 10 des StGB, für schuldig erklärt worden. Daß die Strafkammer den Betrieb eines Abzahlungs- geschäfts als durch § 13 der vorbesagten ortspolizeilichen Vorschriften betroffen erklärt hat, kann als rechtsirrig nicht erachtet werden, weil das fragliche Verbot sich auf jeden Geschäftsbetrieb, auf öffentlicher Straße vorge- nommen, erstreckt. Ebensowenig ist es rechtsirrig, wenn die Strafkammer in dem jedesmaligen Thun des An- geklagten einen Geschäftsbetrieb gefunden hat, da die kaufmännischen Handelsgeschäfte nicht blos die Eini- gung über Preis und Waare, sondern bei nicht erfolgter Baarzahlung, also insbesondere bei Abzahlungsgeschäften, bei welchen regelmäßig sogar dem Verkäufer das Eigen- thum bis zur völligen Abzahlung der Schuld Vorbehalten bleibt, außer der Vereinbarung über die Art der Ab- zahlung auch die Beitreibung der einzelnen Abschlags- zahlungen, die Quittirung hierüber, kurz alle bis zur völligen Abwickelung des Geschäftes nothwendig werden- den Vor- und Unterhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer umfassen. Die Exemplifikation in 8 13 der ortspolizeilichen Vorschriften läßt entnehmen, daß das Verbot alle dort

Entscheidungen des OLG. München. 217 aufgeführten Handlungen trifft ohne Rücksicht auf den gewerbsmäßigen oder nicht gewerbsmäßigen Betrieb, und will damit die Annahme hintanhalten, als erstrecke sich das Verbot nur auf gewerbliche Thätigkeit, rechtfertigt demnach keineswegs die Revisionsbchauptung, cs habe die Strafkammer die Bestimmung in § 13 der ortspolizei- lichcn Vorschriften irrthümlich aufgefaßt. Der § 13 der ortspolizeiOchen Vorschriften steht aber auch nicht in Widerspruch mit § 1 der Reichs-Ge- werbeordnung; denn der hier ausgesprochene Grundsatz der Gewerbefreiheit bezieht sich lediglich auf die Zulassung zum Gewerbebetrieb und befreit nicht von denjenigen örtlichen und allgemeinen Beschränkungen der Ausübung, welche sich als Folge der Handhabung der allgemeinen bau , feucr-, straßen- und gesundhcitspolizeilichen Vor- schriften, die für Alle gelten, sie mögen Gewerbe treiben oder nicht, darstellen (Reichstags - Verhandlungen Jahr- gang 1868 Bd. II S. 127, Jahrgang 1869 Bd. III S. 110, 117), so daß die Gewerbetreibenden wie die in ihrem Geschäfte verwendeten Personen, also auch der als Handlungsrcisender in Betracht kommende Angeklagte, die allgemeinen polizeilichen Vorschriften, mithin die für Alle ohne Rücksicht auf Gewerbebetrieb geltenden straßenpolizeilichen Vorschriften zu beobachten haben. Da die in Frage stehenden ortspolizeilichen Vor- schriften auf Grund des § 366 Nr. 10 des StGB, er- lassen worden sind, steht außer Frage, daß sie lediglich dem Zwecke der Erhaltung der Sicherheit, Bequemlichkeit rc. auf den öffentlichen Wegen, Straßen rc. zu dienen haben. Ob dieselben nothwendig oder zweckmäßig waren, ist der richterlichen Erwägung gemäß Art. 15 des PStGB. entzogen; gegenüber ihrer zweifellosen gesetzlichen Gültig- keit kann jeder durch sie Beschwerte zur allenfallsigen Be- seitigung sich der in Art. 14 des PStGB. zugestandenen Beschwerde bedienen. Die zum Nachweise der Verletzung des Reichsrechtes

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durch die fragliche ortspolizeiliche Vorschrift in der Re- vision erfolgte Bezugnahme auf § 60b der Reichs-Gewerbe- ordnung erscheint schon um deswillen verfehlt, weil die dortigen Bestimmungen eine andere Art des Gewerbe- betriebes zum Gegenstand haben. Der Z 13 der ortspolizeilichen Vorschriften von Pf. verbietet dem Angeklagten nicht den in Frage stehenden Geschäftsbetrieb, beseitigt also nicht aus der Gewerbeord- nung abgeleitete Befugnisse, sondern richtet sich gegen die Art der Ausübung, indem er dem Verkehr auf den öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen im Interesse der Straßenpolizei bestimmte Regeln vorzeichncnd nur den Geschäftsbetrieb auf öffentlicher Straße als unzulässig erklärt, sofern zu dieser Art der Ausübung nicht die poli- zeiliche Erlaubniß erholt ist. Die so auf dem Gebiete der Straßenpolizei erlassene Vorschrift steht mit keinem Gesetze in Widerspruch, ihre Gültigkeit kann angesichts des Art. 10 des PStGB mit Grund nicht beanstandet werden, und deshalb stellt sich die Revision als unbe- gründet dar. Urtheil vom 3. März 1891. §2 Abs. 2 und 8 367 Nr. 15 des RStGB. in Bezug auf den 8 6 der allgemeinen Bauord- nung vom 19. September 1881 und der vom 31. Juli 1890. Die Ausführung eines der erforderlichen Genehmigung entbehrenden Bauobjektes bleibt strafbar, wenn auch zwischen der Zeit der Be- gehung der That und der Aburthcilung der- selben die Genehmigungspflicht entfallen ist. Nach 8 367 Nr. 15 des RStGB. wird bestraft, wer als Bauherr, Baumeister oder Bauhandwerker einen Bau oder eine Ausbesserung, wozu die polizeiliche Genehmigung erforderlich ist, ohne diese Genehmigung ausführt oder ausführen läßt. Die von dem Angeklagten begangene Handlung fällt

Entscheidungen des OLG. München. 219 unter dieses Strafgesetz, denn derselbe hat festgestellter- maßen im August 1889 ahne baupolizeiliche Genehmigung ein Nebengebäude, als welches sich eine Kegelstätte im Allgemeinen darstellt, errichtet, beziehungsweise dadurch, daß er dieselbe mit einem Dache versehen ließ, zur Vollendung gebracht, und §6 Abs. 1 der damals gültigen Bauordnung vom 19. September 1881 (Gesetz- und Ver- ordnungs-Blatt Seite 1241) machte die Herstellung eines solchen Gebäudes von der Erholung baupolizeilicher Ge- nehmigung abhängig. Der zweite Absatz dieser Be- stimmung beseitigt zwar für die Herstellung isolirt stehender Kegelstätten ohne Feuerungsanlagen in Städten und Märkten und auf dem Lande den Zwang der Erholung baupolizeilicher Bewilligung, diese Ausnahmsbestimmung kann jedoch der Angeklagte für sich nicht beanspruchen, da nach der Feststellung die von ihm ausgeführte Kcgel- stätte nicht „isolirt" im Sinne des letzten Absatzes des 8 6 ist. Mag dieselbe nun auch mit anderen Gebäuden nicht zusammenhängen, immerhin war zu deren Aus- führung beziehungsweise Vollendung baupolizeiliche Ge- nehmigung zu erholen. Die mit dem 1. Oktober 1890 in Wirksamkeit ge- tretene Bauordnung vom 31. Juli 1890 (Ges.- und Verord.-Blatt S. 531) hat die vorbesagtc Bestimmung nicht wieder ausgenommen und hat vielmehr in 8 6 Abs. 2 für die Herstellung von Kegelstätten ohne Feucrungsanlage in Städten, Märkten und auf dem Lande eine baupoli- zeiliche Genehmigung überhaupt nicht erforderlich erklärt. Vom Gesichtspunkte dieser erst seit 1. Oktober 1890 geltenden Bauordnung kann aber die im August 1889 begangene Handlung des Angeklagten nicht beurtheilt werden, weil dieselbe eine Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften der zur Zeit der Begehung gültigen Bau- ordnung vom 19. September 1881 enthält und damit die Voraussetzung zur Anwendung der Strafvorschrift des 8 367 Nr. 15 des StGB, gegeben ist.

220 Entscheidungen des OLG. München. Die durch die Strafkammer erfolgte Heranziehung des § 2 Abs. 2 des RStGB., worin bestimmt ist: „Eine Handlung kann nur dann mit Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, be- vor die Handlung begangen wurde." „Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburtheilung ist das mildeste Gesetz anzuwenden." ist eine offensichtlich rechtsirrige. Daß im zweiten Absätze unter „Gesetz" nur Straf- gesetze zu verstehen sind, läßt nicht weniger der Zu- sammenhang mit dem ersten Absätze, wie der Ausdruck „mildestes Gesetz" entnehmen, welcher nur von einem Strafgesetze, nicht aber von Vorschriften gebraucht werden kann, für deren Verletzung das Strafgesetz die Straf- fixirung enthält. Die Motive besagen dieses ausdrücklich, indem nach denselben der zweite Absatz des § 2 auf dem Grundsätze beruht, daß dem milderen Strafgesetze eine rückwirkende Kraft beiwohnen soll (Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes 1870 Bd. III S. 31), und bei der Berathung des Gesetz- entwurfs wurde anerkannt, daß der fraglichen Bestimmung der Gedanke zu Grunde liege, daß sofern ein milderes Gesetz eintritt, die Gesetzgebung erkannt habe, daß das frühere Gesetz auf ungehöriger Härte beruhte, und der Schuldige, obschon zur Zeit der Thal jenes härtere Gesetz in formeller Geltung war, darunter nicht leiden, sondern das mildere Gesetz zur Anwendung kommen, das heißt der Schuldige unter dem früheren Jrrthum der Gesetz- gebung nicht leiden solle (Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags 1870 Bd. I S. 152 ff.). Die Bauordnung ist kein Strafgesetz, sie gibt nur Vorschriften darüber, was im öffentlichen Interesse bei Vornahme von Bauten oder Aenderungen an denselben beobachtet werden soll. Weil nicht das Strafgesetz, nicht

Entscheidungen des OLG. München. 221 Z 367 Nr. 15 des StGB, verändert worden ist, sondern nur die Bauordnung, also eine außerhalb des Straf- gesetzes stehende, die Anwendung der strafgcsetzlichen Be- stimmung lediglich bedingende Norm zwischen der Be- gehung der That und der Aburtheilung eine Veränderung erfahren hat, fehlt die Voraussetzung zur Anwendung des zweiten Absatzes des § 2 des StGB. Die Strafkammer hat also dadurch, daß sie den § 6 der Bauordnung vom Jahre 1890, diese selbst als ein Strafgesetz erkennend, für den gegebenen Fall maß- gebend erachtet, und demgemäß auf Grund des § 2 Abs. 2 des StGB, den Angeklagten von der Anklage frei- gesprochen, in Folge dessen die Kosten der zweiten In- stanz der Staatskasse überbürdet, die Art. 18 und 105 des PStGB. aber als hinfällig außer Anwendung ge- lassen hat, diese Gesetzesstellcn und den § 6 der Bau- ordnungen durch unrichtige Anwendung beziehungsweise durch Nichtanwendung verletzt; denn es war unzulässig, den auf Grund der Art. 18 und 105 des PStGB. erst- richterlich erlassenen Ausspruch als hinfällig zu erklären unter der rechtlich irrigen Annahme, daß die Handlung des Angeklagten nach Maßgabe der Bauordnung vom 31. Juli 1890 zu beurtheilen sei. Ohne Einfluß für die Beurtheilung ist, daß der dcsfallsige Ausspruch der Strafkammer sich nicht im Urtheilssatze, sondern in den Entscheidungsgründen findet, da beide miteinander ein Ganzes bilden, der Einfluß der Gesetzesvcrletzung auf die getroffene Entscheidung gerade nach dem Grunde der letzteren zu bemessen ist, und demnach der oberrichterliche Ausspruch einem Bestandtheile des Urtheilssatzes gleich- kommt. Urtheil vom 5. Februar 1891. Unter § 186 des RStGB. fällt auch das leichtfertige Weitererzählcn und die dadurch be- wirkte Verbreit» ng eh renrührigerThatsachen. Die Annahme des angegriffenen Urtheils, daß eine nicht

222 Entscheidungen des OLG. München. unter Strafe gestellte That bestraft worden sei, beruht auf einer rechtsirrthümlichen Auffassung. Das schöffen- gerichtliche Urthcil hat zwar unterlassen festzustellen, daß die von dem Angeklagten verbreitete Thatsache, es habe sich der Privatkläger aufgehängt, geeignet sei, diesen ver- ächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, dasselbe hat diese Voraussetzung jedoch als gegeben angenommen, was durch die Bezeichnung als üble Nachrede wie durch die Anwendung des ß 186 des StGB, ersichtlich gemacht ist. Eine Feststellung dahin, daß der Angeklagte sich bewußt war, es sei die ver- breitete Thatsache geeignet, den Betroffenen verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzu- würdigcn, mag etwa deshalb unterblieben sein, weil der Angeklagte die Nachrede zugestanden hat und sich nirgends eine Behauptung desselben findet, es habe ihm dieses Bewußtsein gefehlt, derselbe sich vielmehr nur darauf be- ruft, das Gerücht Anderen nachgcredet zu haben. Nun ist die Beleidigung zweifellos ein vorsätzliches Delikt, bei welchem der Thäter mit dem Bewußtsein der ehrverletzenden Eigenschaft der Kundgebung handeln muß. Der äolu« ist bei der Beleidigung aus 8 186 des StGB, zu finden in dem Bewußtsein, daß die in Bezug auf einen Anderen behauptete oder verbreitete Thatsache geeignet sei, denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. ; Als Gegensatz zum äoIu8 im Sinne des Strafgesetz- buches fällt unter culpa, eilt Unterlassen der gewöhn- lichen Aufmerksamkeit, durch welches das Eintreten eines vorauszusehenden unglücklichen Ereignisses herbeigeführt oder gefördert worden ist. » Nach dieser Richtung hat die Strafkammer das schöffengerichtliche Urtheil unrichtig aufgesaßt. Wenn das Schöffengericht auch in seinem Urtheils- satze die als verübt angenommene Beleidigung als ein Vergehen der culposen Beleidigung bezeichnet, so hat es

Entscheidungen des OLG. München. 823 dies nicht im Gegensätze zu der Bezeichnung als einer dolosen und nicht im Sinne der culpa nach der Sprache des Gesetzes verstanden und verstanden wissen wollen, sondern hat damit lediglich zum Ausdrucke gebracht und bringen wollen, daß die That nicht unter die Straf- bestimmung des Z 187 des StGB, falle, weil der An- geklagte nicht wider besseres Wissen die in Frage stehende Thatsache verbreitet hat. Die Motivirung läßt dies zur Ueberzeugung entnehmen, indem es dort heißt, es sei kein Grund vorhanden für die Annahme, daß der Angeklagte das fragliche Gerücht wider besseres Wissen verbreitet habe, es müsse vielmehr angenommen werden, daß der- selbe das Gerücht nur leichtfertiger Weise habe verbreiten geholfen, sobald es an sein Ohr gedrungen sei, und daß die Gier, die fragliche Stadtneuigkeit möglichst schnell an den Mann zu bringen, ihm keine Zeit gelassen habe, ihrer Glaubwürdigkeit auch nur einen Augenblick auf den Grund zu sehen. Da auch das leichtfertige Weitererzählen und die hiedurch bewirkte Verbreitung ehrenrühriger Thatsachen den zum Thatbestand des 8 186 des StGB, nothwendigen äolus umfaßt, so hat das Schöffengericht keineswegs „culpos" als Gegensatz zu „dolos" im Sinne des Straf- gesetzes verstanden und verstehen können, sondern wollte das Wort „culpos" nur gebrauchen für durch leicht- fertiger Weise bewirkte Verbreitung eines Gerüchtes mittels Nacherzählens und im Gegensätze der Beleidigung aus 8 186 des StGB, gegenüber der Verleumdung aus 8 187 dortsclbst als dem wider besseres Wissen in Be- ziehung auf einen Anderen erfolgten Verbreiten einer nicht erweislich wahren, verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen geeigneten Thatsache. Der Urtheilssatz in diesem Sinne verstanden, konnte die Strafkammer, wenn sie sich selbst zu weiteren, die dürftigen Feststellungen des schöffengerichtlichen Urtheils

Literatur

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Literatur.

ergänzenden, Feststellungen nicht veranlaßt sah, nicht zur Freisprechung des Angeklagten kommen, und hat sie dies, wie der Fall ist, gethan, so hat sie den § 186 des StGB, durch Nichtanwendung verletzt. Urtheil vom24.Januar 1891.

Literatur. Im Verlage der C. H. Becksichen Buchhandlung (Oskar- Beck) in München ist das zuerst im Jahre 1885 in Gestalt der bekannten rothen sog. Textausgaben herausgegebene Büchlein von Markus Poll wein, k. Amtsrichter in Augsburg, betitelt: Bayerisches Gesetz vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagd betr. nebst den einschlägigen Gesetzen, Verordnungen re., dann den Ergebnissen der Rechtsprechung der Gerichte und des Verwaltungsgerichtshoss, nunmehr in zweiter Auflage er- schienen (Preis 1 Mk. 60 Pf.), welche gegen früher an Umfang und Inhalt noch wesentlich gewonnen hat. Eine weitere recht brauchbare Ausgabe gleicher Art aus dem nämlichen Verlage ist die des bayer. Vereins ge setze s vom 26. Februar 1850, von Eugen Frhr. v. Sartor, k. Amtsrichter in München (Preis 1 Mk.). Praktisch wäre es gewesen, wenn der Heraus- geber auch gleich das bayer. Gesetz über die privatrechtliche Stellung der Vereine vom 29. April 1869 beigegeben hätte. Damit wäre dann dieses Rechtsgebiet erschöpft. St.

Nerichtigung. In dem Atlfsatze „Ueber Wechselverjährung u. s. w." ist zu lesen: S. 86 Anm. * leiste Zeile v. u. „andere" anstatt „ein anderer". S. 122 Anm. * Zeile 4 v. o. s. vorstehende Note ***. S. 132 Absatz 1 Zeile 4 v. u. „festsetzt" anstatt „festgesetzt".

Redakteur: vr. Julius v. SLaudinger in München. Verlag: Aalm & KuKe (Hart fuße) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 18. Juli 1891

Zur Lehre von der Transmission nach bayerischem Landrecht : (Schluß.) Amtsrichter Dr. Engelmann

Samstag de» 18. Juli 1891. 56. Jahrgang. M. 15

Dr. I. A. g>eitffext’& filnttrr fiir RkchtMilivkilduilg zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von der Transmission nach bayerischem Landrecht (Schluß). — Studie über die jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnberger Re- formation. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Verkehr mit blei- und zinkhaltigen Gegenständen; Militärstrafgerichtsordnung.

Zur Lehre von der Transmission nach bayerischem Landrecht. (Schluß.) Daß auch abgesehen von den 3 Kategorien der sui, descendentes und deliberantes noch andere Erben die Fähigkeit zu transmittiren haben sollten, hält Kreitt- mayr offenbar für völlig ausgeschlossen, denn er erklärt ja die Transmission in diesen Fällen ausdrücklich für den Ausfluß eines besonderen Rechts, des jus suitatis, sanguinis und deliberationis. Der Codex selbst enthält dagegen, wie wir sahen, hievon nicht die leiseste An- deutung, legt das Recht zu transmittiren allen Erben, ohne Rücksicht auf ihr Verwandtschaftsverhältniß zum Erblasser und der Deliberatio« nur in der Richtung Be- deutung bei, daß die innerhalb der Deliberationsfrist ver- storbenen Erben (daß sie wirklich deliberirt haben, wird nicht verlangt!) auf all ihre Erben, die andern nur auf necessarii, sui und Deszendenten sollen transmittiren können. Wie ist nun dieser Widerspruch zu lösen? Das alte bayerische Landrecht von 1616 erwähnt in seinen dem Erbrecht gewidmeten Theilen die Transmission Neue Folge. Band XXXVI.

22G Zur Lehre von der Transmission nach daher. Landrccht. überhaupt nicht, ebensowenig findet sich in Kaspar Schmi ds Anmerkungen hiezu eine auf die Transmission bezügliche Stelle, die Frage muß also aus dem Codex und den Kreittmayr'schen Anmerkungen selbst zu lösen versucht werden. Festzuhalten ist sicherlich an dem unbestreitbaren Satz, daß bei einem wirklichen offenbaren Widerspruch zwischen Gesetz und Kommentar das erstere entscheide; daß dies auch für das Verhältniß zwischen dem bayerischen Landrecht und den Kreittmayr'schen Annotationen gilt, ist zu allem Ueberfluß von dem höchsten Gerichtshöfe Bayerns wiederholt ausgesprochen worden, so in einem Erkenntniß vom 6. Juni 1873 (Sammlung Bd. IV S.56) und in einem weiteren Erkenntniß vom 21. Juni 1881 (ebenda Bd. IX S. 232), in welch letzterem Urtheil aller- dings andererseits die unschätzbare Bedeutung der An- merkungen als Auslegungsmittel anerkannt und mit der Thatsache operirt wird, daß in denselben die damalige Anschauung und Doktrin über den in Frage stehenden Gegenstand niedcrgelcgt sei. Diese zweifellos richtige Thatsache ist es nun aber auch, die uns zu der Anschauung führt, daß auch in unserer Frage die Anmerkungen den wahren, im Texte selbst ungenau zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers darstellen. Wir haben schon oben gesehen, daß dem Bericht Kreittmayrs zufolge das Abweichen des Codex vom gemeinen Recht bezüglich der Frage, auf wen ex jure suitatis und sanguinis transmittirt werde, nur auf einem Verstoß bei Abfassung des Gesctzestcxtes beruht; welche Regelung der Frage eigentlich beabsichtigt war, ist mit voller Sicherheit nicht festzustellen, mit höchster Wahr- scheinlichkeit ist aber aus der Darstellung Kreittmayrs der Schluß zu ziehen, daß man beim Entwurf des Ge- setzes eine Aendcrung gegenüber dem gemeinen Recht nicht im Auge gehabt hatte. Ebenso richtig ist freilich die

Zur Lehre von der Transmission nach daher. Landrecht. 227 Ansicht Kreittmayrs, daß cs bei dem klaren Wort- laut des Gesetzes sein Verbleiben haben müsse; wir dür- fen aber hieraus folgern, daß auch bezüglich der Frage, wer transmittiren könne, und bezüglich der weiteren Frage, ob der Erbe, der nicht suus oder Deszendent des Erblassers war, vom Erbfall gewußt haben müsse, um zu transmittiren, eine Abweichung vom gemeinen Recht nicht geplant war. Nach den oben zitirten Stellen der Anmerkungen kann nun nicht der geringste Zweifel da- rüber obwalten, daß zur Zeit ihrer Abfassung gemein- rechtlich folgende Sätze allgemein anerkannt waren: 1) Fähig zu transmittiren ist der Erbe nur, wenn er suus oder Deszendent des Erblassers war, oder in- nerhalb der Deliberationsfrist gestorben ist. 2) Die Deliberationsfrist (auch die gesetzliche!) be- ginnt nicht, bevor der Erbe vom Erbfall Kunde er- langt hat; es muß also der Erbe, der nicht suus oder Deszendent des Erblassers ist, vom Erbfall gewußt haben, um zu transmittiren; der Erbe dagegen, der suus oder Deszendent des Erblassers war, transmittirt ex jure suitatis bezw. sanguinis, mag er innerhalb der Deliberationsfrist (mit oder ohne Wissen vom Tod des Erblassers) verstorben sein oder nicht. Wenn nun aus dem Gesetzestcxt nicht hervorgeht, daß auch in diesen beiden Fragen gegenüber dem gemei- nen Recht geändert werden wollte (und dies kann sicher nicht behauptet werden), so wird man auch annehmen dürfen, daß die soeben erwähnten Rechtssätze stillschwei- gend in das bayerische Landrecht übergcgangen sind. Und dieses Ergebniß dürfte wohl auch in beiden Richtungen der Natur der Sache entsprechen. Denn wenn einerseits, wie es nach dem Wortlaut des Gesetzes der Fall zu sein scheint, wirklich jeder Erbe wenigstens auf seine necessarii sni und Deszendenten transmittirt, gleichviel ob er suus oder Deszendent des Erblassers war oder nicht, gleichviel, ob er von dem Erbfall gewußt hat

228 Zur Lehre von der Transmission nach daher. Landrecht. oder nicht, gleichviel, ob er innerhalb der Deliberations- frist verstorben ist oder nicht, so ist die Regel, daß Transmission nicht stattfinde, einfach in ihr Gegentheil verkehrt, und die Thatsache, daß der Gesetzgeber das Axiom „liei’editas delota nondum adita non transmit- titur“ ausdrücklich in den Text des Gesetzes aufnahm, erscheint geradezu unbegreiflich. Und wenn andererseits der Gesetzgeber bei Wahrung der Deliberationsfrist die Transmission auf alle Erben des Delaten zuläßt, so ist bei wörtlicher Gesetzesinter- pretation kaum einzusehen, warum die Thatsache, daß der Tod des Delaten innerhalb dieser Frist erfolgte, die erwähnte Erweiterung des Transmissionsrechts zur Folge haben soll; wohl aber wird diese Erweiterung dann be- greiflich, wenn man als Voraussetzung ihres Eintretens den Nachweis der Thatsache betrachtet, daß der Erbe als wirklich Deliberirender, d. h. nach erhaltener Kunde vom Erbfall verstorben ist, weil er in diesem Falle eben doch bereits in eine wesentlich nähere Beziehung zur Erbschaft getreten ist, sein Erbrecht, wenigstens in Gedanken, be- reits ausgeübt und dadurch gewissermaßen ein jus ad rem bezüglich der Erbschaft erlangt hat, das man seinen Erben, ohne unbillig zu erscheinen, nicht leicht vorent- halten kann. Erwägt man schließlich noch, daß die fragliche Ge- setzesstellc offenbar sehr flüchtig konzipirt ist (wie sich nicht allein aus dem von Kreittmayr erwähnten Ver- stoß, sondern z. B. auch daraus ergibt, daß der häufigste Fall, nämlich Versterben des Delaten innerhalb der 30- jährigen Deliberationsfrist, als ganz seltene Ausnahme bezeichnet wird), so wird es wohl nicht zu gewagt er- scheinen, ihren mangelhaft zum Ausdruck gebrachten Sinn aus den Anmerkungen zu ergänzen, und hierin keine Kor- rektur des Gesetzes, sondern vielmehr die Darstellung und Klarstellung des wahren Willens des Gesetzgebers zu erblicken sein (vgl. S euffert, Komm, über die bahr. Gerichtsordnung 2. Ausl. Bd. I S. 25).

Zur Lehre von der Transmission nach daher. Landrecht. 229 Unser Ergebniß ist also, daß nach bayerischem LandrechtTransmis sion nur stattfindet, wenn der Delat suus oder Deszendent des Erblas- sers war, oder aber mit Kenntniß vom Erb- fall innerhalb der Deliberationsfrist verstor- ben ist; in letzterem Fall wird auf alle Erben des Delaten, im ersteren nur auf nooossarii, 8ni oder Deszendenten desselben transmittirt. War also der Erbe suus oder Deszendent des Erb- lassers, so transmittirt er, wenn er innerhalb der Deli- berationsfrist nach erhaltener Kunde vom Erbfall ver- storben ist, auf all seine Erben, außerdem nur ans seine noeessarn, 8ui nnd Deszendenten; war er nicht 8NN8 oder Deszendent des Erblassers, so transmittirt er überhaupt nur, wenn er innerhalb der Deliberationsfrist nach er- haltener Kunde vom Erbfall verstorben ist, und zwar auf alle seine Erben, außerdem aber gar nicht. Das Versterben innerhalb der Delibera- tionsfrist und das Wissen vom Eintritt des Erbfalls ist also für den 8uv8 oder Deszen- denten des Erblassers Voraussetzung der Transmission auf alle Erbe n, für alle andern Delaten Voraussetzung der Transmission überhaupt. Zum Schluß mag noch eine Frage kurz berührt werden, die den äußeren Anlaß zur vorstehenden Erör- terung geboten hat. In dem zur Entscheidung stehenden Fall war nämlich der Delat nicht gestorben, sondern durch Ausschlußurthcil auf Antrag seiner durch einen An- walt vertretenen Schwester für todt erklärt worden; wenige Tage darauf war die Antragstellerin mit Hinter- lassung von Kindern verstorben, die nunmehr als Trans- missare Erbansprüche erhoben. Da es zweifelhaft war, ob die Antragstellerin persönlich von dem Ausschlußur- theil Kunde erhalten hatte, so war zu prüfen, ob nicht etwa das Wissen des Anwalts von der Erlassung des

Studie über die jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnberger Reformation Von Dr. Berolzheimer, kgl. Advokat in Nürnberg

230 Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. Urtheils als hinreichend zur Ermöglichung der Trans- mission betrachtet werden könne. Diese Frage wurde verneinend beantwortet. Zwar wird ohne Zweifel nach gemeinem Recht das Wissen eines Minderjährigen ersetzt durch die Thatsache, daß dessen Vormund das erforder- liche Wissen hatte, das Gleiche dürfte aber wohl kaum ganz allgemein für den Prozeßbevollmächtigten, und sicherlich nicht im vorliegenden Fall gelten. Denn wenn das Gesetz zur Transmission verlangt, daß der Dclat vom Erbfall wußte, so wird dieses Wissen lediglich als unum- gänglich nöthige Voraussetzung des Deliberirens erfor- dert, daß aber das Deliberiren, das Zweifeln, mit sich zu Rathe gehen, über Antritt oder Ausschlagung einer Erbschaft, also ein rein interner Vorgang, auch durch einen Dritten, z. B. einen Anwalt soll geschehen können, ist völlig undenkbar, und die (im fraglichen Fall that- sächlich vertretene) gegenteilige Anschauung erinnert lebhaft an die bekannte Opercttenscene, in der der reiche Brasilianer Don Januario aus Bequemlichkeit seinen Sklaven Munko beauftragt, je nach der Art der eintre- tenden Ereignisse statt seiner zu lachen oder sich zu ärgern. Amtsrichter Dr. Engelmann.

Studie über die jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnberger Reformation. Von Or. Berolzheimcr, kgl. Advokat in Nürnberg. Wenige Materien des Nürnberger Statutarrechts erfreuen sich einer so ausführlichen Behandlung des Ge- setzgebers wie das Bau- und Nachbarrccht; sind ihm doch der ganze 26. Titel mit 16 Gesetzen und 55 Ab- sätzen (die Schüpfcl'sche Ausgabe vom 16. Hornung 1755 führt das XV. Gesetz Seite 159 verso irrig als XVI. Gesetz auf) und 44 Additionaldekretc*) gewidmet.

*) Daß auch die Additioualdekrele Gesetzeskraft haben, ist jetzt in Rechtslehre und Rechtsübnng unbestrillen (Roth, Bähe-

Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. 231 Prüft man jedoch diesen Rechtsstoff auf seine noch praktisch bestehende Geltung, so dürfte er auf nicht viele Bestimmungen zusammenschmelzen. Diese Erscheinung verliert ihren auffallenden Charakter, wenn nian erwägt, daß in dem 26. Titel des Rathes Bau- und Feuervrd- nung und Bauprozeß niedergelegt ist und dieser gesammte „ polizeiliche Stoff durch die §§ 367, 369 des Reichs-Straf- gesetzbuchs, Art. 2. 16, 18, 20, 73, 101—105 des Pvli- zeistrasgesetzbuchs, Art. 8 des Gesetzes vom 5. Mai 1890, namentlich aber durch die Bauordnung vom 31. Juli 1890 für die Landesthcile rechts des Rheins, und orts- polizeiliche Borschriften der Stadt Nürnberg, gesammelt, revidirt und herausgegeben vom Stadtmagistrat Nürn- berg am 1. Juli 1887 seine anderweite Regelung gefun- den hat. Es werden hienach nur noch jene Normen anwend bar erscheinen, welche rein civilrechtlichcr Natur sind, wobei es sich also nicht um Handhabung polizeilicher Vorschriften handelt, sondern Eigenthums-, Servituts- oder Vertragsrechte verfolgt und Rechtsnormen verwirk- licht werden sollen (Seuffert, Komm, über die daher. Ger.-Ord. von 1753 2. Ausl. Bd. I S. 225; Erkenntniß des App.-Ger. der Oberpfalz vom 30. März 1855, mit- getheilt in der Zeitschr. d. Anwaltvereins Bd. VI S. 125; Grundzüge des im Bezirk der Stadt Nürnberg geltenden Nachbarrechts von Georg Hofmann, k. Landgerichts- rath Seite 4) * *).

risches Civilrecht Bd. I S.73; Arnold, Beiträge zum teutschcn Privatrecht I. Thcil S. 485 Anm. 3; Weber, Darstellung der snmmtlichen Provinzial- undStainiarrechte des Königreichs Bayern Bd. II S. 666 8 2, S. 668 § 9; v. Bölderndorff, Civilgesetz- statistik des Königreichs Bayern S. 38; Bl f. RA. Bd. 46 S. 190; Zeillchrist des Anwaltsvereins Bd. XIII S. 352). *) Das im Selbstvcilag deo Stadlmagistrats Nürnberg im 14. Jahrgang Heuer erschienene Adreßbuch von Nürnberg enthalt in jedem Jahrgang eine Abhandlung von Nürnberger Juristen

232 Jetzige Geltung des Titel XXVI der Niirnbg. Reformation. Bon diesem Gesichtspunkte aus dürften nur noch sechs Gesetze, nämlich das Gesetz III, V, VII, VIII, X und XIV, und selbst diese nicht in allen Absätzen als geltendes Recht ins Auge zu fassen sein. In Roths Civilrecht Bd. II werden zwar auch als geltend angeführt: Gesetz IV: Seite 70 Anm. 86, Gesetz XI: Seite 85 Anm. 29, Gesetz XIII: Seite 84 Anm. 17. Das Allegat Gesetz IV, S. 70, Anm. 8 ist ein offen- barer Schreib- oder Druckfehler; Gesetz IV spricht von außladungen vnd Überschuß gegen gemeiner srassen, während Roth das Citat als Beleg dafür anführt, daß dem Miteigenthümer das Höhcrbauen auf der Mauer- hälfte nach nürnberger Recht gestattet ist. Diese Norm findet sich in Gesetz VIII Abs. 4, daher das Allegat nicht XXVI, 4 sondern XXVI, 8 Abs. 4 heißen muß. Von den beiden anderen Allegaten (Gesetz XI und XIII) dürfte dasselbe gelten, was gerade Roth S. 88 Anm. 2 über das Gesetz II des 26. Titels sagt, daß näm- lich diese Bestimmung nicht mehr anwendbar ist, weil sie nur als Polizeivorschrift erscheint. Abweichend von seiner Einleitung in die bürgerlichen Rechte, besonders die Nürn- bergische (Frankfurt und Leipzig 1785) §229 ging Lah- n er in seinem „Grundriß eines Nürnbergischen Policey- rechts", Nürnberg 1771, Tabula VIII, Von der Stadt- wirthschaft soweit, zu behaupten, zum Policeyrecht gehöre der XXVI. Titul der Reformation! Im Einzelnen ist noch zu erwähnen : Das Allegat Gesetz XI auf Seite 85 Anm. 29 dürfte entfallen; Gesetz XI schreibt nur vor, daß ein jeder Weber in dieser Stadt sein Gestüdel und Weberzeug einen hal- üb.r ein.eine Rechtsmaterien — Grnndzügc des im hiesige» Stadtbezirk geltenden Miethrcchts, Gcsinderechts, ehelichen Güter- rechts, Vormundschaftsrechts, Vereins- und Genossenschaftsrechts rc. Zu den werthvollsteu dieser Abhandlungen gehören Hofmanns Grundzüge des Nachbarrcchts.

Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. 233 ben Statschuh*) von seines Nachbarn „geklaibter oder hültzencn Wand" setzen, auch keiner wider seinen willen solches neher zu gedulden schuldig sein soll. Nun unterscheidet das Nürnberger Recht zwischen Wand und Mauer; „jene erlaubet man nur von Hvltz oder Laiinen" (WöIckern II, S. 455). Solche Wände kennt aber die Bauordnung als Um- fassungswände in der Stadt nicht (§ 56 der Bauord- nung), so daß also die Bestimmung der Möglichkeit der Anwendung entbehren wird; ganz abgesehen davon, daß auch weder Lahn er, sei es in § 229 oder sonstwo, noch Erlab eck, de juribns aedificiorum ad illustrandas quasdam leges tit. XXVI Reform. Nor. Altdorf 1760, diese Bestimmung erwähnen. Das Allegat Gesetz XIII Seite 84 Anm. 17 (Wöl- kerns Kommentar führt das bezügliche Gesetz von den Priveten als Gesetz XII auf, während cs Gesetz XIII heißen muß) dürfte entfallen, weil nach §52 Abs. II der Bauordnung Dung- und Versitzgruben unter allen Um- ständen mindestens 1 m von den Umfassnngswändcn bewohnter Gebäude entfernt hergestcllt und ersterc über- dies so angelegt werden müssen, daß ihr etwaiger Uebcr- lauf sich nicht dem Wohnhause nähert, nach Art. 73 des PStGB. auch bezüglich der Beschaffenheit der bereits bestehenden Abtritte rc. Vorschriften erlassen werden können (v. Riedel, Erläuterungen zum Polizcistraf- gesetzbuch für Bayern vom 26. Dezember 1871, 4. Auflage von Prö bft S. 183 Anm. 4), endlich diese Materie orts- polizeilich (S. 21—31 der ortspolizeilichen Vorschriften vom 1. Juli 1887) ganz umfassend geregelt ist. Ucberall, sagt Hofmann a. a. O. S. 4, wo die Baupolizeiordnung Bestimmungen trifft, welche das nach- barliche Verhältniß berühren, erweist sich für den Gruud- *) „Im Niirnbergijchen Gebiet hält ein Stadt-Schuh 12 Zoll nach der Länge"; Joh. Jodocus Beck, traotatus clv jure limi- tum, Nürnberg 1722, das Andere Buch, Seile 8, observatio 2.

234 Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. eigenthümer regelmäßig die Geltendmachung einer Privat- berechtigung als überflüssig, weil die ihm zustehende Be- fugniß schon auf Grund des öffentlichen Rechts ge- wahrt wird. Anlangend das Gesetz III, so handelt es von Liech- ten vnd Trüpfen; schon seiner Ileberschrift nach regelt cs das Licht- und Traufrecht, Materien vorwiegend privat- rechtlichen Charakters; mit dem Inhalte desselben be- schäftigt sich erschöpfend das oberstrichterliche Urtheil vom 8 Februar 1878 (Samnilg. oberstr. Urth. Bd. VII S. 257), auf welches verwiesen werden mag. Außer von Roth II S. 319 ff. und 327 und Weber II. Bd. S. 841 wird es insbesondere von nachstehenden Nürnberger Schrift- stellern behandelt: am Ausführlichsten von Joh. Jodo- cus Beck, der den traotatus de .jure fenestrarum von Licht - und Fensterrecht von Christian Leonhard Leucht*), Nürnberg 1726, rcvidirte, insbesondere § 20 S. 44 (Erlabeck a. a. O. Kap. V S. 26; Wurff- bain S. 51 und 206; Labner § 229; Völkern II S. 433ff.; Holzmann, Johannes Michael, de transactione pro redimenda vexa S. 25 § XIV)**). (Schluß folgt.) *) Diese Monographie beginnt im wahren Sinne des Wor- tes mit der Erschaffung der Welt, ntimlich s 7 S. 5 mit Genesis 6 B. 16: Ein Fenster sollst dn daran machen, oben an, eine Elle groß 7 V. 11: _und die Fenster des Himmels thäten sich ans. Rcgnm 7. V. und wenn der Herr Fenster am Himmel machte, Jcsaias 24 V. 18: die Fenster in der Höhe sind nufgcthan. sie behandelt das 2. Gesetz auf S. 42, das 3. Gesetz auf S. 8, 44, 97, 126, das 7. Gesetz ans S. 121 und gibt einen Nürnberger Feusterrechtsprozeß mit Streitschriften und Urtbeil aus dem 17. Jahrhundert auf S. 199 ff. wieder. **) Material würde wohl auch in O. Stromer, Einleitung in die Nürnbergischen Rechte 1778 zu finden sein; das Buch war weder in München, noch in Erlangen, noch hier auszutreibc»: auch Roth hat es nirgends gesunden, Bd. I S. 76 Note 98.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Gesetz vom 25. Juni 1887 den Verkehr mit blei- und zinkhaltigen Gegenständen betr.

Entscheidungen des OLG. München.

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Mitthcilungcn aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Gesetz vom 25. Juni 1887 den Werketzr mit vtei- und zinktzattigen Gegenständen öelr. § 4 Nr. 2. Der Kaufmann muß auch dann, wenn er vorschriftsmäßige Waare bei im Be- reich des Gesetzes wohnenden Fabrikanten be- stellte und die Lieferung solcher zu ge sichert erhalten hat, die Waare nach deren Empfang auf ihre Vorschriftsmäßigkeit prüfen oder durch Andere in verlässiger Weise prüfen las- sen. Das Gesetz vom 14. Mai 1879 betreffend den Ver- kehr mit Nahrungsmitteln, Gennßmitteln und Gebrauchs- gegenständen bedroht in den §§ 12, 13 und 14 unter Anderem Denjenigen mit Strafe, welcher vorsätzlich oder fahrlässig Trink- oder Kochgeschirre derart herstellt, daß der bestimmungsgemäße oder vorauszusehende Gebrauch dieser Gegenstände die menschliche Gesundheit zu beschä- digen oder zu zerstöre» geeignet ist, desgleichen den, der solche Gegenstände verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt. Zur Ergänzung dieser Gesetzesbestimmungen ist, wie die bezüglichen Reichstagsverhandlungen entnehmen lassen (Reichstagsverhandlungen 1887 Bd. III S. 288, Bd. I S. 170, Bd. III S. 693, Bd. I S. 480, Bd. II S. 604), im Gesetze vom 25. Juni 1887, betreffend den Verkehr mit blei- und zinkhaltigen Gegenständen, in § 1 bestimmt: Eß-, Trink- und Kochgeschirre dürfen nicht: I) ganz oder thcilweise aus Blei oder einer in 100 Gewichtstheilen mehr als 10 Gewichtstheile Blei ent- haltenden Metalllegierung hergestellt sein rc. Nach § 4 dieses Gesetzes wird bestraft, 1) wer Gegenstände der oben bezeichneten Art den

236 Entscheidungen des OLG. München. daselbst getroffenen Bestimmungen zuwider gewerbs- mäßig herstellt, 2) wer Gegenstände, welche diesen Bestimmungen zu- wider hergestcllt, aufbewahrt, oder verpackt sind, gc- . wcrbsmäßig verkauft oder feilhält. Bei dem innigen Zusammenhang dieser beiden Ge- setze und der vollen Uebereinstimmung der Motive in den Entwürfen derselben über deren Grund und Zweck ist auch die Bcurtheilung beider Gesetze aus demselben Ge- sichtspunkte, insbesondere darüber, was unter Fahrlässig- keit zu verstehen sei, gerechtfertigt. Aus den Motiven zu §§ 11 und 14 des Gesetzes vom 14. Mai 1879 geht aber hervor, daß dieses Gesetz unter Fahrlässigkeit nichts anderes als die allgemeine strafrechtliche Fahrlässigkeit versteht, und daß daher für den Begriff derselben die allgemeinen Grundsätze des Strafrechts über schuldhafte Unthätigkeit maßgebend sind, insofern durch diese eine rechtliche, auf spezieller Vorschrift beruhende oder aus den einschlägigen Verhältnissen sich ergebende Verpflich- tung verletzt wird. Die Motive bemerken in dieser Be- ziehung, daß, wer Lebensmittel feilhält oder verkauft, die Pflicht habe, sich über deren Beschaffenheit zu unterrichten, oder unterrichtet zu halten, und, falls er dies nicht selbst gethan, oder die ihm gebotene Gelegenheit, sich durch Einziehung von Belehrung bei Sachverständigen Auskunft zu verschaffen, unbenützt ge- lassen habe, den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht werde von sich ablehnen können, daß Unkenntniß aus Fahrläs- sigkeit nicht schütze und eine solche immer da anzunehmen sein werde, wo der Betheiligte die ausdrücklichen Vor- schriften einschlagendcr polizeilicher Verordnungen oder Anordnungen unbeachtet gelassen habe. Beim Mangel solcher Vorschriften handelt demgemäß nach konstanter Rechtsprechung auch derjenige fahrlässig im Sinne die- ses Gesetzes, welcher bei dem gewerbsmäßigen Verkaufe von Nahrungs- oder Genußmitteln, welcher schon an

Entscheidungen des OLG. München. 237 sich zu einem höheren Grade der Aufmerksam- keit auf die sanitäre Qualität d er G egen stünde des Handelsbetriebes verpflichtet, es unterläßt, die durch besondere Umstände gebotene Sorgfalt anzu- wenden, welche ihn von der Gesundheitsgefährlichkeit der betreffenden Genuß- und Nahrungsmittel hätte überzeugen können. Es fragt sich daher, ob das Berufungsgericht bei Anwendung dieser zweifellos auch für das hier einschlä- gige Gesetz vom 25. Juni 1887 geltenden Grundsätze von richtigen Erwägungen ausgegangen ist. Diese Frage ist zu verneinen. Die Strafkammer hat in der Hauptsache auf Grund der Feststellung, daß die Angeklagten vorschriftsmäßige Waare bei den Fabrikanten bestellten und diese die Lie- ferung solcher Waare zusicherten, ferner daß die Fabri- kanten in Nürnberg, dem Bereiche der Strafvorschrift, wohnen und dieser unterworfen, auch dem Besteller civil- rechtlich verhaftet sind, ein fahrlässiges Handeln der An- geklagten für ausgeschlossen erklärt. Hiegegcn kommt aber in Betracht, daß die Handel- treibenden vorschriftsmäßige Waare bestellen müssen, wenn sie nicht absichtlich dem Gesetze zuwiderhandeln oder sich solchem Verdachte aussetzen wollen, die Fabri- kanten aber schon nach dem Gesetze, auch ohne ausdrück- liche Zusicherung zur Lieferung vorschriftsmäßiger Waare verpflichtet und bei der hier festgestellten Eigenschaft der- selben als Inländer auch nach dem Strafgesetze verant- wortlich sind, wenn sie dessen Vorschriften außer Acht lassen, alle diese vom Berufungsgerichte herangezogenen Umstände daher selbstverständlich und zur Begrün- dung der Annahme, die Kaufleute hätten die ihnen vom Gesetze auferlegte den besonderen Umständen ent- sprechende Sorgfalt geübt, nicht entfernt geeig- net sind. Abgesehen hievon bleibt der Kaufmann nach § 4 des

238 Entscheidungen des OLG. München. Gesetzes, ohne Rücksicht auf das Verhalten des Fabrikanten, verpflichtet, die Waare nach Em- pfang selbständig zu prüfen oder nach Umstünden durch Andere in verlässiger Weise prüfen zu lassen, und je nach dem Ergebnisse der Prüfung dasjenige vorzu- kehren , was nach Möglichkeit verhindert, daß verbotwi- drige Waare in den Verkehr gelange, um so mehr, wenn, wie hier feststeht, der Fabrikant bei der Werthverschieden- heit der in Verwendung kommenden Materialien ein Interesse hat, mehr Blei enthaltende Waare zu liefern. Es konnten daher auch dadurch die Angeklagten dem Gesetze nicht genügen, wenn sie, wie festgestellt ist, mehr- mals, wenn ihnen das Aussehen der Waare zu Zweifeln Anlaß gegeben, solche durch einen Sachverständigen prüfen ließen; weil eben solche Prüfung in dem zur Entscheidung stehenden Falle nach dieser Feststellung nicht fiattgefun- den und diese Unterlassung bewirkt hat, daß das beschlag- nahmte Bicrglas dem Verbote entgegen feilgehalten wurde, auch über die Art und Verlässigkcit der von den Ange- klagten zeitweilig angeordneten Prüfung nichts festgestellt ist, sonach nicht beurtheilt werden könnte, ob die Ange- klagten einer Gefährdung ihrer Kundschaft den Umstän- den entsprechend vorzubeugen gesucht haben. Es bestand zwar, wie die Strafkammer richtig an- nimmt, für die Angeklagten keine Verpflichtung, die ihnen von den verschiedenen Gewerbsleuten jeweils gelieferten Bicrglasdeckel jedesmal gerade durch einen bestimmten Sachverständigen auf ihren Blcigehalt untersuchen zu lassen, allein für die Angeklagten bestand, wie schon er- örtert, die Verpflichtung, nach Empfang der gelieferten Waare diese auf die Vorschriftsmäßigkeit ihrer Waare entweder wenn sie selbst sachverständig sind — zu prüfen, oder durch Andere, welche sachverständig sind, prüfen zu lassen, und insbesondere konnte der Umstand, daß sie bei der Bestellung vorschriftsmäßige Waare verlangten und zugesichert erhielten, dieselben dieser ihnen durch das Ge-

Militärstrafgerichtsordnung

Entscheidungen des OLG. München. 239 setz auferlegten Gewerbspflicht nicht entheben. Urtheil vom 14. Oktober 1890. Mititärstrafgerichtsord«tt«g. Art. 4 Ziff. II Nr. 3 und Art. 8 der rev. b. Militärstrafgcrichtsordnung vom 29. April 1869 in der Fassung des Gesetzes vom 28. April 1872. Hat das Militäruntersuchungsgericht noch vor Ablauf der Frist zur Erhebung des Ein- spruchs gegen einen vom Civilgerichte wider einen dien st präsenten Soldaten wegen einer gemeinen Ucbertretung erlassenen Strafbefehl seine Zuständigkeit in Anspruch genommen, so ist das Civilgericht zur Prüfung und Ent- scheidung der Frage, ob der für den Soldaten angemeldete Einspruch rechtlich wirksam sei, nicht mehr zuständig. Da N. am 8. November 1890 zum Dienste als Soldat eingestellt wurde und seit jener Zeit dienstespräsent ist, so war und ist zur Untersuchung und Abnrtheilung der von ihm am 2. November 1890 begangenen Uebertretung des groben Unfugs, worüber erst am 14. November 1890 von der Gendarmerie An- zeige erstattet wurde, in Gemäßheit der Art. 4 Ziff. II Nr. 3 und Art. 8 der revidirten bayer. Militärstrafgerichts- ordnung vom 29. April 1869 in der Fassung des Ge- setzes vom 28. April 1872 ausschließlich das Militär- gericht zuständig. Daher war das k. Amtsgericht R. nicht befugt, am 5. Dezember 1890 gegen N. einen Straf- befehl zu erlassen. Dieser Mangel der Zuständigkeit war jedoch kein absoluter. Es konnte eine Heilung desselben dadurch eintreten, daß der Beschuldigte den Mangel nicht bekämpfte und den Befehl in Rechtskraft übergehen ließ. Eine nothwendige Boraussetzung besteht hiebei aber darin, daß nicht vor Eintritt der Heilung jenes Zuständig- keitsmangels die zuständige Militärbehörde dem unzu-

240 Entscheidungen des OLG. München. ständigen Civilgerichte die Erklärung zukommen ließ, daß sie im konkreten Falle ihre Zuständigkeitsrechte ausübe und damit die jenen Zuständigkcitsrechtcn entgegen- stehenden Handlungen des Civilgerichts wirkungslos mache. Daß cs hiebei nicht allein auf den Willen des betreffenden Gerichtsuntcrgebenen ankommen kann, ergibt sich daraus, daß die Berechtigung der Militärbehörde, sich ihre Zuständigkeitsgerechtsame zu wahren, eine selb- ständige ist, welche lediglich darin eine Grenze findet, daß in Folge des Handelns oder Nichthandelns des be- treffenden Individuums möglicherweise ein Verfahren, in welchem die militärische Zuständigkeit in Anspruch ge- nommen werden könnte, nicht mehr im Laufe ist. Den- selben Gedanken drückt auch Art. 13 des daher. Ausf.-Ges. zum R.-Ger.-Verf.-Gesetze in der Vorschrift aus, daß mit dem Eintritte eines Streites über die Zuständigkeit sich die im Streite befangenen Gerichte des weiteren Verfahrens in der Hauptsache zu enthalten haben. Als daher am 16. Dezember 1890, also noch vor Ablauf der dem Beschuldigten eröffncten Einspruchsfrist, dem k. Amtsgerichte R. die Erklärung des Militärunter- gerichts zukam, daß für die vorliegende Strafsache gegen N. die militärgerichtliche Zuständigkeit in Anspruch ge- nommen werde, war dem Civilgerichte die Berechtigung entzogen, zu prüfen, ob der für N. angemeldete Einspruch den Formvorfchriften der Strafprozeßordnung entspreche. Ebenso fehlte ihm die Berechtigung, am oder nach dem 18. Dezember 1890 auszusprechen, es sei die Einspruchs- frist nunmehr abgelaufen, ohne daß ein korrekter Ein- spruch eingckommen wäre, und es sei darum der Straf- befehl vom 5. Dezember 1890 in Rechtskraft erwachsen. Beschluß vom 12. Februar 1891. Redakteur: vr. Julius t>. Staudinger in München. Verlag: Salm & Enke (Gart Hnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 1. August 1891

Studie über die jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnberger Reformation : (Schluß.) Von Dr. Berolzheimer, kgl. Advokat in Nürnberg

Samstag den 1. August 1891. 56. Jahrgang. M. 16.

Dr. I. A. Seuffevt's Klütter für RelhtMMklldmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Studie über die jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnberger Re- formation (Schluß). — Mtttheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Reichs- Strafprozeßordnung.

Studie über die jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnberger Reformation. (Schluß.) Beizufügen ist, 1) daß das hier vorgeschriebene Erfor- derniß eines Zeitraums von 30 Jahren für die Ersitzung der Servitut nicht nur vom Licht- und Traufrccht, son- dern auch von allen andern Servituten nach Nürnberger Recht gilt und zwar ohne Unterschied ob servitutes continuae oder discontinuae. Joh. Christophorus Do Neufville de ratifica- tione nociva ex tacito consensu inducta secundum jus commune ubivis cum reformatione Norica collatum Altdorf 1724 § VII S. 25*) (Urtheil des obersten Ge- richtshofs vom 17. Februar 1866, Bl. f. RA. Bd. 31 S. 267; vom 8. Juli 1878 Bl. f. RA. Bd. 43 S. 283; vom 26. November 1878, Bl. f. RA. Bd. 44 S. 43). 2) Daß der Ausdruck „zu einer Nothdurft" nicht den Fall eines absoluten Bedürfnisses, eine absolut zwin- gende Nothwendigkeit voraussetzt, sondern überhaupt nur •) Arnold führt in seinen Beitrügen II S. 503 Nr 15 den Titel dieses Werkes „de ratificatione noricaetc.“ auf; es soll „nociva“ heißen. Neue Folge. Band XXXVI.

242 .Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. ein wirkliches Bedürfniß im Gegensätze zu einer Bau- führung aus bloßer Liebhaberei (OAGE. vom 20. August 1870, Bl. f. RA. Bd. 35 S. 351). • 3) Daß der dreißigjährige ruhige Besitzstand kein Recht gibt, die Verbauung der Fensteröffnungen zu ver- bieten, sondern nur gegen die Nothwcndigkeit schützt, die Fenster selbst wieder beseitigen zu müssen (OAGE. vom 13. Dezember 1870, Bl. f. RA. Bd. 36 S. 91) und daß auch ein Licht- oder Fensterrecht nicht dadurch begründet wird, daß der Nachbar den Bauplan des Prätendenten im Laufe der Instruktion des Bangesuchs des Letzteren mitunterzeichnete. Dieser Vorgang, sagt das oberstrich- terliche Urtheil vom 24. November 4890 I 78/90 ist für den Bestand eines solchen Sonderrechts vollkommen gleich- gültig. Eine für das Verfahren vor der Baupolizeibe- hörde gegebene Vorschrift kann nicht sofort für Civilvcr- hältnisse verwerthet werden. Sofern aber nach den gegen- seitigen Beziehungen zweier benachbarten Grundstücke eine gesetzliche Eigenthumsbeschränkung besteht und der eine Grundnachbar, gegen welchen diese Beschränkung wirkt, behauptet, daß er ein ihr entgegenstehcndes oder sie aufhebendes Recht erworben habe, so macht der letz- tere nichts anderes geltend, als ein Dienstbarkeitsrecht, welches seinem Grundstücke als dem herrschenden zusteht und wobei das ursprünglich durch die gesetzliche Eigen- thumsbcschränkung begünstigte Grundstück als. das nun- mehr dienende in Betracht kommt (Samml. von Entsch. Bd: Vit S. 261, Bl. f. RA. B. 43 S. 283. ' Ist daher das Fensterrecht ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache (Servitut), so kann eine Be- gründung desselben durch freiwillige Gestattung von Sei- ten des Besitzers des dienenden Grundstückes mittels Vertrages gemäß Art. 14 des Notariatsgesetzes ohne Einhaltung der notariellen Urkundenform wirksam über- haupt nicht erfolgen. Dabei mag noch nebenbei erwähnt werden, daß die in

Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. 243 v. Wölk er ns Kommentar zur Nürnberger Reformation Thl. II S. 435 vorkommende Aeußerung „unser Statu- tum lasset gleichwohl tacitum 6on8en8nm hier zu" sich nicht auf eine Begründung des Fensterrechts durch Ver- trag, sondern auf die in Abs. II Tit. III Ges. XXVI der N. R. behandelte Verjährung bezieht, wie der Zusammenhang der hervorgehobeuen Stelle unzweideutig entnehmen läßt. Nicht richtig ist, sagt dasselbe oberstrichterliche Ur- theil, unter der Annahme, den Verjährungsbeweis aus- zuschließen, daß die in den ersten 5 Absätzen des Gesetzes III a. a. O. enthaltenen Bestimmungen sich mit An- bringung von Lichtöffnungen in bereits bestehenden älte- ren Gebäuden, die Vorschrift in Abs. 6 aber mit Licht- öffnungen in Neu bauten befassen, und diese letztere Anordnungals eine kategorische sich darstelle, welcher kein Vorbehalt dahin beigefügt wor- den sei. es solle in dem alten Ban, an dessen Stelle ein Neubau errichtet wird, durch Ver- järung erworbenes Lichtrecht auf den Neubau übergehen . . . . Es ist vielmehr unter der Voraus- setzung, daß nach der Beschaffenheit des alten und neuen Gebäudes die Ausübung der Dienstbarkeit in dem neuen Gebäude in der gleichen Weise möglich ist, wie in dem alten, ohne daß die Begünstigung des herrschenden und die,Belästigung des dienenden Grundstücks dadurch erweitert oder vermehrt wird, das neue Gebäude, soweit es sich um die D i e n st b a r k e i t handelt, rechtlich als das alte iäcm anzusehen. Tit. 26 Ges. 3, sagt ein Urtheil des k. Landgerichts Nürnberg vom 19. Februar 1880 130/1879, macht keinen Unterschied zwischen der Mauer des Hauses oder dessen Dach und gibt keinerlei Anhalt für die Aufstellung, daß nur das, was unmittelbar in die Luftlinie des Nachbar- Anwesens gehe, mit diesem gesetzlichen Verbote getroffen werden sollte. Die ratio dieses Verbotes des Nürnber-

244 Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. ger Rechts, welches auch . von Mittermaier § 167; Bluntschli§87, 1S.262Note12; RothBd.I1 S.319, 321 als ein allgemeines und unbedingtes prädicirt wird, ist darin zu suchen, daß dem Nachbarn die Möglichkeit, in des Anderen Besitzthum zu sehen, oder Abfälle einzubrin- gen, benommen sein soll. Dies greift aber bei dem Dache ebensogut als bei der Mauer oder bei der von dieser senkrecht aufwärts in der Luft gedachten Linie Platz. Das k. Oberlandesgericht Nürnberg billigte mit Ur- theil vom 18. Juni 1880 Nr. 24 diese Anschauung; die- selbe habe jedenfalls die allgemeine Fassung des Tit. 26 Ges. 3 Nr. 1 für sich und die ratio legis mindestens nicht gegen sich. Die Annahme, als würde diese Ansicht zu Absurdi- täten führen, insofern hienach Jeder, in dessen Besitzthum von den Fenstern eines benachbarten Hauseigenthümers, gleichviel in welchem Abstande, gesehen werden könnte, die Entfernung dieser Fenster verlangen könnte, geht zu weit, da das Gesetz nur von Nachbarn, d. h. von solchen spricht, deren Besitzthum unmittelbar an einander grenzt. Auch die Aufstellung, daß die allegirtc Bestimmung der Nürnberger Reformation nur auf Lichtöffnungcn in der Wand des Nachbarn sich beziehe, findet wenigstens in dem Texte des Gesetzes keine Stütze und hat die ratio legis sogar gegen sich, wenn auch zugegeben werden mag. daß die Gefahr einer Belästigung durch den Einblick des Nachbarn aus Dachfenstern oder durch das Ausgießen oder Auswerfen von Gegenständen aus letzteren eine ge- ringere ist, als bei Fenstern in der Wand des Nach- barn. Ebenso bietet der Text des Gesetzes keine An- haltspunkte für die Annahme, daß dasselbe nur Fenster, welche unmittelbar in die Lichtsäule des Nachbarn gehen, im Auge habe, vielmehr würde dieser Annahme die Bestimmung in Abs. 6 a. a. O. entgegenstehen, wo-

Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformatio». 245 nach bei Neubauten die Anbringung von Lichtern unein- geschränkt gestattet ist, wenn dieselben drei Stadtschuhe von der Grenze des Nachbarn stehen. Denn wenn man das, was hierin bezüglich der Neubauten bestimmt ist, auch auf bereits bestehende Bauten anwenden wollte, würde daraus eben folgen, daß Fenster, welche, wenn auch nicht unmittelbar an die Lichtsäule über dem nach- barlichen Anwesen angrenzen, so doch auch wenigstens nicht drei Stadtschuhe von derselben entfernt sind, nicht zu gestatten seien, obwohl solche Fenster nicht un- mittelbar in den Lichtraum des Angrenzers führen. Hingewiesen mag noch werden auf § 29 der Bau- ordnung und S. 90 der ortspolizeilichcn Vorschriften. Daß endlich die Beschränkungen, welche die Nürn- berger Reformation bezüglich des Licht- und Traufrechts und Nachbarrechts überhaupt dem Grundstückseigenthümer zu Gunsten des Nachbarn auferlegt, wenigstens nach dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich — abgesehen vom Buch 3 Abschnitt IV Titel I des letzteren — auch für die Folge bestehen bleiben, folgt aus § 866 des Entwurfs; Motive III S. 296 u. 259.*) Anlangend Gesetz V, so enthalten Abs. II—V zweifel- los nur bau- und feuerpolizeiliche Bestimmungen, die durch Pos. III Nr. 4, Feuerstätten und Kamine, §§ 17—24 der Bauordnung vom 31 Juli 1890 und durch die auf Grund des § 368 Zisf. 8 des RStGB. erlassenen orts- polizeilichen Vorschriften (Sammlung derselben S. 113 ff.) ihre anderweite Regelung fanden (Urtheil des obersten Gerichtshofs vom 29. Mai 1873, Bl. f. RA. Bd. 38 S. 214). Derselben Ansicht ist das Amtsgericht, sowie das

*l Gierte, „Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das Deutsche Recht", findet es mit Recht (S. 325) auffällig, daß die Motive das Licht- und Fensterrecht ganz übergangen haben.

246 Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. Landgericht Nürnberg: Als ein Nachbar gegen den an- deren eine Klage mit dem Antrag stellte, den Beklagten zu verurtheilen, zwischen seiner Fachwand und dem Schlote des Beklagten ein den Bestimmungen der §§ 3 und 4 des Tit. 26 Ges. 5 entsprechendes „gemein- oder stein- werck" zu legen bei Meidung der in § 5 angedrohten Strafe, wies das Amtsgericht die Klage mit Urthcil vom 13. Dezember 1889 zurück, „weil die Bestimmungen der 88 3, 4 und 5 a. a. O. rein baupolizeilicher Natur und daher jedenfalls seit Erlassung der allgemeinen Bauord- nung außer Kraft getreten sind. § 1 ist dahin auszu- legen, daß alle bauordnungsgemäß hergestellten Kamine an das Nachbarhaus angebunden werden dürfen; der Beklagte kann daher seinen bauordnungsgemäß hcrgestell- ten Kamin in der Mauer des klägcrischcn Anwesens ver- ankern, ohne ein Gemäuer oder Stcinwerk zwischen dem Kamin und der Wand des Klägers aufführen zu müssen. Das Landgericht Nürnberg verwarf die Berufung mit Urtheil vom 31. März 1891, ausführend: Die Frage ist die, ob das V. Gesetz Tit. 26 der Nürnberger Re- formation, wie Erstrichter angenommen hat, mit Aus- nahme der Schlußbcstimmung in Abs. 1 a. a. O. rein baupolizeiliche Bestimmungen enthalte, oder ob dieses Ge- setz, wie Kläger behauptet, die näheren Voraussetzungen regle, unter welchen von der in 8 1 desselben cingeräum- ten Servitut Gebrauch gemacht werden könne, sohin civil- rechtlichen Inhalts sei. Schon ans dem Anfänge dieses Gesetzes: „Nachdem von dem vnordenlichen pawen der Schlöt, so die prinnend werden, vil schadcns vnd Nach- teils eruolgt" ist, wie in den Entscheidungen des obersten Gerichtshofs Bd. IV S. 45 ausgeführt ist, klar ersichtlich, daß das- selbe zweifellos nur baupolizeiliche Bestimmungen enthält. Es will also auch § 1 a. a. O. keineswegs die Voraus- setzungen der Ausübung einer Servitut regeln, also auch

Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. 247 keine civilrechtlichen Vorschriften erthcilen, sondern er will lediglich bestimmenwie Schlote aufzuführen sind, um Fcuersgesahr zu vermeiden. Diese baupolizeilichen Bestimmungen der Nürnberger Reformation sind aber durch § 90 der allgemeinen Bauordnung vom 30. Juni 1864 aufgehoben worden. Dieser § bestimmt, daß alle bisherigen gesetz- und verordnungsmäßigen Bestimmungen über Gegenstände dieser Verordnung mit dem Tage des Inkrafttretens dieses Gesetzes*) erlöschen. Diese Bestimmung ist auch durch die späteren Revi- sionen der Bauordnung nicht ausgehoben worden, und es ist also für die Ausführung der Kamine nicht, mehr die Nürnberger Reformation, sondern die allgemeine Bau- ordnung maßgebend. Der Einwand ist nicht stichhaltig, daß die Bauordnung keine civilrechtlichen Bestimmungen geben wolle und könne, daß also im vorliegenden Falle die Bestimmungen der Nürnberger Reformation über die Art und Weise der Ausübung einer Servitut in Geltung bleiben müßten. Denn, wie schon bemerkt, stützt sich eben der Klagsanspruch nicht auf eine Civilrechtsnorm, sondern auf eine nicht mehr in Geltung befindliche bau- polizeiliche Vorschrift. Dies geht schon daraus hervor, daß, wenn auch dem klägerischen Anträge stattgegeben würde, immer wieder die Baupolizeibehörde mit der Sache befaßt werden müßte. Auch Lahn er erwähnt in § 229 seiner Einleitung in die Nürnberger Rechte unter den Stadtdienstbarkeiten mit Hinweis auf Ges. V ß 1 des Tit. 26 der Nürnb. Reform, die „einen Schlot an des Nachbarn Haus bin- den oder heften zu lassen". Von irgend welchen Voraus- setzungen und Bedingungen der Ausübung dieser Servi- tut erwähnt er nichts, während er doch sonst, wo solche Bedingungen vorhanden sind, diese angibt. Auch dies weist darauf hin, daß die übrigen Bestimmungen des

*) „Verordnung" heißt der Wortlaut.

248 Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. V. Ges. Tit. 56 der Nürnb. Reform, lediglich baupoli- zeilichen Charakter haben .... Was aber den Abs. 1 dieses Gesetzes betrifft, so dürfte die Bestimmung, die dem Besitzer des niedereren Hauses die Verpflichtung auferlegt, den Schlot des höhe- ren Hauses „an sein hauß pinden oder heften zu lassen, damit Er nit einfall" noch anwendbar sein (vergl.Wurff- bain S. 208; Weber. § 355 S. 842). Es hat auch das Amtsgericht Nürnberg in einem Urtheile vom 19. Juni 1888 die civilrechtliche Natur dieser Bestimmung als keinem Zweifel unterliegend er- achtet. Auf ergriffene Berufung schloß sich das Land- gericht Nürnberg in einem Urtheile vom 7. Dezember 1888 46/88 F dieser Anschauung an, ausführend: „Wenn es auch richtig ist, daß der Titel 26 Ges. 5 der Nürnberger Reformation die Schäden und Nach- theile verhüten will, „die durch das unordentliche Pawen der Schlöt, so die prinnend Verden" erfolgen, so folgt daraus noch nicht, daß jede Bestimmung des genannten Gesetzes polizeilichen Charakter hat. Viel- mehr unterscheidet sich die Stelle, die hier allein in Betracht kommt, „doch soll der ander solchen Schlot an sein hauß pinden oder heften lassen, damit Er nit ein- fall", wesentlich von allen anderen Bestimmungen des genannten Gesetzes dadurch, daß sie lediglich das Rechtsverhältniß zwischen zwei Nachbarn regelt, aber das Verhältniß einer Privatperson zur Polizeibehörde gar nicht berührt. Eine Bestimmung des Inhalts, der Eigenthümer des Schlotes solle denselben an die nächste Wand binden oder heften, damit er nicht ein- falle, wäre unzweifelhaft eine polizeiliche Vorschrift; die hier in Frage kommende Bestimmung dagegen, „der ander soll solchen Schlot an sein Haus binden oder heften lassen", gewährt lediglich dem einen Nachbarn ein Recht, von dem er nach seinem Belieben Gebrauch machen kann; dem andern Nachbarn legt sie eine Ver-

Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. 249 pflichtung gegenüber dem ersteren auf. Die Bestim- mung fällt sonach in das Gebiet des Nachbarrechtes und hat lediglich privatrechtlichen Charakter. Wenn es auch fein mag, daß dieselbe nicht nur dem privaten, sondern auch dem öffentlichen Interesse zu gute kommt, insofern für das allgemeine Wohl eine feste und sichere Konstruktion jeden Bauwerks nothwendig erscheint, so ändert dies an der Sache nichts, da eben lediglich der Nachbar des verpflichteten Hauseigenthümers, oder selbst wenn man dies bestreiten sollte, sicherlich auch der Nach- bar und unabhängig von der Polizeibehörde durch die Nürnberger Reformation hierin ein Recht eingeräumt erhalten hat. Der Auffassung, daß es sich hier um eine privatrechtliche Bestimmung handelt, die durch keine in der Folge im Verordnungswege erlassene Bauordnung außer Wirksamkeit gesetzt ist, bezw. gesetzt werden konnte, steht auch das Erkenntniß des obersten Ge- richtshofs Bd. 38 S. 214 nicht entgegen, weil dieses Urtheil die hier strittige Frage nicht ex proko88o be- handelt, sondern nur vom Absatz 2 des angeführten Gesetzes spricht. Hingewiesen mag darauf werden, daß von Lahn er § 229 Nr. 13 dies Recht, einen Schlot an des Nachbarn Haus binden oder heften zu lassen, ausdrücklich unter den Stadtdienstbarkeiten auf- gezählt ist." Gesetz VII „Von Schwinpögcn vnd Beheltern, in aignen vnd gemainen Meurn" sowie Gesetz VIII „Von gemainen Maurn" enthalten, abgesehen von der Straf- bestimmung in Absatz 5 des Gesetzes VII, von den Be- stimmungen in Bezug auf Länge, Höhe und Dicke der Mauer und von den mit den §§ 14—16 der Bauord- nung nicht vereinbarlichen Stellen, unzweifelhaft gelten- des Recht (Sammlg. oberstr. Urth. Bd. II S. 1 ff., aus- züglich mitgetheilt Bl. f. RA. Bd. 37 S. 112; Hofmann a. a. O. S. 8; Roth II S. 90. VI S.318, 319; We- ber § 357; Wurffbain S. 211).

250 Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. In dem Weder in diesen Blättern rc. noch in der Sammlung oberstrichterlicher Urtheile abgedruckten OAGE. vom 30. September 1867 Nr. 444 1866/7 heißt es: „Die im Tit. 26 Ges. 3 Abs. 1 und 2 festgestellten Grundsätze werden nicht alterirt durch Gesetz 7, wo es heißt: Ein jeder hat Macht, in seine eigene Mauer, die ihm allein zugehörig ist, Bögen. Behälter oder andere Löcher nach seiner Nothdurft und Gelegen- heit zu stellen, doch darf er damit nicht zu tief fahren, damit für den Nachbarn durch Brunst oder Bruch kein Schaden erfolgen möchte." Aus diesem Nachsatze ist schon einleuchtend, daß es sich hier nicht von einem förmlichen Durchbruche der Mauer gegen des Nachbars Grund und Gebäude zu handle, sondern nur von Vertiefungen, Aushöhlungen, welche in der Mauer zu irgend einem Zweck, z. B. um einen Wandkasten einzumaucrn rc., angebracht lverden. Es sagt auch Wölkern in seinem Kommentar zur Nürnberger Reformation Bd. 2 S. 439, daß es nach diesem Gesetzbuche verboten sei, bei der eigenen Wand ein Loch oder Fenster auf des Nachbars Grund durch- zubrechen und Seite 448 zum Ges. 7, daß dieses in Ge- mäßheit des Gesetzes 3 Abs. 1 dahin zu limitiren sei, daß es auf Fcnsterlöcher oder Licht oder Trupf nicht ex- tendirt werden könne. Es muß also nach dem Nürn- berger Statutarrecht nicht der Kläger eine Servitut mit der avtio ecwksssoria in Anspruch nehmen, wie die Vor- instanzen vermeinen, sondern nur der Beklagte kann durch eine ihm zustchende Servitut von der Beschränkung be- freit bleiben, welche ihm das Nürnberger Recht auferlegt. Der Kläger widerspricht aber mittels der von ihm an- gestcllten Negatorienklage jede weitere über das Durch- fahrtsrccht hinausgehende Berechtigung des Beklagten, ein sg. Oberlicht ist auch durch das Durchfahrtsrccht

Jetzige Geltung des Titel XXVI der Nürnbg. Reformation. 251 nicht bedingt; wird dies Recht ausgeübt, so ergibt sich ohnehin Helle durch das geöffnete Thor ... . Gesetz X „Von versorgnus der gepew, so aine vnder dem andern hat" hat nur insofern praktische Bedeutung, als es entnehmen läßt, daß das Herbergsrecht dem Nürn- berger Statutarrccht nicht unbekannt ist, daß hienach insbesondere Keller und Uebcrbau verschiedenen Eigen- thümern zustehen kann (Bl. f. RA. Bd. 32 S. 297; Roth, Civilrecht II S. 56 Note 35; Weber 8 361; Wurffbain S. 210; vergl. übrigens 88 26 und 28 der Bauordnung). In Gesetz XIV „Wie ain Nachpaur den andern be- fridcn soll" wird der Grundsatz aufgestellt, daß jeder Grundbesitzer in der Stadt verpflichtet ist, diejenige Scheidung herzustellen und zu unterhalten, welche, vom Eingang in das Anwesen gerechnet, zur rechten Hand liegt. Bezüglich der Art und Weise, wie die Scheidungen hcrzustellen sind, ob durch einen „Tüll", d. h. Planken- zaun, oder durch einen Lattenzaun, verweist das Gesetz zunächst auf das Herkommen, wobei cs bestimmt, daß derjenige, der schuldig ist, einen Plankenzaun zu machen, ihn in der Höhe von 7 Stadtschuh von der Erde an aufzurichtcn hat, während die für einen gewöhnlichen Zaun erforderliche Höhe auf 5 Stadtschuh festgesetzt ist. Wollt aber einer sich mit den 5 Schuh „nit fettigen lassen", so darf er vom Nachbar verlangen, daß auf gleichen costen eine 12 Stadtschuh hohe und 17? Stadt- schuh dicke Schiedmauer hergestellt werde; will der Nach- bar, dies nicht, so soll er dem Angrenzer den Grund geben und dieser dann die Mauer in den angegebenen Dimensionen auf seinen aigcn costen ausführen (Hof- mann a. a. O. S. 10 und 11; Beck, de jure limitum Nürnberg 1722*); Wurffbain S. 210; Weber 8362; Bauordnung 8 14 ff.). *) Auch dieser Schriftsteller geht in der observatio II Klip. I bis auf Genesis 31 B. 51—53 und 35 B. 14 zurück.

252 Jetzige Geltung des Titel XXVl der Nürnbg. Reformation. Für praktische Anwendung dieses Gesetzes, dessen ganze Absicht, wie Wölkern II S. 460 sagt, dahin gehet, daß ein Nachbar dem andern in dem seinigen best- möglich nicht nur zu dessen Erhaltung hclffen, sondern auch sonsten ungekräncket lassen solle, dürfte im Hinblick auf das Gesetz vom 16. Mai 1868, die Vermarkung der Grundstücke betr. (vergl. auch 8 851 des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, nebst Motiven Bd. III S. 268 ff., selten Raum gegeben sein, wie es auch weder von Lahn er noch von Roth er- wähnt oder verwendet wird, und wie auch die Additio- naldekrete vom Gesetz XIII sofort zum Gesetz XV über- springen. Schließlich bleibe nicht unerwähnt, daß nach dem Umfang des Geltungsbereichs der Nürnberger Reforma- tion dieses Gesetz gemäß § 511 der CPO. einer Revision zugänglich ist. Wir sind am Ende: Die Besonderheiten des Nürn- berger Rechts auf diesem Gebiete greifen theilweise ins volle Leben ein, sind für die Alltäglichkeit bestimmend und bestimmt. Besteht deshalb ein Anlaß, sie, wie es der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs beabsichtigt, der reichsrechtlichen Regelung zu entziehen? Gewiß nicht: ob mir, wie es die Nürnberger Re- formation vorschreibt, verboten ist, in einer Mauer, welche an ein Gebäude oder einen Hofraum des Nachbars stößt, Fenster gegen das Nachbargrundstück zu anzubringen — Titel 26 Gesetz 3 — oder ob mir, wie cs das allgemeine preußische Landrccht vorschreibt (Thcil I Tit. VIII tz 137), gestattet ist, um Licht in mein Gebäude zu bringen, Oeff- nungen und Fenster in meine eigene Wand oder Mauer zu machen, wenn dieselben gleich eine Aussicht über die benachbarten Gründe gewähren; ob mir, wie es die Nürnberger Reformation vorschreibt, verboten ist, die Dachtraufe gegen das Nachbargrundstück abzuleitcn (Ti- tel 26 Gesetz 3) oder ob mir, wie nach den Statuten

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Reichs-Strafprozeßordnung

Entscheidungen des OLG. München. 253 von München, Regensburg, Würzburg, Ulm, Memmingen und Augsburg die Anlegung von Traufen nach der Seite des Nachbars bei Einhaltung des gesetzlichen Ab- standes gestattet ist -- das sind Partikularitäten, die der willkürlichen Laune des Gesetzgebers ihr Dasein verdanken, das sind Subtilitäten, die der Anschauung, als ob jede rechtliche Bestimmung ein in unfern Organis- mus übergcgangenes mit unfern Zuständen assimilirtes Lebenselement sei, kaum entsprechen. Soll daher der künftige deutsche Rechtsspicgel den berechtigten Erwar- tungen des deutschen Volkes nach der Seite der Einheit- lichkeit des Gesetzes entsprechen, dann wird der § 866 des Entwurfs, wonach die Landcsgesctze, welche das Eigenthum an Grundstücken zu Gunsten der Nachbarn noch anderen oder weitergehenden Beschränkungen unterwerfen, unberührt bleiben, in unserem Sinne geändert, dann wird auch in dieser Materie Reichsrccht Landrecht brechen, die diesbezügliche Gesetzgebung von Memel bis Lindau einheitlich ausge- stattet werden müssen.

Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Hteichs-Strafp rozeßorduuo g. 88 35, 41, 338, 424, 430, 505. Im Privat- klageverfahren können die Kosten eines vom theil- weisen Erfolge begleiteten Rechtsmittels nur zwischen dem Beschwerdeführer und dessen Gegner vertheilt werden. Ein Urtheil, welches diese Kosten zwischen dem Beschwerdeführer und der k. Staatskaffa gleichmäßig vertheilt, kann vom Staatsan- walt angefochten werden.

254 Entscheidungen des OLG. München. Die Frist zur Einlegung der Revision hic- wegcn beginnt für ihn mit dem Zeitpunkte, zu welchem ihm die Urschrift des Urtheils zum Zwecke der Zustellung vorgelegt worden ist. Der Staatsanwalt greift das im Privatklage- verfahren ergangene Urtheil nur in soweit an, als dadurch der Staat, also die Staatskassa, zur Tra- gung der Hälfte der durch das Rechtsmittel der Berufung der Angeklagten erwachsenen Kosten bei dem diesem Rechtsmittel bcigemessenen theilweisen Erfolge für ver- pflichtet erklärt worden ist. Zur Einlegung des gegen diese Entscheidung gerich- teten und an sich zulässigen Rechtsmittels der Revision ist der Staatsanwalt auch berechtigt. Der § 338 der RStPO. räumt dem Staatsanwalt das Recht ein, gegen gerichtliche Entscheidungen die zu- lässigen Rechtsmittel, also auch die Revision, einzulegen und kann derselbe von diesem Rechte auch zu Gunsten des Beschuldigten Gebrauch machen. Hieraus ergibt sich, wie dies auch in der Theorie wie in der Rechtsprechung anerkannt ist, daß der Staats- anwalt auch zu Gunsten anderer Personen, welche von einer Entscheidung betroffen sind, von den zulässigen Rechtsmitteln Gebrauch machen kann. Der Staatsanwalt nimmt im Strafverfahren keine Parteistellung ein, vielmehr ist er berufen, die staatlichen Interessen zu vertreten und bei Ergreifung eines zuläs- sigen Rechtsmittels erscheint er nicht als Verteter des von der Entscheidung Betroffenen, sondern tritt damit kraft der ihm als Staatsanwalt im Interesse einer ge- rechten Rechtspflege aufcrlcgten Amtspflicht auf (Löwe, Note 9 zu § 338 d. StPO.; St eng lein, Note 10 hiezu S. 533 zur 2. Ausl.; Entsch. d. RG. Bd. VII S. 409). Wie hienach die Legitimation des kgl. Staatsan- walts zur Einlegung der Revision anzuerkcnnen ist, so erscheint das Rechtsmittel auch rechtzeitig eingelegt.

Entscheidungen des OLG. München. 255 , Das Urtheil der Strafkammer ist zwar schon am 20. Oktober 1890 erlassen, aber dem Staatsanwalte, der sich in dem Privatklageverfahren gar nicht bethciligt hatte, erst und zwar auf seine eigene Anregung am 17. Dezember 1890 zum Zwecke der Zustellung an diesen vorgelegt worden. Es sind zwar wegen von der Angeklagten eingelegt ten Revision, welche durch Beschluß vom 11. Dezember 1890 als unzulässig verworfen wurde, die Akten alsbald nach Erlaß des oberrichterlichcn Urtheils zu Händen des Staatsanwalts gelangt, allein nicht zum Zwecke der Zu- stellung an ihn, sondern nur zum Zwecke der in der Revision der Angeklagten dem Staatsanwalte obliegen- den, die Zustellung des Urtheils an die Revidentin und die Aktcnvorlage an das Revisionsgericht betreffenden Mitwirkung. Nach § 35 Abs. 1 der StPO, werden Entscheidungen, welche in Anwesenheit der davon betroffenen Person er- gehen, derselben durch Verkündung bekannt gemacht und nach Absatz 2 erfolgt die Bekanntmachung anderer Ent- scheidungen durch Zustellung; Zustellungen an die Staats- anwaltschaft aber, die in Bayern nach Maßgabe des § 49 der Dienstesvorschristen vom 20. Juni 1862 das Interesse der Staatskasse zu wahren hat, er- folgen nach § 41 der StPO, durch Vorlegung der Ur- schrift des zuzustellenden Schriftstückes, hier des Urtheils. Es mußte also, um die Frist zur Anfechtung des die Staatskassa belastenden Urtheils in den Lauf zu setzen, dessen Urschrift zum Zwecke der Zustellung an den Staatsanwalt vorgelegt werden (vergl. Löwe Note 3 zu § 41 S. 260, Ausl. 6; Rechtsprechung des pr. Obertribunals von Oppen ho ff Bd. XV S. 287 ff.), was hier erst am 17. Dezember 1890 geschah, an wel- chem Tage auch sofort die Einlegung und die gleichzeitig damit verbundene Ausführung des Rechtsmittels erfolgte. Die demnach formel nicht zu beanstandende Revision des Staatsanwalts ist aber auch sachlich begründet.

256

Entscheidungen des OLG. München.

Die Bestimmungen des 8 505 der StPO., welche die Verpflichtung zur Tragung der durch ein Rechtsmit- tel entstandenen Kosten regelt und welche den Richter ermächtigen, die Kosten angemessen zu vertheilen, wenn das Rechtsmittel thcilweisen Erfolg hatte, finden nach Maßgabe des § 424 der StPO., Mangels anderweiter desfallsiger Vorschriften, auch auf das Privatklagever- fahren Anwendung, und sonach konnte die Strafkammer, da das Rechtsmittel der Berufung der Angeklagten einen theilweiscn Erfolg hatte, die Kosten dieses Rechtsmittels allerdings angemessen verthcilen. Diese Vertheilung konnte aber hier, wo ein Privat- klageverfahren in Frage, bei welchem der Staatsanwalt sich nicht betheiligte, nur zwischen der Berufungsführerin und dem im gegentheiligen Interesse Betheiligten, als welcher der Privatkläger erscheint, erfolgen, da hier der Privatkläger an die Stelle des Staatsanwalts tritt, wie aus § 430 und 8 503 der StPO, erhellt; die Staats- kasse konnte aber überhaupt nicht in Mitleidenschaft ge- zogen werden (RRG. Bd. VI S. 197; Sammlg. d. E. d. OLG. Bd. I S. 140, Bd. II S. 75, 337 u. 338). Es hat daher die Strafkammer dadurch, daß sie die Kosten der Berufungsinstanz zwischen der Angeklagten und der Staatskasse vertheilte, die materielles Recht ent- haltenden 88 505 und 503 der StPO, durch unrichtige Anwendung und Verkennung ihrer Tragweite verletzt. Folge dieser Gesctzesverletzung ist die Aufhebung des oberrichterlichen Urtheils, soweit es den Ausspruch über die Kosten der Berufungsinstanz betrifft. Urtheil vom 19. Februar 1891.

Redakteur: vr. Kultus v. Staudinger in München. Verlag: Aalm & Kniie (Hark Kn Ke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge L Sohn) in Erlangen.

Samstag den 15. August 1891

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener : (diesrheinisches bayerisches Recht) Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf

Samstag den 15. August 1891. 56. Zahrgang. M IV.

Dr. I. A. Seuffevt's itliiftrr für Rklhts«Weili>Mg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener (dies- rheinisches bayerisches Recht). — Mittheilungen aus der Recht- sprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen: Wasserbenützungsgesetz; Hundegebührengesetz.

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener sdiesrheinisches bayerisches Recht). Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf. I. Ob der Staat für Delikte feiner Beamten hafte, ist eine gemeinrechtliche Kontroverse, deren bejahende Losung sowohl in Theorie als Praxis vorwiegend vertreten wird. Von Pfeiffer und Zachariä angefangen, bis auf den heutigen Tag hat man sich aber vergeblich bemüht, dem Civilrechte, in welches diese Frage doch zunächst gehört, irgend haltbare Gründe für die Bejahung derselben ab- zuringen. Wo freilich der Staat durch seine Beamten Geschäfte treibt, wie sie auch von Privatpersonen getrieben werden oder doch getrieben werden können, z. B. im Eisenbahn- wesen als Frachtführer oder Transporteur von Personen, im Postwesen in gleicher Eigenschaft und als Beförderer von Briefsendungen, als Bankier speziell im Postanwei- sungsverkehre, da lassen sich leicht Bestimmungen finden, welche den Staat für alle Handlungen seiner Beamten, Neue Folge. Band XXXVI.

258 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. seien es nun korrekte oder inkorrekte, als haftbar er- scheinen lassen, denn hier tritt der Staat als solcher über- all in ein förmliches Kontraktsverhältniß mit dem Einzel- nen und unterliegt daher dessen Folgen. Wo es sich aber um Ausübung von Hoheitsrechten handelt, welche dem Staate als solchem zustchen, sei es um die Justiz-, Polizei- oder Militär-Gewalt, da tritt der Staat mit den Einzelnen in keinerlei Kontrakts- oder Quasikon- trakts -Verhältniß, hier disponirt er vielmehr durchaus einseitig, mag sein Disponiren nun von einem Partci- antrage abhängig sein oder nicht. Ein gemeingültiges positives Gesetz, welches die Haf- tung des Staates für Verschulden seiner Diener in die- sem Punkte regeln würde, gibt es im diesrheinischen Bayern nicht. Von den im diesrheinischen Bayern gel- tenden größeren Partikularrechten enthält weder das bayerische noch das preußische Landrecht positive Bestim- mungen darüber, daß der Staat verpflichtet sei, die Hand- lungen oder Unterlassungen seiner Beamten zu vertreten. Letzteres Recht spricht in Thl. II Tit. 17 § 90 ff. nur von einzelnen Fällen, in welchen ein Gerichtsherr für eigene Handlungen oder Unterlassungen zu haften hat, die Bestimmungen in Thl. II Tit. 18 § 301 ff. beziehen sich nur auf die Haftpflicht der Vormundschaftsrichter als physischer Personen, und eben diese sind auch unter der in Thl. I Kap. 7 § 29 des bayerischen Landrechts sub- sidiär für haftbar erklärten Obrigkeit zu verstehen, wie sich klar aus den Annotationen hiezu ergibt, wo auch von den „Erben" der Obrigkeit die Rede ist. Was end- lich Kreittmayr in Thl. V Kap. 24 § 14 seiner Anno- tationen zum bayerischen Landrechte vorbringt, ist nicht Gesetz, sondern eine bloße Lehrmeinung (vergl. Bl. f. RA. Bd. IX S. 315; Bd. X S. 161 ff.). Insbesondere verstehen auch die §§ 98 u. 99 des Hypo- thekengesetzcs unter dem für haftbar erklärten Hypothcken- amte nur die physischen Amtspersonen, nicht den Staat.

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 259 Dies ergibt sich zur Evidenz aus dem in Gönners Kommentar Bd. 2 S. 37 ff. erörterten Gange der Ge- setzgebungsverhandlungen. Wäre unter dem Hypotheken- amt an jenen Stellen nicht der Hypothekcnbeamte, sondern direkt oder doch zugleich mit diesem der Staat zu ver- stehen, so wäre nicht abzusehen, wie eine primäre Haft- barkeit des k. Fiskus für Handlungen des Hypotheken- amtes als besonderer Wunsch der II. Kammer überhaupt nur hätte in Frage kommen können. Gerade diese Frage und der Wunsch, den k. Fiskus sofort und direkt haftbar zu sehen, wurde aber bei Bcrathung jener Gcsetzesstellen in der II. Kammer lebhaft diskutirt und eben weil zuletzt hierüber nichts beschlossen wurde, folgert Gönner, daß der k. Fiskus nur subsidiär hafte. Das Hypothekengesctz kann es demnach nicht sein, welches diese Haftung regelt, sondern ein vorausgesetztes anderes Gesetz oder Gewohn- heitsrecht, bei welchem es nach dem negativen Resultate der Kammerverhandlungen einfach sein Verbleiben haben sollte. Ebenso regelt die ältere bayerische Gerichtsordnung vom Jahre 1753 in Kap. 16 § 3, welche Stelle durch Art. 81 des Ausführungsgesetzes zur Reichs-Civilprozeß- ordnung aufrcchterhaltcn wurde, nur die Syndikatsklage gegen richterliche Beamte, nicht aber berührt sie irgend- wie die Frage, ob und in welchem Umfange auch der Staat aus Amtsdelikten seiner Beamten haftbar werde. Nicht minder sind auch die positiven Bestimmungen der älteren Reichsgcsetzgebung über Ansprüche ex syndicatu (Reichsabschied von 1532, Tit. 3 § 17; Kammergerichts- ordnung von 1555, Thl. III Tit. 53 § 5 u. 6) nur gegen die Beamten selbst gerichtet. Bei Zuziehung des ergänzenden römischen Rechts stößt man ferner sofort auf ganz gewaltige Hindernisse gegen die Annahme einer staatlichen Haftung überhaupt. Die Grundsätze über das Mandatsverhültniß insbesondere wollen gar nicht Passen; dies bemerkt schon Gönner in

260 Haftung des Staates aas Amtsdelikten seiner Diener. einer Note Bd. 2 S. 45 seines Kommentars zum Hhpo- thekengesetzc, wo derselbe überhaupt eine tiefere Prüfung der Grundsätze, nach welchen der Staat für Handlungen der Beamten auch nur subsidiär haften soll, als dringend erforderlich bezeichnet. Eine irgend verwendbare Ana- logie könnte höchstens das institutorische Rechtsgebilde bie- ten, nach dessen Regeln der Präponens für allen aus rechtswidrigem Verhalten des Institors eintretendcn Schaden zu haften hat. Diese Analogie wird auch von Zöpfl noch in der 5. Auflage seines deutschen Staats- rcchts, 1863, Bd. 2 § 520 S. 801 ff. als die einzig mögliche eivilrechtliche Grundlage der staatlichen Haft- pflicht bezeichnet. Aber der Beamte, welcher Hoheitsrechte im Namen des Staates ausübt, ist leider kein Institor und hat nicht im mindesten die Aufgabe für den Staat sich in Kvntraktsverhältnisse einzulassen, er kann also auch nicht etwa ein Obligationsverhältniß in Vertretung des Staates schuldhaft verletzen und andere Delikte können eine Haftung auch des Präponens nicht begründen (vergl. Puchta, Vorlesungen zu § 278 des Lehrbuches). Auch diese Analogie fällt also fort. Wendet man sich nun von den Lehrbüchern zum Oorpris juris selbst, so findet man da in L. 15 § 1 D. 4, 3 einen Ausspruch Ulpia ns, wodurch die Haftbarkeit eines Munizipiums für dolose Handlungen seiner.Administratoren, den Be- reicherungsfall abgesehen, geradezu mit der sehr einleuch- tenden Frage verneint wird: quid enim municipes dolo malo facere possunt? Dieser Stelle steht, wie Ban- ger ow (Leitfaden Bd. I Abthlg. 1 § 55) treffend erör- tert, eine andere, L. 9 § 1 D. 4, 2, nur scheinbar, in Wirklichkeit aber schon deshalb nicht entgegen, weil sie von dem nämlichen Autor (Ulpian) herrührt, wie die erste. Mit dieser Ausbeute ist die Quellenforschung so ziemlich am Ende angelangt. Von den wenigen Stellen, wclä)e noch vom Willen und der Handlungsfähigkeit ju- ristischer Personen sprechen — (L. 19, D. 50, 1; L. 160,

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 261. D. de R J.; L. 1, § ult.; L. 2, D. 41, 2; L. unica § 1, D. 38, 3) — spricht keine einzige vom Staate, und ruck- sichtlich der Munizipien spricht jede blos von deren Hand- lungs- und Verpflichtungsfähigkeit als vermögcnsrecht- licher Subjekte, nicht aber als Inhaber von Hoheits- rechten. Das gemeine deutsche Privatrecht endlich ist in dieser Hinsicht geradezu tabula rasa. Eine Begründung der staatlichen Haftpflicht aus dem Civilrechte ist daher einfach unmöglich. Trotzdem hat es die Praxis in Bayern schon seit Dezennien als baare Münze hingenommcn, daß der Staat für Amtsdelikte seiner Beamten hafte und auch von Gönner setzt an der obenzitirtcn Stelle seines Kommentars zum Hypo- thckengesetze dies ohne weitere Bemerkung als geltendes Recht in Bayern voraus. Zur Rechtfertigung dieses Satzes berief man sich früher (vergl. z. B. Bl. f. RA. Bd. X S. 175) auf die bayerische Verfassungsurkunde und entnahm die Haftbarkeit des Staates aus § 63 der IV. Beilage — (der ebenfalls zitirte § 59 der VI. Verf.- Beilage ist seit 1848 aufgehoben) — woselbst gesagt wird, daß die Standesherren für den aus Amtshandlungen ihrer Beamten cntstchendeu Schaden in eben dem Maße verbindlich seien, wie der k. Fiskus in Ansehung der Amts- handlungen der unmittelbaren Beamten. Darauf bezieht sich auch noch Regels derger in seinem bayerischen Hy- pothekenrechte. 1874, § 23 S. 107 Note 9. Wie der k. Fiskus hafte, sagt aber die Verfassungsurkunde nirgends, man setzte es voraus, wollte cs aber in der Verfassnngs- urkunde selbst offenbar nicht regeln, sondern überließ cs dem außerhalb derselben geltenden Rechte. Der oberste Gerichtshof hat denn auch in einem Plcnarerkenntnisse vom 10. Mürz 1875 jene Stelle als rechts begrün- den des Moment auf das Entschiedeuste dcsavouirt. Zu- gleich hat derselbe aber in dem nämlichen Erkenntnisse und unter Bezugnahme auf früher schon veröffentlichte

262 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. Urtheile (vergl. Bl. f. RA. Bd. X S. 161 ff., Bd. XV S. 190, Bd. XVI S. 346) eine andere Begründung der staatlichen Haftpflicht adoptirt, indem er dieselbe ans dem Repräsentationsverhältnisse zwischen Staat und Beamten einerseits und dem Subjektionsvcrhältnisse des Einzelnen zum Staate andererseits ableitcte. Eine nähere Darlegung des fraglichen Syllogismus ist an dieser Stelle über- flüssig, er ist in der Sammlung oberstrichterlicher Ent- scheidungen Bd. 4 S. 538 ff. für Jedermann zu lesen und gipfelt in dem Satze, daß die Handlungen eines Beam- ten in Ausübung seines Amtes als eigene Handlungen des Staates zu erachten seien, der Staat aber, weil er kraft seiner Hoheit die Unterthanen zur Angehung der aufgestellten Beamten zwinge, auch die Widerrcchtlich- keiten vertreten müsse, welche seine Organe durch Miß- brauch der anvertrauten Gewalt sich zu schulden kommen lassen. Dieser etwas künstliche Aufbau ist keineswegs neu. Die logische Konstruktion einer Haftpflicht des Staates für Handlungen, seiner Beamten wurde in dieser Weise vielmehr schon durch Pufendorf und Pfeiffer einge- leitct, wird in der praktischen Jurisprudenz zumeist ac- ceptirt, nur nicht vom Reichsgerichte, welches mit einem in Bd. 11 S. 206 der Sammlung abgedruckten Erkennt- nisse sich sehr entschieden gegen eine gemeinrechtlich be- gründete allgemeine Haftpflicht des Staates aussprach, hat aber auch in der Theorie gewichtige Gegner, von denen hier nur Bluntschli und Wind sch cid (vergl. dessen Pandektenlehrbuch 6. Auflage § 470) genannt werden sollen. Sei dem aber, wie immer, der bayerische oberste Gerichtshof kann, was den dispositivcn Thcil seines Plenarerkenntniffes vom 10. März 1875 anlaugt, auf eine stattliche Reihe konformer Präjudizien (vergl. Bl. f. RA. IV 353, 397; VI1141; VIII 126; IX 3481 X161; XII 128; XV 190; XVI 346; XXI 121; XXIII 174) zurückblicken; man wird daher mit besonderer Rücksicht

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 263 auch auf das wenigstens indirekte Anerkenntniß in 8 63 der IV. Verf.- Beilage für Bayern wähl die Frage in vbigem Sinne als gewöhnheitsrechtkich erledigt an- sehen müssen, und auch das Reichsgericht dürfte sich, wenngleich dasselbe ein gemeinrechtliches Gewohnheits- recht in dieser Hinsicht negirt, für Bayern wohl gegcn- theilig schlüssig machen, sofern es jemals in die Lage kommen sollte, hierüber in einem Streitfälle zu ent- scheiden. Der Boden des Privatrechts aber ist natürlich mit obiger Konstruktion verlassen. Die Haftpflicht des Staa- tes wurzelt nach der oberstrichterlichen Anschauung im öffentlichen Rechte. Für einen solchen Ursprung der staatlichen Haftung könnte füglich auch Tit. IV § 8 Abs. 1 der Vers -Urk. zitirt werden. Als im engsten Zusammen- hänge stehend mit dem öffentlichen Rechte wird die ganze Frage, soweit es Haftungen für Handlungen Beamter in Ausübung von Hoheitsrechten anlangt, auch in den Motiven zu dem Entwürfe eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuches <Bd. 1 S. 103) bezeichnet. Es hat sich demzufolge der Entwurf selbst in den §§ 46 ff. auch nur mit Regelung der Haftpflicht des Staates für solche Handlungen befaßt, welche Beamte in Ausübung einer ihnen in privat rechtlichen Verhältnissen zukommen- den Vertretungsmacht vornehmen; die Regelung der staat- lichen Haftpflicht für Beschädigungen aber, welche ein Beamter als Träger öffentlicher Machtbefugnisse zu- fügt, wurde in Art. 56 des Entwurfes eines Einführungs- gesetzes ausdrücklich der Landesgesetzgebung Vorbehalten. Trotz der Bciziehung des öffentlichen Rechts zur Begründung der staatlichen Haftpflicht hört aber der Anspruch des Einzelnen, wie auch die Motive zu Art. 56 des Einf.-Gesetzes Seite 185 anerkennen, nicht auf, ein privatrechtlicher zu sein, und es erscheint dies auch durch- aus acceptabel, wenn man erwägt, das; durch die Bei- ziehung des öffentlichen Rechts nicht der in rechtswidriger

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Wasserbenützungsgesetz

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Entscheidungen des OLG. München.

Beschädigung ruhende Berpflichtungsgrund verändert, sondern nur die Hinüberleitung der Haftpflicht von einer physischen auf eine juristische Person erklärt wird. (Fortsetzung folgt.)

Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Wasseröenützungsgesetz. Weder der Art. 92 PStGB. noch die Nr. 5 des Art. 97 des Wasserbenützungsgesetzcs er- fordert das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit des Thäters. Die Erlaubniß zur Errichtung einer Pa- pierfabrik an einem Gewässer verleiht nicht zugleich auch die Befugniß zu dessen Verun- reinigung oder schädlichen Veränderung. Daß die erfolgte Verunreinigung beziehungsweise schädliche Veränderung der Eigenschaft des Wassers durch Ein- laufenlassen von Faserstoffen Seitens des Angeklagten unbefugt und beziehungsweise ohne die in Art. 97 Nr. 5 mit Art. 58 des Wasserbenützungsgesetzes erforderte besondere Bewilligung der Verwaltungsbehörde geschah, ist von den Jnstanzgerichten ohne Rechtsirrthum fest- gestellt. Das in dem — mit Art. 160 des daher. PStGB. vom Jahre 1861 gleichlautenden — Art. 92 des PStGB. vom Jahre 1871 gebrauchte Wort „unbefugt", welches mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Gesetzes vom 28. Mai 1852 über die Benützung des Wassers auszulegen ist (vergl. Edel, Kommentar zum a. Ges. Seite362 und Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten 1859/61 Beil.-Bd. III S. 163 Sp. 1), bedeutet nichts anderes als den Mangel der nach letzterem Gesetze erforderlichen besonderen Bewilligung der Verwaltungsbehörde.

Entscheidungen des OLG. München. 265 Eine solche wurde aber, wie als erwiesen erklärt wurde, dem Angeklagten niemals crthcilt und von ihm auch nicht einmal nachgesucht. Nicht rechtsirrig, sondern vollkommen zutreffend ist die dem angefochtenen Urtheile zu Grunde gelegte An- nahme, daß die Ertheilung der Konzession zur Errichtung einer Papiermühle nicht zugleich auch das Recht zur Verunreinigung rc. des Wassers verliehen habe, da das Gesetz eine solche, zudem bei der Konzessionsertheilung gar nicht in Frage gekommene, sondern erst im Verlause des Fabrikbetriebes eingetretene Benützung des Wassers von einer besonderen Erlaubniß abhängig macht, und dies im Gesetze selbst (Art- 58 und 97 Nr. 5) durch die Worte „beso nder eBewilligung" deutlich zum Aus- drucke gebracht hat. Trotzdem der Beschwerdeführer dies selbst nicht be- streitet, glaubt er dennoch die Anwendbarkeit der in Art. 92 des PStGB. und Art. 97 Nr. 5 des Waffer- benützungsgesetzes enthaltenen Strafvorschriften gegen ihn unter Berufung auf § 59 des RStGB. in Abrede stellen zu können, weil er bei dem Betriebe seiner Papierfabrik unter der „unrichtigen" thatsächlichcn Voraussetzung ge- handelt habe, mit der ihm ertheilten Konzession auch die spezielle Bewilligung zu der nun beanstandeten Benützung des Wassers erhalten zu haben. Allein diese irrige Mei- nung stellt sich nicht als ein Jrrthum über einen zum gesetzlichen Thatbestande der erwähnten Strafvorschristen gehörigen Thatnmstand im Sinne des § 59 des RStGB., sondern lediglich als ein seine Strafbarkeit nicht aus- schließenden Jrrthum über die Tragweite der einen in- tcgrirenden Bestandtheil der Strafvorschrift in Art. 97 Nr. 5 des Wafferbcnützungsgesetzes bildenden, darin auch ausdrücklich angeführten, Gesetzesvorschrift des Art. 58 a. a. O. selbst dar. Die Unkenntniß des Thäters über das Verbotensein seiner Handlung vermag denselben umsoweniger zu ent-

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schuldigen, als das Bewußtsein der Rechtswidrigkcit nicht Merkmal in dem Thatbestand der fraglichen Strasvor- schriftcn ist, diese, ihrer die Verhütung von Benachthei- ligungen bezielendcn Zweckbestimmung entsprechend, nicht blos gegen vorsätzliche, sondern auch gegen fahrlässige Handlungen sich richten, und den Angeklagten der Vor- wurf der Sorglosigkeit trifft, wenn er die vom Gesetze erforderte besondere Bewilligung als thatsächlich er- theilt voraussetzt, anstatt sich über die Art und den Um- fang des ihm verliehenen Rechts bei der Verwaltungs- behörde zu erkundigen. Daß der Betrieb einer Papierfabrik nicht von selbst die Nothwendigkeit des Ablassens von Abwasser mit ver- unreinigenden und schädlichen Stoffen in das mittels Stauvorrichtungen zum Betriebe benützte Vachwasser mit sich bringen mußte, bedarf — abgesehen von den desfall- sigen Feststellungen des angefochtenen Urtheils — keiner näheren Darlegung und damit wird den Hinweisungen der Revisionsansführung auf die angebliche Unmöglich- keit des Weiterbetriebcs der fraglichen Papierfabrik und auf Z 16 der Reichs-Gewerbeordnung der Boden ent- zogen. Urthcil vom 19. Juni 1890. Art. 39 Abs. 2; Art. 58, Art. 97 Ziff. 5 d. Wasserbenütznngsgesetzes. Die Bewilligung zumBetriebe ein er Gerberei schließt noch nicht die besondere Bewilligung zur Benützung des Wassers in sich. EineVerändcrung der Eigenschaften eines Wassers ist gegeben, wenn dasselbe zu dem Zwecke, den es erfüllen soll, nicht brauchbar ist, ohne Rücksicht darauf, ob die schädliche Ver- änderung kürzere oder längere Zeit dauerte, und ob ein Schaden wirklich eingetretcn ist. Nach Art. 58 des Gesetzes vom 28. Mai 1852 über die Benützung des Wassers unterliegt die Benützung

Entscheidungen des OLG. München. 267 des Wassers zum Betriebe von Gerbereien, durch welche die Eigenschaften des Wassers auf schädliche Art ver- ändert werden, der besonderen Bewilligung und Be- schränkung durch die Verwaltungsbehörde, und in Zu- sammenhang damit bedroht der Art. 97 Ziff. 5 desselben Gesetzes denjenigen, welcher das Wasser eines Privat- flusscs oder Baches zum Betriebe von Gerbereien, durch welchen die Eigenschaften des Wassers auf schädliche Art verändert werden, ohne besondere Bewilligung der Ver- waltungsbehörde benützt, mit Strafe. Die thatsächliche Feststellung, daß der Angeklagte schon öfter und insbesondere auch am 9. Juli 1890 das Wasser der Altmühl, eines Privatflusses, ohne besondere Bewilligung der Verwaltungsbehörde im Betriebe seiner Gerberei dadurch benützt hat, daß er einen Kübel des in der Gerberei abgefallenen Kalkwassers in die Altmühl einschüttete und hiedurch die Eigenschaften des Altmühl- wassers auf schädliche Art veränderte, rechtfertigt voll- kommen die Anwendung der Strafbestimmung des Art. 97 Ziff. 5, und diese Feststellung bindet im Hinblicke auf § 376 der StPO, das Revisionsgericht, wenn derselben nicht ein Rechtsirrthum zu Grunde liegt. Ein solcher ist jedoch nicht erfindlich. Eine Veränderung der Eigenschaften des Wassers auf schädliche Art ist gegeben, wenn das Wasser zu dem Zwecke, welchen es erfüllen soll, nicht brauchbar ist, denn nach Art. 39 Abs. 2 desselben Gesetzes darf der Ufer- eigenthümer das Wasser nur mit Rücksicht auf die Rechte der übrigen Ufereigenthümer und der sonstigen Wasser- berechtigten unter den im Gesetze bezeichneten Beschrän- kungen benützen. Für den Begriff der Veränderung des Wassers „auf schädliche Art" ist es demnach gleichgültig, ob ein Schaden wirklich eingetreten ist oder nicht, und ob die schädliche Veränderung längere oder kürzere Zeit gedauert hat. Bei der gleichfalls unangreifbaren Fest- stellung, daß das Wasser der Altmühl, soweit das ein-

268 Entscheidungen des OLG. München. geschüttete Kalkwasser dasselbe iufizirt, zum Tränken des Viehes, zum Waschen und zum Putzen, wozu es gewöhn- lich benützt wird, unbrauchbar und schädlich wird und die in demselben frei herumschwimmenden oder in Kästen verwahrten Fische und Krebse zu Grunde gehen, ist die Annahme des angegriffenen Urtheils, das festgcstcllte Verhalten des Angeklagten verändere die Eigenschaften des Altmühlwassers auf schädliche Art, von keinem Rechts- irrthum beeinflußt. Indem das Gesetz die Benützung des Wassers zum Betriebe von Gerbereien, durch welchen dessen Eigenschaf- ten auf schädliche Art verändert werden, von einer be- sonderen Bewilligung der Verwaltungsbehörde ab- hängig macht, kann die Erlaubniß zur Ausübung eines Gewerbes, wie eine solche nach Art. 1 des Gesetzes vom 11. September 1825, die Grundbestimmungen für das Gewerbswesen betr. (Ges.-Bl. S. 128), und nach 8 1 der kgl. allerh. Verordnung vom 21. April 1862, den Vollzug der gesetzlichen Grundbestimmungen für das Gewerbswesen betr. (Regierungsblatt S. 713), geboten war, nicht die fragliche besondere Bewilligung zur Wasserbenützung ersetzen, denn die Konzessionscrtheilung gibt nur die Befugniß, ein bestimmtes Gewerbe auszu- üben, regelt aber nicht die Frage, wie der Berechtigte sein Gewerbe betreibe, und ist jedenfalls abgetrennt von der Frage, in wie weit ein Gewerbsberechtigter zur Be- nützung eines Privatflußes berechtigt sei, so daß die An- wendung der Strafbestimmung des Art. 97 Ziff. 5 auch auf den Besitzer einer früher als Realrecht betriebenen Gerberei bei der Feststellung gerechtfertigt ist, daß der- selbe ohne besondere Bewilligung der Verwaltungsbe- hörde das Wasser eines Privatflusses zu seinem gewerb- lichen Betriebe in einer Weise benützte, daß dadurch die Eigenschaften des Wassers auf schädliche Art verändert werden. Urtheil vom 13. Januar 1891.

Gesetz vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Halten von Hunden betr., in der Fassung des Gesetzes vom 31. Januar 1888, die Abänderung jenes Gesetzes betr. Art. 3, 4, 7

Entscheidungen des OLG. München. 269 Gesetz vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Kalten von Kunden betr., in der Aaffnng des Gesetzes vom 31. Januar 1888, die Abänderung jenes Gesetzes betr. Art. 3, 4, 7. Die nur gelegentlich im Wirthshause dem Bürgermeister gemachte Mittheilung über die Anschaffung eines Hundes ersetzt nicht die vorgeschriebene Anmeldung des Hundes. Die Meinung, jene Form genüge dem Be- amten, enthält nicht einen t hat sächlichen, son- dern einen strafrechtlichen Jrrthum. Ein Hundebesitzer, welcher seinen Hund angemeldet hat, ehe gegen ihn wegen der im Vorjahre un ter las jenen Anmeldung desselben Strafanzeige erstattet war, kann nur mit einer Ordnungsstrafe belegt werden. Die Anmeldung eines der Gebühr unterliegenden Hundes hat durch den Besitzer gemäß Art. 3 Abs. 1, 4 und 5 des Gesetzes vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Halten von Hunden betr. (Ges. u. Verordn.-Bl. 1876 S. 353), in der Fassung des Ge- setzes vom 31. Januar 1888, die Abänderung jenes Ge- setzes betr. (Ges. u. Verordn.-Bl. 1868 S. 73), bei der Ortspolizeibehörde zu geschehen. Von dieser wird der Ort, wo die Anmeldung zu geschehen hat, gemäß Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes nur für die nach Abs. 1 dieses Ar- tikels stattfindenden Anmeldetermine besonders bestimmt und öffentlich bekannt gemacht. Außerdem ist die Be- hörde der Ort der Anmeldung. Es handelt sich bei der Anmeldung eines gebühren- pflichtigen Hundes zunächst nicht um eine Amtshandlung des die Ortspolizeibehörde darstellenden oder vertreten- den Beamten, sondern um die Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung durch den hiezu verpflichteten Hundebesitzer. Dieser muß seinen Hund bei der Ortspolizeibehörde, das

270 Entscheidungen des OLG. München. ist da, wo diese ihres Amtes zu walten hat und zu wal- ten in der Lage ist, anmelden. Auch ist die auf die Anmeldung folgende Amts- handlung keine so einfache und formlose, daß sie vom Bürgermeister auf der Straße oder im Wirthshause vor- genommen werden könnte, denn abgesehen von der Visi- tation der Hunde, der Gebührcnentrichtung und der Ab- gabe der Hundezeichen, muß die Anmeldung sofort in das Verzcichniß der angemeldeten Hnndc eingetragen werden. Demnach kann eine nur gelegentlich im Wirthshause dem Bürgermeister gemachte Mittheilung die vorgeschrie- bene Anmeldung nicht ersetzen. Wenn aber der Angeklagte, wie das Berufungsge- richt annimmt, der Meinung war, es genüge dem Beamten jene Form der Anmeldung, so schließt diese Meinung nicht einen thatsächlichen Jrrthum in sich, son- dern den strafrechtlichen und darum die Strafe nicht ausschließenden, daß der Angeklagte als Hundebesitzer seine Anmeldepflicht erfüllt habe. Gilt die vom Angeklagten dem Bürgermeister ge- machte Mittheilung nicht als Anmeldung des fraglichen Hundes, und hat der Angeklagte hienach die ihm als Hundebesitzer obliegende Anmeldung seines neu ange- schafften Hundes für das Jahr 1889 unterlassen, so trifft ihn die Strafvorschrift des Art. 7 Abs. 1 des Hunde- gebührengesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 31. Ja- nuar 1888 Art. 4 Abs. 1. Aus dem klaren Wortlaut dieser Gesetzesstelle ergibt sich, daß der schöffengerichtlichen, in zweiter Instanz nicht aufgehobenen Feststellung gegenüber, wonach der Ange- klagte den fraglichen Hund im Jahre 1890 angemeldet hat, ehe gegen ihn wegen im Vorjahre unter- lassener Anmeldung Strafanzeige erstattet war, nur eine Ordnungsstrafe, nicht aber die Strafe des doppelten Betrages der Gebühr Platz greifen kann.

Entscheidungen des OLG. München. 271. Vor Allem ist aus dem Art. 4 Abs. 1 der No- velle nicht zu entnehmen, daß die Ordnungsstrafe auf den Fall der unterlassenen Anmeldung keine Anwendung finde, vielmehr sagt die Gesetzesbestim- mung wörtlich: „Erfolgt die Anmeldung nicht recht- zeitig, jedoch zu einer Zeit, zu welcher die Unter- lassung der Anmeldung noch nicht zur Anzeige gelangt ist, so findet nur eine Ordnungsstrafe statt " Ein Unterschied zwischen unterlassener und nicht rechtzeitiger Anmeldung ist daher bezüglich der Ordnungs- strafe nicht gemacht, und demzufolge ist die Anwendung dieser Strafe auf eine im treffenden Kalenderjahre unter- lassene Anmeldung nicht ausgeschlossen. Das Gesetz kennt nur eine einzige Voraussetzung, von welcher es die Zulässigkeit der Ordnungsstrafe ab- hängig macht, und diese besteht darin, daß die Anmeldung zu einer Zeit erfolgt, zu welcher die Unterlassung bei der zur Strafcinschreitung zunächst zuständigen Behörde noch nicht zur Anzeige gelangt ist. Hiemit ist ein be- stimmter Zeitpunkt gegeben, bis zu welchem die An- meldung mit der Folge, daß deren Verspätung nur eine Ordnungsstrafe nach sich zieht, erfolgen kann. Das Gesetz macht keinen Unterschied, ob dieser Zeitpunkt noch in das Kalenderjahr, für welches die Anmeldung zu geschehen hatte, fällt oder nicht, und darum ist auch bei der An- wendung der Strafbestimmung ein solcher Unterschied nicht zu machen. Daß die Anmeldepflicht mit dem Kalender- jahr ende, kann mit Recht nicht gesagt werden, da im Hinblick auf den sanitätspolizeilichen Zweck des Gesetzes die Anmeldepflicht so lange fortdauert als der Hund im Besitze des Anmeldepflichtigen sich befindet, und die vier- zehntägige Frist nach Art. 3 des Gesetzes auch in das neue Jahr hineinreichen kann. Es liegt vielmehr in dem strafrechtlichen Thatbestand nach Art. 4 der Novelle ein Unterlassungsdelikt, dessen

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Bestrafung verschieden ist, je nachdem die Unterlassung bis zu der Zeit, zu welcher die Anzeige Hiewegen bei der zuständigen Behörde erfolgt ist, fortgedauert hat oder nicht. Von der Verschiedenheit der Anmeldepflicht oder dem Ablauf des Kalenderjahres ist der Unterschied in der Bestrafung nicht abhängig gemacht. Gleichwerthig ist es hicnach auch, ob die erfolgende Anmeldung eigens zu dem Zwecke, das Versäumte nachzuholen, oder gelegentlich eines allgemeinen Anmeldetermins geschieht, denn der Zeitpunkt des zur Anzeigegelange ns der geschehenen Unterlassung ist entscheidend. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 31. Januar 1888 läßt sich für die gegentheilige Ansicht nichts gewinnen, denn die in der Begründung des Gesetz- entwurfs (Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten 1887/1888 Beilage Bd. I S. 733) ausgesprochene Rück- sichtnahme aus Fälle, in welchen Anmeldungen, welche aus entschuldbaren Versehen um einige Stunden zu spät vorgcnommen worden waren, aus freiem An- triebe vor erfolgter Anzeige nachgeholt wurden, hat nicht dazu geführt, dem entsprechende Bedingungen in subjektiver und objektiver Richtung für die Anwendung der Ordnungs- strafe festzusetzen, sondern der Gesetzgeber hat es — wohl mit Rücksicht auf die Unmöglichkeit, solche Bedingungen und Einschränkungen ohne Beeinträchtigung des eigentlichen Zweckes der neuen Bestimmung (Erleichterung der Ge- bührenpflicht) aufzustellen, vorgezogeu, die Zeitbestimmung zu treffen, mit deren Eintritt die Defraudativnsstrafe verwirkt ist. Urtheil vom 18. November 1890.

Redakteur: Dr. Julius v. Standi« ger in München. Verlag: J'atm & ßnke (Karl Anke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 29. August 1891

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener : (diesrheinisches bayerisches Recht) : (Fortsetzung.) Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf

Samstag den 29. August 1891. 56. Jahrgang. .\b. 18.

Dr. I. A. Seufsevt's Klätter für Hrriit-miuiiriiimnn zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener (dies- rheiuisches bayerisches Recht) (Fortsetzung). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Forstgesetz und Berggesetz; Strafgesetzbuch.

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener (diesrheinisches bayerisches Recht). Erörtert Vvn Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf. (Fortsetzung.) II. Die Haftung des Staates will der Staatsrechts- lehrer vvn Pözl (vgl. dessen Lehrbuch des bayerischen Verfassungsrechtes, 1877, 8 83 Note 7 Seite 224) auf die Handlungen von „Staatsdiencrn" beschränken und die Haftung für Handlungen „öffentlicher Diener" ausge- schlossen wissen. Wenn er sich hiebei auf ein oberstrich- terliches Erkenntniß vom 7. Februar 1874, das nämliche, welches später durch Plenarcrkenutniß vom 10. März 1875 ersetzt wurde (vgl. Bd. IV der Sammlg. S- 531 ff.) beruft, so bedarf es nur des Hinweises auf die Gründe, insbesondere des letzteren, um die Unrichtigkeit dieser Anschauung sofort darzuthun. Nicht darauf kommt es an, ob der Beamte das Amt direkt durch das Staatsober- haupt übertragen erhält, also wirklicher Staatsdiencr ist, sondern ob er erstlich als rechtmäßiges Organ des Staa- Neue Folge. Band XXXVI.

274 Haftung des Staates ans Amtsdelikten seiner Diener. tes in Ausübung einer öffentlichen Machtbefugnis; han- delte und zweitens : ob der beschädigte Einzelne durch die Staatseinrichtung gcnöthigt war, dessen Handeln anzu- rufcn. Organ des Staates ist aber jeder öffentliche Die- ner, er mag zu den eigentlichen Staatsdieneru zählen oder nicht, der mit Willen und Wissen der obersten Ge- walt für bestimmte Geschäfte im Namen des Staates in Pflicht genommen wird und bei deren Handhabung nicht etwa, wie z. B. Gerichtsvollzieher, in der Regel und in den meisten Fällen auch Notare, von dem Belieben der Partei in einer Weise abhängig ist, die ihn trotz seiner öffentlichen Autorisation dennoch vorwiegend als freige- wühltes Organ der Partei erkennen läßt. Bei öffentlichen Dienern der letzteren Art kann, wie das Plenarerkennt- niß vom 10. März 1875 sagt, höchstens eine Haftung des Staates für oulpa. in eliKsnäc» in Frage kommen. Die Zahl der öffentlichen Diener ersterer Gattung ist aber eine sehr große. Nicht blos fallen alle eigentlichen Staatsdicner in diese weitere Kategorie, sondern auch niedere Bedienstete, wie z. B. Sekretariatsgehülfen, die nur von der obersten Justizverwaltungsstelle, ja sogar Tagschreiber, die nur von dem gcschäftsleitendcn Sekre- täre, aber infolge einer allgemeinen Anweisung seitens der Staatsgewalt (§5,6 und 7 der Dienstvorschriften für Gerichtsschreibcreien vom 6. Scpt. 1879) aufgestellt und nach vorheriger Verpflichtung in einem bestimmten Wirkungskreise, z. B. dem Registratur- oder Expeditions- Dienste, beschäftigt werden, gehören zu ihnen. Ebenso alle Vollzugs- oder Schutzvrgane der Polizei und der inneren Verwaltung. Nicht minder werden nach der Rechtskonstruktion des Plenarerkenntnisses vom 10.März 1875 Offiziere und Unteroffiziere der Armee zu den öffentlichen Dienern gerechnet werden müssen; denn auch die Militärhoheit zählt zu den öffentlichen Machtbefug- nissen (vgl. Pözl a. a. O. § 175); in Ausübung der- selben sind auch Offiziere und Unteroffiziere Organe des

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 275 Staates und von einem Rechte der Auswahl ist gerade hier für den Einzelnen am wenigsten die Rede. Ob sie den Verfassungseid geleistet haben oder nicht und das; die Armee lediglich den Befehlen des obersten Kriegs- herrn ohne Rücksicht auf alles Andere zu gehorchen hat, bleibt völlig gleichgültig; denn das ist eben auch ver- fassungsmäßig, daß die Armee und ihre Angehörigen von dem Könige allein kommandirt werden. Wer immer aber in rechtmäßiger Weise dazu bestellt ist, ein Hoheitsrecht anszuüben, hat nirgends die Bcfugniß, in Ausübung desselben die persönliche Freiheit, das Eigenthum oder sonstige Privatrcchte zu verletzen (vgl. Pözl a. a. O. § 175 S. 454, 457), und wo es geschieht, wird der re- präsentirte Staat durch den Repräsentanten zum Scha- densersätze verpflichtet. Daß auf diese Weise dem Staate eine ganz unge- messene Zahl von Verpflichtungen auferlcgt werden könne und eine Restriktion sehr am Platze wäre, soll nicht im mindesten bestritten werden. Der Verpflichtungen werden desto mehr werden, je zahlreicher die Organe sind und je tiefer sie der Bildungsstufe nach stehen. Was ange- sichts des Plenarerkenntnisses vom 10. März 1875 noch übrig bleibt, ist aber nur der Ausweg der Legislative, für welchen auch durch das Einführungsgesetz zum deut- schen bürgerlichen Gesetzbuche der Landesgesetzgebung freier Spielraum gelassen ist. Der Umfang der staatlichen Haftung bestimmt sich natürlich zunächst durch den Umfang des angestifteten Schadens. Innerhalb dieses Rahmens kann aber die Haf- tung des Staates sogar weiter gehen als die des schädi- genden Organes. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dem Staate eine culpa in eligendo oder eine Ver- nachlässigung gebotener Aufsicht zur Last fällt. Freilich werden auch hier immer physische Personen in Frage kommen, welche für den Staat gehandelt oder trotz be- stehender Verpflichtung nicht gehandelt haben. Diese

276 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. Personen sind es aber nicht, die den Schaden selbst di- rekt herbeiführen, und es kann der Fall eintreten, daß gerade derjenige, welcher ihn direkt herbeiführt, z. B. wegen subjektiver Willensmängcl, gar nicht verantwort- lich gemacht werden kann. Ein Vorgesetzter, welcher einen betrunkenen öffentlichen Diener, wissend, daß er trunken ist, zu einer Dienstverrichtung verwendet, eine Central- stclle, welche einen Geistesgestörten, dessen Zustand ken- nend, im Amte beläßt, wird den Staat mit Haftung für dessen schädigende Amtshandlungen belasten, obwohl der Handelnde selbst nicht haftbar erscheint. Ebenso wird ein Kassabeamter, welcher Gelder und Werthpapierc in ein ihm angewiesenes feuergefährdetes Amtsgebäude auf- nimmt, weil ihm ein anderer Raum nicht zur Verfügung steht, außer aller Haftung bleiben, während der Staat, der trotz geschehener Anzeige die Feucrgeführdung nicht rechtzeitig wendet, bei cintretendcm Brandunfalle viel- leicht Millionen ersetzen muß. Für culpa in eligendo insbesondere wird der Staat so ziemlich allgemein als haftbar angesehen, auchKreitt- mahr spricht sich in den Annotationen zum bayerischen Landrechtc Thcil V Kap. 24 § 14 dafür aus, und selbst das Reichsgericht, obwohl die allgemeine Haftung des Staates für Beamteudeliktc entschieden ncgirend, läßt dieser Frage im Erkenntnisse vom 8. April 1884 (Bd. 11 der Sammlung S. 210) eine offene Stelle. Freilich ist dies zugleich eine wunde Stelle des reichsgcrichtlichen Er- kenntnisses, denn ohne Zuhülfcnahme der Reprüsentations- theorie läßt sich für den Staat, der nicht anders als durch physische Personen handeln kann, auch eine culpa in eligendo nicht wohl denken, mit Herbeizichung der Repräsentationstheorie aber würde die Einschränkung der staatlichen Haftung auf solche Fülle zu einem logischen Fehlgriffe werden. Sorgfalt in der Auswahl und ferner in der Be- aufsichtigung öffentlicher Diener ist auch in der That

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 277 das Erste, was der Staat zu üben hat. I» der Auswahl ist er durch das System der Bewerberprüfungen nicht völlig sichcrgcstellt, denn es handelt sich nicht blos um eine richtige Auswahl für die erste Stelle, sondern auch für Vorrückungsstellen. Die periodischen Qualifikationen und Personalbcrichte müssen hier das Ucbrige thun; sie sind darum eine doppelt ernste Pflicht, nicht blos der Beamten unter sich, sondern auch gerade mit Rücksicht auf die Haftung des Staates, weil Leichtfertigkeiten in dieser Hinsicht die übelsten Folgen tragen können. Nicht blos rücksichtlich des Personals aber, sondern auch rück- sichtlich des Standes und der Handhabung der Geschäfte muß der Staat durch Aufsichtsbeamte beständig aufs Beste informirt sein. Wo immer Verwirrung eingerissen. Rückstände augehäuft sind, die Geschäftslast für den Per- sonalstaud zu groß geworden ist, da muß Abhülfe getrof- fen werden, sonst haftet für daraus entspringende Schä- den lediglich der Staat, nicht aber der überlastete Beamte. Ebenso muß auch in sachlicher Beziehung alles zur ge- deihlichen Amtsführung Nöthige beschafft werden, sonst ist es wieder der Staat, der für schädliche Folgen ganz allein cinstehen muß (vgl. als Analogon Thl. II Tit. 17 § 92 ff. des allg. preuß. Landrcchts). Ist aber in all diesen Stücken geschehen, was nur geschehen kann, so bleiben trotzdem Fehler der Beamten und dadurch verursachte Schäden möglich. Diese Mög- lichkeit wird durch die Zeitverhältnisse sogar immer mehr gesteigert. Wer die Menge von Gesetzen, welche nur seit 1877 erschienen sind, und die Berge von Kommentaren hiezu betrachtet, wird dies nicht leugnen wollen. Freilich wird man unter haftbar machenden Versehen, von offen- barer imperitia guris abgesehen (vgl. auch Scufferts Komm, zu Kap. XVI § 3 der GO. v. 1753), bloße Un- richtigkeiten in der Gesetzesanwendnng nicht begreifen können, ebenso nicht bloße Jrrthümer in Feststellung oder Bcurtheilung von Thatsacheu. Das würde absolut zu weit

278 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. führen und schließlich damit enden, daß man den Staat für jede unrichtige Entscheidung seiner Beamten verantwort- lich machen müßte. Das Zuwiderhandeln gegen bloße, wenn auch ausdrückliche Instruktionen ferner kann bei Verwaltungsbeamten nicht immer, bei richterlichen Be- amten noch seltener als ein Haftungsgrund bezeichnet werden, bei Letzteren deshalb nicht, weil den Gerich- ten durch Tit. VIII § 3 der Bcrf.-Urkunde innerhalb der Grenzen ihrer amtlichen Befugniß volle Unabhängigkeit garantirt ist, bei Ersteren deshalb nicht immer, weil die Instruktion sehr häufig nur den Zweck hat, das Verhält- niß des Beamten zum Staate, nicht aber dessen Pflich- ten gegen Dritte zu regeln. Es wird daher stets zu prüfen sein, ob mit Uebertretung einer instrnktionellcn Vorschrift zugleich ein Gesetz oder eine sonstige auch gegen Dritte verpflichtende Bestimmung verletzt ist. Wo dies der Fall ist, haftet natürlich auch der Richter. Dieser allgemeine Grundsatz ist auch in § 736 des Entwurfs eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuches aufrcchterhaltcn. Daneben aber wird im gemeinen Rechte sowohl als auch im besagten Entwürfe § 736 Abs. 3 eine sehr erhebliche Ausnahme zu Gunsten der Spruchrichter gemacht. Wo es sich um Pflichtverletzung bei Entscheidung einer Rechts- sache handelt, soll der Richter (vgl. Wind scheid K 470 Note 1) gemeinrechtlich nach Einigen nur für ckolus, nach Anderen auch für culpa lata, nach dem Entwürfe a. a. O. sogar nur dann verantwortlich sein, wenn die Pflichtverletzung kriminell strafbar ist. Für Bayern ist bezüglich richterlicher Beamte zunächst Kap. 16 § 3 der älteren Gerichtsordnung maßgebend, wo schlechthin nur von Verschulden des Richters die Rede ist. Nach Inhalt eines erst neuerlich veröffentlichten obcrstrichterlichen Präjudizes vom 12. Dezember 1890 (Sammlg. Bd. XIII S. 234) ist diese Stelle aber eben wegen ihrer Allgemeinheit nicht entscheidend und muß daher auch in Bayern auf das subsidiäre gemeine Recht

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 270 rekurrirt werden, was indeß seine Schwierigkeit haben dürfte für Gebietstheile, wo das gemeine Recht ausge- schlossen ist. Bis auf Weiteres wird es daher wohl am Zweckmäßigsten sein, rüeksichtlich aller nach Kap. 16 § 3 oder diesem Gesetze analog zu entscheidenden Fälle an der seitherigen Praxis (vgl. auch Sammlg. v. E. Bd. X S. 280) festzuhalten, daß das schädigende Versehen we- nigstens ein merkliches sein müsse. Dies insbesondere auch bei Versehen von Beamten der nichtstreitigen Rechts- pflege, deren Haftbarkeit überdies meist partikularrechtlich und in Hhpothckensachen gemeingültig für ganz Bayern diesseits des Rheins durch § 98 —ICO des Hypotheken- gesetzes geregelt ist. Soll cs ferner einen Richter, wie Se uffcrtsKom- mentar a. a. O. annimmt, entschuldigen, wenn er Vor- schriften eines verwickelten oder ihm völlig neuen Parti- kularrechtes außer Acht läßt, so könnte man dem Staate immer noch entgegcnhalten, daß er es ist, welcher die Durchführung solcher Gesetze befiehlt, daß er für klare Gesetze oder für Beamte sorgen solle, welche auch die dunklen verstehen und alle Partikularrcchte bis ins Kleinste kennen. Allein der Staat besteht schließlich doch überall nur aus Menschen und nicht ans Engeln. Man darf also auch ihm nicht einen gewissermassen überirdischen Maßstab anlegcn, sondern muß zufrieden sein und et- waigen Rcgreßansprüchen Schweigen gebieten, wenn über- all, sowohl an der höheren als an der unteren Stelle, mit einer Sorgfalt und Ueberlcgung gehandelt worden ist, welche das Prädikat gewissenhaft verdient. Das Fehl- greifen trotz gewissenhafter Sorgfalt, besonders, wenn dem Handelnden nicht ungemessene Zeit znm Entschlüsse gewährt ist, vielmehr regelmäßig eine rasche Entscheidung verlangt wird, ist dann etwas, wogegen sich Menschen überhaupt keine Garantie leisten können. Beruht das Versehen endlich in Außerachtlassung wichtiger Thatsachcn oder in ungerechtfertigten Verzöge-

280 Haftung dcs Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. rungen, so läßt sich im Voraus keine Regel finden, nach welcher dessen verpflichtende Folgen zu bestimmen wären. Vernünftiges, aber auch billiges Ermessen von Fall zu Fall kann hier allein entscheiden, wie dies auch ein oberst- richterliches Präjudiz vom 4. Januar 1884 (Sammlg. Bd. X S. 281) ausdrücklich anerkennt. Billig ist es aber vor Allem, die Partei selbst von dem Augenblicke an, wo sie die Schwelle eines Amts- zimmers überschritten oder einen Antrag an eine Be- hörde zur Post gegeben hat, nicht von jeder weiteren Fürsorge für ihre eigenen Angelegenheiten völlig zu dis- pensiren. Auch dies erkennt das eben zitirtc Präjudiz (S. 281) wenigstens implizite als richtig an. Es muß aber dieser Satz insbesondere auch für Hhpothekenangc- legcnhciten als geltend erachtet werden und mit Rücksicht auf die Oeffentlichkcit des Hhpothekenbnches sogar beson- dere Bedeutung gewinnen. Was die Partei sehr wohl selbst hätte sehen, wissen und urgircn können, wenn sie nur gewöhnliche Aufmerksamkeit angewendet hätte, das braucht man weder dem Beamten noch dem Staate zur Last zu legen und zwar auch nicht in Füllen der §§ 98 und 99 des Hpp.-Gesetzes; denn ein nothwendiger Kausalzusammenhang des Schadens mit dem Amtsver- sehen wird überall vorausgesetzt. Wenn also z. B. ans der einer Notariatsurkunde beigesctzten hypothekenamt- lichen Vollzugsbestätigung auch für die Partei sofort klar ersichtlich ist, daß der Eintrag einer angcmeldctcn Hypothek bezüglich gewisser Objekte ohne jeden Grund unterblieben ist, so würde die Partei im allerhöchsten Grade nachlässig, ja sogar dolos handeln, wenn sie ein solches Versehen nicht sofort urgiren, sondern damit zu- wartcn würde, bis etwa Subhasiation erfolgt, nach wel- cher sie als Gläubigerin zwar leer ausgeht, vielleicht aber als Ansteigercr um ein Spottgeld die Objekte selbst ge- winnt, später um den sechsfachen Preis weiter veräußert und dann wegen des Ausfalls an der Forderung auch

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 281 noch ein Geschäftchen mit dem Hypothekenamte und dem Staate machen möchte. III. Eine weitere Frage ist, in welcher Reihenfolge der Staat hafte, sofort oder nur eventuell, und hier ist es, da er dem Beamten in der Haftung keinesfalls vorans- gehen kann, auch für den Staat vor Allem von Wichtig- keit, ob etwa auch der Beamte dem Verletzten nur sub- sidiär hafte. Erst hienach bleibt dann noch die weitere Frage zu beantworten, ob bei einmal begründeter Haft- pflicht des Beamten der Staat primär mit diesem oder erst nach dessen Vorausklagung hafte. Die Art, wie der Beamte selbst haftet, muß daher zunächst untersucht werden. Von den in Bayern geltenden größeren Partikular- rechten bestimmt das allg. preuß. Landrccht in Thl. II Tit. 10 § 91 ausdrücklich, daß die Haftungsklage wegen amtlicher Versehen blos subsidiär, nämlich nur dann ftattfinde, wenn kein anderes gesetzmäßiges Mittel zur Abhülfe des Schadens mehr übrig ist. Das bayerische Landrecht erklärt wenigstens in Vormundschaftssachen ge- mäß Thl. I Kap. 7 § 29 die Obrigkeit gleichfalls nur in subsidium für haftbar. Die für das ganze diesrheinische Bayern geltende Gerichtsordnung von 1753 ferner be- rührt in ihren Bestimmungen über die Syndikatsklage (Kap. 16 § 3) zwar jene Frage gar nicht, wohl aber be- merkt Kreittmayr in den Annotationen hiezu unter lit. d, daß die Syndikatsklagc mere subsidiaria sei. Des- gleichen lehrt Scufferts Kommentar ad h. 1., im An- schlüsse hieran und unter Bezug auch auf Autoren des gemeinen Rechts ein Doppeltes, daß nämlich die Syndi- katsklage nur für den Fall gegeben sei, als sich der Ver- letzte nicht auf andere Art schadensfrei machen könne, ferner aber, daß die Syndikatsklage wegfalle, wenn der Verletzte ohne Vorhandensein entschuldigender Umstünde die Ergreifung eines Rechtsmittels versäumte, durch welches

282 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. Abänderung oder Aufhebung der schädigenden Verfügung zu erlangen gewesen wäre. Daß die Bestimmungen über die Syndikatsklage nicht blos bei richterlichen Amtsversehen, sondern gegen Beamte überhaupt Platz greifen, hat der oberste Gerichts- hof erst in neuester Zeit wiederholt anerkannt (vergl. Sammlung Bd. XI S. 695 und Bd. XIII S. 233). Die Haftungsklage ferner gegen den Staat selbst mag man zwar immerhin als eine von der eigentlichen Syn- dikatsklage verschiedene bezeichnen; ebenso wie diese setzt sic aber jederzeit das Verschulden einer physischen Amts- person, sei es nun der handelnden, beaufsichtigenden oder auswählenden, voraus und fällt von selbst hinweg, wenn gegen keine solche Person die Syndikatsklagc gegeben ist. Es bleiben darum die Bestimmungen über die Syndikats- klage, die hierin geübte Praxis, und allenfallsige Beden- ken gegen die letztere auch aus diesem Grunde für die Haftung des Staates von hervorragender Wichtigkeit. Anlangend zuerst den Satz, daß die Syndikatsklage — und folglich auch jede Haftung des Staates — weg- falle, wenn der Verletzte ohne entschuldigende Umstände ein offenstehendes Rechtsmittel versäumte, durch wel- ches er die Aufhebung oder Abänderung der schädigenden Verfügung selbst hätte erlangen können, so ist von vorn- herein anzunehmen, daß der gewiegte und äußerst um- sichtige Praktiker Senffert diesen Satz in seinem Kom- mentare sicherlich nicht aufgestellt hätte, wäre er ihm nicht durch seine vicljährige eigene Praxis und sein dar- nach noch lange Jahre fortgesetztes Sammeln als ein vor bayerischen Gerichten feststehender bekannt gewesen. Derselbe ist auch in der bayerischen Praxis bisher in der That noch von Niemand bestritten worden, insbesondere cxistirt kein veröffentlichtes vberstrichterlichcs Präjudiz, welches sich gegen diesen Satz wenden würde. Obwohl die konstante Uebung in Bayern für sich allein schon genügen müßte, um hier von einem wirklichen

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 283 Rechtssatze zu sprechen, da ja das dem praktischen Be- dürfnisse entspringende Rechtsbewußtsein entschieden als Gestaltungskraft im Rechtsleben gilt und ein verbieten- des Gesetz hier nicht gegenübersteht, so kann indeß zur Rechtfertigung der oben erwähnten Ansicht ohne Furcht auch der Boden des gemeinen Rechts betreten werden, welches für den größten Theil Bayerns wenigstens als subsidiäre Quelle in Betracht kommt. Im gemeinen Rechte bildet der vorerwähnte Satz eine Kontroverse, zu deren Lösung aber keine direkten Vorschriften, sondern lediglich allgemeine Rcchtsgrnndsätze angezogen werden können. Dadurch mag sich von vornherein erklären, erst- lich, daß viele Digestenschriftsteller (z. B. Bange row, Puchta, Arndts) sich gar nicht mit jener Frage be- fassen, ferner aber auch, daß die Meinungen fortwährend schwanken. In neuester Zeit ist es besonders Wind- scheid (Leyrbuch des Pandektenrechts 6. Ausl. 1887, §470 Note 1 Bd. 2 S 815 und 814), welcher sich in jener, von der Mehrzahl noch immer bejahten Frage, einer gegeutheiligen Meinung, freilich mit sehr ergiebiger Limi- tation, angeschlossen hat. Wind scheid erachtet den Streit, ob die Syndikatsklage subsidiarisch sei oder nicht, als einen Streit mir darüber, ob sie voraussetze, daß die zu Gebote stehenden Rechtsmittel gegen das Ur- thcil angcwendet worden seien und ob sie demnach weg- falle, wenn die unterliegende Partei sich in dieser Be- ziehung ein Bersäumniß habe zu Schulden kommen lassen. In der, dem genannten Autor eigenen, äußerst feinen Nüancirung seiner Aussprüche lautet seine Antwort, er glaube nicht, daß die Bejahung dieser Frage gerechtfer- tigt sei. Wie vor ihm Sintenis (Civilrecht Bd. 2 S. 772 und 773 in notis) unter kritischer Beleuchtung der auch von Seusfert sowohl in dessen Kommentare zur a. GO., als in seinem Pandcktenlehrbnche 1860 § 425 Note 4 zur Rechtfertigung der Bejahung in Be- zug genommenen Digestenstelle L. 4 § 9, D. 39, 2, so

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Art. 94 Ziff. 5 des Forstgesetzes mit Art. 42, 47, 52, 124 und 136 des Berggesetzes vom 20. März 1869

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Entscheidungen des OLG. München.

sucht alsdann Wind scheid unter spezieller Würdigung einer anderen von Gegnern seiner Ansicht berufenen Stelle — L. 3 §. 2 und 3, D. 11, 6 — seine negirende Meinung zu begründen. Es ist nun aber vor Allem und speziell für Bayern durchaus nicht an dem, als ob die Subsidiarität der Syndikatsklage blos mit Rücksicht auf mögliche Rechts- mittel gegen die schädigende Verfügung selbst behauptet würde, noch weniger ist es an dem, daß die Bejahung der von Windscheid präzisirtcn Frage auf L. 4 § 9 D. 39, 2 oder L. 3 D. 11, 6 gestützt werden müßte. Die Praxis stützt sich vielmehr und gewiß mit vollem Rechte auf die allgemein als richtig anerkannte, durch L. 203 D. R. J. 50, 17 ausdrücklich sanktionirte und auch von Wind scheid in dessen Pandckteulehrbuche §258 (Bd. 2 S. 43) hervorgehobene Regel, daß Schadensersatz trotz ursächlich mitwirkenden fremden Verschuldens, nicht ge- währt zu werden braucht, wenn der Nachthcil von dem Benachtheiligten durch gehörige Sorgfalt in seinen An- gelegenheiten hätte vermieden oder abgewendet werden könne». (Fortsetzung folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Art. 94 Aiff. 5 des Aorstgesetzes mit Art 42, 47, 52, 124 und 136 des Werggesetzes vom 20. März 1869. Der Besitzer eines im Staatswalde gclege- il e ii Steinbruches, der die A b r a u m e r d e ohne Erlaubniß der Forstbehörde aus dem Walde a it f seine in der Nähe des S t e i n b r u ch e s ge-

Entscheidungen des OLG. München. 285 legene Wi esc schaffen läßt, verfällt der Strafe Vorschrift in Art. 94 Ziff. 5 des Forstgesetzes. Wenn auch der Art. 42 des Berggesetzes dem Berg- werkseigenthümer die Befugniß cinräumt, das in der Vcrlcihungsurkunde benannte Mineral, hier Granit, auf- zusuchen und zu gewinne», sowie alle hiezu erforderlichen Vorrichtungen zu treffen, also wie hier Erde und Kies abzuräumen und abzulagern, und die Abtretung des zu seinen bergbaulichen Zwecken erforderlichen Grundes und Bodens zu verlangen, so kann er dies nur, wie Art. 52 dieses Gesetzes bestimmt, nach Vorschrift dessen fünften Titels anstreben, ist daher verpflichtet, den in den Art. 124 mit 136 des Berggesetzes vorgezeichneten Weg zu betreten, und nicht befugt ohne Einverständniß des Grundbesitzers oder ohne behördlichen Beschluß fremden Grund und Boden für seine Zwecke zu benützen, das ist hier die so- genannte Abraumerde, unter welcher der Granit lagert und welche als Bestandthcil des Waldbodens erscheint, aus dem Staatswalde abzufahrcn, vielmehr bleibt der Bergwerkscigenthümer nach Maßgabe des Art. 47 des Berggesetzes in der Anlage und Einrichtung der zur Auf- suchung, Gewinnung und Aufbereitung erforderlichen Anstalten allen in der Landesgesctzgebung begründeten Beschränkungen und Vorschriften unterworfen. Da nun der Angeklagte keine Erlaubnis zu solchem Handeln hatte, so hat er entgegen der Bestimmung in Ziff. 5 des Art. 94 des Forstgesctzes unbefugt Erde und andere Bodenbestandtheile hiuweggenommen, wie in der Thatgcschichtc festgestellt wurde; dieser Feststellung liegt auch ein Rechtsirrthum nicht zu Grunde, weil es belang- los ist, ob, wie die Revision behauptet, aber gar nicht festgcstellt ist, die dem Angeklagten gehörige Wiese, auf welche die fraglichen Waldbestandthcile abgefahren wurden, innerhalb der Staatswaldung gelegen ist oder nicht; die Strafbarkeit liegt in dem unbefugten Hinweg- nehmen und wurde demnach die Strafbestimmung des

§ 366 Nr. 1 des StGB. mit § 1 der k. Verordnung vom 30. Juli 1862

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Entscheidungen des OLG. München.

Art. 94 Ziff. 5 des Forstgesetzes, welche lediglich aus forst- polizeilichen Rücksichten zur Vermeidung der Gefährdung des Waldcigeuthümers erlassen ist, daher ein solches Hin- weguehmcu durch das Dasein der rechtswidrigen Zucig- nungsabsicht nicht bedingt erscheint, mit Recht zur An- wendung gebracht. Urtheil vom 16. Oktober 1890. 8 366 Wr. 1 des StOW. mit 8 1 der K. Werord- mmg vom 36. Juki 1862. Ei n Bie h Händler,derViehdurch dieöffent- lichen Straßen einer Ortschaft zum Bahnhofe treibt, um es auf den Viehmarkt eines benach- barten Ortes verbringen zu lassen, nimmt öffentlich eine Arbeit seines Handelsbetrie- bes vor. Ein dringender Fall liegt ohne Eintritt eines namhaften Schadens nicht vor. Ob ein namhafter Schaden e i n g e t r e t e n sein würde, diese Frage ist lediglich thatsächlicher Natur. Nach § 366 Nr. 1 des StGB, wird bestraft, wer den gegen die Störung der Feier der Sonn- und Fest- tage erlassenen Vorschriften zuwiderhandelt, und jede der den Angeklagten nachgewiesenen Handlungen enthält eine Verfehlung gegen die auf Grund des Art. 105 des PStGB. vom Jahre 1861 erlassene und gemäß 8 159 des jetzt geltenden PStGB. zur Zeit in Bezug auf 8 366 Nr. 1 des StGB, noch in Wirksamkeit befindliche Allerhöchste Verordnung vom 30. Juli 1862, die Feier der Sonn- und Festtage betreffend (Negierungs-Blatt 1862 S. 2069 ff.), indem nach 8 1 derselben alle öffent- lich vorgenommenen oder öffentliches Acrgerniß erregen- den Arbeiten oder geräuschvolle Hantierungen des land- wirthschaftlichen, gewerblichen, Handels- und Fabrik- betriebes an Sonn- und Festtagen, dringende Fälle aus- genommen, untersagt sind, der Zutrieb des Viehes zum

Entscheidungen des OLG. München. 28? Bahnhofe aber nur auf öffentlichen Straßen oder durch Ortschaften geschehen konnte, also allgemein wahrnehmbar war, und sohin öffentlich erfolgte und als eine Arbeit des Handelsbetriebes der Angeklagten sich darstellt, da dieser nach den getroffenen Feststellungen nicht allein den Verkauf der treffenden Viehstücke, sondern auch das Ver- bringen derselben aus den Stallungen der Verkäufer oder Händler auf die Marktplätze, zum Zwecke des Wieder- verkaufes, umfaßt, und eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot des § 1 der einschlägigen Allerhöchsten Verord- nung des auf diese Weise erfolgten Viehtricbs nicht blos dem Treiber, sondern auch demjenigen, der den Trieb veranlaßt hat, zur Last fällt, ferner zum Thatbestande des § '366 Nr. 1 des StGB., welcher gleich der densel- ben ergänzenden Allerhöchsten- Verordnung vom 30. Juli 1862 die äußere Heilighaltung der Sonn- und Festtage bezielt, und sohin nicht eine Rechtsverletzung zum Gegen- stände hat, sondern im öffentlichen Interesse erlassen ist, das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht gehört, sondern zu dessen Anwendung mehr nicht erforderlich erscheint, als die Vornahme von in Bezug auf die Soun- und Festtagsfeicr verbotenen Handlungen, wie solche dem Angeklagten nachgewiesen sind. Hienach ist es ohne allen Belang, ob die dem An- geklagten znr Last liegenden Zuwiderhandlungen gegen den tz 1 der Allerhöchsten Verordnung auf ein vorsätz- liches oder fahrlässiges Verhalten zurückzuführcn sind, und kann daher von der in der Revisionsausführung weiters behaupteten Verletzung der allgemeinen Grund- sätze des StGB, über de» strafrechtlichen ckolos durch das angefochtene Urthcil keine Rede sein. Der Annahme, daß der Vichtrieb die Eigenschaft eines Handelsbetriebes an sich trage, liegt keinerlei Rechtsirrthum zu Grunde, und die Entscheidung der Frage, ob ein dringender Fall im Sinne des Abs. 1 des ß 1 der k. Verordnung gegeben sei oder nicht, hängt von

288 Entscheidungen des OLG. München. den Umständen ab, ist daher lediglich thatsächlicher Natur und kann daher, bei der getroffenen Feststellung, daß ein namhafter Schaden bei früherer Berbringung der Vieh- stücke auf den Bahnhof nicht Vorgelegen wäre, die An- nahme, daß ein dringender Fall nicht vvrlicge, da selbe auf keinerlei Rechtsirrthum beruht, vor dem Revisions- gerichte nicht weiter angefochten werden. Zwar unterliegen dem Verbote des vorberegten § 1 nach dessen Abs. 2 Ziff. 1 und 2 weder solche Arbeiten, die behufs Transportes von Reisenden oder Frachtgütern beim Eisenbahn-, Post- und Dampfschiffsbetriebe ohne Nach- theil nicht unterbrochen werden können, noch auch solche Geschäfte, die durch das tägliche Bedürfniß des Publikums, wie z. B. jene der Bäcker, Barbierer, Lohnkutscher rc. er- fordert werden; allein der in Frage stehende Viehtrieb trägt eine derlei Eigenschaft nicht an sich, und zwar einerseits deshalb nicht, weil eine Feststellung dahin, daß die Angeklagten ein Transportgeschäft für Frachtgüter betreiben, nicht getroffen wurde, und andererseits um deswillen nicht, weil der § 1 Abs. 2 Ziff. 2 der k. Ver- ordnung nur solche tägliche Bedürfnisse umfaßt, deren Befriedigung sofortige oder doch alltägliche Geschäfts- ausübung verlangt. Urtheil vom 19. April 1890.

Revaktionsadresse: dü München, Sendkingerstraße 48/3 k.

Redakteur: vr. Kultus v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Knke (ßarl Hnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 12. September 1891

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener : (diesrheinisches bayerisches Recht) : (Fortsetzung.) Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf

Samstag den 12. Sept. 1891. 56. Jahrgang. 19.

Dr. I. A. Seuffevt'o Ciliittrr für RchtsanmniMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener (dies- rheinisches bayerisches Recht) (Fortsetzung). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München: Bayerisches Landrecht. — Literaturbericht.

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener fdiesrheinisches bayerisches Recht). Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidentcn in Deggendorf. (Fortsetzung.) Dieser Satz wird sich denn auch gegen Solche, welche die Haftung eines Beamten und folglich des Staates wegen einer schädigenden Amtshandlung in Anspruch nehmen, ganz besonders dann anwcnden lassen, wenn sie, noch ehe der Schaden wirklich eingetreten war, sich selbst einer Fahrlässigkeit dadurch schuldig gemacht haben, daß sie die Einlegung eines gewährten Rechtsmittels behufs Beseitigung der schädigenden Verfügung versäumten. Selbst die Motive zum jetzt vorliegenden Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, — wel- cher Entwurf, wie in der Zeit der Haftpflicht- und Un- fallversicherungs-Gesetze gar nicht anders zu erwarten war, der subsidiären Natur der Haftungsklage abhold ist — erkennen (Bd. 2 S. 825) jenen Satz als vollbe- rechtigt mit dem Bemerken an, daß in einem solchen Falle die Subsidiarität der Haftung eigentlich gar nicht, Neue Folge. Band XXXVI.

290 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. sondern vielmehr der jederzeit unentbehrliche nothwendige Kausalzusammenhang des Schadens mit der kritischen Amtshandlung in Frage komme, welche Frage einfach nach Z 222 des Entwurfes zu lösen sei, während bezüg- lich der eigentlichen Subsidiaritätsfrage gemäß Art. 55 des Einführungsgesetzes die Landesgesctzgebung unberührt bleibt. In § 222 des Entwurfes wird aber, wie die Motive (Bd. 2 Seite 24) gleichfalls ausdrücklich aner- kennen , einfach der bereits in L. 203 D. R. J. 50, 17 aufgestellte Grundsatz wiederholt. Allerdings läßt sich nicht unbedingt und ohneweiters behaupten, daß die Unterlassung des Rcchtsmittelgcbrau- ches in jedem Falle eine schuldhafte Versäumniß in- volviere. Die Frage ist vielmehr durchaus arbiträr und wird es nach § 222 des allegirten Entwurfes auch fortan bleiben. Es ist aber das Recht der Instanzen gerade zu dem Zwecke eiugeführt, die Einrichtungen, welche der Staat unterhält und die Beamten, welche er aufstcllt, um für Jeden eine wiederholte Prüfung seiner Angelegen- heit durch Organe der Staatsgewalt zu ermöglichen, sind eben deshalb vorhanden, weil die Beamten nur Menschen und Versehen, mitunter auch folgenschwere Versehen, be- sonders in der untersten Instanz, wo der Zudrang am größten, die Zeit zur Ueberlegung am kürzesten und die Erfahrung sowie die Gewandtheit der Beamten verhült- nißmäßig noch die geringste ist, geradezu unvermeidlich sind. Das Jnstanzenrecht ist also zugleich und sogar wesentlich eine von der Staatsgewalt geleistete Garantie gegen Beschädigungen durch Amtsvergehen. Diese Garan- tie, noch che ein Schaden wirklich cintrat, einfach auszu- schlagen, den Schaden dadurch effektiv werden zu lassen und dann Ersatz in klingender Münze zu begehren, kann der Partei nicht ohneweiters freigcstellt werden, wenn Staat und Beamte überhaupt noch bestehen und die Staatskassa nicht zu einer Unfallversicherungskassa um- geschaffcn werden soll.

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 29 1 Wo immer eine Verfügung, ein Bescheid oder ein Urtheil noch im Rechtsmittelwege anfechtbar ist, da liegt ferner ein definitiver Bescheid überhaupt noch gar nicht vor. Definitiv wird derselbe vielmehr erst entweder durch den Ausspruch der letzten Instanz oder durch den Willen der Partei selbst, wenn diese nämlich die Einlegung eines Rechtsmittels unterläßt. Dies erkennt auch Windscheid in Note 4 a. a. O. S. 817 —andere Autoren, z B. Sintenis, treffen diese Unterscheidung nicht — nach einer Seite hin ausdrücklich an, indem er sagt, daß der Staat nicht in Anspruch genommen wer- den könne, so lange noch ein Rechtsmittel zur Wiederauf- hebung der schädigenden Verfügung gegeben ist und daß er gar nicht hafte, wenn ein solches Mittel durch Schuld des Betheiligten verloren gegangen sei. Weshalb aber blos der Staat in einem solchen Falle nicht haften solle, der Beamte dagegen trotz etwaiger Versüumniß jedes Rechtsmittels Seitens des Verletzten, ist absolut uner- findlich. Windscheid freilich ist kein Anhänger der Repräscntationstheorie, in Bayern ist dieselbe aber ein- mal gewohnheitsrcchtlich rezipirt und auch ohne sie ist doch so viel klar, daß der Beamte im Amte nicht als Privatperson handelt. Hat aber „das Amt" geschädigt, so ist es wieder natürlich, daß man zunächst „vom Amte" und da dieses mit der Staatsgewalt identisch ist „vom Amte in seinen verschiedenen Abstufungen" Schadensab- hülfe begehrt und sich nicht an die blos durchscheinende, zunächst aber nicht in Betracht kommende Privatperson wenden kann, so lang noch die Amtsperson selbst oder eine andere an ihrer Stelle Abhülfe zu gewähren vermag. Auch rücksichtlich des Beamten liegt darum noch kein Definitivum vor, so lang sein Entscheid noch anfechtbar ist, wird dieser aber unabänderlich durch Rechtsmittclver- säumniß Seitens der Partei, so ist es diese und nicht der Beamte, welche den Entscheid zu einem Definitivum ge- macht und den Schadenseffekt schließlich herbeigeführt hat.

292 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. Bei dieser Art der Lösung obiger Frage hat man durchaus nicht nöthig, den Beamten ein besonderes Pri- vilegium zu vindiziren. Derartiges beanspruchen andere Stände weit mehr, als der Beamtenstand. Wie viele dem gewöhnlichen Civilrechte schnurstracks zuwiderlaufende Modifikationen hat sich z. B. nur der Handelsstand schon längst vorher durch sogenannte Usancen errungen, ehe man daran ging, all seine Sonderrechte im allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche zu kodifiziren. Wir erwäh- nen hier nur des Art. 306 dieses Gesetzbuches, welcher kaufmännischen Veräußerungsakten Wirkungen beimißt, die faßt an Hoheitsrechte erinnern, ferner des ganz ex- zeptionellen Maßes von Sorgfalt in fremden Angelegen- heiten, welches den Empfängern unbestellter oder un- brauchbarer Waaren, den Kommissionären, Spediteuren und Frachtführern zugemuthet wird. Wollte man in dem oben vertheidigten Satze aber auch eine bloße Uebung erblicken, so dürfte man doch eine bereits aus dem vorigen Jahrhundert überkommene Praxis gleichfalls nicht ohneweiters über Bord werfen, selbst wenn sie sich den Regeln des altrömischen Rechtes nicht ganz glatt anpassen ließe. Dagegen darf man zur Rechtfertigung einer solchen Praxis sehr wohl daran er- innern, daß der im Amte handelnde Beamte nicht, wie etwa jede beliebige Privatperson, in der Lage ist, die Wirkung eines von ihm begangenen Versehens selbst wieder rückgängig zu machen, noch ehe der Schaden effek- tiv eingetreten ist. In den meisten Fällen, ganz beson- ders aber in der Justizbranche verwehren es positive Ge- setze, der Amtseid und der öffentliche Anstand den Be- amten geradezu, mit derselben Freiheit wie eine Privat- person nach begangenem Versehen zu handeln oder vol- lends die Rolle der Partei zu übernehmen. Der Beamte muß hier, und zwar hauptsächlich um des öffentlichen Juteresses und des staatlichen Ansehens willen so zu sagen mit gebundenen Händen der weiteren Entwicklung

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 293 zusehen, welche die Dinge nehmen; er selbst muß seine fehlerhafte Amtshandlung als einen öffentlichen Akt respektiren, eben deshalb aber ist es auch recht und billig, daß er rücksichtlich der Folgen mit dem Staate identifi- zirt und die Wirkung, welche nicht ein noch anfechtbarer, sondern erst ein definitiver obrigkeitlicher Akt haben kann, nicht ihm, sondern demjenigen zugemessen wird, welcher trotz ermöglichter, durch die Staatseinrjchtnngen auch um der Beamten willen angebotener Remedur den Akt defi- nitiv werden läßt. Die Gegenausführungen Wi ndschei ds — jene von Sintenis a. a. O. zeigen ohnehin äußerst wenig Ver- ständniß des praktischen Lebens — lassen denn auch, wie schon die oben zitirten einleitenden Worte beweisen, hin- länglich erkennen, daß der berühmte Autor des Digesten- rechtes in seinen Bemerkungen keineswegs mit einer völ- lig abgeschlossenen Meinung auftreten will, insbesondere aber das Gefühl für die Billigkeit unseres Satzes nicht völlig unterdrücken kann. Er selbst erkennt an (Note 1 a. E. S. 816), daß die Syndikatsklage auch gegen den Beamten wegfalle, wenn die Partei ein ihr zu Gebot stehendes Rechtsmittel nicht einfach versäumt, sondern freiwillig von demselben keinen Gebrauch gemacht habe. Das ist eine Limitation, welche im Effekte so ziemlich auf die Ansicht des Seuffert'schen Kommentars zu Kap. 16 § 3 der ä. GO. im fraglichen Punkte hinaus- läuft. Die bloße nackte Versäumniß allein läßt auch Seuffert nicht klagzcrstörend wirken, cs wird ihr nur, weil Versäumniß von vornherein immer den Schluß auf Nachlässigkeit rechtfertigt, a priori wenigstens die Wir- kung beizumesscn sein, daß der Kläger die besonderen, seine Säumniß entschuldigenden Umstände, nicht etwa der Beklagte das Gegentheil beweisen muß. Hat eine Partei von dem cinwirkenden Amtsversehen ohne jedes eigene Verschulden keine Kenntniß, dann wird ein solcher entschuldigender Umstand natürlich gegeben sein, in andc-

294 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. ren Fällen dagegen und ganz besonders in Prozessen, wo Alles nur auf Antrag, vor den Parteien selbst oder mit deren Wissen und Willen vor rechtskundigen Anwäl- ten verhandelt und entschieden wird, bleibt eine derartige Unkenntniß wohl regelmäßig ausgeschlossen und der Ent- schluß der Partei, kein Rechtsmittel zu gebrauchen, ist eben darum regelmäßig ein freiwilliger Akt, welcher auch nach Wind scheid klagzerstörcnd wirkt. Völlig unstichhaltig ist ferner der von Windscheid übrigens nicht direkt erhobene Einwand, daß der Partei nicht zugemuthet werden könne, erst noch Kosten aufzu- wenden, um eine schädigende, auf Amtsversehen beruhende Verfügung wieder aus der Welt zu schaffen. Man betrachte nur die Lage des Verletzten selbst. Steht dieser vor der Alternative, entweder ein Rechts- mittel gegen die schädigende Verfügung einzulegen oder sich direkt gegen den Beamten wegen Verschuldens im Amte zu wenden, so wird er sich in den aller- meisten Fällen, wenn nicht geradezu immer, und spe- ziell nach dem Stande der Gesetzgebung in Bayern, sagen müssen, daß es höchst thöricht und überdies ein schlimmes Wagniß wäre, wollte er das Rechtsmittel bei Seite lassen und sogleich die zweite Alternative ergreifen. Be- zahlt der Beamte nicht freiwillig, was der Herr zu ver- langen geruht — und dies wird wohl kaum jemals vor- gekommen sein —, so muß er klageweise belangt werden. Letzteres aber kostet noch viel mehr Geld, noch weit mehr Zeit und macht noch ungleich mehr Mühe, als wenn man in der bereits betretenen Bahn fortschrcitet und einfach in derselben Angelegenheit die höhere Instanz an- ruft. Nicht blos muß nämlich in sehr vielen Fällen erst das dienstliche Verschulden des Beamten gemäß § 11 des Einf.-Gesetzcs zum RGVerf.-Ges. und Art. 7 des baye- risches Gesetzes vom 8. August 1878, die Errichtung eines Vcrwaltnugsgerichtshofes betr., durch ein Vorver- fahren vor diesem, oder wenn der k. Fiskus direkt be-

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 295 langt werden will, vor der zuständigen Verwaltungsstelle gemäß Art 2 des Ausführungsgesetzes zur Reichs-Civil- prozeßordnung festgestellt werden, sondern es sind auch, in Bayern wenigstens, gemäß Art. 26 des bayerischen Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfassnngsgesetze mit § 70 des Einführungsgesetzes hiezu für Syndikatsklagen jederzeit ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegen- standes die Landgerichte ausschließlich zuständig und ist mithin die Sache selbst bei dem geringsten Betrage stets im kostspieligen Anwaltsprozesse zu verhandeln. Wenn man also behauptet, es könne einer Partei nicht zuge- muthet werden, erst noch Kosten aufzuwcnden, um eine schädigende Verfügung aus der Welt zu schaffen, so trifft man die Frage nicht an der rechten Seite. Kosten muß die Partei in jedem Falle aufwenden. Es fragt sich nur, ob ihr zugemuthet werden kann, erst die geringeren auf- zuwenden, ehe sie zum Aufwande der größeren schreitet und dies wird abgesehen von Allem was oben bereits erörtert wurde, schon deshalb unbedingt bejaht werden müssen, weil dann, wenn durch ein Rechtsmittel die schädigende Verfügung beseitigt werden kann — und dies ist ja eben der Fragesall — durch den geringeren Aufwand der größere ganz vermieden wird. Daß man, wie Windscheid a. a. O. S. 816 mit Bezug auf L. 60 § 2, D. 19, 2 vorschlägt dem „belang- ten" Richter das Recht einräumen sollte, von der be- schädigten Partei zu verlangen, daß sic gegen Vorschuß der nöthigen Kosten den Rechtsweg betrete — unter welchem Windschcid nach dem unmittelbar vorher auf Seite 815 Gesagten nur den Rechtsmittelweg verstehen kann — wäre ein absolut unpraktischer Ausweg schon deshalb, weil es dann, wenn der Richter oder Beamte einmal „belangt" ist, in allen Fällen zu spät sein wird, um erst noch ein Rechtsmittel einzulegen. Denn bevor der Schaden wirklich eingetreten ist, kann der Beamte doch wohl nicht belangt werden, ist der Schaden aber

296 Haftung des Staates ans Amtsdelikten seiner Diener. einmal bereits eingetreten, dann muß auch die schädigende Verfügung regelmäßig nicht blos bereits unanfechtbar, sondern auch schon vollzogen sein. Wie auch soll denn der Richter oder Beamte rechtzeitig zu einer solchen Offerte gelangen? Da Versehen gewöhnlich auf Nicht- wissen dessen beruhen, was man hätte wissen oder beach- ten sollen, so wird der Beamte selbst in den meisten Fällen sein Versehen gar nicht kennen. Weiß er aber auch davon, so läßt sich doch bei jedem Versehen noch darüber streiten, ob es ein merkliches oder leichtes war, oder ob nicht etwa besondere entschuldigende Umstände gegeben seien. In derlei, jederzeit durchaus arbiträren Fragen ist es denn doch eine etwas derbe Zumuthung an den Beamten, sofort sich schuldig zu bekennen. Dies aber müßte er offenbar thun, wenn er sich erbieten sollte, der Partei die Rechtsmittelkostcn vorzuschießen. Für die Partei hingegen liegt die Sache bezüglich des Rechtsmittelwcges immer höchst einfach. Zuerst wird sie erwägen müssen, ob überhaupt ein Amtsversehen vor- licgt und ob die Entscheidung auf diesem Versehen beruht. Fehlt letzteres, so bleibt das Versehen gleichgültig, die Partei kann dann die Syndikatsklage niemals stellen, wohl aber aus anderen Gründen zu ihrem eigenen Nutzen das Rechtsmittel ergreifen. War das Versehen dagegen wirklich Ursache der Entscheidung, daun ist weiter zu prüfen, ob es im Rechtsmittclwege reparirt werden könne. Dies ist nicht immer möglich, besonders dann z. B. nicht, wenn es in einem Prozesse bei der thatsächlichen Fest- stellung vorkam und gegen die Entscheidung nur mehr das Rechtsmittel der Revision nach jetziger Ordnung offensteht. In einem solchen Falle bestehen offenbar be- sondere Umstände, welche das Nichteinlegen des Rechts- mittels rechtfertigen, die Partei hat also auch nach unserer Ansicht und nach der Ansicht des Seuffert'- schen Kommentars zu Kap. 16 § 3 der ä. GO. dann nicht nöthig, es vorher zu ergreifen. Ist dagegen eine

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 297 Abhülse noch möglich und das Versehen zugleich wirkliche Ursache der Entscheidung, dann muß das Rechtsmittel auch wirkliche Abhülfe bringen, wenn die Partei nicht selbst noch einen Fehler begeht, z. B. ein verkehrtes Rechtsmittel wählt oder die vorgeschriebcnen Förmlich- keiten übersieht. Es ist dann aber auch geradezu thöricht und leichtfertig, wenn die Partei das Rechtsmittel ver- säumt und ihre eigene Fahrlässigkeit wird der Syndikats- klage gegenüber eine wirksame Einrede bilden müssen. Als Entschuldigungsgrund für die Partei könnte man schließlich auch noch die etwaige Unmöglichkeit, Kosten zu be- streiten, anführen. Auchdics ist aber nur ein leererVorwand. Hat sie die Mittel zur Anstellung der Syndikatsklage, so hat sie noch weit eher die Mittel zur Einlegung eines Rechtsmittels. Was speziell den Rechtsweg anlangt, so steht es ferner der unvermöglichen Partei frei, um Be- willigung des Armenrechtes nachzusuchcn. Wo cs sich etwa um eine bloße Beschwerde ohne Gegner handelt, treffen im Falle Obsiegcns der Partei gemäß § 45 des Reichs-Gerichtskostengesetzcs ohnehin keine Kosten, wo ein Gegner vorhanden ist, treffen sie in allen Fällen diesen. Auch ist der Ersatz durch den schuldigen Beamten nie- mals ausgeschlossen und darf an dieser Stelle wohl auch an die dem Parteiinteresse sehr entgegenkommenden Be- stimmungen in § 6 des allcg. Gesetzes, dann in 8 97 der REPO, erinnert werden. Der bayerische oberste Gerichtshof hat sich denn auch der rigorosen Opposition gegen den hier vertheidigtcn Satz, wenigstens bisher, nicht angeschlossen, im Gegen- theile läßt sich aus dessen Entscheidungen die Billigung desselben klar entnehmen. Die bekannt gewordene oberstrichterliche Rechtspre- chung unterscheidet zunächst, ob durch ein Amtsverschul- den Jemand blos um ein Mittel zur Realisirnng eines Vermögenszweckes gebracht oder demselben direkt und unmittelbar ein Schaden zngefügt wird. Ersterenfalls

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Bayerisches Landrecht

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Oberstrichtcrliche Entscheidungen.

ist nach Anschauung des obersten Gerichtshofes die Syn- dikatsklage allezeit nur subsidiär, also nur dann gegeben, wenn dem Verletzten kein anderes Mittel zur Schadens- abhülfe zu Gebote steht, letzterenfalls dagegen nicht (vgl. Urtheil vom 25. Jan. 1869, abgedruckt in den Blättern f. RA. Bd. 34 S. 202ff. und 'in Seuffcrts Archiv Bd. 25 S. 317; dann Urtheil vom 16. Sept. 1887 in der Sammlg. von Entschdgn. Bd. 11 S. 695; Urtheile vom 7. November und 12. Dezember 1890, ebenda Bd. 13 S. 176 und 237). (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München. Bayerisches Landrecht. Errungenschaftsgeineinschaft nach bayer. Landrechte. Die Wittwe M., welche mit ihrem Ehe- manne im Güterstande des bayer. Landrechts gelebt hatte, wurde nach dem Tode desselben von der Vormundschaft ihrer Kinder belangt, ihren Antheil an Immobilien, welche sie gemeinschaftlich mit ihrem Manne während der Ehe erworben hatte, vorbehaltlich ihres Anspruchs auf den gebührenden Errungenschaftsanthcils, eventuell gegen Wegfertigung dieses Anspruchs an die Kinder ab- zutreten. Die Klage wurde abgewiesen und die Revision der Kinder verworfen. Aus den Gründen des Revisions- urtheils: Das Berufungsgericht geht nach den Motiven seiner Entscheidung davon aus, daß eine Ehefrau nach den hier zur Anwendung kommenden gesetzlichen Vorschriften sowohl mit und neben ihrem Ehemann, als für sich allein Eigenthum zu erwerben im Stande sei und nimmt auf

Oberstrichterliche Entscheidungen.

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, Grund der einschlägigen notariellen Kaufverträge, dann mit Rücksicht darauf, daß eine bei diesen Rechtsgeschäften untergelanfene Simulation nicht behauptet worden sei, an, daß das von Anna M. als Mitkontrahentin an den 2 Anwesen erworbene Miteigenthum mit Erfolg nicht bestritten werden könne. Die Rcvisionsansführung gibt denn auch zu, daß während der Dauer der Ehe ein Alleineigenthum des Ehemannes an den beiden Häusern nicht bestanden habe, sie glaubt aber, daß das blos für die Dauer der Ehe geltende Miteigenthnmsrecht der Ehefrau lediglich for- maler Natur sei und nach dem Ableben des Ehemannes an die Kinder abgetreten werden müsse; denn mit der Auflösung der Ehe entstehe zwischen der Wittwe und den Kindern ein neues Verhältniß und habe die Erstere nunmehr einen und zwar blos persönlichen nicht aber dinglichen Anspruch auf einen Kindstheil an jenen als eheliche Errungenschaft erscheinenden Immobilien. Es ist aber nicht abzusehcn, weshalb dieses Mit- eigenthumsrecht durch den Tod des Ehemannes sein Ende mit der Wirkung erreichen sollte, daß das Miteigenthum auf die Kinder überzugchen hätte; denn das Landrecht, welches an der obenzitirten Stelle bestimmt, wie die Theilung des vorhandenen ehelichen Vermögens zwischen den Kindern und der überlebenden Wittwe im Falle des Borablebens des Ehemannes zu geschehen habe, enthält eine diesbezügliche Vorschrift nicht, so daß die einen dem Gesetze fremden Eigenthumsübergang konstruirende Rechts- anschauung der Klagspartei keinen Anspruch auf richter- liche Anerkennung erheben kann. Falls die Eheleute in der Absicht, gemeinschaftliche Eigenthümcr eines Vermögensobjektes zu werden, dasselbe erwerben, was ja vom Gesetze nirgends verboten ist, so erzeugt ein solcher gemeinsamer Erwerb, obgleich er that- sächlicher Natur ist, doch rechtliche Wirkungen, die nicht

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Oberstrichterliche Entscheidungen.

blos für die Dauer der Ehe bestehen, sondern auch, wie jedes Eigenthumsrccht, über diese Zeit hinaus fortdauern und nur dann erlöschen könnten, wenn, was aber nicht der Fall ist, ein Gesetz eine solche Wirkung statuiren würde. Nachdem nun nach den thatsächlichen Feststellungen des Zweitrichters die Erwerbung der Anwesen und zwar ohne Vorliegen einer Simulation mit der allseitigen Ab- sicht, daran gemeinsames Eigenthum zu übertragen bezw. zu erlangen, stattgefunden hat, so ist die von der Klags- partei gemachte Aufstellung, daß jenes Eigenthum nur formale Bedeutung habe und nicht über die Zeit der Ehe hinaus eine Wirkung erzeugen könne, eine rein will- kürliche. Gestattet aber das Gesetz den Eheleuten, durch Ver- träge mit Dritten während der Dauer der Ehe gemein- schaftliches Eigenthum zu erwerben, ohne einen Anhalt dafür zu bieten, daß das Eigenthumsrecht mit Auflösung der Ehe durch den Tod des Mannes auf Seiten der Frau alle und jede Wirksamkeit verliere, so behält eine derar- tige Disposition der Ehegatten auch für die künftige Ver- mögensauseinandersetzung ebenso ihre rechtliche Bedeu- tung, als ein Testament oder Vertrag, indem, wenn das Gesetz den Ehegatten die Berechtigung zur Aenderung des gesetzlichen ehelichen Güter- und Erbrechts auf dem ebenangcgebenen Wege innerhalb gewisser Grenzen ein- räumt, es nicht begreiflich wäre, warum es die Eheleute in der Verfügungsgewalt über ihr Vermögen so beschrän- ken sollte, daß sie auch durch mit dritten Personen ge- meinsam eingegangene Rechtsgeschäfte für die seinerzeitige Vertheilung des Ehevermögens bindende Bestimmungen zu treffen gehindert wären. Die Klagspartei legt ein Gewicht ferner darauf, daß die beiden in Rede stehenden Anwesen zur ehelichen Er- rungenschaft der M.'schen Ehegatten gehörten und der

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der Beklagten nach Landrecht Th. I Kap. 6 § 36 zu- kommende Anspruch auf einen Kiudstheil an der Er- rungenschaft nicht dinglicher, sondern persönlicher Natur fei, woraus die Berechtigung der Kläger hergelcitet wird, die Ueberlassung der streitigen Miteigenthumsrechtc der Beklagten zu begehren. Allein, wenn auch die Anwesen als Theile der Er- rungenschaft betrachtet werden, so gelangt man keines- wegs zu einem der Revisionspartei günstigen Ergebnisse. Wenn nämlich der Ehefrau aus einen Thcil der ehe- lichen Errungenschaft bei der Auseinandersetzung des vorhandenen Ehevermögens auch blos ein persönlicher Rechtsanspruch zustehen sollte, eine Frage, deren Beant- wortung in dem gegebenen Falle überflüssig ist, so würde daraus doch nicht gefolgert werden können, daß die Kin- der einen Anspruch auf die der Ehefrau während der Ehe zugestandenen Miteigenthumsantheilc an der bisher gemeinschaftlich gewesenen ehelichen Vcrmögensmasse mit dem Tode ihres Vaters erlangen ; es ergibt sich dies im Wesentlichen bereits aus dem Obigen, wie nicht minder ' aus der rechtlichen Auffassung des daher. Landrechts über die eheliche Errungenschaft. Nach den in Th. I Kap. 6 § 32 Nr. 3 a. a. O. ent- haltenen Vorschriften besteht, während der Dauer der Ehe in Ansehung des errungcnschaftlichen Vermögens eine partikuläre Gütergemeinschaft, die mit der Auflösung der Ehe ihr Ende erreicht, so zwar, daß nach dem Ab- leben des einen oder anderen Ehegatten diese gemein- schaftliche Masse, welche bisher in condominio vel com- possessione bonorum communium pro indiviso stand, zu theilen ist. Die Theilung zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des vorverstorbeucn erfolgt nach Maß- gabe der Z8 36—38 a. a. O., dasjenige aber, was auf solche Weise dem Ueberlebendeu zukommt, erlangt der

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Letztere nicht erbschaftsweise, sondern ex vlututo oder fürs ckowinii vel eonäomimi, welches ihm schon während der Ehe in gewissem Maße gebührt hat (vergl. Anmerk, z. daher. Landr. Th. I Kap. 6 § 32 Nr. 4 und § 35 Nr. 3). Da nun das Landr. in Th. I Kap. 6 § 32 Nr. 4 bestimmt, daß die eheliche Gütergemeinschaft, und zwar sowohl die allgemeine als die partikuläre, nach den all- gemeinen Gesellschaftsrechten und Regeln, soweit nicht das Wesen der Ehe oder besondere Verordnungen oder ein Gcding entgegcusteht, zu beurtheilen seien, so steht den Erben des vorverstorbenen Ehetheils, dann dem über- lebenden Gatten ein Rechtsanspruch auf Theilung des der Gütergemeinschaft unterliegenden Vermögens in dem- selben Maße zu, wie den sociis einer aufgelösten Gesell- schaft, bei welcher Vertheilung die bereits allegirten §§36 bis 38 Ziel und Maß zu geben haben. Wie aber ein einzelner Gesellschafter nach Auflösung der Association bei der sich hieran anschließenden Ver- mögensauseinandersetzung von seinen bisherigen Genossen eine Eigenthumsübertragung bestimmter einzelner der Gesellschaft bisher angehöriger Vermö- gensstücke nicht zu fordern berechtiget ist, so wenig steht ein derartiger Rechtsanspruch einem Theilungsinte- rcssenten bei Auseinandersetzung des zur Zeit des Be- standes der Ehe von den Gatten gemeinschaftlich besesse- nen Vermögens zu. Demzufolge können die Klägerinnen von der Be- klagten, selbst wenn die mehrerwähntcn Immobilien, wie die Ersteren geltend machen, sich als Bestandtheile der ehelichen Errungenschaft qualiftzircn sollten, nicht die Ab- tretung ihrer Miteigenthumsrechte beanspruchen, vielmehr wäre allenfalls eine Klage aus Theilung des ehelichen Vermögens veranlaßt und müßte das Herausgreifen ein- zelner mit Hypothekschulden belasteter Objekte aus der Vermögensmasse um so mehr als unstatthaft erklärt wer-

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den, als bei einer Ueberlassung der Miteigenthumsrechtc der Beklagten an die Klagspartci die Ersteren wegen der bei Eingehung der Kaufverträge erfolgten Schuldüber- nahmc trotz Abtretung ihrer Rechte an die Kinder fort- dauernd für die Hypothekenschulden zu haften haben würde (vergl. noch das diesgerichtl. Urtheil vom 25. Fe- bruar 1887 in der Sammlung von Entscheidungen des daher, obersten Landesgerichts Bd. 11 S. 594). Die Rcvisionsklägerinnen haben übrigens schon bei der Berufungsverhandlung den auch heute aufrecht er- haltenen, obenbczeichneten eventuellen Antrag gestellt; aber auch dieser Bitte ist von der Vorinstanz mit Recht eine Folge nicht gegeben worden. Denn, wie in dem Vorhergehenden bereits dargclegt worden ist, haben die Klägerinnen einen Rechtsanspruch gegen ihre Mutter auf Ueberlassung des Miteigenthums an einzelnen bestimmten zur ehelichen Vermögensmasse gehörenden Objekten überhaupt nicht; zudem würde ein diesem vorsorglich gestellten Anträge entsprechendes Ur- thcil die vorliegenden Streitpunkte nicht definitiv entschei- den, auch zur Vollstreckung in keiner Weise geeignet sein, weil, sollte das Urtheil vollzogen werden können , das- jenige, was die Klägerinnen der Beklagten gewissermaßen als Gegenleistung für die Gestattung der Umschreibung der beiden Anwesen auf die Kinder zum Alleineigenthum zu gewähren hätten, zifsermäßig feststehen und im Ur- theilssatze zum Ausdrucke gebracht werden müßte, bei der Unbestimmtheit der eventuell beantragten Urtheilsformel aber deren Vollzug aus Hindernisse stoßen würde, welche bei den hier bestehenden Differenzen über die Größe des eingebrachtcn Vermögens nur auf dem Wege eines neuen Rechtsstreites beseitigt zu werden vermöchten. Urtheil vom 13. Juni 1891 I. 18/91.

Literaturbericht

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Literaturbcricht.

Literaturbericht. Palm L Enke's Verlag in Erlangen hat nunmehr, in flotter Folge, von F. Böhmes Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht schon das 4. Heft ausgegeben. Dessen Erscheinen gibt uns erwünschten Anlaß, neuerdings auf das Böhmische Unternehmen empfehlend aufmerksam zu machen, nachdem sich die Zeitschrift so trefflich und namentlich so reichhaltig entwickelt. Welchen Werth dieselbe auch für die Praxis hat, zeigt beispiels- weise der Aussatz von Rechtsanwalt V oigt, über Gesetzescollision in Bezug auf die Rechtsverhältnisse außerehelicher Kinder, dann der ständige Abschnitt über die Ergebnisse der Rechtsprechung in und außer Deutschland über Fragen von internationaler Be- deutung. Wir verweisen in dieser Hinsicht z. B. aus die Mit- theilungen in Heft 4 S. 521 über das heikle Kapitel der Voll- streckbarkeit ausländischer Urtheile in Oesterreich. Wie sehr es überhaupt angezeigt ist, auch auf die Rechtszustände und Rechts- Übung in den anderen und namentlich den benachbarten Kultur- staaten ein ständiges Augenmerk zu richten, darüber sind Deutsch- lands Juristen ohnehin schon seit mehr als einem halben Jahr- hundert, vorwiegend durch Mittermayer's Zeitschrift und sonstige Arbeiten, ins Klare gesetzt. In der Gegenwart mit ihren lebhaften Verkehrsbeziehungen tritt die Nothwendigkeit, jenes Augenmerk nicht zu versäumen, nur um so lebhafter hervor. Daß wir solches nun mit Hülfe einer deutschen Zeitschrift ver- mögen, erleichtert die Aufgabe wesentlich und erhöht die Ver- dienstlichkeit des emsigen Schaffens und Sammelns des Heraus- gebers Böhm, welcher darin wie in der Anknüpfung literarischer Beziehungen bis in die verschiedensten Länder eine ganz eigen- artige, erprobte Gewandtheit besitzt. Auch vom patriotischen Stand- punkte aus sollte deshalb Böhm's Zeitschrift in der ganzen Juristenschaft ausgedehnte Verbreitung finden. Stdgr.

Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: F*akm & Hnke (tzarl tznke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 26. September 1891

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener : (diesrheinisches bayerisches Recht) : (Fortsetzung statt Schluß.) Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf

Samstag den 26. Sept. 1891. 56. Jahrgang. M 20.

Dr. I. A. Seuffevt's Kliittkl fiir RchtsanmnilllUg zunächst in Bayern.

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener (diesrheinisches bayerisches Recht). Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf. (Fortsetzung statt Schluß.) Eine direkte Beschädigung am Vermögen liegt z. B. vor, wenn ein Depositalbeamter ein für eine bestimmte Per- son hinterlegtes und verwahrtes, dieser gehöriges Werth- papier mandatswidrig an einen Unberechtigten hinaus- gibt, wenn ein Gerichtsvollzieher Sachen im Besitze eines Dritten, wissend, daß ein Anderer als der Schuldner Eigenthumsansprüche daran erhebt, pfändet und ver- steigert, wenn ein Polizeibeamter aus Anlaß einer Vieh- seuche voreilig und ohne Grund die Tödtung eines ver- meintlich verseuchten Viehstückes veranlaßt, wenn der Kommandeur eines Truppentheils durch befohlenes Scharfschießen bei einer Gefechtsübung ohne Anwendung der nöthigen Vorsichtsmaßregeln Verletzung einer Person oder Beschädigung fremden Eigenthums hcrbeiführt u. s. w. In all diesen Fällen wird der Verletzte durch das dienst- liche Verschulden direkt um etwas, sei es Eigenthum oder Neue Folge. Band XXXVI.

306 Haftung des Staates ans Amtsdelikten seiner Diener. Gesundheit gebracht, was er effektiv bereits besaß und dessen ruhiger Genuß ihm durch Tit. VIII § 8 Abs. 1 der Verfassuugsurkuude gewährleistet ist. Dem Verletz- ten steht in Fällen dieser Art zumeist gar kein anderes Mittel zur Schadcnsabhülfe zu Gebote oder wenn ihm etwa ein solches, z. B. eine Klage wegen ungerechtfer- tigter Bereicherung gegen einen Dritten zustande, so wäre es nach oberstrichterlicher Ansicht doch unbillig die Partei auf den langen Weg zu verweisen. Diese Art der Beschädigung durch Amtsvcrsehen ist aber nicht die gewöhnliche. In der Regel wird vielmehr die Thätigkeit, besonders wirklicher Beamten nur zu dem Zwecke angegangen, um ein Mittel (Verfügung oder Ur- theil, Hypothekenbuchs- oder Register-Eintrag u.dgl.) zu erlangen, mit welchem man einen Anspruch sofort oder seinerzeit realisiren oder den Anspruch eines Anderen zum Schweigen bringen will. Auch ein Urtheil, welches z. B. Eigenthum ab- oder zuerkennt, bringt an sich die Sache noch nicht von einer Hand in die andere, es muß vielmehr zu diesem Zwecke erst das Vollstrecknngsver- fahren auf Grund des Urtheils eingcleitet werden. Wird ein bloßer Forderungsanspruch ab- oder zuerkannt, so wechselt damit die Geldsumme, auf welche er lautet, noch nicht den Besitzer, dem Fordernden kann nur etwa auf dem Wege zum Gelde das aberkennende Urtheil wirksam entgegengehalten werden oder es wird ihm mit dem An- erkennenden Urthcile ein Mittel in die Hand gegeben, durch welches er sich zwangsweise das Geld vom Schuld- ner verschaffen kann. Insbesondere wird durch das einen Forderungs- oder Rechts-Anspruch abweisende Urtheil an sich der Berechtigte effektiv noch uni nichts ärmer, wenn- gleich auch Forderungsrechte veräußerlich sind, sondern er wird durch das Urtheil nur gehindert, sich den Besitz eines noch nicht in seiner Hand befindlichen effektiven Vermögensbestandtheils (Schuldsumme oder Cessions- valuta, Früchtcgenuß u. s. w.) zu verschaffen.

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 307 Wird nun ein solches bloßes Mittel schuldhaft ver- weigert oder zu Unrecht gewährt, so leitet der oberste Gerichtshof in derartigen Fällen die Subsidiarität der Syndikatsklage daraus ab, daß diese Klage nach dem Wortlaute des Gesetzes in Kap. 16 § 3 der ä. GO. jederzeit eine» bereits wirklich cingetreteuen Schaden er- fordere, ein solcher aber, wie auch Krcittmayr in den Annotationen vollkommen richtig besage, überhaupt ac- tualiter erst dann existire, wenn er „in andere Weg nicht zu erholen" sei. Das paßt natürlich ganz vorzugsweise auf den Fall eines noch offenstehenden Rechtsmittels gegen die schädi- gende Verfügung, denn ein Rechtsmittel gegen diese ist nicht bloß „auch ein Mittel" zur Schadensabhülfe, son- dern cs ist sogar das zunächstlicgende und das einfachste Mittel. Wo es zulässig ist/ ist der Schaden immer noch in Schwebe und wo es mit Erfolg gebraucht wird, führt es dazu, daß das, was durch die schädigende Verfügung entzogen werden wollte, genau da erholt werden kann, wo es ursprünglich schon geschuldet wurde. Daß aber der Schaden „anderswo", das heißt, bei einer ganz ande- ren als der ursprünglich belangten Person zu erholen sein müsse, ist nicht entfernt nöthig, vielmehr nur, daß er, wie Krcittmayr sagt, noch „in andere Weg" als mit- tels der Syndikatsklage erholt werden könne. Klar ist auch, daß alsdann der Verletzte, wo ihm ein solches Mittel und speziell ein Rechtsmittel noch zu Gebote steht, dieses nicht beliebig versäumen, verschleudern oder unbenützt lassen darf, weil es ja sonst ganz in seinem eigenen Belieben stehen würde, die blos subsidiäre Klage sofort zur primären zu machen, und hieraus folgt sodann weiter, daß eigene Fahrlässigkeit der Partei in der pri- mären Richtung, sei es durch Fristenversäumniß, Nicht- beachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten oder sonstwie im Rechtsmittelverfahren selbst den nothwendigen ursächlichen Zusammenhang des späteren Schadens mit dem Verschul-

308 Haftung des Staates aus^Amtsdelikten seiner Diener. den im Amte zerstören, demnach aber die Syndikatsklage ganz ausschließcn muß. An der Diktion des obersten Gerichtshofes befremdet nur Eines, nämlich das Wort „subsidiär". Jede Scha- deusersatzklage — und die Syndikatsklage ist ja nichts weiter — hat zur inneren Voraussetzung einen wirklichen Schaden; ohne diesen ist sie gar nicht geboren, nicht etwa blvs subsidiär. Wo aber ein durch fremdes Verschulden erst drohender Schaden noch durch rechtzeitiges eigenes Eingreifen des Bedrohten abgewendct werden kann und von diesem mit Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt nicht abgewendet wird, da findet gemäß § 203 D. 50, 17 und nach den in verschiedenen anderen Stellen, wie sie auch von Windscheid in Note 17 zu §258 seines Pan- dektenlehrbuches (6. Ausl. Bd. 2 S. 44) zitirt werden, gegebenen Einzclentscheidungen eine Schadensersatzklage überhaupt niemals statt. Es ist also nichts Besonderes, wenn in einem solchen Falle auch die Syndikatsklage wcgfällt und das Wegfallen derselben braucht nicht durch deren blos subsidiäre Natur erklärt zu werden. Dagegen paßt die Deduktion des obersten Gerichts- hofes nicht blos auf den Rechtsmittelfall, sondern auch auf andere weitergehende Fälle und es hat dieser Ge- richtshof sie auch in der That auf einen weitergehenden Fall, speziell im Urtheile vom 25. Januar 1869 exem- plikativ angewendct, woraus sich ergibt, was an einer früheren Stelle schon betont wurde, daß nämlich in der bayerischen Praxis die Subsidiarität der Syndikatsklage — wenn man diesen Ausdruck einmal gebrauchen will — keineswegs blos auf den Rechtsmittelfall beschränkt wird. Das Präjudiz vom 25. Januar 1869 verweigert einer Partei, welche durch Amtsverschulden sogar definitiv um ein Hypothekrecht gebracht wurde, die Syndikatsklage dennoch, wenn ihr noch die persönliche Schuldklage offen- steht und verlangt, daß sie erst diese anstrenge. Auch hierin kann man dem obersten Gerichtshöfe gewiß nur

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Bayerisches Landrecht

Oberstrichterlichc Entscheidungen. 309 beipflichten; denn auch das verlorne Hypothekrecht ist nur ein Sicherungsmittcl, nicht der effektive Vermögens- vortheil selbst, welch letzterer in dem Besitze einer be- stimmten Geldsumme besteht. Erst wenn feststeht, daß die Partei diese Summe Geldes, auf welche ihr Anspruch eigentlich gerichtet ist, auf anderem Wege und ohne das Hypothekrecht nicht erlangen kann, steht auch fest, daß sie durch das Amtsverschulden wirklich beschädigt wurde. In diesem Falle aber kann sie sich sogar, wenn das Hy- pothekenobjekt z. B. vom persönlichen Schuldner ver- äußert worden war, erst an eine ganz andere Person wenden müssen. Das Gleiche kann aber unbedenklich auch bei Be- stehen eines Korrealschuldverhältnisses gesagt werden, wenn der Anspruch in der Richtung gegen Einen der Mitschuldner durch Amtsverschuldcn bereits verloren ge- gangen ist; denn der Schaden muß nach den vom ober- sten Gerichtshof adoptirten Worten Kreittmay rs „ac- tualiter existiren", das heißt ein effektiver Schaden, nicht blos ein papierener sein. (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München. Bayerisches Landrecht. Klagbarkeit der Differeuzgeschäfte nach daher. Land rechte. Die Parteien standen unbestrit- tenermaßen vom Februar 1887 bis November 1888 mit einander in der- Weise in Geschäftsverbindung, daß der Kläger im Aufträge und auf Rechnung des Beklagten eine Mehrzahl von Börsengeschäften durch Ankauf und Verkauf von österreich. Kreditaktieu und Discontokom- mandit-Anthcilscheinen aussührte, ferner einzelne derar- tige Geschäfte für Rechnung des Beklagten zwar ohne

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Oberstrichterliche Entscheidungen.

dessen speziellen Auftrag, jedoch mit seiner nachträglichen Genehmigung besorgte. Diese sämmtlichen Geschäfte waren sog. Zeitgeschäfte, bei welchen der Ultimo des betreffenden Monats als Lieferungstermin bestimmt wurde und erfolgte deren Aus- führung in der Art, daß der Kläger dem Beklagten über jedes einzelne Geschäft Schlußnote zusendete, in denen er sich als Verkäufer bezw. Käufer der betreffenden Werthpapiere bezeichnete, sonach gestützt auf die dem Kommissionär nach Art. 376 des allgcm. d. HGB. ein- geräumte Befugniß als Selbstkontrahcnt eintrat. Die früheren in die Zeit vom 7. Februar 1887 bis 6. Juli 1888 fallenden Geschäfte sind nicht Gegenstand des gegenwärtigen Prozesses, da deren Ergebnisse als vom Beklagten anerkannt und daher als geordnet außer Betracht gelassen wurden, vielmehr liegen der Klage lediglich die den Zeitraum vom 9. Juli bis 14. Novem- ber 1888 umfassenden Börsengeschäfte zu Grunde, als deren Endresultat ein zu Lasten des Beklagten sich er- gebender Saldo von 12142 M. 70 Pf. vom Kläger ein- geklagt wird. Dieser Anspruch wurde aber vom Berufungsgerichte als rechtlich begründet nicht anerkannt, indem dasselbe abweichend von der erstrichterlichen Anschauung annahm, daß cs sich vorliegenden Falls um reine Differenzgeschüfte handle, die als verbotenes Spiel der Klagbarkeit ent- behrten. Diese Entscheidung beruht nach Ansicht des Revi- sionsklägers auf Rechtsirrthum, indem auf die sog. Dif- ferenzgeschäste die im bayer, Landr. Th. IV Kap. 12 § 5 über Glückspiclc enthaltenen Bestimmungen überhaupt nicht anwendbar seien, überdies liege jedenfalls kein bloßes Glückspiel, sondern ein sog. vermischtes Spiel im Sinne der zitirten Landrechtsstelle vor, äußerstenfalls aber sei in einem Differenzgeschäfte ein nicht klagbarer Spielvertrag blos dann zu erblicken, wenn die Bethei-

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ligten von Vorneherein die ausdrückliche Vereinbarung getroffen hätten, daß die wirkliche Lieferung und Be- zahlung der gehandelten Börsenpapiere ausgeschlossen sein, dagegen einzig und allein die Differenz zwischen dem verabredeten Preise und dem Börsenkurse am Stich- tage den Vertragsgegenstand bilden sollte. Vor Allem erhebt sich nun die Frage, nach welchem Gesetze der vorwürfige Streitfall zu beurtheilen sei, nach dem in Augsburg geltenden gemeinen Rechte, wie das Untergericht annimmt, oder nach dem in München in Geltung befindlichen daher. Landr., wie der Berufungs- richter und in Ucbcrcinstimmung hiemit der Revisions- kläger annehmen. In dieser Hinsicht ist von der Vorinstanz sestgestcllt, daß die fraglichen Geschäfte von dem in hiesiger Stadt wohnenden Kläger als Kommissionär des in Augsburg wohnhaften Beklagten ausgeführt wurden, daß die be- züglichen Aufträge zwar theils an der Münchener, theils an der Berliner Börse zur Ausführung zu bringen waren, die sämmtlichen kommittirten Geschäfte jedoch nach dem Inhalte der vom Kläger ausgestellten Schluß- notcn vom Letzteren als Selbstkontrahenten dahier in Vollzug gesetzt wurden. Nachdem nun der Kläger in hiesiger Stadt seine Handelsniederlassung hat, derselbe auch dahier die Auf- träge des Beklagten entgegennahm und die einzelnen Ge- schäfte ebendaselbst abwickelte, so war München offenbar der Ort, wo das in Frage stehende Rechtsverhältniß zur Entstehung sowie zur Erfüllung gelaugte, so daß in Gemäßheit der baher. Ger.-O. von 1753 Kap. 14 § 7 Nr. 8 und der Allerh. Verord. vom 11. Juni 1816, die in Civilsachen gegen Militärpersoncn anzuwendenden Ge- setze betr. (Reggsbt. S. 387), im Zusammenhalte mit Art. 81 des Ausf.-Ges. z. CPD. u. KO. die gegenwär- tige Sache nach baher. Landr. zu entscheiden ist. In dieser Gesetzgebung finden sich spezielle Vor-

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Obcrstrichterliche Entscheidungen.

schriften über die rechtliche Gültigkeit und Klagbarkeit der über Börsenpapiere abgeschlossenen Zeitgeschäfte nicht, so daß die hieher einschlagenden Bestimmungen über Ver- träge sowie das im bayer. Landr. Th. I Kap. 2 H 9 als Hülfsrecht erklärte gemeine Recht in Anwendung zu bringen sind. Hienach aber kann, wenn cs sich um Bör- sengeschäfte handelt, bei denen die Absicht der Kontra- henten auf wirkliche Anschaffung und Veräußerung sowie Bezahlung von Effekten gerichtet ist, die Rechtsgültigkcit solcher Rechtsgeschäfte keinem Bedenken unterliegen; da- gegen ist es gemeinrechtlich streitig, ob und in wie weit Differenzgeschäfte über Börsenpapiere und sonstige auf der Börse gehandelte Maaren rechtsgültig seien für den Fall, daß es Seitens der Paciscenten nicht auf effektive Lieferung und Abnahme, dann Bezahlung, sondern nur auf die Differenz zwischen dem verabredeten Preise und dem Börsenkurse am Stichtage abgesehen war. Mehrere Rechtslehrer und theilweise auch die Praxis der Gerichte gehen davon aus, daß solche Geschäfte ganz allgemein, also selbst dann, wenn die wirkliche Lieferung vertragsmäßig ausgeschlossen wurde und lediglich die Differenz den eigentlichen Vertragsgegenstand bilden sollte — sog. reine Differenzgeschäste — der Gültigkeit und Klagbarkeit nicht entbehren (vergl. Gerber, System d. deutschen Priv.-R. 15. Aufl. S. 331, insbesondere Note 7; Seuffert, Pand.-Recht, 4. Aufl. Bd. II S. 220; Thöl, Handelsrecht 4. Aufl. S. 559; Thöl, der Verkehr mit Staatspapicren S. 235; Seuffert's Archiv oberstrichterl. Entscheidungen Bd. 11 S. 362 und Bd. 28 S. 412). Auf einem anderen Standpunkte stehen Wind- scheid, Lehrb. des Pand.-R. 6. Aufl. Bd. II S. 613, namentl. Note 3; Bcseler, System des gemeinen deut- schen Priv.-R. Abth. II S. 1088, sowie mehrfache Ur- theile des vormaligen Reichs-Oberhandclsgerichts, des Reichsgerichts und des diesseitigen Gerichtshofs.

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Die nach den unten enthaltenen Allegaten ergange- nen Entscheidungen halten nämlich daran fest, daß, falls bei dem Vertragsabschlüsse die Absicht der Kontrahenten nicht auf die effektive Lieferung der Waare, sondern ausschließcnd auf die Preisdifferenz gerichtet war, daß sonach der Verkäufer nicht wirklich zu liefern, der Käufer nicht effektiv anzunehmen und den Preis zu bezahlen haben solle, vielmehr das ganze Geschäft durch Bezah- lung der Differenz abzuwickeln sei, die obenbezeichnete Absicht auch durch eine bei dem Abschlüsse des Geschäftes getroffene Vereinbarung in bestimmter Weise zum Aus- drucke gelangte, kein Kaufkontrakt, sondern ein Spiel- odcr Wettgcschäft vorliege, dem die Klagbarkeit zu ver- sagen sei (vergl. Entscheidungen des ROHG. Bd. 6 S. 223, Bd. 14 S. 273, Bd. 17 S. 41; Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 12 S. 15, Bd. 23 S. 138; Sc u ff er t's Archiv Bd. 43 S. 167; Samm- lung von Entsch. des daher, obersten Landesgerichts Bd. 12 S. 44 und 297; Siehe auch das Erkenntn. des Obcrappellationsger. zu Rostock vom 3. November 1862 in Seuffert's Archiv Bd. 22 S. 366). Der in diesen Urtheilen niedergelcgten Rechtsansicht treten auch Gareis und Fuchsberger, das allgem. d. Handelsgesetzbuch S. 766 und das klägerischerseits an- gerufene Urtheil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 19. März 1888 —Seuffert's Archiv Bd. 44 S.25 — nicht entgegen, dieselben betonen jedoch ähnlich, wie dies auch in der in Saling's Börsenpapiere 4. Aufl. I. Thl. S. 95 und 96 enthaltenen Ausführung geschieht, daß der Börsenverkehr solche reine Differenzgeschäfte nicht kenne; allein dieser letzteren Aufstellung kann ein beson- deres Gewicht um deswillen nicht beigcmessen werden, weil bei der Vertragsfreiheit der Betheiligtcn ein Bör- sengeschäft gleichwohl den fraglichen Inhalt haben kann, und wenn ein solcher Fall wirklich eintritt, die vielleicht noch so große Seltenheit derartiger Negotiationen nicht

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Oberstrichterliche Entscheidungen.

zu hindern vermag, für das bezügliche Rechtsgeschäft die sich hienach ergebenden rechtlichen Folgerungen zu ziehen. Von der Seitens der neueren Gerichtspraxis dem Obigen zufolge vorherrschend fcstgehaltcnen Anschauung abzu- gehen, besteht kein genügender Grund, es erheischt aber zunächst der Punkt eine Erörterung, ob die unter den Parteien getroffene Vereinbarung, daß effektive Lie- ferung nicht stattzusindcn habe, sondern nur die Diffe- renz das Vertragsobjekt bilden solle, eine ausdrück- liche sein müsse, oder ob eine solche Uebereinkunft auch aus konkludenten Thatsachen gefolgert werden dürfe. In dem vorwürsigen Falle ist nämlich in den Grün- den des angefochtenen Urtheils konstatirt, daß zwar ein ausdrückliches auf den Ausschluß effektiver Lieferung der Papiere gerichtetes Uebereinkommen nicht behauptet worden sei, hingegen ist die Vorinstanz auf Grund der zwischen den Streitsthcilen geführten Korrespondenz, dann in Würdigung aller sonstigen Umstände zu der Feststellung gelangt, daß die Betheiligten zwar äußerlich Zeitkäufe abgeschlossen haben, daß jedoch die wirkliche Lieferung der Papiere bei den vorliegenden Geschäften thatsächlich ausgeschlossen und lediglich die am Stichtage sich ergebende Differenz Gegenstand der Geschäfte gewesen sei, so daß ein stillschweigendes Uebereinkommen be- züglich des Ausschlusses effektiver Lieferung angenommen werden müsse. Mit Recht aber hat das Oberlandesgcricht die Mei- nung vertreten, daß eine diesbezügliche ausdrückliche Verabredung nicht erfordert werde, um ein Börsengeschäft als ein sog. reines Differenzgeschäft zu erklären. Denn, wie auch in dem diesgerichtlichen Urtheile vom 29. April 1889 — Sammlung Bd. 12 S. 297 — hervorgehoben wurde, verlangt kein Gesetz, daß eine Vereinbarung dieser Gattung nur auf dem Wege einer ausdrücklichen Willens- erklärung zu Stande kommen könne, es bestimmt viel- mehr das hier maßgebende daher. Landr. in Thl. IV

Oberstrichlerliche Entscheidungen.

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Kap. 1 § 5 Nr. 5 und 6 (siehe auch Anmerkungen hiezu Ziff. 5 und 6), daß bei Konventionen der beider- seitige Konsens nicht blos ausdrücklich mit Worten, son- dern auch stillschweigend mit Werken, — also mit ande- ren Worten — durch konkludente Handlungen deklarirt werden könne (vergl. auch Bolze. Praxis des Reichs- gerichts in Civilsachen Bd. 6 Nr. 575 und Bd. 8 Nr. 503). Welcher Art aber jene Handlungen sein müssen, um aus ihnen auf den Abschluß einer stillschweigenden Ueberein- kunft schließen zu können, läßt sich natürlich im Allge- meinen nicht bestimmen, cs beruht vielmehr der Aus- spruch des Jnstanzrichters, daß aus den in dem Eiuzel- falle gegebenen Berhältnissen ein derartiger Vertrags- wille zu folgern sei, auf thatsächlichcr Würdigung, die der Anfechtung durch Revision blos insoweit zugänglich ist, als eben diese Sachwürdigung durch prozessuale Ver- stöße beeinflußt wurde oder mit gesetzlichen Auslegungs- regeln in Widerspruch steht. Die Revisionsbegründung ist nun bemüht, darzuthun, daß die vom Berufungsrichter zur Motivirung seiner desfallsigen thatsächlichen Feststellung angeführten aus der gepflogenen Korrespondenz hcrgeleiteten Schlußfol- gerungen nicht dazu geeignet seien, die betreffende still- schweigende Uebercinkunft als erwiesen anzunehmen, in- dem sogar eine Mehrzahl von einer derartigen Annahme entgegcnstehenden Momenten vorhanden sei. Allein dem darauf gestützten Revisionsangriffe war eine Folge nicht zu geben, da die Vorinstanz ihre Feststellung eingehend motivirt hat und nicht ersichtlich ist, daß bei derselben eine Gesetzesvcrletzung stattgefunden hat, die Beantwor- tung der Frage aber, ob die mehrerwähnte stillschweigende Vereinbarung als bewiesen zu erachten sei, auf thatsäch- lichen der Revision unzugänglichen Erwägungen beruht. Mit Rücksicht auf das weitere Vorbringen des Re- visionsklägers ist jedoch die Erörterung der ferneren Frage veranlaßt, ob die in Rede stehenden Geschäfte, wie

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Oberstrichtcrlichc Entscheidungen.

der Berufungsrichter glaubt, nach den Vorschriften des hier anzuwcndenden daher. Landr., weil auf ein reines Glückspiel gerichtet, rechtsungültig seien oder, wie der Revisionskläger meint, als ein vermischtes und darum erlaubtes Spiel, oder endlich als gesetzlich statthafte Wet- ten zu qualifiziren seien. In dieser Richtung sind die Bestimmungen in Thl. IV Kap- 12 §§ 5 u. 6 des daher. Landr., woselbst von den Spielen und Weitungen gebandelt wird, einschlagend und ergibt sich nun aus § 5 Ziff. 1—5 a. a. O., daß das Gesetz unter „Spiel" einen Vertrag versteht, kraft dessen der aufgesetzte Gewinn demjenigen zu Theil wird, welcher das Spiel der Abred oder sonst üblichen Regel nach gewonnen hat, ferner, daß das Gesetz drei verschiedene Gattungen des Spiels unterscheidet, nämlich 1) Kunstspielc, bei denen eine gewisse Leibes- oder Verstandesgeschicklichkeit erfordert wird, 2) Glückspiele, bei welchen es auf das bloße Glück ankommt, und 3) vermischte Spiele, wobei Glück und Geschicklich- keit zugleich den Ausschlag gibt. Während die Kunst- und vermischten Spiele nicht verboten und insoweit klagbar sind, als dabei mit der Geldsetzung das gebührende Maß beobachtet wurde, sind übermäßige dann reine Glück- und Hazardspiele nicht blos unter Androhung öffentlicher Strafen verboten, sondern es findet auch aus Spielen dieser Gattung keine Klage gegen den Verlierenden statt und muß sogar das Empfangene dem Verlierenden restituirt werden. Im Gegensätze zu gewissen hienach unerlaubten Spielen ist nach § 6 a. a. O. eine Weitung, d. h. eine Konvention über die Wahrheit oder den Ausgang einer Sache dergestalt, daß derjenige, dessen Meinung damit übereinstimmt, einen gewissen Gewinn haben soll, regel- mäßig gestattet und nur „allzu zu hohe und excessive Wettungen" werden mit dem Beifügen als nicht zulässig

Oberstrichlerliche Entscheidungen. 317 erklärt, daß die Wettsumme von Amtswegen zu er- mäßigen ist. Der Revisionskläger macht nun geltend, es fehle bei den Differenzgeschäften an den charakteristischen Merk- malen des Spiels, da das Spiel eine menschliche Thätig- keit voraussetze, durch welche entweder der den Ausgang des Spiels direkt entscheidende Umstand thatsächlich her- beigeführt werde oder durch welche unter Einhaltung eines gewissen Verfahrens, nämlich des Spiels im enge- ren Sinne, der Zufall wachgerufen und zur Entscheidung veranlaßt werde, während bei dem Differenzgeschäfte we- der in der einen noch der anderen Richtung eine die Entscheidung herbeiführende Thätigkeit vorhanden sei. Dem ist jedoch zu entgegnen, daß, wenngleich regel- mäßig bei dem Spielvcrtrage die Entfaltung einer die Entscheidung herbeiführende menschliche Thätigkeit erfor- derlich ist, sich doch anch die Natur von Spielen an sich tragende Geschäfte denken lassen, bei denen zur Erreichung des von den Theilen gewollten Zweckes eine besondere Thätigkeit auf Seiten der Spielenden nicht zu entwickeln ist, welche Geschäfte vielmehr ihrer äußeren Erscheinung nach mehr den Charakter von Wetten haben, indem die Frage, welchem der Betheiligten der Gewinn zufällt, von dem Ausgange einer Sache abhängig gemacht ist. bei der die Parteien keine eigentliche Thätigkeit zu entfalten haben. Zu dieser Kategorie zählen die Differenzgeschäfte und werden dieselben deshalb nicht selten als Wetten qualiffzirt; richtiger jedoch ist es, sie als Glücksspiele anzusehen, weil, wie Bangerow, Lehrb. d. Pandekten 7. Ausl. Bd. III S. 523, bei Besprechung des Unter- schieds zwischen Spiel und Wette zutreffend bemerkt, die Wette dann in ein Spiel ausartet, wenn nicht gewettet wird, weil gestritten war, sondern wenn blos gestritten wurde, um zu wetten, solchenfalls ist nämlich augenschein- lich das Glückspiel blos in die Form einer Wette einge- kleidet (vergl. auch Puchta, Pand. § 258 Note n).

31.8

Oberstrichterliche Entscheidungen.

Daß dies bei dem sog. reinen Differenzgeschäft zu- trifft, bedarf keiner eingehenden Darlegung, Die Revisionsbegründung weist aber weiter darauf hin, die Differenzgeschäfte seien keineswegs bloßes Glück- spiel, sondern ein sog. vermischtes Spiel im Sinne des daher. Landr. a. a. O., bei welchem Spiele Glück und Geschicklichkeit zugleich den Ausschlag gebe, indem bei diesen Geschäften regelmäßig derjenige gewinnen werde, welcher die Geschicklichkeit besitze, unter Berechnung der politischen, wirthschaftlichcn und kommerziellen Konjunk- turen im richtigen Zeitpunkte zu kaufen bczw. zu ver- kaufen. Die Auffassung des reinen Diffcrenzgeschäftes als vermischtes Spiel im Sinne des Gesetzes läßt sich je- doch nicht rechtfertigen. Denn wenn auch zuzugeben ist, daß bei dem Speku- lationsgeschäfte mit Börseneffekten eine gewisse Routine und eine Wahrscheinlichkeitsberechnung, die sich auf rich- tige Beurtheilung der gegebenen und zu erwartenden Konjunkturen stützt, von einigem Werthe sein wird und eher einen günstigen Erfolg in Aussicht stellt, als dies der Fall ist, wenn Jemand ohne alles Verständniß und ohne Jnbetrachtnahme der gegenwärtigen und voraus- sichtlich in der nächsten Zukunft eintretenden volkswirth- schaftlichen und politischen Verhältnisse den ganzen Er- folg des Geschäftes dem blinden Zufalle überläßt, so ist doch die auf solche Weise von den Börsenspekulanten zu bewährende Geschicklichkeit und geistige Arbeit im Ver- hältnisse zu dem für das Fallen und Steigen der Spe- kulationswerthe maßgebenden Thatsachen von ziemlich untergeordneter Bedeutung, weil eben diese Momente sich kaum vorausschen lassen und insbesondere Börsen- machinationen und Kurstreibcreien nicht selten sind, wo- durch die Möglichkeit einer Voraussicht noch mehr ver- mindert wird. Es lehrt dann auch die Erfahrung, daß nicht selten

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sehr gewandte und mit allen Feinheiten des Börsenspiels wohl vertraute Spekulanten die empfindlichsten, ihre wirthschaftliche Existenz bisweilen sogar vernichtenden Verluste erleiden und dies schon deshalb, weil dieselben oftmals in der Leidenschaft des Spiels die nöthige Be- sonnenheit verlieren und die ruhige Erwägung aller maßgebenden Umstünde unterlassen. Mit Recht sagt da- rum Saling a. a. O. S. 90, daß die sog. Diffcrenz- geschäfte, namentlich wenn sie nicht als Prämiengeschäfte geschlossen werden, welch letzteren Falls das Risiko ein beschränktes, weil zum Voraus fixirtes ist (siehe Saling S. 100), in ihrer Gefährlichkeit für die finanzielle Exi- stenz der Betheiligten noch vor den Hazardspielen ran- giren, da bei den letzteren wenigstens die Größe der Summe, über deren Gewinn oder Verlust der Zufall entscheidet, zum Voraus bekannt sei, während für derar- tige Börsenspekulationen der Gewinn und Verlust ein völlig unbegrenzter sei. Demzufolge kann keine Rede davon sein, der Geschicklichkeit der Börsenspekulanten eine besondere Rolle bei den Differcnzgeschüften einzuräumcn und diese Geschäfte als ein vermischtes und deshalb klag- bares Spiel zu erklären. Dazu kommt übrigens noch, daß nach dem Inhalte der oben allegirteu Landrechtsstellen selbst das so beti- telte vermischte Spiel, wenn der Satz ein übermäßig hoher ist, den unerlaubten Spielen beizuzählen ist. Nach- dem nun, wie das Berufungsgericht in einer die Revi- sionsinstanz bindenden Weise festgestellt hat, die von den Streitstheilen betriebenen Börsengeschäfte einen für die Vermögensumstände des Beklagten unvcrhältnißmäßig großen Umfang angenommen haben, so zwar, daß der- selbe Ende Oktober 1888 mit 350 Stück Diskontokom- mandit-Antheilscheinen im Werthe von 478500 Mk. enga- girt und dessen innerhalb weniger Monate erlittener Verlust vom Kläger selbst auf mehr denn 12000 Mk. berechnet wird, so würde auch bei der Annahme, daß die

Literatur

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kritischen Börsengeschäfte als vermischtes Spiel anzusehen seien, deren Rechtsgültigkeil und Klagbarkeit verneint werden müssen. Urtheil vom 15. Mai 1891. I. 3/91.

Literatur. 1) Rechtslexikon für Kaufleute und Gewerbetreibende, be- arbeitet von Dr. jur. Julius Engelmann, Direktor der kaufmän- nischen Hochschule in Köln. Verlag von Palm u. Enke in Er- langen. Preis geh. Mk. 10.20; geb. Mk. 12.—. Dieses in sechs Lieferungen erschienene soeben vollständig gewordene Werk kennzeichnet sich als ein zur augenblick- lichen Aufklärung über Rechtsbegriffe und Rechtsmaterien sehr geeignetes Nachschlagebuch. In erster Reihe für nicht juristisch gebildete Geschäftsmänner bestimmt, wird es auch am Arbeitstische des Juristen, namentlich in Anwallskanz- leien nicht selten recht verwendbar sein — beispielsweise besonders in den Handels- und gewerberechtlichen Partien. 2) Die Reichsgesetze zum Schutze des gewerblichen geistigen Eigenthums (industrielle und technische Urhebergesttze) von Rechtsanwalt C. Davidsohn in Offenbach a/M. Enthaltend die Gesetze über Markenschutz und Musterschutz, das Patentgesetz und das Gesetz über den Schutz der Gebrauchsmuster. Mit Ein- leitung und Erläuterungen unter Berücksichtigung der Recht- sprechung des Reichsgerichts und Patentamts, sowie einem Sach- register. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck) in München. S. 377. Preis kart. Mk. 3.50. In der Form als eine der bekannten rothen Textausgaben erscheinend, ist das Buch nach seinem Inhalte in der Thal ein richtiges und reichhaltiges „Handbuch", wie es sich selbst benennt. Wir empfehlen dasselbe ganz besonders zur Beachtung. Stdgr.

Redakteur: vr. Julius v. Slandinger in München. Verlag: Z*alm & Knke (tzart Hnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge L Sohn) in Erlangen.

Samstag den 10. Oktober 1891

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener : (diesrheinisches bayerisches Recht) : (Schluß.) Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf

Samstag den 10. Oktober 1891. 56. Jahrgang. .V6.21.

Dr. Z. A. Seuffevt's Klütter für Rchtsallmnimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener (dies- rheinisches bayerisches Recht) (Schluß). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München: Bayerisches Landrecht; Preußisches Recht. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch.

Die Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener (diesrheinisches bayerisches Recht). Erörtert von Carl Volk, k. Landgerichtspräsidenten in Deggendorf. (Schluß.) Ist indeß in Fällen bloßer Mittelentziehung oder ungerechter Mittelgewährung eine eigentliche Subsidiari- tät der Syndikatsklage gar nicht in Frage, so entsteht dafür die andere Frage, wo alsdann die von Kreitt- mayr betonte Subsidiarität dieser Klage eigentlich zu finden und ob folglich diese nicht gerade für den Fall effektiven unmittelbaren Schadens zu behaupten sei, für welchen sie die neuere Rechtsprechung ausschließt. Dafür, daß man zur Zeit Kr e ittma yr s wirklich dieser Ansicht war, zeugt außer dem Wortlaute seiner Annotationen auch noch die Fassung des §91 Tit. 11 Thl. II des all- gemeinen preußischen Landrechts, welches gleichfalls die Rechtsanschauung der damaligen Zeit zum Ausdrucke bringt, im Uebrigen aber, wie die §§ 89 und 90, 127 ff. a. a. O. beweisen, die Beamten durchaus nicht besonders Neue Folge. Band XXXVI.

322 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. mild behandelt. Sei dem übrigens, wie immer, soviel ist gewiß, daß der Text des in Bayern zunächst maßgeben- den Gesetzes (Kap. 16 § 3 der ä. GO.) sich hierüber gar nicht ausspricht. Wenn hienach der schwarze Schwan, wie Kreittmayr in den Annotationen die Syndikats- klage zu nennen beliebt, im neunzehnten Jahrhunderte ungleich häufiger geworden ist, als er im achtzehnten war, obgleich die Beamten sicherlich nicht schlechter und ihre Aufgaben nicht geringer geworden find, so ist dies eine Erscheinung, gegen welche die besagte Gesetzesstelle selbst jedenfalls nicht angerufen werden kann. Für die Praxis ist jene Frage eine müssige info- ferne, als der oberste Gerichtshof hierin sehr entschieden Stellung genommen und an seiner Rechtsprechung nun- mehr schon über 20 Jahre festgehalten hat. Auch auf legislativem Wege steht bei der herrschenden Strömung (vgl. Motive zu § 736 des deutschen Entwurfes Bd. 2 S. 825), eine Rückkehr zu der älteren Anschauung nicht zu erwarten und ist es daher wohl das beste, hierüber kein Wort mehr zu verlieren. Uebergehcnd nunmehr zur Würdigung der letzten Art von Subsidiarität der Haftungsklage, so berührt diese blos den Staat und den Beamten und präzisirt sich in der Frage, ob der Staat primär mit dem Beamten hafte, oder erst dessen Vorausklagung verlangen könne. Ein positives gemeingültiges Gesetz, welches diese Frage regeln würde, gibt es im diesrheinischen Bayern ebensowenig, als ein positives derartiges Gesetz, welches die Haftung des Staates überhaupt regelt. Aus Gön- ners Kommentar zum Hypothekengesetze Bd. 2 S. 43 ff. ergibt sich indeß, daß mau zur Zeit der Verfassung die- ses Kommentars wenigstens unter den Theoretikern der Meinung war, der Staat hafte nur nach dem Beamten, also blos subsidiär im letzten oben angedeuteten Sinne. Regelsberger lehrt denn auch diesen Satz in seinem Hypvthekenrechte Seite 107 noch heute, Roth (Civilrecht

Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. 323 Bd. I S. 225) behauptet die blos subsidiäre Haftung des Staates bei richterlichen Versehen überhaupt, und auch der oberste Gerichtshof hat sich in einem Erkennt- nisse vom 7. April 1858, auszugsweise mitgetheilt in Band 23 Seite 174 der Blätter f. RA. für die blos subsidiäre Haftung des Staates in Hypothekensachen ausgesprochen, dabei aber sich zur Begründung gleichfalls auf die bekannte Stelle des Gönner'schen Kommentars berufen. Dagegen wurde die primäre Haftung des Staates, wenigstens in Depositalangelegen- heiten, schon in einer Erörterung Seufferts, ver- öffentlicht in Bd. 3 S. 248 der Bl. f. RA. verfochten, der oberste Gerichtshof hat sich in verschiedenen Urtheilen (vgl. Bd. 15 S. 190, Bd. 16 S. 348, Bd. 21 S. 123) auch schon früher für die primäre Haftung des Staates ausgesprochen und nachdem derselbe die Repräscntations- theorie durch Plenarerkenntniß vom 10. März 1876 förmlich sanktionirt hat, findet sich in einem der neuesten bis jetzt veröffentlichten Präjudizien (Urthcil vom 7. Okto- ber 1890 in der Sammlg. Bd. 13 S. 151) abermals das unumwundene Anerkenntniß, daß der Staat stets mit dem Beamten in gleicher Linie, also primär hafte. Das widerspricht freilich sehr der älteren Meinung, für das Gebiet des bayerischen Landrechts insbesondere sehr der Lehrmeinung Kr eit t mayrS in Thl. 5 Kap. 24 § 14 seiner Annotationen zu diesem Gesetzbuchc, wo er sagt, daß eine Herrschaft für unerlaubte Handlungen ihrer Beamten regulariter gar nicht, sondern stets nur für eigene culpa, sei es in eligendo vel inspiciendo oder durch Befehlsertheilung hafte. Nichtsdestoweniger ist es, wenigstens für das diesrheinische Bayern, ganz gewiß richtig. Vor Allem steht dieser Behauptung nicht etwa das berühmte Resultat der Kammerverhandlungen über das Hypothekengesetz hinderlich entgegen, wenn auch die Re- gierungskommissäre sich damals tapfer dagegen gewehrt

324 Haftung des Staates aus Amtsdelikten seiner Diener. haben, daß dem Wunsche der zweiten Kammer entsprechend eine die primäre Haftung des k. Fiskus ausdrückende Bestimmung in das Gesetz ausgenommen werde. Die Meinung der Regierungskommissäre hat keine Gesetzes- kraft. Da vielmehr dic I. Kammer dem Wunsche der II. Kammer nicht beitrat, so konnte das Staatsoberhaupt gemäß Tit. VII § 20 Abs. 2 der Verfassungsurkunde gar nicht in die Lage kommen, sich überhaupt, geschweige denn formell bindend, auch nur über authentische Inter- pretation eines bestehenden Gesetzes zu äußern, während ein neues Gesetz ohnehin nicht zu Stande kam. Es blieb daher einfach beim Alten; dieses aber war ein noch un- geformter Nebel, um dessen chaotische Bedeutung sich zwar die Theoretiker hin und her zankten, welcher sich aber, besonders bei der damals noch außerordentlichen Rarität „schwarzer Schwäne", in der Praxis vor 70 Jahren noch nicht in der Weise geklärt hatte, wie jetzt. Will man die Haftbarkeit des Staates als eine blos subsidiäre im obigen Sinne annehmen, so muß man den Staat überhaupt nur als Bürgen (Garanten) seiner Beamten betrachten, wie dies auch von einem außerbaye- rische» Gerichte nämlich dem Oberappellationsgcrichte zu Jena in zwei Erkenntnissen vom 24. August 1847 und 5. Oktober 1877 (Seufferts Archiv Bd. 5 S. 219ff. und Bd. 34 S. 312), jedoch ohne nähere Begründung geschehen ist. Konstruirt man dagegen den Rechtsgrund der staatlichen Haftung in der Weise, wie das Plenar- erkenntniß des bayerischen obersten Gerichtshofes vom 10. März 1875 (Sammlung Bd. 4 S. 539) es thut, dann ist sofort klar, daß der Staat für die Handlungen seiner Beamten, welche ja als dessen eigene Handlungen zu betrachten sind, direkt mit und neben dem Beamten, also primär haften müsse. Immerhin mag dies speziell bei dolosen Amtshandlungen etwas frappiren, denn der Staat hat sicher keinen Theil am Dolus eines Beamten; es liegt aber offenbar als logische Folge in dem einmal

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Bayerisches Landrecht. Preußisches Recht

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adoptirten Prinzips. Wollte man bei dolosen Amtsdelik- ten eine Ausnahme machen, so wäre nicht abzusehen, weshalb man das Nämliche nicht auch bei bloßer Fahr- lässigkeit gestatten sollte. Der Staat will überhaupt keinen Fehler im Amte; wird er trotzdem angehalten, die Fehler seiner Beamten zu vertreten, so muß er diese Vertretung leisten, weil er die Unterthanen zwingt, sich der Beamten in ihren Angelegenheiten zu bedienen, ohne daß er zugleich im Stande wäre, auch nur dolose Ein- griffe der Beamten, geschweige denn alle Rechtswidrig- keiten zu verhüten. Die primäre Haftung des Staates hindert denselben aber natürlich nicht, seinen vollen Regreß an den Be- amten zu nehmen, obwohl dies bei correis ex delicto sonst nicht gestattet wird; denn der Grund des Regresses ist nicht das Korrealverhältniß, sondern das besondere zwischen dem Staate und dem Beamten durch den An- stellungsakt bereits entstandene Rechtsverhältniß, kraft dessen der Beamte dem Staate gegenüber die Verpflich- tung zur getreuen und sorgfältigen Amtsführung mit vertragsmäßiger Wirkung übernommen hat.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München. Wayerisches Landrecht. preußisches Wecht. Haftung des Bediensteten demDienstherrn gegenüber. Zimmermeister B. war rechtskräftig ver- urtheilt worden, dem Taglöhner A. den Schaden zu vergüten, welcher diesem dadurch zugegangen war, daß er in Folge Untauglichkeit eines im Aufträge des B. von dessen Palicr D. errichteten Baugerüstes herabstürzte. Der dann von B. gegen D. erhobenen, auf Ersatz der von Ersterem dem A. gezahlten Entschädigung gerichteten Klage

326 Oberstrichtcrliche Entscheidungen. wurde stattgegeben. Die Revision des D. hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen des Revisionsurtheils: Dadurch, daß das k. Oberlandesgericht das Rechts- verhältniß, in welchem D. bezüglich der Herstellung des fraglichen Gerüstes zu B. gestanden ist, als locatio con- ductio operarum, bei welcher sich gemäß Th. IV K. 6 § 11 des bayer. Landr. und der Anmerkungen hiezu beide Kontrahenten eulpam latam et levem gegenseitig zu prästiren haben, angesehen und die von B. auf Ersatz desjenigen, was er an A. zahlen mußte, gegen D. er- hobene Regreßklage aus dem Dienstmiethevertragsverhält- nisse für begründet erachtet hat, ist das Gesetz nicht ver- letzt, insbesondere auch nicht die Rechtsnorm in Th. IV K. 1 8 20 Nr. 4 des bayer. Ldr., wegen deren Nichtan- wendung das Berufungsurtheil von der Revision ange- griffen wird. Nach dieser Gesetzesstelle kann derjenige, welcher an dem erfolgten Schaden oder Verlust selbst mit in eulpa ist, von dem anderen schuldhaften Theil deswegen niemals eine Erstattung begehren. Die Anwendbarkeit derselben auf den vorliegenden Fall wird von der Revision daraus gefolgert, daß in dem von A. gegen B. geführten Prozesse eigene Ver- schuldungen des B. festgestellt worden seien, woraus sich dessen selbständige Haftbarkeit ergebe. In jenem Prozesse ist B. auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen über die aetio legis Aquilinae zur Ent- schädigung des A. deshalb für schuldig erkannt worden, weil er die, die Ursache des Zusammenbrechens des Ge- rüsts bildende Verwendung eines offensichtlich unbrauch- baren Gerüsthcbcls durch Unterlassungen, in welchen je- denfalls eine eulpa levissima erblickt werden müsse, mit- verschuldet habe. Die beregtcn Unterlassungen, in wel- chen ein Verschulden des B. erblickt wurde, bestehen im wesentlichen darin, daß derselbe bei der auf seinem Lagerplatz vorgenommenen Auswahl des Gerüstmaterials

Oberstrichterliche Entscheidungen. ;>27 die erforderliche Aufmerksamkeit nicht angewcndet, die Aufstellung des Gerüstes nicht persönlich überwacht und die ihm obliegende Psticht, dafür zu sorgen, daß kein schlechtes, unbrauchbares Material zu dem Gerüst ver- wendet werde, verabsäumt hat. Das hienach den B. zur Entschädigung des A. ver- pflichtende Verschulden ist aber ohne allen Einfluß auf die Verbindlichkeiten, welche D. dem B. gegenüber ver- tragsmäßig übernommen hatte, und es wird durch das- selbe dem B. an dem ihm aus dem Dienstmiethevertrags- verhältnisse zustehenden Rechte, von D. wegen der groben Fahrlässigkeit, welche sich dieser bei der Herstellung des fraglichen Gerüstes zu Schulden kommen ließ, den Er- satz der an A. bezahlten Summe zu beanspruchen, nichts benommen. Aus dem festgestcllten Thatbestande ist weder eine positive Handlung, noch auch eine Unterlassung des B. zu ersehen, welche demselben gegenüber dem D. zum Verschulden angerechnet werden könnte. Der Palier D. hat, indem er sich unter seiner eige- nen Verantwortlichkeit der ihm von seinem Arbeitgeber B. übertragenen Gerüstherstellung unterzog, die Verpflich- tung übernommen, das Gerüst so herzustellen, daß das- selbe seinem Zwecke vollkommen entspreche, und dem B. für den Schaden, welcher diesem etwa durch eine mangel- hafte Beschaffenheit des Gerüstes verursacht werden könnte, einzustehen. Es durfte sich deshalb, da dem D. die zur Errich- tung eines solchen Gerüstes erforderliche Sachkenntniß und Erfahrung zur Seite stand, B., wenn auch nicht gegenüber dritten Personen, doch in seinem Verhält- nisse zu D., darauf verlassen, daß dieser für die fehler- freie Errichtung des Gerüstes Sorge tragen werde. Damit entfällt für D. die Legitimation zu dem Einwande, daß von B. die demselben obgelegene Kontrolle und Ueberwachung bei der Auswahl des Gerüstmaterials

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und bei dessen Verwendung verabsäumt worden sei. Nach Maßgabe des zwischen den Parteien bestande- nen Verhältnisses war es lediglich D., welcher bei der Gerüstherstellung jeden einzelnen Holztheil vor seiner Verwendung auf seine Brauchbarkeit zu prüfen und da- für zu sorgen hatte, daß nur vollkommen taugliche Höl- zer als Gerüsthebel verwendet werden. Wäre dies von ihm geschehen, so würde der schadhafte Holztheil, durch dessen Bruch der Einsturz des Gerüstes und infolge dessen die Verletzung des A. herbeigeführt wurde, nicht als Ge- rüsthebel verwendet worden sein. Dem von B. gegen D. geltend gemachten Regreßanspruche steht daher auch der Umstand nicht entgegen, daß das zum Gerüste ver- wendete Material von B. und D. auf dem Lagerplatz des Ersteren ausgewählt worden war, und zwar, nach- dem bei dieser Auswahl keinerlei Bestimmung darüber, wozu jedes einzelne Stück verwendet werden solle, ge- troffen wurde, umso weniger dann, wenn jener schad- hafte, als Gerüsthebel vollständig unbrauchbare Holztheil, wie in dem angefochtenen Urtheil von dem k. Oberlandes- gericht angenommen wird, zu anderen Zwecken hätte ver- wendet werden können. Als ein weiteres, die Regreßpflicht des Beklagten ausschließendes Verschulden des Klägers wird von der Revision geltend gemacht, daß es B. unterlassen habe, sich über die Art des herzustellenden Gerüstes zu infor- miren und daß derselbe seinen Palier D. zur Errichtung eines Maler- statt eines Maurergerüstes beauftragt habe. Ob B. unterlassen hat, sich über den Zweck des von ihm herzustellenden Gerüstes bei dem Hausbesitzer W. des näheren zu erkundigen, darauf kommt es in diesem Prozesse nicht an, sondern es ist hier lediglich die That- sache entscheidend, daß von D. das Gerüst, welches der- selbe gemäß dem von ihm übernommenen Auftrag des B. zu errichten hatte, in fehlerhafter Weise hergestellt und hiedurch die Verletzung des A. verursacht worden

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ist. In dem Bcrufungsurtheile ist festgcstellt, daß es sich nicht um ein Maurergerüst der stärksten Konstruktion, sondern um ein ganz einfaches Gerüst handelte, wie solche gewöhnlich beim Heruntcrputzen der Häuser, bei Reparatur der Fanden u. s. w. errichtet zu werden Pflegen, und daß B. die Herstellung eines solchen Ge- rüstes dem D. übertragen hat, ferner daß die Belastung des Gerüstes im Zeitpunkte des Bruches eine sehr geringe war. indem sich damals auf den Brettern des ersten Stockwerks nur eine solche Last befand, welche jedes Ge- rüst der erwähnten Art, wenn es überhaupt seinem Zwecke soll dienen können, neben den darauf arbeitenden Men- schen ertragen muß. Hienach erscheint es, nachdem der schadhafte Holz- theil, dessen Bruch die Ursache des Unfalls bildete, fest- gestelltermaßen auch nicht bei einem Malergerüste als Hebel verwendet werden durfte, für die Entscheidung des gegenwärtigen Prozesses als belanglos, ob von B. dem D. das von diesem herzustellende Gerüst als Maler- oder als Maurergerüst bezeichnet worden ist. D. kann daher den Ersatzanspruch des B. nicht mit dem Einwande ablehnen, daß der Unfall dann nicht cin- getreten sein würde, wenn ein Gerüst stärkerer Konstruk- tion als dasjenige, dessen Errichtung ihm von B. auf- getragen worden war, hergestellt worden wäre. Nach dem Erörterten ist für die Anwendung der Bestimmung in Th. IV Kap. 1 § 20 Nr. 4 des b. Ldr. im vorliegenden Falle kein Raum gegeben, da dem B. die Unterlassungen, wegen deren er zur Entschädigung des A. vcrurtheilt wurde, dem D. gegenüber nicht zum Verschuldcu angerechnet werden können und auch nicht durch ein anderweitcs Verschulden desselben das Verhalten des D. bei Herstellung des fraglichen Gerüstes nachtheikig beeinflußt worden ist. Urtheil vom 23. April 1891. 1. 6/91.

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Irr thum des Erwerbers eines Anwesens über denFlächeninhalt der Grundstücke. Prcnß. Recht. Der Berufungsrichter gelangte zur Verurthei- lung der Beklagten, indem er davon ausging, daß die Beklagte dem Kläger entschädigungspflichtig ist zum Min- desten für den Betrag, den Letzterer zu viel gegeben hat, wenn der Kläger durch schuldhaftes Versehen der Beklag- ten bezüglich der Größe des Anwesens in einen Jrrthum versetzt wurde und sich hiedurch bestimmen ließ, einen größeren Tauschpreis zu geben, als er gegeben haben würde, wenn ihm die wirkliche Größe bekannt gewesen wäre. Er stellte an die Spitze der Begründung des Verschuldens, daß es die erste Pflicht des Verkäufers ist, dem Gegenkontrahenten den Vertragsgegenstand richtig zu bezeichnen, und erachtete, daß die Beklagte D. diese Pflicht gröblich aus den Augen gelassen habe, indem sie nicht dafür gesorgt hat, daß der berichtigte Steuerkataster bei den Vertragsberedungen zur Hand war, und indem sie sich damit begnügt hat, dem Kläger den Grundbesitz aus einer geometrischen Ummessungstabelle bekannt zu geben, welche nicht den richtigen Bestand enthält. Be- rufungsrichtcr führte dann weiter an, daß dem Unter- händler des Klägers der Inhalt des zu vertauschenden Vertragsgegenstandes von Seiten der Verwandten der Beklagten und in Gegenwart der Letzteren aus einer Um- messungstabclle diktirt wurde, welche von dem Genannten unterm 31. Dezember 1887 abgeschlossen war und wo- nach der Gesammtbesitz 3,86 Tagw. — 131,7 Ar — 154610 □' gehabt haben sollte; daß der Unterhändler dieses dem Kläger telegraphisch bekanntgegeben und Klä- ger im Besitze dieser Mittheilung sich nach N. zum Vertragsabschluß begeben habe und daß bei der Ver- handlung mit D. selbst wiederum von der Beklagten jene Ummessnngstabclle vom Dezember 1887 vorgelegt worden sei. Maßgebend für die Frage, was Gegenstand des

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Tauschvertrages war und sein sollte, ist der notarielle Vertrag vom 12. März 1888. Dieser Vertrag führt — wie Berufungsrichter selbst feststellt, die Gebäude nach ihren einzelnen Bestandtheilen und die liegenden Gründe nach ihrer Beschaffenheit, nach Plannummcrn und Flächenmaßen an. Der Berufungs- richter gibt zu, daß bei der notariellen Verlautbarung der richtige geringere Besitzstand protokollirt wurde. Die Kontrahenten haben ihre Willenseinigung in einer Schrift niedergelegt. Ist dieses der Fall, so ent- steht hieraus die Vcrmnthung, daß die Schrift richtig und vollständig die Einigung wiedergibt und dasjenige, was nach dem mündlichen Hin- und Herreden als Vcrtrags- inhalt schriftlich ffxirt sei, der letzte wirkliche und voll- ständige Vertragswille der Unterzeichner sei. Der Ver- trag hat eben nur in der Schrift sein Dasein (§ 127, Theil I Tit. V des preuß. LR.; Foerster-Eccius, Theorie und Praxis des heut, gemeinen preuß. Privat- rechts Bd. I 8 79 Nr. 3 S. 470). Hiezu tritt noch der Umstand, daß gegenständiger Vertrag das Eigenthum unbeweglicher Sachen betrifft, und daß durch Art. 14 des Not.-Ges. verordnet ist, daß hierüber bei Strafe der Nichtigkeit Notariatsurkunden zu errichten sind. Nur das, was notariell verlautbart ist, stellt sich als rechtswirksani dar. Wenn vor der no- tariellen Beurkundung des Vertrages etwas Anderes be- redet, etwas Anderes angegeben worden sein sollte, so kann diese Abmachung nicht berücksichtigt werden, weil sie in die Urkunde selbst nicht ausgenommen ist (Samm- lung der Entsch. des obersten Landesgerichts IX S.330). Nun ist die Richtigkeit des Verlautbarten anerkannt. Hiemit ist aber dargethan, daß in der Urkunde alles das richtig und vollständig enthalten ist, was von den Kon- trahenten vor dem Notar erklärt worden ist. Gibt die notarielle Urkunde die Einigung der Parteien dahin wie- der, daß die Wittwe K. die nachbczeichneten, in der

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Steucrgemeinde P. gelegenen Grundbesitzungen an den Architekten D. zum Eigenthum vertauscht: so hat der Architekt D. vor dem Notare urkundlich erklärt, daß er einen Grundbesitz mit dem Gesammtflächeninhalte von 123,4 Ar cingetauscht habe. War bei Vorberedungen zum vertrage von einem Flächeninhalte von 131,7 Ar die Rede, so ist nach dem Inhalte der Urkunde dieses Maß bei dem Vertragsab- schluß gemindert und auf 123,4 Ar festgesetzt worden. Nun nimmt Bcrufungsrichtcr an, daß trotz dieses In- haltes des notariell beurkundeten und von dem Kläger Unterzeichneten Vertrages Letzterer sich in einem durch Pflichtverletzung der Beklagten herbeigeführten Jrrthum über das Flächenmaß des eingetauschten Grundbesitzes befunden habe, weil bei den Vorverhandlungen zum Vertrage bcklagtisäierseits dem Kläger eine Ummessungs- tabelle vom 31. Dezember 1887 vorgelegt worden sei, nach welcher der Gesammtbesitz einen Flächeninhalt von 3 Tagw. 86 Dez. — 131,7 Ar gehabt haben soll, und weil die Beklagte es unterlassen habe, obwohl sich bei der auf den Plänen, theilweise in Gegenwart des D. selbst, vor dem Vertragsabschluß gemachten Berechnung über das Flächenmaß eine Differenz ergeben habe, den Kläger auf diese Differenz aufmerksam zu machen. Allein wollte man auch annehmeu, daß sich Kläger in der That über die Gesammtzahl der Are des einge- tauschten Grundbesitzes zur Zeit des notariellen Vertrags- abschlusses in einem Jrrthum befunden habe: so kann doch dieser Jrrthum nach den sonstigen Feststellungen der Vorinstanz nimmermehr der Beklagten zum Ver- schulden angerechnet werden. Es steht nämlich fest, daß nicht nur, was schon oben bemerkt, in der Nvtariatsurkunde selbst die richtige ge- ringere Arenzahl enthalten ist. also die bei den Vorbere- dungen zum Vertrage etwa angenommene höhere Zahl

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derselben — ganz abgesehen davon, daß nicht der in der älteren Ummessungstabelle aufgeführte Gesammtbesitz der Beklagten, sondern nur einzelne, speziell aufgcführte Objekte mit spezifizirtcn Angaben ihres Flächenmaßes von dem Kläger nach Inhalt des Vertrages eingetauscht wurden — berichtigt und auf das wirklich bestehende Maß herabgemindert, hiemit aber dem Kläger zu erken- nen gegeben wurde, daß der vertauschte Grundbesitz nicht 131,7 Ar sondern 123,4 Ar betrage und nnr ein Flächen- maß von letztgenanntem Umfange Gegenstand des Tausch- vertrages sei, womit ja die von der Vorinstanz angenom- mene Verpflichtung der Beklagten, dem Gegenkontrahen- ten den Vertragsgegenstand richtig zu bezeichnen, erfüllt ist. sondern auch die richtige Ummessungstabelle sowohl dem Kläger selbst wie seinem Unterhändler vor der Ver- tragsbeurkundung vorgelegt war. Nach dieser Feststellung hat Beklagte alles gethan, was von ihr rechtlich verlangt werden konnte, um den Kläger über die Größe des Vertragsgegenstandes aufzu- klären. Zu verhüten, daß Kläger sich nicht den aus den ihm offen vorliegenden Thatsachen von selbst und mit Nothwcndigkeit ergebenden Konsequenzen verschließe, daß er sich nicht in der Auffassung des ihm richtig und voll- ständig vorgelegtcn Materials irre, dazu lag der Be- klagten keine Verpflichtung ob; eine Verpflichtung der- selben, auf die Abweichung der neueren Tabelle von dem Inhalte der älteren aufmerksam zu machen, würde jeden- falls voraussetzen, daß sie gewußt habe, daß trotz des Vorliegens der richtigen Tabelle und trotz des klaren Inhaltes des Vertrages der Kläger über den Flächen- inhalt sich in Jrrthum befinde, von der unrichtigen Vor- stellung, als handle cs sich um 131,7 Ar, bei dem Ver- tragsabschlüsse ausgehe und nun in diesem Jrrthum die in dem Vertrag bezeichnete Werthsumme für die einge- tauschten Objekte bewilligt habe, daß also doloser Weise ein ihr bekannter Jrrthum des Klägers über den Ver-

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch

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tragsgegenstand von ihr zur Benachteiligung des Klä- gers benutzt worden sei. Urtheil vom 3. Juni 1891. I. 25/91.

Mitthellungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Strafgesetzbuch. tz 113 StGB. Beim Vollzüge einer von dem Straßen- und Flußbauamt hinsichtlich einer Brücke erlassenen Fahrordnung befindet sich der betreffende Aufseher nicht in rechtmäßiger Amtsausübung. Die Strafbestimmung des §113 des StGB, setzt unter Anderem voraus, daß eine nach § 359 des StGB, als Beamter sich darstellende Person während der rechtmäßigen Ausübung ihres Amtes thät- lich angegriffen wurde, und zur Rechtmäßigkeit der Amtsausübung wird außer Beobachtung der für die Vornahme der Vollstrcckungshandlung nothwendigen we- sentlichen Voraussetzung insbesonders erfordert, daß der Beamte sachlich und örtlich zu der betreffenden Amts- ausübung berufen ist. Daraus folgt, daß in jenen Fäl- len, in welchen das Vollstreckungsorgan nur die Befehle und Anordnungen der ihm Vorgesetzten Behörde auszu- führen berufen ist, diese zur Ertheilung sachlich und ört- lich zuständig sein muß, wenn die vom Vollstreckungs- beamten bethätigte Amtshandlung als in rechtmäßiger Ausübung des Amtes vorgenommcn erachtet werden soll. Das k. Straßen- und Flußbauamt, in dessen Be- zirke die Donaubrücke gelegen ist. hat nach den thatsäch- lichen Feststellungen zur Sicherheit des Verkehrs auf der- selben für die Dauer der Reparatur eine Fahrordnung

Entscheidungen des OLG. München. 335 erlassen; hiezu war diese Behörde aber sachlich nicht zu- ständig. Es bildet nämlich die Donaubrücke einen Bestand- theil der Staatsstraße d. i. einer öffentlichen Straße, und sie hat diese Eigenschaft auch während der Repara- tur nicht verloren, denn der Verkehr auf derselben hatte zu dieser Zeit nicht aufgchört, er war lediglich einiger- maßen beschränkt. Nach § 366 Nr. 10 des StGB, wird bestraft, wer die zur Erhaltung der Sicherheit, Bequemlichkeit rc. auf den öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder Wasser- straßen erlassenen Polizeiverordnungen Übertritt, und nach Art. 2 Ziff. 6 des PStGB. werden die nach ß 366 Nr. 10 des StGB, zulässigen Polizeiverordnungen zur Erhaltung der Sicherheit, Bequemlichkeit rc. auf den öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen durch oberpolizciliche, distrikts- oder ortspolizeiliche Vorschriften erlassen. In den Artikeln 3, 4 und 7 des PStGB. sind die zur Erlassung solcher Vorschriften zuständigen Behörden aufgeführt, die Straßen- und Flußbauämter finden sich unter denselben aber nicht. Die auf Grund des 8 366 Nr. 10 des StGB, zur Erhaltung der Sicherheit und Bequemlichkeit auf öffent- lichen Wegen, Straßen und Plätzen vom k. Staats- ministerium des Innern am 4. Januar 1872 (Regie- rungsblatt Seite 73) erlassenen Anordnungen, welche sich mit der hier in Frage stehenden Fahrordnung nicht decken, behalten in 8 10 den Kreisregierungen sowie den Distrikts- und Ortspolizeibchörden ausdrücklich vor. in Gemäßheit des Art. 2 Ziff. 6 des PStGB. weitere polizeiliche Vorschriften zu erlassen, soweit es die Ver- hältnisse erfordern oder räthlich machen, und gleichen Vorbehalt für die Distrikts- und Ortspolizeibchörden enthält 8 15 der von der k. Regierung von Niederbayern, Kammer des Innern, auf Grund des 8 366 Nr. 10 des StGB, über die Sicherheit, Bequemlichkeit, Reinlichkeit

336 Entscheidungen des OLG. München. und Ruhe des Verkehrs auf öffentlichen Wegen, Straßen und Plätzen rc. am 22. Oktober 1872 (Kreisamtsblatt für Niederbayern Seite 1793) erlassenen oberpolizeilichen Vorschriften. Zur Erhaltung der Sicherheit auf der fraglichen Donaubrücke eine Fahrordnung, das ist eine Polizeiver- ordnung zu erlassen und zur Bestellung einer Aussicht behufs Handhabung der erlassenen Fahrordnung unter der Bestimmung, daß den Weisungen des zur Ordnung des Verkehrs ausgestellten Aufsehers jederzeit unbedingt Folge zu leisten sei, war demnach das k. Straßen- und Flußbauamt nicht befugt, und läßt sich eine derartige Befugniß auch weder aus der k. Allerhöchsten Verord- nung vom 23. Januar 1872, die Organisation des Staats- bauwesens betreffend (Regierungsblatt Seite 337), noch aus anderen Bestimmungen ableiten. Hienach überschreitet die Anordnung des Straßen- und Ftnßbauamtes die Befugniß dieser Behörde und konnte in Folge dessen der in deren Vollzug begriffene, als Aufseher bestellte, Brückenarbeiter dem Angeklagten gegenüber weder in Ausübung eines Amtes überhaupt, noch in rechtmäßiger Amtsausübung gehandelt haben, so daß die Strafkammer dadurch, daß sic die den Vollzug der getroffenen Anordnung bewirkende Thätigkeit des Johann K. als eine rechtmäßige Amtsausübnng des- selben und den thätlichen Angriff des Angeklagten unter die Strafvorschrift des § 113 des StGB, fallend er- klärte, diese Gesetzesstelle unrichtig angewendet hat. Ur- theil vom 30. Mai 1891.

Redakteur: vr. Kultus v. Slaudinger in München. Verlag: Aalm & KnKe (Karl Knke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge L Sohn) in Erlangen.

Samstag den 24. Oktober 1891

Das Annuitätenkapital und der § 84 des Hypothekengesetzes

Samstag bcu 24. Oktober 1891. 56. Jahrgang. No. AA« Dr. I. A. Keuffevt's Klötter für RklhtsaWkildmlg zunächst in Bayern.

Inhalt: Das Annmtätenkapital und der § 84 des Hypothekengesetzes. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München: Civilrecht. — Mitkheilnngen ans der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgcrichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch.

Das Annuitätenkapital und der § 84 des Hhpo- thekengesehes. Das hypothekarische Darlehen in Form des Annui- tätenkapitals hat eine solche Verbreitung und Ausdeh- nung erfahren, daß hierin für den Hhpothekverkehr ein ganz hervorragendes Institut zu erblicken ist. welches im öffentlichen Interesse begrüßt werden muß, da die auf dieser Grundlage sich vollziehende successive Tilgung der Gesammtschuld aus naheliegenden Gründen ein höchst wichtiges Moment für den Volkswohlstand bedeutet. Auf der anderen Seite ist aber nicht zu verkennen, daß der Schuldner in eine Lage kommen kann, die es für ihn nicht blos als wünschenswerth, sondern geradezu als uothwcndig erscheinen läßt, von der ursprünglichen an- nnitätenwcisen Tilgung der Schuld abzugehen und das Annnüütenkapital durch ein gewöhnliches d. i. nach dem jeweils geltenden Prozentsatz verzinsliches und nach Kün- digung oder in sonstiger Weise rückzahlbares Darlehcns- kapital zu ersetzen. Wenn z. B. der Schuldner bei Auf- nahme eines Annuitätenkapitals von 30000 Mark in Folge der damals für ihn bestandenen günstigen Verhält- nisse sich znr Zahlung einer Annuität von >2 Prozent Neue Folge. Band XXXVt.

338 Das AnnnitNlenkapüal und der § 84 des Hyp.-Ges. Verpflichtet hat, um in verhältnißmäßig kürzerer Zeit die Tilgung der Schuld herbeizuführen, und in Folge ver- änderter Verhältnisse diese Zahlung ihm nicht weiter mehr möglich ist. während er allerdings im Stande ist, die üblichen Zinsen aus obiger Summe aufzubringen, so ist der Schuldner von selbst dazu gedrängt, das in 12°/0 Annuitäten rückzahlbare Kapital durch ein mit 4 bis 5°/0 verzinsliches Kapital zu surrogircn; cs kann dies für ihn unter Umständen eine Existenzbedingung sein. Eine solche Konversion ist aber erfahrungsgemäß für den Schuldner regelmäßig nur dann ermöglicht, wenn er in der Lage ist, dem neuaufzunehmenden Kapital den Hy- pothckcnrang des abzustoßenden Annuitätenkapitals ein- zuräumen. Dieser Ausweg ist nun aber dem Schuldner ver- schlossen, da auf Grund der Judikatur, aus welcher das oberstricherliche Urtheil vom 7. Dezember 1875 besonders hervorzuheben ist (vgl. Bl. f. RA. Bd. 20 S. 53, Bd.32 S. 218, Bd. 41 S. 73), die hypothekenamtliche Praxis, so weit ich dieselbe überschauen kann, sich allgemein da- hin festgestellt hat, daß die aus dem Hypothekenbuche er- sichtliche Natur des Annuitätenkapitals eine Rangein- räumung nach § 84 des Hyp.-Ges. ausschließe. Hierin liegt nun eine ganz entschiedene Härte gegen den Schuldner, die besonders drückend empfunden wird in den nicht sel- tenen Füllen, in welchen jener Ausschluß der Rangein- räumung nicht durch ein wesentliches Interesse des Nach- gläubigers gefordert und gleichwohl der Rücksicht auf letzteren ein vitales Interesse des Schuldners geopfert wird. Hier ist Licht und Schatten augenscheinlich ganz ungleich vertheilt: die erwähnte Praxis hat thatsächlich die Wirkung einer Begünstigung des Nachgläubigers auf Kosten des Schuldners. Diese Erkcnntniß fordert bei aller Anerkennung der Autorität der obcrstrichterlichen Urtheile fort und fort die Prüfung heraus, ob denn die die Praxis beherrschende Rechtsprechung wirklich dem

Das Aimuitälcnkapitnl und der Z 84 des Hyp.-Ges. .339 Geiste des Gesetzes gemäß ist, zumal gegen dieselbe sich von Anfang an gewichtige Bedenken erhoben haben (vgl. Bayer. Not.-Zt. 1877 S. 81, 97. 113, 129; Regels- berg er in den Bl. f RA. Bd. 36 S. 241; derselbe im daher. Hypothekenrecht Bd. I S. 287 ff.). Das allegirte obcrstrichterliche Urtheil vom 7. De- zember 1875 geht davon aus, daß die Bestimmung des ß 84 des Hyp.-Ges., obwohl sie allgemein und vorbehalt- los lautet, gleichwohl eingeschränkt, nämlich im Zusammen- hang mit § 45 des Hyp.-Ges. zu interprctireu" und daß hienach die schuldnerische Rangeinräumung bei einem im Hypothekenbuch eingetragenen Annuitätenkapital aus- geschlossen sei, weil hiedurch die begründete Aussicht des Nachgläubigers auf progressive Verbesserung seiner Real- sicherhcit vereitelt und derselbe im nämlichen Maße be- nachthciligt würde. Es folgt nun vor allem aus der Natur und dem Zweck der Hypothek, daß durch dieselbe dem Nachgläu- biger nur jene Sicherheit bestellt wird, welche nach Be- friedigung des Vorgläubigers vom Werthe der Sache noch übrig ist. Der Nachgläubiger hat. auf den durch die voreingetragene Forderung belasteten Werth der Sache nicht den mindesten Anspruch, vielmehr kann der Schuld- ner über diesen Werth der Sache bei erloschener Hypo- thekforderung auch wieder vollständig frei verfügen und ist hierin gerade der eigentliche Grund der dem Schuld- ner nach § 84 des Hyp.-Ges. eingcräumtcn Bcfugniß zu suchen. Der Hypothekgläubiger hat hienach lediglich ein Recht darauf, daß die für ihn vermöge der Eintragung begründete hypothekarische Sicherheit keinerlei Minderung erfahre. Ein Anspruch auf Verbesserung dieser Sicher- heit ist gesetzlich nicht begründet. Es kann daher auch die schuldnerische Rangeinräumung nicht als eine Ver- fügung bezeichnet werden, welche den eingetragenen Hy- potheken zum Nachtheil gereiche uud daher gegen 8 45 des Hyp.-Ges. verstoße. Es ist freilich selbstverständlich,

340 Das AnnuitLtenkapital unb der § 84 des HW.-Ges. daß jede Rangeinräumung die nachfolgenden Gläubiger thatsächlich eines Vortheils insofern beraubt, als hie- durch Letzteren die etwa gehegte Aussicht des ranglichen Vorrückens entzogen wird, allein dieser Nachtheil kann, weil durch die Rangeinräumung ein Recht des Nach- gläubigers nicht verletzt wird, in keiner Weise in Be- tracht kommen, indem sonst die Konsequenz dazu führen müßte, die schuldncrische Raugeinräumung überhaupt zu untersagen. Es ist in dem oberstrichterlichen Urtheilc vom 7. De- zember 1875 allerdings hervorgehoben, daß die auf das im Hypothekenbuch eingetragene Annuitätenkapital ge- gründete Aussicht des Nachgläubigcrs auf fortschreitende Verbesserung seiner Realsicherheit, weil auS dem Hy- po t h e k e n b u ch r e s u l t i r e nd, als ein der Nachhypothek zugewachsenesRecht zu qualifiziren sei. Wäre ein solches Recht des Nachgläubigers bei dem im Hypothekcnbuch eingetragenen Ännuitütenkapital exi- stent, so müßte dasselbe bei voller Gleichheit des Grundes auch existent sein bei den im Hypothekenbuche als in Fristen abführbar vorgetragenen Kaufschillingen und überhaupt bei allen Hypothckforderungcn, für welche eine bestimmte Zahlungszcit bedungen und im Hypo- thekenbuch eingeschrieben ist. Diese Konsequenz kann nicht abgcwicsen, insbesondere nicht geltend gemacht werden, daß das Annnitätenkapital unter allen Umständen in der bedungenen Weise abgetragen werden müsse, nicht aber auch eine sonstige Hypothekforderung mit be- stimmter Erfüllnngszeit; denn die erstere Annahme ist unzutreffend und mit der Wirklichkeit unvereinbarlich. Die angedeutete Konsequenz würde aber das schuldnerische Recht der Rangcinräumung in einem Grade beschränken, daß cs mehr oder weniger werthlos und jedenfalls die Regel des § 84 des Hyp.-Ges. zur Ausnahme verkehrt wäre. Dann würde ein solches der Nachhypothck zugewachsc- nes Recht nicht blos die schuldnerische Rangeinräumung

Dos Aniimtcitenkapitnl und der K 84 des Hyp.-Ges. g41 ausschließen, sondern weiter nothwendig mit sich bringen, daß der Nachgläubiger darauf bestehen und nöthigenfalls sogar darauf klagen könnte, daß die bedungene und im Hypothekenbuch vorgeschriebene Zahlungswcise cingehalten werden müsse, weil hiedurch die Verwirklichung jenes Rechts bedingt wäre. Damit würde aber in allen Fällen der gedachten Art jede Aendernng der Zahlungsmodali- tätcn, welche die Aussicht ans Verbesserung der Real- sichcrheit zu beeinträchtigen geeignet sind, insbesondere jede Verlängerung der Zahlungszeit, ja sogar die ein- seitige Stundung von Seite des Gläubigers ausge- schlossen, obwohl der Letztere in seinem eigenen Interesse veranlaßt sein kann, von Geltendmachung seines An- spruchs auf unbestimmte Zeit Umgang zu nehmen. Wenn in dem Eingangs beispielsweise angeführten Falle Gläubiger und Schuldner dahin einig wären, die ur- sprünglich höher bemessenen Annuitäten unter proportio- nellcr Verlängerung der Tilgungsperiodc auf das ge- ringste Maß zurückzuführen, so würde eine solche Ver- einbarung ohne Zustimmung des Nachgläubigers wieder unmöglich sein. Während civilrechtlich der Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner einem Dritten als res inter aIio8 acta mit völliger Indifferenz gegenüber- steht, so daß jede Einmischung des Letzteren in die durch den Vertrag geschaffenen Beziehungen absolut ausgeschlossen ist und es durchaus von dem freien Ermessen des Gläu- bigers abhängt, ob und wann er die Erfüllung verlangen will, würde dieses Verhältniß durch das dem Nachgläu- biger beigelegte Recht geradezu auf den Kopf gestellt: Der Wille des Letzteren würde über den Willen des Gläubigers und Schuldners gesetzt, Beide wären in völli- ger Gebundenheit der Herrschaft des Nachgläubigers un- terworfen. Dies wäre offenbar eine Anomalie, wie sie größer nicht mehr gedacht werden könnte. Von der Oeffentlichkeit des Hypotheken buchs werden keineswegs alle Modalitäten des der Hypothek zu Grunde liegenden obligatorischen Verhältnisses, sondern nur jene

342 Das Ammitälettknpilal nnb der § 84 des Hyp.-Gcs.

Bestandtheile ergriffen, welche im Hypothekenbuch bei Ver- meidung der in den §§ 25 und 26 desHyp.-Ges. bestimmten Rechtsfolgen eingetragen werden müssen. Es ist nun aber im Hinblick auf KZ 22, 145 des Hyp.-Ges., dann § 28 der Instruktion außer allem Zweifel, daß zu diesen Bestandtheilcn, deren Eintrag in das Hypothekenbuch im vorerwähnten Sinne nothwendig ist, die Zahlungs- bedingungen nicht gehören: diese unterliegen den Wir- kungen des Publizitätsprinzips in keiner Weise und brauchen daher in das Hypothekenbuch nicht eingeschrieben zu werden. Wenn z. B. eine Hypvthekforderung in 10 Jahresfristen oder gegen vierteljährige Kündigung, jedoch mit der Nebenbcstimmung, daß der Gläubiger bei richtiger Zinsentrichtung 10 Jahre lang nicht kündigen dürfe, zahlbar und im Hypothekenbuch lediglich der Be- trog der Forderung und deren Verzinslichkeit mit dem Namen des Gläubigers und dem Nechtstitel vorgetragen ist, was nach den vorallegirten Bestimmungen in jedem Falle vollständig genügt, so muß Derjenige, an welchen diese Hypothekforderung abgetreten wird, die bedungenen Zahlungsmodalitäten, insbesondere die Unauffündbarkeit des Kapitals, wenn auch im Hypothekenbuch hievon nichts erwähnt ist, gleichwohl unbedingt gegen sich gelten lassen, da das Civilrecht, soweit es nicht durch den Grund- satz der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs durchbrochen wird, unverändert aufrecht bleibt. Ueber Punkte, deren Kundmachung durch das Hypothekenbuch nicht vorge- schrieben ist, muß sich der Interessent (hier der Ccssionar) auf andere Weise unterrichten, wofür in jedem Falle die volle Möglichkeit besteht (vgl. Gönner, Kommentar Bd. II S. 254 Ziff. 6). Auf der anderen Seite ist ebenso klar, daß, wenn dasjenige, was im Hypothekenbuch nicht eingetragen werden muß, gleichwohl daselbst eingetragen wird, dies nicht die Folge haben kann, daß nunmehr die Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs hierauf zu erstrecken wären (vgl. Gönner, Kommentar Bd. I S. 277 Ziff. 3).

Das Annnitäteukapilnt und der K 84 des Hyp.-Ges. 343 Damit erscheint die Grundlage der konträren Rechts- anschaunng erschüttert: das dem Nachgläubiger beigelegte Recht ist lediglich aus der Ocffcntlichkeit des Hypothckcn- buchs abgeleitet und vermöchte auch in der That auf an- dere Weise nicht konstruirt zu werden. Wenn nun die in Ansehung der Hhpothckschuld bedungenen Zahlungs- modalitäten der Oeffentlichkeit des Hypothckenbuchs ent- rückt sind, so folgt hieraus von selbst, daß diese Moda- litäten durch Eintrag im Hypothekenbuch dem Nachgläu- biger gegenüber nicht wirksam werden können. Die auf diese Eintragung gestützte Erwartung des Nachgläubigers ist rein subjektiver Natur, objektiv und gesetzlich im Sinne des § 25 des Hyp.-Ges. in keiner Weise begründet und daher auch in ihrem Erfolge durch das Publizitätsprinzip nicht gewährleistet. Es ist daher auch nicht gerechtfertigt, den 8 45 des Hyp.-Ges. mit 8 84 dess. Ges. in einen beschränkenden Zusammenhang zu bringen. Die letztere Bestimmung ver- trägt keine andere Beschränkung, als die in ihr selbst enthaltene, wonach allerdings der Anspruch, für welchen der Rang der erloschenen Hypothekforderung eingeräumt wird, gegen früher weder quantitativ noch qualitativ eine höhere Belastung der Sache mit sich bringen darf. Innerhalb dieser Grenze ist die schuldnerische Raug- einräumung, wie aus dem Wortlaut des ß 84 des Hyp.- Ges. mit Bestimmtheit zu entnehmen, unbedingt, insbe- sondere ohne Rücksicht auf die aus dem Hypothekenbuch ersichtliche Natur der erloschenen Hypothekforderung, statt- haft. Damit stimmt auch Gönner (Kommentar Bd- I S. 580 8 III) durchaus überein *). Throner, k. Notar. *) Amn. b. Red. Bei der Wichtigkeit der obenangeregten Frage für den Hypothekenverkehr werden wir ebenso gerne, wie obstehendem Aufsatze, auch etwaigen weiteren Besprechungen der ersteren, sei es für oder gegen die bestehende von HerrnT hroner angegriffene Praxis, Raum geben.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Civilrecht

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Oberstrichtcrliche Entscheidungen.

Millheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberste« Landesgerichts in München. Kivikrecht. Bürgschaft und Kreditauftrag. Gem- R. Mit Eingehung einer Bürgschaft begründet der Bürge nicht eine neue Verbindlichkeit für sich, übernimmt viel- mehr nur zur Sicherstellung des Gläubigers eine Lei- stung, welche die Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners zum Inhalte hat. Mit Ertheilung des Kreditauftrags, sog. mandatum qualificatum, geht da- gegen der Auftraggeber für sich selbst eine besondere Ver- pflichtung und zwar dahin ein, für alle Nachtheile ein- zustehen. welche dem Gläubiger aus der Ausführung des Auftrags in Folge Nichterfüllung der Verpflichtung des Schuldners erwüchsen werden, also namentlich für die Berichtigung der auf Grund des Auftrags vom Schuld- ner übernommenen oder diesem gestundeten Schuldverbind- lichkeit zu haften, so daß dann, wenn die Voraussetzung zur Schadloshaltung, Nichterfüllung der Verpflichtungen des Schuldners, eingetretcn ist, die Wirkungen des Kredit- auftrags dieselben sind, wie die einer Bürgschaft. Ob der eine oder der andere dieser Vertrüge von den Be- theiligten abgeschlossen wurde, ist in Erforschung des Willens derselben nach freiem richterlichen Ermessen in Würdigung des Inhalts der abgegebenen Erklärungen und der Umstände des Falles zu entscheiden (Wind- scheid, Pand. § 412, 476; Dernburg, Pand. Bd. II § 77 u. 108 Ziff. 1). Urtheil vom 18. Oktober 1890, Reg.-Nr. 76/90. Begriff des guten Glaubens und Folgen desselben in Ansehung des Fruchtbezugs nach daher. LR. Durch das bayer. LR. ist von der Regel, daß die Früchte der Sache selbst folgen, daß sohin der Nichteigenthümer mit der fruchttragenden Sache auch deren Früchte dem Eigenthümer zu restituiren habe,

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch

Entscheidungen des OLG. München.

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unter anderem auch dahin eine Ausnahme gemacht, das; der gutgläubige Besitzer für die gezogenen Früchte (trucius percepti) nur insoweit, als er mit denselben bereichert ist, oder sie noch vorhanden sind, für die ihm zur Last fallende Nachlässigkeit bei Benützung der Sache durch Versäumung der Ziehung eines Gewinnes aus derselben (fructus percipiendi) jedoch nicht zu haften hat (Anm. z. daher. LR. Thl. II Kap. 2 § 7 Nr. 7 lit. a und LR. Thl. II Kap. 2 Nr. 3). Das bayerische Landrecht (Anmerkungen, Thl. II Kap. 4 §7) bezeichnet aber die dona fides als „die gute Meinung, da man rechtmäßiger Inhaber einer Sache zu sein glaubt". Hienach ist, wie auch nach ge- meinem Rechte (vgl. Windscheid, Pandekten § 176 Anm. 5 und 6 und § 178 a. ©.), für die Annahme des guten Glaubens das Vorhandensein der Ueberzcugung des Besitzers, Eigenthümer einer Sache geworden zu sein, nicht erforderlid). Es ist auch der bloße Mangel eines rcchtsübertragenden Titels und die Kenntniß dieses Mangels kein Kriterium des bösen Glaubens. Der gute Glaube, d. h. die Meinung, ein zustchendes Recht aus- zuüben, ein materielles Unrecht nicht zu begehen, kann viel- mehr auch auf einer die Aneignung der Sache in sonsti- ger Weise rechtfertigenden Thatsache beruhen. Urtheil vom 6. Februar 1891, Reg.-Nr. 133/90.

Mittheitungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Strafgesetzbuch. § 360 Nr. 10 StGB. Dieser Strafvorschrift verfällt, werMangels erheblicher eigenerGc- fahr es unterläßt, der im Aufträge der ein- schlägigen Forstpölizeibehörde von dem Bür- germeister an ihn ergangenen Aufforderung zur Hülfeleistung bei Vertilgung der Non-

340 Eiitichoiduiigen des OLG. München. neu schm cttcrlinge n ächz »kommen. Bei Aus- legung der Strafvorschrift ist in Betracht zu ziehen, daß das Thatbestandsmerkmal „gemeine Gefahr" auch in den §§ 312, 313 und 314 des StGB, ausgestellt, und zwar in 8 312 die vorsätzliche Herbeiführung einer- Ueber- schwemmung mit gemeiner Gefahr für Menschenleben, in § 313 die vorsätzliche Herbeiführung einer solchen mit gemeiner Gefahr für das Eigenthnm und in § 314 die fahrlässige Herbeiführung einer Ueberschwemmung mit gemeiner Gefahr für Leben oder Eigenthum mit Strafe bedroht und allenthalben eine gemeine Gefahr für das Eigenthum, welches in dem vorliegenden Falle allein ge- fährdet sein konnte, als vorhanden angenommen ist, wenn die Gefährdung nicht sowohl das Eigenthum einer Person oder nur einzelner bestimmter Personen be- trifft, sondern in unbestimmter Ausdehnung auftritt, so- bald sie also eine solche ist, deren Ausdehnung bei ihrem Ursprünge nicht ermessen werden kann. Es muß daher ohne zwingende, hier nicht ersicht- liche Gegengründe die Aufforderung der Polizeibehörde zur Hülfeleistnng dann als im Sinne des § 360 Nr. 10 des StGB, zulässig erachtet werden, wenn Gefahr für Menschenleben oder Eigenthum in unbestimmter Aus- dehnung droht oder gegeben ist, ohne Unterschied, ob die Gefahr durch Menschenhand oder andere Kräfte bewirkt und ob solche durch Ueberschwemmung oder andere Er- eignisse herbeigeführt wird, sofern ein Zustand geschaffen ist, welcher eine sofortige Hülfeleistung und das Ein- schreiten der nächsten Polizeibehörde nöthig macht. Da nun die Strafkammer in hierorts unanfechtbarer Weise festgestellt hat, daß in den im Gemeindebezirke B. gelegenen Waldungen K. und B. die Nonncnschmetterlinge ausgetreten sind, und nach allgemeiner Erfahrung die Ausbreitung dieser für den Bestand der Wälder im hohen Grade verderblichen, mit ungeheurer Schnelligkeit sich verbreitenden Insekten eine im Voraus nicht be- stimmbare Anzahl von Bäumen betrifft, sonach

ISntfdjcibitnflcn des OLG. München.

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Eigenthum im vorerst unbestimmbaren Umfange durch diese Thiere bedroht war, so konnte dieselbe ohne Rechts- irrthum eine gemeine Gefahr für das Eigenthum als gegeben und sofortige Hülfeleistung zur Vertilguug dieser Plage für geboten erachten, so daß die Aufforderung der Polizeibehörde hiezu an die Gemeindeangehörigen von B. an sich als gesetzlich begründet erscheint. Welche Polizeibehörde die Aufforderung zur Hülfeleistung er- lasse» kann, bestimmt das Strafgesetz nicht; diese Frage bemißt sich daher nach den Bestimmungen der Landesgesetze. Durch das Auftreten der Nonnenfalter in den Wal- dungen von B. war zunächst die Thätigkeit der Forst- polizci, welche nach Art. 109 und 110 des daher. Forst- gesetzes unter technischem Beirathe der k. Forstämter in erster Instanz durch die Distriktspolizeibehördeu ausgeübt wird, veranlaßt. Im Forstgesetze ist aber den Forstpoli- zeibehörden nur Einschreitungsbefugniß in bestimmten Fällen gegen bestimmte Personen, nicht aber das Recht eingeräumt, bei gemeiner Gefahr allgemein Aufforderung zur Hülfeleistung ergehen zu lassen, wogegen nach der in Bayern bestehenden Organisation den Verwaltungs- behörden, den Bezirksämtern die Handhabung der Sicher- heitspolizei, sohin die Obsorge für Leben und Eigenthum im öffentlichen Interesse übertragen ist. Es erscheint daher das k. Bezirksamt A., welches nach der getroffe- nen Feststellung die Aufforderung zur Hülfeleistung er- gehen ließ, wenn es sich auch bei Durchführung seiner Anordnung der Vermittelung des ihm zunächst unter- gebenen Polizeibeamtcn, des Bürgermeisters von B., be- diente, und dieser gemäß Art. 138 Abs. 5 der Gemeinde- vrdnung für die Landestheile diesseits des Rheins vom 29. April 1869 in eigener Zuständigkeit die augen- blicklichen Vorkehrungen gegen Gefahren für das Le- ben und Eigenthum zu treffen befugt gewesen wäre, wenn auch nicht als Forstpolizei- so doch als Distrikts- polizeibehörde zur Erlassung der an die Angeklagten er- gangenen Aufforderung sachlich wie örtlich zuständig.

3-48 Entscheidungen des OLG. München. Nachdem ferner der Einwand der Angeklagte», es stehe ihnen eine rechtserhebliche Hinderungsursache zur Seite, von der Strafkammer unter der Annahme, daß dieselben nur zu eintägiger, vier Morgenstunden wäh- renden Arbeitsleistung unter Zulassung von erwachsene» oder jugendlichen Personen als Stellvertretern in den Wald bestellt, sonach gleich den übrigen zur Hülfeleistung herangezogeuen Gemcindeangehörigcn im Stande gewesen seien, ohne Beeinträchtigung ihrer Erntearbeiteu der Auf- forderung zu entsprechen, ausdrücklich zurückgewiesen, und für das Revisionsgericht maßgebend sestgestellt ist, daß die Angeklagten ohne erhebliche eigene Gefahr der an sie ergangenen Aufforderung genügen konnten, ist deren Ver- urtheilung zur Strafe wegen Zuwiderhandlung nach § 360 Nr. 10 des StGB, gerechtfertigt. Der Ausführung der Beschwerde, daß das Gesetz solche Fälle im Auge habe, in welchen wegen der Un- verschiebbarkeit der Hülfe jedem Staatsbürger zugemuthct werden müsse, einzugreifen, weil mit den sonst zu Ge- bote stehenden Mitteln das Uebel nicht entsprechend be- kämpft werden könne, ferner daß, wie das Vermögen, so auch die Person des Staatsbürgers unter dem Schutze der Verfassung stehe, die einzelnen Leistungen, zu wel- chen diese dem Staate gegenüber verpflichtet seien, gesetz- lich normirt sein müßten, und Ausnahmen bezüglich des Zwanges gegen Person und Vermögen nur ganz außer- ordentliche, mit sonstigen Mitteln nicht zu bekämpfende Ereignisse rechtfertigten, kann mit der Einschränkung, daß das Erforderniß rascher Einschrcitung, nicht die Art der zur Abwehr erforderlichen Mittel maßgebend ist, im Allgemeinen beigetreten werden. Hieraus folgt aber nichts für die Revision; denn wann eine gemeine Gefahr im Sinne des 8 360 Nr. 10 des StGB, gegeben ist, bestimmt gerade dieses Gesetz, und wenn hienach ein Un- glücksfall oder gemeine Gefahr oder Noth vorliegt, ist jeder Staatsbürger kraft des Gesetzes nach ergangener Aufforderung zur Hülfeleistung hiezu verpflichtet, und

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demnach eine Verletzung seiner verfassungsmäßigen Rechte nicht gegeben, wenn von ihm Hülfcleistung beansprucht wird. Ob zur Abwendung öffentlicher Gefahr augen- blickliche Hülfeleistung erforderlich ist, oder minder rasch angcordnet ausrcicht, von welchen Personen und in welcher Weise die erforderlich erachtete Hülfe zu leisten ist. bleibt der pflichtmäßigcn Erwägung der Polizeibe- hörde anheimgeftellt. Unzutreffend aber ist es, wenn, wie in der Beschwerde geschieht, aus der Art und Weise der polizeilich angeordneten Maßregel und deren Ausführung der Mangel einer gesetzlichen Voraussetzung zur Anord- nung selbst gefolgert werden will. Auch der Hinweis der Beschwerde auf das Expro- priationsgesetz vom 17. November 1837 ist verfehlt, weil dieses Gesetz nur für das Königreich Bayern Geltung hat und ausschließlich die Zwangsabtretung und Be- lastung von Grundeigcnthum für öffentliche Zwecke gegen Entschädigung regelt, sohin zur Auslegung einer Bestim- m ung des Reichs-Strafgesetzbuches über Nothhü lfe schlechter- dings nicht verwcrthbar ist. Wenn sodann die Beschwerde zur Begründung ihrer Ausführung, daß ein unverschiebliches, nur mit außer- ordentlichen Mitteln zu bekämpfendes Ereigniß nicht vor- liege, auf Art. 77 des daher. Forstgesetzes, welches nun gegen die Ortsgemeinden K. und B. als Waldcigenthü- mer Zwangsmaßregeln gestatte, sowie darauf hinweist, daß in der amtlichen Vorladung den Ungehorsamen die Herstellung der Arbeit auf ihre Kosten angedroht sei, und hieraus schließt, daß die Polizei selbst einen Fall unverschieblicher Dringlichkeit, wie bei Wassers- und Fcuersgefahr, Erdbeben u. dgl., nicht als gegeben erachtet habe, so geht auch diese Ausführung fehl. Richtig ist, daß nach Art. 46 und 77 des Forstgesetzes die von der Forstpolizeibehörde auf Antrag des Forstamtes beim Auftreten schädlicher Insekten angeordneten Vertilgungs- und Sicherungsmaßregeln nur dein Eigenthümcr des be- drohten Waldes aufgetragen, und im Weigerungsfälle

350 Entscheidungen des OLG. München. nur diesem die auf Ausführung der nöthigcn Arbeiten erwachsenden Kosten überbürdet werden können, und ein Dritter weder der auf Nichtbeachtung solcher Anordnung gesetzten Strafe, noch einer Ersatzpflicht unterliegt. Wäh- rend aber Art. 46 des Forstgesetzes schon dann anwend- bar wird, wenn sich Spuren schädlicher Insekten zeigen, demnach zur Anwendung desselben das Vorhandensein eines kleinen Jnsektenherdes ansreicht, gleichviel ob eine größere Gefahr überhaupt oder für die nächste Zukunft zu besorgen ist, oder nicht, ist die Anwendbarkeit des 8 360 Nr. 10 des StGB, von der weiter gehenden Voraussetzung einer unbegrenzten, nicht vorneherein in ihrer räumlichen Ausdehnung bestimmbaren Gefahr ab- hängig gemacht, und überhaupt nicht abzusehen, warum durch die gleichzeitige Anwendbarkeit der Art. 46 und 77 des Forstgesetzes jene des 8 360 Nr. 10 des StGB, ausgeschlossen sein sollte. Auch könnte durch etwaige Fehlgriffe der Polizei- behörde in der Wahl der aufgerufenen Personen, oder durch einen Jrrthum derselben über die gesetzliehen Fol- gen des Ungehorsams allenfalls eine Beschwerde an die Vorgesetzte Verwaltungsstelle, keinesfalls aber die Straf- losigkeit der Angeklagten begründet werden. Wie unzutreffend die in der Beschwerde vertretene Anschauung ist, nämlich daß das Gesetz nur Fälle, wie Wassers- und Feuersgcfahr, und ähnliche Vorkommnisse im Auge gehabt habe, gehe daraus hervor, daß der Auf- gesordcrte nur dann strafbar sei, wenn er ohne erheb- liche eigene Gefahr der Aufforderung nicht habe ge- nügen können, und daß im vorliegenden Falle, weil die Arbeit von Kindern besorgt werden könne, eine Gefahr mit solcher nicht verbunden sei, ergibt sich, abgesehen da- von, daß Wassers- und Feuersgcfahr auch unter „Un- glück sfall" begriffen sein kann und gemeine Ge- fahr nicht immer begründen muß, schon daraus, daß bei der Richtigkeit dieser Schlußfolgerung, wenn also die gemeine Gefahr so beschaffe» sein mußte, daß mit der

Entscheidungen des OLG. München. 351 Abwendung derselben eine Gefahr für die Person des Hülfeleistendcn verbunden wäre, nie Jemand zur Hülfe- lcistung herangezogcn werden könnte, da ja hienach er- hebliche eigene Gefahr von der Dienstleistung befreit. Die Schlußbestimmung des § 360 Nr. 10 des StGB, gestattet daher keinen Schluß darauf, wie der Fall be- schaffen sein müsse, wenn Aufforderung zur Hülfclcistuug erlassen werden darf, bezweckt vielmehr, da im öffent- lichen Interesse und unentgeltlich Hülfe zu leisten ist, eine billige Rücksichtsnahme auf die persönlichen Ver- hältnisse Desjenigen, an den die Aufforderung zur Hülfe- leistung ergangen ist. Auch die Bezugnahme auf die jüngst erlassene Mi- nisterialbekanntmachung, wonach die wcrktagsschulpflich- tigen Kinder unter Aufsicht zu honorirender Lehrer zur Vertilgung der Nonnenfalter verwendet werden dürfen, ist unbehelflich; denn abgesehen davon, daß der Erlaß von dem k. Staatsministerium des Innern für Kirchen- und Schulangelegenheiten ausgeht und dieses mit der Oberaufsicht in Sachen der Sicherheitspolizei nicht be- faßt ist, würde die Anschauung der Verwaltungsstellen einer abweichenden Beurtheilung der Strafvorschrift durch die Gerichte nicht entgegenstehem Wenn dann die Beschwerde noch aufstcllt, daß seit- her in den Staatswaldungen das Insekt durch bezahlte Arbeiter bekämpft worden sei, so würde, wenn dies auch, wie nicht der Fall, feststünde, an dem Wesen der gemei- nen Gefahr dadurch nichts geändert werden, daß die k. Staatsregierung zur Bekämpfung einer als solche zu erachtenden Landcskalamität nicht öffentliche Hülfe- leistung in Anspruch nimmt, sondern auf Kosten des Staates dieselbe abzuwendcn oder zu verringern sucht. Die Beschwerde vermißt sodann eine Feststellung im Urtheile über eine die strafrechtliche Verantwortung des Thäters begründende Verschuldung und hebt hervor, daß bei den Verurthcilten sich ein Bewußtsein von dem Vor- handensein einer gemeinen Gefahr oder Noth und einer

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Entscheidungen des OLG. München.

Verpflichtung zu unvcrschieblicher Hülfelcistuug angesichts der in der Ladung angedrohten Rechtsnachtheile und des Umstandes, daß wochenlang — nicht nur einmal — den Angehörigen der politischen Gemeinde B. die frag- lichen Arbeiten in den Wäldern der Gemeinde K. und B. zugemuthet, während die rings um diese Waldungen lie- genden Gemeinden zur Nothhülfe nicht herangezogen worden seien, nicht habe bilden können, so daß die An- nahme naheliege, es sei hier die Leistung von gesetzlich nicht begründeten Gemeindediensten gefordert worden; allein auch diese Ausführungen müssen ohne Erfolg bleiben. Die Thatbcstandsmerkmale des § 360 Nr. 10 des StGB., wonach nur die bewußte, nicht aber die bewußt unbefugte Verweigerung der beanspruchten Hülfeleistung nebst dem Mangel einer rechtscrheblichen Hinderungs- ursache zur Strafbarkeit des Ungehorsamen erfordert wird, ist mit den Worten des Gesetzes, sohin in genü- gender Weise festgestellt. Die Bemängelung einer solchen Feststellung in der Revision ist daher gegen die richtige Anwendung des § 266 der StPO., also einer Rechts- norm über das Verfahren, gerichtet; auf solche Rechts- normen kann aber gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Urtheile der Landgerichte gemäß § 380 der StPO, die Revision nur auf Verletzung der hier außer Frage stehenden Vorschrift des § 398 a. a. O. gestützt werden. Erweist sich daher dieser Angriff der Beschwerde als unzulässig, so ist auch unerheblich und nicht weiter zu beachten, ob und aus welchen Gründen sich die Ange- klagten ihrer Verpflichtung zur Hülfeleistung angeblich nicht bewußt geworden sind. — Urtheil vom 27. Juni 1891.

Redakteur: vr. Julius v. Standinger in München. Verlag: Salm & Hnke (Hart Hnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Bnchdruckerei von Fr. Junge (Jnngc & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 7. November 1891

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Civilrecht und Civilprozeß

Samstag den 7. November 1891. 56. Jahrgang. .Yo. 23.

Dr. I. A. Seuffevt's Kliitter für RchtsillMlidilllg zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München: Civilrecht und Civilprozeß.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München, ßivikrecht und ßivilprozeß. Schenkungsvertrag na ch preuß. Rechte. Pri- vatier H., bei welchem die minderjährige G. häusliche Dienste verrichtete, hatte in einer von seinem Sachwalter F. konzipirten. von ihm unterschriebenen Urkunde genann- ter G. wegen ihrer treuen Dienste ein Legat von 2000 Mk. bestimmt und erklärt, daß diese Zuwendung, wenn sie als Legat nicht rechtswirksam sein würde, unter jedem zu- lässigen Titel aufrecht erhalten werden solle. Eine von seinem Sachwalter gefertigte Abschrift der Urkunde hatte H. der G. eingehändigt. Auf Revision wurde dieses Urtheil aufgehoben. Aus den Gründen: Als nun H. gestorben war, erhob G. Klage gegen dessen Erben auf Bezahlung der ihr in der Urkunde vom 3. Mai 1880 zugewendeten 2000 Mk., welche Klage je- doch in 2. Instanz abgewiesen worden ist. In Bezug auf den Inhalt der Urkunde gibt das Berufungsgericht bei Begründung der von ihm getroffe- nen Entscheidung die Auffassung kund, daß H. zunächst ein Vermächtniß zu Gunsten seiner erwähnten Diene- rin zu errichten beabsichtigte, und es muß der von der 2. Instanz in dieser Richtung beigefügten rechtlichen Beurtheilung zugestimmt werden, welche dahin geht, daß Neue Folge. Band XXXVI.

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Oberstrichterliche Entscheidungen.

die vonH. in der Urkunde erklärte Zuwendung alsVer- mächtniß ungültig ist, weil für die entscheidende Wil- lenserklärung nicht durch Errichtung eines Notariatsaktcs die Form einer öffentlichen Urkunde erfüllt oder minde- stens für die Privaturkunde die sog. holographische Form, der zufolge H. die ganze Urkunde eigenhändig hätte schreiben müssen, beobachtet wurde (§§ 5, 6, 66, 161 Tit. 12 Thl.I des preuß. Landr.; Art. 16, 25, 80 Abs. 1 des Notariatsgesetzes). Mit Rücksicht auf den in der Urkunde enthaltenen Beisatz, daß die als Legat bezeichnete Zuwendung, falls sie unter dieser Bezeichnung nicht sollte bestehen können, unter jedem anderen zulässigen Titel aufrechtbleiben und .jedenfalls der von H. bedachten Person nach seinem Tode ausgehändigt werden solle, erachtet es jedoch das Beru- fungsgericht nicht für ausgeschlossen, daß H. auch die Aufrechthaltung der Zuwendung als Schenkung beab- sichtigt habe. Das hier anwendbare allgem. preuß. Landrecht schreibt zwar im § 1063 Tit. 11 Thl. I für Schenkungs- verträge als Regel die gerichtliche Form vor, begnügt sich aber im § 1173 bei einem Schenkungsvertrag, wo- durch ein belohnendes Geschenk, dessen Begriff im Z 1169 bestimmt ist, auch blos versprochen wird, mit einer schriftlichen Urkunde, in welcher die Handlung oder der Dienst, die durch das Geschenk belohnt werden sollen, bestimmt angegeben sind. Daß der Inhalt der Urkunde eine belohnende Schen- kung im Sinne der §§ 1169 und 1173 zum Ausdrucke bringe, wird von Seiten des Berufungsgerichts aner- kannt, indem dasselbe sich dahin ausspricht, daß die zu belohnenden Dienste durch die Bezeichnung der Beschenk- ten als „treuen Dienerin" und die hiedurch bekundete Art der geleisteten Dienste genügend kenntlich gemacht seien, und wenn hiebei hervorgehobcn wird, daß es nicht darauf ankomme, ob die geleisteten Dienste objektiv, also an und für sich in einem richtigen Verhältnisse zu dem

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gemachten Geschenke stehen, sondern nur darauf, ob die- selben in dem Gcschenkgeber das Gefühl der Dankbarkeit und den Entschluß zur unentgeltlichen Zuwendung zu erzeugen geeignet waren, so ist dieses eine Rechtsauf- fassung, welcher man gleichfalls nur beistimmen kann (vergl. auch Foerster-Eccius, „Theorie und Praxis des gem. preuß. Privatrechtcs" Bd. II § 122 Note 181; Entscheidungen des preuß. Obertribunals Bd. 83 S. 10 ff.; Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 15 S. 229). Der Anwalt der Revisionsbcklagten findet sich zwar zu dem Einwande veranlaßt, daß die Bezeichnung der zu belohnenden Handlungen oder Dienste der von dem ß 1173 a. a. O. erforderten Bestimmtheit ermangle. Unverkennbar hat jedoch das Berufungsgericht in der besagten Urkunde einen genügenden Ausdruck dafür gefunden, daß H. die ihm von der Klägerin geleisteten häuslichen Dienste zu belohnen gedachte. Wenn man nun für die Bezeichnung derartiger Dienste verlangen wollte, daß sie einzeln oder mindestens nach gewissen Kategorien aufgcführt werden, um dem ge- setzlichen Erfordernisse der Bestimmtheit zu genügen, so würde man zu einem Grade der Spezialisirung solcher Dienste gelangen, welchen der Gesetzgeber bei Aufstellung jenes Erfordernisses im § 1173 sicherlich nicht vor Augen gehabt hat. Sind daher die inneren Voraussetzungen einer beloh- nenden Schenkung in der angedeuteten Weise gegeben, so entsteht die weitere Frage, ob der Schenkungsakt auch nach seinen weiteren und insonderheit nach seinen äuße- ren oder formalen Erfordernissen zu einem wirksamen Abschlüsse gediehen sei. Das allgem. preuß. Landrecht läßt Schenkungen nur in Gestalt von Verträgen zu Stande kommen, so daß hienach ein von dem Schenker abgegebenes Versprechen von dem Beschenkten angenommen worden sein muß (§§ 1, 2, 4 Tit. 5; §§ 1037 und 1058 Tit. 11 Thl. I des preuß. Landr.). *

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Die Verpflichtungserklärung des Schenkers muß so- hin, um einen Schenkungsvertrag entstehen zu lassen, in der gesetzlich vorgeschriebenen Form dem Beschenkten gegenüber derart abgegeben sein, daß dieser Letztere in den Stand gesetzt wird, die Erklärung des Schenkers als eine ihn bindende sich anzueignen. Es wird aber nun von dem Berufungsgerichte verneint, daß der Klägerin eine der Annahme fähige Zuwendung von ihrem früheren Dienstherrn H. an geboten war, und werden gegen die Annahme eines solchen Anbietens in dem zweit- richterlichen Urtheile drei Gründe namhaft gemacht, nämlich a) daß nach dem Inhalte der Urkunde vom 3. Mai 1880 H. blos von sich, als dem handelnden Theile spreche, während der Klägerin nur als einer nicht mithandelnden Person gedacht sei; b) daß in der bezeichneten Urkunde ausdrücklich die Hinterlegung des lediglich die Unterschrift H's, enthaltenden Schriftstückes bei einen Notare Vorbehalten wurde, ohne daß eine vorherige Mitunterschrift durch die Klägerin veranlaßt worden wäre, und ■ c) daß nach dem durch eine Zeugin bestätigten Her- gange bei Ausantwortung der Urkundenabschrift an die Klägerin anzunehmcn sei, es habe nach der Vorstellung H.'s der Zuwendungsakt nicht in dem späteren Vorgänge bei Aushändigung der Abschrift an die Klägerin, sondern in der Errichtung der Urschrift bei Rechtsanwalt F. be- standen und es sollte die Mittheilung einer Abschrift an die gedachte Klägerin nur eine Kenntnißgabe von dem Geschehenen an diese darstellen. Die beiden ersteren Gründe entbehren jeder recht- lichen Bedeutung. Denn die Urkunde vom 3. Mai 1880, wie diese in der Kanzlei des Rechtsanwaltes F. ausgenommen und durch H. unterzeichnet wurde, bildete an sich einen ein- seitigen Rechtsakt, nämlich nur eine Verpflichtungser- klärung des Privatiers H- allein, bei welcher die Kläge- rin als mit handeln de Person nicht in Betracht kom-

Oberstrichterliche Entscheidungen. 357 men kann, weil sie damals eine solche überhaupt nicht gewesen ist. Eine Hinterlegung der Urkunde bei einem Notare hat sich zwar H. Vorbehalten; es ist aber nicht nachweis- bar gewesen, daß diese Hinterlegung wirklich erfolgte. Ist jedoch die vorbehaltene Hinterlegung nicht zur Ausführung gelangt, so erscheint es, abgesehen von allen anderen Erwägungen, rechtlich vollkommen gleichgültig, ob bei dem Vorbehalte eines nicht bethätigten Han- delns gewisse Vorbereitungen für dieses Handeln unter- lassen worden sind oder nicht. Es verbleibt sonach blos der oben unter lit. 0 an- geführte Grund übrig und dieser ist so beschaffen, daß er unter einer noch näher zu besprechenden Voraus- setzung nicht blos keinen Beleg gegen ein wirksames Anerbieten des Versprechens bildet, sondern dieses An- erbieten selbst zum Ausdrucke bringt. Als festgestellt gelten kann immerhin die thatsäch- liche Annahme des Berufungsgerichtes, daß nach der Auffassung des Privatiers H. der Zuwendungsakt, so- nach die Verfügung zu Gunsten seiner Dienerin in der Errichtung der Urschrift bei Rechtsanwalt F. bestand. Sobald derselbe aber der Bedachten von dieser Verfügung, sohin von seiner Verpflichtungserklärung in einer dem Gesetze entsprechenden Weise Kenntniß gab, so daß die Genannte in Folge der Art der Kenntnißgabc die Möglichkeit erlangte, die ihr kundgegebene Willens- erklärung auch ihrerseits als für ihre Berechtigung maß- gebend zu ergreifen, so hat der Disponent die von ihm erklärte Zuwendung der damit bedachten Person wirk- sam a ngebote n. Demnach kommt es hiebei nur auf die Art der Kenntnißgabc der bezeichneten Willenserklärung an. Diese Art der Kenntnißgabc ist allerdings nicht un- abhängig von der für die Verpflichtungserklärung durch das Gesetz vorgeschriebcuen Form. Obgleich nach § 1058 Tit. 11 vergl. mit § 78 Tit. 5

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und 8 58 Tit. 4 Thl. I des preuß. Landr. die An- nahme einer Schenkung an keine besondere Form ge- bunden ist, so erfordert doch das Versprechen eines belohnenden Geschenkes gemäß § 1173 Tit. 11 a. a. O. zu seiner Gültigkeit eine schriftliche Urkunde, und es muß deshalb auch das Versprechen, wenn ein rechtswirk- samer Schcnkungsvertrag zu Stande kommen soll, in der bezeichnetcn Form dem Beschenkten angeboten, mithin die schriftliche Verpflichtnngscrklärung zum Zwecke deren Annahme in den rechtlichen Machtbereich des Be- schenkten gebracht werden. Dieses wird, falls nicht etwa die von dem Schenker Unterzeichnete Vcrpflichtungserklä- rung von dem Beschenkten mitunterschrieben oder die das Schenkungsversprechen enthaltende Urkunde zum Zwecke der Annahme durch den Beschenkten von dem Ver- sprechenden bei einem Dritten hinterlegt wurde, in der Regel blos dadurch geschehen können, daß die Urkunde dem Beschenkten ein gehändigt wird. Denn ohne diese Einhändigung der Urkunde würde eine nur mündliche Benachrichtigung des Beschenkten von deren Inhalte und von deren Unterzeichnung durch den Schenker keinen juristischen Vorgang darstellen, nämlich keinen Vorgang, welcher rechtliche Wirkungen zu erzeugen geeignet ist, und den Beschenkten zu einer gültigen Annahme der Schenkung nicht befähigen, weil sich der Schenker der ausschließlichen Verfügung über seine schriftliche Erklärung noch nicht entäußert hätte. Im gegebenen Falle ist aber in der That der Be- schenkten eine das Versprechen ausdrückende Urkunde von dem Schenker übergeben worden, jedoch allerdings nicht die Urkunde mit der eigenhändigen Unterschrift des Letzteren, sondern nur eine von ihm veranstaltete Abschrift. In dieser Hinsicht sprechen sich nun die zweitrichter- lichen Entscheidungsgründe dahin aus, daß die Absicht des Schenkenden, sich gegenüber der Klägerin binden zu wollen, auch einen äußerlichen Ausdruck habe erhalten

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müssen und dieser, weil nicht eine von beiden Theilen unterschriebene Vertrag s-Urkunde errichtet wurde, nur darin hätte bestehen können, daß die Urschrift der Verpflichtungscrklärung des Schenkenden der Klägerin zugestellt oder die eigenhändige Unterschrift des Schenkers der für sie bestimmten und ihr ausgeantwor- teten Abschrift beigefügt worden wäre. -An und für sich ist die Absicht des Privatiers H., der Klägerin eine be- lohnende Schenkung zuwenden zu wollen, wie aus der thatsächlichen Feststellung sich ergibt, in der Urkunde vom 3. Mai 1880 selbst ausgedrückt. Es kann sich daher für die Entscheidung der Rechts- sache nicht darum handeln, daß diese Absicht neben dem Inhalte der Urkunde noch besonders kundgegeben, son- dern nur darum, daß der mit einem Geschenk Be- dachten durch den Schenker von jenem Inhalte und damit zugleich von der in diesem ausgedrückten Absicht des Ausstellers der Urkunde durch deren Aushändigung in einer dem Rechte entsprechenden Form Kenntniß ge- geben wurde. Damit gelangt man aber immerhin zu der an sich wichtigen Rechtsfrage, ob es als ein wesent- liches Erforderniß einer schriftlichen Verpflichtungs- erklärung zu betrachten ist, daß dieselbe von demjenigen, welcher durch sie eine Verpflichtung übernimmt, eigen- händig unterzeichnet wird, oder ob es genügt, daß die nicht eigenhändig unterschriebene Urkunde den Namen des eine Verpflichtung Erklärenden als Unterzeichnung enthält, und diese Unterzeichnung mit Wissen und Willen desselben von einem Anderen unter das Schriftstück gesetzt wurde, von welchem sodann der Erstere als einer von ihm herrührenden Urkunde persönlich bei dem Abschlüsse eines Rechtsgeschäftes Gebrauch macht. Der tz 116 Tit. V Th. I des preuß. Landr. be- stimmt, daß Verträge, welche vermöge des Gesetzes oder einer Abrede der Parteien schriftlich geschlossen werden sollen, ihre Gültigkeit erst durch die Unterschrift erhalten. Ucber das Wesen und die rechtliche Bedeutung der

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Namens Unterschrift im Sinne dieser Gesetzesstelle haben sich in der Rechtsprechung abweichende Ansichten gebildet. Die Frage, ob ein Vertragschließender durch die von einem Dritten für diesen geleistete Unter- schrift gebunden wird, wenn solche nur mit seinem, des Kontrahenten, Wissen und Willen vorgenommen wurde, war schon in älterer Zeit für den Bereich des preußischen Landrechtes eine bestrittene (vergl. hierüber Borne- mann, „systematische Darstellung des prcuß. Civilrech- tes", 2. Ausgabe, Bd. II S. 261 mit Note 3 und 4). Das preußische Obertribunal hat späterhin bei Ent- scheidung eines Rechtsfalles, in welchem Jemand bei Ab- schluß eines schriftlichen Vertrages seine Namensunter- schrift durch einen Anderen beisetzen ließ, in einem Ur- theile vom 14. Dezember 1848 sich zu der Ansicht bekannt, daß schriftlicheVerträge in der Regel eigenhändige Unterzeichnung durch die Parteien erfordern (Entscheidungen des preuß. Obcrtrib. Bd. 17 S. 457 ff. Präj. Nr. 2077). Als in einem gleichgearteten Falle ein Senat des bezeichncten Gerichtshofes von der besagten Rechtsauf- faffung wieder abwich und die durch den Dritten im Einverständniß mit -dem Namensträger geleistete Na- mensunterschrist für ausreichend erklärte, wurde die er- wähnte Frage von dem Obertribunal durch ein Plenar- urtheil vom 4. Dezember 1854 entschieden, welches der im Urtheile vom 14. Dezember 1848 bekundeten Rechts- auffassung beitrat (Entscheidungen des Obertrib. Bd. 29 S. 293 ff. Präj. Nr. 2585). Die Gründe zu diesem Plenar-Urtheile besagen im Wesentlichen Folgendes: Bei der Vorschrift des § 116 Tit. Y Thl. I des preuß. Landr. denke man ohne Weiteres nur an die eigenhändigeUnterschrift des Kontrahenten. Denn erst in der Handlung des Unterschreibens liege derjenige Ausdruck des Willens des Vertragschließen- den , wodurch dieser schließlich seine Uebereinstimmung

Oberstrichterliche Entscheidungen. 361. mit dem Inhalte der niedergeschriebenen Erklärung zu erkennen gebe. Das Unterzeichnen mit dem Namen einer Person sei in ganz besonderem Maße an diese Person selbst gebunden. Der Name eines Menschen sei gleichsam ein Stück seiner eigenen Persönlichkeit, während ein Anderer, welcher für ihn handle, ihn nur juristisch, nicht aber physisch vorstelle. Nebstdem wird aus den besonderen Formvorschriften, welche das preuß. Landrecht für die Abfassung von Ver- trägen aufstellt, bei welchen Blinde, Taubstumme, Anal- phabeten und die jeweilig durch Zufall am Schreiben Verhinderten betheiligt find, und aus denen erhelle, daß die besagten Personen soviel wie möglich bei dem Rechts- akte noch selbst thätig zu sein hätten (§§ 171, 172, 174, 175 — 178 Tit. V Thl. I des pr. Ldr., § 5 des An- hanges hiezu), noch der Schluß gezogen, daß Jemand, welcher zu den gedachten Personen nicht gehöre, auch nicht formlos einen Dritten mit rechtlicher Wirkung für sich unterschreiben lassen könne. Diese Plenar-Entscheidung des preußischen Ober- tribunals hat aber in der Rechtsprechung oberster Ge- richtshöfe wieder Anfechtung erfahren. Es ist dieses zunächst geschehen in einem Urthcile des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 12. März 1872, wel- ches sich auf den Fall bezog, in dem ein zur Abschließung eines Vertrages Beauftragter in der Vertragsurkunde den Auftraggeber als Kontrahenten bezeichnet und dieselbe mit des Letzteren Namen unterschrieben hatte (Entschei- dungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. V S 263 ff.). Die genannte Entscheidung, welche gleichfalls das preußische Landrecht mit im Auge hat, tritt in Sonderheit der Auffassung entgegen, in welcher das Obertribunal die Wesenheit einer Namensunterschrift unter einer schriftlichen Willenserklärung findet und bemerkt: Die Namensunterschrift unter einem Vertrage be- kunde eine Willenserklärung dahin, daß der Namensin-

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Haber durch den Vertrag berechtigt und verpflichtet sein wolle, so daß demnach der Gebrauch des Namens als Ausdruck eines bestimmten Willens eine Aeußerung nicht der physischen, sondern der rechtlichen Persönlichkeit sei, während der Name eines Menschen überhaupt sich als kein Bestandtheil seiner physischen Persönlichkeit, sondern nur als ihre Bezeichnung darstelle. Sei jedoch der Namensgebrauch als Unterschrift in dem angegebenen Sinne Willenserklärung, so liege indem Begriffe des Namens Nichts, was den Namensinhaber hindern könnte, einen Anderen zu beauftragen, den Willen des Auftraggebers durch Unterzeichnung seines Namens kundzuthun. Das Reichsgericht hat sich in einem Urthcile vom 2. April 1881 (Entscheidungen rc. Bd. 4 S. 307 ff.) der Auffassung des Reichs - Oberhandelsgerichts über die Rechtswirkung der mit Einwilligung des Namens- trägers durch einen Anderen bethätigten Namcns- unterschrift desselben gleichfalls angeschlossen, und zwar in einem Falle, in welchem Jemand für einen Anderen unter dessen Namen eine Aktie gezeichnet hatte und die für die Aktienzeichnung wesentliche Schriftform nach preußischem Land rechte zu beurtheilen war. Das soeben erwähnte reichsgcrichtliche Urtheil lehnt sämmtliche Gründe, welche das Plenar-Urtheil des pr. Ober- tribunals vom 4. Dezember 1854 für die Nothwendigkeit der eigenhändigen Unterzeichnung eines schriftlichen Vertrages von Seiten eines Vertragschließenden angeführt hatte, als hiefür nicht entscheidend ab, und erklärt einen schriftlichen Vertrag, welchen ein mündlich Beauftragter unter Benennung des Auftraggebers als Vertrag- schließenden und mit Unterzeichnung des Namens dieses Letzteren abgeschlossen hat, unter der Voraussetzung für den Auftraggeber als bindend, daß dieser gemäß der §§ 142 und 143 Tit. 13 Thl. I d. Pr. Landr. den an sich in gehöriger Urkundsform zu Stande gekommenen Vertrag auch nur mündlich oder durch schlüssige Hand-

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lungen genehmigte (vergl. insbes. Entscheidungen des Reichsgerichts a. a. O. S. 311 und 312, 320 bis 323; vergl. auch in Ansehung der §§ 142 und 143 Tit. 13 Thl. I d. Pr. Landr. Plenar-Urtheil des pr. Obertrib. v. 22. April 1850 Präjud.Nr. 2196; Entscheidungen d. Obertr. Bd. 19 S. 29 ff., insbes. S. 35 und 37). In der Literatur erklärt sich Koch, „allg. Landrecht für die preuß. Staaten" (6. Ausg.) Bd. I zu § 116 Tit. 5 Thl. I Seite 187 Note 15, für die rechtliche Nothwcndigkeit der eigenhändigen Unterschrift der Partei oder ihres bevollmächtigten Vertreters. Auch Foerstcr-Eccius, „Theorie und Praxis des preußischen Privatrechtes" (Aufl. 5) Bd. I § 40 Note 19 S. 190 u. 191, äußert sich dahin, daß zur Unterschrift eine eigene Thätigkeit desjenigen gehört, welcher die schriftliche Erklärung abgibt, weil bei dieser nach dem ge- setzgeberischen Gedanken die Handlung in der Schrift ihr dauerndes Merkmal hinterlassen müsse. Dcrnburg, „Lehrbuch des preuß. Privatrechtes" (3. Aufl.) Bd. I § 97 S. 209 und 210 mit Note 7 und 10, erachtet es dagegen nur für wesentlich, daß der Name des Versprechenden durch eine unmittelbar hierauf ge- richtete Wiüensaktion unter den Kontext der Urkunde gesetzt wurde, und sieht es als gleichgültig an, welche Medien hiebei angcwendet worden sind. Der genannte Schriftsteller tritt auch in Bezug auf die rechtliche Be- deutung einer Namensunterschrift in einer Urkunde den erwähnten Ausführungen des ROHG. bei und erklärt es für genügend, wenn ein Bevollmächtigter den Namen des G e s ch ä f t s h c r r n unter eine Urkunde gesetzt und der Letztere die mündliche Genehmigung hiezu ertheilt hat. Das zur Entscheidung der vorliegenden Rechtssache veranlaßte Revisionsgericht vermag nicht schon aus der Fassung des § 116 Tit. V Thl. I des preuß. Land- rcchts, wonach die vermöge des Gesetzes schriftlich abzu- schließenden Verträge ihre Gültigkeit erst durch die Un- terschrift erhalten, zu entnehmen, daß diese Unterschrift

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die eigenhändige des Vertragschließenden sein müsse, und ist daher der Ansicht, daß das Erforderniß eigen- händiger Unterschrift davon abhängt, in welcher Weise man den Rechtsbegriff der Namensuntcrschrist überhaupt bestimmt. In dieser Hinsicht schließt sich aber das Revisions- gericht der berührten, von dem Reichs-Oberhandelsgerichte aufgestellten Begriffsbestimmung an, aus welcher sich ergibt, daß die Namensunterschrift des Vertragschließen- den nicht nothwendig durch diesen selbst vollzogen wer- den muß, sondern auch mit dessen Auftrag und Geneh- migung von einem Anderen einer Vertragsurknnde bei- gesetzt werden kann. Auch findet das Revisionsgericht die besonderen Nor- men über die schriftlichen Verträge der Blinden, Taub- stummen, Analphabeten und durch Zufall am Schreiben Verhinderten (§§ 171—178 Tit. 5 Thl. I des Pr. Ldr., § 5 des Anh.) nicht dazu geeignet, um aus ihnen eine entscheidende Folgerung auf die Art und Weise zu ziehen, wie Jemand, welcher nicht zu den bezeichneten Personen zählt, seine Namcnsunterschrift unter einer Urkunde zu bethätigen habe. Demnach gelangt das Revisionsgericht für den zu entscheidenden Rechtsfall zu dem Ergebnisse, daß die Abschrift der Verpflichtungserklärung, welche H.durch seinen Anwalt Herstellen ließ, und welche er persönlich der Klägerin übergab, für den Zweck des Vertragsab- schlusses die nämliche Bedeutung hat, wie die eigen- händig von ihm Unterzeichnete Urschrift, so daß die Sache rechtlich nicht anders zu beurtheilcn ist, als wenn H. zwei Exemplare der Verpflichtungsurkunde eigenhän- dig unterzeichnet, eines hievon der Klägerin zugestellt und eines für sich behalten hätte. Man muß diese Annahme in dem vorliegenden Falle, wo der Vertragschließende selbst die von einem Dritten mit dessen Namen Unterzeichnete Urkunde bei dem Vertragsabschlüsse verwendete, um so mehr

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für berechtigt halten, als sogar ein von dem Geschäfts- Herrn mündlich oder durch schlüssige Handlungen geneh- migter schriftlicher Vertrag (§§ 142 und 143 Tit. 13 Thl. I des Pr. Landr.), welchen ein Dritter unter dem Namen des Gcschäftsherrn und mit Unterzeichnung dieses, des Geschäftsherrn Namen abgeschlossen hat, als gül- tig zu betrachten ist. Diesen Erörterungen zufolge hat sohin H. seine Ver- pflichtungserklärung der Klägerin in rechtswirksamer Weise, nämlich in einer dcmGesetze gemäßen Form angeboten. Für die Annahme eines Schenkungsversprechens hat das Gesetz, wie schon früher erwähnt wurde, keine besondere Form vorgezeichnet; es kann diese Annahme formlos ausdrücklich oder stillschweigend durch Handlun- gen erklärt werden (Z 1058 Tit. 11, § 78 Tit. 5, §§ 57 und 58 Tit. 4 Thl. I des pr. Landr.). Nach der in den Entscheidungsgründen der ersten In- stanz enthaltenen thatsächlichen Feststellung hat Klägerin die ihr von H. nach geschehenem Vorlesen eingchändigte UrkundemitZustimmung ihrcrEltcrn in Empfang genommen und bis zum Tode des H. aufbewahrt. Die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts „lassen es dahin gestellt", ob Klägerin das ihr zugedachte Ge- schenk anzunehmen Willens war und in diesem Sinne aus- drücklich oder durch schlüssige Handlungen sich geäußert hat. Hienach mag es, obgleich das Berufungsgericht im Eingänge des von ihm entworfenen Thatbcstandes auf den Thatbeftand des erstrichtcrlichcn Urtheilcs Bezug nahm, zweifelhaft erscheinen, ob auch der Berufungs- richter die Thatsache als feststehend gelten läßt, daß die Empfangnahme der Urkunde von Seiten der Klägerin mit Zustimmung ihrer Eltern erfolgte. Auf diesen Umstand ist indessen kein rechtliches Ge- wicht zu legen. Allerdings ist aus dem auch für das Berufungs- gericht feststehenden Thatbestande ersichtlich, daß G. bei

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Aushändigung der Schenkungsurkunde erst 15 Jahre alt, demnach im rechtlichen Sinne zwar minderjährig, aber kein Kind mehr und auch nicht mehr unmündig war (§ 25 Tit. 1 Thl. I des pr. Landr.). Gemäß § 14 Tit. 5 Thl. I des preuß. Landr. wer- den nun zwar Minderjährige in Ansehung der Fähig- keit, Verträge zu schließen, den Unmündigen gleich- geachtet. Willenserklärungen der Unmündigen sind aber, wenn sie sich dadurch einen Vortheil erwerben, mit welchem nicht zugleich Pflichten und Lasten verbun- den sind, auch ohne Beistimmung ihres gesetzlichen Ver- treters rechtswirksam (§§ 21 und 22 Tit. 4, Thl. I §§ 124 und 125 Tit. 2 Thl. II des pr. Landr.). Die Klägerin war daher für sich allein im Stande, das Schenkungsversprechen, welches ihr nur Vortheile bot und keine Lasten oder Pflichten auferlegte, ungeachtet ihrer damaligen Minderjährigkeit rechtsgültig anzunehmen. Unzweifelhaft geht nun aus dem feststehenden That- bestande jedenfalls soviel hervor, daß G. die ihr im Jahre 1880 von H. cingehändigte Urkunde an sich nahm, und zwar die nämliche Urkunde, auf welche sie im Jahre 1889 ihre Klage gegründet und die sic zu den Akten übergeben hat. Hier handelt es sich nicht mehr um eine still- schweigende Willenserklärung, welche der Thatrichter erst aus den einzelnen Thatsachen abzuleiten hätte, son- dern es ist vielmehr in der Ansichnahme der Urkunde durch die Klägerin deren ausdrückliche Willenserklä- rung. das Schenkungsversprechen anzunehmen, zur äuße- ren Erscheinung gekommen. Denn Willenserklärungen können nicht blos durch Worte, sondern auch durch andere deutliche Zeichen ausgedrückt werden (8 57 vergl. mit § 58 Tit. 4 Thl. I des pr. Ldr.; Entscheidungen des preuß. Ober- tribunals Bd. 71 S. 220 und 221; Blätter für Rechts- anwendung Bd. 31 S. 156 ff.). Die Thatsache, daß Klägerin die ihr behändigte Ur-

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künde in Empfang nahm und behielt, steht sohin einer in unzweideutige Worte gekleideten Erklärung, daß sie das in der Urkunde enthaltene Schenkungsversprechen annehme, rechtlich gleich, weil im vorliegenden Falle jene Aneignung der Urkunde durch die Klägerin als Ausdruck einer Willenserklärung eine andere Bedeutung gar nicht haben konnte. Das der Klage stattgebende erstrichterliche Urtheil war daher wieder herzustellcn. Urtheil vom 17. Februar 1891. I. 91/90. Erhebung eines Gegenanspruchs in der Berufungsinstanz. Der von der Klägerin bestrittene Gegenanspruch wurde erst in der Berufungsinstanz vor- gebracht. Die Nichtbcrücksichtigung dieses Postens wurde von dem Berufungsgerichte unter Bezugnahme auf 8 339 CPO. zunächst durch Anführung von Umständen be- gründet, aus welchen hinreichende Anhaltspunkte dafür sich ergeben sollen, daß Beklagter durch Aufstellung immer neuer unbegründete? Einreden den Prozeß zum Nach- theilc seines Gegners in die Länge zu ziehen suche, wo- bei insbesondere bemerkt wurde/die behauptete Thatsache habe dem Beklagten schon bei Beginn des Prozesses be- kannt sein müssen. Weiter wurde ausgeführt, die Gegen- forderung stehe mit dem Anwesenskaufe in keinem recht- lichen Zusammenhänge und sei illiquid. Die Revision wendet sich hiegegen mit dem Vor- bringen, es sei dem Beklagten deshalb, weil er eine Ge- fängnißstrafe zu erstehen gehabt habe, eine frühere In- formation des Anwalts unmöglich gewesen, und sei die Einrede sofort durch Vernehmung der vorgeschlagenen Zeugin ohne Prozeßverzögerung zugleich mit dem Nach- weise der übrigen Posten liquid zu stellen. Allerdings beruht die Anführung des § 339 a. a. O. auf einem Jrrthum,. da diese Vorschrift die Zurückweisung der Vernehmung neuer Zeugen, welche nach Erlassung eines Beweisbeschlusses bezüglich der in demselben be-

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zeichneten streitigen Thatsachen benannt werden, sohin einen von dem vorliegenden Falle durchaus verschiedenen betrifft. Auch hätte sich das Berusungsgericht nicht auf § 252 a. a. O. beziehen können, da diese Bestimmung nur für die Instanz gilt, und die fragliche Einrede nicht nachträglich, sondern bei der Verhandlung vom 6. Ok- tober 1890, welche allein in zweiter Instanz stattfand, vorgebracht wurde. Trotzdem ist der bezügliche Revisionsangriff im Hinblick auf § 526 a. a. O. zurückzuweisen, da sich die zweitrichterliche Entscheidung selbst aus einem anderen Grunde als richtig darstellt. Es handelt sich nämlich um einen neuen Anspruch im Sinne des § 491 Abs. 2 a. a. O., welcher, da ein Fall des § 240 Nr. 2 und 3 a. a. O. hier nicht vorliegt, aufrechnungsweise nur dann erhoben werden konnte, wenn glaubhaft gemacht wurde, daß die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande ge- wesen sei, denselben in erster Instanz geltend zu machen, was nach der erwähnten, von der zweiten Instanz ohne erkennbaren Rcchtsirrthum festgestellten uni» "daher un- anfechtbaren Thatsache nicht der Fall ist. Daß aber zu den Ansprüchen, welche von dem im öffentlichen Interesse für die Ordnung des Verfahrens, insbesondere Aufrecht- haltung des Jnstanzenzugs gegebenen, demgemäß auch von Amtswegen zu berücksichtigenden Verbote der ange- führten Gesetzcsstelle betroffen werden, neben denjenigen, über welche durch einen Ausspruch im Urtheilssatze zu entscheiden ist, auch die geltend gemachten Gegenforde- rungen der hier in Rede stehenden Art gehören, kann nicht bezweifelt werden, weil nach § 293 a. a. O. die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehcn solcher Forderungen der Rechtskraft fähig ist. Urth. v. 6, Februar 1891; Reg.-Nr. 133/90.

Redakteur: vr. Zutius ». Staudinger in München. Verlag: Salm & GnKe (gart Hnke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge L Sohn) in Erlangen.

Samstag den 21. November 1891

Ueber die rechtlichen Beziehungen des Unterhändlers bei Immobiliargeschäften Radlkofer

Samstag den 21. November 1891. 56.Jahrgang. .\6.24

Dr. I. A. Seuffert's KlStter str Rklhtsanwkkiiung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die rechtlichen Beziehungen des Unterhändlers bei Jmmobiliar- geschäften. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch. — Literatur.

Ueber die rechtlichen Beziehungen des Unterhänd- lers bei Zmmobiliargeschästen. Die Art, wie der Mäkler (Unterhändler) beim Ab- schlüsse von Rechtsgeschäften mitwirkt, ist eine außer- ordentlich vielgestaltige, von den Zwecken abhängige, welche der Mäkler je nach Gestaltung der Verkehrs- verhältnisse zu fördern hat. Zweifellos lassen sich die zahlreichen Spielarten des Mäklervertrags nicht unter eine und dieselbe rechtliche Schablone bringen, wenn man nicht dem Parteiwillen, auf dem jene Vielgestaltigkeit beruht, und die, wo zwingende Rechtssätze nicht entgegen- stehen, souverän ist, in unstatthafter Weise Gewalt an- thun will*). Was speziell die Vermittelung von Kauf-

es Die Unmöglichkeit , den Mäklervcrtrag nach generellem Gesichtspunkt zu regeln, war für den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches die Veranlassung, nur für einzelne Arten der Gr« schästsvermittelung eine gesetzliche Regel in Vorschlag zu bringen. Daß dieselbe (§ 580) einen selbständigen Platz neben dem Dienst« und Werkvertrag angewiesen erhielt, beweist ebenso wie die Motive (Bd.,2 S. daß der Entwurf es für unzutreffend hält, die Unterhändler schlechtweg als lovator oporaruw oder eonduetor operis zu behandeln. — Die Römer, bei welchen der Mäklervertrag einen Fall der extraordinaria ooZnitio bildete, Neue Folge. Band XXXVI.

37Ö Rechtl. Beziehungen, d. Unterhändl. b. Jmmobiliargeschäften. und Tauschverträgen über Liegenschaften betrifft, welche hier einer Betrachtung unterzogen werden soll, so ist die bayerische Gerichtspraxis bei Entscheidung der häufigxn Honorarklagen meist von den Rechtssätzen gusgegWMltz welch«-' füt Dirnstmiethe und WerkverdinjEudtz^Aneu. Nur vereinzelt wurde der Gesichtspunkt des Auftrags verwerthet. Die Ansicht, das; man es mit einem (unbe- nannten)- besonderen Nertrage zu. thunchabe,.welche m diesen Blättern Bd. 38 S. 80 vertreten wurde, und welche eine unbefangene Berücksichtigung des konkreten Parteiwillens gestattet hätte, vermochte sich in der Praxis eine allgemeine Anerkennung nicht zu verschaffen. In- sofern man sich nun zu .der Auffassung, dxr Unterhändler sei als loeutor opfiruruw anzusehen,- durch.hie Vorschrift des daher. Landrechts Thl. im Kap kU Nr. 2 be- stimmen läßt, verkennt man einerMs die Tragweite dieser eine Klassifikation per analogium bildenden Gc- setzesvorschrift und andererseits die Arten von Ge- schästsvermittelung, welche dieselbe im Auge , hat, Es handelt sich hier nicht um ein zwingendes Gesetz, dem der Parteiwillen keinen Abbruch thun könnte, und in den bezüglichen Anmerkungen, wo übrigens die Verwandt- schaft des Mäklervertrags mit anderen Vertragsarten ausdrücklich hervorgehoben ist, geschieht des Unterhänd- lers, der für demKäufer ein passendes Kaufsobjekt-oder für den Verkäufer einen Kaufsliebhaber zu ermitteln hat, keine Erwähnung. Vor 140 Jahren mochten die engen räumlichen Grenzen, in denen sich der Verkehr bewegte, sahen davon ab, den proxeneta als Mandatar, locator operar nun oder conductor operis zu behandeln. Das Corpus juris gewährt aber in dieser Materie nur eine sehr magere Ausbeute. — Noch in. der neuesten Auflage seines Lehrbuchs behandelt Windsch.eid den.Mäkler nach Analogie deslocator operarum, erwähnt aber (§ 414 Note 3 und 8) mehrfache Abweichungen vpn den Regeln der Dienstmiethe als der Gestaltung des Rechtsverhält- nisses enlsprechend. :

Recht!. Beziehungen d. Untcrhiindl. b. Jmmobiliargeschiiften. diese Art der Geschäftsvermittelung regelmäßig als über- flüssig erscheinen lassen; damals konnten sich Verkäufer und Käufer auch ohne Intervention eines Dritten un- schwer finden, und wenn eine solche Intervention ein- trat, mochte sie in der That den Zweck haben, die Ver- tragstheile „unter einen Hut zu bringen"*). Wenn man aber bei Entscheidung der Frage, welche Rechte und Pflichten der Unterhändler hat, nicht einer zwingenden Gesetzcsvorschrift oder allgemeinen Rechts- sätzen zu folgen hat, sondern den maßgebenden Partei- willen erforschen muß. so ist es gewiß zulässig, ja noth- wendig, vorerst zu untersuchen, welche Parteiintcntionen die regelmäßigen sind, denn das Regelmäßige ist im Ein- zelfälle das Wahrscheinliche und daher geeignet, lücken- hafte Willenserklärung zu ergänzen. Als Regel ergibt sich nun aus der tatsächlichen Uebung, daß bei uns der Unterhändler bei Vermittelung von Jmmobiliarveräußerungen keineswegs die Aufgabe hat, die Vertragstheile „unter.einen Hut zu bringen", daß er seinen Lohn nicht dafür versprochen erhält, daß er die Willenseinigung der Betheiligten herbeiführt, sondern daß er. die Veräußerung „vermittelt", indem er den per- sönlichen Kontakt der Vertragstheile veranlaßt und so den Anstoß zu den Vertragsnnterhandlüngen gibt. Daß die Ausfindigmachung (Nachweisung) eines Kaufslustigen

*) Daß,übrigens v. Kr e i t tmayr diese Aufgabe nicht als ein unerläßliches Kriterium des Mäklervertrags angesehen har. zeigt das a. a. O. Note 8 lit. 6 zuletzt angeführte Beispiel. — Die Anmerkungen bezeugen auch den Unterschied zwischen Damals und Jetzt. Wie wenig sieht z. B. die Geschäftsthängkeit unserer modernen Heirathsagenturen der durch die Sitte normirten. obli- gaten Rolle gleich, welche dazumal den Heirathsmacher bei der Verlobung und Festsetzung der Heirathsbedingungen zu spielen hatte, und welche es erklärlich macht, daß er gemeinschaftlich von den Brautleuten zu entlohnen war. Vgl. Bavaria Band I S. 388 ff. und 990.

372 Recht!. Beziehungen d. Unterhändl. b. ImmobiliargeschÄsten- beziehungsweise eines Kaufsobjektes eine Geschäftsver- mittelung bildet, und daß diese Art der Mäklerthätigkeit nicht blos möglich, sondern auch häufig ist, kann um so weniger geleugnet werden, als gerade sie es ist, welche der deutsche Entwurf und das sächsische bürgerliche Gesetz- buch *) zum Gegenstände gesetzlicher Regelung gemacht haben. Auch gewichtige innere Gründe sprechen dafür, daß in den hier erörterten Fällen der Unterhändler der Regel nach nicht die Aufgabe übernimmt, die dissentirendcn Vertragstheile willenseinig zu machen. Neue thatsäch- liche Erwägungen vermag er, wenn er auf dem Gebiete der Wahrheit bleiben und nicht zu bedenklichen Ueber- redungsmitteln greifen will, fast niemals zu unter- breiten. Seine Rathjchläge aber werden wenigstens bei dem Käufer kaum ein geneigtes Gehör finden. Wenn der Unterhändler, wie es die Regel ist. ein prozentables, mit der Erhöhung des Kaufpreises steigendes Honorar in Aussicht hat, kann der Käufer von ihm einen uneigen- nützigen Rathschlag füglich nicht erwarten. Erfahrungs- gemäß lassen auch die Betheiligten häufig den Unter- händler. um ihm keinen Einblick in ihre Ziele und Ver- , hältnissc zu verschaffen, an den Unterhandlungen**) gar nickt theilnehmen. Die Thätigkeit, welche derselbe nach Einleitung der Unterhandlungen entfaltet, beschränkt sich meist auf Vermittelung verschiedener Aufschlüsse, d. h. auf Botendienste, und diese als für den Vertragsabschluß kausal zu erachten, ist blos möglich, wenn man dem Satze: Was folgt ist Folge (post hoc ergo propter

*) Die einschlägigen 88 t 254—1258 sind auch ihrem Inhalte nach als ratio scripta sür die gemeinrechtliche Benrlheilung dieses Mäklcrvertrags von Belang. **) Zuweilen schließen die Betheiligten, irregeleitet durch die hier bekämpfte Gerichtspraxis, den Vertrag dolos hinter dem Riiclen des Unterhändlers ab, um diesen um seinen Honorar- anspruch zu bringen.

Rechll. Beziehungen d. Untcrhändl. b. Jmmobiliargeschäften. 373 dvol eine ungebührliche Berechtigung züerkennt. That- sache ist es auch, daß in Tausenden von Fällen, welche kein gerichtliches Nachspiel haben, der Verkäufer, mag er nun mündlich oder in dem ausgestellten Reverse das Honorar für „Vermittelung des Verkaufs" oder für „Zuführung ei n es Käufers " versprochen haben, dasselbe anstandslos bezahlt, obwohl nach Benennung bezw. Zuführung des Käufers der Unterhändler keinerlei irgendwie nennenswerthe Thätigkeit entfaltet hat. Allein, wenn gleich der Unterhändler seine Belohnung nicht durch Erzielung der Vertragseinigung verdienen muß. so bleibt doch der Eintritt dieser Einigung in der Regel für den Honoraranspruch als Bedingung*) von maßgebender Bedeutung. Der Unterhändler pflegt nur dann bezahlt zu werden, wenn das Geschäft mit dem von ihm ermittelten Reflektanten zum endgültigen Abschluß **) gediehen ist, wenn diese Ermittelung also zur Vermittelung des Geschäfts geworden ist, aber nickt dafür, daß er selbst diesen Abschluß bewirkt hat. Daß der Honoraranspruch im Zweifel ein in dieser Weise bedingter ist, ergibt sich schon daraus, daß das übliche Honorar in einer Quote des Kaufpreises zu be- stehen hat, von einem Kaufpreise aber vor Abschluß des Kaufes nicht gesprochen werden kann***). Diese Bedingung wird nicht selten noch verschärft dadurch, daß der Verkäufer das Honorar nur für den Fall verspricht, daß der vom Unterhändler ermittelte Käufer sich zur Bezahlung eines bestimmten Kaufpreises hcrbeiläßt. Nebenbei ist aus der vorerwähnten Eigenschaft des *) Bergt. Sintenis, Civilrecht, 3. Auslage Band2 § 119 Note 5. **) Für den Geltungsbereich des Art. 14 des Not.-Ges. zur notariellen Verlautbarung. ***) Bergt. 8 580 des Entwurfes und 1254 des sächsischen bürgerlichen Gesetzbuchs.

374 Rcchtl. Beziehungen d. Unterhändl. b. Jmmobiliargeschäften. üblichen Honorars zu entnehmen, daß dasselbe nur vom Verkäufer bezahlt zu werden pflegt, denn der Käufer könnte, wenn er den Unterhändler zu entlohnen hätte, den Lohn nicht in einer Weise fixiren, daß,er im um- gekehrten Verhältnisse zu seinem auf mögliche Abminde- rung des Kaufpreises gerichteten Interesse stünde. Es folgt aus der Bedeutung, welche die Bedingung bei Rechtsgeschäften hat, daß der Unterhändler regel- mäßig, d. h. wenn ihm nicht ein weiteres , besonderes Versprechen gemacht wurde, gar nichts anzusprechen bat, falls der Vertrag nicht mit rechtlicher Wirksamkeit bezw. falls er nicht in der vorausgesetzten Weise zu Stande gekommen ist. Die Vertragstheile übernehmen dem^^ Un- terhändler gegenüber überhaupt keinerlei Verpflich- tung, den Vertrag, wenn sein Abschluß möglich geworden, auch wirklich abzuschließen.. Der Verkäufer insbesondere will sich seine freie Willensbestimmung Vorbehalten, er will eine Zahlungspflicht nur für den Fall übernehmen, daß er seinerzeit im entscheidenden Momeute und .nach Maßgabe der dann gegebenen Umstände zum Verkaufe sich entschließt. Eine in der Zwischenzeit eintretende, aber durch diesen Vorbehalt gedeckte Sinnesänderung kann ihm nicht als unredliche Hintertreibung des Eintritts der Bedingung angerechnet werden, so daß nach I. 161 D. 50, 17 die Bedingung trotzdem als er- füllt zu gelten hätte. Von derselben Auffassung geht der § 1256 des sächsischen bürgerlichen Gesetzbuchs aus. Steinet Erörterung bedarf es, daß die ab und zu beim Kaufsabschlusse von den Vertragstheilen getroffene Vereinbarung, wonach der Käufer die Bezahlung des Unterhändlers zum Thcilc übernimmt, die Rechtslage des Unterhändlers nur insoweit alterirt, als sie diesem noch einen zweiten Schuldner verschafft. Die zuweilen angeregte Frage, ob der Unterhändler, wenn der von ihm vermittelte Handel sich zerschlägt,

Recht!. Beziehungen d. UNterhändl. b. Jmmobiliargeschäftcn. 375 nicht statt des beim Abschlnssc des Vertrags ihm in Aus- sicht gestandenen Honorars eine entsprechende Vergütung für seine Bemühungen und Auslagen begehren kann, ist mangels eines diesbezüglichen Versprechens zu verneinen. Für ihre Bejahung könnte einzig und allein der Ge- sichtspunkt der Billigkeit verwerthet werden, allein dieser ist selbst in dem verhältnißmäßig seltenen Falle nicht durchschlagend, wenn der Unterhändler, sei es zur Er- mittelung des Käufers, sei es während der Unterhand- lungen wirklich eine zeitraubende Thätigkeit entfaltet hat. Was er zNr Förderung der Unterhandlungen thut, ge- schieht in seinem Interesse, um die Erfüllung der seinen Honoraransprnch in der Schwebe haltenden Bedingung herbeizuführen, und kann nicht gesondert als Thätigkeit eines Mandatars oder locator operarum bezw. eines negotiorum gestor in Rechnung gezogen werden. Ob- wohl den Fällen, in welchen der gedeihliche Abschluß des Geschäfts den Honoraranspruch existent macht, mindestens eine ebenso große Anzahl von Fällen gegenübersteht, in denen der eingeleitete Handel sich zerschlägt, wird in der That nur äußerst selten und nur unter besonderen, an- scheinend zu Gunsten des Unterhändlers sprechenden Um- ständen von diesem eine solche außerordentliche Ver- gütung beansprucht. Derselbe weiß eben von vorne herein, daß er umsonst sich bemühe, wenn der Vertrag Nicht zum Abschlüsse gelangt. Auch dann, wenn der Kauf zwar zu Stande kommt, aber zu einem geringeren Preise als dem vom'Verkäufer als Bedingung seiner Zählüngspflicht gesetzten, wird ein Anspruch des Unter- händlers auf ein entsprechend geringeres Honorar nur vereinzelt und zwar regelmäßig erfolglos erhoben*).

*) Die Bedingung des Abschlusses dcrinAussicht genom- menen Veräußerung beherrscht den Honoraransprnch nach seinem Bestände und nicht blos nach seinem Umfange. Der bcigebrachte Käufer, welcher weniger zahlt, als bei dem Versprechen des Ho-

376 Recht!. Beziehungen d. Unterhändl. b. Jmmobiliargeschäften. Häufiger entsteht Streit über die Frage, ob das Honorar auch dann zu bezahlen ist, wenn die Kaufsunterhand- lungen mit dem ermittelten Kaufsliebhaber abgebrochen, später aber wieder ausgenommen und zum Ziele geführt werden, ohne daß hiebei der Unterhändler wieder thätig wurde. Diese Frage ist von dem hier vertretenen Stand- punkte zu bejahen. Die Unterhandlungen zum Ziele zu führen, ist nicht Sache des Unterhändlers; wenn er den Käufer ermittelt hat, mit welchem dann der Vertrag zu Stande kam, so hat er in dem ebenbezeichneten Falle den Vertrag nicht weniger „vermittelt", als wenn die Unter- handlungen glatt und rasch verlaufen. Auch der Um- stand verändert die Sachlage nicht, daß ein anderer Unterhändler, sei cs aus eigener Initiative, sei es auf Verlangen eines der Vertragstheile bei den Unterhand- lungen später eine mehr oder minder große Geschäftigkeit entwickelt. Abgesehen davon, daß nach dem oben Ge- sagten schwer zu entscheiden sein wird, ob die Vertrags- theile ohne die Intervention dieses zweiten Unterhänd- lers nicht doch zum Vertragsabschlüsse gelangt wären, ob diese Intervention kausal war oder nicht, und abge- sehen weiter, davon, daß der Ermittler des Käufers im eigenen Interesse gewiß auch bereit gewesen wäre, die Schritte zu thun, welche von seinem Nachmanne gethan wurden, kann auch eine kausale Intervention des Letz- teren der seinerzeitigen Ausmittelung des Käufers den kausalen Charakter nicht rauben, die Thatsache nicht aus der Welt schaffen, daß ohne jene Ausmittelung der Handel überhaupt nicht eingeleitet und daher auch nicht abge- schlossen worden wäre. Würde man in solchen Fällen die Ausmittelung und Zuführung des Kaufslustigen un- honorirt lassen, so hätte es der Verkäufer in der Hand, ein paar Gänge, die er ebenso gut selbst machen könnte,

norarS in Aussicht genommen war, erweist sich als ein im Sinne dieses Versprechens ungeeigneter Käufer.

Recht!. Beziehungen d. Unterhändl. b. Jmmobiliargeschäften. 377 hinter dem Rücken des ersten Unterhändlers gegen ein geringes Trinkgeld durch einen zweiten machen zu lassen und dann mit der Behauptung, der Letztere habe die ins Stocken gerathenen Verhandlungen zum glücklichen Ab- schlüsse gebracht, der Nothwendigkeit zu entschlüpfen, das prozentable Honorar bezahlen zu müssen. Wenn man in solchen Fällen genau prüft, was denn der ins Mittel getretene zweite Unterhändler zur Förderung der Unter- handlungen gethan hat, so wird man kaum jemals auf eine Thätigkeit stoßen, welcher wirklich das Zustandekom- men des Geschäfts zu danken wäre*). Falls aber unter solchen Umständen möglicher Weise der Verkäufer wirklich ein doppeltes Honorar zu bezahlen hat, so hat er sich dies selbst zuzuschreiben. Seine Sache wäre cs gewesen, die besagte Intervention eines zweiten Unterhändlers nicht zu veranlassen bezw. sie nicht zu genehmigen. Wie bereits erwähnt, hat der Unterhändler kein Recht, zu verlangen, daß mit dem von ihm beigebrachten Kaufsliebhaber, wenn derselbe auch die seinerzeit von dem Verkäufer in Aussicht genommenen Bedingungen zu ge- währen bereit wäre, auch abgeschlossen werde. Ohne be- zügliches, möglicher Weise auch aus den Umständen er- hellendes Versprechen ist der Verkäufer nicht behindert, den Verkauf mit einem von ihm anderweitig ausgemit- telten Kaufsliebhaber abzuschließen, und nicht bemüssigt, dem Unterhändler eine Frist offen zu halten, innerhalb welcher er den ausgesetzten Lohn verdienen könnte. Auf der anderen Seite erstrebt und erwirbt er auch keinen Anspruch gegen den Unterhändler, daß dieser be- hufs Ermittelung eines geeigneten Käufers thätig werde, geschweige denn, daß er einen solchen beibringe **). Er *) Die in dieser Richtung vernommenen Zeugen vermögen sich meistens von dem Wesen des ursächlichen Zusammenhangs keinen klaren Begriff zu machen, und ihre Aussage» sind, genau besehen, von sehr geringem Werthe. **) Uebereinstimmxnd hiemit § 1255 des sächsischen bürgcr-

378 Recht!. Beziehungen d. Unterhändl. b. Jmmobiliargeschäften. will den Unterhändler nicht vertragsmäßig zur Ermitte- lung eines Käufers verpflichten, sondern ihn durch den ausgesetztcn Lohn hiezu veranlassen. Seinerseits wird auch der Unterhändler sich hüten, etwas zu ver- sprechen, das zu erfüllen nicht in seiner Macht läge. Der sehr geringe Gehalt an obligatorischen Be- ziehungen, welchen sonach ein derartiger Mäklervertrag aufweist, ist übrigens nicht etwas Beispielloses. Wenn ein Tourist, der seine Brieftasche verloren hat, einem Burschen 10 Mark als Findcrlohn verspricht, so will auch er den Promissar zum Suchen nur Veranlassen'und nicht rechtlich verpflichten; auch er will aber andererseits nicht behindert werden , das Verlorene selbst zu suchen oder noch andere Personen'zum Suchen zu bestimmen. Wenn aber, was nicht selten der Fäll ist, das Versprechen eines Proxenetikums in die Form einer öffentlichen Auf- forderung gekleidet ist, so läßt sie eine große Aehnlich- keit mit der Auslobung, deren Vertragsnatur 'allerdings nicht unbestritten ist* *), offenbar nicht verkennen. Was schließlich den— weniger häufigen — Mäkler- Vertrag anlangt, mit welchem der Kaufslustige die Aus- mittelung eines ihm passenden Kaussobjektes bezielt, so sind in der Regel**) hierauf die oben entwickelten Sätze lichen Gesetzbuchs. Ob diese Gefetzesvorschrift, wie die Motive des deutschen Entwurfes glauben, für einzelne Fälle zu weit gehe, kann dahingestellt bleiben. Für die hier erörterte Unterart des Mäklervertrags entspricht sie jedenfalls dem regelmäßigen Pariei- willen. und es zeigt sich, wie dieser mit der Auffassung im Wider- spruch steht, daß hier eine loontio-eouäuetio operarum oder operTs in Frage sei. Als looator operis hätte der Verkäufer ein klagbares Recht darauf, daß der Unterhändler einen geeig- neten Kausslustigen finde, und als consuetor oporarnm könnte er wenigstens auf Vornahme der Suche klagen. *) Vergl. hiezu S. R. Thl. IV Kap. i. §2 und Wind- scheid § 308. **) Die konkreten Abreden der Parteien können selbstver- ständlich ein Anderes bedingen. Wenn z. B. A den B unter

Recht!. Beziehungen d. Untcrhändl. b. Jmmobiliargeschäften. 979 entsprechend anwendbar. Auch hier erwirbt der Promit- tent (Kaufslustige) kein klagbares Recht darauf, daß'der Unterhändler thätig werde oder es mit Erfolg werde, auch hier bildet das Zustandekommen des Kaufs nicht eine vom Unterhändler versprochene Leistung, sondern eine Bedingung, welche den Anspruch auf den ihm für Ausmittclung (Nachweisung) eines passenden Kaufsobjekts versprochenen Lohn in der Schwebe hält. Umgekehrt ist der Promittent dem Unterhändler auch hier nicht ver- pflichtet , das ansgcmittelte, den von ihm bezcichneten Anforderungen entsprechende Objekt auch wirklich zu kaufen. Dagegen kommt hier nicht ein übliches, prozen- tables Honorar, sondern nur'ein in fixer Summe ver- sprochenes in Frage, weil schon aus den oben angcdeu- teten Gründen eine Uebung, daß der Käufer ein prozen- tables'Honorar zahle, sich nicht entwickelü konnte. Ueberdies beansprucht der Unterhändler von dem an ihn sich wendenden Kaufslnstigen meistens überhaupt kein Honorar und begnügt sich, von dem verkaufslustigen Eigenthümer eines entsprechenden Anwesens für Zufüh- rung jenes Kaufsliebhabers das'entsprechende Honorar zu erhalten * *). Der Vorwurf unreellen Vorgehens kann den Unter- händler nicht treffen, wenn er in einem solchen Falle sich an den Eigenthümer eines passenden Objektes wendet und diesem gegen das Versprechen des Mäklcrlohns den dem Versprechen eines bestimmten Lohnes beauftragt, den Eigen- thümer eines einzelnen Hauses oder sämmtliche Hauseigcnlhümer einer Straße zu befragen, ob und zu welchem Preise sie zu ver- kaufen geneigt wären, so handelt es sich unzweisclhast um einen Fall wahrer Dienstmicthc. *) Indirekt wird freilich auch in diesem Falle das Honorar, Wenigstens zum Thcile, von dem Käufer getragen, weil der Ver- käufer dasselbe bei Kalkulirung des Kaufpreises mit in Anschlag bringen wird.

380 Recht!. Beziehungen d. Unterhändl. b. Jmrnobiliargeschästen. ihm bekannten Kaufsliebhabcr namhaft macht. Hier fällt der Mäklervertrag so recht augenscheinlich unter die Formel äo ul äes. Würde aber der Unterhändler dem Eigenthümer des ins Auge gefaßten Objekts gegenüber sich so ge- riren, als ob er im Interesse eines Liebhabers sich über die Verkäuflichkeit vergewissern wolle, und würde er ein ausdrückliches Honorarversprechen nicht erhalten, so könnte er seiner Zeit beim Verkaufe auch das übliche Honorar von dem Verkäufer nicht begehren. Dann könnte auch von einem zwischen ihm und dem Verkäufer stillschweigend abgeschlossenen Mäklervertrag, der einen Honoraranspruch erzeugen könnte, nicht gesprochen werden. Dann war seine Thätigkeit weder dem Verkäufer gewid- met noch von diesem beansprucht. Bei richtiger Anwen- dung des Grundsatzes, daß der Honoraranspruch einen Mäklervertrag und sohin den ausdrücklich erklärten oder doch aus den Umständen erhellenden Verpflichtungswillen des anderen Theiles voraussetzt *), kann in den meisten Fällen der Zudringlichkeit der Unterhändler, mit der sie sich nicht selten in ein im Abschlüsse begriffenes Geschäft eindrängen, die verdiente Antwort erthcilt werden. Wenn aber der Käufer wirklich dem Unterhändler, von welchem er dem Verkäufer zugeführt wird, ein Ho- norar versprochen hatte, so entsteht die Frage, ob sowohl dieses als auch das üblicher Weise von dem Verkäufer zu entrichtende Honorar verlangt werden kann **). Diese

*) Nur unter dieser Voraussetzung machen Gewerbsmäßig- leit der Mäklerthätigkeit und Ueblichkeit der Entlohnung weitere Vereinbarungen überflüssig. Vergl. Windscheid §404 Note 7. **) Diese Frage wird selten relevant. Die unter sich in Ge- schäftsverbindung stehenden Unterhändler wissen es so einzu- irichlen, daß der Eine von ihnen sür den Käufer, der Andere für den Verkäufer auftritt, wobei unreelle Beeinflussung der Unter- handlungen durch die unter einer Decke spielenden Unterhändler seicht möglich ist .Md leider so häufig Vorkommen, daß sie der

Äechtl. Beziehungen d. Unterhändl. b. Jinmobiliargeschästen. Ml Frage wird unbedenklich zu bejahen sein, wenn die beiden Vertragstheile von dem doppelten Honoraranspruche des Unterhändlers Kenntniß hatten und ebenso, wenn zwar diese Kenntniß mangelt, der Unterhändler aber sich der Einmischung in die Kaufsunterhandlungen enthält. Diese Einmischung kann gegenüber dem Verkäufer den Erfolg haben, daß dieser das Kaufsobjekt zu einem geringeren Preise losschlägt, denn derselbe muß annehmen, daß das Interesse des Unterhändlers ebenso wie sein eigenes in Erzielung eines möglichst hohen Preises bestehe, und in dieser Annahme kann er dem Rathe, im Preise herunter- zugehen. um nicht das Scheitern der Unterhandlungen zu veranlassen, ein williges Ohr leihen. Der Rath des Unterhändlers verdient aber den Vorwurf der Arglist, wenn er im Interesse des Gegenkontrahenten ertheilt wird, insbesondere wenn dieser eine Belohnung dafür versprochen hat, daß der Unterhändler ihm das Kaufs- objekt zu einem billigeren Preise verschaffe. Ob dieses arglistige Vorgehen den Verkäufer berechtige, das von ihm zu zahlende Honorar als von dem Unterhändler verwirkt zu behandeln, wie das Obertribünal Berlin (Seuffert's Archiv Bd. 25 Nr.210) annahm, ist sehr fraglich, denn die für den Mandatar geltenden Rechts- sätze können nicht schlechtweg auch auf den Unterhändler angewendet werden. (Vergl. diese Blätter Band 42 S. 391). Zweifellos aber kann der Verkäufer von dem Unterhändler Prästation seines Interesses fordern. In- sofern dies in seiner Höhe sich nach dem höheren Preise zu bemessen hat, der ohne die arglistige Einmischung des Unterhändlers erzielt worden wäre, wird die ziffermäßige Feststellung allerdings sehr schwierig sein. Zum Min-

Hauptgrimd des Mißtrauens geworden ist, welche- vielfach den Unterhändlern gegenüber herrscht. Zuweilen verdienen aber die Vertrags!heile (vergl. oben Anm. **S. 372) ein schlechteres Leu- mundszeugniß als die Unterhändler.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch

3<S2 Entscheidungen des OLG. München. besten kann aber davon ausgegangen werden, daß der Käufer, wenn er das dem Unterhändler Gezahlte erspart hätte, schließlich bereit gewesen wäre, einen um diesen Betrag, höheren Kaufpreis zu bewilligen, so daß minde- stens dieser Betrag dem Verkäufer als Schadensersatz gebühren würde, falls er durch die Machinationen des Unterhändlers bewogen wurde, den geforderten Preis zu ermäßigen. In solcher Beschränkung ist der Ausspruch der Anmerkungen zum bayerischen Landrechte (Thl. IV Kap. IX § 16 Note 8 lit. g a. (£.), daß der Unterhändler Heiden Theilen dienen kann (nicht muß!), auch für die hier behandelte Art der Geschäftsvermittelung zu vcr- wcrthen. Radlkofer.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlaudesgerichts München in Straf- sachen. Strafgesetzbuch. StGB. Z 242. Das den zu einer bestimmten Klafterzahl Berechtigten zum Fällen, Herr! ch- ten und Aufklaftern zusammen überwiesene Holzmaterial verbleibt bis zur Kontrolle und Ueberweisung der jedem Rechtler zukommen- den Klafterzahl im Besitz und Gewahrsam des Waldeigen thümers. Zur Anwendbarkeit dieses § wird die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache aus dem Besitze oder Gewahrsam eines Anderen und die Absicht der rechtswidrigen Zueignung der Sache im Mo- mente der Wegnahme erfordert, und alle diese That- bestandsmcrkmale sind in den Urtheilen der Jnstanzge- richte ohne ersichtlichen Rechtsirrthum festgestellt. Hienach war der Eigenthümer des in der Staats- waldung gestandenen und zur Ueberweisung an die Holz- berechtigten bestimmten Holzes der k. Fiskus, und dieser

Entscheidungen des OLG- München. 333 verlor auch dadurch, daß die Berechtigten der bestehenden Einrichtung gemäß die für sie bestimmten Bäume fällten Und zurichteten , um das so zugerichtete Holz von drei Zoll Dicke oder darüber in die Klafter zu stellen und hiedurch den Forstbeamten die Kontrole über die Richtig- keit des jedem der Berechtigten zukommenden Holzquan- tums zu ermöglichen, noch nicht den Besitz oder Gewahr- sam an dem so zugerichteten Holze, che die Kontrole und mit der Anerkennung der Richtigkeit des in die Klafter gestellten Holzes durch diese Beamten dessen Ueberweisung an die Bezugsberechtigten erfolgt war. Wenn daher die Strafkammer unter der Annahme, daß alles über drei Zoll dicke Holz, welches nicht mehr zu den Klaftern des die Bäume aufarbeitenden Berechtigten gebracht werden könne, zur Befriedigung weiterer Berechtigten verwendet und abgegeben werden müsse, feststellte, daß der Ange- klagte an den von ihm aufgearbcitetcn Bäumen Besitz oder Gewahrsam nicht hatte, sondern solcher dem k. Fis- kus verblieben war, so hat sie nicht rechtlich geirrt, son- dern unter zutreffender Auffassung der Merkmale im Thatbestande des § 242 des StGB, eine thatsächliche Feststellung getroffen, welche gemäß § 260, 373, 376 der StPO, hierorts auf ihre Richtigkeit nicht nachgeprüft werden kann. War aber das aufgearbeitete Holz noch im Besitze oder Gewahrsam des k. Fiskus, so konnte dieses demsel- ben auch weggeuommen werden, und wenn diese Weg- nahme, wie die Strafkammer daraus entnahm, daß dieses Holz von derselben Qualität, wie das in die Klafter ge- nommene, und ebenso wie dieses, auf beiden Seiten in gehöriger Länge gesägt, für die Klafter paffendes und bestimmtes Holz war, Seitens des Angeklagten in rechts- widriger Absicht, nämlich um sich dieses Holz rechtswidrig zuzueignen, geschah, so hat sie auch das Thatbestands- merkmal der rechtswidrigen Zueignungsabsicht ohne Rcchts- irrthum aus Thatsachen gefolgert, welche gemäß der in

Literatur

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Literatur.

Bezug genommenen Bestimmungen der StPO, so wenig wie die hieraus abgeleitete Folgerung, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz unterliegen. Angeklagter hatte allerdings, wie die Beschwerde richtig annimmt, aus dem von ihm in Scheiter gespalte- nen oder gesägten Holze sich die ihm gebührenden 6'/2 Klafter aussuchen und hiezu auch das unter seinem Ast- haufen gefundene Holz verwenden dürfen. Hieraus folgt aber pur, daß Angeklagter in keiner Weise behindert war, das aufgcarbeitetc Holz in die Klafter zu stellen, keineswegs aber, daß er über dasselbe beliebig verfügen durfte, und daß dieses Holz nicht mehr im Besitze und Gewahrsam des k. Fiskus war, sohin diesem nicht weg- genommen werden konnte. Hieraus ergibt sich aber auch, daß Angeklagter zur Zeit der Wegnahme dieses Holzes an diesem weder Be- sitz noch Gewahrsam hatte, daher von einer Unterschla- gung desselben durch ihn keine Rede sein kann. Urtheil vom 9. Juli 1891.

Literatur. Aus dem Verlage von C. H. B e ck (O s k a r B e ck) in München notiren wir das Erscheinen einer zweiten Auslage der geschützten sog. TrxtanSgabe der Subhastationsordnung für das Königreich Bayern von k. Landgerichtsrath Wilhelm Henle in München. (Preis cart. 2 Mk. 80 Pf.) Wie eingehend und vorzüglich der Herr Verfasser gerade auf diesem Gebiete schon gearbeitet hat, ist ohnehin bekannt.

Redakteur: vr. Antius v. Staudinger in München. Verlag: Pakm & Knü« (Karl Kuüe) in Erlangen. Druck der k. b. Hof» u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 5. Dezember 1891

Klagschriftabgabe vom unzuständigen Gerichte an's zuständige? Zeller

Samstag de« 5. Dezember 1891. 56. Jahrgang. Mb. 25« Dp. I. A. Keuffevt's Klütter für ReihtSliWkndMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Klagschriftabgabe vom unzuständigen Gerichte an's zuständige? — Mittheilungen-aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch; Polizeistraf- gesetzbuch.

Klagschriftabgabe vom unzuständigen Gerichte au's zuständige? Wohl nicht ganz vereinzelt ist der Fall, daß ein Amtsgericht, nach dem Inhalte einer prozessualen Ein- gabe, insbesondere betreffs des Wohnorts des Schuldners, nicht sich, sondern ein anderes Amtsgericht zuständig fin- dend, die Eingabe sofort an dieses zur Behandlung gleich einer unmittelbar an dasselbe gerichteten abgibt und letz- teres Gericht sich auch hierauf einläßt. Bei sonstigen Prozeßschriften mag dieses Verfahren auch einem erheblichen Bedenken im Allgemeinen nicht unterliegen; bezüglich der Klagschrift ist es entschieden dem Gesetze nicht entsprechend und geeignet, den Antrag- steller unter Umständen zu schädigen, ja möglicherweise seines Rechts verlustig zu machen. Nach der Vorschrift der §§ 233 mit 193 der CPO. ist ausweislich der Motive die ordnungsmäßig beantragte Terminsbestimmung ohne sachliche Prüfung zu gewähren, eine sofortige Zurückweisung insbesondere wegen Un- zuständigkeit des Gerichts ausgeschlossen, - das ganze Schwergewicht vielmehr in die mündliche Verhandlung gelegt. Erscheint bei dieser der Geladene, ohne etwaige Mängel der Klagschrift zu rügen, so gelten diese in der Neue Folge. Band XXXVI.

Ms» Klagjchristcibgabe vom nnzustiindigen Gerichte an's zuständige'? Regel gemäß 8 267 Ziff. 1 der CPO. als geheilt, er kann namentlich auch auf Geltendmachung der Unzuständigkeit verzichten, soweit nicht § 40 der CPO. einschlägt. Bei der mündlichen Verhandlung können ferner in der Klag- schrift nicht erwähnte Thatsachen nachgebracht werden, welche die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts be- gründen. Einen wichtigen Fall in dieser Richtung bildet z. B. der des 8 29 der CPO., wonach auch die aus der Aufhebung eines Vertrags entspringende Verpflichtung des Beklagten nicht blos in dessen ordentlichem Gerichts- stand, sondern auch da geltend gemacht werden kann, wo jener Vertrag zu erfüllen war (RGE. Bd. 3 S. 381, 413; Bl. f. RA. Erg.Bd.3S. 234, Bd. 51 S.391); oder man denke an Deliktsklagen, 8 32 der CPO., zu welchen nach der bayeriscben Rechtsprechung auch die Klagen aus außerehelichem Bcischlafe gehören. Andererseits bestehen für Klagschriften streng formelle Anordnungen. Nach der CPO. 8 230 Abs. 2 Nr. 1 und 3 muß der bezügliche Schriftsatz enthalten die Be- zeichnung des Gerichts und die Ladung vor dieses. Die Ladung hat also durch die Partei und vor das von der Partei bezcichnete Gericht zu erfolgen, es kann daher eine von diesem Gerichte ausgehende Bezeichnung eines anderen Gerichts nicht etwa als wesentlicher Bestandtheil der Klagschrift behandelt werden und dieselbe ergänzen bezw. berichtigen. Der Verstoß gegen jene Vorschriften beraubt, wie allgemein anerkannt wird, mangels Ver- zeihung des Beklagten namentlich der Wirkungen der Rechtshängigkeit. Das aus die Klage von einem darin nicht angerufenen Gerichte eingeleitete Verfahren ist also im Falle der Rüge oder des Nichterscheinens des Beklag- ten nicht wirksam, insbesondere nicht geeignet zur Unter- brechung der Verjährung oder einer civilrechtlichen Er- löschungsfrist. z. B. nach Art. 9 des Viehgewährschafts- gesetzes, Art. 75 des Ausf.-Ges. zur RCPO. und KO. (vergl. Samml. Bd. 5 S. 162); die bezüglichen Kosten

Klvgschriftabgabc vom »nzuständijien Gerichte an's zuständige? 387 können dem Beklagten nicht überbürdet werden, auch nicht bei etwaigem Versüumnißurtheil, da solches nicht als ein in gesetzlicher Weise ergangenes (§ 309 der CPO.) betrachtet werden könnte. Das Versüumnißurtheil an- langend, so besteht die besondere Gefahr, daß Kläger im Vertrauen auf die jcdcrzcitige Verfolgbarkeit nach dessen Erwirkung die Sache liegen und dadurch eine rechtsver- wirkende Frist ablaufen läßt, Beklagter aber alsdann den Mangel bei seinerzcitigcm Einsprüche geltend macht. Wird freilich letzterer verabsäumt, so tritt die jeden Ver- stoß heilende formelle Rechtskraft helfend ein. Es hat sonach das angegangene Gericht jedenfalls die beantragte Terminsfestsetzung vorzunehmcn. Es wird sich aber rechtfertigen lassen, bei voraussetzlich unverschul- deter Unkenntniß des Klägers von dem die örtliche Un- zuständigkeit bedingenden Umstande ihm hievon Mitthei- lung zu machen bezw. die Klagschrist, sofern nicht ein besonderer Umstand, wie allzunaher Frisiablauf, die Mög- lichkeit einer Haftung mit sich bringt, mit einer auf die Unzuständigkeit bezüglichen Bemerkung zurückzusendeu, statt ihre sofortige Zustellung zu veranlassen (§ 154 der CPO.), welche Gesetzesbestimmung ausweislich der Be- gründung zu § 148 des Entwurfs lediglich aus dem Ge- sichtspunkte einer Beihülfe für die Partei, nicht auch zu ihrem Nachthcile anzuwenden ist. Es wird auf diesem Wege mit möglichst geringen Kosten (der Zurücknahme- gebühr des § '46 des RGKG., die nach der Fassung des 8 6 ebenda allerdings nicht erläßlich sein wird) der Par- tei eine Förderung zu Thcil, welche der in den angczoge- nen Motiven ausgesprochenen Absicht des Gesetzes ent- spricht, durch das hier bekämpfte Verfahren aber in ge- setz- und zweckwidriger Weise gewährt werden will. Auf jenem Wege werden auch Unzukömmlichkeiten vermieden, welche durch die sofortige Weitersendung der Klagschrift ohne Vorwissen des Klägers verursacht werden können. Aus dem Erörterten ergibt sich zugleich, daß das in

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch

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Entscheidungen des OLG. München.

der Klage nicht bezeichnete Gericht eine Verfügung auf dieselbe zu unterlassen hat. Hieran wird selbstverständ- lich durch den Umstand nichts geändert, daß das zunächst angerufene Gericht jenes hiezu veranlassen will. § 159 des GVG. hat nicht den Sinn, daß jeglichem Ansinnen eines gleichgestellten Gerichts nachzukommen ist, sofern nur nicht ein ausdrückliches Verbot besteht, sondern Vor- aussetzung des Vollzugs ist, daß das Angesonnene nach dem Rechte des ersuchten Gerichts statthaft erscheint, wel- ches Recht auch beiden Gerichten gemeinsam sein kann (vgl. Erk. d. Reichsger. in der Jur. Wochenschrift 1886 S. 113). Zeller.

Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Strafgesetzbuch. StGB. 8 123 mit § 123 Abs. 1 Ziff. 3 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich. Ein Mühlgesclle, welcher sich der Ueber- nahme vertragsmäßiger Arbeiten weigert, kann von seinem Arbeitgeber sofort entlassen werden und verliert damit das Recht auf fer- neres Verweilen im Anwesen seines Arbeit- gebers und auf Benützung der ihm auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses eingeräumten Schlafstelle. Nach § 123 des StGB, ist strafbar, wer in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitzthum eines Anderen widerrechtlich ein- dringt, oder wer, wenn er ohne Befugniß darin verweilt, auf Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt. Die getroffene Feststellung erschöpft den Thatbestand dieser Gesetzcsstelle vollständig, indem nach der ersteren der Angeklagte gerade das gethan hat, was dieselbe in

Entscheidungen des OLG. München. 389 ihrer zweiten Alternative unter Strafe stellt, so daß der K 123 des StGB, mit Recht zur Anwendung gebracht wurde. Dieser Feststellung liegt auch keinerlei Rechtsirrthum zu Grunde, denn, wenn die Strafkammer als erwiesen annimmt, Angeklagter habe ohne allen Grund und un- geachtet wiederholter Aufforderung seines Arbeitgebers oder des Vertreters desselben, die nach dem Arbeitsver- trage ihm obliegende Verpflichtung zu erfüllen, sich be- harrlich geweigert, so konnte Ersterer allerdings gemäß § 123 Abs. 1 Ziff. 3 der Reichs-Gewerbeordnung (RGBl. 1883 S. 177, 225) vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit und ohne Kündigung entlassen werden und hatte, nach- dem diese erfolgt und ihm sein Arbeitszeugniß behän- digt war, kein Recht mehr in dem Anwesen seines Ar- beitgebers zu verweilen, war vielmehr gehalten, auf Auf- forderung des hiezu berechtigten W. jr. das Mühlan- wesen zu verlassen, und fällt sein vorbeschriebenes, länge- res, auffordcrungswidriges Verweilen in demselben zwei- fellos unter die Strasvorschrift des 8 123 des StGB., zumal er, wie festgestellt, in dem Bewußtsein handelte, sich, ohne hiezu befugt zu sein, in den Geschäftsräumen seines Arbeitgebers zu befinden. Ohne Belang erscheint, daß der Angeklagte in der Mühlstube, welche ihm nach der hier nicht mehr anfecht- baren Feststellung des Berufungsgerichts zunächst als Arbeitsraum angewiesen war, auch seine Schlafstelle hatte, da ihm, wie gleichfalls als erwiesen angenommen wurde, diese Schlafstelle lediglich für die Tauer des Arbeitsvcrhältnisses zur Benützung freistand und sohin das Wohnungsrecht mit der in gesetzlicher Weise erfolg- ten Lösung des Arbeitsvertrages von selbst erlosch. Hienach stellt sich die Revisivnsbehauptung, Ange- klagter habe nicht unbefugter Weise in dem ihm zur Wahrung und Aufbewahrung seiner Effekten angewiese- nen Raume zu der Zeit verweilt, als er vom Berechtig-

390 Entscheidungen des OLG. München. ten zu dessen Räumung aufgefordert worden sei, als un- zutreffend dar, und zwar auch in dem Falle, wenn ihm die Mühlstube zunächst nicht als Arbeitsraum, sondern nur als Schlafstelle eingeräumt gewesen wäre. Welche Unannehmlichkeiten das sofortige Verlassen seiner bisherigen Schlafstelle zur Nachtzeit für den An- geklagten gehabt haben würde, ist für die Anwendung der Strafvorschrift gleichgültig und wären dieselben jeden- falls von ihm selbst verschuldet gewesen. Urtheil vom 6. Juni 1891.

StGB. Z 328 mit § 38 des Rcichsgesetzes vom 2 3. I u n i 1 8 8 0, die Abwehr u n b Unter- drückung von Viehseuchen betr. Von der polizeilich angeordneten Fest- legung „aller in dem gefährdeten Bezirke vor- handenen" Hunde werden nicht blos die zur Zeit der Erlassung dieser Anordnung darin vorhandenen Hunde, sondern auch diejenigen Hunde betroffen, welche dahin während der Sperrperiode ans einem ungefährdeten Be- zirke eingeführt werden. Nach § 328 des StGB, wird mit Gefängniß bis zu Einem Jahre bestraft, wer die Absperrungs- oder Aufsichtsmaßregeln oder Einfuhr- verbote, welche von der zuständigen Behörde zur Ver- hütung des Einführens oder Verbrcitens von Viehseuchen angeordnet worden sind, wissentlich verletzt. Das die Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen zum Gegenstände habende Reichsgesetz vom 23. Juni 1880 (RGBl. Jahrgang 1880 S. 153) bestimmt in § 38, daß, wenn ein wuthkranker oder der Seuche verdächtiger Hund frei umhergelaufen ist, für die Dauer der Gefahr die Festlegung aller in dem gefährdeten Bezirke vorhandenen Hunde polizeilich angeordnet werden müsse, wobei der Festlegung das Führen der mit einem sicheren Maulkorbe versehenen Hunde an der Leine gleich zu erachten ist. Die

Entscheidungen des OLG. München. 391 Zuwiderhandlung gegen die im Falle einer Scuchengefahr polizeilich angeordneten Schntzmaßregeln (§ 38) wird nach § 66 Ziff. 4 des besagten Gesetzes mit Geldstrafe bis zu 150 Mark oder mit Haft bestraft, sofern nicht nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen eine höhere Strafe verwirkt ist. Nach § 20 der auf Grund des § 30 des Gesetzes vom 23. Juni 1880 vom Bundcsrathe erlassenen Instruk- tion vom 12. Februar 1881 (Ausschreiben des Reichs- kanzlers vom 24. Februar 188 l, Gesetz- und Verord- nungsblatt 1881 S. 21) muß, wenn ein wuthkranker oder ein der Seuche verdächtiger Hund frei herumgelau- fen ist, von der Polizeibehörde sofort die Festlegung (An- kettung oder Einsperrung) aller in dem gefährdeten Be- zirke vorhandenen Hunde für einen Zeitraum von drei Monaten angeordnet werden, und ist der Festlegung gleichzuachten das Führen der mit einem sicheren Maul- korbe versehenen Hunde an der Leine; es dürfen jedoch die Hunde ohne polizeiliche Erlaubniß ans dem gefähr- deten Bezirke nicht ausgeführt werden, und gelten als gefährdet alle jene Ortschaften, in welchen der wuthkranke oder der der Seuche verdächtige Hund gesehen worden ist, und die bis 4 Kilometer von diesen Ortschaften ent- fernten Orte einschließlich der Gemarkungen derselben. Die Anordnung der im Vollzüge des Gesetzes vom 23. Juni 1880 zur Abwehr und Unterdrückung übertrag- barer Seuchen der Hausthiere zu treffenden Maßregeln steht nach § 1 der auf Grund des § 2 des erwähnten Gesetzes erlassenen kgl. Verordnung vom 23. März 1881 (Gesetz- und Verordnungsblatt Jahrgang 1881 S. 129) unter der obersten Aufsicht des k. Staatsministeriums des Innern den Kreisregierungen sowie den Distrikts- und Ortspolizeibehörden zu. Bei den gegebenen thatsächlichen Verhältnissen mußte hienach das k. Bezirksamt Anordnung in der Weise tref- fen, wie es dies am 11. Oktober 1890 gethan hat, so

392 Entscheidungen des OLG. Münchelt. daß diese Anordnung mit Recht als eine von der zustän- digen Behörde zur Verhütung des Einführens oder Ver- breitens von Viehseuchen erlassene Absperrungs- und Aufsichtsmaßregel erachtet wurde. Die Frage, auf welche Hunde sich die Hundesperre in dem gefährdeten Bezirke und die Anordnung, Hunde ohne distriktspolizeiliche Erlaubniß aus dem gefährdeten Bezirke nicht auszuführcn, bezieht, beantwortet sich aus der bezirksamtlichen Anordnung vom 11. Oktober 1890 im Zusammenhalte mit dem Reichsgesetze vom 23. Juni 1880 und der Bundesraths-Jnstruktion vom 12. Februar 1881. Das besagte Gesetz, welches innerhalb des gesammten Reichsgebiets das Verfahren zur Abwehr und Unterdrückung übertragbarer Seuchen der Hausthiere, mit Ausnahme der Rinderpest, regelt, bezielt nach seinen Motiven mit Rücksicht auf die jedem Seuchenheerdc innewohnende Gefahr für Gesundheit und Vermögen die energische Bekämpfung der Seuchen und treffen deshalb die in demselben und in tz 20 der dazu erlassenen Instruktion enthaltenen An- ordnungen, welche die Verschleppung der Scuchengefahr sowohl innerhalb des gefährdeten Bezirkes als aus die- sem in einen noch nicht gefährdeten Bezirk verhindern sollen, alle in dem gefährdeten Bezirke vorhandenen Hunde, ohne Unterschied, ob dieselben zur Zeit der An- ordnung der Sperre im gefährdeten Bezirke vorhanden waren, oder ob sie erst während der Hundespcrre in den- selben aus einem nicht gefährdeten Orte eingcbracht wurden. Daß eine solche Unterscheidung nicht beabsichtigt war, ist daraus zu entnehmen, daß durch dieselbe die in 8 14 des Gesetzes vom 23. Juni 1880 den Polizeibehör- den für die Dauer der Gefahr empfohlene wirksame Durchführung der beim Seuchenausbruche zu treffenden Schutzmaßregeln crnstlichst in Frage gestellt wäre, indem ohne Festlegung oder ohne derselben gleichzuachtendes

Entscheidungen des OLG. München. 393 Führen eines mit einem Maulkorbe versehenen Hundes an einer Leine der Verkehr des in den Sperrbezirk ein- gcführten Hundes mit den zur Zeit der Sperranordnung dort bereits vorhandenen Hunden nicht verhindert und so der Verschleppung der Seuchengcfahr im gefährdeten Bezirke wie außerhalb desselben nicht cntgegengetreten werden könnte. Aus Absatz 2 des § 20 der Instruktion vom 12. Fe- bruar 1881 mit dem Schlußsätze: „Jedoch dürfen die Hunde ohne polizeiliche Erlaubniß aus dem gefährdeten Bezirke nicht ausgeführt werden", kann nicht, wie das erstrichtcrliche Urtheil gcthan hat, Gegentheiliges gefol- gert werden, denn, wenn auch richtig ist, daß unter „die Hunde" die in Absatz 1 näher bezeichnet«:» zu verstehen sind, so darf nicht übersehen werden, daß gerade Absatz 1 dip Festlegung aller in dem gefährdeten Bezirke vor- handenen Hunde für einen Zeitraum von 3 Monaten anordnet, und man schon nach gewöhnlichem Sprachge- brauche, abgesehen von dem Zwecke, welchen das Reichs- gesetz und die Instruktion in» Auge haben, unter „allen vorhandenen Hunden" nicht blos jene versteht, welche zur Zeit einer Sperranordnung bereits vorhanden waren, sondern auch jene, welche während der Sperrperiodc durch Neuhinzukommen als „vorhanden" zu erachten sind. Bei einer Unterscheidung, wie sie im erstrichtcrlichen Urtheile den in Frage stehenden Bestimmungen unter- stellt wurde, wäre die sosortigc Tödtung von Hunden, welche, wenn sie der Vorschrift des § 38 des Gesetzes vom 23. Juni 1880 zuwider frei umherlaufend getroffen werden, nach dem Schlußsätze dieser Gesetzcsstelle und nach Absatz 6 der bezüglichen Instruktion in der Fassung der Bundesrathsbestimmung vom 22. April 1882 (Aus- schreibcn des Reichskanzlers vom 2. Mai 1882 Ges.- und V.Bl. 1882 S. 259) polizeilich angeordnet werden kann, unthunlich, weil derselben immer erst, bisweilen ver- zögernde, Erhebungen vorausgehen müßten, ob der in

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Entscheidungen des OLG. München.

Frage stehende Hund im Zeitpunkte der Erlassung der Sperre schon im Scuchenbezirke war, oder ob er dahin erst während der Dauer der Spcrrperiode kam. Es geht auch nicht an, den § 37 des Reichsgesetzes vom 23. Juni l880 heranzuziehcn, wie dies im erstrich- terlichen Urthcile zur Begründung der dort vertretenen Ansicht geschehen ist, denn wenn Abs. 4 dieser Gcsctzcs- stelle und damit übereinstimmend § 19 der Instruktion auch besagt: „Ausnahmsweise kann die mindestens drei- monatliche Absperrung eines der Tollwuth verdächtigen Hundes gestattet werden, sofern dieselbe nach dem Er- messen der Polizeibehörde mit genügender Sicherheit durchzuführen ist, und der Besitzer des Hundes die daraus und aus der polizeilichen Ucberwachung erwachsenden Lasten trägt", — so ist dies nur unter der hier nicht ge- gebenen Voraussetzung zulässig, daß der abzusperrcnde Hund tollwuthverdächtig ist, während die Maßregeln des § 38 nur voranssctzen, daß ein wuthkranker oder der Seuche verdächtiger Hund frei umhergelaufen ist. Ur- theil vom 18. Juni 1891.

StGB. 8 36 7 Nr. 15 mit 88 6 und 7 Nr. 3 der Allgemeinen Bauordnung. Zur Ersetzung einer Bretterdecke im Vieh- stall eines schon bestehenden Hauses durch ein Deckengewölbe ist baupolizeiliche Genehmigung nicht erforderlich. Nach ß 367 Nr. 15 des StGB, wird bestraft, wer als Bauherr, Baumeister oder Bau- handwerker einen Bau oder eine Ausbesserung, wozu die polizeiliche Genehmigung erforderlich ist, ohne diestz Ge- nehmigung oder mit eigenmächtiger Abweichung von dem durch die Behörde genehmigten Bauplane ausführt oder ausführen läßt. Hienach wäre der Angeklagte dieser Strafnorm als- dann verfallen, wenn zu der von ihm veranlaßten Neu- herstellung des fraglichen Gewölbes eine baupolizeiliche

Entscheidungen des OLG. München. 395 Genehmigung erforderlich gewesen wäre. Solches ist je- doch nicht der Fall. Zwar bestimmt die auf Grund des Art. 2 Nr. 11 des PStGB. erlassene k. Allerhöchste Verordnung vom 19. September 1881, die allgemeine Bauordnung betref- fend (Ges.- und V.-Bl. von 1881 S. 1241 ff.), im ersten Absätze ihres § 6, daß zur Herstellung von neuen Haupt- und Nebengebäuden rc. sowie zur Vornahme einer Haupt- rcparatur oder Hanptänderung an den im genannten 1. Absätze aufgeführten Bauwerken die baupolizeiliche Genehmigung zu erholen sei. Hier handelt cs sich jedoch weder um einen Neubau, noch auch um eilten einem sol- chen gleichstehenden An-, Auf- oder Wiederaufbau (§ 92 a. a. O.) und ebensowenig um eine Hauptreparatur oder Hauptänderung im Sinne des § 7 a. a. O., indem in dessen hieher bezüglichen Nr. 3 lediglich die Schwächung, Versetzung, Beseitigung oder Erneuerung von Um- fassungen, Tragmauern, Tragsäulen, Pfeilern, Tragbal- ken, Gurten oder Gewölben, sowie die Beseitigung, Ver- setzung oder Schwächung von Durchzügen, dann die Neu h er sie ll u n g und Veränderung von Brandmauern, als Hauptreparaturen oder Hauptänderungen an Bau- werken, die nach § 6 a. a. O. einer baupolizeilichen Ge- nehmigung bedürfen, bezeichnet werden. Hierunter fällt sohin die vom Angeklagten in seinem Wohnhause, einem Hauptgebäude, bewirkte Herstellung des fraglichen Deckengewölbes an der Stelle der früheren Brctterdecke um deswillen nicht, weil er hiedurch weder die Schwächung, noch die Versetzung, noch die Beseitigung, noch auch die Erneuerung eines Gewölbes bewirkt, also keine Hauptreparatur oder Hauptändernng an einem der im vorher beregten § 6 bezeichneten Bauwerke vor- genvmmen hat. Die Annahme der Revision, welche sich auch auf ein Urtheil des vormaligen bayerischen Kassationshofes vom

P>V)(5 Entscheidungen des OLG. München. 17. Mai 1878*) beruft, daß die Begriffe Ncuhcrstclluug und Erneuerung identisch seien und sohin die Erneuerung eines Gewölbes im Sinne des vorallegirten § 7 Nr. 3 immer dann vorliege, wenn ein Gewölbe neuhergesiellt werde, gleichviel ob vorher ein solches vorhanden gewesen sei oder nicht, kann nicht als zutreffend erachtet werden; denn schon sprachlich unrichtig ist es, die Neu Herstel- lung eines Gewölbes als Erneuerung eines solchen zu bezeichnen, indem diese beiden Ausdrücke ihrem Wortsinnc nach sich nicht decken, da die Erneuerung eines Gewölbes offenbar das frühere Vorhandensein eines solchen voraus- sctzt, während die Herstellung eines solchen an der Stelle einer anderweitigen Decke, wie hier, also die Neuher- stellung eines Gewölbes, dessen früheres Vorhandensein ausschließt. Daß auch die allgemeine Bauordnung diese beiden Ausdrücke nicht für identisch erachtet und sie keineswegs in einer von ihrem Wortsinn abweichenden Bedeutung aufgefaßt wissen will, ergibt sich schon aus dem Umstande, daß sie sich in dem allegirten § 7 Nr. 3 der beiden Aus- drücke bedient und hiedurch unzweideutig zu erkennen gibt, daß sie dieselben in ihrer verschiedenen Bedeutung verstanden wissen wolle. Aus der der Bauordnung durch Art. 101 Abs. 2 und 3 des PStGB. gesetzten Zweckbestimmung einen Schluß auf das Gegebensein einer von ihm als noth- weudig oder doch zweckmäßig erachteten baupolizeilichen Vorschrift zu ziehen, wenn eine solche nicht wirklich er- lassen wurde, ist dem Richter nicht gestattet, da er ja in diesem Falle die treffende Norm der Bauordnung, die eine Ergänzungsvorschrift zu der einschlägigen Straf- vorschrift bildet, im Geiste ihres Systems sortbildeu

*) Vgl. Bd. 43 S. 352.

Entscheidmiqcn des OLG. München. 397 würde, während doch Analogien im Strafrechte ausqe- schlossen sind. Ebensowenig ist es Sache des zur Anwendung einer Strafnorm berufenen Richters, zu erwäge», welche Fol- gen aus dem Fehlen einer als nothwendig oder zweck- mäßig erachteten baupolizeilichen Vorschrift sich ergeben könnten, vielmehr darf er sie nur dann anwenden, wenn ihre Thatbestandsmerkmale vollständig nachgewiescn sind, und er muß sic außer Anwendung lassen, wenn §ines derselben fehlt. Das, wie vorerwähnt, von der Revision angezogenc oberstrichterliche Urtheil paßt nicht auf den vorliegenden Fall, indem es, abgesehen davon, daß es unter der Herr- schaft der allgemeinen Bauordnung vom 30. August 1877 (Gesetz- und Verordnungsblatt S. 461), welche für das Erforderniß baupolizeilicher Genehmigung theils weiter thcils weniger weit als die gegenwärtig geltende ging, und namentlich nicht, wie cs im § 7 Nr. 3 der letzteren der Fall ist, die Begriffe Erneuerung und Neu heb- stell»ng einander gcgenüberstellte, erlassen wurde, da- rüber zu entscheiden hatte, ob bei den Worten „Umfas- sungsmauern" und „Tragmauern" der Schwerpunkt auf dem Worte Mauer oder auf dem ersten Worte (Umfas- sung) liegt, so daß der begriffliche Unterschied zwischen Erneuerung und Ncuherstcllung gar nicht in Frage kam und daher auch nicht zur Entscheidung stand. Auch die Bezugnahme auf § 37, zu vergleichen mit § 72 a. a. O., da C. ein Dorf ist, erscheint nicht als zutreffend, da sich die darin getroffenen Bestimmungen nur auf Neubauten nicht aber auf bereits bestehende Ge- bäude beziehen, und ebensowenig trifft zu die Bezugnahme auf 8 39 Abs. 2 mit § 72 und § 33 Abs. 3 und 4 der allgemeinen Bauordnung, da dieselben nur feuerpoli- zeiliche Vorschriften enthalten. Urtheil vom 18. April 1889.

Polizeistrafgesetzbuch

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Entscheidungen des OLG. München.

Aokizeistrafgesetzvuch. PStGB. Art. 28. Bei Anwendung dieser Strafnorm hat der Richter nicht zu prüfen, ob der gesetzliche Vertreter eines vom^ Aufent- haltsverbote betroffenen Minderjährigen vor Erlassung desselben gehört, oder ob auch ihm das erlassene Verbot verkündigt worden ist. Durch die Aufstellung, der Ausweisungsbeschluß habe, um rechtskräftig d. h. rechtswirksam zu werden, auch der Er- öffnung an ihn als gesetzlichen Vertreter der durch die Ausweisung betroffenen Person bedurft, behauptet Be- schwerdeführer einen Mangel des von der Polizeibehörde bei Erlassung ihres Beschlusses beobachteten Verfahrens. Die Beantwortung der Frage, ob zur Rechtswirk- samkeit einer auf Grund der dem Beschlüsse unterstellten gesetzlichen Bestimmungen ergehenden Anweisung — außer der Eröffnung derselben an die durch dieselbe betroffene Person — auch eine Eröffnung an andere Personen, ins- besondere an den gesetzlichen Vertreter eines von der Aus- weisung betroffenen Minderjährigen erfordert werde, be- mißt sich nun aber nach allgemeinen Grundsätzen des Polizeirechts und den bestehenden besonderen, auf jene Eröffnung bezüglichen Vorschriften. Die Anwendung dieser Grundsätze und Vorschriften sowohl wie die Nach- prüfung dieser Anwendung steht daher den mit dem Voll- züge des fraglichen Pvlizeigcsetzes betrauten administra- tiven Behörden beziehungsweise Stellen zu, wie dies auch aus den ausdrücklichen Bestimmungen der Art. 51 und 52 des Gesetzes über Heimath, Verehelichung und Aufenthalt vom 16. April 1868 hervorgeht. Will die Revisionsrüge des Beschwerdeführers nicht auf einen hinsichtlich der Art der Eröffnung des mehr- gedachten Beschlusses bestehenden Mangel gestützt betrach- tet, sondern im Sinne des Vertheidigungsvorbringeus des Beschwerdeführers bei der zweitrichterlichcu Sachver-

Entscheidnnc>en des OLG. München. 300 Handlung dahin verstanden werden, daß der mehrcrwähnte Beschluß der Rechtswirksamkeit deshalb entbehre, weil ein der Erlassung des Beschlusses vorhergehendes „Ge- hör" des Beschwerdeführers als Vertreters des von der Ausweisung betroffenen Minderjährigen nicht stattgehabt, solches aber eine gesetzliche Voraussetzung der Erlassung des polizeilichen Ausweisungsbeschlusses bilde, so erscheint durch die Revision wieder nur eine Verletzung von Be- stimmungen des Polizeircchts über das polizcibehördlichc Verfahren geltend gemacht, deren Prüfung den mit dem Vollzüge des mehrerwähutcn Gesetzes betrauten admini- strativen Stellen, nicht aber dem Strafgerichte zusteht. Das zum Thatbestand einer Ucbertretung, des Bruchs des polizeilichen ^Aufenthaltsverbvts nach Art. 28 des PStGB. gehörige Moment, daß die polizeiliche Anwei- sung, einen gewissen Bezirk nicht zu betreten, auf be- stehende gesetzliche Bestimmungen sich gründet, ist auf das Bestehen der Bestimmung eines Gesetzes, durch welche eine solche Anweisung für statthaft erklärt ist, beschränkt *), während eine Prüfung darüber, ob die beson- deren durch die weiteren Vorschriften jenes Gesetzes be- stimmten Voraussetzungen der Erlassung eines Aufcnt- haltsverbotes gegeben sind, den in Art. 52 des mchrer- wähnten Gesetzes über Heimath, Verehelichung und Auf- enthalt und in Art. 8 Nr. 3 des Gesetzes vom 8. August 1878 „betreffend die Errichtung eines Vcrwaltungsge- richtshofes und das Verfahren in Verwaltungsrechtssachen" bczeichneten administrativen Stellen zukömmt. Eine Gesetzesbestimmung, durch welche eine Anwei- sung an eine Person, einen gewissen Bezirk nicht zu be- treten, für statthaft erklärt ist, besteht nun allerdings; denn in Art. 45 Ziff. 5 des erwähnten bayerischen Ge- setzes vom 16. April 1868 in der Fassung des Art. 10 des bayerischen Gesetzes vom 23. Februar 1872, „die Ab-

) Vc,l. diese Blätter Band 19 S. 86.

400 Entscheidungen des OLG. München. änderung einiger Bestimmungen des Gesetzes vom 16. April 1868 über Heimath, Verehelichung und Aufenthalt betref- fend, welche Bestimmung durch § 3 Abs. I des durch § 2 Ziff. 3 des Reichsgesetzes vom 22. April 1871, „die Ein- führung norddeutscher Bundesgesetze in Bayern betref- fend", in Bayern eingeführten Reichsgesetzes über die Frei- zügigkeit vom 1. November 1867 als fortbestehend er- klärt ist, — ist bestimmt, daß Personen, welche wegen einer der daselbst bczeichneten strafbaren Handlungen verurtheilt worden sind, für die Dauer von zwei Jahren aus einer fremden Gemeinde ausgewiesen werden können. Hienach steht die Befugniß der Polizeibehörden, einer Person den Aufenthalt in einer fremden Gemeinde auf bestimmte, die Dauer von zwei Jahren nicht überschrei- tende Zeit zu verbieten, auf Grund einer bestehenden ge- setzlichen Bestimmung fest und hat die Strafkammer, in- dem sie im angefochtenen Urtheile das — zum Thatbe- stand der den Gegenstand der Aburtheilung bildenden Uebertretung gehörige — Bestehen eines die Ausweisung einer Person aus einer fremden Gemeinde für zulässig erklärenden Gesetzes ohne Prüfung, ob die dem Be- schlüsse zu Grunde liegenden Thatsachen den gesetzlich be- stimmten Umfang der Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Ausweisung erschöpfen beziehungsweise ob das die Ausweisung für statthaft erklärende Gesetz auf jene That- fachen richtig angewendet sei, bejahte, hinsichtlich der ge- setzlichen Begrenzung des Umfangs dieses Thatbestands- merkmals nicht rechtlich geirrt. Urtheil vom 24. Mai 1891.

Redakteur: vr. Julius ». Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Karl Kuke) in Erlangen. Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdrnckerei von Fr. Junge (Junge & Sohn) in Erlangen.

Samstag den 19. Dezember 1891

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München

Civilrecht

Samstag den 19. Dezember 1891. 56. Jahrgang. M 26*

Dr. I. A. Keuffevt's öliittrr fiir Rechtsamelliimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München: Civilrecht. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch; Polizeistrafgesetzbuch; Hundegebührcn- gesetz. — Literatur.

Mitlheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Obersten Landesgerichts in München, tzivikrecht Legatum nominis. Gemeines Recht. Mit letztwilliger Verfügung vom 26. November 1868 setzten die Oekonomenehelente I. und M. M. von K. sich gegen- seitig und daneben ihre beiden Töchter S. E. »nd F. M. auf ihre Heirathsgüter bezw. auf das im Leben Vor- empfaflgcne. eventuell auf den Pflichttheil zu Erben ein und bestimmten, daß der überlebende Ehetheil den ganzen Rücklaß des Voxverstorbenen zu vollem und freiem Eigen- thum erhalte«, aus dem Rücklasse des zuletzt Verstorbe- uen aber die Kinder der <3- E,, die jetzigen Kläger 2000 fl. von jenen 2500 fl. als Legat bekommen sollen, welche I. M. laut Schuld- und Hypothekenbrief vom 19. Septem- ber 1866 dem Schwiegersohn A. E. geliehen habe , wäh- rend was außerdem vom Rücklaß noch - vorhanden , die F. M. als Erbe erhalten solle. Äuf Ableben der M. M. (1877) wurde das Testa- ment von den 3 Erben anerkannt und die Erbschaft von I. M. unbedingt.angetreten, während nach dem im Jahre 1883 erfolgten Tode des Letzteren die beiden Tochter er- klärten , dessen Erbschaft bedingt anzutreten. Das Jn- Neue Folge. Band XXXVI.

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Oberstrichtcrliche Entscheidungen.

ventar vom 3. August 1883 ergibt eine Ueberschuldung von 2565 Mk. 18 Pf. und ist von S. E. und den Klä- gern nicht anerkannt. Kläger fordern nun von F. M. die Bezahlung von 3428 Mk. 57 Pf. nebst 5°/0 Zins seit 4. Januar 1884. Das k. Oberlandesgericht hat aber die Klage abgewiesen, weil nicht die Summe von 2000 st. Gegenstand des Ver- mächtnisses sei, sondern ein bezüglicher Theil der Hypv- thekfordcrung zu 2500 st., sohin ein legatum nominis vorliege, auf dessen Bezahlung nicht die Erbin M. verklagt werden könne, welche nur gehalten sei, den Klägern die Geltendmachung der vermachten Forderung gegen den Schuldner A. E. zu überlassen; weil ferner der Umstand, daß das Legat in einem korrespektiven Testamente ange- vrdnet wurde, an der Natur desselben als Forderungs- vermächtniß nichts ändere, welches mit dem Erlöschen der Forderung untergegangen sei, daher auch die 1020 fl., welche I. M. nach Behauptung der Kläger am Hypo- thekkapital bezahlt erhalten und Beklagte an sich genom- men haben soll, nicht an Stelle der vermachten Forde-, rung Gegenstand des Vermächtnisses geworden seien, und die etwa von I. M. nach der 1880 erfolgten Hypothek- löschung gemachten Aeußerungen, daß Kläger aus seinem Rücklasse 2000 st. als Vermächtniß erhalten müßten, als neues Legat und der hiefür vorgeschriebenen Form ent- behrend, keine rechtliche Wirkung haben, weil endlich die Kläger nicht einmal den Versuch gemacht hätten, That- umstände geltend zu machen, aus denen hervorgehc, daß nach dem Willen der Erblasser die nach klägerischer Be- hauptung an der streitigen Forderung dem I. M. be- zahlten Beträge an die Stelle der vermachten Forderung treten sollten, ihren eventuellen Anspruch auf den Betrag von 1020 fl. vielmehr lediglich auf die Thatsache stützten, daß der Schuldner A. E. an I. M. bei dessen Lebzcsten an der vermachten Forderung die Gesammtsumme von 1020 fl. bezahlt habe.

Oberstrichierliche Entscheidungen. 403 Richtig ist, daß bei letztwilligen Verfügungen der erkennbare Wille des Testators entscheidet und daß dieser ausrecht erhalten und die Verfügung so ausgelegt wer- den soll, wie sie vom Testator als gedacht und gewollt anzunchmen ist (fr. 12 D, 50, 17; fr. 25 D. 34, 5). Aber auch bei letzten Willen ist die erste Auslegungs- regel, daß man bei dem Wortsinne, wenn er klar ist, stehen bleibt (fr. 25 § 1 D. de legatis 32) und hat das kgl. Oberlandesgericht ohne Gesetzverletzung ange- nommen, daß nach dem Wortlaute des Testaments eine Forderung vermacht wurde und die Hhpotheksordcrung nicht etwa blvs als das Objekt bezeichnet ist, aus wel- chem 2000 fl. bezahlt werden sollten (fr. 96 pr. D. 30). Wenn die Revisionskläger rügen, es habe das kgl. Oberlandesgericht den Umstand mit Unrecht für uner- heblich erachtet, daß nicht ausdrücklich eine Quote (*/s\ sondern eine Summe (2000 fl.) von der Hypothekforde- rung zu 2500 fl. vermacht worden, es sei ferner die Be- zugnahme auf fr. 88 D. 31 und aus das Lübecker Ur- theil in Seusfert's Archiv Bd. 16 Nr. 145, dessen Motivirung als unrichtig bezeichnet wird, nicht zutreffend, so erscheint diese Rüge als verfehlt: Das Urtheil in Bd. 15 bezeichnet das aetionem praestare (ledere mit Recht als charakteristisches Kennzeichen des legatum no- minis; denn wenn auch seit ö. 18 €. 6, 37 dann, wenn eine dem Erblasser gehörige Forderung vermacht ist, der Legatar auch ohne Session der Klage Seitens des Erben eine aetio utilis suo nomine gegen den Schuld- ner hat, so bleibt doch die Klagencession im Gegensätze zu einer Zahlungsleistung bezw. Haftung des Onerirten für Existenz und Eindringlichkeit der Forderung immer- noch ein Kriterium dieser Vermächtnißart (fr. 44 § 6, fr. 105 D. 30, fr. 59 i. f. I). 32 i. f.). Auf fr; 34 pr. Di 32 aber verweist das Präjudiz wesentlich zur Ent- scheidung der in jenem Falle weiter anhängigen Frage bezüglich der Zinsen; und fr. 88 § 8 D. 31 behandelt

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Oberstrichtcrliche Entscheidungen.

den Fall, wo ein Erblasser zuerst eine bestimmte Forde- rung vermacht, dieses aber später geändert und angeord- net hatte, daß der Erbe denselben Betrag aus einer Forderung gegen einen anderen Schuldner dem Legatar geben solle, und verneint die Frage, ob der Erbe, wenn der später bezeichnete Schuldner nicht solvent sei, die ganze Summe zu bezahlen habe, erklärt ihn vielmehr nur zur Cession der Klage für verpflichtet, obwohl doch die zu gebende Summe nicht als Quote der Forderung bezeichnet war. Das k. Oberlandesgericht hat nun eingehend erör- tert, weshalb es nicht blos nach grammatischer sondern auch nach logischer Interpretation, nach dem ganzen In- halte des Testaments, zu der Ueberzeugung gelangte, daß fragliches Vermächtniß von den beiden Testatoren als Vermächtniß eines Theiles der Hypothekforderung zu 2500 fl. gewollt und angeordnet worden ist.. Das k. Oberlandesgericht hat auch die eventuelle Forderung der Kläger auf den Betrag von 1020 fl„ wel- cher dem I. M. an fraglicher Schuld schon bei dessen Lebzeiten bezahlt worden, als unbegründet erachtet, . Es anerkennt, daß I. M., nachdem er die Erbschaft seiner Frau angetreten hatte, den Klägern das Legat nicht entziehen durste, weist aber den eventuellen Anspruch auf 1020 st. deshalb zurück, weil Kläger auf die vermachte Forderung ein Recht nur soweit hatten, als dieselbe zur Zeit des Todes des Eblassers I. M. noch bestanden habe. Die Frage, ob, wenn der Erblasser selbst noch den Betrag der vermachten Forderung erhalten hat, das an ihn Gelangte der Legatar zu beanspruchen habe (Wind- scheid § 657 N. 5), oder ob durch Erfüllung der For- derung zu Lebzeiten des Erblassers das Legat nach der rechtlichen Natur des legatum nominis in der Regel ex- lösche (Arndts § 576; Dernbürg III § 112), hat das k. Oberlandesgericht mit Recht in letzterem Sinne ent- schieden (8 21 3.2, 20; fr. 11 8 12 u. 18 D. 32; fr. 75

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch

Entscheidungen deS OLG. München. 40k> 8 2 D. 30; fr. 21 pr. D. 34, 3; fr. 31 § 3 D. 34, 4; fr. 64 D. 32; vergl. Roß Hirt die Lehre von den Ver- mächtnissen Bd. II S. 266 ff.). Wenn auch I. M. in Folge des Erbschaftsantritts aus dem korrespektiven Testamente gleichwie aus einem Erbvertrage gebunden war und das Legat nicht beseitigen durfte, so ist doch zu beachten, daß er nach diesem Testa- mente nicht etwa blos als Erbe erscheint, sondern auch als Erblasser, der das fragliche Forderungsvermächtniß mit seiner Frau angeordnet hat, daß ihn also das kgl. Oberlandesgericht bezüglich des Legates mit Recht als Erblasser und die zu seinen Lebzeiten erfolgte Heimzah- lung der Forderung, welche inhaltlich des Testaments ihm allein zustand, als eine Erlöschung des Legats er- achtet. Urtheil vom 23. Februar 1891. I. 108/90.

Mittheiluugeu aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Straf- sachen. Strafgesetzbuch. StGB. 8 366 Nr. 1 mit 8 1 Abs. 1 der Kgl. Verordnung vom 30. Juli 1862 (Reg.-Blatt S. 2069). Ob ein an einem Sonn- oder Feiertage öffentlich vorgenommener Viehtransport die Eigenschaft eines dringenden Ausnahmefalles an sich trägt, ist Gegenstand ihatsächlicher Fest- stellung. Die Annahme, daß ein dringender Fall mit Bezug auf die Handlung der Angeklagten nicht Vorge- legen sei, wurde vom Schöffengerichte damit begründet, daß die Angeklagten, ohne einen namhaften Schaden zu erleiden, ihr Vieh einen Tag früher hätten verladen und fortschicken können, und vom Berufungsgerichte da- mit, daß die durch einen oder einige Tage früher bewert-

406 Entscheidungen des OLG. München. stelligten Transport des Viehes erwachsenden Kosten ge- ringfügig seien und auch das Vieh dadurch, daß es früher auf den Viehhof komme und dort eingestellt werde, nicht leide und nicht an Werth verliere, sohin kein Fall vor- liege>, welcher ein sofortiges Eingreifen nothwendig mache. Mag auch der letztere Ausdruck, wie in der Revi- sionsausfübrung gerügt wird, zu dem Zweifel Anlaß geben, ob nicht die Strafkammer die in §1 der Verord- nung vom 30. Juli 1862 als dringende Fälle vorgesehene Ausnahme zu enge, nämlich als Nothfälle, die ein so- fortiges Einschreiten erheischen, aufgefaßt habe, so beruht doch die Entscheidung des Gerichts nach der derselben gegebenen thatsächlichen Begründung nicht auf einer Miß- deutung der Verordnung. Die Verordnung vom 30. Juli 1862 schließt sich, mit den Worten: „dringende Fälle ausgenommen" an den Art. 105 des PStGB. vom 10. November 1861, auf Grund dessen sie. erlasset! wurde, an, und M' ist-stähsr diesen Worten derselbe Sinn und dieselbe Tragweite kei- zumesscn, welche sie im Artikel 1t)5 des früheren PStGB. hatten. Der Entwurf des PStGB. hatte (Art. 114) keine derartige Ausnahme vorgesehen, sondern theils auf Verordnungen verwiesen, theils einzelne Fälle spezialisirt. Bei der ersten Berathung im Gesetzgebungsausschusse der Kammer der Abgeordneten wurde vom Referenten eine Fassung des Artikels beantragt, nach welcher bestraft wird, wer ohne Nothfall den betreffenden Anord- nungen zuwiderhandelt. Diese Fassung wurde vom Gesetzgebungsausschusse angenommen und hiebei wurde von einem Ausschußmit- gliede hervorgehobcn, wogegen von keiner Seite etwas er- innert wurde, daß über die Frage, ob ein Nothfall im Sinne des Art. 114 Vorgelegen sei, im einzelnen Falle der Polizeirichter zu entscheiden habe und ihm hierin durch Verordnung oder durch polizeiliche Vorschrift nicht vorgegriffen werden dürfe. Erst vom Gesetzgebungsaus-

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schuß der Kammer der Reichsräthe wurde aus Antrag seines Referenten der Ausdruck „außer Nothfällen" durch die Worte „außer dringenden Fällen" ersetzt, und diese Fassung wurde sodann auch vom Gesetzgebungsansschusse der Kammer der Abgeordneten angenommen, nachdem hier vom Referenten noch erklärt worden war, daß das Arbeiten in dringenden Fällen weder durch Verordnung noch durch ortspolizeiliche Vorschrift verboten werden könne, der Richter vielmehr, wenn nach seinem Er- messen ein dringender Fall (oa8U8 ur^eim) Vorgelegen sei, immer freisprechrn müsse, zu den dringenden Fällen jede Arbeit gehören werde, deren Unterlassung einen namhaft en Schaden nach sich ziehen würde, und diese Ausnahmsfälle im Einzelnen in den Verordnungen nur etwa zu exemplifiziren, nicht aber etwa erschöpfend auf- zuzählen seien, da der Befugniß des Richters, auch andere Fälle als dringende zu erachten und demnach frcizu- sprechen, durch die Verordnung oder ortspolizeiliche Vor- schrift nicht vorgegriffen werden könne. Hiegegen wurde auch im Gesetzgebungsausschusse der Kammer der Reichsräthe nichts erinnert (Berhandl. der Kammer der Abgeordneten 1859/61, Beil.-Bd. II S. 73, 434, Bd. III S. 144, 145, 221, 390, 391. Verhandl. des Gesctzgebungsaussch. der Kammer der Reichsräthe 1859/61, Prvt.-Bd. I S. 488, 489, Bd. II S. 201, 202). Demnach ist die Annahme eines dringenden Aus- nahmsfalles lediglich dem Ermessen des Thatrichters an- heimgegebcn. und kann eine irrige Gesetzesauffassung nicht gerügt werden, wenn der Richter nicht jeden geringfügi- gen, sondern nur einen namhaften Schaden in Berück- sichtigung zieht. Die Frage aber, ob es sich nach den besonderen Umständen um die Vermeidung eines nam- haften Schadens handelte und somit ein dringender Fall vorlag, ist rein thatsächlicher Natur und sonach im Hin- blick auf die Bestimmungen der §§ 260, 373 und 376

Bayer. Polizeistrafgesetzbuch

40R Entscheidungen des OLG. München. der StPO, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Hiemit fällt die von den Beschwerdeführern vorge- brachte Darlegung des Umfangs ihres Schadens, den sie nur durch, das Verladen des Viehes an den Sonntagen vermeiden könnten, und die Aufstellung des Satzes, daß die Verordnung die Gewerbetreibenden vor pekuniärer Schädigung zu schützen bezwecke, als unwirksam hinweg. Urtheil vom 29. Januar 1889. Wayer. ^okizeistrafgesehbnch. PStGB. Art. 32Abs. 1 Nr. 1. Diese Straßvor- schriftist nicht anwendbar gegen eine n Wirth , welcher in seinen Gastlokalitäten. Musikstücke durch eine berechtigte Musikgesellschaft zur Aufführung bringen läßt. Diese Gesetzesstelle, wonach bestraft wird, wer ohne die nach Verordnung erforderliche polizeiliche Erlaubniß öffentliche Lustbarkeiten, wie Tanz- musiken, Maskeraden, Schießen, Preiskegelschieben u. s.w. veranstaltet, entspricht genau dem Art- 63 des PStGB. vom 10. November 1861, und nach 8 3 der zu diesem Artikel erlassenen k. Allerhöchsten Verordnung vom 24. Juni 1862 RBl. S. 1418 rc., ist zur.Veranstaltung derarti- ger öffentlicher Lustbarkeiten die Erlaubniß der Orts- polizeibehörde , in München der Polizeidirektion, erfor- derlich, welche Bestimmung, wenn auch die Verordnung vom 24. Juni 1862 durch § 34 der zum Art. 32 des jetzigen PStGB. erlassenen k. Allerhöchsten Verordnung vom 4. Januar 1872, RBl. S. 25, aufgehoben wurde, im 8 15 der letzteren wörtlich ausgenommen ist, daher noch zu Recht besieht. Auch Art. 32 des PStGB. mit der Verordnung vom 4. Januar 1872 ist nicht , beseitigt, sondern durch die Reichs-Gewerbeordnung nur insoweit beschränkt wor- den, als die Berechtigung zum Gewerbebetriebe in

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Frage kommt, daher die Landesgesetzgebung nach wie vor nicht behindert, Beschränkungen aufzustellen, welche die Gewerbetreibenden bei Ausübung ihres Gewerbes aus allgemeinen polizeilichen Gründen zu beobachten haben. Eine der Landesgesetzgebung zustehende Beschränkung der Reichs-Gewerbeordnung enthalten aber Art. 32 und 33 des PStGB., da dieselben, wie aus der Ueberschrift des II. Hauptstückes des PStGB. „Uebertretungen in Bezug auf öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit" und aus der Art der hier unter polizeiliche Kontrole gestellten Erwerbszweige hervorgeht, einen hervorragend sicherheits- und sittenpolizeilichen Charakter haben, so daß deren Außerachtlassung zufolge obiger Erörterung und der ausdrücklichen Bestimmung des § 144 Abs. 1 der Reichs- Gewerbeordnung als Zuwiderhandlung der Gewerbetrei- benden gegen ihre Berufspflichten durch die Landes- gesetzgebung mit Strafe bedroht werden kann. - Demzufolge ist der Angeklagte , in dessen Gastlokal nach den getroffenen Feststellungen an zwei aufeinander folgenden Tagen durch eine MusikgescUfchaft einigeMusik- stücke aufgeführt wurden , nach Art. 32 Ziff. 1 des PStGB- jedenfalls nur dann strafbar, wenn unter den dort aufgeführten öffentlichen Lustbarkeiten auch musika- lische Vorträge inbegriffen sind; diese Frage muß aber verneint werden. Die Strafvorschrift des Art. 32 Ziff. 1 des PStGB. richtet sich gegen Denjenigen, welcher, gleichviel ob ge- wer bsmäßig oder nicht, die dort aufgeführten öffent- lichen Lustbarkeiten veranstaltet, beschränkt sich auch nicht auf die speziell genannten, nur demonstrativ ih re r Art n a ch beigefügten Lustbarkeiten, sondern erstreckt sich auf alle dergleichen Vergnügungen, denen die Tanzmusiken vorangestellt sind, sofern sie unter eine dieser Gattungen fallen. Unter Tanzmusiken, zu denen nach Ansicht des Be- schwerdeführers musikalische Vorträge zählen, sind nach

410 Entscheidungen des OLG. München. dem zunächst entscheidenden allgemeinen Sprachgebrauchc Belustigungen durch Ausführung von Tänzen unter Mu- sikbegleitung, keineswegs aber im landläufigen und ge- meinverständlichen Sinne musikalische Vorträge zu ver- stehen, bei welchen kein Tanz stattfindet. Für letztere ist aber Art. 33 Abs. 1 des PStGB. maßgebend, indem dortselbst bezüglich der Aufführung von Musikstücken an öffentlichen Orten und insbesondere in Wirthschaftsloka- litäten Bestimmung getroffen und für solche polizeiliche Erlaubnis; nur dann erfordert wird, wenn die Auffüh- rung gegen Bezahlung stattfindet, demnach die un- entgeltliche Leistung > ob sie von dem Inhaber des Lokales oder einem Anderen ausgeht, von keiner polizei- lichen Erlaubniß abhängig, daher den solcher im Art. 32 Ziff. 1 des PStGB. unterworfenen Belustigungen nicht gleichgestellt und sohin auf Grund desselben nicht strafbar. Hienach erweist sich die Ausführung der Beschwerde, bei mangelnder gesetzlicher Bestimmung des Ausdruckes „Tanzmusiken" müsse dessen Bedeutung aus dem Zwecke des Gesetzes bestimmt werden, und dieser sei Hintanhal- lung von Störungen der öffentlichen Sicherheit, die bei derartigen Anlässen zumal auf dem Lande erfahrungs- gemäß gefährdet sei, als völlig haltlos. Insbesondere geht es nicht an, eine Strafvorschrift auf eine gesetzlich nicht verbotene Handlung deshalb anzuwenden, weil solche Anwendung in einem gegebenen Falle dem Grunde und Zwecke des Gesetzes entsprechen würde. ! Wenn sodann die Beschwerde ausführt, die vom Staatsministcr des Innern bei der Gesetzesberathung be- antragte Einschaltung der Worte „öffentliche Konzerte" im Art 63 jetzt 32 Ziff. 1 des PStGB. sei in der Er- wägung abgelehnt worden, daß es sich hier nicht um Volksbelustigungen, bei denen Störungen der öffentlichen Sicherheit zu besorgen wären, sondern um einen reinen Kunstgenuß handle, bei dem sich in der Regel ein gewähl- teres Publikum zu betheiligen pflege, und aus diesem

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Vorgänge folgert, daß für die vor einem weniger kunst- sinnigen Publikum aufzuführenden Musikvvrträge poli- zeiliche Erlaubniß erforderlich sei, so geht auch diese Aus- führung fehl; denn in Art, 33 Abs. 3 des PStGB. ist in Ucbereinstimmung mit den bereits erwähnten. zu Art. 63 und 64 des früheren PStGB. erlassenen und gemäß Art. 159 Abs. 2 des dermalen geltenden PStGB. noch gültigen Verordnung vom 3. Juli 1868 für gewisse Musikgesellschaften eine Ausnahme insofern ftatuirt, als Musikgescllschaften, welche den in § 2 dieser Verordnung vorgeschriebenen Befähigungsnachweis liefern, zu ihren Produktionen in öffentlichen Lokalen keiner polizeilichen Erlaubniß bedürfen, während für die Musiker von ge- ringerer Befähigung nach § 4 ein distriktspolizeilichcr Erlaubnißschein, und nach tz 8 überdies für den einzel- nen Fall eine ortspolizeiliche Erlaubniß bei Strafe ver- langt ist, wogegen der Inhaber des zu irgend einer Mu- sikproduktion bestimmten Lokales weder in der Verord- nung, noch im Art. 33 des PStGB. für den Mangel einer solchen Bewilligung verantwortlich gemacht ist. Ur- theil vom 25. April 1891. PStGB. Art. 54 richtet sich wider jedes gegen Lohn oder zur Erreichung eines sonsti- gen Vortheils erfolgte Wahrsagen. Hierin er- klärt das Gesetz gewisse Beschäftigungen, darunter auch das Wahrsagen, als Gaukeleien, und wenn, wie aus der Entstehungsgeschichte desselben hervorgeht, die Gaukelei auch ein dem Betrug verwandter Real ist, so sind doch hiezu nicht die Merkmale des Betrugs erforderlich, und es gehört daher zu dem Thatbestande des nach der eben- erwähnten Gesetzesbestimmung strafbaren Wahrsagens, um welche Art der Gaukelei cs sich hier allein handelt, auch keine besondere Täuschungshandlung, soweit eine solche nicht etwa in der Wahrsagung selbst enthalten ist, und keine durch Täuschung verursachte Vermögensbeschä-

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EnlschcidiimM des OLG. München.

dignng. Das Gesetz verlangt vielmehr zn seiner Anwen- dung nichts weiter, als daß Jemand gegen Lohn oder zur Erreichung eines sonstigen Vortheils sich mit Wahr- sagen abgibt, und diese Voraussetzung liegt hier vor. Denn dadurch, daß die Angeklagte zu verschiedenen Zei- ten mehreren Personen die Zukunft enthüllte und Ge- heimnisse offenbarte, hat sie sich mit Wahrsagen abgegeben, und da dieses, wie die Strafkammer ohne ersichtlichen Rechtsirrthum angenommen hat, gegen Lohn oder zur Erreichung eines anderen Vortheils geschehen ist, so ist der Thatbestand der hier in Frage kommenden Ueber- tretung erschöpft. Die Revision bestreitet zwar dies, indem sie behaup- tet» daß nicht das reale, von einer hiezu befähigten Per- son vorgenommene Wahrsagen, sondern nur die Nachah- mung desselben, das angebliche Wahrsagen als Gaukelei strafbar sei. Allein der Art. 54 Abs. 1 macht keine der- artige Unterscheidung, namentlich bezieht sich das Wort „angeblich" in dem Abs. 1 nicht auf das Wahrsagen, sondern nur auf die Zaubereien und Geisterbeschwörungen; das Gesetz stellt daher jegliches Wahrsagen, sofern es gegen Lohn oder zur Erreichung eines sonstigen Vor- theils geschieht, unter Strafe, und es bedurfte daher im vorliegenden Falle keiner weiteren Untersuchung und Feststellung, ob die Angeklagte eine gewisse prophetische Gabe oder hellseherische Kraft besitzt oder zu besitzen glaubt, oder ob sie sich eine solche nur anmaßtc und unter diesem Scheine wahrsagte. Ebensowenig ist die Behauptung gerechtfettigt, daß die Anwendung des Art. 54 wesentlich auf die Thätigkeit herumzichender Zigeuner, fahrender Gaukler und gewöhnlicher Kartenschlägerinnen zu beschränken sei. Denn, wenn auch bei der Berathung des PStGB. vom Jahre 1861, welchem der Art. 54 des jetzt geltenden PStGB. entstammt, von dem Refe- renten des Gesetzgebungs-Ausschusses der Kammer der Abgeordneten bemerkt wurde, daß die hier in Frage

Gesetz vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Halten von Hunden betr.

Entscheidungen des OLG. München. 413 kommende Ueberlretung außer bei abgefeimten Betrügern gewöhnlich nur bei alten Weibern und anderen aber- gläubischen und selbstbethörten Personen oder als Neben- beschäftigung von Bettlern und Landstreichern vorkomme (Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten von 1859/61 Beilage Band II S. 224), so ist abgesehen davon, daß auch hier die Möglichkeit zugegeben ist. daß sich andere Personen ebenfalls mit Wahrsagen beschäftigen, eine der- artige einschränkende Bestimmung in das Gesetz nicht ausgenommen worden, und es ist daher nach der allge- meinen Fassung des Art. 94 des PStGB. von 1861 und ebenso des Art. 54 des gegenwärtigen PStGB. Jeder- mann, der sich gegen Lohn oder zur Erreichung eines sonstigen Vortheils mit Wahrsagen abgibt, ohne Rücksicht auf seine anderweitige Beschäftigung oder Lebensstellung strafbar. Urtheil vom 25. April 1889. Gesetz vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Kakle« von Kunden vetr. Art. 3 Abs..4. Wer sich 14 Tage lang mit seinem der Gebühr unterliegenden Hunde an einem anderen Orte, als da, wo dessen ur- sprüngliche Anmeldung erfolgte, aufhält, ist zu dessen Neuanmeldung bei der Ortspolizeibe- hörde des neuen Aufenthaltsortes verpflich- tet. Das Gesetz verfolgt, Zeuge der unbeanstandet ge- bliebenen Motive zu dessen Entwürfe, neben der Erzie- lung eines finanziellen Vortheils vorzugsweise sanitüts- polizeiliche Zwecke, indem es durch Erhebung einer jähr- lichen Gebühr für jeden über vier Monate alten Hund eine Verminderung der Anzahl der Hunde und damit eine Verminderung der Wuthkrankheit und der durch letztere gegebenen Gefahr für Leben und Gesundheit der Menschen bezielt (Verh. d.K. d.A. 1875/76 Beil. Bd. II S. 2). ' '

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Entscheidungen des OLG. München.

Zur Erreichung dieses Zweckes bestimmt unter an- deren der Abs. 4 des Art. 3 dieses Gesetzes, daß bei Aen- derung des Wohnsitzes die Anmeldung innerhalb 14 Tagen nach Einbringung des Hundes in den neuen Wohnort bei der Ortspolizeibchörde dieses letzteren zu erfolgen hat. Diese Gesetzcsstelle, um deren Auslegung es sich hier handelt, gelangte erst in Folge eines Beschlusses des VII. Ausschusses der Kammer der Abgeordneten zur Ent- stehung, zu dessen Begründung durch den Berichterstatter- geltend gemacht wurde, daß, wenn die Absicht des Ge- setzes vollständig erreicht werden soll, die Anmeldefrist keine.Ausnahme wird erleiden dürfen , und daß deshalb nicht blos neu in Besitz genommene Hunde, sondern auch die Hunde solcher Einwohner, welche in die Gemeinde erst neu zugezogen sind, und für welche die Gebühr be- reits anderwärts entrichtet ist, angemeldet werden müs- sen, wobei von der wiederholten Entrichtung der Gebühr Umgang genommen werden soll. Diese Nothwendigkeit der unbedingten Anmeldepflicht wurde auch in der öffent- lichen Sitzung der Kammer der Abgeordneten vom 5. April 1876 vom Berichterstatter Namens des Ausschusses er- klärt, und fanden der Beschluß des Ausschusses und die ihm zu Grunde gelegten Motive keine Beanstandung (Stenogr. Bericht Bd. I S. 370, 371). Auch der Referent des Ausschusses der Kammer der Reichsräthe hat den Abs. 4 der Gesetzcsstelle nicht bean- standet, und in der öffentlichen Sitzung der Kammer der Reichsräthe vom 8. Mai 1876 entgegnete auf die Frage eines Mitgliedes derselben, wie denn der Passus: „bei Aenderung des Wohnsitzes" zu verstehen sei, und wie man sich zu verhalten habe, wenn man sich mit einem Hunde auf einige Monate in eine andere Gemeinde begibt, und ob cs selbstverständlich sei, daß dieser Hund, z. B. ein Jagdhund, da abermals einer Steuer unterworfen werde? — der Berichterstatter ohne Widerspruch von ir-

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gend einer Seite, daß Derjenige, welcher 14 Tage sich an einem anderen Orte mit einem Hunde aufhält, als da, wo der Hund ursprünglich angemeldet worden ist, den Hund neu anzumelden hat, eine Steuerzahlung aber nicht nothwendig sein werde, insofern nicht in dem neuen Aufenthaltsorte eine höhere Steuer zu zahlen ist. (Verh. d. K. d. R. 1875/76 Beil. Bd. I S. 121, 132; Prot. Bd. S. 233, 234). Diese Art der Auslegung des Abs. 4 in Art. 3 des Gesetzes fand auch in der Kammer der Abgeordneten, in welcher die von der Kammer der Reichsräthe beschlossenen Modifikationen zur Berathung und Beschlußfassung ge- langten, keine Beanstandung (Verh. der K. d. A. 1875/76 Beil. Bd. II S. 427; Stenogr. Bericht 1876 Bd. II S. 29). Wie aus der Geschichte über die Entstehung des Abs. 4 in Art. 3 des Gesetzes klar hervorgeht, und auch in einem Urtheile des k. OLG. München vom 7. Juni 1881 ausdrücklich anerkannt ist*), begreifen die in dieser Gesetzesstelle offenbar gleichbedeutenden Worte: „Wohn- sitz" und „Wohnort" nicht blos das Domizil in dem Sinne, welches ihm Civilrecht und Civilprozcß beilegen, sondern den Ort, in welchem der Hundebesitzer sich auf- hält, in welchem er thatsächlich, wenn auch nur vorüber- gehend wohnt, und da Johann S. von Pfingsten 1890 bis Juli 1890 sich in G. mit seinem Hunde aufgehalten hatte, war «r-verpflichtet-, seinen in E. schon angemelde- ten und versteuerten Hund 14 Tage nach dessen Ein- bringen bei der Ortspolizeibchörde vön G. Nnzumcldcn, und ist es gleichgültig, ob sich der Angeklagte zur" An- meldung seines Hundes bei der Ortspolizeibehörde seines neuen Wohnorts für verpflichtet erachtete» oder nicht,

*) Bgl. diese Blätter, Bd. 47 & 96.

Literatur