Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 41 = N.F. Bd. 21 (1876) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 41 = N.F. Bd. 21(1876) <idno type="MPIeR-BibId">612427</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1876 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 41 = N.F. Bd. 21 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]
Alphabetisches Register zum 41. Bande

Alphabetisches Register zum

einundvierzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge XXI. Band.

Seite Ablehnung eines Richters: Gründe hiefür, deren.Beurtheil- ung nach freiem Ermessen.268 Abweichung von Bauplane: Verjährung der Strafverfolg- ung Hiewegen.190 Actio Pauliana f. Paulianisches Rechtsmittel. Actio redhibitoria: Wirkung der Vertragsaufhebung . 222 Adoptiv- und Pflegeeltern: Unzüchtige Handlungen dersel- ben mit ihren Kindern .378 Advokaten: Wohnsitz von solchen .. . 5 S. a. Anwälte. Aenderung der Klage s. Klage-Aenderung. Aerar s. Fiskus. Aergerniß: öffentliches durch unzüchtige Handlungen . . 146 Aerztlicher Titel: Beilegung desselben. 332, 366 Aktiengesellschaft: Wirkung der Auflösung und Liqui- dation einer solchen bezüglich 'der Fortführung der Firma Alimentationspflicht nach Mainzer Recht .... Deßgleichen, subsidiäre des Großvaters. Wirksamkeit des Ausspruches der Vaterschaft in einem Versäumungsur- theile in Bezug hierauf ..113 Deßgleichen der in allgemeiner ehelicher Gütergemeinschaft lebenden Mutter eines außerehelichen Kindes, dessen Va- ter gestorben ist, gegenüber den Großeltern des Kindes. Einfluß der Gütergemeinschaft auf die Vermöglichkeit der Mutter zur Alimentenleistung. Begriff des eigenthüm- lichen Vermögens. Preuß. Landr.25

95 48

IV

Alphabetisches Register.

Seite Unstatthaftgkeit des Anspruches eines alimentirten außer- ehelichen Kindes auf die zu dessen Alimentation ur- sprünglich bestimmten aber zurückgelegten Alimentations- gelder . ... 317 Alimente: Austragsreichniß und Zehrpfennig als solche . 346 AmortisationLverfahren: Zuständigkeit der pfälzischen Gerichte zur Einleitung desselben bezüglich Staatöschuld- urkunden.. 217 Anerkennung von Verbindlichkeiten: Klage hierauf . . 301 Angehörige und Anvertraute Personen im Sinne des Art. 81 des Pol.-Etr.-G.-B.245 Annuitätenkapitalien s. Hypotheken. Anreizung verschiedener Klassen der Bevölkerung, Erfor- derniß .374 Anschließung au eine vorgenommene Pfändung, Nach- weis früheren Pfandrechts ..45 Anstiftung: Merkmale derselben. Anstiftung zur falschen Versicherung an Eidesstatt.125 Antrag s. Beleidigung. Strafantrag. An vertraute Personen im Sinne des Art. 81 d. Pol.- Str.-G.-B.245 Anwälte: Ermächtigung des Airwaltes, die Verurtheilung im Kostenpunkte allein und in eigenenr Namen in Voll- zug setzen zu lassen.81 Betrugsreate von Advokaten begangen durch gefälschte und zum Scheine ausgestellte Wechsel.122, 123 S. a. Ad vokalem Anwalts-Akte, Stempelpflicht derselben ...... 576 Anzeige, falsche: reale Concurrenz zweier Delikte derselben 365 Zuständigkeit der Gerichte für Klagen auf Ersatz der durch eine wissentlich falsche Anzeige veranlaßten Kosten . . 44 Apothekerwaaren: kaiserl. Verordn, v. 4. Jan. 1875 über den Verkauf von solchen.189 Arbeitö- und Dienstlohns-Beschlagnahme: Reichsgesetz v. 21. Juni 1869. Dauerndes Dienstverhältniß im Sinne des 8. 4 Ziff. 4 desselben.202 Arrest s. Beschlagnahme. Arrestant s. Gefangener. Arrestrechtfertigungöklage: Art. 980 der Proz.-Ordn. schreibt nicht vor, daß dieselbe gegen den Drittschuldner gerichtet werden müsse ..277 Arzneimittel: Feilbietung und Verkauf von nicht freige- gebenen .189 Verkauf von solchen außerhalb der Apotheken .... 564 Arzt: Beilegung des Titels als solcher.366 Deßgleichen durch einen in Bayern approbirten Chirurgen 332 Aufschlagspflichtiges Geschäft: Begriff ..... 416 Aufzug, öffentlicher im Sinne des VereinSgesetzeö . . . 539 Ausland: Ort der Verlassenschaftsverhandlung hinsichtlich eines im Auslände domizilirenden verstorbenen Bayern . 183

Alphabetisches Register. V Seite Auslichtung des Waldes an Straßenkanten: Verpflichtung

Austragsreichnisse: deren Theilbarkeit oder Untheil- barkeit.. 327 Deßgleichen und Zehrpfennig als Alimente.346 Außereheliche s. Alimentationspflicht. Bäcker, deren Anhaltung durch die Ortspolizeibehörde zum Anschlag ihrer Preise und Gewichte.566 Bauaufseher: die Verfolgung eines von demselben verüb- ten Betruges setzt nicht einen Antrag des Bauunterneh- mers voraus.'.387 Baubedingung en, planmäßige: Nichtausführung dersel- ben, Feststellung des Thatbestandes.189 B auen: kommt gegenüber einem Vertrage, daß nicht ge- baut werden darf, wenn doch gebaut wird, die Münchener Bauordnung zur Anwendung?.205 Baulast, kirchliche: unvordenkliche Wendung der Baufälle . 315 Deßgleichen auf Grund der Unvordenklichkeit, wenn in Folge Veränderung des Bauobjektes größerer Aufwand erfordert wird.108

lieber die aus der subsidiären Baupflicht von Cultusge- bäuden abzuleitenden Verpflichtungen in Betreff der für diese zu entrichtenden Brandversicherungsbeiträge . 478, 489 Bauordnungswidriger Zustand: Zuständigkeit der Poli- zeibehörde über die Art und Weise dieser Beseitigung . . 190 Bauplan: Verjährung der Strafverfolgung wegen Abwei- chens hievon .. 190 Baupolizeiliche Bewilligung: Nichterforderniß derselben für isolirte Bauwerke. Ausdehnung dieser Bestimmung . 190 Begriff von isolirten Bauwerken.. 565 Bauwerke s. Baupolizeiliche Bewilligung. Bayreuther Recht s. Errungenschaft. Grund- theilung. Beamteneigenschaft: Begriff.146 Die Lehrerin einer öffentlichen Schule hat Beamteneigen- schaft ..383 Bedingung: Beweislast bei der Behauptung einer dem Rechtsgeschäfte beigefügten Bedingung ....... 68 Deßgleichen bei der Entgegnung, der Vertrag sei nur unter einer Suspensivbedingung geschlossen. 157, 342 Beerdigung, vorzeitige: strafrechtliche Verantwortung des Pfarrers hiesür.563 Begünstigung: deren accessorische Natur.386 Strafbarkeit derselben.. . 387 Behinderung eines Richters: liegt eine solche vor, wenn bei der Entscheidung über den Inhalt eines gerichtlich ver- lautbarten Kaufvertrages ein Richter mitwirkt, welcher als Accessist bei der Verlautbarung dieses Vertrages Protokoll- führer war?. 265

VI

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Seite Behörde: das Gesammt-Staatsministerium als solche . . 362 Beischlaf des Stiefvaters mit der erstehelichen Tochter sei- ner verstorbenen Ehefrau.. 377 EideSzuschicbung über einen ehebrecherischen Beischlaf . . 449 Belehrung s. Rechtsbelehrung. Bel eid ig un g : Thatbestand. 146, 382 Muß beim Vorhandensein mehrerer in verschiedene Zeit- punkte fallenden Ehrenkränkungen der Beleidigte wegen aller ihm bekannt gewordener zugleich Strafantrag stellen?.127 Wechselseitige Beleidigungen. Sofortige Stellung des Straf- antrages oder spätere Eompensation .383 Hilfeleistung oder Mitthäterschast bei Beleidigung durch Schriftstücke.. . . . 361 Eine bei Vornahme der Feuerbeschau einem hiezu zuge- zogenen Sachverständigen zngefügte Beleidigung kann nicht als eine Berufs beleidigung verfolgt werden . . 146 Beleidigung eines Kindes und dessen Vaters von letzterem verfolgt.382 Beleidigung einer Lehrerin an einer öffentlichen Schule . 383 S. a. die folgenden Artikel. Beleidigungsklagen: deren wirksame Stellung durch einen Dritten.363 Beleidigungssachcn: Straffreierkläruug beim Vorhan- densein gegenseitiger auf der Stelle erwiderter Beleidigungen 381 Würdigung der Continuität beider Beleidigungen durch die zweite Instanz, wcnrr die erste auf Straffreiheit bei- der Parteien erkannte.559 B enennung s. Zeugen. Berichtigungen: Verantwortlichkeit des Redakteurs hiefür 333 Berufung: deren Ausdehnung auf nicht appellable mit der Sache aber im inneren Zusammenhang stehende Entscheidungen 8 Geltendmachung in der Kassationsinstanz, daß die als un- begründet verworfene Berufung schon als nichtig (ver- spätet) hätte verworfen werden sollen und deßfallstger Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen ... 55 Berufungseinlegung: Requisite derselben.341 Berufungsfrist gegen Urtheile im Vollstreckungsverfahren 113 Beschädigungen und Zerstörungen nach §§. 303—305 d. R.-St.-G.-B. 150, 562 Beschlagnahme: Bei Gericht deponirte Forderungen sind nicht Gegenstand einer Pfändung, sondern einer Beschlag- nahme ..'.177 Forderungen an gerichtliche Depositen-Kasfcn können Ge- genstand der Arrestanlage sein. 313 Für Hinterlegung beschlagnahmter Gelder und Werthpa- piere sind Gerichtsvollzieher-Gebühren nicht zulässig . . 225 Die Zustellung des Beschlagnahme-Protokolleö entzieht dem Schuldner noch nicht das Recht der Benützung deö Grundstückes. 375

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VII

Seite Dauerndes Dienstverhältniß im Sinne des $. 4 Ziff 4 d. R.-Ges. v. 21. Juni 1869, die Beschlagnahme des Ar- beits- und Dienftlohneö betr.202 Bescholtenheit im Sinne des bahr. Rechts und des ge- meinen Rechts.68 Beschwerderecht gegen den in Gewährung der Rechtshilfe beschlossenen Vollzug eines von einem anderen Staate er- lassenen rechtskräftigen Strafurtheils.410 Beseitigung eines bauordnungswidrigen Zustandes: Zu- ständigkeit der Polizeibehörde über die Art und Weise der- selben . ...... 190 Besitz: Natur des Besitzes des Pächters nach bayer. Landr. 280 Besitz-Erwerb durch Stellvertreter: Erforderniß auf Seite des Tradcuten. Bayer. Landr.314 Besitz-Klagen: Einreden hiegegen nach Art. 586 der Proz.-Ordn.8, 83 Besitz-Titelberich tigung bei Rücklaßauseinandersetzung unter großjährigen Erben ..110 Betrug oder Betrugsversuch: angenommen auf Grund Wahr- spruches der Geschwornen.122 Betrugsreate von Advokaten begangen durch gefälschte und zum Scheine ausgestellte Wechsel.122, 123 Die Verfolgung eines von einem Bauaufseher begangenen Betruges setzt keine Antragstellung von Seite des Bau- unternehmers voraus.387 Betrug durch falsche Vorspiegelungen über den wahren Werth auftragsgemäß angekaufter Werth-Papiere . . 387 Deßgleichen durch Täuschung über den wahren Inhalt eines als Beweismittel bestimmten Dokumentes.388 Ebenso durch den im Wechsel ohne Wissen des Ausstellers hinzugefügten Beisatz „unter Verpfändung meines Ehren-

wortes" . ... . 388 Hilfeleistung zum Betrug . ..556 Bevollmächtigte s. Zustellungsbevollmächtigte. Beweis: Gegenbeweis gegen Schuldurkunden.116 Gegenbeweisführung nach angebotenem Haupteide . . . 226 Beweis-Anerbieten nach Art. 7 und 8 des Ges. v. 15. Juni 1850, Wildschadens-Ersatz betr.181 Beweiskraft strasrichterlicher Urtheile.. . 340 Bcweislast bei der Behauptung einer dem Rechtsgeschäfte beigefügten Bedingung.68

Deßgleichen bei der Entgegnung, der Vertrag sei nur un- ter einer Suspensivbedingung abgeschlossen worden 157, 342 Ebenso bei der Behauptung, das klageweise geltend gemachte Rechtsgeschäft (hier Bestellung von Arbeiten) nicht für sich, sondern für einen Dritten (als Mandatar) geschlos-

sen zu haben.84 Bittgang (Kreuzgang). 540 Blaumontagfeier: über die Strafbarkeit derselben, Mo- tive hiezu.251

VIII

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Seite Bod en best and th eile: unbefugte Wegnahme von solchen aus einem Walde ..575 Brandversicherungsbeiträge: über die aus der sub- sidiären Baupflicht von Cultusgebäuden abzuleitenden Ver- pflichtungen in Betreff der für diese zu entrichtenden Brandversicherungsbeiträge. 478, 489 Branntweinbrennereien: Vorschriften des Malzauf- schlaggesetzes hierüber. 414 Bürgermeister: Derselbe ist nicht als betreibender Theil in dem Rechtsstreite einer Gemeinde zu erachten ... 7 Zustellungen in Gemäßheit deö Art. 197 der Proz.-Ordn. an den Bürgermeister, wenn die Gemeinde bei der Sache betheiligt ist, sind nicht zulässig.218 Bürgschaft für eine Schuld aus einem Handelsgeschäft . 172

Cession. deren Wirkung bezüglich des Forderungsüberganges 284 Deßgleichen dinglicher Klagen.'.330 Chirurg s. Arzt. Citation nach Kap. 5 §. 9 Nr. 2 der Ger.-Ordn. v. 1753: Mala fides hieraus.278 Classen der Bevölkerung, Anreizung von solchen. . . . 374 Clausula cassatoria bei Fristengewährung: Feststellung der Voraussetzung derselben .....'.104 Cloacae servitus. 269 Coitus damnatas s. Erbrecht. Collation s. Kollation. Concurrenz s. Zusammentreffen. Con dictio ob turpem causam ......... 16 Conditoreien: Kleinhandel derselben mit Spirituosen . 569 Connexe Streitpunkte: Zuständigkeit der Plenarversammlung des obersten Gerichtshofes hiefür.23 Constitutum possessorium als Uebergabsmodus bei der Datio in solutum. 61 Cura s. Kuratel. Damnatus coitus f. Erbrecht. Datio in solutum: Constitutum possessorium als Ueber-

gabsmodus hiebei.61 Delictam continuatum .... 481, 497, 513, 529, 545 Denomination s. Z eugen. Dep onir ung von Forderungen bei Gericht: diese sind nicht Gegenstand einer Pfändung, sondern nur einer Beschlag- nahme .177 D ep ositenkassen, gerichtliche: sind öffentliche Kassen im Sinne des Art. 973 der Proz.-Ordn.. . 313 Dienstboten: landläufiger Begriff.246

Eigenmächtige Verlassung des Dienstes Seitens derselben 568 Verlassen des Diensthauses von Seiten derselben zur Nachtzeit 405 Dienste: Forderungöanspruch wegen Leistung solcher, die bezahlt zu werden Pflegen. Klageverjährung'.235

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IX

Seite Dienstlohn s. Dienstv erhältniß. Dienstmiethe s. Miethe. Dienstverhältniß, dauerndes: Begriff im Sinne des §. 4 Ziff. 4 d. R.-Ges. v. 21. Juni 1869, betr. die Beschlag- nahme des Arbeits- und Dienstlohnes.202 Dingliche Klagen: Cejston solcher.330 Distriktspolizeiliche Anordnungen über Einsturz drohende Gebäude. 393 S. a. Feuerlöschordnung. Domizil s. Wohnort. Drittbesitzer beschlagnahmter Immobilien: Begriff . . 229 Dessen Haftung bezüglich der Zahlungsmodalitäten bei Annuitäten-Kapitalien.342 Drittschuldner: Beitreibung von Forderungen gegen denselben.83 Art. 980 der Proz.-Ordn. schreibt nicht vor, daß die Ar- restrechtfertigungsklage gegen den Drittschuldner gerichtet werden müsse.277 Edictum D. Iladr. toll. .. 352 Einspruch gegen eine Eheschließung. Preuß. Landr. . . 143 Ehebruch als Ehescheidungsgrund: Eidesleistung hierüber 287 Der Antrag auf Verfolgung des Ehebruches ist von der Rechtskraft eines verwirkten Scheidungöurtheiles ab- hängig ..559 Ehefräuliche Vermögensverwaltung nach bayr. Landr. . 24 Ehehaft: Wasenmeisterei als solche . . 204 Eheleute: Erbrecht derselben nach Windsheimer Gewohn- heitsrecht .445 Zur Lehre von den Schenkungen unter Ehegatten . . . 289 Eheliche Gütergemeinschaft s. Gütergemeinschaft. Ehemann: Vermögensverwaltungöbesugniffe desselben bei der Errungenschaftsgemeinschaft nach fränk. Recht ... 63 Ehescheidung: nach welchem Rechte ist seit Einführung des R.-Ges. v. 6. Febr. 1875, die Beurkundung des Per- sonenstandes rc. betr., in Bayern von den ordentlichen Civilgerichten in Ehestreitsachen gegen katholische Ehegatten zu entscheiden?.257 Civilrechtliche Folgen der Ehescheidung nach dem Grade der Verschuldung. Nürnberger Reformation .... 285 Ehebruch als Ehescheidungsgrund: Eidesleistung hierüber . 287 Ueber den Ausschluß der Ehescheidungsklagen in Folge Ver- zeihung nach der Nürnberger Ehescheidungs-Ordnung v. 25. Nov. 1803, und die Zulässigkeit einer Eideszu- schiebung über einen ehebrecherischen Beischlafsakt im Hinblick auf Art. 457 Ziff. 1 der Proz.-Ordn. und 8- 172 d. R.-St.-G.-B.449 Ehrenkränkungen s. Beleidigungen. Eid: Natur und Zulässigkeit des Schätzungseides .... 8 Beseitigung unnöthiger Eide. 9

X

Alphabetisches Register.

Seite Eidesleistung über den Ehebruch als Ehescheidungögrund . 287 Zulässigkeit der Eideszuschiebung über einen ehebrecherischen Beischlafsakt im Hinblick auf Art. 457 der Proz.-Ord. u. 8- 172 d. R.-Str.-G.-B.449 Eidesauflage in dem Prozesse eines Advokaten an dessen Concipiente« alö seinen Substituten.340 Nicht das physische Ausbleiben deS Schwurpflichtigen allein kann die Annahme der Eidesverweigerung begründen, sondern nur die durch daö Ausbleiben verschuldete Un- möglichkeit der Eidesleistung.274 Falsche Versicherung an Eidesstatt. Anstiftung hiezu . . 125 Widerruf einer solchen. 376 E igen 1 hum: Vindikation öffentlich versteigerten Sachen. Preuß. Landr. 230 Conkurrenz der Entschädigungsklage gegen den unredlichen Erwerber und der Eigcuthumsklage gegen den wirklichen Besitzer. Preuß. Landr. . ..282 Die Berechtigung zur Stellung eines Strafantrags steht bei Eigenthums-Delikten nicht nur dem Eigenthümer son- dern überhaupt dem Verletzten zu.557 Ei ge nth umsvorbehalt s. Widerspruchsklage. E i n k i n d s ch a f t: Beziehung des §. 174 Ziff. 1 d. R.-Str.-G.-B. hiezu.379 Einreden gegen Besitzklagen nachArt.586 der Proz.-Ordn. 8, 83 Unstatthastigkeit nachträglicher Geltendmachung von im Wechselprozcsse wegen mangelnder Begründung verworfener Einreden .339 Einspruch: die Frist zur Erhebung desselben ist keine Prä- klusive .273 Einspruch gegen eine Eheschließung nach preuß. Landr. . 143 Einsturz drohende Gebäude: distriktspolizeiliche Anordnungen hierüber, deren Kraft.393 Einzel nrichter: Kompetenz, wenn sich bei einer von diesem nach Art. 511 der Proz.-Ordn. an das Bezirksgericht ge- langten Sache ergibt, daß derselbe mit Unrecht seine Un- zuständigkeit angenommen habe.312 Einziehung von zur Begehung eines Verbrechens oder Ver- gehens zwar nicht gebrauchten aber doch bestimmten Gegen- ständen: Begriff. 121 Eisenbahn-Bauten: polizeiliche Anordnungen zur Auf- rechthaltung der öffentlichen Ruhe rc. hiebei; deren Aus- dehnung im sittenpolizeilichen Interesse.403 Eisenbahn-Transport: Fahrlässige Gefährdung eines solchen.147, 151 Eltern s. Alimentationspflicht. Erziehungsrecht. Entschädigung s. Schadensersatz. Entweichung eines Gefangenen.152 Entwendung von Forstprodukten in der Meinung, die Wegnahme werde nicht beanstandet.. . 335

Alphabetisches Register.

XI

Seite Entwurf der deutschen Strafprozeßordnung: zu §. 257 desselben. 305 Erben: Rücklaßauseinandersetzung unter großjährigen Erben. Besitztitelberichtigung hiebei ..110 Uebergehen von Notherben in einem Testamente . . . 176 Zur Lehre von der Collation des Notherben nach bayer. Landr...302 Einsetzung des Erben in re eerta .7.183 S. a. die folgenden Artikel. Erbrecht, testamentarisches, der Kinder ex ckamnato eoitn nach bayer. Landr.79 Deßgleichen der Ehegatten und Kinder nach Windsheimer Gewohnheitsrecht.445 Zur Lehre von der Indignität.224 Erbschaft: Unzulässigkeit von Verträgen über die Erbschaft eines noch lebenden Dritten. Wegfall der Rückforderung des auf Grund eineö solchen Vertrages Gegebenen... 15 Oura hereditatis, wenn auch nur über einen der Erben Ungewißheit besteht . ..119 Erbschaftsklagen: possessorische.352 Erbverträge: zur Lehre hievon.160 Erlaßvertrag bezüglich einer Schuld von mehr als 50 Tha- lern: Erforderniß der Schriftlichkeit. Preuß. Landr. . . 105 Errungensch aft: Vermögensverwaltungsbefugnisse des Ehe- manns hiebei ..1.63 Errungenschaft als Nachlaßgegenstand nach Bayreuther Recht 304 Ersatz s. Schadensersatz. Erziehungsrecht, elterliches im Collisionsfall zwischen Va- ter und Mutter.367 Deßgleichen der wiederverehelichten Mutter bezüglich der erst- ehelichen Kinder.288 Eviktion: Entschädigungöpflicht des Verkäufers für nach seinem Wissen bestehende milverkaufte Rechte ohne vor- gängige Entwährung. 62

Fabrikanlage ohne spezielle polizeiliche Genehmigungsur- kunde .394 Fälschung s. Urkundenfälschung. Färber: in wie weit derselbe als Kaufmann erscheint? . . 330 Fahren, unbefugtes aus einem Waldwege.575 Fahrlässige Gefährdung eines Eisenbahn-Transportes 147, 151 Falsche Anzeige s. Anzeige. Falsche Versicherung an Eidesstatt: Anstiftung hiezu. . . 125 Widerruf einer solchen.376 Familienfideikommisse: Zuständigkeit des Gantgerichts bezüglich derselben.61 Fassion s. L-teuer-Fassion. Felddiebstahl: Voraussetzungen ......... 250

XII

Alphabetisches Register.

Seite Feldgeschworne: deren Vernehmung über Gegenstände der landwirthschaftlichcn Polizei, lieber die Form dieser Ver- nehmung steht dem Richter kein Urtheil zu.239 Feuerbeschau-Sach verständige: eine diesen zugefügte Beleidigung kann nicht als Berufsbeleidigung verfolgt werden 146 F e u e r l ö f ch o r d n u n g, distriktspolizeiliche: Zuwiderhand- lungen hiegegen.192 Die Zu- und Eintheilüng der Pflichtfeuerwehrmänner hat, wenn die Distriktspoliz'eibehörde von dem ihr zustehen- den Anordnungsrecht Gebrauch gemacht hat, durch den Bürgermeister, nicht durch den Gemeindeausschuß zu er-

folgen .397 Bedenken gegen diesen obcrstrichterlichen Ausspruch . . . 398 Feuerstätten: Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Haus- eigenthümers hiesür.191 Fe uerungs material: gehört solches unter die Genuß- mittel im Sinne des 370 Ziff. 5 d. R.-Str.-G.-B. . 236 Fideicommissum in id quod supererit: dasselbe kann aus dem Verbote blos freigebiger Handlungen des

Fiduziar-Erben allein nicht gefolgert werden. Eine solche Folgerung ist keine thalsächliche Feststellung.92 S. a. Familienfid eikom misse. Firma s. Aktiengesellschaft. Fischereiberechtigte: deren Eingriff in Wasserbauten . 542 Fiskus: Widerspruchsklage gegen denselben ohne vorherige Betretung des Administrativweges.. . 44, 83 Rechte des Fiskus auf in einem öffentlichen Flusse entstan- dene Inseln nach bayer. Landr.170 Deßgleichen bei Unwürdigkeit des Erben.224 Fluß s. Inseln. Foliensperre: deren Wirkungen in einem Partikularkon- kurs auf später vorgemerkte Hypotheken.179 Forstfrevel durch rechtswidriges Weiden ...... 334 Deßgleichen durch Verkauf gefrevelten Holzes .... 414 Forstrechte: Klagerecht wegen Nichtanerkennung solcher . 316 Streitigkeiten über den Umfang von solchen, Kompetenz . 411 Forstrafsachen: in solchen kann eine Verurtheilung in die Kosten „in der Art, wie solche dem Aerar verrechnet zu werden pflegen" nicht erfolgen.574 Fortgesetztes Delikt: Erörterung . 481, 497, 513, 529, 545 Fränkisches Recht s. Errungenschaft. Grundtheil- ung. Prodigalitätökuratel. Freiheitsstrafe: neben der Todesstrafe ist auch eine von demselben Angeklagten durch zusammentreffende Reate ver- wirkte Freiheitsstrafe auszusprechen.147 Freiwillige Gerichtsbarkeit: Nichtigkeitsbeschwerde in Sachen derselben.156 Frist zur Erhebung des Einspruches: dieselbe ist nicht präclusiv 273 Deßgleichen zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde im Vollstreckungsverfahren.339

Alphabetisches Register.

XIII

Seite Fristengewährung: Feststellung der Voraussetzung der kassatorischen Clausel hiebei.104 Fuhrwerk: Begriff hievon nach §. 15 der ortspolizeilichen Vorschriften füi?den Stadtbezirk München über den Straßen- verkehr rc. v. 23. März 1875 188 Fund: Verpfändung eines solchen, liegt hierin eine Unter- schlagung ?.559 Gantgericht, dessen Zuständigkeit bezüglich der Familien- fideikommisse . 61 Dasselbe ist nicht zuständig in Widerspruchsklagen bezüg- lich mit Beschlag belegter Mobilien des Gantschulduers 169 Gastwirthschaft s. Hoteliers. Wirthschaftsgewerbe. Gebäude, welche den Einsturz drohen: distriktspolizeiliche Anordnungen hierüber..393 Voraussetzung für den Begriff „Gebäude" im Sinne des §. 4 der allgem. Bauordnung ........ 393 Gefangene: Entweichung solcher durch einen Gemeindediener vorsätzlich veranlaßt ..... 152 Gegenbeweis s. Beweis. Gehilfe, geistiger: durch Nalh.362 Deßgleichcn beim Mord.. . 124 Deßgleichen beim Betrug. Thatbestand.556 Ebenso bei Beleidigungen durch Schriftstücke . . . . . 361 Geldstrafe: Vollstreckung einer solchen in den Nachlaß eines Verurtheilten. 359 G e m einde: der Bürgermeister ist nicht als betreibender Theil in dem Rechtsstreite einer Gemeinde zu erachten ... 7 Zustellungen in Gemäßheit des Art. 197 der Proz.-Ordn., wenn die Gemeinde bei der Sache selbst betheiligt ist . 218 Verträge der Gemeinde mit Einzelnen über Unterhaltung von Gemeinde-Anstalten. Rechtliche Natur der desfallfigen auf ein Besitzthum übernommenen Last ...... 52 Gemeindedieuer: vorsätzliche Befreiung eines demselben zum Transporte anvertrauten Arrestanten.152 Gemeindezolt: Festgesetzte Befreiung gewisser Kategorien hievon . . . ..577 Gemein gefährliche Verbrechet: und Vergehen und Sach-

G em einsch aft: Vorkaufsrecht des TheilhaberS, dessen Wirk- ung gegen den Erwerber. 270 GemeinschaftStheilung: theilweise.174 Richterliches Ermessen bei der gerichtlichen Theilung ge- meinschaftlicher Sachen. Theilbarkeit des Gegenstandes 328 Genossenschaft, eingetragene: deren Auslösung, Voraus- setzungen .. 409 Vorstandschaft einer solchen. Formell unzulässig eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde durch dieselbe.409 Genußmittel: Begriff hievon im Sinne d. R.-Str.-G.-B. 236 Gerichtsbarkeit s. Freiwillige Gerichtsbarkeit.

XIV

Alphabetisches Register.

Seite Gerichtsvollzieher: Voraussetzungen für die Vornahme von Vollstreckungshandlungen durch solche.266 Versteigerungen von denselben vorgenommen, wann liegt hierin ein Gewerbsbetrieb?. 255 Eine Entschädigungsklage gegen einen Gerichtsvollzieher ist nicht bedingt von vorheriger Festsetzung des Verschuldens durch die Disciplinarbehvrde ......... 115 Gerichtsvollzieher-Gebühren sind für die Hinterlegung beschlagnahmter Gelder und Werthpapiere nicht zulässig . 225 Gesammt-Staatsministerium als Behörde .... 362 Gesammtstrafe: Zuerkennung einer solchen . 125, 126, 366 Geschäftsführung ohne Auftrag: liegt eine solche vor,

wenn Schulden eines Anderen, in der irrigen Meinung, solche selbst zu schulden, bezahlt wurden?.11 Geschirre, gesundheitsschädliche.567 Geschworne: deren Rechtsbelehrung durch den Schwurge- richtsprästdenten. Exkurs zu §. 257 des Entwurfes der deutschen Strafprozeß-Ordnung.305 Gesellschaften, geschlossene s. Tanzunterhaltungen. Geständniß: Untheilbarkeit desselben nach Pfälzer Recht . 200 Gesundheitsschädliche Geschirre: deren Anfertigung im Gegensatz zum Feilbieten und Verkauf.567 Getränke, verfälschte: ist Ziegenmolke mit Zusatz von Kuh- milch hierunter zu subsumiren?.392 Gewährschaft bei Viehveräußerungen.347 Gewerbe-Ordnung s. Reichögewerbe-Ordnung. Gewichtspolizei: auch Hoteliers und Pensionshalter sind derselben unterworfen. 401 Dergleichen Mahlmüller.566 Gewissens Vertretung: ist solche nach der neuen Proz.- Ordn. statthaft?.226 Glaube s. Mala fides. Gläubiger-Ausschuß: zufällige Funktionen desselben . 341 Grenzsteine als Urkunden. 149 Groß eltern s. Alimentationspficht. Grundgerechtigkeiten s. Servituten.

Grundstücke s. Immobilien. Grnndtheilung nach fränk. R. Grundtheilungsmasse bei Veräußerungen .12 Grnndtheilung nach bayer. R.319 Erforderniß der Klage der Kinder auf Grnndtheilung in subjektiver Beziehung. Umfang des richterlichen Mode- rationsrechtes .15 Gütergemeinschaft: Veräußerungen von Immobilien durch den Vater bei mit den minderjährigen Kindern fort- gesetzter allgemeiner Gütergemeinschaft, deren Beschränkung. Recht der Altstadt Kempten.116

Alphabetisches Register.

XV

Alimentationspflicht der in allgemeiner ehelicher Güterge- meinschaft lebenden Mutter eines außerehelichen Kindes, dessen Vater gestorben ist, gegenüber den Großeltern des Kindes. Einfluß dieser Gütergemeinschaft auf die Ver- möglichkeit der Mutter zur Alimentenleistung. Begriff des „eigenthümlichen" Vermögens. Preuß. Landr. . . Neber die Wirkung der Auflösung der Würzburger ehelichen Gütergemeinschaft Dritten gegenüber . .. lieber die Aufhebung der allgem. Gütergemeinschaft nach preuß. Landr. .' . . ..

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25 175 302

Handelsgeschäft: Bürgschaft für Schulden aus solchem . 172 Hand lohn: rechtliche Natur des Handlohn-Aequivalents . 107 Haftung des späteren Besitzers für das Handlohn-Aequivalent. Verjährung des bezüglichen Anspruches.206 Handlungen s. Strafbare Handlungen. Unzüch- tige Handlungen. Handlungs-Commis: Strafverfolgung eines solchen

wegen Unterschlagung.148 Haus-Eigenthümer: dessen strafrechtliche Verantwortlich- keit für Feuerstätten .. 191 Hausirhandel mit Landesprodukten.332 Hau s-Ste uer-Fassion: unrichtige, Vollendung des be- züglichen Reates.576 Heilkunde, niedere, deren Ausübung.255 Herkommen und Verjährung . .. 106 Herrenlose Sachen, strafrechtlicher Begriff.384 Hilfeleistung s. Gehilfe. Hinterlegung beschlagnahmter Gelder und Werthpapiere. Hiesür sind Gerichtsvollzieher-Gebühren nicht zulässig . . 225 Holz, gefreveltes: dessen Veräußerung.414 Hopfen und Hopfenstangen: Diebstahl hieran . . . 249 Hoteliers: auch diese sind der Maß- und Gewichtspolizei unterworfen ..401 Hypotheken: Beschränkung des Hypothekschuldners in der Rangeinräumung nach §. 84 des Hyp.-Ges. bei Annui- täten - Kapitalien. Unwirksamkeit entgegenstehender Hypo- IhekenbuchS - Einschreibungen. Unanwendbarkeit deS §. 25 des Hyp.-Ges. in diesem Falle.73 Zur Lehre von der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches. Haftung des DrittbesitzerS bezüglich der Zahlungsmoda- litäten bei Annuitäten-Kapitalien.342 Wirkungen der Foliensperre in einem Partikularkonkurö auf später vorgemerkte Hypotheken.179 Hypotheken-Klage in der Richtung nur auf einen Theil des Hypotheken-Objektes.139

HypotHeken-Buch, Hypotheken-Klage, Hypotheken- Objekt s. Hypotheken.

XVI

Alphabetisches Register.

Seite Jagd-Ausübung, unberechtigte: Confiskation von Schieß-

geräthschaften hiebei.121 Selbstpfändungsrecht dem auf unberechtigter Jagdausübung Betroffenen gegenüber ........... 128 Jagdfrevel: dessen Verfolgung von Amtswegen. . . . 362

Ideale Konkurrenz strafbarer Handlungen . 97, 129, 161, 209 Immobilien: Veräußerung von solchen durch den Vater bei mit den Kindern fotgesetzter allgemeiner Gütergemein- schaft: deren Beschränkung. Recht der Altstadt Kempten . 116 Außernotarieller Vertrag über Veräußerung von Immobi- lien dient nicht als VerjährungStitel . ..281 Die Zustellung des Beschlaguahme-Protokolles entzieht dem Schuldner noch nicht das Recht der Benützung des Im- mobile .375 Indignität s. Un würd ig kc it. Inseln: Rechte des k. AcrarS auf in einem öffentlichen Flusse entstandene Inseln nach bayr. Laudr.. . 170 Interdictum quod vi aut clam nach bahr. Landr. . . 62 Invaliden: deren Penflonsansprüche. 231, 348 Voraussetzung und Beweiöbeschränkung hiebei .... 110 Johannis-Verein: über die Rechtsfähigkeit eines soge- nannten Zweigvereius des St. Johannis-Vereins; derselbe erscheint an sich nicht als fromme Stiftung.298 IIolirte Bauwerke s. Baupolizeiliche Bewillig- ung. Juristische Persönlichkeit: Beginn der Rechtsfähigkeit eines gerichtlich anerkannten Vereins.298

Kahlhieb, Verantwortlichkeit hiefür.335 Kassationsinstanz s. Nichtigkeitsbeschwerde. Kauf: Mündliche Nebenabreden beim Kaufverträge. Not.- Ges. Art 14 ... .. 9 Kaufpreissimulatiou.: 60

Verschweigung des in Wahrheit stipulirten Kaufpreises bei einem Jmmobiliarkaufvertrage. Not.-Ges. Art. 14 . . 10 Kaufpreisbestimmung in einer Notariatsurkunde durch Be- zug auf eine andere öffentliche Urkunde. Not.-Ges. Art. 14 114 Unrichtigkeit bezüglich des Kaufsgegenstandes in der Not.- Urk. Not.-Ges. Art. 14.85 Entschädigungspflicht des Verkäufers für nach seinem Wis- sen bestehende mitverkaufte Rechte ohne vorgängige Ent- währung . ..... 62 Vorkaufsrecht mit dinglicher Wirkung in Folge besonderer Betragöbestimmung. 220 Vorkaufsrecht des Theilhabers, dessen Wirkung gegen den Erwerber.270 Kemptner Recht s. Gütergemeinschaft. Kinder s. Außereheliche. Beleidigungen. Erb- recht. Erziehungsrecht. Grundtheilung. Gü- tergemeinschaft. Standesregister.

Alphabetisches Register.

XVII Seite

Kirchweihtag, dritter, Tanzunterhaltungen an einem sol- chen in geschlossener Gesellschaft.240 Klage-Aenderung: Princip der neuen Prozeß-Ordnung hierüber.155 Klage-Erhebung: Requisite derselben .341 Klagen s. Theilun gs klagen.

Klage-Zustellung, deren Wirkungen . ..337 Klassen s. Classen. Körperverletzung: Thatbestand.557 Zugefügt nur in der Absicht zu züchtigen.384 Anspruch auf Schmerzensgeld ist auch bei culposen Körper- verletzungen begründet ..46 Der §. 223a d. R.-St.-G.-B. in der Anwendung der Praxis. 241 Kollation der Notherben: zur Lehre hievon nach bayer. Landr. 303 Kompensation s. Compensation. Kompetenz: Unzuständigkeit des Gerichts. Ausspruch hierüber. 8 Zuständigkeit der Gerichte für Klagen auf Ersatz der durch eine wissentlich falsche Anzeige veranlaßten Kosten . . 44 Zuständigkeit für die Widerspruchsklage bei bestrittenem Werthe der Pfandobjekte ........... 58 Deßgleichen bezüglich beschlagnahmter Mobilien des Gant- schuldnerS . ..169 Zuständigkeit für Forderungen aus einem zur Zeit der Klagestellung gelösten Dienstverhältnisse.65 Zuständigkeit der Gerichte für Entschädigungsansprüche wegen Triftens, welche auf Grund privatrechilichen Titels (Festsetzung der Entschädigung durch Verjährung) er- hoben wurden . ..66 Die Zurückforderung eines irrthümlich gezahlten Localmalz- ausschlages gehört vor die Gerichte. 154 Zuständigkeit des Gantgerichts bezüglich der Familienfidei- kommisse . ..... 61

Bestreitung der Zuständigkeit des angegangenen Gerichts aus dem Grunde, weil die Sache nach dem Geldwerth des Streitgegenstandes vor ein anderes Gericht gehöre . 199 Kompetenz, wenn eine Forderung von 175 fl. in zwei Theilen eingeklagt wird ..264 Deßgleichen. wenn eine Sache an das Bezirksgericht nach Art. 511 der Proz.-Ord. gelangt und sich ergibt, daß der Einzelrichter mit Unrecht seine Unzuständigkeit an- genommen habe. 312 Zuständigkeit der pfälzischen Gerichte zur Einleitung deö StaatSschuldurkunden-Amortisationsversahrens . . . 217 Zuständigkeit der Plenarversammlung des obersten Gerichts- hofes für konnexe Streitpunkte ..23

XVIII

Alphabetisches Register.

Seite Kompetenz bei Streitigkeiten über den Umfang von Forst-

rechten .. 411 Deßgleichen hinsichtlich der Reate eines Rekruten, welcher nach seiner Zutheilung sofort wieder in seine Heimath beurlaubt wurde .544 Konkurrenz s- Zusammentreffen.

Kosten: Zuständigkeit der Gerichte für Klagen auf Ersatz der durch eine wissentlich falsche Anzeige veranlaßten Kosten 44 Ermächtigung deö Anwaltes, die Verürtheilung im Kosten- punkte' allein und im eigenen Namen in Vollzug setzen

zu lassen...81 Ist bei einer gegen den Schuldner und mehrere andere Gläubiger erhobenen Widerspruchsklage im Falle des Unterliegens der Beklagten auch der Schuldner in die Prozeßkosten pro rata zu verurtheilen?.138 Kosten bei Theilungsklagen.168 In Forststrafsachen kann eine Verurtheilung in die Kosten „in der Art, wie solche dem Aerare verrechnet zu wer- den pflegen" nicht erfolgen.574 Kreis ackerb a us ch u l e: Staats- oder Kreisanstalt . . . 577 Kuratel über eine Erbschaft, wenn auch nur über einen der Erben Ungewißheit besteht.119 Prodigalitäts-Kuratel nach fränk. Landr.429 Ladung f. Zeugen. Lärm, 'ruhestörender in Versammlungen ....... 152 Landesprodukte: Haufirhandel damit.332 Lehrerin einer öffentlichen Schule: dieselbe hat Beamten- eigenschaft .383 Lieserungözeiten, bestimmte.47 8 i queiit, Kleinhandel der Conditoreien mit solchem . . . 569 Liquidation s. Aktiengesellschaft. Lokalmalzaufschlag s. Malzaufschlag.

Mainzer Recht s. Alimentationspflicht. Mala fides citati (Ger.-Ordn. v. I. 1753 Kap. 5 8-9

Nr. 2)..278 Malz: Verkehr mit gebrochenem.335

Nachmessung desselben durch Aufschlagsbedienstete . . . 415 Unrichtige Vorträge des Befundes der Abmesfung auf der Palette und in dem Brechregister.336 Malzaufschlag: die Zurückforderung eines irrthümlich ge- zahlten gehört zur Zuständigkeit der Gerichte.154 Die Vorschriften des Malzausschlagsgesetzes erstrecken sich

auf alle Branntweinbrennereien.414 Maß- und Gewichtspolizei: derselben sind auch Hote- liers und Pensionshalter unterworfen.401 Deßgleichen Mehlmüller ..566 Mehlmüller s. Maß- und Gewichtspolizei.

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XIX

Seite Meineid: Verleitung hiezu. 376, 377 Reducirung der Strafe des Meineids.376 Miethe: Miethfrist. keloeatio taeita ....... 19 Schadensersatzforderung aus einem bestandenen Dienst- Mieth-Verhältnisfe.48 Zuständigkeit für Forderungen aus einer zur Zeit der Kla- gestellung gelösten Dienstmiethe.65 Militärpflichtige: Ungehorsam derselben im Sinne des §. 140 d. R.-Str.-G.-B.. . 558 Militärrichter: Pensionsbezüge derselben.86 Minderjährige: Nichtigkeit von Rechtsgeschäften solcher, die ohne den Vormund geschlossen wurden.231 Mitthäterschaft: Merkmale derselben.124 Dcßgleichen bei Beleidigung durch Schriftstücke .... 361 Mord: Gehilfe hiebei.124 Münchener Bauordnung s. Bauen. Münchener ortspolizeiliche Vorschriften über den Straßen- verkehr rc. v. 23. März 1875 8-15.188 Mündel s. Minderjährige. Münzvergehen: die Voraussetzungen desselben treffen bei Verausgabung einer blos anscheinenden aber werthlosen Münze nicht zu.145 Mutter s. AlimentationS Pflicht. Erziehungsrecht. Nachbier: Lagerung hievon gegen ortspolizciliche Vorschrif- ten. Richterliche Benrtheilung der Uebertretung .... 238 Nachlaßauseinandersetzung s. Rücklaßaus einan- d ersetzung. Nachlaßvertrag s. Erlaßvertrag. Nachtzeit: Begriff im strafrechtlichen Sinne.562 Nahrungsmittel: Begriff hievon im Sinne des R.- Str.-G.-B.236 Nebenabreden: mündliche bei einem Kaufverträge. Not.- Gef. Art. 14. 9 Negotiorum gestio s. Geschäftsführung. Nichtigkeit von durch Mündeln obne den Vormund abge- schlossenen Rechtsgeschäften.231 S. a. Nichtigkeitsbeschwerde. Nichtigkeitsbeschwerde: als nichtig verworfen, weil in der Zustellungsurkunde derselben der Bürgermeister Na- mens der Gemeinde als betreibender Theil aufgeführt war 7 Geltendmachung in der Kassations-Instanz, daß die als unbegründet verworfene Berufung schon als nichtig (verspätet) hätte verworfen werden sollen, und deßfall- siger Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen . 55 Formell unzulässig eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde durch den Vorstand erner Genossenschaft.409 Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde im Vollstreck- ung sverfahren . . . ..339

XX

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Seite Nichtigkeitsbeschwerde in Sachen der freiwilligen Gerichts- barkeit mit Rücksicht auf Th. II Tit. 2 §. 623-625 d. preuß. Landr.156 Notariats-Gesetz: Art 14. Mündliche Nebenabreden bei einem notariellen Kaufverträge. 9 Verschweigung des in Wahrheit stipulirten Kaufpreises bei einem Jmmobiliarkaufvertrage.10 Kauspreiöfimulation.60 Kaufpreisbestimmung durch Bezug auf eine andere öffent- liche Urkunde.114 Unrichtigkeiten hinsichtlich des Kaufsgegenstandes ... 85 Art. 22. 25. 45. 61. Wenn Privaturkunden die Eigen- schaft von Notanatsurkunden verliehen werden soll, so müssen sie dem Notar offen übergeben werden ... 71 Art. 67 Abs. 2, 115. Die einer Nolariatsurkuude später beigesetzte Unterschrift kann die notarielle Beurkundung der Beitrittserklärung mit Wirksamkeit nicht ersitzen. Liegt hier ein wesentlicher Mangel oder nur die Berletzung einer bloßen Form vor?.*. . . 193 Notherben s. Erben. Nothfahrt: Beseitigung der derselben entgegeustehenden Hindernisse. 140 Nürnberg er Ehescheidungsordnung, Nürnberger Reformation s. Ehescheidung. Obligationen: Klage auf Anerkennung von Verbindlich- keiten .301 O e f f e ntliche Wege: zur Lehre hievon.203 Bcfugniß der Geltendmachung der Rechte hieran . . . 219 Oeffentlicher Aufzug: Begriff im Sinne des Vereins- gesetzes .539 Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches s. Hypotheken. Offiziere und Soldaten: Versorgungsanspruch invalid ge-

Operisnovinuntiatio.181 Ort öp o lizeili che Vors chriften: Richterliche Beurtheil- ung derselben. Beschränkung hiebei. 238, 239 Pächter: Natur des Besitzes desselben nach bayer Landr. . 280 Partikularkonkurs s. Foliensperre. Paulianischeö Rechtsmittel gegen den weiteren Erwer- ber außer der Gant. 223 Pensionen der Invaliden. 110, 231, 348 Deßgleichen der Militärrichter. 86 Pensionöhalter: auch diese sind der Maß- und Gewichts- polizei unterworfen.401 Perlenfischerei, unbefugte: über die Bestrafung derselben 321 Pfälzer Recht s. Geständniß. Pfälzische Gerichte: Zuständigkeit derselben zur Einleit- ung des Staatsschuldurkunden-Amortisationsverfahrens . 217

Alphabetisches Register.

XXI

Pfändung: bei GerichtdeponirteForderungsbeträge sind nicht Gegenstand einer Pfändung, sondern einer Beschlagnahme S."a. Widerspruchsklage. Pfandobjekte: bestrittener Werth derselben. Zuständigkeit für die Widersprnchsklage.. . . . Pfandrecht: Nachweis desselben bei der Anschließung im Sinne des Art. 920 d. Proz.-Ordn. Selbstpfändungsreckte gegenüber dem auf unberechtigter Jagdausübung Betroffenen.. . . . Pfarrer: strafrechtliche Verantwortung derselben für vorzei- tige Beerdigungen ... . . Pfl'egeeltern, Begriff: unzüchtige Handlungen derselben mit ihren Kindern. Pflegschaft s. Kuratel. Plenarversammlung des obersten Gerichtshofes s. Kom- petenz. Polizeiliche Anordnung zur Aufrechthaltung der öffent- lichen Ruhe rc. bei Eisenbahnbauten: deren Ausdehnung im sittenpolizeilichen Interesse. Polizeiliche Vorschriften s. OrtSpotizeiliche Vor- schriften. Polizeistunde, gebotene: Begriff, Voraussetzungen der Uebertretung derselben. Ueberschreitung derselben durch die Tanzunterhaltung einer geschlossenen Gesellschaft.. Präparate s. Arzneimittel. Preußisches Landrecht s. Alimentationspflicht. Ehe. Eigenthum. Gütergemeinschaft. Nichtig- keitsbeschwerde. Schriftlichkeit. Servituten. Väterliche Gewalt. Privaturkunden s. Urkunden. Prodigalitätskuratel nach fränk. Landrecht . . . . Prozessionen, Begriff. Solche, welche aus Anlaß des sogenannten katholischen Jubel-Jahres veranstaltet werden, sind keine herkömmlichen

Seite 177 58 45 128 563 378

403 186 187

429 539 540

Quittung: Recht auf solche

49

Rangeinräumung s. Hypotheken. Rechtsbelehrung der Geschwornen durch den Schwurge- richtsprästdenten. Exkurs zu §. 257 des Entwurfes der deutschen Strafprozeß-Ordnung.305 Rechts-Concipient: ist das Geschäft eines solchen ein EndigungSgrund der väterlichen Gewalt nach preuß. Landr.? 142 Rechtsfähigket eines sogenannten Zweigvereins des St. Johannis-Vereins; derselbe erscheint an sich nicht als fromme Stiftung. Beginn der Rechtsfähigkeit eines ge- richtlich anerkannten Vereins.. . 298 Rechtsgeschäfte von Mündeln ohne den Vormund ge- schlossen .... 231

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Scite Rechtshilfegesetz: Beschwerderecht desVerurtheilten wegen Verwerfung von Einwendungen gegen den in Gewährung der Rechtshilfe beschlossenen Vollzug eines rechtskräftigen StrafurtheileS eines anderen Staates.410 Rechtskraft: Wirkungen derselben ..275 Redakteur: dessen Verantwortlichkeit. . . . 333. 334, 410 Deßgleichen für einen Aufruf zu Sammlungen in Zeit-

widerhandlungen gegen den §. 27 derselben strafbar? . . 406 Relocatio tacita ..19 Res judicata.275 Res nullius: strafrechtlicher Begriff.384 Richter s. Ablehnung. Behinderung. Rücklaßauscinandersetzung unter großjährigen Erben. Besitztitelberichtigung hiebei.110 Sachbeschädigung und gemeingefährliche Verbrechen und Vergehen. 150, 562 Sachen, herrenlose: strafrechtlicher Begriff.384 Sammlungen ohne polizeiliche Bewilligung: Begriff . 567 Aufruf hiezu. Verantwortlichkeit des Redakteurs einer Zeitung hiefür.404 Schadensersatz: Anspruch hierauf aus einem bestandenen Dienstmieth-Verhältnisse.48 Pflicht des Verkäufers hiezu für nach seinem Wissen be- stehende mitverkaufte Rechte ohne vorgängige Entwährung 62 Eine Schadensersatzklage gegen einen Gerichtsvollzieher ist nicht bedingt von vorheriger Festsetzung des Verschuldens durch die Disciplinarbehörde.115 Ersatz der durch wissentlich falsche Anzeige verursachten Ko- sten. Zuständigkeit der Gerichte für Klagen hierauf . 44 Konkurrenz der Entschädigungsklage gegen den unredlichen Erwerber und der Eigenthumsklage gegen den wirklichen Besitzer. Preuß. Landr.'.282 Zeit des Beweisanerbietens beim Wildschadensersatz nach Art. 7 und 8 des Ges. v. 15. Juni 1850 . 181 Schäfer: ist ein solcher Dienstbote?.248 Schätzungseid: Natur und Zulässigkeit desselben ... 8 Schenkungen unter Ehegatten: zur Lehre hievon . . 289 Schietzgeräthschaften s. Jagdausübung. Schmerzensgeld. 174 Anspruch hierauf ist auch bei kulposen Körperverletzungen begründet.46 Sch riftlich keit: Erforberniß derselben hinsichtlich eines Nachlaßvertrages über eine Schuld von mehr als 50 Tha- lern. Preuß. Landr.105 Schuldurkunden: Gegenbeweis hiegegen.116 Selb stpfändungs recht.128

Alphabetisches Register.

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Seite Servituteu: Einräumung von solchen nach preuß. Landr. 46 Servitutenerwerbung durch Vertrag.220 Zur Lehre von der Theilbarkeit der Servituten .... 141 Klagerecht wegen Nichtanerkennung einer Servitut, insbe- sondere eines Forstrechtes..316 Entstehung der Servitut des Wohnungrechtes und deren Wirkungen gegen Dritte ohne Hypothekenbuchs-Eintrag 316 Die auf ein Gut übernommene Last des Unterhaltes einer Gemeindebrücke ist nach bayer. Landr. als Servitut zu

qualifiziren.52 Beseitigung der einer Nothfahrt entgegenstehenden Hin- dernisse .'.140 Servitus cloacae ..269 Simulation des Kaufpreises bei einem Jmmvbiliarkauf- vertrage.10, 60 Sittenpolizei s. Eisenbahnbauten. Socialdemokratische Arbeiterpartei: deren Versamm- lungen ..541 Soldaten s. Invaliden.

Sonntagsfeier: Uebertretung derselben, Thatbestand . . 187 Spielmarke s. Münzvergehen. Spirituosen s. Conditoren. Staatsministerium s. Gesammt-Staats-Mini- sterium. Staatsschuldurkunden: Zuständigkeit der pfälzischen Gerichte zur Einleitung des Amortisationsverfahrens Hie- wegen .217 Standesregister: Eintragung von todtgebornen oder bald nach der Geburt verstorbenen Kindern in dasselbe . .. . 571 Stempel: die Bekanntmachung des k. Staatsministeriums der Finanzen v. 11. und 24. Dez. 1875 hierüber ist eine Verordnung.. . 543 Stempelpflicht der Anwaltsakte ........ 576 Steuerfassion, unrichtige.576 Stiefvater: dessen Beischlaf mit der erstehelichen Tochter seiner verstorbenen Ehefrau . ..377 Stiftung, fromme: ein Zweigverein des St. Johannis- Vereins ist keine solche ..298 Strafantrag: Wirksamkeit eines unter gewissen Voraus- setzungen gestellten. 389 Bei Eigenthumsdelikten steht die Stellung eines Strafan- trages nicht nur dem Eigenthümer, sondern überhaupt dem Verletzten zu.557 Der Strafantrag wegen Ehebruches ist von der Rechtskraft eines erwirkten Scheidungsurtheiles abhängig .... 559 S. a. Beleidigungen. Strafbare Handlungen: Zusammentreffen mehrerer . 1

Bestrafungsprincip hiebei.. 3 Begriff der selbständigen Handlung . . . . . . . 17, 33

Ideale (formale oder simultane) Konkurrenz 97, 129, 161, 209

XXIV

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Seite Reale (sachliche, materiale oder successive) Konkurrenz 417, 433, 456, 465 Das fortgesetzte Delikt. 481, 497, 513, 529, 545 Strafe s. Freiheitsstrafe. Geldstrafe. Gesammt- strafe. Todesstrafe. Strafprozeß-Ordnung, deutsche: zu §. 257 des Ent- wurfes derselben ..305 Strafricbterliche Urtheile: deren Beweiskraft .... 340 Vollstreckung derselben in den Nachlaß des Verurtheilten . 359 Strafverfolgung s. Beleidigungen. Strafantrag. Unterschlagung. Straßenverkehr: Begriff des Ausdruckes „Fuhrwerk" in §. 15 der ortspolizeilichen Vorschriften für den Stadtbezirk München über den Straßenverkehr und den Schutz öffent- licher Anlagen v. 23. März 1875 . 188 Streu recht: Voraussetzungen zu dessen Ausübung ... 413 Eigenmächtige Ausübung desselben . ..574 Subhastation: Begriff von Verträgen und Verfügungen, welche nach eingeleitetem SubhastationSverfahren die Gläu- biger beeinträchtigen. 59 Zuschlag an den betreibenden Gläubiger.313 Die Zustellung des Beschlagnahme-Protokolles entzieht dem Schuldner noch nicht das Recht der Benützung des Immobile ... . . .. 375 S ubro gation.278 Suspensiv bedingung s. Bedingung. Tanzunterhaltungen, öffentliche: Begriff und'Ueber- tretungen der Vorschriften biewegen. 239, 240 Neberschreitung der Polizeistunde durch solche in einer ge- schloffenen Gesellschaft.187 Testamente: Errichtung von öffentlichen außer den gericht- lichen ........... . 64 Zur Lehre vom Widerrufe eines Testamentes . . 353, 369 Correspektive Testamente, deren Voraussetzungen und Wirk- ungen . 183 Uebergehen von Notherben in Testamenten ..... 176 Testamentarisches Erbrecht der Kinder ex damnato coitu 79 Theilung, theilweise: einer Gemeinschaft.174 Zur Lehre von der gerichtlichen Theilung gemeinschaftlicher Sachen. Richterliches Ermessen hiebei; Theilbarkeit des Gegenstandes. 328 Statthaftigkeit der gesonderten Einklagung eines TheileS der Forderung, dann des Restes derselben.271 Theilbarkeit oder Untheilbarkeit von Auönahmsreichnissen . 327 Nntheilbarkeit des Geständnisses nach Pfälzer R. ... 200 Theilungsklagen: Kostenpunkt hiebei.168 Th iere f. Wuthkrankheit. Tinktur: Verkauf einer als Arzneimittel bezeichueten . . 189 Titel s. Aerztlicher Titel.

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Seite Todesstrafe: neben derselben ist anch eine von demselben Angeklagten durch zusammentreffende Reate verwirkte Frei- heitsstrafe auszusprechen .. 147 Todtgcborne oder bald nach der Geburt verstorbene Kin- der: deren Eintragung in das Standesregister .... 571 Tradition: Enorderniß auf Seite des Tradcnten beim Be- sitzerwerb durch Stellvertreter nach daher. Landr. . . . 314 Triften: Zuständigkeit der Gerichte für Entschädigungsan- sprüche, welche Hiewegen auf Grund privatrechtlichen Titels (Festsetzung der Entschädigung durch Verjährung) erhoben

wurden 66 Unfug, grober: in Versammlungen.. . 152 Ungehorsam von Militärpflichtigen im Sinne des §. 140 d. R.-Str.G.-B.558 Unterschlagung: Thalbestand. 385, 561 Wer erscheint hiebei als Verletzter?.148 Strafverfolgung wegen einer durch einen Handlungs-Com- mis begangenen Unterschlagung.148 Aneignung des Mehrerlöses aus einer auftragsgemäß ver- kauften Sacke.386 Unterschrift: Die später einer Notariats-Urkunde beigesetzte kann die notarielle Beurkundung der Beitritts-Erklärung mit Wirksamkeit nicht ersetzen.193 Untheilbarkeit des Geständnisses nach Pfälzer R. . . 200 Untreue eines Vermögenverwalters.149 Unvordenklichkeit. 157 S. a. Baulast Unwürdigkeit des Erben. Rechte des Fiskus .... 224

Unzüchtige Handlungen: öffentliches Aergerniß hiedurch 146 Deßgleichen der Adoptiv- und Pflegeeltcrn mit ihren Kindern.378 Verleitung von Personen unter 14 Jahren hiezu und Vor- nahme solcher mit denselben.379 Urkunden: Wenn Privaturkunden die Eigenschaft einer Notariatsurkunde verliehen werden soll, so müssen sie dem Notare offen übergeben werden.71 Die einer Notariatsurkunde später beigesetzte Unterschrift kann die notarielle Beurkundung der Beitritts-Erklärung nicht ersetzen.'. 193 Fälschung von Urkunden, strafbarer Versuch ..... 389 Urkundenfälschung durch Verrückung oder Beseitigung von Grenzsteinen .'. . 149 Fälschung eines angeblich von einem württembergischen Schultheißenamte ausgestellten Zeugnisses. Ermittlung und Constatirung hinsichtlich der Befugnisse zur Aus- stellung desselben. 389

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Seite Liegt eine Urkundenfälschung im Sinne des §. 348 d. R.- Str.-G.-B. vor, wenn ein Bürgermeister eine vom Ar- menpflegschaftsrath gestellte Armenrechnung an das Vor- gesetzte Bezirksamt mit der wissentlick falschen Bestätigung einsendet, „daß die Rechnung die gesetzliche Zeit auflag, öffentlich vorgelesen wurde und keine Erinnerungen vor-

kamen"? .. 390 Urtheile: deren Wirksamkeit gemäß Art. 294 d. Proz.-O. 113, 296 Beweiskraft strafrichterlicher ..340 Vollstreckung eines Strafurtheils in den Nachlaß des Ver- urtheilten . 359

Vater s. Beleidigungen. Erziehungsrecht. Güter- gemeinschaft. Väterliche Gewalt: Ist das Geschäft eines Rechts Conci- piente« für dieselbe ein Endigungögrund? Preuß. Landr. 142 Veräußerung von Immobilien durch den Vater bei mit den minderjährigen Kindern fortgesetzter allgemeiner Güter- gemeinschaft ; deren Beschränkung; Recht der Altstadt Kempten 116 Verbindlichkeiten s. Obligationen. Verbindung mehrerer Streitsachen: Wirkung derselben . 177 Verfügungen s. Ve'rträge. Vereine: Beginn der Rechtsfähigkeit von gerichtlich aner-

kannten ...298 Politische: Anzeigepflicht des Vorstandes über Versamm- lungen derselben.538 Verjährung und Herkommen .......... 106 Verjährungstitel . . . .. 9 Außernotarieller Vertrag über Veräußerung von Grund- stücken dient nicht als Verjährungstitel.281 Zuständigkeit der Gerichte für Entschädigungsansprüche we- gen Triftens, welche auf Grund Festsetzung der Entschä- digung durch Verjährung erhoben wurden.66 Verjährung des Anspruches auf Haftung des späteren Be- sitzers für das Handlohn-Aequivalent.206 Zur Klagenverjährung. Nativität der Klage.313 Klagenverjährung bei Forderungsansprüchen wegen Leistung von Diensten, die bezahlt zu werden pflegen .... 235 Verjährung der Strafverfolgung wegen Abweichung vom Bauplane ..190 Verkäufer s. Kauf. Verkehrsstörung durch aufgelagertes Holz, welches in die Luftsäule eines öffentlichen Weges hineinragt.392

Verlassenschafts - Auseinandersetzung unter groß- jährigen Erben: Besitztitelberichtigung hiebei.110 Verl assens chafts-Verh an dlung: Ort derselben hinsicht-

lich eines im Auslande domicilirenden und verstorbenen Bayern...183 Vermögensverwaltung des Ehemannes bei Errungen- schaftsgemeinschaft des fränk. R. . . ..63

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XXVII

Seite

561 559

541 125

255 220 222

Ve rnehmung,V er nehmungS-Tagöfahrtf. Zeugen. Verpfändung einer fremden Sache: liegt hierin eine Un- terschlagung? .. 385, Dehgleichen hinsichtlich einer gefundenen Sache? .... Versammlungen: Erregung ruhestörenden Lärms und Verübung groben Unfuges in solchen.152 Versammlungen der focialdemokratifchcn Arbeiterpartei . Versicherung, falsche, an Eidesstatt: Anstiftung hiezu Widerruf einer solchen.376 Versorgungsanspruch s. Pensionen. Versteigerungen: Verträge über Abstand von Eonkurrenz bei öffentlichen Versteigerungen.159 Vindikation öffentlich versteigerter Sachen. Preuß. Landr. 230 In wie weit liegt in den von Gerichtsvollziehern vorge- nommenen Versteigerungen ein Gewerbsbetrieb? . . . Verträge: Scrvitutenerwcrbung durch Vertrag .... Wirkung der Vertragsaufhebung bei der actio redhibitoria Voraussetzung des Rücktrittes vom Vertrage von Seite des Mitkontrahenten wegen Nichterfüllung. Klage auf An- erkennung einer Verbindlichkeit .301 Unzulässigkeit von Verträgen über die Erbschaft eines noch lebenden Dritten. Wegfall der Rückforderung des auf Grund eines solchen Vertrages Gegebenen ..... 15 Verträge der Gemeinde mit Einzelnen über Unterhalt von Gemeindeanstalten. Rechtliche Natur der deßfallstgen ans ein Besitzthum übernommenen Last.52 Verträge und Verfügungen, welche nach eingeleitetem Sub- hastationsverfahren den Gläubiger beeinträchtigen . . 59 Verträge über Abstand von Eonkurrenz bei öffentlichen Versteigerungen ..159 Beweislast bei der Entgegnung, der Vertrag sei nur unter einer Suspensivbedingung geschlossen. 157, 342 Kommt gegenüber einem Vertrage, daß nicht gebaut wer- den darf, wenn doch gebaut wird, die Münchener Bau- ordnung zur Anwendung?.205 Verurtheilung, frühere, im Sinne des §. 79 d. R.-Str.- G.-B.125, 126 Verwalter: Untreue eines solchen.149 Verwaltung s. Vermögensverwaltung. Verzeihung: über den Ausschluß der Ehescheidungsklage in Folge Verzeihung nach der Nürnberger Eheschcidungsord- nung. Vieh trieb oder Weiden in den Gräben und auf den Bösch- ungen von Staats-, Distrikts- oder Gemeindestraßen . . Vi eh v er äußerun g: Gewährleistung hiebei. Vindikation öffentlich versteigerter Sachen. Preuß. Landr. Vollmacht s. Zustellungsbevollmächtigte. Vollstreckung: Nachweis aller zum, Vollzüge erforderlichen Thatfachen durch die vollstreckbare Urkunde.

449 245 347 230

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Alphabetisches Register.

Seite Voraussetzung für die Vornabme von Vollstreckungshand- lungen durch Gerichtsvollzieher. 266 Berufungsfrist gegen Urtheile im Vollstreckungsverfahren . 113 Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde in demselben 339 Vollstreckung eines Strafurtheils gegen den Nachlaß des Verurtheilten. 359 Vorkaufsre cht mit dinglicher Wirkung in Folge besonderer Vertragsbestimmung.. 220 Vorkaufsrecht des Teilhabers, dessen Wirkung gegen den Erwerber. 270 Vorladung s. Zeugen. Vormerkungen s. Hypotheken. Vormund: Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, welche Mündel ohne denselben schlossen ..231

Wald: unbefugte Wegnahme von Bodenbcstandtheilen aus demselben . '.575 Auslichtung des Waldes an Straßenkanten, Verpflichtung hiezu. 405, 563 Waldbesitzer: welcher ist für einen strafbaren Kahlhieb als verantwortlich zu erachten? .335 Waldwege: unbefugtes Fahren auf solchen.575 Wasen meisteret-Ehehaft .203 Wech selprozeß: Unstatthaftigkeit nachträglicher Geltend- machung von in diesem wegen mangelnder Begründung verworfenen Einreden.339 Wechselseitige Beleidigungen s. Beleidigungen. Wechselstempelsteuerpflicht: unterliegt ein vom'Aus- lande auf einen Inländer gezogener und von letzterem im Auslande mit Accept versehener Wechsel derselben und wann? 573 Wege, öffentliche: zur Lehre hievon.203 Besugniß der Geltendmachung der Rechte hieran ... 219 Verkehrsstörung durch aufgelagertes Holz au solchen . . 392 Wegnahme von Bodenbestandtheilen aus einem Walde . 575 Weide-Ausübung, unberechtigte: einzelne Fälle derselben 411 Deßgleichen: Forstfrevel hiedurch.334 Weiden auf fremden Grundstücken. Ermittlung und Fest- stellung des Thatbestandes bei derlei polizeilichen Reaten 251 Widerruf eines Testamentes: zur Lehre hievon . . 353, 369 Widerruf einer falschen Versicherung an Eidesstatt . . . 376 Widerspruchsklagen: Zuständigkeit hiesür bei bestrittenem Werthe der Pfandobjekte.58 Das Gantgericht ist nicht zuständig bei Widerspruchsklagen bezüglich dem Gantschuldner gepfändeter Mobilien . . 169 Widerspruchsklage wegen abgepfändeter Mobilien, an denen ein Dritter sich das Eigenihum Vorbehalten batte . . 201 Spaltung des Verfahrens und der Urtheilsfällung bei Wi- derspruchsklagen .297

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Seite Widerspruchöklage gegen den Fiskus ohne vorherige Betre- tung des Administrativweges ... . 44, 83 Ist bei einer gegen den Schuldner und anderen Gläubi- gern erhobenen Widerspruchsklage im Falle des Unter- liegens der Beklagten auch der Schuldner in die Prozeß- kosten ^ro rata zu vcrurtheilen?.138 Widerstand gegen die Staatsgewalt: Thalbestand . . . 558 Wiederaufnahme des Verfahrens: Voraussetzungen hiezu 276 Wildschadensersatz: Zeit des Beweisanerbietens nach Art. 7 und 8 des Ges. v. 15. Juni 1850 . 181 Windsheimer Gewohnheitsrecht über das Erbrecht der Ehe-

gatten und Kinder. 445 W i rthschaftsgewerbe: Erlaubniß zum Betriebe eines sol- chen nach Reichs- und daher. Rechte.331 Wohnort von Advokaten. 5 Wohnungsvorbehalt: Entstehung der Servitut des Wohnungsrechtes hiebei und deren Wirkung gegen Dritte ohne Hypothekenbuchs-Eintrag.316 Würzburger Recht s. Gütergemeinschaft. Wuthkrankheit der Thiere: Erforderniß der Anwendung der Strafbestimmungen hiegegen. Merkmale des Wuth- ausbruches. 244 Zehrpfennig als Alimente ... . 346 Zerstörungen s. Beschädigungen. Zeugen: Benennung derselben, aber Unterlassung ihrer La- dung. Folgen hievon. 139 Unterlassung der Vorladung der Zeugen zur Vernehmungs- tagssahrt. Verwirkung des Rechts auf deren Vernehmung 200 Ziegenmolke: ist der Zusatz von Kuhmilch eine Verfälsch- ung derselben? .. . 392 Zoll s. Gemeindezoll. Zusammenrotten: Begriff ..366 Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen . . 1 BcsUafungöprincip hiebei.. 3 Begriff der selbständigen Handlung.17, 33

Ideale (formale oder simultane > Konkurrenz 97, 129, 161, 209 Reale «sachliche, materiale oder successive) Konkurrenz 417, 433, 456, 465 Das sogenannte fortgesetzte Delikt . 481, 497, 513, 529, 545 Reale oder ideale Konkurrenz bei Fahrpolizci Uebertretungen 364 Reale Konkurrenz zweier Delikte der falschen Anschuldigung 365 Zuerkennung einer Gesammtgeldstrafe bei dem Zusammen- treffen mehrerer strafbarer Handlungen. Belegung der zusammentreffenden Reate mit Einzelstrafen .... 366 Zuständigkeit s Kompetenz. Zustellung einer Nichtigkeitsbeschwerde, wobei der Bürger- meister Namens der Gemeinde als betreibender Theil auf- geführt wurde ...

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Seite Zustellungen in Gemäßheit des Art. 197 d. Proz.-Ordn., wenn die Gemeinde selbst betheiligt ist.218 Zustellung der Klagen, deren Wirkung.337 Zustellungsbevollmächtigter, Ausdehnung des Begriffes auf andere Personen ... 295 Zwangsversteigerung s. Subhastatio n. Zweigverein s. Johannisverein.

Systematisches Register. I. Civilprozeß. A. Prozeßordnung vom 29. April 1869. Art. 1. Zuständigkeit für Forderungen aus einem zur Zeit der Klagestellung gelösten Dienstverhältnisse. 65. Zuständigkeit der Gerichte für Entschädigungsansprüche wegen Triftens, welche auf Grund privatrechtlichen Titels (Festsetzung der Entschädigung durch Verjährung) entstanden sind. 66. Die Zurückforderung von irr- thümlich geleistetem Localmalzaufschlag gehört vor die Gerichte. 154. Zuständigkeit der pfälzischen Gerichte zur Einleitung des Staats- schuldurkunden-AmorlisationsverfahrenS. 217. Art. 1, 323, 330. Zuständigkeit der Gerichte für Klagen auf Ersatz der durch eine wissentlich falsche Anzeige veranlaßten Kosten. 44. Verträge der Gemeinde mit Einzelnen über den Unterhalt von Gemeindeanstalten. Rechtliche Natur der deßfallsigen auf ein Be- sitzthum übernommenen Last. 52. Art. 3. Kompetenz, wenn eine Forderung von 175 fl. in zwei Theilen eingeklagt worden ist. 264. Art. 40. Wenn ein bei der gerichtlichen Verlautbarung eines Kaufvertrages als Protokollführer betheiligter Accessist später bei Entscheidung eines Rechtsstreites über den Inhalt dieses Vertrages als Richter mitzuwirken hat, so liegt hierin keine Behinderung. 265. Art. 79 Abs. 2. Wohnsitz der Advokaten, um zur Vertretung bei einem Gerichte berechtigt zu sein. 5. Art. 104 Abs. 2. Für die Hinterlegung beschlagnahmter Gel- der und Werthpapiere sind Gerichtsvollziehergebühren unzulässig. 225. Art. 106, 109. Kostenpunkt bei Theilungsklagen. 168" Art. 106 mit 870. Ist bei einer gegen mehrere Gläubiger und den Schuldner erhobenen Widerspruchsklage bei dem Unterlie- gen der Beklagten auch der Schuldner pro rntn in die Prozeß- kosten zu verurtheilen? 138. Art. 112. Ermächtigung des Anwalts, das Urtheil im Kosten- punkte allein und im eigenen Namen in Vollzug setzen zu lassen. 81.

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Art. 176. Widerspruchsklage gegen den Fiskus ohne vor- herige Betretung des Administrativweges. 44, 88. "Art. 179. Wirkungen der Klagszustellung. 877. Art. 160. Principien der Prozeßordnung über Klageänder- ung. 155. Art. 188. Bestreitung der Zuständigkeit des angegangenen Gerichts, weil die Sache nach dem Geldwerthe des Streitgegen- standes vor ein anderes Gericht gehöre. 199. Art. 192. Zustellungsbevollmächtigte. Ausdehnung des Be- griffes. 295. Art. 197. Zustellungen in Gemäßheit dieses Art. an den Bürgermeister, wenn die Gemeinde bei der Sache betheiligt ist, sind nicht gerechtfertigt. 218. Art. 202 Abs. 2. Zustellung einer Nichtigkeitsbeschwerde, wo- rin der Bürgermeister als Namens der Gemeinde betreibender Theil aufgeführt ist. 7. Art. 209, 858 Abs. 1. Frist für Erhebung der Nichtigkeits- beschwerde im Vollstrcckungsverfahren. 839. Art. 215, 409. Benennung von Zeugen, aber Unterlassung der Vorladung derselben. Folgen hievon. 139. Art. 215, 547. Unstatthaftigkeit nachträglicher Geltendmach- ung von im Wechselprozesse wegen mangelnder Begründung ver- worfenen Einreden. 339. Art. 265. Ausspruch über die Unzuständigkeit des Gerichts. 8. Art. 294. Wirkungen eines Versäumungsurtheils, das einen Ausspruch auf Vaterschaft enthält, gegen den Großvater des Kin- des. 113, 296. Art. 312, 219. Die Frist zur Erhebung des Einspruches ist keine präclusive. 273. Art. 319, 324 Abs. 2. Untheilbarkeit des Geständnisses nach Pfälzer R. 200. Art. 323. Beweiskraft strafgerichtlicher Urtheile. 340. Art. 323, 330. Geltendmachung in der Cassationsinstanz, daß die als unbegründet verworfene Berufung schon als nichtig (verspätet) hätte verworfen werden sollen und deßfallsiger Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. 55. Art. 333, 457, 459. Ist Gewissensvertretung nach derProz.- Ordn. zulässig? 226. Art. 409, 215. Unterlassung der Vorladung der Zeugen zur Vernehmungstagsfahrt. Verwirkung des Rechtes auf deren Ver- nehmung. 200. Art. 453. Eidesauflage in dem Prozesse eines Advokaten an dessen Concipienten als seinen Substituten. 340. Art. 457. Zulässigkeit einer Eideszuschiebung über einen ehe- brecherischen Beischlafsakt. 449. Art. 465. Nicht das physische Ausbleiben des Schwurpflich- tigen allein kann die Annahme der Eidesverweigerung begründen, sondern nur die durch das Ausbleiben desselben verschuldete Un- möglichkeit der Eidesleistung. 274. Art. 470. Natur und Zulässigkeit des Schätzungseides. 8.

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Art. 511. Wenn auch die Prozeßordnung keine ausdrückliche Bestimmung dahin hat, daß das Bezirksgericht die nach diesem Art. an dasselbe gelangten Sachen auch dann behalten müsse, wenn der Einzelrichter mit Unrecht seine Unzuständigkeit angenommen hat, so ergibt sich doch dieses aus den Art. 11, 31 und 511 von selbst. 312. Art. 586. Einreden gegen Besitzklagen. 8, 83. Art. 687, 157. Verbindung mehrerer Streitsachen, wenn auch verschiedener Personen, deren Wirkung. 177. Art. 698, 226. Requisite einer Klage- oder Berufungs-Er- hebung. 341. Art. 708. Ausdehnung der Berufung auf nicht appellable mit der Sache im inneren Zusammenhänge stehende Entscheidun- gen. 8. Art. 728. Beseitigung unnöthiger Eide. 9. Art. 759. Nichtigkeitsbeschwerde in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Rücksicht auf Thl. II Tit. 2 §§. 623—625 d. preuß. Landr. 156. Art. 761 Ziff. 2. Res guäioata und Voraussetzungen der Wie- deraufnahme des Verfahrens. 276. Art. 820. Zuständigkeit der Plenarversammlung des OGH. auch für konnere Punkte. 23. Art. 821. Nachweis aller zum Vollzüge erforderlichen That- sachen durch Urkunden im Vollstreckungsverfahren. 104. Art. 838. Voraussetzungen für die von den Gerichtsvoll- ziehern vorzunehmenden Vollstreckungshandlungen. 266. Art. 840. Das Gantgericht ist nicht zuständig bei Wider- spruchsklagen in Betreff dem Gantschuldner abgepfändeter Mo- bilien. 169. Art. 853. Berufungsfrist gegen Urtheile im Vollstreckungsver- fahren. 113. Art. 870, 523. Spaltung des Verfahrens und der Urtheils- fällung in der Richtung gegen den Gläubiger und Schuldner bei Widerspruchsklagen. 297. Art. 874. Widerspruchsklage wegen gepfändeter Mobilien, an denen ein Dritter sich das Eigenthum Vorbehalten hat. 201. Art. 920. Nachweis früheren Pfandrechtes bei der Anschließ- ung an eine vorgenommene Pfändung 45. Art. 953. Zuständigkeit für die Widerspruchsklage bei bestrit- tenem Werthe des Pfandobjekts. 58. Art. 966, 856. Bei Gericht deponirte Forderungsbeträge sind nur Gegenstand einer Beschlagnahme, nicht aber von Pfändungen. 178. Art. 967 und Reichsges. v. 21. Juni 1869, Beschlagnahme des Arbeits- und Dienstlohnes betr. Dauerndes Dienstverhältniß im Sinne des §. 4 Ziff. 4 dieses Ges. 202. Art. 973. Forderungen an eine gerichtliche Depositenkasse können Gegenstand einer Arrestanlage sein. 313. Art. 980. Dieser Art. schreibt nicht vor, daß die Arrestrecht- fertigungsklage gegen den Drittschuldner gerichtet werden müsse. 277. Art. 989, 1218. Beitreibung von Forderungen gegen den Drittschuldner. 83.

Systematisches Register. XXXIII Art. 1040, 1041. Begriff von Drittbesitzern beschlagnahmter Immobilien. 229. Art. 1050. Verträge und Verfügungen, welche die Gläubiger beeinträchtigen. Begriff. 59. Art. 1070. Zuschlag an den betreibenden Gläubiger. 313. Art. 1088. Subrogation. 276. Art. 1236, 1282—1288, 1292, 1293. Zufällige Funktionen des Gläubigerausschusfes. 341. Art. 1324 Abs. 2, 42, 43. Ablehnung eines Richters. Beur- theilung der Gründe hicfür nach freiem Ermessen. 268. B. Gerichtsordnung v. I. 1753. Kap. V §. 9 Nr. 2. Mala fides citati. 278. C. Notariats g es etz v. 10. Nov. 1861. Art. 14. Mündliche Nebenabreden zu einem Kaufverträge. 9. Kaufpreissimulation. 60. Verschweigung des in Wahrheit stipu- lirten Kaufpreises bei einem Jmmobilienkaufe. 10. Bezugnahme hinsichtlich des Kaufpreises in einem notariellen Kaufverträge auf eine andere öffentliche Urkunde. 114. Unrichtigkeiten bezüglich des Kanfsgegenstandeö in der Not -Urkunde. 85. Art. 22, 25, 45, 61. Wenn einer Privaturkunde die Eigen- schaft einer Notariatöurkunde verliehen werden soll, so muß sie dem Notar öffentlich übergeben werden. 71. Art. 67 Abs. 2, 115. Durch die spätere Unterschreibung einer Notariatsurkunde kann die notarielle Beurkundung der Beitritts- erklärung mit Wirksamkeit nicht ersetzt werden. Liegt hierin bloß die Verletzung einer Förmlichkeit oder ein wesentlicher Mangel? 193.

II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren. a) „Bescholtenheit" im Sinne des bayer. und gemeinen Rechts. 68. d) Ueber Rechtsfähigkeit eines sogenannten Zweig- vereins des St. Johannisvercins; derselbe erscheint an sich nicht als fromme Stiftung. Beginn der Rechtsfähigkeit eines gerichtlich anerkannten Vereins. 298. c) Zur Lehre von der gerichtlichen Theilung gemeinschaftlicher Sachen. Richterliches Ermessen hiebei. Theilbarkeit des Gegenstandes. 328. d) Beweislast bei der Be- hauptung von dem' Rechtsgeschäfte beigefügten Bedingungen. 68, 157, 342. e) Deßgleichen, das geltend gemachte Rechtsgeschäft nicht für sich, sondern für einen Dritten geschloffen zu haben. 84. 0 Erlaßvertrag bezüglich einer Schuld von mehr als 50 Thalern. Erforderniß der Schriftlichkeit. Preuß. Landr. 105. g) Verträge über Abstand von Konkurrenz bei öffentlichen Versteigerungen. 159.

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h) Anspruch gegen Mündel wegen Nichtigkeit von ohne den Vor- mund geschlossenen Rechtsgeschäften. 231. i) Mala fides citati. 278. k) Uvordenklichkeit. 157. 1) Herkommen und Verjährung. 106. m) Verjährungstitel. 9. n) Außernotarieller Vertrag über Veräußerung eines Grundstückes dient nicht als Verjährungstitel. 281. o) Feststellung der Voraussetzung der kassatorischen Clausel bei Fristengewährung. 104. p) Zur Klagenverjährung. Nativitat der Klage. 313. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Besitz, a) Besitzerwerb durch Stellvertreter. Erforderniß auf Seite des Tradenten. Bayer. Laudr. 314. d) Natur des Besitzes des Pächters nach bayer. Landr. 280. 2) Eigenthum, a) Zur Lehre von den öffentlichen Wegen. 203. d) Befugniß zur Geltendmachung der Rechte hieran. 219. c) Rechte des Aerars auf in einem öffentlichen Flusse entstandene Inseln nach bayer. Landr. 170. d) Vindikation öffentlich verstei- gerter Sachen. Preuß. Landr. 230. e) Vorkaufsrecht mit ding- licher Wirkung in Folge besonderer Vertragsbestimmung. 220. f) Konkurrenz der Entschädigungsklage gegen den unredlichen Er- werber und der Eiqenthumsklaqe gegen den wirklichen Besitzer. Preuß. Landr. 282. 3) Servituten, a) Einräumung einer Grundgerechtigkeit nach preuß. Landr. 46. d) Servituten-Erwerbung durch Vertrag. 220. c) Zur Lehre von der Theilbarkeit der Servituten. 141. d) Klagerecht wegen Nichtanerkennung von Servituten. 316. e) Die auf ein Gut übernommene Last des Unterhalts einer Ge- meindebrücke ist nach bayer. Landr. als Servitut zu qualifiziren. 61. f) Beseitigung der einer Nothfahrt entgegenstehenden Hindernisse. 140. g) Kommt einem Vertrage, daß nicht gebaut werden darf, gegen- über, wenn doch gebaut wird, die Münchener Bauordnung zur Anwendung? 205. h) Wohnungsvorbehalt. Entstehung der Ser- vitut des Wohnungsrechtes hiebei und deren Wirkung gegen Dritte ohne Hypotheken-Buchs-Eintrag. 317. i) Servitus cloacae. 269. 4j Deutschrechtliche Realgerechtsame. a) Kirchliche Baulast auf Grund der Unvordenklichkeit, deren Beurtheilung, wenn in Folge Veränderung des Bauobjektes größerer Aufwand erfordert wird. 108. b) Unvordenkliche Wendung der Baufälle. 315. c) lieber die aus der subsidiäreu Baupflicht von Cultusgebäuden abzuleiten- den Verpflichtungen in Betreff der für diese zu entrichtenden Brand- versicherungsbeiträge. 478, 489. d) Rechtliche Natur des Hand- lohn-Aequivalentes. 107. e) Haftung des späteren Besitzers für das Handlohu-Aequivalent. Verjährung des bezüglichen Anspru- ches. 206. f) Klagerecht wegen Nichtanerkennung eines Forstrech- tes. 316. g) Zuständigkeit des Gantgerichtes bezüglich der Fami- lienfideikommisse. 61. h) Austragsreichnisse, deren Theilbarkeit oder Untheilbarkeit. 327. i) Austragsreichnisse und Zehrpfennig als Alimente. 346. i) Wasenmeifterei-Ehehast. 203. 5) Pfand-, insbesoudere Hypothekenrecht, a) Zur Lehre von der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches. Haftung des

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Drittbesitzers bezüglich der Zahlungsmodalitäten bei Annuitäten- Capitalien. 342. b) Beschränkung des Hypothekschuldners in der Rangeinräumung nach §. 84 des Hyp.-Ges. bei Annuitätcn-Capi- talien. Unwirksamkeit entgegenstehender Hypothekenbuchseinschreib- ungen. Unanwendbarkeit des §. 25 des Hyp.-Ges. in diesem Falle. 73.' o) Wirkungen der Foliensperre in einem Partikularkonkurs auf später vorgemerkte Hypotheken. §. 73 des Hyp.-Ges. 179. d) Hypothekenklage in der Richtung nur auf einen Theil des Hy- pothekenobjektes. 140. C. Obligati onenrecht. 1) Allgeine Gegenstände, a) Statthaftigkeit der gefor- derten Einklagung eines Theiles der Forderung, dann des Restes derselben. 271. b) Das Recht auf Quittung nach gem. und bayer. Recht. 49. o) Oovstitutum pos8688oriuw als Uebergabsmodus bei der datio in 8vlutum. 61. d) Voraussetzungen des Rücktrit- tes vom Vertrage von Seite des Mitcontrahenten wegen Nichter- füllung. Klagerecht auf Anerkennung einer Verbindlichkeit. 301. e) Erlaßvertrag bezüglich einer Schuld von mehr als 50 Thalern. Erforderniß der Schriftlichkeit. Preuh. Landr. 105. f) Wirkungen der Cession bezüglich des Forderungsübergangeö. 284. g) Session dinglicher Klagen. 330. 2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und ver- trag sähnlichen Verhältnissen, a) Kauf. «) Entschädig- ungspflicht des Verkäufers für nach seinem Wissen bestehende mit- verkaufte Rechte ohne vorgängige Eviktion. 62. ß) Vorkaufsrecht mit dinglicher Wirkung in Folge besonderer Vertragsbestimmung. 220. y) Vorkaufsrecht des Theilhabers, dessen Wirkung gegen den Erwerber. 270. (?) Zur actio redhibitoria. Wirkung der Ver- tragsaufhebung. 222. e) Gewährleistung bei Viehveräußerungen. 347. b) Miethe. «) Reloeatio tacita. Miethfrist 19. ß) Scha- densersatzforderung aus einem besonderen Dienstmieth-Vertrage. 48. y) Forderungsanspruch wegen Leistung von Diensten, welche be- zahlt zu werden pflegen. 235. 4) Natur des Besitzes des Pächters nach bayer Landr. 281. c) Gesellschaft. Theilweise Gemeinschafts- theilung. 174. d) Geschäftsführung. Liegt eine negotiorum ge8tio vor, wenn Schulden eines Anderen, in der irrigen Mein- ung solche selbst zu schulden, bezahlt werden ? 11. e) Jnterzesston. Bürgschaft für eine Schuld aus einem Handelsgeschäfte. 172. 3) Obligationen aus unerlaubten Handlungen und den übrig en Entstehungsgründen, a) Schmerzens- geldforderung. 174. b) Anspruch auf Schmerzensgeld ist auch bei kulposen Körperverletzungen begründet. 46. c) Entschädigungs- klage gegen einen Gerichtsvollzieher ist nicht bedingt von vorheriger Festsetzung des Verschuldens durch die Disciplinarbehörde. 115. d) Konkurrenz der Entschädigungsklage gegen den unredlichen Er- werber und der Eigenthumsklage gegen den wirklichen Besitzer. Preuß. Landr. 282. e) Zeit des Beweisanerbietens nach Art. 7 und 8 des Wildschadens-Ersatz-Gesetzes vom 15. Juni 1850. 181.

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f) Interdictum quod vi aut clam nach Layer. Landr. 62. g) Ope- ris novi nuntiatio. 181. h) Zur actio Pauliana gegen den weiteren Erwerber außer der Gant. 223. i) Alimentationspflicht der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Mutter eines außer- ehelichen Kindes, dessen Vater gestorben ist, gegenüber den Groß- eltern des Kindes. 25. k) Unstatthaftigkeit des Anspruches eines alimentirten unehelichen Kindes auf die' zu dessen Alimentation ur- sprünglich bestimmten, aber zurückgelegten Alimentationsgelder. 317. D. Familienrecht. a) Ueber den Einspruch gegen eine Eheschliehung nach preuß. Recht. 143. d) Nach welchem Rechte ist seit Einführung des Reichsges. v. 6. Febr. 1875 über die Beurkundung des Personen- standes und Eheschließung in Bayern von den ordentlichen Civil- gerichteu in Ehestreitsachen gegen katholische Ehegatten zu entschei- den? 257. c) Civilrechtliche Folgen der Ehescheidung nach dem Grade des Verschuldens. Nürnberger Recht. 285 d) Ueber den Ausschluß der Ehescheidungsklage in Folge Verjährung nach der Nürnberger Ehescheidnngöordnung. 449. e) Ehebruch als Ehe- scheidungsgrund. Eidesleistung hierüber. 287. f) Zur Lehre von den Schenkungen unter Ehegatten. 289. g) Eheschulden. 142. d) Ehefräuliche Vermögmsverwaltung nach bayr. Landr. 24. i) Alimentationspflicht der in allgemeiner ehelicher Gütergemeinschaft lebenden Mutter eines außerehelichen Kindes, dessen Vater gestor- ben ist, gegenüber den Großeltern des Kindes. Einfluß dieser Gü- tergemeinschaft auf die Vermöglichkeit der Mutter zur Alimentenleist- ung. Begriff des „eigenthümlichen" Vermögens. Preuß. Landr. 25. k) Veräußerung von Immobilien durch den Vater bei mit den minderjährigen Kindern fortgesetzter allgemeiner Gütergemeinschaft, deren Beschränkung. Recht der Altstadt Kempten. 116. 1) Ueber die Wirkung der Auflösung der Würzburger ehelichen Gütergemein- schaft Dritten gegenüber. 175. m) Ueber die Aushebung der allge- meinen ehelichen Gütergemeinschaft nach preuß. Landr. 302. n) Vermögensverwaltung des Ehemannes bei der Errungenschaftsge- meinschaft des fränk. R. 63. o) Errungenschaft als Nachlaßgegen- stand nach bayreuth. R. 304. p) Grundtheilung nach bayreuther Recht. 319. q) Zur Lehre von der Grundtheilung nach fränk. R. Grundtheilungsmassc bei Veräußerungen. 12. r) Erforderniß der Klage der Kinder auf Grundtheilung in subjektiver Beziehung. Umfang des richterlichen Moderationsrechtes. 15. s) Alimentations- pflicht der Eltern nach Mainzer Landr. 48. t) Elterliches Erzieh- ungsrecht im Collisionsfall zwischen Vater und Mutter. 367. u) Ueber das Erziehungsrecht der wiederverehelichten Mutter bezüglich der erstehelichen Kinder. 288. v) Geschäft als Rechts-Concipient als Endigungsgrund der väterlichen Gewalt. Preuß. Landr. 142. w) Anspruch gegen Mündel wegen Nichtigkeit von ohne den Vormund geschlossenen Rechtsgeschäften. 231. x) Prodigalitätskuratel nach fränk. Landr. 429.

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Systematisches Register. E. Erbrecht. a) Zur Lehre von der Indignität. 224. b) Errichtung öf- fentlicher Testamente außer den gerichtlichen. 64. c) Testamenta- risches Erbrecht der Kinder ex damnato coitu nach bayr. Landr. 79. d) Correspective Testamente, deren Voraussetzung und Wir- kungen. Zur Lehre von der Erbeinsetzung in re certa. 183. e) Zur Lehre von dem Widerrufe eines Testamentes. 353, 369. f) Erbrecht der Ehegatten und Kinder nach Windsheimer Gewohnheits- recht. 445. g) Unzulässigkeit von Verträgen über die Erbschaft eines noch lebenden Dritten. Wegfall der Rückforderung des auf Grund eines solchen Vertrages Gegebenen. 15. h) Zur Lehre von den Erbverträgen. 160. i) Cura hereditatis, wenn auch nur über einen der Erben Ungewißheit besteht. 119. k) Possessorische Erb- schaftsklagen. Edictum d. Hadr. toll. 352. 1) Fideicomissum in id quod supererit, dasselbe kann aus dem Verbot bloß freige- biger Handlungen des Fiduziar-Erben allein nicht gefolgert werden. Eine solche Folgerung ist keine thatsächliche Feststellung. 92. m) Uebergehen von Notherben in einem Testamente. 176. n) Zur Lehre "von der Eollation nach bayer. Landr. 303. o) Rücklaßaus- einandersetzung unter großjährigen Erben. Besitztitelberichtigung hiebei. 110. p) Ort der Nachlaßverhandlung eines im Auslande domicilirenden und verstorbenen Bayern. 183. III. Handels-Recht. (Allgem. deutsches Handels-Ges.-Buch.) Art. 4, 271 Ziff. 1. In wie weit erscheint ein Färber als Kaufmann? 330. Art. 243. 244 Abf. 2, 135, 139, 207. Wirkung der Auf- lösung und Liquidation einer Aktiengesellschaft bezüglich der Fort- führung der Firma. 95. Art. 277 und Einf.-Ges. zum allgemeinen deutschen HGB. Art. 62—64. Verbürgung für eine Schuld aus einem Handels- geschäfte. 172. Art. 357. Bestimmte Lieferzeiten. 47. IV. Staatsrecht. a) Ueber Pensionsbezüge der Militärrichter. 86. d) Pensions- ansprüche der Invaliden 231, 348. e) Versorgungsanspruch in- valid gewordener Offiziere und Soldaten, dessen Voraussetzung; Be- weisbeschränkung hiebei. 110. d) Bemerkungen zum Reichsgesetze v. 6. Febr. 1875, die Beurkundung des Personenstandes betr., von Appellger.-Direktor v. Seel. 257. V. Stra frecht und Strafprozeß. A. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 88- 30, 42. Polizei-Str.-GB. Art. 18 Abs. 2 und Art. 105. Vollstreckung eines Urtheils in den Nachlaß eines Verurtheilten. 359.

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88- 40, 42, 293, 295. Einziehung von zur Begehung eines Berbrechenö oder Vergehens zwar nicht gebrauchter aber doch be- stimmter Gegenstände. 12 t. §8- 43, 46, 263. Betrug oder Betrugsversuch auf Grund eines Wahrspruchs der Geschwornen. 122. §8- 46, 263, 267, 268. Betrugsreate begangen von Advo- katen durch Wechselfälschungen. 122, 123. 88- 47, 49, 186, 193. Hilfeleistung oder Mitthäterschaft bei Beleidigungen durch Schriftstücke. 361. 88- 47, 49, 211. Mitthäterschaft, Merkmale derselben. Mit- thäterschaft oder Hilfeleistung beim Mord. 124. 88- 48, 156. Anstiftung, Merkmale derselben. Anstiftung zur falschen Versicherung an Eidesstatt. 125. 8- 49. Hilfeleistung zum Betrug. 556. 88- 49, 292, 293. Hilfeleistung, geistige durch Rath. — Ver- folgung des qualifizirten Jagdfrevels von Amtswegen. 362. 88- 61, 65, 303. Bei Eigenthumsdelikten steht die Berechti- gung zur Stellung des Strafantrags nicht dem Eigenthümer allein, sondern überhaupt dem Verletzten zu. 557. 88- 61, 196. Gesammt-Staatsministerium als Behörde. 362. 88- 61, 185, 194. Erfordernisse für die Wirksamkeit der Stellung einer Beleidigungsklage von einem Dritten. 363. 88- 73—79. Abhandlungen über Theil I Abschnitt V des Str.-G.-B. 1. Bestrafungsprincip bei Konkurrenz. 3. Begriff der selbständigen Handlung. 17, 33. Ideale l formale oder simultane) Konkurrenz. 97, 129, 161, 209. Reale (sachliche, materiale oder successive) Konkurrenz. 417, 433, 456, 465. Das sogenannte fort- gesetzte Delikt. 481, 497, 513, 529, 545. 88- 73. 74, 366 Ziff. ,0. M.-Str.-G.-B. Art. 90. Reale und ideale Konkurrenz bei Forstpolizeiübertretungen. 364. 88- 74, 79. Festsetzung der Gesammtstrafe bei vorliegenden früheren Verurtheilungen. 125, 126. 88- 74, 164. Reale Konkurrenz zweier Delikte der falschen Anschuldigung. 366. 88- 74, 185- Strafantrag Leim Vorhandensein mehrerer in verschiedene Zeitpunkte fallender Ehrenkränkungen. 127. 8- 78. Reichs-Gewerbe-Ordn. 88- 29, 147 Ziff. 3. Bei der Zuerkennung einer Gesammtstrafe für mehrere zusammentreffende Reate muß aus den Urtheilsgründen auch hervorgehen, mit welcher Einzelnstrafe jedes der zusammentreffenden Reate belegt werden wollte — Beilegung eines ärztlichen Titels. 366. 8- 117. Selbstpfändungsrecht gegenüber dem auf unberechtig- ter Jagdausübung Betroffenen. 128. 8- 122 Abs. 2. Zusammenrotten. Begriff. 366. 8- 130. Anreizung verschiedener Classen der Bevölkerung. 374. 88- 137, 242. Durch die Zustellung des Beschlagnahme-Pro- tokolles über ein Grundstück wird dem Schuldner das Recht der Benützung desselben noch nicht entzogen. 375. 8- 140. Reichs-Militär-Ges. v. 2. Mai 1874 88- 31, 33. Un- gehorsam von Militärpflichtigen. 558. 88- 146, 148, 253. Durch die Verausgabung einer blos an-

Systematisches Register. XXXIX scheinenden aber werthlosen Münze wird kein Münzreat begangen. 145. 88. 157 Ziff. 1. Reducirung von Meineidsstrafe. 376. 88- 158. Widerruf einer falschen Versicherung an Eidesstatt. 376. 8- 159. Verleitung znm Meineid. 376, 377. 8- 172. Zulässigkeit einer Eideszuschiebung über einen ehe- brecherischen Beischlafsakt. 449. 88- 172, 61. Die Verfolgung eines Ehebruches ist von der Rechtskraft des Scheidungsurtheiles abhängig. 559. 8. 173. Beischlaf des Stiefvaters mit der erstehelichen Tochter seiner verstorbenen Ehefrau. 377. 8- 174 Ziff. 1. Unzüchtige Handlungen von Adoptiv- und Pflegeeltern mit ihren Kiudern. — Beziehung der Einkindschaft hieher. 378. 8- 176 Ziff. 3. Verleitung von Kindern zu unzüchtigen Hand- lungen und Vornahme solcher. 379. 8- 183. Oeffentliches Aerqerniß durch unzüchtige Handlungen. 146. 88- 185, 186, 187, 193. Einf.-Vollz.-Ges. Art. 57. Thatbe- stand von Beleidigungen. 146, 382. 88- 185, 194, 198, 199- Straffreierklärung beider Parteien bei gegenseitigen und auf der Stelle erwiderten Beleidigungen. 381. '88-185, 186, 359. Gemeinde-Ordn. 88- 125, 138. Beamten- eigenschaft. Sachverständige bei Vornahme einer Feuerbeschau. Eine denselben zugefügte Beleidigung kann nicht als Berufsbelei- digung verfolgt werden. 146. 88 185, 195. Beleidigungen eines Kindes und dessen Vaters vom Vater verfolgt. 382. 88- 196, 359. Beleidigung einer Lehrerin an einer öffent- lichen Schule. Dieselbe besitzt Beamten-Eigenschaft. 383. 88- 196, 199. Sofortiger Strafantrag oder spätere Compen- sation bei wechselseitigen Beleidigungen. 383. 8- 199. Einf.-Vollz.-Ges. Art. 94 Abs. 4. Würdigung der Continuität beider Beleidigungen Seitens der zweiten Instanz, wenn die erste Instanz auf Straffreiheit beider Parteien erkannt hat. 559. 88- 212, 3A. Reben der Todesstrafe ist auch eine von dem- selben Angeklagten durch zusammentreffende Reate verwirkte Frei- heitsstrafe auszusprechen. 174. 88- 222, 230, 316 Abs. 2, 73. Fahrlässige Gefährdung eines Eisenbahn-Transportes. 147, 151. 88- 223. Körperverletzung zugefügt nur in der Absicht, zu züchtigen. 384. 8- 223a. Dessen Anwendung in der Praxis. 241. 88- 242, 246. Herrenlose Sachen nach den strafrechtlichen Bestimmungen. 384. %. 246. Thatbestand der Unterschlagung. Ist die Verpfän- dung einer fremden Sache unter allen Umständen eine Unterschlag- ung? 385, 561. Zueignung des Mehrerlöses aus einer auftrags- gemäß verkauften Sache. 386. 88- 246, 247. Wer erscheint bei einer Unterschlagung als der

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Systematisches Register.

Verletzte? Strafverfolgung bei einer von einem Handlungs-Commis begangenen Unterschlagung. 148. 8§- 246, 266 Ziff. 2. Veruntreuung eines Vermögensver- walters. 149. S§- 246, 257, 49. Liegt in der Ansichnahme einer gefundenen Sache oder in der Verpfändung derselben eine Unterschlagung? 559. S§- 257, 74. Accessorische Natur der Begünstigung. 386. 8- 263. Täuschung über den wahren Inhalt eines als Be- weismittel bestimmten Dokumentes. 388. §. 263 Abs. 4. Die Verfolgung des von einem Bauaufseher begangenen Betruges hängt nicht von einem Antrag des beschädig- ten Bauunternehmers ab. 387. §8- 263, 257, 52. Betrug durch falsche Vorspiegelung über den wahren Werth auftragsgemäß verkaufter Werthpapiere. 387. Strafbarkeit und Momente der Begünstigung. 387. §8- 267, 268, 269, 43, 61. Betrug durch den einem Wechsel ohne Wissen des Ausstellers hinzugefügten Beisatz „unter Verpfän- dung meines Ehrenwortes". 381. Strafbarer Versuch einer Ur- kundenfälschung. 389. Wirksamkeit eines unter gewissen Voraus- setzungen gestellten Strafantrags. 389. 88 268, 363. Fälschung eines angeblich von einem württem- bergischen Schultheißenamte ausgestellten Zeugnisses. Ermittlung mrd Constatirung über die Befugnih zur Ausstellung eines solchen Zeugnisses. 389. 8- 274 Ziff. 2. Gesetz über Vermarkung der Grundstücke. Art. 5, 16, 20. Grenzsteine als Urkunden. 149. 88- 292, 293. Begriff der Nachtzeit. 562. 88- 303, 304, 305, 321. Sachbeschädigung und gemeinge- fährliche Verbrechen und Vergehen. 150. 88- 303, 304, 305, 370 Ziff. 1 und 2. Beschädigung und Zerstörung von Gegenständen. 562. 8. 3l6 Abs. 2. Thatbestand des Vergehens der fahrlässigen Ge- fährdung eines Eisenbahnzuges. 147, 151. 8- 347. Gemeinde-Ordn. Art. 125 Abs. 2, 138, 139. Vor- sätzliche Befreiung eines Arrestanten durch einen Gemeindediener. 158. 8- 348. Gemeinde-Ordn. Art. 136. Gesetz über Armenpflege Art. 35. Liegt eine falsche Beurkundung vor, wenn der Bürger- meister einer Landgemeinde eine vom Armenpflegschaftsrathe gestellte Armenrechnung an das Vorgesetzte Bezirksamt mit der beigefügten wissentlich falschen Bestätigung einsendet, daß die Rechnung die ge- setzliche Zeit auflag, öffentlich vorgelesen wurde und keine Erinner- ungen vorkamen? 390. 8- 360 Ziff. 1t. Erregung ruhestörenden Lärms oder Ver- übung groben Unfuges in Versammlungen. 152. 8- 365. Gebotene Polizeistunde. Voraussetzung der Ueber- tretung derselben. 186. 8- 365 Abs. 2. Ueberschreitung der gebotenen Polizeistunde durch die Tanzunterhaltung einer geschlossenen Gesellschaft. 187. 8. 366 Ziff. 1. Verordn, vom 30. Juli 1862, die Feier der Sonn- und Festtage betr. 8- l. Thatbestand der Uebertretung der Sonntagsfeier. 187.

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§. 366 Ziff. 9. Verkehrsstörungen durch aufgelagertes Holz, welches in die Luftsäule eines öffentlichen Weges hinüberragt. 392. §. 366 Ziff. 10. Begriff von „Fuhrwerk" in 8- 15 der orts- polizeilichen Vorschriften für den Stadtbezirk München über den Straßenverkehr rc. vom 23. März 1875. 188. 8- 366 Ziff. 10. Pol.-Str.-G.-B. Art. 90, 159. Verpflichtung zur Auölichtung deö Waldes an Staatsstraßen. 405, 563. 8- 367 Ziff. 2- R.-G. über die Beurkundung des Personen- standes rc. 8- 60. Strafrechtliche Verantwortung der Pfarrer für vorzeitige Beerdigungen. 367. 8 367 Ziff.' 3. K. VO. v. 4. Jan. 1875 über den Verkauf von Apothekerwaaren. Feilbietung und Verkauf nicht freigegebener Arzneimittel. Verkauf einer als Arzneimittel bezeichneten „Tinktur". 189. Verkauf von Präparaten außer den Apotheken. 564. 8- 367 Ziff. 7. Verkauf gefälschter Getränke. Wird Ziegen- molke durch Zusatz von Kuhmilch gefälscht? 392. 8- 367 Ziff. 13. Pol.-Str.-G.-B. Art. 1 Abs. 3 und Art. 14. Kraft distriktspolizeilicher Anordnungen über den Einsturz drohende Gebäude. 393. 8. 367 Ziff. 15. Nichtausführungen planmäßiger Baube- dingungen. Feststellung des Thatbestandes. Verjährung der Straf- verfolgung wegen Abweichung vom Baupläne. 190. 8. 367 Ziff. 15. Allgemeine Bauordnung vom 30. Juni 1864 8- 4. Voraussetzung für den Begriff eines Gebäudes. 394. 8- 367 Ziff. 15. Allgemeine Bauordnung vom 30. Juni 1864 8- 1, 4 Abs. 2, 40, 67, 70, 71. Nichter'forderniß baupoli- zeilicher Bewilligung für isolirte Bauwerke. Ausdehnung dieser Bestimmung. 190 Begriff von isolirten Bauwerken. 565. 8- 367 Ziff. 15. Pol.-Str.-G.-B. Art. 105 Abs. 1. Münchener Bauordnung vom 2. Okt. 1863 8- 5 Abs. 1. Die Art und Weise der Beseitigung des bauordnungswidrigen Zustandes fällt in die ausschließliche Zuständigkeit der Polizeibehörde. 190. 8- 367 Ziff. 15. ' Reichsgew.-Ordn. 88- 16—24, 147 Ziff. 2. Bayer. Vollz-VO. Hiezu88>2—6. Pol.-Str.-G.-B. Art. 105. An- lage einer Fabrik ohne Abwartung einer besonderen Genehmigungs- urkunde. 394. 8- 368 Ziff. 4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Haus- eigenthümers für Feuerstätten. 191. 8 368 Ziff. 8. Pol.-Str.-G.-B. Art. 15. Gem.-Ordn. vom 29. Apr. 1869 Art. 123, >24,138. Zuwiderhandeln gegen distrikts- polizeiliche Feuerlöschordnungen. 192. 8> 368 Ziff. 8. Pol.-Str.-G.-B. Art. 2 Ziff. 14. Gem.-Ordn. Art. 38, 133, 138, 140. Die Zu- und Eintheilung der Pflicht- feuerwehrmänner, wenn die Distriktspolizeibehörde von ihrem Ord- nungsrechte Gebrauch gemacht hat, hat von dem Bürgermeister zu erfolgen. 398. Bedenken gegen diesen vberstrichterlichen Aus- spruch. 398. 8- 369 Ziff. 2. Auch Hoteliers und Pensionshalter sind der Maß- und Gewichtspolizei unterworfen. 401. Deßgleichen Mahl- müller. 566. 8. 370 Ziff. 4. Ueber die Bestrafung unberechtigter Perlen- stscherei. 321.

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§. 370 Ziff. 5, 242. Nahrungs- und Genußmittel. Gehört Feuerungsmaterial unter letztere? 236.

B. Bayerisches Polizei-Straf-Gesetzbuch. Art. l, 3, 15, 75 Ziff. 1. R.-Str.-GB. 43, 367 Ziff. 7. La- gerung von Nachbier gegen ortspolizeiliche Vorschriften. Richter- liche Beurtheilung solcher Vorschriften. 238. Art. 3 Abs. 2, 15, 119. Richterliche Prüfung über die Gil- tigkeit polizeilicher Vorschriften. 238. Art. 32. VO. vom 18. Juni 1862, Abhaltung von Tanzmu- siken betr. 8- 1- Tanzmusiken in geschlossenen Gesellschaften, an denen auch eine andere Gesellschaft Theil nimmt. 239. Art. 32 Ziff. 1. Veranstaltung öffentlicher Lustbarkeiten. 210. Art. 35. VO. vom 18. Juni 1862, Abhaltung von Tanzmu- siken betr. 8- 7. Tanzmusiken in geschlossenen Gesellschaften am dritten Kirchweihtage. 240. Art. 44. Ermächtigung zum Erlasse besonderer polizeilicher Anordnungen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe rc. bei Eisenbahnbauten ist auch auf das sittliche Interesse ausgedehnt zu erachten. 403. Art. 52. Ohne polizeiliche.Bewilligung unternommene Samm- lungen. 567. Art. 52, 53. Aufruf zu Sammlungen in Zeitungen. Ver- antwortlichkeit des Redakteurs hiefür. 104. Art. 69. Anwendung der Strafbestimmungen wegen Wuth- krankheit der Thiere. 244. Art. 76 Ziff. 1. R.-Str.-GB. §. 67. Anfertigung gesund- heitsschädlicher Geschirre im Gegensätze zum Feilbieten oder Ver- kaufe. 568. Art. 81. Begriff von Angehörigen und anvertrauten Personen. 245. Art. 89. Vieh-Trieb und Weide in Gräben und auf Böschun- gen und Dämmen von Staats-, Distrikts- oder Gemeindestraßen. 245. Art. 90. Verpflichtung zur Auslichtung des Waldes an Straßenkanten. 405, 563. Art. 106. Dienstboten, landläufiger Begriff hievon. Ist ein Schäfer ein Dienstbote? 246. Art. 106 Ziff. 4. Eigenmächtiges Verlassen des Dienstes. 568. Art. 1?6 Ziff. 8. Strafbarkeit der Dienstboten wegen Ver- lassens des Diensthauses zur Nachtzeit. 405. Art. 112- Entwendung von Hopfen und Hopfenstangen. 219. Felddiebstahl. 250. Art. 115. Weiden auf fremden Grundstücken. Ermittlung und Feststellung des Thatbestands durch den Strafrichter. 251. Art. 143. R.-Gew.-Ordn. §8- 72, 73, 79, 144, 148 Ziff. 8. Anhaltung der Bäcker zum Anschlag ihrer Preise und Gewichte. 568. Art. 155. Motive über die Strafbarkeit der Blaumontags- feier. 251.

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C. Strafbestimmungen in Spezial-Gesetzen. 1) Deutsche ReichS-Gewerbe-Ordnung vom 21. Jauuar 1869. 88- 1 Abs. 2, 33, 147 Ziff. 1. Kleinhandel der Conditoreien mit Spirituosen. 569. 88- 6, 14, 29, 147, 148 Ziff. 1. Pol.-Str.-GB. Art. 127: VO. v. 11. Aug. 1873 über die Ausübung der Heilkunde. 8- 2 Ziff. 5. 255. 88- 14, 36, 148 Ziff. 1. Ger.-Vollz.-Ordn. v. 15. Mai 1870 Art. 5. In wie weit ist in den durch Gerichtsvollzieher vorgenom- menen Versteigerungen ein Gewerbebetrieb enthalten? 255. 88- 16, 27, 147 Ziff. 2. Sind Zuwiderhandlungen gegen 8. 27 strafbar? 406. 88- 21, 33, 53 Abs 2, 54. Reichs-Einf.-Ges. zur Reichs- Gew.-Ordn. in Bayern 8- 4 Abs 2 und 3; R.-Str.-GB. 8- 447 Ziff. 1; VO. vom 4. Dez. 1872, den Vollzug d. R.-Gew.-Ordn. in Bayern betr., 8- 18; Bayer. Gew.-Gef. vom 30. Juni 1868 Art. 9 lit. d Ziff. 1. Erlaubniß zum Betriebe eines Wirthschafts- gewerbes. 331. 88 29, 147 Ziff. 3. Beilegung des Titels „praktischer Arzt" durch einen in Bayern approbirten Chirurgen. 332. 88- 55. 63, 148 Ziff. 7. Pol.-Str.-GB. Art 149. VO. vom 25. Juni 1868, Hausirhandel mit Landesprodukten. 332. 2) Reichögesetz vom 4. Juli 1868, die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenoffenschaften (eingeführt in Bayern durch Reichs-Ges. vom 23. Juni 1873) betr. 88- 1, 35. Auflösung eingetragener Genossenschaften. 409. 88- 17, 18, 19. Vorstandschaft eingetragener Genossenschaf- ten 409.

3) ReichS-Preß-Gesetz vom 7. Mai 1874. §. 7 Abs. 2. Verantwortlichkeit des Redakteurs für den gan- zen Inhalt des Zeitungsblattes. 410. , 88- 11, 19. Pflichtwidrig unterlassene Aufnahme eines Be- richtigungsartikels, Verantwortlichkeit hiefür. 333. 8§- 20 Abs. 2, 21 Abs. 2. Verantwortlichkeit des Redakteurs. 334. 4) Reichsgesetz v. 21. Juni 1869 über die Gewährung der Rechtshilfe. 88- 20, 33, 36—38, 46. Beschwerderecht des Verurtheilten gegen den in Gewährung der Rechtshilfe beschlossenen Vollzug eines von einem anderen Bundesstaate erlassenen rechtskräftigen Straf- urthcils. 410.

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Systematisches Register. 5) Reichs-Militär-Gesetz vom 2. Mai 1874. 3t. 33. 34, 38. 56 s. R.-Str.-G.-B. 8- 140. 6) Reichsgesetz v. 6. Februar 1875, die Beurkundung des Per- sonenstandes und Eheschließung betr. $8. 17, 18, 23, 68. Eintragung todtgeborener oder bald nach der Geburt verstorbener Kinder in das Standesregister. 571. 8. 60 S. R,-Str -G.-B. 8- 367 Zist. 2. 7) Reichsgesetz vom 11. Juni 1869, Wechselstempelsteuer betr. 88- 1—6. Unterliegt ein vom Auslande auf einen Inländer gezogener und von letzteren im Auslande mit dem Accepte ver- sehener Wechsel der Wechsel-Stempelpflicht und wann? 573. 8) Reichsgesetz vom 26. Nov. 1871, Einführung der Maß-und * Gewichtsordnung für den norddeutschen Bund vom 17. August 1868 in Bayern betr. Art. 12 s. R.-Str.-G.-B. 8- 369 Ziff. 2. 9) Bayerische Gemeindeordnuug vom 29. April 1869. Art. 38, 133, 140 s. R.-Str.-G.-B. §. 368 Ziff. 8. Art. 41 Abs. 3. Ist hinsichtlich der Befreiung von Gemeinde- zöllen eine Kreisackerbauschule als Staats- oder als Kreisanstalt zu erachten? 577. Art. 136 s. R.-Str.-G.-B. 8- 348. 10) Bayerisches Gesetz vom 27. April 1869 über öffentliche Armen- und Krankenpflege. Art. 35 s. R.-Str.-G.-B. 8- 348. 11) Allgemeine Bauordnung für das Königreich Bayern vom 30. Juni 1869. 88- 4. 40, 67 s. R.-Str.-G.-B. 8 367 Ziff. 15. 12) Bayerische Maß- und Gewichts-Ordnung vom 19. Dez. 1869. cf. R.-Str.-G.-B. §■ 369 Ziff. 2. 13) Bayerisches Forstgesetz vom 28 März 1852. Art. 23, 24, 25, 84 Abs. 2. Eigenmächtige Ausübung des Streurechts. 574. Art 23 Abs. I, 24, 43 Abs. 2, 44, 87. Forstfrevel durch rechtswidriges Weiden. 334. Art. 23, 33, 34, 108, 159. Kompetenz für Streitigkeiten über den Umfang von Forstrechten. 412.

Systematisches Register. XLV Art 36, 40, 74. Verantwortlichkeit des Waldbesitzers für den Kahlhieb. 335. Art. 61, 62, 63, 87, 177. Einzelne Fälle widerrechtlicher Weideausübung. 412. Art. 67, *175, 179. In Forststrafsachen kann eine Verur- theilung in die Kosten „in der Art, wie sie dem Aerare verrechnet zu werden pflegen", nicht erfolgen. 575. Art. 78. R.-St.-GB. §§. 59, 242. Entwendung von Forst- produkten in der Meinung, daß die Wegnahme nicht beanstandet werde. 335. Art. 84. Ausübung des Streurechts, Voraussetzungen hie- zu. 413. Art. 91 Ziff. 1. Unbefugtes Fahren auf einem Wald- wege. 575. Art. 93 Ziff. 5. Unbefugte Wegnahme von Bodenbestandthei- len aus einem Walde. 575. Art. 96, 98. Forstfrevel durch Veräußerung von gefreveltem Holz. 414. 14) Bayerische Gesetze v. 28. Mai 1852 über Benützung des Wassers Art. 10, 11, 97 Ziff. 1, dann über den Uferschutz Art. 20 und 26, Einf.-Vollz.-Ges. v. 26. Dez. 1871 Art. 3 Ziff. 10 lit. d und f. Eingriff eines Fischereiberechtigten in Flußbauanlagen. 542. 15) Bayerisches Malzaufschlagsgesetz v. 16- Mai 1868. Art. 3, 30 Abs. 1 u. 176 Ziff. 1. Die Vorschriften des Malz- aufschlagsgesetzes beziehen sich auf alle Branntweinbrennereien. 414. Art. 8, 17, 18, 33, 41. Nachmessungen des Malzes durch die Aufschlagsbediensteten. 415. Art. 22 Abs. 4, 72. Verkehr mit gebrochenem Malze im Jn- lande. 335. Art. 30 Abs. 6, 76 Ziff. 1. „Aufschlagspflichtiges" Geschäft. Begriff. 416. Art. 33 Abs. 2, 38, 51, 52, 81 Ziff. 4. Unrichtige Vorträge des Befundes der Abmessung auf den Poletten- und in den Brech- registern einer Malzmühle. 336. 16) Bayerisches Gesetz v. 26. Febr. 1850 über Versammlungen und Vereine. Art. 2, 16, 19, 20, 22. Änzeigepflicht des Vorstandes eines Politischen Vereines über einberufene Versammlungen. 538. ' _ Are. 4, 21. „Oeffentlicher Aufzug" Begriff. Kirchliche Pro- zessionen sind öffentliche Aufzüge. 539/ Solche, welche aus Anlaß des sogenannten katholischen Jubeljahres veranstalt werden, sind keine herkömmlichen. 540. Art. 5. 45, 29. Versammlungen der socialdemokratischen Ar- beiterpartei. 541.

XLVI

Systematisches Register.

17) Bayerisches Gesetz v. 25. Aug. 1828, die allgemeine Häuser- steuer betr. 8- 15. R.-Str.-G.-B. 8- 67, 68. Unrichtige Fatirung, Voll- endung des Reates. 576. 18) Bayerisches Tar- und Stempelgesetz v. 29. Dez. 1873 und v. 8. Nov. 1875. Die Bekanntmachungen des k. Staatsministeriums der Finan- zen v. 11. Dez. 1875, das Papierformat und die Verwendung von Stempelmarken, sowie die Einlösung des Stempelpapiers betr., und v. 24. Dez. 1875, die Verwendung von Stempelmarken bei den Anwaltsakten rc betr., sind Verordnungen. 543. 19) Bayerisches Gesetz v. 21. Juni 1871, einige provisorische Be- stimmungen über die Tar- und Stempelgebühren in bürgerlichen Rechtssachen betr. Art. 10. Anwaltsakte. Begriff hienach. 576.

Anhang. Reichsmilitärgesetz v. 2. Mai 1874 88- 34, 38, 56. Bayerische Wehrordnung v. 21. Nov. 1875 Thl. II 8-5 Ziff. 2 lit. Ac Ba. Militärstrasgerichtsordnung vom ^r'.Art. 4 Abs. 2. ' ö ; a 28. Apr. 1872 Kompetenz hinsichtlich der Reate eines Rekruten, welcher nach seiner Zutheilung sofort in die Heimath beurlaubt wurde. 544. Entwurf der deutschen Strafprozeßordnung. Exkurs zu 8- 257 desselben von Appellgerichts-Direktor v. Seel. 305.

Samstag den 1. Januar 1876
Zur Notiz
Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich

Samstag den 1. Januar 1876. 41. Jahrgang. 1

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter für KechtMjvendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Notiz. — Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Strafge- setzbuches für das deutsche Reich. — Uebersicht über die neueren Er- gebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegen- ständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 1,-31. Oktober 1875.

Zur Notiz. Ueber nicht prinzipielle Prozeßfragen werden wir Abhandlungen nicht mehr bringen, was wir ins- besondere den geehrten Einsendern hiemit bekannt geben. Neben den Erörterungen eivilrechtlicher Fragen vorzüglich über Rechtsmaterien von längerer Nach- wirkung sind namentlich Erörterungen von Fragen aus dem gesammten Strafrechtsgebiete in Aussicht genommen, daher bezügliche Abhandlungen so wie Kritiken der Entscheidungen der obersten Gerichts- höfe stets willkommen. Dasselbe gilt von der Besprechung der Reichs- gesetze überhaupt. Gebeten wird, bei Einsendungen jederzeit den Namen anzugeben, da anonyme Beiträge häufig wegen dieses Mangels nicht verwerthet werden können. Die Redaktion.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. Der fünfte Abschnitt im I. Theile des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich hält in seinen Neue Folge XXI. Band.

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Zu Theil I Abschiu 5 des NStGB.

W. 73 bis 79 mehr, als er in der Ueberschrift ver- spricht, denn derselbe handelt dort nicht blos vom Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, sondern auch von der Konkurrenz mehrerer durch Eine strafbare Handlung verletzter Strafgesetze und von denl Zusammenflüsse mehrerer Strafarten; er trägt aber überdies seinem Grundgedanken, einer überall so weit möglich zu verhängenden Gesammt- strafe, und hiemit auch dem Interesse des Beschul- digten, durch die Bestimmung des §. 79 insoferne noch weitere Rechnung, als hiernach die Grundsätze über materielle Konkurrenz in den §§. 74 — 78, welche von der Voraussetzung gleichzeitiger Abur- Lheilnng mehrerer in demselben Verfahren zur Un- tersuchung gezogener Strafthaten ausgehen, unter gewissen Voraussetzungen und mit bestimmter Ein- schränkung auch auf den Fall ausgedehnt werden sollen, wenn gegen den Angeschuldigten schon ein Urtheil wegen anderweitiger strafrechtlicher Verschuld- ung erlassen worden war. Das RStGB. enthält kaum eine schwierigere Materie, welche ihre Wurzeln so weit in dem Bo- den des gesammten strafrechtlichen Gebietes verbrei- tet, zugleich aber auch einen erheblicheren Einfluß auf die Entscheidung des konkreten Straffalles zu äußern vermag und eine größere Zahl der einschnei- dendsten, zum Theil noch aus der früheren Straf- gesetzgebung herrüberragenden Kontroversen in ihrem Schooße birgt, als jene der Konkurrenz; es besteht in Folge dessen auch gerade hier in Ansehung weit- tragender Fundamentalmaxime eine bedeutende Mei- nungsverschiedenheit in Doktrin und Rechtsprechung, weßhalb eine nähere Darlegung und Begründung dieser ganzen Lehre an der Hand des Gesetzes im Hinblick auf seine Quellen und auf die bisherigen Resultate der Wissenschaft und Praxis durch ein- zelne Abhandlungen in möglichst gedrängter Kürze

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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und zwanglosen Fortsetzungen als ein zu weiterem Forschen und Prüfen anregender Versuch ihrer Auf- klärung der Tendenz und dem Raume dieser Blät- ter entsprechen möchte. —

I. Bestrafu ngsprinzip bei Konkurrenz. Was zuvörderst das dem RStGB. bezüglich der Konkurrenz mehrerer gleichzeitig zur Aburtheil- ung, beziehungsweise zur Gesammtbestrafung kom- mender Uebelthaten zu Grunde liegende Bestraf- ung s Prinzip anbelangt, so hat die Theorie bis- her drei solcher Hauptprinzipe aufgestellt, und zwar a) das der Absorption: poena major absor- bet minorem, b) das der Kumulation: quot crimina tot poenae, und c) das der Exasperation: poena major cum exasperatione. In der Erwägung nun, daß es ebenso der Ge- rechtigkeit wie dem Strafzwecke entsprechend er- scheint, den Uebelthäter, welcher sich mehrfältig ge- gen die Strafgesetze des Staates vergangen hat, gleichzeitig und so viel als thunlich durch Ein Straf- übel mit der staatlichen Strafgewalt abzufinden, an- dererseits aber in Betrachtnahme, daß zwar durch jede einzelne Handlung, in vollständiger Unabhängig- keit derselben von einander, die betreffende Strafe verwirkt werden solle, daß jedoch bei dem Zusam- mentreffen mehrerer mit Freiheitsstrafe bedrohter Handlungen eine vollständige Verbüßung sämmtlicher durch sie verwirkter Strafen intensiv härter wirkt, je länger sie dauert, adoptirte das RStGB. keines jener Systeme in ausschließender Weise, sondern stellte als Regel das Prinzip der Gesammtstra fe aus, indem es das reine AbsorptionsPrinzip nur bei der idealen Konkurrenz (§. 73) zur Geltung

4 Zu Theil I Abschn. 5 bcö RStGB. bringt, bei der realen Konkurrenz (§. 74) aber ein vermittelndes Exasperationsprinzip kon- strnirt und dem Kuniulationsprinzipe nur da Raum gibt, wo die Natur der konkurrirenden Stra- fen zu obigen Bedenken keinen Anlaß bietet. Rev. Entwurf §. 72; Motive des rev. Ent- wurfes S. 78; Stenogr. Berichte S. 772. Pr. Obertribnnal v. 27. März 1872 (Golt- d a m m e r 's Archiv für pr. Strafrecht, Bd. XX S. 194), v. 8. Januar 1874 (Goltd. A. XXII, 50). — Rüdorff, Strafgesetzb. f. b. d. Reich mit Komm. 1871. S.216.— Schwarze, Komm, zum Strafgesetzb. f. d. d. Reich, III. Aufl. Exk. II S. 17 und Note *, Exk. IX, S. 87 Abs. 2. — Nach diesen Erwägungen und mit Rücksicht auf den Charakter der betreffenden einzelnen Straf- arten gestalten sich denn auch die angezeigten Aus- nahmen und Modifikationen im fraglichen kombinirten Systeme des RStGB. dahin, daß nur bei zeitigeu Freiheitsstrafen wegen Verbrechen oder Vergehen eine Gesammtstrafe einzutreten hat, weß- halb die neben der Todes- oder lebenslänglichen Zuchthalisstrafe verwirkten Strafen keineswegs in Wegfall zu kommen haben (anderer Meinung Schwarze 1. e. S. 299) und auch von den zeitigen Freiheitsstrafen die Haft ausgenommen ist, insofern sie nach §. 77 unter Bestimmung einer Maximaldauer für den Fall ihrer mehrfachen Ver- wirkung sowohl als Uebertretungs- wie auch als Vergehensstrafe dem Kumnlationsprinzipe unterliegt, ferner daß letzteres Prinzip gemäß §. 78 auch hin- sichtlich der Geld st rasen eintritt, mögen nun solche allein oder neben einer Freiheitsstrafe verwirkt sein, wo ein Maximalbetrag nur bezüglich der durch Um- wandlung an ihre Stelle tretenden Freiheitsstrafe statuirt wurde, dann daß nach §. 75 beim Zusam-

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 31. Oktober 1875
Zur Prozessordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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mentreffen von Festungshaft mit Gefängniß auf jede dieser Strafen gesondert erkannt, hiebei je- doch bei mehrfacher Verwirkung jeder dieser Straf- arten hinsichtlich der gleichartigen so verfahren wird, als wenn dieselben allein verwirkt wären, ferner daß der Verweis neben anderen Strafarten — indessen in jedem Falle nur Ein Mal — zu ver- hängen ist und endlich auch die sämmtlichen Ne- benstrafen, welche indessen weder im fünften noch im ersten Abschnitt Theil I des RStGB. vollstän- dig aufgeführt und speziell geregelt sind, durch die Gesammtstrafe unberührt bleiben. Oppenhoff, das StGB. f. d. d. Reich III. Ausg. S. 172 Note 22, 23; S. 173, N. 28, 30; S. 175, N. 2, 3, dann zu §. 77 Note 1. — Schwarze 1. c. — Rüdorff 1. c. S. 217. - Pr. O.-Tr. v. 20. Sept. 1872 (Stenglein's Zeitschr. f. Gef. u. R. Bd. XII S. 77), v. 22. Jan. 1873 (Stenql. XII, 263, Goltd. Arch. XXI, 187) v. 8. Jan. 1874 (Goltd. A. XXII, 50) v. 12. Juni 1856 (Goltd. A. IV, 690); Bayr. Kaff.-Hof v. 22.Aug. 1873 (Sammlung wichtiger Entscheid. Bd. III S. 457). — v. H-L.

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses 1.-31. Oktober 1875. (Aus der GerichtSferienzeit sind Urtheile nicht mitzutheilen.) Bemerkung: Die Urtheile vom 20. HBNr. 259t, 25. HBNr. 2545 und 27. Oktober HBNr. 2501 werden nachgetragen. I. Zur Prozeßordnung. Art. 79 Abs. 2. Der zur anwaltschaftlichen Vertretung vor dem Bezirksgerichte R. zugelassene

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Advokat N. wohnt mit seiner Familie nicht in R., sondern in einer Nachbargemeinde S., hat aber in R. seine Anwaltskanzlei, in welcher er mit seinen Konzipienten und dem übrigen Geschäftspersonale seine anwaltschaftliche Thätigkeit entfaltet. Es fragte sich nun, ob N. Angesichts des Art. 79 der Proz.- Ordn. am Bez.-Ger. R. eine Partei vertreten könne? Ueber diese Frage hat sich der OGH. bejahend aus- gesprochen, im Wesentlichen ans folgenden Gründen: Durch Abs. 1 des Art. 79 der Proz.-O. habe der Gesetzgeber der Staatsregierung die Auflage ge- macht, ben Rechtsuchenden die Befolgung dieser Vor- schrift durch Aufstellung von Parteivertretern an den Gerichtssitzen zu ermöglichen und Sorge zu tragen, daß die Angestellten jederzeit an dem ihnen durch die Anstellung angewiesenen Wohnsitze dem Publi- kum zugänglich seien. Dem Publikum zugänglich nun sei der am Ge- richtssitze angestellte Anwalt, wenn er dort als Be- amter sich niedergelassen und eingerichtet, nämlich seine Kanzlei eröffnet habe, um in derselben seiner anwaltschaftlichen Thätigkeit obzuliegen. Das treffe vorliegenden Falles zu. Wenn daraus, daß ein Beamter wohnlich sich so einrichte, wie hier Advokat N. gethan, Mißstände für den Dienst sich ergäben oder zu befürchten seien, so möge, wer sich hiezu berufen oder veranlaßt sehe, die betreffenden Aufsichtsorgane im öffentlichen In- teresse auf die Nothwendigkeit einer Abhilfe aufmerk- sam machen. Es würde einer Partei geradezu Unnatürliches zugemuthet werden, wenn sie es bei ihrer Wahl des Anwalts nicht als genügend erachten dürfte, daß derselbe am betreffenden Gerichtssitze notorisch an- gestellt, zur anwaltschaftlichen Vertretung zugelassen und am Gerichtssitze in einer Kanzlei Jedermann zugänglich sei. Eine solche Zumuthung habe der

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Gesetzgeber auch den Parteien nicht machen wollen, wie sich aus der Entstehungsgeschichte des Art. 79 der Proz.-O. ergebe (Verweisung auf Verh. der G.G.A. d. K. d.' A. Beil.-Bd. 3 Abth. 1 S. 97, 112, 113, 152, 183, 308. Stenogr.Ber. 1868/69 Bd. 5 S. 471, 484. — G.G.A.'d. K. d. R.R. 1868169 Bd. 4 S. 12.) — Urth. v. 20. Okt. HV. Nr. 2527. — Art. 202 Abs. 2 Ziss. 2. In dem Rechts- streite einer Gemeinde war von dieser Nichtig- keitsbeschwerde dadurch erhöhen worden, daß sie dem Beklagten mit Gerichtsvollzieherakt, worin der Bürgermeister als Namens der Gemeinde betreibender Theil aufgeführt war, die Be- schwerdeschrift zustellen ließ. Die Beschwerde wurde als nichtig verworfen, weil nach Proz.-O. Art. 202 Ziff. 2 in der Zustellungsurkunde der betreibende Theil anzugeben, bei juristischen Personen — Art. 58. 60 a. a. Ö. —■ dieser deren gesetzlicher Vertrete ', der Bürgermeister aber nach Gem.-O. Art. 11'! Abs. 1 u. 6 nur Vorstand des Gemeindeausschuss, s sei und die Gemeindeangelegenheiten nicht selbst- ständig verwalte, sondern blos die. Beschlußfassung des Gemeindeausschusses vorzubereiten, zu leiten und für den Vollzug der gefaßten Beschlüsse zu sor- gen, sohin nicht zu bestimmen habe, ob für die Ge- meinde ein Prozeß begonnen oder fortgesetzt werden solle. Der Bürgermeister könne die Zustellung der Beschwerdeschrift wohl vermitteln, indem er in Aus- führung eines Beschlusses des Gemeindeausschusses den Gerichtsvollzieher mit der Zustellung beauftrage, es müsse aber sodann dieses Verhältniß in der Zu- stellungsurkunde angegeben und insbesondere der Ge- meindeausschuß als der eigentlich betreibende Theil angeführt werden. — Urth. vom 9. Okt. HV. Nr. 2571. *) —

*) Vgl. Bl. f. R.A. Bd. 40 S. 151.

8 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Art. 265. Wiederholt*) wurde ausgesprochen, daß, wenn die Zuständigkeit des angegangenen Rich- ters bestritten worden war, die Einrede der Unzu- ständigkeit aber verworfen und dagegen Berufung einzulegen unterlassen wurde, der Art. 265 der Proz.-O. Anwendung nicht finde. — Urth. v. 2. Okt. HVNr. 2626. Art. 470. Der Schätzungseid ist in der im alten Prozeße ihm zugekommenen Qualität unter dem Gesichtspunkt einer Strafe für Arglist, gro- bes Verschulden und Gewaltthat in die neue Proz.- Ordn. übergegangen, und deßhalb auch dann zu- lässig, wenn der Schaden oder Werth in anderer Weise — durch Zeugen und Sachverständige — zu ermitteln möglich ist. — Vgl. Wernz, Komm, zu Art. 470. — Urth. v. 23 Okt. HVNr. 2580. Art. 586. Dessen Bestimmung hat nur die- senigen Fälle im Auge, in welchen der Besitzklage cegenüber das Eigenthum der Sache oder ein ding- liches Recht in Anspruch genommen wird, nicht aber Fälle, wodurch die Behauptung eines von dem an- geblich im Besitze gestörten selbst vertragsmäßig ein- geräumten persönlichen Rechtes zur Vornahme der als Besitzstörung bezeichneten Handlung blos das Moment der Eigenmächtigkeit und Widerrechtlichkeit der letzteren beseitigt werden will.— Vgl.Schmitt, Civ.-Proz. Bd. 2 S. 437. Verh. d. G.G.A. d. K. d. A. Beil.-Bd. III Abth. 2 S. 447 u. f. — Urth. v. 22. Okt. HV. Nr. 2620. Art. 708. Dieser Artikel hat nicht einen recht- lichen Zusammenhang im Auge, sondern will über- haupt Alles vereinigt haben, was ohne großen Scha- den für die Sache sich nicht trennen läßt. — Wernz, Komm, zu Art. 708 u. 709. — Urth. v. 29. Okt. HVNr. 2563.

*) Vgl. Bl. f. R.A. Bd. 38 S. 54,

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 9 Art. 728. Die Vorschrift im Art. 728 der Proz.-O., daß unnöthige Eide zu beseitigen seien, ist nur für die Berufungsinstanz gegeben, und eine analoge Anwendung in der Kassationsinstanz unzu- läffig. — Urth. v. 1. Okt. HVNr. 2455. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Verjährungstitel. Die rechtliche Unwirksamkeit der den Verjährungstitel bil- denden Erwerbsthatsache schließt den Eintritt der Usucapion nur dann aus, wenn derjenige, welcher die Erwerbung beabsichtigt, die Ungiltigkeit des Ti- tels kannte oder kennen mußte. Befindet er sich hierüber in einem faktischen entschuldbaren Jrrthume, also in gutem Glauben, so findet trotz jenes recht- lichen Mangels die Verjährung statt. — Fr. 2 § 15,16 D. 44, 4; fr. 13 §. 1 D. 44,3; fr. 109 1). 50, 16; fr. 11 D. 41, 4. Kreitmayr, Anm. zum Landr. Th. II e. 4 §.6 lit. d; Roth, bayr. Civ.-R. Bd. I S. 202, 204. — Urth. v. 15. Okt. HVNr. 2576. Art. 14 des Not.-Ges. Vor oder bei der notariellen Beurkundung eines Kaufvertrages über ein Haus war angeblich zwischen den Kontrahenten mündlich vereinbart worden, der Käufer habe die früher vom Verkäufer abgeschlossenen und bis 14. Juni 1875 laufenden Miethverträge zu übernehmen, es war aber dieser Abrede in der Notariatsurkunde nicht Erwähnung geschehen, und es wurde daher dieselbe auf Grund des Art. 14 des Not.-Ges. als rechts- unwirksam erachtet. Jene Abrede — so heißt es in den obersten Entscheidungsgründen — habe einen so wesentlichen Punkt des Kaufvertrages selbst gebildet, daß sie von diesem nicht losgelöst, nicht als selbständiger Vertrag aufgefaßt werden könne, sondern als mit

10 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. dem Hauskaufe im innigsten Zusalnmenhange stehend gedacht werden müsse. Denn die rechtliche Natur und der Zweck jedes Kaufes bringe es als Regel mit sich, daß der Käufer das freie und unbeschränkte Dispositionsrecht über die gekaufte Sache erwerbe. Wohl sei durch §. 21 des Landtagsabsch. v. 18. Febr. 1871 eine gewisse Beschränkung jenes Dispositions- rechtes geschaffen; wenn aber, wie hier, dem Käu- fer eine noch weiter gehende Beschränkung in seinem Dispositionsrechte auferlegt werden wollte, so sei dieses ein Vertragspunkt, der — ohne ein selbstän- diges Dasein für sich zu haben — mit dem Haus- kaufvertrage schon nach dessen inneren Natur in un- trennbarem Zusammenhänge stehe, wobei darauf, daß die gedachte Abrede auch auf den Kaufpreis etwa hätte Einfluß haben können, nicht besonderes Ge- wicht gelegt zu werden brauche. — Urth. vom 15. Okt. HVNr. 2558. - Art. 14 des Not.-Ges. Die Frage: ob, falls bei der notariellen Beurkundung eines Grund- stücke betreffenden Kaufvertrages die Kontrahenten einen Theil des in Wahrheit stipulirten Kaufpreises verschwiegen haben, und keiner der Kontrahenten die Auflösung des Vertrages anstrebt, sondern jeder der- selben das Rechtsgeschäft bestehen lassen will, Ver- käufer berechtigt sei, sich nicht mit dem in dem Notariatsinstrumente angegebenen Kaufpreise zu be- gnügen, sondern die in Wahrheit stipulirte höhere Summe zu verlangen? wurde verneint, weil im an- genoinmenen Falle nur der Inhalt des notariellen Vertrages, nicht aber die wegen Mangels der ge- setzlichen Form ungiltige mündliche Verabredung durch Anrufen richterlicher Hilfe zum Vollzüge gebracht werden könne. Denn nach anderer Ansicht würde der Richter genöthigt werden, einerseits die Um- gehung der im Art. 14 des Not.-Ges. gegebenen Bestimmung zu legalisiren, und andererseits die Er-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 11 füllung der gesetzlichen Giltigkeit entbehrender Ver- tragstheile zu erzwingen. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß der verschwiegene Mehrbetrag des Kauspreises schon vor der Vertragsbeurkundung bezahlt worden war, denn diese Zahlung sei doch immerhin nur an dem Kaufpreise erfolgt, müsse auf denselben verrechnet werden, und die Frage, ob Käufer noch mit einer Zahlung im Rückstände sei, könne vom Richter nur nach der in rechtsgilti- ger Form stipulirten Summe beantwortet werden.— Ürth. v. 30. Okt. HVNr. 2463. Obligationenrecht. Geschäftsführung ohne Auftrag. Liegt solche vor, wenn Schulden eines Anderen, in der irrigen Meinung solche selbst zu schulden, bezahlt werden? Ein Anspruch aus einer negot. gestio war damit bestritten worden, es habe Kläger eine Schuld be- zahlt in der Meinung, dieselbe bezahlen zu müs- sen, und sei deßhalb und nach bayr. Landr. Th. IV c. 13 §. 2 die Klage unbegründet. Darüber spre- chen sich oberstr. Eutsch.-Gründe also aus: Mit dem Momente der „Freiwilligkeit" habe der Gesetzgeber nur das Unterscheidungsmerkmal der ne- go t. gestio vom Mandate oder von einem sonsti- gen zum Handeln verpflichtenden Rechtsverhältnisse angeben d. h. damit nicht sagen wollen, die An- wendung der negot. gestio sei überall ausgeschlos- sen , wo der Geschäftsführer nicht aus eigenem in- neren Antriebe, sondern durch äußerliche Nothwen- digkeit, z. B. drohende Klage, gehandelt haben. Es wolle der Gesetzgeber jenes Moment nur auf das Verhältniß zwischen Geschäftsführer und Geschäfts- herrn bezogen wissen und sagen, es dürfe keine rechtliche Verbindlichkeit des ersteren bestehen, für den letzteren zu handeln, wenn von einer negot. gestio die Rede fein solle, es müfle das Handeln

12 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

dem Prinzipal gegenüber ein freiwilliges, nicht aus dem Bewußtsein einer in Bezug auf diesen be- stehenden rechtlichen Verpflichtung entsprungenes sein, so daß es für den Begriff der negot. gestio schlecht- hin gleichgiltig sei, ob einem Dritten gegenüber, zu welchem der negot. gestor durch sein Handeln in rechtliche Beziehung getreten, dieses Handeln ein freiwilliges gewesen sei, oder ob der Dritte bestim- mend auf den Willen des Handelnden, etwa durch Klagandrohuug, eiugewirkt habe. Mit der Ueber- schrift des Kap. 13 Th. IV des bayr. Landr. in Verbindung mit §. 1 a. a. O. zusamniengehalten erhelle aus §. 2 a. a. O. klar, daß durch die Be- zahlung einer fremden Schuld Jemand negot. ge- stor auch dann fein könne, wenn der Zahlung die irrige Meinung bestimmend zu Grunde gelegen sei, der Zahlende schulde das Gezahlte. — Urth. v. 15. Okt. HVNr. 2519 *). Familienrecht. Zur Lehre von derGrund- theilung nach fränkischem Rechte. Grund- theilungsmasse bei Veräußerungen. Gegen die Wittwe B., welche mit ihrem Manne in allg. Gütergemeinschaft nach fränkischem Rechte gelebt hatte, trat ein Schwiegersohn derselben klagend auf, verlangend, sie solle auf Grund des §. 17 Tit. 31 Th. III der kaiserlichen Landg.-O. Grund- theilung pflegen, denn sie habe an einen Sohn das elterliche Anwesen, welches 30,000 fl. wertst sei, um blos 18,000 fl. verkauft, und es war weiter beantragt, die B. solle für schuldig erkannt werden, den Werth dieses Anwesens zu 30,000 fl. in die Theilungsmaffe einzuwerfen. — Ueber die durch

*) Dieser Ausspruch bedarf wohl einer nähern Prüfunq. A. d. R. ^

Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse. 13 diesen Antrag angeregte Frage hat sich der OGH. also ausgesprochen: Darüber, von welchem Vermögen der Zwei- theil zu geben, sei in K. 17 a. a. O. nichts be- stimmt und insbesondere nicht verordnet, daß, wenn die Veräußerung, dlirch welche die Grundtheilung verwirkt worden, — (wie im vorgelegenen Falle) — aufrecht erhalten bleibe und das veräußerte Gut nicht in das Vermögen der Eltern zurückgelangt sei, nicht der an dessen Stelle getretene Preis, sondern der Werth desselben zur Theilnngsmaffe gebracht werden müsse. Dagegen ergebe sich aus anderen Bestimmun- gen der LGO. — Th. III Tit. 29 §. 1 «. 2 Tit. 32 u. Tit. 33 §. 1 —, daß dieses nicht der Fall sei, vielmehr nur dasjenige Vermögen den Gegenstand der Theilnngsmaffe zu bilden habe, welches die El- tern in dem Zeitpunkte besessen hätten, da für sie die Verpflichtung entstanden sei, Grundtheilung mit ihren Kindern zu pflegen. Der Zweck des Gesetzes berechtige nicht zur Annahme, der Gesetzgeber habe die angeregte Frage im Falle des §. 17 Tit. 31 a. a. O. anders ent- scheiden wollen. Denn die Kinder gegen lieblose Uebervortheilung zu schützen, könne wohl als jener Zweck erachtet werden, allein zu solchem Schutze sei die erwähnte Vorschrift auch dann gegeben, wenn sie den Eltern, welche die Besorgniß erregt haben, daß sie zu Gunsten eines ihrer Kinder weitere, die übrigen Kinder in Bezug auf ihren künftigen Erb- theil gefährdende Handlungen vornehmen könnten, durch Zwang zur Grundtheilung die Möglichkeit der ferneren Vornahme solcher Handlungen entzieht. Der Gesetzgeber habe das, was die Klage ver- lange, gar nicht wollen können, weil ja das durch

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

die Veräußerung begünstigte Kind, als mit zu den Theilungsberechtigten gehörig, zu dem ihm schon unter dem Werthe zugewendeten Gute noch einen Theil des Werthes desselben erhalten würde. Hätte der Gesetzgeber im Falle des §. 17 a. ö. O. eine wiederaufzuhebende Verletzung der Rechte der übrigen Kinder erblickt, so würde er nur haben verordnen können, daß die Veräußerung un- giltig und das begünstigte Kind das Empfangene zu- rückzugeben verpflichtet sei, oder daß die Eltern die übrigen Kinder schadlos zu halten hätten. Ob das Erstere bestimmt sei oder nicht, bedürfe einer Beant- wortung hier nicht, da der kritische Vertrag nicht angefochten werden wolle, und das Letztere sei nicht verordnet. Eine solche Verordnung habe nicht ge- troffen werden können, weil sie mit anderen Be- stimmungen im Widerspruche stehen würde. Nach Tit. 39 '§. 8, Tit. 118 §. 3, Tit. 39 §. 25, Tit. 90 §, 1, Tit. 96 §. 5 a. a. O. nämlich — (vgl. auch Bl. f. RA. Bd. 27 S. 171 u. f.) — stehe den Kindern, obgleich Notherben, an dem zur Güterge- meinschaft gehörigen Vermögen der Eltern ein Recht nicht zu, und hieran werde auch durch das Ableben des einen Elterntheiles nichts geändert, und der überlebende Ehegatte könne, ohne an die Zustimm- ung der Kinder gebunden zu sein, über die Güter unter Lebenden unbeschränkt verfügen. Somit werde ein Recht der übrigen Kinder nicht verletzt, wenn die Eltern einem Kinde in der im §. 17 Tit. 31 a. a. O. bezeichneten Weise einen Vermögenstheil zuwenden, und demnach habe der Gesetzgeber nicht veranlaßt sein können, im angegebenen Falle die El- tern zu einer Schadloshaltnng zu verpflichten, wohl aber zu bestimmen, daß solchen Falles die Grund- theilung verwirkt sein solle. Und dieses Recht der Kinder, von den Eltern die Reichung des Zwei- theiles zu verlangen, sei insbesondere von Bedeutung

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in dem Falle, wenn die Ellern ihres ganzen Ver- mögens oder des größeren Theiles desselben sich entäußert hätten, weil solchen Falles die Veräußer- ung mit Erfolg angefochten und hiedurch bewirkt werden könne, daß das veräußerte Vermögen wie- der ein Bestandtheil des elterlichen Vermögens und somit der Grundtheilungsmasse werde. — Urth. v. 8. Okt. HVNr. 2516/ Erforderniß der Klage der Kinder auf Grundtheilung in subjektiver Beziehung. Umfang des richterlichen Moderationsrech- tes. Es fragte sich, ob, wenn auf Grund des fränkischen Rechtes — der kaiserlichen Landg.-O. Th. III Tit. 31, insbes. §.5— Grundtheilung ver- langt werden will, alle Kinder klagen müßten, oder ob auch nur das eine oder andere Kind oder einige Kinder klagen könnten? Diese Frage wurde in ih- rer letzteren Alternative bejaht unter Bezugnahme auf Schmidt im thesaur. jur. franc. 86et. I op. 46 p. 3030; v. Schelhaß, Beitr. zur deutschen Gesetzesk. §. 57 Nr. 5 u. Not. e und v. Schel- haß, Darst. d. Würzb. Landr. §. 47. Ferner wurde sich -dahin ausgesprochen, daß das im §. 13 Tit. 31 a. a. O. in spezieller Beziehung auf die §§. 11 u. 12 erwähnte richterliche Mode- rationsrecht im §. 21 a. a. O. allgemein auf sämmtliche Fälle des Tit. 31 ausgedehnt worden sei. — Urth. v. 15. Okt. HVNr. 2521. m Erbrecht. Unzulässigkeit von Verträgen über die Erbschaft eines noch lebenden Dritten. Wegfall der Rückforderung des auf Grund eines solchen Vertrages Gege- benen. Nach kr. 2 §. 2 D. 28, 6 u. c. 30 C.2,3 sind Verträge über die künftige Erbschaft eines noch lebenden Dritten ohne dessen Zustimmung nichtig.

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Ob dieses Verbot auch heutzutage Nach gem. R. noch wirksam sei, ist in Theorie und Praxis bestrit- ten. DerOGH., sich anschließend einem in Senf- fert's Arch. Bd. 30 Nr. 44 mitgetheilteu Urtheile und Bezug nehmend auf Pufendorf, ob8erv. tom. III; observ.12 §.l; Keller, Pand. §. 474 Note 9; Sintenis, Civilr. Bd. 3 S. 159 Anm. 6 ; Be sei er, Lehre v. d. Erbr. Th. II Bd. 2 S. 334. Hasse im rheiu. Mus. Jahrg. 2 S. 232; Pu- fendorf a. a.O. §.5; Seuffert's Arch. Bd. 18 Nr. 91, Bd. 30 Nr. 4, hat sich für die Nichtigkeit solcher Verträge ausgesprochen *), bemerkend, daß deren Giltigkeit durch die ausdrückliche Zustimm- ung desjenigen bedingt sei, über dessen Erbschaft verfügt wird. — Beseler a. a. O. S. 332. Weil indessen — fahren die oberste. Entsch.- Grunde fort — ein solcher Vertrag nach kr. 2 §. 2 D. 28, 6 ti. Const. 30 C. 2, 3 nicht blos verboten, sondern auch als den guten Sitten zuwiderlaufend bezeichnet sei, und somit nicht blos jener, welcher sich Herbeilaffe, über eine ihm künftig anfallende Erbschaft ohne Zustimmung desjenigen zu verfügen, welchen er zu beerben hoffe, sondern auch jener, welcher denselben zu einer solchen Verfügung be- stimmt, einer turpitudo sich schuldig mache, könne das auf Grund eines solchen Vertrages Hingegebene nach kr. 3 u. 8 D. 12, 5 nicht zurückgefordert wer- den. - Urth. v. 16. Okt. HVNr. 2633.

*) Vgl. Bl. f. RA. 1. Erg.-Bd. S. 147.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SC Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 15. Januar 1876
Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich

Samstag den 15. Januar 1876. 41. Jahrgang. M K.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür KechtMickeiidnnI zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Thei! I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für düs deutsche Reich. — Nachträge zu der Ln Nr- 1 enthaltenen Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Ge- richtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 1.—3t. Oktober 1875.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. II. Begriff der selbstständigen Handlung. Das RStGB. scheidet in den §§. 73 und 74 zunächst die zwei Hauptgruppen von Konkurrenzfäl- len aus, in welchen eine und dieselbe Handlung mehrere verschiedene Strafgesetze verletzt und in welchen durch mehrere selbstständige Handlungen mehrere Verbrechen oder Vergehen, oder dasselbe Verbrechen oder Vergehen mehrmals begangen wird. Es ist bei der ganzen Lehre über Konkurrenz von höchster Wichtigkeit, sich vor Allem darüber volle Klarheit zu verschaffen, welchen Begriff das Gesetz- buch mit dem Ausdrucke „selbstständige Handlung" verbindet, indem hievon namentlich auch die Ent- scheidung wesentlicher, sowohl in der Wissenschaft als in der Spruchproxis der verschiedenen obersten Gerichtshöfe des deutschen Reiches auf diesem Ge- biete bestehender Streitfragen abhängt. — Bei Bestrafung einer jeden Uebelthat sind der Wille und das durch denselben veranlaßte Handeln Neue Folge XXI. Band.

18 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. des Thaters die Faktoren, mit welchen man in un- trennbarer Weise zu rechnen hat. Der Hauptfaktor ist hiebei der strafbare freie Wille des Thaters, wel- cher entweder auf die Hervorbringung des Verbre- chens, verbunden mit dem Bewußtsein der Rechts- Widrigkeit dieses Entschlusses, gerichtet als böser Vor- satz (dolus) erscheint, oder zwar die äußere Hand- lung aber nicht die hieraus entstandene Rechtsverletzung beabsichtigt, sondern letztere nur aus Mangel der erforderlichen Aufmerksamkeit oder Thätigkeit veran- laßt hat, was sich als Fahrlässigkeit (culpa) cha- rakterisier. Der strafbare Wille kann nur daun für die Kriminaljustiz in Betracht kounueu, wenn er in die Aeußerlichkeit getreten ist, ein Thun produzirt hat, welches ein vom Gesetze koustruirtes Delikt nach allen seinen Thatbestandsmerkmalen (Vollend- ung), oder wenigstens einen wesentlichen Theil der- selben (Versuch) darstellt; dieses Thun ist aber ohne gleichzeitige Betrachtuahme des produzireuden Wil- lens völlig unqualifizirbar, wie denn z. B. Mord, Todtschlag, vorsätzliche und fahrlässige Körperverletz- ung mit Tödtung lediglich nach ihrer äußeren Er- scheinung sich nicht von einander unterscheiden. Die Materie ohne das sie durchdringende und belebende geistige Prinzip bleibt überall todt. Endzweck der Straft ist es auch nicht, die durch den Willen des Thaters erzeugte äußere Rechtsstöruug wieder aus- zugleichen, sondern vielmehr jenen der staatlichen Rechtsordnung entgegengesetzten Willen zu beugen und durch ihr Uebel die Verletzung dieser Ordnung zu sühnen. In Anbetracht dieser Präponderanz des Willens kann eine Handlung juristisch nur inso- weit als eine einheitliche, für sich bestehende betrach- tet werden, als ihr auch ein ein heitlicher, selbst- ständiger Wille zu Grunde liegt und der-

Nachträge zu der in Nr. 1 enthaltenen Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 31. Oktober
Civilrechtliche Entscheidungen

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selbe eine in sich abgeschlossene, zusam- menhängende Thätigkeit veranlaßt hat. Vereinigt dieselbe alle Thatbestandsmerkmale eines vom Gesetze konstruirten Deliktes, so ist eine und dieselbe — oder wie sich das RStGB. mit glei- chem Wortverständnisse ausdrückt — eine selbststän- dige strafbare Handlung im Sinne dieses Gesetzes gegeben. (Schluß folgt.)

Nachträge zu der in Nr. 1 enthaltenen Neberstcht über die neueren Ergebnisse der Nechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Cinit- rechtes und Civitprozesses 1.-31. Oktober 1875. Civilrechtliche Entscheidungen. Obligationenrecht. Hel oeutio tueita. Mieth- frist. Art. 820 der Proz.-O. — Die in diesen Blättern S. 126, 127 bereits mitgetheilte Rechts- sache kam vor das Plenum des OGH., es wurde das Urtheil des Berufungsgerichtes wiederholt ver- nichtet und zugleich die von dem Miether gegen das erstrichterliche ihn verurtheilende Urtheil eingelegte Berufung, auf welche hin das Berufungsgericht die Klage des Vermiethers abgewiesen hatte, verworfen. Die oberste. Entsch. - Gründe sind im Wesentlichen folgende: Das Berufungsgericht habe das kr. 13 §. 11 D. 19, 2 unrichtig angewendet. Es müsse in lieber- einstimmung mit der Mehrzahl älterer und neuerer Rechtslehrer sich zwar dafür entschieden werden, daß

20 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. nach der a. a. O. aufgestellten Regel „in urba- nis autem praediis alio jure utimur: ut, prout quisque habitaverit, ita et obligetur“ — der Miether bei der reloeatio tacita nur in solange verpflichtet sei, als er den Gebrauch der gemiethe- ten Sache fortsetze, daher die Miethe in jedem Au- genblicke kündigen könne, — Glück, Comm. Bd. 17 S. 287 und die dort Not. 59 n. 60 anqef. Schrift- steller. Wening, Civ.-R. Bd. 2 §. 265. Van- gerow, Leitf. Bd. 3 §. 644 Anm. 1. Pnchta, Vorl. Bd. 2 §.369. Windscheid, Pand. Bd 2 §. 402. Sintenis, Civ.-R. Bd.2 S. 673. Un- terholzner, Schnldverh. Bd. 2 S. 324 — und die im fr. 13 §. 11 a. a. O. mit Worten „uisi in scriptis certum tempus conductioni compre- hensum est“ aufgestellte Ausnahme auf den Fall zu verstehen sei, wenn für die ursprüngliche Miethe schriftlich eine bestimmte Zeit festgesetzt worden sei — Glück a. a.O. Not. 63, 64. Wening, Van- gerow, Windscheid, Sintenis, Unterholz- ner a. a. £>., S euffert, Pand. Bd.2 §.329.— Allein diese Auslegung führe keineswegs mit Roth- Wendigkeit zu der Folgerung, daß die vorbezeichnete Regel auch dann zur Anwendung kommen möchte, wenn die Kontrahenten bei Abschluß des ersten Miethvertrages eine bestimmte Kün- digungsfrist bedungen hätten. Einen solchen Fall habe fr. 13 §. 11 a. a. O. überhaupt gar nicht im Auge, sondern vielmehr die stillschweigende Erneuerung eines ursprünglich aus bestimmte Zeit abgeschlossenen Miethvertrages. Sei nämlich die Miethe ohne Festsetzung eines bestimmten Endtermines abgeschlossen, über deren Dauer eine ausdrückliche Verabredung nicht getrof- fen worden, und folge eine stillschweigende Verab-

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redung über eine gewisse geringste Dauer derselben auch nicht, wie bei pru6äÜ8 ru8Üoi8, aus dem Gegenstände der Miethe und aus der Möglichkeit ihrer vollständigen Benützung, so dauere dieselbe eben bis zu einer von der einen oder anderen Seite erfolgten Kündigung. Mit dieser finde dann das Miethverhältniß sofort seine Beendigung, soferne nicht etwas Anderes ausdrücklich bedungen worden oder ortsüblich sei. Werde nach der Kündigung das Miethverhältniß stillschweigend fortgesetzt, so dauere dasselbe wieder bis zu einer neuen Aufkündigung fort. — Windscheid a. a.O. §. 402, 1. Sin- te nis a. a. O. §. 118, 3. — Ans der Natur eines Miethvertrages als eines an sich zu jeder Zeit beliebig widerruflichen Vertrages folge von selbst, daß das Miethverhältniß nur so lange fortdauere als der Gebrauch der gemietheten Sache wirklich fortgesetzt werde. Für den zuletzt angenommenen Fall habe es also einer besonderen gesetzlichen Be- stimmung über die Dauer des Miethverhältniffes überhaupt nicht bedurft. Ebensowenig aber auch für den Fall, wenn in dem Miethvertrage lediglich eine bestimmte Kündigungsfrist bedungen und nach erfolgter Kündigung und nach Ablauf der bedunge- nen Frist das Miethverhältniß durch stillschweigende Fortsetzung erneuert worden sei. . Denn da auch in diesem Falle der erste Miethvertrag nicht auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen worden sei, so trete auch hier nach stattgefnndener relooatio tacita noth- wendig wieder das Kündigungsrecht ein, jedoch mit der auf besonderer Vereinbarung beruhenden Modifi- kation, daß die Miethe nicht sofort mit erfolgter Aufkündigung, sondern erst nach Ablauf einer ge- wissen Frist nach erfolgter Aufkündigung beendigt werde.

22 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Anders verhalte es sich bei der Miethe auf bestimmte Zeit. Hier würde bei stillschweigender Erneuerung des Miethverhältnisses nach Ablauf der ursprünglich festgesetzten Zeit von einem Kündigungs- ' rechte keine Rede fein können, weil an sich in Folge der relocatio tacita der frühere Vertrag mit allen seinen einzelnen Bestimmungen, also auch in An- sehung der früheren Zeitbestimmung, in Wirksam- keit bleibe. Solle daber eine andere rechtliche Wirk- ung eintreten, so müsse hier eine besondere gesetz- liche Vorschrift bestehen, und eine solche enthalte in der That kr. 13 § 11 D. 19, 2. Daß diese Ge- setzesstelle nur aus den Fall einer Miethe mit ver- abredeter bestimmter Miethzeit zu beziehen sei, finde Bestätigung in den Worten des kr.: „impleto tem- pore conductionis" und „et 8i lustrum forte ab initio fuerat conductioni praestitutum.“ Die in dem angegriffenen Urtheile aufgestellte Behauptung, daß die in dem ersten Vertrage be- dungene Kündigungszeit nicht auf das stillschweigend erneuerte Miethverhältniß übertragen werden könne, daß letzteres einen widerruflichen Charakter habe und nur so lange dauere, als der aus dem Stillschwei- gen beider Vertragstheile abzuleitende Konsens be- stehe, habe weder die Natur der Sache noch ein Gesetz für sich; vielmehr sprächen jene und dieses für das Gegentheil. Denn es sei überall nicht abzu- sehen, weßhalb die an sich schon bei Abschluß des ersten Vertrages vorhandene aber durch Parteiwillen mittels der Bedingung einer halbjährigen Kündig- ungsfrist beschränkte Widerruflichkeit des Miethver- trages nicht auch für den erneuerten Vertrag gelten solle, andererseits sei es ein anerkannter Rechtssatz, daß bei der reloeatio tacita der frühere Vertrag mit allen seinen Bestimmungen bis auf die vorlie-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 23 genden Falles mangelnde Bestimmung einer gewis- sen festen Miethzeit erneuert werde. Ja wäre selbst im ersten Vertrage eine gewisse feste Miethzeit bedungen, zugleich aber die stillschwei- gende Fortsetzung des Vertrages nach Ablauf dieser Miethzeit verabredet, soferne nicht eine gewisse Zeit vor Ablauf derselben eine Kündigung erfolgen würde, so könnte hienach die Vorschrift des kr. 13 a. a. O. immerhin nur unbeschadet der durch den Willen bei- der Kontrahenten beschränkten Widerruflichkeit des Vertrages Anwendung finden. Deßhalb hätten auch namhafte Rechtslehrer die Fälle einer bedungenen oder ortsüblichen Kün- digungsfrist unter die Ausnahme des fr. 13 a.a. O. — „nisi in scriptis certum tempus conductio- nis comprensum est“ — zu snbsumiren versucht oder eine eigene Ausnahme hiefür statuirt.— Glück, Comm. Bd. 17 S. 292. Seuffert, Pand. Bd. 2 §. 329 i. f. Sintenis, Civ.-R. Bd. 2 §. 118 Note 15. Holz sch uh er, Theorie rc. Bd. 3 §.298 I. 1. Weißke, Rechtst. Bd.7 S. 752. Unter- holz ner, Schuldverh. Bd. 2 S. 324 Anm. k.

Zugleich mit dem Miethzinse war Ersatz für auf Ausbesserung und Reinigung von Tapeten ge- machte Auslagen eingeklagt, und neben Abweisung der Klage in ersterer Hinsicht war in letzterer auf Beweis erkannt worden, und mit diesem letzteren Punkte war der OGH. bei Erlassung seines ersten Urtheiles nicht befaßt. Als aber das Berufungsge- richt neuerlich erkannte, wies es auch die Klage hin- sichtlich der Ersatzforderung ab, es wurde auch in diesem Punkte Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, und nun fragte es sich: ob auch diese Beschwerde von

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der Plenarversammlung zu verbescheiden sei? Diese Frage wurde bejaht, weil, nachdem einmal die Zu- ständigkeit der Plenarversammlung für den ersten Beschwerdepunkt nach Art. 820 der Proz.-O. be- gründet, und der Anspruch auf Zahlung des Mieth- zinses und jener auf Schadensersatz mit einer Klage verfolgt und über beide Ansprüche gleichzeitig verhandelt und entschieden worden sei, immerhin for- melle Konnexität vorliege und sowohl dieser Umstand wie auch die gemeinsame Entscheidung im Kosten- punkte eine neuerliche Trennung der Sache nicht mehr zulasse, aber auch von einem durch die Ent- scheidung der Plenarversammlung den Parteien ent- gehenden Rechtszuge im Hinblick auf die Natur des Rechtsmittels der Nichtigkeitsbeschwerde nicht die Rede sein könne. — Urth. v. 27. Okt. HVNr. 2501.

Familienrecht. Ehefrauliche Vermögens- Verwaltung nach bayer. Lande. Eine Ehe- frau, welche längere Zeit das Vermögen ihres Ehe- mannes verwaltet hatte, war von diesem auf Rech- nungsstellung belangt worden und das Appell.-Ge- richt hatte erachtet, daß Beklagte zur Rechnungs- stellung aus dem Grunde nicht verpflichtet sei, weil der Kläger zur kritischen Zeit flüchtig meist im Auslande sich aufgehalten habe und daher Be- klagte als Ehefrau vermöge des nach Thl. I eup. 6 §. 12 Nr. 1 des bayer. Landr. ihrem Manne zu leistenden Beistandes zur Verwaltung des Vermö- gens desselben sowohl genöthigt als verpflichtet ge- wesen, und demnach weder das Mandat noch die Geschäftsführung für die geforderte Rechnungsstel- lung entscheidend sei. — Der OGH. pflichtete die-

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ser Ansicht nicht bei, weil unter der in der ange- führten Gesetzesstelle erwähnten Beistandsleistung, wie aus Nr. 2 a. a. O. und der Anm. hiezu Nr. 2, 3, 4 „drittens" erhelle, nur die Leistung der ge- wöhnlichen anständigen Personal- und Hausdienste zu verstehen seien, hiezu aber die Verwaltung eines bedeutenden Vermögens nicht gerechnet werden könne. - Urth. v. 25. Okt. HVNr. 2545.

Alimentationspflicht der in allgem. ehe- licher Gütergemeinschaft lebenden Mutter eines außerehelichen Kindes, dessen Vater gestorben ist, gegenüb er den Großeltern des Kindes. Einfluß dieser Gütergemeinschaft auf die Vermöglichkeit der Mutter zur Ali- meutenleistung. Begriff des „eigenthüm- lichen" Vermögens. Allg. preuß. Landrecht. Die Mutter eines unehelichen Kindes, für welches, da der Kindesvater verlebt war, dessen Eltern be- stimmte Unterhaltungsbeträge zu zahlen hatten, hatte sich veiheirathet, bei ihrer Verheirathung 500 bis 800 fl. Heirathgut erhalten, und ihr mit ihr in allgemeiner Gütergemeinschaft nach bayreuther Pro- vinzialrecht getretener Ehemann hatte ein Anwesen im Werthe von 4000 bis 6000 fl. in die Ehe ge- bracht. Unter solchen Umständen verweigerten die Eltern des Kindes-Vaters die Fortentrichtung von Unterhaltsbeiträgen, weil nunmehr nach Preußischem Landr. Thl. II Tit. 2 §. 630 die Alimentation des Kindes der Mutter desselben obliege, im l.u.II. Rechtszuge wurden sie jedoch zu jener Fortentricht- ung verurtheilt, der OGH. aber vernichtete das oberrichterliche Urtheil — vgl. Bl. f. RA. Bd. 39 S. 412. —

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Die Sache gelangte gemäß Proz.-O. Art. 820 Abs. 2 später vor das Plenum des OGH. und wurde nun das neuerliche oberrichterliche Urtheil wiederholt vernichtet aus folgenden Gründen: Das der GG. nach bayreuth. Prov.-R. zu Grunde liegende Rechtsverhältniß sei aufzufassen als Miteigenthum beider Ehegatten an dem gemein- schaftlichen Vermögen zn ideellen Antheilen— con- dom. pro indiviso, — so daß zwar jeder Mit- eigenthümer volles Eigenthum, aber nur an einem gedachten Theile der Sache habe, daß also eigent- lich nur der Werth der Sache, nicht diese selbst oder das Rechtsverhältniß getheilt erscheine. — Windscheid 2. Aufl. Pand.-Bd. 1 K. 149n Nr.5 n. §. 140 Nr. 4. — Roth, hayr. Civ.R. Bd. 2 K. 120 S. 159. — Förster, preuß. Priv.R. Bd.3 S. 247. — Dieser intellektuelle Antheil aber bilde ebensogut, wie der reelle Theil der Sache, das Ob- jekt eines wahren Eigenthumsrechtes des Theilhabers und somit einen selbstständigen Vermögenstheil des- selben. Ja das hier subsidiär zur Anwendung kom- mende preuß. Landr. erkläre in Thl. I Tit. 17 §. 4 das Recht jedes Theihabers aus die gemeinschaft- liche Sache als zu dessen besonderem Eigenthume gehörig. In ähnlicher Weise, wie mit dem ungetheilten Eigenthume an einer einzelnen Sache, verhalte es sich aber auch mit der eigenthümlichen Art des Mit- eigenthums der Eheleute nach Hälften des gemein- schaftlichen Gesammtvermögens, welches, gleichwie — nach der in neuerer Zeit vorherrschenden Auf- fassung — der ehelichen GG. des gem. R., so auch der des bayreuth. Prov.-R. und jener des allg. preuß. Landr. zu Grunde liege. — Runde, ehel.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 27 Güterr. §. 58, 63.— Gerber, d. Pr.R. 8.Aufl. §. 233. — Ma urenbrech er, d. Pr.R. (Ausg. v. Walter) Bd. 2 §. 541, 546. — Roth, bayr. Civ.R. Bd. 1 §.60 S. 372. — Bl. f. RA. Bd.21 S. 501, Bd. 26 S. 230. — Förster, preuß. Pr.R. Bd. 3 S. 517. — Bornemann, Syst. 2. Aust. Bd. 5 S. 119, 120. Es sei daher nicht richtig, wenn der Richter des 2. Rechtszuges meine, es könne schon nach dem Wesen des ungetheilten Miteigenthnmes von einem Hälfteantheile eines Ehegatten an dem gemeinschaft- lichen ehelichen Gesammtvermögen keine Sprache sein. Der Anwendung des §. 630 Thl. 2 Tit. 1 des preuß. Landr. stehe auch der Umstand nicht ent- gegen, daß bei der GG. des bayrenth. R. dem Ehe- manne nicht blos das Recht der ausschließlichen Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens, son- dern auch das Recht des Nießbrauches und der un- beschränkten Verfügung über dieses Vermögen zu- komme. Diese Befugnisse gäben dem Ehemanne nicht das Recht, die Erfüllung einer seiner Ehefrau erwachsenen Verpflichtung der hier in Frage stehen- den Art aus dem gemeinschaftlichen Vermögen zu verweigern oder zu verhindern. Durch den Eintritt der allg. GG. würden alle vor Abschluß der Ehe von dem einen oder anderen Ehegatten 'kontrahirte Schulden oder sonst einge- gangene vermögensrechtliche Verpflichtungen den bei- den Ehegatten gemeinschaftlich, so daß für die- selben das ganze gemeinsame Ehevermögen hafte. Und das Gleiche sei der Fall in Bezug auf Ver- pflichtungen der Eheleute, welche erst während der Ehe entstünden, und zwar hinsichtlich der Obligatio-

28 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. nen der Ehefrau mindestens insoweit, als es sich um für Zwecke der Haushaltung, oder zum Besten der Gemeinschaft, oder mit Zustimmung des Man- nes gemachter Schulden, oder auch um Delikts- schulden derselben handle. — Bayr. Land-Coust. Tit. VII §. 4, 5 — Preuß. Lande. Thl. II Tit. 1 8. 391, 380, 384, 389, 390 mit 321, 324, 328, 329. — Arnold, Beitr. Bd. 1 S. 166 Nr. 4 u. S.174 Nr. 1. — Förster, preuß. Pr.R. Bd.3 S. 524, 525. — Bl. f. RA. Bd. 21 S. 503, Bd. 26 S. 324, Beil.-Bd. 1 S. 374. — Wit- ter maier, d. Pr.R. 6. Aust. 8> 402 Z.I.u. 111.— Gerber, d. Pr.R. 8. Aust. S. 374. — Was nun aber von Verbindlichkeiten gelte, welche von einer Ehefrau vertragsmäßig eingegangen worden, oder aus unerlaubten Handlungen derselben ent- sprungen seien, muffe auch in Ansehung solcher Ver- pflichtungen der Frau Geltung haben, welche, un- abhängig von deren Willen, aus thatsächlichen Zu- ständen kraft des Gesetzes hervorgingen, wie dieses namentlich bezüglich der auf Blutverwandtschaft be- ruhenden Alimentationspflicht der Fall sei. — Auch diese bilde bei bestehender allg. GG. ein aus dem gesammten Ehevermögen ruhende gemeinsame Last, welche von dem Ehemanne als dem gesetzlichen Ver- walter dieser einheitlichen Maffe zu bestreiten sei. — Eutsch. des preuß. Ob.Tr. Bd.38S. 214, Bd. 47 S. 372. — Striethorst, Arch. Bd. 45 S. 148, Bd. 69 S. 49. — Bl. f. RA. Bd. 11 S. 59 Not. 1.— Förster, preuß. Priv.R. Bd.3 S.668 N. 2 u. 4. — Wenn geltend gemacht werde, die hier in Rede stehende Alimentationspflicht der Ehefrau habe die Eigenschaft einer vorehelichen Schuld nicht, so er-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 29 ' scheine das einmal als unerheblich, weil das gemein- schaftliche Ehevermögen auch für erst während der Ehe entstandene Verbindlichkeiten hafte, und dann beruhe der Einwand auch auf einer unrichtigen Auf- fassung. Die subsidiäre Alimentationspflicht der Mutter entstehe schon mit der Geburt des Kindes für den Fall, daß der in erster Reihe verpflichtete natürliche Vater nicht iin Stande sei, für den Unterhalt des Kindes zu sorgen, und vorausgesetzt, daß die Mut- ter selbst hinreichendes Vermögen besitze, um aus den Einkünften desselben, ohne Abbruch ihres eige- nen Unterhaltes, das Kind ernähren zu können. Nur dann, wenn diese Voraussetzung nicht gegeben sei, trete die Verpflichtung der Großeltern von väter- licher Seite zur Alimentirung des Kindes vor jener der Mutter ein. — Preuß. Landr. Thl. 2 Tit. 2 §. 613, 628, 629, 630. Die Obligation der Kindesmutter sei also vor- liegenden Falles schon zur Zeit ihrer Verehelichung, wenn auch nur als eine bedingte, bestanden, als solche mit dem Eintreten der Kindesmutter in den Stand der allgem. GG. auf das gemeinsame Ver- mögen übergegangen, und deshalb aus diesem zu erfüllen, wenn dasselbe entweder schon bei Beginn der GG. von solcher Größe gewesen, oder während der Dauer der Gemeinschaft eine solche Größe er- reichte, daß dessen Erträgnisse zur Ernährung des Kindes nach Bestreitung des Unterhaltes der Kin- desmutter selbst und ihrer Familie ausreichten, in- dem damit, in Folge des der Ehefrau zustehenden Antheilsrechtes an dem gemeinschaftlichen Vermögen die Bedingung, an welche das Gesetz die Priorität

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ihrer Alimentationspflicht vor der der väterlichen Großeltern knüpfe, eingetreten und so jene Ver- pflichtung materiell wirksam geworden sei. Hinfällig sei ferner der Einwand, daß sich nicht abseheu lasse, wie die Alimentationsleistung nur aus dem ideellen Antheile der Kindesmutter am gemein- schaftlichen Ehevermögen solle erfolgen können, und daß, wenn gemäß Proz.-O. Art. 858 die zwischen der Kindesmutter und deren Ehemann bestehende GG. aufgehoben würde, dieses doch nur die Wirk- ung haben könnte, daß blos das eingebrachte Ver- mögen der erstereu zum Gegenstände der Exekution gemacht zu werden vermöchte, dasselbe aber so ge- ring sei, daß die Einkünfte davon nicht einmal zur Ernährung des Kindes genügten, so daß ein die Ali- mentationspflicht der Kindesmutter aussprechendes Urtheil der Vollstreckbarkeit oder jeder praktischen Wirksamkeit ermangeln würde. Denn, wie schon er- örtert, sei ja für die in Rede stehende Alimentations- pflicht das gesammte Ehevermögen als ein Ganzes, und folglich auch in seinen einzelnen Theilen, ver- haftet, und das Objekt, an welchem die Vollstreckung eines gegen den Ehemann als Verwalter der ver- hafteten Maffe und gesetzlichen Vertreter der Frau ergangenen Urtheiles zu geschehen hätte. — Samml. Bd. 3 S. 208, Bl. f/ RA. Bd. 39 S. 224. — Zum Zwecke der Realisirung der fraglichen Alimen- tenforderung bedürfe es einer Aufhebung der GG. gar nicht. Die Unhaltbarkeit des aus der Unvoll- streckbarkeit von Urtheilen an dem ideellen Theile einer Sache oder eines Vermögens abgeleiteten Ein- wandes erhelle klar aus den Konsequenzen. Es würde ja der Grundsatz der Haftung der beider- seitigen rechtsgiltig kontrahirten Schulden auf dem

Neuere vberstrichterliche Erkenntnisse. 31 gemeinschaftlichen Ehevermögen geradezu illusorisch; die eheliche GG. würde dem Schuldner eine Hand- habe bieten, sich auf die Dauer derselben überhaupt seinen Verpflichtungen zu entziehen. Unbegründet endlich sei auch der Einwand, daß unter dem „eigenthümlicken" Verinögen, wovon der zitirte K. 630 des prenß. Lande, spreche, nach den Deftnitionen und Bestimmungen eben dieses Landrecht nur ein solches Vermögen zu verstehen sei, hinsichtlich dessen der Kindesmlltter als Ehefrau während der Dauer der Ehe Verwaltung, Nutz- nießung und freie Disposition mit Ausschluß des Ehemannes zustehe. Zunächst komme der Sinn zu berücksichtigen, in welchen an anderen Stellen des Landrechts die Bezeichnung „eigenthümliches Ver- mögen" gebraucht sei. Vergleiche man nun die Ueberschrift zu Abschn. 3 Tit. 2 Thl. II und die §§. 147, 158, 159 und 163, so erhelle zweifellos, daß hier unter dem „eigenthümlichen" Vermögen der Kinder auch das der väterlichen Verwaltung und Nutznießung unterworfene Vermögen derselben, überhaupt alles den Kindern als Eigenthum gehö- rige Vermögen verstanden sei. Gleiches ergebe sich aus den §§. 231, 234, 235, 246 u. 248 a.a.O. Die §§. 205, 206, 207, 220 Tit. 1 a. a. O. sprächen von dem „vorbehaltenen" Vermögen der Frau im Gegensätze zum „eingebrachten" Vermögen derselben — §. 231 — nirgends aber sei in dem von den Rechten und Pflichten der Ehe- leute bezüglich ihres Vermögens handelnden Ab- schnitt 5 Tit. 1 Thl. II für das der Verwaltung und freien Verfügung der Frau unterstehende Ver- mögen der Ausdruck „eigenthümliches" Vermögen gebraucht. Sonach sei anzunehmen, daß unter dem

32 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. im §. 630 a. 6. O. erwähnten „eigenthümlichen" Vermögen nichts Anderes zu verstehen sei, als ein der Kindesmutter eigenthümlich gehöriges Vermögen überhaupt, also nicht bloß ein ihr allein gehöriges, oder ein ihrer Verwaltung und Verfügung unter- worfenes Vermögen. Das Gegentheil ließe sich auch nicht mit den Grundsätzen der Gerechtigkeit vereinbaren. Von der ihr nach §. 630 obliegenden Verpflichtung wäre die Kindesmntter ja sogar dann frei, wenn die Ein- künfte aus dem von ihr in die eheliche GG. ge- brachten oder ihr während der Dauer der Ehe durch Erbschaft u. s. w. zugefallenen Vermögen nach Be- streitung des eigenen Unterhaltes und desjenigen ihrer Familie zur Ernährung des außerehelichen Kin- des noch vollauf hinreichen würden. Der fraglichen Verpflichtung würde die Kindesmutter überhaupt durch Eingehung einer Ehe beliebig sich entziehen, sie würde die Ehe als ein Mittel benützen können, die ihr obliegende Verpflichtung einem Anderen auf- zubürden. Denn selbst wenn die Kindesmutter ver- tragsmäßig in eine Ehe mit getrenntem Güterstande treten würde, ohne sich die Verwaltung ihres Ver- mögens ausdrücklich Vorbehalten zu haben, würde der §. 630 nnanwendbar sein, weil auch in diesem Falle dem Ehemanne an dem Vermögen der Frau das Recht der Verwaltung und des Nießbrauches zustände.— Plenar-Urth. v. 20. Okt. HV. Nr. 2591.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Ä Enke (Adolph Euke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 29. Januar 1876
Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Schluß.)

Samstag den 29. Januar 1876. 41. Jahrgang. JVa 3.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für KectztsanloenÄMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt 6 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Recht- sprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 1.-13. November 1875.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. II. Begriff der selbstständigen Handlung. (Schluß.) Mit einer solchen einheitlichen, in allen ihren Theilen kontinuirlichen und in sich abgeschloffenen, Handlung ist indessen ein zusammenhängendes und in sich abgeschlossenes Handeln keineswegs immer identisch. Umfaßt nämlich dieses Handeln die je selbstständig gewollte Hervorbringung zweier oder mehrerer gleichartiger oder verschiedener vom Gesetze konstruirter Deliktsformen, so ist ein doppelter oder mehrfacher selbstständiger strafbarer Wille vorhanden und sind zwei oder mehrere selbstständige Strafthaten anzunehmen; der Gesammt-Wille tritt hier zwar als ein zusammenhängendes und in sich abgeschloffenes aber nicht mehr als ein juristisch einheitliches Handeln in die Aeußerlichkeit, das Handeln erscheint zwar äußerlich betrachtet als eine Einheit, allein diese scheinbare Einheit repräsentirt bei Betrachtung des sie tragenden geistigen Elementes wegen der je selbstständig gewollten mehreren Rechtsverletzungen eine Mehrheit von selbstständigen Delikten oder selbstständigen juristischen Strafhandlungen, welche Neue Folge XXI. Band.

34 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. mit einander real konkurriren. Anstatt daß sich der Thäter zur Realisirung seines verbrecherischen Ge- sammtwillens mehrerer, den einzelnen, an sich selbst- ständigen Theilen desselben entsprechender getrennter Thätigkeitsakte bedient, gelingt es demselben in — wenn man sich dieses Ausdruckes bedienen darf— ökonomischerer oder praktischerer Weise diese Reali- sirung gleich durch eine zusammengezogene Tätig- keit in's Werk zu setzen. Dadurch aber, daß die einzelnen Thätigkeiten so zu sagen in einander ge- flossen oder verschmolzen sind, vermag sich der Charakter seiner Strafbarkeit sicher nicht zu ändern; denn nur scheinbar tritt uns hier eine einzige Hand- lung entgegen, welche sogar in vielen Fällen bei schärferer Betrachtung sich ebenso in verschiedene, auf jedes einzelne Delikt treffende Bestandtheile auf- lösen läßt, wie eine ebenfalls als eine Einheit sich darstellende Linie nach mathematischen Grundsätzen in die einzelnen Punkte, ans welchen sie zusammen- gesetzt ist, aufgelöst werden kann. Nehmen wir z. B. den Fall, daß es dem A, welcher den B und den 0 körperlich mißhandeln will, gelingt, diese beiden Personen, weil zufällig neben einander ste- hend, mit einem einzigen Hiebe seines Stockes zu treffen, so ist auch das sichtbare Thun des Thäters hinsichtlich der körperlichen Bewegung desselben, des Maßes seiner Kraftaufwendung, der Ausdehnung des Schlages u. dgl. ein von jenen faktischen Mo- menten verschiedenes, welche er behufs Treffens nur Einer dieser Personen zu bethätigen gehabt hätte. Aehnlich ist es in dem Falle, wenn z. B. A feen B, C und D mittels derselben Aeußerung beleidigt, oder wenn eine Mutter, welche ihre bei- den in einem Korbe liegenden Kinder tödten will, dieselben anstatt nach einander sofort mit sammt dem Korbe in das Wasser wirft. Allein auch da, wo solches nicht der Fall sein sollte und sich die meh-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 35 reren Thätigkeiten für das Auge nicht mehr unter- scheidbar so innig vermischen, wie etwa die Flam- men mehrerer an einander gehaltener brennender Lichtdochte, oder wo in Wirklichkeit nur Eine, für die Ausführung mehrerer Delikte ausreichende Thä- tigkeit vorliegt, z. B. wenn Jemand, der zwei Per- sonen vergiften will, eine deshalb nicht stärker als für Eine Person genommene Dosis Gift in ein Glas Wein schüttet, aus welchem beide sodann trinken, muß wegen des präponderirenden mehrfachen selbst- ständigen verbrecherischen Willens eine mehrfache selbstständige Handlung angenommen werden, wenn sich auch das thatsächliche Produkt jenes mehrseiti- gen Willens in solche konkretem Falle dein betrach- tenden Blicke gegenüber vollständig deckt. Es sind hier in Folge der das Gesammthandeln trennenden mehrfachen Willensthätigkeit mehrere selbstständige juristische Handlungen vorhanden, wenn sie auch an sich als ein einheitliches Handeln erscheinen, ge- rade so gut, wie ja auch umgekehrt von den An- hängern der Fortsetzungstheorie eine Mehrheit von an sich selbstständig erscheinenden Handlungen in Folge des dieselben zu einem Ganzen vereinigenden verbrecherischen Willens als Eine juristische Hand- lung aufgesaßt wird; so nahm z. B. das preuß. Obertribunal in dem bekannten, in Goltdammer's Archiv f. Pr. StR. Bd. I S. 74 mitgetheilten Falle, wobei Jemand die Kuh eines Anderen in Ausführ- ung seines von Anfang an gefaßten Entschlusses, die- selbe fortwährend für sich zu melken, an 10 ver- schiedenen Tagen gemolken und die Milch in rechts- widriger Zueignungsabsicht weggenommen hatte, trotz dieser verschiedenen an sich selbstständigen. Handlun- gen einen einzigen Diebstahl, eine einzige juristische Handlung an. Die Einheit der Handlung kann un- möglich anders als durch die Einheit der Absicht be- stimmt werden, sagt vr. Hälschner in Goltd.

36 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. Arch. VIII, 450 — wobei wir jedoch hier anstatt „Absicht" richtiger „Vorsatz" sagen würden, inso- ferne man dnrch letzteren Ansdruck den ans die Vornahme der Handlung überhaupt, dnrch ersteren aber blos den auf einen bestimmten Erfolg oder hie- durch etwa zu erreichenden weiteren Zweck der Hand- lung gerichteten Willen zu bezeichnen pflegt. Vgl. Abegg, Lehrbuch, §. 33; Goltd. A. VII, 333, 334, 443, 449. In dem oben entwickelten, aber nur in diesem Sinne und mit der sich hieraus er- gebenden Beschränkung kann auch der Behauptung Dr. R. Ioh n's in seinen Beiträgen zu der Lehre von der Verbrechens-Konkurrenz (Goltd. A. III, 497 ff. insbes. S. 512): daß, wenn ein Entschluß nur Eine Rechtsverletzung hervorbringe, aus derselben auch nur Eine Handlung entstehe, während, wenn sich der Entschluß auf die Verletzung mehrerer Rechts- verhältnisse richte, auch mehrere Handlungen aus demselben entstehen, eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen und der Satz des gemeinen Rechtes: ex eockem kaeto plurima erimina uaseuutur (L. 9 C. 9. 2) auch auf die gegenwärtige Gesetz- gebung bezogen werden. — Daß aber in den besprochenen Fällen, wie schon oben erwähnt, eine reale und keine ideale Konkurrenz vorliege, erhellt daraus, daß hier nicht „mehrere Strafgesetze" verletzt sind, welche schärfere Fassung der §. 73 anstatt jener des Pr. StGB. §. 55, wo von „mehreren Verbrechen oder Verge- hen" gesprochen wird, in Uebereinstimmung mit den Pr. Entwürfen von den Jahren 1843—1847 ge- wählt hat, sondern dasselbe Strafgesetz mehrfach verletzt ist, und daß in der That nicht durch Eine, sondern durch mehrere selbstständige juristische Hand- lungen dasselbe Verbrechen oder Vergehen mehrmals begangen erscheint. Letzteres ist das die Annahme einer idealen Konkurrenz hindernde Moment auch

Zu Thcil I Adschn. 5 des RStGB. 3T in jenen anderen Fällen, wo durch mehrere juristi- sche Handlungen, welche blos scheinbar sich als eine einzige Handlung darstellen, verschiedene Verbrechen oder Vergehen begangen wurden. Der bayer. Kassationshof folgte in mehreren nach Art. 84 d. b. StGB. v. 10.' Nov. 1861 er- lassenen Urtheilen, welche auf gleichen gesetzlichen Voraussetzungen beruhen, derselben Anschauung, so in einem Urtheile v. 21. Juni 1869 (Stengl. VIII, 356), wornach die mittels einer und derselben Handlung bewirkten Verletzungen mehrerer Personen als so viele strafbare Handlungen angesehen wur- den, als Personen verletzt waren; derselbe sprach sich aber auch in neueren, auf Grund des RStGB. gefällten, Urtheilen vom 24. Okt., 9. Dez. 1873 und v. 13. Juni 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 309 u. 310; Goltd. A. XXIII, 65) dahin aus, daß, wer in einer einzigen schriftlichen oder mündlichen Aeußerung mehrere Personen, und infoferne die Aeußerung ihre Richtung gegen eine Behörde ge- nommen hat, nicht diese selbst, sondern die einzel- nen Mitglieder der Behörde vorsätzlich beleidigt, so viele selbstständige, sachlich zusammentreffende Be- leidigungen begehe, als er Personen beleidigt hat, und daß die falsche Anschuldigung zweier Personen in Einer Schrift zwei real konkurrirende Delikte be- gründe. Desgleichen erkannte ein Urtheil des sächs. OAG. v. 9. Juni 1873 (Allgem. Gerichtszeitg. f. d. Königr. Sachsen, herausg. v. Dr. Schwarze, Band XVII S. 183) ebenfalls auf Grund des RStGB., daß bei einer Beleidigung, durch welche mehrere Personen betroffen werden, Realkonkurrenz vorliege. — Das preuß. Obertribunal, dessen in dieser Lehre beobachteten Grundsätze jedoch schon mehrfache Schwan- kungen und Wandlungen erfahren haben, hat sich dieser Anschauung bisher nicht angeschlossen und so nament-

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Zu Thcil I Abschn. 5 des RStGB.

lich in einem Urtheile v. 7. Okt. 1874 (Goltd. A. XXII, 571; Stengl. XIV, 323) erkannt, daß eine Thätigkeit, welche nur in einer einzigen Aeu- ßerung besteht, niemals mehr als eine selbstständige Handlung repräsentire, weil K. 73 nur diejenigen Handlungen in den Bereich seiner ausdrücklichen Disposition gezogen habe, welche mehrere Straf- gesetze mit abweichenden Strafandrohungen ver- letzen, also die sogenannte gleichartige Konkurrenz nicht besonders treffe, ebensowenig aber auch die letztere analog der realen Konkurrenz des §. 74 behandelt wissen wolle, dessen Wortlaut eine derar- tige Annahme nicht aufkommen lasse. (Vgl. auch Urtheil d. pr. Obertr. v. 10. April 1856 fGoltd. A. IV, 838).) Allein §. 73 konnte im Gegensätze zu §. 74 keine Fassung erhalten, welche das Her- einziehen auch solcher vorerörterter Fälle gestatten würde, wobei in der That mehrere Handlungen vorliegen, was sich am evidentesten wohl aus der Betrachtung ergibt, zu welchen Konsequenzen man sonst gelangen würde; so wenn man dem obigen Beispiele, wo Jemand zwei Personen mittels eines einzigen Schlages körperlich mißhandelt, den Fall entgegensetzt, daß derselbe jeden besonders geschla- gen hat, da dann nach der gegentheiligen Ansicht dort immer nur Eine Handlung, hier aber reale Kon- kurrenz zweier Delikte vorliegen würde, und bei letzterem Falle eine erheblich höhere Strafe als bei ersterem verhängt werden könnte, wenn auch die Strafbarkeit in beiden Fällen auf Seite des Thä- ters eine vollkommen gleiche wäre. Dieselben Jn- konvenienzen würden auch bei heterogener Kon- kurrenz ebenso wie bei homogener an den Tag tre- ten. Daß aber eine analoge Anwendung des §. 74 — abgesehen von der Frage ihrer Statthaftigkeit im heutigen Kriminalrechte, selbst bei offenbaren Lücken des Gesetzes, überhaupt — nicht indizirt sei,

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGD. 39 ergibt sich wieder durch den Nachweis, daß ja meh- rere selbstständige Handlungen gegeben sind und so- hin dieser §. direkt angewendet werden kann. Es widerstreitet auch sicher dem gewöhnlichen natürlichen Rechtssinne, in dem einen dieser letztgedachten Fälle nur von einer einzigen Strafthat, im andern aber von zwei Mißhandlungen zu sprechen, oder in dem obenangeführten weiteren Beispiele die Mutter, welche ihre beiden Kinder mitsammen in's Wasser wirft, wegen eines einzigen Verbrechens des Mor- des, wenn sie aber solches mit einem Kinde nach dem andern thut, wegen zwei Verbrechen des Mor- des zu bestrafen. Diese Erwägung dürfte aber be- sonders bei jenen Strafprozeßgesetzgebungen in's Ge- wicht fallen, wo das Laien-Element — als Schöf- fen oder als Geschworne — bei der Aburtheilung zur Mitwirkung berufen ist, da dasselbe überall nur einer solchen Theorie folgen wird, welche auch dem allgemeinen Rechtsgefühle entspricht. -— Uebrigens ist sich das Obertribunal in seinen desfalls ausgestellten Prinzipien nicht überall konse- quent geblieben. So hat dasselbe in einem in Goltd. A. XIX, 803 nnd in Oppenhoff's Rechtspr. d. k. pr. Obertr. u. d. k. Pr. OAG. in Strafsachen Band XII S. 648 mitgetheilten Ur- theile v. 13. Dez. 1871 einen Brennereiverwalter, welcher zwei Brennereiarbeiter zu einer von einem jeden von ihnen selbstständig vorgenommenen, unde- klarirten Einmaischung durch einen an Beide gleich- zeitig erlassenen Befehl veranlaßt hatte, zweier ma- teriell konkurrirender Anstiftungen für schuldig erklärt und hiedurch unsere Aufstellung gebilligt, daß auch in einem als einheitlich sich darstellenden Handeln zwei oder mehrere selbstständige juristische Handlun- gen mit eben so vielen selbstständigen Delikten erblickt werden können. Dasselbe ist der Fall in der bei Oppenhoff

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

1. e. Bd. XII S. 245 enthaltenen Entscheidung des Pr. Obertribunals v. 4. Mai l871, wornach die Lustdirne, welche für den Beischlaf wissentlich sich mit gestohlenem Gelde bezahlen ließ, nach §. 259 und daneben selbstständig noch nach §. 361 Ziff. 6 d. RStGB., sonach wegen zweier selbstständiger Delikte, verurtheilt wurde, obwohl dieselben nur durch Ein zusammenhängendes und in sich abgeschlossenes Handeln entstanden sind. — Anderer Meinung ist Oppenhofs: das StGB, f. d. d. Reich, III. Ausg, S. 164 Note 3, wäh- rend sich Schwarze zwar a. a. O. S. 296 dahin ausspricht, daß aus Einer Handlung nur Ein De- likt entspringe, (wobei es freilich immer noch dar- auf ankommt, was man unter „Einer" Handlung im Sinne des Gesetzes zu verstehen habe,) jedoch auch einräumt, daß das Wort „selbstständig" nicht als das Kennzeichen der äußeren Erscheinung, die zeitliche Trennung der verschiedenen Handlungen aufzufassen sei, ferner sowohl in seinem Kommentare S. 294 und S. 495 als auch in Goltd. A. Bd. VIII S. 348 sogar ausdrücklich zugibt, daß durch dieselbe Aeußerung, also aus Einer Thätigkeit, drei verschiedene Vergehen der Beleidigung entstehen kön- nen und dasselbe im gedachten Kommentare S. 294 hinsichtlich der Körperverletzung wenigstens als zwei- felhaft erachtet. — Vgl. auch Rüdorff I. e. S. 220 und 221 N. 6; dann Urtheile des preuß. Obertr. v. 16. Mai 1860 (Goltd. A. VIII, 558), v. 23. Okt. 1872 (Sten g l. XII, 106), v. 20. März 1873 (S tengl. XII, 261), v. 29. März 1873 (Goltd. A. XXI, 439), v. 17. Mai 1873 (Stenql. XIII, 59), v. 22. Dez. 1873 (Stengl. XIII, 289), v. 29. April 1875 (Goltd. A. XXIII, 321), Plenum d. pr. Obertr. v. 29. Okt. 1855 (Goltd. A. III, 753),

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 41 Urtbeil d. bad. Oberhofger. v. 11. Okt. 1873 (Stengl. XIII, 205), des sächs.OAG. v. 5. Juni 1874 (Stengl. XIV, 273), woselbst bei den ge- gebenen Thatbeständen die obenentwickelten allgemei- nen Grundsätze ebenfalls in Betracht gezogen, be- ziehungsweise in Vergleichung gestellt werden kön- nen. — Billigt man obige Grundsätze, so zeigt das RStGB. hier auch keine Lücke, welche jedoch nach der entgegenstehenden Anschauung infoferne angenom- men werden müßte, als dann weder 8- 73 noch §. 74 eine Bestimmung darüber besäße, wie es in dem Falle zu halten sei, wenn eine und dieselbe Handlung dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt. Nach der erörterten Ansicht dürften sich aber auch mehrfache auf diesem Gebiete bestehende anderweitige Kontroversen, welche schon die verschiedenartigste Entscheidung erfahren haben, am einfachsten lösen. So erklärt es sich hiernach von selbst, warum bei einer Entwendung mehrerer Gegenstände durch eine einzige diebische Unternehmung nicht ebensoviele Dieb- stähle anzunehmen sind, als Eigentümer vom Thä- ter bewußter Weise bestohlen wurden, weil eben hier nur Ein blos auf die Wegnahme der sämmtlichen Sachen gerichteter Wille des Thäters vorhanden ist, da der Diebstahl — um einer Eintheilung der älte- ren Jurisprudenz zu folgen — rem spectat, im Gegensätze zu anderen Delikten, z. B. zur Belei- digung, welche personam spectant; oder warum bei einem Diebstähle mittels Einbruches nicht auch noch eine Sachbeschädigung anzunehmen ist, weil hier ebenfalls kein doppelter, sondern blos Ein selbst- ständiger Wille tbätig war, welcher seine entschei- dende Richtung auf die Entwendung genommen und ein Handeln erzeugt hat, welches wegen der innigen Kontinuität und gegenseitigen Wechselwirkung zwi- schen Einbruch und Apprehensio» als ein Ganzes,

42 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. als Eine selbstständige Handlung erscheint; oder warum eine mehrfache, auf Eid wiederholte falsche Aussage nur als Ein Verbrechen des Meineids auf- gefaßt werden kann, weil auch hier nur Ein in der Geltendmachung einer und derselben unwahren eid, lichen Deposition sich konzentrirender Wille zu Grunde liegt und die mehrfachen Wiederholungen nur als einzelne zusammenhängende, zu einem Ganzen zu- sammenfiießende Theile des Produktes jener einheit- lichen selbstständigen Willensrichtung sich darstellen, vgl. Unheil d. bayer. Kass.-Hofes v. 19. Juni 1874 (Stengl. XIII, 391), während blos bei Annahme getrennter Willensbestimmung (eines gesonderten Vor- satzes) realer Zusammenfluß einer falschen Anschul- digung und des daraus folgenden falschen Zeugnis- ses anzunehmen ist, Urtheil d. bayer. KH. v. 24. Aug. 1874 (Goltd. A. XXIII, 63); oder warum der Widerstand gegen mehrere staatliche Organe, welche eine Vollstreckungshandlung gemeinsam aus- führen, als eine einzige That strafbar ist, — Ur- theil d. bayr. KH. v. 19. Okt. 1874 (Stengt. XIV, 278), weil dieselbe aus keinem mehrfachen, gegen die einzelnen verschiedenen Organe gerichte- ten, sondern nur aus Einem dem Vollstreckungsakte widerstrebenden Willen entsprang; endlich warum mehrere der im §. 281 Ziff. 1—4 d. RStGB. bezeichnten Einzelhandlungen keine Realkonkurrenz begründen können, weil sie nur Aeußerungen dessel- ben verbrecherischen Willens sind, Urtheil d. preuß. Obertrib. v. 9. April 1874 (Goltd. A. XXII, 242), Schwarze 1. e. S. 704. — Aus Vorstehendem erhellt, daß die Grenzen des Begriffes der Handlung im juristischen Sinne mit jenen des Begriffes der Handlung nach dem Wortverstande des gewöhnlichen Sprachgebrauches nicht immer zusammenfallen; es erhellt hieraus aber auch, daß die durch Einen selbstständigen Willen

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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getragene Mehrzahl der verschiedenen einzelnen Thätigkeitsakte, aus betten oft eine Handlung zusammengesetzt ist, z. B. die verschiedenen Appre- hensionsakte beim Diebstahle, die mehreren Ver- wundungen behufs einer Tödtung, die verschiedenen Gewaltakte bei einer Widersetzung u. dgl. mehr die Einheit der Handlung nicht aufzuheben vermögen, sondern erst in ihrer Gesanuntheit sich zu einer selbst- ständigen juristischen Einheit gestalten, ohne daß je- der einzelne Akt für sich abgesondert schon als eine selbstständige Handlung zu betrachten wäre, Rü- dorff 1. c. S. 220; Thilo, Komm. S. 187; ferner daß die dem Thäter nicht als Endzweck sei- ner Thätigkeit vorschwebende blose Wirkung der- selben von dem beabsichtigten Erfolge des Handelns überall wohl zu unterscheiden sei, weshalb die blose Veranlasiung verschiedener Erfolge, die Verletzung verschiedener Rechte, wenn solches zwar den: Thäter bewußt oder doch vorhersehbar aber gleichwohl nicht der durch seinen Willen verfolgte eigentliche Zweck des verbrecherischen Handelns war, keinerlei Einfluß auf die Qualifizirung desselben habe, sondern sol- chen nur auf die Strafzumessung zu äußern ver- möge. — In dem vorstehend erörterten Sinn und Um- fang glauben.wir sonach in allen nachfolgenden Er- örterungen den Begriff der „einen und derselben" oder „selbstständigen" Handlung — als „den durch „die äußeren Erscheinungen zwischen der vollendeten „oder versuchten Rechtsverletzung und dem verbre- „cherischen Willen, welcher dieselbe hervorrief, ver- „mittelten Kausalzusammenhang", wie Dr. John in Goltd. A. III, 511 definirt — nach dem RStGB. verstehen zu sollen, und kommt hier nur noch zu bemerken, daß in gegenwärtiger Abhandlung auf die naheliegende Lehre vom fortgesetzten und fortdauern- den Verbrechen blos deshalb nicht näher, als hier

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 13. November 1875
Zur Prozess-Ordnung

44 Neuere oberftrichterlichc Erkenntnisse. schon nöthig war, eingegangen wurde, weil sie ei- ner eingehenderen Beleuchtung bedarf und deshalb einer spätere«! gesonderten Besprechung Vorbehalten bleiben soll. v. H-L. Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses 1. — 13. November 1875. Bemerkung: Die Urtheile vom 8. 5)VNr. 2605, 12. HVNr. 2504 und 13. Nov. HBNr. 2627 werden nachgetragen. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 1 mit 323 und 330. Zuständigkeit der Gerichte fürKlagen aufErsatz der durch eine wissentlich falsche Anzeige veranlaß- ten Kosten. Darüber wurde sich in gleicher Art, wie in Bd. 40 d. Bl. S. 298, 299 mitgetheilt, ausgesprochen. Ebenso zu Art. 323 und 330 der Proz.-O., wie in diesen Bl. Bd. 39 S. 19b', 197 mitgetheilt. — Urth. v. 2. Nov. HVNr. 2564. Art. 176. Behufs Beitreibung von Taxen waren bei der H. als angeblicher Schuldnerin der- selben auf Veranlassung des Landgerichts N. durch den Beiboten des Rentamtes R. Mobilien abge- pfändet worden, die H. erhob Widerspruchsklage gegen den k. Fiskus, und es wurde dieselbe in Folge dessen Berufung auf Proz.-O. Art. 176 durch Ur- theil des Landger. R. abgewiesen. Dieses Urtheil wurde jedoch vernichtet aus folgenden Gründen: Der Art. 176 der Proz.-O. setze voraus, daß der betr. Anspruch gegen den k. Fiskus selbständig im Wege der Klage verfolgt werden wolle, wie sich aus dem Zwecke jener Vorschrift, unnöthige

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Prozesse zu vermeiden, sowie aus der ihr zu Grunde liegenden Erwägung ergebe, daß die höhere Behörde voraussichtlich in vielen Fällen ohne Be- tretung des RechtsWeges Abhilfe gegen rechts- verletzende Akte oder Bescheide der niederen Behör- den verschaffen werde. — Gönner, (Eomrn. zum Proz.-Ges. v. 1819 S. 124; Verh. d. GGA. d.K. d. A. 1863/65 Beil. Bd. 2 Abth. 2 S. 71,72 — Alles das treffe hier nicht zu. Obwohl gezwungen, ihren Widerspruch in Form einer Klage geltend zu machen, sei die H. im Wesen dennoch nicht in der Lage eines Klägers, sie verfahre nicht an- griffsweise, sondern v e r t h e i d i g e sich gegen einen gegen sie erfolgten Angriff. Der Fort- gang dieses Verfahrens könne durch Betreten des im Art. 176 bezeichneten Weges nicht mehr gehemmt werden, ein Einhalt der Vollstreckung bezweckender Antrag sei vielmehr gemäß Proz.-O. Art. 874 bzhw. 873 durch die Erhebung der Wider- spruchsklage bedingt. Eine andere Auslegung des Art. 176 würde jeden, der das ihm an einer zum Gegenstände der Vollstreckung gemachten Sache zustehende Eigenthum dlirch Widerspruch wahren wolle, an ihm vom Gesetze eingeräumten Rechten verkürzen und den Gesetzgeber mit sich selbst in Widerspruch bringen. — Urth. v. 13. Rov. HVNr. 2659. Art. 323 und 330 S. Art. 1. Art. 920. Nach diesem Artikel wird ein ande- rer Nachweis des Pfandrechtes, als er im Besitze des Pfandes enthalten ist, nicht erfordert. In die- ser Hinsicht wurde dein Pfandgläubiger die An- schließung erleichtert, weil ihm die Verpflichtung anferlegt worden ist, das gepfändete Faustpfand herauszugeben, und er deßhalb in Schaden kom- men könnte, wenn ihm der sofortige Nachweis des

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Pfandrechtes nicht möglich ist. — Urth. v. 9. Nov. HVNr. 2638.

II. Civilrechtttche Entscheidungen. Sachenrecht. Einräumung einer Grund- gerechtigkeit nach prenß. Landrechte. Zur Ein- räumung einer Grundgerechtigkeit wird — nach Preuß. Landr. Thl. 1 Tit. 22 §. 13, Tit. 5 §. 135 und %it 8 §. 40 — keineswegs verlangt, daß die Kon- stituirung im Vertrage mit ausdrücklichen Wor- ten erfolge; es genügt, wenn aus der Fassung der Vertragsworte, aus der Natur des Rechts-Geschäf- tes und aus der Eigenthümlichkeit der Ortsverhält- nifse zu entnehmen ist, daß die Kontrahenten bei Abschluß des Geschäfts nicht wohl eine andere Ab- sicht haben konnten, als eine Grundgerechtigkeit ein- zuräumen bzhw. sich einräumen zu lassen. — Koch, Lehrb. d. preuß. Ldr. Bd. 2 S. 876. — Urth. v. 8. Nov. HVNr. 2505. Obligationenrecht. Anspruch auf Schmer- zensgeld ist auch bei kulposen Körperver- letzungen begründet. Eine auf Zahlung eines Schmerzensgeldes gerichtete Klage war von einem Appell.-Gerichte abgewiesen worden, weil nur eine fahrlässige Körperverletzung vorliege. Das Ur- theil wurde kassirt, weil eine Klage auf Zahlung eines Schmerzensgeldes nach der herrschenden Mein- ung gemeinrechtlich bei allen widerrechtlichen Körperverletzungen statthabe, ohne Unterschied, ob die- selben mit bösein Vorsatze oder nur in fahrlässiger Weise verübt worden seien, da auch letztere zu den unerlaubten Handlungen gehören unb Art. 20 der peinl. Gerichts-O. v. 1532 nur eine solche, nickt

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 47 aber die Momente einer (römischrechtl.) Jnjurien- klage (mit bösem Vorsatz) voraussetze. — Glück, Erl. d. Pand. Bd. 10 S. 388. — Anm. z. bayr. Ldr. Thl. IV e. 16 §. 6 Nr. 7 lit. c. Thi- batlt, Pand. 8 Ausg. K. 623 lit. b. Seuffert, Pand. §. 402. Arndts, Pand. §. 324. Wind- scheid, Pand. §, 455 Nr. 3 u. 7. Seuffert's Arch. Bd. 27 Nr. 30. Bl. f. RA. Bd. 12 S. 224, Bd. 13 S. 318, Bd. 19 S 154, Bd.24 S.345, Bd. 25 S. 158; Sammlg. Bd. 4 S. 666. — Urth. v. 12. Nov. HVNr. 2670. Bestimmte Lieferzeiten. Art. 357 des allg. HGB. Die feste Bestimmung einer Liefer- zeit oder die Aufstellung eines Zeitrahmens, inner- halb dessen periodische Lieferungen an den Gegen- kontrahenten gemacht werden sollen, — namentlich, wenn es sich um eine Waare handelt, welche schon ihrer Natur nach großen Schwankungen in kurzen Zeiträumen nicht zu unterliegen pflegen, und wenn es bei einem nach der Stückzahl abgeschloffener Ge- schäfte dem Belieben des Lieferanten anheimgegeben ist, einige tausend Stück mehr oder weniger per Woche zu liefern — genügt keineswegs, um auf ein solches Lieferungsgeschäft die Bestimmungen des Art. 357 des allg. d. HGB. anzuwenden. Der- selbe hat vielmehr zur Voraussetzung, daß das ganze Interesse des einen Kontrahenten am eingegangenen Geschäfte mit der genauen Einhaltung der festbe- stimmten Lieferzeit steht und fällt, so daß nach der Intention der Kontrahenten gewissermaßen das ganze Rechtsgeschäft auf den Moment der pünktlichen Einhaltung der Zeit gestellt ist. — Thöl, HR. 4. Aufl. S. 520. Hahn, Comm. z. HGB. Bd. 2 5. 284, 285. Anschütz und v. Völderndorff, Comm. z. Art. 357, S. 332 Nr. 2 und S. 333. — Urth. v. 5. Nov. HVNr. 2618.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Schadensersatzforderung aus einem be- standenen Dienst-Miethverh ältnisse. Eine Klagsache, bei welcher es sich darum handelt, ob und welche Schadensersatzforderung aus dem früher zwischen den Streits-Theilen bestandenen Dienst- miethverhältnisse von Seite des einen gegen den anderen Kontrahenten wegen vorzeitigen Abbruches des Kontraktsverhältnisses 'rechtlich geltend gemacht werden können, fällt nicht unter Art. 108 der R.- Gew.-O. — Urth. v. 6. Nov. HVNr. 2574. - Familienrecht. Alimentationspflicht der Eltern nach Mainzer Recht. Eine 26jährigeToch- ter, welche bisher dem verwittibten Vater hausgehalten hatte, verließ übler Behandlung wegen u. s. w. das väterliche Haus und verlangte vom Vater Alimentation. Es fragte sich, ob dieser Anspruch dem Tit. VII §. 2 und 3 des Mainzer Landr. gegenüber, nach welchem der überlebende Ehegatte die Kinder bis nach zurückgelegtem 25. Lebensjahre u. s. w. zu ernähren hat, gerechtfertigt sei? Diese Frage wurde bejaht, weil durch die vorhin angeführte Bestimm- . ung die Zulässigkeit einer auf Grund des gem. R. beruhenden, aus der bestehenden Blutsverwandtschaft und der Stellung des Vaters als Familieuhauptes abgeleiteten Klage keineswegs ausgeschlossen sei, da es nach dem Publ.-Patente zum Mainzer Ldr. v. 24. Juli 1755 in allen Punkten, in denen das Ldr. keine ausdrückliche Abänderung getroffen habe, bei dem gem. R. zu belassen sei. Urth. v. 8. Nov. HVNr. 2680.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm St Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 12. Februar 1876
Das Recht auf Quittung

Samstag den 12. Februar 1876. 41. Jahrgang. M. 4. Dr. I. A. SeufferPs

lätter lür KechtMnioendMg

zunächst in Bayern.

Anhalt: Das Recht auf Quittung. — UeLerficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des CivilrechteS und Civilprozefles vom 13.-—30. November 1875, mit Nachträgen vom 6., 12., 13. und 15. November.

Das Recht auf Omttung. (Gem. u. bayer. Recht.) Anstandslos und bedingungslos lasten ver- schiedene bayrische Gerichte Klagen auf Quittungs- leistung zu. Und doch ist die Frage, ob eine solche Klage unter allen Umständen statthaft sei, keine so zweifellose. Es ist zwar im Allgemeinen unbestreitbar, daß derjenige, der Zahlung leistet, ein Recht auf Em- pfang einer Quittung hat. Die Frage ist aber die: wann kann er dieses Recht geltend machen und wie kann er es geltend machen? Die erste Frage ist wohl dahin zu beant- worten, daß er Quittung bei der Zahlung, also Zug um Zug mit derselben verlangen kann. — Leyser, medit. ad. Pand. Bd. VII sp. 530 unter Hinweis auf 1. 18 0. de test. und I. 14 C. (46. 3): . . debitori eo ipso, quo solvit, mo- mento securitas praestanda est . . . . . creditor dum pecuniam solutum re- cipit, apocham tradat ... debitor in ipsa solutione apocham exigere, et priusquam ea detur, pecuniam retinere potest.. Neue Folge XXI. Band.

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Das Recht auf Quittung.

ThibauL, Pand. §. 665 Note r; von We- ning-Jngenheim 3. Buch §.111 Note k. Hat der Schuldner, ohne solche Quitung zu beanspruchen, gezahlt, etwa weil er nach der Person des Empfängers, oder wegen Anwesenheit von Zeu- gen rc. der major securitas, welche nach Lauter- bach vom Empfänger durch Ausstellung einer Quit- tung erlangt werden kann, entbehren zu können glaubt, 1. 14 C. (46, 3) so kann er nicht hinterher, vielleicht nach Monaten und Jahren, vonl Empfänger Quittungsleistung be- anspruchen. — vgl. Dekret des Bremer Handelsge- gerichts vom 5. Mai 1856 in Schletter's Jahrbüchern Bd. III S. 107 Nr. 13. — Für die Anschauung, daß nachträglich eine Quittung begehrt werden könne, ftndet sich keine Autorität. Die Anschauung von Busch im Arch. f. civil. Prax. Bd. XXXI, wornach Quittungsleistung nachträglich dann verlangt werden kann, wenn sich solche bei der Zahlung 'ausdrücklich Vorbehalten wurde, kann sicherlich nicht hiesür angezogen werden. Auch im Rechtsleben gilt diese Anschauung nicht. Anlangend die zweite aufgestellte Frage, so äußert sich das Recht auf Empfang einer Quittung bei Zahlung darin, daß dem Schuldner ein Re- tentionsrecht an dem zu Leistenden bis zur Aus- stellung der Quittung gewährt ist. Nur ope exceptionis, nicht aber ope actio- nis, kann das Recht auf'Quittung geltend gemacht werden. Vgl.Seuffert, Arck. IX Nr. 21; Busch im Ärch. f. civ. Pr. XXXI S. 1 ff. Rud- los, ebenda XLV S. 170 ff.; Schletter, Jahrb. f. Dogm. III. S. 107 Nr. 13, IX S. 6 Nr. 22, S. 99 Nr. 87; Meiste, Rechtslexikon Bd. VIII S. 866 ff., insbes. S. 867; Arndts, Pand. §.262; Mackel-

Das Recht auf Quittung. 51 dey, Lehrb. des röm. Rechts Bd. I S. 308 Note b. 1. 18 0. (4, 20) de test. Lediglich in dem bereits erwähnten Falle, . . daß Schuldner bei der Zahlung ausdrücklich sein Recht auf Quittung sich Vorbehalten hat, will Busch a, a.O. dem Schuldner ein Klagerecht gewähren.— Auch das bayr. Recht steht ganz aus dem Standpunkte des gemeinen Rechtes. Es gibt dem zahlenden Schuldner in Thl. IV K. 14 §.11 zwar ein Recht, Quittung zu begeh- ren, nirgends aber gewährt es ihm zur Verfolgung dieses Rechts eine Klage. Durch die Bezugnahme aufL8tor, Leyser und Laut erb ach u. s. w., wie dieß in den annot. geschieht, ist schon genügend dargethan, daß auch Kreittmayr über das gemeine Recht nicht hinaus- aehen wollte, klar ist dieß aber ersichtlich aus armot. §, 12 Nr. 2 verbb.j „Der Beweis der Zahlungen besteht ge- meiniglich in der Quittung, die creditor juxta §um praec. debitori Zug um Zug auszustellen hat." Es kennt hiernach auch das bayr. Recht nur einen Anspruch auf Quittung Zug um Zug mit der Zahlung, nicht aber einen solchen Anspruch schlechtweg. Der Natur der Sache nach kann aber dieser Anspruch nur durch Retention d. h. dadurch geltend gemacht werden, daß der Schuldner die Zahlung bis zur Ausstellung der Quittung weigert. An dieser Entscheidung der oben ausgestellten Fragen ändert auch der Umstand nichts, daß in einem wei- tern, als dem bereits berührten Falle des aus- drücklichen Vorbehalts der Quittung, ein Klagerecht auf solche insbesondere auch nach bayr. Rechte be- willigt wird, ich meine den Fall des Verlustes der bereits ausgestellten Quittung.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 15. - 30. November 1875
Zur Prozess-Ordnung

52 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Beide Ausnahmen sind ganz gleich gelagert und beziehen sich auf Fälle, wo der Berechtigte sich seines Rechtes gewahrt hat. Diese Ausnahmen dienen zur Bestärkung der Regel. Als Resultat des Obigen wird sich ergeben, daß eine Zulassung von Klagen auf Quittungs- leistung, abgesehen von den eben berührten zwei Fällen, wenigstens eine gesetzliche Begründung nicht für sich hat*).

Aebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Livit- rechtes und Civitprozesses 15.— 30. November 1875. Mit Nachträgen vom 8., 12., 13. und 15. November. Bemerkung: Die Urtheile vom 19. HVNr. 2604 u. 22. Nov. HVNr. 3643 werden nachgetragen. I. Zur Prozeß - Drdnung. Art. 1 mit 323 und 330. Verträge der Gemeinde mit Einzelnen über Unter- halt von Gemeindeanstalten. Rechtliche Natur der deßfallsigen auf ein Besitz- thum übernommenen Last. Art. 180 der *) Vgl. hierüber Wind scheid, Pand. 4. Aufl. §. 344 und die in Note 8 angeführte Literatur. Auch Wind scheid äußert sich: Auf Ausstellung einer Quittung hat der Schuldner ein Recht und kann bis zur Ausstellung mit der Erfüllung zurückhalten. Bei Uebersendung der geschuldeten Summe wird sich der Zahlende die Einsendung einer Quittung um so mehr mit Wirksamkeit Vorbehalten können, als er jedenfalls Empfangsanzeige zu fordern berechtigt ist. Der Vorbehalt einer Quittung wird übrigens überall da anzunehmen sein, wo nach den Umständen und bestehender Uebung nur gegen Quittung ausbezahlt zu werden pflegt. A. d. R.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Prozeß-O. Es handelte sich um die Ver- bindlichkeit zur Unterhaltung einer Brücke, welche Gemeindebrücke sein soll, es sollte jene Verbind- lichkeit in einem zwischen v. S. und der Gemeinde M. zur Beendigung eines zwischen beiden wegen Eigen- thums an Grundstücken anhängig gewesenen Rechts- streites i. I. 1821 abgeschlossenen Vergleiche ihre rechtliche Begründung haben, und zwar in der Be- stimmung: „Was das für die Gemeinde-Bedürfnisse jährlich nöthige Holz betrifft, so liefert die Herr- schaft — (nämlich v. S.) — hiezu stets ein Dritt- theil, und die Gemeinde zwei Drittheile", wobei zu bemerken ist, daß die gedachte Brücke erst nach Abschluß jenes Vergleiches gebaut worden war, und es fragte sich zunächst, ob die Sache — es hatte die Gemeinde M. gegen einen Besitznachfolger des v. S. geklagt — Civilpro.zeß- oder Verwal- tungs-Sache sei? Ueber diese Frage hat sich der OGH. also ausgesprochen: So gewiß es sei, daß es den Verwaltungsbehörden zustehe, zu entscheiden, ob und wie eine Gemeindebrücke herzustellen und zu unterhalten sei, und wer hiezu beizutragen habe und in welchem Maßstabe, so sei doch die Sache ganz anders gelagert, wenn die Herstellungs- oder Unter- haltungs-Pflicht und der Beitragsmaßstab nicht etwa durch einen Gemeindebeschluß, und nicht für alle einzelne Gemeindeglieder, sondern durch einen be- sonderen Vertrag, und zwischen der Gemeinde einer- seits und einer einzelnen Person, mag auch diese Gemeindeglied sein, andererseits geregelt fei, und diese einzelne Person oder deren Rechts- bzhw. Ver- bindlichkeits-Nachfolger auf Grund jenes Vertrages in Anspruch genommen werde. Solchen Falles ist die Grundbedingniß des Anspruches ausschließlich der Vertrag, und wenn auch derselbe objektiv im Allgemeinen die Eigenschaft einer Konkurrenz zu einem Gemeindebedürfnisse habe, so sei doch, sofern der in Anspruch Genommene Gemeindeglied nicht

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Neuere oberftrichterliche Erkenntnisse.

sei, der Grund der Konkurrenzpfli cht, und wenn derselbe Gemeindeglied sei, der Grund des Kon- kurrenz-Maß stabes nicht ein verwaltungsrechtlicher, sondern ein privatrechtlicher. Denn es handle sich um Leistungen, welche überhaupt oder doch ihrem Betrage nach nicht in Folge des Staats- oder Gemeindeverbandes nach staatsrechtlichen Normen oder in Gemäßheit des Gemeindeedikts bzhw. der Gemeinde-Ordnung zu machen seien. Auf solche Verträge müßten bei Bestimmung der Beitrags- Pflicht und des Beitragsmaßstabes allerdings auch die Verwaltungsbehörden Rücksicht nehmen, solange die vertragsmäßigen Rechte und Verbindlichkeiten nicht bestritten seien, entstehe aber darüber Streit, so hätten diesen nur die Gerichte zu entscheiden.— Vgl. S euffert's Komm. 2. Ausl. Bd. 1 S. 157 lit. b und Note 58 und S. 213 Ziff. 4 Abi. 2 und Note 212. — Plen.-Beschl. v. 30. Okt 1844 RBl. S. 875 u. f. Weiter fragte es sich, ob das Rechtsverhältniß als Real last zu betrachten sei, oder als Servitut, wobei zu bemerken ist, daß, wie behauptet war, die fragliche Verpflichtung nicht auf bestimmten Waldungen, sondern auf dem Schloßgute M. ruhen sollte, und daß das bayr. Landr. zur Ent- scheidungsnorm zu dienen hatte. Es wurde ange- nommen, daß, weil die Verpflichtung angeblich nicht auf einer bestimmten Waldung ruhe — vgl. Bl. f. RA. Bd. 13 S. 286, Bd.'21 S. 225 u. f., Bd. 31 S. 368; Roth, Civ.-R. Thl. II S. 313 u. f. — allerdings nicht das in Thl. II e. 8 §. 15 als Servitut bezeichnete jus lignandi in Rede stehe, daß aber die fragliche Berechtigung bzhw. Last, möge sie auch nach deutschem Priv.-R. als Reallast oder als ein eigenthümliches, von der römisch-recht- lichen Servitut zu unterscheidendes dingliches Recht zu gualifiziren sein, dennoch nach baher. Landr. als eine Servitut angesehen werden müsse, und

Neuere oberstrichteruche Erkenntnisse.

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daher nach e. 7 §. 5 Nr. 3 a. a. O. nur durch unfsirdenkliche Verjährung erworben werden könne. Endlich war der ÖGH. auch noch veranlaßt, sich über die Frage auszusprechen: ob die Vorschrift des Art. 180 der Proz.-O. auch für den 2. Rechts- zug Geltung habe? und es wurde diese Frage vera- ri eint aus folgenden Gründen: Dafür spreche schon der Wortlaut des Art. 707 a. a. O. — „es darf die ursprüngliche Klage nicht geändert werden" —, welcher in Abs. 1 die Regel und im Weiteren die Ausnahme enthalte, und dann der Vortrag des Referenten des GGA. d. K. d. A. zn Art. 675 des Entwurfes der Proz.-O. — Verh. d. GGA. Beil. Bd. 2 Abth. 2 S. 324 und Beil. Bd. 3 Abth. 3 S. 30 Sp. 1 — wo der Abs. 2 des Art. 675 — jetzt Art. 707 — ausdrücklich als eine Beschränkung des im Abs. 1 aufgestellten Grund- satzes bezeichnet sei, was im ganzen Verlaufe der Berathung und Schlußfassung von keiner Seite eine Beanstandung erfahren habe. Somit sei im zwei- ten Rechtszuge eine Klageänderung unbedingt, nämlich auch dann unstatthaft, wenn der Gegner derselben sich nicht widersetze. — Urtb. v. 26. Nov. HVNr. 2639. Art. 180. S. Art. 1. Art. 323 und 330. S. Art 1. Geltendmachung in der Kassationen- stanz, daß die als unbegründet verworfene Berufung schon als nichtig (verspätet) hätte verworfen werden sollen und deßfalls. Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde zu ver- werfen. Art. 852 der Proz.-O. Es hatte ein Vertheilungsverfahren stattgefunden, es wa- ren die von S. gegen einen angefertigten Ver- Lheilungsplan gemachten Einwendungen im I. Rechts- zuge verworfen worden, es hatte S. appellirt und war vou den Appellaten insbesondere vorgebracht, es sei die Berufung Mangels der Berufungs-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

summe unstatthaft, es war aber sowohl dieser Ein- wand sowie jene Berufung als unbegründet verwor- fen worden. Gegen das oberrichterliche Urtheil hatte S. Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt, und die Nich- tigkeitsbeklagten, die Bitte, die Beschwerde zu ver- werfen, vor Allem damit begründet, es hätte die Berufung als verspätet verworfen werden sollen, irachdem das erstrichterliche Urtheil nach Art. 852 der Proz.-O. nicht der Partei sondern dem An- wälte zuzustellen gewesen, diese Zustelluug am 27. November geschehen, aber erst — vgl. Proz.-O. Art. 853 Abs. 3 — am 22. Dezbr. die Berufung eingelegt worden sei. Der OGH. sprach sich über die hiemit ange- regte Frage also aus: Die von den Nichtigkeitsbe- ktagten aufgestellte Behauptung habe wohl zur Grundlage einer Nichtigkeitsbeschwerde dienen kön- nen, es könne aber damit nicht die Bitte begrün- det werden, die vom Gegner rechtsförmlich einge- legte Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Von der Frage, ob eine Berufung rechtzeitig erhoben worden sei, hänge nicht die Zuständigkeit oder Unzuständig- keit des Berufungsgerichts ab, es sei also jene Frage nicht etwa gemäß Proz.-O. Art. 265 vom Kassations- Hofe von Ämtswegen zu untersuchen, sondern nur in Folge erhobener spezieller Beschwerde. Ohne Bedeutung sei, daß die jetzigen Nichtigkeits-Beklag- ten, nachdem das Appell.-Gericht die Berufung des Gegners als unbegründet verworfen, keinen An- laß hatten, Nichtigkeitsbeschwerde deßhalb zu er- heben, weil nicht die Berufung als nichtig ver- worfen worden sei, daß vielmehr Anlaß zu solcher Beschwerde erst durch die Nichtigkeitsbeschwerde des Gegners gegeben sein mochte. Das hinsichtlich der Verspätung der Berufung in der Nichtigkeitsbe- schwerdebeantwortung Vorgetragene könne auch nicht unter den Gesichtspunkt eines Anschlusses an die gegnerische Nichtigkeitsbeschwerde gebracht werden.

Neuere oberstrichtcrliche Erkenntnisse. 57 denn abgesehen davon, daß die Proz.-O. eine der in Art. 702 für die Berufung gegebenen Bestimm-, ung ähnliche für die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ent- halte, fehle es an einer entsprechenden Bitte. — Urth. v. 8. Nov. HVNr. 2605. Nachschrift. Die Frage: Ob das bezirks- gerichtliche Urtheil — nach Proz.-O. 192 Abs. 2 d. Proz.-O. — auch der Partei zugestellt wer- den mußte, oder ob die Zustellung blos an den Anwalt zu erfolgen hatte und zwar gemäß Art. 852, blieb unentschieden. Zur Beantwortung dieser Frage mag Folgendes dienen: Dieser Art. 852 hatte nach erster Berathung als Art. 32 des XXX. Hptst. — V. d. G. G. Ä. d. K. d. A. 1866/67 Beil. Bd. 3 Abth. 3 S. 390 Sp. 2 — eine Formulirung erhalten, nach welcher sich allerdings annehmen ließ, daß auch die Zustell- ung eines im Vollstreckungsverfahren ergangenen Urtheils blos an den von der betreffenden Partei bestellten Anwalt zu geschehen habe und daß von dieser Zustellung an die Frist zur Einlegung der Berufung laufe. Allein als später der Ministerial- kommissär jenen Artikel neu formulirte, — vgl. a. a. O. S. 441 Sp. 2 und S. 442 und 443 — äußerte er, ob es nicht zweckmäßig sei, den fragli- chen Artikel blos auf den ersten Rechtszug zu beschränken, und nachdem ein Ausschußmitglied und der Ausschußvorstand sich damit einverstanden erklärt hatten und dieser vorgeschlagen hatte, den Artikel so zu fassen: „Ist im Laufe der Vollstreck- ung von einer Partei im ersten Rechtszuge eine Anwaltsbestellung vorgenommen worden, so hat sie in diesem Rechts zu ge-Geltung" u. s. w., wurde dieser Vorschlag einstimmig angenommen und schließlich — a. a. O. S. 502 Sp. 2 u. S. 503 — dem Artikel die Fassung gegeben, die er jetzt als Abs. 1 des Art. 852 hat.' — Und bei der Berath- ung im GGA. der K. d. RR. — vgl. Prot. Bd. 3

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

S. 106 und 107 — erklärte auf die Aeußerung des Korreferenten, es scheine, daß nach bem von dem GGA. d. K. d. A. beschlossenen Art. 32 des XXX. Hptst. ausnahmsweise die Berufungsfrist nicht von der Zustellung an die Partei sondern an den Anwalt laufen solle, der Regierungs-Kommissär: Wenn nicht im einzelnen Falle etwas Anderes be- stimmt sei, sei, wo es sich um ein Rechtsmittel gegen Endurtheile handle, wenn von der Zustellung die Rede sei, immer die Zustellung an die Par- tei gemeint. Wolle man hier ausnahmsweise die Berufungsfrist von der Zustellung an den An- walt laufen lassen, so müßte dieses besonders gesagt sein; wolle man aber dieses nicht, so müsse es bei der Fassung des anderen Ausschusses sein Bewenden haben. Darauf begutachtete der Correferent, daß dieses Prinzip — nämlich: daß diese Berufungsfrist wie jede andere nicht von der Zustellung an den Anwalt sondern an die Partei laufe — hier nicht besonders ausgesprochen werden solle, und nun wurde Art. 32 entsprechend dem Beschlüsse des Ausschusses d. K. d. A. angenommen. Demnach dürfte aus der Entstehungsgeschichte des Art. 852 erhellen, daß durch diesen der Abs. 2 des Art. 192 nicht alterirt werden wollte und wurde. Art. 953. Wegen eines bei L. für B. abge- pfändeten und bei der Pfändung auf 100 fl. geschätzten Pianos erhob P. Widerspruchsklage bei dem Bezirks-Gerichte, unter Beweis-Anerbie- ten behauptend, das Piano habe einen Werth von 180 fl., beklagter Seits wurde auf Grund Proz.-O. Art. 953 Abs. 3 die gerichtßablehnende Einrede vor- geschützt, das Bezirksgericht wies die Klage, weil vor den Einzelnrichter gehörig, von hier ab, und dagegen erhob P. Nichtigkeitsbeschwerde wegen Ver- letzung der Art. 953, 955 und 840 der Proz.-O. Die Beschwerde wurde verworfen aus folgenden

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisie. 59 Gründen: Ein Hauptstreit im Sinne der Art. 66 u. f. sei nicht gegeben, denn für das Vollstreckungs- verfahren bestünden eigene Bestimmungen, und für in diesem Verfahren stck ergebende Anstände und Streitigkeiten sei die Zuständigkeit der Gerichte be- sonders geregelt. Die Entscheidung über solche An- stände und Streitigkeiten werde wohl im Art. 840 im Allgemeinen den einschlägigen Bezirksgerichten zugewiesen, soweit das Gesetz nicht anders bestimme; allein von dieser allgemeinen Regel seien eben in den von den einzelnen Vollstreckungsmitteln handeln- den Hauptftücken der Proz.-O. Ausnahmen ftatnirt, insbesondere für Streitigkeiten über gepfändete Fahrnisse in dem Art. 955 Abs. 1, wonach die Zuständigkeit nach dem Betrage des Gepfändeten zu bemessen, für diesen Betrag aber nicht die Werthsangabe des Widerspruchsklägers maßgebend sei, sondern, wie aus dem ans Art. 906 verweisenden Abs. 3 des Art. 953 erhelle, die bei der Pfändung erhobene Schätzung. Diese Spezialbestimmung des Art. 953 habe auch nicht etwa den allgemeinen Bestimmungen dann zu wei- chen, wenn das Eigenthum der Sache streitig sei. — Urth. v. 30. Nov. HVNr. 2684. Art. 1050. Wenn in diesem Art. gesprochen wird von Verträgen und Verfügungen, w'elche die Gläubiger beeinträchtigen, so sind damit nur solche Verträge und Verfügungen gemeint, durch welche den Rechten der Gläubiger auf Durchführ- ung der konkreten Zwangsversteigerung zu nahe ge- treten wird. Kommt daher die spezielle Zwangs- versteigerung nicht zur Durchführung, oder wird sie sonst beseitigt, so fällt die Voraussetzung, unter welcher Abs. 1 und 2 des Art. 1050 vom Schuld- ner mit einem Dritten eingegangene Rechtsgeschäfte für ungiltig erklärt, hinweg^ und gelangt deßhalb auch ein nach Abs. 1 ursprünglich mit Nichtigkeit behaftet gewesener Vertrag zur rechtlichen Wirksam-

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oberstrichterliche Erkeuutnisse.

keit. — Wernz, Komm. Bd. 2 S. 702. — Urth. v. 20. Nov. HVNr. 3634. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Art. 14 des Notar.- Ges. Kaufpreissimulation. S. verkaufte sein Anwesen an die G. um 711 fl., diese bezahlte ab- schläglich 175 fl., es wurde aber der Vertrag nicht notariell geschlossen. Hieraus verkaufte S. dasselbe Anwesen an die B., eine Tochter der G., es wurde dieser Vertrag notariell beurkundet, und in der Ur- kunde der Kaufpreis auf 536 fl. angegeben. Als nun S. gegen die B. einen Rest dieses Kaufschil- lings einklagte, und Beklagte als Erbin der G. jene 175 fl. in Gegenrechnung brachte, wurde diese Ein- rede verworfen, weil das Anwesen der B. deßhalb um 536 fl. notariell verkauft worden sei, weil S. von der Mutter der B. bereits 175 fl. bezahlt er- halten hatte, und bei Errichtung des Not.-Instrn- mentes bzhw. bei Feststellung des Kaufpreises die bereits bezahlten 175 fl. berücksichtigt und so nur 536 fl. als Kaufpreis in die Urkunde ausgenommen worden seien. Das Urtheil wurde wegen Verletzung des Art. 14 des Not.-Ges. vernichtet. — Beide Verträge — sagen die oberste. Entsch.-Gründe — seien nichtig; der erste wegen Mangels der notariel- len Form, und der zweite, weil sein Inhalt der wahren Willensmeinnng der Kontrahenten nicht ent- spreche. Ersterer Vertrag bleibe nichtig, und be- züglich des zweiten seien die Kontrahenten einig, daß derselbe aufrecht erhalten werde. Dessen In- halt stehe daher der B. nicht im Wege, das ihr als Erbin ihrer Mutter G. zustehende Recht, die ohne Grund bezahlten 175 fl. mit der condictio indeb. *) znrückzufordern bzhw. an dem von S. eingeklagten Kaufschillingsreste in Abrechnung zu *) Condictio sine causa.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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bringen, geltend zu machen — Preuß. Ldr. Thl. I Tit. 16 §. 301. — Urth. v. 12. Nov. HVNr. 2504. Sachenrecht. C o nstitutum possessor. al§ Uebergabsmodus bei ber datio in solutum. Wie nach bayer. LR. — vgl. Bl. f. RA. 1. Erg.-Bd. S. 250 — so ist anch nach preuß. LR. §. 235 1, 16 bei der datio in solutum das constit. poss, als Uebergabsmodus zulässig. — Urth. v. 20. Nov. HVNr. 2637. Die auf ein Gut übernommene Last des Unterhalts einer Gemeindebrücke ist nach bayr. Landrechte als Servitut zu qualifi- ciren. S. oben Art. 1 der Proz-O. Familienfideieommisse, Zuständigkeit des Gantgerichtes bezüglich derselben. Graf Familienfideikommißbesitzer, unterlag der Gant, es waren die Fideikommißgüter unter Sequestration gestellt, und das gräfliche Rentamt hatte über die Renten Rechnung zu legen. Dasselbe verrechnete nun als aus den Renten verausgabt 1232 fl. für Anschaffung eines eisernen Wasserrades und eines eisernen Wasserreservoirs, weil das vorher bestandene hölzerne Rad und Reservoir schadhaft geworden war, ferner 1878 fl. Kosten für den Wiederaufbau eines abgebrannten Stadels. Von Seite der Gläu- bigerschaft wurden diese Posten beanstandet, weil sie glaubten, daß jene Ausgaben nicht aus den Fidei- komrnißrenten zu bestreiten seien, es wurden hierauf von dem Familienseniorate Gegen Erinnerungen ab- gegeben, und schließlich erkannte das Gantgericht: daß die gedachten Ausgaben nicht als auf der Rente ruhende Lasten von der Gläubigerschaft anzuerkennen seien und daß daher das Familienseniorat schuldig sei, die verausgabten Beträge an die Gant-Masse zu ersetzen, zu welchem Zwecke die Mitte! aus dem Grundstöcke entnommen oder durch Aufnahme einer Fideikommiß-Schuld beschafft werden könnten. Die hiegegen vom Familienseniorate eingelegte Berufung

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Neuere oberstrrchterliche Erkenntnisse.

wurde vom Appell.-Gerichte als unbegründet ver- worfen, auf hiegegen eingelegte Beschwerde aber wurde das appellationsgerichtliche Urtheil vernichtet, weil die Entscheidung der Frage, ob Fideikommiß- Grundstockvermögen zu verwenden oder eine Fidei- komnüßschuld zu kontrahiren sei, nicht demGant- gerichte zustehe, und damit die Voraussetzung weg- falle, ans welcher der angefochtene Ausspruch beruhe. Das Gantgericht habe'nur über die Gantmasse, die Fideieommißrenten nnd das Allodial-Vermögen des Gantschuldners zu entscheiden, nicht aber dar- über, ob Fideikommißgrundstockvermögen veralie- nirt, obärirt u. s. w. werden solle. — Urth. v. 30. Nov. HVNr. 2716. Obligationenrecht. luteräietum quoä vi aut elam nach bayr. Landrechte. Es war be- hauptet, daß das bayrische Landrecht das iuterdietum quod vi aut clam gar nicht kenne; diese Behauptung wurde als unrichtig erkannt, weil nach Thl. I e. 2 §. 9 das gern. R. subsidiäre Geltung habe, dieses nur dann ausgeschlossen sei, wenn das Landr. erschöpfende oder gar gegentheilige Bestimmungen enthalte oder durch besondere Landesstatuten, Privilegien oder Ge- wohnheiten etwas Anderes hergebracht sei. Von einem Ausschluffe des gedachten Interdikts aber sei im Landr. nirgends die Rede, vielmehr erhelle das Gegentheil aus den Anm. z. Thl. IV e. 16 §. 9 Nr. 18. — Urth. v. 15. Nov. HVNr. 2621. Entschädigungspflicht des Verkäufers für nach seinen! Wissen nicht bestehende mit- verkaufte Rechte ohne vorgängige Entwähr- ung. Es war mit einer Realität ein dingliches Wasserbenützungsrecht als Pertinenz mitverkauft worden, das dingliche Recht aber existirte nicht, und es war konstatirt, daß dem Verkäufer die Nicht- existenz des dinglichen Rechtes bei Abschluß des Vertrages bekannt war. Der OGH. erachtete, daß in diesem Falle gemäß Ir. 30 §. 1 D. 19, 1 die

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Entschädigungspflicht des Verkäufers auch ohne vor- gängige Entwährung begründet sei. — Windscheid, Pand. Bd. 2 S. 79. Seufsert, Pand. §. 269 Ziff. 2. — Seufsert, Arch. Bd. 1 Nr. 200. - Urth. v. 27. Nov. HVNr. 2484. Familienrecht. V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g s b e - fugnisse des Ehemannes bei Errungen- schaftsgemeinschaft irach fränkischem Recht. Eine mit ihrem Gatten in Errungenschaftsgemein- schaft irach fränkischem Lande/ lebe/de Ehefrau hatte von dem von ihr in die Ehe gebrachten Vermögen einem Anderen ein Darlehen gemacht, davon hatte ihr Ehemann einen Theil zur Tilgung seiner vor- ehelichen Schuld ohne Vorwissen der Frau einem Dritten cedirt, und es war von derselben nach Ab- leben des Ehemannes jene Cessio« als nichtig an- gefochten, die Klage aber abgewiesen worden, weil vermöge des dem Ehemanne gemäß Tit. 96 §. 3 fränk. Landg.-O. zustehenden Administrationsrechtes an dem gesammten von beiden Ehegatten eingebrach- ten Vermögen die Ceffion giltig und rechtsverbind- lich sei, und von der Frau mit der reelamatio uxoria nur innerhalb 6 Wochen, von Kennt- niß des Vertrages an gerechnet, habe angefochten werden können, diese Frist aber längst abgelaufen sei. Das Urtheil wurde vernichtet, im Wesentlichen aus folgenden Gründen: Das Verwaltungs- und Nutznießungsrecht des Ehemannes schließe die Veräußerung der Vermögens- substanz zu des Mannes Vortheile aus, — c. 6 §. 2 C. 6, 61 — Fr. LGO. Thl. 111 Tit. 102 §.5 — nach §. 2 a. a. O. erstrecke sich die Be- fugniß der Ehefrau, den ihr schädlichen Verfügungen des Mannes entgegenzutreten, auch auf schädliche Verwendungen des Gemeingutes beider Ehegatten, sei nicht blos auf solche Verfügungen über die Sondergüter der Frau beschränkt, und für das a. a. O. der Frau gewährte Rechtsmittel sei in

Berichtigung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

beiden Richtungen eine Verjährungsfrist nicht b e st i m m t. Durch das Mandat v. 28. März 1700 habe der §. 2 Tit. 102 Thl. III des fr. LR. nur in Hinsicht solcher Verträge eine nähere Präzi- sirung erhalten, welche sich auf jene Vermögens- Theile bezögen, die durch Vererbung oder auf andere Weise zwischen den Ehegatten ge- meinschaftlich seien. Jenes Mandat habe nur Bezug auf die Gütergemeinschaft—Schneidt, thes. jur. franc. S. 1603 Not. 1 — und berühre den hier vorliegenden Fall nicht, was aus den später erlassenen Landesverordnungen — Mandat v. 22. Mai 1758 und v. 22. Juli' 1777 Nr. 13, 14 und 15 — erhelle. — Vgl. auch v. Schelhaß, Beitr. v. I. 1827 §. 33 'in fin. §. 40 Ziff. 2. v. Schelhaß, Darst. d. würzb. Ldr. §. 18, 37, 38. Roth, bahr. Civ. - R. Bd. 1 §. 61 S. 380. — Urth. v. 13. Nov. HVNr. 2627. Erbrecht. Errichtung öffentl. Testamente außer den gerichtlichen. Durch Art. 11 des Not.-Ges. wird nach dem Willen sämmtlicher Faktoren der Gesetzgebung — Verh. d. K. d. A. 1859/60 Beil. Bd. 6 S. 184. Stenogr. Ber. Bd. 1 S. 370 u. f. Verh. d. K. d. RR. Beill Bd. 3 S. 104 u. f. 126 u.f. Prot. Bd. 2 S. 414 u. f. — nur die gerichtliche Errichtung von Testamenten bzhw. die Uebergabe von Testamenten bei Gericht ausge- schlossen. Alle anderen in Partikularrechten zuge- lassenen Testamente, gleichviel ob ihnen hierin die Eigenschaft von öffentlichen oder Privat-Testamenten beigelegt ist, dürfen unter den bisherigen Voraus- setzungen und Formen noch errichtet werden. — Urth. v. 27. Nov. HVNr. 2461.

Berichtigung. In Nr. 3 S. 39 Zeile 10 v. oben ist vor dem Worte „wegen" — „wie" einzuschalten. Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm 8t Enke (Adolph Enkel in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag, den 12. Februar 1876
Lehrbuch der gerichtlichen Psychopathologie, mit Berücksichtigung der Gesetzgebung von Oesterreich und - besonders_ von Deutschland von Dr. Richard von Krafft-Ebing, Director der steiermärkischen Landesirrenanstalt Feldhof und Universitätsprofessor zu Gratz (früher Strassburg)

Peilage zu den Plätternfür Nechtsanwendung. 1876. Samstag, den 12. Februar. Nr. 2. Lehrbuch der gerichtlichen Psychopathologie, mit Berücksichtigung der Gesetzgebung von Oesterreich und—-besonders — von Deutsch- land von Dr. Richard von Krafft-Ebing, Director der steiermärkischen Landesirren- anstalt Feldhof und Universitätsprofessor zu Gratz (früher Strassburg). (XV u. 385 Sei- ten gross 8°.) Stuttgart, Ferd. Enke, 1875. Von juristischem Standpunkte aus erscheint durch dieses neue Buch über den großen eben so schwierigen als verhäng- nißvollen Gegenstand ein wesentlicher Fortschritt erreicht. Es werden in demselben die neuesten Krankheitserscheinungen ausführlichst mit ausgenommen, z. B. das moralische Irresein, — die als juristisch unverwendbar erachtete, als „Erfindung" der Aerzte viel verschrieene moral insanity der Engländer, die folie morale der Franzosen, (welchen in Deutschland schon 1819 Gr oh mann vorausgegangen war), ferner der Zustand der an Morphium und be- sonders an Morphium - Einspritzungen Gewöhnten, wenn ihnen plötzlich dieses Genußmittel entzogen wird, — ein Zustand, welcher zeitweise zu wahren Wuthausbrüchen führt. Dann aber ist es die breite, auf volle Gemeinverständlichkeit berechnete Anlage der theoretischen Ausführungen, durch welche es der Verfasser immer oder wenigstens beinahe immer erreicht, auch dem Laien ein anschauliches Bild des ganzen Krankheitsbildes sowohl, als insbesondere eine Reihe von feststehenden und in die Begriffe fallenden Symptomen an die Hand zu geben. Ist dem Verf. dieß schon durch die theoretischen Ausführungen gelungen, so hat er es verstan- den, das Verständniß auch noch durch ein weiteres — in dieser Form unseres Wissens durchaus neues — praktisches Mittel zu verstärken. Er fügt jeder Lehre über die betreffende Krankheitserscheinung eine Reihe von praktischen Beispielen an, nämlich: „Beobachtungen" aus der ärztlichen Praxis,

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welche für jeden einzelnen Fall mit aller zu Gebot stehenden Ausführlichkeit wiedergegeben werden. Solcher „Beobach- tungen" sind es im Ganzen nicht weniger als 167. Durch Anschaulichkeit, erschöpfende Ausführlichkeit und Schärfe des angehängten Gutachtens vor Allem ausgezeichnet scheinen uns die „Eigenen Beobachtungen" des Verf., welche eine stattliche Anzahl bilden und besonders zu den schwierigsten und heikelsten Partieen beigefügt sind. Neu endlich ist auch die Ausdehnung auf alle Sparten der Justiz und Staatsverwaltung. Mit derselben unermüdlichen Ausführ- lichkeit und Gründlichkeit, mit welcher die „Beziehungen zum Criminalrechte" (Buch I S. 1 bis 310) abgehandelt sind, werden im Buch II (S. 311 bis 372) „die Bezieh- ungen zum Civilrecht" und im Buch III (S. 373 — Ende) „die Beziehungen zum VerwaltungS- und Poli- zeirecht" abgehandelt. Wir können natürlich auf Einzelnes nicht eingehen, glauben aber zur Charakterisirung der er- reichten Vollständigkeit nur einige, sonst im Allgemeinen kaum berührte, hier den Inhalt ganzer Capitel bildende Materien andeuten zu sollen. So bilden die letzten Capitel des I. Buchs und zwar das Cap. 14 Verbrechen und Vergehen an Geisteskranken, Cap. 15 Fälschliche Beschuldigung von Seiten Geisteskranker und zwar sowohl die Selbstanschul- digungen als die Anschuldigungen Anderer (mit einem Seitenblick auf die alten Herenprozesse), Cap. 16 die Zeug- nißfähigkeit, Cap. 17 Versetzung in Geisteskrankheit durch Körperverletzungen und dgl., Cap. 18 die Hast- und Be- strafungsfähigkeit, endlich Cap. 19 die Unterbringung (durch Einzelhaft und dgl.) geisteskrank gewordener Sträflinge. Ebenso reich würde der Katalog für das II. Buch aus- fallen. Wir müssen es uns genügen lassen, die Capitel über das Entmündigungs-Verfahren und Wiederaufhebung der Curatel, über Dispostlionsfähigkeit überhaupt und Testir- fähigkeit insbesondere hervorzuheben. I^ast not least: das III. Buch behandelt die in Deutschland leider noch heut zu Tage ziemlich neue Materie, nämlich die s. g. Irrenge- fetz gebung, d. h. die Legislation über Aufnahme in und Entlassung aus Irrenanstalten, über die Staatsaufsicht auf alle Anstalten, besonders die zu concessionirenden Privat- asyle, sowie auf die außer den Anstalten belassenen Irren, wobei die Frage, wann eine Einschaffung in Anstalten noth- wendig ist, und die strafbare Verwahrlosung (Fall Ubryk!) besonders ins Auge gefaßt wird. Und überall werden an treffenden Stellen auch hier die „Beobachtungen" beigefügt.

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Mit Einem Worte, uns scheint das Werk des Verfassers ein hochwillkommenes, und wir glauben durch dasselbe eine gewisse in der gerichtlichen Psychologie (wofür der Verf. wohl- motivirt als dem neuen Stand der Wisienschaft entsprechend den Ausdruck „Psychopathologie" braucht) noch heute be- standene Lücke in trefflicher Weise ausgefüllt. Möge das- selbe beitragen, das noch immer über Gebühr vernachläsiigte Studium schon seitens der Studirenden zu heben! Freilich ist der gelungene Wurf keineswegs ein erster, da der Verf. schon seit einem Decennium eine Reihe von Aufsätzen in Zeitschriften und einzelne von der wiffenschaftlichen Kritik aufs Günstigste aufgenommene Broschüren geliefert hat.

Neuer Verlag der H. Laupp'schen Buchhandlung in Tübingen:

vr. Paul Roth- Professor des deutschen Rechts in München. Dritter Theil. 60 Bogen gr. 8. drosch. M. 18. Mit diesem soeben zur Ausgabe gelangten III. Theil ist nun die Darstellung des bayrischen Civilrechts abgeschlossen und damit ein Werk vollendet, das gleich beim Erscheinen des ersten Theils als ein wissenschaftliches Werk ersten Ranges begrüßt wurde. Inhalt des III. Theils: Buch III: Regalien nnd dingliche Gewerbsrechte. Caput 1: Allgemeine Lehren. 2: Bergrecht. 3: Das Jagdrecht. 4: Das Wasserrecht. 5: Dingliche Gewerbs- rechte. Buch IV: Erbrecht. Preis des I. Theils: M. 10. 50, des II. Theils: M. 12.

Bei Palm A Enke in Erlangen find erschienen und durch jede Buchhandlung zu erhalten: Pözl, Dr. I. von, Gesetz, die Vermarkung der Grund- stücke betreffend, vom 16. Mai 1868, erläutert. Nebst einem Anhänge, das Verbot des Verkaufes der Früchte auf dem Halme oder die Bestimmungen des Landtags- Abschiedes vom 18. Februar 1871 §. 20 betreffend. Lex.-8. geh. 1 M. 60 Pf.

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Pözl, Dr. I. von, das Gesetz vom 26. Februar 1850, die Versammlunaen und Vereine betreffend, erläutert. Lex.-8. geh. 1 M. 60 Pf. —■ — die bayerischen Wassergesetze vom 28. Mai 1852 er- läutert. Nebst einem Anhang, die Ordnung der Schisf- und Floßfahrt auf den bayerischen Flüssen. Seen und Kanälen betreffend. Ler.-8. 6 M. 80 Pf. Arnold, Dr. F. Chr. von, der Gerichtsstand der Staudes- herren im Königreiche Badern in Strafsachen, gr. 8. geh. 60 Pf. -die christliche Eidesformel, gr. 8. geh. 40 Pf. -die Vollziehbarkeitsklausel der Notare. gr. 8. geh. 60 Pf. -das gerichtliche Verfahren gegen Geisteskranke und Verschwender, gr. 8. geh. 1 M. 20 Pf. — das Zinscnverspre een in eigenen Wechseln nach der allgemeinen deutschen Wechselordnung und nach legislati- ven Grundsätzen erörtert, gr. 8. geh. 80 Pf.

Die Deutsche Gewerbeordnung und deren Novellen mit besonderer Rücksicht auf ihren Voll- zug im Königreiche Bayern unter stetu Bezugnahme auf die bayerische Gesetzgebung sowne auf die bishe- rigen Ergebnisse der deutschen und bayerischen Ge- richts- und Berwaltungspraris unter Leitung des Herausgebers der „Gesetzgebung des Königreichs Bayern mit Erläuterungen" bearbeitet von A. L. Wirschinger ist bei Aakm & Knke in Erlangen erschienen und in jeder Buch- handlung um 8 Mark zu erhalten. Diese dem praktischen Bedürf- nisse in jeder Beziehung Rechnung tragenden den Gegenstand voll- ständia erschöpfenden Erläuterungen aus competenter Feder werden Gerichts- wie Werrvakturrgsvehörden von großem Werthe fein, wie Allen, deren Beruf Keuntniß der für das sociale wie gewerb- liche Leben so wichtigen deutschen Gewerbeordnung und deren An- wendung in Bayern erheischt. ES bildet diese Ausgabe zugleich das 1. Heft von Band VIII Th eil II der „Gesetzgebung Bayerns mit Erläuterungen." von welcher Sammlung bis jetzt 93 Hefte vorliegen, deren Inhalt ein in jeder Buchhandlung zu erhaltendes Verzeichniß verführt. Erlailgen. Berlag von Palm & Enke (Adolph Enke). Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

Samstag, den 15.Juli 1876

»-Nage zu den Plättern fürNechtsanwendung. 1876. Samstag, den 15. Juli. Nr. 4.

Das 23 Paragraphen von Art. I vorführende 2. Heft der Slrafgefetz-Wovetse vom 26. Februar 1876. Nebst vollständigem alphabetischem Sachregister zum Reichs- strafgesetzbuch in seiner Jetzigen Fassung. Eingeleitet und kommentirt von Oscar Meves, k. AppellationSgerichtsrath, gelangte so eben zur Versendung und werden die weiteren Hefte in raschester Reihenfolge erscheinen. Es bildet dieses zunächst zur Ergänzung jeden Commentars zum Deutschen Reichsstrafgesetzbuch dienende Werk zugleich einen Bestand- theil der in Verbindung mit Proff. DD. Endemann und v. Koltzendorff, Reichs-Oberhandels-G.-Rath Di. Puchelt und GeneralstaatSanwalt Dr. v. Schwarze u. Anderen von Dr. E. Bezold herausgegebenen „Gesetzgebung des Deutschen Reiches mit Erläuterungen", deren Bedeutung für das deutsche Rechtsleben kompetente Beurtheiler dadurch anerkannten, daß sie dieses Sammelwerk als ein für jeden bei der Gesetzesan- wendung Betheiligten unentbehrliches Handbuch zur An- schaffung empfohlen haben. Heft 1 und 2 der „Strafgesetz- Novelle" kosten zusammen 4 JL 80 Von der erwähnten Sammlung liegen außer diesen beiden Heften noch vor: Theil I (Bürgerliches Recht) Band I Heft 1: Bezold, Dr. E., die Reichsgesetze, betreffend: 1) Die vertrags- mäßigen Zinsen. Vom 14. November 1867. 2) Die Aufhebung der Schuldhaft. Vom 29. Mai 1868. 3) Die Beschlagnahme des Arbeits- oder Dienst- lohns. Vom 21. Juni 1869. Erläutert, gr 8. 2 Jü 80 -4). Theil II (Staats- und Verwaltungsrecht) Bd. I Heft 1: Soetbeer, Dr. A., Deutsche Münzverfaffung. I. Abtheilung: I. Gesetz, betr. die Ausprägung von Reichsgoldmünzen vom 4. Dez. 1871. II. Münzgesetz v. 9. Juli 1873. Mit Erläuterungen versehen, gr. 8. 2 80 -4. Heft L: Soetbeer, Dr. A., Deutsche Münzver- faffung. II. Abtheilung: III. Verfügungen und Be- kanntmachungen betr. Ausführung der Münzgesetze.

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IV. Gesetz, Letr. Abänderung des Art. 15 des Münz- gesetzes. V. Gesetz, betr. die Ausgabe von Reichskassen- scheinen. Mit Erläuterungen versehen, gr. 8. 1 JL 40 Heft S: Soetveer, vr. A., Deutsche Bankver- fassung. Gesetze über die Ausgabe von Banknoten vom 27. März 1870, 16. Juni 1872, 30. Juni 1873, 30. Dez. 1871. Bankgesetz v. 14. März 1875. Statut der Reichsbank v. 21. Mai 1875. Mit Erläuterungen versehen, gr. 8. 4 JL Heft 4: Soetbeer, vr. A., Deutsche Münzver- fassung. III. Abtheilung: VI. Gesetze, Verfügungen und Bekanntmachungen in Betreff der Ausführung der Münzgesetzgebung. Vom Mai 1874 bis Januar 1876. Mit Erläuterungen versehen, gr. 8. 1 JL 20 -J,* Theil III (Strafrecht) Bd.I Heft 4: v. Schwarze, vr.Fr. O., das Reichs-Preßgesetz vom 7. Mai 1874. Er- läutert. gr. 8. 3 JL Bd. I Heft L: Meves, £>., das Reichsgesetz über Markenschutz vom 30. November 1874. Mit Erläu- terungen. gr. 8. 2 JL Bd. I Heft 3: Meves, O., das Gesetz über die Wechselstempelsteuer vom 10. Juni 1869. Mit Er- läuterungen. gr. 8. 2 JL Bd. I Heft 4: Meves, O., die strafrechtlichen Be- stimmungen in dem Gesetz über das Postwesen des Deutschen Reiches vom 28. Oktober 1871. gr. 8. 1 JL 40 Bd. I Heft K: Meves, O., strafrechtliche Bestimm- ungen I. im Gesetz, betr. die Nationalität der Kauffahrteischiffe und ihre Befugniß zur Füh- rung der Bundesflagge, vom 25. Oktober 1867, in Verbindung mit dem Gesetze, betr. die Registrirung und die Bezeichnung der Kauffahrteischiffe, vom 28. Juni 1873; II. in der Seemannsordnung vom 27. December 1872; III. im Gesetz, betr. die Ver- pflichtung Deutscher Kauffahrteischiffe zur Mit- nahme hülfsbedürftiger Seeleute, vom 27. De- zember 1872; IV. in der Strandungsordnung vom 17. Mai 1874. gr. 8. 3 JL, wahrend dieses Sammelwerk unter anderen Commentarer: demnächst bringen wird: Das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 über die Be- urkundung des Personenstandes und die Eheschließ- ung von Professor vr. Hermann v. Sicherer. Bestellungen aus die „Gesetzgebung des Deutschen Reiches mit Erläuterungen" wie auf die auch in Sonder- ausgaben bereits veröffentlichten und noch erscheinenden Hefte besorgt jede Buchhandlung.

Erlangen, Verlag von Palm L Enke (Adolph Enke). Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

Samstag den 26. Februar 1876
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 15. Dezember
Zur Prozess-Ordnung

Samstag den 26. Februar 1876. 41. Jahrgang. M. 5.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätier kür KechiMntoerldMZ zunächst in Bayern.

Inhalt: Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des ober- sten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 1.-15. Dezember 1875, mit Nachträgen vom 19. und 22. No- vember.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Livil- rechtes und Civilprozesses 1.—15. Dezember 1875. Mit Nachträgen vom 19. und 22. November. Bemerkung: Das Plenarurtheil vom 15. Dez. HVNr. 2557 nebst den Urtheilen vom 7. HVNr. 2703, 10. HVNr. 2722 und 13. Dezember HVNr. 2617 werden nachgetragen. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 1. Zuständigkeit für Forderungen aus einem zur Zeit der Klagestellung ge- lösten Dienstverhältnisse. Art. 6 Ziff. 2 der Proz.-O. und §. 108 der Reichsgew.-O. Forderungen aus einem Dienstverhältnisse, welches zur Zeit der Klagestellung gelöst ist, gehören vor daß betreffende Civilgericht — Proz.-O. Art. 6 Ziff. 2 —; denn nicht die aus der Zeit eines Arbeitsverhältnisses stammenden oder ab- geleiteten^ Ansprüche wegen Lohnforderung, son- dern die während der Dauer der nahen per- sönlichen Beziehungen ausgebrochenen Streitig- keiten sind es, für welche der Gesetzgeber in §. 108 der Reichsgew.-O. eine vorläustge Entscheidung durch Neue Folge XXI. Band.

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Neuere oberstnchterliche Erkenntnisse.

die Gem.-Behörden angeordnet hat. — Urth. v. 7. Dez. HVNr. 2612.' Zuständigkeit der Gerichte für Entschä- digungsansprüche wegen Triftens, welche auf Grund privatrechtlichen Titels (Fest- setzung der Entschädigung durch Verjähr- ung) erhoben werden. Es war auf Zahlung eines Geldbetrages geklagt worden, welchen Kläger als Besitzer von in einem Triftbache befindlichen Wörthen*) bzhw. als Besitzer der Fischereigerecht- same an einer Strecke dieses Baches von jedem über jene Wörthe und durch dieses Fischwasser als Gebühr für die im Tristgeschäft begründete Ab- nützung der Wörthvorrichtungen und für Beeinträch- tigung der Fischereigerechtsame auf Grund der Be- hauptung forderten, daß sie und ihre Besitzvorfahrer von jeher und jedenfalls seit rechtsverjährender Zeit diese gleichfalls von jeher nach demselben Maßstabe berechnete Gebühr bezogen hätten. Die mit der Sache befaßt gewesenen Gerichte erachteten, zur Entscheidung aller aus der Anwen- dung des Wasserbenützungsgesetzes v. 28. Mai 1852 sich ergebenden Streitfragen seien die Administrativ- stellen berufen, soweit nicht für bestimmte ge- nau bezeichnete Punkte die Zuständigkeit der Gerichte festgestellt worden sei, um einen solchen Punkt aber handle es sich vorliegenden Falles nicht. Es wurde also die Klage abgewiesen. Das oberrichterliche Urtheil wurde jedoch we- gen falscher Auslegung und unrichtiger Anwendung der Art. 68, 69 und 72 a. a. O. vernichtet, und sind die Entscheidungsgründe im Wesentlichen folgende: Den auf Regelung der allgemeinen Rechts- Verhältnisse am Waffer und an den Gewässern ge- richteten Vorschriften komme je nach deren Be- *) Wehren.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 67 stimmung bald ein vorherrschend öffentlichrechtlicher bald ein vorherrschend privatrechtlicher Charakter zu. — Pözl, Comm. z. alleg. Ges. Einl. S. 48.— Daraus, daß das Gesetz, wie insbesondere in Art. 69 Abs. 2 und Art. 72 Abs. 2, bestimmte Fälle der richterlichen Entscheidung zuweise, laste sich nicht folgern, daß in allen anderen hier nicht bezeichneten Fällen, soweit das allegirte Gesetz in Frage komme, die Verwaltungsbehörden zu entscheiden hätten. Die gerichtliche Zuständigkeit sei überall da gegeben, wo — abgesehen von den im Gesetze speziell bezeichne- ten Punkten — die bestehenden Privatrechte auf- recht erhalten seien, oder wo verfügt sei, daß die Entschädigung nach Maßgabe des Expropriations- gesetzes v. 17. Nov. 1837 zu leisten sei. — Pözl a. a. O. S. 266. Das dem Klaganspruche zu Grunde gelegte Herkommen, auf der Erwägung beruhend, daß hie- durch weitläufige Schadensberechnungen hätten ab- geschnitten, und eine Gegenleistung für Gestattung der Trift über die Wörthe habe gewährt werden wollen, — Art. 103 des Wasterben.-Ges. — sowie der Titel der Acquisitivverjährung gehöre dem Privat - reckte an. — Pözl a. a. O. S. 280 und Pözl, Com. z. Uferschutzges. S. 429. — Es könne sich daher nur fragen, ob etwa die gerichtliche Geltend- machung eines auf Privatrecht beruhenden auf das Triften Bezug habenden Anspruches unverträglich sei mit den in den Art. 66 — 72 des Wasterben.- Ges. über Triftgewäffer aufgestellten Vorschriften? Diese Frage aber sei zu verneinen. Was nämlich zunächst den Art. 69 betreffe, ergebe sich aus besten Entstehungsgeschichte, daß derselbe auf den vor- liegenden, auf Schadensvergütung im Sinne des Abs. 1 nicht gerichteten Fall gar nicht anwendbar sei, und daß, wenn die vorliegende Sache unter diesen Abs. 1 zu subsumiren wäre, der Abs. 2 nicht

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

gegen, sondern für die Inständigkeit der Gerichte sprechen würde. Die Erlassung von Triftordnungen u. s. w., ferner deren Vollzug und Aufrechthaltnng stehe allerdings den Verwaltungsstellen zu; allein hier be- stünde eine Triftordnung nicht, wohl aber ein auf Privatrechtstitel beruhender Anspruch, für welchen nach allgemeinen Grundsätzen die Gerichte zuständig sein müssen. — Urth. v. 11. Dez. HVNr. 2741. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. „Besch ölten heit" im Sinne des daher. Landr. u. des gem. Rech- tes. Ueber den Begriff der „Bescholtenheit" einer ledigen Frauensperson — (es war das bahr. LR. subsidiär das gem. R. maßgebend — hat sich der OGH. also ausgesprochen: Das App.-Gericht hat festgestellt, daß die Klägerin vor dem Verhältnisse mit dem Beklagten eine leichtfertige Person gewesen, daß aber von deren üblem Verhalten nichts in die Oeffentlichkeit gedrungen sei. Bei dieser Feststell- ung kann die Klägerin nicht als bescholtene Frauens- person erachtet werden, denn die Bescholtenheit, welche gleichbedeutend mit schlechtem Rufe, schlech- tem Leumunde sei, und in einer Ehrenminderung kraft öffentlicher Meinung bestehe, setze eine gewisse Publizität voraus, die nicht schon dann gegeben sei, wenn einige wenige Personen von dem üblen Ver- halten Kenntniß hätten. — Urth. v. 10. Dez. HVNr. 2609. Beweislast bei der Behauptung einer dem Rechtsgeschäfte beigefügten Beding- ung. Es hatte S. gegen H. 100 st. eingeklagt, weil ihm dieser jene Summe versprochen habe, wenn er — S. — dem H. zum Ankäufe eines bestimm- ten Anwesens behilflich und der Kauf unter dieser

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. tztz Beihilfe auch zu Stande gekommen sei. Da nun der Beklagte entgegnet hatte, daß die 100 st. nur unter der Bedingung versprochen worden seien, wenn er — H. — das Anwesen um 16000 fl. bekäme, dieses aber nicht eingetreten sei, fragte es sich: Ob Kläger die unbedingte Zusicherung des Honorars zu beweisen habe, oder aber der Beklagter das Ver- sprechen unter jener Suspensivbedingung? Der OGH. hat sich für die letztere Alternative entschieden, weil der Kläger nur die zur Begründung des verfolgten Anspruches erforderlichen Thatsachen zu erweisen habe, hiezu der Mangel einer Bedingung keineswegs gehöre, und die Aufstellung einer solchen immer nur eine zufällige Nebenbestimmung des Hauptgeschäftes enthalte, welche derjenige zu erproben habe, welcher aus ihr ein ihm günstiges Rechts-Verhältniß ab- leite. — Urth. v. 10. Dezbr. HVNr. 2693. Nachschrift der Redaktion. Es ist zu be- dauern, daß der oberstr. Gerichtshof in dieser cur- renten Frage noch immer zu keiner festen Juris- prudenz gelangen kann. Nachdem derselbe früher — nicht ohne Schwankungen (vgl. diese Bl. Bd. 23 S. 16, Bd. 25 S. 282 Bd. 37 S. 97 Bd. 29 S. 153, 336 und 365) — überwiegend der An- schauung war, die Bedingung müfle von dem sie Behauptenden erwiesen werden, hat derselbe erst in neuester Zeit (ebenda Bd. 40 S. 108) das Gegen- theil ausgesprochen. Wir halten dieses Urtheil für richtiger als das nunmehrige. Die Behauptung einer Suspensivbe- dingung ist einerseits jedenfalls keine Einrede, son- dern enthält die Aufstellung eines anders gestalteten Vertrages, somit einen Widerspruch des unbedingten Abschluffes, anderseits aber ist für die Unbedingt- heit des Abschlusses eine gesetzliche Vermuthung nirgends aufgestellt. Hieraus ergibt sich von selbst die' Beweislast. Der in Frage stehende Fall ist

TO Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. nicht zu vergleichen mit der Behauptung von Zwang, Betrug, Jrrthum und Simulation. Denn in dem Zugeständnisse, ein Vertrag sei formell in der be- haupteten Weise geschlossen, somit die beiderseitige Willensübereinstimmung thatsächlich erklärt worden, liegt so lange der Beweis dieser Willensüberein- stimmung, bis das Gegentheil bzw. die Nichtfreiheit des Willens dargethan ist. Die Beweislast trifft daher nothwendig denje- nigen, der das Gegentheil behauptet, man mag den bezüglichen Beweis als Einredenbeweis oder als Gegenbeweis auffassen. Dagegen läßt sich aus der Behauptung, ein Rechtsgeschäft sei unter einer bestimmten Voraus- setzung— einer aufschiebenden Bedingung—geschlossen worden, kein Beweis dafür ableiten, daß es unbe- dingt geschloffen sei. Es kann ferner der Grundsatz nicht geltend ge- macht werden, daß eine solche Bedingung nur als Nebenpunkt des Rechtsgeschäftes erscheine, und der Kläger nicht mehr zu erweisen habe, als jene we- sentliche Momente, welche den Abschluß überhaupt enthalten, während den Gegentheil der Beweis des bloßen Nebenpunktes zu treffen habe. Denn wenn auch die Bedingungen im Allge- meinen als Nebenpunkte von Rechtsgeschäften be- zeichnet zu werden pflegen, so sind sie solches doch nur in dem Sinne besonderer bei Rechtsgeschäften vorkommender Verabredungen, die nicht nothwendig sind, nicht aber in dem Sinne, daß durch sie, wenn sie einmal gesetzt sind, nicht das Wesen (der ent- scheidende Inhalt) des ganzen Rechtsgeschäftes selbst ergriffen würde, und in dieser Beziehung steht der aufschiebenden Bedingung die Voraussetzung eines nicht mehr in der Zukunft liegenden Umstandes völlig gleich. Durch beide wird die Giltigkeit des concre- ten Geschäftes in Frage gestellt, beide enthalten

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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somit eine wesentliche Bestimmung desselben. Es ist daher nicht einzusehen, warum in vorliegender Frage von den allgemeinen Bestimmungen über die Beweislast abgegangen werden soll. In der Behauptung einer beigesetzten Beding- ung wird auch nicht eine Thatsache zugegeben und unabhängig davon eine andere aufgestellt, sondern es wird nur eine Thatsache zugegeben bzw. aufge- stellt und diese Aufstellung darf nicht willkührlich ge- theilt und zerrissen werden. Wind scheid, Lehrb. I §. 86 Not. 4. Zu Art. 22, 25, 45 u. 61 des Notar.- Ges. Zwei Ehegatten hatten außergerichtlich schrift- lich einen „Ehe- und Erbvertrag" errichtet, und diese Urkunde verschlossen als angebliche letztwillige Verfügung einem Notare übergeben, welcher darüber eine Urkunde errichtete. Als nun nach Ableben der Ehefrau für die vorhandenen Kinder das Mutter- gut ausgezeigt werden sollte, wollte der Wittwer jener Urkunde nach Art. 22 des Not.-Ges. die Eigen- schaft einer Notariatsurkunde beigelegt wissen. Der OGH. hat sich darüber also ausgesprochen: Ganz mit Recht sei das Bezirksgericht von der Anschauung ausgegangen, daß die über ein Rechtsgeschäft errichtete Privaturkunde, wenn der- selben von den Betheiligten in der durch Art. 22 des Not.-Ges. bezeichneten Weise die Eigenschaft einer Notariatsurkunde verliehen werden soll, dem Notar offen übergeben werden müsse, und durchaus irrig sei die Aufstellung des Nichtigkeitsklägers, daß die Vorschriften des Art. 61 des Not. - Ges. die Formen des Art. 22 dieses Gesetzes vollständig in sich begreifen und hienach eine nach Art. 61 des Not.-Ges. gefertigte Urkunde von selbst als Notariats- urkunde auch im Sinne des Art. 22 des Not.-Ges. erscheine. Daß die besondere Form von Notariats- Urkunden, wie sie der Art. 22 des Not.-Ges. ge-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

schaffen habe, nur auf Privaturkunden, die offen dem Notar übergeben würden, Anwendung finde und finden könne, gehe aus der Vorschrift des Art. 45 des Notariatsgesetzes klar hervor. Es ist dieses nun näher ausgeführt und dabei insbesondere bemerkt: Wenn der Art. 25 des Not.-Ges. letztwilligen Verfügungen, die dem Notar verschloffen übergeben würden, die Kraft der vor dem Eintritte der Geltung des Notariatsgesetzes gerichtlich übergebenen letzt- willigen Dispositionen einräume, so bilde diese Vor- schrift, sei es auch, daß dem Gesetzgeber bei Schaff- ung einer zweifachen Form von Notariatsurkunden die Zuläffigkeit einer zweifachen Form für die ehe- maligen gerichtlichen Testamente vorgeschwebt habe, keine Ausnahme im Systeme des Notariatsgesetzes, sondern nur eine dem Civilrechte über die Form der gerichtlichen Testamente entnommene singuläre Be- stimmung, die in Folge der Uebertragung der hiebei früher dem Richter eingeränmten Kompetenz an die Notare dem Notariatsgesetze eingefügt worden sei, und, da hiebei nur die Beurkundung der Uebergabe und der von dem Uebergeber abgegebenen Erklärung die Eigenschaft eines Notariatsaktes erhalte, der Wirksamkeit des Art. 45 des Not.-Ges. gar keinen Eintrag thue. Ebensowenig liege eine Ausnahme darin, daß der Notar, wenn ihm eine Urkunde ledig- lich zur Beglaubigung der Unterschrift von den Be- theiligten vorgelegt würde, zu der durch Art. 45 vorgesehenen Kognition nicht verbunden sei, weil hier, wo es sich bloß um die Bestätigung der Unter- schrift handle, die Urkunde selbst der Eigenschaft einer Notariatsurkunde nicht theilhaftig wäre. In diesem Sinne habe auch die Justizministerialinstruktion vom 1 Juni 1862 über die Geschäftsordnung für die Notare die Vorschrift und Tragweite des Art. 45 des Not.-Ges. aufgefaßt (zu vergl. §. 84, 91 und

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 73 94 der G.-O.) und den Notaren in Fällen der Hinterlegung von Privaturkunden zu dem im Art. 22 bezeichneten Zwecke die Beobachtung der Bestimmung des genannten Artikels 45 im §. 91 Abs. 2 der GO. vorgezeichnet. Ein Zusammenhang, wie ihn der Nichtigkeitskläger verwerthen wolle, bestehe zwi- schen der Bestimmung des Art. 22 und 61 des Not.-Ges. in keiner Weise; eine wechselseitige Be- ziehung finde nur zwischen Art. 25 und 61 statt, wie aus der Hinweisung im ersteren Art. klar her- vorgehe. In diesen beiden Artikeln handle es sich aber überhaupt nicht um Rechtsgeschäfte im Allge- meinen, insbesondere nicht um Vertragsgeschäfte, sondern um spezielle Bestimmungen bezüglich der letztwilligen Verfügungen und zwar, was den Art. 61 betreffe, um die nöthige Form der Uebergabe solcher dem Notar verschlossen behäudigter Verfügungen, wobei durch den Verschluß des Inhaltes eine Beur- kundungsthätigkeit des Notars, wie sie die Be- stimmungen der Art. 22 und 45 des Not.-Ges. er- forderten und voraussetzten, ausgeschloffen sei. Der Versuch des Nichtigkeitsklägers der frag- lichen Urkunde die Eigenschaft einer Not.-Urkunde auf Grund des Art. 22 des Not.-Ges. zu wahren, und damit die formelle Rechtsbeständigkeit des Ver- trages zur Geltung zu bringen, muß daher als er- folglos erscheinen. — Urth. v. 10. Dezember HVNr. 2730. Sachenrecht. Beschränkung des Hypo- thekschuldners in der Rangeinräumung nach §. 84 des Hypoth.-Ges. bei Annuitäten- kapitalien. Unwirksamkeit entgegenstehen- der Hypothekenbuchseinschreibungen, Un- anwendbarkeit des §. 25 des Hypoth.-Ges. in diesem Falle. Auf dem Fabrikanwesen des S. war im Hypotheken - Buche zur I. Stelle ein Kapital der Hypoth.- und Wechselbank München ein-

74 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. getragen und dabei im Hypothek. - Buch eingeschrie- ben: „Dieses Kapital ist im Wege der Amortisation in der Art abzutragen, daß theils zur Verzinsung theils zur Kapitalstilgung eine jährliche Annuität von 10°/0 der ursprünglichen Anlehenssumme wäh- rend 141 /2 ununterbrochen fortlaufenden Jahren ent- richtet wird." An I!. Stelle stand eine Kaution für die Bank in St., dann folgte eine Hypothek für N. u. K., bei welcher mit eingeschrieben war: „Von der Post I sind bereits 15000 fl. im Wege der Annuitätenzah- lung getilgt, und wird die Löschung derselben nur wegen besonderer Bestimmungen der Hyp.- und Wechs.-Bank nicht bewerkstelligt. Da hiedurch die Wohlthat des §. 84 des Hyp.-Ges. dem Schuldner nicht verkümmert werden kann, so hat derselbe in Anwendung dieses §. vorbehaltlich aller Rechte der Hypoth.- und Wechs.-Bank die Forderung des N. und K. in den Rang 8ub I nach Vorgang (des Restes des Annuitätenkapitels der H. - und W.-B. München) zur Vormerkung eingewiesen." Von der Forderung des N. waren sodann 7000 fl. im Wege der Cession an das Bankhaus Kl. gelangt, welches auch nach und nach für ihm gegen S. erwachsene Forderungen in den Rang der allmählig zur Tilgung gelangten Hypothek des N. und K., und mit einer weiteren Forderung unmittelbar in den Rang der I. Hypothek eingewiesen worden war. Schließlich war für eine dem A. bestellte Kaution Hypothek intabulirt und derselben der Rang der für die Bank in St. bestellten Kaution —II. Hypo- thek — eingeräumt worden, nachdem diese Bank in- zwischen Befriedigung erhalten hatte, und deren Hypoth.-Stelle ausdrücklich „gemäß §. 84 des Hyp.- Ges. zur Benennung eines neuen Gläubigers offen behalten worden" war. Nun wurde S. vergantet und es blieb unbe-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 75 stritten, daß A. als II. Hypoth.-Gläubiger zum Zuge zu kommen habe, bestritten dagegen wurde von die- sem, daß das Bankhaus Kl. vor ihm, nämlich im Range der Hyp.- und Wechs.-Bank München zu loziren sei, deren Rest-Forderung der A. als Käu- fer des Fabrikanwesens übernahm, ohne daß eine Aenderung des Hypothekenbuchseintrages vorgenom- men wurde. Im II. Rechtszuge wurde der von Kl. bean- spruchte Vorrang vor A. nicht anerkannt, weil eine Einweisung des Ersteren in den Rang des Annuitäten- kapitales der H.- und W.-B. München rechtlich nicht habe stattfinden können, und die deßhalb von Kl. wegen Verletzung der §§. 2, 80, 83, 84, 25 und 26 des Hyp.-Ges. erhobene Nichtigkeits-Beschwerde wurde verworfen aus folgenden Gründen: Daraus, daß §. 84 Abs. 1 des Hyp.-Ges. allgemein und vorbehaltlos dem Schuldner die Be- fugniß einräume, nach erloschener aber im Hyp.- Buche noch nicht gelöschter Hypothek den Rang der- selben einem Anderen einzuräumen, folge nicht, daß der Schuldner von dieser Befugniß unter allen Um- ständen Gebrauch machen könne, sondern es frage sich, ob nicht jene Befugniß durch eine andere Be- stimmung des Hyp.-Ges. beschränkt sei, und das sei der Fall. Wenn der Schuldner von gedachter Befugniß Gebrauch mache, verfüge er über das Hypoth.-Ob- jekt, nach §. 45 des H.-G. aber könne der Hyp.- Schuldner über die Sache nur in soweit verfü- gen, als es nicht zum Nachtheile der einge- tragenen Hypotheken gereiche. Nur unter dieser Beschränkung also könne von §. 84 a. a. O. Gebrauch gemacht werden. Bei der für die H.- und W.-Bank München bestellten Hypothek sei nun ein Eintrag im Hyp.- Buche gemacht, wonach nach appellationsgerichtlicher

76 Neuere oberstrichterlich.' Erkenntnisse. Auslegung desselben S. des Rechtes, bezüglich der von Jahr zu Jahr an jener Hypothekforderung ge- tilgt werdenden Betrage einem Anderen den Rang einzuräumen, sich begeben habe, und dieser vertrags- mäßige Verzicht, an und für sich blos zwischen den Kontrahenten wirksam, habe durch den Eintrag im Hyp.-Buche gemäß §. 25 des Hyp.-Ges. auch den nachgefolgten Hyp.-Gläubigern gegenüber Wirksam- keit erlangt, so daß diese jede im Widerstreite mit jenem Verzichte vorgenommene Verfügung des S. als für sie unwirksam anfechten könnten, wenn die- selbe ihnen zum Nachtheile gereiche, und das treffe vorliegenden Falles für A. zu. Denn mit jeder Annuitätenzahlung an die H.- und W.-Bank München habe die Hypothek, in deren Rang A. eingetreten sei, an realer Sicherheit gewinnen müssen, und die Aussicht auf einen solchen Sicherheitszuwachs sei eine bestimmte gewesen, weil jede verfallene Annuität, wenn nöthig mit gerichtlicher Hilfe, habe eingefordert wer- den können und müssen, dieser als von Jahr zu Jahr progressiv steigend in sichere Aussicht gestellte Zuwachs an realer Sicherheit aber durch die in Rede stehende Rangeinräumung vereitelt worden wäre. Sehe man aber auch von der appellationsge- richtlichen Annahme eines Verzichtes auf das Recht der Rangeinräumung ab, so erscheine immerhin die gedachte Aussicht auf Zuwachs an Realsicherheit, weil auch, ohne Annahme jenes Verzichtes aus dem Hypothekenbuche resultirend, als ein der Hypothek der Bank in St. zugewachse- nes Recht. Es laffe sich nicht sagen, mit einem Annuitäten- kapitale sei ein im Hyp.-Buche als in Fristen ab- führbar eingetragener Kaufschilling identisch, und wie bei diesem eine Rangeinräumung bezüglich der be- zahlten aber im Hyp.-Buche noch nicht gelöschten Fristen einem Anstande nicht unterliege, so müffe

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Gleiches auch der Fall sein bezüglich der successiv in bestimmten Fristen getilgt werdenden Beträge eines Annuitätenkapitales. Denn die Abzahlungen an einem solchen Kapitale müssen unter allen Umständen gemacht werden, nicht aber die Kauf- schillingsfristen. Uebrigens sei noch nicht endgiltig entschieden, ob nicht auch bei einer Kaufschillings- forderung der gedachten Art das Rangeinräumungs- recht wegfalle. Die Natur eines Annuitätenkapitales, sobald diese aus dem Hyp.- Buche erkennbar sei, schließe von selbst eine Rangeinräumung zum Nachtheile der nachfolgenden Hypoth.-Gläubiger aus. Wenn Nichtigkeitskläger sich darauf berufe, bei den ihm gemachten Rangeinräumungen habe er in gutem Glauben und im Vertrauen auf das Hyp.-Buch gehandelt, da ja bei den für N. und K. bestellten Hypotheken eingeschrieben gewesen, daß diesen der Rang der Hypothek der H.- und W.-B. München eingeräumt sei, und alle jene Rang- einräumungen habe A. bereits im Hyp.- Buche vorgefunden, als er von S. sich habe eine Hypothek bestellen und dieser den Rang der für die Bank in St. eingetragenen Hypothek habe einräumen lassen, wolle er offenbar auf §. 25 des Hyp.-Ges. sich stützen; allein mit Erfolg vermöge er das nicht. Denn er habe gewiß nicht mehr Rechte erwerben können als hi. und K., die Ein- weisung dieser Beiden in den Rang der Hypothek der H.- und W.-B. München aber sei für die Bank in St., und folgeweise für A., wie schon erörtert, unwirksam, und es sei dieses eben aus dem die H.- und W.-B. München betreffenden Einträge im Hypotheken buche erkenntlich gewesen, und auch diesen Eintrag müsie der Nichtigkeitskläger und zwar gegen sich gelten laffen. Bei einer Berufung auf Z. 25 des H.-G. kämen die „im Hyp.-Buche

78 Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. befindlichen Einträge", der ganze Inhalt des Hyp.- Buches in Betracht. Habe der Nichtigkeitskläger bei den fraglichen Rangeinräumungen unterlassen, auf das bei der Hypothek der H.- und W.-Bank München Vorgetragene und darauf Rücksicht zu nehmen, daß unmittelbar nach dieser Hypothek eine für die Bank in St. eingetragen sei, so habe diese Fahrlässigkeit und die dadurch bedingte Unwissenheit von dem im Hyp.-Buche Eingetragenen er zu büßen — H.-G. §. 25 Abs. 2. — Falle aber dem Nichtigkeitskläger eine solche Fahrlässigkeit und Un- wissenheit nicht zur Last, sondern habe er die bei der Hypothek des N. und K. eingetragene Rang- einräumung für rechtswirksam gehalten, so habe er sich in einem Rechtsirthume befunden, welcher die rechtliche Wirksamkeit des Hyp.-Buches nicht beein- trächtige, und den der Nichtigkeitskläger nicht zu seinem Vortheile verwerthen könne. Der Umstand, daß gegen die für N. und K. bethätigte Rangeinräumung von der Bank in St. nicht protestirt worden, sei bedeutungslos, weil man gegen etwas, was als rechtsunwirksam nicht Nach- theil bringen könne, nicht zu protestiren brauche, und auch gar nicht ersichtlich sei, daß die Bank in St. von jener Rangeinräumung Nachricht erhalten habe.— Urth. v. 7. Dezbr. HVNr. 2669*). Familienrecht. Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft nach fränk. Recht. Hier- hat sich der über OGH. also ausgesprochen : Die Ehe- leute O. und der Vormund des eingekindschafteten Kin- des haben sich im Vertrage v. 7. Febr. 1874 wechsel-

*) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 18 S. 413, Bd. 20 S. 253, 33b.23 S. 327, 33b.32 S. 219. —Roth, Civ.-R. 33b. 1 S. 194. Regelsberger, Stubien im bahr. HR. S. 54 u. f. Entw. eines bürg. GB. f. Bayern 1864 S. 79 §. 399 u. S. 119. — Gönner, Comm. z. HG. Bd. 1 zu Art. 84.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 79 seitig Grundtheilung angeboten und dieselbe angenom- men. Von dem Zeitpunkte an, da dieses Anerbieten und Annehmen statt hatte und obervormundschaftlich ge- nehmigt wurde, traten nach der LGO. Thl. III Tit. 32 §. 2, 3, 9 die vorzüglichsten Folgen der Grundtheilung ein, ohne daß das Beginnen des Theilungsgeschäftes oder gar dessen Vollzug hiezu erforderlich war. — v. Schelhaß, Darst. S. 96; Bl. f. RA. Bd. 3 S. 118 u. f., Bd. 30 S. 324 u. f. — Es ist dieser Grundsatz auch im Tit. 99 §. 1 Thl. III der LGO. durchgeführt. — Eine öffentliche Bekanntmachung der Verab- redung der Grundtheilung ist in der LGO. nicht vorgeschrieben, mithin auch die Wirksamkeit einer solchen Verabredung nicht von derselben abhängig gemacht. Nur bei Eingehung der GG. durch Ein- kindschaft ist die öffentliche Bekanntmachung in Tit. 113 §. 1 angeordnet, aber auch hier nicht im Interesse der Gläubiger, sondern der einzukindschaftenden Kinder. Außerdem könnte aber eine öffentliche Bekanntmach- ung der Aufhebung der GG. höchstens in dem Falle gefordert werden, wenn die GG. durch Gesetz und nicht durch Vertrag entstanden ist. — Urth. v. 22. Nov. HVNr. 3643. Erbrecht. Ueber das testamentar. Erb- recht der Kinder ex damnato coitu nach bayr. Landrechte. Das bahr. Landr. enthält keine Bestimmung, wodurch den aus verdammter Geburt entsprossenen Kindern die Fähigkeit, ein Testament zu errichten oder in einem Testamente zum Erben eingesetzt zu werden, entzogen wäre. Das Gegentheil folgt aus LR. Thl. III c. 3 §. 3 Nr. 1 und 12 und blos die in c. 1 §. 3 Nr. 4 a. a. O. benannten Personen machen eine Aus- nahme; die Kinder aus verdammter Geburt aber fallen weder unter c, 3 §. 3 Nr. 2 und 3 noch unter c. 1 §. 3 Nr. 4 a. a. O. — v. Kreit-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

mayr, Anm. z. Thl. III e. 3 §. 3 sub §. III ferner zu §. 12 fl. a. O. sub §. XII Nr. 2 u. 3 u. z. c. 1 §. 3 a. a. O. 8ub §. II—VIII Nr. 3. — Nur eine Besckränkung und zwar der passiven Testameutsfähigkeit der gedachten Kinder ist in Thl. III e. 3 §. 13 Nr. 5 statuirt dahin, daß solche Kinder — weder vom Vater noch von der Mutter weiter als in den bloßen Unterhalt instituirt werden können, ausgenommen wenn die Erbschaft dem Fis- kus heimfällig und das Testament von der Landes- herrschaft bestätigt wurde. — Anm. zu §. 12 a. a. O. Nr. 4 u. z. §. 13 Nr. 1 u. 2. — Kinder aus verdammter Geburt sind also nach bayr. Landr. nicht nur fähig ein Testament zu errichten, sondern sie können auch von Personen, welche ihre Eltern oder Großeltern nicht sind, so gut wie andere insti- tuirt werden. — Anm. z. e. 3 §. 13 Nr. 1111. b.— Das bayer. LR. enthält auch ebensowenig eine aus- drückliche Beschränkung der passiven Testamentsfähig- keit der Eltern in Ansehung ihrer in damnato coitu erzeugten Kinder, als der Seiten-Ver- wandten solcher Kinder, und es kann eine solche Beschränkung nicht aus dem in Thl. III c. 12 §. 3 Nr. 8 rücksichtlich der In testa terbsolge aufgestell- ten Grundsätze der Gegenseitigkeit derSuceessions- Rechte abgeleitet werden, denn die auf dem Willen des Erblassers beruhende testamentarische Erbfolge schließt jenen Grundsatz ihrer Natur nach aus, und abgesehen davon sind gedachte Kinder den Seiten- verwandten gegenüber in ihrer passiven Testa- ments-Fähigkeit nicht beschränkt und bedarf die testamentarische Erbfolge der Seitenverwandten der Vermittlung durch testamentssähige Aszendenten nicht. — Urth. v. 19. Nov. HVNr. 2604.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag, den 2. Dezember 1876

?-Uag« zu den NlätternfürNechtsanWen-ung. 1876. Samstag, den 2. Dezember. Nr. 5.

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Erlangen, Verlag von Palm & Enke (Adolph Enke). Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

Samstag den 11. März 1876
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 16. - 31. Dezember 1875
Zur Prozess-Ordnung

Samstag den 11. März 1876. 41. Jahrgang. M. 6.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter Kr KechtMnlveickiMN zunächst in Bayern.

Inhalt: U eher ficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des ober- sten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 16.— 31. Dezember 1875, mit Nachträgen vom 7., 10., 13. und 15. November.

Reberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses 16.—31. Dezember 1875. Mit Nachträgen vom 7., IO-, 13. und 15. Dezember. Bemerkung: Die Urtheile vom 18. HVNr. 2675, 18. HVNr. 2696, 23. HVNr. 2658, 23. HVNr. 2570, 28- HVNr. 2743, 29. HVNr. 2690 und 30. Dezember HVNr. 2587 werden nachgetragen. I. Zur Prozeß-Drdnung. Art. 112. Der Kläger wurde (bei Abweisung seines Arrest-Anspruches) in die Kosten des Prozesses verurtheilt, jedoch für berechtigt erklärt, mit seiner Forderung bis zum Belaufe dieser Kosten zu kom- pensiren. Bei der, diesem Urtheile vorausgegangen Sachverhandlung hatte der Anwalt des Beklagten — Proz.-O. Art. 112 — unter der Versicherung, daß er die Kosten für den letzteren aus eigenen Mitteln bestritten habe, zugleich beantragt, daß er in dem zu erlassenden Urtheile ermächtigt werde, die Verurtheilung im Kostenpunkte vorbehaltlich der Abrechnung mit seiner Partei allein und in eigenem Namen in Vollzug setzen zu taffen. Weil diesem Anträge nicht entsprochen worden war, Neue Folge XXI. Band.

82 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. wurde wegen Verletzung des Art. 112 a. a. O. Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und in den Entschei- dungsgründen zu dem dieselbe verwerfenden Urtheile heißt es: Um die Frage zu entscheiden, ob die bezüg- liche Ermächtignng auch in dem Falle ausgesprochen werden könne, wenn auf Seite der in die Kosten verurtheilten Partei eine kompensable größere Gegen- forderung bestehe und von dem Vertreter dieser Par- tei die Kompensation gleichzeitig mit dem Ansprüche des anderen Partei-Anwalts auf fragliche Ermäch- tigung geltend gemacht werde, müsse die rechtliche Bedeutung dieser Ermächtigung oder gerichtlichen Anweisung festgestellt und dann bei Bemessung der Wirksamkeit derselben sich genau innerhalb der Con- sequenzen des Rechtsbegriffes gehalten werden, denn die Vorschrift des Art. 112 sei eine ganz ex- ceptionelle. Die fragliche Ermächtigung oder Anweisung könne nicht nach Art. 985 der Proz.-O. beurtheilt werden, denn es fehlten die Merkmale eines Arrest- verfahrens. Sie erscheine als eine 668810 ne- cessaria*); durch die Ermächtigung erlange der ermächtigte Anwalt die selbständige Befugniß, die für ihn fremde Forderung seines Mandanten gegen dessen Gegner zu eigenem Vortheile auszuüben. — Windscheid, Pand. §. 330 Z. 2; Holzschuher, Kas. Bd. 3 S. 131 Z. 2. — Das Recht des er- mächtigten Anwaltes sei sohin ein abgeleitetes Recht, und könne daher nicht ein besseres sein, als es in der Person des Mandaten desselben gewesen, und *) Der oberste Gerichtshof nimmt selbst im Falle des Art. 985 der Proz.-O. eine e688io necessaria nicht an (vgl. diese Bl. Bd. 38 S. 165, 264 und folg., S. 84). Noch viel weniger scheint uns der Wortlaut des Art. 112 die Annahme einer solchen Cession zu rechtfertigen; vielmehr genügt auch hier die im Aus- spruche enthaltene Ermächtigung zur Kostenbeitreibung dem Zwecke dieses Art. vollständig. A. d. R.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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die Lage des Schuldners hinsichtlich des Bestandes und Umfanges seiner Schuld durch die fragliche Er- mächtigung keine Aendernng erleiden. Somit müsse der Rechtssatz Anwendung finden, daß alle dem Cedenten entgegengestandene Einreden auch dem Cessionare wirksam entgegengesetzt werden könnten, gleichviel ob die Einrede aus einem ipso jure oder nur ope exceptionis wirkenden Schnldaufhebungs- grunde beruhe, und dem zufolge habe vorliegenden Falles auch für den Richter es an einem Objekte der fraglichen Ermächtigung gefehlt. — Urth. v. 28. Dezbr. HVNr. 2777. " Art. 176. Daß dieser Artikel bei Widerspruchs- Klagen gegen den kgl. Fiskus Anwendung nicht finde, wurde wiederholt*) ausgesprochen mit Urth. v. 22. Dezbr. HVNr. 2794.' Art. 586. Die Frage, ob eine Fensterver- bauung dem Nachbar einen merklichen Nachtheil ver- ursache oder nicht, ist Petitor. Natur, daher im Be- sitzstreite nickt zu entscheiden. — Urth. v. 31. Dezbr. HVNr. 2715. Art. 989 und 1218. (Beitreibung von Forderungen gegen den Drittschuldner.) Wenn ein Gläubiger, um zu seiner Befriedigung zu gelangen, auf eine Aktivforderung seines Schuldners nicht nur Arrest hat anlegen lasien, sondern auch bereits ein rechtskräftiges Einweisungsurtheil erwirkt hat, so ist mit dieser Einweisung das Vollstreckungs- verfahren gegen den Hauptschuldner nicht blos erst begonnen, sondern vielmehr zürn Abschlüsse ge- bracht; und wenn sodann in der Richtung gegen den nicht freiwillig zahlenden Drittschuldner auf Grund des Art. 989 d. Proz.-O. mit der Vollstreckung

*) Vgl. diese Bl. S. 44, 45. — In gleicher Weise wurde auch erkannt mit Urth. v. 30. Dez. 1875 HVNr. 2753.

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oberstrrchterliche Erkenntnisse.

vorzugehen ist, so entsteht hiedurch ein neues, von dem gegen den Hauptschuldner — (Arrestbeklag- ten) — bereits geendigten völlig verschiedenes Voll- streckungs-Verfahren, für welches die Bestimmungen des Art. 1218 der Proz.-O. nicht gegeben sind. Die in einem Vollstreckungsverfahren bewirkte Einweisung in eine Forderung hat nicht den Charak- ter einer gesetzlichen Cession, sondern nur die Wirkung einer Vollmacht, die Forderung für sich beizutreiben. — Sammlg. Bd. 3 S. 561, 579. — Aus der Einweisung aber erwächst und verbleibt dem Eingewiesenen das Recht, aus der Forderung seine ausschließliche bzhw. vorzugsweise Befriedigung zu beanspruchen. — Verh. d. GGA. d. K. d. A. Beil. Bd. IV Abth. 4 S. 267 Sp. 2; Wernz, Comm. Bd. 2 S. 872 Ziff. 3. — Urth. v. 20. Dezbr. HVNr. 2718. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Beweis last bei der Behauptung, das klageweise geltend ge- machte Rechtsgeschäft (hi er Be st ellung von Arbeiten) nicht für sich, sondern für einen Dritten (als Mandatar) geschloffen zu haben. Es hatte G. bei K. Arbeiten bestellt, letzterer diese geliefert, als K. gegen G. auf Zahlung klagte, wendete dieser ein, er habe die Arbeiten nicht in eigenem Namen sondern in Auftrag eines Drit- ten bestellt, und fragte es sich, wer von den Streits- theilen zu beweisen habe und was? Der OGH. hat sich darüber also ausgesprochen: Es habe Be- klagter eine Thatsache behauptet, welche, wenn sie richtig, und wenn vor oder bei dem Vertrags-Ab- schlüsse dem Kläger gesagt worden sei, daß die Be- stellung im Aufträge des Dritten gemacht werde, — was ja in jener Behauptung liege —, den Klag-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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auspruch, nämlich in der Richtung gerade gegen den G., in seiner Entstehung gehindert haben würde — vgl. bayr. LR. Thl. IV e. 9 §. 7 Nr. 1 — und somit bilde jene Thatsache eine Einrede. Der Ansicht, daß zum thatsächlichen Klage- grnnd die Behauptung gehöre und dem zufolge Kläger beweisen müsse, daß der Beklagte in eige- nem Namen und nicht als Stellvertreter eines Dritten kontrahirt habe, könne nicht beige- pflichtet werden. Der Beklagte habe kontrahirt, gleichviel ob für sich oder für einen Dritten, und seine Willensthätigkeit und Erklärung habe den Vertrag perfekt gemacht. Es verstehe sich ja von selbst, daß der Beklagte verpflichtet worden sei, wenn er die Bestellung nicht im Aufträge des Dritten gemacht habe, und indem er sich auf einen solchen Auftrag berufe, negire er nicht, daß er den Vertrag abgeschlossen habe — (er gebe das viel- mehr zu) —, sondern er wolle nur die aus dem Vertrage rechtlich folgende Verpflichtung von sich abwälzen, behauptend, obwohl er den Vertrag abge- schlossen, habe doch durch denselben nicht er, son- dern nur der Dritte verpflichtet werden können, weil er beim Vertragsabschlüsse nur als dessen Stell- vertreter, in dessen Auftrag gehandelt habe. Die Einrede habe immer der Beklagte zu beweisen, und überhaupt sei es bekannt, daß die reine Verneinung, Beklagter habe nicht im Aufträge des Dritten kou- trahirt, nicht dem Kläger zum Beweise aufgelegt werden könne. — Bl. f. RA. Bd. 25 S. 60 u. f.— Urth. v. 17. Dezbr. HVNr. 2721. Unrichtigkeiten bezügl. des Kaufsgegen- standes in der Notar.-Urk. Art. 14 des Not.- G es. Bezüglich eines Vertrages hatte ein Appell.- Gericht als erwiesen angenommen, daß bei dem Ver- tragsabschlüsse die Kontrahenten abweichend von den vorausgegangenen Verabredungen dem Notare ihren

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Neuere oberstrichterttche Erkenntniffe.

Willen dahin erklärt hätten, daß blos das Mühl- anwesen sammt der Mühleinrichtung um 30000 fl. Kaufsgegenstand sein, über den Verkauf des übrigen Inventars aber ein gesonderter Vertrag ohne no- tarielle Beurkundung eingegangen werden solle; fer- ner daß trotzdem der Notar das gesammte Inventar neben den Realitäten als Kaufsgegenstand in der Urkunde aufführte, und daß in derselben nur ein einziger, Mobilien und Immobilien umfassender, Preis v. 30000 fl. als von den Kontrahenten vereinbart aufgeführt wurde. Daraufhin wollte das Appell.-Gericht den in der Notariatsurkuude in Betreff der Mobilien auf- genommenen Passus als nicht zu Recht bestehend hinweggedacht wissen, in Bezug auf die Immo- bilien aber den Vertrag aufrecht erhalten. Das appellationsgerichtliche Urtheil wurde aber aus folgenden Gründen vernichtet: Es sei festgestellt, daß bezüglich des Inhaltes der Notariatsurkunde die Willensübereinstimmung der Kontrahenten fehle, und diese Nichtübereinstimmung zwischen der Beurkun- dung und dem erklärten Willen der Kontrahenten betreffe nicht unwesentliche Nebenpunkte, sondern Hauptpunkte des Vertrages. Eine Vereinbarung der Abweichungen durch richterliche Thätigkeit sei unmöglich. Sei auch eine Willensübereinstimmung zwischen den Kontrahenten über Kaufgegenstand und Kaufpreis wirklich vorhanden gewesen, so sei solche doch nicht auf die bei Immobilien gesetzlich allein zulässige Weise zum Ausdruck gekommen. — Vgl. Ürth. v. 27. Dez. 1872, Sammlg. Bd. III S. 79. — Es liege daher kein wirksamer Vertrag vor. — Urth. v. 13. Dezbr. HVNr. 2617. Obligationenrechl. U eber Pe nsi o n s bezüge der Militärrichter. Wie in diesen Bl. Bd."40 S. 12 u. f. mitgetheilt, fragte es sich in zwei ganz gleich gelagert gewesenen Fällen, ob die Militär-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 87 richler auf Grund des §.23 der 9. Verf.-Beil. und des Art. 23 der MStrGO. v. 29. April 1869 im Pensionsfalle Anspruch hätten auf Belastung der durch VO. v. 4. März 1872 gewährten Bezugs- mehrungen? und es war diese Fräge von einem Appell.-Gerichte verneint, von einem anderen bejaht, und das letztere Urtheil war vernichtet worden*).. Der im letzteren Falle mit der Sache befaßte andere Senat des Appell.-Gerichts in B. beharrte — mit Ausnahme des s. g. Servisgeldes, bezüglich dessen nunmehr anerkannt wurde, daß auf dasselbe der Pensionist Anspruch nicht machen könne — auf dem früheren Urtheile, und so gelangte die Sache vor das Plenum des OGH. Das' appellations- gerichtliche Urtheil wurde wiederholt vernichtet, und endgiltig gegen den Kläger erkannt. Die Entschei- dungsgründe sind im Wesentlichen folgende: In Art. III §. 5 III des einen integrirenden Bestandtheil der Reichsverf. bildenden Versailler Bündnißvertrages sei auch bezüglich der Gebühren volle Übereinstimmung des bayr. Heeres mit den für das Bundesheer bestehenden Normen zur Be- dingung gemacht, und daher habe überall da, wo in Bayern jene Gebühren niederer gegriffen gewesen, eine Erhöhung nach dem für das Bundesheer be- standenen Regulative eintreten müssen, ohne daß es, etwa auf Grund des mit der Gebühren-Regulirung nicht im Zusammenhänge stehenden Art. III 5 I jenes Bündnißvertrages, statthaft gewesen wäre, be- züglich der Militär-Richter die Erhöhung nur mit Uebertragung des in §. 23 der 9. Verf.-Beil. und Art. 23 der bayr. MStGO. den Richtern gewähr- ten Vorrechtes eintreten zu lassen. Der dem Art. III 5 III des gedachten Bünd- niß-Vertrages inliegende Zweck, Verbesserung der materiellen Lage der Offiziere und Militärbeamten ^ Bgl. Sammlg. Bd. 4 S. 623.

88 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. und die dadurch bedingte Förderung der dienstlichen Aufgaben, verbiete, von dem Wortlaute der in der eben angeführten, einen besonderen Vertragsgegen- stand für sich behandelnden Vertragsbestimmung ab- zuweichen. Ungerechtfertigt sei die Annahme, daß in dem Vollzüge der Gebührenerhöhung ohne gleichzeitige Uebertraguug des konstitutionellen Vorrechtes auf den Gehaltsmehrbezug eine den bayr. Verfafsungs- bestimmungen zuwiderlanfende Verfügung zu erken- nen sei. Der deutlich ausgedrückte Sinn des Art. III 5 III des Versailler Bünduiß-Vertrages sei dahin aufzufassen, daß die Gleichstellung nicht blos mittels Erhöhung der Beträge sondern auch mit Rücksicht auf die für diese Gebühren bestehenden Vorschriften unb die daran sich knüpfenden Rechtsfolgen Platz zu greifen habe. Für das Bundesheer aber bestehe keine Norm, nach welcher den im Bundesheere an- gestellten Justizbeamten der Bezug von Gebühren mit konstitutionellen Vortheilen, wie solche in Bayern bestünden, zugesprochen sei; diesen Beamten seien ebenso wie den übrigen besoldeten Chargen des Bundesheeres Aktivitätsbezüge mit der Ausscheidung in Gehalt und Servis und mit der Rechtsfolge zu- getheilt, daß in Fällen der Quieszirung nur ein An- spruch auf Pensionsbezug nach Maßgabe des jeweilig geltenden Pensionsregulativs erhoben werden könne. Mit der erwähnten in Kraft eines Reichs- Verfassungsgesetzes zur Geltung gelangten Bestimm- ung des Bündnißvertrages träten Art. 23 der MStrGO. und §.23 der 9. Vers.-Beil, in so ent- schiedene Kollision, daß die Erfüllung der von Bayern übernommenen Verpflichtung zur Herstellung voller Uebereinstimmung in Bezug auf die Gebühren der bayr. Armee mit den für das Bundes-Heer bestehenden Nor- men die Anwendbarkeit der eben erwähnten bayr. Verf.- Bestimmuugen auf die den Militärrichtern zukommen-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 89 den Aktivitätsmehrbezüge geradezu ausschließe, und dem zufolge könne sich im vorliegenden Falle der Annahme nicht entzogen werden, daß jene Bestimm- ung den Art. 23 der MStGO. und des K. 23 der 9. Verf.-Beil. in dem Maße beseitige, als nicht zu- folge der von den Militär-Richtern auf Grund dieser letzteren Vorschriften bereits erworbenen pragmatischen Rechte eine Ausnahme von dem reichsverfassungs- mäßig aufgestellten Prinzipe der vollen Ueberein- stimmung der Gebühren tnit den für das Bundes- heer bestehenden Normen einzutreten habe. Die er- worbenen Rechte reichten aber über die durch das bisherige Gehaltsregulativ den pragmatischen Be- zugs-Rechten vorgesteckte Grenze nicht hinaus, und deßhalb dürfe der erst durch die neue Rechtsvor- schrift zur Entstehung gelangte Anspruch auf den die bisherige Bezugsgrenze überschreitenden Gehalts- mehrbezug hinsichtlich seines rechtlichen Charakters und der davon abhängigen Rechtsfolgen nur nach dein Inhalte der neuen Bestimmung beurtheilt werden. Damit sei freilich das den einschlägigen Be- stimmungen der 9. Vers.-Beil, zur Wahrung der Unabhängigkeit der mit Richterfunktionen bekleideten Beamten zu Grunde liegende Prinzip durchbrochen; allein dabei handle es sich nicht um ben Eingriff mittels einer auf Willkühr beruhenden Regierungs- Maßregel, sondern um einen durch legal ratifizirten Staatsvertrag zu Stande gekommenen Akt der Ge- setzgebung, welcher aus dem bei weitem höher stehen- den Jnteresie der Uniformität des gesummten deut- schen Heeres hervorgegangen sei. Mit diesen im Bündnisverträge aufgestellten Grundbestimmungen befinde sich die zu dessen Voll- zug erlaffene VO. v. 4. März 1872, welche den Besoldungen der Militärrichter, soweit hierin die neu hinzugetretenen Mehrbezüge begriffen seien, die Vor-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

rechte der Dienstespragmatik abspreche, im vollen Einklänge. Daraus, daß in dieser VO. für den Gesammtbezug die allgemeine Bezeichnung „Gehalt" gebraucht sei, lasse sich etwas für die gegentheilige Meinung Sachdienliches nicht ableiten.-Die Auffassung der Staatsregiernng über die Tragweite der im Bündnißvertrage übernommenen Verpflich- tungen sei bei in Zweifel gezogenen Fragen deßhalb von Wichtigkeit, weil die Staatsregierung bei Ab- schluß des Bündnißvertrages einzig Herr ihrer Ent- schlüsse gewesen sei, und sie allein habe bestimmen können und müssen, wiefern der bisherige Zustand durch die neu zu überuehttlenden Verpflichtungen sollte geändert werden. Als der allein entscheidende Ausdruck dieser Auffassung sei aber nur die in der VO. v. 4. März 1872 festgestellte Grundlage und nicht die kurz vorher im Gesetzg.-Aussch. d. K. d. A. abgegebene Erklärung des Kriegsministers anzu- erkennen, deren zweifelhafte Fassung in Beziehung auf Inhalt und Intention eine verschiedene Deutung zulasse. Ueberdieß sei der deutsche Reichstag, schon bevor die bayr. Staatsregiernng an den Vollzug des Bündnißvertrages herangetreten, von der näm- lichen Rechts-Anschauung ausgegangen, als er in Betreff der ftnanziellen Angelegenheiten des deutschen Reiches und Heeres die Reichsgesetze v. 9. Dez. 1871 in Berathung genommen, bei welchen die Feststellung des an Bayern zu überweisenden Auf- wandes für sein Heer zum ersteumale in Frage ge- stellt gewesen sei. (Ist das näher erörtert mit Verweisung auf Drucks, d. deutsch. Rchstqs. I. Legisl. Periode II Sess. 1871 Bd.'l Nr. 23 mit S. 10 u. 11. Anlage XIV mit S. 8 it. 20. Stenogr. Ber. d. Verh. des deutsch. Rchstgs.

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ders. Per. Bd. II Anlagen S. 302 Nr. 128. Reichsges.-Bl. 1871 S. 411, 412, 420. Bayr. Ges.-Bl. 1871/72 S. 365, 369, 393, 403, 404.) Aus diesem Gange der Reichstagsverhand- luugen und den dabei kund gegebenen Motiven sei ersichtlich, daß der Reichstag bei Feststellung des bayr. Militäretats die von Bayern durch den Bünd- nißvertrag übernommenen Verpflichtungen auch in- soweit für rechtsverbindlich angesehen habe, als die neu zu regulirenden Gehaltsbezüge der bayr. Mili- tärbeamten nach demselben Maße wie die Besold- ungssätze der Militärbeamten des übrigen Reichs- heeres festzusetzen gewesen seien. — — Den mit der Auffassung der bayr. Staats- Regierung übereinstimmenden Erwägungen des Reichs- tages müfle jedenfalls der Werth eines bei Ausleg- ung des Bündniß-Vertrages gewichtigen Interpre- tations-Mittels beigelegt werden. Sei aber hienach die Neuregulirung der Ge- bühren auch in Ansehung der Gebühren der Mili- tärrichter nicht blos dem Gutbefinden der Militär- Verwaltung anheimgegeben, sondern von ihr als eine durch den Bünduißvertrag aufgelegte Verpflicht- ung zu vollziehen gewesen, so falle damit die Frage, ob Bayern die Berechtigung gehabt habe, bei Ver- leihung der Gehaltserhöhung von den Anforder- ungen der Dienstespragmatik abzugehen, als gegen- standslos hinweg. Bayern habe die neu einzufüh- rende Maßregel als eine ausnahmslos alle Theile seines Heeres umfassende Verpflichtung übernommen, und sich in Art. III §. 5 II des Bündnißvertrages noch besonders für verpflichtet erklärt gehabt, daß im Allgemeinen die für das Bundesheer in den einzelnen Titeln ausgeworfenen Etatssätze auch ihm zur Richtschnur dienten, und nachdem für das Bun- desheer ein besonderer Titel in Betreff der Gehalts-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Verbesserung der Militärbeamten in den Hanshalts- etat des deutschen Reiches eingestellt und zu dem- selben Zwecke der entsprechende Betrag an Bayern durch besonderes Reichsgesetz überwiesen gewesen, habe Bayern seiner bündnißmäßigen Verpflichtung auch in Betreff der seinen Militärrichtern zuzuweisen- den neuen Gehaltstheile nach Maßgabe der für das Reichsheer bestehenden Normen Genüge leisten müssen. — Plenar. - Urth. v. 15. Dezbr. 1875 HVNr. 2557. Erbrecht. b'ideieommissum in id, quod supererit, dasselbe kann aus dem Verbote blos freigebiger Haudluugen des Fidueiar - Erben allein nicht gefol- gert werden. Eine solche Folgerung ist keine thatsächliche Feststellung. Bezüglich eines von zwei Eheleuten abgeschlossenen gegenseiti- gen Erbvertrages hatte ein Appell.-Gericht festgestellt, daß der überlebende Ehetheil über seinen dereinstigen Rücklaß einerseits nicht von Todeswegen verfügen dürfe, und andererseits nur der einzigen Beschränk- ung unterstellt sei, daß er das durch die Erbschaft — nämlich in Folge des Ablebens des anderen Ehegatten — zu einem Ganzen verbundene Fidei- kommißvermögen unter Lebenden schenkungsweise oder durch Verzicht oder durch ähnliche freigebige Handlungen nicht veräußern könne, daß dagegen ihm keineswegs verboten worden sei, durch andere den Cha- rakter der Freigebigkeit nicht an sich tragende Hand- lungen zu disponireu, und damit das Vermögen zu vermindern, Theile desselben für sich zu verwenden und ju verbrauchen. Es war ferner vertragsmäßig bestiinmt, daß der Rücklaß des Letztverstorbenen zu zwei Dritttheilen den nächsten Verwandten des Ehe- mannes und zu einem Dritttheile den nächsten Ver- wandten der Ehefrau zufallen solle. Endlich hatte das Appell.-Gericht angenommen, die Absicht der

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Kontrahenten sei dahin gegangen, Gegenstand des Fideikommisses solle sein jenes Vermögen, welches — von freigebigen Handlungen abgesehen — nach dem Tode des Ueberlebenden trotz des Gebrauches noch übrig sein werde, und daraus hatte es ge- folgert, daß ein fideicommissum ejus, quod superfuturum sit, vorliege, und dem- nach erkannt, daß die verklagte überlebende Ehefrau den klagenden nächsten Verwandten des verlebten Ehemannes nach §. 6 Nr. 13 u. 14 cap. 9 Thl. III des bayer. LR. für den vierten Theil des Erb- schaftsbestandes Kaution zu leisten habe. Das Ur- theil wurde aber vernichtet aus folgenden Gründen: Nachdem festgestellt sei, daß Beklagte in ihren Ver- fügungen durch das Verbot freigebiger Handlungen beschränkt bleiben solle, erscheine die Anwendung des Rechtsbegriffes eines fideicom. ejus quod supererit auf die gegebenen Thatsachen als unrichtig. Jede fideikommissarische Verfügung enthalte an sich schon eine Auflage des Erblassers, gemäß welcher der Fiduziarerbe die Sache nicht veräußern oder sonst darüber rechtlich nicht verfügen solle, auch wenn dieses im Gesetze — §.6 Nr. 13 a. a. O. eap. 3 §. 2 C. 6. 43 — nicht ausdrücklich ver- ordnet wäre. Die vertragsmäßige ausdrückliche Untersagung freigebiger Handlungen unter Lebenden sei daher im gegebenen Falle nur eine besondere Hervorhebung des in jedem Fideikommisse enthalte- nen selbstverständlichen und gesetzlichen Veräußer- ungsverbotes, ohne daß dadurch die im appellations- gerichtlichen Urtheile gemachte Folgerung zulässig wäre, daß andere als freigebige Dispositionen hät- ten stillschweigend erlaubt werden wollen; solche seien ja nach dem angeführten Gesetze ohnehin unter- sagt geblieben. Nach §. 6 Nr. 10 a. a. O. habe der Fiduziar ein Inventar zu errichten und eine annehmliche,

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

d. i. von dem Richter nach Lage des Falles fest- zuftellende Kaution zu leisten, und von der Pflicht, das gesammte Fideikommißvermögen zu bewahren, sei in Nr. 13 a. a. O. blos in drei Fällen eine Ausnahme statuirt, von denen hier nur der Fall in Betracht komme, wenn dem Fiduziar die Restitu- tion nur insoweit auferlegt worden, als nach seinem — des Fiduziars Tode von der Erbschaft noch übrig sei. In diesem Falle sei nach dem subsidiär an- wendbaren gem. R. — Nov. 108 cap. 2 — nur bis zum vierten Theile Kaution zu leisten. Der bemerkenswerthe Unterschied zwischen einem gewöhnlichen und die Regel bildenden Universal- fideikommisse und einem llfieieom. ejus quod su- pererit in Bezug aus freigebige Handlungen des Fiduziars bestehe demnach darin, daß solche bei erfteren gesetzlich, wie im gegebenen Falle vermöge besonderer Vertragsbestimmung, unbedingt bezüglich des ganzen Fideikommißvermögens verboten und nichtig, bei letzterem aber nur bis zu dem Betrage des vierten Theiles des Fideikommißvermögens untersagt seien, so daß der Fiduziar alles Uebrigen nach Belieben gleich dem Eigenthümer sich bedienen könne. Eine solche vertragsmäßige Befugniß für die Beklagte sei nicht festgestellt, vielmehr das unein- geschränkte Verbot freigebiger Handlungen rückstcht- lich des ganzen Fideikommißvermögens, also keine Abweichung von der allgemeineu Restitutionspflicht des Fiduziars. Die vom Appell.-Gerichte angenommene Ab« sicht der Kontrahenten werde nur gefolgert und zwar aus Thatsachen, welche ein unumschränktes Verfügungsrecht über das Fideikommiß nicht ent- hielten, und es sei daher gleichgiltig, ob die Kon- trahenten eine auf ein fideicom. ejus quod su- pererit gerichtete Absicht haben mochten, da sie

Handelsrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 95 diese Absicht in dem Vertrage nicht zum rechtlich wirksamen Ausdrucke brachten. Mit der Annahme eines üäeieom. ejus quod supererit und einer dem entsprechenden Kautions- pflicht der Beklagten habe demnach das Appell.- Gericht die angeführten Grundsätze des bayer. LR. verletzt. — Urth. v. 10. Dez. HVNr. 2722. — III. Handelsrechtliche Entscheidung. Wirkung der Auflösung und Liquida- tion einer Aktiengesellschaft bezüglich der Fortführung der Firma. Es bestand eine Aktiengesellschaft, welche zum Gegenstände den An- kauf von Ausführungsrechten einer Erfindung, und Ausbeutung und Vervollkommnung dieser Erfindung zum Gegenstände und ihre alleinige Niederlassung in A. hatte. Als nun von den Aktionären beschlossen worden war, die Gesellschaft aufzulösen und alle Aktiven und Passiven an N. zu O. übergehen zu lassen bzhw. käuflich zu überlassen, und zwar auch die Firma der Gesellschaft, deren bisheriger Vor- stand als Liquidator bestellt, dieser mit der Aus- führung jenes Beschlusses betraut, und Alles das notariell beurkundet war, gingen der Liquidator und der N. das Handelsgericht A. an, die aufgelösete Gesellschaft im Hand.-Register zu löschen und in demselben den N. als neuen Erwerber der bestande- nen Gesellschafts-Firma einzutragen. Wegen Ab- weisung dieses letzteren Antrages und Verwerfung der hiegegen bei dem Hand.-App.-Ger. geführten Beschwerde wurde Nichtigkeits-Beschwerde erhoben, der OGH. aber hat dieselbe verworfen aus folgen- den Gründen: Wenn auch nicht sofort mit dem Be- schlüsse auf Auflösung der Gesellschaft ein gänzliches Erlöschen der Persönlichkeit derselben eingetreten sei, dieselbe vielmehr mit der Beschränkung auf den nun

96 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. allein noch bestehenden Zweck der Liquidation und bis zu deren Erledigung als thatsächlich oder min- destens singirt fortbestehend vom Gesetze angesehen werde — Goldschmidt, Ztschr. Bd. 8 S. 26, Anschütz und v. Bolderndorff, Comm. Bd. 2 S. 537 u. f. — so könne doch andererseits um so weniger bezweifelt werden, daß das von einer Aktiengesellschaft als Gegenstand des Unternehmens der Aktionäre betriebene Handelsgeschäft nicht mehr als ein bestehendes im Sinne des Art. 22 des HGB. von dem Zeitpunkte an betrachtet wer- den könne, wo die Auflösung der Gesellschaft be- schlossene Sache sei. Das ergebe sich klar aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Folgen eines solchen Beschlusses und namentlich über den unaus- bleiblichen Eintritt der Liquidation Mit allen ihren Consequenzen. — Art. 244 a. a. O. An schütz a. a. O. S. 538. Art. 243, 244 Abs. 2 u. 135, 139 des HGB. — Aus diesen gesetzlichen Vor- schriften über Auflösung und Liquidation der Aktien- gesellschaften, wie aus der Natur der Rechtsver- hältnisse derselben, welche einzig nur das eingelegte Gesellschaftskapital ohne persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesell- schaft zu ihrer Unterlage habe — Art. 207 u. f. — ergebe sich, daß nach gefaßtem Auflösungs-Beschlüsse das von der Gesellschaft begründete und betriebene Aktienunternehmen als ein bestehendes, der Fort- führung unter der bisherigen Firma durch einen späteren Erwerber nach Art. 22 a. a. O. fähiges Handelsgeschäft nicht betrachtet werden könne. — Urth. v. 7. Dez. HVNr. 2703.

Redakt.- K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Sk Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag, den 16. Dezember 1876

K-ilag- zu den Plättern für Nechtsanwendung. 1876. Samstag, den 16. Dezember. Nr. 6.

Mit dem kürzlich ausgegebenen 4. Hefte liegt die Strafgesetz-Novelle vom 26. Febr. 1876, eingeleitet und kommentirt von dem als Mitarbeiter an dem v. Holtzendorffschen „Handbuch des Deutschen Strafrechtes^ in den weitesten Kreisen bekannten kgl. Appellationsgerichtsrath MeVes, vollstänDiH vor. Der Werth dieses dem Bedürfnisse in der Praxis in jeder Be- ziehung Rechnung tragenden ausführlichen und gründlichen Kommentars mit dem ganzen Reichsstrafgesetzbuch in seiner jetzigen Fassung und durch Vollständigkeit wie Uebersichtlichkeit sich auszeichnenden Registern ist allge- gemein anerkannt. Es bildet dieses zunächst zur Er- gänzung jeden Commentars zum Deutschen Reichs- strafgesetzbuch dienende 9 M. 60 Pf. kostende Werk zugleich den II. Band von Theil III der in Verbindung mit Proff. 1)11. Endemann und v. Holtzendorff, Reichs-Oberhandels- G.-Rath I)r. Puchelt und Generalstaatsanwalt vr. v. Schwarze u. Anderen von I)r. E. Bezold herausgegebenen „Gesetzgebung Des Deutschen Reiches mit Er- läuterungen^^, deren Bedeutung für das deutsche Rechts- leben kompetente Beurtheiler dadurch anerkannten, daß sie dieses Sammelwerk als ein für jeden bei der Gejetzanwen- dung Betheiligten unentbehrliches Handbuch zur Anschaff- ung empfohlen haben. Es liegen von diesem Sammelwerke bis jetzt 14 Hefte zum Gesammtpreise von 33 M. 20 Pf. vor, welche sofort auf einmal oder auch nach und nach wie auch in Sonderausgaben durch jede Buchhandlung bezogen werden können. Erlangen, im Dezember 1876. Palm # Enke.

18

_ Feipsig, Fnes's Verlag (R. Reisland). Das Deutsche Handelsrecht.

Systematisch dargestellt von l)r. Wilhelm Endemann, ord. Professor der Rechte an der Universität Bonn- Dritte verbesserte Auflage. gr. 8. 61 Bogen. 1876. Preis 16 Mark.

Das Handelsrecht von

vr. Heinrich Thöl. Erster Band, erste und zweite Abtheilung. Fünfte umgesrbeitete Auflage. 1875. Preis 10 Mark.

Die Schlußabtheilung wird im Laufe d. Jrs. 1876 erscheinen.

Bei Palm & Enke in Erlangen erschien und ist durch jede Buchhandlung zu erhalten: Die Krenz-Linien der Rede- und Preßfreiheit nach englischem Rechte mit Beispielen aus der Gerichtspraxis nebst einem Anhänge, einige der wichtigeren Statuten enthaltend. Nach dem Englischen bearbeitet von Julius Lorbeer, kgl. Regierungsassessor, gr. 8. 1851. geh. 7 Ji. 20

10

Leipzig, Fues's Verlag (R. Reisland). Commentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Von Dr. Iriebr. Hskar von Schwarze, K. Sachs. Generalstaatsanwalt, Mitglied des Reichstags. Dritte Auflage. 1874. gr. 8». 14 Mark.

Grgäuzungen zu dem Commentare des Deutschen Straf- gesetzbuchs. Von vr. Friedr. Oskar von Schwarze, Kgl. Sächs. Generalstaatsanwalt, Mitglied des Reichstags. Heft 1. (Die Slrafrechtsnovelle v. I. 1876 betr.) gr. 8«. 3 Bogen. Preis 1 Mark.

Das Strafgefetzöuch für das Deutsche Neich, vom 15. Mai 1871.

K.

Handausgabe mit Erläuterungen. Von Dr. Ariedr. Kscar von Schwarze, Sächf. Generalstaatsanwalt, Mitglied des Reichstags. Zweite verbesserte und sehr vermehrte Auflage. 1876. Preis 3 M. 60 Pfg.

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Verlag der L- Schwarm'schen Verlagshandlung in Köln und Neuß. Die che sehe und Verordnungen nebst den sonstigen Erlassen für den preußischen Staat und das deutsche Reich (1806-1875). Chronologisch zusammengestellt rnrd commentirt von Ei. A. Enotefend, Reg.-Rath. Ler. 8". 1. Band oder Lieferung 1 — 6, 55 Bogen, 11 Mark; 2. Band oder Lieferung 7—12, 60 Bogen, 12 Mark; 3. Band oder Lieferung 3—19, 70 Bogen, 14 Mark; alle 3 Bände 37 Marks gebunden in soliden ' Halbfranzband jeder Band 2 Mark mehr. Das vollständige Wort- und Sachregister erscheint über 8 Wochen. Die Vorzüge der "von den meisten Bezirksregierungen em- pfohlenen, von der Presse und dem Publikum mit unge- theiltem Beifall anfgenommencn „Grotefend'schen Gesetzsamm- lung" sind: Sie ist die neueste und vollständigste, bis Ende 1875 reichend. Sie ist die correkteste, übersichtlichste und h andlichste. Alles entwerthete Material ist daraus fortgelassen. Sie ist die billigste und am besten ausgestattele. Im Anschluß an das vorstehend genannte Werk und als Fortsetzung desselben sowie als Supplement zu allen andern Gesetzsammlungen erscheint im gleichen Ver- lage hinfort in vierteljährigen Heften und zwar zu- nächst als Jahrgang 1876 Die Gesetze und Verordnungen nebst den sonstigen Erlassen für den preußischen Staat und das deutsche Weich. Aus den Gesetzsammlungen und amtlichen Blättern für das Königreich Preußen und das deutsche Reich chronologisch zusammengestellt und commentirt von G. A Grotefend, Reg.-Rath. Das Format dieser alljährlich in 4 Heften erscheinenden Sammlung ist dasselbe wie das der Grotefend'schen Ge- setzsammlung, nämlich gr. Lex. 8°, und der Preis derselben wird mit 20 Pfg. pro Bogen berechnet. fCr* Bestellungen besorgen alle Buchhandlungett.

Erlangen, Verlag von Palm & Enke (Adolph Enke). ' Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

Samstag den 25. März 1876
Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich

Samstag den 25. März 1876. 41. Jahrgang. M. 7.

Dr. I. A. Seuffert's lütter kür Kecjlssnjoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Th eil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — Nachträge zu der in Nr. 6 enthaltenen Ueberficht der- neueren oberstrichterlichen Entscheidungen.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 -es Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. HI. Ideale (formale oder simultane) Konkurrenz. Eine wirkliche Konkurrenz von Delikten ist nur daun vorhanden, wenn mehrere selbstständige Straf- thaten Zusammentreffen; es ist daher eine solche Konkurrenz nicht gegeben, wenn eine und dieselbe Handlung nur nach verschiedenen Betrachtnahmen unter verschiedene strasgesetzliche Bestimmungen sub- sumtrt werden kann, z. B. Nothzucht oder Ehebruch mit nahen Verwandten oder Verschwägerten (§. 177 bzhgsw. 172 mit §. 173), Untreue eines Vormun- des durch Unterschlagung von Mündelgeldern (§. 246 mit §. 266 Z. 1), Mord an einer Person, um sie zu berauben, und ihre Beraubung (§. 211 mit §. 251). Solches ist vielmehr nur eine Konkurrenz von Strafen oder von kriminellen Gesichts- punkten, welche jedoch vom Gesetzgeber nicht un- berücksichtigt gelassen werden konnte, da die Straf- barkeit des Thäters durch sein gesummtes Han- deln nach allen strafrechtlichen Beziehungen desselben bedingt wird. Man begegnet dieser blos formalen Konkurrenz viel häufiger im römischen als im heuti- gen Strafrechte, weil dort die einzelnen Delikte be- Nem Folge XXI. Band.

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Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

grifflich nicht so scharf gesondert erscheinen, als hier, und wurde in solchen Fällen durch die accusatio nach der Einen lex gemäß des obersten Funda- mentalsatzes des römischen Strafrechtes: „non bis in idem“ das crimen lediglich konsumirt, während das neuere, insbesondere unser deutsches Strafrecht, von der Regel ausgeht, bei Betrachtung der Hand- lung im Ganzen alle kriminellen Gesichtspunkte nicht blos zum Schuldausspruche zu bringen sondern auch durch Strafe möglichst zu treffen, bei diesem Be- streben aber auch die bezügliche Lehre mit so feinen Linien zeichnet, daß die Unterscheidung der Grenzen, besonders zwischen ideeller und realer Konkurrenz, nicht selten eine schwierige wird. Das RStGB. behandelt diese uneigentliche Konkurrenz ausschließend in §.73 im Gegensätze zu §. 74, welcher die eigentliche, wahre Konkurrenz zum Gegenstände hat und das Zusammentreffen mehrerer selbstständiger Handlungen erfordert, dem entgegen §. 73 überall voraussetzt, daß nur eine und dieselbe, oder — was nach der Terminolo- gie des RStGB. gleichbedeutend ist — nur Eine selbstständige Handlung vorliege, sonach Einheit der Handlung verbunden mit Einheit des verbrecherischen Willens in ihren mehr- fachen Beziehungen zu verschiedenen Straf- gesetzen vorherrsche. Was wir hiebei unter „selbst- ständiger Handlung" im Sinne des RStGB. ver- stehen, deren richtiger Begriff bei der formalen wie bei der materialen Konkurrenz von höchster Bedeu- tung erscheint, wurde bereits in der vorausgegange- nen Abhandlung H näher erörtert, weshalb dieselbe hier lediglich in Bezug genommen wird, soweit es nicht das Verständniß erfordert, im Einzelnen kurz darauf zurückzukommen, und soll hier blos noch auf das besonders hingewiesen werden, daß schon die Benennung „ideale" Konkurrenz jene Fälle be-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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grifflich ausscheide, wo — wie bei dein früheren Beispiele einer je selbstständig gewollten Mißhand- lung zweier Personen durch Einen Schlag — mehrere selbstständige Delikte, dort zwei körperliche Miß- handlungen, keineswegs blos in der Idee sondern in reeller Wirklichkeit gegeben sind. Entw. §. 71; Motive 78; Sten. Ber. 239; Oppenhoff, Komm. 164 N. 1; Schwarze 1. e. 293 ff.; Rüdorfs I. e. 216, 219. Nach Feuerbach's Anm. zum bayr. StGB, v. I. 1813 Bd. I S. 256 ff., welcher die ideale Konkurrenz als die von einem Thäter in einer und derselben Handlung zugleich bethätigte Begehung mehrerer Verbrechen oder Vergehen besinnt, während eine solche Definition in Uebereinstimmung mit der Faffung unseres StGB, korrekter als „die Ver- letzung mehrerer Strafgesetze durch eine und dieselbe Handlung des Thäters" wiederzugeben sein wird, kann Ideal-Konkurrenz auf eine dreifache Art ein- treten, nämlich 1) dadurch, daß eine und dieselbe Handlung bei einem und demselben Zwecke nach mehrfacher Beziehung des Subjektes oder der Hand- lung mehrere Delikte zugleich in sich faßt; 2) wenn eine und dieselbe Handlung wegen mehrerer ver- brecherischer Zwecke mehrere Delikte in sich vereinigt; 3) wenn mehrere Handlungen zu Einem Zwecke begangen werden und die Handlung nach ihrem Zwecke betrachtet Ein Delikt, zugleich aber an sich und abgesehen von jenem Zwecke eine eigene Delikts- form bildet. Es erhellt hieraus — namentlich aus Z. 3 —, daß auch Feuerbach zwischen einem zu- sammenhängenden, in sich abgeschlossenen Handeln, wie solches in der Außenwelt uns als Ganzes ent- gegentritt, und zwischen den einzelnen, an sich als selbstständig erscheinenden Handlungen, in welche dieses Ganze sich auflösen läßt, unterscheidet, womit seine angeführten Beispiele eines Betruges am Privat-

100 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. eigenthume oder einer Entführung durch Fälschung einer öffentlichen Urkunde übereinstimmen, und auch ein solches Handeln als eine und dieselbe, als Eine selbstständige Handlung ansieht; aus jener Klassifi- kation erhellt aber ferner, daß hier bei Betracht- nahme der „einen und derselben Handlung" des Thäters, als des ganzen zusammenhängenden Thuns desselben in dem der Beurtheilung unterstellten kon- kreten Straffalle der Schwerpunkt vorwiegend in die Erscheinung gelegt ist, womit dasselbe faktisch in die Außenwelt tritt; es wird jedoch unmöglich sein, zu- meist nach dieser äußeren Erscheinung eine Unter- scheidung treffen zu können, ob in einem gegebenen Falle eine ideale oder aber eine reale Konkurrenz von Delikten enthalten sei, wenn hiebei nicht zugleich auch der andere Faktor, der verbrecherische Wille in seiner Totalität, mithin der böse Vorsatz (dolus) nicht blos nach seiner, für den Thatbeftand man- cher Delikte ohnehin gleichgiltigen, Richtung auf einen bestimmten Erfolg (Absicht oder Zweck), sondern nach allen seinen Richtungen auf Hervorbringung einer bestimmten Strafthat in Komputation gezogen und erwogen wird, ob dem einheitlichen, in sich ab- geschloffenen Thun auch ein einheitlicher oder aber ein mehrfacher selbstständiger Wille zu Grunde liege, in welche letzterem Falle auch bei einem einheit- lichen Handeln nicht mehr von Einer sondern nur von mehreren selbstständigen juristischen Hand- lungen, nicht mehr von Ideal-, sondern nur von Real-Konkurrenz im Sinne des RStGB. ge- sprochen werden kann. Hiernach wird oft a) ein Handeln, welches rein äußerlich betrachtet als eine Mehrheit von Handlungen erscheint, sich juristisch als Eine selbstständige Handlung charakteristren und Ideal-Konkurrenz vorliegen, so,'wenn Jemand eine falsche Anzeige nach §. 164 macht und später deren Inhalt durch zeugschaftliche Versicherung an Eides-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 101 statt bekräftigt, falls das beharrliche Verbleiben auf jener Anzeige bei der Zeugnißablage schon in der ursprünglichen Willensentschließung des Thäters lag, in welchem Falle der b. Kassationshof unter dem 31. Jan. 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 309) eine ideale Konkurrenz nach §. 164 mit §. 156 an- nahm, welcher Gerichtshof unsere Anschauung ander- seits auch noch dadurch unterstützte, daß er sich am 24. Aug. 1874 (Goltd. A. XXIII, 63) dahin aussprach, es müsse bei getrennter Willensbestimm- ung, wenn je ein gesonderter Vorsatz gefaßt wurde und solches faktisch' feststeht, realer Zusammenfluß einer falschen Anschuldigung (durch Anzeige bei dem Vertreter der Staatsanwaltschaft) und des darauf folgenden falschen Zeugnisses (vor dem Untersuchungs- richter) angenommen werden, — vgl. weitere Ur- theile des b. Kassationshofes v. 12. Jan. 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 333), v. 19. Jan. 1874 (Stengl. XHI, 301), v. 19. Okt. 1874(Stengl. XIV, 278), v. 31. Dez. 1874 (Bl. f. RA. 1875 S. 349), des pr.O.-T. v. 16. Mai 1860 (Goltd. A. VIII, 558), des pr. OAG. v. 29. Febr. 1873 (Goltd. A. XXI, 439), v. 22. Dez. 1873 (Stengl. XIII, 289), — während b) wieder um- gekehrt ein Handeln, welches äußerlich besehen als eine einzige Handlung sich darstellt, juristisch in mehrere selbstständige Handlungen zerfällt und eine Real-Konkurrenz repräsentirt, so, wenn Jemand in je selbstständig gewollter Weise durch Einen Schuß zwei Personen tödtet, durch Eine Aeußerung Mehrere beleidigt. Vergleiche Urtheile des b. Kassationshofes v. 21. Juni 1869 (Stengl. VIII, 356), v. 24. Okt. und v. 9. Dez. 1873 (Bl. f. RA. 1874 S. 310), v. 13. Juni 1874 (Goltd. A. XXIII, 65), des sächs. OAG. v. 9. Juni 1873 (Allgem. Ger.-Ztg. f. d. K. Sachsen, herausg. v. vr. Schwarze,

102 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. XVII, 183; Annalen d. OAG. in Dresden, II. Folge, I, 310), des Pr. OT. v. 4. Mai 1871 (Oppen- hoff: Rechtspr. d. Pr. OT. und OAG. XII, 245), v. 13. Dez. 1871 (Goltd. A. XIX, 803). Hienach wird allerdings mancher Straffall, wel- cher ohne diese genaue und umfassende Rücksichts- nahme auf Richtung und Tragweite des ihn veran- lassenden Total-Willens lediglich nach der äußeren Gestaltung unter die eine oder andere Kategorie jener Klassifikation zu fallen scheint, wenigstens nach der Dogmatik des RStGB. nicht darunter zu stellen sein und vornehmlich das Gebiet der Ziffer 2 für die ideale zu Gunsten der realen Konkurrenz sich verkleinern, dagegen jenes der Ziffern 1 und 3 auch nach unserer Theorie weniger Einbuße erleiden; es wird aber auch der gleiche faktische Vorgang je nach der Beschaffenheit des ihn tragenden Willens in eine der gedachten Rubriken oder in das Gebiet der Realkonkurrenz zu verweisen sein. Wer einen Deut- schen vorsätzlich und widerrechtlich aus dem doppel- ten verbrecherischen Entschlüsse einsperrt, um sich an demselben zu rächen und ihn zugleich auch zu ver- hindern, in der Ausübung seiner staatsbürgerlichen Rechte zu wählen, hat durch ein einheitliches Han- deln einen doppelten selbstständigen verbrecherischen Willen realisirt und 2 Delikte (§§. 239 und 107) durch zwei real konkurrirende juristische selbstständige Handlungen verschuldet; denn sein Vorsatz ist hier auf die, wenn auch zufällig in simultaner Weise zu effektuirende Hervorbringung zweier selbstständiger Delikte gerichtet und kann seine Strafbarkeit doch keine andere sein, als wenn er diese Hervorbringung nicht simultan, sondern getrennt ermöglicht hätte. Wer aber durch Einsperrung eines Gerichtsvollziehers denselben lediglich an der Vornahme einer ihm drohenden Amtshandlung hindern will, in welchem Falle der auf die Freiheitsberaubung gerichtete Wille

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 103 nicht als ein auf Produzirung dieses Deliktes selbst- ständiger, sondern nur als ein Theil des auf den Widerstand gerichteten selbstständigen Willens er- scheint, ist nach den Grundsätzen über ideale Kon- kurrenz (§. 239 mit §. 113) zu bestrafen. Er- scheint aber in dem ersteren Beispiele die Freiheits- beraubung nicht als gewolltes selbstständiges Delikt sondern nur als zufällig geeignetes Mittel zu der allein beabsichtigten Wahlverhinderung, dagegen in dem zweiten als gewolltes selbstständiges Delikt, um sich neben der Abwendung der Amtshandlung zugleich auch etwa wegen einer früheren Beleidigung an dem betreffenden Beamten zu rächen, so wird dort ideale, hier reale Konkurrenz anzunehmen sein. Solches entspricht auch allein den Anforderungen der Gerechtigkeit, weil es ermöglicht, denjenigen, der sich durch die Hervorbringung mehrerer selbst- ständiger Delikte in Folge eines mehrfachen selbst- ständigen Willens in der That strafwürdiger gemacht hat, als der, dessen Wille nur formell mehrere Straf- gesetze verletzt, nach den Strafvorschriften über Real- Konkurrenz mit schwererer Strafe und zwar billig mit derselben zu belegen, welche ihn getroffen hätte, wenn er zufällig denselben Vorsatz in getrennter Handlungs- weise realisirt hätte. In diesem Sinne nur wird einem Urtheile des pr. OT. v. 29. April 1875 (G.A. XXIII, 321 und 322) beizupflichten sein, worin ausgeführt ist, daß Realkonkurrenz dadurch nicht ausgeschlossen sei, wenn die eine Handlung als Mittel zur Ausführung der anderen gedient hat, und demgemäß bei einem Hausfriedensbrüche, um eine Person aus ihrer Stube zu ihrer sodann bethätigten Mißhandlung heraus- zuziehen, zwei selbstständige Handlungen, nämlich Hausfriedensbruch und Körperverletzung, mit der Be- merkung angenommen wurden, daß sich die Sache nur dann anders verhalte, wenn das Zusammen-

Nachträge zu der in Nr. 6 enthaltenen Uebersicht der neueren oberstrichterlichen Entscheidungen
Zur Prozess-Ordnung

104 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. treffen zweier Handlungen zur Voraussetzung einer besonderen gesetzlichen Strafandrohung gehöre, wie dies z. B. beim Diebstahle mit Einbruch der Fall sei. — (Fortsetzung folgt.)

Nachträge yx der in Nr. 6 enthaltenen Nebersicht der neueren oberjtrichterlichen Entscheidungen. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 821. Es hatte Jemand ein Kapitel aus- genommen mit der Verpflichtung, dasselbe mit 5°/.» zu verzinsen und in Jahresfristen abzutragen, und dabei dem Darleiher die Befngniß eingeräumt, das ganze oder überhaupt noch bestehende Kapital ohne weitere Aufkündigung sofort einzufordern, falls der Schuldner die bedungenen Zinsen und festgesetzten Fristen nicht pünktlich bezahlen würde. Nach einiger Zeit ließ der Gläubiger auf Grund der mit der Vollziehbarkeitsklause! versehenen Schuldnrkunde dem Schuldner bezüglich des Kapitalsrestes und rück- ständiger Zinsen Befriedigungsgebot zustellen, wo- gegen Letzterer Widerspruchsklage erhob, indem er unter Andern? geltend machte, es sei die urkundlich festgesetzte Verfallzeit nicht eingetreten und der Ein- tritt der Bedingung, von welcher das Forderungs- recht des Gläubigers abhange, nicht gemäß Proz.-O. Art. 821 nachgewiesen. Ueber die damit angeregte Frage hat sich der OGH. also ausgesprochen: Die Einleitung der Vollstreckung sei durch die Feststellung des Rechtsanspruches bedingt, welche in einer vollstreckbaren Urkunde niedergelegt sein, und

Civilrechtliche Entscheidungen

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wobei, soweit die vollstreckbare Urkunde den Nach- weis aller zum Vollzüge erforderlicher Thatsachen nicht erschöpfe, für das Vorhandensein des noch weiter nothwendigen thatsächlichen Momentes die Feststellung in einer Ergänzungs-Urkunde vorliegen muffe. Stehe dem Gläubiger die urkundliche Fest- stellung einer in der vollstreckbaren Urkunde nicht nachgewiesenen aber zum Vollzüge vorausgesetzten Thatsache nicht zu Gebote, so sei der Rechtsanspruch für ein Befriedigungs-Gebot nicht bereift, und es könne sich der Gläubiger nach Proz.-O. Art. 821 Abs. 2 nicht darauf berufen, daß er von der Ob- liegenheit des Beweises (nämlich der Negative, daß die Zinsen u. s. w. nicht pünktlich bezahlt worden seien) nach Maßgabe der bürgerlichen Ge- setze ftei sei, sondern es könne ihm, wie überhaupt jedem Forderungsprätendenten, der eine alle Vor- setzungen der Vollstreckbarkeit erschöpfende Urkunde nicht besitze, nichts Anderes erübrigen, als die noch nöthige Feststellung auf dem gewöhnlichen Klage- wege zu erwirken, und dann auf Grund der voll- streckbar erklärten Urtheils- Urkunde mit der Einleit- ung des Vollstreckungs-Verfahrens zu beginnen. — Das tatsächliche Moment des Eintrittes der Be- dingung, an welche die Fälligkeit der Forderung ge- knüpft sei, möge jene positiv oder negativ lauten, bedürfe immer einer urkundlichen Feststellung. Urth. v. 18. Dezbr. HVNr. 2696. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Erlaßvertrag bezüg- lich einer Schuld von mehr als 50 Thlr. Erforderniß der Schriftlichkeit. Preuß. Landr. H. schuldete der P. 3400 fl., woran 2000 fl. bezahlt wurden. Als nun die Erben der P. den Rest zu 1400 fl. einklagten, wurde entgegnet, es

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habe zwischen der P. und dem H. ein mündliches Abkommen dahin stattgefunden, daß die P. mit Be- zahlung von 2000 st. es „aus sein lasten wolle", es habe also die P. dem H. 1400 fl. erlaffen, dieser habe darauf 2000 fl. bezahlt, der Vertrag sei erfüllt und somit rechtsgiltig. Der OGH. sprach sich darüber also aus: Solange bei einem eine Entsagung enthalten- den Vertrage, besten Gegenstand mehr als 50 Thlr. werth sei, die nach Thl. I Tit. 5 §. 134 u. Tit. 16 §. 387 des allg. Preuß. Ldr. zur Rechtsgiltigkeit erforderliche schriftliche Form nicht gegeben sei, be- stehe der den Gegenstand der Entsagung bildende Anspruch fort, der die Entsagung bildende Ver- trag sei bis dahin nicht erfüllt. Es wäre dieses nur dann der Fall, wenn die P. dem die Summe von 2000 fl. übersteigenden Betrage ihrer Forder- ung schriftlich entsagt hätte. Da dieses nicht ge- schehen, fehle eine wesentliche Voraussetzung des K. 146 Tit. 5 a. a. O. Urth. v. 30. Dezbr. HVNr. 2587. Herkommen und Verjährung. Um von einem Herkominen im Sinne eines Gewohnheits- rechtes sprechen zu können, muß eine gewiffe Allge- meinheit der betreffenden Rechts-Verhältnisse ge- geben sein. Es genügt zur Begründung eines sol- chen Herkommens nicht, daß zwischen bestimmten einzelnen Personen in Beziehung auf ein einzelnes Objekt oder auf ein konkretes Rechtsverhältniß eine gewiffe gleichmäßige Uebung, sei es auch noch so lange, stattgefunden habe, sondern es muß die Uebung wenigstens in einer gewiffen Klasse von Personen oder in Beziehung auf eine gewisse Ka- tegorie von Rechts objekten innerhalb eines be- stimlnten Bezirkes stattgefunden haben. Wo es sich nur um ein individuelles Objekt, um ein konkretes Rechtsverhältniß und um die Uebung in Beziehung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 107 auf dasselbe zwischen bestimmten einzelnen Personen, also nur um die Ausübung und Anerkennung eines subjektiven Rechtes, handelt, kann von einem Herkommen nur im weiteren uneigentlichen Sinne dieses Wortes die Rede sein, in welchem dasselbe mit der Verjährung oder Ersitzung von Rechten in Eines znsammenfällt. — Puchta, Gewohnh.-R. Bd. 2 S. 114 u. s.; Savigny, Syst. Bd. 1 K. 12, 20, 25; Roth, bayr. CR. Bd. 1 S. 110; Seuffert, Arch. Bd. 1 Nr. 3, XI 2, XIII 1, XIX 104, XXVIII 98, XXIX 209; Mot. z. Plen.-Beschl. v. 19. Dez. 1844, R.-Bl. 1845 S. 23, Bl. f. RA. Bd. XIV 351, XIX 285, XXXVI 271, XXXVIII 467, XL 283; Geret's VOS. Bd. 35 S. 380, 309. — Urth. v. 23. Dezbr. HVNr. 2570. — Feststellung der Voraus setzung der kassator. Clausel bei Fristengewährung. S. ob. Art. 821 der Proz.-O. Sachenrecht. Rechtliche Natur des Hand- lohn s äquivalentes. Ueber die rechtliche Natur des Handlohns - A e q u i v a l e n t e s hat sich der OGH. wie folgt ausgesprochen: Die Handlohnspfiicht sei zweifellos eine Reallast, und das Ablösungsgesetz v. 4. Juni 1848 habe nicht ausgesprochen, daß das Surrogat jener Pflicht entgegen dem Rechts- axiome: „surrogatum capit naturam ejus in cujus locum surrogatum est" die dingliche Natur der Handlohns-Pflicht einbüße, und, sei es sofort mit der Fixation oder mit der nächsten Besitzver- änderung, die Eigenschaft einer persönlichen Ver- bindlichkeit annehme. Ohne solche ausdrückliche Er- klärung könne schon wegen der Consequenzen nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber den vor- maligen Obereigenthümern in Ansehung des Hand- lohnsäquivalentes jene Sicherheit haben nehmen

108 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. wollen, welche sie bisher durch die dingliche Natur der Handlohnspflickt besessen hätten. — Das Ab- lösungsgeschäft — Gerber, d. Pr.-R. §. 171 Note 1 — könne nur in der Art aufgefaßt werden, daß die Reallast bis zur wirklich erfolgten Zahlung bestehen bleibe. — Vgl. auch OAGE. v. 22. Mai 1864 in Geret's VOS. Bd. 35 S. 261. — Dafür, daß der Gesetzgeber das ehemals handlohn- pflichtige Gut als haftbar erachte, spreche auch der Mangel einer gesetzlichen Bestimmung darüber, ob der fixirende Besitzer oder der neue Erwerber des Gutes das Handlobnsäquivalent zu bezahlen habe. — Dasselbe als ein Aggregat der einzelnen Leist- ungen anzusehen sei unzulässig, da dasselbe als Surrogat des Rechtes selbst sich darstelle.— Doll- mann, Gesg. d. Kgr. Bayern Bd. I S. 211 Note 7. — Dabei sei es ohne Bedeutung, wenn das frag- liche Immobile im Wege des Zwangsvollstreckungs- Verfahrens erworben worden sei, denn auch in die- sem Falle gehe die Reallast auf den neuen Er- werber über und gehe, wenn sie im Hyp.- Buche nicht eingetragen sei, nur dann verloren, wenn durch ihren Fortbestand die eingetragenen Hypo- theken gefährdet würden. — Urth. v. 23. Dezbr. HVNr. 2658. Baulast auf Grund der Unvordenklich- keit, deren Beurtheilung, wenn in Folge Veränderung des Bauobjektes größerer Aufwand erfordert wird. Auf einer Vizinal- straße befindet sich eine Brücke, deren bauliche Un- terhaltung dem St. auf Grund unvordenklicher Ver- jährung obliegen soll. St. wollte aber diese Ver- pflichtung nicht ankennen unter Anderem aus dem Grunde, weil die Vizinalstraße i. I. 1852 zu einer Di strikt sstraße erhoben wurde, und in Folge dessen hinsichtlich des Baues und der Unterhaltung der Straße und der Brücke ganz andere Verhält-

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nisse eingetreten feien, indem jetzt der Verkehr aus- gedehnter und größer geworden, die Brücke mit schwereren Fuhrwerken befahren werde, und daher nicht nur früher als sonst ein Neubau uothweudig werde, sondern sogar eine Versetzung, ein Umbau, eine Herstellung einer Brücke in größerer Dinlension und Stärke bereits stattgefunden habe. Ueber diese Klagsentgegnung sprach sich der OGH. also aus: Handle es sich um eine auf Grund unvordenk- licher Verjährung beanspruchte Leistung, und sei diese seit Menschengedenken durch eine Veränderung der ihren Gegenstand betreffenden thatsäcklichen Ver- hältniffe gegen sonst eine wesentlich schwerere, mit wesentlich höherem Koftenaufwande zu bestreitende geworden, so sei in der seit Menschengedenken bis auf die Gegenwart fortgesetzten Ausübung dieser Leistung zwar auch der Besitz derselben, wie sie in unvordenklicher Zeit bestanden, als das Kleinere in dem Größeren enthalten, allein der größere Um- fang, den die Leistung seit Menschengedenken er- reicht habe, m. a. W. die seit Menschengedenken erfolgte Mehrleistung sei in dem unvordenklichen Besitzstände nicht enthalten und könne daher auch auf Grund unvordenklicher Verjährung nicht mit erworben, nicht in -Anspruch genommen werden. Hienach sei es selbstverständlich, daß, wenn sich einem auf unvordenkliche Verjährung gegründeten Ansprüche gegenüber aus den Satz „tantum praescriptum quantum possessum“ berufen werde, auch die wesentliche Veränderung der den Gegenstand der Leistung betreffenden, in die Zeit seit'Menschenge- danken fallenden thatsächlichen Verhältniffe, und ebenso, wie die Leistung, welche und in welcher Beschaffenheit sie vor jener Veränderung stattge- funden habe, bekannt sein bezw. bewiesen werden müsse. - Urth. v. 29. Dez. HVNr. 2690.

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Obligationenrecht. V e r s o r g u n g s a n s p r u ch invalid gewordener Offiziere und Solda- ten, dessen Voraussetzung; Beweisbe- schränkung hiebei. Der Abs. 2 des Art. 1 des Ges. v. 16. Mai 1868, betr. die Versorgung inva- lider Offiziere und Soldaten, sagt keineswegs nur in negativer Fassung das, was Abs. 1 in positiver bestimmt; er ist nicht überflüssig sondern nothwen- dig, um die im letzteren getroffene Bestiinmung als den für den Anspruch auf militärische Versorgung allein maßgebenden Grundsatz festzustellen, daß nur die durch den aktiven Militärdienst invalid ge- wordenen Unteroffiziere und Soldaten auf solche Versorgung Anspruch haben sollen. — (Hinweis auf die Entstehungsgeschichte jenes Abs. 2 in d. Verh. d. K. d. A. 1866/68 Beil. Bd. 3 S. 300 u. Stenogr. Ber. Bd. 4 S. 127, 129.) — Im Falle einer gerichtlichen Verfolgung eines solchen Anspruches bildet nicht die Thatsache, daß der Kläger durch den aktiven Militärdienst invalid geworden ist, den Klagegrund und Gegenstand des Beweises, sondern die Thatsache, daß von der be- treffenden Militärsanitäts-Commission die Ausübung des Dienstes als Ursache der Invalidität erklärt wurde, und kann daher ein Eingehen auf die Ver- anlassung und den Grad der behaupteten Dienst- untauglichkeit in den Streitverhandlungen, sowie eine Beweis- und Gegenbeweisführung in dieser Richtung nicht als erheblich und zulässig erachtet werden. — Urth. v. 28. Dezbr. HVNr. 2743. Erbrecht. R ü ckl aß au sein and ersetz ung unter großjährigen Erben. Besitztitelbe- richtigung hiebei. Es hatte W. mit seiner nach- herigen Ehefrau einen Ehevertrag abgeschlossen, worin unter Anderem bestimmt war, daß nach Ab- leben des einen Ehetheiles der andere überlebende

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alleiniger Erbe und Eigenthümer des gesammten Vermögensrücklasses sein und verbleiben solle, vor- behaltlich der Verbindlichkeit, den allenfalls vorhan- denen Leibeserben das Vater- oder Mutter-Gut ge- bühreud auszuzeigen. W. verstarb mit Hinterlafs- ung seiner Wittwe und zweier großjähriger Kinder, und dieselben, vom einschlägigen Landgerichte zur Verlaffenschaftsverhandlung vorgeladen,' erklärten, sie seien unter sich dahin übereingekommen, daß die Verlassenschaft durch einen Uebernahms- und Erb- theilungsvertrag in der Art bereinigt werde, daß der Sohn das gesammte väterliche Anwesen über- nehme und so und soviel der Mutter bezw. der Schwester hinausbezahle. Darauf eröffnete das Landgericht als Beschluß, daß eine sofortige Ueber- gabe nicht statthaft, weil die Vater- oder Mutter- Gutsauszeige nicht umgangen werden dürfe, viel- mehr die vorgängige Bereinigung der Verlassen- schaft geboten und auch eine Besitztitelsberichtigung im Hypothekenbuche erst möglich sei, wenn vorher der überlebende Ehetheil auf Grund des Vaterguts- gutsvertrages als Alleineigenthümerin eingetragen sei. Die hiegegen eingelegte'Beschwerde wurde vom betr. Bez.-Gerichte verworfen, wobei sich auf eine Just.-M.-E. v. 6. Sept. 1856 (Ztschr. f. G. u. R. Bd. 3 S. 310), auf eine weitere v. 14. Aug. 1865 (Just.-M.-Bl. S. 52), auf §. 23 des Tax- ges. v. 28. Mai 1852, auf §.141 des Hyp.-Ges. und auf eine Just.-M.-E. v. 2. Juni 1855 (Ztschr. f. G. u. R. Bd. 2 S. 131) berufen wurde. Das bezirksgerichtliche Unheil wurde ver- nichtet aus folgenden Gründen: Um eine Erbschaft zu erwerben, sei Seitens der Erben nur der in gesetzlicher Form geschehene Erb- schaftsantritt erforderlich — Bayr. LR. Thl. III e. 1 §. 5, 7. 8 u. Ges. v. 17. Aug. 1756 (Mo- ritz, Nov. S. 330) und daraus ergebe sich nach

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§. 6 a. a. O. des bayr. LR. die Art der Ver- lassenschaftsauseinandersetzung. Bei Vorhandensein kuratelmäßiger Erben könne die Kuratel-Behörde ans gerichtlicher Auseinandersetzung der Verlaffenschaft bestehen, selbständigen dispositionsfähigen Erben gegenüber aber seien die Gerichte nicht berechtigt, über die Verlassenschaftsauseinandersetzung Vorschrif- ten zu geben. Solche Erben könnten zu einer Vater- gutsauszeige nicht verhalten werden. Von einer Vatergutsauszeige könne ohnehin mit gesetzlichem Grunde nicht gesprochen werden, weil es nur eine Muttergutsauszeige gebe, beruhend auf einer singu- lären Vorschrift des bayr. LR. Thl. I c. 6 §. 37.— Die vom Bezirksgerichte in Bezug genommenen Gesetze und Ministeria!-Entschließungen enthielten keine Vorschriften darüber, wie Erben die Verlaffen- schaft auseinandersetzen und über die dazu gehörigen Realitäten disponiren sollten, es könnten dieselben gegenüber dispositionsfähigen Erben die Auflage einer bestimmten Art der Verlassenschaftsauseinanderfetzung, wie hier, die Vatergutsauszeige, nicht rechtfertigen, vielmehr sei solchen Erben, wenn sie die Erbschaft an- getreten, die Auseinandersetzung nach ihrer Willkühr zu überlaffen, wogegen ihnen auch die Obsorge ver- bleibe, daß ihre Verfügung über Immobilien mit den öffentlichen Büchern im Einklänge stehe, so daß die Besitztitelsberichtigung nach §. 141 des Hyp.-Ges. erfolgen könne, worüber die Cognition nach Art. 15 des Not.-Ges. dem Hypothekenamte zustehe. — Urth. v. 18. Dezember HVNr. 2675.

Redakt.: K Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Sk Enke (Adolph Enke) in Erlangen Drnck von Junge & Sohn.

Samstag den 8. April 1876
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 15. Januar 1876
Zur Prozess-Ordnung

Samstag den 8. April 1876. 41. Jahrgang. M 8.

Dr. I. A. Seuffert's lätter tür AttftsaMendMg zunächst in Bayern.

- . Inhalt: Ueberficht über die neuere Ergebnisse der Rechtsprechung des ober- sten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprv- zesses vom 1. —15. Januar 1876.-— Ueberficht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegen- ständen des Strafrechts in der Zeit vom 1, Juli 1875 bis 31. De- zember 1875.

Ueberstcht über die neueren Ergebnisse -er Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Gegenstän-en -es Civil- rechtes un- Civilprozesses 1. -15. Januar 1876. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 294. Der Ausspruch auf Vaterschaft in einem Versäumnißurtheil gewährt für den später gegen den (im ersten Streite nicht beigeladenen) Großvater des Kindes erhobenen subsidiären Alimen- ten-Anspruch gemäß dem cit. Art. und §.11 der GO. von 1753 Nr. 4 „drittens^ mit annot. lit. 9 wegen des Mangels der eaäem viveenäi ratio keine Rechtskraft. — Urth. v. 10. Januar HVNr. 2812. Art. 853 Abs. 3. Es war im I. Rechtszuge über zwei mit einander verbundene Rechtssachen, von denen die eine Urtheilsvollzug betraf, endgiltig entschieden und dagegen appellirt worden, und fragte es sich, ob die Berufung, so weit sie sich mit dem Urtheilsvollzug betr. Sache befaßte, nicht als ver- spätet und deßhalb als nichtig zu verwerfen war. Neue Folge XXI. Band.

Civilrechtliche Entscheidungen

114 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. weil sie nicht ^ Proz.-O. Art. 853 Abs.3—inner- halb 15 Tagen war eingelegt worden? Der OGH. verneinte diese Frage. Gegen ein nnd dasselbe Ur- theil — heißt es in den Entscheidungs-Gründen — wenn es auch verschiedene Streitigkeiten oder Streit- punkte betreffe, finde doch nur eine Berufung statt, wie sich aus Proz.-O. Art. 682, 698 und 687 er- gebe, und wenn nur eine Berufung ge- geben sei, könne auch nur von einer Berufungs- frist die Rede sein. Nun würden die Parteien durch die Verbindung der zwei Rechtssachen in Be- zug auf das Berufungsrecht verkürzt werden, wenn in Folge der Verbindung für eine dieser Sachen eine kürzere Berufungsfrist gegeben wäre, als dieses bei gesonderter Aburtheilung der beiben Sachen der Fall sein würde. Daß das Gesetz das wolle, lasse sich nicht annehmen, eine solche ausdrückliche Bestimm- ung aber bestehe nicht. Hienach aber habe von den für die beiden Sachen bei getrennter Aburtheilung gegebenen Berufungsfristen, wenn die beiden Sachen in einem Urtheile entschieden wurden, als Beru- fungsfrist die längere um so mehr zu gelten, als diese die andere kürzere in sich schließe und die regel- mäßige sei, und für dieselbe auch die Analogie des Art. 210 d. Proz.-O. spreche. — Urth. v. 14. Jan. HVNr. 2789.

II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Ist in einer Notariats- urkunde über eine Jmmobiliar-Veräußerung (hier zum Eisenbahnbaue) bezüglich des Preises später noch abzutretender Grundflächen auf eine andere öffentliche Urkunde, welche diesen Preis enthält (hier ein Protokoll des Bezirksamtes) Bezug ge- nommen und die hierin enthaltene Bestimmung als

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 115 geltend bezeichnet, so erscheint der Vertragswille in giltiger Form erklärt, da die Höhe des Preises aus der in Bezug genommenen öffentlichen Urkunde so- fort ersichtlich ist. Art. 14 des Notar.-Ges. — Urth. v. 15. Januar HVNr. 2746. Obligationenrecht. E n t s ch ä d i g u n g s k l a g e gegen einen Gerichtsvollzieher ist nicht be- dingt von vorheriger Festsetzung des Ver- schuldens durch die Disziplinarbehörde. Eine gegen einen Gerichtsvollzieher wegen eines dienstlichen Versäumniffes auf Entschädigung ge- richtete Klage war zur Zeit abgewiesen worden, weil vor deren Anstellung nicht auf dienstlichem Wege die Vorfrage entschieden worden war, ob der Be- klagte durch die ihm zur Last gelegte Unterlassung seine amtlichen Pflichten verletzt habe. Das betr. Urtheil wurde vernichtet, und zwar aus folgenden Gründen: Abgesehen davon, daß eine Klagabweisung zur Zeit unter Verurteilung des Klägers in die Kosten schon an sich nicht zulässig, sondern nach Proz.-O. Art. 190 zu verfahren gewesen wäre, es existire kein generelles Gesetz, nach welchem gegen jeden Beamten ohne Unterschied des Ressorts wegen amt- lichen Verschuldens nur dann eine Entschädigungs- klage solle erhoben werden können, wenn vorher deffen Vorgesetzte Stelle im Disziplinarwege das Vorhandensein eines Verschuldens festgestellt habe. Die in Dötlingens VOS. Bd. II S. 285 und 286 abgedruckte Just. - Min. - Entschl. v. 31. März 1825, sowie in den Bl. f. RA. Bd. 12 S. 185, Bd. 13 S. 334 und Bd. 34 S. 206 mitgetheil- ten oberstr. Entschdgn., und die Urtheile des Compet.- Confl.-Senats — Rgsbl. 1853 S. 655 und 910 und 1854 S. 929, dann 1858 S. 1030 fänden es nur als in der Natur der Sache gelegen, daß in

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Fällen, da die Frage, ob einem Verwaltungsbeam- ten in seinem dienstlichen Bereiche ein Verschulden zur Last falle, für eine Entschädigungsklage als präjudiziell erscheine, die demselben Vorgesetzte und zur Handhabung der einschlägigen Administrativge- setzgebung berufene Stelle vorerst anzugehen sei und über das angebliche Verschulden sich auszusprechen habe. Diese Rücksicht falle aber bei einer gegen einen Gerichtsvollzieher wegen eines dienstlichen Ver- schuldens erhobenen Entschädigungsklage weg. Das Verhältniß desselben zum Kläger sei — vgl. Proz.-O. Art. 101—103 u. 203 u. f., dann Sammlg. Bd. 4 S. 529 u. f. (Bl. f. RA. Bd. 39 S. 108 u. f.) — im Mandate begründet, dessen dienstliche Obliegen- heiten seien nach der Proz.-O. und den dieser zu- gehörigen Disziplinarvorschriften, aushilfsweise nach den civilrechtlichen Grundsätzen über das Mandat, also lediglich nach Bestiinmungen zu beurtheilen, deren Kenntniß und Anwendung den Gerichten ob- liege. Die Frage aber, ob für das angebliche Ver- schulden auch eine disziplinäre Ahndung einzutreten habe, interessire den Kläger nicht. — Vgl. auch Sammlg. Bd. III S. 146 Nr. 52 und Bd. 4 S. 583 Nr. 198. — Urth. v. 8. Jan. HVNr. 2786. Schu/durkunden, Gegenbeweis gegen dieselben. Die im Erkenntnisse des OAG. vom 22. Okt. 1866 (s. diese Bl. 1. Erg.-Bd. S. 167) ausgesprochenen Grundsätze wurden in einem neue- ren Urtheile wiederholt. — Urth. v. 8. Januar HVNr. 2678. Familienrecht. Veräußerung von Immo- bilien durch den Vater bei mit den minder- jährigen Kindern fortgesetzter allg. Güter- gemeinschaft, deren Beschränkung. Recht der Altstadt Kempten. R. hatte mit seiner verlebten Ehefrau in allgemeiner GG. nach dem

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 117 Statutar-Rechte der Alt-Stadt Kempten gelebt, und dieses Güterverhältniß mit seinen minderjährigen Kindern fortgesetzt. Als er nun ein in dessen Folge ihm mit seinen Kindern gemeinschaftlich gewordenes Anwesen verkaufen wollte, fragte es sich, ob hiezu ein für seine Kinder aufzustellender Spezialkurator nothwendig sei, oder ob — wie das einschlägige Stadt- und Landgericht erachtete — nach §. 163 u. f. der Kemptener Tragney-Ordnung dem Vater als natürlichem Vormunde seiner Kinder die volle Befugniß zu deren Vertretung zustehe? Der OGH. hat sich über diese Frage also ausgesprochen: Bei fortgesetzter GG. trete in Ansehung der dem überlebenden Ehegatten zustehenden Dispositions- befugniß der Grundsatz hervor, daß die Kinder gegen den Vater die der Mutter während der Ehe zuge- standenen Rechte zu beanspruchen hätten, und daß daher jener in demselben Maße an die Zustimmung der Kinder gebunden bleibe, wie er vorher an die Zustimmung der Ehefrau gebunden gewesen sei. Bei AGG. aber sei es Regel, daß zwar dem Ehe- manne die Vertretung und Verwaltung des gemein- samen Vermögens zustehe, daß dagegen eine rechts- giltige Veräußerung zum gemeinsamen Vermögen ge- höriger Immobilien durch die Zustimmung der Ehefrau bedingt sei. Daran habe das Statutarrecht der Alt- stadt Kempten, welchem nicht die Theorie des Ge- sammteigenthumes, sondern des Miteigenthumes nach ideellen Antheilen zu Grunde liege, nichts geändert. Die hier fragliche unbeschränkte Dispositions- Befugniß könne auch nicht aus der väterlichen Ge- walt abgeleitet werden; denn an den adventizischen Gütern der Kinder, wozu eben das diesen von der Mutter her angefallene Vermögen gehöre, sei dem Vater nur das Recht der Verwaltung und Nutz- nießung eingeräumt, und dürfe derselbe zu deren Ver-

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äußerung nur in Fällen schreiten, wo diese im Inter- esse der Kinder geboten sei, und könne dieselbe bei minderjährigen Haus-Kindern immer nur mit ober- vormundschaftlicher Genehmigung stattfiuden. — Roth, bayr. C.-R. Bd. I S. 450; Seuffert, Pand. §. 448; Wind scheid, Pand. §. 517. — Auch an dieser gemeinrechtlichen Regel habe das gedachte Stat.-R. nichts geändert. Obgleich in demselben nur Bestimmungen darüber enthalten seien, daß gegen den Vater bei ungetreuer, schäd- licher oder gefährlicher Verwaltung des Kindergutes von Amtswegen mit Schutzmitteln einzuschreiten und nöthigen Falles mit Ausstellung von Beiständern vorzugehen sei, so könne doch daraus, daß die Trag- neyordnung nur über die Vermögensverwaltung und nicht auch über das Veräußerungsrecht des Vaters besondere Bestimmungen aufstelle, nicht gefolgert werden, daß schon aus diesem Grunde abweichend von obiger Regel des gem. R. dem Vater das un- beschränkte Recht, die Pekulien seiner Kinder zu veräußern, zugesprochen werden müsse. Die väter- liche Gewalt sei im §. 163 der Tragneyordnuug als Vormundschaft aufgefaßt, und so müsse dem Vater dieselbe Beschränkung auferlegt werden, wie sie nach §§. 102 ii. f. a. a. O. den Vormündern aufer- legt" sei. Auch daraus, daß in §. 286 a. a. O. der mit ihren Kindern in Kommunhausung lebenden Wittwe in Ansehung des gemeinschaftlichen Jmmobiliar- Vermögens das Veräußeruugsverbot ausdrücklich auf- erlegt sei, nicht aber das gleiche Verbot auch dem Wittwer, lasse sich dessen Befreiung von der Be- schränkung nicht folgern. Denn, von Anderem ab- gesehen, hätten die Befugnisse der Wittwe einer besonderen gesetzlichen Regelung bedurft, weil die- selbe nicht als gesetzlicher Vormund der Kinder an-

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gesehen werde, und daher deren Befugnisse nicht nach den über die vormundschaftliche Verwaltung bestehen- den Grundsätzen beurtheilt werden könnten. Zudem stehe in einem Falle der vorliegenden Art das Interesse des Vaters mit dem der Kinder in Kollision, und da sei es an sich nicht statthaft, die Zulässigkeit der Veräußerung ausschließlich von dem Ermessen des mitbetheiligten Vaters abhängig zu machen. — Urth. v. 14. Jan. HVNr. 2779. Erbrecht. Cum hereditatis, wenn auch nur über einen der Erben Ungewißheit be- steht. Von vier Testamentserben war des einen Aufenthalt seit mehreren Jahren unbekannt, weßhalb von den anderen Erben, welche die deferirte Erb- schaft cum beneficio angetreten hatten, beantragt wurde, für ihren Miterben einen Kurator aufzustellen. Dieser Antrag wurde vom betr. Stadtgerichte zu- rückgewiesen und die deßhalb erhobene Beschwerde verworfen, das bezirksgerichtliche Urtheil jedoch aus folgenden Gründen, welche die bezirksgerichtliche Ur- theilsmotivirung erkennen lasten, vernichtet: Nach Thl. I e. 7 §! 39 Nr. 1 des bayr. Ldr. sei einer liegenden Erbschaft ein Kurator zu geben, wenn die Erben entweder gar nicht bekannt oder wenigstens noch in Deliberation begriffen seien, unbekannt aber sei der Erbe dann, wenn entweder sein Aufenthalt un- bekannt oder seine Existenz ungewiß sei, also — wie hier — sichere Kunde nicht bestehe, ob der unbe- kannte Erbe den Tod des Erblassers erlebt habe oder nicht. Solchen Falles müsse, freilich nicht für den abwesenden, unbekannten Erben behufs Erklär- ung über den Erbschaftsantritt, wohl aber für die ruhende Erbschaft behufs deren Sicherung ein Kura- tor bestellt werden, damit er jene verwalte und ver- wahre, bis auf gesetzlichem Wege ermittelt sein werde, in westen Hände sie zu gelangen habe.

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Die bezirksgerichtliche Ansicht, daß eine Erb- schaft als ruhend dann nicht zu betrachten sei, wenn neben dem unbekannten Erben bekannte mit zur Erb- schaft berufen seien, scheine auf Verwechslung mit dem in Thl. III e. 3 §. 9 Nr. 4 des bayr. LR. vorgesehenen Falle zu beruhen. — Soweit in An- sehung eines Miterben der Erbschafts-Antritt wegen eines bestehenden Hindernisses nicht erklärt werden könne, höre dessen Erbtheil bloß aus dem Grunde, daß die übrigen Miterben betreffs ihrer Erbtheile den Erbschafts-Antritt erklärt hätten, nicht auf, ruhende Erbschaft zu sein. Es liege auch noch keine vakante den übrigen Miterben vermöge des Anwachsungs-Rechtes bereits zugefallene Erbschaft vor. Die Zulässigkeit einer Vermögenskuratel für solche Erbschaften könne ferner nicht von der Frage abhängig gemacht werden, auf welchem Wege die Verlaffenschaftsbehandlung ihrem Ende zugeführt werden solle, ob durch -Ediktalladung oder durch welches Mittel sonst. Die cura hereditatis sei ein vorläufig im Interesse des unbekannten Erben von Amtswegen zu treffendes Schutzmittel — vgl. Anm. z. Thl. III e. 1 §. II—VIII Ziff. 5 —, und bei vorliegender Art von Vermögenskuratel handle es sich um ein Sicherungsmittel, bei welchem zwar die Dauer, nicht aber die Zulässigkeit durch das weiter einzu- haltende Verfahren bedingt sei. — Urth. v. 8. Jan. HVNr. 2720.

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875
Strafgesetzbuch für das deutsche Reich

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Ueberficht über -ie Wichtigeren Ergebnisse -er Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in -er Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Rezbr. 1875. Wir werden von nun an, um auch die Ver- breitung der strafrechtlichen Uebersichten möglichst zu beschleunigen, dieselben statt wie bisher in Zu- sammenstellung der Judikatur eines ganzen Jahres, jährlich in mehreren Abtheilungen erscheinen lasten. Die Uebersichtlichkeit, welche durch die bisherige Ver- öffentlichungsweise dargeboten war, wird durch das systematische Register ersetzt. I. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. §§. 40, 42, 293, 295. Unter den zur Be- gehung eines Verbrechens oder Vergehens zwar nicht gebrauchten aber doch bestimmten Gegenständen können im Sinne der §§. 40 u. 42 d. RStGB. nur jene Sachen verstanden werden, bezüglich deren fest- gestellt ist, daß sie zur Begehung eines bestimmten vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens, wegen besten die Verurtheilung einer bestimmten Person mindestens objektiv als gesetzlich zulässig erscheinen würde, dienen sollten, wobei es allerdings gleichgil- tig ist, ob die That vollendet wurde oder nur bis zu einem strafbaren Versuche vorgeschritten ist. Wenn daher Jemand wegen eines mittels Ein- fangens des Wildes durch Schlingen verübten Vergehens des Jagdfrevels verurtheilt wurde, er- scheint es nicht gerechtfertigt, nebenbei die Confis- kation von Schießgeräthschasten zu verfügen, welche

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in der Wohnung des Frevlers vorgefunden wurden, ungeachtet das Gericht die Ueberzeugung haben mag, daß auch diese Geräthschaften dem Verurtheilten im Allgemeinen zu unberechtigter Jagdausübung dienen. UNr. 586 Erk. v. 23. Dez. 1875. §§. 43, 46, 263. Bei einer Anklage wegen vollendeten Betrugs wurde die hierauf gerichtete Hauptfrage von den Geschwornen mit dem Beisatze bejaht „jedoch ohne das Vermögen des Getäuschten zu beschädigen" und auf Grund dieses Wahrspruches der Angeklagte wegen Betrugsv ersuch es verur- theilt, welche Verurtheilung jedoch der Vernichtung unterlag, weil der Wahrspruch nicht erkennen lasse, warum die Geschwornen die Vermögensbeschädig- ung verneinten und ob dieß nicht aus einem Grunde geschehen sei, welcher die Annahme eines strafbaren Versuches im Hinblicke auf §. 46 d. RStGB. aus- schließe. UNr. 374 Erk. v. 20. Aug. 1875. §§. 46, 263, 267, 268. Ein Advokat, wel- cher in der Absicht, sich oder einem Anderen einen rechtswidrigen Vermögensvortheil zu verschaffen, auf Grund eines im Einverständnisse mit dem Schuldner fingirten und mit gefälschtem Jncaffo-Giro versehe- nen Wechsels, einen Gerichtsvollzieher zur Erhebung der Wechselklage auf seinen Namen als Jncasso- Giratar beauftragt, ist wegen vollendeten Verbrechens der Urkundenfälschung strafbar, wenn er auch nach geschehener Klageerhebung den falschen Wechsel ver- nichtet und seine betrügerische Absicht nicht weiter verfolgt hat; denn in dem an den Gerichtsvollzieher gerichteten Aufträge liegt bereits eine zum Zwecke der Täuschung dieser gerichtlichen Nebenperson ge- machter Gebrauch des gefälschten Wechsels, weil behufs Erreichung der beabsichtigten vollstreckbaren Zuerkennung der fingirten Wechselschuld zuerst mit der Täuschung jener gerichtlichen Nebenperson be- gonnen werden mußte, durch welche die Erhebung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 123 der Wechselklage vor dem Handelsgerichte bewirkt werden konnte, und der Gerichtsvollzieher zur Aus- führung seines Auftrages nicht hätte schreiten kön- nen, wenn er nicht über die Legitimation seines Auftraggebers durch das falsche Jncafso-Giro in Jrrthum versetzt worden wäre. Ein Advokat, welcher in der Absicht, sich oder einem Anderen durch Vereitelung oder Behinderung eines von einem Dritten gegen seinen Clienten er- wirkten Sicherheitsarrestes auf Aktivforderungen sei- nes Clienten einen rechtswidrigen Vortheil zu ver- schaffen, sich von seinem Clienten einen auf ihn (den Anwalt) als Gläubiger lautenden Sola-Wech- sel zum Scheine ausstellen, diesen Wechsel von dem Aussteller in einer handelsgerichtlichen Sitzung an- erkennen läßt, auf Grund dieses Anerkenntnisses ein vollstreckbares handelsgerichtliches Urtheil extrahirt und hierauf gegen die obenerwähnten Aktivforder- ungen seines Clienten Vollstreckungsarrest für seine fingirte Wechselschuld erwirkt, ist wegen vollendeten Betrugs strafbar, wenn er auch der erlangten Be- schlagnahme die Einweisungsklage nicht Nachfolgen ließ und später auch die Wiederaufhebung des Voll- streckungsarrestes beantragte, denn a) die angerufene Thätigkeit des Handelsge- richtes hatte sich nicht auf eine bloße Constatirung von Parteierklärungen zu beschränken, sondern nach Maßgabe der Art. 504, 540, 542 u. 549 d. Civ.- Proz.-O. in richterlicher Funktion und Erlassung eines vollstreckbaren Urtheils zu bestehen, und die Veran- lassung eines Gerichtes zu einer Judikatur mittels Vorspiegelung eines gar nicht existirenden Streit- gegenstandes, um aus dem richterlichen Urtheile mittelbar oder unmittelbar rechtswidrigen Vortheil zu ziehen, ist rechtswidrige Täuschung; — b) aus dem Umstande aber, daß der Voll- ftreckungsbeschlagnahme nicht auch gemäß Art. 980

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d. Civ.-P.-O. die Einweisungsklage hinzugefügt wurde, um hiedurch gemäß Art. 990 die gleichen Rechte auf Befriedigung aus den Arrestobjekten mit dem dritten Arrestkläger zu erlangen, ergibt sick nicht, daß Letzterem noch gar keine Vermögensbenachthei- ligung zugegangen sei, indem diese in vorübergehen- der (zum Tatbestände des Betruges hinreichender) Weise schon mit der für die fingirte Wechselschuld erlangten Beschlagnahme soweit eingetreten war, daß jener Dritte, ungeachtet er inzwischen die Einweisung für seine Forderung und damit die Rechte des Arrest- beklagten gemäß Art. 985 Abs. 1 d. Civ.-P.-O. er- langte, gleichwohl an der vermögensrechtlichen Dis- position über die Arrestobjekte so lange behindert war, als die Drittschuldner wegen der noch nicht aufgehobenen Beschlagnahme für die fingirte Wechsel- schuld gemäß Art. 972 Z. 4 d. Civ.-P.-O. an ihn keine Zahlung leisten durften. UNr. 304 Erk. v. 9. Juli 1875. §. 46 siehe §. 43. §8. 47, 49, 211. Nach Art. 47 ist die der Verübung einer That vorausgegangene verabredete Verbindung nicht entscheidend für die Frage, ob hiedurch eine Mitthäterschaft der einzelnen Bethei- ligten anzunehmen sei oder nicht und bildet dieselbe überhaupt kein Merkmal der Mitthäterschaft. Diese besteht vielmehr darin, daß Mehrere die bestimmte That gemeinschaftlich ausgeführt haben und ist hie- nach nur derjenige als Mitthäter zu betrachten, wel- cher in der Absicht gemeinschaftlicher Verübung der That mit Anderen in der Art zusammengewirkt hat, daß die von ihm entwickelte Thätigkeit einen Theil des Thatbestandes hervorbringt. Wenn daher Jemand bei einem mit einem Anderen im Voraus verabredeten und unter Zu- sicherung gegenseitigen Beistandes von dem Anderen ausgeführten Morde nur in der Art mitwirkte, daß

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er einen Hausgenossen des Getödteten, welcher auf den Hilferuf des letzteren diesem zu Hilfe eilen wollte, mit Gewalt davon ab- und zurückhielt, so kann er nicht als Mitthäter sondern nur als Ge- hilfe gestraft werden. UNr. 505 Erk. v. 13. No- vember 1875. §. 47 siehe §. 366 Z. 1. §§. 148, 156. Da nach §. 48 nur derjenige als Anstifter betrachtet werden kann, in dessen Willen die betreffende strafbare Handlung gelegen war, und welcher den Entschluß zur Begehung derselben in dem Thäter vorsätzlich hervorgerufen hat, und eine Bürg- schaft für das Vorhandensein dieses letzteren Merk- males lediglich dann gegeben erscheint, wenn sich der einer Anstiftung Beschuldigte zu seiner Einwirk- ung auf den Anderen eines der im Gesetze ausdrück- lich vorgesehenen oder eines sonstigen bezüglich seiner Wirksamkeit auf die Willensbestimmung Anderer die- sen gleichkommenden Mittels bedient hat, so ge- nügt zur Verurtheilnng einer Person als Anstifter des von einem Dritten begangenen Vergehens fal- scher Versicherung an Eidesstatt — Art. 156 — die tatsächliche Feststellung, daß der Be- schuldigte jenen Dritten verleitet habe, wissentlich falsch bei Gericht auszusagen, noch nicht, sondern muß auch der vorsätzliche Gebrauch eines der im §. 48 bezeichneten Mittel zur Anstiftung festgestellt werden können. UNr. 301 Erk. v. 2. Juli 1875. §. 49 siehe §. 47. §. 59 siehe Forstgesetz Art. 78. §. 67 Abs. 3 siehe §. 367 Z. 15. §. 73 siehe §. 222. §§. 74, 79. Wenn es sich um die Anwen- dung des §. 79 gegegenüber mehreren gegen den- selben Beschuldigten bereits vorliegenden noch nicht verbüßten Vorstrafen handelt, so ist unter der früheren Verurtheilung, vor welcher die zuletzt ab-

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zuurtheilende That tut Sinne des §. 79 begangen worden sein muß, nur die erste der coueurrirenden früheren Verurtheilungen zu versteheit, weil das Ge- richt, welches das letzte Urtheil zu fällen hat, sich auf den Standpunkt des Gerichtes, welches das erste Urtheil erließ, zn stellen und die Sache so anzusehen hat, als wären sämmtliche Fälle schon damals zur Aburtheilung Vorgelegen und nach 74 zu behandeln gewesen. UNr. 420 Erk. v. 11. Sept. 1875. Jemand wurde wegen der strafbaren That a in erster Instanz verurtheilt, und die von ihm da- gegen erhobene Berufung durch Urtheil zweiter In- stanz verworfen. Während er die Strafe hiefür verbüßt, geräth er in eine neue Untersuchung wegen einer strafbaren That b, welche er in der Zwischen- zeit nach Verkündung des erstrichterlichen Urtheils und vor Verkündung des zweitrichterlichen Urtheils über die That a begangen hat. Bei Aburtheilung der That d kann nun nicht in Anwendung des §. 79 d. RStGB. eine Gesammt- strafe für die Thaten a und b festgesetzt werden, sondern für die That b ist eine selbstständige Strafe auszusprechen, welche auch selbstständig nach Ver- büßung der Strafe für die That a zum Vollzüge zu bringen ist, denn als die frühere Verurtheilung im Sinne des §. 79 ist die erstrichterliche Ver- v urtheilung wegen der That a anzusehen, welche durch das zweitrichterliche Urtheil nur ihre Bestätigung erfuhr, aber nicht den Charakter der ersten (frühe- ren) Verurtheilung verlor. Durch diese erste Verur- theilung — wenn sie auch noch nicht rechtskräftig war — wurde in dem Bewußtsein des Verurtheil- ten bereits jener Zustand hervorgerufen, welcher ihn vor dem Rückfalle in eine neue strafbare That hätte abhalten sollen und ihn hinsichtlich der gleichwohl neuerdings verübten Strafthat b von jener Ver-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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günstigung ausschließt, welche §. 74 nur für den Zusammenfluß noch unbestrafter Reate gewähren und §. 79 daher nur auf solche zur späteren Abur- theilung gelangenden Reate ausdehnen wollte, die bereits vor Verkündung des ersten Strafurtheils be- gangen worden sind, so daß der später aburtheilende Richter denselben Humanitätsstandpunkt vertreten kann, welchen der früher aburtheilende Richter nach §. 74 einzunehmen gehabt hätte, wenn ihm die erst später bekannt gewordene aber damals schon verübte That gleichfalls schon zur Aburtheilung Vorgelegen wäre. UNr. 595 Erk. v. 30. Dez. 1875. 74, 185 Eins.-Vollz.-Ges. Art. 91. Es besteht kein Gesetz, demzufolge beim Vorhandensein mehrerer in verschiedene Zeitpunkte fallender Ehren- kränkungen der Beleidigte wegen aller ihm bekannt gewordenen (bei Vermeidung des Verlustes seines Antragsrechtes bezüglich der in seiner Klage nicht angeführten) zugleich Strafantrag stellen müßte. Eine solche Verbindlichkeit kann weder aus dem 8. 74 noch aus einer anderen Bestimmung des RStGB. abgeleitet werden. Dieser 8- namentlich schreibt vor, in welcher Weise der Grundsatz, daß mehrere noch unbestrafte Handlungen einer und der- selben Person gemeinsam abzuurtheilen sind, bei dem Zusammentreffen mehrerer mit Verbrechens- oder Vergehensstrafen bedrohter Handlungen zur Aus- führung zu bringen sei, handelt also nicht von der Strafverfolgung, sondern setzt behufs seiner Anwend- barkeit ein bereits zur Aburtheilung bereiftes Straf- verfahren voraus. Es steht demnach der Umstand, daß die einer Klage zu Grunde liegenden Beleidig- ungen dem Kläger schon zur Zeit der Aburtheilung einer früher von ihm gegen denselben Beklagten wegen einer anderen Beleidigung gestellten Klage bekannt waren, der Zulässigkeit der neueren Klage nicht entgegen. UNr. 525 Erk. v. 22. Nov. 1875.

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§. 74 siehe §. 212. §. 117. Der Jagdberechtigte, welcher dem auf unberechtigter Jagdausübung Betroffenen das Schießgewehr hinwegnimmt, befindet sich in der rechtmäßigen Ausübung eines Rechtes — nämlich des Selbstpfändungsrechtes — und wer demselben hiebei auch nur in der Art Widerstand leistet, daß er ihn an der Wegnahme des Gewehres durch Fest- halten des letzteren mit Gewalt hindert, verfällt der Strafbestimmung §. 117. Das Selbstpfändungsrecht ist nicht nur ge- meinrechtlich (Mittermaier, deutsches Priv.-Recht IV. Aufl. §. 152) sondern auch nach bayr. Land- rechte Th. II Kap. VI §. 24 Nr. 3 ff. und An- merkungen 2 lit. c demjenigen gewährt, welcher einen Schaden an einer körperlichen Sache oder einen präjudizirlichen Eingriff in ein Recht (wobei turbatio juris venandi ausdrücklich genannt wird) leidet und ohne die Ausübung einer Pfändung die Fortsetzung der Turbation der Natur der Sache nach nicht sofort abzustellen vermöchte. So könnte insbesondere auch der behufs der Einziehung der Gewehre rc. nach §. 295 d. RStGB. erforderliche Identitätsbeweis über deren Gebrauch zum Frevel ohne Ausübung des Pfändungsrechtes in der Regel nicht geliefert werden. UNr. 330 Erk. v. 19. Juli 1875.

(Fortsetzung folgt.)

Rcdakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Ä Enke (Adolph Enkel in Erlangen. «Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 22. April 1876
Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Fortsetzung.)

Samstag den 22. April 1876. 41. Jahrgang. M. 9.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür KechtsMtvendlmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt L des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Recht- sprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrech- tes und Civilprozesses vom 16. —31. Januar 1876.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. III. Ideale (formale oder simultane) Konkurrenz. (Fortsetzung.) Wie bereits erwähnt, ist indessen bei Annahme einer idealen Konkurrenz überall nicht außer Acht zu lassen, daß mit der Einheit des verbrecherischen Willens auch stets eine Einheit des hieraus ent- standenen Handelns korrespondire; sonst könnte man dahin kommen, die sämmtiichen nach Zeit, Oertlich- keit und Art der Ausführung von einander ver- schiedenen Diebstähle, welche ein Gauner in einer Stadt begeht, wohin er mit dem Entschlüsse ging, sich dortselbst lediglich durch Stehlen fortzubringen, nur als Eine selbstständige Handlung anzusehen, oder bei der Feststellung, daß Jemand mehrere au ver- schiedenen Personen zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten begangene Betrugshandlungen als Ausstuß eines und desselben verbrecherischen Ent- schlusses begangen habe, die sämmtlichen Handlungen als Einen Reat zu qualifiziren. Urth. d. b. KH. v. 21. Nov. 1874 (Bl. f. Neue Folge XXI. Band.

130 Zu Thcrl I Abschn. 5 des RStGB. RA. 1875 S. 348). Mit Recht sagt daher ein Urtheil des Pr. OT. v. 20. März 1873 (vr. v. Holtzendorff's allgem. d. Strafr.-Ztg. XIII, 321), daß die Einheit des verbrecherischen Entschlußes, welcher die Verübung einer Mehrheit von Hand- lungen bedingt, um zum Ziele zu gelangen, nicht zur Annahme einer einzigen Strafthat genüge, wenn auch dem weiteren Ausspruche dieses Urtheils, daß es vielmehr nur darauf anzukommen habe, ob sich der Thäter bewußt war, daß er zur Erreichung des weiteren verbrecherischen Zweckes eine an sich schon verbrecherische Handlung verübe, in welchem Falle dann ein sachliches Zusammentreffen vorliege, in solcher Allgemeinheit nicht beizustimmen sein dürfte, wenn man der Ideal-Konkurrenz bei dolosen und zum Theil auch bei culposen Delikten den Eingang nicht völlig verschließen will; denn auch bei einem idealen Zusammentreffen mehrerer doloser Delikte ist es eine Vorbedingung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Thäters hinsichtlich eines jeden Deliktes, daß er sich der Mitverübung deffelben be- wußt gewesen sei, während bei culposen Delikten das Bewußtsein der Möglichkeit, daß aus dem betreffen- den Handeln die mehreren Rechtsverletzungen ent- stehen , obwalten kann; allein nicht ein mehr- faches bloses Bewußtsein reicht hier schon zur Aus- schließung einer Jdealkonkurrenz aus, sondern darauf hat es vielmehr anzukommen, ob ein mehrfacher selbstständiger Wille zur Hervorbringung mehrerer selbstständiger Delikte durch Ein Handeln in Mitte liegt, oder nicht. — Nach den vorhergehenden Erörterungen ver- mögen wir die Richtigkeit mancher bisheriger Ent- scheidungen unserer obersten Gerichtshöfe über ideelle Konkurrenz nicht anzuerkennen, so namentlich eines Urtheils des b. Kaffationshoses v. 13. Juni 1874

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 131 (Bl. f. RA. 1874 S. 308), wornach durch eine falsche Anzeige bei einer Behörde das Vergehen der falschen Anschuldigung im idealen Zusammenflüsse mit einem Vergehen der verläumderischen Beleidig- ung dann begangen werde, wenn der Thäter damit nicht nur das Einschreiten der Behörde gegen den Angezeigten sondern zugleich auch eine verächtliche Kundgebung gegen denselben bezweckt; dann eines Urtheils des bad. Oberhofger. v. 26. Okt. 1872 (Stengl. XII, 372), wornach die Vornahme un- züchtiger Handlungen durch einen Lehrer mit Schülerinnen unter 14 Jahren ideale Konkurrenz nach §§. 174 Z. 1, 176 Z. 3 und 73 d. RStGB. begründen soll; ferner des früher besprochenen Ur- theils des Pr. OT. v. 7. Okt. 1874 (Goltd. A. XXII, 571, Stengl. XIV, 323), wornach die Beleidigung einer Mehrzahl von Personen durch dieselbe Aeußerung niemals Realkonkurrenz, sondern nnr Eine selbstständige Handlung repräsentiren könne.— §. 73 kann in folgenden Fällen nicht zur An- wendung kommen, und zwar: 1) überall, wo ein Delikt in einer an- deren vom Gesetze konstruirten Deliktsform schon deren Begriffe nach enthalten ist, z. B. beim Morde oder Todtschlage, welche die Körperverletzung begrifflich in sich enthalten, oder bei der Erpressung, deren Begriff die Nöthigung in sich schließt. Die hier im gesetzlichen Gesammtbe- griffe des Deliktes vorhandene Einheit schließt die nach §. 73 nothwendige Voraussetzung eines Zu- sammentreffens mehrerer Delikts-Einheiten aus, und kann von einer Verletzung mehrerer Straf- gesetze um so weniger gesprochen werden, als über- dies in den unter die gegenwärtige Kategorie fallen- den Reaten, wie z. B. beim Morde oder Todt- schlage ohne das begrifflich eingeschlossene Delikt ein

132 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. anderweitiger Reat gar nicht mehr existirt und mit- hin auch als eine neben jenem Delikte an sich be- stehende Deliktsform, und folglich eine Mehrheit von Strafgesetzen überhaupt nicht gedacht werden kann. Aus diesen Erwägungen scheint uns auch der von Rüdorff 1. e. S. 221 Nr. 6 dafür, daß Mordversuch und hier aus entstandene schwere Körper- verletzung in der Regel nicht idealiter konkurriren können, angegebene Grund, weil sowohl die äußere That als der dolus gegen die mehreren Straf- gesetze verstoßen müsse, auf derartige Fälle schein- barer idealer Konkurrenz nicht zutreffend zu sein. Schwarze 1. e. S. 293; Hahn: Straf- ges.-Buch f. d. d. Reich, II. Aufl. S. 49 N. 109; Otto: Aphorismen zu d. allgem. Thl. d. StGB. f. d. d. Reich S. 138 Z.2; v.Holtzendorff 1. c. 1872 S. 145; Goltd. A. VII, 233; XV, 579. Anderer Meinung Oppenhoff: Komm. S. 164 und 165 N. 4. — Oppenhoff 1. c. nimmt Ideal-Konkurrenz in dem Falle an, wenn ein schwerer Diebstahl im doppelten Rückfalle mit Gewalt gegen eine Person verübt wird, so daß er auch der Begriffsbestimm- ung des Raubes (§. 249) entspricht, wo sodann die Strafe aus §. 244 und nicht aus §. 249 zu verhängen sei. Allein die Begriffsbestimmung des Raubes enthält bereits den vollständigen Thatbe- stand des Diebstahls nach §. 242; es bleiben jedoch hier alle die Bestrafung desselben betreffenden Be- stimmungen außer Anwendung, da das RStGB. den Raub nicht als eine Art des Diebstahls, son- dern als ein besonderes gegen Person und Eigen- thum begangenes Verbrechen ansieht. Es wird so- nach hier keine Ideal-Konkurrenz und lediglich die Strafe des Raubes zu verhängen sein, und wenn

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 133 hiernach auch ein geringeres Strafminimum sich dar- stellt, als wenn der schwere Diebstahl im wieder- holten Rückfalle ohne Gewalt gegen eine Person verübt worden wäre, so erscheint Oppenhoff's hieraus für seine Anschauung gezogenes Moment lediglich de lege ferenda, nicht aber de lege lata von Bedeutung, und könnte es sich nur fragen, ob jener die Thai schwerer qualifizirende Umstand der doppelten RückfäUigkeit des Thäters als Dieb nicht etwa noch unier die Straferhöhungsmomente des §. 25V aufzunehmen sei. Vergl. Motive S. 124; Oppenhoff: Komm. S. 430 N. 1 u. 2; Schwarze 1. c. S. 294.— 2) Die Vorschriften des §. 73 bleiben ferner da außer Anwendung, wo das Gesetz selbst schon die Ideal-Konkurrenz mit einer besonderen Strafe bedroht hat. Dieses ist der Fall: a) wenn das RStGB. — ebenso wie die älteren Strafgesetzgebungen — eigene De- liktsformen konstruirt, wobei dasselbe die Thatbestandsmerkmale mehrerer an sich als selbstständige Deliktsformen strafbarer Hand- lungen zur Bildung eines hieraus zusammen- gesetzten, die zu Grunde liegende generelle Deliktsform hiedurch qualifizirenden oder auszeichnenden Thatbestandes vereinigt, z. B. einfachen Diebstahl (§. 242) und einfache Sachbeschädigung (§. 303) im Verbrechen des schweren Diebstahls mittels Einbruches (§. 243 Z. 2), und hieher glauben wir auch die oben besprochene Motivirung Rü- dorff's 1. e. S. 221 N. 6 als berech- tigt beziehen zu dürfen, da in derartigen Fällen zwar die äußere Handlung gegen mehrere Strafgesetze verstößt, allein der rechtswidrige Vorsatz (d. i. der Wille, das

134 Zu Theil I Abschn 5 des RStGB. konkrete Delikt zu begehen) seine Rich- tung in der Regel — und lediglich diese kommt hier zunächst in Betracht — nur gegen die vom Gesetze kombinirte Haupt- deliktsform genommen haben wird, mithin als ein einheitlicher Entschluß auch der Hand- lung den Charakter der Einheit verleiht. Oppenhoff: Komm. S. 165, N. 8a; Schwarze 1. c. S. 194; Rüdorff 1. c. S. 221 N. 7; Otto 1. e. S. 139 Z. 3; Hahn 1. c. S. 49 N. 109; Pr. OT. v. 24. Nov. 1864 (Op Pen ho ff, Rechtspr. V, 278). Hiezu hat ein Urtheil des Pr. OT. v. 16. Mai 1860 (Goltd. A. VIII, 558) bemerkt, daß die ideale Konkurrenz mehrerer Delikte in der Regel da zu verneinen sei, wo nur Eine bestimmte, also auf die eine strafbare Handlung sich beziehende, Willens- richtung vorhanden ist; wenn es sich jedoch außer der einfachen Sach- oder Vermögensbeschädigung beim Diebstahle zugleich um besondere vom Ge- setze geschützte Rechtsverhältnisse handelt, deren Verletzung das Gesetz mit einer besonderen Strafe bedroht, — so beim Diebstahle und bei Be- schädigung an durch §. 304 geschützten Gegenstän- den — so könne die ideale Konkurrenz des Dieb- stahls mit diesem Vergehen nicht von Vorneherein aus dem obigen Grunde verneint werden, da die Sachbeschädigung nur das Bewußtsein voraussetze, daß die Handlung die Beschädigung zur Folge haben werde, welches mit der zum Diebstahle erforderlichen Absicht vereinbar sei. Wir vermögen jedoch aus obigen Motiven zwischen Diebstahl mit einfacher und mit qualifizirter Sachbeschädigung hinsichtlich des zu Grunde liegenden Willens keinen solchen Unterschied zu finden; hier wie dort hat der Dieb

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 135 den Willen, also auch das Bewußtsein, zu stehlen und hiebei zugleich zu beschädigen, nur geht seine Absicht überall blos auf rechtswidrige Zueignung und dieser Einen entscheidenden Willens-Richtung halber ist ein einheitlicher selbstständiger Wille vorhanden. Gerade eine solche Willenseinheit ist aber nöthig, um nur Eine selbstständige Handlung nach §. 73 an- nehmen zu können, während wir, wenn z. B. ein Dieb, um sich an dem Custos einer öffentl. Samm- lung, der dortselbst ein ihm gehöriges kunstvolles Glasgemälde als Fenster aufgestellt hat, zu rächen, dasselbe zerbricht und zugleich die ihm dadurch ge- botene Gelegenheit zu einem Diebstahle in jener Sammlung benützt, dieses doppelten selbstständigen Willens wegen Real-Konkurrenz annehmen würden. Nur dann, wenn die qualifizirte Sachbeschädigung für sich schon mit einer schwereren Strafe als der qualifizirte Diebstahl bedroht wäre, könnten wir einen Unterschied insofern erblicken, als dann hieraus ab- zunehmen sein würde, daß dieselbe dem Gesetzgeber bei seiner Bestimmung einer besonderen Jdeal-Kon- kurrenz-Strafe nicht vorgeschwebt sei, und d e s w e g e n, also in Ermanglung solcher besonderen Bestimmung, die Regel des §. 73 wieder zur Anwendung kommen müffe. d) Hieran reihen sich jene Fälle, wo das Gesetz eine besondere Strafe nicht für das Zusammentreffen mehrerer an sich selbst- ständig vorgesehener Delikte in einer eige- nen Deliktsform, sondern dann androht, wenn die Strafwürdigkeit einer Handlung durch das Vorhandensein besonderer Mo- mente, nach Subjekt, Objekt, Art der Aus- führung, der Theilnahme, nach Zweck oder Erfolg und dergl. mehr, alterirt wird, und

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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in Folge dessen blos die Höhe der Straf- bestimmung verändert. In diese Kategorie fallen diejenigen Reate, bei welchen die vorsätzliche Handlung außer dem gewollten noch einen weiteren Erfolg herbeiführt, der zwar vom Thäter nicht beabsichtigt wurde, aber gleichwohl von ihm hätte vorausgesehen werden können, z. B. es ist blos Körperverletzung gewollt, allein es erfolgt hieraus der Tod, dessen möglicher Eintritt hätte vom Thäter vorhergesehen werden können. Hier ist ideale Konkurrenz von dolus und culpa vorhanden, welche Feuerbach unrichtig mit „culpa dolo determinata44 bezeichnet, da ja do- lus und culpa neben einander erscheinen, während die älteren Criminalisten nicht minder inkorrekt den ans einer vorsätzlichen Handlung hervorgegangenen, zwar nicht gewollten aber vorherzusehenden Erfolg zum dolus angerechnet und hiefür die Bezeichnung „dolus indirectus“ gebildet haben, da das blose Voraussehenkönnen einer solchen Möglichkeit noch keinen dolus begründet, sondern ein dolus eventua- lis nur dann vorhanden ist, wenn der Thäter mit Bewußtsein und zwar in der Weise sich dem schlimm- sten Erfolge ergeben hat, daß dieser wohl nicht in erster, aber doch in zweiter Linie seinem verbrecheri- schen Willen entspricht. Vergl. Bauer: Abhdlgn., S. 247. Das RStGB. hat die Sache dadurch vereinfacht, daß es in mehreren unter gegenwärtige Kategorie gehörigen Fällen bei dem Qualifikations- momente des Erfolges den rechtswidrigen Willen beziehgsw. das fahrlässige Verschulden im strafrecht- lichen Sinne ganz außer Betracht läßt und dem Thäter den schwereren Erfolg selbst dann zur Last legt, wenn er ihn nicht nur nicht beabsichtigte, son- dern nicht einmal als wahrscheinlich vorauszusehen vermochte, z. B. nach §§. 178, 224, 226, 239 rc.

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 137 Gleichgiltig ist es in allen sub b gedachten Fällen, ob das Gesetz hiebei aus der veränderten Strafbe- stimmung Veranlassung genommen hat, ein eigenes Delikt zu bilden, z. B. in den §§. 244, 250 Z. 5, 261, 264, oder nicht, ob die betreffende spezielle Strafandrohung in einem abgesonderten eigenen Ge- setzesparagraphen ausgedrückt ist, wie in den §§. 178, 181, 225, 226, 244, 293 rc. oder mit der Kom- muubestimmung redaktionell verbunden erscheint, wie in den §8.87', 108, 115, 117, 223, 239 rc., fer- ner ob jene strenger (qualifizirt) oder milder (privile- girt) ist, als diese. Zu letzteren Fällen zählt im Wesentlichen auch diejenige Strafthat, welche eine Gesetzesvorschrift milder bestraft wiffen will, wenn ein oder mehrere besonders bestimmte Thatbestandsmomente sie zu einem für diesen Fall als besonderes Delikt konstruirten konkreteren Reat gestalten, z. B. Entwendung von Genußmitteln nach §. 370 Z. 5 im Gegenhalte zum Diebstahle; Urkundenfälschung nach 8« 363 im Gegenhalte zu 8§- 267 und 268; Kindsmord nach 8- 217 im Gegenhalte zum Morde nach 8- 211, Widerstand gegen die Staatsgewalt an einem Vollstreckungs-Beamten begangen (8.113) im Gegenhalte zur Nöthigung von Behörden oder Beamten (8. 114). Eine derartige privilegirende Gesetzesvorschrift unterscheidet sich aber vom gewöhn- lichen Spezialgesetze als eine Norm, welche von strengrechtlichen Maximen aus Gründen der Billig- keit und Criminal-Politik abweicht und im gemeinen Rechte mit „lex singularis“ bezeichnet wird. Fr; 16 de legibus (1, 3). — In allen sub 2 gedachten Straffällen kon- kurrirt die lex specialis vel singularis nicht ideell

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 16. - 31. Januar 1876
Zur Prozess-Ordnung

138 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. mit der lex generalis, sondern geht das genus in der species delicti auf. Otto 1. c. S. 139 Z. 3; Hahn 1. c.; Rüdorff 1. c. S. 220 N. 5; Oppen- hoff: Komm. S. 165 N. 8; Bl. f. RA. 1875 S. 2, Z. 1. — (Fortsetzung folgt.)

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses 16.—31. Januar 1876. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 106 mit 870. Es war nach Vorschrift des Art. 870 der Proz.-O. gegen vier Gläubiger und gegen den Schuldner Widerspruchsklage erhoben und schließlich ein die Beklagten verurtheilender Aus- spruch erlassen worden, und zwar gegen den Schuld- ner ein Versäumungsurtheil. Ueber die Frage nun, ob auch dem Schuldner ein Theil der Prozeßkosten zu überbürden war, hat sich der OGH. also ausge- sprochen: Daraus, daß auch der Schuldner gleich den übrigen Beklagten in der Hauptsache verurtheilt worden sei, folge noch nicht, daß auch dieser zur Tragung der Prozeßkosten pro rata zu verurtheilen gewesen sei. Den Anlaß zur Widerspruchs-Klage hätten blos die anderen Beklagten gegeben, nur diese hätten des Klägers Anspruch bekämpft, und gegen

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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den Schuldner habe nur wegen des ausdrücklichen Gebotes in Art. 870 der Proz.-O. mit geklagt wer- den müssen. Nachdem nun dieser Streitkosten nicht veranlaßt habe, bestehe auch kein rechtlicher Grund, auch ihn zur theilweisen Tragung der Prozeßkosten zu verurtheilen. Urth. v. 25. Jan. HVNr. 2838. Art. 215 mit 409. Es waren Zeugen benannt aber zur Vernehmungs-Tagsfahrt nicht geladen wor- den, und zwar angeblich deßhalb, weil dem Pro- banten bekannt war, daß die Zeugen in jener Tags- fahrt absolut nicht erscheinen konnten. Es wurde er- achtet, Probant sei wegen Unterlassung der Ladung gemäß Proz.-O. Art. 409, 410 u. 215 jener Zeugen verlustig geworden, unter Verweisung auf Verh. d. GGA. d. K. d. A. Prot. Bd. 3 Abth. 2 S. 216 Sp. 1 u. auf Smlg. Bd. 2 S. 231 Nr. 66, und bezüglich des vorhin angegebenen Grundes der Un- terlassung der Zeugenladung wurde bemerkt, daß eine solche Ausnahme im Gesetze nicht gemacht sei und nicht habe gemacht werden können, weil nicht der Probant, sondern das Gericht zu beurtheilen habe, ob den Zeugen das Erscheinen in der Vernehmungs- tagsfahrt unmöglich sei, und daß etwas Gegenthei- liges weder aus der Natur der Sache nach aus der rutio legis gefolgert werden könne. Es hätte Pro- bant rechtzeitig um Vertagung der Vernehmungs- tagsfahrt oder um Übertragung der Vernehmung der Zeugen an ein anderes Gericht nachsuchen sollen. Urth. v. 29. Jan. HVNr. 2781. -

II. Zivilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Hypothekklage in der Richt- ung nur auf einen Theil des Hypotheken-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

objektes. Ein Hypothekgläubiger, welcher seine Forderung mit der dinglichen Klage geltend machen will, ist nicht gezwungen, sein Recht in Bezug auf sämmtliche ihm verpfändete Objekte zu verfolgen, sondern er kann vielmehr auch ein einzelnes dieser Objekte in Angriff nehmen. Es besteht kein Gesetz, welches den Grundsatz aufstellt, daß sämmtliche Hypoth.-Objekte ein untheilbares Ganzes bilden, in Bezug auf welches die Hypothek geltend gemacht werden muffe, wenn sie überhaupt geltend gemacht werden wolle. Das Gegentheil hievon folgt aus §. 33 des Hyp.-Ges., welche Gesetzesstelle insbeson- dere darauf hinweist, daß nicht das Hypotheken- Objekt untheilbar sei, sondern die Hypothek. Jeder Theil des Hypothekenobjektes haftet für die ganze Forderung. — Gönner. Com. z. H. G. Bd. I S. 113, 350 §. II S. 419 Nr. 5 u. S. 469 Nr. 2. — Urth. v. 25. Jan. HVNr. 2700. — Nothfahrt, Beseitigung der derselben entgegensetzenden Hindernisse. Es war aus- gesprochen worden: „Beklagte haben den Klägern eine Nothfahrt — gegen Entschädigung einzuräu- men, — und die entgegenstehenden Hindernisse durch entsprechendes Zurückverlegen des den Beklagten ge- hörigen Schupfens und Abtrittes nebst der Dung- stätte zu beseitigen, widrigenfalls Kläger ermächtigt seien, die Beseitigung jener die Nothfahrt hindern- den Anlagen auf Kosten der Beklagten selbst vorzu- nehmen". Dieses Urtheil wurde vernichtet, und in den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ist gesagt: Der Umstand, daß die entgegenstehenden Hin- derniffe in baulichen Anlagen bestünden, recht- fertige zwar die Nichtigkeitsbeschwerde nicht, weil jener Umstand nach kr. 12 pr. S. 11, 7 nur dann in Betracht kommen könnte, wenn durch Beseitigung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 141 der baulichen Anlagen die Beklagten großen Scha- den erleiden würden. Dagegen könne diesen nicht die Auflage gemacht werden, die der Nothfahrt entgegenstehenden Hinder- nisse durch entsprechende Zurückverlegung des Schu- pfens u. s. w. zu beseitigen, widrigenfalls Kläger ermächtigt seien, die Beseitigung jener Hindernisse auf Kosten der Beklagten selbst vorzunehmen. Denn wenn es auch diesen freigestellt bleiben müsse, jene Beseitigung selbst vorzunehmen, so könnten sie doch nicht dazu gezwungen werden, so daß, wenn sie die Beseitigung nicht bewirkten, Kläger zu deren Vor- nahme auf Kosten der Beklagten ermächtigt seien; es könnten vielmehr solchen Falles diese nur ange- halten werden, zu dulden, daß Kläger die Hinder- nisse auf eigene Kosten beseitigen. Denn es bestehe kein Gesetz, auf Grund dessen der Eigenthümer eines Grundstückes, auf welchem eine Nothservitut zu be- stellen sei, zu einer positiven Thätigkeit bei Konsti- tuirung der Servitut angehalten werden könnte. Etwas Gegentheiliges folge insbesondere nicht aus fr. 12 pr. D. 11, 7 u. fr. 14 §. 1 D. 8, 6 und ebensowenig aus Anm. lit. b zu Thl. II c. 8 §. 11 des bayr. Landr., wo überall nur von Einräumung des zur Nothfahrt erforderlichen Raumes die Rede sei. — Urth. v. 28. Jan. HVNr. 2745. Zur Lehre von der Theilbarkeit der Servituten. Richtig ist, daß eine Prädialservitut ganz und auf allen Th eilen des herrschenden Gutes haftet und mit demselben aktiv und passiv auf jeden Inhaber übergeht, — fr. 23 §. 3 D. 8, 2. Bayr. Ldr. Thl. II e. *7 §. 6 Nr. 1 — allein es verstößt andererseits auch nicht gegen den rechtlichen Charakter der Prädialservitut als einer untheilbaren Sache, wenn die Gerechtsame bezüglich eines —-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

(z. B. wegverkauften) — Theiles des herrschenden Gutes aufgelöst bezw. aufgegeben wird, während gerade nach dem Grundsätze der Untheilbarkeit der Servituten auf den übrigen Theilen des herrschenden Gutes die einmal konstituirte Servitut unvertheilt verbleiben konnte. — fr. 6 u. IT D. 8, 1; Puchta, Pand. IX. Aufl. §. 178 Note m. — Urth. v. 28. Jan. HVNr. 2814. — Familienrecht. Geschäft als Rechtskon- zipient und Endigungsgrund der väterl. Gewalt. Preuß. Land recht. Gelegenheitlich der Frage, ob ein Haussohn, welcher Rechtskonzipient ist, nach K. 212* Tit. 2 Thl. II des allg. Preuß. Landr. als aus der väterlichen Gewalt entlassen zu erachten sei, wurde ausgesprochen, daß die Frage, ob die Funktion eines honorirten Rechtskonzipienten als Gewerbsbetrieb erscheine, rein thatsächlicher Natur sei, daß, um einen Gewerbsbetrieb annehmen zu können, mit dem betreffenden Geschäfte ein besonderes Risiko nicht verbunden sein müsse, und daß der gesetzliche Ausdruck „eigenes Gewerbe" im Gegensätze zum Gewerbe des Vaters gebraucht, mithin ein selbst- ständiger Betrieb des Gewerbes als Meister oder Geschäfts-Herr nicht nothwendig sei. — Bor ne- in fl ii n, syst. Darft. Bd. 5 S. 305 Nr. 3. — Urth. v. 29. Jan. HVNr. 2825. E h e s ch u l d e n. Als eigentliche Eheschulden sind diejenigen Schulden zu betrachten, welche von den beiden Ehegatten oder einseitig von einem Ehe- gatten, aber zu ehelichen Zwecken, gemacht wurden. Bei den von dem Ehemanne während der Ehe kontrahirten Schulden wird die Eigenschaft von Ehe- schulden bis zum Nachweise des Gegentyeils ver- muthet. — Urth. v. 26. Januar HVNr. 2651.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 143 Ueber Einspruch gegen eine Eheschließ- ung. Preuß. Landr. Baron Kart v. E. will eine angeblich dem Bauern- oder gemeinen Bürger- stande angehörige Frauensperson ehelichen, sein Bru- der Ernst v. E. erhob dagegen auf Grund der §§. 30 u. f. Tit. 1 Thl. H des allg. Preuß. Landr. Ein- spruch, und machte diesen sodann mit Klage geltend, bittend, es möge erkannt werden, daß sein Bruder nicht berechtigt sei, mit M. H. eine Ehe zu rech- ter Hand zu schließen u. s. w., und fragte es sich, ob dem Ernst v. E. eine solche Klage zustehe. Der OGH. hat sich darüber also ausgesprochen: In den §§. 30—33 a. a. O. sei von einem Einspruchsrechte der Verwandten keine Rede, wohl aber sei da, wo das Pr. Ldr. von der Vollziehung der Ehe und insbesondere von dem Einspruchsrechte handle — §. 158 a. a. O. — ausdrücklich gesagt, daß, wer Einspruch thun wolle, denselben nur auf ein älteres förmliches Ehegelöbniß oder auf eine unter dem Versprechen der Ehe erfolgte Schwängerung gründen könne. Ein Eheverbot also berechtige nach allg. Pr. Ldr. Niemanden, einen Einspruch zu erheben, wohl aber könne Jeder das Bestehen eines Eheverbotes, eines Ehe-Hindernisses, nach §. 165 a. a. O. dem Richter, bzw. in Bayern der Distriktsverwaltungsbehörde, welche das in Art. 33 des Ges. v. 16. April 1868, betr. Heimath u. s. w. angeordnete Zeugniß auszustellen habe, a n z e i g e n. Eine solche Anzeige aber sei kein Einspruch. Daß, im Falle Jemand entgegen den Bestimmungen in §. 30-33 Tit. 1 Thl. II des allg. Pr. Ldr. eine Ehe eingehen wolle, dessen Verwandte nicht be- rechtigt seien, dagegen Einspruch zu erheben, folge ferner daraus, daß es ihnen nicht znstehe, eine solche Ehe als nichtig anzufechten. — Vgl. Striethorst, Arch. Bd. 22 S. 345, 346; Entsch. des Berl.

144 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. geh. O.-Trib. Bd. 34 S. 187. — Endlich sei noch zu beachten, daß, während §. 35 Abs. 5 des Ges. v. 16. April 1868 von Erhebung eines auf privat- rechtliche Bestimmungen sich gründenden Einspru- ches handle, der Abs. 6 gerade darüber Vorschrift gebe, wie zu verfahren sei, wenn es bei der Distrikts- verwaltungsbehörde amtsbekannt sei, der beabsichtig- ten Ehe stehe ein civilrechtliches Verbot hindernd im Wege, und daß durch diese Vorschrift die §§. 165 u. 166 Tit. 1 Thl. II des allg. Pr. Ldr. aufge- hoben seien. Ueberhaupt sei für die Frage, aus welchem Grunde und von wem gegen eine beab- sichtigte Ehe Einspruch erhoben werden könne, aus- schließend das Ges. v. 16. April 1868 maßgebend. Abgesehen von dem in Art. 36 a. a. O. dem Ge- meindeausschusse bezw. Magistrate und dem Kreis- fiskalate eingeräumten, hier nicht in Betracht kom- menden Einspruchsrechte kenne dieses Gesetz im Art. 35 nur einen Einspruch, welcher auf Thatsachen sich gründe, die geeignet seien, nach Maßgabe der einschlägigen Civilgesetze den Abschluß der Ehe zu verhindern, Eheverbote, .Ehehindernisse — vergl. Riedel, Com. des alleg. Ges. 4. Aufl. S. 196 Ziff. 9 —, das Gesetz — Art. 35 Ziff. 5 — aber gewähre einen solchen Einspruch nur einem „B e - t h e i l i g t e n", d. i. einem, welcher nach dem e i n- schlägigen Civilrechte an dem Nichtvoll- zuge der beabsichtigten Ehe betheiligt sei, wiefern aber dem Ernst v. E. eine solche Betheiligung zukomme, sei nicht erfindlich. — Urth. v. 24. Jan. HVNr. 2843.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SC Enke (Adolph Koket in Erlangen. Drnck von Junge & Sohn.

Samstag den 6. Mai 1876
Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875

Samstag den 6. Mai 1876. 41. Jahrgang. M. tÖ

Nr. I. A. Smffrrt's lütter kür KechtsMivendlmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueberficht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit , vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezember 1875. (Fortsetzung.) — lieber- ficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung deS obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Eivilrechtes und Civilprozesses vom 1.—*15. Februar 1876.

Aeberficht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- . ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Zuti 1875 bis 31. Dezbr. 1875. (Fortsetzung.) §§. 146, 148, 263. Der 8- 148 setzt zu seiner Anwendung die Verausgabung von nachge- machtem oder gefälschtem Gelde voraus, also von solchen inländischen oder ausländischen Werthzeichen, die, wie 8- 146 deutlich erkennen läßt, im Falle ihrer Aechtheit im In- oder Auslande Cours be- sitzen würden. Diese Voraussetzung trifft bei Verausgabung einer bloß anscheinenden aber werthlosen Münze, welche sich nur als Spielmarke, nicht aber als Nach- ahmung eines Werthzeichens irgend einer coursiren- den Geldsorte darstellt, nicht zu. In der Verausgabung eines solchen Münz- stückes liegt auch dann ein Betrug nach 8« 263 nicht vor, wenn der Ausgeber selbst über die Aecht- heit oder Unächtheit der Münze im Unklaren war und bei deren Hingabe als Zahlungsmittel die Zu- Neue Folge XXI. Band.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

rücknahme und Umwechslung im Falle ihrer Unächt- heit zugesichert hat. UNr. 456 Erk. v. 8. Okt. 1875. K. 147 Z. 1 siehe Reichsgewerbeordnung §. 21. §. 156 siehe §. 48. §. 183. Bei dem in Frage stehenden Ver- gehen gehört zu dem Dolus nicht bloß das Be- wußtsein, daß die Handlung an sich eine unzüchtige sei, sondern auch daß sie durch die Art ihrer Ver- übung zur Oeffentlichkeit gelangen könne, und so- mit öffentlich ein Aergerniß zu geben ge- eignet sei. UNr. 553 Erk. v. 4. Dez. 1875. §§. 185, 186, 187, Einf.-Vollz.-Ges. Art. 57. Der Thatbestand einer Beleidigung kann auch durch Aeußerungeu begründet werden, welche geeignet sind, das Benehmen des Betroffenen im Betriebe seines Gewerbes in so ungünstiger Weise darzustellen, daß dadurch dessen Ehre als Geschäftsmann ange- griffen und verletzt wird. Wenn eine Klage wegen einfacher Beleidigung bei dem Einzelngerichte er- hoben wird auf Grund von Aeußerungen, welche auch den Thatbestand einer qualifizirten Beleidigung erschöpfen würden, unterliegt gleichwohl die Verur- theilung des Beklagten wegen einfacher Beleidigung keinem Bedenken. UNr. 363 Erk. v. 13. Aug. 1875. 185, 186, 359, dann Gemeindeordnung 88-125, 138. Durch 8- 359 d. RStGB. ist zwar gegenüber der früheren Gesetzgebung der Begriff eines Beamten erweitert worden, gleichwohl aber kommt nach jenem 8» die Beamteneigenschaft nur demjeni- gen zn, welcher in gesetzlicher Weise berufen ist, als Organ der Staatsgewalt unter öffentlicher Autorität für Herbeiführung der Zwecke des Staates, sei es im unmittelbaren oder mittelbaren Dienste desselben, thätig zu sein. Diese Voraussetzungen treffen auf einen Sach- verständigen, welcher bei Vornahme der Feuerbeschau in einer Landgemeinde von dem Bürgermeister bei-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 147 gezogen wird, nicht zu, und kann demnach eine demselben bei dieser Gelegenheit zugefügte Beleidig- ung nicht als Berufsbeleidigung verfolgt werden, denn die Vornahme der Feuerbeschau gehört in das Gebiet der Polizeiverwaltung, deren Handhabung in den Landgemeinden gemäß Art. 125 und 138 der Gemeindeordnung ausschließlich dem Bürgermei- ster und bei dessen Verhinderung dem Stellvertreter zugewiesen sind. UNr. 589 Erk. v. 24. Dez. 1875. §. 211 siehe §. 47. §§. 212, 74. Mittels Plenarerkenntniß vom 8. Juli 1875 wurde entschieden, daß neben Zu- erkennung der Todesstrafe für ein Kapitalverbrechen bei der Coneurrenz eines mit Freiheitsstrafe bedroh- ten Reates auch diese Strafe selbstständig zuerkannt werden müsse. (Sammlung oberstrichterlicher Entscheidungen in Strafsachen B. V S. 328 N. 81). §.222, 230, 316 Abs. 2, §.73. ZumThat- bestande des Vergehens §. 316 Abs 2 gehört, daß durch das pflichtwidrige Verhalten einer zur Leitung der Eisenbahnfahrten und zur Aufsicht über die Bahn und den Beförderungsbetrieb angestellten Person ein Eisenbahntransport in Gefahr gesetzt, und zum Thatbestande des höheren Grades dieses Vergehens nebftdem, daß dadurch der Tod eines Menschen verursacht worden sei; es wird aber dazu nicht er- fordert, daß das pflichtwidrige Verhalten des Be- schuldigten und der eingetretene Erfolg in einer sol- chen Beziehung zu einander stehen, welche den Er- folg vom Gesichtspunkte der Fahrlässigkeit dem Be- schuldigten zurechnen ließe. Kann außer dem Thatumstande der Gefähr- dung des Eisenbahntransportes im Allgemeinen auch noch der Thatumstand besonders festgestellt werden, daß die dabei eingetretene Tödtung eines Menschen (beziehullgsweise eine eingetretene Körperverletzung)

148 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. in der Fahrlässigkeit des Beschuldigten ihren Grund hatte, dann liegt nicht das Vergehen des §. 316 Abs. 2 vor, sondern wird der Thatbestand der schwere- ren Vergehen fahrlässiger Körperverletzung nach §. 230 Abs. 2 oder fahrlässiger Tödtung nach §. 222 Abs. 2 d. RStGB. erschöpft. UNr. 400 Erk. v. 6. Sept. 1875. §.242 siehe §. 340-Z. 5 d. RStGB. u. Art. 112 Pol.-St.-G.-B. Forstgesetz Art. 78. §§. 246, 247. Für die Frage, wer bei einer Unterschlagung als der Verletzte erscheine, ist der Umstand entscheidend, wer die Anvertrauung bewerk- stelligte, beziehungsweise das Mandat zur Empfang- nahme und Ueberlieferung der anvertrauten Sache ertheilt hat. Wenn nun ein Handlungscommis ein ausstehendes Guthaben seines Prinzipals, zu dessen Erhebung er keinen Auftrag von Letzterem hatte, von dem Schuldner erhebt, und sich rechtswidrig zueignet, so beschädigt er dadurch nicht seinen Prin- zipal, sondern den Schuldner, welcher ihm das Gut- haben zur Ablieferung an den Prinzipal anver- traut hat. Begeht eiu Handlungscommis eine Unterschlag- ung zum Schaden seines Prinzipals, so ist dessen Strafverfolgung nicht von dem Anträge des Letzte- ren abhängig, denn er gehört nicht unter die im §. 247 bezeichnten Personen, welche sich in „Lohn oder Kost" des Beschädigten befinden. Hiefür spricht schon der Sprachgebrauch des Wortes „Lohn" als Vergeltung von Dienstleistungen untergeordneter, dem Dienstbotenverhältnifse entspringender Art, wäh- rend für ständige Dienstleistungen höherer Art, wie insbesondere für Handlungseommis, Buchhalter re. der Ausdruck „Gehalt oder Salair" gebraucht wird; aber auch der Geist der betreffenden Gesetzesbe- stimmung, welche zunächst das Band der Angehörig- keit, die Vormundschafts- und Erziehungsaewalt als

Neuere obcrstrichterliche Erkenntnisse.

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den Antragsreat begründend erklärt, dann alternative das Kost- oder Lohnverhältniß jenen drei Kategorien gleichftellt, woraus hervorgeht, daß der Gesetzgeber auch bei dem Kost- und Lohnverhättnisse eine ge- wisse persönliche Unterordnung des Thäters zum Beschädigten iin Auge gehabt habe, wie sie dem Verhältnisse des Gesindes zu der Brodherrschaft entspricht. UNr. 457 Erk. v. 8. Okt. 1875. §§. 246, 266 Z. 2. Wenn sich bei einer Ab- rechnung zwischen einem Vermögensverwalter und seinem Vollmachtgeber ein Defizit herausstellt und der Verwalter zugesteht, daß er die fehlende Summe, (gewisse Kapitalien) für sich verwendet habe, so wird dadurch, daß der Vollmachtgeber dem Bevoll- luächtigten eine bestimmte Frist zum Ersätze der veruntreuten Summe gewährt, die Veruntreuung nicht eivilrechtlich ratihabirt und die Strafbarkeit der Unterschlagung beziehungsweise Untreue nicht aufge- hoben. UNr. 304 Erk. v. 9. Juli 1875. §. 263 siehe §§. 46 u. 146. §. 266 Z. 2 siehe §. 246. §. 267 siehe §. 46. §. 268 siehe §. 46. §. 274 Z. 2 Gesetz über Vermarkung der Grundstücke Art. 5, 16, 20. Diese Strafbestimmung ist unter den Abschnitt der „Urkundenfälschung" ein- gereiht und mit der Beschädigung und Vernichtung einer Urkunde zusammengestellt, woraus sich ergibt, daß das Gesetz auch den zur Bezeichnung einer Grenze bestimmten Merkmalen den Charakter einer „Urkunde" beigelegt haben will. Wie die Urkunde begriffsgemäß zum Beweise, einer gewissen Thatsache zu dienen hat, muß daher auch der Gegenstand, welcher als Grenzzeichen gelten soll, geeignet sein, zum Beweise der Grenze zu dienen. Diese Eigenschaft kann ein Grenzzeichen nnr durch einen die Betheiligten ver-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

pflichtenden Akt erhalten, welcher in einer rechtlich wirksamen Vereinigung zwischen den Betheiligten oder deren Rechtsvorfahren gegeben sein oder in der Amtshandlung einer zur Errichtung solcher Grenz- zeichen berufenen öffentlichen Behörde beruhen kann, nach Maßgabe des Gesetzes über die Vermarkung der Grundstücke. Eine bei einer entstandenen Grenzdifferenz be- hufs deren Beilegung von dem Bürgermeister unter Beiziehung von Feldgeschwornen — jedoch nicht in legaler Form — vorgenommene Absteckung der Grenze, welche von den Betheiligten nicht anerkannt wurde, reicht nicht hin, um auf eine Verrückung oder Beseitigung der dabei verwendeten Grenzzeichen die Strafbestimmung des §. 274 Z. 2 d. RStGB. anwenden zu können. UNr. 526 Erk. v. 22. No- vember 1875. 293 siehe §. 40. K. 295 siehe §. 40. §§. 303, 304, 305, 321, Der 26. Abschnitt des RStGB. enthält das Vergehen der Sachbe- schädigung in verschiedenen Graden der Strafzu- messung, welche je nach Beschaffenheit des verletzten Gegenstandes abgestuft sind. — Während der §. 303 den niedersten Grad in der Beschädigung oder Zer- störung einer fremden Sache begreift, enthalten die §§. 304 und 305 die qualifizirten Fälle der Sach- beschädigung, wobei das maßgebende Moment in der Beziehung der daselbst genannten zur Öffent- lichkeit liegt.— Getrennt hievon sind im 27.Ab- schnitt die „gemeingefährlichen" Verbrechen und Vergehen aufgeführt, darunter im §. 321 Abs. I die vorsätzlichen Zerstörungen oder Beschädigungen von Wafferanlagen, Dämmen, Brücken u. s. w. Indem diese Gesetzesbestimmung denjenigen mit Strafe bedroht, welcher dergleichen Objekte zerstört oder beschädigt (d. h. ganz oder theilweise zu ihrer

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Bestimmung unbrauchbar macht) und durch solch' eine Handlung Gefahr für das Leben oder die Ge- sundheit Anderer herbeiführt, liegt in der Herbei- führung dieser Gefahr ein wesentliches Thatbestandserforderniß. Wie nahe oder ent- fernt der Eintritt der Gefahr liegen müsse, ist im Gesetze nicht bestimmt; immerhin geben aber die Motive (Stenogr. Berichte der Reichstagsverhand- lung v. 1870 Bd. III S. 82 dp. 2) für die Er- läuterung dieser Gefährdung einen Anhaltspunkt da- hin, daß der Eintritt derselben wenigstens wahr- scheinlich sein müsse, indem sie zum Eingänge des 27. Abschnittes bemerken, daß als „gemeingefähr- liche" Verbrechen und Vergehen diejenigen strafbaren Handlungen aufgeführt seien, mit deren Begehung die Wahrscheinlichkeit einer allgemeinen Ge- fahr für Menschen und Sachen gegeben ist. Das Ge- setz nimmt von gewöhnlichen Zuständen und Verhält- nissen ausgehend die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung nur an, wenn die Beschädigung eine Gefahr für das Leben oder Gesundheit Anderer nach dem gewöhnlichen Gange der Dinge vor- aussehen läßt, nicht aber wenn lediglich die Mög- lichkeit gegeben erscheint, daß unter außeror- dentlichen Verhältnissen eine solche Gefahr ein- trete. UNr. 381 Erk. v. 23. Aug. 1875. §. 316 Abs. 2. Zum Thatbestande des Ver- gehens der fahrlässigen Gefährdung eines Eisenbahn- znges durch einen Eisenbahnbediensteten ist nicht er- forderlich, daß der Beschuldigte den Eintritt des Unfalls habe voraus sehen können oder müs- sen, sondern genügt, daß derselbe die ihm obliegen- den Pflichten vernachlässigt hat und daß hie- durch der Unfall herbeigeführt wurde; auch ist nicht erforderlich, daß der Beschuldigte eine ständig angestellte und förmlich verpflichtete Dienstperson sei, sondern genügt deflen vorübergehende Verwen-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

düng zu einetn gewissen Bahndienst, selbst wenn sie nur bei einem zum Eisenbahnbaue benützten Materialzuge stattfindet. UNr. 377 Erk. v. 21. Aug. 1875. §.316 Abs. 2 siehe §. 222. §. 321 siehe §. 303. §. 347, dann Gemeindeordnung Art. 125 Abs. 2, Art. 138, 139. Ein Gemeindediener, welcher einen ihm in Abwesenheit des Bürgermeisters von dem Beigeordneten zu einem Transporte anvertrauten Arrestanten vorsätzlich entweichen läßt, macht sich des in §. 347 bezeichnten Verbrechens im Amte schuldig, denn wenn auch im Art. 139 der Ge- meindeordnung v. 1869 vorgeschrieben ist, daß der Beigeordnete und die Gemeindebevollmächtigten sich polizeilichen Geschäften nur auf Anordnung des Bürgermeisters, welchem gemäß Art. 138 zunächst die Handhabung der Ortspolizei übertragen ist, unterziehen dürfen, so hat dagegen der Art. 125 Abs. 3 für deu Fall der Abwesenheit oder sonstigen Verhinderung des Bürgermeisters ausdrücklich die Vertretung des Letzteren durch den Beigeordneten und bei dessen Verhinderung durch den dienstältesten Gemeindebevollmächtigten angeordnet. UNr. 499 Erk. v. 6. Nov. 1875. §. 359 siehe §. 185. §. 360 Z. 11. Bei Versammlungen, in wel- chen auf allgemeine Einladung öffentliche Angelegen- heiten erörtert werden sollen, ist es den Ordnern und Leitern derselben durch das Vereinsgesetz zur Aufgabe gemacht, für Aufrechthaltung der Ordnung Sorge zu tragen, und besteht daher für jeden An- wesenden die Verpflichtung, sich solcher Handlungen zu enthalten, durch welche die Ordnung gestört wird. Geschieht eine solche Störung durch Erreg- ung ruhestörenden Lärms oder Verübung groben Unfugs, so ist, weil die Anfrechthaltung der Ord-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 153 nung in öffentlichen Versammlungen ebenso im öffentlichen Interesse wie im Interesse der Theilnehmer liegt, die Voraussetzung für die An- wendbarkeit der nebenbezeichneten Strafbestimmung gegeben, — und als grober Unfug ist es zu be- trachten, wenn ein auftretender Redner von irgend einem der Anwesenden durch ungeziemende Aeußer- ungen oder grelles Pfeifen an der Fortsetzung seines Vortrags gehindert wird. UNr. 360 Erk. v. 13. Aug. 1875. Die Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes hat sich schon zu wiederholten Malen in Ueberein- stimmung mit der Doktrin dafür erklärt, daß die allegirte Strafbestimmung in der zweiten Alternative nur in denjenigen Fällen Anwendung finde, in wel- chen durch den verübten Unfug die öffentliche Ordnung gestört, das öffentliche Jntereffe ver- letzt worden ist, und daß dieses nicht in dem Sinne aufzufassen sei, daß jede strafbare Verletzung eines unter den Schutz der öffentlichen Ordnung fallenden Rechtes den Thatbestand des groben Unfugs invol- vire, sondern daß die betreffende Handlung vielmehr die Ruhe, den Frieden, das Jntereffe der „Allge- meinheit", nicht bloß des einzelnen Indivi- duums, verletzte, gegen das „Publikum" als sol- ches gerichtet und dieses in ungebührlicher Weise zn belästigen geeignet sein müffe. Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich nicht nur aus der Entstehungsgeschichte der fragli- chen Bestimmung, welche entnehmen läßt, daß in derselben der §. 340 N. 9 des früheren preuß. Straf- gesetzbuches reproduzirt ist, der unter den „Ueber- tretungen in Bezug auf die Sicherheit des Staates und die öffentliche Ordnung" aufgeführt war, son- dern namentlich aus der Zusammenstellung jener Bestimmung mit den anderen in demselben §. und unter derselben Ziffer mit Strafe bedrohten Ueber-

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 15. Februar
Zur Prozess-Ordnung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

tretungen, welche sämmtlich den Schutz öffentli- cher Interessen zum Gegenstände haben, und sämmt- lich auch der Strafverfolgung von Amtswegen unter- liegen. — An der erwähnten Begrenzung der Thatbe- standserfordernisse ist um so entschiedener festzuhal- ten, als außerdem die Dehnbarkeit der fraglichen Bestimmung einer mißbräuchlichen Anwendung der- selben als einer subsidiären Strafvorschrift auf Alles, was etwa strafwürdig erscheinen könnte, vollen Raum geben würde. UNr. 540 Erk. v. 29. Nov. 1875. (Fortsetzung folgt.)

Aebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses 1. —15. Februar. Bemerkung: Das Urtheil vom 8. Februar HVNr. 2766 wird nachgetragen. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 1. Der Stadtmagistrat L. hatte von den dortigen Brauern für 3 Quartale einen Lokalmalz- aufschlag erhoben und es hatten diese denselben be- zahlt in der Meinung, es sei dem Magistrate die Erhebung eines solchen Aufschlages wie bisher so auch für das laufende Jahr gestattet. Als sich nun herausstellte, daß die Erlaubniß zur Erhebung jenes Aufschlages vom einschlägigen Ministerium nicht oder noch nicht ertheilt sei, und die Bräuer auf Zurück-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 155 erstattung der als eine Nichtschuld bezahlten Beträge klagten, wurde der Klage die Einrede der Unzustän- digkeit der Gerichte entgegengesetzt, indem die Ent- scheidung der Frage, ob Kläger schuldig seien, den fraglichen Aufschlag zu bezahlen, nach der Gem.-O. Art. 4V, 48, 57 den Verwaltungsbehörden zustehe, und diese Frage jedenfalls einen Präjudizialpunkt bilde. Der OGH. aber erachtete den angegange- nen Richter als zuständig, weil fraglich fei, ob Ver- mögen der Kläger ohne rechtlichen Grund in das der beklagten Gemeinde gekommen, sonach eine eonäietio auf Erstattung des Gezahlten gestellt sei, es sich blos um das Vorliegen oder den Mangel der ministeriellen Bewilligung der Aufschlagserhebung handle, und Deder die Behauptung dieses Mangels einen Streit, noch die tatsächliche Konstatirung desselben im angefochtenen Urtheile eine Entscheidung über das Lokalmalzaufschlagsgefälle enthalte. — Urth. 7. Febr. HVNr. 2811. * ' Art. 180. Schon nach der GO. v. 1753 war die Entscheidung der Frage, wiefern eine Aenderung in der Geschichtserzählung als eine wesentliche Aender- ung oder nur als eine zulässige Verbesserung der Klage anzusehen sei, nicht strenge an den Wortlaut des Gesetzes gebunden, vielmehr dem richterlichen Er- messen ein den Umständen entsprechender Spielraum gewährt, und dasselbe Prinzip muß auch bei An- wendung der neuen Proz.-O., welche sich die Be- stimmungen der älteren GO. über Klageänderung im Wesentlichen angeeignet hat und überdies das Hauptgewicht nicht auf die schriftliche, sondern die mündliche Verhandlung legt, aufrecht erhalten werden. Ist eine Sache durch die beiderseitigen Er- klärungen der Parteien, und namentlich durch Er- klärungen, in welchen beiderseits Übereinstimmung besteht, so vollständig aufgeklärt, daß in Folge einer

156 -Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. neuen Klagestellnng voraussichtlich nur dasselbe thatsächliche Material zum Vorscheine käme, und lassen die Verhandlungen auch noch entnehmen, daß die beklagte Partei nach keiner Richtung in ihrer Rechtsvertheidigung verkürzt war und aus diesem Grunde kein rechtliches Interesse haben konnte, dem neuen Klagvorbringen sich zu widersetzen, so besteht auch für das Gericht keine Veranlaffung, von der Anwendung des Art. 180 d. Proz.-O. Gebrauch zu machen. — Urth. v. 11. Febr. HVNr. 2863. Art. 759. Der Vater eines außerehelichen Kindes hatte bei dem vormundschaftlichen Gerichte beailtragt, es solle das Kind nach Preuß. Landr. Thl. II Tit. 2 §. 622 u. 623 ihm zm Verpflegung und Erziehung überlassen werden, war aber mit die- sem Anträge abgewiesen, und war die deßhalb er- hobene Beschwerde verworfen worden. Als nun Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt worden war, fragte es sich, ob dieselbe, wie die Nichtigkeitsbeklagte be- hauptete, deßhalb unstatthaft sei, weil nach Bielitz Comm. zu §. 623—625 Tit. 2 Thl. II des preuß. Ldr. gegen das gedachte Resolut des vormundschaft- lichen Gerichtes nur der Rekurs an die Vorgesetzte Behörde zustehe? Diese Frage wurde verneint, weil jene Ansicht des Commentators Bielitz, möge sie auch auf prozeßgesetzlicher Vorschrift gründen nach VO. v. 29. Nov. 1810 — Nov. Sammlg. Bd. 1 S. 25 — für Bayern nicht zutreffe, hinsichtlich der Beschwerden in Sachen der freiwilligen Gerichtsbar- keit die GO. v. 1753 cap. 15 §. 5 Nr. 6 «. 7 u. §. 12 und jetzt das 28. Hptst. der Proz.-O. v. 1869 maßgebend sei, und nach deren Art. 759 Abs. 2 die Nichtigkeitsbeschwerde nicht als unstatt- haft erscheine. — Urth. v. 7. Februar HVNr. 2842.

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterüche Erkenntnisse.

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II. Zivilrechtliche Entscheidungen. ! Allgemeine Lehren. U n v o r d e n k l i ch k e i t. Aus einem unvordenklichen Zustande können nur dann rechtliche Wirkungen abgeleitet werden, wenn derselbe bis in die Zeit fortgedauert hat, da das angeblich durch unvordenkliche Verjährung erworbene Recht streitig wurde. Es kann also von einer sol- chen keine Rede sein, wenn früher wohl ein unvor- denklicher dem angesprochenen Rechte adäquater Zu- stand bestanden, dieser aber nachher eine Unterbrech- ung erlitten hat.— Urth. v. 5. Februar HVNr. 2760. Obligationenrecht. Beweislast bei der Ent- gegnung, der Vertrag sei nur unter einer Suspensivbedingung geschlossen. Es hatte G. gegen R. auf Zahlung von 300 fl. geklagt unter der Behauptung, dieser habe ihn beauftragt, für das R.-Gut einen Käufer zu suchen, und sich dabei ver- pflichtet, am Tage der Verbriesung des Kaufver- trages die eingeklagte Summe dem G. als Honorar zu bezahlen, ü. s. w., und Beklagter hatte entgeg- net, er habe dem G. das Zahlungsversprechen ge- macht, „wenn derselbe ihm einen Käufer bringe, welcher für das Anwesen 30000 fl. zahle", Kläger aber dieses widersprochen. Ueber die hiemit ange- regte Frage über die Beweislast hat sich der OGH. also ausgesprochen: Der Vertragsinhalt bilde das Klagfundament; sei derselbe in der Klage nicht der Wahrheit gemäß angegeben, sei die Klage nicht begründet. Die Ent- gegnung auf die Klage enthalte vorliegenden Falles in der Behauptung, der Vertragsinhalt sei in der Klage nicht der Wahrheit gemäß angegeben worden, eine Verneinung des Klagfundamentes, und muffe deßhalb der Kläger beweisen, daß der Vertrag ge- rade so, wie in der Klage angeführt, abgeschloffen

158 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. worden sei. Es könne nickt gesagt werden, der Beklagte habe zugestanden, daß er dem Kläger ein Versprechen, wie in der Klage angegeben, im Allge- meinen gemacht und nur behauptet habe, es sei dem Versprechen eine Bedingung beigefügt worden, son- dern es sei blos zugestanden, daß Beklagter ein den Verkauf seines Gutes betreffendes Rechtsgeschäft mit dem Kläger eingegangen habe; der vom Kläger behauptete Inhalt des Vertrages sei geläugnet. Da es nun nicht auf den Inhalt des Vertra- ges im Allgemeinen, sondern aus den speziellen, vom Kläger behaupteten ankomme, und da der Vertrag mit einer Bedingung ein anderer sei als ohne Be- dingung, so liege ein Läugnen des Klagegrundes vor, daher der Kläger zu beweisen habe. Die Be- dingung, deren Wahrheit vorausgesetzt, gehöre unbe- streitbar zur klägerischen Geschichtserzählung und habe daher der Kläger zu erproben, daß das Ver- sprechen des Beklagten in der Art, wie jener be- haupte, gelautet habe. Beklagter hätte blos in Ab- rede stellen können, daß er dem Kläger ein Ver- sprechen von der in der Klage behaupteten Beschaffen- heit gemacht habe, ohne beifügen zu müssen, in welch anderer Art das Versprechen stattgefunden habe, und dann hätte Kläger zweifellos beweisen müssen, daß dasselbe so, wie er behauptet, gelautet habe. Es sei aber nicht abzusehen, warum jetzt, nachdem die eigentliche Beschaffenheit des Versprechens angege- ben, die Beweislast eine andere sein sollte. — Ur'th. v. 12. Febr. HVNr. 2884 *).

*) Vgl. Bl. f. NA. Bd. 40 S. 108 «. S. 68 dieses Bd. Senffert's Arch. 1. Nr. 370. II. 165. 330. III. 322. IV. 32. V. 239. VIII. 311. X. 300.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Verträge über Abstand von Concurrenz bei öffentlichen Versteigerungen. Wenn auch die Beeinträchtigung einer öffentlichen Versteigerung dadurch, daß ein Anderer durch Zusicherung oder Gewährung eines Vortheils vom Bieten abgehalten wird, nicht mehr strafrechtlich verboten ist, so sind doch zur Beeinträchtigung von Versteigerungen ge- schloffene Verträge wenigstens dann als gegen die Gesetze oder Verordnungen des Staates gerichtet zu betrachten, wenn es sich um Versteigerungen handelt, deren Vornahme nach den Gesetzen zu er- folgen hat oder von der Staatsverwaltung auf Grund der Gesetze oder gesetzmäßig erlaffener Verordnungen angeordnet ist. — Solche Verträge verstoßen auch gegen die guten Sitten; denn es ist unehrenhaft, wenn Jemand einen Anderen durch Geben oder Zusicherung eines Lohnes vom Bieten bei einer öffentlichen Versteiger- ung abhält, um sodann in der Hoffnung, in Folge der beseitigten oder geschmälerten Konkurrenz als Käufer oder Akkordant günstigere Bedingungen zu erlangen, selbst als Bieter aufzutreten. Derlei Verträge sind daher rechtsunwirksam. — Urth. v. 12 Febr. HVNr. 2855 u. HVNr. 2840.

XII. 203. XIII. 189. XIV. 173. 252. XVI. 255. XVII. 108. XVIII. 57. 236. XXV. 81. 280. XXVI. 7. 186. XXVII. 269. XXVIII. 256. XXX. 283. — Bolgiano inZtschr. f. Civ.'R. u. Proz. v. Linde, neue Folge Bd. 16 S. 71 u. f. u. Schönemann a. a. O. Bd. 19 S. 1 u. f. u. S. 241 u. f. Es wäre zu wünschen, daß der oberste Gerichts- hof diese Entscheidung nunmehr sesthielte.

160 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Erbrecht. Zur Lehre von den Erbver- trägen. In einem außergerichtlich errichteten Ehe- vertrage hatte der Vater der Braut das dieser schon früher ermittelte und auf des Vaters Anwesen im Hyp.-Buche eingetragene Muttergut zu 300 fl. mit- zugeben versprochen, und war weiter ausgemacht, daß von diesem Muttergutte 100 fl. bei dem Vater liegen bleiben und diesem nach der Tochter Tod zu- fallen sollen, falls dieselbe ein Kind nicht hinterlaffe. Es fragte sich, ob diese letztere nach bayr. Landr. zu beurtheilende Abrede rechtswirksam sei, und der Richter des ersten und letzten Rechtszuges hatte diese Frage bejaht, weil nur bei den zwischen Braut- Personen oder Eheleuten der Güter halber vorgehen- den Beredungen und Bedingungen, sohin bei pueti8 dotalibus im eigentlichen Sinne, nicht aber bei Vereinbarungen der Brautpersonen oder Eheleute mit anderen Personen, notarielle Beurkundung noth- wendig sei. Es erfolgte Vernichtung des Urtheils, weil die fragliche Uebereinkunft einen Erbvertrag enthalte und deßhalb, sofern dieser Vertrag als per aetum Inter vivo8 errichtet erscheine, nach Ldr. Thl. III e. 11 §. 1 Nr. 10 und Not.-Ges. Art. 16 zur Rechtsgiltigkeit der notariellen Beurkundung be- durft habe, oder nach Nr. 9 a. a. O. wenigstens der Errichtung vor fünf Zeugen, soferne die Abrede als per netum mortis eausa getroffen zu erachten sei. — Urth. v. 4. Febr. HVNr. 2829.

Nedakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Sf Gnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 20. Mai 1876
Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Fortsetzung.)

Samstag den 20. Mai 1876. 41. Jahrgang. JV& tl. Dr. I. A. Seuffert's lätter Kr HechtssntvendunI zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Theil 1 Abschnitt 5 des Ltrasgesetzbirches für da-? deutsche Reich. (Fortsetzung.) — Neb er sicht über die neueren r gebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegen- ständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 16.-29. Februar, mit einem Nachtrage vom 8. Februar.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. III. Ideale (formale oder simultane) Konkurrenz. (Fortsetzung.) 3) Ueberall, wo eine Strafthat aus einer, zu- sammen nur Ein bestimmtes Verbrechen bildenden Mehrzahl gleichartiger bloser Thätigkeits-Akte be- steht, z. B. aus mehreren Körperverletzungen znm Behufe der Tödtung, aus den mehreren Zueignungs- handlungen bei einem Diebstahle an einer Reihe von Gegenständen, aus den verschiedenen Gewalt- thätigkeiten bei einer Widersetzung, aus den mehr- faltigen Manipulationen behufs Erbrechens eines Behältnisses bei einem schweren Diebstahle, und dgl. ist keine Ideal-Konkurrenz vorhanden, weil diese mehreren Akte zwar in ihrer Totalität die selbst- ständige juristische Handlung bilden, sohin die Ein- heit derselben nicht beeinträchtigen, und auch ein- heitliche Willensthätigkeit zu Grunde liegt, allein nicht mehrere Strafgesetze sondern immer nur eine und dieselbe Strafbestimmung verletzen, welche Fassung die Theorie des RStGB. über Konkurrenz Neue Folge XXI. Band.

162 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. zrnn klareren Ausdrucke bringt, als jene des ver- wandten §. 55 d. pr. StGB., welcher von „mehre- ren Verbrechen oder Vergehen" sprach. Ebensowe- nig hebt daher auch eine Mehrheit bloser Wirkungen oder Erfolge der verbrecherischen Thätigkeit oder die, wenn auch dem Thäter bewußte, Verletzung mehre- rer Rechte oder der Rechte mehrerer Personen die Einheit der aus einem einheitlichen selbststän- digen Willen entstandenen Handlung auf, z. B. der durch Eine dolose oder fahrlässige Gefährdung des Eisenbahntransportes verursachte Tod mehrerer Menschen, der Diebstahl an einer Mehrzahl ver- schiedenen Personen gehöriger Sachen; es kann da- her der von Dr. R. John in seinen „Beiträgen zu der Lehre von der Verbrechens-Konkurrenz" (Goltd. A. III, 497 ff.) aufgestellten Theorie, wornach der verbrecherische Angriff mehrerer Rechte in jedem Falle auch eine Mehrheit von Strafhand- lungen oder Verbrechen involvire und lediglich eine fals che Konkurrenz da angenommen werde, wo nur Ein Recht in verbrecherischer Weise angegriffen ist, gleichgiltig ob durch diesen Angriff ein oder mehrere Strafgesetze verletzt werden, weder in der Doktrin beigepflichtet werden, da es irrig ist, wenn man das Verbrechen als eine Verletzung des subjektiven Rechtes auffaßt, indem dasselbe vielmehr als die schuldvolle Entgegensetzung gegen das hiedurch ver- letzte objektive Recht erscheint, noch ist die bis- herige Praxis einer solchen Lehre irgendeinmal gefolgt. Vgl. hierüber Or. Schwarze in Gold. A. VIII S. 343 ff., insbes. S. 346 u. 347 — Uebrigens haben wir zur Verhütung jedes Miß- verständnisses auch hier wiederholt darauf hinzuwei- sen, daß die Mehrheit der durch Ein Handeln er- zeugten Rechtsverletzungen, wenn auch im Bewußt- sein des Thäters gelegen, doch niemals ein Produkt

Zu Theil T Abschn. 5 des RStGB. 163 seines in ehrfachen selbstständigen Willens sein dürfe, indem sonst auch ebensoviele selbstständige juristische Handlungen in ReallKonkurrenz anzuneh- men wären. Rüdorff 1. c. 6.220 N. 4; Schwarze, 1. e. S. 294; Hälschner: System rc. Thl. I S. 511 ff.; Thilo: Kommentar rc. S. 187; Otto 1. e. S. 137 u. 138 Z. 1; b. Kasi.- Hof v. 19. Okt. 1874 (Stengl. XIV, 278), v. 8. Mai 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 308) bad. OHG. v. 11. Okt. 1873 (Stengl. XIII, 205); Bl. f. RA. 1875 Erg.-Bl. 7, S. 514 und 515. Theilweise anderer Meinung: Op Pen ho ff: Komm. S. 164 N. 3; Berner: Lehrbuch d. Strafrechts VI. Anfl. S. 270. 4) Eine Mehrheit strafbarer Unterlassungen ist stets unter den Begriff der Real-Konkurrenz zu subsumilen, wenn sie auch bei einer einzigen erlaub- ten Handlung vorkam, z. B. die Umgangnahme von mehreren gesetzlichen Formvorschriften bei Ver- öffentlichung eines Preßerzeugniffes. Oppenhoff: Komm. S. 167 N. 20; pr. OT. v. 13. Sept. 1871 (Oppenhoff'ß Rechtspr. XII, 448). — 5) §. 73 kommt auch in denjenigen Straffäl- len nicht in Betracht, welche zugleich die Anwen- dung einer disziplinären Ahndung gegen einen Beamten involviren und die nachfolgende Verhäng- ung der letzteren durch ihre Verfolgung und Abur- theilung nicht ausschließen, falls nicht Landesgesetze in dieser Beziehung andere Bestimmungen enthalten. Oppenhoff: Komm. S. 167 N. 19. — Die Beantwortung der Frage, ob der Begriff des sog. fortgesetzten und des damit verwandten sog. fortdauernden Verbrechens unter §. 73 ge-

164 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. stellt werden könne, wird znr Vermeidung von Wieder- holungen füglicher in einer späteren gesonderten Er- örterung über diese Begriffe ihre Stelle finden. — Von den oben Z. 2 und 3 gedachten Fällen sind solche verschiedeil, bei welchen die durch einen einheitlichen Willen getragene Handlung aus mehre- ren von einander unabhängigen Thätigkeits- akten besteht, die an sich theils einfache, theils qualifizirte Deliktsformen darbie- ten, ohne daß für dieses Zusammentreffen der Ver- letzung mehrerer Strafbestimmungen schon vom Ge- setze eine besondere Jdeal-Konkurrenz-Strafe statuirt ist, z. B. A. begibt sich in ein Zimmer, nimmt dort in rechtswidriger Zueignungsabstcht eine an der Wand hängende Taschenuhr weg, erbricht aber in gleicher diebischer Absicht auch noch eine dortselbst stehende Kassette, aus welcher er sich das darin be- findliche Geld zueiguet. Hier ist Einheit des Willens vorhanden, da die Verletzungen mehrerer Strafgesetze durch ein zusammenhängendes Handeln lediglich als die einzelnen Aeußerungen eines auf Verübung des als Ganzes erscheinenden diebischen Unternehmens gerichteten Totalwillens, mithin nicht als eines mehr- fachen selbstständigen Vorsatzes, sich darstellen, und kann wegen Mangels einer besonders vorgesehenen Konkurrenzstrafe §'. 73 angewendet werden. Dasselbe ist der Fall, wenn bei einem einseiti- gen oder mehrseitigen, indeffen völlig zusammen- hängenden Thun nur mehrere, dasselbe nach verschiedenen Seiten hin qualifizirende Umstände Zusammentreffen, ohne daß auch hiefür schon eine besondere gesetzliche Strafandrohung exi- stirt, z. B. der Dieb stiehlt eine Geldsumme aus einem Schranke mittels Einsteigens durch ein ehevor von ihm erbrochenes Fenster eines Zimmers und Eröffnung jenes darin befindlichen Schrankes mit einem falschen Schlüssel, oder A. beschädigt durch

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 165 einen einzigen Schlag seines Stockes doloser Weise mehrere dem B. gehörige Sachen, welche sich in einer öffentl. Sammlung befinden, und von denen einige zufällig da befindliche unter §. 303 fallen, die anderen aber als Gegenstände der Kunst dort aufbewahrt werden; denn auch hier ist einheitliches Handeln durch einheitlichen Willen mit Verletzung mehrerer Strafgesetze und Mangel einer besonderen Konkurrenz - Strafbestimmung vorhanden. Vgl. Oppenhoff: Komm. S. 165 N. 4; Schwarze 1. e, S. 294; Rüdor ff 1. c. S. 220 N. 4; Otto 1. c. S. 139 Z. 3 Abs. 2. — Nach Oppenhoff: Komm. S. 165 N.5 und 6 trifft §. 73 auch da zu, wo die Art der A u s f ü hru n g einer vorsätzlichen Uebelthat für sich allein schon den Tatbestand eines anderen Straffalles erfüllt, sowie wenn eine einen vollendeten Reat darstellende Handlung gleichzeitig die Merkmale des Versuches eines Ver- brechens re. derselben oder einer anderen Art in sich vereinigt. Wir können diesen Sätzen in solcher All- gemeinheit nicht beipsiichten, indem dieselben auf solche von Oppenhoff inbegriffene Straffälle nicht zu beziehen sind, bei welchen das Eine Delikt schon im Begriffe des anderen enthalten ist, weil hier — wie wir bereits oben dargethan zu haben glau- ben — von einer Verletzung mehrerer Strafgesetze, einer mehrgedachten Grundbedingung des §. 73, nicht gesprochen werden kann, ferner wo das Gesetz die Ideal-Konkurrenz selbst schon mit besonderer Strafe bedroht, da hiedurch eine weitere Berücksich- tigung derselben von selbst wegfällt, indem in den Fällen oben sub 2, a) immer nur die Hauptdelikts- form für die Bestrafung maßgebend bleibt, in jenen sub b) aber beim Wegfall des qualifizirenden oder privilegirenden (singulären) Thatbestandsmomentes

166 Zu Theil I Abschn 5 des RStGB. eine Ideal-Konkurrenz überhaupt nicht mehr in Frage kommen kann, z. B. es liegt Körperverletzung ohne Verursachung des Todes, Kuppelei ohne Anwendung arglistiger Kunstgriffe vor. — Deshalb konkurriren in diesem Sinne z. B. Mordversuch und Körperver- letzung, Raubversuch und Diebstahl, Sachbeschädigung und Vollendung oder Versuch des schweren Diebstahls nicht ideell. In allen anderen Fällen aber pflich- ten wir den gedachten Aufstellungen Oppen Hof ff s bei und kann in einem Falle, bei dem der Versuch eines Verbrechens rc. zugleich ein anderweitiges vol- lendetes Verbrechen rc. enthält, das letztere sogar das schwerer strafbare sein. Nach Vorstehendem ha- ben mithin obige Lehrsätze ihre Berechtigung z. B. beim Morde an einer Person, um sie zu berauben, und ihrer Beraubung, bei vorsätzlicher Körperver- letzung als Mittel zur Bewirkung einer Fehlgeburt, oder um eine Frauensperson widerstandslos zu machen und sie zu uothzüchtigeu, denn hier sind mehrere begrifflich von einander verschiedene Straf- gesetze mit Richtung des dolus gegen jedes der- selben — vorausgesetzt, daß derselbe nicht ein je selbstständiger sondern ein einheitlicher, so in obigen Beispielen auf Raub, Abtreibung der Leibesfrucht, Nothzucht abzielender, sei — ohne hiefür besonders statuirte Jdeal-Konkurrenz-Strafe verletzt. Schwärzet, e. S. 293; Otto 1. e. @. 138 Z. 2; b. Kass.-H. v. 4. Jan. 1873 (Bl. f. RA. 1873 S. 310 und 311); pr. OT. v. 1. April 1875 (Goltd. A. XXIII, 321); v. 16. Juni 1868 (Oppenh. Rechtspr. IX, 454); v. 31. Mai 1869 (Oppenh. Rechtspr. X, 364). Vergleiche auch v. Holtzendorff: Str.-R.-Ztg. XII, 145; Rüdorff 1. e. S. 221 N. 6 (s. jedoch oben Z. 1 Hins, der Motivirung).

Zu Thcil I Abschn. 5 des RStGB.

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Wenn dagegen eine Strafthat zu dem Behufe verübt wird, um hiedurch die Begehung einer ande- ren, sodann selbstständig zu verübenden Strafthat nur vorzubereiten oder zu erleichtern, so ist nicht Ideal- sondern vielmehr Real-Konkurrenz ge- geben, z. B. Jemand tödtet heute irgendwo den Hofhund, um später desto sicherer dortselbst einen Diebstahl begehen zu können, wobei Sachbeschädig- ung und Diebstahl real konkurriren; es ist hier kein einheitliches Handeln gegeben. Da §. 73 nicht, wie ausdrücklich §. 74, blos Verbrechen und Vergehen voraussetzt, so sind die Grundsätze der Ideal-Konkurrenz allen strafbaren Handlungen, sonach auch den Uebertretnngen gegenüber, anzuwenden' und ist es für diese Anwen- dung gleichgiltig, ob die verschiedenen Straffälle durch das RStGB. oder durch Spezialgesetze vor- gesehen sind. Oppen hoff: Komm. S. 165 N. 7; Schwarzei. c. S. 293; Ottol. e. S. 139 Z. 4; pr. OAG. v. 5. Juli 1873 (Goltd. A. XXI, 499). Vergl. auch Oppen Hof ft s Komm. S. 165 und 166 N. 9, 10 und 11 hinsichtlich der Frage der Ideal-Konkurrenz bei Abgabenhinterzieh - nngen, der Konkurrenz einer Gew erbe-Polizei- Kontravention mit einer Zuwiderhandlung gegen Steuergesetze, dann bei Zuwiderhandlungen gegen zur Abwendung einer ansteckenden Krankheit erlassene Einfuhrverbote. —

(Schluß folgt.)

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 16. - 29. Februar
Zur Prozess-Ordnung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses 16. —29. Februar. Mit einem Nachtrage vom 8. Februar. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 7 Abs. 2 Ziss. 2. Siehe Oblig.- Recht, Verbürgung für eine Schuld aus einem Handelsgeschäft. Art. 106 u. 109 bei Theilungsktageu. Aus der rechtlichen Natur des einer solchen Klage zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses folgt, daß für jede Partei die gleiche rechtliche Veranlassung vor- liegt, durch freiwilliges Anerbieten der Abtheilung die Anrufung des Richters um Erlassung eines Theilungsurtheiles überflüssig zu machen, daß an dem von einer Partei anhängig gemachten Thei- lungsprozesse, welchem von keiner Seite ein Thei- lungsanerbieteu vorausging, beide Parteien die gleiche schuldhafte Veranlassung tragen, und daß beide Parteien, wenn die Theilung erst im Laufe des Prozesses durch Vereinbarung oder richterlichen Ausspruch zu Stande kommt, als gegenseitig unter- liegend bzw. obsiegend zu erachten sind. Wenn dagegen Kläger seiner Seits schon bei dem Vermittlungsversuche vor der Gemeindebe- hörde die Auflösung der Gemeinschaft angeregt, der Beklagte aber diese verweigert hat, dann hatte Kläger seinerseits alles gethan, wozu ihn seine recht- liche Stellung aus dem Miteigenthume dein Be- klagten gegenüber veranlaßte, und er war nicht nur zur Klagestellung aus Theilung, sondern auch, nach

Neuere oberstrichtcrliche Erkenntnisse. 169 und trotz dem in der Klagebeantwortung erfolgten Zugeständnisse des Beklagten in der Hauptsache, noch wegen des Kostenpunktes zur Provozirnng eines richterlichen Urtheils genöthigt, so daß unter dieser Voraussetzung der Beklagte allein als der sämmtliche Kosten schuldhaft veranlassende unterlie- gende Theil anzusehen ist. — Urth. v. 15. Febr. HVNr^ 2796. Art. 840. Nachdem über den F. bereits das Gantverfahren eröffnet war, ließ ein Gläubiger bei demselben verschiedene Mobilien mit Beschlag be- legen. Dagegen wurde Widerspruchsklage erhoben und zwar nicht bei dem Gantgerichte, sondern bei dem Bezirksgerichte M., in deffen Sprengel jene Beschlagnahme stattgefunden hatte. Das angegan- gene Gericht wies die Klage von hier ab, 'weil die Entscheidung von der Frage abhänge, ob die mit Beschlag belegten Sachen zur Gantmasse ge- hörten oder nicht, diese Frage aber nur vom Gant- gerichte entschieden werden könne. Dieses Urtheil wurde aus folgenden Gründen vernichtet: Durch die Bestimmungen in Art. 1173, 1208 u. 1218 der Proz.-O. werde die Anwendbarkeit der in Art. 840 a. a. O. ausgesprochenen Regel nicht ausgeschlossen. Nur das in diesem Art. bezeichnet Bez.-Gericht habe über alle im Vollstreckung sver- fahren sich ergebenden Anstände zu entscheiden, und von dieser Regel sei nur in den in der Proz.-O. besonders hervorgehobenen Fällen eine Ausnahme statuirt, ein solcher Ausnahmsfall aber komme unter den von der Proz.-O. über das Gantverfahren ge- gebenen Vorschriften nicht vor. Im Gegentheile aus Art. 1179 erhelle, daß das Gesetz Ausnahmen von der dort statuirten Competenz des Gantgerich- tes zulasse, und solch eine Ausnahme statuire der Art. 840 namentlich in den in Art. 1207 bezeich-

Civilrechtliche Entscheidungen

1T0 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. neten Fällen. Das Bez.-Ger. M. habe zunächst nur über die Frage zu entscheiden, ob die abge- pfändeten Gegenstände sich ihrer Natur nach als Exekutionsobjekte qualifizirten, ob die Vorbedingun- gen für eine Widerspruchsklage gegeben und ob die dagegen erhobenen Einwendungen begründet seien. Die Behauptung aber, jene Gegenstände seien Be- standtheile der Gantmasse, bilde eine exeept. ex Me tertii, und müsse es fceu Gantgläubigern oder den, Vertreter der Gantmasse überlassen werden, ob sie jene Gegenstände für diese reklamiren wollen. — Urth. v. 19. Febr. HVNr. 2870.

IL. Zivilrechtliche Entscheidungen.

Sachenrecht. Rechte des k. Aerars auf in einem öffentlichen Flusse entstandene Inseln nach dem Bayr. Landrechte. Darüber hat der OGH. sich also ausgesprochen: Nach Thl. II cap. 3 §. 11 sollen in einem Flusse anschüttweise entstandene Inseln zwischen denen, welche mit ihren Gründen dieß- und jenseits zunächst am Wasser liegen, a proportione getheilt werden, und es soll nach §. 10 a. a. O. dem Fiskus an dem, was er der Inseln halber hergebracht hat, hiedurch nichts benommen sein. Dieser Vorbehalt bezieht sich nach Anm. g mit i zu K. 11 lediglich auf öffentliche Flüsse, und diese gehören nach §. 5 eap. 1 Thl. II u. Anm. hiezu Nr. 6 u. 8 zu den landesherrlicher! Regalien und zum Eigenthume des Staates. Darüber jedoch, welche Rechte dem Staate in Be- zug auf solche Flüsse zustehen, deren Gebrauch Jeder- mann zugänglich ist, sind in den Anm. zur alleg. Gesetzesstelle nur spärliche Aufschlüsse enthalten, und ist in Anm. Nr. 4 <i insbesondere hervorgehoben,

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 1T1 daß die namhaft gemachten Rechte per observan- liam localem, pacta, privilegia, leges regni fundamentales et alia jura singularia vielmal ihren Abfall leiden. Bezüglich der Frage, worin namentlich die hergebrachten Rechte des Staates an Jnfeln in öffentlichen Flüssen bestehen, ist in der Anm. i zu Ldr. Tbl. II e. 3 §. 11 auf die Anm. I zur GO. v. 1753 cap. 1 §, 13 verwiesen und hier ist der Satz aufgestellt, daß öffentliche Wasser- ströme jure germ. hod. unter die Regalia gehören und der Grund und das Ufer, worin der Strom gehet, pro parte fluminis gehalten, mithin auch eodem jure wie der Strom selbst unter die Re- galia gerechnet werden, daher aber das Recht des Staates auf die Inseln rührt, soferne nicht etwas Anderes hergebracht ist. Diese Ansicht hat übrigens im Texte des Landr. Anerkennung nicht gefunden. In solchem — Thl. II c. 3 §. it u. 10 — sind nämlich nicht für Inseln in öffentlichen und in Pri- vat-Flüssen allgemeine Bestimmungen dahin getrof- fen, daß für jene der Grundsatz gelten solle, sie ge- hören dem Staate, und für diese der Grundsatz, sie gehören den Angrenzern; als leitender Grundsatz ist vielmehr anerkannt, daß in Bezug auf Inseln überhaupt die Angrenzer als berechtigt gelten sollen, und diesen Grundsatz will das Gesetz auch auf In- seln in öffentlichen Flüssen zur Anwendung gebracht haben, und es hat nur dem Fiskus, welcher in die- ser Richtung manche Rechte hergebracht hatte, die Möglichkeit geben wollen, auf Grund bestehenden Herkommens, welches nach Anm. i zu §. 11 nicht überall gleichförmig war, seine etwaige Rechte den Angrenzern gegenüber zur Geltung zu bringen. Es steht dahin, ob sich zur Beseitigung des von einem Angrenzer auf eine Insel in einem öffent- lichen Fluffe erhobenen Eigenthumsanspruches auf diesen Vorbehalt nur der Fiskus oder auch eine

172 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. dritte Person berufen dürfe *), jedenfalls aber liegt es, wenn man selbst letzteres annimmt, nicht in der Aufgabe desjenigen, welcher sein Recht auf eine für ihn gesetzlich sprechende Regel stützt, das Nichtbe- stehen einer hievon abweichenden Ausnahme zu be- haupten, sondern es muß jener, welcher die Anwen- dung jener Regel wegen Bestehens eines Ausnahme- grundes beseitigen will, das abweichende Herkommen für sich anführen und nöthigen Falles auch Nach- weisen. Indem das App.-Ger. gleichwohl in eine Wür- digung der Frage, ob für den Fiskus ein vom §.11 a. a. O. abweichendes Herkommen bestehe, eingegangen ist, diesem Herkommen den Umfang, Fiskus sei bis zum Nachweise des Gegentheils als berechtigt in Bezug auf alle Inseln in öffentlichen Flüssen zu betrachten, zugeschrieben hat, und hie- durch in Verbindung damit, daß der Kläger ein abweichendes Herkommen nicht behauptete, zu einer Abweisung der auf Ldr. Thl. II e. 3 §.11 ge- stützten Klage gekommen ist, hat es diese Gesetzes- stelle in Verbindung mit §. 10 a. a. O. unrichtig ausgelegt und angewendet. — Urth. v. 19. Febr. HVNr. 2792. Obligationenrecht. Ueber Verbürgung für eine Schuld aus einem Handelsgeschäft. Art. 7 Abs. 2 Ziff. 2 der Proz.-O. Für eine eine Schuld, welche zweifellos als ein Handelsge- schäft sich darstellte, hatte sich ein Nicht-Kaufmann verbürgt. Als nun der Gläubiger gegen den Bür- gen klagte, fragte es sich, ob diese Klage vor das Handelsgericht gehöre? und diese Frage wurde aus folgenden Gründen verneint: Einem solchen Ge-

*) Es hatte ein Adjazent gegen den andern geklagt und zwar wegen einer vor 1852 entstandenen Insel.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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schäfte könne ans Seite des Bürgen die Eigenschaft eines Handelsgeschäftes nur dann beigeiegt werden, wenn auch der Bürge Kaufmann fei, gegen welchen erst zufolge dieser Eigenschaft die in Art. 274 des HGB. aufgestellte Rechtsvermuthung spreche, aber hier nicht zutreffe. Wenn auch auf die fragliche Bürgschaft die über Handels-Geschäfte bestehenden Bestimmungen nach Art. 277 a. a. O. in Be- ziehung auf beide Kontrahenten gleichmäßig anzu- wenden seien, so werde doch hiedurch die für die Frage der Zuständigkeit maßgebende Bestimmung des Art. 7 Abs. 2 der Proz.-O. nicht berührt. Die Unterscheidung, daß die von einem Nichtkaufmanne geleistete Bürgschaft doch immerhin eine Handels- sache, wenn auch auf seiner Seite kein Handels- geschäft sei, und als Handelssache die handelsge- richtliche Zuständigkeit begründe, lasse sich mit den Bestimmungen des Einf.-Ges. zum HGB. nicht in Einklang bringen; denn in Handelssachen werde diese Zuständigkeit nicht ausnahmlos begründet, son- dern nach Art. 62 a. a. O. nur vorbehaltlich des Art. 64, und kraft dieses in den Art. 7 Ziff. 2 der Proz.-O. aufgenommenen Vorbehaltes sei bei Kla- gen gegen Nichtkaufleute aus Handelsgeschäften die Zuständigkeit der Handelsgerichte davon abhängig, daß das Geschäft, aus welchem geklagt werde, auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft (Art. 271—276 des HGB.) sei, nicht aber davon, daß das Geschäft unter den allgemeinen Begriff einer Handelssache falle. Die accefforische Natur der Bürgschaft als Nebenobligation sei für die Zu- ständigkeitsfrage nicht entscheidend. In Art. 63 Ziff. 9 des Einf.-G. sei genau bestimmt, wie fern Rechtsverhältnisse, welche bezweckten, dem Gläubiger Sicherheit zu verschaffen, unter den Begriff einer Handelssache zu stellen seien. Unter diesen Rechts- verhältniffen sei die Bürgschaft nicht begriffen, und

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisie.

die dort hinsichtlich der Bestellung eines Faustpfan- des . getroffene spezielle Bestimmung dürfe nicht analog auf audere dem gleichen Zwecke dienliche Nebenverträge angewendet werden. Allerdings könne, wenn der Bürge nicht blos die Bürgschaft sondern auch die Hauptschuld bestreite, ein zur handelsge- richtlichen Kompetenz gehöriger Streitpunkt in Mitte treten, allein für diesen Fall sei in Art. 11 Abs. 2 der Proz.-O. Vorsorge getroffen. — Urth. v. 19.Febr. HVNr. 2834. Schmerzensgeldforderung. Das deutsche Recht und übereinstimmend mit diesem das gern. R. in seiner jetzigen Entwicklung und die Gerichtspraxis räumen dem Verletzten außer dem Ersätze des Ver- mögensinteresses auch einen Anspruch auf Schmer- zensgeld ein, und zwar ohne Unterschied zwischen Commissions- und Ommissions-Delikten. — CCC. Art. 20; Seusfert, Pand. §. 402 Z. 9; Holz- schuher, Cas.-Bd. II Abth. 2 S. 984; Wind- scheid, Pand. §. 455 Z. 7, Bd. II S. 650; Bl. f. RA. Bd. XIX S. 154, 155; Bd. XLI S. 46, 47; Smlg. Bd. 4 S. 666. — Urth. v. 26. Febr. HVNr. 2893. Theilweise Gemeinschaftstheil un g. Es wird für rechtlich unzulässig erachtet, eine gemein- schaftliche Sache mir zum Theile richterlich zu thei- len und deßhalb die Theilung, wenn sie nur zum Theile geschehen kann, für im Ganzen unstatthaft gehalten. Es besteht aber keine gesetzliche Bestim- mung, welche eine solche theilweise Theilung ver- bietet. L. 19 §. 1 D. 10. 3 li. c. 5 C. 3. 37 enthalten ein derartiges Verbot nicht. Steht aber einerseits einer theilweisen Theilung kein Ge- setz entgegen, so spricht andererseits der Zweck des Gesetzes für dieselbe. Dieser ist nämlich nach 1.77

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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§. 20 D. 31 u. e. 2 C. 10. 34, die Uneinigkeiten, welche ans der Gemeinschaft zu entstehen pflegen, zu beseitigen, und dieses wird wenigstens theilweise erreicht, wenn die gemeinschaftliche Sache, soweit es möglich ist, abgetheilt wird. — (Aus diesem - Grunde wurde die theilweise Theilung eines zwei Hausbesitzern gemeinschaflichen Hofraumes oberstrich- terlich gebilligt). — Urth. v. 28. Febr. HVNr. 2864. Familienrecht. Ueber die Wirkung der Auflösung der Würzburger ehelichen Güter- gemeinschaft Dritten gegenüber. Ueber die Frage, ob die vertragsmäßige Auflösung einer nach Würzburger Landr. bestandenen Gütergemeinschaft Dritten gegenüber erst mit der Veröffentlichung jener Aufhebung wirksam werde, hat sich der OGH. dahin ausgesprochen: Das Würzb. R. ent- halte keine Bestimmungen, wodurch die Publikation der Aufhebung der GG. zur Erlangung von Wirk- samkeit gegenüber Dritten vorgeschrieben wäre, — Bl. f. RA. Bd. 20 S. 226'— nnd auch im gem. R. bestehe ein dieses bestimmender Rechtssatz nicht. — Wächter, Arch. f. civ. Pr. Bd. 25 S. 57; Runde, deutschere!. GR. K. 164, 165; Mittermaier, d. Pr. R. §. 406; Roth, bayr. Ldr. Bd. I §. 62. — Anderer Meinung seien wohl Beseler, Syst, des d. Pr. R. Bd.'ll S. 446 und zum Theile auch Eichhorn, d. Pr. R. §.307 und v. Holzschuher, Kas. Bd. I S. 497 Z. 4 und S. 500 Z. 4; allein dieser Meinung könne nicht beigestimmt werden. Da dieselben Gesetze, welche die GG. als Regel aufstellten, den Ehe- gatten gestatteten, diesen Güterstand beliebig zu ändern, so sei der Gläubiger nicht berechtigt, voraus- zusetzen, daß die Gatten, mit denen er kontrahire, den gesetzlichen Güterstand nicht geändert hatten. Wo ein solches Recht einräumendes besonderes Ge-

176 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. setz nicht bestehe, habe sich Jeder des Güterstandes der Ehegatten, mit denen er in Verkehr trete, zu vergewissern. — kr. D. 19 d. reg. jur. — Indem trete nach Würzb. R. nicht stets sofort mit Eingehung der Ehe die GG. ein, und könne diese nicht nur durch beiderseitige Uebereinstimmung der Gatten und richterliches Erkenntniß, sondern auch durch den Tod aller Kinder und durch Grundtheilung aufge- hoben werden, so daß jedenfalls nach diesem R. die Folgerung nicht bestehe, es gelte die gesetzliche GG. in allen Fällen, wo deren Aufhebung nicht öffentlich bekannt gemacht worden sei. Durch Art. 48 Abs. 3 des Not.-Ges. sei an den gesetzlichen Be- stimmungen über die GG. nichts geändert und die Bekanntmachung der Ausschließung derselben da, wo jene nicht ohnehin gesetzlich statuirt sei, nicht vorgeschrieben. — Urth. v. 8. Febr. HVNr. 2766. Erbrecht. Die wenn auch aus der Dispo- sition nicht selbst ersichtliche Uebergehung von Noth- erben in einem Testamente beeinträchtigt gleich einem äußern Mangel die Fehlerfreiheit desselben und schließt somit den Besitzerwerb aus, da in diesem Falle, die Existenz der Notherben vorausgesetzt, ein Mangel in der Erbeinsetzung vorliegt Bayr. Landr. Thl/HI cap. 1 §. 10 u. Not. 6*lit. d. — Urth. v. 21. Febr. HVNr. 2709.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm ök Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 3. Juni 1876
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 16. März
Zur Prozess-Ordnung

Samstag den 3. Juni 1876. 41. Jahrgang. M LL

Dr. I. A. Seuffett's Hlätter kür HechtsWkendung zunächst in Bayern.

Inhalt: UebersichL über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des ober- sten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilpro- zesses vom 1. —16. März. — Uebersicht über die wichtigeren Er- gebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegen- ständen des Strafrechts Ln der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. De- zember 1875. (Fortsetzung.)

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Livit- rechtes und Civüprozesses 1.-16. März. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 608. Siehe unten Obligat.-Recht. 0peri8 novi nunciatio. Art. 687 mit 157. Wenn auf Grund Proz.-O. Art. 157 die Verbindung mehrerer Streitsachen, wenn auch verschiedener Personen, vom Gerichte un- geordnet ist, so kommt derselben die nemliche Wirkung wie einer Klagenhäufung zu, und daraus folgt, daß die in den verbundenen Sachen gemeinsam ergan- gene Entscheidung als einheitliches Urtheil aufgefaßt werden müsse, und daß hier der Art. 687 Abs. 2 der Proz.-O. Anwendung finde. Urth. v. 11. März HVNr. 2896. Art. 966 u. 856. Bezüglich der Ansprüche eines Gläubigers hatte die W. 3000 st. bei dem einschlägigen Gerichte kautionsweise hinterlegt und dieses das Depositum bei der k. Bank angelegt. Neue Folge XXI. Band.

178 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Nun ließ ein anderer Gläubiger der W. die 3000 fl. bei dem Vorstande der Depositenkommission jenes Gerichtes mit Vollstreckungsarrest belegen und erhob dann gegen die W. Arrestrechtfertigungs- und Ein- weisungsklage. Der angegangene Richter wies diese Klage zurück, weil nicht auf dem Wege des Arrestes sondern auf dem Wege der Mobiliarpfändung hätte vorgegangen werden sollen. Es wurde dieses Ur- theil vernichtet aus folgenden Gründen: Die 3000 fl. seien ein Depositum, und zwar ein Depositum insulare, da eine res fungibilis deponirt und dem Depositare der Gebrauch still- schweigend eingeräumt worden sei; denn es sei ja das Geld unverschlossen deponirt worden. — Bahr. Landr. Thl. IV e. 2 §. 8. — Somit habe das Depositum von der Zeit der Uebergabe an die Na- tur eines Darlehens angenommen. Zudem habe das Gericht über das Depositum verfügt und nach §. 24 der Depositalordnung v. 28. Mai 1862 die hinterlegten 3000 fl. an die Bank übersendet, so daß kein Zweifel bestehen könne, daß die hinterlegten 3O0O fl. nicht mehr das Eigenthum der W. seien und diese nur ein Forderungsrecht auf Rückzahlung einer gleich großen Geldsumme habe. Da nun eine Pfändung bewegliche, dem Schuldner gehörige Sachen voraussetze, Forderungen aber nach Proz.-O. Art. 966 dem Arreste unterlägen, so sei diese Gesetzesstelle durch Nichtanwendung und Art. 856 a. a. durch unrichtige Anwendung verletzt. Eigenthümerin des Bankscheines sei die W. nicht, denn, wie fest- gestellt, laute derselbe auf das Gericht N. als Gläu- biger, und abgesehen davon sei dieser Bankschein kein als Waare verkäufliches Kreditpapier, habe nur den Werth eines Beweisdokumentes, und sei deßhalb eine Pfändung an demselben unzulässig. Urth. v. 14. März HVNr. 2775.

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Zu §. 73 des Hypothekem gesetzes. Auf Anrufen des N. war der Zwangs- verkauf des Anwesens des B. beschlossen und in dessen Folge im betr. Hyp.-Buche Foliensperre am 10. Dez. 1869 eingeschrieben worden. Am 27. dess. Mts. wurde auf ®runb. eines notariellen Schuld- und Hyp.-Briefes auf jenem Anwesen für ein von G. dem B. gegebenes Darlehen Hypothek vorgemerkt. Der beschlossene Zwangsverkauf un- terblieb. Im Jahre 1873 aber wurde das An- wesen auf Andringen eines anderen Gläubigers mit Beschlag belegt, diese Beschlagnahme im Hyp.- Buche eingetragen, und am 31. Aug der Zwangs- verkauf vollzogen. Die am 10. Dez. 1869 einge- schriebene Foliensperre wurde wegen erfolgter Be- zahlung des N. am 18. Febr. 1874 gelöscht, und zwar noch vor der mündlichen Verhandlung über die gegen den Vertheilungsplan erhobenen Einwen- dungen. Nun fragte es sich um die Lokation der Forderung des G., nämlich ob der unterm 10. Dez. 1869 eingetragenen Foliensperre die Bedeutung des im §. 73 des Hyp.-Ges. erwähnten Verbotes bei- gelegt werden könne? ob dem im bloßen Exekutions- verfahren erlassenen Verbote eine weiter gehende Bedeutung zu vindiziren sei, als selbst dem im Präliminarverfahren des Konkurses vor wirklicher Eröffnung desselben erlassenen, blos als provisori- sches anzusehenden — (Gönner, Com. z. HG. Bd. 1 S. 559; Lehner, d. HR. Bd. 1 §. 40) — Verbote? Hierüber hat sich der OGH., die Lokation der fraglichen Forderung unter den Hypo- theken billigend, also ausgesprochen: Daraus, daß nach älterem Proz.-R. unter dem Worte „Vergantung" das bei dem öffentlichen Zwangsverkaufe eines Gutes stattfindende Verfahren

180 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. verstanden werde, und daß auch noch in der GO. v. 1753 jener Ausdruck in gleicher Bedeutung mit Zwangsfeilbietung von unbeweglichen Sachen ge- braucht sei, folge nicht, daß für das aus Anlaß der gerichtlichen Verfügung der Feilbietung eines Gutes zu pflegende Verfahren die allgemeinen Vorschriften der G.O. über den Prozeß des Universalkonkurses maßgebend gewesen seien. Das Subhastationsver- fahren, soweit solches außer dem Konkurse eingetre- ten, habe vielmehr dem Schuldner eine ganz an- dere Stellung als im Universalkonkurse zugewiesen, und sich nur innerhalb der Grenzen zu bewegen ge- habt, welche durch die Regeln des Exekutionsver- fahrens überhaupt und des Hyp.-Ges. gegeben waren. Von einer analogen Anwendung der Vorschriften des Universalkonkursprozeffes auf das bloße Exeku- tionsverfahren wie auch auf den Partikularkonkurs im Sinne der GO. könne eine Rede nicht sein. Es könne daher nur auf die rechtlichen Wirkungen ankommen, welche sich an das Exekutionsverfahren knüpfen, wenn ermessen werden solle, welche Eigen- schaft einem in einem solchen Verfahren erlassenen Belastungs- und Veräußerungs-Verbote zustehe, und hier habe das Appell.-Gericht vollkommen Recht, wenn es angenommen, daß weder im §. 7 eap. 18 der GO. noch in den Novellen v. 1819 u. 1837 ausgesprochen sei, der Beschluß auf Zwangsverkauf außer dem Universalkonkurse habe den Verlust des Dispositionsrechtes des Schuldners über das Immo- bile zur Folge, und mit diesem Beschlüsse sei vom Richter ein Belastungs- und Veräußerungs-Verbot zu erlaffen. Ein solcher Beschluß und deffen Ein- tragung im Hyp.-Buche erscheine immer nur als eine provisorische Maßregel. Das Hyp.-Ges. aber habe die im §. 73 ausgesprochene Folge, wie aus §. 118 Abs. 1 erhelle, nur an das gerichtliche Ver- bot im Konkursverfahren geknüpft, und habe mit der

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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gegebenen Vorschrift auch nur dieses Verbot begrei- fen können, da es in der damals bestehenden Pro- zeßgesetzgebung die Anordnung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes gar nicht vorgefnnden habe. Urth. v. 4. März HVNc. 2710. Obligationenrecht. 0 peri 8 novi n u n- ciatio. Wenn auch nach RR. bei der operi8 novi nunciatio eine Bescheinigung des Rechtsver- hältnisses, kraft dessen sich der Implorant zur Ver- hinderung des Baues berechtigt hält, nicht erforder- lich ist, so ist dieses Erforderniß doch im Prozeß- rechte begründet, und muß in allen zur Erlassung einer Vorsichtsverfügung sich eignenden Fällen ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit des materiellen, den Provisionalantrag stützenden Rechtsgrundes einge- halten werden, und bei der operis novi nunc., wenn die Verhinderung des neuen Bauwerkes bei dem Richter nachgesucht wird, handelt es sich um einen den provisorischen Verfügungen angehörigen Gegenstand. Urth. v. 3. März HVNr. 2858*). Zum Wildschadensersatzgesetze. Zeit des Beweisanerbietens. Bezüglich der Klage auf Wildschadensersatz mag es für die Parteien wohl als nahezu unerläßlich erscheinen, sofort nach Entstehung des behaupteten Schadens und dann wieder zur Zeit der Erndte die nöthigen Beweis- handlungen zu veranlaßen. Allein die Art. 7 u. 8 des Ges. v. 15. Juni 1850 verfügen doch nicht, daß dieser Beweis sofort zu den betreffenden Zei- ten Lind daß namentlich immer gerichtlicher Augen- schein vorgenommen werden müsse, und noch weni-

*) Wir bezweifeln sehr die Richtigkeit dieses Ausspruches, da aus nach bestimmten civilrechtlichen Vorschriften zu beurtheilende Rechtsinstitute die allgemeinen pro- zessualen Grundsätze über Vorsichtsverfügungen nicht wohl anwendbar sind.^

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Neuere ob erstrichterliche Erkenntnisse.

ger drohen sie für den Unterlassungsfall den Aus- schluß späterer Beweisaufnahme oder aber der Schadensersatzklage an. — Vgl. Verh. d. K. d. A. 1850 Beil. Bd. 3 S. 376 ff. — Es verweist daher auch Art. 11 a. a. O. bezüglich des Ver- fahrens auf die für die Civilrechtsftreitigkeiten be- stehenden Vorschriften einfach hin. Nun ist freilich in der Proz.-O. Art. 347—352 eine sofortige Be- weisaufnahme — Beweis zum ewigen Gedächtnisse — noch vor Einleitung des Rechtsstreites vorge- sehen. Allein auch hiemit ist bei derartigen dring- lichen Fällen nicht die Vorschrift sofortiger Beweis- aufnahme eine zwingende, sondern es ist das betr. Verfahren den Parteien anheimgegeben. — Vgl. Art. 351 a. a. O. — In Fällen, 'wie sie Art. 347 n. f. im Auge haberr, und zu denen in Rücksicht auf Art. 7 ’u. 8 des Ges. v. 15. Juni 1850 wohl auch die Entschädigungsforderungen aus Wild- schäden gehören werden, wird es daher immer am sichersten für die Parteien sein, wenn sie eine sofor- tige Beweisaufnahme provoziren; allein ein Zwang hiezu besteht nicht. Es muß die betr. Partei auch später noch immer zum Beweise zugelassen werden, insofern natürlich ihr Beweisanerbieten erheblich und zur Feststellung der Entstehung des Schadens und der Höhe desselben geeignet ist, und es kann durch solche spätere Beweiszulassung dem anderen Theile nicht wohl Nachtheil zugehen, da, wenn auch die Führung des Gegenbeweises erschwert sein sollte, es der freien Würdigung des Gerichtes anheimge- geben ist, ob der Hauptbeweis geführt ist und es demselben unbenommen bleibt, auf die durch das Verschulden der einen Partei der anderen geschaf- fene schwierigere Beweislage bei Prüfung des Be- weisresultates geeignete Rücksicht zu nehmen. Aus diesen Gründen wurde ein Urtheil ver- nichtet, welches in einer Wildschadensersatz betreff

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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senden Sache den längere Zeit nach Eintritt des angeblichen Schadens angebotenen Beweis für pro- zessual nicht mehr zulässig und die Klage für ver- spätet erachtet hatte. Urth. v. 11. März HVNr. 2828. Erbrecht. Ort der Nachlaßverhandlung. Wenn ein bayrischer Staatsangehöriger sein Domi- zil im Auslande aufgeschlagen hat, und während er da domizilirte verstorben ist, begründet sich durch den tatsächlichen Bestand des Domizils die Zu- ständigkeit des Wohnortsgerichtes für die Verlassen- schaftsbehandlung, ohne daß etwas darauf anzukom- men hätte, daß etwa der Verstorbene seine Staats- angehörigkeit in Bayern noch nicht verloren hat, oder ein Theil seines Nachlaffes sich in Bayern be- findet. Urth. v. 13. März HVNr. 2970. Correspektive Testamente, deren Vor- aussetzungen und Wirkungen. Zur Lehre der Erbeinsetzung in re eertu. Ein wechsel- seitiges Testament wird dadurch zu einem korrespek- tiven, daß eine jede der von den beiden Testatoren geschehenen Erbeinsetzungen blos um der von dem andern geschehenen Erbeinsetzung wegen und unter der Voraussetzung geschieht, daß der andere sein Testament nicht ändern werde, — Weiske, Rechts- te;. Bd. 10 S. 891 — oder, wie Seuffert in in seinen Pand. Bd. 3 S. 157 sich ausdrückt, wenn jeder der vereinigten letzten Willen nur gelten soll, insofern der andere nicht widerrnfen wird. Die Absicht der Testirenden, ein korrespektives Testament errichten zu wollen, muß entweder aus- drücklich erklärt sein, oder aus den Umständen deut- lich hervorgehen, und dieser Wille ist stillschweigend unverkennbar dann gegeben, wenn die Verfügung der beiden Testatoren nicht allein zum Besten des Überlebenden, sondern auch zum Besten der beider- seitigen Verwandten oder eines Dritten gereicht, an welche nach Ableben des Letztlebenden das Vermö-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

gen beider Ehegatten kommen soll. — Meiste a. a. O. — Wenn auch das RR. den Grundsatz aufge- stellt hat: Nemo potest sibi legem dicere, ne a priore voluntate recedere ei liceat, so hat doch dieser Grundsatz in Deutschland, wo die Erb- folge ebensowohl durch Testamente als durch Erb- verträge bestimmt werden konnte, niemals volle Kraft erlangt, und wenn auch die Frage der Wider- ruflichkeit wechselseitiger Testamente noch gegenwär- tig in vielfacher Beziehung eine bestrittene ist, so stimmen doch Theorie und Praxis dahin überein, daß wenigstens dann, wenn der Ueberlebende das korrespektive Testament nach dem Ableben des Vor- verstorbenen anerkannt und darnach die Erbschaft angetreten hat, ein solches Testament nach Ana- logie der Erbverträge zu beurtheilen sei. — Seuf- fert, Arch. Bd. 9 Nr. 180; Holzschuher, Kas. Bd. 2 S. 367 u. f. Lag es im Sinne der beiden Disponenten, daß ihr beiderseitiges Vermögen gleichsam als eine Masse angesehen und nach dem Tode des Ueber- lebenden unter gewissen Personen, als ob es nur eine Erbschaft wäre, vertheilt werden solle, so er- scheint das ganze gemeinschaftliche Vermögen im Hinblicke auf die Belastung als ein Universalfidei- kommiß zu Gunsten der Nacherben, und durch die Erbschaftsantretung entsteht alsdann für den über- lebenden Ehegatten die Verpflichtung, das Testa- ment seinem ganzen Inhalte nach zu erfüllen. — Bl. f. RA. Bd. 13 S. 363; Glück, Com. Bd. 38 S. 238; Seuffert, Arch. Bd. II Nr. 72, IV. 64, VI. 221. — Diefe Verpflichtung des Ueber- lebenden kann füglich als eine oblig. quasi ex contractu aufgefaßt und beurtheilt werden, da kr. 55 §. 2 D. 36, 1 c. 16 §. 1 C. 6, 23 fr. 3 §. 3 fr. 4 O. 42, 4 dem Testamentserben, welcher

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 185 das Testament anerkannt und die Erbschaft ange- treten hat, die Befolgung aller testamentarischen Verfügungen aus dem Grunde zur Pflicht macht, weil er mit dem im Testamente durch Legate oder Fideikommisse bedachten Interessenten in' ein ver- tragsmäßiges Verhältniß getreten ist. Wenn einzelne Rechtslehrer die Ansicht auf- stellen, daß der Ueberlebende auch nach der Antre- tung der Erbschaft des zuerst Verstorbenen freies Dispositionsrecht über sein eigenes Vermögen be- halte und nur das von dem Vorverstorbenen auf ihn gekommene zurückzugeben oder dem fideikom- miffarisch Substituirten hinauszugeben habe, so har- monirt diese Ansicht nicht mit dem Grundsätze: 8eme1 haer68 semper haeres. Wenn in mehreren Entscheidungen deutscher Gerichtshöfe die Ansicht Geltung erlangt hat, daß, wenn auch das Testament zweier Eheleute sich als ein korrespektives darstellt, die Verpflichtung des überlebenden Ehetheils zum unverbrüchlichen Fest- halten der in diesem Testamente auch über seinen Nachlaß getroffenen Verfügungen wegen mangeln- den Interesses des Vorverstorbenen sich nicht auf diejenigen Anordnungen erstrecke, welche lediglich zu Gunsten der Verwandten des Ueberlebenden getrof- fen wurden — Seuffert, Arch. Bd. XV Nr. 140 IV. 64 — so ist dagegen zu bemerken, daß unter Umständen die Willensmeinung des Vorverstorbenen auch recht wohl gerade darauf gerichtet gewesen sein kann, dem einen oder dem anderen Verwandten des anderen Ehetheiles eine Zuwendung zu machen, und daß auf die gedachte Rechtsansicht jedenfalls dann sich nicht berufen werden kann, wenn — (wie im vorgelegenen Falle) — der bedachte Verwandte zu den beiden testirenden Ehegatten in gleichem Grade verwandt ist. Nebenbei wurde sich über kr. 59 §. 3 D. 28, 5

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875

186 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. dahin ausgesprochen: Ein Vergleich dieser Stelle mit kr. 35 pr. §. 1 u. 2 a. a. O. ergebe, daß erstere Stelle nur dann zur Anwendung zu kom- men habe, wenn die übrigen Erben nicht auf res eertns sondern nach Quoten eingesetzt seien, daß aber im Falle der Einsetzung mehrerer Erben nur auf einen bestimmten Gegenstand bei dem Wegfalle eines Erben jeder der in re eerla Eingesetzten die- sen Gegenstand als Prälegat bekomme und der übrige Nachlaß gleich getheilt werde. — Seuffert, Pand. Bd. 3 S. 177; Arch. Bd. 7 Nr. 335; Glück, Com. Bd. 40 S. 179; Vangerow, Leitf. Bd. 2 S. 159. — klebrigens könne allerdings in einem einzelnen Falle die Auslegung gerechtfertigt sein, daß der Erblasser durch die Zuweisung be- stimmter Vermögensstücke an die mehreren Erben nur das Verhältniß der Erbtheile habe bestimmen wollen. Urth. v. 14. März HVNr. 2860.

Aeberstcht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875. (Fortsetzung.) §. 365. Unter der gebotenen Polizeistunde wird die durch eine gesetzliche Polizeiverordnung (Bayr. Verordnung v. 18. Juni 1862 Reggsbl. S. 1388) festgesetzte Stunde verstanden.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 187 Weil mm ein solches Gebot kraft der öffent- lichen Verkündung der Verordnung für allgemein bekannt zu gelten hat, so ist klar, daß das Gesetz bei der Voraussetzung „daß der Gast zum Fort- gehen ausgefordert sein müsse," sich nicht mehr mit einer der bloßen Verkündigung des ohne- hin bekannten Gebotes gleichkommenden Aeußer- ring der im Gesetze genannten Personen begnügen, sondern die Uebertretung von der Nichtbeachtung einer dem Gaste besonders zugegangenen „Auf- forderung zum Fortgehen" abhängig machen wollte. UNr. 521 Erk. v. 20. Nov. 1875? §. 365 Abs. 2 VO. v. 18. Juni 1862, Poli- zeistunde betr. (Reggsbl. S. 390), §§. 1 und 6. Wenn eine geschlossene Gesellschaft in einem öffent- lichen — obwohl von ihr besonders ge- mi eth et en — Wirthschaftsraume eine Tanzunter- haltung abhält, darf der Wirth die Überschreitung der gebotenen Polizeistunde nicht dulden. UNr. 339 Plenar-Erk. v. 28. Juli 1875. §. 366 Z. 1, 47 VO. v. 30. Juli 1862, die Feier d. Sonn- und Festtage betr., K. 1 (Reggsbl. S. 2069). Wenn an einem Sonn- oder Festtage eine in den landwirthschaftlichen oder gewerblichen Betrieb fallende Arbeit auch außerhalb einer be- wohnten Ortschaft vorgenommen wurde, und dabei außer den Arbeitenden Niemand zugegen war, die Arbeitsstätte aber gleichwohl ein allgemein zugäng- licher öffentlicher Ort ist, so ist der Thatbestand einer Uebertretung der Sonntagsfeier gegeben, und stnd sämmtlick dabei Betheiligte als Thäter der Uebertretung strafbar, sie mögen die selbstständigen Unternehmer der Arbeit sein oder dem Unternehmer nur Hilfe zu leisten beabsichtigen. UNr. 317 Erk. v. 12. Juli 1875.

188 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. §. 366 Z. 10. Die ortspolizeilichen Vorschrif- ten für den Stadtbezirk München über den Straßen- verkehr und den Schutz öffentlicher Anlagen v. 23. März 1875, welche im §.15 die Bestimmung enthalten, „daß alles Fuhrwerk während der Fahrt die rechte Seite der Fahrbahn einhalten müsse, sind im Anschlüsse an den §. 366 Z. 10 d. RStGB. zur Sicherung des freien Straßenverkehrs gegeben, und haben die im Abschnitte A enthaltenen Anordnungen in Betreff der Fuhrwerke insbesondere den Zweck, alle Störungen und Hemmnisse zu beseitigen, welche durch das in welch' immer zulässigen Art betriebene „Fahren" jener Sicherheit erwachsen könnten. Das Fahren mit Handkarren, welche oft große Lasten z. B. von Brenn- oder Baumaterialien, von Fleisch oder Brodvorräthen u. dgl. führen, dann mit Handwagen, auf welche häufig ganze Woh- nungseinrichtungen, zahlreiche Körbe mit Wäsche rc. aufgethürmt sind, ist namentlich in engen und volk- reichen Straßen schon vermöge des Umstandes, daß sich dergleichen Fuhrwerke in der Regel langsam fortbewegen und mit denselben schwer auszuweichen ist, bei Nichteinhaltung der allgemeinen Fahrordnung besonders geeignet, Störungen und Hemmnisse des Verkehrs zu verursachen. Der Gesetzgeber mußte daher darauf bedacht sein, auch das Fahren mit Hand fuhr werk der zur Vermeidung von Stör- ungen festgesetzten Ordnung zu unterwerfen, nach welcher das Fuhrwerk während der Fahrt eine be- stimnite Fahrbahn einhalten muß, und er hat diesem seinen Willen in dem Wortlaute des §. 15 klaren Ausdruck gegeben, indem er alles Fuhrwerk, wozu nach dem allgemeinen Sprachgebrauchs sowohl als der an mehreren anderen Stellen dieser Polizeiord- nung gebrauchten Ausdrucksweise auch das Hand- fuhrwerk gehört, — der Verpflichtung, während der Fahrt die rechtseitige Fahrbahn einzu-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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halten, unterworfen hat. UNr. 495 Erk. v. 5. Nov. 1875. §. 367 Z. 3 Kais. Verordnung v. 4. Januar 1875 über den Verkauf von Apothekerwaaren. Die kaiserl. Verordnung v. 4. Jan. 1875 hat, wie die von der früheren Verordnung v. 25. März 1872 abweichende Überschrift ersehen läßt, den Verkehr mit Arzneimitteln zum Gegenstände und als solche werden nach der Begriffsbestimmung des §. 1 die im Verzeichnisse A aufgeführten Zubereitungen er- klärt, und zwar mit dem früher nicht bestandenen Beisatze, daß es keinen Unterschied mache, ob die- selben aus arzneilich wirksamen oder aus solchen Stoffen bestehen, welche an und für sich zum medi- cinischen Gebrauche nicht geeignet sind. Demgemäß wurde der außer einer Apotheke geschehene Verkauf einer als Arzneimittel bezeichne- ten „Tinktur", bestehend aus einer Mischung von Spiritus mit Zimmtöl, Zucker und einem Farbe- stoff, als strafbar erklärt, obwohl die verwendeten Stoffe an und für sich dem allgemeinen Verkehre freigegeben sind, die fragliche Tinktur in der Phar- makopoe nicht ausgenommen ist und weder von den Aerzten verordnet noch in den Apotheken gewöhnlich bereitet wird. UNr. 355 Erk. v. 7. Aug. 1875. Die Feilbietung und der Verkauf von derglei- chen nicht freigegebenen Arzneimitteln außer den Apotheken unterliegt auch dann der Bestrafung nach 8. 367 Z. 3 d. RStGB. wenn er nicht für eigene Rechnung des Verkäufers sondern für Rechnung eines Dritten betrieben wird. UNr. 401 Erk. v. 6. Sept. 1875. 8. 367 Z. 7 siehe PolStGB. Art. 1. 8- 367 Z. 15 8- 67 Abs. 3. Jnsoferue es sich um Uebertretung baupolizeilicher Vorschriften durch Nichtausführung planmäßiger Baubeding-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ungen handelt, kann ein strafbarer Thatbestand vor gänzlicher Vollendung des betreffenden Baues nicht festgestellt werden. Ebenso beginnt auch die Verjährung der Straf- verfolgung wegen Abweichungen vom genehmig- ten Bauplane nicht von dem Zeitpunkte ihrer De- tailentstehung, sondern erst vorn Zeitpunkte der Vollendung des Gesammtbaues. UNr. 356 Erk. v. 7. Aug. 1875. §. 367 Z. 15. PolStGB. Art. 105 Abs. 1. Münchener Bauordnung v. 2. Okt. 1863 Reggsbl. 1863 S. 1697 §. 5 Abs. 1. Wenn das Gericht in Anwendung des Art. 105 Abs. 1 d. PolStGB. der Polizeibehörde die Berechtigung zuzusprechen hat, eine ohne polizeiliche Genehmigung an einer öffentlichen Straße errichtete bauordnungswidrige Einfriedung aus geschlossenem Holzwerke zu beseiti- gen, so darf es den bezüglichen Ausspruch deßhalb, weil die Polizeibehörde regelmäßig die Errichtung von sog. Staketzäunen genehmigt, und weil der Grundbesitzer auch schon früher an derselben Stelle theilweise einen Staketenzaun besaß, nicht durch den Beisatz modifiziren, daß der fragliche Plankenzaun in einen Staketenzaun umzuwandeln sei; indem das Ermessen und die Verfügung, auf welche Weise die Beseitigung des bauordnungs- widrigen Zustandes auszuführen sei, ausschließlich in die Zuständigkeit der Polizeibehörde fällt. UNr. 365 Erk. v. 14. Aug. 1875. §. 367 Z. 15, dann Allgemeine Bauordnung f. d. Königr. Bayern v. 30. Juni 1864 §. 1, §. 4 Abs. 2, §§. 70 u. 71. Die Bestimmung in §. 4 Abs. 2 der allgemeinen Bauordnung „Baupolizei- liche Bewilligung ist nicht erforderlich in Städten für die Herstellung isolirt stehender Kegelstätten und Sommerhäuschen ohne Feuerungsanlagen, wenn

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 191 sie nicht an die Baulinie zu stehen kommen" hat auch auf die Märkte und das platte Land Bezug, für welche Plätze dann, wie aus der Ver- bindung des dritten Absatzes mit dem zweiten Ab- sätze durch das Wort „außerdem" hervorgeht, das Nichterforderniß baupolizeilicher Bewilligung auch noch weiter auf verschiedene andere Bauwerke aus- gedehnt wird. Dieses Nichterforderniß für eines der genann- ten isolirten Bauwerke ergibt sich aber nicht schon aus dem Umstande, daß an dem Platze, wo es errichtet werden soll, noch überhaupt gar keine Baulinie besteht, indem vielmehr, wenn der Bauplatz in die Kategorie des Baulinienzwanges nach §. 1 der Bauordnung fällt, der Baulustige vorher die Festsetzung der Baulinie veran- lassen muß, um hienach erst ermessen zu können, ob das projektirte Bauwerk nach dessen topographi- schen Verhältnissen zur Baulinie eine polizeiliche Bewilligung erheische oder nicht. Ein isolirtes Bauwerk obenerwähnter Art, wel- ches nicht unmittelbar an eine öffentliche Staats- Distriktsstraße oder einen Gemeindeverbindungsweg zu stehen kommt, ist von vornherein dem Baulinien- zwange nicht unterworfen, daher ein solches ohne polizeiliche Bewilligung und ohne Rücksicht auf vor- herige Festsetzung einer Baulinie errichtet werden kann. UNr. 572 Erk. v. 17. Dez. 1875. §. 368 Z. 4. Für die bauliche und brand- sichere Unterhaltung der Feuerstätten eines Hauses bleibt immer der Hauseigenthümer strafrecht- lich verantwortlich, wenn auch zufolge bestehender Nutzungs- oder anderer Privatrechte Dritte zur baulichen Erhaltung verpflichtet und daher dem Eigenthümer für den Ersatz civilrechtlich haftbar sein mögen. UNr. 464 Erk. v. 15. Okt. 1875.

192 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. §. 368 Z. 8. PolStGB. Art. 15, dann Ge- meindeordnung v. 29. April 1869 Art. 123, 124, 138. Wenn in einer distriktspolizeilichen Feuer- löschordnung bestimmt ist, daß die löschungspflichtige männliche Einwohnerschaft einer Gemeinde einer da- selbst organisirten freiwilligen Feuerwehr zu den Zügen der Spritzen- und Ordnungsmänner durch die Gemeindebehörde im Einvernehmen mit dem Vorstande der freiwilligen Feuerwehr zugewiesen werden soll, eine solche Zuweisung durch den Bür- germeister der Gemeinde auch erfolgt ist, gleich- wohl aber von der zugewiesenen Mannschaft den Befehlen des Feuerwehrhauptmannes oder Obman- nes in einem Brandfalle oder bei einer Löschübung keine Folge geleistet wird, so ist dieser Ungehorsam strafbar — weil die Geschäfte, welche der Bürger- meister als solcher in zuständiger Weise allein be- sorgt, ebenso wie die von dem gesammten Gemeinde- ausschuß besorgten als von der Gemeindebe- hörde vorgenommen zu erachten sind, nach den Bestimmungen der Gemeindeordnung Art. 123, 124 und 138 aber keinem Zweifel unterliegt, daß die Zutheilung der fraglichen Mannschaft zu den Feuer- wehrzügen, als Gegenstand der dem Bürgermeister obliegenden Handhabung der Ortspolizei, von die- sem im Benehmen mit dem Feuerwehrhauptmanne in zuständiger Weise erfolgen konnte. UNr. 422 Erk. v. 17.' Sept. 1875. (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SU Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 17. Juni 1876
Zu Art. 67 Abs. 2 und Art. 115 des Not.-Ges.

Samstag den 17. Juni 1876. 41. Jahrgang. M. IS.

Dr. I. A. Seuffert's Mer für KechtsWjvenLlmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Zu Art. 67 Abs. 2 und Art. 115 des Notariats-Gesetzes. — Über- sicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und CivUprozesses vom 17.—31. März.

Zn Art. 67 Ms. L un- Art. 115 des Not.-Ges. Die Eheleute S. verkauften an die Eheleute L. ihr Anwesen und es wurde der notariell aufge- nommene Vertrag auf Schluß nach Vorlesen von allen Vertragsschließenden unterschrieben. Nach der Unterschrift hatte sich die Ehefrau L. (wie später sestgestellt, häuslicher Geschäfte wegen) entfernt. Unter den bei dem Notare zurückgebliebenen Contrahenten kam indeß noch ein auf dem Anwesen ruhendes Wohnungsrecht in Frage und es wurde deßfalls ein Vertragsnachtrag dahin geschloffen, daß „die Käufer dieses Wohnungsrecht übernehmen", unterschrieben wurde jedoch dieser Nachtrag damals außer von den Verkäufern von dem mitkaufenden Ehemann L. allein. Die Ehefrau L. unterschrieb diesen Nachtrag noch am nemlichen Tage, aber, wie in der Urkunde constatirt ist, in ihrer Wohnung in der an den Notariatssitz angrenzenden Gemeinde auf Anlaß des Notars, ohne daß außer der Unter- schrift irgend eine Erklärung derselben ausgenommen wurde. Es fragt sich nun: liegt hier nur ein formeller Mangel der Urkunde vor oder ist die Wesenheit der- Neue Folge XXI. Band.

194 Zu Art. 67 Abs. 2 und Art. 115 deS Not.-Ges. selben hiedurch beeinträchtigt, das Gesetz materiell verletzt? Für Elfteres lassen sich, und der oberste Ge- richtshof hat dieß im Wesentlichen in der That ge- than, etwa folgende Gesichtspunkte geltend machen. Allerdings sei die Erholung der bloßen Unter- schrift der Ehefran L. in deren Wohnung regel- widrig, weil dieselbe nach dem Verlassen des No- tariatslokales nicht mehr als bei dem Vertrags- nachtrag mitkontrahirender Th eil zu betrachten, dieser Nachtrag vielmehr zwischen ihrem Ehemann und den Verkäufern allein zu Stande gekommen sei; die Ehefrau L. habe daher nachträglich beitreten mäßen und dieses habe nur in einer gesonderten Urkunde geschehen können, da zeitlich und örtlich ge- trennte Vorgänge in Mitte lägen, die bloße Er- holung der Unterschrift derselben zum Vertragsnach- trage erscheine demnach als ein Verstoß gegen die Förmlichkeit. Jndeß liege eine Verfehlung gegen Art. 67 Abs. 2 des Notar.-Ges. deßhalb nicht vor, weil der beurkundete Vertragsnachtrag am Schluffe unterschrieben sei und der erwähnte Artikel mehr nicht erfordere. Es erscheine nicht als nothwendig, daß die Ehefrau L. sofort und im Beisein der übrigen Contraheuten unterschrieben habe und sei eine gleichzeitige Unterzeichnung wegen ihrer Ent- fernung auch nicht möglich gewesen. Es unterliege nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen keinem Bedenken, daß ein Vertragsverhältniß durch zeitlich und örtlich getrennte Willens-Aeußer- ungen der Betheiligten begründet werden könne und sei' im Notariatsgesetz kein hievon abweichendes Princip aufgestellt. Daher sei der Ehefrau L. gestattet gewesen, dem Vertragsnachtrag später beizutreten, ohne daß es hiezu der Beiziehung der übrigen Contrahenten bedurft habe» Wenn auch die Form dieses Bei-

Zu Art. 67 Abs. 2 und Art. 115 des Not.-Ges. 195 trittes inkorrekt, so sei doch die Urkunde wahr und gütig, da nichts Unrichtiges hierin als eonstatirt er- scheine. Nur ein Formfehler liege daher deßhalb vor, weil der Notar es unterlassen habe, über die Beitrittserklärung der Ehefrau L. dein tatsächlichen Vorgänge entsprechend einen gesonderten Notariats- akt zu errichten und in dieser Nachtragsurkunde zu constatiren, aus welchem Grunde die Unterzeichnung der Ehefrau L. in einer anderen Gemeinde er- folgt sei. Wir halten die Beantwortung der Frage nach der 2. Alternative für allein richtig und haben gegen die vorstehende Anschauung die erheblichsten Bedenken. Hiebei geben wir zunächst unbedenklich zu, daß ein Vertragsverhältniß nach Art. 14 des Notar.- Gesetzes auch durch getrennte Willenserklärungen zu Stande kommen könne, da wir die entgegen- stehende Ansicht eines frühern Mitarbeiters dieser Blätter, eines hervorragenden Juristen, so gute Gründe für diese Ansicht angeführt sind, für zu weit gehend erachten, indem eine deßfallsige Beschränkung der allgemeinen Rechtsgrundsätze aus dem Notariats- gesetze mit zwingender Nothwendigkeit nicht folgt und aus der im Landtags-Abschiede vom 28. April 1869 §. 60 enthaltenen Interpretation bzw. Be- schränkung des Art. 14 des Notar.-Ges. das Gegen- theil sich recht wohl ableiten läßt, wie denn auch bei der Berathung dieses §. in der Reichsrathkammer die Zulässigkeit solch getrennter Willensakte betont wurde. Zugeben müflen wir ferner auch, daß.kein ab- solutes Gebot dafür spreche, daß die Vertragschließen- den die Notariatsurkunde sofort und miteinander unterzeichnen müssen. Vielmehr kann die unter- schriftliche Bestätigung, wenn ein Contrahent an der Unterzeichnung gerade momentan verhindert ist, nach- getragen werden und zwar wenigstens noch an dem

196 Zu Art. 67 Abs. 2 und Art. 115 des Not.-Ges. Tage, auf welchen die Urkunde lautet, da eine uni- la8 actus auch in diesem Sinne nicht erfordert ist; nur darf die Urkunde vorher nicht in das Register eingetragen, an ein Gericht mitqetheilt oder ausge- fertigt werden. Mehr vermögen wir aber nicht zuzugeben. Wenn es im Art. 67 Abs. 2 des Not.-Ges. heißt, die Urkunde müsse am Schluffe von den Par- teien unterschrieben werden, so kann dieß nur dahin aufgefaßt werden, daß die Vertragschließenden ihre vor dem Notare bei der Vertragsaufnahme abgege- benen Erklärungen, sei es, daß diese Erklärungen dem Notare von der Partei unmittelbar selbst ange- geben oder nach Information ausgenommen und von der Partei vor dem Notare bei Verlesen der Urkunde genehmigt worden sind, durch ihre Unter- schrift zu bestätigen haben. Wer bei dem Vertragsabschlüsse als Contra- hent gar nicht mitwirkt, ist überhaupt nicht in der Lage, die Vertragsurkunde als Contrahent zu unter- zeichnen. Die Einräumung, die Ehefrau L. sei bei dem Vertragsnachtrage allerdings nicht mehr Contrahen- tin gewesen, erscheint uns völlig unvereinbar mit der Annahme, dieselbe habe die Urkunde später doch noch unterschreiben können. Der Urkundennachtrag enthält die Erklärung beider Käufer, der L?schen Eheleute, daß von ihnen das Wohnungsrecht über- nommen werde, und zudem eine Erklärung, welche den Verkäufern gegenüber als sofort verpflichtend vor dem Notare abgegeben wurde. Eine solche Erklärung hat aber nur der mit- kaufende Ehemann L. allein gemacht d. h. er hat mit den Verkäufern über den bezüglichen Punkt allein contrahirt. Ein Contrakt mit den Verkäufern und der Ehe- frau L. konnte als geschlossen nicht beurkundet wer-

Zu Art. 67 Abs. 2 und Art. 115 des Not.-Ges. 197 den, weil letztere gar nicht anwesend war, ja gar nicht einmal mehr erwartet wurde. Der Urkundennachtrag kann also eine gleich- mäßige Verbindlichmachung der Ehefrau L. zur Ueber- nahme des Wohuungsrechtes gegenüber den Ver- käufern gar nicht enthalten und wenn solche gleich- wohl ausgenommen ist, so ist die Urkunde unrichtig und unwahr. Es ist also selbstverständlich, daß die Ehefrau L. eine verpflichtende Erklärung, die sie in Wirklich- krit nicht gemacht hat und auch nicht zu machen in der Lage war, durch ihre Unterschrift nicht zu be- kräftigen hatte und auch nicht bekräftigen konnte. Dieselbe konnte daher dem Vertragsnachtrage später nur beitreten und dieser Beitritt erst wurde für sie das verpflichtende Moment; es ist daher klar, daß über diesen Beitritt ein notarieller Akt errichtet werden mußte, noch klarer aber ist, daß dieser Akt nicht in der bloßen lautlosen Unterschrift enthalten sein kann, wie denn auch eine Urkunde durch die bloße notarielle Beglaubigung der Unterschrift, wie langst anerkannt ist,' nicht zur notariellen wird. Vermöchte die bloße Unterschrift die notarielle Beurkundung der Beitrittserklärung mit Wirksam- keit zu ersetzen, so hätte der Notar nicht unkorrekt, nicht ordnungswidrig dadurch gehandelt, daß er den zu- lässigen kürzer« Weg gegangen ist. Es könnte ihm dann gar kein Vorwurf gemacht werden. Hat er aber gefehlt, so kann der Fehler nur ein materieller, das Wesen der Beurkundung selbst erfassender sein. Zur Annahme eines bloßen Formfehlers fehlen alle Anhaltspunkte. Die gegentheilige Auffassung würde zur unab- weisbaren Konsequenz führen, daß ein notarieller Vertrag auch in der Art zu Stande kommen könnte, daß von etwa 20 Contrahenten nur einer seine Er- klärung vor dem Notare abgäbe und die übrigen

198 Zu Art. 67 Abs. 2 und Art. 115 des Not.-Ges. Erklärungen nach Information ausgenommen, die 19 Unterschriften hiezu aber von dem Notar noch am selben Tage und vor Eintrag der Urkunde in den verschiedensten Gemeinden seines Sprengels er- holt würden. Ja am Ende brauchte ursprünglich gar kein Contrahent vor dem Notar erschienen zu sein. Die nachträgliche Unterschrift der Ehefrau L. hätte nur die Bedeutung, daß sie ihren Vertrags- Beitritt durch eine concludente Handlung erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen Erklärung würde jedoch voraussetzen, daß der Vertragsnachtrag in formloser Weise zu Stande kommen konnte, und die Erklärung mit ihrem Inhalt nicht notariell be- urkundet sein mußte. Ohne Zweifel hat die. Ehefrau L. später vor dem Notare diejenige Erklärung abgegeben, die sie allein abzugeben in der Lage war, nemlich ihres Beitrittes zum Vertragsnachtrage. Hierüber fehlt aber jede formell giltige Fest- stellung. Uns scheint die Lösung der vorliegenden Frage als sehr einfach und zweifellos. Die Er- klärung, welche die Ehefrau L. durch Unterschrift be- stätigte, hat sie nicht abgegeben, und die Erklärung, die sie allein abgeben konnte und wahrscheinlich auch abgegeben hat, ist notariell nicht beurkundet. Der Vertragsnachtrag leidet somit ganz zweifellos an einem wesentlichen Mangel und nicht an der Ver- letzung einer bloßen Form, von der schlechterdings nicht abzusehen ist, worin sie, ohne daß die materielle Seite der Sache in Mitleidenschaft gezogen würde, bestehen soll. Daß Notare von der gegentheiligen Anschauung ungeachtet der hiefür eingetretenen Autorität sich nicht werden bestechen laffen, glauben wir sicher voraus- setzen zu dürfen.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 17. - 31. März
Zur Prozess-Ordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. • 199 Aeberstcht über die neueren Ergebnisse -er Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civit- rechtes und Cimlprozesses 17.-31. März. I. Zur Prozeß-Drdnung. Bemerkung: Die Urtheile vom 21. HVNr. 2727, 22. HVNr.2662, 23. HVNr. 2690, 28. HVNr. 2759 und 31. März HVNr. 2742 werden nachgetragen. Art. 188 Abs. 8. Ueber diese Gesetzesstelle wurde sich in einem Plenarurtheile also ausgespro- chen: Dieselbe gelte nur für den speziellen Fall, daß die Zuständigkeit des angegangenen Gerichts aus dem Grunde bestritten wurde, weil die Sache nach dem Geldwerthe des Streitgegenstan- des vor ein anderes Gericht gehöre. Eine analoge Anwendung auf den Fall, da der Richter aus einem anderen Grunde sich für unzuständig erklärte, sei nicht gerechtfertigt, — (Bezugnahme auf Verh. d. GGA. d. K. d. 1863j65 Beil. Bd. 3 Abth. 1 S. 286) — und ebensowenig dürfe aus den Spezial- bestimmungen der Art. 188 Abs. 3, Art. 303, 498, 521 und 588 der Proz.-O. gefolgert werden, daß der Gesetzgeber in denselben einem allgemeinen Rechts- satze habe Ausdruck geben wollen, vermöge dessen die Erhebung einer neuen Klage überhaupt von dem Vollzüge des in einem früheren Rechtsstreite dersel- ben Parteien ergangenen Judikates abhängig ge- macht, oder die Zulässigkeit einer Klage überhaupt in so lange ausgeschlossen sei, als nicht Kläger die in einem vorausgegangenen Verfahren dem Beklag- ten in schuldhafter Weise verursachten Kosten ersetzt habe.*) — Plenarurtheil v. 29. März HVNr. 2806. Art. 215 S. Art. 409.

*) Dreß ergibt sich besonders auch aus Art. 116 das. A. d. N.

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Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse.

Art. 319 u. 324 Abs. 2. Untheilbarkeit des Geständnisses nach Pfälzer Recht, W. klagte gegen S. auf Zahlung v. 10 fl., letzterer erkannte die Forderung an, behauptete aber, er habe die eingeklagte Summe bezahlt, was W. widersprach. Das betr. Gericht verurtheilte sofort den Beklagten nach der Klage-Bitte, weil er die eingeklagte Forderung als richtig anerkannt, für die behauptete Zahlung aber einen vollgiltigen Beweis nicht angetreten habe. Dieses Urtheil wurde vernich- tet aus folgenden Gründen: Was zur Begründung eines Rechtsanspruches gehöre und welche Beweislast die Parteien treffe, sei nach bürgerlichen Gesetzen zu beurtheilen — Proz.-O. Art 319. — Im Art. 1356 des Code civ. sei nun das Prinzip der Untheilbarkeit des Ge- ständniffes vertreten, welches sich dahin äußere, daß zwar das gerichtliche Geständniß wider den, welcher es abgelegt habe, vollständig beweise, aber zu deffen Nachtheil nicht geheilt werden könne. Daraus folge, daß der Kläger das Geständniß des Beklagten im Ganzen annehmen, und daher bei einem nur mit Modalitäten abgelegten Geständnisse den Beweis seiner ganzen Behauptung gerade so führen müsse, als hätte sie der Beklagte durchweg in allen Thei- len geläugnet. Es habe daher vorliegenden Falles der W. seinen Anspruch zu beweisen, und sei sonach durch das angefochtene Urtheil der Art. 1356 Code eiv. verlegt. Urth. v. 22. März HVNr. 2795. Art. 409 u. 215. Nach Art. 409 liegt die Vorladung der Zeugen zur Vernehmungstagsfahrt zu bewerkstelligen der Partei ob, welche sie vor- führen will, und aus Art. 215 ergibt sich klar, daß die Partei, welche es unterlassen hat, das Erschei- nen der Zeugen bei der zu deren Vernehmung vom Richter anberaumten Tagsfahrt zu veranlassen, das Recht auf deren Vernehmung, welche das Erschei-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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nen der Zeugen nothwendig voraussetzt, verwirkt hat, zumal die Verlegung jener Tagsfahrt und Wiedervorladung eines ausgebliebenen Zeugen ge- mäß Art. 427 Abs. 1 nur dann als zulässig er- scheint, wenn der nicht erschienene Zeuge rechtsförm- lich geladen war, oder wenn vom Beweisführer die Unmöglichkeit rechtsförmlicher Ladung nachgewiesen und Restitution erwirkt wird oder im Falle des Art. 411 Abs. 2 u. 420 der Proz.-O. — Schmitt, bayr. Civ.-Proz. Bd. 2 S. 212; Barth, Comm. Bd. 2 S. 303; Verh. d. K. d. A. Bd.2 S.216. — Die Vorschrift in Abs. 2 Art. 412 der Proz.-O. berechtigt nicht zur Annahme, als habe der Gesetz- geber das fragliche Versäumniß der beweisführen- den Partei ausnahmsweise nicht mit dem Aus- schluffe der Zeugen beahnden wollen. Hiebei ist es gleichgiltig, ob nach den Prozeßgesetzen des Ortes, wo die Zeugen-Vernehmung zu pflegen ist, die Lad- ung der Zeugen durch den Gerichtsvollzieher oder — (wie in Würtemberg) — durch das Gericht zu geschehen hat, da in letzterem Falle die einzige Aenderung, welche in dem Verhalten der Partei einzutreten hat, darin besteht, daß sie die Ladung der Zeugen nicht einem Gerichtsvollzieher zu über- tragen, sondern um deren Bewerkstelligung den be- auftragten Richter anzugehen hat. — Vgl. §. 5 des Reichshilfsges. v. 21. Juni 1869. — Urth. v. 18. März HVNr. 2859. Art. 874. Es hatte S. dem B. zwei Pferde verkauft und tradirt, aber an diesen bis zur Zahl- ung des Kaufschillings sich das Eigenthumsrecht Vorbehalten. Als nun N. diese Pferde dem B. hatte abpfänden lassen, erhob S. Widerspruchsklage, und die Berechtigung hiezu wurde anerkannt, weil B. trotz der Tradition nicht Eigenthümer der Pferde geworden sei, diese also nicht zum Vermögen des Br gehörten, und S. somit berechtigt sei, dem

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Neuere oberstrichterliche Erkeuntnifse.

Zwangsverknufe entgegenzutreten, wenn auch derselbe die Zurückgabe der Pferde nicht verlangen könne, so lange B. mit Zahlung des Kaufpreises nicht im Verzüge sei. Sache des N. sei es, den S. zu be- friedigen, und dadurch die Möglichkeit zu verschaf- fen, die Pferde zum Zwecke seiner Befriedigung als Vollstreckungsgegenstand anzugreifen. Urth. v. 31. März HVNr. 2990. Art. 967 u. Reichsgesetz v. 21. Juni 1869. Im Sinne des §. 4 Ziff. 4 des Reichsges. v. 2. Juni 1869, betr. die Beschlagnahme des Arbeits- und Dienstlohnes, kann ein Dienstverhältniß nur dann als d au ernd gelten, wenn dasselbe gesetzlich, Vertrags- oder gewohnheitsmäßig mindestens auf ein Jahr be- stimmt, oder bei unbestimmter Dauer für die Auflösung eine Kündigungs-Frist von mindestens drei Monaten einzuhalten ist. — Nach Sinn und Wortlaut des Ge- setzes kann unter dessen erster Alternative bloß ein solches Rechtsverhältniß verstanden werden, dessen Wirksamkeit auf die Dauer eines Jahres in der Art sich erstreckt, daß während dieses ganzen Zeit- raumes beide Theile an dasselbe gleichmäßig gebun- den sind, sohin eine einseitige Aufhebung innerhalb Jahresfrist als unstatthaft erscheint. — Wenn das Gesetz bei Dienstverhältniffen, welche auf bestimmte Zeit geschlossen sind, von der Kündung schweigt, so hat dieses seinen Grund offenbar darin, daß der- artige Dienstverhältnisse mit Ablauf der bestimmten Zeit von selbst erlöschen, ohne daß es einer Künd- ung bedarf. — Ein Engagement, eingegangen auf die Dauer eines einen größeren Zeitaufwand als ein Jahr in Anspruch nehmenden Baues erfährt durch eine gleichzeitig stipulirte Kündbarkeit sofort eine Modifikation dahin, daß jene Dauer zwar als eine mögliche in Aussicht genommen, keineswegs aber als eine für die Kontrahenten rechtlich verbind- liche betrachtet wird. Ein solches Dienstverhältniß

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 203 erscheint als auf unbestimmte Zeit abgeschloffen, und fällt dann nicht unter das alleg. Gesetz, wenn die Kündigungsfrist drei Monate nicht beträgt. Und hieran ändert der Umstand nichts, daß das Dienstes- Verhältniß seit Jahresfrist thatsächlich bestanden hat. Urth. v. 17. März HVNr. 2923. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Zur Lehre von den öffentl. Wegen. Wenn von einer Gemeinde an den im Gemeindebezirke gelegenen Wegflächen das Eigenthum in Anspruch genommen und als Erwerbstitel un- vordenklicher Besitz an diesen von jeher zur öffent- lichen Benützung bestimmten Wegen angegeben wird, sind für die Sache die Gerichte zuständig. Die Zweckbestimmung zum öffentlichen Gebrauche gehört nach den Normen des Civilrechtes zu den Merk- malen der öffentlichen, dem Gemeinwesen gehörigen Sachen, und wird eine solche Sache auf Grund dieser Zweckbestimmung als Bestandtheil des Ge- meindevermögens klagbar verfolgt, so kann die Ent- scheidung dieses Zustandes und über seine rechtliche Wirkung in Beziehung auf das klagbar verfolgte Ver- mögensrecht nur von den Gerichten ertheilt werden. Unter der Voraussetzung, daß die als Ge- meindeeigenthum in Anspruch genommene Wegfläche die Eigenschaft eines öffentlichen Weges nicht ver- loren hatte, gelangt der Rechtssatz zur Geltung, daß öffentliche Sachen als re8 extra eommereium der Privatdisposition überhaupt entzogen sind, und daher auch nicht Gegenstand des Retentionsrechtes sein können *). Urth. v. 18. März HVNr. 2906. Wasenmeisterei-Ehehaft. In Thl. II e. 8 §. 17 des bayr. Landr. sind allerdings nur die Schmied-, Mühl-, gemeine Bad- und die Tafern-

*) Ueber diesen 2. Absatz läßt sich rechten.

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Neuere obcrstrichterliche Erkenntnisse.

und Schenk-Gerechtigkeit als sogenannte Ehehaften bezeichnet, und ist in den Anm. hiezu bemerkt, daß wenigstens in der „erklärten Landesfreiheit" v. I. 1553 Thl. III Art. 5 — Bl. f. R.-A. Bd. 17 S. 364; Roth, bayr. Civ.-R. Bd. 3 §.294 Note 39 — mehr nicht als diese vier Ehehaften benannt seien, und daß vermöge dieser Landesfreiheit die Erricht- ung neuer Ehehaften nur von landesherrlicher Be- willigung abhänge, wie auch ein späteres Rescript v. 22. Äug. 1797 — Mayr's Gen.-S. Bd. 6 S. 107 Nr. X Ausg. v. 1799 — darauf hinweist, daß derlei Ehehaftsgerechtigkeiten blos von der Ver- leihung höchster Landesherrschaft abhänge. Allein schon in den Anm. a. a. O. ist weiter bemerkt: „gleichwie praescriptio immemorialis in anderen Sachen vim privilegii et concessionis habe, so wirke sie auch hierin soviel als eine ausdrückliche landesherrliche Bewilligung." Auch ist in den Anm. a. a. O. der Begriff von Ehehaften dahin definirt: „man verstehe darunter solche Gerechtigkeiten, deren inan in communitate am wenigsten entbehren könne." Es läßt sich daher sehr wohl annehmen, daß, wenn gleich zur Zeit der Emanation jener „Landesfreiheit" nur bei bestimmten Erwerbsarten Ehehaften vorkamen, doch im Verlaufe der Zeit das Bedürfniß nach sonstigen gewerblichen Ehehaften ent- standen sei. Wo daher eine Wasenmeister-Ehehaft seit Menschengedenken besteht, da wird der Mangel ausdrücklicher landesherrlicher Bewilligung durch den unvordenklichen Bestand ersetzt. Uebrigens ist auch in der in Mayr's Gen.-S. Bd. II Jhrg. 1784 8. Thl. „von vermischten Sachen" Nr. CLVI1I p. 1474 Ziff. 17 mitgetheilten Instruktion v. I. 1784 mit den Worten: „und andere Handwerks- leute" angedeutet, daß schon damals die Ehehafts- Gewerbe nicht auf obige vier beschränkt waren, was Bestätigung darin gefunden hat, daß bezüglich des

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 205 Ges. v. 23. Febr. 1868, Ablösbarkeit der Ehehafts- verhältnisse betr., gepflogene amtliche Erhebungen — Verh. d. K. d. A. 1868 Beil. Bd. 3 S.s349; Dollmann, Gesg. Thl. I Bd. 4 S. 342 u. f.— in der That das Bestehen noch weiterer Ehehaften ergeben haben. Urth. v. 17. März HVNr. 2940. Zur Münchener Bauordnung. Es war fraglich, ob gegenüber einem Vertrage, Inhalts dessen M. auf seinem Grunde angeblich überhaupt nicht bauen durfte, aber doch gebaut hatte, die Münchener Bau-Ordnung Anwendung finden könne? Diese Frage wurde bejaht, denn es sei gleichgiltig, ob die „Gebärde," wovon jener Artikel spreche, ihren Grund darin habe, daß der Bauende durch seine Bauführung gegen allgemeine Rechtsvorschrif- ten, gegen bestehendes örtliches Baurecht u. dgl. verstoße, oder ob er speziellen in einem Vertrage übernommenen Verpflichtungen zuwiderhandle. Weiter handelte es sich darum: ob demjenigen, welcher die im Art. 24 der gedachten Bauordnung erwähnte Anzeigepflicht umgeht, deßhalb auch das deveüemm des Art. 25 nicht zu Statten komme? Darauf bemerkte der OGH.: Eine solche Wechsel- Beziehung zwischen beiden Artikeln bestehe nicht. Der Art. 24 enthalte offenbar bloß eine polizeiliche Vorschrift, um etwaige gegen die Bauordnung ver- stoßende Bauten zu verhüten und künftigen Strei- tigkeiten vorzubeugen, während im Art. 25 davon gehandelt wurde, was Rechtens, wenn bereits ge- baut bzw. zu bauen begonnen worden sei. Ueber den Art. 25 wurde sich endlich noch da- hin ausgesprochen: derselbe setze durch die Worte: „ließ ihn der Andere unverholen dreier Werkschuh hoch ungeverlich über die Erde verfahren" offenbar voraus, daß der durch den Bau Gefährdete, wenn er das Präjudiz des Stehenbleibens der über drei Schuhe heraufgemauerten Mauer verwirken solle, in

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

der Lage gewesen sei, dem Andern das Bauen zu verbieten, daß er also von dem gefährdenden Bauen des Andern Kenntniß gehabt und dennoch, be- vor die Mauer die Höhe von drei Werk- schuhen erreichte, kein Verbot eingelegt habe. Urth. v. 24. März HVNr. 2898. ' Haftung der spätern Besitzers für das Handlohnäquivalent. Verjährung des be- züglichen Anspruches. Im Jahre 1849 war zwischen E. und seiner Gutsherrschaft ein Hand- fixationsvertrag abgeschlossen, das Aequivalent fest- gesetzt und bestimmt worden, es sollen zwei Dritt- theile desselben im nächsten Besitzveränderungsfalle bezahlt, und das weitere Drittheil solle als ein mit 4°|0 verzinsliches Bodenzinskapital übernommen werden. Darauf wurde jenes Aequivalent der Ablös- ungskasse des Staates überwiesen und zum Eintrag in das Hyp.-Buch wohl angemeldet, aber nicht ein- getragen. Als nun i. I. 1868 das Anwesen des E. im Hilfsvollstreckungswege verkauft und der Erlös aus demselben gerichtlich vertheilt wurde, fand eine An- meldung .jenes Handlohnsäquivalentes nicht statt, und ebensowenig wurden von dein P., welchem ge- dachtes Anwesen unter der Bedingung, daß für al- lenfaüsige unbekannte Lasten eine Gewähr nicht über- nommen werde, war adjudizirt worden, die zwei Drittheile des Handlohnsäquivalentes erhoben, noch mit demselben die Uebernahme des dritten Dritt- heils als Bodenzinskapital verabredet. Noch i. I. 1868 verkaufte P. das Anwesen an B. unter der Bestimmung, daß letzterer vom Tage der Vertragsverlautbarung an alle Steuern, Abgaben, Real- und Communal-Lasten zu übernehmen habe, und i. I. 1873 wurde hierauf von dem B. das ganze Handlohnsäquivalent eingefordert und beige- trieben.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 207 Die Frage: ob der B. zur Zahlung rechtlich verpflichtet sei? wurde nun Gegenstand eines Rechts- streites, und sie wurde oberstrichterlich bejaht aus folgenden Gründen: Das Handlohnsäquivalent als Surrogat für die Berechtigung, Handlohn zu erheben, habe eine dingliche Eigenschaft — OAGE. in Bl. f. R.-A. Erg.-Bd. I S. 10 Bd. XXXV 208, XXXI 75; Geret's Verord. S. XXXV 261 — und zufolge dieser dinglichen Natur könne jenes Aequivalent, so lange es nicht bezahlt oder die Zahlungspflicht irgend- wie'erloschen sei, von jedem Besitzer des belasteten Objekts gefordert werden. Aus der vertragsmäßigen Bestimmung, daß das Handlohnsäquivalent bei der nächsten Besitzveränderung fällig sein solle, könne eine Beschränkung des Anspruches dahin, daß gerade nur von dem nächsten Besitznachfolger, und zwar bei Vermeidung des Verlustes des Anspruches, die Bezahlung solle verlangt werden können, eben- sowenig gefolgert werden, als aus Art. 15 des Grundlastenablösungs-Gesetzes. — Es sei wohl zu beachten, daß es sich nicht etwa um eine einzelne aus einer Reallast entspringende Leistung handle, welche allerdings nur eine den jeweiligen Besitzer des belasteten Gutes obliegende, dessen Singular- sueeessor in der Regel*) nicht treffende Verpflicht- ung bilde, sondern um die im Aequivalente verkör- perte gesammte bisherige dingliche Handlohnslast.

*) Fällige Rückstände von Reallasten erscheinen von Ewiggilten abgesehen als persönliche Schulden, wo- für der spätere Besitzer als solcher nicht hastet(Prior.-O. §. 12 Nr. 7 u. §. 16 Nr. 2; Bl. f. R.-A. Bd. 25 S. 397 u. insbes. die Seite 400 Rote 2 für das gern. Recht angeführte Literatur). Das bayer. Land- recht scheint in Th. IV oa-x. 7 §. 11 Not. 11 lit. h mit Not. 15 lit. f bei seiner Entscheidung bezüglich der Handlohnsrückstände auf der Unterstellung still-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Aus der Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches und aus den §§. 25 u. 26 des Hyp.-Ges. folge nur, daß die in das Hyp.-Buch nicht eingetragene ding- liche Last im Falle der Collision mit Hypotheken diesen nachzustehen habe, durch die Unterlassung des Eintrages werde aber der Uebergang der dinglichen Last auf den Käufer des belasteten Gutes nicht ge- hindert, weßhalb auch im Falle eines Zwangsver- kaufes desselben das dingliche Recht nicht verloren gehe, sofern nicht durch seinen Fortbestand die Be- friedigung der Hypothekgläubiger gefährdet werde. — GO. v. 1754 c. 18 §. 7 Nr. 8; Hyp.-Ges. §.81; Eins.-Ges. zu dems. §. 7 Abs. 1; Gönner, Com. z. HG. Bd. I S. 259—279; Seuffert, Com. 2. Aufl. IV 338 N.8; Roth, Civ.-R. II §. 169, 172; Meiste, Rechts!. X622; Bl. f. RA. XXV, 285; XXXII, 129; XXXVI, 20; Erg.-Bd. 1280; XXXXI 107. — Die fiskalische Forderung sei auch nicht ver- jährt. Die in §. 30 Abs. 6 111. a des Finanzges. v. 28. Dez. 1831 statuirte Ausnahme von der dreijährigen Verjährungsfrist für „alle Reallasten, welche auf was immer' für Eigenthum des Staates haften", habe auch für die in §. 32 a. a. O. be- handelten Forderungen des Staates aus auf dem Eigenthum von Privaten ruhenden Reallasten Gel- kung. — OAGE. in Geret's VOS. XXXV 261 u. f. — Urth. v. 27. März HVNr. 2903.

schweigender Hypothek (G.-O. cap. 20 §. 5 Nr. 7) zu beruhen, nicht so jedoch die Entscheidung in §. 33 das. Note 5. Bezüglich der Zehentrückstände haftete schon früher der weitere Besitzer nicht. Th. II cap..10 §. 4. Vergl. hierüber Roth, bayer.Civilrecht Bd.il S. 343-345. Für preuß. Recht vergl. Förster 8. 188 S. 336. A. d. R.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Sk Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 1. Juli 1876
Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Schluß.)

Samstag den 1. Juli 1876.

41. Jahrgang. M, 14.

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter kür NechtsanjoendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Recht- sprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrech- tes und Civilprozesses vom 1. —15. April mit 4 Nachträgen vom 21., 22., 23. und 31. März.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. III. Ideale (formale oder simultane) Konkurrenz. (Schluß.) Was die Statthaftigkeit der Strafver- folgung anbelangt, so muß die Strafbarkeit eines jeden der ideell zusammentreffenden strafrechtlichen Gesichtspunkte an sich und unabhängig von dem anderen in Erwägung gezogen werden und vermag nur in jenen Fällen, wo das Gesetz selbst schon die Ideal-Konkurrenz durch Verbindung mehrerer De- liktsformen besonders vorgesehen und mit Strafe bedroht hat, wegen der hier in der Regel blos gegen die Hauptdeliktsform gerichteten Absicht des Thäters das Wegfallen eines jener Gesichtspunkte einen Ein- fluß auf die andere strafbare Beziehung zu äußern. So kann in allen übrigen Fällen die eine strafbare Beziehung durch Verjährung erlöschen, während die andere noch bestehen bleibt. Dasselbe ist der Fall, wenn die Verletzung des einen der konkurrirenden Strafgesetze wegen eines anderen speziell hiebei zu- treffenden Momentes straflos bleiben muß, z. B. nach §. 247 Abs. 2; ferner wenn der eine Reat Neue Folge XXI. Band.

210 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. von Amtswegen, der andere aber nur auf Antrag strafrechtlich verfolgbar ist und hier ein Strafantrag nicht gestellt wird, in welchem Falle das Offizial- Delikt allein zu verfolgen ist, gleichgiltig ob der Antragsreat gegenüber dem Offizialreate als das leichtere oder schwerere Delikt sich darstellt. Es ist sonach irrig, die ganze Strafthat für straffrei zu er- klären, wenn der Antragsreat als das schwerere Delikt erscheint und ein Strafantrag mangelt, und kann die gegentheilige Anschauung durch den Aus- druck des Gesetzes: „so kommt nur dasjenige Ge- setz k." deshalb nicht begründet werden, weil in solchen Fällen §. 73 überhaupt nicht angezeigt wird, da das schwerere Gesetz ja nicht anzuwenden ist; ebensowenig ist aber hiebei auch nach den Motiven, welche den Gesetzgeber zur Abhängigmachung der Verfolgung eines Deliktes von einem Strafantrage des Verletzten bestimmten, zu unterscheiden. Es wird hier — wie sich Schwarze I. e. S. 272 ausspricht -— vielfach der Begriff der idealen Kon- kurrenz falsch aufgefaßt, welche nicht vorhanden ist, wo die Verletzung eines minder schweren Strafge- setzes die nothwendige Voraussetzung zur be- grifflichen Konstruktion des allein gewollten und verübten Verbrechens ist. Schwarze 1. c. S. 271, 294; Oppen- hoff: Komm. S. 166, N. 12, S. 134 N. 8, S. 149, N. 20; Otto I. e. S. 139 Z. 5; Goltd. A. XIX, 306 ff.; Pr. OT. v. 4. März 1873 (Goltd. A. XXI, 274); v. 4. Mai 1866 (Oppenh. Rechtspr. VII, 276); v. 15. Dez. 1871 (Goltd. A. XX, 87); v. 22. Jan. 1872 (Oppenh. Rechtspr. XIII, 55); Gerichtssaal 1872 S. 359; Goltd. A. XIX, 650 ff.; Pr. OAG. v. 5. Juli 1873 (Goltd. A. XXI, 499), v. 29. März 1873 (Goltd. A. XXI, 439);

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 211 v. 5. Juni 1875 (Stengl. XIII S. 205); v. 1. Dez. 1869 (Oppenh. Rechtspr. X, 750); sächs. OAG. v. 3. April 1871 (Goltd. A. XIX, 612); b. Kass.-H. v. 29. Juli 1872 (Bl. f. RA. 1873 S. 303). Theilw. and. Meinung Or. Puchelt: das Strafgesetzb. rc. N. 6 zu §. 73. Das pr. OTrib. hat sich in einem Beschlüsse v. 29. März 1871 dahin ausgesprochen, daß bei idealer Konkurrenz zweier Delikte, von welchen das eine auf Antrag, das andere aber von Amtswegen zu verfolgen ist, beide ohne Antrag zu verfolgen seien, später aber in seiner vereinigten Abthlg. f. Strafsachen am 22. Jan. 1872 in Uebereinstimm- ung namentlich mit dem oben citirten Urtheile des sächs. OAG. v. 3. April 1871 wieder erkannt, daß in einem solchen Falle das Offizial-Delikt allein zu verfolgen sei. 'Bergt. Goltd. A. XIX, 306, 612, XX, 87; Stengl. XI, 169; s. überhaupt die Anführ- ung der übrigen Literatur Hins, der idealen Konkurrenz des Antrags- und des Offizial- Deliktes pro et eontra bei Schwarze I. e. S. 271 u. 272 sowie in den dortigen Noten. Das Pr. OTrib. hat ferner durch Urtheil vom 24. Sept. 1858 (Goltd. A. VI, 845) ent- schieden, daß deshalb, weil ein an einem Deszen- denten verübter Diebstahl durch §. 247 Abs. 2 als straflos erklärt sei, auch das damit konkurrirende Moment des Einbruches als Sachbeschädigung von dieser Straflosigkeit nicht ausgeschlossen werden könne, und wird diese Anschauung von Oppenhoff: Komm. S. 166 N. 12 nicht getheilt, welcher sich insbesondere bezüglich des Diebstahls S. 406 N. 42 und S. 429 N. 21 dahin entscheidet, daß über- haupt die Straflosigkeit des Diebstahls nicht auch jene des Einbruches als Sachbeschädigung — zu-

212 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. mal wenn dieses Vergehen gegen eine dritte Person, z. B. den fremden Eigenthümer des vom Bestohle- nen bewohnten Hauses, verübt ist — zur Folge habe; wir halten jedoch letztere Ansicht in solchen Fällen, wobei das Gesetz selbst schon die Ideal- Konkurrenz durch Konstruirung einer besonderen Deliktsform vorgesehen hat, aus dem früher ange- führten Grunde für nicht berechtigt, weil hier der rechtswidrige Vorsatz in der Regel auf die Hervor- bringung der Hauptdeliktsform gerichtet, nur diese beabsichtigt ist, und würden ihr blos für den Aus- nahmsfall beistimmen, wo in der That ein doppel- ter selbstständiger Wille auch zwei selbstständige ju- ristische Strafthaten veranlaßt hat. Ueberdies ist nicht erfindlich, .inwiefern der zufällige Umstand einer dritten Person als Beschädigten hier von be- sonderem Einfluffe sein sollte. Vgl. auch v. Bar in Goltd. A. XIX, 651; pr. OTr. v. 16. Mai 1860 (Goltd. A. VIII, 558). — Nach Vorschrift des §. 73 kommt im Falle einer Ideal-Konkurrenz nur dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafe, und bei ungleichen Straf- arten dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafart androht, zur Anwendung. Bei gleichartigen Strafen ist in Beant- wortung der Frage, welches der in einem gegebenen Straffalle zusammentreffeuden Gesetze die schwerste Strafe androhe, vor Allem ins Auge zu fassen, daß hiebei nicht die in eonereto verwirkte, sondern vielmehr die in thesi angedrohte Strafe zur Anwendung zu kommen habe. Es darf daher nicht die dem Thäter zufolge der vorliegenden objektiven und subjektiven Thatbestandsmomente in Verbindung mit den angezeigten aus dem Leumunde, dem Ge- ständnisse, der Größe des angerichteten Schadens, oder anderen dergleichen individuellen Strafzumess-

Zu Theil I Abschn. 5 des NStGB. 213 ungsgründen, je nach dem einen nnb nach dem ande- ren Gesetze gebührende Strafe abgemessen und erst von diesem Standpunkte, aus der verschiedenen Schwere dieser zugemessenen Strafen, der Schluß auf das hier die schwerste Strafe androhende Gesetz gezogen werden, während andrerseits auch nicht das Gesetz an sich sondern vielmehr die Gestaltung des- selben nach dem konkreten Straffalle den Vergleich- ungsmaßstab in der Weise zu bilden hat, daß hiebei alle nach den Umständen des Falles angezeigteu gesetzlichen Bestimmungen über die Statthaftigkeit der Strafverfolgung, über Erhöhung und Milderung der Strafe in Berücksichtigung zu ziehen sind und hiernach abzuwägen ist, welche gesetzliche Strafan- drohung sich in thesi als die schwerste darstelle. Hiernach wird bei gleichartigen Strafen im Allgemeinen zumeist allerdings zunächst dasjenige Gesetz, welches das höchste Strafmaß bestimmt, als das die schwerste Strafe androhende Gesetz erschei- nen, mithin bei gleichem Minimalbetrage das den höheren Maximalbetrag, bei gleichem Maximalbe- trage das den höheren Minimalbetrag bestimmende Gesetz. Bei geringerem Minimalbetrage der Straf- androhung des strengeren Gesetzes gegenüber dem im Maximalbetrage milderen Gesetze hat das Pr. OAG. unter dem 25. Mai 1870 (Oppenh. Rechtspr. XI, 333) entschieden, daß die zu verhängende Strafe nicht unter den Minimalbetrag des letzteren herab- steigen dürfe. Allein es kommen hiebei auch die sämmtlichen allgemeinen Bestimmungen des RStGB., dann alle die Strafe nach dem gegebenen Thatbe- stande schärfenden, mildernden oder ausschließenden gesetzlichen Momente, insbesondere auch die Statt- haftigkeit der Annahme mildernder Umstände, An- tragserforderniß, Rückfall u. dgl. mehr für jedes der zusammentreffenden Gesetze in Betracht, so daß nicht immer blos das rein arithmetische

214 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. Größen verhält» iß zwischen den Strafandrohungen der betreffenden Gesetze in erster und letzter Linie entscheidet. Ebenso kommen die Nebenstrasen in Betracht, und ist allgemein anerkannt, daß bei gleich- artigen Strafen die mit dem Verluste der Ehren- rechte verbundene Strafandrohung als die schwerere zu erachten sei, so daß bei Androhung gleichartiger Freiheitsstrafen von verschiedener Dauer durch zwei Gesetze dasjenige immer als das strengere erscheint, nach welchem diese Nebenstrafe mit der Freiheits- strafe verbunden werden kann, wenn auch die letztere hier kürzere Dauer haben sollte, als die Freiheits- strafe nach dem anderen Gesetze. Grundregel ist es jedoch bei Vergleichung mehrerer Gesetze nach §. 73 überall, daß die verschiedenen strafandrohen- den gesetzlichen Bestimmungen nicht mit einander zu vermengen seien, daß nur Eines der verletzten Gesetze in Anwendung komme, sohin Per betreffende Thatbestand, wenn er schon die Verletzung mehrerer Strafgesetze enthält, doch als solcher nur einmal und lediglich aus dem Gesichtspunkte einmaliger Gesetzesverletzung, jedoch immer in seiner Gesammt- heit, geprüft und gegen den Thäter geltend gemacht werde, endlich daß auch nur die in dem angewende- ten Gesetze gestatteten Nebenstrafen zulässig erschei- nen. Sonach kann neben einer Freiheitsstrafe auf Geldstrafe nur dann erkannt werden, wenn letztere durch das strengere Gesetz angedroht ist, was ebenso in II. Instanz selbst dann beobachtet werden muß, falls dortselbst die bereits in Rechtskraft überge- gangene, in Ima arbitrirte Strafe als zu nieder befunden werden sollte. Für ungleichartige Strafen sagen die Mo- tive S. 78, daß dasjenige Strafgesetz zur Anwen- dung komme, welches die schwerste Strafart an- droht, ohne Rücksicht auf die Dauer, in welcher die letztere angedroht ist. Hiebei ist im Allgemeinen

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 215 allerdings zunächst das Geltungsverhältniß der ver- schiedenen Strafarten in Betracht zu nehmen, und reihen sich hiernach die Hauptstrafarten bezüglich ihrer Schwere in folgender Ordnung: Todesstrafe, Zuchthaus, Gefängniß, Festungshaft, Haft; Geld- strafe ist stets für milder als eine Prinzipale Frei- heitsstrafe zu erachten. Sodann kommen die Neben- strafen, voran die Ehrenstrafe. Wie in den Moti- ven ausdrücklich enthalten, ist auf die schwerere Strafart selbst dann zu erkennen, wenn ein anderes Gesetz zwar eine geringere Strafart, indessen im Maximalbetrage von solcher Dauer androht, daß letzterer bei seiner Reduktion ein höheres Maß der schwereren Strafart ergeben würde, als überhaupt das in dem ersteren Gesetze angedrohte Strafmaxi- mum beträgt. Es ist daher eine Handlung, welche zugleich ein die Zuchthausstrafe und wieder ein die Gefängnißstrafe verhängendes Gesetz verletzt, selbst dann mit Zuchthaus zu bestrafen, wenn der Maxi- malbetrag der angedrohten Gefängnißstrafe auf Zucht- haus reduzirt eine längere Dauer der Zuchthaus- strafe ergeben würde, als das in jenem Gesetze an- gedrohte Maß der Zuchthausstrafe. Näheres hierü- ber s. bei Schwarze 1. c. S. 295. Wenn übrigens das eine bezügliche Gesetz selbst verschiedene Strafarten — z. B. im Falle mildern- der Ulnstände oder dergl. — androht, so kann als angedrohte Strafart nur diejenige angesehen werden, auf welche im konkreten Falle zu arbitriren wäre. Oppenhoff führt in seinem Komm. S. 167 N. 16 aus, daß der in den Motiven aufgestellte Grundsatz nicht immer nach seiner vollen Konsequenz anzuwenden sei, indem sonst eine Gefängnißstrafe von verhältnismäßig kurzer Dauer selbst lebensläng- liche Festungsstrafe, mit welcher ein ideell konkurriren- des Verbrechen bedroht ist, ausschließen würde, was nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben

216 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. könne, weshalb man annehmen dürfe, daß die Festungshaft, wenn sie das Maß von fünf Jahren übersteigen kann, somit ein Verbrechen darstellt, im Verhältnisse zu Gefängniß die schwerere Strafe bilde. Man wird dieser Ansicht ihre volle Berechtigung aus selbstredenden Gründen der Criminal-Politik ge- wiß nicht abzusprechen vermögen, ohne sich jedoch dabei verhehlen zu können, daß das StGB, einen positiven Anhaltspunkt hiefür nicht darbiete, weshalb entgegengehalten werden kann, ob es nicht in einem derartigen Straffalle wenigstens da, wo solches anders die vom Gesetze gezogenen Strafgrenzen ge- statten , zunächst Sache des judizirenden Richters sei, unbeschadet des Prinzipes des Gesetzes hier durch entsprechende Strafzumessung die fragliche Jn- konvenienz möglichst auszugleichen — Schließlich möchte — obwohl eigentlich in das Gebiet des Crimmal-Prozesses ressortirend — als naheliegend und für die Praxis nicht unwichtig, noch bemerkt werden, daß, da durch die Bestrafung nach §. 73 nur die leichtere Strafe durch die schwerere, nicht aber auch das leichtere Delikt durch das schwerere absorbirt wird, die Anschauung sich als eine irrthümliche darstelle, wornach bei idealer Kon- kurrenz keine Schuldigerklärung wegen des konkur- rirenden leichteren Deliktes erlassen werden dürfte, vielmehr ist durch die Handlung eine Verletzung mehrerer Strafgesetze und sonach — wenn auch nur ideell — eine Mehrzahl von Delikten gegeben, be- züglich deren für jedes ein Schuldausspruch zu er- folgen hat. Schwarze I. e. S. 294, 202; Oppen- hoff: Komm. S. 166 u. 167 N. 14—17; Rüdorff 1. e. S. 221 N. 8, S. 107 u. 108, N. 4, 5; Hahn 1. c. S. 49 N. 110; Hager im Ger.-Saal XXVII S. 100 ff.; Hr. Schütze: Lehrbuch rc. S. 196 N. 6;

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 15. April
Zur Prozess-Ordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Otto 1. e. S. 139 u. 140 Z. 6, 7; Ber- ner 1. e. S. 244; Puchelt 1. e. S. 7 N. 8; pr. OT. v. 26. Jan. 1860 (Goltd. A. VIII, 408), v. 24. Jan. 1872, v. 5. Juli 1872 (Goltd. A. XX, 107, 374), v. 6. Juni 1868, v. 1. Okt. 1868 (Oppenh. Rechtspr. IX, 360, 562), v. 14. Jan. 1859 (Goltd. A. VII, 233), v. 23. Okt. 1863 (Goltd. A. XII, 146), v. 4. Juni 1866 (Oppenh. Rechtspr. VII, 276); sächs. OAG. v. 4. April 1872 (Annalen re. neue Folge, IX, 392).— v. H-L.

über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses 1.-15. April. Mit 4 Nachträgen vom 21., 22., 23. und 31. März. Beurerkung: Das Plenarurtheil vom 12. April theilen wir nicht mit, indem dasselbe — als auf der frühern Gemeindeordnung beruhend, nur noch historisches Interesse hat, weßhalb auch unterlassen wurde, das vorausgehende Ur- theil zu veröffentlichen. — Das Urtheil vom 10. April HVNr. 2900 wird nachgetragen. I. Zur Prozeß-Ordnung. Zuständigkeit der pfälzischen Gerichte zur Einleitung des Staatsschuldurkunden- amortisationsverfahrens. Ueber diese Frage hat sich der OGH. im Wesentlichen also ausge- sprochen: Obwohl für die Pfalz nicht besonders publizirt, ist die VO. v. 10. Oktbr. 1810, betr. die Aus- fertigung der Amortisationsedikte, doch durch den

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Neuere oberstnchterüche Erkenntnisse.

Schluß-Satz des Art. IV des Ges. v. 1. Juni 1822 über die Staatsschuld, als Bestnudtheil dieses Ge- setzes, mit diesem zur Veröffentlichung gelaugt, und daher als ausreichend publizirt anznsehen. Hienach waren Urkundenamortisatiousgesuche von Bewohnern der Pfalz bei dem Gerichte des Wohnortes des Imploranten anzubringen. Durch K. 12 des Ges. v. 11. Sept. 1825, betr. das Staatsschuldenwesen, wurde hierauf für die Bewohner der Pfalz betreffs der Urkundenamor- tisation in dem Appell.-Gerichte des Jsarkreises ein besonderer, ausuahinsweiser, mit den übrigen Be- wohnern des Königreiches nicht gemeinsamer Ge- richtsstand geschaffen. Derselbe wurde aber durch Art. 76 des Ge- richts-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 wieder beseitigt, und es traten an dessen Stelle die nach den allgem. Grundsätzen über den Gerichtsstand zuständigen Ge- richte, und griff somit der durch §. I der VO. v. 10. Okt. 1810 für sämmtliche Bewohner des König- reiches in Betreff der Urkundenamortisation normirte Gerichtsstand auch für die Pfalz wieder Platz, näm- lich der Gerichtsstand des Imploranten. — Urth. v. 5. April HVNr. 2791. Art. 197 Dieser Art. berechtigt nicht, in einer Sache, bei welcher eine Gemeinde betheiligt ist, dem Bürgermeister dieser Gemeinde unter den in zit. Art. angeführten Voraussetzungen für die Gegen- partei Zustellungen zu machen. Auch au die Bei- geordneten oder Magistratsräthe kann die Zustellung nicht gemacht werden. In einem Falle, da, wie hier, der Bürgermeister und die Mitglieder des Ge- meindeausschusses verhindert sind, die Zustellung in Empfang zu nehmen, ist die zuzustellende Urkunde dem einschlägigen Bezirksamte als der betreffenden Aufsichts-Behörde zuzustellen. — Urth. v. 1. April HVNr. 2978.

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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II. Zivilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Oeffentliche Wege, Befug- niß zur Geltendmachung der Rechte hieran. Sowie die Verpflichtung der Gemeinden zur Her- stellung öffentlicher Wege nicht auf privatrechtlichem Titel beruht, sondern Ausfluß des öffentlichen Rech- tes ist, so haben die Gemeinde-Glieder als solche keinen privatrechtlichen Anspruch auf die Offen- haltung der Gemeindewege. Jnsoferne der Grund und Boden, auf welchem der Weg besteht, im privatrechtlichen Verkehre ist, kann derselbe im Eigenthume der Gemeinde selbst sein, oder der Gemeinde zum Zwecke des von ihr offen zu haltenden Weges als servitutbelastetes Grundstück dienen. In beiden Richtungen ist die Gemeinde die wegberechtigte und dnrch ihre Vertre- ter besitzfähige Persönlichkeit — Anm. z. bayr. Ldr. Thl. II c. 5 §. 3 lit. c —, und es ist nur die Ausübung dieses Rechtes ihren Angehörigen oder den mit diesen verkehrenden Personen, d. h. dem Publikum, überlassen. In beiden Richtungen hat aber auch die Gemeinde allein die Vertretung ihrer privatrechtlichen Ansprüche aus die Gemeinde- Wege vor dem Civilrichter sei es wegen ihres Eigen- thumes sei es wegen ihrer Servitutberechtigung. Einzelne Gemeindeglieder sind zur Erhebung eines Anspruches auf Gestattung des fraglichen Weges als eines öffentlichen und auf Schutz im Besitze dessel- ben auf Grund ihrer Gemeindeangehörigkeit nicht legitimirt. Die im Röm. R. — kr. 1 D. 43, 7 — sta- tnirte actio popularis ist durch die den Gemeinden bezüglich der Wege auserlegten Verpflichtungen anti- quirt, und das bayr. Ldr. hat auch diese Bestimm- ung, obgleich in den Anm. zu Thl. II c. 8 §. 11 Nr. 2 lit. e darauf verwiesen ist, nicht als geltendes Gesetz ausgenommen.—Urth. v. 4. April HVNr. 2833.

220 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Servit nt er Werbung durch Vertrag. Dar- über wurde sich dahin ausgesprochen, daß auch die- jenigen Rechtslehrer, welche die Erwerbung einer Dienstbarkeit von dein nunmehr von den meisten Autoren — Windsch eid, Pand. §. 212 Ziff. I u. Not. 1 — verworfenen Erfordernisse der Quasitra- dition abhängig macken, von dieser Regel doch dann eine Ausnahme als begründet annehmen, wenn sich Jernand bei Veräußerung seiner Sache eine Servi- tut Vorbehalt, oder wenn Jernand , welcher zwei Grundstücke hat, das eine mit der Verabredung tra- dirt, daß demselben eine Servitut an dem anderen zustehen soll. kr. 3, 6 pr. D. 8, 4 fr. 32, 33, 36 D. 8, 2; Seuffert, Pand. §. 174 Not. 4; Vangerow, Pand. 3. Aust. §. 350 Anm. 2 Ziff. 2 u. 3. — Urth. v. 21. Marz HVNr. 2727. Vorkaufsrecht mit dinglicher Wirkung in Folge besonderer Vertragsbeftimmung. Die in diesen Blattern Bd. 39 S. 218, 219 mit- getheilte durch kassatorisches Urtheil v. 30. Mai 1874 HVNr. 1746 verbeschiedene Sacke gelangte, nachdem das betr. Appell.-Gericht wiederholt auf Verwerfung der Berufung, erkannt hatte, vor das Plenum des OGH., und nunmehr wurde die erneuerte Nichtigkeitsbeschwerde verworfen, wobei in den Ent- scheidungsgründen folgende Sätze aufgestellt wurden: Die aus der Einräumung eines Vorkauf-Rech- tes entspringende Verpflichtung gehe auf die Erben des jenes Recht Einräumenden über, gegen diese könne aber das Vorkaufs-Recht dann nicht ausgeübt werden, wenn bei Einräumung desselben ausdrücklich blos auf Veräußerung von Seite des Verpflichteten hiugewiesen wurde, was vorliegenden Falles nickt zutreffe. Das Vorkaufsrecht, wohl zu unterscheiden von dem Näher- oder Retraktreckte, begründe au sich nur ein persönliches (ein Forderungs-) Recht.

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Ein Vorkaufsrecht aber beschränkte das freie Disposttionsrecht des Eigenthümers denn doch einigermaßen, und es sei der Eintrag jenes Rechts in die 2. Rubrik des Hyp.-Buches als eine Dispo- sitionsbeschränkung aufzufassen. Einem Vorkaufsrechte könne durch besondere Verabredung eine dingliche Wirkung gegen jeden Dritten verliehen werden, und vorliegenden Falles sei anzunehmen, daß das Vorkaufsrecht nicht nur gegenüber dem dasselbe Einräumenden wirken solle, sondern auch gegenüber dessen Uuiversalsuccessor und dem Singularsuceessor des letzteren, was neben An- derem insbesondere aus der Stipulirung des Ein- trags des Vorkaufsrechtes in das Hyp.-Buch und aus dem Einträge in dessen 2. Rubrik sich ergebe. Ein in die öffentlichen Bücher eingetragenes Vor- kaufsrecht nehme rechtliche Wirkung gegen Dritte an. — Glück, Com. Bd. 16 S. 61, 167; Seuffert, Pand. §. 390 Note 7. — Dem Umstande, daß in Bayern dem Hyp.- Buche nicht der Charakter eines Grundbuches zu- komme, könne Einfluß nicht beigelegt werden. Jede Dispositionsbeschränkung, und eine solche liege immerhin in der Stipulation eines Vorkaufs- rechtes, bleibe nicht ohne Wechselwirkung auf das Eigenthumsobjekt selbst, und selbst Gönner zähle in seinem Com. z. Hyp.-Ges. unter den in der 2. Rubrik des Hyp.-Buches einzutragenden Dispo- sitionsbeschränkungen das pactum protimiseos auf. — Vgl. Völderndorff in Dollmann's Gesetzg. Thl. I Bd. 3 S. 343 u. Lehner, Hyp.-R. Bd. 1 S. 61. — Ein Beleg ferner dafür, daß das bayr. Recht die Wirksamkeit eines im Hyp.-Buche eingetragenen Vorkaufsrechtes gegen Dritte anerkenne, sei Art. 1091 der Proz.-O.' — Vgl. hiezu Vekh. d. GGA. d. K. d. A. Prot. Bd. 3 S. 384, 385. —

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Ein persönliches Recht werde allerdings durch Eintrag in das Hyp.-Buch nicht verändert — und gerade wegen Verstoßes gegen diesen Satz sei das frühere appellationsgerichtliche Urtheil vernichtet wor- den; — allein dem Vorkaufsrechte könne, wie hier, vertragsmäßig eine dingliche Wirkung gegen jeden Dritten verliehen werden, und dann liege der Grund dieser dinglichen Wirksamkeit schon in der — vor- ausgesetzt notariellen — Vertragsstipulation, nicht aber in dem Hypoth.-Buchs-Eintrage, welcher blos hinzukommen müsse, lim gemäß §. 22 Nr. 7 §. 25, 26 u. 136 des Hyp.-Ges. jene Wirkung zu sichern. Plenarurtheil v. 22. März HVNr. 2662. Obligationeurecht. Zur uetio redhibi- toria, Wirkung der Vertragsaufhebung. Ueber die Wirkung der Vertragsaufhebung in Folge der netio reclliib. hat sich der OGH. also ausge- sprochen: Daraus folge noch nicht, daß die in Ge- mäßheit des aufgelösten Vertrages sammt Tradition einmal entstandenen Rechte ihre Wirkung in der Weise verlören, als wären sie gar nie existent ge- worden. Wäre dem so, so müßte angenommen wer- den, die in Folge ihrer Fehlerhaftigkeit dem Ver- käufer wieder zurückgestellte Sache sei trotz Kaufes und Uebergabe nie in des Käufers Eigenthum ge- komnren, und jede Disposition desselben hierüber sei ipso jure nichtig. Allein daß dem nicht so sei, er- helle klar aus kr. 17 §. 2 D. 47, 2 fr. 43 §. 8 I). 21, 1 u. fr. 21 §. 1 a. a. O. Vgl. auch fr. 4 pr. D. 20, 6; Arndts, Pand. §. 128. — Der abgeschlossene und perfekt gewordene Vertrag behalte bis zu seiner Auflösung alle seinem Wesen ent- sprechende Wirkungen bei, insbesondere bleibe das bestellte Pfandrecht auch nach der Redhibition be- stehen, nur könne der Verkäufer verlangen, daß der Käufer die Sache von der darauf gelegten Last be- freie. Und wenn die Sache noch vor der Vertrags-

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rescission, bevor sie wieder in das Eigenthum des Verkäufers gekommen, durch Zufall zu Grunde gehe, finde der Grundsatz Anwendung, daß der Zufall den Eigenthümer, den Käufer, treffe. Die in kr. 31 §. 11—15 kr. 47 §. 1 fr. 48 D. 21, 1 enthaltene Bestimmung, daß dem Käufer die ädilitische Klage auch dann verbleibe, wenn die erkaufte Sache ohne Verschulden des Käufers, seiner Familie und seines Geschäftsführers zu Grunde gegangen sei, bilde eine zu Gunsten des durch die Fehlerhaftigkeit des Kaufs- objektes zur Remission gedrängten Käufers gemachte Ausnahme von der Regel: rc8 perit 8uo domino und erscheint nicht als eine Consequenz der Vertrags- aufhebung. — Urth. v. 28. März HVVr. 2759. Zur actio pauliana gegen den weitern Erwerber außer der Gant. Die Frage, ob ein durch fraudulöse Veräußerung seines Schuldners verkürzter Gläubiger außer der Gant einen Drit- ten, welcher von dem an der Gefährde theilnehmen- den ersten Erwerber die durch den Schuldner ver- äußerte Sache erworben hat, dann mit der pauliani- schen Klage verfolgen könne, wenn derselbe die Sache zwar bona fide aber lukrative erworben hat? wurde verneint aus folgenden Gründen: Die GO. v. 1753 enthalte hierüber eine Be- stimmung nicht. Denn wenn auch in cap. 19 §. 19 Nr. 3 allgemein vom „Inhaber" der veräußerten Sache die Rede sei, so erhelle doch aus den Anm. zu dieser Stelle klar, daß unter den „Inhaber" nur derjenige zu verstehen sei, welcher unmittelbar vom Schuldner erworben habe, also der erste Er- werber der Sache. Einer Bestimmung, wie sie hier in Frage sei, entbehre auch das gem. Recht. Die Vorschrift in Art. 1229 Ziff. 3 der neuen Proz.-O. aber sei, wie deren Stellung im V. Buche der Proz.O. erkennen lasse, nur für das Gantver- fahren gegeben. Dem stünden die in der Sammlg.

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oberstr. Entsch. Bd. I S. 263 und 270 mitge- theilten Urtheile nicht entgegen. In denselben sei die Anwendbarkeit des Art. 1225 Ziff. 2 der Proz.-O. aus Falle außer dem Konkurse blos durch Hinweis- ung auf den Umstand motivirt, daß die GO. v. 1753 eine der Vorschrift des Art. 1225 Ziff. 2 der Proz.-O. entgegenstehende Bestimmung ent- halte, die durch Art. 2 Abs. 2 des Eins.-Ges. z. Proz.-O. aufgehoben und durch Art. 1225 Ziff. 2 ersetzt sei. Allein dieses treffe bei Art. 1229 Ziff. 3 nicht zu, da die GO. v. 1753 eine Bestimmung, daß die sei. paul. gegen den dritten Erwerber statt- finde, wie schon erwähnt, gar nicht habe. — Urth. v. 31. März HVNr. 2742. Erbrecht. Zur Lehre von der Indigni- tät. Es wurde ausgesprochen, daß der auf fr. 3 D. 34, 9 c. 10 C. 6, 35, fr. 7 §. 4 D. 48, 20 u. fr. 9 D. 49, 14 gegründete Rechtssatz: daß der- jenige, welcher absichtlich oder fahrläffig den Tod des Erblassers herbeigeführt hat, die Erbschaft oder das Vermächtniß, weil unwürdig, an den Fiskus verliere, noch Geltung habe; — S intenis, Civ.-R. 3. Aufl. Bd. 3 S. 663; Vangerow, Pand. 7. Aufl. Bd. 2 §. 565 — daß dieser Rechtssatz nicht nur gegenüber den Testameutserben, sondern auch gegen- über den Jntestaterbeu gelte; — Windscheid, Pand. Bd. 3 §. 670; Arndts, Pand. §. 520; Seuffert, Pand. §. 597; Puchta, Pand. §§.558, 559 Nr. 1, 563; Sintenis a. a. O. S. 662; Weiske, Rechtste;. Bd. 4 S. 48; Seuffert, Arch. XVH Nr. 265 XX, 52 — daß jener Nechts- satz durch Tit. VIII §. 6 der bahr. Verf.-Urk. nicht außer Wirksamkeit gesetzt sei — Bl. f. RA. Bd. 26 S. 412 — und daß das in Rede stehende civil- rechtliche Forderungsrecht des Fiskus auch durch die Einführung des Reichsstr.-Ges.-B. eine Aenderung nicht erlitten habe. — Urth. v. 23. März HVNr.2890.

Redakt.: K Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm 8t Enke (Adolph Evke) in Erlangen. Drnck von Junge & Sohn.

Samstag den 15. Juli 1876
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 16. - 30. April
Zur Prozessordnung

Samstag den 15. Juli 1876. 41. Jahrgang. M. iS.

Dr. I. A. Seufferl's

lütter kür KerbtsaMendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Neberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des ober- sten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilpro- zesses vom 16.—30. April. Mit einem Nachträge vom IO. April. — Ueberstcht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezember 1875. (Fortsetzung.)

Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen -es Lrvil- rechtes und Civilprozesses 16. — 30. April. Mit einem Nachtrage vom 10. April. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 104 Abs. 2 mit Gerichtsvollzieherge- bühren-O. Ein Gerichtsvollzieher hatte für Be- schlagnahme von baarem Gelde und Werthpapieren und für Hinterlegung bei Gericht die in Ziff. 10 §. 7 der Gerichtsvollz.-Geb.-O. v. 13. Mai 1870 bestimmte Gebühr beansprucht. Der Ansatz wurde gestrichen und die deshalb erhobene Nichtigkeitsbe- schwerde verworfen, wobei der OGH. unter Anderem bemerkte: Ihrem Zwecke nach enthalte die Gerichts- vollz.-Geb.-O. keine Bestimmungen darüber, welche Handlungen zu dem Wirkungskreise der Gerichts- vollzieher gehören, sie bestimme nur, welche Ver- gütung derselbe für die durch andere Gesetze und Verordnungen ihm zugewiesenen Handlungen anzu- sprechen habe, und auf diese Gesetze und Verord- nungen sei zurückzugehen bei der Frage, ob von einem Gerichtsvollzieher vorgenommene Handlungen Neue Folge XXI. Band.

226 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. zu denjenigen gehörten, für welche die Geb.-O. die angesetzte Gebühr bewillige. Somit müsse vorliegen- den Falles die Frage, ob die Uebergabe des Geldes und der Werthpapiere an das Gericht als eine Aus- zahlung im Sinne der Ziff. 10 §. 7 der GVGO. zu betrachten sei, nach den Bestimmungen der Proz.-O. entschieden werden, und hienach sei jene Frage zu verneinen. Denn wo immer in der Proz.-O. von Auszahlung des Erlöses gepfändeter Gegenstände oder sonstiger Baarmittel die Rede sei, werde darunter die Aushändigung an die berechtigte Partei zum Zwecke der Befriedigung derselben verstanden — Proz.-O. Art. 910, 919, 922, 939, 940, 941 —, nirgends aber werde die Uebergabe von baarem Gelde oder von Werthpapieren „Auszahlung" genannt. — Vgl. Proz.-O. 910, 911, 912, 939, 940 —, sondern immer sei nur von „Uebergabe" oder „Hinterlegung" die Rede. Die Proz.-O. er- kläre — vgl. insbes. Art. 910 u. 939 Abs. 3 — Auszahlung und Hinterlegung als verschiedene Hand- lungen, und somit könne auch im Sinne der GVGO. die „Hinterlegung" nicht als „Auszahlung" betrach- tet werden, um so weniger, als die GVGO. die Gebühren für beide Handlungen gesondert — Ziff. 3 und 10 §. 7 — ausführe. — Uebrigens seien die gepfändeten Werth-Papiere als durch Pfändung ge- wonnene baare Mittel im Sinne des §. 7 Ziff. 10 der GVGO. gar nicht zu betrachten. — Urth. v. 22. April HVRr. 2927. Art. 333, 457 u. 459. Nachdem einer Par- tei der angebotene Beweis durch Zeugen und Eid auferlegt und Gegenbeweis durch Zeugen angeboten worden war, dann aber der Probant rechtzeitig er- klärt hatte, daß er blos von der Zuschiebung des Haupteides Gebrauch mache, vom Gegner aber be- antragt worden war, seine Gegenbeweiszeugen zu vernehmen, wurde auf Eidesleistung erkannt unter

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 227 Verwerfung des letzteren Antrages hauptsächlich aus dem Grunde, weil die Proz.-O. — Art. 459 — eine Gewissensvertretung durch Zeugen nicht kenne. Das Urtheil wurde jedoch vernichtet, im Wesentli- chen aus folgenden Gründen: Nach Proz.-O. Art. 333 Abs. 1 stehe die Führung des Gegenbeweises, soweit er nicht gesetz- lich ausgeschlossen oder beschränkt sei, jeder Partei von Rechtswegen frei, und durch Art. 457 Abs. 1 Nr. 4 sei außer Zweifel gestellt, daß auch in dem Falle, da der Beweispflichtige ausschließlich nur von dem Beweismittel des Eides Gebrauch machen wolle, der Probat diesem Beweismittel mit Gegenbeweis, namentlich mit Zeugen-Beweis, entgegentreten könne. Sogar nach Schluß des Beweisverfahrens—Proz.-O. Art. 460 Abs. 2 — könnten Beweiserhebungen an- gevrdnet und könne in dessen Folge noch Gegenbe- weis geführt werden. Nirgends in der Proz.-O. sei die der GO. v. 1753 bekannte Gewifsensver- tretung ausgeschlossen oder als mit jener unverträg- lich erklärt, namentlich nicht in Art. 459, vielmehr erscheine sie durch Art. 457 Abs. 1 Nr. 4 als zu- gelassen. Dadurch, daß der Probant nach Art. 337 auf den Zeugenbeweis verzichten konnte und verzich- tet habe, habe er dem Gegner das diesem gesetzlich eingeräumte Mittel des Gegenbeweises nicht ent- ziehen können. — Urth. v. 26. April HVNr. 3039. Nachschrift der Redaktion. Dieses Ur- theil erscheint nicht als unbedenklich. Die Bestimmung des Art. 459 Abs. 1 gestattet der Partei, welcher blos der Eid zugeschoben ist, nur zwei Alternativen, die der Annahme und Abschwörung oder der Zurück- schiebung. Um eine dritte Alternative, die der Ge- wissensvertretung durch nachfolgenden Beweis, beizufügen, müßten entscheidende Gründe vorhanden sein. Solche sind aber nicht gegeben. Zunächst kann Art. 457 Abs. i Ziff. 4 nicht zur Ergänzung

228 Neuere oberstnchterliche Erkenntnisse. des Art. 459 in Bezug genommen werden. Wenn hierin bestimmt ist, die Eideszuschiebung finde nicht statt, wenn das Gegentheil der zu beschwörenden Thatsache vollständig bewiesen oder offenkundig ist, so ist offenbar von^ einem bei Prüfung der Frage über die Eideszulässigkeit bereits gegebenen, nicht aber von einem erst durch den Delaten zu erbringen- den Beweise die Rede, und kann diese Bestimmung nur dann Anwendung finden, wenn sofortiger Beweis z. B. durch Urkunden vorliegt oder neben primärem Be- weise der Eid eventuell zugeschoben und voller Gegen- beweis auf den primären Beweis erbracht ist, wo- durch die Eideszuschiebung unstatthaft wird. (Vgl. hierüber Schmitt, b. C.-Pr. Bd. ! S. 561.) Die Art. 457 u. 459 bestehen daher unabhängig und in voller Geltung nebeneinander und ist der letztere durch den ersteren nicht modificirt. Art. 333 läßt allerdings den Gegenbeweis von Rechtswegen zu und da der Eid als Beweismittel nach der Prozeßordnung erscheint, könnte man den- ken, finde auch gegen die Eidesdelation Gegenbeweis d. h. Gewissensvertretung statt. Abgesehen aber davon, daß Gegenbeweis und die hierin liegende ma- terielle Gewifseusvertretung nicht mit der formellen Gewissensvertretung identificirt werden kann, so wäre die ganz allgemeine Bestimmung des Art. 333 durch die speziellen Bestimmungen im XIV, Hauptstück des 2. Buches der Proz.-O. insbes. durch Art. 459 Abs. 1 erläutert. Es liegt auch ganz im Geiste der Proz.-O., die Beschleunigung der Rechtssachen und Wahrung des materiellen Rechtes bezielt, daß Delat den an- gebotenen Eid, wenn er ihn nicht zurückschieben will, nach seinem Gewissen leisten soll, und daß durch eine Gewissensvertretung die Sache nicht unnütz ver- schleppt und durch eine Beweisführung des Delaten nicht das materielle Recht allenfalls gefährdet werde.

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Wer den Eid mit gutem Gewissen leisten kann, für den ist Gewissensvertretung überflüssig und für das Eidesscheuen ist selbe eine für das materielle Recht nicht ungefährliche Handhabe. Wie Art. 469 für Begründung der Annahme der einfachen Gewissens- vertretung durch Zeugen angerufen werden könne, bleibt uns unklar, da die Führung eines nachträg- lichen bloßen Zeugenbeweises von Seite des Dela- ten in diesem Art. wohl kaum einen Anhaltspunkt finden dürfte. Keiner der Commentatoren zur Prozeß-Ordnung spricht sich für Annahme formeller Gewissensvertre- tung aus, Schmitt vielmehr für das Gegentheil (vgl. I. e. S. 582 und die dortigen Allegationen, insbes. die angeführten Gesetzgebungsausschuß-Ver- handlungen). Zur Annahme einer an sich nicht selbstverständ- lichen Gewiffensvertretung insbesondere gegenüber der Bestimmung im Abs. 1 des Art. 459 müßten daher ganz andere Gründe vorhanden sein, als welche angeführt wurden, an solchen Gründen aber wird es fehlen. Prineipienfragen sollte man aber nur auf Grund ganz haltbarer Motive lösen. Art. 1949 U. 1941. Auf eine wegen Be- schlagnahme von Grundstücken erhobene Widerspruchs- klage war entgegnet worden, es sei nur derjenige als „Drittbesitzer" im Sinne der Art. 1949 u. 1941 der Proz.-O. zu betrachten, welcher die ehemals im Eigenthume des persönlichen Schuldners gewesenen Hypothekenobjekte unterdessen zum Eigenthume er- worben habe und als Eigenthümer und Besitzer im Hyp.-Buche eingetragen sei. Der OGH. bemerkte hierauf: Eine solche Beschränkung des Begriffes „Drittbesitzer" ergebe sich aus den von dem Nich- tigkeitskläger angezogenen Verhandlungen des GGA. d. K. d. A. nicht, nach diesen Verhandlungen über die Art. 911 — 914 des Entwurfes einer Proz.-O.

Civilrechtliche Entscheidungen

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— jetzt Art. 1039—1041 — stehe fest, daß man ge- rade bei Berathung über diese Bestimmungen die Falle hervorgehoben habe, wenn die in Beschlag zu nehmenden Sachen im Drittbesitze seien, ohne daß der betreffende Besitztitel eingetragen oder eine Um- schreibung desselben erfolgt wäre, und daß man wohl den Fall als am häufigsten vorkommend bezeichnet habe, da eine Weiterveräußerung Seitens des ur- sprünglichen Schuldners stattgehabt, daß man aber damit die Fälle nicht habe ausschließen wollen, da dem als Eigenthümer der Hypotheken-Objekte einge- tragenen Schuldner überhaupt nicht das Eigenthum an diesen trotz des formellen Titels rechtlich zuge- standen habe. — Urth. v. 21. April HVNr. 2922. II. CiviLrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Vindikation öffentl. ver- steigerter Sache. Preuß. Landrecht. Äe Bestimmung in §. 42 Tit. 15 Thl. I des allg. prenß. Landr., daß bei öffentlichen Versteigerungen erkaufte Sachen der Vindikation nicht unterworfen seien, bezieht sich nur auf bewegliche Sachen. Denn abgesehen davon, daß hiefür der Ursprung dieser Ausnahmsbestimmung spricht, welcher in dem die Eviktion gegen den titulirten und redlichen Be- sitzer beweglicher Sachen ausschließeuden älteren deutschen Rechte zu suchen ist — Goldschmidt, Hdb. des HR. I K. 79 S. 812 u. f. — ferner die Zusammenstellung mit K. 43 Tit. 15 Thl. I, end- lich der Umstand, daß die fragliche Bestimmung bei Immobilien nicht, wie dieses der Fall ist bei be- weglichen Sachen, durch die Rücksicht auf den Ver- kehr gerechtfertigt sein würde, so ergibt sich klar aus §. 138 Tit. 2 a. a. O. und aus der Bezugnahme dieses K. auf den citirten §. 42, daß letzterer nur auf bewegliche Sache beziehbar ist. — Urth. v. 29. April HVNr. 2810.

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Obligationenrecht. Anspruch gegen Mün- del wegen Nichtigkeit von ohne den Vor- mund geschlossenen Rechtsgeschäften. Aus der Nichtigkeit eines von einen: Mündel ohne Er- mächtigung des Vormundes eingegangenen Rechts- geschäftes folgt nach gern. R. u. nach bayr. Ldr., daß zur Begründung einer Entschädigungsklage gegen den Ersteren nicht der bloße Empfang des durch das ungiltige Geschäft Erworbenen hinreicht, sondern daß hiezu noch die nähere Darlegung darüber erforderlich ist, daß einer jener Ausnahmsfälle gegeben sei, welche gleichwohl eine Haftung des Pupillen begründen, nämlich daß bei Eingehung des Geschäftes von Seite des Pupillen eine Gefährde gespielt wurde, oder daß derselbe das durch das Geschäft Empfangene noch in Händen hat, oder, falls dieses verbraucht ist, daß für ihn durch das Geschäft ein Gewinn ent- standen ist, weil er (es handelte sich konkreten Falles um Darlehen) etwa mit dem ihm gezahlten Gelde eine ihm nöthige Sache gekauft hat, welche er noth- wendig mit seinem Gelde hätte kaufen müssen. — Dem Umstande, daß es für den Darlehengeber in vielen Fällen schwierig sein wird, über die Art der Verwendung des Dargeliehenen auf Seite des Pu- pillen nähere Angaben zu machen und hierüber Nach- weise beizubringen, kann Angesichts der gesetzlichen Bestimmungen eine Bedeutung um so minder beige- legt werden, als derjenige, welcher einem Minder- jährigen ohne Beiziehung und Bewilligung des Vor- mundes Geld leiht, es sich selbst zuzuschreiben hat, wenn er ein gesetzlich ungiltiges und ein Klagerecht nicht erzeugendes Rechtsgeschäft eingeht, ohne sich wenigstens durch genügende Kontrole nützlicher Ver- wendung des Geldes einen Entschädigungsanspruch zu sichern. — Urth. vom 25. April HVNr. 2967. Pensionsansprüche der Invaliden. Dem S. war als vormaligen: Unteroffiziere mittels Kriegs-

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minist.-Rescriptes v. 17. Febr. 1874 die Pension IV. Klaffe zu monatlich 7 fl. mit der Jnvaliden- zulage zu monatlich 3 fl. 30 kr. vom 1. Juli 1872 an auf 4 Jahre bewilligt. Als aber das Kriegs- Ministerium in Erfahrung gebracht hatte, daß S. bei der k. Polizeidirektion M. als Funktionär gegen einen jährlichen Bezug v. 550 fl. und eine Theue- rungszulage von jährlich 80 fl. verwendet sei, sprach es aus, daß jene Pension im Hinblicke auf die zur Ausführung des §. 102 des Reichsmilitärpensions- Gesetzes v. 27. Juni 1871 getroffenen Bestimmungen des Bundesrathes v. 22. Febr. 1875 — bayr. G. u. BO. Bl. S. 376 — einzuziehen sei. Als nun auf Klage des S. der k. Militärfiskus auf Nach- zahlung der Pension im I. Rechtszuge verurtheilt und die hiegegen eingelegte Berufung verworfen wor- den war, legte der k. Militärfiskus wegen Verletzung des §. 106 Abs. 1 u. 2, §. 102 lit.' c u. §. 107 des gedachten Reichsgesetzes, der Ausführungs-Be- stimmungen v. 22. Febr. 1875 Ziff. VI zu §. 106 des Pensionsgesetzes, und des Art. 7 Ziff. 2 der Reichsverfaffung Nichtigkeitsbeschwerde ein, wobei ausgeführt wurde: Für die Verfügung des Einzugs einer Pension sei nach dem Pensionsgesetze nicht er- forderlich, daß derPensionirte Beamter geworden, es genüge, wenn er fortlaufende Bezüge erhalte. Civildienst im Sinne dieses Gesetzes sei jede Aus- übung gewiffer das öffentliche Interesse angehender Funktionen im Aufträge und unter Autorität der Staatsgewalt gegen Entgeld, gleichviel ob der Be- treffende von einer Zentralstelle oder nur von einem Amtsvorstande berufen, ob die Funktion stabil oder widerruflich sei. In dieser Weise dehne auch der Bundesrath in den Ausführungs-Bestimmungen v. 22. Febr. 1875 Ziff. VI 1 u. 2 und im Zusam- menhänge mit Ziff. IV 2 den Begriff „Civildienst" aus, und diese Ausführungs-Bestimmungen hätten

Neuere oberstrrchterliche Erkenntnisse. 233 ohne Verletzung der Reichsverfassung Art. 7 nicht übergangen werden können. Die Beschwerde wurde verworfen. In den Entsckeidungsgründen ist zunächst gezeigt, daß §. 102 Iit. e und §. 106 des Reichsmilit.'P.-Gef. den Ein- zug der Pension davon abhängig mache, daß dem Pensionär die Eigenschaft eines Beamten bei- gelegt sei, und daß damit in Uebereinstimmung stehe Ziff. VI 1 der Ausführungsbestimmnngen zu §. 106 des RMPG., sowie auch Ziff. 2 a. a. O. insoferne, als der Pensionär, wenn seine Pension für ruhend erklärt werden solle, immerhin in der ihm übertra- genen nur niederen Dienstesverrichtung eine Beamten- stelle einnehmen müsse. Selbst wenn aber dem nicht so wäre — heißt es dann weiter — so würde, da die Reichsver- faffung dem Bundesrathe insbesondere auch im Art. 7 Ziff. 2 nicht die Befugniß beilegt, für sich allein reichsgesetzliche Bestimmungen abzuändery, an der für den Einzug einer Pension in §. 102 u. 106 des RMPG. aufgestellten Voraussetzung der Eigen- schaft eines, wenn auch subalternen, Beamten um so mehr festzuhalten sein, als auch die über die Novelle v. 4. April 1874 zum RMPG. (Reichsgesbl. Nr 10) gepflogenen Reichstags-Verhandlungen ergeben, daß der §. 106 in obigem Sinne zu verstehen sei. Mit der damals zu §. 106 beabsichtigten Gesetzes änd er - ung sei die Reicksregierung nicht durchgedrungen — (Rchstgsvhdl. 1874 Bd. I S. 632) — und es sei deshalb auch bei Auslegung der zu jenem §. 106 vom Bundes-Rathe beschlossenen Vollzugs- vorschriften v. 22. Febr. 1875 davon auszugehen, daß im Falle etwa zu Tage tretender Kollision dieser Vorschriften mit den einschlägigen Bestimmungen des Reichsgesetzes selbst diese letzteren in den — nach Maßgabe der §§. 113—116 des RMPG. — vor

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die Gerichte gebrachten Streitigkeiten den entschei- denden Ansschlag zu geben haben. Die Frage, ob dem S. als Funktionär bei der k. Polizeidirektion die Beamten-Eigenschaft beiwohne, wurde verneint, weil konstatirt sei, daß schon im Allgemeinen die Dienstleistungen der Polizei-Funktio- näre zu M. in der Regel nicht über jene der ge- wöhnlichen Schreiber hinausgingen, daß auch S. nicht etwa ein bestimmtes bei der k. Polizeidirektion nach deren Organisation bestehendes Amt bekleide, sondern lediglich die ihm von seinem Bureauchef übertragenen Arbeiten und Dienste zu verrichten habe, daß selbst diese seine Zulassung zu den Ge- schäften keine dauernde sei, er vielmehr ohne irgend welche vorausgehende Diensteskündigung wieder ent- lassen werden könne, und er demnach in die Kate- gorie der Tagschreiber gehöre. Auf die Aufstellung der Nichtigkeitsbeschwerde, unter den vom Gesetze vorausgesetzten Dienstesstellen müßten mindestens solche verstanden werden, welche man in Bayern als Subalternstellen des Civil- dienstes zu bezeichnen pflege, bemerkte der OGH.: Auch bei den auf solche Stellen ernannten Beamten, selbst wenn diese nur auf Ruf und Widerruf ange- stellt seien, läge es, weil auch solche Aemter und Stellen in der Regel nach der bestehenden Aemter- organisation einem dauernden Bedürfnisse zu dienen bestimmt seien, in der Natur des Dienftes- verhältnisses, daß schon bei deffen Eingehen durch die Anstellung auch die sichere Aussicht auf eine Fortdauer des entgeldlichen Berufes ge- währt erscheine, bis etwa eine organisatorische Maß- regel die Einziehung der betr. Stelle im Gefolge habe, oder bis der Angestellte den Anforderungen des Dienstes nicht mehr entspreche. Alles das aber treffe bei dem S. nickt zu. — Urth. v. 22. April HB Nr. 2993.

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Forderungsanspruch wegen Leistung von Diensten, die nach Uebung bezahlt zu werden pflegen. Zur Klagenverjährung. Im Hinblick auf §. 1 I. 3, 25 u. kr. 22 D. 19, 5 ist es anerkannter Rechtssatz, daß die Leistung solcher Dienste, welche gewöhnlich bezahlt werden, von Seite derjenigen Personen, welche mit dergleichen Dien- sten ihren Lebensunterhalt verdienen oder aus ihnen ein Gewerbe machen, letzteren auch ohne ausdrück- liche Verabredung einen Anspruch gegen den Em- pfänger auf Zahlung eines angemessenen Lohnes ge- währe. — Seuffert, Pand. Bd. 2 §. 334; Windscheid, Pand. Bd. 2 §. 399, 404; Holz- schuher, Theor. Bd. 3 §. 303 Nr. 1; Bl. f. RA. XI 325, XXXVI 347; Seuffert, Arch. XXI Nr. 47, 48, 49. — Diese Bestimmung hat ihren Grund in der Annahme, daß bei derartigen Dienst- leistungen sowohl auf Seite des Leistenden wie auf Seite des Empfängers die Absicht, hiefür eine ent- sprechende Vergütung zu erhalten, bzhw. zu geben, vorausgesetzt werden müsse, daß Leistung und An« nähme der Dienste ein stillschweigendes Ueberein- kommen über angemessene Vergütung derselben in sich schließe. Demnach kann die Begründung des Anspruches auf Gewährung einer angemessenen Vergütung um so weniger dann bezweifelt werden, wenn zwar kon- kreten Falles nicht dargethan ist, daß der Dienst- leistende die geleisteten und ihrer Natur nach auch regelmäßig vergeltlichen Dienste gewöhnlich um Lohn zu verrichten pflegt, aus den übrigen vorliegenden Umständen des Falles aber hervorgeht, daß die Intention des Leistenden wie des Empfängers in der That auf eine Vergütung gerichtet war. Denn gerade das Vorhandensein dieser Absicht auf beiden Seiten bildet neben der Thatsache der Leistung und ihrer Annahme den Grund der rechtlichen Qualisi-

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875

236 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. kation jener Handlungen als eines stillschweigenden den Empfänger zur Zahlung eines Lohnes verpflich- tenden Vertrages. — Der Grundsatz der Klagenverjährung, daß diese erst von dem Zeitpunkte an laufe, da die Forderung geltend gemacht werden kann, hat durch die Be- stimmung des letzten Absatzes des Art. 3 des Ges. v. 26. März 1859, betr. die Verjährungsfristen, nicht ausgeschlossen werden wollen. — Urth. v. 10. April HVNr. 2900.

Aeberstcht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Sayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875. (Fortsetzung.) §§. 370 Z. 5, 242. Unter Nähr u n g s - m i t t e l sind jene dem Geschmacksinne durch den Mund zugeführten Stoffe zu verstehen, welche dem menschlichen Körper in Folge ihrer Assimilation mit demselben zur Ernährung, d. h. zum Ersätze derjeni- gen körperlichen Substanzen dienen, welche der Mensch durch die Lebensthätigkeit verbraucht. Nach- dem es sich nun im §.370 Z. 5 um Genußmit- tel handelt, welche mit den Nahrungsmitteln auf gleiche Linie gestellt sind, so können nach gramma- tischer und logischer Auslegung des Begriffes „Ge- nußmittel" offenbar nur wieder solche Stoffe ver- standen werden, welche, wenn sie auch nicht zur Er-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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nährung des menschlichen Körpers bestimmt sind, gleichwohl wie die Nahrungsmittel genossen, d. h. in den Körper ausgenommen und mit demselben assi- milirt werden, also immerhin dein Menschen zum Genüsse, wenn auch nicht zur Nahrung dienen. Ist demnach die Praxis ohnehin schon in mil- der Auslegung des Begriffes „Genußmittel" weit gegangen, wenn sie solche Stoffe darunter rechnet, welche dem menschlichen Körper nicht bloß durch den Geschn acksinn sondern auch durch den Genußsinn zugeführt werden, so hält sie doch hiebei immerhin die Aufnahme fremder Stoffe in den menschlichen Körper als Voraussetzung des Genießens fest, wogegen die Ausdehnung des Begriffsumfanges auf alle Stoffe, welche schon durch mittelbare oder un- mittelbare Berührung mit dem menschlichen Körper auf dem Wege des Gefühl- oder Tast-Sinnes dem- selben ein Wohlbehagen zu verschaffen geeignet sind, von der spracbgebräuchlichen Bedeutung des Wortes „Genuß" abweicht und zu unvernünftigen Zielen führen könnte. Wenn nämlich der physische Unterschied, der in der Bestimmung der einzelnen körperlichen Sinnes- organe besteht, auch sprachlich mit concreten Aus- drücken bezeichnet werden soll, so wird man beispiels- weise von der Wärme, als der Wirkung benützten Feuerungsmateriales, oder von der Reinlichkeit, welche durch Benützung von Seifen am Körper er- zeugt wird, also vor Effekten, welche den Gefühls- sinn behaglich afsteiren, sprachrichtig nicht sagen dürfen, man habe diese Effekte „genossen", son- dern zum Unterschiede von der Befriedigung des Geschmacksinnes nur sagen können, man habe diese Effekte „empfunden." Außer diesen Erwägungen führen aber auch die Reichstagsverhandlungen zum §. 366 des Ges. Entwurfes, wobei die beantragte Einsetzung des

Bayerisches Polizeistrafgesetzbuch

238 Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse. „Feuerungsmateriales" zu den Objekten des nun- mehrigen §. 3T0 Z. 5 d. RStGB. fallen gelassen wurde, nothwendig zum Ausschlüsse dieses Gegen- standes bei der Auslegung des Begriffsumfanges der „Genußmittel". Stenogr. Berichte über die Ver- handlungen des norddeutsch. Reichstages v. 1870 Bd. II S. 770. Denn ließe sich, wenn die Weg- lassung ohne alle Motivirung erfolgt wäre, wohl noch darüber streiten, ob die Weglassung geschehen sei, weil man Feuerungsmaterial ohnehin als unter die Gennßmittel gehörig erachtete, oder weil man es nicht dazu rechnen wollte, — so ist doch sicher- lich eine Controverse nicht mehr zulässig, nachdem bei der bezüglichen Discussion ausdrücklich bemerkt wurde, daß an der Hervorhebung des Feuerungs- materiales im §. 370 Z. 5 deßhalb kein Interesse mehr bestehe, weil die Diebstahlsstrase ohnehin auf das Mininrum von Einern Tage Gefängniß herab- gesetzt sei. Mag dieses Motiv der Weglassung aus doktrinäre Billigung Anspruch machen können oder nicht, so liegt es doch so klar und bestimmt zu Tage, daß ihm die Wirkung einer legalen Jnterpretations- quelle für die Ansicht nicht versagt werden kann, die Bestrafung der Entwendung von Feuerungsma- terial auch in unbedeutendem Werthe und zum alsbaldigen Verbrauche habe den Bestimmungen über den gewöhnlichen Diebstahl §§. 242 ff. d. RStGB. anheimgegeben werden wollen. UNr. 549 Erk. 3. Dez. 1875. 11. Bayerisches Polizeistrafgesetzbuch Art. 1, 3, 15, 75 Z. 1; RStGB. 43, 367 Z. 7. Wenn eine Gemeindebehörde zu Art. 75 Abs. 1 d. PStGB. eine von der Kreisregierung für vollziehbar erklärte ortspolizeiliche Vorschrift erlassen und verkündet hat, wodurch den schenkberechtigten

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 239 Bräuern und Wirthen bei Strafe untersagt wurde, in ihren Schenklokalitäten sog. Nachbier aufzubewah- ren, so haben sich die Gerichte in einem gegebenen Uebertretungsfalle nicht mit der Frage zu befassen, ob die gemeinsame Lagerung von Schenk- und Nach- bier in den Schenklokalitäten mit Gefahr für die Gesundheit verbunden sei, weil diese Frage mit jener über die Nothwendigkeit und Zweckmäßigkeit der er- gangenen ortspolizeilichen Vorschrift im innigsten Zusammenhänge steht und die Verneinung der erste- ren implicite den den Gerichten gemäß Art. 15 d. PolStGB. nicht zustehenden Ausspruch in sich schließe, daß die ortspolizeiliche Vorschrift unnöthig erscheine. UNr. 448 Erk. v. Sept. 1875. Art. 3 Abs. 2, Art. 15, 119. Die nach Art. 15 d. PolStGB. dem Richter zukommende Prüfung der gesetzlichen Giltigkeit einer polizeilichen Vorschrift hat sich bei einer über Gegenstände der landwirth- schaftlichen Polizei erlasienen, fortdauernd geltenden ortspolizeilichen Anordnung gemäß Art. 3 Abs. 2 d. PStGB. zwar auf die Frage zu erstecken, ob vor der Erlasiung die Feldgeschwornen vernom- men worden seien, nicht aber darauf, ob die Form, unter welcher diese Vernehmung geschah, für ge- nügend zu erachten sei oder nicht, weil im alleg. Art. 3 die Vernehmung der Feldgeschwornen nur allgemein, ohne Bestimmung einer besonderen Form angeordnet, folglich die Wahl der letzteren dem Er- meffen der Verwaltungsbehörden überlassen ist. UNr. 423 Erk. v. 17. Sept. 1875. Art. 15 siehe Art. 1 u. 3. Art. 32. VO. v. 18. Juni 1862 über Ab- haltung von, Tanzmusiken §. 1. Wenn bei einer von einer geschlossenen Gesellschaft veranstalteten Tanzunterhaltung außer den Gesellschaftsmitgliedern auf Einladung auch die Mitglieder einer anderen Gesellschaft mit Frauenzimmern Theil genommen

240 Neuere oberstnchterliche Erkenntnisse. haben, wobei die Einladung auf eine bestimmte Zahl beschränkt und diese auch nicht überschritten wurde, so nimmt die Tanzunterhaltung den Charakter einer „öffentlichen" Tanzmusik nicht an. UNr. 339 Erk. v. 28. Juli 1875. Art. 32 Z. 1. Wenn ein Gastwirth, ohne die polizeiliche Erlaubniß zur Abhaltung einer öffentlichen Tanzmusik erholt zu haben, es geschehen läßt, daß in feinem Tanzsaale Musiker Tänze aufspielen und sich da- raus eine Tanzunterhaltung entwickelt, wozu er Jeder- manli freien Eintritt gewährt, unter Bedienung der Gäste mit Speise und Trank, so wird er als „Ver- anstalter" einer öffentlicher Lustbarkeit nach Art. 32 Z. 1 d. PStGB. strafbar, weil sein Verhalten keineswegs auf einem passiven Dulden, sondern durch die Freigabe seines Tanzsaales zur Tanzmusik und die Bedienung der Gäste auf einer Thätigkeit be- ruht, ohne welche die Tanzmusik die Eigenschaft einer öffentlichen Lustbarkeit nicht hätte annehmen können. UNr. 463 Erk. v. 15. Okt. 1875. Art. 35. VO. v. 18. Juni 1862 über Ab- haltung von Tanzmusiken K. 7. Auch in einer ge- schlossenen Gesellschaft darf am dritten Kirchweih- tage eine Tanzunterhaltung nicht veranstaltet werden, soferne nicht die Abhaltung von Tanzmusik an die- sem Tage von der zuständigen Polizeibehörde aus besonderen Gründen ausnahmsweise bewilligt wurde. UNr. 339 Erk. v. 28. Juli 1875. (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. Hettich ln Nürnberg. Verl.: Palm Ls Enke (Adolph Evkel in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 29. Juli 1876
Zur Notiz
Der §. 223a des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich in der Anwendung der Praxis Trogg, Staatsanwalt

Samstag den 29. Juli 1876. 41. Jahrgang. M 16.

Dr. I. A. Seuffersts lütter für KerftsKniVendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Notiz. — Der §. 223 a des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich in der Anwendung der Praxis. —- Ueberficht über die wich- tigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezember 1875. (Fortsetzung.)

Zur Roth. In Folge des Vorliegend werthvoller Beiträge werden auch zu diesem Jahrgange Ergänzungsnum- mern erscheinen, deren erste in Bälde ansgegeben werden wird. Diejenigen geehrten Leser, welche bei der k. Post auf die Rechtsblätter abonnirt haben, wollende im Postdebit nicht befindlichen Ergänz- ungsblätter durch den Buchhandel beziehen.

Der §. 223 a des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich in der Anwendung der Praxis. Wenige Monate find verflossen, seit die Straf- gesetznovelle zur Anwendung gelangt und schon ge- ben sich verschiedene Anschauungen bei der Ausleg- ung derselben in den erlassenen Urtheilen kund. Der §. 223 a ist es zunächst, bei dem die Ansichten di- vergiren. Selbst die Frage der Zuständigkeit mit Rücksicht auf das bayerische Einführunasqesetz gibt zu Zweifeln Anlaß. Die am meisten bestrittene Frage ist die, ob in den Fällen des §. 223 a das Verfahren von Amtswegen einzutreten hat. Diese Frage wurde bis jetzt häufig verschieden beantwortet. Um dieselbe richtig zu lösen, muß auf die Entstehung des fraglichen Paragraphen zurück- gegangen werden, wie sich dieselbe‘ aus dem Ent- Neue Folge XXI. Band.

242 Zu §. 223 a des RStGB. würfe, den Commisstons- und Reichstagsverhand- lungen ergibt. Das Strafgesetzbuch in seiner früheren Fass- ung zählte alle leichten vorsätzlichen Körperverletz- ungen zu den Antragsvergehen. Als leichte bestraft es aber alle Körperverletz- ungen, welche nicht zum Tode, zum Verluste eines wichtigen Körpergliedes, des Sehvermögens, des Gehöres, der Sprache oder der Zeugungsfähigkeit, zu einer erheblich dauernden Entstellung, oder zu Siech- thum, Lähmung oder Geisteskrankheit geführt haben. (§. 224, 226.) Der Entwurf zur Strafgesetznovelle vom 23. Nov. 1875 ek. Deutscher Reichstag 2. Legislatur-Pe- riode III. Session 1875 Nr. 54 Seite 52 hat beabsichtigt, die vorsätzliche Körperverletzung schlechthin und ohne Rücksicht auf die im einzelnen Fall entstandenen Nachtheile für die Gesundheit des Beschädigten der Verfolgung von Amtswegen zu unterwerfen (ek. §. 223 des Entw. S. 10). Der §. 223 Abs. 3 des Entwurfes, jetzige §. 223 a, lautet: „Hat der Thäter die Körperverletz- ung mittels einer Schuß-, Stich- oder Hiebwaffe, insbesondere eines Messers, oder mittels heimtücki- schen Ueberfalls, oder mittels einer das Leben des Verletzten gefährdenden Behandlung begangen, so tritt Gefängnißstrafe nicht unter 3 Monaten ein." (ek. Entwurf S. 10.) Der Entwurf (ek. Seite 52) knüpfte hier nicht an die Folgen der Mißhandlung an, sondern hat geglaubt, das Mittel, dessen sich der Thäter bedient hat, als das erschwerende Merkmal hinstellen zu müssen, um dadurch insbesondere dem Unfuge der An- griffe mit dem blanken Messer wirksam entgegen zu treten. Die Commission des Deutschen Reichstages entschied sich dafür, daß die leichten Körperverletz-

Zu §. 223 a des RStGB.

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ungen auf Antrag verfolgt werden und diesem Vor- schläge entspricht die gesetzliche Fassung des §. 232. In diesem K. ist aber in den Klammern des §. 223a nicht erwähnt und liegt hiefür ein triftiger Grund vor. Der §. 223 a umfaßt jene gefährlichen Körper- verletzungen, welche zwar leichte sind, sich aber durch Rohheit und Rücksichtslosigkeit auszeichnen. Es ist hier eine Mittelstufe der Körperverletzungen geschaffen, wie sie sich schon in frühern ältern Gesetzbüchern findet. Generalstaatsanwalt v. Schwarze hat in seiner erschienenen Handausgabe II. Auslage Leipzig 1876 §. 174 ausdrücklich hervorgehoben, daß in den Fäl- len des §. 223a das Verfahren von Amtswegen einzutreten hat, und diese Ansicht wird vergebens be- kämpft werden. Der Begriff der Waffe wird in den gerichtlichen Urtheilen ebenfalls verschieden auf- gefaßt und finden sich auch wieder Gutachten der Experten in den Akten. Prügel, Schleudern, Maß- krüge wurden in jüngst erlassenen Urtheilen als Waffe erklärt. Der Entwurf hat die Schuß-, Stich- und Hieb- waffen aufgeführt und hervorgehoben, daß es sich empfiehlt neben den Stichwaffen des Meffers aus- drücklich im Gesetze zu erwähnen. Prügel, Schleu- dern, Maßkrüge werden jedenfalls zu den gefähr- lichen Werkzeugen zu rechnen sein. Nach v. Schwarzes Ansicht §. 175 wird unter Waffe jeder Gegenstand begriffen sein, mittels dessen durch mechanische Einwirkung auf den Körper eines An- dern eine Verletzung desselben herbeigeführt werden kann. Schließlich ist noch der Frage der Zuständig- keit zu gedenken. Das bayr. Einführungs-Gesetz vom 26. Dezb. 1871 hat im Art. 58Ziff. 3 die vorsätzliche Körper- verletzung in den Fällen des §. 223 Abs. 1 d. StGB., wenn durch die zugefügte Beschädigung nicht eine mehr als fünftägige Krankheit oder Arbeitsunfähig-

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875

244 Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. keit des Verletzten bewirkt worden ist, dem Einzeln- richter zur Aburtheilung zngewiesen. Es fragt sich, wenn in den Fällen des §. 223a der Verletzte in Folge der Mißhandlung unter 5 Tagen arbeitsunfähig war, wer ist zur Aburtheil- ung zuständig, Einzelnrichter oder Bezirksgericht? Nach dem bayr. Einführungsgesetze kann diese Frage nicht beantwortet werden. Das Einführungs- gesetz verdankt seine Entstehung einem viel frühern Zeitpunkte, als jener ist, zu dem die Strafgesetz- novelle erlassen wurde. Nach unserer Ansicht dürfte das Bezirksgericht zuständig sein. In den Fällen des §. 223 a ist, wie hervor- gehoben, nicht der Erfolg maßgebend, sondern das Mittel, mit dem die Körperverletzung verübt wurde, Gefängnißstrafe nicht unter zwei Monaten ist vom Gesetze angedroht. Der Einzelnrichter kann nur bis zu 3 Monat Gefängniß erkennen. Voraussichtlich in den meisten Fällen würde Jncompetenzerklärung erfolgen müssen. Wir können daher der Ansicht nicht beipflichten, daß Körperverletzungen, wenn auch in der im §. 223a bezeichneten Weise verübt jedoch mit der Folge einer unter 5 Tage dauernden Arbeitsunfähig- keit, dem Einzelnrichter zur Aburtheilung anheimfallen. Trogg, Staatsanwalt.

Aebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875. (Fortsetzung.) Art. 69. Zur Anwendung dieser Strafbe- stimmung wird erfordert, daß Kennzeichen der Wuth

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 245 in einem gegebenen Falle an einem Thiere wahr- nehmbar gewesen und von der Person, welche ver- antwortlich gemacht werden soll, erkannt worden sind. Eine derartige Constatirung vermag in der Feststellung, daß an dem Hunde eines gewissen Eigentümers eine besondere Rauflust hervorgetreten sei, und dieses Verhalten des Hundes dem Eigen- thümer habe auffällig erscheinen müssen, nicht ge- funden zu werden, da hieraus nicht zu entnehmen ist, daß jenes Vorkommniß ein hinreichendes Merk- mal des Wuthausbruches darbot, und daß dasselbe als solches von dem Hundeigenthümer erkannt wor- den sei oder sein müßte. UNr. 511 Erk. v. 15. Okt. 1875. Art. 75 siehe Art. 1. Art. 81. Eine hilflose Person, welche in dem Hause ihres Bruders lebt, der vermöge Vertrages zur Beherbergung und Abnährung derselben ver- pflichtet ist, erscheint dem Bruder sowohl ange- hörig als anvertraut. Abgesehen davon, daß das RStGB. im §. 52 Abs. 2 die Geschwister ausdrücklich als „Angehörige" erachtet, was auch für die Auslegung des PolStGB. von Gewicht ist, wird die Angehörigkeit zweifel- los durch das vereinigte Zusammenleben und die Unterordnung des einen Geschwisters unter das andere als Hausvater begründet. Die Anvertrau- ung aber kann, weil das Gesetz in dieser Beziehung über eine Form nichts bestimmt, offenbar durch obrigkeitliche oder sonst legale Gewalt oder auch durch freies Uebereinkommen (Vertrag) geschehen. UNr. 472 Erk. v. 22. Okt. 1875. Art. 89 Z. 2. Das Verbot „in den Gräben, auf den Böschungen oder Dämmen einer Staats-, Distrikts- oder kunstmäßig gebauten Gemeindestraße, Vieh zu treiben oder absichtlich weiden zu lassen" ist im öffentlichen Interesse erfordert und ge-

246 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. geben und kann daher die strafrechtliche Verant- wortlichkeit einer Zuwiderhandlung gegen dasselbe durch die Einwendung, schon vor der Errichtung der Straße auf dem Straßengrunde ein Weiderecht erworben zu haben, nicht abgewendet werden. UNr. 547 Erk. v. 3. Dez. 1875. Art. 106 Z. 4. Das X. Hauptstück des PolStGB. v. 1871 „Uebertretungeu in Bezug auf das Dienstbotenwesen" reproduzirt in den Art. 106— 110 vollständig den Inhalt des XV. Hauptstückes Art. 214—217 des PolStGB. v. 1861, womit sämmtliche auf das Dienstbotenwefen bezüglichen Strafbestimmungen gleichmäßig für das ganze König- reich geregelt werden wollten, folgeweise alle älteren Dienstbotenordnungen (so auch die bekannte alt- bayeriscken Dienstboten- und Ehehalten-Ordnung v. 2.Mai 1871: Maver's G.-Sammlg. B. II S. 965) ihre fernere Wirksamkeit verloren haben. Conf. Motive zum PolGes.-Entw. v. 1861 Art. 261—267; Verhandlg. des Gesetzg.-Aussch. d. Kammer d. Ab- geordneien 1859/61 Beil.-Bd. II S. 116 Sp. 1. Bei der Berathung des bezüglichen Haupt- stückes im Gesetzgebungsausschusse der Kammer der Abgeordneten 1859/61 Bd. III S. 190 Sp. 2 wurde mit Rücksicht auf die in der Praxis vorge- kommenen Fälle allseitig anerkannt, „daß in diesem ganzen Hauptstücke das Wort Dienstboten in der landläufigen Bedeu- tung aufzufassen sei, wie denn namentlich die im Art. 89 aufgezählten Kategorien anderer dienen- der Personen nicht darunter zu begreifen seien." Art. 89 des Entwurfes ging als Art. 85 in das Gesetz v. 1861 über und ist in dem Gesetze v. 1871 als Art. 49 reproduzirt; er behandelt die Anzeigen über Aufnahme und Entlassung von „Hand- lungsdienern, Gewerbsgehilfen, Gesellen, Lehrlingen,

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 247 Fabrikarbeitern und Taglöhnern, welche am Orte keinen festen Wohnsitz haben." Um die „landläufige" Bedeutung des Wortes „Dienstboten" richtig zu erfaffen, muß man sich in den altbayerischen Provinzen zunächst an die Be- stimmungen des bayr. Landrechtes hierüber: Th. I Kap. 4 §. 4 und Anmerkungen, dann Th. IV Kap. 9 §. 16 N. 3 und Anmerkun- gen N. 9 halten. Neben dem Civilrechte muß auch noch auf die bis zur Einführung des PolStGB. v. 1861 gütige und in Anwendung gebrachte Dienstbotenordnung v. 1781 zurückgegriffen werden, welche die Anschau- ung des Landrechtes über die dem Dienstbotenver- hältniffe zu Grunde liegende Dienstmiethe in sich aufnehmend noch genauere Bestimmungen über eine gewiffe längere Zeitdauer, auf welche sich die Dienst- boten zu verdingen haben — nach den Zielen Licht- meß, Georgi, Jakobi und Michaeli jeden Jahres — traf und die Nichteinhaltung der bezüglichen Vor- schriften sowie Ungehorsam, Untreue, Unsittlichkeit, Verletzung der Hausordnung, Ungenügsamkeit hin- sichtlich der landüblichen Beköstigung u. dgl. mit strengen Strafen belegte. Immerhin muß aber neben diesen Rechtsquel- len bei der Entwicklung des landläufigen Begriffes „Dienstboten" auch schon auf die veränderten Ver- hältniffe und Anschauungen der neueren Zeit Rück- sicht genommen werden, so daß man unter Dienst- boten im Allgemeinen alle Personen zu verstehen hat, welche ihre Arbeitskräfte zu Haus- oder land- wirthschaftlichen Diensten auf eine gewisse längere Zeitdauer (zum Unterschiede von Taglohnarbeit) gegen einen vorausbestimmten Lohn vermiethen (locatio operarum), während die unentgeltliche Ge- währung der Wohnung im Hause und Verabreichung

248 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. der Kost aus dem Hause des Dienstherrn zwar noch bei den ländlichen Dienstboten, aber nicht mehr regel- mäßig bei städtischen Dienstboten ein Merkmal des Dienstbotenverhältniffes bildet. Man gebraucht für die Dienstbotenmiethe noch vorzugsweise den Ausdruck „dingen", daher denn gelegenheitlich der Berathung d. PolStGB. v. 1871 in der Kammer der Abgeordneten (Verhandlung. 1871/72 B. II S. 39) anerkannt wurde, daß das Wort „gedungen" auf Taglöhner, welche nur von Tag zu Tag beschäftigt würden, nicht paffe, sondern nur auf Dienstboten, welche gegen einen im Voraus bestimmten Lohn und auf eine bestimmt festgesetzte Zeit in Dienst genommen werden. Soll nun gegenüber obiger Definition des landläufigen Begriffes „Dienstboten" die Frage be- antwortet werden, ob ein Schäfer unter diesen Begriff falle, so hat man zunächst die thatsächliche Beschaffenheit dieses landwirthschaftlichen Dienstver- hältnisses, dann die Rechtsnorm, nach welcher es sich bemißt, in Betracht zu ziehen. Bekanntlich wird die Schafzucht in Bayern schon von den ältesten Zeiten her (zeug der Man- date v. 7. Nov. 1774 und 8. Nov. 1788: Mayer's General.-Sammlg. 1784 Bd. II S. 902 und 1797, Bd. V S. 164) in der Art ausgeübt, daß die Schafhalter ihre Schafherden entweder auf eigenen Grundstücken oder auf Gemeindeweiden oder zufolge Servitutsrechten oder Pacht auf fremden Grund- stücken und zwar nicht bloß innerhalb der Flurmar- kung ihres Wohnsitzes, sondern auch auf mehr oder weniger entlegenen Fluren weiden und pferchen, so- gar außer Land auf eigenthümliche oder gepachtete Weideplätze (insbesondere Alpenweiden) treiben, wie denn auch ausländische Schafhalter allenthalben im bayr. Gebiete auf Pachtweiden Schafheerden unter- halten.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Je nach Verschiedenheit dieser wirthschastlichen Betriebsart wird sich auch die jeweilige persönliche Stellung eines Schäfers verschieden gestalten, und wird in jenen Fällen, in welchen der Schafhalter selbst noch von seinem Wohnsitze aus eine Leitung und Ueberwachung des Geschäftsbetriebes ausüben kann, die Aufstellung eines Schäfers als bloßen Dienstboten genügen, während im entgegengesetz- ten Falle gänzlicher Entrückung des Geschäftsbe- triebes aus dem wirthschastlichen Wirkungskreise des Schafhalters der bestellte Schäfer nothwendig mit den weiter gehenden Befugnissen einer Stell Ver- tretung für seinen entfernten Dienstherrn ausge- stattet sein muß, wie sie das bahr. Land-R. Th. IV Kap. 9 §. 15 für dergleichen Geschäftsführungen in dem Mandate oder dem Mandate ähnlichen Rechts- formen beschreibt und dem bloßen Dienstboten- verhältnisse im §. 16 N. 3 id. ausdrücklich g egenüberstellt. Demgemäß kann die Frage, ob ein Schäfer als bloßer Dienstbote oder als Geschäftsfüh- rer seines Prinzipals (des Schafhalters) rechtlich aufzufassen sei, immer nur nach der wirthschastlichen Begrenzung des concreten Dienstverhältnisses beant- wortet werden. UNr. 565 Erk. v. 11. Dez. 1875. Art. 112 Z. 1. RStGB. §. 242. 'Es unterliegt keinem Zweifel, daß die Entwendung von auf freiem Felde wachsenden Hopfen einen aus Art. 112 Z. 1 d. PStGB. strafbaren Felddieb- stahl bildet und daß Hopfenstangen, die dem Hopfengewächse als Stütze dienend mit demselben in Verbindung gebracht, in den Boden eingesteckt sind, die Eigenschaft einer Zubehör der Hopfenpflanzen an sich tragen, daher der Diebstahl an solcher Zubehör gleichmäßig unter die gedachte Strafbestimmung fällt. Allein die Entwendung von neuen Hopfen- stangen, welche zur Zeit der Hinwegnahme auf dem

250 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Felde frei gelagert waren, um dereinst als Stütze des herangewachsenen Hopfens verwendet zu werden, welche also weder zur Zeit der Hinwegnahme noch auch vorher einmal in Verbindung mit der Hopfen- pflanzung gestanden waren, um obige Pertinenzeigen- schaft annehmen zu können, ist als gewöhnlicher Diebstahl strafbar. UNr. 529 Erk. v. 23.Nov. 1875. Art. 112 Z. 1. In dem correspondirenden Artikel 114 des Gesetzentwurfes hieß es: „Wer re. wegnimmt" anstatt „entwendet". Letzterer Aus- druck ward erst auf den Vorschlag des Referenten in den nunmehrigen Gesetzesartikel 112 Z. 1 aus- genommen. Wie aus den Motiven zum Gesetzent- würfe erhellt, sind die Art. 113 bis 116 einzelnen Bestimmungen der preuß. Feldpolizeiordnung v. 1. Nov. 1847 bez. 13. April 1856 nachgebildet worden, um einige Lücken der bisherigen bayer. Gesetzgebung zu ergänzen. Hiebei lag die Absicht zu Grunde, bestimmte geringfügige Angriffe auf land- wirtschaftliches Eigenthum, die an' sich den Be- stimmungen des Strafgesetzes über Sachbeschädigung oder Diebstahl anheimfallen würden, diesen Straf- bestimmungen zu entziehen und deren Behandlung als Uebertretungen möglich zu machen, was nur dadurch geschehen konnte, daß solche Reate unter die feldpolizeichen Uebertretungen ausgenommen wur- den, indem das Reichseinführungsgesetz v. 31. Mai 1870 §. 2 Abs. 2 unter anderem auch die besonde- ren Vorschriften des Landesstrafrechts in Bezug auf die Feldpolizeigesetze in Kraft beläßt. — Verhandlg. des Gesetzg. - Aussch. der Kammer der Abgeordne- ten 1871/71 Bd. I S. 11, 25, 115; 'Bd. II S. 41, 42. — Jnsoferne nun in dem Art. 112 Z. 1 von dem „Felddiebstahle" gehandelt wird, tritt augenschein- lich hervor, daß nicht schon jede unbefugte Hinweg- nahme an sich darunter fällt, sondern die Thatbe-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 251 standsmerkmale des Diebstahls (die Hinwegnahme einer fremden Sache in rechtswidriger Zueignungs- absicht) auch für den Felddiebstahl nothwendige Voraussetzungen sind. UNr. 557 Erk. v. 6. Dez. 1875. Art. 115. Dieser Artikel setzt, indem er das unbefugte Weiden auf fremden Grundstücken der Strafe unterstellt, die Ermächtigung des zur Juris- diktion auf dem Gebiete der Polizeiübertretungen berufenen Richters zur Ermittlung und Feststellung der den Thatbestand des erwähnten Reates consti- tuirenden Merkmale als selbstverständlich voraus, und es liegt daher wegen Anhängigkeit eines Civil- prozefses über die Weideberechtigung nicht der Fall vor, daß die Entscheidung einer Strafsache von einer durch das Civilgericht zu lösenden Vorfrage im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Th. II d. StGB. v?1813 abhängig wäre, welche Ausnahme zufolge der ge- schehenen Aufhebung des Art. 8 daselbst durch Art. 368 d. StPrG. v. 10. Nov. 1848 dermalen auf jene Fälle beschränkt ist, in welchen die Straf- gesetze selbst die Nothwendigkeit des Vorhandenseins derartiger Vorentscheidungen präjudizieller Punkte durch Civilgerichte oder andere Behörden beim That- bestande einzelner Delikte ausdrücklich anerkennen, wovon im Art. 115 keine Rede ist. UNr. 302 Erk. v. 2. Juli 1875. Art. 119 siehe Art. 3. Art. 127 siehe Reichsgewerbeordnung §. 6. Art. 149 siehe Reichsgewerbeordnung §. 55. Art. 155 Abs. 1. Zur Ergänzung der in dem oberstrichterlichen Urtheile v. 15. Mai 1875 (Bl. f. Rechtsanw. B. 40 S. 401, Sammlg. oberstr. Entsch. in Strafsachen Bd. V S. 204) über die Strafbarkeit der Blaumontagfeier in Bayern enthalte- nen Ausführungen dient noch die nachfolgende Aus- führung eines neueren Urtheiles, womit die von Seite eines Jnstanzgerichtes gegen die Fortwirksamkeit

252 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. obiger Bestimmung des PolStGB. aufgestellten Bedenken widerlegt werden: „Wenn aus den Reichstagsverhandlg. 1869 entnommen werden könnte, daß dem Reichstage bei der Beratbung der Reichsgewerbeordnung, welche zum Ausschluffe von Strafbestimmungen über den Arbeitßbruch re. führte, außer dem dabei zunächst auftauchenden privatrechtlichen Momente, auch jenes unsittliche Moment vorgeschwebt hatte, welches die bayerische Landesgesetzgebung gleichwie die vormalige Reichsgesetzgebung von Altersher in dem Arbeits- bruche durch Blaumontagmachen als strafbar befun- den hat, und wenn entnommen werden könnte, daß der Reichstag auch über die Bestrafung eines mit einem solchen unsittlichen Merkmale behafteten Ar- beitsbruches hinweggehen wollte, dann wäre aller- dings zufolge Einführung der Reichsgewerbeordnung kein Raum für den Bestand des Art. 155 des bayr. PolStGB. auch in seinem Absätze 1 mehr übrig geblieben. Aber aus den bezüglichen Reichs- tagsverhandlungen (Jahrg. 1869 Bd. II S. 770— 773 und S. 1115) erhellt zur Genüge, daß dem Reichstage bei Beseitigung der projektirten Strafbe- stimmungen bloß die eivilrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern vorschweb- ten und keine das öffentliche Interesse gefährdenden unsittlichen Momente, unter welchen der Arbeitsbruch wie z. B. in der Form des Blaumontagmachens auftreten kann, indem sonst der Reichstag einem solchen Unfuge gegenüber unmöglich hätte erklären können, daß er das öffentliche Interesse dabei nicht berührt erachte. Nachdem nun in Bayern vorwiegend aus Grün- den der Sittenpolizei und nicht aus Gründen der Gewerbspolizei, welche sich bloß auf den Schutz des Arbeitsvertrags zurückführen ließen, die Straf- bestimmung gegen die Blaumontagfeier geschaffen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 253 wurde, konnte auf diese Richtung der Landes- gesetzgebung die Reichsgewerbeordnung ver- fassungsmäßig einen alterirenden Einfluß nicht ausüben. Vergeblich wird auch der Bestimmung des Art. 155'des bayr. PolStGB. eine sittenpoli- zeiliche Richtung um deßwillen abgesprochen, weil dieser Artikel seine Aufnahme im XII. Hauptstücke über „Erwerbs- und Gewerbspolizei" und nicht im IV. Hauptstücke über „Sittenpolizei" gefunden habe, denn hätte die Bestimmung im Absätze 1 bloß die gewerbspolizeiliche Richtung auf den einfachen Ar- beitsbruch, so wäre sie neben der Bestimmung im Abs. 2 Z. 2 ganz bedeutungslos und überflüssig, und es wäre auch kein Grund vorhanden gewesen, die Strafverfolgung nach Abs. 1 von Amts wegen eintreten zu lassen, also aus öffentlichem Interesse, während jene nach Abs. 2 von dem Anträge des betr. Fabrikherrn oder Meisters abhängig gemacht wurde. Abgesehen aber hievon ist es nicht der Art. 155 allein, welcher unter dem XII. Hauptstücke (Art. 127 bis 158) des PolStGB. neben den gewerbs- polizeilichen auch sittenpolizeiliche Rücksichten zur Geltung bringt, so daß von einem exclusiven Systeme dieses Hauptstückes gesprochen werden könnte. Es belegt auch Art. 129 Zuwiderhandlungen gegen die Sittlichkeit in Privatheil-, Entbindungs- und Bade- anstalten mit Strafe; es macht Art. 132 den Tanz- unterricht, soferne gleichzeitig Personen männlichen und weiblichen Geschlechtes daran Theil nehmen (also aus einem sittenpolizeilichen Grunde conf. Riedel, Commentar Note 3), von polizeilicher Bewil- ligung abhängig; es beruhen die Bestimmungen Art. 159 gegen den unberechtigten Hausirhandel auf Rücksichten der Sicherheits- und Sittenpolizei, welche sogar für die gleichen Bestimmungen der RGO.

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§. 50 ff. (conf. Motive v. 1868 B. I N. 13) maßgebend waren; und es liegt dem Art. 157 über die Aufnahme jugendlicher Arbeiter in den Fabriken eine sanitäts- und sittenpolizeiliche Fürsorge (conf. VO. v. 16. Juli 1854 Reggsbl. S. 561) zu Grunde. Das XII. Hauptstück hat demnach seiner Ueber- sckrift entsprechend wohl die Regelung der Erwerbs- und Gewerbspolizei zu seinem Hauptgegenstande, vertritt aber bei jenen gewerblichen Vorkommnissen, bei welchen sich mit der Gewerbspolizei das Interesse der Sittenpolizei verbindet, auch das letztere. Die Ansicht des Jnstanzgerichtes, daß es der modernen Entwicklung der gewerblichen und socialen Verhältnisse nicht mehr entspreche, die Blaumontags- feier nach einer anderen Richtung als des privat- rechtlichen Vertragsbruches aufzufassen, kann nicht berechtigen, von der Anwendung einer Gesetzesbe- stimmung Umgang zu nehmen, bei welcher wie im Art. 155 Abs. 1 bayr. PolStGB. der Gesetzgeber in einer ganz unverkennbaren Weise von der weiteren Auffassung einer zugleich gegebenen Gefährdung des öffentlichen Interesse ausgegangen ist. Endlich kann auch aus der Straflosigkeit eines sog. Strike, d. h. einer definitiven Arbeitseinstellung in Folge privatrechtlicher Differenzen zwischen Ar- beitsgebern und Arbeitern eine Schlußfolgerung auf Straflosigkeit des Blaumontagmachens (per ar§urn. a majore ad minus) deßhalb nicht gezogen werden, weil die spezifische Strafbarkeit des Blaumon- tagmachens nicht in der privatrechtlichen Schädig- ung des Arbeitgebers, sondern, wie oft erwähnt, in der Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch Fröhnung von Müßiggang und Genußsucht ihren Grund hat. UNr. 545 Erk. v. 29. Nov. 1875.

Deutsche Reichsgeworbeordnung vom 21. Jan 1869

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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III. Deutsche ReichsgewerveorVmmg vom 21 Ä 1869. §§. 6, 14, 29, 147, 148 Z. 1 d. PolStGB. Art. 127 d. VO. v. 11. Aug. 1873 über Ausübung der Heilkunde §. 2 Z. 5. Aus dem gegenwärtigen Stande der bezüglichen Gesetzgebung ergibt sich, daß zwar auch die niedere Heilkunde, worunter das Badergewerbe fällt, sowohl nach den Bestimmungen der Reichsgewerbeordnung als nach dem bayr. PolStGB. v. 1871 freigegeben erscheint, daß aber gleichwohl bezüglich des niederärztlichen Personals der Art. 127 des PolStGB. über Approbation und Titelbeilegung neben der RGO. noch in Wirk- samkeit besteht, weil diese Bestimmung mit dem Prinzipe der RGO. nicht nur nicht in Widerspruch tritt, sondern vielmehr bezüglich dieses Personales die analoge Anordnung beziehungsweise Straf- drohung wie die §§. 29 und 147 Z. 3 RGO. hinsichtlich des höheren ärztlichen Personals trifft, so daß derjenige, welcher gewerbsmäßig, jedoch ohne sich den Titel eines Baders oder einer gleichbedeutenden geprüften Medizinalper- son beizulegen, uiederärztliche Heildienste leistet, nur den allgemeinen Verpflichtungen der Gewerbe- treibenden nach der RGO. unterworfen ist, gleich dem ausübenden geprüften oder approbirten Bader, — derjenige dagegen, welcher gewerbsmäßig solche Heildienste unter Beilegung eines den Glauben an seinen medicinalen Charakter er- weckenden Titels leistet ohne Besitz einer Approbation, der Bestimmung des Art. 127 d. PolStGB. verfällt. UNr. 368 Erk. v. 14. Aug. 1875. §§. 14, 36, 148 Z. 1 d. Gerichtsvollzieher- ordnung v. 15. Mai 1870 Art. 5. Mobiliarver- steigerungeu, im Aufträge Dritter gegen Lohn vor- genommen, tragen den Character eines bürgerlichen

256 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Erwerbsgeschäftes an sich, indem sowohl die RGO. §. 36 als die bahr. Landesgesetzgebung (Gewerbe- steuergesetz v. 28. Mai 1852 Tarif Nr. 522 und PolStGV. Art. 137 u. 138) das „Gewerbe der Auktionatoren" ausdrücklich verzeichnen. Wenn einer- seits den Gerichtsvollziehern die Vornahme von Mobiliarversteigerungen als eine mit ihrer öffent- lichen Stellung vereinbarliche Privatnebenbeschäftig- ung zugestanden werden muß (wie in einem oberst- richterlichen Disziplinarerkenntniffe v. 1. April 1874 Sammlg. Bd. IV. S. 278 des Näheren ausgeführt wurde), so kann anderseits die gewohnheits- mäßige Vornahme solcher Versteigerungen von Seite eines Gerichtsvollziehers, je nach Ausdehnung oder Form des Geschäftsbetriebes, auch den Character eines Gewerbsbetriebes im Sinne der §§. 1 u. 14 d.RGO. annehmen, in welchem Falle aber auch sofort die fragliche Beschäftigung dem Ver- bote des Art. 5 der Ger.-Vollz.-Ord. v. 15. Mai 1870 unterliegen würde. In der tatsächlichen Feststellung, daß ein Gerichtsvollzieher nur ein paar Mal jeden Jahres dergleichen Ver- steigerungen auf Verlangen von Privaten vorzuneh- men pflege, kann der Thatbestand eines gewerbs- mäßigen Betriebes des Mobiliarversteigerungs- geschäftes, wodurch die Verpflichtung zur Anzeige des Betriebsbeginnes bei der Gemeindebehörde nach §. 14 d. RGO. entstände, nicht gefunden werden. UNr. 378 Erk. v. 23. Aug. 1875. (Schluß folgt.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Sk Gnke (Adolph Ellke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 12. August 1876
Bemerkungen zum Reichsgesetze vom 6. Februar 1875, die Beurkundung des Personenstandes etc. betr. Von Appell.-Ger.-Direktor v. Seel

Samstag den 12. August 1876. 41. Jahrgang. M. IV

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter kür KectztsLnlvendung zunächst in Bayern. Inhalt: Bemerkungen zum Rerchsgesetze vom 6. Februar 18?5, die Beurkun- dung des Personenstandes rc. betr. — Neberstcht über die neue- ren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 1. — 15. Mai.

Semerlumgen zum Neichsgesehe vom 6. Februar 1875, die Beurkundung des Personenstandes rr. betr. Von Appell.-Ger.-Direktor v. Seel. Die in Bd. XI^ S. 553 dieser Zeitschrift ent- haltene Erörterung darüber, nach welchem Rechte seit Einführung obigen Gesetzes in Bayern von den ordentlichen Civilgerichten in Ehestreitsachen (eau8ae matrimoniales) gegen katholische Ehegatten zu ent- scheiden sei, fordert des ihr inwohnenden hervorragen- den wissenschaftlichen und praktischen Interesse halber zu näherer Erwägung auf. Unbedingt ist dieser Erörterung nach diesseitigem Ermessen insoserne beizupflichten, daß nach dem Er- löschen der im Konkordat v. I. 1817 Art. 12 e vorgesehenen geistlichen Gerichtsbarkeit in Ehesachen auch der Standpunkt gegenstandslos und abfällig geworden ist, von welchem aus die geistlichen Gerichte judizirten, welche, von der Qualität der Ehe als eines Sakraments ausgehend, die ehelichen Verhält- nisse nach Gewissens- und Religionsvorschristen beur- theilend, und bei gemischten Ehen sich an die Ver- ordnung v. 28. Juli 1818 (Ges.-Bl. 1818 S. 474) haltend, ausschließend das kanonische Eherecht zur Grundlage ihrer materiellen Entscheidungen nahmen. Nicht minder fallen die der Präzis der geistlichen Neue Folge XXI. Band.

258 Zum Reichsgesetz über Beurkundung des Pers.-Standes. Gerichte angehörigen und in ihr herausgebildeten Eigenthümlichkeiten hinweg. Demzufolge werden die Gerichte lediglich das bestehende bürgerliche Recht in Anwendung bringen. Das hiebei in Betracht kommende civilrechtliche Gebiet umfaßt aber nicht allein die Ehescheidungs- fälle, sondern auch die Fälle von Nichtigkeitserklärung der Ehe; erstere Kategorie betrifft Ehen, welche von Haus aus rechtsgiltig erscheinen, die letztere bezieht sich auf Ehen, deren rechtsgiltiges Zustandekommen in Kontestation gezogen wird. Die civilrechtlichen Verhältnisse sind in Bayern bekanntlich so gelagert, daß sie den Wunsch nach einer durchgreifenden und grundlegenden einheitlichen Regelung bis zur Dringlichkeit steigern, allein diese Rechtseinheit kann nur auf dem Wege der eben mit den Vorarbeiten hiezu beschäftigten Reichsgesetzgebung erreicht werden, und da die Fertigstellung eines all- gemeinen deutschen Civilrechts nach allen Anzeichen und auch nach einer vom Herrn Staatsminister der Justiz in der Sitzung der bayerischen Abgeordneten- kammer v. 27. Mai d. Jrs. gemachten Aeußerung noch lange Zeit auf sich warten laffen wird, so ist mit diesem Wunsch dem täglichen Bedürfnis der Rechtsanwendung nicht gedient und man ist um so mehr veranlaßt, mit dem dermalen bestehenden und voraussichtlich noch eine geraume Weile in Kraft bleibenden bestehenden Rechtszustande zu rechnen: In erwähnter Erörterung S. 554 ist nun die Aufstellung gemacht, daß in Ehescheidungssachen ohne Unterschied und ohne Rücksicht auf die Konfession der betheiligten Eheleute das allgemein geltende Privat- recht, wie es am Wohnort des betreffenden Streits- theils gegeben ist, und insbesondere die darin ent- haltenen Normen über Ehescheidung anzuwenden seien. Es wird gestattet sein, diese Thesis mit Rück- sicht auf den obenbezeichneten Umfang des in Betracht

Zum Reichsgesetz über Beurkundung des Pers.-Standes. 259 kommenden Civilrechts und wegen Gleichheit des Grundes dahin zu erweitern, ob in den nunmehr den ordentlichen bürgerlichen Gerichten zugewiesenen Ehesachen sowohl bei Nichtigkeitserklärungen als Ehe- scheidungen das bürgerliche Recht ohne Unterschied der Konfession der Betheiligten in Anwendung zu bringen sei, oder ob die Unterscheidungsmerkmale des Eherechts je nach der Religionsangehörigkeit der Be- theiligten bei der Rechtsanwendung wahrzunehmen seien. Von vorneherein ist zu bemerken, daß für beide Streitstheile dasselbe Domizil gegeben sein wird, da die Ehefrau, mag sie nun als Klägerin oder Be- klagte auftreten, während der Ehe nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen das Domizil des Ehemanns theilt und demselben folgt. Das Reichsgesetz hat nun in einer Reihe von Punkten neue für alle Reichsangehörige durchweg maßgebende Bestimmungen getroffen, so bezüglich der Form und Bedingungen der Eheschließung durch Aufhebung aller das Recht der Eheschließung weiter, als im Reichsgesetz geschehen, beschränkenden älteren Satzungen, dann durch Beseitigung des rechtlichen Unterschieds zwischen der separatio quoad thorum et mensam perpetua der Katholiken mit der Trennung der Ehe dem Bande nach (§. 28—37, 39, 40—55, 77), Dagegen blieb es im Uebrigen bei dem bestehenden Eherecht. Denn ein Gesetz bleibt so lange in Kraft, als es nicht durch einen oder den andern genüglichen Aufhebungsakt derogirt ist und zudem verweist das Reichsgesetz selbst wiederholt auf das bisher bestehende Recht (§. 36, 77), Wenn demnach einerseits das bestehende Recht nur insoweit derogirt ist, als dies durch das Reichsgesetz positiv geschieht, so bleibt für die Anwendung des bisheri- gen Rechts auch in anderer Richtung auf lange Zeit hinaus um deswillen noch ein großer Spielraum,

260 Zum Reichsgesetz über Beurkundung des Pers.-Standes. weil nach dem allgemeinen Grundsatz über die rück- wirkende Kraft der Gesetze zugegeben werden muß, daß die Geltung des Reichsgesetzes sich nur auf die unter seiner Herrschaft geschlossenen Ehen, auf die vor seiner Einführung geschlossenen Ehen aber nur insoweit erstreckt, als dies speziell in §. 77 Abs. 2 vorgesehen ist. Wenn das in erwähnter Erörterung aufgestellte Postulat, daß in Ehesachen ohne Unterschied und ohne Rücksicht auf die Religionsangehörigkeit der Betheiligten das allgemein geltende Privatrecht, wie solches am Wohnort des betreffenden Streitstheils gegeben ist, anzuwenden komme, richtig und annehm- bar wäre, so müßte für ganz Bayern ein solches Privatrecht beziehungsweise ein Zustand der privat- rechtlichen Normen existiren, welcher im Bereich des Eherechts gleichförmige Bestimmungen, ohne Unter- schied und Rücksicht auf die Religionsangehörigkeit der Betheiligten darböte. Bei der Lage, in welcher sich das bürgerliche Recht in Bayern befindet, begegnet man aber einer Menge von auf eine weitere oder engere Begränzung angewiesenen Territorialrechten, überdies dem theils primär theils subsidiär eintretenden gemeinen Recht. Freilich tritt dabei die Erscheinung zu Tage, daß das kanonische Recht, weil es eine formale Quelle für das gemeine Civilrecht bildet, aus diesem Ge- sichtspunkt in Ehesachen als geltendes bürgerliches Recht zugelafien werden muß, wenn gleich dessen Inhalt auch für die ehemaligen geistlichen Gerichte das Material bildete. Dieses kanonische Recht, in- soweit eine fortdauernd in Wirksamkeit stehende Quelle des gemeinen Rechts, als dasselbe nicht durch das Reichsgesetz speziell derrogirt erscheint, wird jeden- falls dadurch nicht bei Seite geschoben, daß demsel- ben in mehrerwähnter Erörterung S. 558 der Cha-

Aum Reichsgesetz über Beurkundung des Pers.-Standes. 261 rakter eines staatlichen für die bürgerlichen Gerichte bindenden Gesetzes einfach abgesprochen wird. Daß in dem Aggregat privatrechtlichen Gesetzes- materials, wie es in Bayern zusammengesetzt ist, einzelne Partien sich vorfinden, in denen bezüglich der eherechtlichen Bestimmungen keine Unterscheidun- gen in Ansehung der Religionsangehörigkeit gemacht werden, ist richtig. Es dürfte genügen, als Beleg zunächst auf Cocte civil Art. 229 ff. zu verweisen. Auch das preußische Landrecht enthält eine Gleich- stellung der Konfession, was sich namentlich in Thl. II Tit. I §. 734 kundgiebt. Anreihend sei noch der Nürnberger Ehescheidungsordnung v. 1803 Erwäh- nung gethan, welche sich zufolge Art. 90 auf Pro- testanten wie Katholiken zu erstrecken bestimmt ist. Allein alles Dieses ist partiell und wird hiemit noch kein solcher privatrechtlicher Gesammtzustand herge- stellt, wie er allenthalben in Bayern existiren müßte, wenn das oben präzisirte Postulat Berechtigung an- zusprechen hätte. Denn man vergegenwärtige sich, daß, seitdem durch das Reichsgesetz die Ungleichkeit des religiösen Bekenntniffes (cultu8 äi8puritu8) als Ehehinderniß verschwunden ist, Ehen zwischen Angehörigen ver- schiedener Religionen, also auch Angehöriger christlicher Konfessionen mit israelitischen Glaubensgenossen, mit Dissidenten d. h. solchen Personen, welche einer staatlich anerkannten Religionsgesellschaft überhaupt nicht angehören, gesetzlich zuläffig sind und ohne Zweifel solche Mischehen auch zu Stande kommen werden. Was aber die israelitischen Glaubensge- nossen angefft, so genießen dieselben, wie in fraglicher Erörterung S. 560 selbst nicht bestritten wird, auch noch setzt ein durch das Gesetz v. 29. Juni 1851 Art. 2 (Ges.-Bl. 1851 S. 33) begründetes übri- gens in Bayern von jeher bestandenes (Anmerk. z. bayr. Landrecht Thl. I Kap. VI §.40 Nr. 5 Th. V

262 Zum Reichsgesetz über Beurkundung des Pers.-Standes. Kap. XX §. 3 ff. Zu-Rh ein, Zeitschrift Bd. III S. 164; Bl. f. RA. Bd. II S. 293, Bd. VII S. 56) Sonderrecht (Staudinger, Einführung norddeutscher Justizgesetze in Bayern Bd. II S. 185). Ein ähnliches Sonderrecht folgt für die Dissidenten aus dem Gesetz v. 2. Mai 1868 (Ges.-Bl. 1866/69 S. 405.) Abgesehen von diesen Sonderrechten findet man in den respektive« Territorialrechten theilweise wie in bayr. Landrecht Th. I Kap. VI §. 5—10, 10—42 hinwiederum eine Behandlung des Eherechts, welche nur katholische Verhältnisse im Auge hat, theilweise enthalten sich die Territorialrechte der Behandlung des Eherechts vollständig, und bleibt also für das gemeine Civilrecht immerhin ein weitgreifendes Geltungsgebiet. Nach der Gestaltung aber, zu wel- cher das gemeine Civilrecht in der Materie des Ehe- rechts sich ausgebildet hat, bestehen mehrfache auf die Religionsangehörigkeit basirte Unterscheidungs- merkmale, wie namentlich in Betreff der Nothwen- digkeit der Einwilligung der Eltern, dann der Vor- aussetzungen für eine gänzliche Ehescheidung, be- ziehungsweise für eine beständige oder zeitweilige Trennung von Tisch und Bett, dann in Betreff der Wiederverehelichung. Wenn demnach im bisherigen Recht in Ehe- sachen gewisse auf der Religionsangehörigkeit der Betheiligten beruhende Unterschiede existiren, und dieselbe durch den Eintritt des Reichsgesetzes nur insoweit aufgehoben sind, als eben dies in letzterem positiv geschehen ist und insoweit die Herrschaft dieses Reichsgesetzes sich erstreckt, so laffen sich diese Unter- scheidungen durch Betrachtungen und Folgerungen von solcher Allgemeinheit, wie in fraglicher Erörter- ung S. 556, 557 versucht wird, nicht schlechtweg hinwegwischen. Wir gelangen daher zu dem Schluffe, daß in

Zum Reichsgesetz über Beurkundung des Pers.-StandeS. 263 Beurtheilung von Ehestreitsachen allerdings jene Unterscheidungsmerkmale als maßgebend zu beachten bleiben, welche mit Rücksicht auf die Angehörigkeit der Betheiligten zu einer bestimmten Religionsge- sellschaft noch als bestehend anzusehen sind. Ohne diesen Satz irgendwie auf die allegirte Verordnung v. 28. Juli 1818 stützen zu wollen, welcher durch die Aufhebung der früheren Kompetenzen in Ehe- sachen der Boden entzogen ist, stehen wir mit dem- selben doch nicht allein, sind vielmehr in der Lage, gewichtige Gewährsmänner dafür vorzuführen. So äußert sich Dr. Völk in seinem Kommentar zu be- sagtem Reichsgesetz III. Auflage S. 202 in dem Sinne, daß die Angehörigen jeder Konfession nach dem besonder» Recht ihrer Kirche zu beurtheilen seien. Diese Ansicht ist um so beachtenswerther, als deren Autor an den legislativen Arbeiten zum Reichsgesetz selbstthätig mitwirkte. Nur dürfte nach den vor- aufgeführten Darlegungen richtiger zu sagen sein, daß die Ehesachen nach dem durch die Religionsange- hörigkeit der Betheiligten bedingten bürgerlichen Ehe- recht zu beurtheilen seien. Petersen, welcher in Hauser's Zeitschrift für Reichs- und Landesrecht Bd. II S. 413 die Frage behandelt, welches Recht bei gemischten Ehen bezüglich der Giltigkeit der Ehe und der Ehescheidung anzuwenden sei, äußert sich dahin, daß, was den Fall einer Nichtigkeitserklärung der Ehe betrifft, untersucht werden soll, ob der Mangel eines gesetzlichen Erforderniffes beide Ehegatten oder nur einen treffe, ersterenfalls könne die Ehe als ungiltig erklärt werden, wenn nur eines der beiden in Betracht kommenden Eherechte diese Folge an- droht, letzternfalls, wenn dies in dem auf den be- treffenden Ehetheil bezüglichen Recht der Fall ist; bei Ehescheidungen sei der alte Grundsatz aufrecht zu erhalten, daß lediglich das Recht entscheide, wel- chem der verletzte, also klägerische, Theil angehört.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 15. Mai
Zur Prozess-Ordnung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Hierin liegt nun vollkommene Uebereinstimmung mit der diesseits vertretenen Meinung. Schließlich sei noch angeführt, daß letztere An- schauung auch bei verschiedenen Gerichten, welche seit Einführung des Reichsgesetzes bereits mit Ehesachen befaßt waren, zur Richtschnur genommen und somit in die Praxis eingeführt wurde.

Aeberficht über die neueren Ergebnisse der Nechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses 1. —15. Mai. Bemerkung: Die Urtheile vom 2. HVNr. 2979, 6. HVNr. 2960, 9. HVNr. 2974 und 15. Mai HVNr. 2937 werden nachgetragen. I. Zur Prozeß-Drdnung« Art. 3. Nachdem E. wegen einer Forderung von 175 fl., welche er an S. zu machen hatte, Vorsichtsverfügung erwirkt hatte, klagte er von jener Forderung den Betrag von 150 fl. bei dem Einzeln- Richter ein unter Vorbehalt der — bald darauf auch erfolgten — Einklagung der restigen 25 fl. Der Einzelnrichter verurtheiltc den Beklagten zur Zahlung von 450 fl., auf Berufung erkannte aber das Bez.- Gericht auf Abweisung der Klage wegen Unzustän- digkeit des Einzelnrichters, der OGH. aber vernichtete das bezirksgerichtliche Urtheil aus folgenden Gründen: Die Klage betreffe in der Hauptsache blos 150 fl., gehöre also nach Proz.-O. Art. 3 vor das Einzeln- Gericht. Es habe Kläger seine Klagsforderung ge-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 265 theilt und nicht von 175 fl. auf 150 fl. ermäßigt, und ein Prozeßabstand habe nicht stattgefunden. Die gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der Kom- petenzregulirung könnten dadurch, daß die Forder- ung in zwei Theilen eingeklagt worden sei, nur dann umgangen worden sein, wenn die Proz.-O. bezweckte, daß mehr als 150 fl. betragende Forderungen ganz und unabgetheilt eingeklagt wür- den. Dieses sei aber nirgends ausgesprochen. Nur auf den eingeklagten Betrag komme es daher an, nicht auf die Größe der Forderung. Die Frage, ob und in wieferne Forderungen in Theilen einge- klagt werden könnten, gehöre dem Civilrechte an und könne im gegenwärtigen Falle erst bei Entscheidung der den Rest v. 25 fl. betreffenden Sache aufge- worfen werden, da die Folge der Theilung der Forderung nur die sein könnte, daß der Rest ver- loren ginge. Die Unzuständigkeit des Einzelnrichters laste sich auch nicht damit begründen, daß wegen 175 fl. um Vorsichts-Verfügung gebeten worden war; nach Proz.-O. Art. 641 Abs. 2 richte sich die Zuständigkeit für die Hauptklage nach der Größe des eingeklagten Betrages, eine Ermäßigung des Betra- ges aber, wegen dessen VorsichtsVerfügung verlangt worden, in der Hauptklage sei in der Proz.-O. nirgends untersagt und auch kein Grund abzusehen, warum jene Ermäßigung unstatthaft sein solle. — Urth. v. 1. Mai HVNr. 2996*). Art. 40 Ziff. 6. Bei der am 4. Septbr. 1854 geschehenen gerichtlichen Verlautbarung eines Kauf- vertrages hatte Accessist G. als protokollführender Aktuar fungirt, und später bei Entscheidung eines Rechtsstreites, in welchem es sich hauptsächlich um die Auslegung des Inhalts jenes Vertrages handelte.

*) Vgl. Urth. HVNr. 3000.

266 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. als Richter rnitgewirkt. Es fragte sich nun, ob nicht diese Entscheidung gemäß Proz.-O. Art. 40 Ziff. 6, Art. 41 Abs. 3 u. Art. 42 nichtig sei? Diese Frage wurde verneint. Vorliegenden Falles — so heißt es in den Entsch.-Gründen — sei eine Behinderung des G. als Richter im Sinne der Proz.-O. Art. 40 Ziff. 6 nicht Vorgelegen, denn bei der Verlautbarung des fraglichen Kaufvertrages habe G. keinerlei richter- amtliche Thätigkeit entwickelt, sondern blos das Schreibergeschäft zu besorgen gehabt; die Ausübung der freiwilligen Rechtspflege und damit auch die ge- richtliche Errichtung das den Willen der Kontrahen- ten feststellenden Rechtsaktes sei alleinige Aufgabe des Gerichtscommissärs gewesen. Wenn es sich hinterher in einem Prozesse blos um die Ausleg- ung des in einem gerichtlich protokollirten Dokumente niedergelegten Vertragswillens der Parteien handle, stnde eine Behinderung des oder eines Prozeßrichters nach Proz.-O. a. a. O. dann nicht statt, wenn die- ser nicht die betreffende Gerichts-Verhandlung als der mit den Geschäften der freiwilligen Gerichtsbar- keit betraute Beamte vorgenommen habe. Seuffert, Comm. z. GO. Kap. IV §. 15 u. Kap. II §. 2 Ziff. IV. — Urth. v. 9. Mai HVNr. 3026. Art. 838. Nachdem im I. Rechtszuge B. ver- urtheilt und diesem Befriedigungsgebot zugestellt worden war, wurde desien Berufung verworfen, B. in die Kosten des II. Rechtszuges verurtheilt, und wurden hiebei die Gebühren und Auslagen des Adv. I. als Vertreters des Klägers und Äppellaten A. sowie die Parteikosten festgesetzt. Unter Mittheilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des oberrichter- lichen Unheiles ging nun Adv. I. den Gerichtsvoll- zieher E. an, jenes Urtheil dem B. zuzustellen und zugleich demselben bezüglich der gedachten Gebühren, Auslagen und Parteikosten Befriedigungsgebot zu

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ertheilen, und E. ertheilte Besriedigungsgebot „auf Betreiben des Adv. I.", und erklärte später „auf Betreiben des Adv. I. und in Folge des (eben er- wähnten) Befriedigungsgebotes in Sache des be- treibenden Theiles gegen B. wegen Deservitenfor- derung, daß sich der betreibende Theil mit seinem Forderungsguthaben einer in Sache des A. gegen den B. durch Gerichts-Vollzieher W. vorgenomme- uen Pfändung anschließe. Ueber dieses Verhalten des Gerichtsvollziehers E. hat sich der OGH. also aus- gesprochen: Der Gerichtsvollzieher habe — Proz.-O. Art. 838 — eine Vollstreckungs-Handlung nur dann vorzunehmen, wenn sie durch die ihm übergebene Urkunde nach den Gesetzen gerechtfertigt sei. Sei nun diese Urkunde ein Urtheil, so müsse dasselbe zu Gunsten des Nachsuckenden eine Verurtheilung ent- halten — Proz.-O. 288 Abs. 2; Schmitt, Ger.- Vollz.-Dienst *§. 114 —. Wohl also habe E. dem Aufträge des I. entsprechen können, allein jener habe den Anftragsvollzug in anderer Weise, als ge- schehen, bethätigen müssen. Offenbar nämlich sei die Verurtheilung des B. in die Kosten des II. Rechts- zuges nur dem A. gegenüber erfolgt — Proz.-O. Art. 294, ll2; Wernz, Comm. Bd. 1 S. 303—, E. habe das wissen, er habe sofort erkennen müssen, daß des I. Auftrag nur dahin habe gerichtet sein können und gerichtet sein wollen, auch nur dahin gerichtet gewesen sei, das Vollstreckungsverfahren gegen B. für A. einzuleiten. Dadurch also, daß er dem B. auf Betreiben des Adv. I. Befriedigungs- gebot ertheilt und auf dessen Betreiben den Anschluß erklärt, habe E. einer wesentlichen Verfehlung gegen den ihm gewordenen Auftrag, einer wesentlichen Üeber- schreitung desselben sich schuldig gemacht, und er- scheine somit der E. als Mandatar und nicht Adv. I. als Mandant (für die durch eine Widerspruchs- klage eines W. entstandenen Kosten) haftbar.

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(Daß Adv. I. in diese Kosten verurtheilt wor- den war, wurde jedoch vom OGH. deßhalb gebilligt, weil I., nachdem er von der gesetzwidrigen Verrich- tung seines Auftrages Kenntniß erhalten, es unter- lassen hatte, jene Verrichtung auf eine Weise rück- gängig zu machen, welche bei allen Betheiligten die Ueberzeugung begründen mußte, daß, was E. gehan- delt, ohne des I. Willen geschehen sei.) Urth. v. 15. Mai HVNr. 3017. Art. 1324 Abs. 2 mit 42 u. 43. Ein Appell.- Ger. hatte erachtet, es „könnten als Ablehnungs- Gründe nur solche Gründe gelten, welche objektiv und unabhängig von der Auffassung einer Partei diese Wirkung hätten" und in Anwendung dieses Grundsatzes gelangte es zu der thatsächlichen Annahme, daß den konkreten Falles geltend gemach- ten Ablehnungsgründen jene Wirkung nicht zukomme. Hiedurch sollte der Art. 1324 bezhw. 42 d. Proz.-O. verletzt sein, weil dieser Art. „nach freiem Ermessen" die Frage geprüft wissen wolle, ob in einem gegebe- nen Falle Thatsachen vorlägen, welche geeignet seien, sei es überhaupt und an sich, oder doch bei der Partei, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu begründen. In den Gründen zu bem die Nichtigkeitsbeschwerde verwerfenden Urtheile heißt es: Der Gesetzg.-Aussch. der K. d. A. — Verh. 1863/65 Beil. Bd. II Abth. 2 S. 204 u. Beil. Bd. III Abth. 1 S. 74 u. 78 — habe es für un- thunlich erachtet, einzelne bestimmte Fälle, in wel- chen ein Richter wegen Besorgniß der Befangenheit von den Parteien sollte abgelehnt werden können, im Gesetze selbst zu spezifiziren, und es sei vorgezogen worden, es dem Ermessen des zur Entscheidung des Ablehnungs-Gesuches berufenen Gerichtes an- heimzugeben, ob konkreten Falles ein ge gründe-

Civilrechtliche Entscheidungen

Heuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 269 tes Motiv des Mißtrauens gegeben sei, und darauf- hin sei der vom Ausschußreferenten proponirten Fassung des jetzigen Art. 42 vom gesummten Aus- schnsse beigetreten worden. Diese Fassung aber drücke unzweideutig aus, daß der Gesetzgeber das für Statt- gebung des Ablehnungsgesuches entscheidende Gewicht nicht in die blos subjektive Anschauung der ablehnen- den Partei habe gelegt wissen wollen, sondern daß das mit der Entscheidung befaßte Gericht zu ermessen haben solle, ob die als Ablehnungsgrund vorgebrachte Thatsache als geeignet erscheine, die fragliche Be- sorgniß zu rechtfertigen. Dieses sei auch vom Appell.- Gerichte in seiner Interpretation des Art. 42 aus- gesprochen. — Urth. v. 1. Mai HVNr. 3012. II. Civilvechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Zur 8ervitus cloacae. Ueber deren Wesen und Umfang hat sich der OGH. also ausgesprochen: Unter dieser scrvitu8 — fr. T D. 8, 1 — ist das Anlegen einer Kloake auf des Nachbarn Grund und Boden oder doch das Weiterführen einer sol- chen auf eigenem Grunde bereits angelegten in den nachbarlichen Grund gemeint. — fr. 2 pr. D. 8, 3. — Mit Rücksicht auf den Zweck solcher Kloakanlagen — fr. 1 §. 4 D. 43, 23 — wird von den Reckts- lehrern die servitus cloacae dahin definirt: sie sei das Recht, den Unrath durch das dienende Grundstück abzuleiten — Puch ta, Pand. §.184 Abs. 4 —, oder die häuslichen Unreinigkeiten durch einen Abzugskanal dem Nachbar zu zuletten oder durch dessen Grundstück abzuleiten — Keller, Pand. §. 169 lit b Nr. II —, oder den Unrath auf oder durch das dienende Grundstück abzulei- ten — Arndts, Pand. §, 185 Anm. 4 —, oder endlich den Unrath aus dem eigenen Gebäude durch

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

einen Abzugs-Kanal über das benachbarte Grund- stück hinwegzuleiten — Windscheid, Pand. §. 211a Not. 4 —, Es kommt also bezüglich des Umfanges dieser Servitut sehr wesentlich darauf an, ob der Eigentümer des dienenden Grundstückes dul- den muß, daß der vom Nachbargebäude zufließende Unrath auf seinem Grund und Boden ohne weiteren Abfluß sich ansammle, oder ob er nur zu dulden hat, daß jener Zufluß durch oder über seinen Grund und Boden gehe und weiter geleitet werde, und die- ses sind rein thatsächliche Verhältnisse, welche der Richter bei Entscheidung eines konkreten Falles zu würdigen hat. — Urth. v. 8. Mai HVNr. 2965. Vorkaufsrecht des Theilhabers, dessen Wirkung gegen den Erwerber. A. und B. be- saßen gemeinschaftlich zu ideellen Antheilen ein häus- liches Anwesen, B. verkaufte seinen Antheil an C. und als nun A. gegen C. das Vorkaufsrecht nach §. 28 Ziff. 2 des Ldtgsabsch. v. 10. Novbr. 1861 geltend gemacht hatte, und in beiden Instanzen für den A. erkannt worden war, erhob C. Nichtigkeits- Beschwerde wegen Verletzung jenes §. 28 dadurch, daß das fragliche, unbestritten dem A. gegen B. zu- gestaudene, Recht nicht als ein blos persönliches Recht behandelt und die gegen C. erhobene Klage nicht abgewiesen wurde. Die Beschwerde wurde verworfen. Das Vorkaufsrecht des Theilhabers an einer Gemeinschaft — so heißt es in den Entschei- dungsgründen— sei nicht als das römisch-rechtliche Jus protimiseos aufzufafsen. Die Vorschrift des §. 28 a. a. O. sei nach der Intention der Gesetz- gebungsfaktoren — Verh. der K. d. A. 1859/61 Beil. Bd. 5 S. 60, 61, der RR. Beil. Bd. 3 S. 286 u. f., Prot. Bd. 2 S. 165 u. f. — dar- auf berechnet, die Theilhaber an einer Gemeinschaft in die rechtliche Lage zu setzen, einen Fremden von

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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dem Eintritt in die Gemeinschaft ferne zu halten, und dieser durch das römisch-rechtliche jus proti- miseos offenbar nicht erreichbare Zweck berechtige zur Annahme, daß jener §. 28 nicht auf jenes Rechts- mittel verweise, welches das jus protim. an die Hand gebe. Diese Annahme sei um so mehr ge- rechtfertigt, als dem RR. ein gesetzliches Vorkaufs- recht der Theilhaber an einer Gemeinschaft überhaupt unbekannt und in den Kammerverhandlungen hervor- gehoben worden sei, daß das römisch-rechtliche Vor- kaufsrecht als aufgehoben erscheine. Demnach habe der Gesetzgeber das dem deutsch-rechtlichen Retrakt entstammende Recht der Theilhaber an einer Ge- meinschaft auf Einstand in den Kauf und die aus diesem Recht entspringende Klage aufrecht erhalten wissen wollen, welche gegen den fremden Käufer auf Abtretung der erkauften Sache gerichtet werden könne. — Roth, b. Civ.-R. Thl. 2 S. 184 u. f.; Doll- mann, Gesetzgbg. Thl. I Bd. 3 S. 346 u. f. — Daraus, daß es für ungenügend erachtet worden, blos auf Aufrechthaltung des bisher in der Regel nur bei liegenden Gütern statthaften Retraktes sich zu beschränken — Verh. d. K. d. A. Bd. 5 S. 61 Sp. 1 —, und anderseits daraus, daß bei der Be- rathung auf das preuß. Ldr. Bezug genommen wor- den sei, welches ein persönliches und dingliches Vor- kaufsrecht unterscheide und in Thl. I Tit. 20 §. 573 bestimme, daß das gesetzliche Vorkaufsrecht jeden Besitzer der Sache verpflichte, erkläre es sich, warum der §. 28 des Ldtgsabsch. sich des Ausdruckes „Vor- kaufsrecht" bediene.— Urth.v. 13. Mai HVNr.2913. Obligationenrecht. Statthaftigkeit der ge- sonderten Einklagung eines Theiles der Forderung, dann des Restes derselben. Ueber die Frage, ob von einer Forderung von z. B. 175 fl. zuerst ein Theil — 150 fl. unter Vorbe-

272 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. halt späterer Einklagung des Restes, und dann auch dieser Rest eingeklagt werden könne, hat sich der OGH. also ausgesprochen: Geldschulden seien theil- bar, deren Einklagung in Theilen sei also möglich. Blos durch die Einklagung eines Theils einer For- derung erlösche deren Rest nicht — e. 2 §. 1 C. 3, 10, 1. 34 I. 4, 6. — Es sei nach gem. R. nicht richtig, daß eine Theilbarkeit von Forderungen nur allein in dem Falle eintrete, wenn Mehrere an einer Forderung bzhw. Schuld Theil zu nehmen hätten. Wohl sei die Haupt-Bedeutung der Ein- theilung der Obligationen in theilbare und untheil- bare die, daß, wenn mehrere Schuldner und Gläu- biger zusammenträfen, dieselben bei theilbaren Obli- gationen in der Regel nur pro rata haften und ihnen pro rata geleistet werde, allein die einzige Bedeutung sei das nicht. Auch im bayr. Ldr. Thl. LV c. 1 §. 8 u. Anm. sei jenes nicht ausgesprochen; denn daraus, daß der Gläubiger nicht verpflichtet sei, theilweise Zahlung anzunehmen, folge nicht, daß dieser seine Forderung nicht theilweise einklagen könne. Allerdings ferner könne der Schuldner nicht gezwungen werden, in Raten zu zahlen, wenn eine solche Zah- lung nicht ausbedungen sei, es habe aber dieses nur zur Folge, daß der Gläubiger, auch wenn er nur einen Theil der Forderung mit Vorbehalt seiner Rechte bezüglich des Restes eingeklagt habe, wenn er sich keiner mora schuldig machen wolle, doch die Zahlung der ganzen Schuld annehmen müsse, keines- wegs aber, daß der Gläubiger die ganze Forderung auf einmal einklagen müsse. — Ürth. v. 1. Mai HVNr. 3000.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm ff Enke (Adolph E»ke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 26. August 1876
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 16. - 31. Mai
Zur Prozess-Ordnung

Samstag den 26. August 1876. 41. Jahrgang. M. 18

Dr. I. A. Seufferl's >lätter für KechtöKntoendMg

zunächst in Bayern.

Inhalt: NebersichL über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civil- prozesses vom 16. — 31. Mai, mit 4 Nachträgen vom 2., 6., 9., u. 15. Mai.

Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civrlprozesses 16.—31. Mai. Bemerkung: Die Urtheile vom 16. HVNr. 2928, 17. HVNr. 3030,19. HVNr. 3613, 29. HVNr. 3022 und 31. Mai HVNr. 3078 werden nachgetragen. Mit 4 Nachträgen vom 2., 6., 9. und 15. Mai. W. Zur Prozeß-Drdnung. Art. 312 mit 219. Die in diesem Art. zur Begründung des Einspruches Vorgesetzte, der Ein- spruchserklärung nachfolgende Frist von 8 Tagen ist keine präklusive, weil zufolge der rechtzeitig erfolg- ten Anmeldung des Einspruches die Sache in das Stadium des Vorverfahrens tritt, im Vorverfahren aber gemäß Proz.-O. Art. 251 Abs. 1 durch das Versäumniß der festgesetzten Fristen die betreffenden Handlungen nicht ausgeschlossen werden, sondern noch nachträglich vorgenommen und ergänzt werden können. Im Falle die Begründung des Einspruches auf die Nichtigkeit einer Prozeßhandlung gestützt werden will, ist diese Anfechtung der Bestimmung des Art. 219 Abs. 2 d. Proz.-O. unterworfen, als Neue Folge XXI. Band.

274 Neue oberstricherterliche Erkenntnisse. eigene nächste Prozeßhandlung ist aber nur eine solche Handlung zu betrachten, welche entweder durch ihre Vornahme die Billigung des nichtigen Aktes voraussetzt oder doch in die Sache selbst eingreift, wohin aber Vertagungsanträge ebensowenig zu zählen sind als die durch einfache Erklärung vorzunehmende Anmeldung des Einspruches. — Urth. v. 26. Mai HVNr. 2981. Art. 465. Es war auf einen Eid erkannt und zu dessen Ableistung Tagsfahrt anberaumt worden. In derselben aber erschien der Schwnrpflichtige nicht sondern blos dessen Anwalt, welcher — ohne einen Vertagungsantrag zu stellen — vorbrachte, die Parteien hätten sich in bestimmter Art verglichen, was der gegnerische Vertreter in Abrede stellte unter dem Anträge, den Eid für verweigert zu erachten, eventuell, den Gegner zum Beweise seiner Ver- gleichseinrede zuzulassen, und diesem letzteren Anträge schloß sich der Vertreter des Schwurpflichtigen an. Ueber die hiemit angeregte Frage sprach sich der OGH. also ans: Im Falle des Nichterscheinens des Schwurpflichtigen in der zur Eidesleistung be- stimmten Tagsfahrt könne Annahme der Eidesver- weigerung nur dann eintreten, wenn nicht neuerliche Tbatsachen aufgestellt, oder wenn die neuerlich auf- gestellten Thatsachen sofort im Schwurtermine ver- worfen würden und zur Eidesverhandlung geschritten würde, nicht aber dann, wenn es zur Anordnung eines Beweisverfahrens komme und die Eides-Ver- handlung gar nicht vor sich gehe. Nicht das physische Ausbleiben des Schwurpflichtigen allein könne die Annahme der Eidesverweigerung begründen, sondern nur die durch das Ausbleiben desselben verschuldete Unmöglichkeit der Eidesleistung. — Urth. v. 27. Mai HVNr. 3077. Art. 761 Ziff. 2. Nachdem A. im Mai 1865 rechtskräftig verurtheilt worden war, das Grund-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 275 stück L. an den B. herauszugeben, gab A., welcher im Dezbr. dess. Js. mehrere Grundstücke an C. verkauft hatte, im I. 1869 notariell die Erklärung ab, daß in dem im Dezbr. 1865 notariell beurkun- deten Vertrage jenes Grundstück aus Versehen dem C. nicht mit zugeschrieben worden sei, weshalb dasselbe in Berichtigung dieses Jrrthumes dem C. nachträglich in Besitz und Eigenthum überlasten werde. Nun trat im I. 1873 B. gegen C. klagend auf, und nachdem erkannt worden war, es werde jene von A. im Dezbr. 1865 abgegebene Erklärung als rechtsunwirksam aufgehoben und sei C. schuldig, das Grundstück L. an B. herauszugeben, erhob ersterer gegen den letzteren eine Klage auf Wieder- aufnahme des Verfahrens, weil er neuerlichst ein im I. 1872 erlassenes Urtheil aufgefunden habe, Inhalts besten aus von B. gestellte Klage A. ver- urteilt worden fei, dem B. statt des herauszugeben- den Grundstückes eine Entschädigung von 366 fl. zu bezahlen, weil aus derselben Urkunde ferner er- helle, daß B. bezüglich dieser 366 fl. in eine dem A. gegen C. zugestandene Forderung eingewiesen worden sei, und weil, worüber anderweitig Beweis angeboten wurde, B. mit seiner eingewiesenen For- derung von C. auch befriedigt worden sei. Das Wiederaufnahmsverlangen wurde verworfen und ge- langte die Sache an den OGH., welcher sich über die r68 judicata und über Proz.-O. Art. 761 Ziff. 2 auszusprechen hatte und sich also aussprach: 1) Ein rechtskräftiges Urtheil begründe aller- dings eine obligatio ex re judicata, deren Wirk- ung gegenüber dem bestandenen Forderungsrechte als novatio necessaria zn bezeichnen sei. Allein eine solche oblig. necess. begründe an und für sich keineswegs die Aufhebung des bisherigen Forderungs- rechtes, als richtig müffe vielmehr erachtet werden dieAnsicht, — Seuffert, Pand. §.295; Wind-

276 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. scheid, Pand. §. 129, 356 — daß durch die rechts- kräftige Zuerkennung des eingeklagten Anspruchs die ursprüngliche Obligation nicht erlösche, sondern mit allen Nebenrechten fortbestehe, m. a. W. daß der Einfluß des kondemnatorischen Urtheiles sich nur in einer Umwandlung des bestehenden Forderungsrech- tes in der Art äußere, daß unter Fortbestand seiner Individualität rechtliche Bestimmtheiten an dasselbe heranträten, welche es früher nicht gehabt habe. Allerdings könne durch ein rechtskräftiges kon- demnatorisches Urtheil das Zurückgreifen des Be- rechtigten auf das ursprüngliche Obligationsverbält- niß ausgeschloffen werden, und sei dieses insbesondere dann der Fall, wenn dem Kläger etwas Anderes endgiltig zuerkannt worden sei, als was den ur- sprünglichen Gegenstand der vertragsmäßigen Leistung bilde, weil durch eine solche endgiltige Zuerkennung eines anderen Gegenstandes nothwendig die Consu- mirung des ursprünglichen Rechtsanspruches eintrete. Allein vorliegenden Falles habe eine endgiltige Zuerkennung der 300 fl. anstatt des Anspruches auf Herausgabe des Grundstückes X nach den — (speziell angeführten) — Feststellungen des Appell.-Gerichtes nicht stattgefunden. 2) Die Natur des Rechtsmittels der Wieder- aufnahme des Verfahrens als eines außerordentlichen erfordere, daß dessen Zulassung streng auf die im Art. 761 d. Proz.-O. bezeichneten Fälle beschränkt werde, so daß im Falle der Zifl. 2 a. a. O. Auf- findung anderweitiger Beweismittel oder andere Thatsachen, als dort bezeichnet, ausgeschlossen sei. — Verh. d. GGA. d. K. d. A. Bd. 2 S. 329.— Im Falle der Ziff. 2 a. a. O. sei Voraussetzung, daß die Beschaffenheit der neu aufgefundenen Be- weis-Urkunde annehmen lasse, daß sie, wenn sie schon vor Erlassung des früheren Urtheils benützt worden wäre, in Verbindung mit dem bereits da-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 277 mals vorgelegenen Materiale entscheidenden Einfluß auf die Urtheilsfällung gehabt haben würde, während andere neue Thatsachen und Beweismittel als die- jenigen, deren Trägerin die neu aufgefundene Ur- kunde selbst sei, nicht geltend gemacht werden könn- ten. — Wernz, Komm. I S. 648 Nr. 3. — Wenn demnach die Thatsache, auf welche es an- kommt, nicht durch die neu aufgefundene Urkunde in Verbindung mit dem zur Zeit der früheren Ur- theilsfällung bereits vorgelegenen Materiale, sondern nur durch andere Beweismittel dargethan werden könne, so äußere das neu vorgelegte Dokument selbst keinen entscheidenden Einfluß auf die bisherige Sach- lage, und das sei hier der Fall, da durch das Ur- theil vom Jahre 1872 nach appellationsgerichtlicher Feststellung blos die Einweisung des B. in die Forderung des A. gegen C. erprobt werde, aus dieser Einweisung aber ohne den durch die gedachte Urkunde nicht erbringbaren weiteren Beweis, daß die 366 fl. an B. auch bezahlt seien, die gel- tend gemachte Erlöschung des Anspruches des B. auf Herausgabe des Grundstücks nicht abgeleitet werden könne. — Urth. v. 22. Mai HVNr. 2997. Art. 986. Nachdem S. als Gläubigerin des K. eine diesem gegen O. zustehende Forderung hatte mit Arrest belegen und den O. unter Zahlungsverbot zur Erklärungsabgabe hatte auffordern lassen, erhob sie gegen K. gemäß Proz.-O. Art. 986 Arrestrecht- fertigungsklage. Das angegangene Gericht wies diese Klage zurück, weil nicht gemäß Art. 981 a. a. O. auch gegen O. Klage erhoben wurde. Das Urtheil wurde vernichtet, weil Art. 986 nicht vor- schreibe, daß die Arrestrechtfertigungsklage gegen den Drittschuldner gerichtet werden müsse, und ein aus Nichteinhaltung der in Art. 981 Abs. 1 gegebenen Vorschrift begründeter Rechtsnachtheil nicht bei dem nach Art. 986 zwischen dem Gläubiger und Arrest-

Civilrechtliche Entscheidungen

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beklagten obschwebenden Verfahren geltend gemacht werden könne. — Urth. v. 30. Mai HVNr. 3049. Art. 1088. Ueber diesen Art. hat sich der OGH. also ausgesprochen: Einer Unterscheidung, ob das Recht, an Stelle des bisherigen betreibenden Gläubigers zur Betreibung zugelassen zu werden, bestritten sei oder nicht, stehe die bestimmte Vor- schrift des Art. 642 der Proz.-O. entgegen, und nicht zu beachten sei die Ausstellung, daß Klagestell- ung nicht statthabe, wenn ein Anspruch nicht be- stritten werde. Wäre dieser Satz richtig, so würde Art. 1088 der Proz.-O. als eine Ausnahme hievon erscheinen. Gedachter Satz sei aber auch nicht rich- tig, denn Klagestellung habe nicht blos dann statt, wenn es sich darum handle, einen privatrechtlichen Anspruch zur Anerkennung zu bringen, sondern auch dann, wenn ein solcher Anspruch zum Voll- züge gebracht werden solle.— Vgl. Art. 924,870, 980, 1011 a. a. O. — Der Grund der Notwen- digkeit einer Klagestellung liege darin, daß eine sichere Grundlage für das weitere Verfahren ge- wonnen werden solle, eine solche aber nicht in außer- gerichtlichen Erklärungen der Betheiligten zu finden sei, sondern nur durch Erwirkung einer nach Art. 294 für alle Betheiligte bindenden Entscheidung herbeige- führt werde. — Urth. v. 20. Mai HVNr. 2972. II. Zivilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Mala fides citati. Wohl ist es richtig, daß der gute Glaube für sich allein nicht genüge, die Annahme eines nach den Grundsätzen der lex aquilia haftbar machenden Verschuldens auszuschließen, denn ein -solches Verschulden kann ja eben darin bestehen, daß der Handelnde ohne zureichende Gründe, also fahrlässiger Weise, sich der irrthümlichen Meinung hingegeben hat. Allein

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jedes vertretbare Verschulden wird in dem Falle aus- geschloffen, wenn der Jrrthum, aus welchem der Beschädiger die Handlung, dlrrch welche die Be- schädigung herbeigeführt wurde, vornehme« zu dürfen geglaubt hat, ein entschuldbarer ist, namentlich also, wenn der Handelnde kraft eines derartigen Jrrthums für den Eigenthümer der betreffenden Sache sich hielt, oder eine sonstige entgegenstehende Berechtigung eines Anderen an der Sache nicht kannte. — Windscheid, Pand. 2. Ausl. Bd. 2 §. 455 Nr. 3 Note 13; Seuffert, Pand. 4.Aufl. Bd. 1 §.100 Nr. 1. Allerdings stellt die GO. v. 1753 e. 5 §. 9 Nr. 2 in Uebereinstimmung mit dem gem. R. den Satz auf, daß aus der insinuirten Citation auf Seite des citati mala fides entstehe, und es ist diese Bestimmung vermöge ihrer civilrechtlichen Natur auch nach Einführung der neuen Proz.-O. in Kraft geblieben. So wenig jedoch nach gem. R. es statt- haft ist, aus kr. 20 §. 11 fr. 25 §. 7 D. 5. 3 zu folgern, daß durch den Beginn des Prozeßes bzhw. durch die Mittheilung der Klage an den Be- klagten das bisherige redliche Bewußtsein desselben in allen Fällen unbedingt in ein unredliches ver- wandelt werde — Glück, Com. Bd. 7 S. 551 u. f.; Savigny, Syst. Bd. 6 S. 86 u. f.; Wind- scheid, Pand. §. 124, insbes. Not. 8 — ebenso- wenig geht dieses nach bayr. R. an, wie aus den Anm. z. GO. e. 17 §.4 lit. c und z. Laudr. Thl. II e. 2 §. 7 u. 8 Nr. 9 lit. g und z. Thl. III e. 1 §. 9 Nr. 7 klar erhellt. Hier wie dort sind es nur gewisse Punkte, rücksichtlich welcher auch der redliche Besitzer nach erlangter Wiffenschaft von der Klage einem unredlichen Besitzer gleich geachtet und behandelt wird, indem er nämlich von da an für jedes imputable Versehen gleich einem unredlichen Besitzer zu haften hat. Der Grund hievon liegt

280 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. aber nicht etwa in einer gesetzlichen Fiktion der mala fides, sondern in der Erwägung, daß der Be- klagte, wenn er auch die feste Ueberzeugung von seinem Rechte haben mag, doch immerhin wenigstens die Möglichkeit, den Prozeß zu verlieren, sich vor Augen halten muß, und daher, gleich dem Verwal- ter fremden Gutes, nichts thun soll, wodurch er sich selbst außer Stand setzt, der seinerzeitigen möglichen Verurtheilung Genüge zu leisten. Es bleibt daher auch im Falle einer Klagestellung immerhin Sache des Thatrichters, zu ermessen, ob die obwaltenden konkreten Umstände von der Art seien, daß der Be- klagte durch die Wissenschaft von der Klage die bis- herige Ueberzeugung von seinem Rechte verlieren mußte oder nicht. — Savigny a. a. O. S. 86, 89; Anm. z. bayr. Landr. u. z. GO. a. a. O. — Urth. v. 30. Mai HVNr. 3043. Sachenrecht. Natur des Besitzes des Pächters nach bayr. Landrecht. Nach bayr. Landr. ist der Pächter nicht bloßer Detentor, und steht ihm daher auch die Spolien-Klage zu — Ldr. Tbl. II c. 5 §. 2 —. Nach den Anm. z. a. O. ist der juristische Besitz nicht blos dann gegeben, wenn zur Detention der animus domini hinzutritt, son- dern als Civilbesitzer gilt auch jener Detentor, dessen Absicht auf die Ausübung eines persönlichen Rechtes gerichtet ist, wie dieses bei dem Pächter zutrisft, und es kommt ihm, soweit es sich um das in dem persönlichen Verhältnisse begründete Recht des Ge- brauches der Sache handelt, jedenfalls der Schutz der Interdikte zu — respectu illius juris et eate- nus, quatenus illud animo sibi habendi possi- det, Anm. z. a. O. — Im Hinblicke auf die in §. 2 a. a. O. aufgestellte Unterscheidung kann mit der in §. 11 Nr. 7 a. a. O. gebrauchten Bezeich- nung „bloße Detention" nicht jener Besitz gemeint sein, der von dem Pächter an der Pachtsache mit

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 281 der Absicht des Gebrauches ausgeübt wird. Vgl. hiezu Anm. zu §.11 Nr. 7 a. a. O. — Nicht entgegen steht Thl. IV c. 6 §. 4 Nr. 4 des Ldr., denn daselbst ist nicht ausgesprochen, daß mit dem durch den Gebrauch der Sache ansgeübten „jus detentionis“ nur die „bloße Detention" im Sinne obigen ß. 2 und nicht jener ebenfalls in diesem §. 2 erwähnte durch die Interdikte geschützte Besitz gemeint sei, welchen der Pächter an der gepachteten Sache mit der Absicht des Gebrauches ergriff und mit dem Rechte zu behaupten befugt ist, gewalt- same Eingriffe sowohl des Verpächters als auch Dritter mit der ihm zur Wiedererlangung seines Besitzes gegebenen Spolienklage abzuwenden. Und wenn auch mit der Auflösung des Pachtverhältnisses der von dem Gebrauche der Sache abhängige Besitz sein Ende erreicht, so ist eine Ausnahme doch dann gegeben, wenn der Pächter wegen Gegenansprüche des Retentions-Rechtes sich bedient. Aus dem ver- möge dieses Rechtes fortgesetzten Besitze stehen dem Pächter dieselben Rechtsmittel wie während der Dauer des Pachtverhältnisses zu. — Anm. zu Ldr. Thl. IV e. 15 §. 2 Nr. 5. — Urth. v. 27. Mai HVNr. 2951. A ußernotarieller V ertrag über Veräußer- ung eines Grundstückes dient nicht alsVer- sährungstitel. Die Frage, ob ein ein Grundstück betreffender, aber nicht notariell verbriefter Kaufver- trag als Verjährungstitel dienen könne? wurde ver- neint, weil nach bayr. Ldr. Thl. II e. 4 §. 6 als Verjährungstitel nur solche gelten könnten, durch welche das Eigenthum der Sache transferirt werden könne, nach dem in Anm. Iit. a in Bezug genomme- nen R. R. es an einem justus titulus insbesondere dann gebreche, wenn das betreffende Geschäft kraft besonderen Prohibitiv-Gesetzes nicht habe zur Eigen- thumsübertragung führen können — Seu ffert, Pand.

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4. Aufl. §. 135 Not. 4 —, und als ein solches Prohibitivgesetz der Art. 14 des Not.-Ges. sich dar- stelle. Etwas Gegentheiliges — heißt es weiter — folge aus fr. 9 D. 41. 8 deshalb nicht, weil zwi- schen einein legatum non jure relictum, bzhw. einem in einem te8tamentum non jure factum hinterlassenen Legate und einem nicht notariell ver- brieften Jmmobiliar-Kaufverträge hinsichtlich der Usukapionsfrage immerhin der wesentliche Unterschied bestehe, daß ersteres durch Anerkennung der Be- theiligten noch Giltigkeit erlangen könne, letzterer aber niemals konvaleszire. — Urth. v. 29. Mai HVNr. 3045*). Concurrenz der Entschädigungsklage gegen den unredlichen Erwerber und der Eigenthumsklage gegen den wirklichen Be- sitzer. Prenß. Landr. S. hatte an L. als Be- vollmächtigten des M. eine Kuh verkauft und nach Thl. I Tit. 7 §. 71 des allg. Pr. Landr. tradirt.

*) Richtiger würde es heißen, daß hier der gute Glaube fehle, als besten objektive Grundlage eben der Titel erscheint, und der nach Umständen auch ein Putativ- titel sein kann (Windscheid, Pand. §. 178 Not. 6). Wäre das Grundeigenthum als übertragen angenom- men worden etwa in der wohlbegründeten Meinung, der Bevollmächtigte habe den Vertrag notariell rich- tig geschlossen, so stünde der Ersitzung nichts entge- gen, wenn der Putativtitel überhaupt Geltung hat. Aus Art. 14 des Notar.-Gesetzes, der nur den Zweck hat, den derivativen Titel des Vertrages zu regeln, läßt sich auch das Gegentheil nicht ableiten, da es nicht seine Aufgabe ist, in die Bestimmungen über den originären Erwerbstitel der Ersitzung zersetzend einzugreifen. Seine Wirkung ist hier nur die selbst- verständliche, daß, weil ein außernotarieller Vertrag gegebenen Falles nicht gilt, dieser auch regelmäßig nicht den zur Ersitzung erforderlichen guten Glauben begründen kann. A. d. R.

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Es war aber die Kuh von S. weiter an K. verkauft und tradirt worden, und klagte daher M. gegen K. auf Herausgabe der Kuh (Eigenthumsklage) unter der Behauptung, es habe — was später auch fest- gestellt wurde — Verklagter bei Erwerbung der Kuh gewußt, daß S. nicht mehr Eigenthümer der- selben sei, und als sich herausstellte, daß K. vor der Klagestellung die Kuh wieder weiter veräußert hatte, beantragte M., zu erkennen, K. sei schuldig, ihm den Werth der Kuh zu 74 fl. zu ersetzen u. s. w. Ueber den verklagter Seits gemachten Ein- wand, des Klägers Anspruch auf Schadensersatz sei unstatthaft, weil M. vorerst den derzeitigen Besitzer der Kuh mit der Vindikationsklage hätte belangen sollen, und er — Beklagter — dem Kläger gemäß §. 13, 15 Tit. 15 a. a. O. nur subsidiär für Schadensersatz verantwortlich sei, hat sich der OGH. also ausgesprochen: Nach §. 1 a. a. O. sei der wahre Eigenthümer mit seinem Ansprüche auf Herausgabe einer seinem Gewahrsam entnommenen oder ihm vorenthaltenen Sache allerdings an denjenigen gewiesen, welcher faktisch in der Lage sei, die Sache zurückgeben zu können. Sei dieser redlicher Besitzer, könne er Er- stattung alles für die Sache Aufgewendeten fordern, der unredliche Besitzer aber müffe die Sache unent- geltlich herausgeben, — §.26, 17 a. a. O. — und falls sich zeige, daß er die unredlicher Weise erworbene Sache weiter veräußert habe, hafte er nach §. 15 a. a. O. gleich demjenigen, welcher sich zum Schaden des Klägers für den Besitzer fälschlich aus gegeben habe, für das ganze Interesse — §. 12— 14 a. a. O. —. Somit betrachte das Pr. Ldr. sowohl diesen als auch denjenigen, welcher eine Sache dolos erworben und hienächst sich des Besitzes wie- der entäußert habe, nicht als den fingirten Be- sitzer, welchem gegenüber die Vindikation als solche

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aufrecht bleibe und bis zu Ende verfolgt werde, und daraus folge, daß nach Pr. Ldr. der Vindi- kant gegen denjenigen Beklagten, der nicht mehr besitze, die Rückforderung einstellen müsse, dagegen aber an deren Stelle sofort den Entschädigungsan- spruch zur Geltung zu bringen befugt sei. — För- ster, preuß. Priv.-R. Bd. III S. 243 — Ober- trib. E. v. 5. Juni 1871 in Striethorst's Arch. Bd. 82 S. 153 —. Auch aus der Fassung des §. 16 a. a. O. lasse sich der Satz ableiten, daß Kläger zwischen der dinglichen Klage gegen den wirk- lichen Besitzer und der Entschädigungsklage gegen den unredlichen Erwerber die Wahl habe, und daß der bisherige Eigenthümer insbesondere im Falle des §. 15 a. a. O. nicht gehalten sei, erst vergeblich die Vindikationsklage gegen den Besitzer der 'Sache anzustellen, sondern daß er ohne Weiteres von dem- jenigen, der ihm die Sache entzogen, Entschädigung fordern könne. — Koch, Com. zu §. 13 u. 15 a. a. £>. Not. 23 u. 26; Obertrib. E. v. II.Febr. 1869 in Entscheid. Bd. 61 S. 424. Weiter wurde ausgesprochen: Es pflege die Praxis die Vindikationsklage auch dann zuzulassen, wenn die Sache nicht unmittelbar dein Gewahrsam des Eigenthümers ohne dessen Willen entnommen sei, — §. 1 Tit. 15 a. a. O. — weil die Abfor- dernng der Sache von jedem Besitzer gestattet sei, welcher dieselbe dem Eigenthümer wenigstens vor- enthalte.— Eutsch. des preuß. Obertr. Bd. 34 S. 128, Bd. 11 S. 296; Striethorst, Arck. Bd. 82 S. 296; Koch, Com. zu Tit. 15 §. 1 u. 2. — Urth. v. 30. Mai HVNr. 3072. Obligationenrecht. Ce s s i o n, de r e n Wi rku ngen bezüglich desForderuugs-Ueberganges. Nach heutigem gem. R. geht die von dem ursprünglichen Gläubiger als Cedenten durch Vertrag auf einen Ande- ren als Cesiionar übertragene Schuldforderung mit dem

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Zeitpunkte der Uebertragung auf den neuen Gläubiger als dessen eigene Forderung ebenso über, wie die- ses bei körperlichen Sachen mittels der Tradition an den neuen Erwerber geschieht.—Seuffert, Pand. 4. Aufl. Bd.2 S. 159; Arndts, Pand. §.254; Brinz, Pand. §. 130; Wind scheid, Pand. Bd. 2 §. 329; Förster, Theor. u. Prax. d. heut, gem. preuß. Pr.-R. Bd. I §. 99. — Die Richtig- keit der entgegenstehenden Ansicht — Puchta, Pand. §. 283; Van gerow III S. 109 u. f., Sinte- nis II S. 700 — daß der Cedent auch nach der Cession noch Gläubiger bleibe, bis der Schuldner von der Cession Nachricht erhalten habe, läßt sich, wenigstens nicht aus e. 4 6. 8, 17 Nachweisen, denn wenn auch hienach der Schuldner, welcher vor der ihm gewordenen Bekanntgabe des neuen Ver- hältnisses an den ursprünglichen Gläubiger be- zahlt hat, von seiner Schuld befreit wird, also vom Cessionar nicht mehr mit Erfolg belangt werden kann, so folgt aus diesem aus dem Grundsätze der bona fides abgeleiteten Rechte des Schuldners, an den Cedenten Zahlung zu leisten, noch keines- wegs ein Recht des Letzteren, Zahlung zu for- dern, und der dolus eines trotz der Cession die Forderung etwa noch einziehenden Cedenten kann nicht als die Quelle eines ihm vom Gesetze einge- räumten Rechtes aufgefaßt werden. —- Förster a. a. O. Bd. I S. 630 Not. 23. — Urth. v. 2. Mai HVNr. 2979. Familienrecht. Civilrechtl. Folgen der Ehescheidung nach dem Grade derVerschul- dung. Nürnberger Reformation. Nachdem die der protestantischen Konfession angehörige A. gegen ihren katholischen Ehemann bei dem erzbi- schöflichen Konsistorium B. ein Urtheil dahin erwirkt hatte, daß die Ehe zwischen den Eheleuten A. quoad thorum et mensam für immer zu trennen und der Ehemann als der allein schuldige Theil zu erachten

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sei, und nachdem hierauf das betr. protestantische Ehegericht auf weitere Klage der A. unterm 10. Febr. 1874 ausgesprochen hatte, die zwischen den Eheleu- ten A. bestehende Ehe werde hinsichtlich des protestan- tischen Ehetheiles dem Bande nach getrennt, erhob die A. gegen ihren bisherigen Ehemann bei dem Bez.-Ger. N. neue Klage aufVermögensauseiuander- setzung und Alimentation, behauptend, daß Beklagter als der allein schuldige Theil gemäß der §§. 64 und 65 der Nürnberger Ehegerickts-Ordnung ver- pflichtet sei, den dritten Theil des Vermögens heraus- zugeben u. s. w. Das Bezirksgericht wies die Klage ab, weil das ersterwähnte Urtheil nichts davon ent- halte, daß Beklagter der Klägerin eine Genugthuung und in welchem Grade zu leisten verbunden sei, ohne diesen Ausspruch aber gemäß §. 77 a. a. O. eine selbstständige Zuerkennung der statutarischen Strafe nicht möglich sei. Auf Berufung wurde aber der Beklagte zur Entrichtung eines bestimmten Alimen- tationsbeitrages verurtheilt, und bezüglich des An- trages auf Vermögenstheilung die Berufung verwor- fen. Auf Nichtigkeitsbeschwerde blos des Beklagten erfolgte deren Verwerfung aus folgenden Gründen: Der der angegriffenen Entscheidung unterstellte Grundsatz, daß die katholischen Ehegerichte lediglich die Verschuldung und deren Grad festzustellen, nicht aber die hieran sich knüpfenden eivilrechtlichen Fol- gen auszusprechen hätten, stehe mit den §§. 56 u. 58 der Nürnb. Ehesch.-O. nicht im Widerspruche. Es sei die dortige Vorschrift nicht dahin aufzufaffen, daß die Ehegerichte angewiesen seien, die aus der Verschuldung sich ergebenden Straffolgen auszuspre- chen, sondern es solle nur der Grad der Genug- thuung festgestellt und hiedurch dem Civilrichter Be- hufs Zuerkennung der vermögensrechtlichen Ansprüche der erforderliche thatsächliche Anhaltspunkt geboten werden. Wenn nun im ehegerichtlichen Urtheile der Grad des Verschuldens mit Angabe der denselben

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begründenden Thatsachen festgesteUt sei, so sei damit auch der Grad der Genugthuung bestimmt genug ausgedrückt. Nach §§. 6, 10 u. 57 a. a. Ö. ge- höre aber der Ehebruch zu den den dritten Grad der Genugthuung fordernden schweren Vergehungen, und wenn dieser Grad des Verschuldens im ehegericht- lichen Urtheile — (durch Annahme des Ehebruches als Ehescheidungsgrundes) —festgesetzt sei, so ergebe sich hieraus der entsprechende Grad der Genugthuung als die schon vom Gesetze ausgesprochene Folge von selbst, unter deren Zngrundlegung die Vermögens- absonderung ohne Hinderniß in Vollzug gesetzt wer- den könne. Uebrigens handle es sich jetzt bloß um die Alimentationspflicht des Beklagten, und diese sei nach den §§. 59—65 a. a. O. jedenfalls begrün- det. — Urth. v. 6. Mai HVNr. 2960. Ehebruch als Ehescheidungsgrund. Ei- desleistung hierüber. In einer Klagsache gegen einen wegen außerehelicher Schwängerung belangten Ehemann wurde wiederholt ausgesprochen, daß die Frage, ob sich der den Gegenstand der Eidesleistung bildende geschlechtliche Umgang als ein nach §. 172 des RStGB. strafrechtlich verfolgbarer Ehebruch darstelle oder nicht, in das Bereich der civilrichter- lichen Prüfung falle — Urth. v. 15. Febr. 1872, 24. Mai 1873, 11. Mai 1874; Sammlg. Bd. H S. 118, III 536, IV 793 — ferner daß bei dem Ehebruch die Antragsfrist Behufs strafrechtlicher Verfolgung mit der Rechtskraft eines wegen desselben ergangenen Scheidungsurtheiles beginne — Sammlg. Bd. IV S. 790 — endlich, daß für die Entschei- dung der Frage, ob eine statthafte oder unstatthafte Eideszuschiebung — Proz.-O. Art. 457 Nr. 1 — vorliege, der Einwand, dem Beklagten sei von seiner Ehefrau der fragliche Ehebruch verziehen worden, re- levant sei — Sammlg. II 118, IV 791 — sofern die behauptete Verzeihung eine ausdrückliche ist und civilrechtlich die Ehescheidungsklage auszuschließen

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Vermag, welches letztere bezüglich der Nürnberger Ehesch.-O. §.8, 48 angenommen wurde. Vgl. Glück, ehegerichtl. Präj. Nr. 166 u. 297. — Urth. v. 15. Mai HVNr. 2937. Ueber das Erziehungsrecht der wieder- verehlichten Mutter bezüglich der erstehe- lichen Kinder. Die in e. 1 6.27, 2, Nov. 22 (jap. 38 enthaltene bestimmte Vorschrift, daß die zur zweiten Ehe schreitende Wittwe das Recht der Er- ziehung ihrer erstehelichen Kinder verliere, hat durch die gemeinrechtliche Praxis — (vgl. auch preuß. Ldr. Thl. II Tit. 18 §. 317; Oesterr. Ges.-B. §. 218; Bayer. Landr. Thl. I c. 7 §. 11 Nr. 3) — allerdings eine Modifikation dahin erlitten, daß auch der wiederverehelichten Mutter die Erziehung ihrer erstehelichen Kinder belasten werden könne. Immer- hin jedoch wird dieses nur unter der Voraussetzung für zulässig erachtet, daß nicht besondere Bedenken entgegenstehen, daß nicht Gründe vorhanden sind, welche das geistige oder leibliche Wohl der Kinder als gefährdet erscheinen lassen, wenn deren Erziehung der wiederverehelichten Mutter anvertraut wird. — Seuffert, Pand. III §.464 Nr. 14 u. §.563 Nr. 2a; Seuffert, Arch. III Nr. 274; Glück, Pand. Bd. 24 S. 266, Bd. 32 S. 159; Kraut, Vorm. R. Bd. 2 S. 128, 129. - Die Entschei- dung darüber, ob gegebenen Falles solche Gründe vorhanden seien, hat das Vormundschaftsgericht nach freier Erwägung aller einschlägigen Verhältnisse zu treffen. Es kann daher eine Verletzung eines Ge- setzes oder einer Rechtsregel darin nicht gefunden werden, wenn ein Gericht konkreten Falles in Be- rücksichtigung besonderer Umstände erachtet, daß es gegen das Interesse der Kinder verstoßen würde, deren Erziehung der wiederverehelichten Mutter an- zuvertrauen. — Urth. v. 9. Mai HVNr. 2974. Redakt.-. K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SC Enke (Adolph ©ule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 9. September 1876
Zur Lehre von den Schenkungen unter Ehegatten

Samstag den 9. September 1876. 41. Jahrgang. M. 19.

Dr. I. A. Seuffert's Hlüüer für KechtMnwendmlg zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von den Schenkungen unter Ehegatten. Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichts- hofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civitprozesses vom 1.-15. Juni, mit 5 Nachträgen vom 16., 17., 19., 29. u. 31. Mai.

Zur Lehre von den Schenkungen unter Ehegatten. ' Bayr. Ldr. Thl. I e. 6 §. 33 Nr. 4. Das bahr. Ldr. Thl. I e. VI §, 31 erklärt gleich dem gemeinen Rechte im Allgemeinen die Schenkungen unter Ehegatten für ungiltig; nur in zwei Fällen, einmal, wenn weder aus der etwaigen Vorehe noch aus der gegenwärtigen Ehe ein Kind vorhanden ist, oder, wenn die Schenkung durch den Tod des Schenkers bestätigt wird (vgl. I. 32 D. (24, 1) Arndts, Pand. §. 411; Seuffert, Pand.-R. K. 466 re.) soll dieselbe Kraft haben. Aber auch in diesen beiden Ausnahmsfällen ist die Wirkung nur dann eine „beständige", wenn 1) der Schenkungsgegenstand dem Beschenkten ausgeantwortet, 2) die Schenkung nicht etwa bei Lebzeiten wi- derrufen, 3) gegebenenfalls, soweit nöthig, gerichtlich in- sinuirt und 4) aus der Ehe zwischen Schenker und Schenk- nehmer ein Kind nicht mehr hervorge- gangen ist. Aber selbst, wenn alle diese Voraussetzungen zusammentreffen, vermag der beschenkte Ehetheil die geschenkten Gegenstände noch nicht sein eigen zu Neue Folge XXI. Band.

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nennen. Dieß kann vielmehr nicht eher geschehen, als bis alle Schulden des Schenkers gedeckt sind. — Ldr. 1. e. §. 31 Nr. 10, §. 33 Nr. 4. — M. a. W., Gläubigern des Schenkers, welche zu ihrer Befriedigung auf die Schenkungsobjekte greifen und Mangels anderer Befriedigungsmittel auf diese greifen mußten, kann die Schenkung nicht entgegengehalten werden. Hier kann die Frage auftauchen, ob dieses zu Gunsten aller Gläubiger ohne Ausnahme, also auch derjenigen gelte, deren Forderung erst nach der Schenkung entstanden ist. In der That wurde diese Frage Gegenstand der Entscheidung zweier bahr. Appellhöfe und von beiden — verschieden beantwortet. Das k. Appellgericht Pasiau — das bezügliche Urtheil findet sich in Hausens Ztschr. f. Reichs- und Landes-R. Bd. I S. 358 — bejaht die Frage, gestützt auf Ldr. 1. e. §. 33 Nr. 4, die annot. hiezu, dann auf den Comm. zum Bayr. Ldr. v. 1616 von Baron Schmid. Das k. Appellgericht München*) dagegen ge- langt in einem am 7. Febr. 1876 erlassenen — und meines Wissens noch nirgends abgedruckten — Ur- theile zur Verneinung der Frage. Dasselbe sieht nemlich in der annotat. - Stelle — wenn gleich die Schulden erst nach der Donation gemacht sind — einen Zusatz, welcher „weil den Gesetzestext erwei- ternd und mit allgemeinen Rechtsprinzipien im Widerspruche stehend, eine unbedingte Anwendbarkeit. nicht finden und nur unter Berücksichtigung des an- gezogenen Leyser gewürdigt werden könne."

*) Einen ganz ähnlichen Fall behandelnd, wie das erst- angeführte Gericht.

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„Leyser setze aber voraus, daß über das Ver- mögen des Schenkers der Konkurs ausgebrochen sei (Bezugnahme auf Glück, Comm. Bd. XXVI S. 176 und Holz sch uh er, Theorie und Casuist. Bd. I S. 514 Nr. 31), dich sei in concr. nicht der Fall, weßhalb Gläubiger auch nicht revociren könne." Von beiden Ansichten dürfte wohl jene des Appellgerichts Passau das Gesetz für sich haben*). Das k. Appellgericht München mißkennt vor Allem, daß die Frage, ob die Ungiltigkeit einer Schenkung unter Ehegatten dem Gläubiger gegenüber abhänge von der Eröffnung der Gant über das Ver- mögen des Schenkers, mit der Frage nicht vermengt werden kann und nichts mit ihr gernein hat, ob die nach der Schenkung vom Schenker gemachten Schul- den die Wirkung der Schenkung beeinflussen. Die Begründung der Verneinung dieser letzteren Frage ist aber das Appellgericht schuldig geblieben. Denn eine Berufung auf allgemeine Rechts- sätze fordert doch deren wirkliches Bestehen und nähere Bezeichnung. Kreittmayr war sich wohl bewußt, warum er Leyser citire und er hat sicherlich, um seine An- führung, daß die Zeit der Schuldaufnahme gleich- giltig ist, zu belegen, nicht Stellen und Schrift- steller citirt und citiren wollen, die von etwas ganz Anderem sprechen. Er hatte in der That vorzugsweise folgende Stelle Leyser's im Auge: creditores enim mariti, bona ejus occu- pantes, donata etiam, quae adhuc in mariti dominio sunt occupant. Idem faciunt creditores, qui contra

*) Auch Gäßler, Frauenrecht S. 490 theilt die dieö- seit. Auffassung.

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donantem post mortem demum ejus con- surgunt, lii quamvis post peractam jam donationem crediderint do- nanti, praeferuntur tamen. Nam donatio inter virum et uxorem ex morte demum donantis vim et firmita- tem accipit. Indem Leyser hier also ausführt, daß die Schenkung mit dem Tode des Ehemanns überhaupt erst Bestand erhalte, daß die geschenkten Güter im Eigenthume desselben bleiben und daß daher auch solche Gläubiger, die es erst nach der Schenkung wurden, diese angreifen können, bestätigt er das, was auch Kreittmayr geltend macht, bezw. konnte ihn dieser für seine Ansicht citiren. Die Annotationenstelle enthält also nicht etwa, wie das erwähnte Urtheil meint, einen erweiternden Zusatz zum Gesetzestexte. Dieser selbst ist vielmehr so allgemein gehalten, daß er eines Zusatzes nicht bedarf, ja eines solchen gar nicht fähig ist. Die Anmerkungen bezwecken auch und bringen nur eine Erläuterung des Gesetzestextes, eine Klar- legung seines Sinnes und seiner Tragweite. Dieses selbst aber steht ganz auf dem Boden des Landrechts von 1616, insbes. Tit. 1 Art. 10, welch letzterer nach Schmid, Comm. Nr. 21—26 alle Schenkungen unter Ehegatten, insoweit sie zum Nachtheile der Gläubiger des Schenkers, gleichviel ob ihre Forderung vor oder nach der Schenkung entstund, gereichen, für wirkungslos und unfähig er- klärt, Eigenthum auf den Beschenkten zu übertragen, selbst wenn die geschenkte Sache tradirt wäre. Die Bezugnahme Kreittmayr's auf Schmid und auf Tit. 1 Art. 10 des Ldr. v. 1616 ergeben klar, daß altes und neues Recht im vollsten Ein- klang stehen, demnach den Gläubigern das Recht

Schenkungen unter Ehegatten. 293 einräumen, die von einem Ehegatten dem andern ge- schenkten Sachen als Vollstreckungsmittel anzu- greifen. Dieß gilt bis zum Tode des Schenkers absolut und gleichviel, ob derselbe noch anderes Vermögen besitzt und ob die beizutreibende Forderung vor oder nach der Donation erwachsen ist, weil die nicht durch den Tod des Schenkers bestärkte Schenk- ung rechtlich nicht vorhanden ist und an den be- stehenden Eigenthnmsverhältnissen nichts ändert: quamdiu maritus in vivis est uxor in re- bus donatis nullum jus habet, sed do- minium manet apud maritum et proinde ad instantiam creditorum in exe- cutionem deduci possunt. Schmid 1. c. Nr. 24 vgl. 1. 3 §.11 v. (24,1); Jhering, Jahrb. f. Dogm. Bd. XII S. 394; Lauterbach, coli, ttieor. pr. ad Pand.l. 24 1.1 §.5, 10; Arndts, Pand. §. 404; Seuffert 1. c. S. V. E. in Ggstd. d. CR. I S. 216*). Nach des Schenkers Tode aber sind die Gläubiger nur dann und nur insoferne berech- tigt, auf den Schenkungsgegenstand zu greifen, als und insoweit sie nicht aus dem übrigen Vermögen des Schenkers Befriedigung erhalten und zwar dieß deßhalb, weil die Schenkung durch des Schenkers Tod ihre Bestätigung insoweit erlangt, als sie nicht die Gläubiger benachtheiligt: . . . si creditoribus ex aliis bonis mariti satisfactio fieri possit, putamus, illis jus *) Der beschenkte Ehetheil erlangt durch die Tradition nicht einmal Usucapionsbesitz an den geschenkten Gegenständen, hat also auch die Eigenthumsklage nicht als Publiciana. Ldr. Thl. I c. 6 §.31 in not. Nr. 1. Lauterbach, coli, theor. pract. atl Pand. 1. 24 t. I §. 10.

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NON 6886, donationes conjugi factas im- pugnandi, cum haec impugnatio ipsis tan- tum conditionale concedatur, si solutio- nem ex aliis bonis habere non possint. Schmid 1. c. Nr. 26. Die Frage, ob die Anfechtung der Schenkung formellen Concurs voraussetze, kann nur bezüglich einer nach dem Tode des Schenkers geschehenen An- fechtung seitens eines Gläubigers angeregt werden*). Bis zum Tode existirt ja rechtlich eine Schenkung nicht, einer Anfechtung bedarf es daher nicht. Aber auch nach dem Tode besteht wenigstens für das bayr. Recht — für das gemeine mag es hier dahin gestellt sein — ein solches Erforderniß nicht. Weder das alte noch das neuere Landrecht, weder der Commentar zu jenem, noch die Anmer- kungen zu diesem deuten auch nur an, daß die Schenkung erst nach eröffntem Konkurse angegriffen werden könne. Das gemeine Recht, selbst wenn es den for- mellen Konkurs verlangen sollte, ist hier ebensowe- nig maßgebend, wie in Ansehung des Paulian. Rechtsmittels, bezüglich dessen Doktrin und Praxis trotz entgegenstehenden Wortlauts der einschlägigen Stellen des röm. Rechts sich übereinstimmend für Zulässigkeit auch außerhalb der Gant ausgesprochen haben. (S.v. E. Bd. I S. 265, II 471, III 193, 263, 270.) Wenn bei Leyser oder Schmid das Wort concursus vorkommt, so will damit nicht der for- melle Konkurs gemeint und als Erforderniß der Schenkungsanfechtung hingestellt werden, sondern

*) Die Ausführung des k. Appellgerichts München bezw. dessen Deduktion über das Erforderniß formellen Concurses war daher nicht angezeigt, nachdem in dem von ihm behandelten Falle der Schenker noch lebte.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 15. Juni
Zur Prozess-Ordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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es ist unter concursus lediglich der materielle Con- curs verstanden, der in den von den beiden oben genannten Appellhöfen behandelten Fällen unbe- strittene Thatsache ist. Selbst wenn aber in specie Leyser in §. 9 einen formellen Coneurs im Auge hätte, so würde dieß doch nicht zur Aufstellung einer allgemeinen Regel dienen, vielmehr knüpft er an einen ihm vor- liegenden Fall die Besprechung der oben bereits näher ausgeführten Rechtsfrage.

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Gegenständen -es Civit- rechtes «nd Civitprozesses 1.—15. Inni. Mit 4 Nachträgen vom 16., 17., 19., 29. und 31. Mai. Bemerkung: Die Urtheile vom 2. HVNr. 2992, 12. HVNr. 3036, 13- HVNr. 3111 und 13. Juni HVNr. 3071 werden nachgetragen. I. Zur Prozeß-Drdnung. Art. 192. Abgesehen von dem Falle, da im Anwaltsprozefse beide Theile durch Anwälte vertre- ten sind, liegt Sinn und Bedeutung des Art. 192 Abs. 1 darin, daß an einen gewöhnlichen einfachen Prozeßbevollmächtigten lediglich mit Rücksicht auf diese seine Eigenschaft Zustellungen mit Rechtswirk- samkeit für den Vollmachtgeber nicht gemacht wer- den können. Dieses schließt aber keineswegs die Zulässigkeit und rechtliche Wirksamkeit einer Zu- stellung an eine Person aus, welche von der Gegen- partei zur Empfangnahme der in einem be- stimmten gerichtlichen Verfahren zuzustel-

296 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. lenden Akte besonders ermächtigt worden ist, jedoch nicht am Sitze des Prozeßgerichts wohnt; vorausgesetzt, daß diese Ermächtigung zur Zeit der Zustellung noch fortbesteht. Denn wenn auch eine solche Person nicht als Zustellungsbevollmächtigter im Sinne des Art. 192 Abs. 1 gelten kann, und deßhalb auch Abs. 3 a. a. O. auf dieselbe keine An- wendung findet, so lag es doch sicher nicht in der Absicht des Gesetzgebers, eine Zustellung als recht- lich wirkungslos zu erklären, welche, statt an die Gegenpartei selbst, mit deren ausdrücklich und speziell ausgesprochener Ermächtigung für dieselbe an eine andere Person bewirkt worden ist. Zweck des Art. 192 ist, die Partei dagegen zu schützen, daß gegen sie ein Rechtsstreit begonnen oder ein Berufungs- oder Kassations-Verfahren ein- geleitet werde, ohne daß sie hievon persönlich spezielle Kenntniß erhält; offenbar aber bedarf es eines sol- chen Schutzes nicht in dem Falle, wenn sie zur Empfangnahme der Zustellungen in einem bestimm- ten Prozesse einen Stellvertreter speziell für sich auf- gestellt und hiemit unzweideutig zu erkennen gegeben hat, daß sie die dem letzteren gemachte Zustellung als ihr selbst geschehen gelten lassen wolle. Was hier die zunächst betheiligte Partei ausdrücklich be- stimmt hat, muß dieselbe Geltung haben, wie die durch Art. 192 im Eingänge ausdrücklich bestimmte Ausnahme..— Vgl. Schmitt, der Ger.-Vollz.-Dienst S. 208. — Urth. v. 10. Juni HVNr. 2944. Art. 294. Durch rechtskräftig gewordenes Versäum ungsurtheil war M. als Vater des von der ledigen L. gebornen Kindes erklärt worden u. s. w., und als nun letztere den Vater des ersteren wegen Alimentationsleistung belangte, fragte es sich, ob gegen den Beklagten die Vaterschaft des M. jun. zu dem Kinde durch jenes Versäumungsurtheil fest- gestellt sei? Diese Frage wurde im I. und II. Rechts-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 297 zuge bejaht, es erfolgte aber Vernichtung des be- zirksgerichtlichen Urtheils im Wesentlichen aus fol- genden Gründen: Die in beiden Prozessen als Beklagte aufge- tretenen Personen seien nicht dieselben, der gegen- wärtig Beklagte sei zum Vorprozesse nicht beigeladen gewesen, in diesem Prozesse habe M. jun. seinen Vater nicht vertreten, dieser erscheine auch nicht als Erbe des ersteren, und ebensowenig sei der in fin. des Art. 294 d. Proz.-O. vorgesehene Fall gegeben. Das gedachte Versäumungsurtheil sei also nicht gegen M. 86». wirksam, und zwar auch nicht etwa auf Grund des jetzt noch Geltung habenden §.11 Nr. 4 cap. 14 der GO. v. 1753, indem von den dort bezeichneten drei Ausnahmsfällen keiner zutreffe, ins- besondere der dritte deshalb nicht, weil, wenn auch im ersten Prozeffe M. jun. der legitimus contra- dictor gewesen, dessen Verurtheilung nur ob ejus contumaciam et culpam erfolgt sei, und dieses Umstandes wegen das im ersten Prozeffe ergangene Urtheil für keinen Dritten wirksam sein könne — Anm. z. GO. a. a. O.; Seuffert, Comm. Bd. 3 S. 382; Wernz, Comm. Bd. I S. 305 Nr. 21 —, auch für M. sen. nicht, weil für ihn eine Alimentations- Pflicht nur dann eintrete, wenn das verwandtschaft- liche Verhältniß zwischen seinem Sohne und dem Kinde der L. im ordentlichen Prozeffe festgestellt worden wäre. — Urth. v. 2. Juni HVNr. 3048. (Wiederholt ausgesprochen.) Art. 870 mit 523. Wenn auch der Art. 870 bezweckt, ein gegen den Gläubiger und den Schuld- ner wirksam werdendes Urtheil herbeizuführen, und dieser Zweck nur durch eine gemeinschaftliche Ver- handlung unter allen Betheiligten und durch ein einziges die streitige Frage zwischen allen Betheilig- ten regelndes Urtheil vollkommen erreicht wird; so ist doch die Betretung des auf Erreichung dieses

Civilrechtliche Entscheidungen

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Zweckes abzielenden im Art. 523 bezeichnten Weges immerhin dem Widerspruchskläger freigestellt, und hat Art. 870 an den Art. 520—523 nichts geän- dert, so daß auch bei strikter Beobachtung des Art. 870 eine Spaltung des Verfahrens und der Urtheils- Fällung in der Richtung gegen den Gläubiger und Schuldner nicht ausgeschlossen ist. — Urth. v. 10. Juni HVNr. 3060. II. Zivilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Ueber Rechtsfähig- keit eines sog. Zweigvereins des St. Johannesvereins; derselbe erscheint an sich nicht als fromme Stiftung. Beginn der Rechtsfähigkeit eines gerichtlich an- erkannten Vereins. Einem einen selbständi- gen speziellen Zweck verfolgenden, mit besonderem Vermögen ausgestatteten „Waisenhausvereine", wel- cher sich mit dem s. g. St. Johannisvereine ge- mäß §. 3 u. 4 dessen Statuten in Verbindung ge- setzt hatte, war letztwillig ein Haus vermacht worden, und fragte es sich, ob jener Waisenhausverein schon durch die Thatsache der Aufnahme dieses Vereines als Zweigverein des St. Johannisvereins der juri- stischen Persönlichkeit des letzteren theilhaftig gewor- den sei? Diese Frage wurde verneint, weil festge- stellt worden war, daß durch jene Aufnahme der elftere Verein nicht ein integrirender Bestandtheil des letzteren geworden sei, und weil in den Sta- tuten des St. Johannisvereines nicht gesagt sei, daß die diesem zustehenden Rechte öffentlicher Cor- porationen auch auf dessen Zweigvereine sich erstrecken. Weiter fragte es sich: ob der Waisenhausverein das gedachte Vermächtniß habe erwerben und die dem entsprechenden Rechte habe ausüben und im Prozeß- wege geltend machen können deßhalb, weil dieser

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Verein nach dem Tode der Erblasserin auf Grund des Gesetzes v. 29. April 1869, betr. die privatrechtliche Stellung von Vereinen, richterliche Anerkennung erlangte? Auch diese Frage wurde ver- neint, weil durch die positive Bestimmung in §. 6 a. a. O., daß vor Rückgabe der mit der gericht- lichen Vormerkung versehenen Statuten eines Vereines diesem die Eigenschaft eines anerkannten Vereines nicht zukomme, die rückwirkende Kraft der Anerken- nung ausgeschlossen sei — Sammlung Bd. V S. 1 u. f. (Bl. f. RA. Bd. 40 S. 11 u f.), und eine Ausdehnung des in einem oberstr. Urtheile v. 2. Jan. 1874 — Sammlung Bd. 4 S. 669 u. f. (Bl. f. RA. Bd. 39 S. 76 u. f.) ausgesprochenen Satzes: daß bei durch letztwillige Verfügung zu errichtenden Stiftungen für fromme und wohlthätige Zwecke es genüge, wenn die staatliche Genehmigung auch erst nach dem Tode des Testators erfolge, um der betreffenden Verfügung die volle Rechtswirksamkeit zu verleihen, auf letztwillige Zuwendungen an für gleiche Zwecke bestehende Vereine bei der Verschie- denheit der rechtlichen Natur des Vereines und der einer Stiftung schon nach gem. R. nicht statthaft, und jedenfalls bezüglich der anerkannten Vereine im Sinne des Ges. v. 19. April 1869 durch deffen §. 6 als ausgeschloffen zu erachten sei. Endlich wurde sich noch also ausgesprochen: Allerdings sollten nach den auch in das bayr. Ldr. Thl. III c. 6 §. 5 Nr. 2 übergegangenen Bestim- mungen des gem. R., insbesondere in e. 24. 49 pr. u. §. 1 C. 1. 3 u Nov. 131 c. 11, letztwillige Verfügungen zu frommen und wohlthätigen Zwecken selbst bei dem Mangel einer Bezeichnung bestimmter Personen, denen die Zuwendung zu Gute kommen solle, möglichst aufrecht erhalten werden, namentlich auch solche Verfügungen, in welchen „Arme" im Allgemeinen als Erben oder Legatare bezeichnet seien, indem angenommen werde, daß die Erbschaft bzhw.

300 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. das Legat dem Armenhause oder Spitale des Ortes, wo der Erblasser seinen Wohnsitz gehabt, eventuell dem betreffenden Bischöfe Behufs Verwendung zu dem bestimmten Zwecke zufallen solle. Richtig sei ferner, daß sich die Rechtsanschau- ung gebildet habe, daß auch einer zu einem Zwecke der bezeichnten Art erst zu errichtenden Anstalt eine letztwillige Zuwendung gemacht werden könne, und zwar nicht bloß in der Art, daß eine bestimmte Person mit der Austage, das Vermögen zu dem be- zeichnten Zwecke zu verwenden, zum Erben einge- setzt oder mit einem Vermächtnis bedacht werde, sondern auch in der Weise, daß das Vermögen selbst unmittelbar in Form einer Erbeinsetzung oder eines Vermächtnisses dem fraglichen Zwecke zugewendet werde und so durch seine Zweckbestimmung als das berechtigte Subjekt erscheine. Anzuerkennen sei auch, daß es zur Entstehung der Stiftung als juristischer Person auf solchem Wege schon genüge, wenn die Genehmigung des Staates erst nachträglich, selbst nach des Stifters Tode, erfolge. — Seuffert, Pand. 4. Aust. §. 533 Nr. 7; Arndts in Glück's Comm. Bd. 46 S. 413 u. f., 427 u. f.; Windscheid, Pand. §. 549; Seuffert, Arch. Bd. XVIII Nr. 4; Bl. f. RA. Bd. 30 S. 310 u. f. Sammlung Bd. IV S. 669. Allein vorgelegenen Falles sei festgestellt, daß in M. eine (evangelische) Waisenhaus stiftung nie bestanden habe noch jetzt bestehe, sowie daß es nicht in der Absicht der Erblasserin gelegen sei, das frag- liche Haus den zur Zeit ihrer letztwilligen Verfügung in demselben untergebracht gewesenen einzelnen Wai- senkindern eigenthümlich zuzuwenden, oder eine Wai- senhaus stiftung oder eine Stiftung überhaupt erst zu gründen, sondern vielmehr, den damals bereits in M. tatsächlich bestandenen Verein für Unter- haltung protestantischer Waisenkinder mit dem frag- lichen Legate unter der Auflage der Verwendung

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zum Besten solcher Waisenkinder zu bedenken, und daß sie diesen Verein auch wirklich bedacht habe, und gegenüber diesen thatsächlichen Feststellungen er- schienen nicht blos die angeführten gemeinrechtlichen und landrechtlichen Bestimmungen (worunter auch Thl. III e. 4 §. 5 des bayr. Landr.) über die Giltigkeit letztwilliger Zuwendungen an unbekannte oder unbestimmte Personen zu frommen oder wohl- thätigen Zwecken vorliegenden Falles unanwendbar, sondern es sei durch jene Feststellungen auch die Anwendbarkeit der dargelegten Grundsätze über die Errichtung von Stiftungen durch letztwillige An- ordnungen ausgeschlossen. — Urth. v. 29. Mai HVNr. 3022. Obligationenrecht. Voraussetzung des Rücktrittes vom Vertrage von Seite des Mitcontrahenten wegen Nichterfüllung. Klagerecht auf Anerkennung einer Verbind- lichkeit. Eine Berechtigung des einen Contrahenten, wegen nicht rechtzeitiger oder nicht gehöriger Erfüllung des Vertrages von Seite des andern auch seiner- seits vom Vertrage abzugehen, kann nur dann an- genommen werden, wenn in Folge dessen vertrags- widrigen Verhaltens des Schuldners das Jntereffe, welches der Gläubiger an der Erfüllung des Ver- trages hatte, in seiner Wesenheit weggefallen ist, indem durch jenes Verhalten der Zweck, welchen der Gläubiger mittels des Gegenstandes des Vertrages erreichen wollte und bei gehöriger Erfüllung des Vertrages auch erreicht haben würde, vereitelt wurde, oder der Gläubiger in Folge jenes Verhaltens des Schuldners einen anderen Weg zur Erreichung sei- nes Zweckes eingeschlagen hat, so daß die Leistung für ihn geradezu nutzlos geworden ist und sein Jntereffe nun eben in der Aufhebung des Vertrages besteht. — kr. 24 §. 4 O. 19. 2 kr. 135 §. 2 D. 45.1 c. 6 C. 4. 54; Seuffert, Pand. 4. Aufl. §. 246 N. 4; Mommsen, Beitr. z.Obl.-R.Abth.III

302 Neue oberstricherterliche Erkenntnisse. §. 4 S. 31 ii. f., §. 27 S. 257 u. f.; Seuffert, Arch. V Nr. 270, IX 139, XI 141. 230, XVI 179, 208, XVII 225, XXI 114, XXIV 228. — Nur in diesem Sinne ist die Bestimmung in Nr. 3 §. 11 e. 15 Thl. IV des bahr. Ldr. zu verstehen — Bl. f. RA. XXVIII 301, XXXV 326, XL 168, Erg. Bd. II 158. — Ueber die Frage aber, ob im einzelnen Falle die gedachte Voraussetzung gegeben, ob nach den besonderen Umständen der Zu- widerhandlung gegen eine Vertragsbestimmung von Seite des einen Kontrahenten die bemerkte Bedeu- tung beizulegen sei, hat das richterliche Ermessen zu entscheiden — fr. 135 §. 2 in fin. D. 45. 1; Seuffert, Arch. V 270, XXIV 228. — Aus Obligationen gibt es in der Regel nur Klagen auf Erfüllung derselben. Ausnahmsweise wird jedoch in der Praxis überwiegend auch eine Klage auf Anerkennung eines obligatorischen Rechts- verhältnisses zugelassen, nämlich wenn der Berech- tigte ein entschiedenes Interesse daran hat, daß der Bestand des von ihm behaupteten und gegnerischer Seits bestrittenen Rechtes oder der Umfang dessel- ben vorerst gerichtlich festgestellt werde. — Seuf- fert, Pand. 4. Aust. §. 23 Nr. 5, §. 24 Nr. la; Windscheid, Pand. §. 122 Not. 1; Bl. f. RA. XXXVI 80, XXXIX 372; Seuffert, Arch. II Nr. 27, 249, III 304, XIII 19, XIV 5, XV 80, XXIII 105. — Urth. v. 16. Mai HVNr. 2928. Familienrecht. Ueber Aufhebung der all- gemeinen ehelichen Gütergemeinschaft nach preußischem Landrecht. Preuß. Ldr. Thl. II Tit. 1 §. 413 u. 418. — Die Frage: ob eine nach Provinzialgesetz oder Statuten (also nicht ver- tragsmäßig) zwischen subsidiär dem allg. Preuß. Ldr. unterworfenen Eheleuten bestehende Gütergemeinschaft während der Ehe wieder aufgehoben werden könne und zwar blos mit Wirkung für die beiden Ehegatten selbst d wurde verneint aus folgenden Gründen:

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 303 In §. 413 a. a. O. sei fragliche Aufhebung als in der Regel unstatthaft bezeichnet ohne Unter- schied, ob die Aufhebung nur unter den Eheleuten oder dritten Personen gegenüber wirksam sein solle. Wo aber das Gesetz nicht unterscheide, dürfe dieses auch der Richter nicht thun. Daß eine solche Unter- scheidung nicht gemacht werden könne, gehe auch aus §. 418 a. a. O. hervor, indem, wenn der §. 413 die Aufhebung der GG. insoweit nicht ver- bieten würde, als hiedurch nur die gegenseitigen Rechte der Eheleute betroffen werden, die Aus- nahmsbestimmung im K. 418 nicht hätte gemacht werden können, da diese nur die gegenseitigen Rechte der Eheleute, also einen Fall zum Gegen- stände habe, auf welchen sich die Regel des §. 413 gar nicht erstrecken solle, ein solcher Fall aber doch nicht als Ausfnahmsfall aufgeführt werden könne. Nur dann, wenn nach §. 413 auch die vertrags- mäßige Aufhebung der GG., soweit sie die gegen- seitigen Rechte der Eheleute betreffe, unstatthaft sei, habe die Ausnahmsbestimmung in §. 418 Sinn und Zweck. Hieraus müffe nothwendig geschlossen werden, daß nach §. 413 die vertragsmäßige Auf- hebung der GG. in der Regel auch soweit unzu- lässig sei, als sie die gegenseitigen Rechte der Ehe- leute betreffe *). — Urth. v. 31. Mai HVNr. 3078. Erbrecht. Zur Lehre von der Collation der Notherben. Bayr. Landrecht. Es fragte sich, ob nach bayr. Landr. ein Stiefvater, welcher nach Ableben seiner Ehefrau mit seinen Stiefkindern nach Maßgabe eines vorhandenen Ehe- und Erbver- trages abzutheilen hatte, aus dem Grunde, weil nicht eine natürliche oder testamentarische Erbfolge stattfinde, sondern eine vertragsmäßige, von den Stiefkindern die Collation des bereits ausbezahlten Mutterguttes verlangen könne? Diese Frage wurde

*) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 10 S. 377 Nr. 7.

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Verneint, weil in Nr. 1 §. 15 c. 1 Thl. III des bayr. Ldr. auch von der vertragsmäßigen Erbfolge die Rede sei und die Anm. zu Nr. 4 a. a. O. es außer Zweifel setzten, daß ein Ehegatte seiner ver- storbenen Frau und deren Erben gegenüber als extraneus zu betrachten sei und als' solcher von diesen eine Kollation nicht begehren könne. — Urth. v. 19. Mai HVNr. 3013. Errungenschaft als Nachlaßgegenstand nach Bayreuther Recht. Die ledige R., Mutter eines Kindes F. R., verheirathete sich, gebar in der Ehe zwei Kinder und verstarb mit Hinterlassung dieser drei Kinder und ihres Ehemannes, welcher Vater zu jenem ersten Kinde nicht war, und mit seiner Ehefrau in Gütergemeinschaft nach bayreuther Prov.-R. gelebt hatte. F. R., dessen Erbrecht an dem Nachlasse seiner Mutter anerkannt war, be- hauptete, es gehöre zu diesem auch die Errungen- schaft und zwar gemäß Bayr. Land.-Const. Tit. VII §. 7 verbis: „weniger nicht der Mann, wenn er zu einer Wittwe mit Kindern in das Vermögen eingefreiet." Der OGH. erkannte diesen Anspruch nicht als berechtigt an, weil, wenn auch „der Mann darauf, auf Ableben der Frau die Errungenschaft als zu deren Nachlaß anzuerkennen, unter der Vor- aussetzung beschränkt sei, daß er zu einer Wittwe mit Kindern in das Vermögen eingefreiet habe", doch die — hier in Bezug genommene — gesetzliche Bestimmung nicht auf Verhältniffe angewendet wer- den dürfe, welche der Wortlaut nicht in sich begreife. Zugleich wurde die Ansicht, als ob die Errungen- schaft immer zum Nachlasse des verstorbenen Ehe- gatten gehöre, als unrichtig bezeichnet*). — Urth. v. 17. Mai HVNr. 3030.

*) Vgl. Arnold, Beitr.I S. 177 Not. 1; Bl. f. RA. XIV 337, XXI 501, XXVI 214, XXX 284 u. f.; Erg.-Bd. zu XXXI 374 u. f. und 385 u. f.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 23. September 1876
Exkurs zu §. 257 des Entwurfs der deutschen Strafprozeßordnung Von q. Appell.-Ger.-Direktor v. Seel

Samstag den 23. September 1876. 41. Jahrgang. M. SV

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür KerftsAnjoenLung zunächst in Bayern.

Inhalt: Exkurs zu K. 257 des Entwurfs der deutschen Strasprozeßordnung. — Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des ober- sten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Eivil- prozesses vom 16.—30. Juni, mit 4 Nachträgen vom 2., 12., 13. und 13. Juni.

Exkurs zu §. 257 -es Entwurfs der deutschen Straf- prozeßordnung. Von q. Appell.-Ger.-Direktor v. Seel. Während in dem revidirten Regierungsentwurf der deutschen Strafprozeßordnung §. 257 bestimmt ist, daß die Belehrung, welche der Schwurgerichts- Präsident den Geschwornen über die von denselben bei Lösung ihrer Aufgabe in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gesichtspunkte ertheilt, von keiner Seite einer Erinnerung unterzogen werden dürfe, brachte die Reichsjustizkommission hiezu die Abänderung in Vorschlag, auf Antrag seien bestimmt-bezeichnte Sätze der Rechtsbelehrung vom Vorsitzenden schrift- lich zu verfassen, den Geschwornen vorzulesen und dem Protokoll beizusügen, woran sich sodann der weitere Abänderungsantrag zu §. 301 knüpft, dahin lautend, ein Urtheil sei stets als auf Verletzung des Gesetzes beruhend zu betrachten, wenn die durch das Protokoll festgestellte Rechtsbelehrung des Vorsitzen- den einen Rechtsirrthum enthält und nach Lage der Sache nicht ausgeschlossen ist, daß sie auf den In- halt des Urtheils zum Nachtheil des Angeklagten Einfluß äußert. (Verhandlungen der Reichsjustiz- kommiffton I. Bd. I. Thl. S. 81, 85, 99, 102.) Neue Folge XXI. Band.

308 Exkurs zu §. 257 d. Entw. d. deutsch. Strafprozeßordn. Wenn gleich die auf Anregung des Juristentags er- hobenen Gutachten des Hofraths Or. Wahlberg zu Wien und Bezirksgerichtsdirektors Stöcker zu Freiburg in Sachsen (Verhandlungen des Juristen- tags Bd. XIII S. 29 ff., 161 ff.) sich im Sinne der Reichsjustizkommission aussprachen, so wird doch bei den noch bevorstehenden die Frage zum endgil- tigen Austrag bringenden legislativen Verhandlungen sicherlich auch jenen Erwägungen Gehör gegönnt werden, welche die Aufrechthaltung des im Regier- ungsentwurf vertretenen Standpunktes empfehlen. In dieser Beziehung wäre 1) vordersamst in Erinnerung zu bringen, daß mit der von der Reichsjustizkommiffion vorgeschlage- nen Aenderung eine Neuerung in das deutsche Straf- prozeßrecht eingeführt würde. In sämmtlichen auf das Prinzip der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit ge- bauten deutschen Strafprozeßordnungen ist einer Kontestation und Diskussion über die Rechtsbelehr- ung des Schwnrgerichtspräsidenten, oder, was das- selbe besagen will, einem Nichtigkeitsgrund wegen unrichtiger Rechtsbelehrung keine Stelle eingeräumt, nur im Königreiche Sachsen ist durch Gesetz vom 1. Oktober 1868 §. 69 abweichend hievon die Be- stimmung getroffen, es sei dem Staatsanwalt und Vertheidiger unbenommen, Einwendungen gegen die Rechtsbelehrung des Präsidenten vorzubringen, und wenn der Präsident dieselben abweist, die streitigen Punkte durck das Protokoll feststellen zu lassen, auch unter Bezugnahme auf letzteres das Erkenntniß selbst wegen irriger Rechtsanwendung seitens des Vorsitzenden bei Belehrung der Geschwornen als nichtig anzufechten. Diese sächsische Bestimmung scheint sich die Reichsjustizkommiffion zum Vorbild genommen zu haben. Was also bis jetzt nur eine singuläre Ausnahme bildet, soll zur allgemein giltigen Regel erhoben werden. Zwar ist auch Oesterreich

Exkurs zu §. 257 d. Entw. d. deutsch. Strafprozeßordn. 307 in der Strafprozeßordnung v. 23. Mai 1873 §. 344 dem Beispiel Sachsens gefolgt. Allein die Ein- richtungen und Verhältnisse des Auslands lassen sich füglich nicht heranziehen, sie liegen nach ihren Ur- sachen und Wirkungen unserem Gesichtskreise zu ferne, und wo es sich tun Schaffung einer gemein- samen deutschen Strafprozeßordnung handelt, wird man sich am füglichsten an die deutschen Rechtszu- stände zu halten haben. Soviel bleibt also fest- stehend, daß für die Länder des deutschen Reichs dasjenige als Regel eingeführt werden soll, was bislang nur eine vereinzelte Ausnahme für ein klei- nes Rechtsgebiet bildete und hierin läge jedenfalls eine Neuerung. Da man aber am positiven Recht nicht ohne Noth rütteln und ändern soll, so müßte, falls man dieser Neuerung die Hand bieten wollte, ein Bedürfniß dazu vorliegen. Würde ein solches Bedürfniß bestehen, so ist es ganz sicher, daß man nicht Unterlasten hätte, einen Beweis hiefür anzu- treten, durch Beibringung konkreter Fälle ein Material zu sammeln, das sich als Beleg für die Nothwen- digkeit beregter Aenderung verwerthen ließe. Da dies aber nicht geschah, so ist mit Grund anzuneh- men, daß ein derartiges Bedürfniß auch nicht obwaltet. Was insbesondere die uns zunächst vor Augen liegenden Ergebnisse in der bayerischen Praxis anbe- langt, so hat sich, soweit diesseits bekannt, seit mehr als zwanzig Jahren kein Fall ereignet, in welchem auch nur der Versuch gemacht worden wäre, die Rechtsbelehrung des Schwurgerichtspräsidenten in Kontestation zu ziehen, als ob durch deren Unrich- tigkeit die Interessen des Angeklagten gefährdet wor- den wären. Man wird also schon aus dieser Rück- sicht dem in Vorschlag gebrachten neuen Experiment mit besonderer Vorsicht begegnen. 2) Abgesehen hievon bestehen, wie in den be- treffenden Motiven zum Regierungsentwurf (Akten-

308 Exkurs zu §. 257 b. Enlw. b. beutsch. Strafprozeßorbn. stücke des deutschen Reichstags, Justizgesetzgebung Nr. 2, II. Legislaturperiode, 2. Session S. 202) angeführt und in den allegirten Verhandlungen der Reichsjustizkommission S.81, dann im Stöcker'schen Gutachten S. 169 selbst zugegeben ist, die triftig- sten Bedenken gegen Annahme der erwähnten Neuer- ung. Daß dabei von Hereinziehung einer Analogie aus dem englischen Gerichtsverfahren keine Rede sein könne, ist ebenso in den Verhandlungen der Reichsjustizkommission S. 81 wie im Stöcker'schen Gutachten S. 161 anerkannt und kann man also nur die deutschen Rechtseinrichtungen zur Basis nehmen. Nun bleibt es aber a) überhaupt eine mißliche Maßregel, die Rechtsbelehrung des Vorsitzenden so zu Protokoll zu fixiren, daß daraufhin nachmals in der Revisions- instanz gegebenenfalls ein kassatorisches Urtheil ge- baut werden könnte. Das Resultat einer solchen Protokollirung wird namentlich bei kontroversen oder verwickelten Materien und wenn etwa einzelne Sätze aus der Rechtsbe- lehrung herausgerissen werden sollen, viel leichter ein unsicheres und unklares sein, als daß ein getreues Bild der von Präsidenten ausgesprochenen Gedanken und deren Nüancirung entstünde. b) Nicht nur der authoritave Einfluß des Vor- sitzenden den Geschworenen gegenüber würde geschwächt, sondern der Vorsitzende selbst, indem er bei jeder» Worte einem Widerspruch, einer Korrektur sich aus- gesetzt sieht, in eine Lage gedrängt, welche geeignet ist, seine Selbständigkeit und Unbefangenheit zu be- einträchtigen, ihn zu bedrängen und einzuschüchtern. e) Jngleichen würde hiemit die Festigkeit des Wahrspruchs erschüttert, indem eine Handhabe ge- boten wäre, auf einem Umweg und wenn auch nicht dem Namen nach, doch der Sache nach eine Revision gegen den Wahrspruch einzuführen.

Exkurs zu §. 257 d. Entw. d. deutsch. Strafprozeßordn. 309 d) Es eröffnete sich hiemit die Gelegenheit zu end- und maßlosen Anträgen und Streitigkeiten so- wohl in Betreff des Umfangs und der Fassung des Protokolls während der Verhandlung, als auch spä- ter im Wege der Revision durch Erregung und Aus- nützung von Kontroversen, wobei der Mißbrauch sich schwer'verhindern ließe, und wodurch die Aufgabe und die Ziele der Strafrechtspflege nur geschädigt werden müßten. e) Ferner läßt sich nicht fixiren, ob und in- wieweit eine allenfallsige in der Rechtsbelehrung des Vorsitzenden unterlaufene Unrichtigkeit von maßgeben- dem Einfluß auf das Verdikt war, während es doch nicht auf die den Geschwornen dargebotenen sondern auf die von ihnen angenommenen und im Wahrspruch verwerthete Rechtsanschauung ankommt. Diesen Kausalnexus will man zwar durch eine Präsumtion, richtiger gesagt, durch eine Fiktion, surrogiren. Wie nämlich geradezu in den Verhandlungen der Reichs- justizkommission S. 81 erklärt wird, soll deshalb, weil die Geschwornen daraus angewiesen seien, in der Rechtsbelehrung des Vorsitzenden das Recht des Landes zu erblicken, ohne weiters präsumirt werden, daß sie diese Belehrung als maßgebend Hinnahmen und unter dem Eindruck solcher Rechtsweisung ihr Urtheil gefällt haben, so daß, wenn die Rechtsbe- lehrung eine irrthümliche war, der Wahrspruch schlecht- weg als ein irriger angesehen werden müffe. So wenig eine solche Fiktion paffend erscheint, um auf einen aus freiester subjektiver Geistesthätigkeit hervor- gegangenen Ausspruch angewendet zu werden, eben so sehr wird diese Fiktion durch die Evidenz des Gegen- theils ausgeschlossen, indem es eine unläugbare na- mentlich im Stöcker'schen Gutachten S. 170 ein- geräumte Thatsache der Erfahrung ist, daß die Ge- schwornen sich in ihrer Rechtsansicht volle Unab- hängigkeit bewahren. Sie folgen der Rechtsbeleh-

310 Exkurs zu §. 257 d. Entw. d. deutsch. Strafprozeßordn. rung des Vorsitzenden allerdings insoweit, als dies mit ihrer eigenen Anschauung, ihrem subjektiven Rechts- gefühl übereinstimmt, allein sie lassen sich durch diese Rechtsbelehrung nicht binden, sie folgen auch der vom Vertheidiger ausgehenden Rechtsausführung, oder sie folgen einfach der Ansicht, welche ihnen vom Standpunkt des gewöhnlichen Lebens als plau- sibel erscheint. Besonders erschwert würde die Kon- statirung des besagten Kausalnexus, wenn man sich vergegenwärtigt, welches Verhalten dem Präsidenten nach dem Wahlberg'schen Gutachten S. 32 ein- geräumt sein soll, wenn es sich um eine juristische Kontroverse handelt; in solchen Fällen soll der Vor- sitzende sich nämlich damit begnügen können, den Geschwornen die in der Spruchpraxis obwaltenden verschiedenen Ansichten auseinanderzusetzen und ihnen anheimzustellen, welche Ansicht sie wählen wollen. Man bedenke, daß ein Wahrspruch keine Entschei- dungsgründe gibt, sohin auch nicht erweisbar ist, aus welchen einzelnen Eindrücken und Reflexionen die Ueberzeugung der Geschwornen erwuchs. 3) Alle diese Bedenken glaubt man durch das Argument zu beseitigen, daß die theoretische Noth- wendigkeit bestehe, eine Garantie für den Angeklag- ten gegen irrthümliche Rechtsbelehrung des.Präsiden- ten zu geben und somit Jrrthum und Einseitigkeit auszuschließen. Dieses Argument müßte man un- bedingt unterschreiben, wenn nicht ohnedies schon solche Garantien bestünden. Allein es leistet ja die Gesetzgebung bereits durch mehrfache Sicherheits- Maßregeln zu Gunsten des Angeklagten hiefür voll- genügende Bürgschaft. In der Berührung des Schwurgerichtspräsidenten mit Geschwornenbank liegt der Schwerpunkt in der Fragestellung. In den Fragen verkörpert sich die Rechtsauffaffung des Vorsitzenden, was er als den Inbegriff der Voraussetzungen zur Annahme eines

Exkurs zu §. 257 b. Entw. b. deutsch. Strafprozeßorbn. 311 Reats ansieht, muß also in den Fragen ausgeprägt sein, die Rechtsbelehrung gibt nur eine Erläuterung dessen, was in den Fragen schon vorgezeichnet ist. Nun hat aber der Angeklagte nach §. 249 des Regierungsentwurss das Recht der Erinnerung und Antragstellung über die Fragen, und wenn er hiemit bei dem Vorsitzenden nicht durchdringt, kann er sogar einen Beschluß des Schwurgerichtshofs provoziren. Sollte aber der Angeschuldigte es unterlassen, von diesem Rechte Gebrauch zu machen, so hat der Schwurgerichtshof bei Anwendung des Gesetzes zn prüfen, ob die dem auf die Fragestellung gebauten Wahrspruch innwohnende Rechtsansicht die richtige sei, und sollte der Schwurgerichtshof auch in diesem Stadium der unrichtigen Ansicht des Präsidenten huldigen, so bleibt dem Angeklagten noch das Rechts- mittel der Revision wegen Verletzung des Gesetzes offen. Bei dieser dreifacher Reihe von Schutzmitteln ist das rechtliche Interesse des Angeklagten nach diesseitigem Ermessen ausreichend gewahrt. Es sei gestattet, hier einen Rückblick auf die bayerische Praxis zu werfen. In den ersteren Jahren des Bestands des Strafprozeßgesetzes v. 10. November 1848 ka- men zwei Fälle vor, in denen eine Nichtigkeitsbe- schwerde wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes darauf gestützt werden wollte, daß die Rechtsbe- lehrung des Schwurgerichtspräsidenten eine falsche gewesen sei. In dem hierauf erfolgten oberstrichter- lichen Urtheile vom 10. Juli 1849 und 17. No- vember 1854 (Sitzungsberichte der bayr. Strafge- richte Bd. I S. 346 und Zeitschrift f. G. u. R. Bd. I S. 487) findet sich die hier entwickelte Auf- fassung vertreten. Nach allem dem dürften überwiegende Gründe bestehen, um den Abänderungsvorschlag der Reichs- justizkommifsion abzulehnen.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 16. - 30. Juni
Zur Prozess-Ordnung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Aebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civit- rechtes und Civilprozesses 16.—3V. Juni. Mit 4 Nachträgen vom 2., 12., 13. und 13. Juni. Bemerkung: Die Urtheile vom 17. HVNr. 3040, 22. HVNr. 3059, 26. HVNr. 3092, 30. HVNr. 3137 unb 30. Juni HVNr. 3082 werden nachgetragen. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 511. Wenn auch die Proz.-O. keine ausdrückliche Bestimmung dahin hat, daß das Bez.-Gericht die nach Art. 511 an dasselbe gelangte Sache auch dann behalten müsse, wenn der Einzelrich- ter mit Unrecht seine Unzuständigkeit angenommen hat, so ergibt sich doch dieses aus den Art. 11, 31 und 511 von selbst. Die einzelrichterliche Entschei- dung ist ja sofort rechtskräftig, unabänderlich, es ist das Einzel-Gericht nicht mehr in der Lage, sich mit der Sache befassen zu können, auf anderem Wege ist eine Remedur nicht mehr möglich, das Gesetz will mit dem Verweisungsurtheile jeden weiteren Streit darüber, ob das Eollegialgericht oder der Einzelrichter zuständig sei, abgeschnitten wiffen. Dabei bleibt aber immerhin die Frage offen, ob gerade das angegangene oder aber ein anderes Bez.-Gericht, oder etwa das Handelsgericht für den gegebenen Fall zuständig sei. — Wernz, Eomm. Bd. I S.48 Ziff. 29, S.' 67 Z. 14, S. 487 Z. 9; Verh. d. GGA. d. K. d. A. 1863/65 Beil. Bd. III Abth. 2 S. 262, 263; Sammlg. Bd. 3 S. 338; Bl. f.

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 343

RA. Bd. 39 S. 231. — Urth. v. 17. Juni HVNr. 3100. Art. 973. Forderungen an eine gerichtliche Depositenkasse können Gegenstand der Arrestanlage sein; denn nirgends im Gesetze ist ausgesprochen, daß solche Forderungen nicht mit Arrest belegt wer- den können, und andererseits sind auch die gericht- lichen Depositenkaffen öffentliche Kaffen im Sinne des Art. 973 der Proz.-O. — Urth. v. 28. Juni HVNr. 3057. Art. 1070. Der betreibende Gläubiger, wel- chem nach Abs. 4 des Art. 1070 die zu versteigernde Sache für den nach Art. 1058 von ihm festgesetzten Preis zugeschlagen wird, hat ein bedingtes Recht darauf, daß ihm um den Aufwurfspreis das Objekt in der Beschaffenheit zugeschlagen werde, welche es zur Zeit der Festsetzung jenes Preises hatte. — Urth. v. 27. Juni HVNr. 3061. II. Civilrechttiche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Zur Klagenverjäh- rung, Nativität der Klage. 1) Der Satz, daß die Verjährung schon vor Entstehung des Klagerechts beginne, wenn es in der Macht des Berechtigten gestanden sei, diese Entstehung herbeizuführen, — (toties praescribi actioni nondum natae quoties nativitas sit in potestate creditoris) — hatte allerdings in Theorie und Praxis Eingang ge- funden, ist aber nicht richtig. Dieser Satz ist nirgends in den Gesetzen aus- gesprochen, und eine Ausdehnung der gesetzlichen Be- stimmung, daß die Verjährung im Zeitpunkte der Entstehung der Klage beginne, im Wege der Ana- logie auf jenen Satz erscheint als unzuläffig, weil die Verjährung ein rein positives aus Zweckmäßig-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

keitsgründen eingeführtes Institut ist und daher die Bestimmungen hierüber eine ausdehnende Auslegung nicht zulassen. — fr. 14 D. 1, 3 fr. 141, 162 I). 50, 17. — Der gedachte Satz wird auch durch die Gesetze widerlegt, indem dieselben die Verjäh- rungszeit von dem Zeitpunkte an, in welchem die Klage wirklich geboren ist, auch in solchen Fällen berechnen, in welchen der Kläger eine frühere Ent- stehung der Klage hätte bewirken können. — Linde, Ztschr. f. Civ.-R. und Proz. Bd. 8 S. 1 u. f. — In neuerer Zeit wird die Unrichtigkeit des gedachten Satzes allgemein anerkannt. — Arch. f. eivil. Pr. Bd. 33 S.312; Savigny, Syst. Bd. 5 S.282 u. f.; Unterholzner, Verjährung 2. Aust. Bd. 2 S. 304 Note 738. Dagegen hat der OGH. 2) den Satz, daß bei verzinslichen Darlehen mit dem Ausbleiben der Zinszahlung die Verjäh- rung der Klage auch bezüglich der Hauptschuld be- ginne, als richtig anerkannt auf Grund der c. 8 §. 4 C. 7, 39 und unter Verweisung auf Seuf- fert's Arch. Bd. XIII Nr. 6, XVI 3, XVIII 2, XXIII 7, XXV 3, XXVII 87. — Urth. v. 23. Juni HVNr. 3066*). Sachenrecht. Besitzerwerb durch Stell- vertreter, Erforderniß auf Seite des Tra- denten. Bayer. Landrecht. Darüber hat sich der OGH. in einem kassatorischen Urtheile, entgegen der Anschauung, eine nothwendige Voraussetzung für einen solchen Besitzerwerb sei nach Thl. II e. 5 §. 5 Nr. 4 des bayr. Landr. auch eine Willens- kundgabe des Tradenten, den Besitz der dem Stellvertreter tradirten Sache auf den Vertretenen

*) In dieser Allgemeinheit möchte der Satz zu bezweifeln sein. A. d. R.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 315 zu übertragen, also ausgesprochen: Aus der allegirs ten Gesetzesstelle ließen sich für fraglichen Besitz- Erwerb keine anderen Erfordernisse ableiten, als daß zunächst auf Seite des Vertretenen der Wille vorliegen müffe, durch einen Anderen für sich einen Besitz ergreifen zu lassen (bzhw. die Ratihabition eines also ergriffenen Besitzes), dann auf Seite des Stellvertreters der Wille, die Besitzergreifung für d. i. statt des Vertretenen vorzunehmen, mit Kundgabe dieses Willens bei dem Apprehensions- akte. Allerdings müsse der Besitzergreifungsakt mit einer Verständigung des Tradenten von der Appre- hension für einen Dritten (den Vertretenen) verbun- den sein, es sei aber nicht nöthig, daß hiezu auch noch eine ausdrückliche Kundgebung von Seite des Tradenten, die Sache dem Vertretenen tradiren zu wollen, hinzukomme, sondern der Besitzübergang vollziehe sich schon mit dem Bewußtsein des Tra- denten, daß die Empfangnahme in Stellvertretung eines Dritten geschehe. Die Wirksamkeit eines allgemeinen nicht auf den individuellen Besitzgegenstand gerichteten Auftra- ges werde immer von der Voraussetzung abhängig bleiben, daß der Erwerb des betreffenden Gegen- standes wenigstens dem im Auftrag enthaltenen all- gemeinen Willen des Auftraggebers entspreche, eine Voraussetzung, welche nicht an eine bestimmte theo- retische Form gebunden werden könne, sondern aus der jeweiligen Erscheinung eines konkreten Falles thatsächlich erforscht und festgestellt werden müsse. — Urth. v. 28. Juni HVNr. 3102. Kirchliche Baupflicht, unvordenkliche Wendung der Baufälle. Zur Begründung einer rechtlichen Baupflicht kann die Thatsache allein, daß ein Dritter alle Baufälle an einem Objekte seit unvordenklicher Zeit gewendet habe, nicht ge- nügen, es muß vielmehr zur Thatsache der Baufall-

316 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Wendung noch hinzutreten, daß der Leistende nicht ex liberalitate, sondern in der Absicht, einer Rechts- Pflicht zu genügen, geleistet habe. Und selbst im Falle des Gegebenseins solcher Absicht kann derselben eine weiter gehende Bedeutung, als mit Nothwen- digkeit daraus zu folgern ist, nicht beigelegt werden, es kann z. B. daraus, daß ein Zehentberechtigter alle Baufälle seit unvordenklicher Zeit gewendet hat, nichts für das Bestehen einer weiter gehenden Bau- pflicht, als der subsidiären, abgeleitet werden, da eine solche Uebung seit unvordenklicher Zeit auch in dem Umstande ihre Erklärung finden kann, daß we- gen Unvermögenheit der Kirche die subsidiäre Bau- pflicht tatsächlich dieselbe Leistung zur Folge hatte als die primäre. — Urth. v. 21. Juni HVNr. 3015. Klagerecht wegen Nichtanerkennung einer Servitut, insbes. eines Forstrechtes. Wohl ist es nach gem. R. bestritten, ob die bloße Nichtanerkennung einer Servitut ein Klagerecht ge- währe, oder ob nicht vielmehr eine faktische Störung in der Ausübung des Rechtes zur Anstellung einer Klage auf Anerkennung desselben und Unterlassung von etwaigen künftigen Störungen erforderlich sei; — Seuffert, Pand. §. 182 Not. 1 — allein Theorie und Praxis huldigen überwiegend der An- sicht, daß auch ohne das Hinzukommen förmlicher Störungen in der Ausübung einer Servitut auf deren Anerkennung geklagt werden könne. — Si n - tenis, Pand. Bd. I §. 65 Not. 16; Arndts, Pand. §. 191 lit. f; Bl. f. RA. Bd. 28 S. 313 — und jedenfalls ist in Fällen, wo zunächst die Be- stimmungen des Forstgesetzes v. 28. März 1852 als maßgebend in Betracht kommen, die bloße Nicht- anerkennung von Seite des betr. Waldeigenthümers für Erhebung einer Eivilklage ausreichend. — Urth. v. 19. Juni HVNr. 3088. Wohnungsvorbehalt, Entstehung der

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Servitut des Wohnungsrechtes hiebei und deren Wirkung gegen Dritte ohneHypothe- ken buch sein trag. Wie unterm 13. Juli 1874 — Bl. f. RA. Bd. 39 S. 266, 267; Sammlg. Bd. 5 S. 104 — wurde neuerlich ausgesprochen, daß durch Vorbehalt eines Wohnungsrechts bei Ver- äußerung eines Hauses, ohne besondere Quasitradition, ein dingliches Servitutrecht auch nach bayr. Landr. begründet werde. Ferner: daß ein s. g. „Unterschlufsrecht" eine 86rvitu8 habitationis im Sinne des bayr. Landr. Thl. II e. 9 §. 12 sei. Endlich: daß ungeachtet der Unterlassung des Eintrages des Wohnungsrechtes in das Hyp.-Buch der neue Erwerber des Anwesens, auf welchem jenes Recht eingeräumt wurde, zu dessen Gewäh- rung verpflichtet sei. — Urth. v. 13. Juni HVNr. 3111. Obligationenrecht. Unstatthaftigkeit des Anspruches eines alimentirten außerehe- lichen Kindes auf die zu dessen Alimen- tation ursprünglich bestimmten, aber zurück- gelegten Alimentationsgelder. A., ein außer- eheliches Kind, war von seinen mütterlichen Groß- eltern alimentirt worden, die von dem Vater des A. bezahlten Alimentations-Gelder hatten gedachte Großeltern nicht in Anspruch genommen und die Kindesmutter hatte dieselben vereinnahmt, gesammelt und verzinslich angelegt. Später heirathete diese den F., erhob das angelegte Geld, brachte es in die Ehe, starb, und wurde von F. auf Grund bestande- ner allgem. GG. beerbt. Nun klagte A. gedachte Gelder von F. ein. Ueber diesen Anspruch hat sich der OGH. also ausgesprochen: Die Thatsache allein, daß die Mutter des Klägers die von dessen Vater bezahlten Alimentations-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

beiträge vereinnahmt, aber nicht zu des Kindes Ali- mentation verwendet habe, könne den Anspruch des Klägers nicht begründen. Wohl nämlich sei zweifel- los, — Bayr. Landr. Thl. I e. 4 §. 7 Nr. 1, 5, 6 und 10 — daß der alimentationsbedürftige Des- zendent das der Alimentations-Verbindlichkeit der Aszendenten gegenüberstehende berechtigte Subjekt sei. Allein gleich zweifellos sei es Prinzip, daß dem Kinde ein über das Alimentationsbedürfniß hinausgehender Anspruch nicht gewährt werde, und daß daher, wenn dem Kinde der benöthigte Unter- halt wirklich verschafft worden, von demselben weitere Ansprüche auf Grund der allegirten gesetzlichen Be- stimmungen nicht erhoben werden können. Dabei sei es für des Kindes Rechte ohne Belang, ob der diesem gewährte Unterhalt aus Mitteln des primär verpflichteten Vaters oder aus dem Vermögen eines nur subsidiär zur Alimentation Verpflichteten ver- schafft worden; denn mit der Verschaffung des Unter- haltes habe das Kind vollständig erhalten, was es auf Grund der allegirten gesetzlichen Bestimmungen zu verlangen überhaupt befugt sei, und erlösche dem zufolge hiemit von selbst jeder weitere auf die gesetz- liche Alimentationspflicht der Aszendenten sich stützende Anspruch desselben. Da nun vorliegenden Falles feststehe, daß dem Kläger der benöthigte Unterhalt vollständig gereicht worden sei, so könne auch die Thatsache, daß die von seinem Vater an die Mutter gezahlten ver- tragsmäßigen Alimentationsbeiträge zur Bestreitung seines Unterhaltes deßhalb nicht verwendet worden seien, weil seine Großeltern seine Verpflegung unent- geltlich übernommen, für sich allein dem Kläger einen Anspruch auf Herausgabe der Alimentengelder gegen seine Mutter und bzhw. gegen den F. als deren Erben nicht gewähren. — Urth. v. 13. Juni HVNr. 3071.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Zitz Familienrecht. Grundtheilung nach bay- renther Recht. Es war fraglich, ob nach bayreu- ther Prov.-Recht eine Grundtheilung nur im Falle der Wieder-Verehelichung eines überlebenden Ehe- gatten zulässig sei? Der OGH. hat sich darüber also ausgesprochen: Nach Tit. VII §. 11—13 der bayr. Land.-Const. ist die Möglichkeit, die Kinder oder die Mutter zur Annahme bzhw. Vornahme einer Grundtheilung zu zwingen, allerdings von der Voraussetzung abhängig, daß der überlebende Elterntheil eine weitere Ehe eingeht. Das Gesetz verbietet übrigens nicht, daß Vater oder Mutter mit den Kindern eine Vereinbarung treffe, nach wel- cher, auch abgesehen von einer Wieder-Verehelichung des Vaters oder der Mutter Wirkungen eintreten sollen, welche gesetzlich mit einer Grundtheilung ver- bunden sind. — Urth. v. 12. Juni HVNr. 3036. Eheliches Güterrecht nach dem bayer. Landrechte. Anheirathen. Auslegung der Ehe- und Erbverträge zunächst aus deren Inhalt allein. Inhaltlich eines im Geltungsgebiete des bayerischen Landrechts gerichtlich abgeschlossenen Ehevertrages brachte die Braut ein Heirathsgut von 2500 fl. u. s. w. in die Ehe, was der Bräuti- gam mit einem in einem Anwesen bestehenden Ver- mögen von 6000 fl. widerlegte unter der Bestimm- ung, daß er dieses Anwesen der Braut anhei- rathe, so daß sie während der Ehe mit ihm — dem Manne — gleiche, und nach seinem allensallsigen Vor- ableben alleinige Besitzerin und Eigeuthümerin des Anwesens sein, für den Fall ihres früheren Todes aber das Alleineigenthumsrecht wieder auf ihn über- gehen solle. Ueber diesen Vertrag hat sich der oberste G.-H. also ausgesprochen: Es sei nicht gerechtfertigt, eines der sich ent- gegenstehenden Güterrechts - Systeme —- römisches

320 Neuere oberstrichterlrche Erkenntniffe. Dotalsystem und deutsch-rechtlicheGütergemeiuschaft- in einen Ehevertrag hineinzuinterpretiren; vielmehr seien die Eheverträ'ge wie andere Verträge ans sich selbst zu erklären. Nur in jenen Punkten, in wel- chen der Ebevertrag Lücken enthält, welche nicht aus dem Inhalte des Vertrages selber ergänzt werden könnten, sei auf das einschlägige Recht zu rekurriren. Das bayr. Lande, huldige weder dem römisch-recht- lichen Dotalsysteme noch der deutsch-rechtlichen Güter- gemeinschaft in durchgreifender Weise. In demsel- ben herrsche vielmehr — Thl. I. c. 6 §. 19—21 — eine partikuläre Gütergemeinschaft, welche als Er- rungenschafts-Gemeinschaft bezeichnet werde. Diese partikuläre GG. vertragsmäßig weiter auszudehnen, auch das angeheirathete Anwesen zum gemeinschaft- lichen Eigenthume der Ehegatten zu machen, dem stehe gesetzlich nichts im Wege. Es erhelle aus den Anm. lit. d und e zu Nr. 5 §. 17 c. 1 Thl. III des Landr., daß diesem der Begriff des Anheirathens eines Gutes zum Miteigenthume be- kannt sei und daß es diesen Begriff im Sinne einer erweiterten partikulären GG. auffafse. Damit im Einklänge stehe Anm. lit. b zu Nr. 4 §. 11 c. 7 Thl. IV des Landr. Mit dem bei dem Gutsan- heirathen vorkommenden Begriffe „Widerlage" schließe das Landr. Thl. I e. 6 §. 14 Nr. 5 das Miteigen- thnm der Ehefrau an dem ihr angeheiratheten Gute nicht durchgängig sondern nur dann aus, wenn ein Anderes nicht bedungen sei. Es stehe also auch bei der Widerlage nichts im Wege, daß der Ehefrau hieran Miteigenthum vertragsmäßig eingeräumt werde. Ob dieses der Fall, sei lediglich aus dem Ehever- trage zu entnehmen, welcher nach seinem Wortlaute, nach der Absicht der Kontrahenten, und nach dem von diesen beabsichtigten Zwecke zu interpretiren sei.— Urth. v. 2. Juni HVNr. 2992.

Redakt.; K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SS Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 7. Oktober 1876
Ueber die Bestrafung unberechtigter Perlenfischerei

Samstag den 7. Dktober 1876. 41. Jahrgang. M LL

Dr. I. A. Seufferfis >lä1ter knr Kechtsanjoendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Bestrafung unberechtigter Perlenstscherei. — Nachträge zu der in Nr. 20 enthaltenen Ueberficht über die neueren Er- gebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenstän- den des Civilrechts und Civilprozesses vom 16.—30. Juni 1676. — Ueb erficht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung deS obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezember 1875- (Schluß.)

Ueber die Bestrafung unberechtigter Pertenfischerei. Nachtrag zu dem Aufsätze dieses Betreffs in den Blättern für Rechtsanw. Bd. 40 S. 417 ff., veranlaßt durch die Note 2 S. 14 in 1)r. Staudinger's Ergänzungsband zum Reichsstrafgesetzbuche. Or. Staudinger hat die in meinem Aufsatze a. a. O. enthaltenen Bedenken gegen die Subsum- tion der widerrechtlichen Aneignung von Perlmu- scheln unter die Strafbestimmungen über das un- befugte Fischen als begründet anerkannt, dagegen meine Aufstellung „daß die fraglichen Verfehlungen seit der Strafgesetzgebung von 1861 überhaupt nicht mehr mit Strafe verfolgbar seien" für unrichtig erklärt. Die Motive dieser Erklärung bestehen im Wesent- lichen darin: a) daß durch Art. 3 des Einf.-Ges. v. 16. Nov. 1861 die älteren bayr. Strafbestiminungen über Regalien (somit auch die Spezialbestimmungen, welche den unbefugten Perlenfischer „wie einen Dieb" bestraft wiffen wollten) ausdrücklich aufrecht erhalten worden seien, Neue Folge XXI. Band.

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Unberechtigte Perlenfischerei.

b) daß es auch in der Intention des Einf.- Gesetzes vom 26. Dezbr. nicht gelegen gewesen sei, diese älteren Spezialitäten zu beseitigen, solche viel- mehr, wenn gleich im Art. 3 Z. 13 der Regalien keine besondere Erwähnung geschehe, sehr wohl unter die daselbst allgemein erwähnten „Gefälle" sich sub- sumiren lassen, deren Schutzvorschriften noch in Kraft erhalten wurden, e) daß vom Standpunkte des Reichsrechts aus durch das Reichseinführungsgesetz vom 31. Mai ' 1876 im §. 2 Abs. 1 und §. 3 die nöthige Hand- habe gewährt sei, um in Bayern kraft der älteren Spezialbestimmungen auf die unbefugte Perlenfischerei die nunmehrigen Strafbestimmungen für den Dieb- stahl in Anwendung zu bringen, gleichviel wie auch gegenwärtig der Tatbestand des eigentlichen Dieb- stahls im Einzelnen konstruirt sei, und d) daß übrigens, wenn auch der Fortbestand der früheren Spezialvorschriften in Ansehung des Perlregales bezweifelt werden wollte, noch immer sehr fraglich bleibe, ob nicht die unbefugte Aneig- nung von Perlenmuscheln schon von vornherein als eigentlicher Diebstahl aufgefaßt werden könne, nach- dem die räumliche Fortbewegung der Perlmuscheln vom Orte ihrer Ansiedlung naturgemäß gehindert ist, die dem Regale unterliegenden sog. „gebannten" Bäche genau bestimmt, verhältnißmäßig klein und zugänglich seien, so daß die aus ihnen zu entneh- mende Perlmuschel nicht mehr als eine erst der Occupation bedürftige res nullius gleich den Fischen oder dem Wilde in freiem Wasser oder freier Flur zu erachten sei. Ich glaube diesen Gründen gegenüber die ge- rügte Aufstellung meines Aufsatzes gleichwohl auf- recht halten zu müssen. Die churfürstl. Mandate über Bestrafung der

Unberechtigte Perlenfischerei.

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unbefugten Perlenfischerei vom 9. Nov. 1633 und 11. Juni 1760 gingen mit der Kodifikation des Strafrechts im Cod. jur. bav. crim. von 1751 in der Bestimmung Th. I Kap. 2 §. 8 auf: ,,Wer aus gebannten Wäffern, wo öffent- lich Banntafeln aufgesteckt sind, zeitige oder unzeitige Perlen oder an den Ufern die Muscheln stiehlt, wird wie ein anderer Dieb bestraft". (eonk. Promulgationspatent vom 7. Okt. 1751 Absatz 3.) Diese Strafbestimmung des alten Criminal- codex verlor Hiewiederum ihre Giltigkeit mit dem Eintritte des Strafgesetzbuches von 1813 (conf. Verkündungspatent v. 16. Mai 1813 Art. 1), indem dieses Strafgesetzbuch, wie aus den Anmerk- ungen zu demselben B. III S. 301 authentisch hervorgeht, durch seine eigenen Strafbestimmungen über den gemeinen Diebstahl auch das Perl-Regale gedeckt haben wollte, so daß von hier ab der unbe- fugte Perlenfang gemäß Art. 349 d. StGB, als ausgezeichneter Diebstahl und nach Eintritt der Dieb- stahlsnovelle vom 25. März 1816 Art. II Z. 1 als Diebstahl unter erschwerendem Umstande zu be- strafen war. Für die Strafgesetzgebung von 1861 lagen demnach keine Spezialbestimmungen gegen Contra- ventionen und Defraudationen in Ansehung des Perlregals mehr vor, welche von dem Vorbehalte im Art. 3 Z. 2 des Einf.-Gef. vom 10. Nov. 1861 hätten getroffen werden können, und es wäre offen- bar nothwendig gewesen, um dem Perlregale den bisher genossenen strafrechtl. Schutz zu erhalten, hierüber entweder im Texte des Strafgesetzbuches selbst beim Diebstahl oder Fischereifrevel (Art. 289) eine besondere Bestimmung aufzunehmen oder im

324

Unberechtigte Perlenfischerei.

Einführungsgesetze besonders festzusetzen, nach wel- chen Vorschriften des StGB, fortan die unbefugte Perlenfischerei bestraft werden soll; — dies ist nicht geschehen und kann durch den alleg. Art. 3 Z. 2 des Einf.-Gesetzes nicht ersetzt werden. Um diese Lücke auszufüllen, griffen die Ver- waltungsstellen zu dem Mittel, die Perlenfischerei gelegcnheitlich jener oberpolizeilichen Vorschriften in Schutz zu nehmen, welche sie zum Art. 231 des PStGB. v. 1861 (Art. 126 des PStGB. v. 1871) über Fisch- und Krebsfang zu erlassen hat- ten, deren Unhaltbarkeit in Bezug auf die Perlen- fischerei ich aber in meinem alleg. Aufsatze schon des Näheren besprochen habe. Prof. Risch hat in seinem Commentare zum Einf.-Gesetze v. 1861 (eonk. S. 238 Z. 2) keine Strafvorschrift über unbefugten Perlenfang ange- führt, welche durch den Art. 3 Z. 2 jenes Gesetzes aufrecht erhalten worden wäre. Daß durch die Strafgesetzgebung von 1871 keine Aenderung zu Gunsten des Perlregales ein- trat, glaube ich gleichfalls in meinem Aufsatze schon hinlänglich gezeigt zu haben. Auch vr. Staudinger hat in dem Haupt- bande seiner Ausgabe des deutschen Strafgesetzbuches und bayer. Einführungs-Vollzugs-Gesetzes vom 26. Dezember 1871 Seite 47 zum Art. 3 Z. 13 letzteren Gesetzes eine noch bestehende Strafvorschrift in Bezug auf das Perlregal nicht bezeichnet, was mich bei der minutiösen Umsicht, womit dieser hoch- achtbare Rechtsgelehrte sein Material behandelt, zu der Vermuthung führte, er habe selbst die betreffende Lücke bereits gefühlt. Daß letzteres Einführungsgesetz nicht die In- tention gehabt habe, eine alte Spezialität wie die Defraudationsstrafen gegen unbefugte Perlenfischerei

Unberechtigte Perlenfischerei. 325 zu beseitigen, mag richtig sein, aber erkennbar hat es die Intention der Conservirung dieser Spezialität sicherlich nicht dadurch gemacht, daß es im Art. 3 Z. 13 abweichend von der Faffung des Parallel- Artikels 3 Z. 2 des Eins.-Ges. von 1861 der Regalien gar keine besondere Erwähnung mehr that, während in letzterer Gesetzesstelle dieselben wenigstens allgemein noch neben „anderen ähnlichen Gefällen" aufgeführt waren; um eine bereits be- seitigte Spezialität wieder in's Leben zu rufen, hätte übrigens niemals die bloße Intention eines Gesetzes genügt, sondern wäre eine expresse Aeußer- ung nothwendig gewesen. Die Wiederbelebung der fraglichen Spezialvor- schriften kann auch nicht an der Hand der Reichs- strafgesetzgebung von 1871 erreicht werden. Denn wenn auch Strafvorschriften gegen unbefugte Perlen- fischerei unter die nach §. 2 Abs. 2 des Reichsein- führungsgesetzes vom 31. Mai 1870 reservirten Fischerei-Gesetze gezählt werden wollten, und obwohl aus den Motiven zum Entw. des deutschen StGB. §. 292 (Stenogr. Ber. B. III S. 82) hervorgeht, daß nicht beabsichtigt war, den bestehenden Spezial- gesetzen über die Eingriffe in die Regalien mittels Aufnahme eigener Bestimmungen hierüber in das StGB, zu derogiren, so berechtigt doch dieses Reservat nur entweder zur Anwendung noch in Wirksamkeit bestehender (nicht obsoleter) Spe- zialgesetze dieser Art oder zur Erlassung neuer; und wenn der §. 3 des Reichseinführungsgesetzes zu der empfohlenen Handhabe dienen sollte, so müßte vorausgesetzt werden können, daß im Landes- strafrechte wenigstens noch ein Strafgebot gegen unbefugtes Perlenfischen unter einer gewiffen That- bestandsform bestände, für welche die Strafdroh- ung aus der correlaten Vorschrift des RStGB. entnommen werden könnte. Nach beiden Hypothesen

326

Unberechtigte Perlenfischerei.

äußern aber die Bestimmungen des Reichseinführ- ungsgesetzes auf den Gegenstand in Frage keine Einwirkung. Was endlich die Auffassung der Sache vom Gesichtspunkte des allgemeinen Diebstahlsbegriffes — abgesehen von den derogirten Spezialvorschrif- ten — anbelangt, so habe ich selbst in meinem Aufsatze S. 422 die Anregung zu dieser Auffassung gegeben, jedoch zugleich darauf hingewiesen, wie die- selbe wenigstens für jene Fälle rechtswidrigen Perl- fanges nicht Maß geben könnte, bei welchen die Fangberechtigung nicht mit dem (ärarialischen) Eigen- thume am Wasser zusammenfällt, sondern als Regale auf fremdem Gewässer haftet. Dieses Bedenken wird auch durch den sog. „Bann" der dem Regale unterworfenen Gewässer (durch Aufsteckung von Banntafeln) nicht gehoben, weil der Bann dem Staate kein Eigenthumsrecht am Wasserbette ver- leiht; auch sind die Perlengewässer keineswegs alle so „verhältnißmäßig klein" (Arber-See, Jlzfluß, Regenfluß, Erlau), daß man sie analog mit ge- schlossenen Hegeteichen behandeln könnte. Ich muß daher meine Behauptung wiederholen, daß die unbefugte Perlenfischerei in Bayern, wenn nian sie nicht unter den Fischereifrevel nach §. 370 Z. 4 d. RStGB. stellen will, wie in dem oberst- richterl. Urtheile vom 12. Febr. 1874 UB. Nr. 74 (nach Antrag des k. Generalstaatsanwalts) gebil- ligt wurde, bei dem gegenwärtigen Stande der reichs- und landesstrafrechtlichen Gesetzgebung nicht mehr strafbar ist. Der Verfasser des angegriffenen Aufsatzes:

a!D.

Nachträge zu der in Nr. 20 enhaltenen Uebersicht der neueren oberstrichterlichen Entscheidungen
Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 327 Nachträge zu -er in Nr. 20 enthaltenen Nebersicht der neueren oberstrichterlichen Entscheidungen. Bemerkung: Das Urtheil vom 26. Juni HVNr. 3092 folgt später. Zivilrechtliche Entscheidungen. Obligationenrecht. Ausnahmsreichnisse,de- ren Theilbarkeit oder Untheilbarkeit. So- wohl nach gem. R. als nach bayr. Landr. Thl. IV c. 1 §. 21 Nr. 6 wird eine Correalobligation nie- mals vermuthet, sondern es ist im Zweifel die Theil- barkeit der Obligation anzunehmen. Die Theilbar- keit bildet die Regel, die Untheilbarkeit die Aus- nahme. Wenn festfteht, daß jedes der Austrägler- eheleute vertragsmäßig auf den ganzen Austrag An- spruch hat, dann ist ein Correalgläubigerverhältniß gegeben. Die Erwägungen, die Ausnahme sei auf das Zusammenleben der Eltern berechnet, und zwei Personen brauchten bei gemeinschaftlichem Haushalte weniger als bei Führung getrennter Hauswirthschaft, sind für sich allein nicht geeignet, die Annahme einer Correalobligation zu rechtfertigen, weil es an der Constatirung fehlt, daß der zur Ausnahmeleistung Verpflichtete den anderen Kontrahenten gegenüber zur Solidarleistung des Austrages sich verpflichtet habe. Und wenn auch anzunehmen wäre, daß nach der Intention der Kontrahenten auf Ableben eines der Austräglereheleute die Ausnahme keine Minderung erfahren solle, so würde doch dieser Umstand zu Lebzeiten derselben deren Rechte zum Bezüge des Austrages nicht unbedingt den Charakter der Cor- realität verleihen, indem die Rücksichten, welche für den Eintritt eines Todesfalles bestimmend gewesen sein mögen, keineswegs die Annahme ausschließen, daß der Ausnahmeleister für die Lebensdauer der

328 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. beiden Austrägler gleichwohl nur eine Verpflichtung pro rutu eingegangen habe. Bei Beantwortung der Frage über das Vorliegen einer Correalobligation entscheidet nicht die innere Willensmeinung der Kon- trahenten allein, sondern es muß derselben nach bahr. Landr. Thl. IV c. 1 §. 21 Nr. 6 im Ver- trage bestimmter Ausdruck verliehen werden. Wenn in dem betreffenden Vertrage bezüglich der Theil- barkeit der Naturalausnahme keine Bestimmung ge- troffen ist, darf deren Untheilbarkeit nicht gefolgert werden*). — Urth. v. 17. Juni HVNr. 3040. Zur Lehre von der gerichtlichen Thei- lung gemeinschaftlicher Sachen. Richter- liches Ermessen hiebei, Theilbarkeit' des Gegenstandes. 1) Bei gerichtlichen Theilungen ist allerdings dem richterlichen Ermessen ein gewisser Spielraum gegeben; allein es ist dasselbe kein un- beschränktes, sondern es hat sich innerhalb der vom Gesetze festgestellten Grenzen zu bewegen. Deßhalb kann in Ansehung der — in Ermanglung einer Einig- ung der Parteien — richterlich zu bestimmenden Art der Theilung das Ermessen des Richters nur mit Bezug auf die vom Gesetze festgestellten ver- schiedenen Theilungsformen walten, keineswegs aber so weit greifen, daß es eine gesetzlich nicht aner- kannte Theilungsart erfinden und den Parteien auf- dringen dürfte. 2) Der Satz, daß jede gemeinschaftliche Sache, sie möge wie immer beschaffen sein, der Theilung fähig sei und auf berechtigtes Verlangen der Theilung unterstellt werden müsse, ist nicht rich- tig. Abgesehen von der Vorschrift in Thl. III e. 1

*) Die Untheilbarkeit der Austragsreichnisse kann übri- gens im Gegenstände und dem bezüglichen Bedürf- nisse von selbst liegen (Beheizung, Beleuchtung, Fuh- ren, Wasch-Gelegenheit rc.). A. d. R.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 329 §.14 Nr. 21 des bayr. Landr. tritt eine naturge- mäße Beschränkung dieses Satzes auf Grund des kr. 19 §. 1 D. 10/ 3 auch dann ein, wenn die Mehreren gemeinschaftliche Sache keine selbständige Sache sondern einen Bestandtheil einer im Uebrigen real abgetheilten Sache bildet und die Fortdauer der Gemeinschaft in Ansehung dieses Bestandtheils für die Eigenthümer der übrigen Theile nothwendig ist. Das in der allegirten Digestenstelle ausge- prägte Prinzip hat in der gemeinrechtlichen Doktrin und Praxis Anerkennung und Anwendung gefunden auf gemeinschaftliche Eingänge und Hausgänge eines unter Mehreren real abgetheilten Hauses, auf ge- meinschaftliche Scheuertennen, gemeinschaftliche Schwellen, auf welchen die Mauer des Hauses ruht, und auf gemeinschaftliche Hofräume, wenn diese von der Art sind, daß sie bei einer Theilung nicht mehr als Höfe zum Einfahren, Eingehen u. s. w. benützt werden könnten, ohne daß eine nothwendige Servi- tut darauf bestellt werden müßte. — Keller, Pand. §. 350; Seuffert, Arck. Bd. VII Nr. 176, XV 126, XXII 138, XXIV 239; Bl. f. RA. Bd. V S. 108. — Jenen gemeinrechtlichen Grund- satz auch für das Geltungsgebiet des bayr. Landr. als maßgebend zu erachten, ist unbedenklich. 3) Der Theilungsrichter kann bei Theilung von Grundrealitäten dem einen Grundstücke eine Dienstbarkeit zu Gunsten des anderen auflegen. — fr. 22 §. 3 D. 10, 2 Anm. lit. c zu Thl.II c. 7 §. 3 des bayr. Landr. — Die Frage aber, ob in einem gegebenen Theilungsfalle eine solche Dienstbar- keits-Conftituirung nothwendig oder zweckmäßig sei, hat der Theilungsrichter nach den obwaltenden Ver- hältnissen zu ermessen, und kann er hiezu auch dann greifen, wenn ein ausdrückliches Begehren einer oder beider Parteien nicht vorliegt. — Urth, v. 30. Juni HBRr. 3082.

Handelsrechtliche Entscheidungen

330

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Cession dinglicher Klagen. Bayr.Land- recht. Daß auch das Klagerecht aus der rei vin- dicatio cebirt werden könne, weil nach Thl. II c. 3 §. 8 Ziff. 5 des bayr. Landr. und den Anm. hiezu regulariter alle jura vel actiones, sie seien gleich real, Personal, petitorisch, possefforisch, gegenwärtig oder zukünftig cebirt werden können, soweit sie nicht erloschen oder sonst 8peeialiter ausgenommen seien, und eine solche spezielle Ausnahme bezüglich der ge- dachten Klage im Landr. nicht ausgesprochen 'fei, wurde anerkannt in dem Urth. v. 30. Juni HVNr. 3137. HanvelsrechtlicHe Entscheidung. Färber, in wie weit derselbe als Kauf- mann erscheint. Wiederholt — vgl. Bl. f. RA. Bd. 33 S. 121 u. f. — wurde ausgesprochen, es sei unrichtig, daß ein Färber schon an und für sich als Kaufmann im Sinne des HGB. deshalb er- scheine, weil er Farbstoffe zu dem Zwecke anschaffe, um sie nach Verbrauchung in seinem Geschäfts-Be- triebe in Verbindung mit der Arbeit weiter zu ver- äußern. Dagegen wurde ein Färber als Kaufmann im Sinne des HGB. Art. 4 mit 271 Ziff. 1 in dem Falle erklärt, wenn sein Geschäftsbetrieb außer dem Färben von ihm zu diesem Behufe fremden Stoffen gegen Lohn auch im Verkaufe gefärbter Waaren oder Garne besteht, insofern nämlich ein solcher Geschäftsbetrieb seiner Natur nach die An- schaffung der betreffenden Stoffe zum Zwecke der Weiterveräußerung voraussetzt. — Urth. v. 22. Juni HVNr. 3059.

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875

Neuere oberstnchterliche Erkenntnisse. 331 Aeberstcht über die Wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in -er Zeit vom 1. Juli 1875 bis 31. Dezbr. 1875. (Schluß * *). §§. 21, 33, 53 Abs. 2, §. 54, Reichseil,- führungsgesetz zur RGO. in Bayern §. 1 Abs. 2 und 3) RGO. §. 147 Z. 1, VO. v. 4. Dez. 1872, den Vollz. d. RGO. in Bayern betr. §. 18, Bayr. Gewerbegesetz v. 30. Juni 1868 Art. 9 lit. b Z. 1. Die Reichsgewerbeordnung bestimmt im §.33, daß derjenige, welcher Gastwirthschaft, Schenkwirth- schaft oder Kleinhandel mit Branntwein oder Spiri- tus betreiben will, hiezu der Erlaubniß bedürfe. Das Reichseinführungsgesetz zur Gewerbeordnung in Bayern gestattet im §. 1 Abs. 2 von diesem Grundsätze eine Ausnahme dahin, daß es für den Betrieb der genannten Wirthschaftsgewerbe einer polizeilichen Erlaubniß auch in der Folge nicht be- dürfe, insoweit dieser Betrieb bisher in Bayern ohne polizeiliche Erlaubniß statthaft war. Diese Statthaftigkeit bestand in Bayern nach dem Gewerbsgesetze vom 30. Jan. 1868 Art. 9 lit. b Z. 1 unter Anderem für den Ausschank des eigenen Erzeugnisses der Brauer in einem hiefür bezeichneten Lokale und auf ihren Lagerkellern und besteht in dieser Weise folglich auch noch unter der Herrschaft der Reichsgewerbeordnung. Im §. 33 Abs. 2 der RGO. ist bestimmt, daß die Erlaubniß zum Betriebe eines Wirthschafts- gewerbes dann versagt werden soll, wenn das zum Betriebe bestimmte Lokal wegen seiner Beschaffen- heit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügt._ *) S. oben S. 256.

332 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Diese Vorschrift ist nicht nur anwendbar auf die Versagung eines selbstständigen Wirth- schaftsbetriebes, sondern im Hinblicke auf K. 53 Abs. 2, §. 54, §. 21 d. RGO. u. §. 18 der bayr. Vollz.-VO. v. 4. Dez. 1872 auch auf die Unter- sagung der mit dem Brauereigewerbe verbundenen Ausschankbefugniß auf den Lagerkellern. Wenn nun ein Brauer um Bewilligung der Ausübung eines selbstständigen Wirthschaftsge- werb es auf einem Lagerkeller nachgesucht, jedoch dieselbe wegen Ungeeignetheit des Lokales zu einem selbstständigen Wirthschaftsbetriebe auf Grund des §. 33 Abs. 2 nicht erhalten hat, dessen ungeachtet aber mit Ausübung der Wirtschaft in einer selbst- ständigen Betriebsform fortfährt, so ist er wegen unberechtigter Gewerbsausübung nach §. 147 Z. 1 der RGO. strafbar, obwohl ihm die Befugniß zur Ausübung des einfachen Keller-Ausschankes (in welcher Beziehung die Lokalität einer Beanstandung nicht unterlag) noch zusteht. UNr. 375 Erk. v. 20. Aug. 1875. §§. 29, 147 Z. 3. Ein in Bayern appro- birter Chirurg, dessen Wirkungskreis sich nach den in Bayern über diese Kategorie von Medizinalper- sonen geltenden Vorschriften nur auf Ausübung niederer Heilkunde beschränkt — verfällt durch die Beilegung des Titels „praktischer Arzt" der Straf- bestimmung der RGO. auch dann, wenn er von der medikinisch-chirurgischen Fakultät einer ausländi- schen Universität als Wundarzt, Geburtshelfer und Chirurg geprüft und zur Ausübung dieser Zweige der Heilkunde als befähigt befunden worden ist, denn er erweckt durch jene Titelbeilegung in dem Publikum die Täuschung, als sei er eine in Bayern auch für Ausübung der höheren Heilkunde appro- birte Medicinalperson. UNr. 460 Erk. v. 15.Okt.1875. 8. 29 siehe 8- 6. 8§. 55, 63, 148 Z. 7 PolStGB. Art. 149.

Reichsgesetz vom 7. Mai 1874

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 333 VO. v. 25. Juni 1868 Reggsbl. S. 1025, den Hausirhandel mit Landesproduktion betr. Nach §. 63 daselbst ist zwar der Gesetzgebung jedes Bundes- staates Vorbehalten, für sein Gebiet den Verkauf oder Ankauf im Umherziehen von näher zu bezeichnenden Gegenständen des gemeinen Verbrauches von der beschränkenden Vorschrift der RGO. auszunehmen, allein die bayr. Landesgesetzgebung hat seit Einführ- ung der RGO. von diesem Vorbehalte keinen Ge- brauch gemacht und stimmt vielmehr in dieser ge- werbspolizeilichen Frage mit der RGO. völlig überein; denn die im Art. 154 Abs. 2 d. PolStGB. er- klärte Freigabe des Handels mit Vieh, Getreide, inländischen Bodenerzeugniffen und Rohstoffen, sowie mit den gewöhnlichen den Gegenstand des Wochen- marktverkehrs bildenden Lebensmitteln (Schmalz, Eier, Butter, Geflügel re.) enthob bloß von der im Abs. 1 daselbst bei anderen Gewerbsgeschäften voraus- gesetzten Gewerbscom Mission, nicht von den Beschränkungen, welchen im Art. 22 u. 23 des Ge- werbsgesetzes v. 30. Jan. 1868 der Hausirhandel überhaupt und im §. 1 der VO. v. 25. Juni 1868 ' (Reggsbl. S. 1025) der Hausirhandel mit Landes- produkten durch das Erforderniß eines besonderen Hausirscheines unterworfen war, und der Art. 149 d. PolStGB. bedroht den unberechtigten, d. h. den diesen gewerbsrechtlichen Bestimmungen zuwider- laufenden Hausirhandel mit der gleichen Strafe wie der §. 148 Z. 7 d. RGO. UNr. 357 Erk. v. 7. Aug. 1875. §. 147 stehe §. 6. §. 148 siehe §§. 6 u. 55. IV. Reichspreßgefetz vom 7. Mai 1871. §§. 11 u. 19. Wenn eine Uebertretung der allegirten §§. durch Außerachtlassung der ergangenen wiederholten Anordnung der pflichtwidrig unterlasse- nen Aufnahme eines Berichtigungsartikels gegeben ist,

Bayr. Forstgesetz v. 28. März 1852

334 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. conf. oberstricht. Urtheil v, 22. Mai 1875 UNr. 247, so wird das Verschulden des verantwortlichen Re- dakteurs dadurch nicht aufgehoben, daß derselbe in dem Zeitpunkte, als das die Anordnung enthaltende Judikat mit Zustellung eines oberstrichterlichen Er- kenntnisses rechtskräftig wurde, nicht mehr als ver- antwortlicher Redakteur fungirte und deßhalb nicht in der Lage war, dem Judikate sofort in eigener Person Genüge zu leisten, weil er zufolge seiner früheren Verweigerung der Berichtigungsaufnahme als damals verantwortlicher Redakteur bereits mit dem Erlasse der judikatmäßigen Anordnung durch die Jnstanzgerichte für die Erfüllung derselben nach Eintritt ihrer Rechtskraft haftbar geworden ist. UNr. 554 Erk. v. 4. Dez. 1875. §§. 20 Abs. 2, 21 Abs. 2. Die Voraussetz- ung, unter welcher der Nachweis des Verfassers im' Sinne des K. 21 Abs. 2 den verantwortlichen Redakteur einer periodischen Druckschrift vor der Bestrafung schützen kann, ist nach ausdrücklicher Be- stimmung dieses §., daß der Redakteur nur wegen Fahrlässigkeit zur Verantwortung gezogen ist, und sie trifft daher nicht zu, wenn er in Bezug auf das den Thatbestand einer strafbaren Handlung bildende Preßerzeugniß als Thäter nach §. 20 Abs. 2 zur Verantwortung gezogen wird. UNr. 327 Erk. v. 17. Juli 1875. V. Bayr. Forstgesetz v. 28. März 18S2 Art. 23 Abs. 1, 24, 43 Abs. 2, 44, 87. Der Art. 87 findet immer dann Anwendung, wenn Je- mand in einem fremden Walde ohne das Bestehen einer Weidedienstbarkeit oder ohne Bewilligung des Waldbesitzers sein Vieh weiden läßt, sowie wenn der Weideberechtigte unter Überschreitung seiner Berechtigung in zu seinem Weidegebiete gehörigen verschonten Waldorten während der Schonungs-

Bayr. Malzaufschlagsgesetz v. 16. Mai 1868

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 335 zeit die Weide pflegt, weil solche Beweidung sich als objektiv rechtswidrig darstellt. UNr. 573 Erk. v. 17. Dez. 1875. Art. 36, 40, 74. Der Eigenthümer einer Schutzwaldung, welcher, in der Absicht, dadurch den Waldabtrieb (ungestraft) herbeizuführen, zuerst das Areal der Waldung an einen Anderen mit Vorbe- halt seines Eigenthums an dem stehenden Holze und hierauf den Holzbestand an einen Dritten, welcher den Kahlhieb ausführte, veräußerte, wurde als der für straf- baren Kahlhieb allein verantwortliche Wald- besitzer erklärt. UNr. 354 Erk. v. 7.Aug. 1875. Art. 43 siehe Art. 23. Art. 44 siehe Art. 23. Art. 78. NStGB. §§. 59, 242. Wenn der wegen Entwendung eines Forstproduktes Be- schuldigte in Folge einer seit Jahren unter Vor- wissen und Genehmigung des betreffenden Försters fortgesetzten Uebung bei der That in der Meinung versirte, daß die Forstbehörde die Hinwegnahme des fraglichen Forstproduktes (Brunnenkresse) nicht be- anstande, so ist der Thatbestand eines strafbaren Forstfrevels ausgeschlossen; denn der Jrrthum, daß die Bewilligung eines Dritten zu einer Handlung vorliege, ist thatsächlicher Natur und die Recht- sprechung hat auch beim gemeinen Diebstahl immer den Ausschluß eines strafbaren Thatbestandes an- erkannt, wenn der Thäter in entschuldbarer Weise der Meinung war, der treffende Inhaber der Sache werde die Hinwegnahme derselben genehmigen. UNr. 390 Erk. v. 23. Aug. 1875. Art. 87 siehe Art. 23. VI. Bayv. Malzauffchlagsgefetz v. L6 Mai 1868. Art. 22 Abs. 4, Art. 72. Durch das im Art. 22 Abs. 4 enthaltene absolute Verbot „Der Verkehr mit gebrochenem Malze im In- lande ist untersagt" *

336 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ist jede Untersuchung der Frage, ob in einem concre- ten Verkaufe eine Gefährdung des Aerars gefunden werden könne, werthlos gemacht, indem jedem sol- chen Verkaufe der Charakter einer das Aerar ge- fährdenden Handlung authentisch ausgeprägt ist, und die Gesetzgebungsfaktoren die im Gesetzentwürfe auf die Übertretung obigen Verbotes gesetzte Strafe so- gar zu erhöheu Veranlassung nahmen. Verhandlg. d. K. der Abgeordneten 1866/67 Beil. Bd. II S. 33, Bd. III S. 487; Stenogr. Berichte Bd. III S. 236; Verhandlg. d. K. d. Reichsräthe Beil. Bd. III S. 435 und 501; Stenogr. Berichte Bd. V S. 62. Obiges Verbot kann auch nicht auf den Ver- kehr mit noch nicht versteuertem Malze ein- geschränkt werden, denn die Kontrolmaßregeln, welche bis zur Erlassung des Malzaufschlagsgesetzes kraft der Bekanntmachung v. 5. Nov. 1862 (Reggsbl. S. 2469 ff.) bezüglich des Verkehres mit gewöhn- lichem, d. i. ungebrochenem sohin unversteuer- tem Malze in Geltung waren, sollten nach den Mo- tiven zur betr. Gesetzesstelle (Art. 24 und 25 des Entwurfes) mit dem neuen Gesetze gänzlich in Weg- fall kommen, und daß diese Absicht ausgeführt wurde, beweist Art. 105 des Gesetzes. Verhandlg. d. K. d. Abgeord. 1866/67 Beil. Bd. II S. 42. UNr. 466 Erk. v. 16. Okt. 1875. Art. 33 Abs. 2, 38, 51, 52, 81 Z. 4. Un- richtige Vorträge des Befundes der Abmeffung auf der Polette und in dem Brechregister einer Mahl- mühle sind an dem Mühlbesitzer strafbar, wenn sie auch nur auf einem Schreibverstoße beruhen, von welchem der controlirende Beamte nicht sofort bei feinem Erscheinen in der Mühle in Kenntniß gesetzt wurde. UNr. 391 Erk. v. 23. Aug. 1875. a/D.

Redakt.- K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Lk Gnke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 21. Oktober 1876
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses 1. - 31. Juli
Zur Prozess-Ordnung

Samstag den 21. Oktober 1876. 41. Jahrgang. M, %%•

Dr. I. A. Seuffert's lätter km Ketht5»njoendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Neberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des ober- sten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Ctviis Prozesses vom 1.—31. Juli, mit einem Nachträge vom 26. Juni.

-Leberficht «her -ie neueren Ergebnisse -er Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Gegenstän-en -es Livil- rechtes und Civilprozestes 1. —31. Inii. Mit einem Nachtrage vom 26. Juni. Bemerkung: Das Urtheil vom 15. Juli HVNr. 3019 wird nachgetragen. I. Zur Prozeß-Ordnung. Art. 179. Es hatte D. gegen K. bei dem Landgerichte L. wegen 95 fl. 45 kr. Klage erhoben, in der zur Verhandlung bestimmten Tagsfahrt aber war keiner der Streitstheile erschienen. Als nun später D. dieselbe Klage — jedoch seine Forderung auf über 159 fl. berechnend — zum Bez.-Gerichte F. gestellt hatte, opponirte der Be- klagte die Einrede der Litispendenz und das Bez.- Gericht wies auch auf Grund dieser Einrede die Klage ab. Die wegen Verletzung des Art. 179 der Proz.-O. erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde aus folgenden Gründen verworfen: Der Art. 179, unter die allgemeinen Vorschrif- ten gestellt, sei ebensowohl für das einzelgerichtliche wie für das bezirksgerichtliche Verfahren hinsichtlich Neue Folge XXI. Band.

338 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. der dort bestimmten Wirkungen der Zustellung der Klage maßgebend, und hieran ändere der Umstand nichts, daß vor den Einzel-Gerichten die Ladung in eine bestimmte Sitzung ergehe und derselben inso- ferne keine unmittelbare Folge gegeben werde, als in der Sitzung beide Theile weder persönlich noch durch Bevollmächtigte erschienen, und keine Anträge an das Gericht stellten. Trotzdem bleibe dieses mit der bei ihm erhobenen Klage befaßt, und das Aus- bleiben der Parteien bzhw. die beiderseitige Unter- lassung der Stellung von Anträgen in der in der Vorladung bezeichneten Sitzung habe nur die Folge, daß die Ladung als solche ihre Wirkung verliere und neue Ladung ergehen müsse, wenn später die Sache dennoch zur Verhandlung gebracht werden wolle; im Uebrigen aber bleibe die einmal gemachte Klagezustellung in Kraft. Die neue Ladung brauche sich daher auch auf nichts Weiteres als auf die Auf- forderung zum Erscheinen in einer weiteren bestimm- ten Sitzung zu erstrecken, sofern die frühere Zustell- ung den Anforderungen des Art. 501 der Proz.-O., namentlich unter Nr. 3, entsprechend gewesen sei. Bei der Aufstellung, daß nur in der durch die La- dung bestimmten Sitzung Anträge genommen werden könnten und nur in dieser Sitzung das Gericht mit der Sache befaßt sei, und bei der daraus ge- zogenen Folgerung, daß die Klage als nicht an- gebracht zu betrachten wäre, wenn in dieser Sitzung die Parteien nicht erschienen bzhw. keine Anträge stellten, würden die Art. 501 und 179 und über- dieß der Umstand übersehen, daß die nach Art. 501 gemachte Zustellung außer der eigentlichen Vorladung auch im Wesentlichen die weiteren, im Art. 225 für das bezirksgerichtliche Verfahren vorgeschriebenen Requisite enthalte, daß die Vorladung in eine be- stimmte Sitzung im einzelgerichtlichen Verfahren nur

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deshalb geboten sei, weil in diesem die Parteien selbst thätig zu sein hätten, und daß die Proz.-O. auch im bezirksgerichtlichen Verfahren mit der in gehöriger Form geschehenen Zustellung der Klage- schrift die Folgen der Rechtshängigkeit verbinde. — Es dauerten demnach die Wirkungen der Klag Zu- stellung auch vor dem Einzelgerichte so lange fort, bis der Rechtsstreit dort erledigt ses, was auch durch Abstand des Klägers vom Prozesse geschehen könne. — Wernz, Comm. Bd. 1 S. 484 Nr. 1 und 2 S. 186 Nr. 1, 2 und 3 S. 3tl Nr. 8 und 9; Schmitt, Proz.-O. Bd. 2 S. 406, 335 u. f.— Urth. v. 26. Juli HVNr. 3142. Art. 209 mit 853 Abs. 1. Wenn es auch bezüglich der Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsbe- schwerde bei der Regel des Art. 209 verbleibt, — Sammlg. Bd. 3 'S. 113 — so gilt dieselbe doch nicht für das Vollstreckungs-Verfahren; denn der unter die allgemeinen Vorschriften über dieses Verfahren aufgenommene Art. 853 Abs. 1 verordnet, daß im Vollstreckungs-Verfahren die Fristen wegen Entfernung nicht erweitert werden, soweit das Gesetz nicht anders bestimmt; eine solche besondere Bestimmung bezüglich der im Vollstreckungs-Verfah- ren vorkommenden Erhebung der Nichtigkeitsbe- schwerde aber hat die Proz.-O. nicht aufgestellt. Es hat daher auch bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde im Vollstreckungs-Verfahren bei der Regel des Art. 853 Abs. 1 sein Verbleiben. — Urth. v. 19. Juli HVNr. 3156. Art. 215 mit 547. Unstatthaftigkeit nachträglicher Geltendmachung von im Wechselprozesse wegen mangelnder Be- gründung verworfener Einreden. Die in einem Wechselprozesse wegen mangelnder Begründ- ung verworfene Einrede der Zahlung kann nachträg-

340 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. lich nicht mehr geltend gemacht werden. Dem stehen die allgemeinen Prozeßgrundsätze, welche nach Art. 539 mit 524 der Proz.-O., auch im Wechsel- prozesse zur Anwendung zu kommen haben, und insbesondere Art. 215 a. a. O. entgegen. Aller- dings ist nach Proz.-O. Art. 550 auch eine Nach- klage zulässig, ohne daß dieselbe im Wechselprozefse mehr Vorbehalten wird, dieselbe greift jedoch, weil der jetzige Wechsel-Prozeß die im früheren Wechsel- prozesse enthaltenen Beschränkungen nicht mehr kennt, nur in jenen Fällen Platz, wenn es sich um Einreden handelt, welche nach Art. 547 der Proz.- Ordn. auch im dermaligen Wechselprozesse nach der besonderen Natur des Wechselrechtes nicht geltend gemacht werden dürfen. — Urth. v. 15. Juli HVNr. 3075. Art. 226. S. Art. 698. Art. 323. Durch die Bestimmung dieses Artikels sollte nur ausgedrückt werden, daß die Ur- theile des Strafrichters, wenn sie eine Schuld aus- sprechen, als pra68umtion68 juris et de jure für sich allein vollen Beweis liefern, keineswegs aber daß das in den ihnen zu Grunde liegenden Akten enthaltene Material nicht zum Beweise durch gemeine Vermuthungen benützt werden dürfe. — Ürth. v. 14. Juli HVNr. 3174. Art. 453. In einer Klagsache des Advokaten B. gegen M. wegen Deserviten hatte ein Land- Gericht dem Rechtskonzipienten K. als Substituten des B. einen Entscheidungseid auferlegt, weil jener eigenes Wissen in der Sache besitze, nicht aber B., und demnach im Hinblicke auf Proz.-O. Art. 453 Abs. 2 verpflichtet sei, den Eid abzuleisten. Auf Beschwerde des B. wurde dieses Urtheil wegen Ver- letzung der Proz.-O. Art. 453 Abs. 2 und Art. 459 Abs. 2 vernichtet, weil dieser allein als Kläger

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ausgetreten sei, und der vom Landgerichte betonte Umstand an der Statthaftigkeit bezhw. Unstatthaftig- keit der Eidesauflage nichts zu ändern vermöge. --- Urth. v. 31. Juli HVNr. 3169. Art. 698 u. 226. Das Gesetz betrachtet die Aufforderung zur Bestellung eines Anwaltes und zur Anzeige von der erfolgten Bestellung, d. i. die Vorladung, als einen wesentlichen Bestandtheil des die Zustellung der Klage oder Berufung be- treffenden Gerichtsvollzieheraktes, und eine Klage- oder Berufungs-Erhebung ohne gleichzeitige Vorladung der Gegenpartei in der vorg'e- sch riebe neu Form ist ohne rechtliche Wirkung, nichtig. — Urth. v. 4. Juli HVNr. 3110. Zufällige Funktionen des Gläubiger- ausschusses. Wenn auch der Gläubiger-Ausschuß vermöge der ihm durch das Gesetz — (Proz.-O. Art. 1236, 1282—1288, 1290, 1292, 1293) — zugewiesenen Funktionen an und für sich nur dazu berufen ist, die gemeinschaftlichen Interessen der Gläubigerschaft in Ansehung der Bildung und Ver- tretung der Aktivmasse zu wahren, so besteht doch kein gesetzliches Verbot, daß demselben auch Geschäfte, welche mit dem Jntereffe der Gesammtgläubiger- schaft nicht kollidiren, von einer Mehrzahl einzelner Gläubiger übertragen werden, bei deren Ausführung sodann der Gläubiger-Ausschuß selbstverständlich nicht als Organ der Gläubigerschaft als solcher, sondern nur als Vertreter der betreffenden einzelnen Gläubi- ger in Betracht kommt. — (Im konkreten Falle hatten mehrere Gläubiger einer Liquidation Wider- spruch entgegengesetzt und den Gläubigerausschuß zu deren näherer Prüfung und erforderlichen Falles zur Aufstellung eines Anwalts zu ihrer Vertretung in den entstehenden Streitigkeiten ermächtigt.) — Urth. v. 21. Juli HVNr. 3046.

Civilrechtliche Entscheidungen

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Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Beweislast bei der Behauptung einer dem Geschäfte beige- fügten Bedingung. Wiederholt — vgl. Bl. f. RÄ. Bd. 40 S. 108 u. Bd. 41 S. 157 — hat sich der OGH. dafür ausgesprochen, daß, wenn eine Partei einem gegen sie geltend gemachten Rechts- geschäfte gegenüber sich auf eine demselben beige- fügte Suspensivbedingung beruft, deren Gegner die Unbedingtheit des Geschäftes zu beweisen habe. Urth. v. 8. Juli HVNr. 3096. Sachenrecht. Zur Lehre von der Öffentlichkeit des Hypotheken- buches. Haftung des Drittbesitzers bezüglich der Z a h l u n g s m o d a l i t ä t e n bei A n n u i t ä t e n - C a p i t a l i e n. Auf einem Anwesen war ein Darlehen hypothekarisch einge- tragen als ein zu 51j2°l0 verzinsliches und in An- nuitäten in der Art heimzuzahlendes Kapital, daß neben den 5*/2 °/0 Zinsen noch weiter eine Amorti- sationsrate zu l°/0, sowie ein als Provision zu ent- richtender Betrag von sobin eine Annuität von 7°l0 jährlich aus der ursprünglichen Darlehens- summe während 35 auf einander folgender Jahre zu entrichten sei. Weiter war in der Schuldverschreibung be- dungen, aber im Hyp.-Buche nicht einge- tragen, daß im Falle der Rückzahlung des Kapi- talrestes vor der im Amortisationsplane bestimmten Frist gerade so viele Provisionsraten berichtigt wer- den müßten, als Jahre an der ursprünglich stipu- lirten Tilgungsperiode noch abgingen. Das Anwesen wurde verkauft, der neue Er- werber übernahm die darauf haftenden Hypotheken, bezüglich der Uebernahme der eben erwähnten Ver- tragsklausel wurde im Kaufverträge nichts bestimmt.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 343 Der Käufer kündigte das Annuitätenkapital, zahlte dasselbe nebst Zinsen und der bis zum Zahl- ungstage berechneten Provision, konnte aber die Löschung der Hypothek nicht erlangen, weil die betr. Bank auch Zahlung der unter Zugrundlegung der oben erwähnten Vertragsklausel für die an der ur- sprünglich stipulirten Tilgungsperiode noch übrigen Jahre zu berechnenden Provisionsraten verlangte, wozu Käufer S. wegen seiner Eigenschaft als drit- ter Besitzer des Hypoth.-Objekts sich nicht als ver- pflichtet erachtete. Es kam die Sache zum gericht- lichen Austrage und über die zu entscheidende Frage hat sich auf Nichtigkeitsbeschwerde des S. der OGH. also ausgesprochen: Der dritte Besitzer des Hypothekenobjekts hat für die eingetragenen Hypotheken mit allen dem Forderungsrechte anklebenden und aus dem Eintrag erkennbaren Vertragsbestimmungen zu haften und S. im vorliegenden Falle deshalb, weil davon, daß dem Schuldner das Recht zustehe, von den ihm durch das Hypothekenbuch kund gegebenen Zahlungs- modalitäten abzugehen und nach eigener Bestimm- ung zur vorzeitigen Tilgung des Annuitätendarlehens zu schreiten, in dem Hypothekeneintrag keine Er- wähnung gemacht ist. Will sonach S. andere als im Hypotheken- buche eingetragene Bedingungen für sich in Anspruch nehmen und will er namentlich den aus dem Ein- trag ersichtlichen Zahlungsmodus verlassen und von der vorzeitigen Heimzahlung des Kapitals Gebrauch machen, so hat er sich dieser Neuerung wegen mit der Gläubigerin besonders auseinanderzusetzen und die Zustimmung derselben einzuholen, weßhalb sich Nichtigkeitskläger keinenfalls dadurch für beschwert erachten kann, daß seinem auf bedingungslose Heim-

344 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Zahlung des Kapitals erhobenen Ansprüche mit dem Entscheidungsgrunde begegnet wurde, er könne von der im Hypöthekenbuche eingetragenen Zahlungs- weise nur unter der von der Gläubigerin auch ihm gegenüber festgehaltenen Bedingung abgehen, unter welcher dem ursprünglichen Schuldner die Möglich- keit hiezu eingeräumt worden sei. Aus demselben Grunde ist es auch gerechtfertigt, daß die Behaupt- ung des Nichtigkeitsklägers, er habe die in Anseh- ung der vorzeitigen Kapitalsheimzahlung mit dem ursprünglichen Schuldner vereinbarte Bedingung bei der Erwerbung des Hypothekenobjekts nicht gekannt, wegen Unerheblichkeit außer Beachtung blieb, und kann es nicht als Verstoß gegen die Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches angesehen werden, wenn im angefochtenen Urtheile darauf hingewiesen ist, daß es Sache des Nichtigkeitsklä- gers gewesen wäre, über die Bedingungen, unter welchen es ihm möglich sei, von der vereinbarten Zahlungsweise abzugehen, sich vorher zu verge- wissern. Von einer Verletzung der hypothekenrechtlichen Bestimmungen über die mit der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches verknüpften Folgen könnte nur dann die Rede sein, wenn der Eintrag des frag- lichen Annuitätendarlehens, sowie derselbe abgefaßt und durch das Hypothekenbuch kund gegeben ist, schon kraft des Gesetzes die rechtliche Wirkung her- vorbringen würde, dem Nichtigkeitskläger das von ihm beanspruchte Recht der bedingungslosen Auf- kündung und Heimzahlung des Kapitals zu ver- schaffen. Nun gilt zwar in Obligationsverhältniffen die Regel, daß der Schuldner auch vor Ablauf der bedungenen Zeit zu erfüllen berechtigt sei, sofern er nicht zur ungelegenen Zeit anbietet oder der Auf- schub der Leistung zum Vortheile des Gläubigers

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 345 gereichen soll, allein dieser Satz kann jedenfalls nur auf solche Rechtsgeschäfte bezogen werden, bei wel- chen die Befristung oder Betagung der Forderung als Nebenbestimmung beigefügt ist,' und nur in ei- nem solchen Falle wäre bis zum Beweise des Gegen- theils die Annahme zulässig, daß die beigefügte Zeit- bestimmung als zum Besten des Schuldners und nicht zum Besten des Gläubigers vereinbart anzu- sehen sei. Dagegen trifft diese Rechtsregel bei dem Annuitätendarlehen aus dem Grunde nicht zu, weil die auf eine bestimmte Zahl von Jahren festgesetzte Tilgungsperiode in ihrer untrennbaren Verbindung mit den zur Amortisirung des Kapitals bestimmten fixen Jahresleistungen nicht als ein zufälliges, son- dern wesentliches Merkmal des fraglichen Rechts- geschäftes in Betracht zu kommen hat, ohne welches das auf einen bestimmten Tilgungsplan sich stützende Darlehensgeschäft überhaupt nicht zur rechtlichen Existenz gelangen kann. Setzt daher der Gläubiger die Bedingungen fest, unter welchen er die Ver- pflichtung übernimmt, nach Ablauf der im Vertrage bedungenen Zeit das Kapital als getilgt zu betrach- ten, so ist der Schuldner an die Einhaltung dieser zur Wesenheit des Vertrags gehörigen Bedingungen gebunden und nicht berechtigt, ohne Einwilligung des Gläubigers willkürlich davon abzugehen, zumal der Gläubiger bei Eingehung dieses Rechtsgeschäftes schon von vornherein die in den Wechselfällen des Geldmarktes liegende Gefahr übernimmt, durch Um- setzung der an ihn zu leistenden Amortisationsraten die Tilgung des Kapitals sich selbst zu verschaffen, diese Gefahr aber dann eine vergrößerte sein würde, wenn man den Gläubiger auch für verpflichtet er- achten wollte, ungeachtet des festgesetzten Tilgungs- modus jeder lediglich von dem Belieben seiner Schuldner abhängigen Anhäufung von Baarmitteln

346 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. und der dadurch möglicherweise erschwerten Umsatz- gelegenheit sich fügen zu muffen. — Urth. v. 11. Juli HVNr. 3133. Obligationenrecht. Austragreichnisse und Zehrpfennig als Alimente. Es fragte sich, ob zu den Alimenten im Sinne des bahr. Landr. Thl. I e. 4 §. 7 und Anm. hiezu Nr. 7—9 — (in Rück- sicht auf Proz.-O. Art. 968 Abs. 1) — auch ein in einem Gutsübergabsvertrage stipnlirter „Zehr- pfennig" zu rechnen sei? Darüber hat sich der OGH. also ausgesprochen: Zu den Alimenten im gedachten Sinne wird da, wo bei Gutsübergaben dem Gutsübergeber außer den eigentlichen in fortlaufenden Leistungen an Nahrungsmitteln, Kleidern und Wohnung, oder auch, wenigstens nebenbei, an Geldbeträgen auf dessen Lebensdauer bestehenden Austragsreichniffen auch noch ein sogenannter Zehr- oder Nothpfennig in einer bestimmten, ein für allemal feststehenden Summe ausbedungen wird, dieser letztere in der Regel nicht gerechnet werden können, da jene Austragsreichniffe gewöhnlich in der Art und in dem Maße normirt werden, daß durch dieselben schon der nothwendigste Lebensunterhalt des Guts Übergebers gesichert ist und also der daneben noch bedungene Noth- und Zehr- pfennig nur dazu bestimmt erscheint, jenem die Mittel zur Bestreitung weiterer über die wirkliche Noth- durft hinausgehender oder nicht vorauszusehender außerordentlicher Bedürfniffe zu gewähren. Ist jedoch die bezeichnete Voraussetzung in einem Falle der gedachten Art nicht gegeben, sind die eigentlichen fortlaufenden Austragsreichniffe nicht in einem solchen Maße festgesetzt, daß dieselben zur Deckung des nothwendigen Lebensunterhalts des Gutsübergebers hinreichen, so ist es wohl möglich, daß die Absicht der Kontrahenten dahin gerichtet

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 347 war, daß auch auf deu neben jenen Reichniffen sti- vulirten Roth- oder Zehrpfennig der Uebergeber hin- sichtlich seiner Lebsucht mit angewiesen sein solle, und unter dieser Voraussetzung — welche um so eher wird angenommen werden können, wenn die Zahlung des Zehrpfennigs in der Art geregelt ist, daß sie nicht auf einmal oder in größeren Fristen, sondern nur in ganz kleinen, jährlichen Raten zu geschehen hat — werden dann allerdings auch solche Bezüge als unter dein Begriff der Alimente in obigem Sinne fallend sich darstellen. Das oberstrichterliche Urtheil vom 4. Mai 1863 — Bl. f. RA. Bd.28 S. 239; Seusfert, Arch. Bd. 17 Nr. 80 — steht dem nicht entgegen, da dort vorausgesetzt ist, daß der Lebensunterhalt des Gutsübergebers schon durch die für denselben stipu- lirten Austragsreichniffe gesichert sei, und überdieß sich konftatirt findet, daß in dem betreffenden Ver- trage ausdrücklich bestimmt gewesen, es sei die als Zehrpfennig stipulirte Summe zu Bedürfnissen zu verwenden, welche nicht zum Lebensunterhalte des Gutsübergebers gehören. — Urth. v. 26. Juni HVNr. 3092. Gewährleistung bei Viehveräußerung. In Art. 1 des Gesetzes v. 26. März 1859, betr. die Gewährleistung bei Viehveräußerungen, ist unter Ziff. II, 1 als Gewährschaftsfehler bei dem Rind- viehs bezeichnet „Tragsack- und Scheidevorfall, so- fern er nicht unmittelbar nach einer Geburt vor- kommt." Es fragte sich: ob diese Bestimmung so aufzufasien sei, daß beide Vorfälle zusammen zu dem vorgesehenen Gewährschaftsfehler nothwendig seien, oder aber ob der eine oder der andere Vor- fall hiezu genüge? Diese Frage wurde vom OGH. in der letzteren Alternative bejaht unter Verweisung auf Lauk's und Völderndorff's Erläuterungen

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zu dem gedachten Gesetze. — Urth. v. 18. Juli HVNr. 3117. Pensionsansprüche der Invaliden. Dem schon am 25. Juni 1867 pensionirten Korporale N. war nach dem Gesetze v. 16. Mai 1868, betr. die Versorgung invalider Unteroffiziere und Soldaten, die Pension I. Cl. mit monatlich 12 fl. 36 kr., und eine Pensionszulage mit monatlich 16 fl. verliehen worden. Am 9. Aug. 1869 war derselbe mit einem etatsmäßigen Bezüge von jährlich 366 fl. und einem Nebenbezuge aus Diäten in einem durch- schnittlichen Betrage von monatlich 2 fl. bei dem Landgerichte P. als ständiger Tagschreiber in Ver- wendung getreten; deßhalb wurde ihm durch Kriegs- minist. - Rescript auf die Dauer seiner erwähnten Verwendung seine Pension auf jährlich 78 fl. her- abgesetzt. Und als er am 1. Januar 1871 bei dem genannten Landgerichte in einen jährlichen Be- zug von 466 fl., und vom 1. Januar 1874 an in einen solchen von 566 fl. getreten war, wurde auch der Pensions-Rest von 78 fl. eingezogen. Nun klagte N. gegen den k. Militärfiskus auf Verabfolgung der vollen Pension zu monatlich 12 fl. 36 kr. und Nachzahlung der zurückbehaltenen Be- träge, wurde aber mit seiner Klage abgewiesen und eine deshalb eingelegte Berufung wurde verworfen, weil N. als ständiger Tagschreiber ein fixirtes, aus den Kreisetats zu beziehendes Jahreseinkom- men habe, wobei bezüglich der Aufnahme der Tag- schreiber in die Gerichtsschreibereien auf die Just.- Minist.-Entschl. v. 1. Okt. 1876 Ziff. 1 und auf die Finanz-Minist.-Entschl. v. 8. März 1871 hin- gewiesen worden war. Das appellationsgerichtliche Urtheil wurde je- doch vernichtet, im Wesentlichen aus folgenden Gründen:

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 349 Die Bezeichnung „ständig" habe keine sub- jektive Bedeutung in dem Sinne, daß ein in den etatsmäßig normirten Bezug eintretender Diurnist mit der erfolgten Zulassung zu den Kanzleigeschäften in ein bleibendes Dienstverhältniß eingetreten und in der Eigenschaft eines Angestellten auf eine dauernde entgeldliche Beschäftigung und Versorgung im öffentlichen Dienste zu rechnen berechtigt ge- wesen wäre; der Ausdruck „ständig" bei einem Theile der damaligen Diurnisten habe vielmehr blos eine objektive, auf den Umfang der Kanzleige- schäfte bei einem Gerichte und auf die nach der regelmäßigen Geschäftsaufgabe einer Ge- richtskanzlei sich bemessenden Anzahl von Schreibern bezügliche Bedeutung, was zweifellos aus den zur Zeit der Aufnahme des N. in den landgerichtlichen Kanzleidienst schon vor der neuen Proz.-O. bestandenen, von den einschlägigen Be- hörden auf Grund des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 und zu dessen Vollzüge erlassener Normativ- bestimmungen — (Verweisung auf Just.-Minist.- Entschl. v. 13. Juni 1862, das Regiewesen betr. Just.-Min.-Bl. 1863 Erg.-Hft. S. 77 u. f.) — sich ergebe. Hienach habe zur Zeit, da N. ständiger Tag- schreiber geworden, durchaus kein Unterschied in der dienstlichen Stellung und insbesondere hinsichtlich der Beendigungsart des dienstlichen Verhältnisses zwischen ständigen und nicht ständigen Tagschreibern der Landgerichte stattgefunden, denn es sei die Be- fugniß zur Entlastung des einen wie des andern dem beliebigen Ermessen dessen anheimgestellt geblieben, der'ihn ausgenommen hatte. Das Prekäre dieser dienstlichen Stellung sei durch Einführung der neuen Proz.-O. nicht alterirt worden; — Vollz.-Vorschr. z. Einf.-Ges. Art. 129

350 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. bis 132. VO. v. 16. Juni 1870 Art. 12 (Just.- Min.-Bl. S. 230). VO. v. 1. Juli 1870 (a. a. O. S. 392). Just.-Min.-Entschl. v. 3. Juli 1870 Ziff. 2—4 u. 7 Abs. 4 (a. a. O. S. 406). Just.-M.-E. v. 1. Okt. 1870 (a. a. O. S. 485). Fin.-M.-E. v. 8. März 1871 (Just.-M.-Bl. S. 71) — ja seit Einführung der neuen Proz.-O. sei der Tagschreiber in ein noch mehr prekäres Ab- hängigkeitsverhältniß getreten, indem nun blos von dem Ermessen des Gerichtsschreibers — im Beneh- men mit dem Gerichtsvorstande — die Aufnahme sowie das Recht zur Entlassung der zum Schreib- personale gehörenden Tagschreiber abhängig gemacht erscheine. Auf einen in einem solchen Dienstverhältnisse stehenden Militärpensionisten könne Art. 10 Ziff. 3 und Art. 11 vgl. mit Art. 12 Abs. 2 des Ges. v. 16. Mai 1868, die Versorgung invalider Unter- offiziere und Soldaten betr., im Zusammenhalte der hiezu erlassenen VO. v. 6. April 1869 Beil. A keine Anwendung finden. Nach Vorschrift jenes Art. 10 Ziff. 3 ruhe die Militärpension in Folge „erlangter Anstellung", und derselbe Ausdruck sei auch in Art. 11 gebraucht, wo die Rede sei von „Verleihung" einer Civil- dienststelle. Was unter „Anstellung" im Sinne die- ses Gesetzes zu verstehen sei, darüber sprächen sich weder das Gesetz noch die Motive zu demselben noch die Kammerverhandlungen aus; eine von dem Re- ferenten der K. d. A. — (Verh. Beil. Bd. 4 S. 396 Sp. 2) — zu Art. 11 ohnehin nur beiläufig ge- machte Aeußerung, wo neben der widerruflichen An- stellung auch bloße Beschäftigung erwähnt werde, könne bei Auslegung des Art. 11 und 12 des alleg. Gesetzes nicht in einem entgegengesetzten Sinne ver- wendet werden, weil jene Aeußerung mit dem

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 351 Gesetzestexte offenbar nicht in Uebereinstimmung stehe. Eine „Anstellung" setze eine Stelle voraus, welche zur Befriedigung eines voraussichtlich dauern- den Bedürfnisses des öffentlichen Dienstes geschaffen sei, und für welche, abgesehen von den s. g. Ehren- ämtern, ein entsprechender Gehalt als Gegenleistung für die Besorgung der mit der Stelle verbundenen Dienstes-Geschäfte aus öffentlichen Mitteln ausge- setzt sei. Die rechtliche Natur des Dienstverhältniffes aber, welches durch die Uebertragung der Ge- schäfte des öffentlichen Dienstes an ein bestimmtes Subjekt geschaffen werde, bemeffe sich — sofern nicht besondere Dienstverträge geschloffen seien — nach den allgemeinen Normen und Bedingungen, welche bezüglich des Anstellungswesens je nach dem betreffenden Dienstes-Zweige und den verschiedenen Dienstesstufen von den für Erlaffung solcher Nor- men und für Besetzung der einschlägigen Dienstes- stellen zuständigen Organen des Staates gegeben seien. Nach diesen Normen aber erfolge die Ver- leihung niedrigerer Dienstesstellen — wenn gleich ein zweifellos dauerndes Bedürfniß ihres Bestehens, also nach der objektiven Seite des Dienstesver- hältniffes hin, gegeben sei — in der Regel an den auf eine solche Stelle Gesetzten zwar nur in wider- ruflicher Weise, es werde derselbe aber immerhin in Folge einer derartigen „Verleihung einer subal- ternen Civilstelle" als zu den Subalternbeamten im weiteren Sinne des Wortes gehörig bezeichnet und behandelt. Denn auch bei dieser Art der Verleihung einer Dienstesstelle bestehe nicht nur nach allgemei- ner Anschauung und insbesondere nach der Auffassung der in solcher Weise Angestellten, sondern auch nach dem ihnen gegenüber bisher zu Tage getretenen

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Verhalten der staatlichen Organe, von denen die widerrufliche Verleihung solcher Stellen ausgehe, die zuversichtliche wenn auch nicht rechtlich verfolg- bare Annahme und die wohlbegründete Ansicht, daß der solchergestalt zum öffentlichen Dienste Zugelassene auf der ihm verliehenen Stelle sicher verbleiben werde, so lange er den hiemit verbundenen dienstlichen An- forderungen entspreche, und nicht etwa eine organi- satorische Maßregel seine Entlassung von Stelle und Gehalt nothwendig mache, und daß die Dauer seines Verbleibens in derselben trotz der widerruflichen Na- tur der Verleihung jedenfalls nicht von rein be- liebigem Gefallen habe abhängig gemacht wer- den wollen. Dennoch komme der Aufnahme des N. unter die Zahl der ständigen Tagschreiber die rechtliche Natur einer „Anstellung" im Civildienste nicht zu, und habe daher derselbe weder in widerruflicher noch in ständiger Eigenschaft eine Anstellung erlangt, welche gemäß Art. 10 Ziff. 3 des Ges. v. 16. Mai 1868 den Einzug der Militärpension zuließe. - Urth. v. 24. Juli HVNr. 3108*). Erbrecht. Possessor. Erbschaftsklagen. Es wurde anerkannt, daß das durch e. 3 6. de edicto D. Hadriani toll. (6, 33) geschaffene spezielle beneficium nur dem eingesetzten (direkten) Erben und dem Vulgarsubstituten zu Statten komme, nicht aber dem Fideikommißerben. — Seuffert, Pand. 4. Aufi. §. 583 Not. 6; Mühlenbruch, Doetr. pand. §.583 in fin.; Löhr in der GießenerZtschr. f. Civ.-R. u. Proz. Bd. 6 S. 330; Seuffert, Arch. Bd. 12 S. 62. — Urth.v. 26. Juli HVNr. 3157.

*) Vgl. oben S. 231 u. f.

Redakt.: K Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 4. November 1876
Zur Lehre von dem Widerrufe eines Testamentes von Notar Dr. Ortenau in München

Samstag den 4. November 1876. 41. Jahrgang. JVa LS

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür Kectztsantoendung zunächst in Bayern.

Anhalt: Zur Lehre von dem Widerrufe eines Testamentes. — Ueberstcht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876. — Nachtrag zu der in Nr. 22 enthaltenen Ueberstcht der neueren oberstrichterlichen Ent- scheidungen in Gegenständen des Eivilrechts und Civilprozesses.

Zur Lehre von dem Widerrufe eines Testamentes von Notar Dr. Orten au in München. Das bayerische Notariatsgesetz enthält keinerlei Bestimmungen über den Widerruf letztwilliger Ver- fügungen, und konnten sich daher sowohl über die Form als über die Wirkung eines solchen Aktes ver- schiedene Meinungen bilden. In Beziehung auf die Form verlangt Zink (Commentar zum Notariatsgesetz S. 138 und 246) und mit ihm wohl der überwiegende Theil der Praxis zur Gültigkeit des notariell beurkundeten Widerrufes einer jeden letztwilligen Verfügung nur die gewöhn- lich en Förmlichkeiten einer Notariatsurkunde; Roth dagegen lehrt im Bayerischen Civilrechte Theil III S. 496, daß hierüber das einschlägige Civilrecht entscheide und, wenn dieses, wie meistens in Bezug auf Testamente der Fall, zum Widerrufe die näm- lichen Förmlichkeiten wie zur Errichtung erheischt, hiernach in den betreffenden Rechtsgebieten bei Be- urkundung eines Widerrufes die in Artikel 60 des Notariatsgesetzes vorgeschriebene Testamentsform be- obachtet werden müsse. Neue Folge XXI. Band.

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Testamentswiderruf.

Eben so stritt man über die Wirkungen des Widerrufes. Roth verweist auch hier auf das einschlägige Civilrecht unb erkennt demgemäß wegen der bekannten Bestimmung der L. 27 C. de testam. (6, 23) für das gemeine Recht die Wirksamkeit der Revokation eines förmlichen Testamentes nur daun an, wenn seit der Errichtung desselben zehn Jahre verflossen sind. Zink dagegen behauptet, daß im ganzen Geltungsgebiete des Notariatsgesetzes ohne Rücksicht auf das besondere bürgerliche Recht eines Ortes ein jeder letzter Wille, also auch ein Testament, durch einen notariell beurkundeten Wider- ruf sofort aufgehoben werde. Die folgende Erörterung dürfte zeigen, daß hinsichtlich der Form die Ansicht Zink's, hinsichtlich der Wirkung die Ansicht Roth's den Vorzug verdient. Zur Beantwortung der in Vorstehendem aufge- worfenen Fragen muß wohl ins Auge gefaßt werden, daß das Notariatsgefetz nur dazu bestimmt war und ist, die freiwillige Gerichtsbarkeit und ihre Akte in Bezug auf Zuständigkeit und Form zu regeln, also an und für sich lediglich die Bedeutung eines Ge- richtsorganisationsgesetzes hat. Mit solchen formellen Regelungen konnte zwar der souveräne Gesetzgeber aus Zweckmäßigkeitsgründen auch materielle (civil- rechtliche) Bestimmungen äußerlich verbinden und in das Gesetz aufnehmeu, wie er z. B. in Artikel 14 gethan; es ergibt sich aber eben aus dem Charakter und dem intendirten Umfange des Gesetzes, daß diese Bestimmungen nur in ausdrücklichen Anord- nungen und mit ausgesprochener Absichtlich- keit getroffen worden sein können. Nach diesen Grundsätzen muß nun das in Rede stehende Schwei- gen des Notariatsgesetzes gedeutet werden. Vor Allem haben wir lediglich das bis dahin gültige einschlägige Civilrecht zu fragen, ob der

Testamentswiderruf.

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Widerruf einer letztwilligen Verfügung in öffentlicher Urkunde geschehen muß oder ob solcher auch in einem Privatakte erklärt werden kann. Denn hierüber findet sich in dem Notariatsgesetze keine Bestimmung, und ist folglich an der bisher bestandenen Gesetz- gebung nichts geändert worden. Desgleichen bleibt in Ermangelung einer gegentyeiligen Anordnung die bisherige Legislation über die Form der durch sie zugelassenen Privatakte völlig unberührt. Soweit aber das betreffende Recht eine öffentliche gericht- liche (sei es nun von einem Richter im eigentlichen Sinne oder auch von einem Notare zu verfassende) Urkunde erheischt oder zuläßt, kann nunmehr lediglich das Notariatsgesetz über Zuständigkeit und Form als maßgebend erachtet werden. Hinsichtlich der Zuständigkeit trifft der Artikel 16 die allgemeine Be- stimmung, daß alle bisher der gerichtlichen Aufnahme zugewiesenen Rechtsgeschäfte gültig nur vor einem Notare errichtet werden können, und gilt diese Be- stimmung natürlich auch von dem Widerrufe letzt- williger Verfügungen. Hinsichtlich der bei einem Widerrufe zu beobachtenden Form findet sich aber, wie erwähnt, keine besondere Vorschrift. Die An- ordnungen der Artikel 59 und 60 beziehen sich aus- gesprochenermaßen lediglich auf die Errichtung letztwilliger Verfügungen. Es gilt also auch nichts Besonderes über die Form des Widerrufes, und sind für alle Widerrufe ohne Unterschied von Testament oder Codieill, Erbeinsetzung oder Vermächtniß schlech- terdings nur die allgemeinen und besondere Förm- lichkeiten einer jeden gewöhnlichen Notariatsur- künde in Anwendung zu bringen. Dieser letztere Satz beruht aber nicht etwa nur aus einem zufälli- gen Uebersehen des Gesetzgebers, sondern ist eine von demselben gewollte Folgerung; dies ergibt sich aus seinem Vorbilde, dem französischen Rechte. So komplizirte Förmlichkeiten nämlich dort für die Er-

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Testamentswiderruf.

richtung eines notariellen Testamentes auch vorge- schrieben sind, wie z. B. für das offene Testament Zuziehung eines zweiten Notars und zweier Zeugen oder von vier Zeugen, Diktiren des Testators, Schreiben durch den Notar selbst, für das mystische Testament die Zuziehung von sechs Zeugen, Auf- schrift durch die eigene Hand des Notars u. s. w., ist doch durch die ausdrückliche Vorschrift des Art. 1035 des Code civ. für den Widerruf eines Testamentes nur die Form einer einfachen Notariats- urkunde gewählt'), und der Mangel einer Erwäh- nung in den Motiven des bayerischen Gesetzes zeigt zur Genüge, daß man hievon nicht abweichen wollte. Wenn dem gegenüber manche unserer Partikular- rechte 2) zu dem Widerrufe eines Testamentes die

*) Diese Form ist allerdings später in Frankreich selbst durch das Gesetz vom 21. Juni 1843 insoferne etwas erhöht worden, als die strikte und wirkliche Anwesen- heit des zweiten Notars oder der Zeugen wenigstens beim Vorlesen gefordert wird; allein die Zuziehung dieser Personen ist immer lediglich eine gewöhnliche allgemeine Förmlichkeit, welche bekanntlich nur miß- bräuchlich bei den meisten übrigen Urkunden aktuell weggelassen, formell aber doch immer erwähnt und in voller Strenge auch für andere als letztwillige Akte (z. B. Schenkungen, Anerkennung natürlicher Kin- der rc.) von dem neuen Gesetze verlangt wird. 2) Das Nähere hierüber siehe bei Roth a. a. O. Auch das Dinkelsbühler Recht (Stat. Dink. Tit. IV §. 19) verordnet: „Es mag aber ein jeder sein Testa- ment oder letzten Willen ändern, mehren oder ganz abthun, so oft er will, jedoch daß er solche Ver- änderung mit eben der Zierlichkeit, Art und Weise vornehme, nach welchem die Testamenten selbst errich- tet werden müssen" (Arnold I S. 276). Roth hat vielleicht diese Stelle deßwegen nicht allegirt, weil er der Ansicht war, das in Dinkels- bühl wegen des §. XI des Publikationspatentes v.

Testamentswiderruf.

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nämliche Form wie zu dessen Errichtung verlangen, so gelten solche Bestimmungen heutzutage nur so weit, als damit die Frage geregelt wurde, ob ent- weder ausschließlich ein gerichtlicher Akt oder auch eine Privaterklärung mit gewissen Förmlichkeiten zu- gelassen wird. Wie aber der gerichtliche Akt beschaffen zu sein hat und eingerichtet werden muß, war und ist lediglich aus den jeweilig geltenden Organi- sationsgesetzen, gegenwärtig also nach dem Noriats- gesetze, zu beurtheilen. So sind anerkanntermaßen die verschiedenen statutarrechtlichen Bestimmungen über die Formen des gerichtlichen Testamentes, über die Besetzung des Gerichtes hiebei, über die Art

31. Dezember 1803 diese Frage nach der Preußischen Gerichtsordnung zu entscheiden sei. Zweifelsohne war auch dieses bis zum Notariatsgesetze der Fall; gerade so, wie aber das Dinkelsbühler Statut durch die Preußische Gerichtsordnung aufgehoben wurde, ward wiederum diese in allen Fragen des gerichtlichen Verfahrens im Gebiete der freiwilligen Jurisdiktion durch das Notariatsgesetz beseitigt. Die eigenthüm- liche Vorschrift der Nürnberger Reformation (Tit. 29 Ges. 12 §. 2), daß der Widerruf genau in der näm- lichen Form geschehen solle, in der eben das zu re- vocirende Testament errichtet worden ist, wurde in der Praxis stets als eine ungeschickte Fassung betrach- tet und nicht wörtlich genommen, sondern in dem Sinne obigen Dinkelsbühler Statutes ausgelegt, wie schon W ölcker n (1737) in dem Commentar Band III S. 71 bezeugt. Daß die Dinkelsbühler Statuten vielfach nur als eine Ueberarbeitung der Nürnberger Reformation erscheinen, hat bereits Roth (Civilrecht Bd. I S. 77) hervorgehoben; die fast wörtliche Uebereinstimmrmg des ersteren Gesetzes mit dem Wölckern'schen Commentare in unserer Lehre bringt beinahe auf die Vermuthung, daß dieser Nürnberger Rechtsgelehrte bei der Redaktion der Dinkelsbühler Statuten (1738) eine Hauptrolle gespielt hat.

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TestamentSwiderruf.

und Weise der Aufbewahrung eines letzten Willens u. dgl. nicht erst seit heute und gestern, sondern schon längst Antiquität und durch die diesbezüglichen bayerischen Vorschriften und Gepflogenheiten ersetzt worden; so konnte z. B. auch der in §.593 I, 12 des Allgemeinen Preußischen Landrechts getroffenen Anordnung, daß zum Widerrufe eines in einer ge- richtlichen Disposition errichteten Vermächtniffes die von einem Notar und zweien Zeugen abgegebene Erklärung hinreichend sein soll, in Bayern von 1807 bis 1862 wegen Mangels des Notariates nicht ge- nügt werden, sondern trat an die Stelle jener Er- klärung einfach das gerichtliche Protokoll, das wie- derum von der einfachen Notariatsurkunde nach dem schon allegirten Artikel 16 des Notariatsgesetzes ab- gelöst wurde; jene Vorschrift des Preußischen Land- rechts ist nicht ,^ur6 quodam postliminii“ wieder aufgelebt!! Roth sucht die fortdauernde Gültigkeit der früheren Civilrechte über unsere Frage vergebens durch den §. 82 der Geschäftsordnung für die No- tare zu beweisen. Denn jene einfache Ministerial- entschließung konnte und wollte keine Entscheidung über die vorwürfige Frage treffen, sondern, wie der Zusammenhang deutlich beweist, nur die aus dem Notariatsgesetze sich ergebende, jedoch von den bis- herigen Uebungen abweichende Folgerung, daß s. g. offene Testamente nicht zurückgegeben werden dürfen, sondern zu ihrer Ungültigkeit ein Widerruf nöthig sei, recht deutlich hervorheben und den Notaren zum Bewußtsein bringen. Wenn die Geschäftsordnung hie- bei einen „in gesetzlicherForm erklärten Widerruf" ver- langt, so hat sie nichts Besonderes verordnet, son- dern nur ihrer Aufgabe und Kompetenz gemäß Selbst- verständliches wieder eingefchärft und höchstens klar gestellt, daß je nach der betreffenden Gesetz- gebung nicht blos notariell beurkundete, sondern auch in Privatakten sich manifestirende mündliche

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876
Reichsstrafgesetzbuch

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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oder schriftliche Widerrufe wie bisher zulässig seien. Für den notariellen Widerruf ist die einfache ge- wöhnliche Urkunde eben die „gesetzliche Form." Ganz anders ist es mit der Frage nach den Wirkungen des Widerrufes. Diese Frage ist aus- schließlich civilrechtlicher Natur. In dem Notariats- gesetze findet sich keine Bestimmung hierüber; folg- lich muß einfach die alte Gesetzgebung als conservirt gelten. Soweit gemeines Recht anzuwenden, ist demgemäß die Eingangs allegirte Vorschrift Justi- nianis, daß auch der durch einen öffentlichen Akt beurkundete Widerruf eines Testamentes erst dann wirksam ist, wenn seit der Testamentserrichtung zehn Jahre verflossen sind (und natürlich der Testator nicht vorher verstarb), noch heute bei uns in Bayern vollkommen gültig. Ob diese Vorschrift, wie Zink wegwerfend bemerkt, lediglich eine phantastische Grille des römischen Rechtes ist, mag dahin gestellt blei- ben; keinesfalls ändert diese Erwägung, selbst wenn sie richtig ist, an dem positiven Rechte Etwas. (Schluß folgt.)

Aeberstcht über die Wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Sayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876. I. Reichsstrafgesetzbuch. 88. 30, 42 PolStGB. Art. 18 Abs. 2 und Art. 105. Die im §. 30 d. RStGB. enthaltene Bestimmung, daß „in den Nachlaß eines Verur-

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Neuere vb erstrichterliche Erkenntniste.

theilten eine Geldstrafe nur dann vollstreckt werden könne, wenn das Urtheil bei Lebzeiten des Verur- theilten rechtskräftig geworden war", bildet, insoferne sie den Vollzug einer Strafe nach dem Tode eines Verurtheilten überhaupt noch gestattet, eine Aus- nahme von der Regel des gemeinen Strafrechtes, „daß der Tod eines Verbrechers dessen Schuld und Strafe tilge." Unter diese gesetzliche Ausnahme fallen aus analogem Grunde nothwendig auch solche Nebenstra- fen und Straffolgen, wie Konfiskationen, Schadens- ersätze, Bußen und Prozeßkosten, welche gleich der Geldstrafe an dem nachgelassenen Vermögen eines Verurtheilten vollzogen werden können. In der bayer. Strafgesetzgebung von 1813 so- wohl (Thl. I Art. 138) als von 1861 Art. 91 haben die erwähnte gemeinrechtliche Regel und die Ausnahme in ihrer vollsten Ausdehnung ihren be- sonderen Ausdruck gefunden. Da die allgemeinen Bestimmungen des RSLGB. §§♦ 1—79, soweit sie nicht ausdrücklich von Ver- brechen und Vergehen handeln, auch für die Ueber- tretungen des Polizeistrafgesetzbnches gelten, so muß auch ein nach Art. 18 Abs. 2 und Art. 105 des PStGB. erlassener richterlicher Ausspruch, welcher einen im Nachlaffe eines Beschuldigten verbleibenden Gegenstand betrifft, in analoger Anwendung des §. 30 d. RStGB. auch nach dem Tode des Be- schuldigten vollziehbar gelten, soferne der Ausspruch noch bei Lebzeiten desselben rechtskräftig war. Aus dem besprochenen Prinzipe mit seinen Aus- nahmen ergibt sich zur prozessualen Folge, daß a) wenn ein Angeschuldigter vor rechtskräftigem Strafurtheile stirbt, das eingeleitete Strafver- fahren gegenstandslos wird, und die Akten einfach als erledigt zu behandeln sind, indem selbst bei dem Vorliegen eines Strafurthelles,

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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welches noch anfechtbar ist, sei es, daß der Vernrtheilte während des Laufes der Anfech- tnngsfrist oder nach Einwendung und vor Be- scheidung des Rechtsmittels verstorben ist, eine Rechtskraft des Urtheiles mittels Ver- handlung und Bescheidung des Rechtsmittels nicht mehr herbeigeführt werden kann, daher das Urtheil in sich zusammenfällt, als ob es gar nicht ergangen wäre; b) wenn dagegen ein Angeschuldigter erst nach eingetretener Rechtskraft eines über ihn er- gangenen Strafurtheiles stirbt, zwar die Voll- ziehbarkeit eines solchen Urtheiles, soweit es die physische Persönlichkeit des Verurtheilten (Leben, Freiheit, Ehre) betrifft, hinwegfällt, keineswegs aber die Vollziehbarkeit in ver- mögensrechtlichen Betreffen, worunter sich auch der Ausspruch subsumirt: daß der Polizeibehörde das Recht zustehe, einen von dem Beschuldigten ordnungswidrig geführten Bau zu beseitigen. Einem derartigen auf Grund des bayr. PStGB. Art. 165 erlassenen Ausspruche kommt insbesondere dann, wenn er neben einer Freisprechung des Be- schuldigten von einer Strafe erfolgt, im Hinblick auf §. 42'd. RStGB. und Art. 18 d. PStGB. der Charakter eines selbstständigen Urtheiles zu, wie der oberste Gerichtshof bereits im Urtheil vom 27. Aug. 1874 (Sammlg. Bd. IV S. 365) anerkannt hat. Erk. v. 10. März 1876 UNr. 118. §. 43 vide §. 267. §§. 47, 49, 186, 193. Durch die Abfassung und Niederschreibung eines Schriftstückes im Auf- träge eines Dritten, welches ehrenkränkende Vor- würfe gegen einen Anderen enthält, begeht der Schriftenverfasser, soferne er sich des ehrenkränken- den Charakters bewußt und ihm die Absicht des

362 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Auftraggebers, von dem Schriftstücke Gebrauch zu machen, bekannt war, zwar eine Hilfeleistung zum Vergehen der Beleidigung, weil er dem Thäter das Mittel zur Verübung der Beleidigung verschaffte; er kann aber nicht als Mitthäter der Beleidigung gestraft werden, weil Mitthäterschaft nur dann an- zunehmen ist, wenn der Thatbestand einer strafbaren Handlung durch das gemeinschaftliche Zusammen- wirken Mehrerer hervorgebracht wird, während sich der Thatbestand einer Beleidigung erst durch die Mittheilung der ehrenverletzenden Kundgebung an den davon Betroffenen oder dritte Personen vollen- det. Erk. 20. Mai 1876 UNr. 242. §§. 49, 292, 293. Als eine das fremde Delikt fördernde unterstützende Hilfeleistung stellt sich die geistige Hilfe (der Rath) schon dann dar, wenn der Thäter durch dieselbe in seinem verbrecheri- schen Entschlüsse, in der Ausführung seines verbrecheri- schen Vorhabens bestärkt wird, — was selbst durch einen aufmunternden Zuruf geschehen kann. Zur Rechtfertigung der konstanten Rechtsprech- ung des bahr, obersten Gerichtshofes darüber, daß der qualifizirte Jagdfrevel nach §. 293 von Amts- wegen zu verfolgen sei, dient außer den Ausführ- ungen in den bezüglichen früheren Urtheilen vom 29. April 1872, 26. Juni 1874, 10. April 1875 und 24. Mai 1875 auch noch ein Blick auf den §. 292 des RStGB. in der neuen Fassung des Gesetzes v. 6. März 1876, wornach neben unver- änderter Belastung des §. 293 selbst das Erforder- niß der Antragstellung für den einfachen Jagdfrevel des §. 292 auf den äußerst geringen Umfang der Fälle einer „Angehörigkeit des Thäters zum Jagd- berechtigten" beschränkt worden ist. Erk. v. 24. April 1876 ÜNr. 201. §. 52 Abs. 2 vide §. 263. §§. 61, 196. Das Gesammtstaatsministerium

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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in Bayern erscheint im Hinblick auf Tit. 2 §. 10 und 19 d. Verf.-Urkunde, die VO. v. 9. Dez..l825, die Formation der Ministerien betr., §. 114, die allerh. Entschließung v. 25. Marz 1848 die Bil- dung des Gesammtministeriums und Ernennung der Staatsminister betr., Art. 7 des Ges. v. 4. Juni 1848, die Verantwortlichkeit der Minister betr. und allerh. Entschließungen v. 21. Aug. 1871 (Reggsbl. S. 1557) und v. 23. Sept/1872 (Reggsbl. S. 2178) als ein zu einer bestimmten selbstständi- gen Theilnahme an der Staatsverwaltung berufenes Organ der Staatsgewalt, somit als eine Be- hörde, an welcher eine Beleidigung im Sinne des §. 196 begangen werden kann. Ein von Seite des GesammtstaatsMinisteriums ausgehender Strafantrag erscheint durch die von dem k. Staatsministerium der Justiz vorgenommene Uebermittelung desselben an den zuständigen Ober- staatsanwalt dem §.61 entsprechend gestellt. Erk. v. 28. Jan. 1876 UNr. 33. §. 61 vide §. 267. §§. 61, 185, 194. Soll die Stellung einer Beleidigungsklage von einem Dritten für den an- tragßberechtigten Beleidigten mit Wirksamkeit vor- genommen werden, so muß dies nicht nur innerhalb der präklusiven Antragsfrist geschehen, sondern muß auch die Genehmigung der gestellten Klage von Seite des Antragsberechtigten noch innerhalb dieser Frist erfolgen. Die Beleidigungsklage muß innerhalb dieser Frist bei dem zuständigen bayerischen Strafgerichte gestellt werden; durch Erhebung der Klage bei einem außerbayerischen, wenn auch sachlich zuständigen, Straf- gerichte vermag bei dem Mangel eines für das ganze Reichs giltigen gemeinsamen Strafprozeßgesetzes gegenüber der bayer. Prozeßvorschrift Art. 90—92 d. Einf.-Vollz.-Ges. die Antragsfrist für spätere Ver-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

folgung nicht gewahrt zu werden« Erk. v. 2. Jnni 1876 UNr. 264. 8§. 73, 74, 78, 366 Z. 10, PStGB. Art. 90. Durch oberpolizeiliche Vorschrift einer Kreisregierung auf Grund des §- 366 Z. 10 d. RStGB. ist ungeordnet, daß bei Ladungen auf ge- theilten Wägen oder Schlitten dem Fuhrwerke bei dem Verkehre auf öffentlichen Straßen und Wegen eine eigene Person zur Leitung an der Rückseite (ein sog. Starztreiber) beigegeben werden müsse. Durch ortspolizeiliche Vorschrift einer Gemeinde ist auf Grund des Art. 10 d. PStGB. die Be- fahrung eines gewissen Gemeindeweges mit einer über 40 Centner schweren Last untersagt. Diesen Vorschriften entgegen hat Jemand die Be- fahrung des betreffenden Gemeindeweges an 82Tagen täglich drei Mal mit einem mit Baumstämmen bela- denen Fuhrwerke je in einem Gewichte von mehr als 40 Centnern und ohne Beigabe eines Starztreibers unternommen. Vom Strafgerichte I. Instanz wurde derfelbe wegen 246 real coneurrirender Uebertretungen nach 8. 366 Z. 10 d. RStGB. und ebensovieler real coneurrirender Uebertretungen nach Art. 90 d. PStGB. bestraft; das Strafgericht II. Instanz sprach dagegen den Angeschuldigten nur einer fortgesetzten Ueber- tretung nach §.366 Z. 10 d. RStGB. in idealer Concurrenz mit einer fortgesetzten Uebertretung nach Art. 90 d. PStGB. schuldig, indem es die Einzeln- fahrten nach beiden strafbaren Richtungen auf einen und denselben rechtswidrigen Ent- schluß zurückführte. Mittels staatsanwaltschaftlicher Nichtigkeitsbe- schwerde wurde wegen unrichtiger Anwendung der 8§. 73, 74 und 78 d. RStGB. Vernichtung des zweitrichterlichen Urtheils und die Annahme einer vollständigen realen Concurrenz von je264Ueber-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 365 tretungen in jeder der zwei strafbaren Richtungen verlangt. Vom obersten Gerichtshöfe wurde das zweit- richterliche Urtheil vernichtet, indem zwar die Quali- fikation der Handlung je einer fortgesetzten Über- tretung in beiden Richtungen auf Grund des fest- gestellten einheitlichen Entschlusses des Beschuldigten für gerechtfertigt erklärt, dagegen die Annahme einer idealen Concurrenz zwischen den zwei fortgesetzten Uebertretungen nicht gebilligt wurde, weil sich die vom Angeschuldigten unternommenen Fahrten an und für sich als keine unerlaubten und strafbaren Hand- lungen darstellen, sondern den strafbaren Charakter von Uebertretungen bloß durch den einen oder ande- ren der sie begleitenden zwei Nebenumstände — der Unterlassung der Beigabe eines Starztreibers oder derUeberladung des Fuhrwerkes—annehmen. „Keiner dieser beiden Umstände schließe der anderen in sich, so daß man sagen könnte, die von ihnen berührten Strafgesetze seien durch eine und dieselbe Hand- lung verletzt worden, sondern es müsse im Gegen- theile zu der an sich erlaubten Handlung der Fahrt j e die Unterlassung der Beigabe eines Starz- treibers hinzutreten, wenn die Strafbestimmung des §. 366 Z. 10 d. RStGB. verletzt sein soll, und je die Ueberladung des Fuhrwerkes, wenn jene des Art. 90 d. PStGB. verletzt sein soll, so daß in jeder Fahrtausübung unter den beiden strafba- ren Thatumständen zwei selbstständige strafbare Handlungen vorliegen." Erk. v. 4. Februar 1876 UNr. 48. §§. 74, 164. Wenn Jemand in einem und demselben Akte bei einer Behörde gegen zwei physische Personen, unter verschiedener faktischer Begründung gegen jede einzelne, eine falsche Anschuldigung wegen Meineides erhoben hat, ist Annahme einer realen Concurrenz zweier Delikte der falschen An-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

schuldigung zulässig, indem der bloß äußerliche Um- stund der Niederlegung der falschen Denunziationen in einem und demselben Protokolle an der Selbst- ständigkeit zweier Handlungen nichts ändert und we- der der zeitliche noch örtliche Zusammenhang noch die Gemeinsamkeit der Veranlassung und des dabei erfolgten Zweckes eine reale Concurrenz ausschließt. Erk. v. 15. April 1876 UNr. 185. §. 74 vide §. 257. §. 78. Reichsgewerbeordnung §§. 29, 147 Z. 3. Bei der Zuerkennung einer Gesammtgeldstrafe für mehrere zusammentreffende Reate muß aus den Urtheilsgründen auch hervorgehen, mit welcher Ein- zelnstrafe jeder der zusammentreffenden Reate be- legt werden wollte (welche Einzelnstrafe für jeden Reat verwirkt sei), damit ermessen werden kann, ob der Richter bei Festsetzung der Gesammtgeldstrafe der Vorschrift des §. 78 entsprechend den vollen Betrag, d. h. die Summe der verwirkten Einzeln- strafen richtig gezogen habe. Wenn Jemand, ohne ein approbirter Arzt zu sein, ein Rezept zu Heilzwecken verschrieben und darunter seinem Namen das Zeichen des Doktor- titels O. vorgesetzt hat, ist er selbst unter der Vor- aussetzung strafbar, daß er dem Rezeptempfänger erklärt hat, er sei kein Doktor, weil gerade in einer derartigen Unterzeichnung des Rezeptes vorzugsweise die Beilegung eines ärztlichen Titels zu erblicken ist, durch welche im Sinne des §. 147 Z. 3 der Reichs- gewerbeordnung der Glaube an die medizinale Eigen- schaft des Rezeptausftellers erweckt wird. Erk. v. 16. Jan. 1876 UNr. 18. §. 78 vide §. 73. §. 122 Abs. 2. Mit dem Ausdrucke „Zu- sammenrotten" tritt in §. 122 Abs. 2 nicht eine bestimmte schon durch den Sprachgebrauch des ge- wöhnlichen Lebens fixirte Thatsache hervor, sondern

Nachtrag zu der in Nr. 22 enthaltenen Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses
Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 367 es ist darunter im Sinne des schon im preuß. StGB. v. 1851 §. 96 enthaltenen gleichen Be- griffes das Zusammentreteu von Gefangenen zum Zwecke der gemeinschaftlichen Ausführung eines ge- waltsamen, d. h. durch Zerstörung von Verschluß- mitteln zu bewerkstelligenden Ausbruches zu verstehen, wozu weder eine bestimmte Anzahl von Gefangenen erforderlich ist, noch auch, daß dieselben vor dem Ausbruche in ihrer Verwahrung räumlich getrennt waren. Einige Rechtslehrer finden es zwar bedenklich, schon bei zwei gemeinschaftlich handelnden Gefange- nen eine Zusammenrottung im gesetzlichen Sinne anzunehmen, allein die Gerichtspraxis hat sich dahin entschieden, daß unter Umständen auch schon von zwei Gefangenen eine Zusammenrottung angenommen werden könne, weil der innere Grund der fraglichen Gesetzesbestimmung in der Gefährlichkeit eines der- artigen Unternehmens für die öffentliche Ordnung beruht, welche auch schon in der Vereinigung der Kräfte von zwei Personen hervortreten kann. Erk. v. 26. Juni 1876 UNr. 313. (Fortsetzung folgt.)

Nachtrag zu der in Nr. 22 enthaltenen Nebersicht der neueren oberstrichterlichen Entscheidungen in Gegenständen des Civilrechts und Livitprozeffes. Civilrechtliche Entscheidung. Famitienrecht. Elterliches Erziehungs- recht im Eollisionsfall zwischen Vater und

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Mutter. So lange die Ehegatten ein gemeinsames eheliches Leben führen, wird das in THI. I e. 4 §, 3 u. e. 5 §. 2 Nr. 2 des bayer. Ldr. bezeichnete Recht von jedem der Ehegatten geübt, doch hat der Vater vermöge der patria pot68ta8 und des ehe- herrlichen mundium hiebei das Vorrecht — c. 4 §. 3 Nr. 5 c. 7 §. 11 Nr. 2 u. 3 a. a. O. Wenn aber das eheliche Zusammenleben der Eltern aufgehoben worden ist und Streit über den Aufenthalt und über die Erziehung des Kindes zwischen den Eltern entsteht, dann werden die Rechte der Mutter nicht als durch jenes Vorrecht des Vaters aufgehoben betrachtet, es kann der Vater das Kind von der Mutter nicht sofort heraus verlangen, sondern es ist vielmehr das Wohl des Kindes zunächst in Betracht zu ziehen, und kann dasselbe nach Umständen der Mutter belassen wer- den. — kr. 1 §. 3 kr. 3 §. 5 D. 43,30. — In Berücksichtigung aller Umstände und Verhältnisse hat das Gericht zu entscheiden, wo das Kind seinen Aufenthalt haben und erzogen werden soll, — kr. 1 pr. §. 1 D. 27,2, womit deutlich ausgesprochen ist, daß das richterliche Ermessen zu entscheiden habe. Daß ein Kind bis zum zurückgelegten 6. oder 7. Jahre der Mutter zu belassen sei, ist weder im bayr. Landr. noch itti gern. R. als allein maß- gebend bezeichnet.— Vgl. Seuffert, Arch. Bd. 8 Nr. 269, Bd. 24 Nr. 248. — Urth. v. 15. Juli HVNr. 3019. —

Redakt.: K Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm fif Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 18. November 1876
Zur Lehre von dem Widerrufe eines Testamentes : (Schluß.) von Notar Dr. Ortenau in München

Samstag den 18. November 1876. 41. Jahrgang. M. 24.

Dr. I. A. Seuffert's lätter tür KechtMickendimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von dem Widerrufe eines Testamentes. (Schluß.) — Ueherficht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876. (Fortsetzung.)

Zur Lehre non dem Widerrufe eines Testamentes von Notar Dr. Ottenau in München. (Schluß.) Zink fuhrt für feine Ansicht und gegen die obige Auffassung zweierlei an: einmal beruft er sich auf das Ansehen der Notariatsurkunden, „welches überall hinreichen soll", und dann stützt er sich dar- auf, daß die Vernichtung des nach Art. 60 des Notariatsgesetzes errichteten s. g. offenen Testamen- tes unmöglich sei und deßwegen bei Annahme der gegentheiligeu Ansicht die Ungültigmachung eines solchen Testamentes mit sofortiger Wirkung ohne Errichtung eines neuen im Gebiete des gemeinen Rechtes eben so unmöglich sein würde. Daß das erste Argument nicht durchschlägt, dürfte an und für sich klar sein. Denn das Ansehen der Notariats- Urkunden ist hier gar nicht Ln Frage. Das gemeine Recht versagt nicht der Form, sondern der Willens- erklärung selbst, wenn sie auch noch so feierlich aus- gesprochen ist, die beabsichtigte Wirkung; auch die frühere gerichtliche Beurkundung solcher Erklärung mußte sich die nämliche Einschränkung ihrer Wirk- Neue Folge XXI. Band.

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Testamentswiderruf.

ungsfähigkeit gefallen lassen, und das jetzt an ihre Stelle getretene Notariatsinstrument kann selbstver- ständlich an und für sich keinen Vorzug beanspru- chen. Aber auch das andere Argument kann nicht als siegreich anerkannt werden. Jene in der Un- möglichkeit einer sofortigen Ungültigmachung liegende Beschwerniß ist im gemeinen Rechte nach der rich- tigen Ansicht* 3) auch bei dem rein mündlichen Testa- mente (levamentum nuncupativum), selbst wenn darüber eine Urkunde errichtet wurde, ohne alle Re- medur vorhanden, und wäre deßhalb ihr Vorkommen auch bei dem vor dem Notare erklärten Testamente nichts so Außerordentliches, ganz abgesehen davon, daß eine derartige Unzukömmlichkeit wohl bei einer Untersuchung de lege ferenda, aber nicht de lege lata ins Gewicht fallen würde. Aber sie existirt bei dem vor dem Notare erklärten Testamente in der That nicht. Klar dürfte vor Allem sein, daß eine solche Notariatsurkunde nicht blos der Beweis, sondern geradezu der Träger des letzten Willens ist, so daß dessen formelle äußerliche Aufhebung auch die Verfügung selbst aufhebt. Ist nun eine solche Cassirung mög- lich? Allerdings kann Angesichts der klaren und bestimmten, die unversehrte Aufbewahrung der Ur- schriften anordnenden, Artikel 82 und 92 des No- tariatsgesetzes ein vor dem Notare offen erklärtes Testament nicht wie ein sogenanntes mystisches Testa- ment, zurückgegeben und so nach der Willkühr des Disponenten vernichtet (zerrissen, verbrannt), über- schrieben oder ausgelöscht werden, und kann man auch der von Roth im Civilrechte4) aufgestellten

3) MühlenbruchinGlück'sCommentarBd.XXXIX S. 100 u. ff. 4) Band III S. 255 und 499. In dem in der Hau- se r'schen Zeitschrift für Reichs- und Landesrecht

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Ansicht, daß ein offenes Testament durch Zurück- gabe der Urschrift an den Testator seine Gültigkeit verliere, durchaus nicht beipflichten. Der von ihm hiefür angeführte oben schon citirte §. 82 der Ge- schäftsordnung verbietet zwar, wie erwähnt, die Herausgabe einer solchen Urschrift an den Testator; allein die Uebertretung dieses Verbotes und der Verletzung des Gebotes der Art. 82 und 92 des Notariatsgesetzes sind, wie auch Graf in der deut- schen Notariatszeitung Bd. V (1876) Seite 24 richtig bemerkt, nirgends mit Nichtigkeit bedroht, und es würde deßhalb die einfach hinausgegebene Urschrift eines Testamentes nicht anders als z. B. eines Schuld- und Hypothekenbriefes nicht nur ihre vollkommene Gültigkeit behalten, sondern sogar im Falle ihrer Vernichtung sowohl unbedingt nach Ar- tikel 90 des Notariatsgesetzes durch eine etwa vor- handene Hauptausfertigung ersetzt, als auch ihre Existenz in Ermangelung einer solchen gemäß Arti- kel 393 der Prozeßordnung unter den dort gegebe- nen Voraussetzungen auf jede andere Art bewiesen werden können^). Gerade der gedachte §. 82

Bd. I S. 208 u. ff. vor zwei Jahren veröffentlich- ten Aufsatze war Roth selbst noch der oben ver- fochtenen Ansicht (S. 234 zu Not. 104). 5) Auch wenn die Vernichtung in der Absicht der Auf- hebung geschehen ist, wird wohl das Gleiche statuirt und ohne förmlichen Widerruf, wozu im gemeinen Rechte auch noch der kritische Zeitablauf von zehn Jahren hinzuzutreten hat, der fortdauernde Rechtsbestand jener letztwilligen Ver- fügung angenommen werden müssen. Denn der die fragliche Urschrift aushändigende Notar wird un- zweifelhaft einer Disciplinarübertretung sich schuldig machen; folglich ist die Vernichtung in Frage nur durch eine unerlaubte Handlung möglich; eine solche darf aber nie zu dem angestrebten Ziele führen; das Gegentheil hieße das Delikt prämiiren!

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schließt die Ungültigmachung durch Zurückgabe aus und ist, weit entfernt, eine Stütze der neueren An- sicht Roth's zu sein, im Gegentheile deren voll- ständigste Widerlegung. Auch bedarf es keiner langen Erörterung, daß die Erlaubniß des Artikel 92 des Notariatsgesetzes, den Besitz einer Urschrift in einem „vom Gesetze vorgesehenen Falle" aufzugeben, für unsere Frage belanglos ist, da wohl die Vernichtung der Urkunde im Gesetze, besonders im gemeinen Rechte, als eine Art der Ungültigmachung eines letzten Willens vorgesehen ist, aber der Artikel 92 lediglich eine vorübergehende Außfolgung der Ur- schrift im Auge und deren unversehrte Rück- kunft zur indispensabeln Voraussetzung hat. Müssen wir nun auch demnach die völlige oder auch theil- weise Vernichtung der Urkunde eines s. g. offenen Testamentes für unzulässig und darum unmöglich er- klären, so gibt es doch noch eine Art der Cassirnng, die, weil sie den sonstigen Zustand der Urkunde völlig unversehrt läßt, anch gegenüber einem Notariatsin- strumente zulässig sein wird, nämlich die gitter- weise (x) Durchstreichung oder die in L. 1 §. 8 D. si tab. lest, nullae (38, 6) und L. 2 D. de his quae in test. del. (28, 4) vorgesehene Can cellirung. Einer solchen Durchstreichung, die selbstverständlich nicht das Geringste unleserlich machen darf, steht gewiß auch der Artikel 72 des Notariats- gesetzes nicht im Wege, da dieser letztere nur von der Korrektur einzelner Worte oder Bestand- theile einer sonst rechtsbeständigen Urkunde bei deren Errichtung handelt, hier aber die Erfüllung einer civilrechtlichen Formalität an einem längst abgeschlossenen und fertigen Dokumente zum Behufe der Ungültigmachung des Ganzen vorliegt ^).

Es liegt aber in der Natur der Sache und ist zu allem Ueberflusse auch noch durch ausdrückliche Ge-

Testamentswiderruf.

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So haben wir also auch unter der Herrschaft des Notariatsgesetzes immer noch ein Mittel, um auch im Gebiete des gemeinen Rechtes die sofor- tige Ungültigmachung eines Testamentes ohne Er- richtung eines neuen herbeiführen zu können, und besteht demnach die von Zink behauptete Unzu- kömmlichkeit nicht, womit alle weiteren hieran ge- knüpften Folgerungen gegen die fortdauernde Gültig- keit jener gemeinrechtlichen Einschränkung der Wider- rufswirkung von selbst wegfallen. Wenn aber dem so ist, so wird wohl an die gemeines Recht anzuwenden berufenen Notare der Rath gerechtfertigt sein, da, wo eine sofortige Auf- hebung eines Testamentes irgendwie beabsichtigt ist, es nicht bei dem einfachen nackten Widerrufe des- selben bewenden zu lassen, sondern noch eine der beiden anderen sofort wirkenden Aufhebungsgründe, das ist die Errichtung eines neuen oder die ange-

setze — L. 1 §§. 1, 3 D. de Ms quae in test. del. (28, 4) L. 20 D. de injusto etc. (28, 3) — ver- ordnet, daß die Cassationswirkung nur einer solchen Cancellirung zukommt, welche entweder von dem Testator selbst mit Absicht und Ueberlegung (consulto) oder aus seinen ausdrücklichen Befehl geschieht. Hier- aus ergibt sich für den Notar in Hinblick auf die ihm obliegende Pflicht, seine Urkunden an und für sich unversehrt zu erhalten und jede Handlung ohne Zweideutigkeit zur sicheren Erfüllung der Absicht der Partei vorzunehmen, die unumgängliche Noth- wendigkeit, jene Absichtlichkeit, beziehungsweise den Auftrag des Testators sammt dem ganzen Vorgänge in einer förmlichen Urkunde, welche den Widerruf der letztwilligen Verfügung klar ersehen läßt, umständ- lich zu constatiren, und die absolute Unzulässigkeit der einfachen Cancellirung ohne Constatirung, wie denn überhaupt der Widerruf die Hauptsache, wozu die Cancellirung nur noch als helfende Ergänzung hinzuzutreten hat, sein und bleiben muß.

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876

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messene Caffirung des alten Testamentes, hinzuzu- fügen. Hat man, was z. B. in Weilern und Einzelhöfen oder für einen im Bezirke fremden No- tar freilich oft seine Schwierigkeiten haben wird, tüchtige Zeugen zur Hand, so ist die Errichtung des neuen Testamentes, in welchem man die Jntestat- erben förmlich zur Erbschaft berufen läßt, immer das Sicherste und Einfachste; geht aber solches aus irgend welchem Grunde nicht an, so bleibt, wenn anders der Widerruf eine sofortige Wirkung äußern soll, nichts Anderes als die oben besprochene Can- cellirung sammt dazu nothwendiger Constatirung für Notar und Publikum übrig.

Rebersscht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876. (Fortsetzung.) §. 13V. Neben der Frage, ob eine Anreizung verschiedener Klassen der Bevölkerung zu Gewaltthä- tigkeiten gegeneinander objektiv anzunehmen sei, ver- langt das^Gesetz allerdings auch, daß diese Anreizung in einer den öffentlichen Frieden gefährdenden Weise geschehe; es versteht aber darunter nicht einen wirklichen Erfolg, d. h. den Eintritt einer Friedens- störung, ja nicht einmal den Eintritt einer reellen Gefahr, denn, „gefährdend" für den öffentlichen Frieden ist eben eine Anreizung schon dann, wenn sie nur überhaupt geeignet ist, auf die Störung des öffentlichen Friedens hinzuwirken.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 375 Auch der Dolus des Thäters braucht nicht auf die wirkliche Herbeiführung von Gewaltthätigkeiten gerichtet gewesen zu sein, sondern es genügt das Bewußtsein desselben, daß seine Auslassungen ge- eignet seien, durch die darin enthaltene Anreizung eine Gefährdung des öffentlichen Friedens zu be- wirken. Erk. v. 24. März 1876 UNr. 162. 88. 137, 242. Durch die Zustellung desBe- schlagnahmeprotokolles über ein Grundstück wird dem Schuldner (Eigenthümer) auch in dem Falle, daß bereits die Aufstellung eines Verwalters für dasselbe verfügt wurde, das Recht der Benütz- ung des Grundstückes noch nicht entzogen, soferne nicht auch schon die gerichtliche Verfügung über,Auf- stellung des Verwalters dem Schuldner zugestellt und vollstreckbar geworden ist; es macht sich daher auch ein Schuldner durch Einheimsung der auf dem Grundstücke stehenden Früchte vor dem Zeitpunkte der Vollstreckbarkeit letzterer Verfügung eines Ver- gehens wider die öffentliche Ordnung nach 8» 137 nicht schuldig. — Das Gegentheil ist jedoch der Fall, wenn der Schuldner nach Zustellung eines ihm durch gerichtliche Vorsichtsverfügung zuge- gangenen Benützungsverbotes eine solche Einheimsung vornimmt, weil eine derartige Verfügung kraft des Gesetzes sofort vollstreckbar erscheint. Ehe die Verfügung über die Aufstellung des Verwalters vollstreckbar geworden ist, wird auch durch eine von dem Verwalter voreilig veranlaßte Versteigerung beschlagnahmter Früchte das Benütz- ungsrecht des Schuldners nicht mit der Wirkung beseitigt, daß eine von dem Schuldner unternom- mene Aneignung solcher Früchte als Vergehen wider die öffentliche Ordnung oder als Diebstahl aufge- faßt werden müßte. (Civilprozeßordnung Art. 21, 606, 619, 620, 628, 637, 639, 863, 1012, 1048). Erk. v. 29. Mai 1876 UNr. 253.

376 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. §. 157 Z. 1. Zur Anwendbarkeit dieser Be- stimmung wird die Möglichkeit einer Verfolgung des Zeugen oder Sachverständigen wegen eines Ver- brechens oder Vergehens vorausgesetzt; die Aus- dehnung der Bestimmung auf den Fall, wenn sich ein Zeuge durch Angabe der Wahrheit der Verfolg- ung wegen einer Uebertretung ausgesetzt hätte, wurde sowohl mit dem Wortlaute als mit dem recht- lichen Charakter der Bestimmung, als einer Aus- nahme, im Widerspruche stehen. Erk. v. 3. April 1876 UNr. 171. §. 158. Der Widerruf einer vor einem Land- gerichte abgegebenen falschen Versicherung an Eides- statt kann in rechtswirksamer Weise auch vor dem Gerichtsschreiber des betreffenden Landgerichtes erklärt werden. Erk. v. 20. Januar 1876 UNr. 31. K. 159. Dieser §. 153 ist, wie die Motive zu dem Entwürfe S. 94 ff. ersehen lassen, aus dem §. 130 des preuß. Strafgesetzbuches herübergenom- men, weßhalb die Motive zu letzterem §. (Entwurf §. 118) auch zur Erforschung des Sinnes und der Tragweite jenes §. 159 sowie der Absicht dienen, welche der Gesetzgeber damit erreichen wollte. — Hienach liegt der Grund der Strafandrohung in der Gefährlichkeit, Unmoralität und Rechtswidrigkeit, welche schon mit einem ganz erfolglosen Versuche, Andere zu einem Meineide zu bestimmen, verbunden ist. Die Ursache, aus welcher eine Eidesleistung, soferne sie nur von Seite des zu Verleitenden über die ihrn zur Beeidigung angegebenen Thatsachen in nb8ti'nel0 möglich war, in einem konkreten Falle unterblieben ist, ob wegen Gewissenhaftigkeit des zu Verleitenden, oder wegen prozessualer Be- stimmungen, bie seiner Beeidigung ent- g e g e n standen, ist gleichgiltig. Es * genügt zum

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 377 Thatbestande des §. 159 die Absicht des Thä- ters, einen Anderen zur eidlichen Bekräftigung einer Unwahrheit zu bestimmen in Verbindung mit dem in Worten oder Handlungen hervorgetretenen jedoch erfolglos gebliebenen Versuche, diese Absicht auszu- führen, und die abstrakte Möglichkeit der Eides- leistung von Seite des zu Verleitenden über die ihm zur Beeidigung angegebenen Thatsache«. Erk. v. 31. März 1876 UNr.' 163. §. 159. Zum Thatbestande dieses Verbrechens gehört, daß sowohl Derjenige, welcher die Verleitung unternahm, als auch Derjenige, welcher verleitet wer- den sollte, Wissenschaft davon gehabt habe, daß die zu beschwörende Thatsache eine objektiv falsche sei. Allein gleichgiltig für den Thatbestand ist es, ob der Verleitete Wissenschaft davon gehabt habe, daß er in dem Rechtsstreite, in welchem ihm die Ab- leistung eines falschen Eides zugemuthet wurde, be- reits als Zeuge vorgeschlagen worden sei oder nicht; gleichgiltig ob eine Ladung zur zeugschaftlichen Ver- nehmung an ihn vorn Richter bereits stattgefunden habe oder aus welchem Grunde nicht stattfinde; gleichgiltig, ob die falsche Thatsache, welche durch einen Eid bekräftigt werden soll, von erheblichem Einflüsse auf die Entscheidung des Prozesses sei oder nicht; der Thatbestand ist vielmehr erschöpft, wenn festgestellt ist, daß auf Seite des Verleiteten die Begehung eines strafbaren Meineides nur über- haupt — abgesehen vom concrete« Falle — nicht außer der Möglichkeit gelegen sei. Erk. v. 15. Mai 1876 UNr. 228. §. 164 vide §. 74. §. 173. Der Beischlaf des Stiefvaters mit der erstehelichen Tochter seiner verstorbenen Ehefrau ist strafbar, ungeachtet nach dem betreffenden Civil-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

rechte das Schwägerverhältniß als aufgelöst gelten mag; denn wie nach geistlichem Rechte die Ver- wandtschaft zwischen Stiefeltern und Stiefkindern nach dem Tode des einen Ehegatten fortbesteht, und daher auch eine Ehe zwischen denselben nicht einge- gangen werden kann, so besteht auch das einmal begründete Familienverhältniß fort, deffen Reinheit namentlich bei fortgesetztem Familienleben dadurch erhalten werden soll, daß die Geschlechtsgemeinschaft zwischen jenen Personen als ein Vergehen gegen die Sittlichkeit mit Strafe bedroht ist. Erk. v. 3. März 1876 UNr. 104. §. 174 Z. 1. Nach dieser Gesetzesvorschrift werden unter anderen Adoptiv- und Pflegeltern, welche mit ihren Kindern unzüchtige Handlungen vornehmen, mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren be- droht. Wie die Motive zum Entwürfe des RStGB. entnehmen lassen und die Doktrin allgemein aner- kennt, ist die Verletzung besonderer Pachtverhältnisse, der Mißbrauch der Autorität und der durch sie be- gründeten Abhängigkeit das Moment, auf welchem die Sträflichkeit der fraglichen Handlungen beruht. Unter Pflegeeltern sind alle jene Personen zu verstehen, welche ein fremdes Kind zur Verpflegung, Erziehung und Ausbildung übernommen haben und dadurch zu demselben in ein persönliches Verhältniß getreten sind, welches dem zwischen Eltern und Kin- dern entspricht. Wie dieses Verhältniß entstanden sei, ob durch Vertrag, Gesetz, oder durch freiwillige Aufnahme ohne besondere Stipulation, begründet keinen Unterschied. Hat ein solches Verhältniß auch noch zur Zeit des Eintrittes des Kindes in das Alter der Selbstständigkeit bestanden, so ist es als fortdauernd anzusehen, denn die Anwendbarkeit des Gesetzes auf Pflegeeltern ist keineswegs von einer bestimmten Altersstufe der Pflegekinder abhängig.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 379 Wo die „Vereinkindschaftung" nach dem be- stehenden Civilrechte nicht bloß in Erbberechtigungen zwischen Eltern und eingekindschafteten Kindern son- dern auch in einer Unterordnung der Kinder unter die Erziehungsgewalt der Aeltern begründet ist, wird das besprochene Thatbestandserforderniß des §. 174 Z. 1 vollkommen erschöpft. Erk. v. 31. März 1876 UNr. 160. §. 176 Z. 3. Würde man den Begriff der „Verleitung" an besagter Gesetzesstelle nicht im Gegensätze zum Begriffe der „Vornahme" auffassen, sondern auch bei der Verleitung eine physische Ur- heberschaft des Verleiters durch eigene körperliche Antheilnahme an der Unzuchtshandlung voraussetzen, so wäre die Aufstellung der fraglichen konstitutiven Merkmale des Verbrechens in alternativer Verbin- dung infoferne ganz überflüssig und rechtlich belang- los, als Derjenige, welcher Kinder zur Verübung einer unzüchtigen Handlung an seinem eigenen Körper oder zur Duldung von ihm ausgehender Angriffe gegen den Körper der Kinder verleitet, da- durch thatsächlich selbst unzüchtige Handlungen mit ihnen vornimmt, sohin schon wegen dieser Vor- nahme der Strafbestimmung des Gesetzes verfiele, wobei darauf nichts ankäme, ob die Kinder bereits verdorben waren und sich selbst willig Preisgaben, oder einer Verführung bedurften, indem das Gesetz bei dieser Strafbestimmung prineipiell von einer un- vollkommenen Willensfähigkeit und Straflosigkeit solcher jugendlichen Personen ausgeht. Der begriffsmäßige Unterschied zwischen Ver- leitung von Kindern zu unzüchtigen Handlungen und Vornahme solcher Handlungen mit Kindern wird daher regelmäßig darin zu finden sein, daß der Verleiter an der Unzuchtsverübung nicht mit seinem eigenen Körper Antheil nimmt, sondern daß

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er die Kinder mittels intellektueller Einwirkung ver- anlaßt', unzüchtige Handlungen entweder an ihrem eigenen Körper oder an dem Körper eines Dritten zu verüben, oder von dem Dritten an ihrem eige- nen Körper zu dulden. Von dem allgemeinen An- stiftungs begriffe nach §. 48 d. RStGB. aber weicht die Verleitung nach §. 176 Z. 3 (abgesehen von der Straflosigkeit der verleiteten Kinder) darin ab, daß zum rechtlichen Vorhandensein der Anstif- tung die Anwendung eines bestimmten Mittels nach- gewiesen werden muß, welches den Entschluß der Thatverübung in dem Thäter hervorgerufen hat, während die Verleitung zu einer Unzuchtshandlung auch schon durch Anregung der Leidenschaft, der Gereiztheit und des geschlechtlichen Verlangens nach einer derartigen Handlung überhaupt ihre Wirksam- keit äußern kann; die Anstiftung setzt voraus, daß das angewendete Mittel die Ursache (euu8u elliei- 6N8) des in dem Thäter entstandenen verbrecherischen Entschlusses, den Bestimmungsgrund seines Handelns bildet, während die Verleitung auch auf einer bloßen intellektuellen Beihilfe durch Anreizung der in dem Thäter vorhandenen Neigung zu einem Ver- brechen beruhen kann. 6onk. Schwarze, Comm.: Excurs über An- stiftung. Die Bestimmung §. 176 Z. 3 d. RStGB. ist gleichlautend mit §. 144Z. 3 des preuß. StGB, von 1851, und die hiemit zusammenhängende Praxis des preuß. Obertribunals hat zwar die entgegenge- setzte Ansicht verfolgt, daß der Verleiter sich' selbst an der unzüchtigen Handlung betheiligen müsse; allein die Theorie hat allenthalben diese Ansicht mißbilligt. Conf, Goldtammer'sArchiv Bd.VIIS.831, Obertrib.-Erk. v. 26. Okt.1859 B.XVII S. 395, Beiträge zur Revision des preuß. StGB.;

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Hälschner, Geschichte und System des preuß. Strafrechtes B. II S. 316, 320 u. 321; Holtzendorff, Lehrb. B. III S. 308 letz- ter Abs.; Schwarze, Comm. III. Aust. S. 472 u.473; Rüdorff, Comm. S. 311 Note 3 Abs. 2; Oppenhoff, Comm. 4. Aust. S. 320 Z. 19. Die Motive zum RStGB. S. 67 §§. 174 und 175 geben über die Frage keinen Aufschluß und aus der Rechtsprechung seit dem Erscheinen des RStGB. ist nur ein Urtheil des sächs. Oberappell- gerichtes v. 17. Okt. 1873 (Stenglein's Zeitschr. Nene Folge Bd. III S. 314) bekannt, welches mit der oben entwickelten diesseitigen Auffassung über- einstimmt. Erk. v. 23. Juni 1876 UNr. 310. §. 185, 194, 198, 199. Damit der Richter auf Grund des §. 199 eine Partei für straffrei er- klären könne, wird vor Allem erfordert, daß die Strafbarkeit derselben an und für sich, nemlich ab- gesehen von dem Verhältnisse der Retorsion, begrün- det sein würde, daß also außer den zum Thatbe- stande der Beleidigung gehörigen Momenten insbe- sondere der zu jeder Bestrafung wegen Beleidigung nöthige Strafantrag des Beleidigten vorliege, indem dieses Erforderniß des §. 194 bei gegenseitigen Be- leidigungen, wie §. 198 zeigt, sich geltend macht. Die Straffreierklärung beider Parteien in einem Beleidigungsprozesse ist demnach beim Vor- handensein gegenseitiger auf der Stelle erwiderter Beleidigungen nur dann zulässig, wenn auch von Seite des Beklagten noch vor dem Schluffe der Verhandlung erster Instanz ein Antrag auf Bestrafung des Klägers gestellt worden ist. Erk. v. 8. Januar 1876 UNr. 6. §. 185 vide §. 61.

382 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. §§. 185, 193. Wenn auch zum Thatbestande der einfachen Beleidigung nach §. 185 an und für sich das besondere Vorhandensein einer beleidigenden Absicht nicht erforderlich ist, sondern schon das bloße Bewußtsein des Beleidigers über den beleidigenden Charakter feiner gewollten Handlung genügt, so er- weitert sich gleichwohl des Thatbestandserforderniß auch für die einfache Beleidigung aus §. 185 in jenem Falle, in welchem beleidigende Aeußerungen zur Warhnehmnng berechtigter Interessen gemacht werden, und wird in diesem Falle auch das Vor- handensein einer besonderen Absicht zu beleidigen auf Seite des Thäters erheischt, weil der §. 193 der- gleichen Fälle nur infoferne strafbar erklärt, als das Vorhandensein einer Beleidigung aus der Form der Aeußerung oder aus den Umständen hervorgeht, wo- mit das Gebiet berechtigter Interessen - Vertretung wieder überschritten wird. Erk. v. 6. März 1876 UNr. 109. §§. 185, 195. Wenn §. 195 dem Vater die Befugniß beilegt, die Bestrafung der Beleidigungen zu betreiben, welche seinem unter väterlicher Gewalt stehenden Kinde zugefügt werden, so wird der Vater in solchem Falle nicht zum beleidigten Theile selbst gemacht, sondern nur zum Vertreter der Ehre des beleidigten Kindes; letzteres behält seine Eigenschaft als beleidigter Theil bei und es stehen deßhalb, wenn eine und dieselbe Aeußerung nicht bloß für das Kind sondern auch für den Vater persönlich beleidigend ist, zwei Beleidigungen in Frage, welche beide vom Vater selbstständig verfolgt werden können und bei der Verfolgung auch formell auseinandergehalten werden müssen. Erk. v. 27. März 1876 UNr. 155. §. 193} vide 4T' §. 194 vide §. 61.

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§§. 196, 359. Einer von der Distriktsver- waltungsbehörde an eine öffentliche Schule zur Er- theilung des Arbeitsunterrichtes berufenen Lebrerin kommt die Eigenschaft eines Beamten zu, indem schon nach §§. 12 und 21 der Instruktion für die Distriktsschulinspektoren vom 36. Aug. 1803 und 15. Sept. 1808 (Döllinger, Verordng. Sammlg. Bd. IX S. 1066 und 1082) die Errichtung von Arbeitsschulen an den Volksschulen den Distrikts- schulbehörden zur Aufgabe gemacht ist und auch die Arbeitsschulen gleich den Volksschulen gemäß §§. 38 und 46 der Formationsverordnung v. 17. Dez. 1825 der Oberaufsicht der Kreisregierungen unterstellt sind. Es ist daher auch wegen einer an einer solchen Jndustrielehrerin verübten Berufsbeleidgung der ein- schlägige Bezirksamtmann ein zum Strafantrage be- rechtigter amtlicher Vorgesetzter. Erk. v. 7. April 1876 UNr. 177. §. 196 vide §. 61. §§. 196, 199. Wenn §. 198 bestimmt, daß bei wechselseitigen Beleidigungen, soferne der eine Theil auf Bestrafung angetragen hat, auch der andere Theil bei Verlust seines Rechtes verpflichtet sei, den Antrag auf Bestrafung spätestens vor Schluß der Verhandlungen in I. Instanz zu stellen, so beschränkt sich dieser Verlust eben nur auf spätere Geltend- machung des Strafantragsrechtes und schließt keines- wegs die Befugniß des anderen Theiles aus, die ihm zugefügte Ehrenkränkung später in einer neuen von demselben Kläger gegen ihn angestellten Ehren- kränkungsklage im Wege der Kompensation geltend zu machen, indem in Doktrin und Praxis aner- kannt ist, daß die Kompensation einer Gegen-Jnjurie durch den Verzicht auf die Klagbarkeit derselben (den Strafantrag) nicht erlischt. Erk. v. 11. März 1876 UNr. 126.

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§8. 198 und 199 vide §. 185. 8. 223. Wenn Jemand einem Anderen eine Körperverletzung nicht in der rechtswidrigen Absicht, ihn körperlich zu mißhandeln, nur in der Absicht, ihn für einen verübten Muthwillen zu züchtigen und von einer Fortsetzung desselben abzuhalten, zugefügt hat, kann er einer Verurtheilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung gleichwohl nur entgehen, soferne festgestellt werden kann, daß ihm ein gesetzliches Züchtigungsrecht gegen den Beschädigten zustand, oder daß die Züchtigung nur zur Abwehr eines Muthwillens auf der Stelle vorgenommen wurde. Erk. v. 5. Febr. 1876 UNr. 53.' §8. 242, 246. Nach den Rechtsgrundsätzen über den unmittelbaren Erwerb des Eigenthums: In8t. Lib. II 8- 47, 1. 1 und 2 Dig.41, 7, 1. 43 §. 5 Dig. 47, 2 wird das Eigenthum an beweg- lichen Sachen, welche von einem Anderen verlassen worden sind, durch Besitznahme Seitens des ersten Ergreifers derselben erworben und ist eine Sache für verlassen zu erachten, wenn der bisherige Eigen- thümer den Besitz derselben in der ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Absicht, sich der Sache zu entschlagen, aufgegeben hat. Von diesem letzteren Momente an bis zur Besitzergreifung eines Anderen ist die Sache eine herrenlose, ?68 nullius, und kann also nicht als eine fremde im Sinne obiger Straf- rechtsbestimmungen in Betracht kommen. Erk. v. 19. Juni 1876 UNr. 298. §. 242 vide §. 137. (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. Dezember 1876
Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876

Samstag den 2. Dezember 1876. 41. Jahrgang. M. 25.

Dr. I. A. Seuffert's

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zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueb erficht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876.

Rebersicht über die Wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876. (Fortsetzung.) §. 246. Die zum Thatbestande der Unter- schlagung erforderte rechtswidrige Zueignung einer fremden beweglichen Sache, welche sich im Besitze oder Gewahrsam des Thäters befindet, setzt den äußerlich kund gegebenen Willen des Thäters voraus, die Sache dem Berechtigten dauernd zu entziehen und das Vermögen desselben hiedurch zu verringern, und es genügt nicht ein bloß vorübergehender, wenn auch unbefugter Gebrauch einer solchen Sache, so- ferne der Thäter dabei nicht gewillt ist, die Sache für sich zu behalten. Demnach ist die Verpfändung einer frem- den anvertrauten Sache nicht unbedingt und unter allen Verhältnissen als ein mit Zueignung verbunde- ner Veräußerungsakt des Inhabers zu betrachten, vielmehr entscheidet hierüber die Willensrichtung des Neue Folge XXI. Band.

386 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Thäters und seine Fähigkeit, die allenfalls beabsich- tigte Wiederauslösung der Sache zu realisiren, wie aus den Motiven zu dem revid. Entwürfe des RStGB. (Verhandlg. d. Reichstages des nord- deutsch. Bundes 1870 Bd. III §. 242 S. 75 u. 76) zu entnehmen ist. Erk. v. 26. Februar 1876 UNr. 98. §. 246. Wenn A. von einem Anderen eine diesem eigenthümliche Sache mit dem Aufträge zum Verkaufe unter Bestimmung eines Minimalpreises erhalten hat, nach bethätigtem Verkaufe aber einen erzielten Mehrerlös sich zueignet, so macht er sich einer Unterschlagung schuldig, auch wenn er bei dem Verkaufe sich selbst als Eigentümer gerirt und der Käufer demselben den Kaufschilling animo tradendi ausbezahlt hat; denn es liegt eine rechtswidrige Zu- eignung mit Rücksicht auf die von A. eingegangene Mandatspflicht zum Schaden des Mandanten vor, woran das civilrechtliche Verhältnis welches zwischen A. und dem Dritten beim Verkaufe sich erzeugt haben mag, nichts ändert. Erk. v. 9. März 1876 UNr. 113. §§. 257, 74. Wenn auch das RStGB. die Begünstigung nicht mehr als eine Theilnahme an dem Delikte eines Anderen, sondern als ein selbst- ständiges Delikt, und deßhalb auch nicht mehr im allgemeinen Theile des Gesetzbuches, sondern im besonderen Theile neben der Hehlerei, behandelt, so bleibt die Begünstigung dennoch, wie aus ihrem Wesen und den einschlägigen Motiven zum Gesetz- entwürfe hervorgeht, immer ein Vorgehen von accessori- scher Natur. Sie bekundet diesen Charakter unver- kennbar dadurch, daß sie unter allen Umständen ein anderes Delikt — eines Dritten — als Haupt-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 387 that erfordert, daß ihre Bestrafung stets in einem gewiffen Verhältnisse zu dem Charakter des Haupt- verbrechens zu stehen hat, und kann demnach trotz der Selbstständigkeit ihrer Stellung im Gesetze eine reale Concurrenz derselben mit der Thäterschaft niemals statthaft erscheinen, weil Niemand seine eigene That beziehungsweise sich selbst begünstigen kann. Erk. v. 28. April 1876 UNr. 207. §. 263 Abs. 4. Ein gegen einen gewiffen monatlichen Lohn verwendeter Bau aufseh er, wel- cher die Arbeiter zu controliren und über die Arbeits- löhne Rechnung zu stellen hat, befindet sich dem Bauunternehmer gegenüber nicht in einem ähnlichen Unterordnungsverhältniffe wie gebrödete Diener, son- dern seine Stellung entspricht mehr der eines Rech- nungsführers oder Handlungsgehilfen, daher ein von demselben an dem Bauunternehmer verübter Betrug zur strafrechtlichen Verfolgbarkeit nicht einen Antrag des Beschädigten voraussetzt. Erk. v. 11. Febr. 1876 UNr. 60. §§. 263, 257, 52 Abs. 2. Wenn Jemand von einem Anderen den Auftrag erhalten hat, eine dem letzteren zugehörige Geldsumme zu erheben und mit derselben Werthpapiere anzukaufen, und bei Ab- lieferung der Werthpapiere an den Auftraggeber, an- statt die erhobene Summe effektiv von sich zu rech- nen, den Auftraggeber in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vortheil zu verschaffen, durch wissent- lich falsche Vorspiegelungen über den wahren Werth der abgelieferten Papiere täuscht und um deren Minderwerth am Vermögen beschädigt, so macht er sich eines Betruges schuldig. Wenn einem Thäter oder Theilnehmer von einem Angehörigen eine Begünstigung geleistet wird

388 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. nicht bloß in der Absicht, denselben der Bestrafung zu entziehen, sondern zugleich auch um demselben die Vortheile der verübten Strafthat zu sichern, so liegt eine strafbare Begünstigung vor. Eine solche wird nicht allein durch positive Hand- lungen, sondern auch durch pflichtwidrige Unterlaff- ungen begangen. Erk. v. 10. März 1876 UNr. 115. §. 263. In denjenigen Fällen, in welchen es sich darum handelt, daß ein Mitcontrahent den ande- ren durch eine Täuschung über den wahren Inhalt eines zum Nachweise der Vertragsrechte des letzteren bestimmten Dokumentes in Jrrthum versetzt und ihm statt eines angeblich günstigeren Schuldbekenntnisses ein wesentlich nachtheiliger gefaßtes Beweismittel über dessen Fordernngsrecht in die Hände gespielt hat, ist eine Vermögensbeschädigung in dem Augen- blicke auf Seite des Getäuschten gegeben, in welchem er zufolge des in ihm erregten Jrrthums die ver- tragswidrig zu seinem Nachtheile verfaßte Urkunde, in der Meinung, dieselbe entspreche dem wahren Vertragswillen, sich behändigen läßt. In solchen Fällen erschöpft sich daher, wenn der unredliche Contrahent in der Absicht gehandelt hat, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vortheil zu verschaffen, der Thatbestand des vollen- deten Betruges, es mag der bezielte Vortheil erreicht worden sein oder nicht. Erk. v. 13. März 1876 UNr. 129. §§. 267, 268, 269, 43, 61. Wenn der Gläubiger einer Wechselforderung, in der Absicht sich einen rechtswidrigen Vortheil zu verschaffen oder einem Anderen einen Schaden zuzufügen, dem ihm ausgestellten Wechsel ohne Wissen des Ausstellers fälschlich den Beisatz hinzufügt „unter Verpfändung meines Ehrenwortes", so macht er sich einer straf-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 389 baren Urkundenfälschung schuldig, weil die Ehren- wortsverpfändung, wenn sie auch ohne rechtliche Be- deutung für die durch die Urkunde geschaffene for- male Wechselverbindlichkeit ist, gleichwohl noch als urkundliches Beweismittel für den die Wechselaus- stellung veranlaffenden materiellen Schuldgrund in Frage kommen und dadurch zu rechtlicher Erheblich- keit gelangen kann. Strafbarer Versuch einer Urkundenfälschung ist durch die mit der rechtswidrigen Absicht ihres Ge- brauches verbundene Fälschung einer rechtserheblichen Urkunde bereits gegeben, ohne daß der Fälscher schon den Gebrauchsakt selbst irgendwie begonnen hat. Die Wirksamkeit eines gestellten Strafantrages wird dadurch nicht beeinträchtigt, wenn der Antrags- berechtigte (ein Ausländer) seine Erklärung an die Voraussetzung knüpft, daß sein Strafantrag ihm nicht Kosten verursache und ihn nicht zu Reisen an den von seinem Wohnsitze weit entfernten bayerischen Gerichtssitz nöthige, weil diese Voraussetzung nicht als eine mit der Antragstellung unverträgliche Be- dingung, sondern nur als eine Verwahrung gegen pekuniäre und persönliche Belästigungen aufzufassen ist. Erk. v. 30. Mai 1876 UNr. 247. §§. 268, 363. Wenn bei einem Untersuchungs- falle nach §. 268 oder 363 die Fälschung eines auf ein würtembergisches Schultheißenamt als Aus- stellungsbehörde lautenden Zeugnisses in Frage kommt, muß behufs Eruirung der rechtlichen Qualität des Schriftstückes ermittelt und constatirt werden, ob die Ausstellung eines solchen Zeugnisses nach dem Ver- fassungs- und Verwaltungsrechte des Königreiches Würtemberg in den Amtsbefugniffen eines Gemeinde- schultheißen gelegen ist. Erk. v. 11. März 1876 UNr. 121. ' §§. 292, 293 vide §. 49.

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§. 348. Gemeindeordnung Art. 136. Gesetz über Armenpflege Art. 35. Die Behandlung des Armenrechnungswesens für Landgemeinden theilt sich gemäß Art. 35 Abs. 1 und 2 des Armengesetzes und Art. 136 Abs. 3 der Gem.-O. in die Thätig- keit dreier Behörden: a) des Armenpflegschaftsrathes, welcher die Rechnung für das abgelaufene Jahr spätestens bis zum darauffolgenden 1. Mai zu stellen, während 14 Tage öffentlich auf- zulegen und nach Ablauf dieser Frist nebst den etwa eingekommenen Erinnerungen an die Gemeindeverwaltung abzugeben hat; b) der Gemeindeverwaltung, welche durch den Gemeindeausschuß die Rechnung unter Würdigung der abgegebenen Erinnerungen und nach Vernehmung des Rechners über etwa erhobene Beanstandungen festzustellen, und nebst Belegen mit allen Verhandlungen an die Vorgesetzte Verwaltungsbehörde ein- zusenden hat; c) des k. Bezirksamtes, von welchem die Rechnung geprüft und rechnerisch beschie- den wird. Die Erinnerungen vor dem Armenpflegschafts- rathe können von jedem Umlagepflichtigen innerhalb der gesetzlichen Frist schriftlich eingereicht oder zu Protokoll erklärt werden. Der Bürgermeister einer Landgemeinde sendete eine vom Armenpflegschaftsrathe gestellte Armenrech- nung an das Vorgesetzte Bezirksamt mit der beige- fügten wissentlich falschen Bestätigung ein: „daß die Rechnung die gesetzliche Zeit auf- lag, öffentlich vorgelesen wurde und keine Erinnerungen vorkamen." Der oberste Gerichthof nahm an, daß der

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Bürgermeister für diese falsche Beurkundung nach §. 348 d. RStGB. nicht verantwortlich gemacht werden könne, weil die Beurkundung auf keinen in den amtlichen Wirkungskreis des Bürger- meisters einschlägigen Gegenstand zu beziehen sei. Die Bestätigung der öffentlichen Auflage und Vorlesung der Rechnung, sowie daß keine Erinner- ungen gegen die Rechnung vorkamen, könne nur auf die dem Armenpflegschaftsrathe zuge- wiesene Geschäftsthätigkeit bezogen werden, indem nach Abgabe der Rechnungen an die Gemeinde- verwaltung keine Erinnerungen (von Seite der Umlagepflichtigen) mehr vorgebracht werden können, dem Gemeindeausschuffe vielmehr nur die Würdigung der vor dem Armenpflegschafts- rathe angebrachten Erinnerungen und Feststell- ung der Rechnung zukommt. ' Allerdings können auch noch innerhalb des Gemeindeausschuffes bei diesem Controlakte von Seite der Ausschußmitglieder Erinnerungen gegen die Rechnung geltend gemacht werden, allein derartige Erinnerungen fallen nicht unter das an eine gesetzliche Ausschlußfrist gebundene Erinnerungs- recht der Umlagepflichtigen, dessen Wahrung durch die fragliche Bestätigung nachgewiesen werden soll, sondern fallen unter die Befugniß der kollegia- len Berathung bei Ausübung des dem Gemeinde- ausschusse zustehenden Prüfungsrechtes, als bloße Motive des zu erlaffenden Beschlusses auf Rech- nungsfeststellung. Conf. Entschließung des k. Staatsministeriums des Innern v. 14. Mai 1870, ergangen zu Art. 35 und 37 des Armengesetzes Nr. 15, 480. Stadel- mann, Anleitung über Rechnungs- und Kassa- Wesen der Gemeinden, Stiftungen und Armenpflegen S. 119. Erk. v. 21. April 1876 UNr. 193.

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§. 359 vide §. 196. §. 363 vide §. 268. §. 366 Z. 9. Derjenige, welcher auf seinem eigenen an einen öffentlichen Weg anstoßenden Grunde in einer solchen Weise Holz auflagert, daß dieses theilweise in die Luftsäule des Weges hinein- ragt und den Verkehr der Fuhrwerke hindert, begeht eine nach obiger Vorschrift strafbare Verkehrsstörung mit der nämlichen Wirkung, als wenn Holzstücke auf die Fahrbahn selbst hingelegt wären. Der Beschuldigte kann auck die Bestrafung einer solchen Verkehrsstörung auf einem von der zu- ständigen Verwaltungsbehörde anerkannten öffent- lichen Wege durch die Behauptung, daß sich sein Privateigenthum noch über die betreffende Stelle des öffentlichen Weges erstrecke, so lange nicht ab- wenden, als er nicht ein seinen Privatrechtsanspruch anerkennendes rechtskräftiges Civilgerichtsurtheil gegenüber dem Staate oder der betreffenden Gemeinde erwirkt hat. Erk. v. 28. Jan. 1876 UNr. 29. §. 366 Z. 10 vide §. 73. §. 367 Z. 7. Das Gesetz spricht wortdeutlich und ganz allgemein Von dem Verkaufe verfälschter „Getränke", ohne hiebei einen Unterschied bezüglich deren Art und Bestimmung zu machen, oder sonst nach seiner Entstehung oder in seinem Zusammen- hänge einen solchen erkennen zu laffen; demgemäß und da die Natur eines Getränkes als Heilmittel mit der eines gewöhnlichen Genußmittels (man denke an die Medizinalweine, Mineralwasser re.) sehr oft zusammenfällt, muß die Ziegenmolke als ein Ge- tränke im Sinne obiger Gesetzesstelle auch in dem Falle erachtet werden, wenn sie lediglich zum Ge- brauche als Heilmittel (zur Molkenkur) bereitet wird. Eine Verfälschung der Ziegenmolke durch

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Zusatz von Kuhmilch bei ihrer Bereitung kann aber gleichwohl dann nicht angenommen werden, wenn diese Beimischung als zur schmackhaften Herstellung der Molke dienend an einem Kurorte herkömmlich und von den betreffenden Aufsichtsbeamten gestattet ist. Erk. v. 14. Januar 1876 UNr. 7. §. 367 Z. 13. PStGB. Art. 1 Abs. 3 und Art. 14. Eine auf Grund des §. 367 Z. 13 d. RStGB. beziehungsweise Art. 1 Abs. 3 des bayr. PStGB. und §. 11 der allerh. Verordnung vom 4. Januar 1872 (Reggsbl. S. 30) erlassene di- striktspolizeiliche Anordnung, ein den Einsturz drohendes Haus abzutragen oder auszu- bessern, steht, wenn sie auch nur für einen singu- lären Fall an eine einzelne Privatperson erlassen wurde, wegen ihres Einflusses auf die allgemeine öffentliche Sicherheit an einem belebten Orte den allgemein verbindlichen polizeilichen Vorschriften gleich, bezüglich deren zunächst im Art. 14 d. PolStGB. bestimmt ist Abs. 1: daß innerhalb des für Verwaltungs- sachen bestehenden gesetzlichen Jnstanzenzuges hie- gegen Abhilfe gesucht werden kann und Abs. 3: daß die an keine Rekursfrist gebundene Einlegung der Beschwerde nur dann eine Wirkung habe, wenn die zur Entscheidung berechtigte höhere Stelle die Einstellung des Vollzuges angeord- net hat. eonk. Edel, Comm. z. PStGB. v. 1871 zum Art. 1 Abs. 3 S. 57 und zum Art. 14 S. 87. Erk. v. 19. Febr. 1876 UNr. 84. §. 367 Z. 15. Allgemeine Bauordnung für das Königreich Bayern v. 30. Juni 1864 §. 4. Die nothwendige Voraussetzung für den Begriff

394 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. eines Gebäudes im Sinne des §. 4 der allgemei- nen Bauordnung ist die Jmmobiliareigenschaft des Bauwerkes, also ein solcher Zusammenhang mit Grund und Boden, daß sich die Unbeweglichkeit des letzteren auch auf das Gebäude überträgt. Diese Unbeweglichkeit, zufolge welcher das Ge- bäude als Ganzes nicht von der Grundfläche ge- trennt werden kann, sondern zu diesem Behufe wie- der in seine einzelnen beweglichen Bestandtheile auf- gelöst werden muß, tritt zweifellos im Falle der „Jnädifikation", d. h. der mechanischen Ver- bindung des Bauwerkes mit dem Grundstücke durch Einfügung (Fundirung) in dasselbe am sichersten hervor; allein damit wird keineswegs ausgeschlossen, daß die Jmmobiliareigenschaft auch in dem Falle angenommen werden könne, wenn sie auf einem anderen technischen Wege als dem der Jnädi- fikation vermittelt wird. Die Frage, ob sie in einem concreten Falle im Sinne der Bauordnung gegeben sei, bleibt daher immer von der thatsächlichen Feststellung der Kon- struktion des betr. Gebäudes und seiner Verhältnisse zur Grundfläche abhängig, wie denn auch im Civil- rechte ein Gebäude, welches in beweglicher Weise auf dem Grundstücke eines Anderen errichtet ist, (z. B. borreurn frumentarium, ex tabulis lig- neis factum, mobile in praedio positum) nicht den Wirkungen der Jnädifikation (solo cedit quod inaedificatur) unterstellt wird. Conf. Windscheid, Pandekten §. 188 fr. 60 D. de acquir. et amitt. poss. 41, 1. Erk. v. 2. Juni 1876 UNr. 265. §. 367 Z. 15. Reichsgewerbeordnung §§. 16 —24, 147 Z. 2. Bayer. Vollz. - Vordnung hiezu §§. 2—6. PolStGB. Art. 105. Ein Kaufmann in einer Stadt I. Kl. reichte bei dem Stadtma-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. giftrate ein mit den nöthigen Plänen belegtes Gesuch um polizeiliche Genehmigung zur Errichtung einer Fabrik für landwirtschaftliche Maschinen ein, wo- mit eine Metallgießerei und Dampfkesselanlage ver- bunden werden sollte. Der Stadtmagistrat zog das Gesuch nicht nach §§. 16 und 24 der Reichsgewerbeordnung und der auf Grund des §. 21 daselbst erlassenen bayer. Vollzugsverordnung v. 4. Dez. 1872 in Instruktion, sondern wies das Gesuch sofort aus §. 27 d. RGO. ab, weil er wegen der Nähe des projektirten lärmen- den Gewerbsbetriebes an einer öffentlichen Schul- anstalt eine Störung dieser Anstalt befürchtete. Auf Rekurs des Unternehmers ordnete die betr. Kreis- regierung eine Ergänzung der Instruktion des Ge- suches im Sinne der §§. 16 und 24 d. RGO. an und erließ nach erfolgter Ergänzung und nach öffent- lich mündlicher Verhandlung der Sache in ihrem Gewerbssenate Beschluß auf Gestattung der Errichtung und des Betriebes der Fabrik unter gewiffen gewerbs- und baupolizeilichen Modi- fikationen mit dem Aufträge, daß dem Unterneh- mer eine Ausfertigung dieses Beschlusses zugestellt werde. Der Magistrat vollzog diesen Auftrag mit der Eröffnung an den Unter- nehmer, daß er (Magistrat) gegen den Regierungs- beschluß Rekurs zum Staatsministerium des Innern einlegen werde. Nachdem die Kreisregierungen gesetzlich als die zweite und letzte Verwaltungsinstanz in dergleichen Angelegenheiten erklärt sind, hielt sich der Unter- nehmer sofort für berechtigt, mit dem Baue der Fabrik zu beginnen, ohne die Ausfertigung einer besonderen Genehmigungsurkunde abzuwar- ten, welche inhaltlich der bayer. Vollzugs-

396 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Verordnung nach dem rechtskräftigen Rekursbe- scheide vom Stadtmagistrate noch hätte erfolgen sollen. Auf geschehene Anzeige dieses Baubeginnes nahm der Magistrat keinen Anlaß, mit einem Inhibitorium oder einem gerichtlichen Strafantrage einzuschreiten, anerkennend, daß gegenüber dem Bewilligungsbe- schluffe der letzten Verwaltungsinstanz seinem ver- suchten Rekurse an das k. Staatsministerium ein Suspensiveffekt nicht zukomme. Unerwarteter Weise ging aber das k. Staatsministerium des Innern für Handel und Gewerbe auf eine Bescheidung des Rekurses in der Weise ein, daß es den Regier- ungsbeschluß vernichtete und unter der Annahme, daß die Kreisregierung durch die sofortige Beschei- dung des Gesuches nach der ergänzten Instruktion in zweiter Instanz das Jurisdiktions- und Jnstanzen- verhältniß verrückt habe, die vorerstige Bescheidung der Sache durch den Stadtmagistrat in erster Instanz anordnete. Mittlerweile war der Fabrikbau bis nahezu unter Dach gediehen, der Stadtmagistrat veranlaßte gerichtliche Strafeinschreitung gegen den Unternehmer wegen Ausführung der Anlage ohne poli- zeiliche Genehmigung, die Strafgerichte verur- teilten den Unternehmer aus §. 367 Z. 15 des RStGB. und §. 147 Z. 2 der RGO. zu einer Geldstrafe von 5 Thlr. und sprachen gemäß Art. 105 d. PStGB. der Polizeibehörde das Recht zur Be- seitigung des bau- und gewerbspolizeiwidrigen Zu- standes zu, davon ausgehend, daß der ergangene Regierungsbescheid jene besondere Genehmigungs- urkunde nicht vertrete, vor deren Ertheilung nach §. 3 lit. g Abs. 4 der bayer. Vollzugsverordnung v. 4. Dez. 1872 die Ausführung einer Anlage frag- licher Art nicht gestattet ist. Die von Seite des Unternehmens gegen das

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Strafurtheil des betr. Bezirksgerichtes erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde von Seite des obersten Gerichtshofes in Billigung des vorerwähnten Ver- urtheilunasarundes verworfen. Erk. v. 27. März 1876 UNr 154. §. 368 Z. 8. PStGB. Art. 2 Z. 14. Ge- meindeordnung Art. 38, 133, 138, 140. Die auf Grund des Art. 4 Z. 14 d. PStGB. erlassenen Feuerlöschordnungen bestimmen allenthalben, daß jeder noch nicht 60 Jahre alte gesunde Ortsein- wohner zum Feuerlöschdienste verpflichtet ist, daß die Gemeindebehörde die feuerlöschdienstpflichtige Mannschaft in Ordnungsmänner, Spritzen- männer und an Orten, in welchen nicht schon eine freiwillige Feuerwehr organisirt ist, auch in Steiger einzutheilen, und daß die Mannschaft den Vor- ladungen zu Feuerwehrübungen bei Strafeinschreitung Folge zu leisten habe. Der oberste Gerichtshof hat sich schon mit Urtheil v. 17. Sept. 1875 N. 422 dafür ausge- sprochen, daß obige Eintheilung der Mannschaft von dem Bürgermeister in Ausübung der ihm nach Art. 138 der Gemeindeordnung v. 29. April 1869 zukommenden Handhabung der Ortspolizei vorge- nommen werden könne und keineswegs durch den Gemeindeausschuß vorgenommen werden müsse, nnd hat diese Anschauung, welcher in der- selben Angelegenheit durch ein wiederholtes bezirks- gerichtliches Urtheil entgegen getreten wurde, durch Plenarerkenntniß v. 19. April 1876 be- kräftigt. Das k. Bezirksgericht ging unter Hinweisung auf Art. 38 der Gem.-Ordg. von der Annahme aus, daß die Zu- und Eintheilung der Pflichtfeuer- wehrmänner ein Akt der Feuerwehrorganisation

398 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. sei, dem Bürgermeister aber gemäß Art. 138 d. GO. nur die Beaufsichtigung einer bereits organi- sirten Feuerlöschanstalt und nicht eine über dieses Aufsichtsrecht hinausgehende Befugniß zur Organi- sation selbst zustehe, indem nach Art. 140 d. GO. die Beschlußfassung über polizeiliche Einrichtungen und Anstalten, mit deren Ausführung Kosten für die Gemeinden verbunden sind, dem Gemeindenus- schusse zukomme. Diese Anschauung wurde vom obersten Gerichts- höfe damit widerlegt, daß in Betreff des Feuer- löschwesens eine Beschlußfassung des Gemeindeaus- schusses nicht mehr in Frage komme, wenn einmal die Distriktspolizeibehörde von dem ihr zustehenden Anordnungsrechte Gebrauch gemacht und auf dem Wege distriktspolizeilicher Vorschriften eine Feuerlöschordnung für die Gemeinden ihres Bezirkes erlaffen hat. Zur Ausführung dieser Anordnungen seien die betheiligten Gemeinden kraft des Gesetzes verpflichtet, sie können nichts davon Abweichendes, sondern in Gemäßheit Art. 133 d. GO. nnr über die zur Erfüllung ihrer Verpflichtung erforderlichen Geldmittel beschließen, und wenn daher der Bürger- meister als gemeindlicher Vollzugsbeamter die Zu- und Eintheilung der Pflichtfeuerwehrmänner nach Vorschrift der Feuerlöschordnung vornehme, übe er keineswegs eine Organisationsbefugniß in eigener Machtvollkommenheit aus, sondern entwickle bloß die ihm nach Art. 138 d. GO. neben seinem Aufsichts- rechte zugewiesene amtliche Vollzugsthätigkeit. Gegen diese Entscheidung des obersten Gerichtshofes möchte sich das Bedenken erheben lassen, ob das polizei- zeiliche Anordnung srecht gegenüber der verfassungs- mäßig garantirten Freiheit der Person eine so tief ein- greifende Beschränkung wie dieNöthigung zum Feuer-

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löschdienste statuiren könne, und ob nicht für die Fest- stellung einer solchen Dienstleistung wenigstens die in der Gemeindeordnung gesetzten Grenzen und Formen für Ge- meindedienste eingehalten werden müßten, so daß die- selbe nicht von dem Bürgermeister als polizeilichem Voll- zugsorgane, sondern nur von der Gemeinde selbst be- ziehungsweise dem Gemeindeausschusse vorgenommen werden könne. Allein wenn sich auch die Feuerlöschdienste als Ge- meindedienste (Hand- und Spanndienste) darzustellen schei- nen, nachdem gemäß Art. 38 der Gemeindeordnung die Herstellung von Feuerlöschanstalten und Geräthschaften als Obliegenheit der Gemeinden erklärt ist, und eine Feuer- löschanstalt ohne Zuziehung von Hand- und Spanndiensten nicht wirkungsfähig gedacht werden kann, und wenn daher auch die Annahme nahe gelegt scheint, es habe bei Organi- sation einer Pflichtfeuerwehr in einer Landge- meinde zuerst die Feststellung der Feuerlöschdienstpflicht als innere Gemeindeangelegenheit (wie ein Gemeindedienst) durch Beschlußfassung der Gemeindebehörde in ihrer collegia- len Verfassung nach den Art. 49, 130 und 131 Abs. 5 d. GO. zu geschehen und könne erst hienach das polizei- liche Anordnungsrecht hinsichtlich der technischen Verwen- dung dieser Gemeindeanstalt für öffentliche Zwecke eingrei- fen und dem Bürgermeister als Vorstand der Gemeinde- behörde und polizeilichem Vollzugsorgane nach Art. 138 d. GO. die Eintheilung der seuerlöschdienstpflichtigen Mannschaft in Ordnungsmänner, Spritzenmänner und be- ziehungsweise Steiger übertragen, — so muß schließlich dennoch die Ueberzeugung Vordringen, daß die Regulirung der Feuerlöschdienstpflicht nach Analogie von Gemeinde- diensten dem öffentlichen Zwecke, welcher bei Brandfällen die Hilfeleistung aller dienstfähigen Einwohner einer Gemeinde (ohne Berücksichtigung einer anderen persön- lichen Qualität als Alter und Gesundheit) erfordert, nicht genügen würde, weil unter die Pflichtigen nach Art. 50 d. GO. die ganze Kategorie der nicht besteuerten Ge- meindeeinwohner (also insbesondere die ganze Klasse der Dienstboten) gar nicht gegriffen werden könnte, und die erforderliche Ausübung der Feuerlöschdienstpflicht auch eine Stellvertretung nicht zuläßt wie der Gemeindedienst. Man wird demnach allerdings dazu gelangen müssen, die Erlassung der Feuerlöschordnungen etnschlüssig der Fest-

Berichtigung

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stellung der Feuerlöschdienftpflicht lediglich auS dem An- ordnungsrechte der Polizeigewalt des Staa- tes ohne analoge Anwendung der Gemeindeordnung über Gemeindedienste abzuleiten, dem Bürgermeister die volle Competenz zur Regulirung der Pflichtfeuerwehr nach Maß- gabe der gegebenen Feuerlöschordnung zuzugestehen, und den Eingriff in die verfassungsmäßig garantirte Freiheit der Person mit der Erwägung zu rechtfertigen, daß gegen die Erlassung einer Feuerlöschordnung schon an stch ge- mäß Art. 14 des PStGB. ein Beschwerderecht an alle gesetzlichen Verwaltungsinstanzen zulässig ist, wie nicht minder gegen die einzelnen Verfügungen des Bürger- meisters, und daß — wie der oberste Gerichtshof schon vielfach gleichförmig bei polizeilichen Uebergriffen in das Privatrecht ausgesprochen hat — zur Erreichung gewisser nothwendiger und auf anderem Wege nicht er- reichbarer öffentlicher Zwecke der Polizeigewalt eine Beschränkung und Hemmung von Privatrechten ein- geräumt werden muß, soferne nicht spezielle gesetzliche Schranken entgegenstehen. Letzteres läßt sich aber auch in Bezug auf die Erlassung von dergleichen Feuer- löschordnungen nicht mehr behaupten, nachdem einmal im Art. 2 Z. 14 d. PStGB. der Polizeigewalt die Be- rechtigung hiezu ausdrücklich eingeräumt wurde. (Fortsetzung folgt.)

Berichtigung. In Nr. 21 S. 322 Zeile 2 ist nach 26. Dezbr. die Jahreszahl 1871 einzuschalten und S. 323 Zeile 2 statt der Jahreszahl 1760 — 170v zu setzen.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 16. Dezember 1876
Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876

Samstag den 16. Dezember 1876. 4L Jahrgang. M. 26

Dr. I. A. Seuffert's >lätter kür HechtsWjveildrmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueberficht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876.

Aeberstcht über die Wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876. (Fortsetzung.) §. 369 Z. 2. Das Reichsstrafgesetzbuch be- droht im §. 369 mit Geldstrafe bis zu 30 Thlr. oder mit Haft bis zu 4 Wochen 2) Gewerbtreibende, bei denen ein zum Gebrauche in ihrem Gewerbe geeignetes mit dem gesetz- lichen Eichungsstempel nicht versehenes Maß oder Gewicht oder eine unrichtige Waage voraefunden wird, oder welche sich einer anderen Verletzung der Vorschriften über die Maß- und Gewichtspolizei schuldig machen. Zum Zumessen und Zuwägen im öffentlichen Verkehr dürfen gemäß Art. 10 der deutschen Maß- und Gewichtsordnung - v. 17. Aug. 1868, welche durch Reichsgesetz v. 22. Nov. 1871 in Bayern v. 1. Januar 1872 eingeführt wurde (Beilage zum bayer. Gesetzbl. 1871/72 S. 22—27) nur solche Maße, .Gewichte und Waagen angewendet werden, Neue Folge XXI. Band.

402 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. welche nach Vorschrift der im §. 3 des Reichsge- setzes aufrecht erhaltenen Bestimmungen Art. 11 und 12 der bayer. Maß- und Gewichtsordnung v. 29. April 1869 (Ges.-Bl. 1866/69 S. 858) be- ziehungsweise der hiezu erlassenen bayer. Verordnung v. 23. Nov. 1869 über die Normaleichungscom- mifsion (Reggsbl. S. 2113) und Verordnung v. 17. April 1870 über die Eichung der Schenkge- fäße in Gast- und Schenkwirthschaften (Reggsbl. S. 547) gehörig gestempelt sind. Die Verordnung v. 19. Dez. 1869 (Reggsbl. S. 2330), welche zum Vollzüge des Art. 12 Z. 5 der bayer. Maß- und Gewichtsordnung v. 29. April 1869 hinsichtlich der Maße, Gewichte und Waagen erlassen wurde, die jeder Gewerbtreibende zum Be- triebe seines Geschäftes haben muß, zählt unter den im §. 1 aufgeführten Gewerbtreibenden die Gast- und Schenkwirthschaften nicht auf, weil im Art. 9 der Maß- und Gewichtsordnung die Bestimmungen darüber, ob und welche Fässer und Schenkgefäße der Eichung zu unterwerfen sind, besonderer Verordnung Vorbehalten und diese Bestimmungen sodann hinsicht- lich der Gast- und Schenkwirthschaften durch die Verordnung v. 17. April 1870 insbesondere in den §§. 1 und 4 dahin getroffen wurden, daß alle für den Ausschank von Bier und Wein in Gast- und Schenkwirthschaften bestimmten Gefäße zu Vi, !/2 und J/4 Liter geeicht sein müffen, — daß die Gast- und Schenkwirthe für die Richtigkeit der Schenkgefäße verant- wortlich bleiben und deßhalb stets geeichte und gestempelte Flüssigkeitsmaße zu l!it *l2 und */4 Liter bereit zu halten haben, welche Maße gemäß §. 30 der Verordnung v. 23. Nov. 1869 über die Normaleichungscommiffion von Jahr zu Jahr einer wiederholten Eichung und

Bayerisches Polizeistrafgesetzbuch

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 408 Stempelung durch den Verifikator des Bezirks unter- stellt werden müssen. Aus dem Umstande nun, daß in diesen Ver- ordnungen der „Hoteliers und Pensionshal- ter" keine besondere Erwähnung geschieht, kann eine Folgerung darauf, daß diese Erwerbsgeschäfte hinsichtlich der von ihnen verwendeten Schankgefäße nicht auch dem Eichzwange unterworfen seien, ebenso- wenig gezogen werden, als daraus, daß im Art. 9 des bayer. Gewerbsgesetzes v. 30. Jan. 1868 Z. 5 und 6 die Kostreicher öffentlicher Anstalten und die Unternehmer von Privatkosttischen unter den Wirthschaftsgewerben aufgeführt sind, welche zu ihrem Betriebe einer Concession nicht bedürfen. Denn die Gast- und Schenkwirthschaften in ihrem Voll- begriffe erscheinen nach Art. 8 Z. 4 des bayer. Ge- werbsgesetzes sowie nach §. 33 der Reichsgewerbe- ordnung als concefsionspflichtige Gewerbe, die Ver- ordnung v. 17. April 1870 über die Eichung der Schenkgefäße umfaßt die Gast- und Schenkwirth- schäften in ihrem vollen Gattungsumfange und trifft also nothwendig auch die Wirthschaftsart der Hoteliers und Pensionshalter, soferne sie ihre Wirth- schaft unter den Merkmalen des Gattungsbegriffes nach Inhalt der bayer. Wirthschaftsvero'rdnung v. 25. April 1868 (Reggsbl. S. 693) ausüben. Erk. v. 15. Febr. 1876 UNr. 74. II. Bayerisches Polizeistrafgesetzvuch. Art. 1 Abs. 3 Art. 14 vide RStGB. §. 367 3* 13. Art. 2 Z. 14 vide RStGB. §. 368 Z. 8. Art. 18 Abs. 2 vide RStGB. §§. 30, 42. Art. 44. Die durch Art. 44 der Polizeibe- hörde ertheilte Ermächtigung zum Erlasse besonderer polizeilicher Anordnungen zur Aufrechthaltung der

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öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit bei Volksfesten, religiösen Feierlichkeiten, Truppenbe- wegungen, Eisenbahnbauten und sonstigen außerge- wöhnlichen Ansammlungen größerer Menschenmassen schließt bei Eisenbahnbauten auch die in sitten- polizeilichem Interesse gebotenen Anordnungen bezüglich der Beherbergung der Eisenbahnarbeiter verschiedenen Geschlechtes in sich, da die Sittlichkeit eine der wesentlichen Grundbedingungen der öffent- lichen Ordnung ist, und daher letztere als genereller Begriff auch die Sittlichkeit umfaßt. Erk. v. 19. Febr. 1876 UNr. 82. Art. 52, 53. Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1874 §§. 20, 21. Zum Thatbestande der Uebertretung nach Art. 53 d. PStGB. erscheint es als voll- kommen gleichgiltig, ob der Veranstalter beziehungs- weise Verbreiter eines Aufrufes sich selbst zur Em- pfangnahme der Beiträge erbietet oder ob er einen Dritten oder irgend welchen Ort für die Empfang- nahme und Hinterlegung der Beiträge bezeichnet. Gleichgiltig ist es auch, wenn die bezeichnete Sammel- stelle außerhalb Bayerns gelegen ist, sobald nur der Aufruf zu Beiträgen in Bayern erlassen oder ver- breitet wurde, damit Beiträge aus Bayern an die Sammelstelle fließen. Ein Redakteur, welcher einen von einem Dritten ausgehenden, in einer außerbayerischen Zeitung ent- haltenen. derartigen Aufruf zum Sammeln aus eige- nen! Antriebe und ohne polizeiliche Bewilligung in sein bayerisches Blatt ausgenommen hat, bleibt für diese unerlaubte Verbreitung strafrechtlich verant- wortlich, obgleich den Verfasser des Aufrufes keine Strafe treffen kann, weil nach §. 20 des Reichs- preßgesetzes der Redakteur einer periodischen Druck- schrift für den strafbaren Inhalt derselben immer als Thäter haftbar bleibt, soferne nicht besondere

Neuere vberstrichterliche Erkenntnisse. 405 Umstände die Annahme seiner Thäterschaft aus- schließen. Erk. v. 12. Mai 1876 UNr. 230. Art. 90. Die Verpflichtung der an Land- straßen anstoßenden Waldeigenthümer zur Auslich- tung des Waldes auf je 25 Fuß Breite von den Straßenkanten aus muß auf Grund der hierüber bestehenden verwaltungsrechtlichen Bestimmungen und legislativen Vorgängen — so lange nicht die im Landtagsabschiede v. 18. Febr. 1871 §. 19 aller- höchst verheißene Revision und gesetzliche Aenderung eingetreten ist — als zu Recht bestehend und deren Nichterfüllung zufolge der Ministerialbekanntmachung v. 28. April 1863 und der hierauf erlassenen ober- und distriktspolizeilichen Vorschriften als eine nach Art. 90 d. PStGB. strafbare Uebertretung aner- kannt werden. Die Begründung des hierüber ergangenen oberst- richterlichen Urtheils v. 5. Febr. 1876 ist aus einer Reihe von älteren und neueren Verordnungen, ge- setzlichen Vorschriften und legislativen Vorgängen geschöpft, deren vollständige Mittheilung hierorts zu viel Raum erfordern, in unvollständigem Auszuge aber ihren Zweck nicht erfüllen würde, daher man auf den Abdruck in der Sammlg. für Strafrechts- sachen Bd. VI S. 41 N. 12 hinzuweisen veranlaßt ist. UNr. 54. Art. 90 vide RStGB. §. 73. Art. 105 vide RStGB. §. 30, 42. Art. 105 vide RStGB. §. 367 Z. 15. Art. 106 Z. 8. Ein Dienstbote, welcher die Behausung seines Dienstherrn noch bei Tag verlassen hat, kann, wenn er auch während der darauf folgen- den Nacht außerhalb seines Diensthauses verbleibt, gleichwohl nicht nach Art. 106 Z. 8 bestraft werden, weil die bezügliche Strafbarkeit des Dienstboten an das Verlassen des Diensthauses zur Nachtzeit geknüpft ist, wie dieß der Wortlaut utib die Ent-

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stehungsgeschichte des Gesetzes ergeben, welches die schon bisher bestehenden Bestimmungen (der Dienst- botenordnung v. 1781) über das „nächtliche Aus- laufen" und „nächtliche Gäßigehen in sich aufnehmen wollte." Erk. v. 4. Febr. 1876 UNr. 47. III. Strafbestimmungen in Spezialgesetzen. 1) Reichsgewerbeordnung v. 11. Juni 1869. §§. 16, 27, 147 Z. 2. Die reichsgesetzliche Entstehungsgeschichte bietet keine positiven Anhalts- punkte dafür, daß der Gesetzgeber mit der Strafbe- stimmung des §. 147 Z. 2 auch die Zuwiderhand- lung gegen §. 27 umfaßen wollte, es möchte viel- mehr die Anordnung der RGO. hinsichtlich der höheren und geringeren Bestrafung der Zuwider- handlungen gegen die Erfordernisse' persönlicher Gewerbsconeession im §.147 Z. 1 bezw. §. 148 mit Rücksicht auf die Unterscheidung in den §§. 29 —40 zwischen dem Gewerbsbetriebe, welcher eine förmliche Genehmigung voraussetzt (§. 147 Z. 1) oder einer bloßen Anzeigepflicht und polizeilichen Untersagung unterliegt (§. 148), für das Gegen- theil sprechen, daß auch mit der höheren Strafbe- drohung der Zuwiderhandlungen gegen das Erforder- niß sachlicher Gewerbsconcefsion in §. 147 Z. 2 nur die Gewerbsanlagen betroffen werden wollten, welche eine förmliche Genehmigung voraussetzen (§§. 16 und 24), während die bloße Unterlaffung der Anzeigepflicht und Nichtbeachtung einer Unter- sagung nach §. 27 folgerichtig unter die geringere Strafandrohung des §. 148 sich einreihen würde. Will man auch zugeben, daß es nicht in der Absicht der Reichsgewerbeordnung gelegen sein konnte, auf einer Seite etwas zu gebieten, auf der anderen aber die Nichtbeachtung dieses Gebotes außer Be-

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strafung zu stellen, so kommt man gleichwohl über die Thatsache nicht hinweg, daß die Reichsgesetz- gebung bezüglich des Gebotes §. 27 ihre Absicht, daß dessen Uebertretung bestraft werden soll, nicht zum Ausdrucke gebracht und dadurch ein Versehen begangen hat, dessen Heilung auf dem Wege der Gesetzesauslegung nur inittels extensiver Interpre- tation möglich wäre, welche bei Strafbestimmungen unbedingt ausgeschlossen ist; denn gerade weil Zu- widerhandlungen nach §. 27 das öffentliche In- teresse nicht in dem Umfange gefährden, wie Zuwiderhandlungen nach den im Gesetzestexte alle- girten §§. 16 und 24, wäre es eine Extension der für ein größeres Delikt gesetzten Strafdrohung auf ein geringeres, wenn man ohne zwingende Anhalts- punkte aus der Genesis des Gesetzes die präzise Allegation der §§. 16 und 24 für eine bloße Exemplifikation erklären und den §. 27 willkührlich darunter begreifen wollte. Wirschinger spricht wohl in seinem Kommen- tare zur Reichsgewerbeordnung S. 83 die Ansicht aus, daß §. 27 als supplementäre Bestimmung zu §. 16 aufzufassen sei, und demgemäß jene Straf- vorschriften, welche die Zuwiderhandlungen gegen §. 16 decken, auch die Deckung der hiezu gehörigen Supplementarvorschrift des §. 17 abzugeben hätten, und glaubt, daß die Analogie der Intentionen bei- der Bestimmungen, welche lediglich der Umfang der durch dieselben zu wahrenden aktiven und passiven Interessen trenne, zu seiner Auffassung berechtige; allein die Verwerthung dieser Auffassung wäre nichts Anderes als die Anwendung einer Strafdrohung auf ähnliche Zuwiderhandlungen mittels Analogie, was den Grundsätzen des Strafrechtes gleichfalls zuwiderläuft. Weber fügt in seiner Ausgabe der deutschen Gewerbeordnung S. 23 zu §. 27 die Note bei, daß

408 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. die Nichtbeachtung der Untersagung einer geräusch- vollen Betriebsstätte unter die Strafe des §. 147 Z. 1 d. RGO. salle, was aber unrichtig ist, weil diese Strasbestimmung nur die subjektive Seite des Gewerbsbetriebes zum Gegenstände hat, soweit nämlich in Tit. II Abschn. II Z. 2 (§§. 29—40) eine besondere polizeiliche Genehmigung (Konzession, Approbation, oder Bestallung) für die Person des Gewerbtreibenden erfordert und ohne eine solche ein Gewerbsbetrieb unternommen oder fortgesetzt wird, während §. 27 unter den die objektive Seite eines gewiffen Gewerbsbetriebes behandelnden Ab- schnitt 'II Z. 1 (§§. 16—28) fällt. Kah in seinem Kommentare zur RGO. S. 46 Not. 1 anerkennt, daß die Nichtbeachtung einer Untersagung nach §. 27 nicht unter Strafe gestellt sei, und erklärt gegen solche Unternehmungen poli- zeiliche Exekution für zulässig. Jaeobi in seinem Kommentare zur RGO. S. 55 N. 3 und 4 äußert die nämliche Ansicht wie Kah und erklärt sowohl die Formlosigkeit des Ver- fahrens nach §. 27 als auch die Straflosigkeit fraglicher Zuwiderhandlung als ein Ueber- sehen des Gesetzgebers. Nachdem Letzteres aus obiger Entstehungsge- schichte der bezüglichen Gesetzesbestimmungen sich zweifellos nachweist, erscheint zur Repression frag- licher Zuwiderhandlungen kein anderer Weg übrig und zulässig, als daß die Polizeibehörde mit Unge- horsamsstrafen einschreite, wie sie ini bayer. PStGB. v. 1871 der Art. 21 erlaubt. Erk. v. 6. Mai 1876 URr. 224. §§. 16—24, 147 Z. 2 vide RStGB. §. 367 Z. 15. §§. 29, 147 Z. 3 vide RStGB. §. 78.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 409

2) Reichsgesetz v. 4. Juli 1868, die prwat- rechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts- genoffenschaften (eingeführt in Bayern durch Reichs- gesetz v. 23. Juni 1873 betr.). §§. 1, 35. Nach §. 35 obigen Gesetzes kann eine eingetragene Genossenschaft durch gerichtliches Erkenntniß auf Betreiben der höheren Verwaltungs- behörde (bayer. Verordnung v. 8. Aug. 1873 Reggsbl. S. 1242) aufgelöst werden, ohne daß deßhalb ein Anspruch auf Entschädigung stattfindet, wenn sie sich gesetzwidriger Unterlassungen oder Hand- lungen schuldig macht / oder wenn sie andere als die im §. 1 des Gesetzes bezeichneten geschäftlichen Zwecke verfolgt. Um ein Auflösungserkenntuiß aus letzterem Grunde zu rechtfertigen, genügt die thatrichterliche Feststellung, daß die Genossenschaft andere Zwecke verfolgt habe, in ihrer Allgemeinheit nicht, sondern müssen zugleich Thatumstände angeführt werden, welche die gesetzwidrige Eigenschaft des verfolgten Zweckes erkennen laßen. Erk. v. 10. März 1876 UNr. 116. §§. 17, 18, 19. Nach §. 17 dieses Gesetzes muß jede Genoffenschaft eine aus der Zahl der Ge- nossenschaften zu wählenden Vorstand haben, durch welchen sie gerichtlich und außergerichtlich vertreten wird. Nach §. 18 müssen die jeweiligen Mitglie- der des Vorstandes alsbald nach ihrer Bestellung zur Eintragung in das Genoffenschaftsregister beim Handelsgerichte angemeldet werden, woselbst die Mit- glieder des Vorstandes ihre Unterschrift zu zeichnen haben. Nach §. 19 hat der Vorstand in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Form seine Willenserklärungen kund zu geben und für die Ge- noffenschaft zu zeichnen, und zwar ist die Zeichnung

410 Neuere oberstrichkrliche Erkenntnisse. durch sämmtliche Mitglieder des Vorstandes erforder- lich, soferne nichts darüber bestimmt ist. Wenn nun nach einem concreten Genossen- schaftsvertrage der gewählte und zum Handelsregister angemeldete Vorstand aus drei Mitgliedern (dem Vorsitzenden, einem Stellvertreter und einem Kassirer) besteht und im Vertragsstatute bestimmt ist, daß der Vorstand bei Vertretung der Genossenschaft den Behörden und dem Publikum gegenüber durch sei- nen Vorsitzenden und ein anderes Vor- standsmitglied zu zeichnen hat, so äußert ein schriftlicher nur von dem Vorsitzenden allein Unterzeichneter Vertretungsakt keine rechtliche Wirkung, weßhalb eine unter solchen statutarmäßigen Voraus- setzungen von dem Vorsitzenden einer Genossenschaft allein angemeldete und gezeichnete Nichtigkeitsbe- schwerde gegen ein strafgerichtliches Urtheil als for- mell unzulässig verworfen wurde. Erk. v. 26. Mai 1876 UNr. 245. 3) Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1874. §. 7 Abs. 2. Dieser Gesetzesartikel gestattet zwar allerdings die Aufstellung eines besonderen verantwortlichen Redakteurs für einzelne bestimmt bezeichnete Theile einer Zeitung; wenn aber für eine Zeitung überhaupt nur ein Redakteur bestellt und benannt ist, so erstreckt sich dessen Haftung über den ganzen Inhalt des Zeitungsblattes und erscheint eine von ihm kundgegebene Verwahrung, daß er für Einsendungen die Verantwortlichkeit den Inseren- ten anheimgebe, seiner eigenen Hastungspflicht gegen- über wirkungslos. Erk. v. 18. März 1876 UNr. 135. 4) Reichsgesetz vom 21. Juni 1869 über Gewährung der Rechtshilfe. §§. 20, 33, 36—38, 46. Wenn ein bayeri- sches Strafgericht von dem Gerichte eines anderen

Neuere oberstnchterliche Erkenntniffe. 411 deutschen Bundesstaates um den Vollzug eines von letzterem erlassenen rechtskräftigen Strafurtheils re- quirirt wurde und der Verurtheilte vor dem bayeri- schen Gerichte Einwendungen gegen den Vollzug er- hoben hat, welche von diesem Gerichte verworfen wurden, so steht dem Verurtheilten gegen einen solchen Gerichtsbeschluß das Beschwerderecht nach bayerischem Prozeßrechte zu, wenngleich das Reichsgesetz in dieser Richtung ein Beschwerderecht nicht besonders eingeräumt hat. Erk. v. 28. Januar 1876 UNr. 32. 5) Bayerisches Forstgesetz vom 28. März 1852. Berichtigung. An dieser Stelle nimmt man Anlaß, einen sinnstören-! den Druckfehler zu berichtigen, welcher sich in der vor- jährigen Uebersicht (Bl. f. Rechtsanwendung Bd. 40 S. 566) zum Art. 84 Abs. 2 des Forstgesetzes (Er- kenntniß v. 24. Mai 1875) eingeschlichen hat, woselbst es Zeile 4 statt Forstunkräutern heißen soll: Forstau- kräutern. Art. 23, 33, 34, 108, 159. Der Art. 23 enthält im Abs. 1 die Verfügung, daß der Forstbe- rechtigte bei der Ausübung seiner Berechtigung an die genaue Befolgung der forstpolizeilichen Bestimm- ungen des gegenwärtigen Gesetzes gebunden ist, und im Abs. 2 die Vorschrift, daß Streitigkeiten über die Art und Weise der Ausübung einer Forstberech- tigung von den Forstpolizeibehörden entschieden wer- den, jedoch mit Vorbehalt, des Rechtsweges, inso- ferne ein Betheiligter sich durch die Entscheidung in seinem Rechte oder dessen Umfang für verletzt erach- tet. Abgesehen davon, daß (wie aus dem Wort- laute letzterer Gesetzesstelle und aus den einschlägi- gen Kammerverhandlungen v. 1851 Beil. Bd. I S. 605 und 622, Beil. Bd. III S. 61 hervor-

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geht) Streitigkeiten über den Umfang einer Forst- berechtigung nicht einmal in den Zuständigkeitsbereich der Forstpolizeibehörde fallen, können Erlasse der Finanz stellen des Staates über den Umfang von Forstrechtsansprüchen niemals als forstpolizeiliche Entscheidung im Sinne der Art. 23 ff. und 33 d. Forstgesetzes aufgefaßt werden, wie sich aus Art. 108 ergibt, woselbst die Ausübung der Forstpolizei dem Staatsministerium des Innern, den Kreisregier- ungen, Kammern des Innern und den Distrikts- polizeibehörden zugewiesen und, um den ausschließen- den Charakter dieser Kompetenz zu kennzeichnen und der Möglichkeit irriger Gesetzauslegung zu begegnen, der im Gesetzentwürfe enthaltene Zusatz „im Be- nehmen mit der Kammer der Finanzen" gestrichen wurde (Ausschußbericht d. Kammer d. Abgeordneten Beil. Bd. III S. 74 Sp. 1). Um auf Grund behaupteten Besitzstandes die Freisprechung von einer Forstfrevelanschuldigung gegen Forstrechtler aussprechen zu können, wird nothwen- dig vorausgesetzt, daß der erwiesen befundene Besitz des Rechtes im behaupteten Umfange in dem Augen- blicke, wo die strafbare Handlung begangen wurde, sich als ein ungestörter, fehlerfreier darstelle, welches Erforderniß dann nicht gegeben ist, wenn die Forst- rechtler ungeachtet eines ihnen von den Finanzbe- hörden des Staates als Waldeigenthümers kundge- gebenen Verbotes mit der Ausübung ihres Rechts- anspruches vorgegangen sind. Erk. v. 19. Mai 1876 UNr. 236. Art. 61, 62, 63, 87, 177. In Ansehung der widerrechtlichen Weideausübung, sei es durch absicht- liches Weidenlassen unter Aufsicht oder durch unbe- aufsichtigte oder fahrlässige Weidenschaft, sind dreierlei Fälle denkbar: a) Es kann der Eigenthümer des Viehes selbst

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in fremdem Walde rechtswidrig hüten oder weiden lassen, in welchem Falle seine all- einige Straffälligkeit sowie Haftung für Schadenersatz und Kosten sich von selbst ver- steht; b) es kann mit seinem Wissen und Willen sein Hirte rechtswidrig hüten, in welchem Falle sowohl der Viehbesitzer als der Hirte straf- bar und ersterer zugleich civilverantwortlich für den letzteren, aber nur dann allein straf- bar ist, wenn der Hirte sich über die Rechts- widrigkeit der Weidenschaft in schuldloser Unwissenheit befand; e) es kann aber auch der Hirte ohne Wissen und Willen des Eigenthümers dessen Vieh rechtswidrig hüten oder weiden lassen, in welchem Falle bloß der Hirte im Frevel, der Besitzer des Viehes aber civilverantwort- lich mit Rückgriffsrecht auf die Hirten' ist. Erk. v. 27. Mai 1876 UNr. 248. Art. 84 Abs. 1. Durch nebenbezeichneten Ar- tikel ist die Ausübung des Streurechtes in allen Fällen an die vorgängige Anweisung des Streu- platzes, d. h. an die forstbehördliche Bezeichnung jenes Theiles der belasteten Waldung, in welchem jeweilig Laub-, Nadel- und Moosstreu gesammelt werden darf, gebunden, und sind auch solche Streu- berechtigungen, die nach dem früheren Besitzstände ohne vorherige Anweisung ausgeübt wurden, nun- mehr durch obige im öffentlichen Interesse zum Schutze der Waldeultur erlassene Vorschrift des Forst- gesetzes in der bezeichneten Weise beschränkt. Wenn aber Streuberechtigten schon in einer früheren dem Forstgesetze v. 1862 vorgängigen Zeit durch die zuständige Behörde eine gewisse Waldfiäche

414 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. zum Streubezuge zugewiesen wurde,' steht denselben die Fortsetzung der Streueinheimsung von dieser Waldfläche auch seit der Wirksamkeit des Forstge- setzes ohne weitere jeweilige Anweisung so lange zu, als nicht die Forstbehörde ihnen eine abändernde Anordnung insinuirt. Erk. v. 1. April 1876 UNr. 166. Art. 96, 98. Mit der Strafvorschrift des Art. 96 Abs. 1 sowohl als jener des Art. 98 wollte bloß die wirklich angenommene Veräußer- ung des auf berechtigtem Wege empfangenen Holzes ohne forstpolizeiliche Genehmigung beziehungsweise des gefrevelten Holzes getroffen werden, weil im Falle des Art. 96 Abs. 1 bei dem Verkaufe des zum häuslichen Bedarfe empfangenen Rechtholzes sich der Thäter in die Lage versetzt, auf irgend an- derem — häufig unerlaubtem — Wege seinen Be- darf wieder zu erlangen, und weil im Falle des Art. 98 durch den Verkauf gefrevelten Holzes der allgemein erschwerende Umstand des Forstfrevels aus bloßer Gewinnsucht besonders hervortritt. Conf. Verhandlg. d. Kammer d. Abgeordneten 1845/46 Beil. Bd. I S. 253, 254, Seite 255 mit 221, dann vom Jahre 1851 Beil. Bd. I S. 633 Spalte 2 S. 634 Spalte 1 und S. 629 Spalte 2 zu 13. Erk. v. 7. Febr. 1876 UNr. 58 und 60.

6) Bayerisches Malzaufschlaggesetz v. 16. Mai 1868. Art. 3, Art. 30 Abs. 1 und 6, Art. 76 Z. 1. Die Vorschrift des Art. 30 Abs. 6, daß bei dem Betriebsbeginne eines jeden aufschlagpflichtigen Ge- schäftes Anzeige hierüber an den Aufschlageinnehmer zu erstatten sei, erstreckt sich auf alle Brannt-

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wein brennekeien, es mögen dieselben wie immer eingerichtet imb für Verwendung von Obst oder von Malz bestimmt oder brauchbar sein; das Unterlassen der gebotenen Anzeige enthält die Voraussetzung des Art. 76 Z. 1 des MAG. — Wenn nämlich auch von der Pflicht Aufschlag zu zahlen selbstverständlich erst die Rede sein kann, sobald der nach Art. 1 des Gesetzes steuerbare Gegen- stand ,,Malz" wirklich zur Verwendung kommt, so belegt doch das Gesetz keineswegs jeden Verbrauch von Malz mit der Steuer, sondern nur solchen Ver- brauch in gewissen Geschäften, nämlich zur Er- zeugung von Bier, Brantwein oder anderen Spiri- tuosen, von Effig oder Hefe, und sind hienach dem Gesetze diejenigen Geschäfte aufschlagspflichtig, welche Aufschlag zahlen müssen, falls sie Malz ver- wenden, und diejenigen aufschlagsfrei, welche keinen Aufschlag zu zahlen haben, obgleich sie Malz verwenden. Erk. v. 24. April 1876 UNr. 200. Art. 8, 17, 18, 33, 41. Die den Aufschlags- bediensteten durch Art. 41 auferlegte Pflicht, Nach- schau zu pflegen, schließt im Zusammenhalte mit den Art. 8, 17 und 18 daselbst das Recht in sich, ge- gebenen Falles Nachmeflungen des Malzes oder Getreides anzuordnen und bedingt hiedurch die Ver- bindlichkeit der Müller, Brenner oder Sudwerkführer, solche Anordnung zu vollziehen, indem diesem auf- schlagspflichtigen Personale, nicht den Organen der Aufschlagsbehörde, gemäß Art. 33 das Messungsge- schäft obliegt, weßhalb denn auch die unterm I.Juli 1870 von der kgl. Generalzolladministration erlaflene Instruktion über die Geschäftsführung der Aufschlags- einnehmereien in §. 57 Z. 6 lit. a ausdrücklich den Aufschlagsorganen untersagt, bei der ersten Messung

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oder bei der Nachmessung den Müllern im Messen behilflich zn sein. Erk. v. 1. April 1876 UNr. 164. Art. 30 Abs. 6, Art. 76 Z. 1. Der Begriff eines „aufschlagspflichtigen" Geschäftes, bei dessen Neubegründung der Aufschlagsbehörde Anzeige vom Betriebsbeginne erstattet werden muß, ist in ab- stracto nach der Natur des in Frage stehenden Geschäftes aufzufassen, indem das Gesetz nicht jeden Verbrauch mit Steuer belegt, sondern nur den Ver- brauch desselben in gewissen Geschäften, wonach also dem Gesetze diejenigen Geschäfte aufschlags- pflichtig sind, welche Aufschlag zahlen müssen, falls sie Malz verwenden, und diejenigen aufschlagfrei, welche keinen Aufschlag zu zahlen haben, auch wenn sie Malz verwenden. Die Unterlassung der Anzeige über einen der- artigen Betriebsbeginn bildete auch schon unter dem Aufschlagsmandate von 1807 ein strafbares Versäum- niß, woraus für die Kontrolorgane die Berechtigung sich ergibt, Geschäfte, von welchen noch keine Anzeige erstattet wurde, als neu begründet zu behan- deln, wenn sie auch schon vor der Einführung des gegenwärtigen Malzaufschlaggesetzes begründet waren. Erk. v. 10. Juni 1876 UNr. 284. (Schluß folgt in Ergänzungsblatt Nr. 8.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich

Ergänzungsblatt M 1. 41. Jahrgang. Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für KechtsKntvendMA zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — Bon der Prodigalitälscuratel nach fränkischem Landrecht.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. IV. Reale (sachliche, materiale oder sueces- sive) Konkurrenz. §. 74 behandelt die wirkliche, materielle, nicht bloß in der juristischen Abstraktion oder Idee be- stehende Konkurrenz von Delikten, welche dann vor- handen ist, wenn durch mehrere selbstständige Hand- lungen mehrere Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind, oder wenn dasselbe Verbrechen oder Vergehen mehrmals begangen wurde. Man be- zeichnet diese Art der Konkurrenz auch als „sach- liche" Konkurrenz im Gegenhalte zu der nicht der Sache sondern vielmehr nur der juristischen Idee nach vorliegenden Konkurrenz, bezüglich welcher in der Terminologie der neuesten Jurisprudenz üblich geworden ist, dieselbe „begriffliche" Konkurrenz zu benennen. Wir haben jedoch diese Benennung in vorliegenden Abhandlungen deshalb nirgends ge- braucht, weil wir sie als keine unterscheidende zu erkennen vermögen. Auch das Wirkliche existirt nur nicht in der bloßen Idee, wohl aber im Be- griffe der geistigen Reflexion, und so wird ja auch die Real-Konkurrenz juristisch begrifflich konstruirt, sohin ebenfalls eine begriffliche Konkurrenz genannt Neue Folge XXI. Band.

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Zu Theil I Mschrr. 5 des RStGB.

werden können; denn „ein Begriffs — um im Sinne des Dichters zu reden — „muß bei dem Worte sein" und „stellt sich, wo Begriffe fehlen, ein leeres Wort zur rechten Zeit nur ein". — Nach dem Sprachgebrauchs des RStGB. er- scheint der Ausdruck: eine Strafthat „begehen" (oder „ausführen") als ein Kollektivbegriff, welcher sowohl den Begriff des „Vollendens" (oder „Be- endigens", „Vollbringend", „Konsumirens",) als auch jenen des „Versuchens" umfaßt, da auch von demjenigen, der die Hervorbringung einer Strafthat nur versuchte, d. i. nur einen wesentlichen Theil des zum betreffenden Delikte gesetzlich erforderlichen Thatbestandes hervorbrachte, wegen der vom Gesetze für den Konat selbstständig bestimmten Strafandroh- ung gesagt werden kann, daß er eine eigene Straf- that begangen habe; es können daher nicht blos vollendete Delikte mit solchen, sondern auch mit versuchten Delikten, sowie versuchte Delikte lediglich wieder mit Konnten real konkurriren. Auch in gegenwärtiger Erörterung ist es nöthig, vor Allem auf die vorausgegangene Abhandlung II darüber zu verweisen, was unter einer „selbststän- digen Handlung" zu verstehen sei, welchen Ausdruck das StGB, hier synonym mit den in §. 73 vor- kommenden Worten „eine und dieselbe Handlung" offenbar blos aus dem grammatikalen Grunde ge- wählt hat, weil diese Worte sich dem im §. 74 ge- brauchten Plural nicht gefügt hätten. Das Haupt- unterscheidungsmerkmal zwischen den §§. 73 u. 74 besteht, wie schon aus dem Gesetzestexte in die Augen springt, darin, daß dort immer nur eine einzige selbstständige Handlung der Bestrafung unterliegt und eine Konkurrenz blos in dem Zusammentreffen der mehreren durch diese Handlung berührten straf- gesetzlichen Bestimmungen stattfindet, während hier mehrere, also mindestens zwei selbstständige Hand-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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lungen mit einander zu bestrafen sind, welche ver- schiedene Strafgesetze oder das nämliche Strafgesetz mehrmals verletzen, so daß uns nur hier ein Zu- sammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen — wie die Überschrift des fünften Abschnittes Thl. I d. RStGB. lautet — entgegentritt; ob indessen juristisch eine solche Mehrheit selbstständiger Hand- lungen vorhanden sei, ist, wie früher gezeigt, zu- nächst in der Beschaffenheit des diese Frage in erster Linie entscheidenden strafbaren Willens des Thäters zu suchen, je nachdem derselbe nämlich als ein einheitlicher ein einheitliches, die Thatbestands- momente eines konkreten Reates ganz oder doch zum wesentlichen Theile erfüllendes Handeln produ- zirt hat, oder aber als ein mehrfacher selbstständiger, auf Hervorbringung mehrerer konkreter Reate gerich- teter erscheint, gleichgiltig dann, ob er dieselben in faktisch getrennter Weise oder durch ein zusammen- gezogenes, äußerlich als eine einzige Thätigkeit sich darstellendes, juristisch aber mehrfache selbstständige Handlungen repräsentirendes Handeln hervorgebracht hat, gleichgiltig, ob diese mehrfachen Handlungen verschiedene Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzen, gleichgiltig ferner, ob jener die mehreren juristischen Handlungen selbst produzirende mehrfache Wille auf einmal, in zusammenhängender Weise gefaßt wurde, sich auf Einen Entschluß zu- rückführen läßt, oder ob derselbe auf mehrmal, in zeitlich getrennter Weise sich gebildet hat, aus von einander an sich unabhängigen Entschlüssen entstan- den ist,— immer ist da eine Realkonkurrenz ge- geben, wo mehrere selbstständige Strafhandlungen in Mitte liegen, und sind also Mehrheit des'je selbstständigen verbrecherischen Willens' verbunden mit hieraus hervorgegangener Mehrheit je selbstständiger Strafhandlun- gen die charakteristischen Voraussetzungen derselben.

420 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. Entw. §. 72; Motive S. 78; stenogr. Ber. S. 772; vgl. auch Pr. StGB. §§. 56u.57; Oppenhoff: Komm. S. 168 N. 2, S. 170 N. 4, S. 172 N. 19 u. 20; Schwarze: 1. e. S. 295; Rüdorff: I. c. S. 216 N. 2; Otto: L c. S. 140; Hahn: 1. c. S. 50 ff.; Rnhstrat im Ger.- Saal XXIII, 79 ff. Real-Konkurrenz kann sonach in folgenden Fäl- len eintreten: 1) wenn Jemand durch mehrere selbstständige Hand- lungen ebensoviele gleichartige Delikte ohne ein bestimmtes Damnifikations - Objekt oder an verschiedenen Personen oder Sachen be- geht (äelieta reiterata vel repetita homo- genea), z. B. Ehebruch eines Ehemannes mit mehreren Frauenspersonen (§. 172), mehrere von einander unabhängige Diebstähle an ver- schiedenen Besitzern (§. 242), mehrere je selbst- ständige Vergiftungen verschiedener Brunnen (§. 324)' vgl. Anm. z. B. StGB. v. I. 1813 Bd. I S. 260 Z. 2; Gönner u. Schmidtlein: „Jahrbücher d. Rechtspflege" Bd. III S. 156: pr. O. - Tr. 10. April 1856 (Goltd.^ A. IV, 838), 19. Jan. 1859 (Goltd., A. VII, 232), 13. Juli 1864 (Goltd., A. XII, 713), 1. März 1865 (Goltd., A. XIII, 450; Oppenh.: Rechtspr. V, 533), 23. Okt. 1872 (Stengl. XII, 106), 7. Okt. 1874 (Goltd., A. XXII, 571); Sächs. OAG. 9. Juni 1873 (All- gem. Ger. Ztg. f. d. K. Sachsen XVII, 183; Annalen, II. Folge, I, 71); bad. OHG. 26. Okt. 1872 (Stengl. XII, 372), 11. Okt. 1873 (Stengl. XIII, 205); bayr. Kaff. Hof, 21 Juni 1869

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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(Stengl. VIII, 356), 24. Oft., 9. Dez. 1873, '13. Juni 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 310), 21. Nov. 1874 (Bl. f. RA. 1875, S. 348); 2) wenn Jemand durch mehrere selbstständige Hand- lungen ebensoviele gleichartige Delikte an derselben Person oder Sache verübt (delicta reit. v. rep. homog.), z.B. mehrere von einander unabhängige Körperverletzungen an Einer Person (§. 223), mehrere je selbstständige Beschädig- ungen desselben öffentlichen Denkmales (§. 304); vgl. Marezoll: Lehrbuch rc. S. 153; Tem- me's Annalen re. Bd. I N. 1; Oppen- hoff: Komm. S. 301 N. 7, S. 303 N. 11; Puchelt: I. e. N. 1; pr. O.-Tr. 8. März 1852 (Goltd. A. I, 74), 14. Sept. 1864 (Goltd. A. XII, 783), 27. Jan. 1869 (Oppenh. Rechtspr. X, 59), 28. Febr. 1869 (Oppenh. R. X, 111), 13. Dez. 1871 (Goltd. A. XIX, 803), 17. Mai 1873 (Stengl. XIII, 73); pr. OAG. 22. Dez. 1873 (Stengl. XIII, 289); sächs. OAG. 5. Juni 1874 (Stengl. XIV, 273); bayr. Kaff. Hos 16. Nov. 1874 (Bl. f. RA. 1875, S. 362); 3) wenn Jemand durch mehrere selbstständige Hand- lungen ebensoviele verschiedenartige Delikte ohne ein bestimmtes Damnifikations-Ob- jekt oder an verschiedenen Personen oder Sachen bethätigt (delicta cumulata hetero- genea), z. B. Raub an A. (§. 249) und Unterschlagung an 6. (§. 246), vorsätzliche Zerstörung eines Dammes (§. 305) und vor- sätzliche Inbrandsetzung eines Wohngebäudes (8.306); vgl. Anm. 1. e. Z. 3; pr. O.-Tr. 15. Sept. 1853 (Goltd. A. II, 561) gegen dieses

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Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

Urtheil indeffen Pr. O.-Tr. 15. Jan. 1857 (Goltd. A. V, 468), pr. O.-Trib. 12. Nov. 1856 (Goltd. A. V, 104), 27. Mai 1857 (Goltd. A. V, 562), 11. April 1862 (Oppenh. R. II, 347), 9. Sept. 1863 (Oppenh. R. IV, 27), 23. Oft. 1863 (Oppenh. R. IV, 138), 5. Mai 1865 (Oppenh. R. VI, 89), 4. Mai 1871 (Oppenh. R. XII, 245); sächs. OAG. 1. Sept. 1873 (Stengl XIII, 376); bayr. Kaff. H. 13. Juni 1874 (Goltd. A. XXIII, 65), 30. Nov. 1874 (Sammlg. IV, 549), 20. März 1875 (Bl. f. RA. 1875 S. 349) ; 4) wenn Jemand durch mehrere selbstständige Hand- lungen ebensoviele verschiedenartige Delikte an derselben Person oder Sache ausfuhrt, (delicta cumul. heterog.) z. B. Entführung einer Frauensperson, um sie zur Ehe zu bringen (§. 236), und später Mordversuch an derselben aus Eifersucht (§. 211 mit §. 43), Sachbe- schädigung an einem fremden, zur Wohnung von Menschen dienenden Schiffe durch Ein- werfen der Fenster (§. 303), und später Zer- störung desselben durch Gebrauch eines explo- direnden Stoffes (§. 311); vgl. Anm. 1. c.; pr. O.-Tr. 9. Dez. 1864 (Goltd. A. XIII, 128; Oppenh. R. V, 344), 29. April 1875 (Goltd. A. XXIII, 321) ; bapr. Kaff. H. 31. Jan. 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 309), 13. Juni 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 308), 24. August 1874 (Goltd. A. XXIII, 63; Bl. f. RA. 1875 S. 354). In den Fällen ad 1 u. 2 ist eine homogene, in jenen ad 3 u. 4 eine heterogene Realkon- kurrenz vorhanden, weil dort mehrere Delikte der-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 423 selben, hier aber mehrere Delikte verschiedener Art zur Bestrafung Zusammentreffen. In die Kategorieen 3 u. 4 gehören auch die- jenigen Fälle, bei welchen von den mehreren zu- sammentreffenden Delikten nicht jedes, wie z. B. Nothzucht, Diebstahl, Beleidigung (§§. 176, 242, 185), von den anderen verschieden ist, sondern mehrere gleichartige Delikte mit einem Verschieden- artigen, z. B. Betrug, Betrug, Widersetzung (§§. 263, 113), oder mit mehreren auch unter einander verschiedenen, z. B. Urkundenfälschung, Ur- kundenfälschung, Meineid, Unterschlagung (§§. 267, 153, 246), oder mit mehreren verschiedenen, aber unter sich gleichartigen Delikten, z. B. Brandstift- ung, Brandstiftung, Körperverletzung, Körperverletz- ung (§§. 306, 223) konkurriren. — An die sub 2) gedachten Fälle schließen sich jene an, bei welchen die mehreren, für sich allein schon je den Thatbestand desselben Deliktes erfüllen- den gleichartigen Handlungen als fortschreitende Ausführung desselben verbrecherischen Entschlusses erscheinen und deshalb objektiv wegen der Kontinui- tät der einzelnen strafbaren Handlungen, subjektiv aber wegen eines und desselben strafbaren Vorsatzes beim Thäter nach der Fortsetzungs-Theorie als ein Ganzes, als Eine Handlung (delictum conti- nuatum vel successivum ad eundem fmem spectans) betrachtet werden, weshalb hier nach dieser Theorie Realkonkurrenz ausgeschlossen wird; ferner solche Fälle, bei welchen der Thäter nicht dasselbe, was er von Anfang an that, wiederholt, sondern es lediglich durch das Behaupten des von ihm geschaffenen Zustandes erneuert, indem er den- selben, obwohl er dieses vermöchte, nicht durch ein gegentheiliges Thun aufhebt. Letztere sind die sog. fortdauernden oder Dauer-Delikte (delicta continua vel permanentia) z. B. Entführung

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Zu Theil I Abschn. 5 des RStGD.

(§. 236, 237), Freiheitsberaubung (§. 239), mit welchen Einige, wie Berner: Grundsätze rc. §. 106, die im engeren Sinne sogenannten Zustands-Delikte, z. B. feuergefährliche Aufbewahrung bestimmter Materialien, Feilhalten verfälschter Eßwaaren (§. 367 Z. 6 u. 7) für gleichbedeutend halten, während Andere einen Unterschied zwischen beiden darin er- blicken, daß bei den erstgedackten Delikten als das eigentlich Strafbare die That erscheint, welche den rechtswidrigen Zustand hervorbrachte, bei letzteren aber nicht sowohl die That, als vielmehr der durch dieselbe geschaffene Zustand gestraft wird. Zu den fortdauernden Delikten zählen zum Theil anch die Unterlassungs-Delikte (äelicta omissionis), wäh- rend sie anderntheils sich von den Zustands-Delik- ten im engeren Sinne nicht unterscheiden. (Das Nähere hierüber siehe in den später folgenden Ab- handlungen V und VI.) Bei diesen sämmtlichen Deliktsformen schließt die Theorie ebenfalls die Realkonkurrenz aus. — Wir wollen hiemit der fortgesetzten und fortdauernden, beziehungsweise Zu- stands- und Omissiv-Delikte, nur insoweit erwähnt haben, als dies der Vollständigkeit halber bei gegen- wärtiger Erörterung über Realkonkurrenz indizirt er- scheint, behalten uns indessen, wie schon früher be- merkt, bevor, das Nähere hierüber in Anbetracht des wichtigen und umfassenden Stoffes noch ge- sondert nachzutragen. Mit den fortdauernden Delikten sind die fort- wirkenden (delicta facti permanentis) nicht zu verwechseln, da sie sich von jenen dadurch wesent- lich unterscheiden, daß sie keine fortwährende Repro- duktion des strafbaren Thatbestandes in sich be- greifen, wie solches bei den fortdauernden Delikten der Fall ist, sondern die Fortwirkuug entweder ganz unabhängig von dem strafbaren Willen des Thäters, ja nach Umständen sogar gegen diesen Willen statt-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 425 findet, oder doch der spätere Wille des Thäters nicht mehr ein auf Hervorbringung des Thatbestan- des des betr. Deliktes gerichteter ist, sondern hievon unabhängige Momente betrifft. Als Beispiel solcher blos fortwirkender Delikte kann schwere Körperver- letzung (§. 224) angeführt werden, in Folge wel- cher auf Seite des Damnifikaten Siechthum einge- treten ist, oder Diebstahl (§§• 242 od. 243), nach dessen Vollendung der Dieb die gestohlene Sache behält, für sich verbraucht, oder als Eigenthümer weiter darüber verfügt. Solche blos fortwirkende Delikte enthalten in sich nichts Besonderes, in Folge dessen auf sie in gegenwärtiger Lehre von der Kon- kurrenz irgend eine andere Rücksicht als auf alle sonstigen nicht fortwirkenden Delikte zu nehmen wäre. Vgl. Heffter in Goltd. A. 1, 311; VII, 319. — Der im RStGB. durchgehends sehr streng an- gesehene Rückfall (äelieium reeitivum, §§. 224, 250 Z. 5, 261, 264) fällt nach der Theorie dieses Gesetzbuches mit der homogenen und heterogenen Realkonkurrenz insofern zusammen, als er die Ver- übung mehrerer selbstständiger Delikte, gleichgiltig ob an derselben oder an verschiedenen Personen oder Sachen oder ohne ein bestimmtes Damnifika- tionsobjekt begangen, voraussetzt, unterscheidet sich aber hievon dadurch, daß die mehreren Delikte ent- weder spezifisch, z. B. zwei Diebstähle nach §. 243 Z. 2, oder doch generisch, z. B. einfacher Dieb- stahl (§, 242) und schwerer Diebstahl mittels Be- nützung falscher Schlüssel (§. 243 Z. 3) gleich- artig , oder verschiedenartig, aber dann bestimmten, ihrem Charaktw nach verwandten Deliktsgattungen angehörig, z. B. Diebstahl (§. 242) und Raub (§. 249), oder ausdrücklich mit denselben für letz- tere geltenden Strafbestimmungen bedroht sein müs-

426 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGV. seu, z. B. Raub (§. 249) und räuberische Erpres- sung (§. 255), ferner daß der Rückfall die Ver- übung einer Strafthat nach der ganzen oder theil- weisen Verbüßung oder Erlassung einer früheren Strafe erfordert, während die Realkonkurrenz nach §. 79 dadurch vom Rückfalle ausscheidet, daß sie die Verübung einer Strafthat zum Gegenstände nimmt, welche vor einer Verurtheilung wegen einer anderweitigen Strafthat begangen, deren Strafe aber zur Zeit dieser Verurtheilung noch nicht verbüßt, verjährt oder erlassen worden ist. Folgende Beispiele mögen die Sache anschaulicher machen: 1) Realkonkurrenz nach §. 74: Diebstahl am 1. März, anderweitiger Diebstahl am 15. März begangen, abgeurtheilt mit Ge- sammtstrafe am 1. April. " 2) Rückfall: a) Diebstahl am 1. Januar be- gangen, abgeurtheilt am 15. Januar, Strafe erstanden mit 21. Febr.; b) anderweitiger Diebstahl am 1. März begangen, abgeurtheilt am 1. April, Strafe erstanden mit 14. Mai; c) anderweitiger Diebstahl am 1. Juni be- gangen, als Rückfall abgeurtheilt am 15. Juni. 3) Realkonkurrenz nach §. 79: Diebstahl am 1. Juni begangen, abgeurtheilt am 15. Juni mit 1 Monat Gefängniß; anderweitiger Diebstahl am 8. Juni begangen, abgeurtheilt mit Gesammtstrafe für beide Diebftahlsreate am 30. Juni. — Das RStGB. betrachtet den Rückfall bei ge- wissen Deliktsgattungen keineswegs nur als einen Erschwerungsgrund bei Zumessung einer Strafe son- dern statuirte bei jenen für ein im Rückfalle ver- übtes Delikt eine selbstständige Strafandrohung, — so in den oben eit. §§. —, weshalb eine solche rückfällig begangene Strafthat bei realem Zusammen- flüsse als eine eigene Deliktsform mit dem Rückfalle

Zu Theil I Adschn. 5 des RStGB.

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zur Berücksichtigung zu kommen hat. Hiedurch ist die Behandlung jener Fälle, bei welchen eine Kon- kurrenz von Rückfall und Zusammenstuß stattfindet, wesentlich vereinfacht. Schwarze: I. c. S. 299, und die daselbst eitirte Abhandlung Kruges S. 154 ff.; Taube: „Bestimmungen des RStGB. über den Rückfall" im Gerichtssaal 1872 S. 288. — Die Vorschriften des RStGB. über Realkon- kurrenz (§§, 74—79) kommen auch bezüglich der nach §. 2 Abs. 2 des mit dem 1. Januar 1872 im ganzen deutschen Reiche in Gesetzeskraft getrete- nen Einf.-Ges. z. StGB. f. d. nordd. Bund (bzw. f. d. deutsche Reich) v. 31. Mai 1870 in Kraft verbliebenen besonderen Bundes- und Landes- G e setze zur Geltung, und zwar sind alle allgemei- nen Bestimmungen derselben über Konkurrenz als aufgehoben zu betrachten, auch wenn in jenen Ge- setzen besonders darauf verwiesen ist, es müßte denn nach der eigenthümlichen Beschaffenheit der im Spezialgesetze behandelten Materie die Anwend- ung der allgemeinen Vorschriften sich als damit ab- solut unvereinbar Herausstellen. Dagegen sind die in solchen Gesetzen enthaltenen Sonderbestimmungen über Konkurrenz hinsichtlich der hierin vorgesehenen im RStGB. nickt behandelten Materien als fort- bestehend zu erachten, ausgenommen wenn solche Sonderbestimmungen keine Spezialität für die be- treffende Materie, sondern lediglich eine Reproduk- tion der allgemeinen durch das RStGB. außer Kraft gesetzten oder modifizirten Vorschriften dar- stellen. Uebrigens sind die gedachten Sonderbestimm- ungen, so weit sie als nicht erschöpfend erscheinen, aus der betreffenden General-Vorschrift des RStGB. unbedenklich zu ergänzen, wenn solches natürlich anders sich für die konkrete Beurtheilung nicht als

428 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. unvereinbar darstellt. Die Vorschriften des RStGB. kommen auch in allen neueren Reichsgesetzen — soweit dieselben in dieser Beziehung keine ander- weitigen Direktiven enthalten, deren Erlassung der Reichsgesetzgebung selbstverständlich überall unbe- nommen ist, — zur Anwendung; sie sind endlich auf alle später erlassenen und noch zu er- lassenden Landesgesetze anzuwenden, insoferne hierin unbeschadet der beschränkenden Vorschrift in §§. 5 u. 6 d. E.-G. bezüglich solcher Materien, welche das RStGB. nicht berührt, nicht besondere Konkurrenz-Bestimmungen.getroffen werden. Unter „Materie" nach dem cit. Eins.-Ges. ist das im materiell - strafrechtlichen Sinne dem Be- griffe nach Zusammengehörige zu verstehen, und ge- hören zu den Materien, hinsichtlich deren die früheren Strafandrohungen der Landesgesetze in Kraft bleiben, diejenigen, welche ihrer Natur nach überhaupt nicht in die Strafgesetzbücher ausgenommen werden, son- dern besonderen Gesetzen und Verordnungen über- lassen zu werden pflegen, z. B. die strafgesetzlichen Vorschriften über Forstfrevel n. dgl. §§. 2', 3, 5, 6 d. Eins.-Ges. v. 31. Mai 1870; I. Entw. z. E.-G. Art. 1, II. Entw. §. 1; Motive §. 86; bayr. Staatsvertrag v. 23. Nov. 1870; Reichsges. v. 22. April 1871 §. 7; Oppenhoff: Komm. S. 3 N. 3, S. 9 N. 5, S. 18 N. 1—4, S. 173 N. 34; Berner: 1. e. S. 203, 204, 258 N. 2; Puchelt: |1. c. S. 363; pr. O.-Tr. 6. Okt. 1871 (Goltd. A. XIX, 768), 30. Jan. 1873 (Goltd. A. XXI, 261); pr. OAG. 7. Juni 1871 (Oppenh. Rechtspr. XII, 313), 11. Mai 1872 (Goltd. A. XX, 245), 14. Sept. 1872 (Stengl. XII, 21) ; Reichsoberhandelsger. 20. Sept. 1872 (Stengl. XII, 17); sächs. OAG.

Von der Prodigalitätscuratel nach fränkischem Landrecht Throner, Rechtsanwalt

Prodigalitäts Curatel nach fränk. Recht. 429 27. Septbr. 1872 (Stengl. XII, 33), 24. März 1873 (Goltd. Ä. XXII, 139); Ges. OAG. Jena 25. Okt. 1871 (Stengl. XI, 161); bayr. Kaff. H. 8. März 1872 (Sammlg. II, 48). Theilweise a. M. v. Holtzend orff: Hand- buch d. d. Strafrechts, 1871, Bd. II S. 19. (Fortsetzung folgt.)

Von der VrodigaMätscnratel nach fränkischem Landrechl. Das fränkische Landrecht enthält in Thl. III Tit. XXVII §. 1—6 besondere Bestimmungen in Ansehung der Prodigalitärscuratel. Nach diesen Bestimmungen soll ein schlechter Haushälter, wel- cher sein Hab und Gut leichtsinnig verschwendet, von dem Gerichte seines Wohnorts 1) zunächst verwarnt und zur Befferung mit dem Androhen aufgefordert werden, daß ihm außer- dem die Verwaltung der Güter genommen und ein Curator verordnet würde; 2) wenn diese Warnung keinen Erfolg hat, ist der Verschwender wiederholt zu verwarnen und ihm ein Aufseher beizugeben; 3) ist auch diese Maßregel nutzlos, so ist förmliche Curatel einzuleiten und durch gerichtlichen Be- schluß die Prodigalitätserklärung auszusprechen, welche dann öffentlich bekannt gemacht wird. Es ist nun vor Allem selbstverständlich, daß die Thatsache, daß sich ein übler Haushälter frei- willig der Curatel unterworfen hat, keine recht- liche Wirkung hervorzubringen vermag, und hieran auch durch den Umstand nichts geändert wird, daß dieses Verbältniß öffentlich bekannt gemacht wird: denn die Selbstentmündigung ist juristisch nicht zulässig und sind hierüber Theorie und Praxis

430 Prodigalitäls-Curatel nach frank. Recht. einig. Hiernach kann es keinem Zweifel unterliegen, daß alle jene (wenigstens früher nicht selten vorge- kommenen) Curatelbestellungen, bei welchen die frei- willige Unterwerfung unter die Prodiga litäts- curatel die Grundlage derselben bildet, null und nichtig sind. Es kann deßhalb auch demjenigen, der sich ungeachtet der bezüglichen Publikation mit dem Verschwender in Rechtsgeschäfte eingelassen hat, die Thatsache einer solchen auf Selbstentmün- dignng beruhenden Curatelbestellung mit Erfolg nicht entgegengehalten werden. Eine wesentlich andere Frage aber ist es, ob der rechtliche Bestand und damit auch die Wirkung einer Prodigalitätserklärung Dritten gegenüber da- durch bedingt sei, daß das oben beschriebene Ver- fahren genau eingehalten und durchgeführt worden sei. Hierüber sind bisher verschiedene Ansichten her- vorgetreten, und ist eine Klärung derselben um so nothwendiger, als einerseits nicht blos aus der Ver- gangenheit, sondern auch aus der Gegenwart zahl- reiche Curatelbestellungen vorliegen, die nicht voll- ständig den Vorschriften des Tll. XXVII §.1-6 der LGO. conform sein dürften, — und anderer- seits von der Entscheidung der angeregten Frage die einschneidendsten Folgen abhängen. Es ist vor Allem so viel unbestreitbar, daß eine solche absolute Geltung der allegirten Be- stimmungen, wonach auch jeder Dritte auf deren Beobachtung Anspruch hätte, aus dem Wortlaute derselben nicht abgeleitet werden kann. Dann kann weiter mit Grund geltend gemacht werden, daß es keinen vernünftigen Sinn hätte, wenn das Gericht, obwohl von Anfang alle Voraussetzungen der Prodigalitätserklärung vorliegen, und es sich von dem Vorhandensein derselben überzeugt hat, deffen ungeachtet für verbunden erachtet würde, die ver- schiedenen Stadien des Verfahrens durchzumachen.

Prodigalitäts-Curatel nach fränk. Recht. 431 bis es endlich zu dem gewissermaßen den Schluß- stein desselben bildenden Beschlüsse und dessen Publi- kation schreiten dürfe: denn damit könnte ja sehr leicht der ganze Zweck, der die Einleitung des Ver- fahrens veranlaßt hat, vereitelt werden. Dieses gewiß erhebliche Bedenken kann nicht damit beseitigt werden, daß in Tit. XXVII §. 9 bereits von dem Zeitpunkt an, in welchen die zweite Verwarnung des Verschwenders erfolgt und demselben ein Auf- seher beigegeben ist, — für die Ehefrau und die Kinder die Berechtigung statuirt ist, die Rescission der nach diesem Zeitpunkt vorgekommenen nach- theiligen Rechtsgeschäfte zu verlangen, — und dann in §. 11 weiter bestimmt ist, daß die Rechts- geschäfte eines offenkundigen Verschwenders selbst aus der Zeit, wo ihm die Verwaltung des Vermögens noch nicht benommen war, sowohl von dem nachher bestellten Curator, als auch von der Ehefrau und den Kindern unter der Voraus- setzung angefochten werden können, daß diesen Rechtsgeschäften eine „offenbare Verschwendung" zu Grunde liegt; denn damit ist immer noch die volle Möglichkeit offen gelassen, daß der Verschwen- der bis zum zweiten Stadium des Verfahrens Rechtsgeschäfte abschließt, die an und für sich nicht beanstandet werden können, und gleichwohl vollkom- men geeignet sind, die Familie an den Bettelstab zu bringen z. B. wenn die in ganz ordnungsmäßiger Weise aufgenommenen Darlehensbeträge nachher ver- geudet werden. Zudem ist eine solche Gefährdung auch nach Eintritt des zweiten Stadiums des Prodigalitätsverfahrens noch im Bereich der Mög- lichkeit. Diese praktische Erwägung, die sicherlich auch dem Gesetzgeber in vollständig klarer Weise vorge- schwebt hat, — drängt nothwendig dazu, die ein- schlägigen Bestilnmungen dahin zu interpretiren,

432 Prodigalitäts-Curatel nach frank. Recht. daß nur der zu Juterdizirende auf die Beob- achtung derselben und auf Einhaltung des hiernach normirten Verfahrens ein Anrecht hat, das er durch alle gesetzlichen Mittel zur Geltung bringen kann, — daß aber Dritte keineswegs befugt sind, die vorausgegangene Prozedur aus dem Grunde anzu- fechten, weil die Vorschriften in Thl. III Tit. XXVII §. 1—6 der LGO. nickt beobachtet worden seien. Dem Dritten gegenüber ist vielmehr die That- sache vollständig genügend, daß die betreffende Person durch richterlichen Beschluß unter Prodigali- tätscuratel gestellt und dieser Beschluß öffentlich be- kannt gegeben worden ist. Diese Rechtsanschauung ist nun auch in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 2. Novbr. 1874 HVNr. 2630 zum vollen Ausdruck gelangt, wo es u. A. heißt: „Das Verfahren, wodurch Verschwen- der unter Curate! gestellt werden, betrifft nur die hiebei Betheiligten und sind deßwegen auch nur diese berechtigt, hiegegen Einwendungen vorzubringen und Beschwerde zu erheben. Es kann aber nicht jeder Dritte, welcher später mit dem Entmündigten in Verkehr getreten, in einem Hiewegen entstandenen Rechtsstreite das Entmündigungsverfahren in allen seinen Theilen einer besonderen Prüfung unterstellen und jene Einwendungen, welche allenfalls der Ent- mündigte hätte Vorbringen können, geltend machen; vielmehr ist für solche Dritte entscheidend, daß die Bestellung der Curatel von der zuständigen Curatel- behörde wegen eines gesetzlichen Grundes beschloffen und dieser Beschluß öffentlich bekannt gemacht wurde". Thron er, Rechtsanwalt.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

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Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Fortsetzung.)

Ergiiuzungsblatt

M. S.

41. Jahrgang.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür Kechtsantoendmg zunächst in Bayern. Inhalt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — Zum Windsheimer Gewohnheitsrecht.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 -es Straf- gesetzbuches für Las deutsche Reich. IV. Reale (sachliche, materiale oder succes- sive) Konkurrenz. (Fortsetzung.) Nach Schwarze: 1. e. S. 300 sind die Be- stimmungen in §. 74 nicht anzuwenden, wenn Cri- minal-Strafen mit anderen Strafen, z. B. in Polizei- Strafsachen, Gewerbe-Steuer- rc. Sachen Zusammen- treffen, sondern diese Strafen neben einander zu K- kennen und succeffive zu Vollstrecken, soweit das Gesetz nicht eine Ausnahme macht. Näheres über die Realkonkurrenz einer Kontre- bande oder Zoll-Hinterziehung, dann eines Steuervergehens mit einem anderen Delikte s. bei Oppenhoff: Komm. S. 173 N. 35. Besondere Bestimmungen über Zusammenfluß im Allgemeinen enthält das das Milit.-StGB. f. d. Königreich Bayern v. 29. April 1869 abändernde Gesetz v. 28. April 1872: die durch die Einführung des StGB. f. d. d. Reich bedingten Abänderungen der Mi!it.-Str.-Gesetze betr. (Beil. I z. Landtags- abschiede, Ges.-Bl. 1872 S. 269 ff.), im Art. 42. Die Konkurrenzbestimmungen des RStGB. kommen ferner da zur Anwendung, wo die Verübung Neue Folge XXI. Band.

434 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. einer oder mehrerer der real zusammentreffenden Strafthaten zu einer Zeit erfolgte, in welcher ein früheres, inzwischen aufgehobenes Straf- gesetz noch Giltigkeit hatte, und bemißt sich die für diesen Fall auszusprechende Strafe nach Vor- schrift des §. 2 d. RStGB. und des §. 6 d. Einf.-Ges. v. 31. Mai 1870, wobei jedoch die Real- konkurrenz selbst aus schließend für sämmtliche Reate nach den Bestimmungen des neueren StGB, zu beurtheilen ist, da dieselbe ja für die Gesammt- heit aller Delikte erst unter der Herrschaft desselben existent geworden ist. Oppen ho ff: Komm. S. 174 N. 36; Schwarze: I. c. S. 301. Anderer Ansicht: Otto: 1. 6. S. 145 Z. 12 u. S. 146; sächs. OAG. v. 17. März (Annalen rc. neue F. VIII, 314), 16. Okt. 1871 (Allgem. Ger.-Ztg. f. d. K. S. XVI, 86). Ein Urtheil des bayr. Kass.-H. v. 28. April 1872 (Bl. f. RA. 1873 S. 311) besagt hinsicht- lich der realen Konkurrenz mehrerer Reate, von denen ein Theil Vor, der andere nach dem 1. Jan. 1872 verübt wurde, es sei vorerst zu prüfen, welches Gesetz in Bezug auf die Behandlung des sachlichen Zusammeu- fluffes der vor dem 1. Jan. 1872 verübten Reate das mildeste ist. Ergebe sich das b. StGB. v. 1861 als solches, dann sei zunächst die Strafe für die älterenReate nach §.84 desselben fest- zusetzen, die so erhaltene Gesammtstrafe als Einzelstrafe anzusehen und unter Berücksichtigung der durch die nach dem 4. Jan. 1872 verübten Reate verwirkten Einzelstrafen die Gesammt- strafe nach §. 74 zu normireu. Auch der Umstand, daß einer oder mehrere der konkreten Strafthaten imAuslande begangen wur- den, schließt in der Regel (s. später zu §. 79) die gesetzlichen Grundsätze über Realkonkurrenz insoweit

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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nicht aus, als die Gesetze des Inlandes überhaupt bei der Bestrafung zur Anwendung zu kommen haben. Vgl. §§. 4, 5, 6 d. RStGB.; Oppenhoff: Komm. S. 174 N. 37. Während ältere Strafgesetzgebungen, wie das b. StGB. v. I. 1813 im Art. 108, in der Defi- nition des Zusammenflufies von Delikten als Requisit enthalten, daß dieselben noch nicht bestraft seien, hat das RStGB. in §. 74 hievon aus der doppelten Rücksicht abgesehen, als die Beobachtung deshiedurch hervorgehobenen Grundsatzes jeder civilisirten Straf- gesetzgebung : non bis in idem selbstverständlich ist, anderseits aber, weil nach §. 79 auch solche Reate den Vorschriften über Realkonkurrenz unterstellt wur- den, deren Bestrafung wenigstens im Wege der Ab- urtheilung bereits erfolgte, wenn die Strafe auch noch nicht vollzogen wurde. Mit Hereinbezug des §. 79 ist es daher auch für Anwendung der Vor- schriften des §. 74 keine allgemeine Vorbedingung, daß die Bestrafung der zusammentreffenden' De- likte durch Ein Urtheil von demselben Gerichte er- folge, wohl aber daß, wenn für früher begangene Reate mit später verübten Delikten eine Gesammt- strafe nach K. 74 verhängt werden solle, die Strafe jener früheren Reate noch nicht verbüßt, verjährt oder erlasien sein dürfe. Die Verbüßung der Strafe begründet, wie Schwarze sich äußert, bezüglich der früher begangenen, aber erst später zur Aburtheilung gelangenden Delikte eine Präklusive und mit ihr gleichsam eine neue Berechnung. Ein von den Ab- geordneten Schwarze und v. Luck bekämpfter, im Reichstage zur Besprechung gebrachter Antrag des Abgeordneten v. P uttkammer, wornach auch noch nach der Straftilgung eine Anrechnung der früher begangenen Delikte und der dadurch verwirkten Stra- fen einzutreten hätte, wurde vom Reichstage nicht

436 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. gebilligt, und zwar mit Recht schon aus dem prakti- schen Gesichtspunkte, weil hiernach die Gesammtbe- strafung in's Unendliche ausgedehnt und den erheb- lichsten Schwierigkeiten und Jnkonvenienzen ausge- setzt werden würde. Motive S. 80; Verhdlgen. d. Rchstgs. S.239; Schwarze: 1. e. S. 296 u. 305; Otto: 1. c. S. 151 ff.; Oppenhoff: Komm. S. 172 N. 21, S. 181 N. 20—23; Rü- dorff: 1. e. S. 228 N. 2, S. 229 N. 5. Der Zusammenfluß mehrerer Unterlassungen ist stets nach den Grundsätzen über Realkonkurrenz zu behandeln, sollten sie auch bei Einer erlaubten Handlung Zusammentreffen, z. B. die Nichtbeobach- tung mehrerer gesetzlich gebotener Förmlichkeiten bei Veröffentlichung eines Preßerzeugnisses. Oppenhoff: Komm. S. 171 N. 16, S. 167 N. 20; pr. OAG. v. 13.Sept. 1871 (Oppenh. R. XII, 448). Hahn: 1. e. S. 51 N. 112 bemerkt, daß die Verbindung einer strafbaren Handlung mit einer anderen noch nicht einer jeden den Charakter der Selbstständigkeit benehme, sollte auch die eine durch die andere veranlaßt, oder zu deren Verdeckung oder späteren Ausführung vorgenommen worden sein, z. B. Gebrauch eines falschen Namens, um sich der Bestrafung zu entziehen, pr. OTr. 27. Mai 1857 (Goltd. A. V, 562), oder Urkundenfälschung zur Verdeckung von Unterschlagungen, wobei das pr. OTr. Realkonkurrenz als gegeben erachtete; pr. OTr. 11. April 1862 (Goltd. A. X, 432) 9. Sept. 1863 (Goltd. A. XI, 689), während dasselbe in einem ähnlichen Falle am 24. Mai 1871 (Oppenh. R. XII, 286) Jdealkonkurrenz annahm. Es wird sich jedoch in dieser Beziehung kein allge- meiner Grundsatz aufstellen lassen, sondern hat es überall zunächst daraus anzukommen, ob die ver-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 437 schiedenen konkurrirenden Delikte je nach der Lage des konkreten Straffalles als Ausfluß eines einheit- lichen oder aber eines mehrfachen selbstständigen strafbaren Willens des Thäters sich darstellen, wenn anders die mehreren Delikte vom Gesetze selbst nicht schon zum Thatbestande einer besonderen Deliktsform vereinigt worden sind, z. B. beim schweren Dieb- stahle mittels Einbruches, wo regelmäßig immer nur eine einheitliche Strafthat vorliegt. Oppenhoff: Komm. S. 170 N. 6; H ä l s ch n e r: System re. I, 512 ff. u. 517. Vgl. hier auch das in Abhandlung III hierüber Erörterte. Die Vorschriften des §.74 finden nach Obigem keine Anwendung: 1) auf Delikte, welche erst nach einer strafrecht- lichen Verurtheilung verübt worden sind, wenn dieselbe zu dieser Zeit auch noch nicht rechts- kräftig geworden war; sächs. OAG. 8. Aug. 1873 (Stengl. XIII, 88); bayr. Kaff. - Hof 1. Febr. 1873 (Stengl. XII, 200); Urth. d. Appellh. in Nürnberg v. 12. Aug. 1876 gegen G. Mörsberger w. Anstiftung z. Meineide; 2) auf Delikte, welche zwar vor einer strafrecht- lichen Verurtheilung verübt worden sind, aber erst nach der Straftilgung abgeurtheilt werden. Schwarze: 1. e. S. 297. Wenn die zweite Strafthat nach einem frei- sprechenden Erkenntnisse I. Instanz, aber vor der Entscheidung des ersten Straffalles durch die II. In- stanz verübt worden ist, sollen nach Oppenhoff: Komm. S. 172 N. 21 die Vorschriften über Real- konkurrenz Anwendung finden, und wäre sonach der Umstand, daß eine gemeinschaftliche Aburtheilung in Im» thunlich gewesen wäre, keine Vorbedingung der §§. 74—79.

438 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 3) Realkonkurrenz liegt ebensowenig als Jdeal- konkurrenz (vgl. Abhandlung III Z. 3) vor, wenn nur mehrereThätigkeitsakte gegeben sind, welche in ihrer Totaliltät erst ein einziges selbstständiges Delikt bilden, z. B. wenn ein Kaufmann nach Ein- stellung seiner Zahlungen in mehrfacher Weise die Be- stimmungen des §. 281 verletzt, oder die mehreren Stock- schläge bei einer körperlichen Mißhandlung nach §. 223; Otto: 1. e. S. 141 Z. 2; Seeger in Goltd. A. XX, 137; bahr. Kass.-H. 19. Okt. 1874 (Stengl. XIV, 278). Dasselbe ist der Fall bezüglich einer Mehrheit bloser Wirkungen oder Erfolge der verbrecheri- schen Thätigkeit oder der, wenn auch dem Thäter bewußten Verletzung mehrerer Rechte oder der Rechte mehrerer Personen durch Eine selbst- ständige Handlung. Otto: I.e. S. 141 zählt hie- her auch den von uns früher beispielsweise erwähn- ten, vom pr. OTr. am 13. Dez. 1871 (Goltd. A. XIX, 803, Oppenh. R. XII, 648) entschiede- nen Fall, in welchem ein Brennereiverwalter, der zwei Brennereiarbeiter zu einer von einem jeden der- selben selbstständig vorgenommen, undeklarirten Ein- maischung durch einen an beide gleichzeitig erlassenen Befehl veranlaßt hatte, zweier materiell koukurriren- der Anstiftungen für schuldig erklärt worden ist, und glaubt, daß diesem einzigen Akte nicht allein schon um deswillen der Charakter der Einheit benommen werde, weil er blos nach zwei verschiedenen Rich- tungen hin wirkte. Allein Wirkung ist etwas dem Fassen des Entschlusses und der Ausführung dessel- ben Nachfolgendes, welches bei vielen Reaten von Anfang an nicht einmal dem Bewußtsein des Thäters vorgeschwebt zu haben braucht, z. B. bei §. 226, während in eonereto der Wille schon ub Initio ein mehrfacher, auf Hervorbringung zweier selbststän- diger Delikte gerichteter war, ebenso wie der Wille

Zu Theil I Abschn. 5 des RS1GB. 439 desjenigen, der in gewollter Weise durch eine einzige Aeußerung zwei Personen beleidigt. Wir vermögen daher obiger Entscheidung die Richtigkeit nicht abzu- sprechen, desto mehr aber tritt diesem Urtheile gegen- über die Inkonsequenz und Unrichtigkeit des von uns früher besprochenen Urtheiles desselben Gerichts- hofes vom 7. Okt. 1874 (Goltd. A. XXII, 571, Stenglein XIV, 323) in Helles Licht. 4) Die Theilnahme einerund derselben Per- son als Mitthäter (§. 47), Anstifter (K. 48) oder Gehülfe (§. 49) durch verschiedene selbstständige Handlungen, desgleichen die verschiedenartige Theil- nahme einer Person an der Strafthat einer anderen Person (concursus ad delictum) begründet keine Realkonkurrenz sondern nur einen einzigen Straffall, weil die Strafbarkeit einer jeden Art von Theilnahme erst durch die Begehung des Deliktes, auf welche sie sich bezieht, entsteht, während Theilnahme in Realkonkurrenz anzunehmen ist, wenn Mitthäterschaft, Anstiftung oder Hülfeleistung durch ein einmaliges, aber gleichwohl mehrere juristische Handlungen ent- haltendes Handeln zu einer Mehrheit selbstständiger Strafthaten eines oder mehrerer Thäter vorliegt. (Vgl. obiges Urtheil d. pr. OTr. v. 13. Dez. 1871). Gegen den Urheber oder Miturheber einer in rechtswidriger Zueignung bestehenden Strafthat läßt sich bezüglich derselben Sache nicht auch noch Partirerei (§. 259) annehmen; dagegen kann ein Anstifter oder Gehülfe auch noch eine Begünstigung (§. 257) oder Hehlerei (§§. 258—262) hinsicht- lich eines anderweitigen Theilnehmers in Realkon- kurrenz verschulden, weil sie das RStGB. nicht als species der Theilnahme, sondern als selbstständige Delikte mit besonderen Thatbestandsmerkmalen kon- struirt hat. Oppenhoff: Komm. S. 94 N. 19—22, S. 171 N. 18, S. 436 N. 4, S. 440 N. 7,2,

440 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. und die in diesen sämmtlichen Noten ange- geführten weiteren Citate von Autoren und oberstrichterlichen Entscheidungen für und gegen vorstehende Anschauungen. Theilweise eine andere Ansicht enthält auch eine Entscheidung des Plenums des Sen. für Strafsachen beim pr. OTr. v. 29. Okt. 1855 (Goltd. A. III, 753 ff.), wornach Dieb- stahl mit Hehlerei bei demselben Verbrechen nicht blos auf Seite des Diebes sondern auch auf Seite eines Theilnehmers nicht real kon- kurriren kann. Ebenso Hahn: 1. e. S. 51 N. 112 mit Bezug auf pr. OTr. 16. März 1854 (Goltd. A. II, 403) und 29. Okt. 1855 (s. oben), dagegen aber pr. OTr. 6. Okt. 1854 (Goltd. A. II 753). An dieser Stelle möchten wir auch bezüglich des mit gegenwärtiger Lehre verwandten Zusammen- treffens mehrerer Handlungen einer oder mehrerer Personen zur Herbeiführung des nämlichen verletzen- den Erfolges auf R. Ortmann's Abhandlung zur Lehre vom Kausalzusammenhänge in Goltd.A.XXIII, S. 268 ff., ferner auf Krug: Abhandlungen S. 79 ff, v. Buri: Kausalität, 1873, und v. Bar: Kau- salzusammenhang, soweit hieher einschlägig, verwiesen haben, ohne hierauf, als im Ganzen dem hier be- handelten Stoffe ferner liegend, näher eingehen und die Gründe entwickeln zu können, aus welchen wir den dort aufgestellten Anschauungen nicht durch- gängig beipflichten zu sollen glauben. 5) Die Vorschriften des §. 74 schlagen da nicht mehr an, wo das RStGB. das sachliche Zu- sammentreffen mehrerer selbstständiger Handlungen selbst schon dadurch mit einer besonderen Strafe bedenkt, daß es aus diesen mehreren Handlungen ein einheit- liches Kollektiv-Delikt bildet, dessen charakteristisches

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 441 Thatbestandsmerkmal eben in einem mehrmaligen Han- deln besteht. Dieses ist der Fall bezüglich der sogenann- ten Gewerbs- oder Gewohnheitsmäßigkeit, welchen Begriff das RStGB. mit den Thatbestands- merkmalen einzelner Handlungen oder Delikte verbin- det, z. B. in den §§. 26< 284, 294, 361 Z. 6. Hier umfaßt das Kollektivdelikt alle dasselbe bilden- den Einzelhandllingen bezw. Delikte, welche ebendeshalb nicht mehr als ebensoviele selbstständige Delikte erschei- nen und auch nur einmal im Kollektivdelikte zu be- strafen sind, und kann wegen dieses vollständigen Auf- gehens von Einzeldelikten im Hauptdelikte ein Straffall nicht mehr nach zweierlei Seiten, einerseits als Kollektiv- delikt und anderseits wieder nach der Mehrheit der, jenem gegenüber ja verschwindenden, zusammentreffen- den Einzelhandlungen als selbstständiger Reate betrach- tet, für letztere eine Gesammtstrafe nach §. 74 be- stimmt, und in Vergleichung dieser und der Kollektiv- Delikts-Strafe sodann nach den Grundsätzen des K. 73 über Ideal-Konkurrenz abgewogen werden, welche der beiden Strafen als die schwerste in An- wendung zu kommen habe, sondern es kann sich einzig und allein nur noch um die Kollektivdelikts- strafe fragen; die speziellen Strafvorschriften sind hier durch die generelle Strafbestimmung vollständig absorbirt. Urth. d. Appellh. in Nürnberg v. 23. Okt. 1875 wider I. S. Zöllner, w. Kuppelei, gegen ein Urtheil desselb. Gerichtsh. v. 6. Juli 1875 wider L. C. Curßow, w. gewerbsm. unber. Jagens. Anderer Meinung auch O p p en h o f f: Komm. S. 171 N. 12; Schütze: Lehrbuch, S. 464 N. 17. Diese Kollektivbestrafung deckt auch sämmtliche Einzeldelikte, welche vor der Verurtheilung begangen

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Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

wurden, indem die richterliche Würdigung derselben lediglich als neuerlicher Strafzumessungsgrund nur durch wiederholte Aburtheilung des ganzen früheren Straffalles möglich wäre, was wenigstens nach bayr. Strafprozeßrechte nicht statthaft erscheint. Anders verhält es sich, wenn durch das in die Zeit vor der Aburtheilung fallende neuangezeigte Delikt erst ein Kollektivdelikt gebildet werden würde; hier stünde der Aburtheilung eines solchen gesetzlich nichts im Wege. Da die Verweisung wegen eines Kollektivdeliktes das ganze Thun des Beschuldigten in fraglicher Bezieh- ung umfaßt, und die Aburtheilung in I. Instanz demzufolge alles Thatsächliche, was'innerhalb dieser Grenzen liegt, in sich begreift, sollte auch hiebei nicht jedes einzelne Moment ausdrücklich erwähnt worden sein, so ist der Appellrichter unbehindert, auch solche Einzeldelifte in'den Kreis seiner Beurtheilung zu ziehen, welche in I. Instanz unberührt geblieben waren. Dagegen tritt eine neuerliche Strafverfolg- ung und Aburtheilung bezüglich der erst nach der erstinstanziellen Aburtheilung der früheren Fälle be- gangenen Delikte unbedingt ein. Frägt es sich um die Gewohnheitsmäßigkeit in einem konkreten Falle, in welchem die Verübung der Einzelfälle theils unter die Herrschaft eines älteren, theils unter jene eines neueren Strafgesetzes fällt, so wird dieselbe mit Zu- hülfenahme der früheren Fälle selbst dann konstruirt werden können, wenn auch erst das neuere Gesetz jene Einzelfälle oder das Kollektivdelikt überhaupt mit Strafe bedroht. S. hierüber in Goltd. A. VIII S. 2 u. 3, woselbst auch eine entgegenstehende An- schauung angeführt ist. — Jnsoferne mit einem der vom Kollektivdelikte umfaßten Einzeldelikte ein ande- rer Reck ideell zusammentrifft, so konkurrirt der- selbe nur mit dem Kollektivdelikte als solchem, und ist also auch nur hiernach die Strafe gemäß §. 73 d. RStGB. zu bestimmen.

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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Schwarze: 1. c. S. 297; Oppenhoff: Komm. S. 168 N. 3, S. 171 N. 11; Otto: 1. 6. S. 142 Z. 3; Hahn: 1. e. S. 51 N. 112; pr. OTr. 29. März 1857 (Goltd. A. V, 686), 8. Dez. 1861 (Oppenh. R. II, 159), 12. Febr. 1863 (Oppenh. R.III,275, Goltd. A. XI,355), 26. Mai 1865 (Oppenh. R. VI, 152, Goltd. A. XIII, 592). 6) Da §. 74 ausdrücklich nur von zusammen- treffenden Verbrechen oder Vergehen, im Gegensätze zu der allgemeinen Fassung des §. 73, spricht, und die Konkurrenz der Uebertretungsstrafen, deren Natur schon eine Manipulation mit denselben nach §. 74 unmöglich macht, in §. 77 beziehgsw. 78 deshalb besonders geregelt ist, so gelten die Vorschriften des erstgedachten §. bloß für jene Fälle, bei welchen ein Zusammenfluß von Verbrechen oder Ver- gehen vorliegt, während die Konkurrenz einer Über- tretung mit Verbrechen oder Vergehen ebenso wie eine solche von blosen Übertretungen vom Stand- punkte des §. 74 aus unberücksichtigt bleibt und davon abgesondert nach §§.77 u. 78 zu behandeln ist; z. B. wegen Diebstahls (§. 242) als Einzelstrafe 1 Monat Gefängniß, wegen Körperverletzung (§.223) als Einzelstrafe 3 Monat Gefängniß, wegen Ruhe- störung (§. 360 Z. 11) 3 Tage Haft, Gesammt- strafe 3 Monat und 8 Tage Gefängniß und 3 Tage Haft. Rüdorff: l. o. S. 221; Opvenhoff: Komm. S. 171 N. 17; Otto: 1. c. S. 144 Z. 8; Hahn: 1. c. S. 51 N. 112; Pr. OTr. 23. Mai 1864 (Goltd. A. XII, 524, Oppenh. R. IV, 519). Anderer Meinung ohne nähere Motiviruna Schwarze: 1. e. S. 299.

444 Zu 5E$eil I Abschn. 5 des RStGB. 7) §. 74 bezieht sich nur auf die Verwirkung mehrerer „zeitiger" Freiheitsstrafen, erwähnt nur dieser, nicht auch der Todesstrafe (§. 13) oder lebenslänglichen Zuchthausstrafe (§. 14), und zwar aus dem' selbstverständlichen Grunde, weil ja bei diesen Strafen jede Erhöhung derselben der Natur der Sache nach unmöglich wäre, indem das RStGB. auch eine Schärfung der Todes- oder lebensläng- lichen Zuchthausstrafe selbst (außer der als solche nicht anzusehenden und auch nicht als Zusatzstrafe nach §. 74 statthaften gleichzeitigen Zuerkennung von Nebenstrafen, z. B. Verlust 'der bürgerlichen Ehrenrechte) bekanntlich nicht kennt. Es ist viel darüber gestritten worden, ob eine neben der Todesstrafe oder lebenslänglichem Zuchthause verwirkte Strafe noch anszusprechen sei, oder viel- mehr, weil inkompaktibel, als durch jene nicht zeitigen Strafen absorbirt, lediglich in Wegfall zu kommen habe, und erscheint es allerdings auf den ersten An- blick paradox, z. B. einem zum Tode Verurtheilten zugleich außerdem noch 1 Jahr Zuchthaus, oder dem zu lebenslänglichem Zuchthause Verurtheilten auch noch eine zeitige Freiheitsstrafe zuzuerkennen. Allein man darf hiebei nicht aus dem Auge laffen, daß beim Schuld- und Straf-Ausspruche — von speziellen prozessualen Bestimmungen hierüber abgesehen — nicht schon Rücksicht auf Ermöglichung des Straf- vollzuges zu nehmen ist, und wurde noch von keiner Seite ein Anstand dagegen erhoben, z. B. einen Betrüger im wiederholten Rückfalle nach §. 264 neben der Freiheitsstrafe zu einer Geldstrafe von vielleicht 6000 M. zu verurtheilen, anstatt blos auf die zu substituirende Freiheitsstrafe zu erkennen, ob- wohl dies eben so paradox erscheint, wenn derselbe kon- statirter Maßen so arm ist, daß er keine 10 Pfennige besitzt, denn es soll ja im Urtheile ohne Rücksicht auf den Vollzug vorerst nur darüber ein Ausspruch er-

Zum Windsheimer Gewohnheitsrecht

Zum Windsheimer Gewohnheitsrecht. 445 folgen, welche Strafen der Beschuldigte durch seine Strafhandlungen an sich verwirkt hat. (Fortsetzung folgt.)

Zum Windsheimer Gewohnheitsrecht. L Mit Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehetheils setzt der überlebende Ehetheil nicht, wie Arnold in seinen Beiträgen zum deutschen Privatrecht Bd. 1 S. 839 annimmt, die Güter- gemeinschaft mit seinen Kindern fort, sondern wird, wie Roth in seinem bahr. Civilrecht Bd. I S. 395— 397 nachweist. Alleinerbe des verstorbenen Ehetheils. Denn: 1) ist derselbe gleichviel ob Vater oder Mutter keinerlei Beschränkungen in der Disposition über das Gesammtvermögen unterworfen; s. Arnold 1. e. S. 340 vergl. mit Roth 1. e. S. 393. 2) haben seine Kinder, wenn er wegen beab- sichtigter Wiederverehelichung mit ihnen ab- theilt, kein Recht darauf, daß ihnen Immo- bilien zugetheilt werden, sondern müffen sich die Anweisung ihrer Theile in Geldsummen gefallen lasten; s. Arnold 1. e. 3) darf er sogar über das Gesammtvermögen letztwillig verfügen, und muß den Kindern nur den gemeinrechtlichen Pflichttheil Hinter- lasten. s. Arnold 1. c. Roth 1. c. S. 397 insb. Rote 21.

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Zum Windsheimer Gewohnheitsrecht.

Daraus folgt: a) daß das Alleineigenthum an vorhandenen Immobilien nicht auf den überlebenden Ehe- gatten notariell überschrieben zu werden braucht, weil solches schon nach dem Ge- setze mit dem Tode des einen Ehegatten auf den überlebenden bereits überge- gangen ist; b) daß jener Theil, welcher einem Kinde bei einer Abtheilung zwischen ihm und dem überlebenden Elterntheil zugekommen ist, nicht das Wesen eines väterlichen oder mütterlichen Erbguts, sondern einer bloßen A b f i n d u n g s s u m m e an sich trägt. s. Roth I. e. S. 397. Zu gleichem Resultate käme man, wenn man statt des Älleinerbrechts das s. g. Consolidations- princip annehmen wollte. II. Die Observanz, wornach für den Fall, daß eines der abgetheilten Kinder stirbt, es in den ihm durch die Abtheilung zugekommenen Theil seine vollbürtigen Geschwister mit Ausschluß des rechten Vaters oder der rechten Mutter beerbe, s. Arnold I. e. S. 841, Weber, bayr. Provincialrechte Bd. II S. 1068 §. 7, Roth 1. e. Bd. III S. 626*). ist ein jus singulare, welches nur den vorstehenden besonderen und unausdehnbaren Fall betrifft. Denn: 1) muß schon während der Bildung jener Observanz auch der gewiß nicht selten vor- gekommene Fall zum allgemeinen Rechts-

*) Am zitirten Orte bei Roth muß es offenbar statt „die nicht abgetheilten Geschwister" „die mit abge- theilten Geschwister" heißen.

Zum Windsheimer Gewohnheitsrecht. 447 bewußtsein in Windsheim gekommen sein, daß abgetheilte Kinder auch mit Hinterlassung von Vermögen gestorben sind, welches sie Aich dem Tode eines Elterntheils insbesondere von dessen Verwandten z. B. seinen Eltern oder Geschwistern geerbt haben, und welches gleichfalls ein eigenes, obwohl nicht in Folge der Abtheiluug dem Kinde zugekommenes Vermögen desselben bildete; 2) trotz der Abgeschlossenheit, in welcher gegen Außen im Allgemeinen die Bewohner frühe- rer kleiner Reichsstädte, wie z. B. Winds- heim, gelebt haben, ist doch Windsheim neben seinem Verkehr mit den umliegenden Ortschaften besonders mit den benachbarten Reichsstädten Nürnberg und Rothenburg o./T. in commercio, und mit letzterer Stadt insbesondere auch in cornrnbio gestanden. Es ist daher ohne Zweifel während der Bildung jener Observanz in Folge von Domieilsveränderungen während der Ehe, wenn auch selten, fremdes Güter- und Erb- recht in Windsheim zur richterlichen Prüfung und Entscheidung gekommen. 3) Jene Observanz steht nicht nur mit den allermeisten geltenden Rechten, z. B. dem gemeinen Recht, dem bayrischen Landrecht, dem allg. preuß. Landrecht, sowie verschie- denen Statutarrechten *) in Widerspruch, spruch, sondern entbehrt auch der inneren Berechtigung, weil doch an sich ein parens als Erzeuger, Ernährer und Erzieher seines Kindes demselben näher steht und größere Ansprüche auf dessen Persönlichkeit und Ver- mögen hat als dessen Geschwisterte. Die-

*) s. R o t h I. e. Bd. III S. 608—630.

448 Zum Windsheimer Gewohnheitsrecht. selbe trägt vielmehr in offenbarer Abneigung auch des hiesigen Statutarrechts gegen die „Verrückung des Wittwerstuhls" ebensowol den Charakter eines privilegium odiosum gegen den wiederverheiratheten ^lterntheil als eines privilegium kavoradile für die abgetheilten Kinder an sich. Daraus folgt: Stirbt a) ein nach hiesigem Recht abgetheiltes Kind auch noch mit eigenem, ihm nicht durch die Abtheilung zuge- kommenen Vermögen z. B. einem großelterlichen Erbgut, oder b) ein nach Windsheimer Recht über- haupt nicht abgetheiltes Kind mit Hinterlaffung eines ihm unter anderen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zukommenen Vater- oder Mutterguts (welches ihm z. B. nach gemeinen Recht oder bayr. Land- recht ausgezeigt worden ist), so darf, wenn ein Elterntheil und Geschwister dieses Kindes vorhanden ist, auf solche Fälle obige erb- rechtliche Observanz nicht analog ausgedehnt werden, sondern greift vielmehr hier das subsidiär gültige preußische Landrecht Platz, wornach gemäß Thl. II Tit. 2 §. 489 der überlebende Elterntheil mit Aus- schluß der Geschwisterte des verstorbenen Kindes als dessen Erbe gerufen ist.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Ueber den Ausschluß der Ehescheidungsklage in Folge Verzeihung nach Nürnberger Ehescheidungsordnung vom 25. Nov. 1803 und die Zulässigkeit einer Eideszuschiebung über einen ehebrecherischen Beischlafsakt im Hinblick auf Art. 457 Z. 1 der bayer. Civ.-Pr.-Ordn. und §. 172 des Reichsstrafges.-B.

Ergänzungsblatt

Mk S

41. Jahrgang.

Dr. I. A. Senffert's ilätter kür KechtMickendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den Ausschluß der Ehescheidungsklage in Folge Verzeih- ung nach Nürnberger Ehescheidungsordnung vom 25. Nov. 1803 und die Zulässigkeit einer Eideszuschiebung über einen ehebrecherischen Beischlafsakt im Hinblick auf Art. 457 Z. 1 der bayr. Civ.-Pr.-Ordn. und K. 172 des Reichsstrafges. - B. — Abhandlungen über Theil I Ab- schnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich (Fortsetzung).

Mer den Ausschluß der Ehescheidungsklage in Folge Verzeihung nach Nürnberger Ehescheid- ungsordnung vom 25. Nov. 1803 und die Zu- lässigkeit einer Eideszuschiebung über einen ehe- brecherischen Geischlafsakt iw Hinblick auf Art. 457 Z. 1 der bayr. Civ.-Pr.-Ordn. und tz. 172 des Reichsstrafges.-G.*). In dem Alimentationsprozesse einer von einem Ehemanne außerehelich geschwängerten Klägerin hat diese vor dem Erstrichter dem Beklagten über den von ihm widersprochenen Beischlafsakt lediglich den Haupteid zugeschoben und hat Erstrichter diesen Eid auch unbeanstandet zugelassen, weil das eheliche Ver- hältniß des Beklagten von beiden Streitstheilen verschwiegen wurde. Auf Berufung des Beklagten, gestützt auf die Unzulässigkeit fraglicher Eideszuschiebung wegen seines ehelichen Verhältniffes (Art. 457 d. Pr.-O. u. §. 172 d. RStGB.) wendete Klägerin vor dem Berufungs- richter ein, daß Beklagter keiner Strafverfolgung wegen Ehebruches mehr' ausgesetzt, daher die Eides-

*) Bei dem Interesse der Frage behandeln wir die hier- über ergangene Entscheidung besonders. Neue Folge XXI. Band.

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zuschiebung an denselben zulässig sei, indem nicht nur die gesetzliche Strafantragsfrist bezüglich des fraglichen Ehebruchs bereits abgelaufen sei, sondern vielmehr die Ehefrau des Beklagten ihrem Manne den fraglichen Ehebruch ausdrücklich verziehen habe, worüber sich Klägerin zum Beweise durch Zeugen und Eide erbot. ' Nachdem vom Berufungsgerichte die Eides- zuschiebung als unzulässig verworfen und auf letz- teres Beweisanerbieten aus dem Grunde nicht ein- gegangen wurde, „weil darauf, ob der mit Vergehensstrafe bedrohte Ehebruch des Beklagten noch wirk- lich mit Strafe verfolgbar sei, nichts an- komme, und die Prüfung darüber, ob die behauptete Verzeihung des Ehebruches von Seite der beleidigten Gattin die strafrecht- liche Verfolgbarkeit ausschließe, dem Civil- richter gar nicht gestattet sei" erfolgte auf Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin oberstrichterlich die Vernichtung des zweitrichterlichen Urtheils aus nachfolgenden Erwägungen. Der Art. 457 der Civ.-Pr.-Ordn. zählt die Voraussetzungen auf, unter welchen die Eides- zuschiebung nicht stattfindet, darunter bei Ziff. 1 wenn der Eid geschworen werden soll „über unerlaubte Handlungen, welche mit Ver- brechens- oder Vergehensstrafe bedroht sind". Da die Entscheidung, ob eine Eideszuschiebung in einem konkreten Civilprozesse statthabe, nur von dem zuständigen Civilrichter ausgehen kann, so fällt in den Bereich der civilrichterlichen Prüfung selbst- verständlich die Frage, ob eine der gesetzlichen Vor- aussetzungen für die Unstatthaftigkeit der Eideszu- schiebung vorliege, gegenwärtigen Falles also, ob sich der den Gegenstand der Eidesleistung bildende

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geschlechtliche Umgang des Beklagten mit der Klä- gerin als ein nach §. 172 d. RStGB. strafrechtlich verfolgbarer Ehebruch darstelle oder nicht. Oonk. Wernz, Commentar Bd. I S. 440 — Oberstrichterliche Erkenntnisse vom 15. Febr. 1872 Sammlg. Bd. II N. 27 S. 118 — vom 24. Mai 1873 Sammlg. Bd. III N. 195 S. 536 — vom 11. Mai 1874 Sammlg. Bd. IV Nr. 280 S. 793. Das legislative Motiv, aus welchem die Un- statthaftigkeit der Eideszuschiebung unter der Vor- aussetzung Z. 1 des Art. 457 d. Civ.-Pr.-O. aufge- stellt wurde, besteht darin, daß man vermeiden wollte, einen Eides -Delaten in eine moralische Zwangslage zu versetzen durch die Alternative, ent- weder mittels Abschwörung des Eides gegen sein Gewissen sich einen prozeßrechtlichen Vortheil zu ver- schaffen, oder zufolge der Verweigerung des Eides (dem fiktiven Zugeständnisse der strafbaren That Art. 465 Abs. 3 d. PO.) sich einer Strafverfolgung wegen Verbrechens oder Vergehens auszusetzen. Ein solcher Gewissenszwang kann in einem Eides-Delaten begreiflich dann nicht erregt werden, wenn die das Eidesthema bildende unerlaubte Hand- lung desselben im Zeitpunkte der vorzunehmenden Eidesleistung aus irgend einem dem Delaten be- wußten Grunde nicht mehr strafrechtlich verfolgbar, die gesetzliche Strafdrohung gegen ihn nicht mehr ausführbar erscheint, und eben deßhalb hat sich die dem Civilprozeßrickter obliegende Prüfung über die Statthaftigkeit eines Eides nothwendig auch über das Vorhandensein eines derartigen Strafausschließ- ungsgrundes zu erstrecken, wie sich bei Antragsdelik- ten die Unterlaffung eines von dem Antragsberech- tigten innerhalb der gesetzlichen Frist zu stellenden Strafantrages nach §. 61 d. RStGB. darstellt. Bei dem Antrags-Delikte des Ehebruchs §. 172 d. RStGB. beginnt die Antragssrist behufs seiner straf-

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rechtlichen Verfolgbarkeit mit der Rechtskraft eines wegen desselben ergangenen Scheidungsurtheils, weil der strafrechtliche Thatbestand dieses Deliktes inhalt- lich §. 172 erst dann gegeben, die Strafbedrohung gegen den schuldigen Ehegatten erst dann ausführbar ist', „wenn wegen des Ehebruches die Ehe geschieden ist". Hierüber besteht in der strafrechtlichen Doktrin und Rechtsprechung (eouk. zu §. 172 Oppen- hoff Note 10; Schwarze S. 415; Rüdorff S. 306 Note 5) vollkommene Uebereinstimmung und hat sich auch der oberste Gerichtshof in Bayern in einer Civilprozeßsache gleichgearteten Betreffes mit Erkenntniß v. 5. Jan. 1874 (Sammlg. Bd. IV N. 279 S. 790) bereits in diesem Sinne ausge- sprochen. Nachdem in vorliegendem Falle nicht nur keine Scheidung der Ehe des Beklagten eingetreten ist, sondern noch gar keine Scheidungsklage von Seite seiner Ehefrau gestellt wurde, vielmehr Klägerin be- hauptet, daß dem Beklagten der fragliche Ehebruch von seiner Ehefrau verziehen worden sei, so kann (von letzterer Behauptung vorläufig abgesehen) von einer Nichtverfolgbarkeit des fraglichen Ehebruches wegen Ablaufes der (noch gar nicht begonnenen) Strafantragsfrist offenbar keine Rede sein, und erscheint die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin, so- weit sie aus diesem Gesichtspunkte eine unrichtige Anwendung des Art. 457 Z. 1 d. PO. darlegen will, völlig grundlos. Einen anderen rechtlichen Boden gewinnt je- doch die Anfechtung dieser Gesetzesanwendung mit Rücksicht auf die vorerwähnte von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgebrachte, von dem Beruf- ungsrichter nicht gewürdigte Behauptung, daß dem Beklagten von seiner Ehefrau der fraglicke Ehebruch verziehen worden sei.

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Es leuchtet ein, daß der Civilprozeßrichter auch diese Behauptung seiner Würdigung zu unterstellen habe, um entscheiden zu können, ob eine statthafte oder nach Art. 457 Z. 1 unstatthafte Eideszuschieb- ung vorliege, wie bereits in den allegirten oberst- richterlichen Erkenntnissen vom 15. Febr. 1872 und 5. Januar 1874 mit hinlänglicher Bestimmtheit an- gedeutet ist; denn wenn sich bei Würdigung dieser Behauptung ergibt, daß die angebliche Verzeihung civilrechtlich die Ehescheidungsklage auszuschließen vermöge, dann kann eben auch eine Scheidung wegen des verziehenen Ehebruches nicht mehr herbeigeführt werden, und mit dem Wegfalle dieser Thatbestands- voraussetzung des §. 172 d. RStGB. wird die straf- rechtliche Verfolgbarkeit des fraglichen Ehebruches zur Unmöglichkeit, folgeweise die Eideszuschiebung statthaft. Nach dem hier maßgebenden Civilrechte, der Nürnberger Ehescheidungsordnung vom 25. Novbr. 1803, äußert in der That die Verzeihung einer jeden Beleidigung zwischen Ehegatten, welche außerdem einen Grund zur Ehescheidungs- klage zu bilden vermöchte, die Wirkung des Ausschlusses dieser Klage. Aus dem Ehebrüche, dessen sich der eine Theil schuldig ge- macht hat, erwächst nach §. 8 dieser Ehescheidungs- ordnung dem anderen Ehetheile die Befugniß, auf Scheidung zu klagen, und §. 48 daselbst bestimmt: „Auch wegen solcher Beleidigungen, welche bereits schon ausdrücklich und ohne Vor- behalt verziehen waren, findet in der Folge ein Gesuch auf Trennung der Ehe nicht statt. Einer ausdrücklichen Verzeihung wird es gleich geachtet, wenn der beleidigte Ehegatte nach erhaltener überzeugender Kennt- niß von der Beleidigung das eheliche Zu-

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Zur nürnberger Ehescheid.-O.

sammenleben drei Monate hindurch fortge- setzt hat, ohne sich an den Eherichter ge- wendet zu haben". In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 1. Marz 1834 (Glück's ehegerichtl. Präjudizien N. 106) ist ausgesprochen, der Ausdruck „Fortsetz- ung des ehelichen Zusammenlebens" im §. 48 der Nürnb. E.-O. bezeichne ein rein faktisches Verhält- niß, daher eine Verzeihung nur aus einer von dem Verzeihenden ausgehenden Handlung, d. i. dem wirklichen Fortsetzen des ehelichen Lebens gefolgert werden könne, nicht aus dem rechtlichen Fortbestehen- lassen der Ehe während mindestens drei Monaten; und in einem weiteren oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 4. Febr. 1847 (Glück N. 297) ist ausge- sprochen, die Einrede der stillschweigenden Verzeih- ung wegen Treubruchs müsse nach §. 48 d. N. E.-O. damit begründet sein, daß der beleidigte Ehegatte von dem Treubruche überzeugende Kenntniß erlangt und dennoch die Ehe drei Monate lange noch fort- gesetzt habe, ohne auf Scheidung zu klagen. Das Nürnberger Eherecht befindet sich in dieser Beziehung ganz im Einklänge mit dem gemeinen Rechte, welches auf Grund der Stellen: kr. 13 §. 9 D. 48,5 ad legem Jul. de adult, coer- ceri d. — cap. 5 causa 32 quaest. 7 Decreti pars I — cap. 4 X 4,20 de don. i. vir. et uxor, — gleichfalls anerkennt, daß durch Verzeih- ung (Reconciliatio) das Klagerecht des beleidig- ten Gatten wegen Ehebruchs auf Scheidung aufge- hoben werde, und zwar nicht nur durch ausdrück- liche, sondern auch durch stillschweigende Ver- zeihung mittels schlüssiger Handlungen, worunter namentlich die fortgesetzte freiwillige Leistung der ehelichen Pflicht gerechnet wird. conf. Seuffert, Archiv w. Entsch. B. XIV N. 144.

Zur nürnberger Ehescheid.-O. 455 Der gegenwärtig in Frage stehende Einwand der Klägerin wurde nicht auf einen Akt stillschwei- gender Verzeihung, nicht etwa darauf gestützt, daß die Ehefrau des Beklagten länger als drei Monate nach bereits erlangter Kenntniß von dem Treubruche ihres Mannes das eheliche Zusammenleben mit dem- selben fortgesetzt habe, sondern auf die Behauptung einer ausdrücklichen Verzeihung. Daß nun diese Behauptung eine rechtlich erheb- liche Thatsache gegenüber der Weigerung des Be- klagten, den ihm zugeschobenen Haupteid anzuneh- men, bildet, geht aus der bisherigen Erörterung zur Genüge hervor; sie bildet aber auch ein neues in der Berufungsinstanz gemäß Art. 707 d. PO. noch zulässiges Vertheidigungsmittel der Klägerin, zu dessen Gebrauch der thatsächliche und rechtliche An- laß bei Verhandlung der Sache in erster Instanz, wo der Beklagte sich der Eideszuschiebung nicht widersetzte, noch gar nicht vorlag, sondern erst zu- folge des Berufungsangriffes des Beklagten bei der Verhandlung im zweiten Rechtszuge dargeboten war. Nachdem daselbst diese Behauptung der Klä- gerin von dem Beklagten widersprochen, von der Klägerin aber Beweis durch Zeugen und Eide dar- über angeboten wurde, hätte im Hinblick auf die Art. 324 u. 328 d. PO. das Berufungsgericht hier- aus Anlaß zu einer Prüfung des Beweisanerbietens beziehungsweise zur Erlassung eines Beweisurtheiles nehmen sollen.

a/D.

Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Fortsetzung.)

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Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. IV. Reale (sachliche, materiale oder succes- sive) Konkurrenz. (Fortsetzung.) Nach dem Prinzips und der Intention des §. 74 ist jeder einzelne der zusammentreffenden Reate mit der verwirkten Strafe zu belegen, keine Einzelstrafe soll in der anderen aufgehen, das Straf- gesetz soll in seinem ganzen Umfange zur Anwendung kommen und nur bei zeitigen Freiheitsstrafen bestimm- ter Art gewährt das RStGB. eine angemessene Reduzirung durch Normirung einer Gefammtstrafe unter Zugrundelegung der schwersten der zuerkannten Einzelstrafen. Hieraus folgt mit logischer Noth- wendigkeit, daß in Ermanglung besonderer für die Konkurrenz der Todes- oder lebenslänglichen Zucht- haus-Strafe mit einer verwirkten zeitigen Freiheits- strafe getroffener Vorschriften letztere nicht unberück- sichtigt gelassen, sondern neben einer der beiden erst- gedachten Strafen ausgesprochen werden müsse. Dasselbe ist hiernach auch bezüglich der konkurriren- den Geldstrafen und der verwirkten Nebenstrafen: Ehrenstrafe, Zulässigkeit der Stellung unter Polizei- aufsicht rc. der Fall, wenn auch §. 76 solches nicht ausgenommen hat, und enthält auch §.32 d. RStGB. die ausdrückliche Bestimmung, daß neben der Todes- und der Zuchthausstrafe auf den Verlust der bürger- lichen Ehrenrechte erkannt werden könne. Da das Strafgesetz — so weit dieses nicht durch §. 74 u. ff. §§. modifizirt wurde — seinem vollen Umfange nach, ohne Rücksicht darauf, ob eine Strafverhängung neben einer anderen wirksam werden kann, angewen- det werden muß, so ist ebenso der Verlust der bür-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 457 gerlichen Ehrenrechte selbst dann zu erkennen, wenn der Beschuldigte diesen Verlust schon durch eine anderweitige rechtskräftige Verurteilung erlitten hat. Neben der theoretischen Richtigkeit obiger Lehre hat dieselbe übrigens auch ihre praktische Seite, indem sonst beim Wegfallen der Todes- oder lebensläng- lichen Zuchthaus-Strafe durch Begnadigung, Wieder- aufnahme des Strafverfahrens u. dgl. das betreffende Urtheil hinsichtlich der weiter konkurrirenden Reate jedes richterlichen Strafausspruches entbehren und der Beschuldigte nach Umständen unverdienterweise in dieser Beziehung völlig straffrei ausgehen würde. Oppen ho ff': Komm. S. 172 N. 22 spricht sich gleichfalls in obigem Sinne mit derBemerkung aus, daß es sich auch empfehle, die anderen ver- wirkten Strafen (mit allen Folgen) für den mög- lichen Fall auszusprechen, wo die die Todesstrafe rc. verhängende Entscheidung nicht rechtskräftig wird oder nicht zur Vollstreckung konnnt, was nicht etwa dahin verstanden werden darf, daß ein solcher Vor- behalt auch in dem betreffenden Urtheile auszu- drücken sei. Rüdorff: l.e. S.217; Otto: 1. 6. S. 144 Z. 8; Oppenhoff: Komm. S. 172 N.24, S. 173 N. 32; Pr. OTr. 12. Juni 1856 (Goltd. A. IV, 690), 2. Mai, 20. Sept. 1872 (Oppenh. R. XIII, 292, 470, Stenql. XII, 77), 22. Jan. 1873 (Goltd. A. XXI, 187, Stengl. XII, 263), 1. April 1875 (Goltd. A. XXIII, 321); bayr. Kaff.-H. 22. Aug., 5. Dez. 1873, 19. Jan. 1874 (Sammlg. III 457, IV 29. Bl. f. RA. 1874 ©I 310), 20. März 1875 (Sammlg. IV 83, Stengl. XV 24, Bl. f. RA. 1875 S. 349). And. Meinung sind: Hälschner: System d. pr. Strafrechtes Thl. 1S. 516; Schwarze:

458 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

!. e. 299, welcher seine abweichende Ansicht damit begründet, daß die Natur der Todes- und lebenslänglichen Zuchthaus-Strafe die übrigen Strafen ausschließe, hiebei indessen so viel zugibt, daß es bestritten werden könne, ob nicht doch auf die Strafen für die übrigen Delikte zu erkennen und nur zugleich auszu- sprechen sei, daß die Strafen in Folge der erkannten Todesstrafe rc. erledigt seien oder durch diese Strafe mitverbüßt würden. Allein es bedarf eines solchen Ausspruches sowohl aus dem obengedachten Grunde, weil es sich im Strafurtheile ausschließend nur um die Strafverhängung ohne Rücksicht auf die Art und Weife des erst nachfolgenden Vollzuges handelt, als auch aus dem weiteren Grunde nicht, weil hierin ein eventueller Ausspruch liegen würde, welchen ein Strafurtheil nicht enthalten darf, wo solches nicht besonders vor- geschrieben ist, wie in Art. 44 d. b. VEG. v. 26. Dez. 1871. 7) Auch von den zeitigen Freiheitsstrafen ist die Haft durch §. 77 ganz allgemein von der An- wendung des §.74 ausgeschlossen, mithin nicht blos dann, wenn sie der Regel nach für Uebertretungen, sondern auch wenn sie ausnahmsweise, wie dies bei der einfachen Beleidigung (§.185) und bei der Be- leidigung durch unwahre Nachreden (§. 186) der Fall ist, für Vergehen als Strafe bestimmt erscheint, und gründet sich diese Ausschließung auf die Be- schaffenheit dieser Strafart, welche sowohl die Ku- mulirung mehrerer Haftstrafen mit einander unter Festsetzung eines statthaften Höchstbetrages, als auch deren Verhängung neben einer anderen Freiheits- strafe gestattet. MotiveS. 79; Oppenhoff: Komm. S. 172 N. 23; Schwarze: 1. e. S. 303; Rü-

z« Th-il I Abfchn. s des RStGB. 459 dorff: I. c. S. 217; Otto: i. e. S. 145 8* 8. 8) Gleichfalls im Hinblick auf die Natur der Festungshaft als einer custodia honesta fällt auch eine Konkurrenz derselben nur mit Gefängniß nicht unter die Bestimmungen des §. 74, sondern ist dieselbe in §. 75 besonders geregelt. Anders wenn Festungshaft mit Zuchthaus zusammentrifft, in welchem Falle die Regel des §. 74 wieder ein- tritt. Näheres hierüber später zu §. 75. Motive:!.c.; Oppenhoff:!, e.; Schwarze: 1. e. S. 302; Rüdorff: !. c, und S.225; Otto: !. e. 9) Die Gesammtstrafe des §. 74 kommt auch hinsichtlich der Geldstrafen nicht zur Geltung, mögen solche unter sich oder mit Freiheitsstrafen konkurriren, da hiefür §. 78 das Kumulations- Prinzip aufstellt. Motive:!.e.; Oppenhoff:!.e.; Schwarze: 1. e. S. 304; Rüdorff: 1. e. und S.226; Otto: 1. 6. S. 144 Z. 8. 10) In §. 74 wird die Strafe des Verweises (§. 57 Z. 4) nicht erwähnt; es ist sonach hierauf neben einer verwirkten anderweitigen Strafe ohne Rücksichtsnahme auf dieselbe, namentlich ohne eine Minderung derselben, überall besonders zu erkennen. Aber auch der Verweis selbst hat keine verschiedenen Grade, so daß man nicht etwa in einem leichteren Falle einen leichten, in einem graveren Falle da- gegen einen strengen Verweis zuerkennen dürfte; er kann weder geschärft noch reduzirt werden, er tritt mit der Rechtskraft des Urtheiles ein und sind über die Art und Weise der Ertheilung desselben die betreffenden Landesstrafprozeßgesetze maßgebend, in Ermanglung welcher solche, insbesondere ob der Verweis mündlich oder schriftlich zu ertheilen sei, lediglich dem richterlichen Ermessen überlasten bleiben

460 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. muß. Beim Zusammenflüsse mehrerer Reate, von welchen jedes mit einem Verweise zu bestrafen wäre, wird zwar eben so oft auf Ertheilung eines Verweises zu erkennen sein, als derartige Reate vorliegen, das sächs. OAG. hat es jedoch in einem Urtheile vom 27. Mai 1872 (Annalen rc. n. F. IX 481, sächs. Ger.-Zeitg. 1872 S. 279, Stengl. XI, 369) für zulässig erklärt, in einem solchen Falle im Ur- theile die mehreren einzeln zuerkannten Verweise mit einem Gesammt-, so zu sagen Kollektiv-Verweise zu belegen. Oppenhoff: Komm. S. 172 N. 23; Schwarze: 1. e. S. 295 u. 302; Rü- dorff: 1. c. S. 217; Otto: 1. c. S. 145 Z.8; Dochov im Ger.-Saal 1871 S. 470: pr. OAG. 9. Juni 1871 (G o l td. A. XIX, 609)! 11) Oppenhoff: Komm. S. 171 N. 15 nimmt nur Einen Straffall an, wenn der Inhalt einer Druckschrift in mehreren getrennten Stellen strafbar erscheint, sobald nur eine einheitliche Ver- öffentlichung stattgefunden hat. Allein es läßt sich — in Ermanglung anderweitiger besonderer Be- stimmungen von Spezialgesetzen — nicht absehen, warum z. B. in einem Preßerzeugniffe, welches in einer Stelle eine Majestätsbeleidigung nach §. 95 und in einer davon unabhängigen anderen Stelle eine verleumderische Beleidigung eines Privatmannes nach §. 187 enthält, ungeachtet des zu Grunde liegenden doppelten selbstständigen strafbaren Willens blos wegen der zufälligen Vereinigung jener beiden Reate in einem Preßerzeugniffe und ihrer einheit- lichen Veröffentlichung lediglich eine einzige selbst- ständige Handlung zu erblicken sein soll, wenn man nicht solches auch für den Fall einer einzigen münd- lichen oder schriftlichen Aeußerung, wodurch mehrere Personen beleidigt werden, gelten lassen will, in welchem Falle, wie früher schon erwähnt, der bahr.

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 461 Kaff.-H. mehrmals sowie auch das sächs. OAG. sich dahin ausgesprochen haben, daß Realkonkurrenz vorliege. Vgl. bayr. Kass.-H. 24. Okt., 9. Dez. 1873, 13. Juni 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 309; sächs. OAG. 9. Juni 1873 (Annalen re. n. F. I 71); für unsere ganze Theorie auch neue- stes Urth. d. b. Kass.-H. v. 15. April 1876 (Sammlg. VI, 186). Gegen Oppenhoff's Ansicht auch: Hahn: I. 6. S. 50, ferner Pr. OTr. 5. Mai 1865, II. März 1869 (Oppenh. R. VI 89, X 143); dafür aber: bayr. Kass.-H. 24. April 1849 (Bl. f. RA. XIV E.-B. 63.) 12) Durch die nach §. 74 zu verhängende Gesammtstrafe bleiben ferner die auch auf die Charakterisirung der betreffenden Strafthat keinerlei Einfluß äußernden sämmtlichen Neben strafen, als Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, Zulässigkeit der Stellung unter Polizeiaufsicht, Unfähigkeit zur Be- kleidung öffentlicher Aemter, Verlust der bekleideten öffentlichen Aemter re., Überweisung an die Landes- polizeibehörde u. s. w. ebenso wie die Verfügung auf Einziehung einzelner Gegenstände (§. 40) und die Unbrauchbarmachung einer Schrift re. (§. 41) völlig unberührt. Insbesondere spricht sich bezüglich des Verlustes der bürgerlichen Ehrenrechte ein Ur- theil des bayr. Kaff.-H. v. 30. Nov. 1874 (Bl. f. RA. 1875 S. 344) dahin aus, daß diese Frage von der Zuerkennung einer Gesammtstrafe nicht be- rührt werde, sondern gemäß §. 76 bei jeder Einzel- strafe zur Entscheidung zu bringen und gemäß §. 32 hiebei durch die Zuerkennung einer mindestens drei- monatlichen Gefängnißstrafe bedingt sei. Wenn da- her gegen einen wegen zweier Vergehen zu sechs- monatlichem Gefängnisse und einjährigem Verluste der bürgerlichen Ehrenrechte Verurtheilten später wegen Hinzutritt neu abgeurtheilter zwei Vergehen

462 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. — wofür je zwei Monate und Ein Monat Gefäng- niß als Einzelstrafen zugemessen werden — eine Gesammtstrafe von acht Monat Gefängniß ausge- sprochen werde, so dürfe nicht zugleich eine Ver- längerung der Dauer des früher ausgesprochenen einjährigen Ehrenverlustes erkannt werden. Uebrigens kann im Falle der Real-Konkurrenz der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte bei der Ge- sammtstrafe nur dann ausgesprochen werden, wenn er bei mindestens einer der Einzelstrafen statthaft und ausgesprochen ist. Sächs. OAG. 13. Okt. 1871 (Allg. Ger.- Ztg. f. d. K. Sachsen 1872 S. 17); Öppen- hoff: Komm. S. 175 N. 2, 5; Schwarze: 1. e. S. 299, 87, 92; Rüdorff: 1. e. S. 217; Oppenh. R. XIII, 540. 13) §.74 greift auch da nicht Platz, wo blos eine Umwandlung mehrerer kumulirter Geldstrafen in Freiheitsstrafen stattzustnden hat, für welchen Fall lediglich §. 78 die betreffen- den Direktiven ertheilt, während §. 74 nur die Konkurrenz von Prinzipalen Freiheitsstrafen regelt. Oppenhoff: Komm. S. 173 N. 30; bayr. Kass.-H. 4. Dez. 1872 (Stengl. XII, 173); Urth. d. Appellh. in Nürnberg v. 16. Okt. 1875 wider I. Alkov, w. Veranst. öffentl. Lotterieen ohne obrigk. Erlaubniß. 14) Aus den besonderen Bestimmungen des §. 79, worüber später gesprochen werden soll, er- hellt, daß §. 74 für sich allein zunächst ledig- lich die Verhängung jener Gesammtstrafe behandelt, welche durch gleichzeitige Aburtheilung mehrerer in demselben Verfahren zur Untersuchung gezogener Strafthaten in Einem Urtheile auszusprechen ist. Rüdorff: 1. e. S. 217. — Das Gesetz schreibt in §. 74 Abs. 1 in präeep- tiver Weise vor, daß auf eine Gesammtstrafe zu erkennen sei, welche in einer Erhöhung der verwirk-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 463 ten schwersten Strafe besteht. Diese Vorschrift steht im Gegensätze zu jener des §. 73, indem dort (§. 74) die schwerste der verwirkten zeitigen Freiheitsstrafen erhöht werden soll, sohin die in concreto verwirkten Einzelstrafen in hypothesi die Basis der Strafbestimmung zu bilden haben, während hier (§. 73) das die schwerste Strafe androhende Gesetz anzuwenden ist, sohin an sich ausschließlich die Strafe in thesi in Betracht zu kommen hat. Es ist daher nach dem Satze der älteren Criminalisten: singula delicta singulas poenas merentur vor Allem für jeden einzelnen der zusammentreffenden selbstständigen Reate ohne jede Rücksichtsnahme hiebei auf die anderen Delikte, gerade so, als wenn der betreffende Reat allein zur Aburtheilung vorliegen würde, die hiefür angemessene Strafe nach allen objektiven wie subjektiven Zu- messungsgründen zu bestimmen, mithin sind hiebei ins- besondere auch das Vorliegen mildernder Umstände, Rückfall, ferner alle rein subjektiven, aus dem Ge- ständnisse, Leumunde, Alter, der Roth des Thäters, aus der Damnifikationsgröße, dem Schadensersätze u. s. w. abzuleitenden Straf-Erhöhungs- und Minde- rungsgründe in Komputation zu ziehen und ist auf diese Weise die Strafe des betreffenden Einzeldeliktes festzusetzten, welche technisch als „Einzelstrafe" be- zeichnet wird. Hierauf sind die sämmtlichen also festgesetzten Einzelstrafen gegen einander abzuwägen und ist die am schwersten erscheinende derselben, welche den technischen Namen „Einsatzstrafe" führt, in Modistzirung des älteren Criminal-Grund- satzes; poena major absorbet minorem nach dem Exasperations-Prinzipe entsprechend zu erhöhen, um in dieser Erhöhung sodann die „Gesammtstrafe" im Sinne des §.74 zu bilden. Es besteht sonach für die Zumessung der Ge- sammtstrafe kein vom Gesetze selbst schon nach be- stimmten Grenzen festgesetzter Strafrahmen, was im

464 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. RStGB. außer in §. 74 nur noch beim Meineide oder einer falschen Versicherung an Eidesstatt Sei- tens eines Zeugen oder Sachverständigen nach §§. 157 und 158, sowie beim Zweikampfe ohne Sekundanten nach §. 208 vorkommt, woselbst sich die Strafzu- messung gleichfalls nach der verwirkten und nicht nach der angedrohten Strafe, wie z. B. beim Ver- suche nach §. 44 Abs. 4, zu richten hat. Vgl. „die Festsetzung der Gesammtstrafe im Falle des §. 74 d. RStGB." in Goltd. A. XXII S. 404 — 405; Oppenhoff; Komm. S. 172 R. 24, S. 173 N. 25, S. 177 N. 1; Schwarze: 1. e. S. 301; Rüdorff: I. e. S. 222 N. 4; Schütze: Lehrb. d. Straft. S. 198; Otto: I. e. S. 145 Z. 9; bayr. Kaff.-Hof 27. Sept. 1873 (Bl. f. RA. 1874 S. 310). Vgl. auch bezüglich der Grundsätze über Bestrafung bei Konkurrenz im Allgemeinen nach dem älteren Criminal-Rechte außer den oben eitirten §§. 56 und 57 d. pr. StGB.: über reale Konkurrenz auch §. 55 desselben über Jdealkonkurrenz, ferner L. 7, 5, L. 14 D. (48, 2) L. 9 C. (9, 2) L. 5 D. (48, 18) CCC. A. 104 ff.; Bayr. StGB. v.J. 1813 Art. 109 u. 110, Anm. hiezu Bd. I S. 251 ff., S. 258 ff., S. 261 ff.; Jahrbücher re. I, 149, 161, 66, III, 255; bayr. Verordg. v. 19. März 1814 (IM. Sammlg. 36, Dop- pelm. Sammlg. S. 31), v. 18. April 1815 (IM. Sammlg. 86, Dop Pelm. S. 34); v. Zu-Rhein's Zeitschr. S. 186; Ooäe d’instr. crim. liv. II tit. II cap. IV sect. II Art. 365; bayr. StGB, vom 10. Nov. 1861 Art. 84—87. (Schluß folgt.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Eme) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

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Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Schluß.)

Ergänzungsblatt M. ck. 41. Jahrgang. Dr. I. A. Seussert's Hlütter kür KectztsMloendMA zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — lieber die aus der subsidiären Baupflicht von Cultusgebäuden abzuleitenden Verpflichtungen in Betreff der für diese zu entrichtenden Brandversicherungsbeiträge.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. IV. Reale (sachliche, materiale oder succes- sive) Konkurrenz. (Schluß.) Es genügt nicht, wenn der Richter das ganze Rechnungs-Exempel zur Findung der Gesammtstrafe lediglich im Geiste durchmacht und blos letztere in seinem Urtheile ausspricht, vielmehr erscheint es als unerläßlich, daß sich aus diesem auch alle Faktoren jenes Faeits, nämlich die sämmtlichen Einzelstrafen erkennen lassen, was in der Weise zu bewerkstelligen ist, daß zwar im Urtheilstenor, außer dem Schuld- ausspruche für jeden einzelnen der konkurrirenden Reate, mix die erkannte Gesammtstrafe und zwar ausdrücklich als solche ausgesprochen, zugleich aber in den Entscheidungsgründen für jedes Delikt auch die hiefür bestimmte Einzelstrafe speziell an- gegeben wird, z. B.r „A. ist eines Vergehens des einfachen Diebstahls zum Schaden des B., im sachlichen Zusammenflüsse mit einem Vergehen der vorsätzlichen leichten Körperverletzung an C. schuldig und wird deshalb in eine Gesammt'strafe von 2 Mo- naten und 15 Tagen Gefängniß verurtheilt"; Entsch.- Gründe: „— — Für das Vergehen des Diebstahls Neue Folge XXI. Band.

466 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. wurde eine Einzelstrafe von Einem Monat, für jenes der Körperverletzung eine solche von zwei Monaten Gefängniß und in Erhöhung der letzteren als Einsatzstrafe eine Gesammtstrafe von 2 Monaten und 15 Tagen Gefängniß für angemessen erachtet." Vgl. pr. OAG. 14. Sept. 1872 (G ö l t d. A. XX, 441). Im entgegengesetzten Falle, wenn nämlich die Einzel- strafen aus dem betreffenden Urtheile nicht ersehen werden könnten, wäre es unmöglich zu prüfen, ob bei Bildung der Gesammtstrafe die bezüglichen Vor- schriften des §. 74 eingehalten worden seien oder nicht, und würde, falls z. B. in II. Instanz Frei- sprechung vom schwersten Reate erfolgen sollte, vom Unterrichter in der nämlichen Sache blos zum Behufe nunmehriger Feststellung der neuerlichen Einsatzstrafe wiederholt erkannt werden müssen. Die Nichtangabe der Einzelstrafen im Urtheile wird deshalb von Otto: l. e. S. 147 Z. 18 mit Recht einem gänzlichen Mangel an Entscheidnngsgründen gleichgestellt. Es muß demselben übrigens auch darin beigepflichtet werden, daß die Nichtverletzung der Vorschriften des §. 74 gefolgert werden könne, wenn die Höhe der Gesammtstrafe nicht einmal den Betrag der für die konkurrirenden Delikte in Ul68i angedrohten Straf- Minima erreichen sollte (ebenso Schwarze: 1. 6. S. 361), sowie daß die in einem Urtheile des pr. OTr. v. 25. Jan. 1872 (Oppenh. R. XII, 87) vertretene Ansicht, wornach eine Nichtigkeit schon dann vorliege, sobald durch das Maß der ausgesprochenen Gesammtstrafe außer Zweifel gesetzt werde, daß selbiges den Betrag der für die einzelnen Delikte in tÜesi angedrohten Straf-Naxima nicht erreiche, hiernach ein nicht unbedenkliches Prinzip ausspreche. Auch jede nach §. 57 verwirkte Einzelstrafe ist im betreffenden Urtheile kenntlich zu machen, und Gleiches hat zu geschehen, wenn bei dem Zu- sammentreffen einer Privatbeleidigung mit anderen

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 467 Vergehen ein kombinirtes Verfahren stattfindet. Be- züglich eines solchen spricht sich ein Urtheil des bayr. Kaff.-H. vom 11. Jan. 1875 (Bl. f. RA. 1875 S. 347) dahin aus, daß in den Fällen, in welchen ein mittels Privatklage zu verfolgender Beleidiger zugleich wegen anderer Delikte in Untersuchung be- fangen ist, der Beleidigte durch Strafantrag vor dem Untersuchungsrichter die Antragsfrist für seine Privat- klage wahren könne, um solche seinerzeit bei dem je nach dem Ergebnisse der Untersuchung sich als zuständig darstellenden Collegialgerichte oder Einzel- dichter förmlich zu erheben. Oppenhoff: Komm. S. 173 N. 25; Schwarze: 1. e. S. 301, dann in der allgem. Ger.-Zeitg. f. Sachsen XV, S. 165; Rüdorff: 1. e. S. 224 u. 225, N. 6 u. 7; Schütze: Lehrbuch S. 198; pr. OTr. 26. Juni 1872 (Goltd. A. XX 386, Stengl. XU 29); bayr. Kass.-H. 18. Mai 1872 (Zeitschr. f. G. u. R. I, 260), 27. Sept. 1873.(Bl. f. RA. 1874 S. 310, und die daselbst citir- ten weiteren oberstrichterl. Entscheidungen des Pr. OTr., OAG. und sächs. OAG., worin nur bezüglich der Wirkungen, welche die frag- liche Außerachtlassung vorerörterten Grundsatzes der nothwendigen Angabe sämmtlicher Einzel- strafen im Urtheile zu äußern vermöge, keine vollständige Uebereinstimmung herrscht.) Anderer Ansicht: pr. OTr. 25. Jan. 1872 (Oppenh. Rechtspr. XIII 87, Stengl. XI 337); pr. OAG. «. Juli 1872 (Stengl. XII, 29), welch' letzteres Urtheil sich insbesondere darauf stützt, daß die Vor- schrift, wornach das Gericht den Weg, auf welchem es zu der ausgesprochenen Gesammt- strafe gelangt, in den Entfcheidungsgründen

468 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. durch Angabe der Einzelstrafen näher darzu- legen habe, eine mehr prozessuale, in Abs. 3 des §. 74 nicht enthaltene und deshalb auch nicht gesetzlich gebotene sei; es hat sich in- dessen die oben vertretene Anschauung in- zwischen sowohl in Theorie wie in Praxis nahezu allgemeine Geltung verschafft. Was die Ausmittelung der sog. Einsatz- strafe anbelangt, so entscheidet a) bei gleichartigen Strafen lediglich deren verwirkte Höhe und gilt der verwirkte Höchstbetrag als Einsatzstrafe; z. B. es konkurriren 2 Jahre, 3 Jahre und 6 Jahre Zuchthaus, also 6 Jahre Zuchthaus die Einsatzstrafe. Gleichgiltig ist hiebei der gesetzliche Rahmen der betr. Strafen in thesi, so daß die Einsatzstrafe auch aus einem im Maxi- malbetrage milderen Gesetze abgeleitet werden kann; wenn daher z. B. wegen einfachen Diebstahls 1 Monat und wegen einfacher Unterschlagung 2 Mo- nate Gefängniß verwirkt sind, so bildet letztere Strafe die Einsatzstrafe, obwohl in thesi das gesetzliche Straf-Maximum d.es einfachen Diebstahls nach §. 242 fünf, jenes der einfachen Unterschlagung nach §. 246 aber blos drei Jahre Gefängniß entziffert; oder 8 Monate Gefängniß wegen Raubes unter mil- dernden Umständen begangen (§. 249 Abs. 2) konkur- rireu mit 1 Jahr Gefängniß wegen einfachen Dieb- stahls (§. 242), wo ungeachtet der angedrohten schwereren Strafe beim Raube doch 1 Jahr Gefäng- niß die Einsatzstrafe zu bilden hat. Oppenhoff: Komm. S. 173 N. 25; Schwarze: 1. e. S. 3V1; Rüdorff: 1. e. S. 222 N. 4, S. 223 N. 5; Otto: 1. e. S. 145 Z. 10. b) Bei ungleichartigen Strafen (Zucht- haus neben Festungshaft und Gefängniß oder neben einer dieser beiden letztgedachten Strafarten) ist die

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 469 ihrer Art nach schwerste als Einsatzstrafe zu behan- deln; z. B. es konkurriren 1 Jahr Zuchthaus, 9 Monate Gefängniß und 3 Monate Gefängniß, also 1 Jahr Zuchthaus die Einsatzstrafe. Zuchthaus gilt gesetzlich als die schwerste der oben gedachten, hier allein in Betracht kommenden drei Strafarten, und ist Gefängniß schwerer als Festungshaft. Auch hier ist lediglich die verwirkte Strafe in Betracht zu ziehen, sonach auf die Höhe des gesetzlichen Strafrahmens in thesi nicht zu achten, und greift bei der Abwä- gung der Einzelstrafen auch keine Reduktion nach §. 21 Platz. Sind daher z. B. wegen Körperver- letzung mit nachgefolgtem Tode (§. 226) 3 Jahre Gefängniß und wegen unternommener Verleitung zum Meineide (§. 159) 1 Jahr Zuchthaus als Einzelstrafen verwirkt, so gilt die letztere Strafe, weil die schwerste Strafart repräsentirend, als Einsatzstrafe, obwohl das gesetzliche Strafmaximum des §. 159 blos 5 jähriges, jenes des §.226 aber 15 jähriges Zucht- haus beträgt, und davon abgesehen 3 jähriges Ge- fängniß nach §. 21 zweijähriger Zuchthausstrafe gleich gilt, mithin seiner Geltung nach schwerer er- scheint, als einjähriges Zuchthaus. Motive S. 78 u. 79; Oppenhoff: Komm. S. 173 N. 26; Schwarze: 1. e.u. S. 294; Rüdorff: 1. e,; Otto: 1. e. S. 146 Z. 14; bayr. Kass.-H. 9. Dez. 1873 (Sammlg. III, 556). — Was die Erhöhung der Einsatzstrafe an- belangt, so darf das Maß der Gesammtstrafe den Betrag der Einzelstrafen nicht erreichen, und ^jäh- riges Zuchthaus, 10jähriges Gefängniß oder ^jäh- rige Festungshaft nicht übersteigen; sie muß also die Einsatzstrafe an Höhe überragen, sie darf aber nicht eben so hoch sein als sämmtliche verwirkte Einzel- strafen zusammen betragen, und keinen höheren als obigen in Abs. 3 d. §. 74 für Zuchthaus, Gefäng-

470 Zu Theil I Abschn. 5 des RS1GB. niß und Festungshaft festgesetzten Maximalbetrag entziffern. Wenn sonach die Einsatzstrafe selbst schon diesen Höchstbetrag erreicht hat, so kann eine Er- höhung derselben nicht weiter mehr eintreten, da das Gesetz eine solche ausdrücklich bedingungslos verbie- tet, z. B. es konkurriren 15 Jahre Zuchthaus mit 6 Monaten Gefängniß, also Einsatz- und Gesammt- strafe 15 Jahre Zuchthaus. Bei Festsetzung jener äußersten Grenzen sind bezüglich des Zuchthauses und der Festungshaft die für dieselben überhaupt nach §§. 14 Abs. 2 und 17 Abs. 2 vom Gesetze statuirten Maxima festgehalten worden, während be- züglich der Gefängnißstrase, deren allgemeinerMaximal- betrag nach §.16 Abs. 1 nur 5 Jahre beträgt, eine Verlängerung bis zu 10 Jahren bestimmt worden ist. Oppenhoff: Komm. S. 173 N. 26; Schwarze: 1. c.; Rüdorff: 1. c. S. 223 N. 5; Otto: 1. e. S. 148 Z. 19; Pr. OTr. 27. März 1872 (Goltd. A. XX,.194). Letztgedachte Bestimmung findet eine Aus- nahme, wenn ein Angeschuldigter wegen eines oder mehrerer zwischen dem 12. und 18. Lebensjahre unter Einsicht ihrer Strafbarkeit verübter, mit Zucht- hausstrafe bedrohter Reate zu bestrafen ist, indem dann nach §. 57 Z.3 an die Stelle der Zuchthaus- strafe Gefängnißstrase von gleicher Dauer zu treten hat und ebendeshalb, und da keine Umwandlung der Zuchthausstrafe in Gefängniß nach §. 21 hier ein- zutreten hat, das Maß der zu erkennenden Gefäng- nißstrafe die Dauer von 5 Jahren, und beim Zu- sammenfiusse mehrerer derartiger Reate die Gesammt- strafe die Dauer von 10 Jahren übersteigen darf. Uebrigens ist der Milderungsgrund der Jugend bei Konkurrenz mehrerer strafbarer Handlungen nicht erst bei Festsetzung des Strafrahmens für dieGesammt- strafe, sondern schon bei jeder verwirkten Einzel- strase gesondert in Betracht zu ziehen.

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

471

Oppenhoff: Komm. S. 173 N. 29, S. 124 N. 11; Schwarze: 1. e. S. 390 u. 258; bayr. Kass.-G. 17. Febr., 6. April 1872 (Bl. . f. RA. 1873 S. 311 u. 312, Sammlg. II, 35, 99). — Otto: 1. c. S. 147 Z. 16 regt den aus der Bestimmung, daß die Gesammtstrafe „den Betrag" der verwirkten Einzelstrafeu nicht erreichen dürfe, ab- geleiteten Zweifel an, ob hiebei auch die Gel- tung der Strafen maßgebend sein soll, sonach ob — wenn z. B. eine einjährige Zuchthausstrafe mit 3 je einjährigen Gefängnißstrafen konkurrirt, nur die Gesammtzuchthausstrafe die Dauer von 3 Jahren und 11 Monaten nicht übersteigen dürfe, oder aber, da jene 3 einjährigen Gefängnißstrafen bei ihrer Reduktion nach §. 21 als zweijährige Zucht- hausstrafe gelten, das zulässig höchste Maß der Ge- sammtstrafe in 2 Jahren und 11 Monaten Zucht- haus zu bestehen habe, und kommt in der Erwäg- ung, daß man nur bei der letzteren Annahme eine der Härten vermeiden könne, welche der Gesetzgeber bei Verwerfung des Cumulations-Priuzipes durch Auf- stellung seines Konkurrenz-Systemes gerade beseitigt sehen wollte, unter Bezug auf Motive S. 78 u. ff. und pr. OTr. 27. März 1872 (Goltd. A. XX, 194) zur Billigung der gedachten letzteren An- schauung. Diese Anschauung ist auch sicher die allein be- rechtigte und dürfte dieser Punkt, abgesehen von der Unmöglichkeit einer Addirung ungleichartiger Größen, schon im Hinblick auf den ausdrücklichen Ausspruch der Motive des rev. Entw. sowohl auf S. 78 zu §. 74: „es war daher zu bestimmen, daß dieses „Gesammtmaß nicht erreicht werden darf; dasselbe „ist bei ungleichartigen Freiheitsstrafen durch An- „weudung des in §. 21 bestimmten Geltungsver- „hältuisses festzustellen", als auch auf S. 45. zu

472 Zu Theil I Abschn. 5 deS RStGB. §. 21: „es wird die Bestimmung namentlich auch „bei der Berechnung der Strafe im Falle des Zu- sammenflusses mehrerer strafbarer Handlungen zur „Anwendung zu bringen sein", überhaupt nicht zweifelhaft sein, so daß eine Reduktion nach §.' 21 zwar nicht bei gegenseitiger Vergleichung ungleich- artiger Freiheitsstrafen zur Bestimmung der betr. Einzelstrafe als Einfatzstrafe, wohl aber bei Berech- nung des Gesammtbetrages der sämmtlichen Einzel- strafen behufs Erhöhung der Einsatzstrafe stattzu- stndeu hat. Vorstehendem gemäß wird sich also die Er- höhung der Einsatzstrafe in den obigen Beispielen, wo 2, 3 und 6 Monate Gefängniß konkurriren und die letztere Strafe als Einsatzstrafe zu gelten hat, da die Gesanuntsumme sämmtlicher Einzelstrafen 11 Monate Gefängniß beträgt, zwischen 6 Monaten und 1 Tag und 10 Monaten und 29 Tagen Ge- fängniß, wo aber 1 Jahr Zuchthaus, 9 Monate und 3 Monate Gefängniß konkurriren, also 1 Jahr Zuchthaus die Einsatzstrafe bildet, da 12 Monate Ge- fängniß nach §.21 — 8 Monate Zuchthaus gelten, und mithin der Gesammtbetrag der also reduzirten Ein- zelstrafen 1 Jahr und 8 Monate Zuchthaus ent- ziffert, zwischen 1 Jahr und 1 Monat und 1 Jahr und 7 Monaten Zuchthaus zu bewegen haben. Motive S. 78 und 45; O p p e n h o f f: Komm. S. 173 N. 29, 124 N. 11; Schwarze: 1. e. S. 300, 301, 258, 215 und 216, dann im Ger.-Saal 1811 S. 425; Rü- dorff: !. e. S. 223 N. 5; Hahn: 1. c. S. 51; Ruhstrat im Ger.-Saal 1871 S. 79; Puchelt: 1. c. S. 135. Uebrigens muß die Zusatzstrafe beim Zusam- menflüsse immer in Freiheitsstrafe und darf nicht in Nebenstrafe bestehen; auch darf die Er- höhung der Zuchthausstrafe um weniger als Ein

Au Theil I Mschn. 5 deS RStGB. 473 Jahr nicht in Jahresbruchtheilen ausgedrückt wer- den, z. B. nicht 41/2 Jahre sondern 4 Jahre 6 Monate Zuchthaus. Pr. OTr. 23. Okt. 1872 (Stengl. XII, 106; Goltd. A. XX, 549); 2. Okt. 1872 (Stengl. XU 104, Goltd. A. XX 504). Ais schwerere Strafe sieht die Praxis indessen allgemein diejenige an, welche neben der Freiheits- strafe Aberkennung der Ehrenrechte znläßt, selbst wenn eine Gefängnißstrafe von höherer Dauer dagegen in Frage kommt. Schwarze: i. e. S. 301. Die Gesammtstrafe begründet auch hinsichtlich eines einzigen der konkurrirenden Reate die Strafe des Rückfalles für eine spätere Abnrtheilung, und zwar selbst dann, wenn die Strafverhängung nicht aus dein denselben Straffall betreffenden Strafge- setze erfolgt sein sollte. Oppen ho ff: Komm. S. 172 N. 24; Ru- dorfs: I. e. S. 225 N. 8. — Es bestand bisher eine große Streitfrage dar- über, ob bei Erhöhung der Zuchthausstrafe im Wege der Bildung der Gesamnitstrafe auch die Vor- schrift des §. 19 Abs. 2 beobachtet werden müsse, wornach die Dauer einer Zuchthausstrafe nur nach vollen Monaten bemeffen werden darf. Es unterliegt selbstverständlich nicht dem geringsten Zwei- fel, daß solches dann unbedingt zu'beobachten sei, wenn es sich nur um die Aburtheilung eines ein- zigen Deliktes handelt und sonach nur Eine Zucht- hausstrafe zu verhängen ist, was insbesondere auch beim Versuche, der Theilnahme durch Beihülfe u. s. f. zu gelten hat. Dagegen wird sich die Vor- schrift des §. 19 Abs. 2 mit Grund nicht auch auf die Realkonkurrenz beziehen lassen; schon der Ausdruck „bemeffen" in gedachter Gesetzesvor- schrift deutet darauf hin, daß dieselbe nur den Fall

474 Zu Theil l Abschn. 5 des RStGB. einer Bemessung (Arbitrirung) einer Zuchthausstrafe als Einzelstrafe im Auge habe, keineswegs aber die Zuerkennung einer Gesammtstrafe für realiter kon- kurrirende Delikte, welche sich weniger innerhalb der Grenzen freier, eine Zuwiderhandlung gegen §. 19 Abs. 2 vermeiden könnender Arbitrirung als in jenen einer mehr arithmetischen Zumefsung bewegt, wie solche nach §. 74 zu erfolgen hat, anderseits läßt aber auch die Erwägung, daß nach der gegentheili- gen Anschauung oft ein nicht unbedeutender Theil der verdienten Strafe aus keinem anderen vernünf- tigen Grunde als dem starren Festhalten am über- dies sicher mißverstandenen Buchstaben, völlig unbe- rücksichtigt gelassen werden müßte, was der Absicht des Gesetzgebers, welcher überall die ganze Schuld mit Strafe möglichst zu treffen bemüht ist, gewiß nicht entsprechen würde, diese Ansicht nicht als die richtige erscheinen. Es haben sich deshalb auch dafür, daß die Vorschrift des §. 19 Abs. 2 bei Realkonkurrenz nicht Platz zu greifen habe, übereinstimmend ausgesprochen: Oppen hoff: Komm. S. 173 N.27, S. 47 N. 3; Ruhstrat im Ger.-Saal XXIII, 81; pr. OTr. 22. Jan. 1872 (Goltd. A. XX 19, Stengl. XI 196, Oppenh. R. XIII 61), 24. Jan. 1872 (Goltd. A. XX, 181), 20. Febr. 1872 (Opvenh. R. XIII, 157), 28. Febr. 1872 (Stengl. XII 22, Goltd. A. XX 196), 6. März 1872 (Goltd. XX, 182); bayer. Kaff.-H. 24. Auq. 1874 (Sammlg. IV 355, Goltd. A. XXIII 63). Anderer Meinung dagegen sind: Schwarze: 1. e. S. 392 u. 215; Rüdorff: 1. 6. S. 149; Meyer: 1. e. S. 33; Pu- chelt: I. e. N. 4; pr. OTr. 24. Febr. 1871 (Goltd. A. XIX, 266); sächs. OAG. 19. April 1872 (Stengl/XI 370, Ann.

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 475 ^ N.F.IX483), 18. Apr. 1873(Stengl. 111,51) bad. OHG. 3. April 1875 (Stengl. XV, 6). Vgl. auch Schütze: I. e. §. 72; Ger.- 8aaf 1871 S. 425, S. 79. Otto': I. c. S. 147 Z. 17 und bzw. S. 32 stellte unter Berufung auf oben citirte Entscheidung d. pr. OTr. v. 28. Febr. 1872 eine Mittelmeinung auf, indem er den Grundsatz des §.19 Abs. 2 bei einer Realkonkurrenz nicht ohne alle Einschränkung beobachtet wissen will. Nach seiner Meinung ist von der Vorschrift des §. 74, daß auf eine Ge- sammtstrafe zu erkennen sei, welche in einer Er- höhung der verwirkten schwersten Strafe zu bestehen hat, als einer präceptiv und bedingungslos gegebenen zwar nicht gänzlich blos deshalb abzusehen, weil die konkurrirende Gefängnißstrafe sich als zu gering dar- stellt, um einen vollen Monat Zuchthaus zu erge- ben; man müsse indessen den §. 19 Abs. 2 restrik- tiv dahin interpretiren, daß derselbe nur dann Platz greife, sobald die konkurrirende Gefängnißstrafe er- heblich genug ist, um den Zusatz von mindestens 1 Monat Zuchthaus zu rechtfertigen. .Letzteren Falls müßten die überschießenden Tage allerdings in Wegfall gelangen, wogegen es andernfalls zulässig zu erachten sei, die Einsatz-Zuchthaus-Strafe um so viele Tage zu erhöhen, als die Umwandlung der konkurrirenden Gefängnißstrafe ergebe. Hienach werde es zwar zulässig sein, die Einsatzstrafe von 3 Jahren Zuchthaus annock um 4 Tage zu erhöhen, dafern etwa wegen des konkurrirenden Vergehens an sich eine 7tägige Gefängnißstrafe verwirkt gewesen sein sollte, dagegen dürfe der erkennende Richter, wenn diese letztere Strafe anstatt in 7 in 59 Tagen be- standen haben sollte, jene schwerste Strafe bis zu 1 Jahr 1 Monat erhöhen und die überschießenden Tage in Wegfall bringen. Auch in Goltd. A. XX S. 9 ist in einer Abhandlung über Berech-

476 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. nung und Bemessung der Freiheitsstrafen nach dem RStGB. angeführt, daß der §. 19 selbstverständ- lich sowohl bei der Umwandlung als bei der Voll- streckung seine volle Geltung behalte, sobald dort die eventuelle Zuchthausstrafe, hier die Strafer- höhung mehr als einen Monat beträgt, und seien dann hinüberragende Theile eines Monates stets wegzulafsen. Allein wir vermögen dieser Anschau- ung deshalb nicht beizupflichten, weil sie keinen posi- tiven Stützpunkt im RStGB. besitzt und sind des- halb der Meinung, daß es sich in konsequenter Weise nur darum fragen kann, ob die Vorschrift des §. 19 Abs. 2 überall oder nirgends als nur bei Arbitrir- ung einer Strafe, mit anderen Worten bei Be- messung einer solchen im engeren Sinne, zur An- wendung zu kommen habe, jede andere kasuistische Interpretation jener Vorschrift aber einer dispositi- ven Grundlage im Gesetze entbehre. Schließlich ist hier noch zu bemerken, daß bei der Umwandlung eines Monatsbruchtheiles in Tage als Dauer eines Monates die Durchschnittsziffer von 30 Tagen anzunehmen sei. Oppenhoff: Komm. S. 48 N. 3; pr. OTr. 24. Jan. 1872 (Stenql. XI 196, Goltd. A. XX 10, Oppenh. R. XIII 72). Das Vorbesprochene führt noch auf die weitere Frage, ob bei Umwandlungen nach §. 21 bei Kon- kurrenz auch an der Einheit des vollen Tages nicht festgehalten werden müsse, was sowohl bei Umwandlung des Gefängnisses in Zuchthaus als auch dann in Erwägung kommen kann, wenn es sich um die Erhöhung einer in Gefängniß oder Festungs- haft bestehenden Einsatzstrafe um weniger als den nach §. 16 u. §. 17 Abs. 2 gesetzlich bestimmten Mindest- betrag dieser beiden Strafarten von 1 Tage handelt, z. B. wenn 3 Monate Gefängniß mit 1 Tage Gefäng- niß konkurriren, wo die Einsatzstrafe von 3 Monaten

Zu Thett I Abschn. 5 des RStGB. 477 Gefängniß erhöht werden soll, allein ihr Maß nach der kategorischen Vorschrift des §. 74 den Betrag der verwirkten Einzelstrafen, mithin 3 Monate und 1 Tag Gefängniß nicht erreichen darf, die Erhöhung sonach weniger als 1 Tag entziffern, folglich nach Stunden (§. 19 Abs. 1)' bestimmt werden müßte. Dasselbe ist der Fall, wenn z. B. 9 Monate und 1 Tag Festungshaft konkurriren. Für die Nicht- einhaltung jener Einheit könnte nun allerdings angeführt werden, daß im II. Entw. die im I. Entw. enthaltene Bestimmung, daß die bei der Umwandlung sich ergebenden Bruchtheile eines Tages unberücksichtigt bleiben sollen, nicht mehr vor- kommt, ferner, daß, wenn einmal von der Vorschrift des K. 19 Abs. 2 abgewichen werden darf, nicht abzusehen ist, warum diese Abweichung sich blos auf Bruchtheile von Monaten und nicht auch von Tagen beziehen dürfe, dann, daß die Vorschrift des §. 19 Abs. 2, wonach die Dauer einer anderen Freiheits- strafe (als Zuchthaus) nur nach vollen Tagen be- messen werden dürfe, bei Gefängniß und Festungs- haft ebenso wie bezüglich des Zuchthauses sich nur auf Bemessung oder Arbitrirung einer Strafe im obenerörterten engeren Wortverstande bezieht, und dieselben Gründe, welche für eine Erhöhung der in Zuchthaus bestehenden Einsatzstrafe nach Tagen spre- chen, vollständig auch hier anschlagen, also die Be- jahung oben aufgeworfener Frage sich nur als eine nothwendige logische Konsequenz der Bejahung der anderen Frage darstellt. Allein in Anbetracht, daß sich sonst nach Umständen sehr erhebliche Schwierig- keiten beim Strafvollzüge und sogar bedeutende Be- nachtheiligung und Belästigung des Bestraften er- geben könnten, z. B. im Falle, daß die Strafzeit ihr Ende mitten in der Nacht erreicht, welchen Nach- theilen gegenüber der Wegfall eines blos nach Stun- den zählenden Theiles einer Freiheitsstrafe nach dem

Ueber die aus der subsidiären Baupflicht von Cultusgebäuden abzuleitenden Verpflichtungen in Betreff der für diese zu entrichtenden Brandversicherungsbeiträge

4T8 Brandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. alten Rechts-Axiome: minima non curat praetor nicht von solcher Bedeutung erscheint wie der Weg- fall einer oft mehrwöchentlichen Zuchthausstrafe, deren Verhängung jene Nachtheile nicht mit sich bringen kann, endlich im Hinblicke auf die Motive S. 45 und 48, was Alles annehmen läßt, daß eine solche Anschauung der Intention des Gesetzgebers wider- streite, hat sich bisher als Ausfluß logischer Inter- pretation die allgemeine Ansicht konstant dahin be- hauptet, daß überall an der Einheit des vollen Tages festzuhalten sei und überschießende Bruch- theile eines Tages allerorten in Wegfall zu kom- men haben. Schwarze: 1. c. S. 302; Oppenhoff: Komm. S. 48 N. 6; Otto: 1. e. S. 147 Z. 15; pr. OTr. 22. Jan. 1872 (Goltd. A. XX, 13); 20. Febr. 1872 (Oppenh. R. XIII, 157), 6. März 1872 (Goltd. A. XX, 182); sächs. OAG. 5. Jan. 1872 (Annal. n. F. IX 289, Stengl. XI 266). Die Praxis hat es indessen, wie sich bisher gezeigt hat, abgesehen von §. 79, in der Hand, derartige Schwierigkeiten unbeschadet des Interesses der Anklage wie des Angeklagten durch eine diesel- ben nicht provomende Strafzumessung wohl überall vermeiden zu können. v. H-L.

lieber die aus der subsidiären Saupflicht von Cul- tusgebiiuden abzuleitenden Verpflichtungen in Betreff der für diese zu entrichtenden Brandversichernngs- beitrage. Zu denjenigen praktisch bedeutsamen Rechts- fragen, in Betreff deren die in diesen Blättern kund-

Brandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. 479 gegebene Praxis des obersten Gerichtshofes das unerquickliche Bild einer verschiedenartigen und sich direkt widersprechenden Rechtssprechung darbietet, gehört — nebst anderen — auch die Frage, ob und welche Verbindlichkeiten dem subsidiär Baupflichtigen bezüglich der Entrichtung der für die betreffenden Cultusgebäude nach Maßgabe des Brandversicher- ungsgesetzes zu leistenden Versicherungsbeiträge ob- liegen. Während nämlich durch das in Bd. 33 S. 321 d. Bl. mitgetheilte oberstrichterliche Erkennt- niß v. 22. Febr. 1868 alle und jede derartige Ver- bindlichkeit des subsidiär Baupflichtigen verneint ist, und zwar auf Grund der Art. 73 und 74 des BVG. v. I. 1852 und ihrer Entstehungsgeschichte, wird in den Entscheidungsgründen zu dem in Bd. 38 S. 508 u. folgde. d. Bl. abgedruckten oberstrichterl. Erkenntnisse v. 3. Juni 1871 auf Grund eben der nämlichen Gesetzesstellen in ausführlicher Erörterung dargelegt, daß die aus der subsidiären Cultuspfiicht vermöge der rechtlichen Natur derselben sich ergeben- den Verpflichtungen sich auch auf die in Rede stehen- den Brandversicherungsbeiträge erstrecken, und daß insbesondere die den allegirten Art. 73 und 74 des BVG. v. I. 1852 zu Grunde liegenden Kammer- verhandlungen vielmehr gegen die Exemtion frag- licher Leistung aus dem Umfange besagter Baupflicht sprechen. Wenn nun schon eine solche Divergenz in der Anwendung und Auslegung des Gesetzes die weitere Erörterung dieser auch praktisch erheblichen Controverse zu rechtfertigen geeignet erscheint, so ist ein ganz besonderer Anlaß hiezu auch in dein Um- stande gegeben, daß durch die seit Erlassung der allegirten Entscheidungen erfolgte Einführung des neuen BVG. v. 3. April 1875 und durch die dem- selben zu Grunde liegenden und als triftige Aus- legungsbehelfe in Betracht kommenden Kammerver- handlungen solche Argumente an die Hand gegeben

480 Brcmdversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. sind, welchen für die richtige, dem Willen und Geiste des Gesetzes entsprechende, Lösung der Controverse nicht blos für die Zukunft, sondern auch rückwärts eine durchschlagende Bedeutung nicht wohl wird ab- gesprochen werden können. Wenn nämlich auch in das jetzt geltende BVG. v. I. 1875 die vorer- wähnten Bestimmungen in Art. 73 und 74 des früheren Gesetzes v. I. 1852 mit gleichem Wort- laute wieder ausgenommen sind, so kann doch immer- hin Angesichts der vorausgegangenen Kammerver- Handlungen jetzt kein Zweifel mehr darüber bestehen, daß nach der Intention der Gesetzgebung aus jenen Art. 73 und 74 I. eit. ein Argument für die Ver- neinung der hier in Rede stehenden Verpflichtung des subsidiär Baupflichtigen nicht entnommen wer- den kann, und daß also vom Standpunkte des der- mals geltenden BVG. v. I. 1875 die Motivirung jenes vorerwähnten (älteren) Erkenntniffes v. I. 1868 absolut unhaltbar ist; denn in jenen Kammer- verhandlungen ist, wie in Hauck's Commentar zum BVG. v. I. 1875 S. 131 Not. 1 und 5 unter Hinweisung auf die stenogr. Berichte der 64. öffentl. Sitzung v. 19. Febr. 1875 S. 48—50 — K. d. Abgeordneten—, ausdrücklich erläuternd dargelegt wird, eben gerade aus Auslaß spezieller Anregung der hier erörterten Rechts- resp. Streitfrage allseitig aner- kannt worden, daß durch die Bestimmungen der Art. 73 und 74 des Gesetzes keineswegs eine Aenderung an den aus der subsidiären Baupflicht zufolge der hiefür maßgebenden Rechtsnormen sich ergebenden Verpflichtungen und Berechtigungen der Betheiligten hinsichtlich der Aufbringung der Mittel zur Entrich- tung der Brandversicherungsbeiträge für die betreffen- den Cultusgebäude getroffen werden wolle und solle. (Schluß folgt.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich

ErgänzmigMaN M. S 41. Jahrgang

Dr. I. A. Seuffert's lätier für KechtsrmloendunZ zunächst in Bayern.

Inhalt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — Ueber die aus der subsidiären Baupflicht von CultusgeLäuden abzuleitenden Verpflichtungen in Betreff der für diese zu entrichtenden Brandversicherungsbeiträge. (Schluß.)

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. V. Das sogenannte fortgesetzte Delikt (äelietum eontinuatum). Nach dem Sprachgebrauchs des gewöhnlichen Lebens kann man jedes Delikt ein fortgesetztes nennen, welches nicht blos aus einem einzigen Thä- tigkeitsakte besteht, z. B. wenn A. in aufwallender Hitze der Leidenschaft das Messer, welches er ge- rade in seiner Hand hält, dem B. durch das Herz stößt (§. 212), sondern aus mehreren ununter- brochen auf einander folgenden gleich oder verschieden beschaffenen Thätlichkeiten zusammengesetzt ist, von welchen jedoch jede schon an sich das betreffende Delikt seiner Art nach begründen würde, vergleich- ungsweise etwa so, wie eine Anzahl von Goldstücken gleichen oder verschiedenen Gepräges und Werthes eine Geldsumme bildet, jedes einzelne Stück aber für sich schon eine solche repräsentirt. Dieses ist z. B. der Fall, wenn Jemand eine leichte Körper- verletzung an einem Anderen dadurch begeht, daß er demselben in unmittelbarer Reihenfolge mehrere ganz gleiche Stockstreiche versetzt (§. 223), bezieh- ungsweise mehrere zwar verschiedene, jedoch sämmt- Neue Folge XXI. Band.

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGV.

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lich unter diesen §. des RStGB. fallende Ver- wundungen beibringt; oder wenn ein Dieb bei Aus- führung eines und desselben einfachen Diebstahls eine Mehrzahl fremder Sachen nach einander weg- nimmt (§. 242), beziehungsweise bei einem und demselben diebischen Unternehmen einen Geldschrank erbricht sowie eine Kommode mittels eines Diet- riches öffnet und aus beiden etwas stiehlt (§. 242 Z. 2 u. 3). — Enthält dagegen ein Delikt meh- rere gleich oder ungleich beschaffene Thätlichkeiten, von denen nicht jede den Thatbestand desselben re- produzirt, sondern die konkrete Deliktsform erst aus ihrer Verbindung hervorgeht, wie — um auch hier einen Vergleich zu ziehen — von mehreren gleichen Ringen, beziehungsweise von mehreren verschiedenen Gemälden nicht schon durch jedes einzelne Stück derselben sondern erst durch ihre Vereinigung der Begriff einer Kette, beziehungsweise einer Gemälde- Sammlung entsteht, z. B. mehrere gewohnheits- mäßig verübte gleichbeschaffene Hehlereien (§§. 259, 260), oder die fälschliche Anfertigung einer Urkunde und deren Gebrauch zum Zwecke der Täuschung (§. 267), oder das Ansteigen in ein Gebäude, so- dann das Erbrechen eines darin befindlichen Behält- nisses und schließlich die Wegnahme einer in letzte- rem verwahrten Sache (§. 242 Z. 2), so könnte zwar von einer fortgesetzten verbrecherischen Thätig- keit, nicht aber auch von einem fortgesetzten konkre- ten Verbrechen gesprochen werden, da man nur Dasjenige fortzusetzen vermag, was man bereits ge- than hat, oder m. a. Worten blos dasselbe fort- gesetzt werden kann, was schon gesetzt ist, — vgl. Dr. v. Woringen: „Ueber den Begriff des fort- gesetzten Verbrechens", 1857; Berner: „Lehr- buch rc." §. 141, — in den letztgedachten Fällen aber nicht schon durch jeden Thätigkeitsakt sondern erst durch die Totalität sämmtlicher Thätigkeitsakte

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 483 das konkrete Delikt — eine gewohnheitsmäßige Hehlerei, eine Urkundenfälschung, ein schwerer Dieb- stahl -— begangen wird. Nach der allgemeinen Redeweise spricht man aber auch dann von einer Fortsetzung, wenn eine Mehrzahl gleichartiger oder ungleichartiger, mit einander nicht zusammen- hängender, selbstständiger juristischer Strashandlungen eines Thäters gegeben ist, mögen dieselben sogar sämmtlich oder teilweise schon bestraft sein oder nicht, indem man z. B. von Demjenigen, welcher sich eine Reihe von einander völlig unabhängiger Betrugshandlungen zu Schulden kommen ließ, zu sagen pflegt, er habe fortgesetzt betrogen, oder von einem Anderen, der einen Diebstahl, sodann eine Körperverletzung, hieraus eine Unterschlagung und zuletzt einen Meineid je selbstständig begangen hat, er habe fortgesetzt strafbare Reate verübt. — Allein nicht jedes Delikt, welches man nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauche schon ein fort- gesetztes heißt, wird nach der Terminologie der Lehre über das fortgesetzte Verbrechen, wie sich letz- tere seither in der Praxis ausgebildet hat und auch schon in der Strafgesetzgebung Aufnahme fand, technisch also bezeichnet. Unter welchen Voraus- setzungen nun in der bisherigen Doktrin und Judi- katur von einem fortgesetzten Delikte im tech- nischen Sinne gesprochen wird, sowie welche Grundsätze und sonstigen rechtlichen Folgerungen man überhaupt aus diesem Begriffe ableitet, zu- gleich aber auch welche Berechtigung derselbe anzu- sprechen hat, möge uns in der gegenwärtigen Ab- handlung in durch den bemessenen Raum bedingter Gedrängtheit näher zu erörtern gestattet sein, nach- dem gerade diese für die Rechtsanwendung so ein- flußreiche und deshalb wichtige Materie der Lehre über die Konkurrenz auf strafrechtlichem Gebiete in der Theorie wie in der Praxis noch eine offene

484 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. Frage bildet, und nehmen wir hiebei da, wo wir uns des Ausdruckes „Verbrechen" anstatt „Delikt" bedienen, ersteres Wort in dem weiteren Sinne, in welchem es nicht blos die Verbrechen im engeren Wortverständnisse, sondern auch die Ver- gehen und Uebertretungen umfaßt. — Der Begriff des fortgesetzten Verbrechens nebst der gesummten Lehre hierüber verdankt seine Ent- stehung zunächst dem Bestreben, die Härte, welche sich aus dem von der älteren Strafgesetzgebung — so namentlich in Frankreich vor dem Cocte v. 29. Sept. 1791 bezw. dem Code v. 3. drum. IV, in Preußen vor dem Gesetze v. 9. März 1853 und in Bayern vor und theilweise noch in dem StGB. v. I. 1813 — beim Zusammenstusse meh- rerer Strafthaten festgehaltenen, aus dem röm. Rechte L. 2 pr. D. de privatis delietis (47, 1) herübergenommenen Kumulations-Prinzipe ergab, da möglichst zu mildern, wo sie nach der Sachlage be- sonders schroff hervortreten würde. Die ganze Theorie des fortgesetzten Verbrechens hat sonach lediglich die Begünstigung des Thäters durch die Aufhebung der ihn sonst schwerer strafbar erscheinen lassenden Grundsätze über die Real-Konkurrenz zum Zwecke. Aus denselben triftigen Gründen, womit die Motive zu §. 72 d. rev. Entw. S. 78 das bei der realen Konkurrenz im RStGB. zur Gelt- ung gebrachte vermittelnde Exasperations-Prinzip rechtfertigen, suchte man durch die Annahme einer fortgesetzten Strafthat der Härte der Strafkumulir- ung zu entgehen. Dieses war in der preuß. Praxis der" Fall, so lange §. 56 des dortigen StGB. v. I. 1851 beim sachlichen Zusammenstusse die Kumu- lation der Strafen prinzipiell aufrecht erhielt und das Gesetz v. 9. März 1853 diesem §. nicht eine ihn we- nigstens bezüglich der Freiheitsstrafen milder gestal- tende Bestimmung beigesetzt hatte, in Bayern und

Zu Theil I Mschn. 5 des RStGB. 485 anderen deutschen Staaten (Baden, Braunschweig, Darmstadt, Hannover, Sachsen, Thüringen, Würt- temberg) aber gewann diese Tendenz sogar Aus- druck im Gesetze selbst, und zwar im erstgedachten Staate zunächst in Art. 110 Abs. 1 d. StGB. v. I. 1813, — veranlaßt durch dessen Vorschrift über reale Konkurrenz in Art. 109 — sodann im StGB, v. 10. Nov. 1861 (ohne daß jedoch hier die all- gemeinen Konkurrenz-Vorschriften ebenfalls dazu ge- drängt hätten) bei einzelnen Renten, woselbst die Frage der Fortsetzung zumeist vorzukommen Pflegt, so beim Diebstahle (Art. 273), bei der Unterschlag- ung (Art. 296), beim Betrüge (Art. 321), und im Allgemeinen bei der Verjährung (Art. 95). Goltd. A. VIII, 24; Schwarze ebendaselbst S. 433; Oppenh.: Komm. S. 169 N. 3. Ungeachtet aller Bemühungen ist es indeffen bisher weder der Wissenschaft noch der Praxis gelungen, eine den Begriff des fortgesetzten Ver- brechens erschöpfende, denselben durch unverkenn- bare Grenzen präzisirende Definition aufzustellen, während eine allgemeine gesetzliche Definition von den uns zunächst interessirenden älteren und neueren Strafgesetzgebungen Preußens und Bayerns nur die letztere im oben erwähnten Art. 110 Abs. 1 und bezw. in den Anm. Bd. I S. 259 Z. II in ziem- lich magerer und unbestimmter Weise dahin gehend enthält, daß, wenn ein Verbrechen an demselben Gegenstände oder an einer und derselben Person mehrmals begangen wird, die verschiedenen das Ver- brechen fortsetzenden Handlungen für eine einzige That zu rechnen seien, das b. StGB. v. 10. Nov. 1861 aber lediglich für konkrete Deliktsgattungeu ganz spezielle Bestimmungen erlaßen hat, welche sich zwar an einige allgemeinere Grundsätze anlehnen, indessen keine neuen Gesichtspunkte enthalten und später gelegentlich noch besprochen werden sollen.

486 Zu The» I Abschn. 5 des RStGB. - Nach der früheren Straf -Gesetzgebung Brau n- schweig^s, Darmstadt^s, Hannovers und Thüringens (A. 56, 111, 106 u. 51) ist ein fortgesetztes Verbrechen gegeben, wenn die mehreren gegen dasselbe Strafgesetz gerichteten Akte die fort- schreitende Ausführung desselben Entschlusses oder Bestandtheile und Stufen derselben Handlung oder in Bezug auf dasselbe Verhältniß verübt sind, wäh- rend das badische Strafrecht (Art. 180, 181) lediglich die Einheit des Entschlusses zur Definirung des fortgesetzten Verbrechens aufnahm, ebenso aber wie das darmstädtische Strafrecht den Begriff des fortgesetzten Verbrechens auch auf fahrlässige Delikte, nämlich bei mehrfachen Verletzungen desselben Straf- gesetzes, welche sämmtlich Folgen derselben fahr- lässigen Handlung sind, anwendete, die württem- bergische Gesetzgebung (A. 122) sich mit der An- deutung begnügte, daß die mehreren verbrecherischen Akte von derselben Art gewesen sein müssen, das sächs. Gesetz (A. 78) aber den Begriff der Fort- setzung gar nicht definirte. Was nun die Doktrin und die Praxis an- belangt, so erblickt Schwarze 1. c. S. 298 im fortgesetzten Verbrechen das Zusammenfafsen der einzelnen Handlungen als eines Mittels zu Einem als Ganzes gedachten Erfolge bei dem zur Aus- führung des ersten verbrecherischen Aktes gefaßten Entschluffe; Rüdorff 1. e. S. 216 ff. und: „StGB. f. d. d. Reich (neue Fassung") 1876, p. XVII, welcher am letztgedachten Orte das fort- gesetzte Verbrechen als einen vom RStGB. im §. 74 nicht besonders hervorgehobenen dritten Fall erklärt und hiernach sich der betreffenden Theorie gegenüber nicht lediglich ablehnend verhält, wie sol- ches wohl nach deffen Kommentar angenommen wer- den könnte, scheint unter einem fortgesetzten Ver- brechen eine zusammenhängende, von demselben straf-

Zu Theil I Abschn. ö des RStGB. 487 baren Wollen getragene Thätigkeit zu verstchen, welche aus Einzelhandlungen besteht, von denen jefce als selbstständige Verletzung deffelben Strafge- setzes erscheint; Hahn 1. e. S. 50 u. 51 findet das Merkmal des fortgesetzten Verbrechens im Gegensätze zu wiederholten Delikten in der zusam- mentreffenden Einheit des verbrecherischen Entschluffes und der That, so daß die mehreren strafbaren Hand- lungen als fortschreitende Ausführung Einer That erscheinen; Berner: „Lehrbuch rc." §. 141 nimmt mit mehreren anderen Theoretikern und Praktikern ein fortgesetztes Verbrechen an, wenn mehrere Akte, deren jeder für sich allein schon den Thatbestand deffelben Verbrechens erfüllt, als fortschreitende Aus- führung deffelben verbrecherischen Entschluffes er- scheinen und deßhalb als Eine Handlung aufzusaffen sind; Köstlin: „System d. d. Strafr." S. 543 A. 1 fordert zum fortgesetzten Verbrechen Einheit auf der subjektiven und auf der objektiven Seite; nach Heffter (Goltd. A. I, 310) besteht das fortgesetzte Verbrechen aus einzelnen Mißthaten, welche dieselbe Rechtspflicht jedesmal ganz verletzen; Hälschner 1. e. erklärt dasselbe als eine Mehrheit von Verletzungen deffelben Rechtes, welche durch ein und dieselbe Absicht bestimmt sind, und sonach nur Eine verbrecherische Handlung bilden; Otto I. e. S. 142 Z. 4 erörtert, daß es sich bei der Annahme eines fortgesetzten Verbrechens um die Auffassung handle, daß eine Mehrzahl von Hand- lungen zwar an und für sich den Erforderniffen mehrerer selbstständiger Delikte entsprechend befun- den werden könne, gleichwohl aber wegen der Kon- tinuität der einzelnen strafbaren Handlungen in ob- jektiver und ein und desselben strafbaren Vorsatzes beim Thäter in subjektiver Beziehung gleichzeitig ein neues Ganzes bilde, welch' letzterem hinwiederum der Charakter eines selbstständigen einheitlichen De-

488, Zu Theil I ALschn. 5 des RStGB.

lifteg vindizirt werden möffe; v. Woringen 1. o. beschränkt sich im Wesentlichen auf die Bezeichnung des fortgesetzten Verbrechens als der Fortsetzung eines begangenen Verbrechens; vr. R. John: „Beiträge zur Lehre von der Verbrechens-Konkur- renz" (Goltd. A. III, 497 ff., 690 ff.) erklärt das fortgesetzte Verbrechen als ein solches, deffen Angriffsobjekt ein Heilbares Recht ist und dessen Handlung mehr als Eine rechtsverletzende Thätig- keit enthält, schließt dasselbe sonach durch eine Mehr- zahl passiv Betheiligter oder durch die Ungleichheit der Vermögensrechte aus; vr. Geßler: „Ueber das fortgesetzte Verbrechen" (Goltd. A. IX, 73 ff., 145 ff., 297 ff.) definirt deffen Begriff dahin, daß ein fortgesetztes Verbrechen vorhanden sei, wenn verschiedene Handlungen vorliegen, welche für sich vollständig den Thatbestand eines bestimmten (vollendeten oder versuchten) Verbrechens enthalten, jedoch sämmtlich auf Hervorbringung derselben speziellen verbrecherischen Erscheinung oder verschie- dener gleichartiger Erscheinungen abzielen, welche nach dem besonderen Verbrechen nur als Theile eines Ganzen aufzufaffen sind und wobei der Han- delnde sich dieses noch zur Zeit der Vornahme jeder einzelnen (vollendeten oder versuchten) Verletzung bestehenden Zusammenhanges bewußt ist; v. Tip- pelskirch (Goltd. A. XX, 174) kennzeichnet das fortgesetzte Verbrechen im Gegensätze zum fortdauern- den dadurch, daß es in einer Reihe gleichartiger strafbarer Handlungen bestehe, deren jede für sich allein schon den Thatbestand eines Verbrechens er- füllt, die aber in ihrer Gesammtheit als eine einzige Handlung aufzufaffen sind, dergestalt, daß das Straf- gesetz nur einmal zur Anwendung kommt und die Verjährung erst von der letzten Handlung beginnt; das pr. Obertrib. erkannte das Merkmal des fortgesetzten im Gegensätze zum wiederholten Ver-

Ueber die aus der subsidiären Baupflicht von Cultusgebäuden abzuleitenden Verpflichtungen in Betreff der für diese zu entrichtenden Brandversicherungsbeiträge : (Schluß.)

Brandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. 489 brechen in seinen Urtheilen v. 8. März und v. 9. Juni 1852 (Goltd. A. I, 74) in der zusammen- treffenden Einheit des verbrecherischen Entschluffes und der That, so daß die mehreren strafbaren Handlungen als fortschreitende Ausführung Einer That erscheinen, und fordert in einem neueren Ur- theile v. 3. Febr. 1864 (Oppenh. R. IV, 339) zur Annahme eines fortgesetzten Verbrechens, daß objektiv die Kontinuität der einzelnen strafbaren Handlungen und subjektiv ein und derselbe strafbare Vorsatz beim Thäter festgestellt ist; das sächs. OAG. begründet in seinem Urtheile v. 5. Juni 1874 (Stengl. XIV, 273) die Annahme eines fortgesetzten Verbrechens durch die Feststellung, daß die mehreren Reate sich nur als Einzelakte eines auf einem und demselben rechtswidrigen Entschlüße beruhenden Verbrechens, als Ausfluß eines einmal gefaßten Beschlußes charakterisiren; der bayer. Kass.-Hof endlich sprach sich in einem Urtheile v. 19. Jan. 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 308 u. 309) über den Charakter des fortgesetzten Verbrechens dahin aus, daß zeitlich getrennte Handlungen, von denen jede ein und daffelbe Strafgesetz verletzt, wenn auch jede für sich den Thatbestand des tref- fenden Straffalles erfüllen würde, gleichwohl dann nicht als „selbstständige Handlungen" in Betracht kommen, wenn feststeht, daß ihnen eine Einheit des verbrecherischen Wollens zu Grunde liegt. — (Fortsetzung folgt.)

Aeber die aus der subsidiären Saupflicht von Cuttns- gebäuden abzuleitenden Verpflichtungen in Setreff der für diese zu entrichtenden Srandverflcherunzsbeiträge. (Schluß.) Es ist darum auch nicht etwa nur eine persönliche Ansicht, wenn Hauck in seinem Commentar 1. eit.

490 Brandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. bemerkt: „Wem die Baupflicht, und in welcher Reihenfolge, obliegt, wer endgiltig die Brandver- sicherungsbeiträge zu zahlen, daher dem an die Anstalt Bezahlenden zurückzuersetzen habe, ist nur nach den civil- und kirchenrechtlichen Bestimm- ungen, nicht aber nach Art. 73 und 74 des gegen- wärtigen Gesetzes oder dem früheren Brandver- sicherungsgesetze, zu entscheiden. Bestimmnngen des Civil- oder Kirchenrechtes Dritten gegenüber zu än- dern lag und liegt nicht in der Absicht und Be- stimmung des Brandversicherungsgesetzes." „Durch dieselben (Art. 73 und 74) ist — durchaus nichts über civilrechtliche Verpflichtungen geregelt, sondern nur festgestellt, an wen sich die BV.-Anstalt zunächst mit der Erhebung ihrer Beitragsforderungen zu hal- ten habe." Ferner: „Bei den kirchlichen re. rc. hält sich die BV.-Anstalt an den primär Baupflich- tigen rc. rc. „An den civilrechtlichen Pflichten zur Entrichtung oder Rückersatz der bezahlten Brandver- sicherungsbeiträge, wie oben Note 1 ausgeführt wurde, ist durch diese Bestimmungen nichts geändert. Die in den Art. 73 und 74 gemachten Vorbehalte sollen dieses nur ausdrücken, nicht aber den Schluß recht- fertigen, als ob in den Fällen, bezüglich welcher ein Vorbehalt in diesen Artikeln nicht gemacht ist, eine Aenderung der civilrechtlichen Bestimmungen getroffen worden sei." Es stehen vielmehr allen diesen erläuternden Bemerkungen — nebst der Autori- tät des als Kammerreferent bei Berathung des Ge- setzes betheiligt gewesenen Commentators — auch die von anderen Seiten bei den Kammerverhand- lungen vorgekommenen Aeußerungen gleichen Inhal- tes als authentische Auslegungsbehelfe rechtfertigend zur Seite. Was nun die von dieser gesetzlichen Grundlage aus für die Lösung der hier angeregten Rechtsfrage sich ergebenden Gesichtspunkte betrifft, so ist vorerst

Brandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. 491 hervorzuheben, daß in Consequenz der dargelegten Intention der Art. 73 und 74 I. eit. die Berech- tigung der BV.-Anstalt, die Entrichtung der dorthin zu leistenden Versicherungsbeiträge für Cultusge- bäude vvn den in jenen Artikeln als zahlungspflich- tig bezeichneten Personen zu verlangen, unbeanstand- bar feststeht, und daß sonach eine nach Maßgabe jener Vorschriften zur Entrichtung fraglicher Beiträge aufgeforderte Cultus stiftung keinesfalls solche Zah- lung unter Berufung auf die einem Andern obliegende subsidiäre Cultnsbaupflicht verweigern und die BV.- Anstalt an Letzteren verweisen kann, wie am Schluffe der in Bd. 38 S. 512 d. Bl. mitgetheilten Ur- theilsmotive angedeutet zu sein scheint. Ebendarum wird auch die in Hauck's Commentar im Schluß- sätze der Not. 5 (S. 133) befindliche Bemerkung wohl auch nur von dem in Art. 73 Abs. 2 und Art. 74 Abs. 2 des Ges. vorgesehenen Falle ge- meint sein, wenn nämlich de/ dort vorausgesetzte Rechtsstreit über die primäre Baupflicht durch rechts- kräftiges Erkenntniß entschieden, und dadurch die in Art. 73 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 gegebene Vor- schrift anwendbar geworden ist. Aus gleichem Grunde ist auch, wie ebenfalls in Hauck's Commentar S. 133 bemerkt wird, eine nach den civil- resp. kirchenrechtlichen Rechtsnormen über die Tragweite der (subsidiären) Cultusbaupflicht zu entscheidende und vor den Civilgerichten auszutragende Differenz zwischen der BV.-Anstalt und anderen, als den in Art. 73 und 74 eit. bezeichneten, Betheiligten, auch abgesehen von der Competenzvorschrift des Art. 94 des Ges., nicht möglich; vielmehr bleibt neben der Anwendung der Art. 73 und 74 des Ges. nur noch die Rechtsfrage übrig: ob und in wie weit einer nach Maßgabe jener Gesetzesvorschriften der BV.- Anstalt für Entrichtung der betreffenden Vers.-Bei- träge haftbaren Stiftung in Betreff und zum Zwecke

492 Brandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. der Aufbringung der zu solcher Ausgabe erforder- lichen Geldmittel ein Anspruch gegen den subsidiär Baupflichtigen auf Grund dieser Baupflicht zusteht. Was nun aber die für die Lösung dieser Frage nach den einschlägigen Civilrechtsnormen in Betracht kommenden Prämissen betrifft, so wird An- gesichts des ganz speciellen und ausschließlichen, durch das BV.-Gesetz (Art. 34 und folgde.) ebenso vorgeschriebenen, wie gesicherten Zweckes, welchem die Versicherung der Cultusgebäude gegen Brand und die Hiewegen zu entrichtenden Beiträge zu die- nen bestimmt sind, kein begründeter Zweifel darüber bestehen können, daß solche Beiträge als ein in die Kategorie der Kosten für die bauliche Unter- haltung des betreffenden, versicherten Cultusgebäu- des zu subsumirender Aufwand erscheinen; es ergibt sich dies insbesondere aus der Erwägung, daß die Versicherung eines solchen Gebäudes nur den Zweck hat und haben kann, die Bestreitung der Kosten, welche durch die Wiederherstellung des versicherten Gebäudes im Falle seiner Zerstörung durch Brand verursacht werden, auf die BV.-Anstalt überzuwäl- zen, und daß also die Realisirung des durch die Versicherung und resp. durch Entrichtung der Bei- träge bestellen Vermögensvortheiles nach den be- treffenden gesetzlichen Vorschriften (Art. 38—48 des BVG.) immer einen — durch Brand herbeigeführ- ten, mehr oder minder schweren — Baufall an dem versicherten Gebäude voraussetzt, und ohne sol- chen gar nicht möglich ist. Aus diesem gesetzlich normirten, ausschließlichen Zwecke der Versicherung von Cultusgebauden bei der BV.-Anstalt entspringt dann aber auch die weitere Folge, daß überall da, wo die betreffende Cultusstiftung nicht die Mittel besitzt, um die Kosten eines durch Brandunglück herbeigeführten Baufalles an dem Cultusgebäude zu bestreiten, und wo deshalb dieser Kostenaufwand

Brandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. 493 den subsidiär Baupflichtigen treffen würde, der durch die Einverleibung eines solchen Gebäudes in die BV.-Anstalt zu erzielende Vermögensvortheil zu- nächst und direkt dem subsidiär Baupflichtigen, und zwar in Rücksicht auf diese seine Baupflicht, zu Gute kömmt, indem die durch die Versicherung des Ge- bäudes auf die BV.-Anstalt überwälzten Kosten einer durch Brand verursachten Baufallwendung ohne solche Versicherung vom subsidiär Baupflichtigen selbst aus dessen eigenem Vermögen zu bestreiten wären. Es kann darum auch mit gutem Grunde die praktische Bedeutung und Wirkung, welche die Versicherung eines Cultusgebäudes für den subsidiär Baupflichtigen hat, überall da, wo nach dem Ver- mögensstande der betreffenden Stiftung die Voraus- setzung zur Realisirung solcher Baupslicht vorliegt, unter gleichen Gesichtspunkt gestellt werden, wie z. B. das Verhältnis eines anderen Dritten, wel- cher bei derartigen Baufällen vermöge bestehender privatrechtlicher Verpflichtung dem Besitzer des ver- sicherten Gebäudes im Falle der durch Brandunglück nöthig gewordenen Wiederherstellung desselben das dazu erforderliche Bauholz zu liefern schuldig ist; denn ein gleicher Vortheil, wie ihn ein solcher Bau- holz-Pflichtiger durch den ihm eben in Rücksicht auf diese seine Verbindlichkeit bezüglich des betreffenden Gebäudes nach Art. 20 des BV.-Gesetzes v. I. 1876 gestatteten Versicherungsvertrag erzielt, näm- lich Schadloshaltung wegen der ihm zum Zwecke der Wendung eines Baufalles obliegenden Leistung, erwächst auch für den subsidiär Baupflichtigen aus der Versicherung des beteffenden Cultusgebäudes, und noch dazu bezüglich sämmtlicher Baukosten, die ohne die Versicherung von ihm zu tragen wären, in Folge dieser aber von der Versicherungsanstalt be- stritten werden. Ebendarum ist es auch nur eine Con- sequenz dieses wirklichen Verhältnisses, daß, wie in

494 Brandverstch. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. Hauck's Commentar S. 33 (Not. 4) bemerkt ist, zu denjenigen Betheiligten, welche vermöge ihres selbsteigenen Vermögensinteresses an der Wiederher- stellung eines durch Brand beschädigten Versicher- ungsobjektes resp. Gebäudes zum Abschlüsse des Ver- sicherungsvertrages mit der Anstalt berechtigt sind, nebst dem Eigenthümer auch solche Personen gehö- ren, denen die Baupflicht am Gebäude obliegt. Wenn nun aber der Aufwand für die Entrichtung der frag- lichen Versicherungsbeiträge vermöge ihres Zweckes als eim direkt zum Nutzen des subsidiär Baupflich- tigen gereichende Verwendung überall da sich dar- stellt, wo im Falle der Zerstörung des versicherten Cultusgebäudes durch Brand die Kosten für dessen Wiederherstellung zufolge der betreffenden Baupflichts- verhältniffe vom subsidiär Baupflichtigen zu bestreiten wären, so hat gewiß auch die Ansicht, daß in allen derartigen Fällen auch die betreffende Cultusstiftung die zur Entrichtung der Brandversicherungsbeiträge für die betreffenden Cultusgebäude erforderlichen Geldmittel von dem subsidiär Baupflichtigen zu be- anspruchen befugt sei, ihre vollste Berechtigung in den einschlägigen Civilrechtsgrundsätzen. Diese An- sicht kann wohl auch nicht durch das Argument widerlegt werden, daß durch die Versicherung der Cul- tusgebäude die primär baupflichtige Stiftung selbst zum Besitze der zur Wendung eines durch Brand herbeigeführten Baufalles erforderlichen Geldmittel gelange, und daß in Folge hievon die aus der sub- sidiären Baupflicht sich ergebende Verpflichtung bei einem solchen Baufalle gar nicht eintreten könne; denn hiemit ist einerseits die Thatsache, daß die Versicherung von Cultusgebäuden zunächst dem sub- sidiär Baupflichtigen zum Nutzen gereiche, eher be- stätigt, als beseitigt, und andererseits wird sich wohl kaum eine gesetzliche Verpflichtung einer Cultusstif- tung irgend woher ableiten lassen, Ausgaben zu dem

Vrandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. 495 Zwecke zu macken, um den subsidiär Baupflichtigen vor dem Eintritte der Voraussetzungen für die Gel- tendmachung dieser seiner Verbindlichkeit zu bewah- ren; vielmehr haben die geltenden einschlägigen Rechts- normen den Zweck, die Verwendbarkeit der Renten des Stiftungsvermögens für sonstige Cultusbedürf- nisse eben dadurch zu sichern, daß insolange als nicht die übrigen Cultusbedürfnisse befriedigt sind, aus den Stiftungsrenten nichts zu Bauzwecken ver- wendet zu werden braucht, sondern der hiefür er- forderliche Aufwand von dem subsidiär Baupflichti- gen, und zwar zufolge selbsteigener, vorbehaltlos be- stehender Verbindlichkeit, zu bestreiten ist (Bd. 40 S. 110, Bd. 38 S. 488 d. Bl.). Ebensowenig steht dem vorstehend Erörterten die Vorschrift in Art. 3 Z. 3 und 4 des BV.-Gesetzes v. I. 1875 entgegen, wonach Cultusgebäude der BV.- Anstalt einverleibt werden müssen; denn hierin ist keines- wegs ausgesprochen, daß diese Versicherung auf Kosten der betreffenden Cultusstiftung zu geschehen habe, und daß das Gesetz durch jene Vorschrift ins- besondere auch nichts weniger als eine Entlastung der subsidiär Baupflichtigen auf Kosten der Stiftung beabsichtigt hat, ist bereits genugsam durch die vor- ausgegangene Erörterung der in Art. 73 und 74 enthaltenen Vorschriften dargethan. Sollte aber auch der in Vorstehendem hervor- gehobene Gesichtspunkt der nützlichen Verwendung nicht als durchschlagend genug zu erachten sein, um die Verpflichtung des subsidiär Ballpflichtigen zur Bestreitung des Aufwandes für die fraglichen V.-Bei- träge und einen hierauf gerichteten Anspruch der be- treffenden Stiftung resp. Kirchengemeinde in allen Fällen als begründet erachten zu können, wo die thatsächliche Voraussetzung, zum Eintritte der sub- sidiären Cultusbaupflicht bezüglich der durch Brand erwachsenden Baufälle vorliegt, so würde, in Conse-

496 Brandversich. - Beiträge der subsidiären Baupflichtigen. quenz der vorstehend dargelegten Qualität des Auf- wandes für die Entrichtung der in Rede stehenden Versicherungsbeiträge als Baukosten (Ausgabe für Cultusbauzwecke), eine Verpflichtung des subsidiär Baupflichtigen zur Leistung der für die Bestreitung dieser Ausgabe erforderlichen Geldmittel gegenüber der betreffenden Kirchengemeinde ebenso, wie bezüg- lich sonstiger Ausgaben für Cultusbauzwecke, zufolge der subsidiären Baupflicht doch überall da bestehen, wo die Renten des Cultusstiftungsvermögens nicht dazu hinreichen, um daraus nach Bestreitung der Kosten für die übrigen Cultusbedürfniffe und unbe- schadet dieser auch die fraglichen Versicherungsbei- träge bestreiten zu können. Während sonach die triftigsten Erwägungen sich dahin vereinigen, daß jedenfalls auf dem Stand- punkte des jetzt geltenden Gesetzes die dem Eingangs erwähnten (älteren) oberstrichterlichen Erkenntniffe v. I. 1868 zu Grunde liegende Rechtsanschauung als absolut unstichhaltig sich darstellt, dürften wohl außer der Motivirung, auf welche sich das allegirte (jüngere) Urtheil v. I. 1871 stützt, auch die vor- erwähnten Erläuterungen, von welchen die unver- änderte Wiederaufnahine der mehrerwähnten Art. 73 und 74 des älteren BVG. v. I. 1852 in das jetzt geltende (v. I. 1875) begleitet worden ist, als triftiges Argument für die Annahme zu dienen geeignet sein, daß das jüngere der beiden allegir- ten 'oberstrichterlichen Erkenntniffe auch der Intention des älteren BV.-Gesetzes v. I. 1852 entspricht und darum überall da zu beachten ist, wo über die hier besprochene Rechtsfrage noch nach jenem älteren Ge- setze zu entscheiden sein wird.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

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Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Fortsetzung.)

Ergänzungsblatt

41. Jahrgang.

Dr. I. A. Seussert's lätter für KechtsKnlVtndung zunächst in Bayern.

Inhalt; Abhandlungen über Th eil 4 Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. V. Das sogenannte fortgesetzte Delikt (äelietum continuatum). (Fortsetzung.) Es würde zu weit führen, alle uns bekannt gewordenen Versuche der Theorie und Rechtsprech- ung zur Begriffsbestimmung des fortgesetzten Ver- brechens hier wiederzugeben, weshalb wir uns auf das Vorstehende um so mehr beschränken zu sollen glauben, als in allen jenen weiteren Versuchen kei- nerlei neue Begriffsmomeute aufgestellt sind, son- dern man im Wesentlichen mehr oder weniger den- selben Grundsätzen wieder begegnet. — Wie schon aus den vorstehend vorgetragenen Begriffsbestimmungen ersehen werden kann, ist man im Hauptsächlichen nur darüber allseitig einig, daß das Wesen des fortgesetzten Verbrechens in einer Mehrheit von strafbaren Handlungen bestehe, welche zwar an und für sich als selbstständige erscheinen, indeffen in ihrer Gesammtheit gleichwohl nur als Eine juristische Handlung zu betrachten und zu be- strafen sind. Vergl. Geßler in Goltd. A. IX, 73 und Note 8. Eine Verschiedenheit der Meinungen tritt aber be- Neue Folge XXI. Band.

498 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. reits hier über die Beschaffenheit der Einzelhand- lungen zu Tage, je nachdem vorausgesetzt wird, entweder a) daß die mehreren strafbaren Handlun- gen blos Verletzungen desselben Rechtes bilden, z. B. fortgesetzter Diebstahl oder auch fortgesetzter Dieb- stahl und Unterschlagung eines Dienstboten an der- selben Dienstherrschaft, oder b) daß solches nicht durchweg verlangt wird, z. B. fortgesetzter Betrug an verschiedenen Personen durch die nämliche falsche Vorspiegelung, oder e) daß man statuirt, es müffe jede der mehreren Einzelhandlungen dasselbe spezielle Strafgesetz verletzen, z. B. fortgesetzter Ehebruch zwischen denselben Personen, oder ä) daß man es für zureichend ansieht, wenn jede Einzelhandlung die Thatbestandsmerkmale desselben konkreten Verbrechens wenigstens seiner Art nach enthält, z. B. fortgesetz- ter Diebstahl an dem nämlichen Damnifikaten theils nach §. 242, theils nach §. 243 Z. 2 u. 3 aus- geführt, oder e) daß man sich sogar damit begnügt, wenn die Einzelhandlungen ganz verschiedenartige Strafgesetze verletzen, z.B. Urkundenfälschung (§.267) zur Verdeckung einer vorausgegangenen Unterschlag- ung (§. 246). Viele der bisher über den Begriff des fortgesetzten Verbrechens aufgestellten Definitio- nen lassen übrigens entweder gar nicht oder doch nicht klar ersehen, welche von diesen Voraussetzun- gen hiebei zu Grunde gelegt worden sei. Obwohl nun auch Öppenhoff: Komm.S. 170 N. 6 die unter e) gedachten Fälle, falls er anders — wie nicht — der rechtlichen Existenz des Be- griffes vom fortgesetzten Verbrechen eine Berechtig- ung zugestehen würde, zu den fortgesetzten Verbre- chen zu zählen scheint, und auch die Judikatur sol- ches schon mehrmals gethan hat, so glauben wir dach,^ daß man den fraglichen Begriff unter keinen Umständen so weit ausdehnen könne, wenn man denselben nicht mit jenem des zusammengesetzten

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 499 Verbrechens (delictum compositum), bei welchem der Thatbestand des Einen vollendeten Verbrechens ebenfalls aus verschiedenen, zur Realisirung Eines bösen Vorsatzes unternommenen Handlungen besteht, die mitunter an sich als selbstständige Strafthaten erscheinen können, ohne daß jedoch eine Konkurrenz im technischen Sinne vorliegt, zusammenwerfen und überhaupt die Grenzen des Begriffes vom fortgesetz- ten Verbrechen in's Unabsehbare verrücken will; wir sind vielmehr der Ansicht, daß in solchen Fällen ledig- lich die Vorschriften über Ideal- oder Real-Konkurrenz zur Anwendung gelangen, je nachdem dem Gesammt- handeln ein einheitlicher oder ein mehrfacher selbststän- diger Wille zu Grunde liegt, falls von den Bestimmun- gen des Gesetzes über Konkurrenz anders nicht da abzu- sehen ist, wo dasselbe die mehreren Strafhandlungen zusammen selbst schon mit besonderer Strafe bedenkt und der dolus hiebei seine Richtung nur auf die Hauptdeliktsform genommen hat, welche Fälle auch Oppenhoff 1. c, hier ausnimmt, während wir vom Standpunkte der Theorie des fortgesetzten Ver- brechens aus die Fälle sub b—d unbedingt, jene sub a) aber nur unter der Voraussetzung gleich- artiger Einzelhandlungen dazu rechnen würden. Um davon sprechen zu können, daß man ein Thun fortsetzt, muß nämlich — wie oben bereits berührt — doch vorausgesetzt werden, daß die spätere Thä- tigkeit von gleichartiger Beschaffenheit wie die vor- ausgegangene sei; dies ist nun wohl der Fall, wenn man z. B. von einer anvertrauten Geldsumme einen bestimmten Betrag und später einen weiteren Be- trag unterschlagt, nicht aber wenn man etwas un- terschlagt und dann zur Verdeckung dieser Unter- schlagung eine Urkunde fälscht; dieses Fälschen ist kein wiederholtes Unterschlagen, sondern etwas ge- nerisch davon ganz Verschiedenes. Man gelangt zu einer Verweisung der unter e) sowie auch der un-

500 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. ter a) gedachten Fälle mit ungleichartigen Einzel- handlungen in das Gebiet des fortgesetzten Verbre- chens offenbar nur dann, wenn man den Begriff desselben dem §. 73 des RStGB. unterstellt und hiebei eine Ideal-Konkurrenz annimmt, was wir weiter unten als vollständig irrig darlegen zu kön- nen hoffen. Vgl. auch die vorausgegangene Abhdlg. III» S. 133 ff., S. 165 ff. Dem Vorerörterten gemäß würde das fortge- setzte Verbrechen eine Mehrzahl von wiederholten, noch unbestraften verbrecherischen Thätigkeiten er- fordern, deren jede die Thatbestandsmerkmale des- selben Verbrechens seiner Art nach enthält, und welche entweder sämmtlich vollendete, oder — da auch ein fortgesetzter Versuch bezw. ein theils aus vollendeten, theils aus versuchten Einzelhandlungen zusammengesetztes fortgesetztes Verbrechen gedacht werden kann — auch sämmtlich versuchte, oder voll- endete und versuchte sein können. Hienüch würde also zu den beiden Fällen, welche das RStGB. in den §§. 73 u. 74 bezüg- lich des Zusammentreffens mehrerer strafbarer Hand- lungen bezw. mehrerer Strafen unterscheidet, nämlich a) wenn Eine selbstständige Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, b) wenn mehrere selbstständige Handlungen (vgl. hierüber die frühere Abhdlg. II) verschiedene Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehr- mals verletzen, noch ein dritter Fall kommen, und zwar es wenn mehrere an sich selbstständige'Handlun- gen dasselbe Strafgesetz oder verschiedene, aber gleichartige, Strafgesetze verletzen, welche Ein- zelhandlungen indessen zusammengenommen nur als eine selbstständige Handlung erscheinen. — Am weitesten gehen aber die Ansichten bei Be-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

501

antwortung der Frage aus einander, unter welchen Voraussetzungen jene Mehrheit als eine Einheit an- gesehen werden müsse, was denn eigentlich das cha- rakteristische Merkmal sei, durch welches sich das fortgesetzte Verbrechen von den real konkurrirenden bezw. wiederholten Delikten (delicta cumulata, re- petita vel reiterata) in jedem Falle unterscheide, und wodurch sich die Grenzen dieser verschiedenen Begriffe ein für allemal klar erkennen lassen. Die Einen erblicken mit Feuerbach das ent- scheidende Merkmal in der Identität des Ob- jektes des Verbrechens, so daß hienach ein fortgesetztes Verbrechen vorliegt, sobald ein und dasselbe Verbrechen an demselben Gegenstände oder an derselben Person mehrmals begangen wird, z. B. mehrmalige Unzucht mit derselben Person, mehrma- lige Beschädigung derselben öffentlichen Anlage. B. StGB. v. 1.1813 Th. I Art. 110 Abs.l; Anm. Bd. I S. 259 u. 260; Feuerbach: Lehrbuch des peinl. Rechts, 12. Ausg. §. 128, Anm. von Mittermaier; Gönner: Jahr- bücher d. Gesetzgebung u. Rechtspfl. in Bayern, Bd. I S. 162 ff., III S. 156; Ab egg: Lehrbuch d. Strafrechtswissenschaft, §. 161; Grolmann: Crim.-R. §. 121; Mitter- maier im Archiv f. Crim. R. Bd. II S. 238 und neue Folge 1836 S. 280; Bl. f. RA. Bd. IV S. 178 ff., 193 ff. Dr. John: 1. c. S. 620 verlangt als das wesentlichste Erforderniß für das fortgesetzte Verbre- chen die Theilbarkeit des ergriffenen Rech- tes, und führt in einem von ihm im Jahre 1860, Berlin, herausgegebenen Werke über das fortgesetzte Verbrechen und die Verbrechens-Konkurrenz unter Wiederholung dieses Grundsatzes noch weiter aus, daß sich hier eine nothwendige Gleichartigkeit der einzelnen Tätigkeiten zeige, da die verletzten Theile

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Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

des angegriffenen Rechtes selbst gleichartig seien; jede einzelne Thätigkeit sei gegen ein gleichartiges Angriffsobjekt, gegen einen Theil eines und dessel- ben Rechtes gerichtet. Indem nun diese Gleichar- tigkeit überall da eintreten müsse, wo ein theilbares Recht durch mehr als Eine rechtsverletzende Thätig- keit verletzt werde, sei sie in der Definition des fortgesetzten Verbrechens, welches ein theilbares Recht voraussetze, zu entbehren. Nach John's Erörterung in Goltd. A. III, 620 wäre also für die Praxis festznsteüen, ob Theile eines und des- selben Rechtes oder mehrere selbstständige Rechte verletzt sind. Ergibt die Untersuchung den letzteren Fall, so könne unter allen Umständen nur von Ver- brechens-Konkurrenz die Rede sein; ergibt sich aber eine Verletzung von Theilen desselben Rechtes, so sei weiter festzustellen, ob diese verschiedenen Ver- letzungen die Folge von einem oder mehreren Ent- schlüssen sind, und sei im ersteren Falle ein fortge- setztes Verbrechen, im letzteren Verbrechens-Konkur- renz vorhanden. Nach dieser Anschauung verschul- det mithin z. B. Derjenige, welcher mehrere Gegen- stände stiehlt, die — wie ihm bekannt ist — ver- schiedenen Eigenthümern gehören, eine Mehrzahl real konkurrirender Diebstähle, da seine Absicht auf die Verletzung mehrerer Rechte gerichtet ist, während wegen der Einheit des Rechtes ein fortgesetztes Ver- brechen vorhanden ist, wenn die Gegenstände dem nämlichen Eigenthümer gehören. Vgl. auch Geßler in Goltd. A. IX, 76. — Auch Schwarze spricht sich in Goltd. A. VIII S. 346 gelegentlich seiner Kritik über das gedachte Werk John's dahin aus, daß das entscheidende Moment beim fortgesetzten Verbrechen allerdings in der Natur des angegriffenen Objektes zu erblicken sei, allein er will im Gegentheile die Unteilbar- keit des Objektes als das spezifische Moment

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 503 des Begriffes an die Spitze gestellt haben und geht hiebei von dem Standpunkte aus, welchen der Ver- brecher gegenüber seiner Handlung einnimmt. So kömmt nach Schwarzes Kommentar ein fortge- setztes Verbrechen namentlich vor: hinsichtlich des Münzverbrechens bei der späteren Verausgabung ge- fälschter Münzen (§. 146), bei der Bigamie und dem nachfolgenden Ehebrüche (§. 171), bei der Blutschande mit denselben Verwandten (§. 173), bei fortgesetzten Unterschlagungen, namentlich eines Einnehmers (§§. 246, 350), bei der Erpressung (§.253), bei der Urkundenfälschung (§§.267,268), wenn- aus demselben Entschlüsse von der Urkunde mehrmals Gebrauch gemacht wird. Schwarze: 1. e. S. 413, 458, 464, 626, 642, 684. Vgl. auch Schwarze: „Die Lehre vom fort- gesetzten Verbrechen", Erlangen, 1857, ins- besondere S. 119, dann Hins, der Unterschlag- ung in Goltd. A. VII, 289 ff. und sächs. Ger.-Zeitg. IV S. 30ff.; Krug: „Zur Lehre vom fortges. Verbr.", 1857 S. 36 ff. in Ver- bindung mit Komm. z. sächs. StGB. S. 489 ff. Schwarze fordert ferner in Uebereinstimmung mit Hälschner, daß die Einzelhandlungen zeitlich geschieden seien, während John das Gegen- theil als charakteristisches Merkmal erklärt. Goltd. A. VIII, 347; Hälschner: „System des pr. Straft." I, 489 ff. — Die Mehrzahl der Theoretiker und Praktiker findet das hauptsächlichste Unterscheidungsmomeut des fortgesetzten Verbrechens von sachlich konkurrirenden bezw. wiederholten Delikten in der verbrecheri- schen Willensthätigkeit des Thäters. Nach dem, was wir bereits in der Abhandlung

504 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. II über die Präponderanz des verbrecherischen Wil- lens erörtert haben, kann dasselbe in erster Linie auch nur darin und nicht bloß in den äußeren Er- scheinungsmomenten der Strafthat gesucht werden. Man spricht hiebei entweder von einer Einheit des Entschlusses uud erfordert hiezu, daß der- selbe Entschluß bei dem ersten Thätigkeitßakte selbst- ständig gefaßt und in den nachfolgenden Einzelhand- lungen dieselben durchdringend bloß wiederholt und ununterbrochen festgehalten wird, oder auch von ein und demselben strafbarenVorsatze des Thäters, so namentlich das Pr. OTr. v. 3. Febr. 1864 (Op- penh. R. IV, 339), oder aber von einer Iden- tität der Absicht, des Zweckes oder des Mo- tive s, indem die vielfache fortgesetzte Thätigkeit dadurch zu einer einheitlichen werden soll, daß sie den- selben Erfolg bezielt oder demselben Zwecke dient. Be- sonders in Bayern begnügt sich — allerdings im Ein- klänge mit dem vorhergegangenen und noch nicht ganz vergessenen StGB. v. 10. Nov. 1861 (vgl. Art. 273 Abs. 2 desselben), — eine große Anzahl von Gerichten, wie man täglich erfahren kann, zur Fest- stellung eines fortgesetzten Verbrechens einzig und allein mit der Motivirung durch den Ausdruck, daß die betreffenden Einzelhandlungen „aus einem und demselben Entschlüsse" hervorgegangen seien. Im Gegenhalte hiezu sieht v. Woringen: 1. c. von der Willensthätigkeit des Verbrechers gänzlich ab, indem er den Begriff des fortgesetzten Verbrechens le- diglich in dem objektiven Zusammenhänge der Handlungen sucht, und gipfelt seine Anschauung in dem Grundsätze, daß das fortgesetzte Verbrechen die Fortsetzung eines begangenen Verbrechens sei, ohne daß es eines weiteren Kennzeichens außerhalb des gesetzlichen Begriffes bedürfe, da nur der konkret ge- wordene Begriff des Verbrechens über die Merkmale der Fortsetzung entscheide.

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGÄ.

505

Jene Kontinuität in objekiver Bezieh- ung wird auch von vielen Anderen, jedoch in Ver- bindung mit einer Kontinuität in subjektiver Hinsicht, nämlich desselben dolus auf Seite des Thäters, als wesentliches Erforderniß des fortgesetz- ten Verbrechens festgehalten, so früher vom Pr. OTr. (s. das oben citirte Urtheil desselben), von Schwarze: 1. e. S. 298, von Rüdorff: 1. c., Otto: I. c. S. 142 Z. 4, Hahn: 1. e. S. 50, u. A. M. Vgl. auch Geßler in Goltd. A. IX S. 78 und die Citate daselbst in Note 1. — Eine weitere Meinung hält die Einheit des Mi.ttels, wodurch die verschiedenen Einzelhandlun- gen hervorgebracht werden , als das charakteristische Kennzeichen des fortgesetzten Verbrechens, vgl. Art. 296 d. StGB. v. 10. Nov. 1861, während An- dere ausschließend die Einheit des aus sämmt- lichen Einzelhandlungen resultirenden Er- folges als definirend erklären, und endlich als Kri- terium auch noch die Identität der Veranlass- ung zum Verbrechen, oder des Verhältnisses, welches hiezu benützt wurde, — insbesondere in den oben angeführten Spezialbestimmungen des StGB. v. 10. Nov. 1861 — schon zur Geltung gelangte, z. B. Annahme eines falschen Namens, um eine Defraudationsstrafe von sich abzuwenden, Diebstähle unter Benützung desselben Geschäfts-, Gewerbs- oder Dienstverhältnisses u. dgl.. Vgl. Hälschner: System rc. I, 512 ff., 517; Art. 237, 296, 321 d. StGB. v. 10. Nov. 1861. — Viele verlangen aber auch, wie theilweise schon bemerkt, das Vorhandensein mehrerer der vorstehenden Mo- mente zur Annahme eines fortgesetzten Verbrechens.— Bezüglich der Literatur vgl.: Schwarze: Komm. S.297ff., ferner: „Zur

506 Zu Theil I Abschn. 5 des NStGB.

Lehre vom fortges. Verbr.", 1857, und in Goltd. A. VIll, 343 ff., 433 ff., dann in der sächs. Ger.-Zeitg. IV S. 30 ff.; Dr. v. Woringen: „Ueber den Begriff des fort- ges. Nerbr.", 1857. Hierüber Schwarze in der sächs. Ger.-Zeitg., 1857, S. 458 u. in Goltd. A. VIII, 434; Dr. Krug: Zur Lehre vom fortges. Verbr. mit besonderer Rück- sicht auf Dr. Schwarz e's Schrift, 1859; gegen letztere auch Dr. Vollert in den Bl. f. Rechtspfl. in Thüringen, Bd. IV S. 378; Krug: Komm. z. sächs. StGB. Abthlg. VII; Rüdorff: 1. e.; Berner: Lehrbuch rc. §. 141, dann: Grundsätze d. pr. Strafrechts, Leipzig, 1868, §§. 100 ff., 112 ff., 149; Merkel: Zur Lehre vom fortges. Verbr., Darmstadt, 1862, und in Dr. v. Holtzen- do rff's Handb. d. Strafrechts II S. 575 ff., insbes. 576 N. 4 u. 5; Dr. Geßler in Goltd. A. IX S. 73 ff., 145 ff., 297 ff., 514 ff., v. Buri: Zur Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, 1860, S. 91 ff. und: Abhand- lungen aus dem Strafrechte, Gießen, 1862; Dr. R. John: Ueber das fortges. Verbrechen und die Verbr.-Konkurrenz, 1860; hierüber Schwarze in Goltd. A. VIII, 343 ff., dann: John in Goltd. A. VIII, 497 ff., 690ff., IX 305 ff., 361 ff., 514; v. Wäch- ter in Goltd. A. VIII S.5 ff.; Hälschner: System d. Pr. Straft. I S. 489, 505 ff. und in Goltd. A. VIII, 441 ff.; Geyer und v. Stemann im Ger.-Saal XIII S. 43 ff., XXIV 23 ff., insb. 25 u. 73; Ha- ger in den Annalen d. bad. Gerichte, XXXVIII (1872) 23; Schletter's Jahrbücher d. d. Str. u. G. V, 137 ff.; Held und Sieb- drat: Komm. z. sächs. StGB. S. 97; Jahr-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

50T

bücher für sächs. Strafrecht, VIII 337, IX 220; Bauer: Abhandlg. II S. 28—41, 66 —69; Kraushaar im Ger.-Saal Xlk, 258 —294; Breidenbach: Komm, zum heff. StGB. S. 452 ff.; Ab egg in Goltd. A. VII S. 181 u. 182; Mittermaier im Arch. d. Kr.-R. II, 212 ff., sowie in Temmels Annalen Bd. I S. 1 ff.; Geib: Lehrbuch d. d. Straft. Bd. II S. 120—123; Köst- lin: System rc. S. 540 ff. Hinsichtlich der Judikatur vgl.: Urtheile d. pr.OTr.v. 3.März 1853 (Goltd. A. I, 219), 23. November 1854 (Goltd. A. III, 112), 9. März 1855 (Goltd. A. III, 670), 20 Sept. 1855 (Pr. JMB. S. 383), 30.Nov.1855 (Goltd. A. IV, 248), 19. Nov. 1856 (Goltd. A. V, 100), 27. Mai 1857 (Goltd. A. V, 562), 23. Nov. 1860 (Oppenh. R. I, 148), 9. Juni 1862 (Goltd. A. X, 74), 11. April 1862 (Op- penh. R. II, 347), 23. Okt. 1863 (Op- penh. R. IV, 138), 9. Dez. 1863 (Goltd. A.XI, 138; Oppenh. R. IV, 245), 9. Sept. 186 3(Oppenh. R. IV,27), 3.Febr.1864 (Oppenh. R. IV, 339; vgl. auch I 148, IV 245, 285), 28. Juni 1866 (Goltd. A. XIV, 641; Oppenh. R. VII, 393), 9. Jan. 1867 (Goltd. A. XV, 204; Op- penh. R. VIII, 12), 26. u. 28.Febr. 1869 (Oppenh. R. X, 111), 24. Mai 1871 (Oppenh. R. XII, 285); des pr. OAG. v. 22. Dez. 1873 (Stengl. XIII, 289); des sächs. OAG. v. 5. Juni 1874 (Stengl. XIV, 273); des bad. OHG. v. 26. Okt. 1872 (Stengl. XII, 372); des bayr. Kaff.- H. v. 28. April 1872 (Bl. f. NA. 1873 S. 311), 19. Jan. 1874 (Stengl. XIII,

508 Zu Theil I Abschn. 5 des RtSGB. 301: Bl. f. RA. 1874 S. 309), 5. u. 31. Jan.' 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 377 u. 309), 8. Mai 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 308), 31. Dez. 1874 (Bl. f. RA. 1875 S. 349). Ueber den Begriff des fortgesetzten Verbrechens und seine Anwendung in der bayr. Praxis, bezw. über hiebei auch angenommene ideale Konkurrenz vgl. noch weiter: Zeitschr. s. G. u. Rechtspfl. Bd. I S. 45, 197, 281, 254, 389, 521; II 26, 30, 76, 352, 461; III 33, 140, 168, 209, 217, 223, 235, 273, 318, 378, 395, 467, 506; IV 28, 40, 61, 86, 95, 109, 172, 322, 418, 505, 555; V 12, 90, 110, 163, 232, 252, 373, 463, 508; V1156, 426, 433, 436; VIII 441; IX 21 u. Note auf S. 23; X 291, 1043; Stenglein's Zeitschr. f. G. u. R. Bd. I S. 242; II 183, 325; XII 261, 106; XIII 59, 205; Sammlung rc. Bd. III S. 212; Sitzungsberichte re. Bd. II S. 278, 407; III 510; V, 344. — Demnach wurde der Begriff des fortgesetzten Verbrechens in der Praxis bisher angenommen: beim Diebstahle durch mehrere Entwendungen an derselben Person, aus demselben Behältnisse oder Orte (wiederholtes Melken der Kuh eines Anderen), dann: beim Diebstahle, bei der gemeinen Unter- schlagung und beim Betrüge durch Benützung des- selben Dienst-, Gewerbs- oder Geschäfts-Verhält- niffes oder derselben Veranlassung, sowie beim Be- trüge durch die gleichen Vorspiegelungen oder bei derselben betrügerischen Unternehmung, beim Be- trugsversuche durch Bestimmung eines Anderen zur Unterzeichnung einer Schuldurkunde mit nachfolgen- der gerichtlicher Einklagung der Schuld ohne Er- reichung des beabsichtigten Erfolges, bei wiederhol-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

509

ter Beleidigung, Körperverletzung, sowie bei wieder- holtern Mordversuche an derselben Person, bei Be- schimpfung, Bedrohung und Vergewaltigung einer obrigkeitlichen Person aus einer und derselben Ver- anlassung und in zusammenhängender Folge, beim Meineide durch wiederholte falsche eidliche Zeugen- aussage in der nämlichen Sache zum Nachtheile mehrerer Personen, ferner zur Entlastung eines An- geklagten vor dessen Aburtheilung und nach dersel- ben zum Zwecke der Begründung eines Begnadig- ungsgesuches, beim falschen eidlichen Zeugnisse und hieraus folgender falscher Versicherung auf den frü- her geleisteten Eid, bei falscher Anschuldigung und dadurch veranlaßter falscher Versicherung an Eides- statt, bei Verleitung mehrerer Personen zum Mein- eide in einer und derselben Untersuchung oder zum falschen Zeugnisse in einer und derselben Civilstreit- sache, bei mehrfachem Gebrauche derselben falschen Urkunde, bei der Urkundenfälschung zur Verdeckung einer Unterschlagung oder anderen Uebelthat, bei fortgesetzter Bigamie unter denselben Personen, bei wiederholtem Ehebrüche oder wiederholtem Inzeste zwischen den nämlichen Personen, bei unzüchtigen Handlungen eines Lehrers mit mehreren seiner Schü- lerinnen unter 14 Jahren, bei wiederholten Un- zuchtshandlungen an derselben Person, bei der Kup- pelei, bei der Begünstigung nach Art. 85 Th. I d. StGB. v. I. 1813, beim wiederholten Verkaufe verschiedener Nummern einer verbotenen ausländi- schen Zeitschrift, bei Annahme eines falschen Na- mens, um sich der Defraudationsstrafe zu entziehen, bei Unterschlagungen und falschen Beurkundungen durch Beamte, insbes. bei Unterschlagungen eines Staatsbeamten aus mehreren demselben vermöge seines Amtes anvertrauten Kassen, bei fortgesetzter Bestechung bezüglich einer Verletzung desselben Amts- pflichtskreises und derselben Rechte, bei fortgesetzter Brandstiftung re. rc. —

510

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

So zahlreich und verschiedenartig nun auch alle die voraufgeführten Gesichtspunkte sind, von welchen aus betrachtet sich das sog. fortgesetzte Verbrechen als ein von den in §. 73 u. 74 d. RStGB. hervorgehobe- nen beiden Fällen charakteristisch verschiedener dritter Fall darstellen soll, so vermag doch keiner derselben weder für sich noch auch in Verbindung mit den übri- gen ein überall ausreichendes Unterscheidungsmerk- mal darzuthun, was aus einer näheren Betrachtung dieser sämmtlichen Gesichtspunkte herorgehen dürfte. Was zunächst die auf die Identität des Objektes sich stützende Feuerbach'sche Theorie anbelangt, so wurde dieselbe sowohl von der nach- folgenden Legislatur als auch von der neueren Wis- senschaft längst als ungenügend verlassen. Es ist zwar, wenn im Art. 110 Th. I d. b. StGB. v. I. 1813 die Rede von Personen oder Sachen geht, an denen die Strafthat verübt wurde, dieses nicht etwa so zu verstehen, als ob hiebei diese Ver- übung - immer an der Person selbst geschehen sein müsse, wie z. B. eine mehrmalige körperliche Ver- letzung des N., sondern es erscheint auch der Fall hierunter begriffen, daß das gleiche Verbrechen le- diglich an Sachen begangen wurde, welche der näm- lichen Person gehörten; denn sonst hätte es ja ge- nügt, lediglich von demselben Gegenstände zu spre- chen und würde auch das in den Anm. Bd. I S. 259 enthaltene Beispiel von fortgesetzten Entwendungen eines Dienstboten nicht passen. Es kann auch dem, was Hälschner (Goltd. A. VIII S. 452) gegen diese Theorie anführt, daß hienach z. B. ein Ehe- mann, welcher mit der einmal Ehebruch getrie- ben hat, und erst nach 7 Jahren wieder einen sol- chen mit der nämlichen Person verübte, schon we- gen derselben wiederholten strafbaren Thätigkeit und desselben Objektes sich nur eines fortgesetzten Ehe- bruches schuldig gemacht hätte, insoferne nicht bei- gestimmt werden, als nicht blos von Feuerbach

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 511 — wie schon Arnold in den Bl. f. RA. 1839 S. 179—183 gezeigt hat — sondern auch von al- len Uebrigen, welche für das fortgesetzte Verbrechen nur dieselbe wiederholte strafbare Thätigkeit und das- selbe Objekt fordern, wenn auch nicht gerade immer expressis verbis auch noch vorausgesetzt wird, daß die verschiedenen Handlungen als eine Fortsetzung desselben verbrecherischen Entschlusses erscheinen; al- lein gerade darauf kommt es an, was denn unter einer solchen „Fortsetzung" zu verstehen sei. Dieser Begriff ist das Unterscheidende, das Hauptsächliche, die Identität des Objektes aber das Nebensächliche, auch bei den blos wiederholten, je selbstständigen bezw. bei den real konkurrirenden Delikten überhaupt Vorkommende, und eben das, quod erat demon- strandum, wird von dieser Theorie nicht präciser demonstrirt, sondern unter Hindeutung auf eine Quelle, woraus es entspringen soll, welche jedoch die nöthige klare Erkenntniß — wie weiter unten hinsichtlich der gedachten „Einheit des Entschluffes" gezeigt werden soll — zu liefern nicht im Stande ist, bereits vorausgesetzt. Mit voller Berechtigung sagt Schwarze in seiner Kritik der John'schen Schrift, daß sich die Gründe, welche der Feuerba ch'schen Theorie von dem fortgesetzten Verbrechen entgegenstehen, zum großen Theile auch auf die mit ihr verwandte Theo- rie John's anwenden lassen, und ist solches im Wesentlichen auch auf die Theorie Woringen's zu beziehen. John setzt übrigens gleichfalls die Einheit des Entschluffes voraus (Goltd. A. III, 629), worunter er den Willen versteht, der zwar die verbrecherische Rechtsverletzung beschlossen hat, aber noch nicht in die äußere Erscheinung überge- gangen ist, und sonst Vorsatz genannt werde. Schwarze weist bei seiner Besprechung derJohn'- schen Lehre insbesondere darauf hin, wie hienach

512 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. das ganze Vermögen einer Person, auch wenn es in einer Reihe von Handlungen entwendet wurde, weil es theilbar ist, als ein Ganzes angesehen und in eine Art Verhältniß zum Diebe gebracht werde, so daß auf diese Weise die vollständige, in vielen Akten vollführte Beraubung einer Person nach Be- finden gelinder bestraft werden würde, als zwei kleine jedoch gegen verschiedene Personen verübte Diebstähle, ferner wie man einem Verleumder eine der Straflosigkeit nahe kommende Privilegirung aller späteren Verleumdungen der nämlichen Person zu- gestehen würde, wollte man deshalb, weil der Ver- leumdete immer eine und dieselbe Person war und die Ehre ein theilbares Rechtsobjekt ist, ein fortge- setztes Verbrechen annehmen, während doch die blose Absicht des Thäters, an einem Anderen ein be- stimmtes Delikt zu verüben, so oft ihm hiezu Ge- legenheit geboten ist, die Rechtseinheit der verschie- denen Einzeldelikte nicht erzeugen kann, und wirft die Frage auf, ob man wohl ein fortgesetztes Ver- brechen annehmen könne, wenn A. beschließt, den jeden Sonnabend von seinen Geschäftsreisen heim- kehrenden, den Erlös seines Handels bei sich füh- renden B. jedesmal zu berauben und dieses auch mehrmals ausführt, oder wenn C. beschlossen hat, der öfter in der Woche einen einsamen Weg passi- renden D. aufzulauern und sie zu notzüchtigen, was er auch mehrmals vollbringt, oder wenn Je- mand aus Rache über eine abgeschlagene Bewerbung die E., so oft er ihr begegnen werde, zu mißhan- deln sich vornimmt und dies auch zu wiederholten Malen thut? (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SC Enke (Adolph Evke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Fortsetzung.)

Erganzungsblatt_ M fr. 41. Jahrgang. Dr. I. A. Seufferl's Hlättrr tür Kechtsnntvkndung zunächst in Bayern. I nh alt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. V. Das sogenannte fortgesetzte Delikt (äelielum eonlinuntum). (Fortsetzung.) Endlich führt Schwarze auch noch die aus der Praxis weiter entnommenen schlagenden Bei- spiele auf, daß in einem von verschiedenen Perso- nen bewohnten Hause wochenlang Maurer beschäf- tigt sind, welche die Benützung der hiedurch ge- botenen Gelegenheit zur Ausleerung eines Weinla- gers beschließen, das sich in dem, wie ihnen be- kannt, sämmtlichen Bewohnern gemeinschaftlichen Keller befindet, und jeden Abend eine Quantität Wein mit sich nehmen, ferner daß A. die gemein- schaftliche Sparbüchse seiner Brüder nach und nach auszuleeren beschließt und sie ausleert, und fragt auch hier mit Recht, wie denn in diesen Fällen die Entscheidung über das Vorliegen eines fort- gesetzten Verbrechens davon abhängig sein könne, ob der Wein einer oder mehreren Personen, ob die Sparbüchse den Brüdern des A. oder blos einem der Brüder gehört habe? Man wird Schwarze auch darin vollkommen beistimmen müssen, daß sich der John'scheSatz namentlich bei physisch untheil- baren, aber mehreren Personen gehörenden Sachen Neue Folge XXI. Band.

514 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. überhaupt nicht durchführen lasse. Der Raum er- laubt uns nicht, hier auf eine weitere Beleuchtung der vorgedachten Theorieen einzugehen, sondern glau- ben wir uns lediglich auf die Mittheilung obiger Beispiele im Hinblick auf den bewährten Erfahrungs- satz: exempla trahunt beschränken zu können, um schon hieraus das Unhaltbare jener Lehren ersehen zu lassen. — Dem Vorerörterten gemäß fallen daher z. B. wiederholte Mordversuche gegen dieselbe Person, auch wenn sie, wie man zu sagen pflegt, aus Einem Entschluffe entsprungen sind, einfach unter den Ge- sichtspunkt der realen Konkurrenz des §. 74, und dasselbe ist der Fall, wenn der nämlichen Person wiederholt körperliche Verletzungen zugefügt worden sind, falls sich dieselben anders nicht als zusammen- hängende blose Thätigkeitsakte darstellen, welche erst in ihrer Totalität Eine selbstständige juristische Hand- lung bilden. Vergl. Abhdlg. II S. 42 u. 43; Oppenh. Komm. S. 170 N. 7; pr. OTr. v. 28.Febr. 1869 (Oppenh. R. X, 111). — Daß die äußere zeitliche Trennung der mehreren Einzelhandlungen, selbst wenn jede an sich schon den Thatbestand des betr^ Deliktes er- füllen würde und denselben Einheit des dolus zu Grunde liegt, ebensowenig als diese weiteren Mo- mente, weder für sich noch zusammengenommen, bloß dem fortgesetzten Verbrechen eigenthümliche Un- terscheidungsmerkmale erkennen läßt, zeigt außer der nachfolgenden weiteren Erörterung auch schon die Hinweisung darauf, wie ja bei allen realkonkur- rirenden Strafhandlungen, ausgenommen wenn sie durch ein äußerlich zusammenhängendes Handeln her- vorgebracht werden (vgl.Abhdlg.il), die äußere zeit- liche Trennung der einzelnen selbstständigen Reate stattfindet, ferner daß auch bei Einer aus mehreren schon an und für sich das betreffende Delikt bilden-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 515 den, ununterbrochen auf einander folgenden blosen Thätigkeitsakten die Einheit des dolus vorausgefetzt wird, endlich daß es ja zusammengesetzte Verbre- chen gibt, welche ebenso aus mehreren, durch einen einheitlichen Willen getragenen Einzelhandlungen be- stehen, wovon jede den betreffenden Thatbestand er- schöpft, und zwischen denen zeitliche Intervallen liegen, z. B. wenn der Thäter in Ausführung eines und desselben diebischen Unternehmens sich Abends in ein Wohngebäude einschleicht, sofort darin etwas wegnimmt, und sodann, in der Wegnahme weiterer Gegenstände gestört, mehrere Stunden lang zuwar- ten muß, bis er abermals Sachen wegzunehmen im Stande ist, welche Verbrechen — wie man an vor- stehendem Beispiele sieht — weder die äußere zeit- liche Trennung der einzelnen Handlungen, noch den Umstand, daß jede derselben allein schon den That- bestand des betr. Deliktes in sich trägt, noch die alle umfassende Einheit des Vorsatzes vermiffen las- sen und dennoch deshalb von Niemand noch zu den fortgesetzten Verbrechen im technischen Sinne gezählt worden sind. Vgl. Schwarze in Goltd. A. VIII S. 347; Hälschner: System rc. I, 489 ff. — Wir wenden uns nun zu den in der verbreche- rischen Willensthätigkeit gesuchten Begriffsmerkmalen des fortgesetzten Verbrechens und zunächst gegen die hier gewöhnlich mit besonderer Vorliebe und Genüg- samkeit, als wahres Paradepferd, vorgeführte Ein- heit des Entschlusses, müssen aber ehevor noch die allgemeine Bemerkung vorausschicken, daß es gerade auf diesem Gebiete um so schwieriger ist, strafrechtliche Begriffe auf eine allgemein gleichver- ständliche Weise endgiltig festzustellen, als in der modernen Strafrechtswissenschaft eine Begriffsverwirr- ung in Folge der Sprachverwirrung dadurch ent- standen ist, daß fast jeder Rechtsdozent bei wissen- schaftlichen Erörterungen — wie John mit Grund

516 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. bemerkt — sich seine eigene Worttechnik schafft, und namentlich den Bezeichnungen „Entschluß", „Vorsatz", „Absicht", „Zweck", „Motiv", „Erfolg" seine eigenen Begriffe unterlegt. Dieser Unsicherheit in der juristischen Terminologie halber wäre es da- her auch bei Kennzeichnung der Natur des fortge- setzten Verbrechens durch das Vorhandensein einer Einheit des Entschlußes, oder des Vorsatzes, der Absicht, des Zweckes, des Motives oder des Erfol- ges eigentlich nöthig, sich vor Allem darüber aus- zusprechen, was man denn unter einer solchen Be- zeichnung überhaupt zu verstehen habe. So läßt denn auch die technische Bezeichnung: „Entschluß" verschiedene Wortdeutungen zu. Man kann nämlich darunter — und wie uns dünkt am korrektesten — lediglich jene in die äußere Erscheinung noch nicht getretene Denkthätigkeit, welche den die That un- mittelbar hervorbringenden Willen oder Vorsatz ver- anlaßt, mit Ausschluß desselben verstehen; allein eine solche dem Vorsatze oder dolu8 im engeren Sinne nicht blos der ersten, sondern auch jeder folgenden an si ch s e l b st ä n d i g e n Einzelhandlung überall nothwen- dig vorausgehende psychische Aktion ist der juristischen Beurtheilung überhaupt noch entzogen, weil der Ent- schluß eine That zu verüben und der dieselbe un- mittelbar hervorbringende, die Thätigkeit des Ver- brechers durchdringende Wille, ob nun je nach Lage des Falles im weiteren oder im engsten Zeit-Zusam- menhange zu einander stehend, überall sich von ein- ander unterscheiden laffen und nur letzterer, als sich in der Außenwelt bereits thätlich manifestirend, ein Merkmal des Thatbeftandes bildet, während ersterer als eine blose Voraussetzung der Existenz einer Hand- lung keinen Theil der Handlung selbst ausmacht; es läßt sich hierauf das alte Rechtsaxiom anwen- den: cogitationis poenam nemo patitur (L. 18 v. de poenis, L. 52, 2 L. 202 D. de verb.

Au Theil I Abschn. 5 des RStGB. 517 signif.), was die vulgäre Sprache in das Sprich- wort „Gedanken sind zollfrei" übersetzt hat. Vgl. auch Zeitschr. f. G. u. Rechtspfl. Bd. V S. 366, 367 u. 368; Berner: Lehrbuch re. §§. 93—96. Halten wir indessen gleichwohl noch an dieser Begriffsbezeichnung fest und nennen wir den ur- sprünglichen, nämlich bei oder vielmehr vor der er- sten Einzelhandlung gefaßten Entschluß etwa den Stamm-Entschluß, weil dem Stamme vergleichbar, aus dem die mehreren Zweige hervorwachsen, so läßt sich doch sicher nicht verkennen, daß die daraus hervorgehenden Zweig-Entschlüsse dem Stamm-Ent- schlüsse blos ähnlich aber nicht mit ihm identisch oder ganz gleich sein können, da jeder derselben — wie bereits von Schwarze unter Bezugnahme auf Trefurt und von Woringen hervorgehoben wurde — seine den jeweiligen Umständen und der jedes- maligen Sachlage entsprechenden besonderen psycho- logischen Stadien durchlaufen muß, und hiebei den mannigfaltigsten Aenderungen und Modifikationen un- terworfen sein kann, so daß man jedenfalls nie von demselben, der Gesammtthätigkeit zu Grunde lie- genden und alle Einzelhandlungen durchdringenden Entschlüsse, sondern höchstens nur von gleicharti- gen, einander ähnlichen Entschlüssen sprechen kann, wie auch die Zweige dem Stamme gleichartig aber dennoch von ihm spezifisch verschieden sind. Schwarze macht hiebei mit vollem Rechte auch auf die Gefahr aufmerksam, mit einer solchen Einheit des Entschlusses jene des Zweckes oder des Motives der einzelnen Handlungen, oder sogar der blosen Veranlassung, zu verwechseln und entweder der Willkür des Thä- ters preisgegeben zu sein, oder einen dessen Rechte gefährdenden nahezu unmöglichen Beweis hiefür ver- langen zu müssen. Die große Elastizität, welche der Begriff eines solchen Stammentschluffes gegen die Tendenz des

518 Zu Theil I Abschn. 5 des RtSGB. ihn geltend Machenden zu äußern vermag, zeigt sich am evidentesten aus einer Anwendung in der Praxis, indem man dann — um auf unsere in der früheren Abhdlg. HI S. 129 erwähnten Beispiele zurückzu- kommen — die sämmtlichen nach Damnifikaten, Zeit, Oertlichkeit und Art der Ausführung von ein- ander grundverschiedenen Diebstähle, welche ein Gan- ner in einer Stadt begeht, wohin er mit dem Ent- schlüsse ging, sich daselbst lediglich durch Stehlen fortzubringen, oder bei der Feststellung, daß Jemand die an verschiedenen Personen zu verschiedenen Zei- ten und an verschiedenen Orten begangenen Be- trugshandlungen als Ausfluß eines und desselben — richtiger gesagt eines Stamm-Entschluffes — be- gangen habe, die sämmtlichen Betrügereien als Ein fortgesetztes Verbrechen betrachten müßte. Rüdorff führt für die Werthlosigkeit des fraglichen Merkma- les auch als Beispiel an, daß hienach ein insolven- ter Kaufmann, der heute gegen §. 281 Z. 1 ver- stößt, aber die ernstliche Absicht hat, die betreffen- den Sachen bei Eintritt besserer Konjekturen wieder herbeizuschaffen, einige Wochen später aber, da sich die Umstände verschlimmerten, seine Bücher vernich- tet (§.281 Z. 4) wegen mehrfachen bezüglichen Bankerottes bestraft werden müßte, da dann schwer- lich eine Einheit des Entschlusses vorliegen würde; allein wir glauben, daß dieses Beispiel Hier deshalb nicht anschlage, weil die im §. 281 aufgezählten Handlungen bei vorliegender Zahlungseinstellung als blose Thätigkeitsakte desselben auf Benachthei- ligung der Gläubiger gerichteten Willens erscheinen (G. A. XX, 138, 139), während der Begriff des fortgesetzten Verbrechens an sich selbstständige Hand- lungen voraussetzt, welche lediglich im Wege juristi- scher Abstraktion gleichwohl nur als Eine juristische Strafhandlung angesehen werden sollen. Dagegen dünkt uns sein weiteres Beispiel zutreffend zu sein, wonach Diejenigen, welche sich zur fortgesetzten Ver-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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Übung von Diebstählen verbunden haben, nach der frag- lichen Theorie nur wegen Eines fortgesetzten Diebstah- les bestraft werden könnten, so oft und so viel sie auch stehlen wollten, was schon im Hinblick auf §. 243 Z. 6 des RStGB. offenbar als unrichtig sich er- weisen würde. Diese singuläre Gesetzesvorschrift ge- währt aber auch einen interessanten Einblick in die Anschauung des Gesetzgebers über die besprochene Einheit des Entschlusses überhaupt, da sie, wenn derselbe die unseren aufgestellten Grundsätzen wider- streitende Theorie billigen würde, mit letzterer nicht vereinbar wäre, ohne daß ein Grund dafür erfind- lich sein würde, blos hier aus besonderen Erwäg- ungen eine solche Ausnahme zu statuiren. — Vgl. auch Oppenh. Komm. S. 413 N. 98; pr. OTr. v. 23.Okt. 1872 (Stengl. XII, 106). Da, wie oben ausgeführt, für den Begriff des Deliktes der Entschluß überhaupt völlig irrelevant ist, so kann auch eine Verschiedenheit der Entschlüsse, sowie wann und wie oft der Entschluß gefaßt und bezw. reproduzirt wurde, keine Veränderung im Be- griffe des Verbrechens veranlassen; hieraus folgt, daß das aufgestellte Requisit der selbstständigen Fass- ung des Entschlusses nur vor dem ersten Thätigkeits- akte und der blosen Wiederholung in den nachfol- genden Einzelhandlungen ohne alle Bedeutung er- scheint; so müßten z. B. die Handlungen eines Dienstboten, welcher längere Zeit hindurch mehrmals aus der zeitweise unversperrt bleibenden Kassete seines Dienstherrn jedesmal Geld in kleineren Beträgen entwendet, doch gewiß auch dann als ein fortge- setztes Delikt betrachtet werden, wenn der Thäter die Fortsetzung des Diebstahles erst vor der zweiten Geldentwendung beschlossen hätte, ja selbst dann, wenn er niemals zu einem Stamm-Entschlüsse ge- kommen wäre, sondern nur die sich ihm wider Er- warten stets auf's Neue darbietende Gelegenheit

520 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. zum fortgesetzten Stehlen benützt hätte. Wollte man dieses nicht zugeben, so würde man zu ganz ver- schiedener ungerechter Bestrafung sonst an 'sich ganz gleich strafbarer Fälle gelangen. — Viele wollen nun allerdings die vorstehend ge- zeigte große Elastizität des fraglichen Begriffes da- durch eindämmen, daß sie verlangen, es müßten die sämmtlichen Einzelhandlungen aus demselben, auf ein konkretes Verbrecken abzielenden, konti- nuirlich fortwirkenden Entschluffe hervorgegangen sein. Es entsteht aber hiebei die Frage, wodurch sich dann ein solche fortgesetztes Verbrechen von einem, aus verschiedenen einzelnen, einen bestimmten Er- folg anftrebenden blosen Thätigkeitsakten zusammen- gesetzten Delikte unterscheiden soll, welches, da je- nen Thätigkeiten nur Ein selbstständiger Wille zu Grunde liegt, eben nur Eine selbstständige Hand- lung bildet, bezüglich welcher eine Konkurrenz über- haupt in keiner Hinsicht mehr in Frage kommen kann, und hierauf wird man eine befriedigende Ant- wort wohl schuldig bleiben müssen, z. B. um einen aus unserer neueren schwurgerichtlichen Praxis ent- nommenen Fall anzuführen, wenn ein Ehemann seine arbeitsunfähige und ihm deshalb zur Last ge- wordene Frau, in der Absicht dieselbe hiedurch all- mählig zu tödten, durch jahrelang fortgesetzte kör- perliche Mißhandlungen um das Leben bringt. Man kann hier allerdings von einer Fortsetzung sprechen, aber dieselbe fällt mit einer Fortsetzung nach dem Sprachgebrauche des gewöhnlichen Lebens zusammen und bietet keine sie hievon scheidenden charakteristi- schen Eigenthümlichkeiten dar. Wie es scheint, denkt man sich übrigens unter Entschluß, anstatt dessen ja, wie oben erwähnt, mit- unter ausdrücklich „Vorsatz" gesagt wird, gewöhn- lich das Produkt des Entschlusses, nämlich den Vor- satz (dolus malus) in dem Sinne und Sinnum- fange, in welchem wir uns diesen Begriff vorstel-

Au Theil I Abschn. 5 deS RStGB. 521 len, nämlich als den ein konkretes Delikt nach sei- nem ganzen Thatbestande unmittelbar hervorbringen- den, mit dem Bewußtsein seiner Rechtswidrigkeit verbundenen Willen, also wo solches zum gesetzlichen Begriffe des Deliktes gehört, mit Einschluß der auf einen bestimmten Erfolg gerichteten Absicht, da sich Vorsatz und Absicht dadurch unterscheiden lassen, daß ersterer als der auf die Vornahme einer Hand- lung, durch welche eine Wirkung, ein Erfolg her- vorzübringen beabsichtigt wird, letztere aber nur als der auf den Erfolg, welcher durch die vorzuneh- mende Handlung hervorgebracht werden soll, gerich- tete Wille bezeichnet werden kann. Der Thäter will die Handlung (Vorsatz), um durch sie den augestrebten Erfolg zu erreichen (Absicht); beide fallen jedoch da zusammen, wo, wie bei vorsätzlicher Tödtung, nicht von einer weiteren, als von der bei Vornahme der Handlung beabsichtigten nächsten Wirk- ung die Rede sein kann. Schwarze: 1. c. S. 19; Zeitschr. f. G. u. R. V, 366, 367 u. 368; Berner: Lehrbuch re. §.93; Goltd. A. VIII, 197; dagegen Arch. 1855 S. 60, 3; 1856, 413. Allein ein solcher Vorsatz, der allerdings mit der hiedurch unmittelbar produzirten Handlung in den Kreis der juristischen Beurtheilung fällt, wird bei jeder selbstständigen Einzelhandlung immer auf's Reue wieder gefaßt, es ist also undenkbar, für sämmtliche Einzelhandlungen nur einen und denselben Vorsatz anzunehmen; man kann nur von gleichartigem, aber nicht von demselben dolus — von einer Ein- heit des Vorsatzes — sprechen und hat also auch damit kein probehaltiges Merkmal des fortgesetzten Verbrechens gefunden. — Was sodann die Identität der Absicht und des Zweckes betrifft, so lassen sich mit Hälsch- ner — vgl. dessen System rc. S. 402 ff. —, wo- mit auch Köstlin übereinstimmt, bei jeder Straf-

522 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

that eigentlich zweierlei Absichten oder Zwecke unter- scheiden, indem jeder vernünftig denkende Thäter den Erfolg seines Thuns überall nothwendig als das Mittel eines weitergehenden Zweckes, um ir- gend ein individuell ihm vorschwebendes Ziel zu er- reichen, auffaßt, welche Erreichung das Motiv oder den Beweggrund der Handlung ausmacht, z. B. beim Morde die Absicht des Mörders, den Tod ei- nes Anderen zu dem weiteren Zwecke herbeizufüh- ren, um hiedurch einen Nebenbuhler zu beseitigen, oder sich eine Erbschaft zu sichern, welcher weitere hier als Befriedigung von Eifersucht oder Habsucht sich charakterisirende Zweck das Motiv oder den Be- weggrund der Handlung in sich schließt. Als solche weitere Zwecke lassen sich beispielsweise ferner noch Gewinnsucht, Eigennutz, Parteilichkeit, Gunst, Neid, Feindschaft, Haß, Rache, Wohllust, Muthwille re. anführen. 'Nennen wir nun mit Hälschner das erstgedachte nähere Abzielen des Verbrechers „Ab- sicht", das letztgedachte entferntere aber „Zweck", und muß man jedenfalls zugeben, daß nur die Ab- sicht für den Thatbestand des Verbrechens von Be- deutung sein kann, während der Zweck höchstens bei der Uebersührung des Thäters und bei der Straf- zumessung in Betracht kommt, so folgt hieraus, daß die auf die Identität des Zweckes oder Moti- ves gebaute Theorie eine haltlose sei, weil sie ebenso wie die auf die Identität des Entschlusses gebaute Lehre mit Faktoren rechnet, welche für die juristi- sche Beurtheilung als gleichgiltig erachtet werden müffen. Folgende Beispiele mögen solches noch kla- rer machen: Aus Rache wegen einer ihm von B. zugefügten Beleidigung wirft Ä. demselben die Fen- ster ein, mißhandelt ihn einige Zeit später gelegent- lich eines zufälligen Zusammentreffens und entwen- det ihm hierauf eine von B. als Andenken beson- ders werthgehaltene Sache; oder um sich eine ihm gerade nothwendige Geldsumme zu verschaffen, ver-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 523 übt C. in von einander völlig unabhängigen Hand- lungen einen Betrug an D. u. E., oder um einen Prozeß zu gewinnen, überredet F. sowohl den G. als den H. zur Begehung eines Meineides. In diesen Fällen ist überall eine Einheit des Motives, aber deshalb nirgends blos Eine Strafthat vorhan- den, das Motiv bleibt bei Beurtheilung des That- bestandes völlig außer Betracht, mag es nun an sich als ein löbliches oder als ein strafbares erschei- nen. — Was aber die Einheit der Absicht oder des vom Thäter beabsichtigten Erfolges anbelangt, so fällt dieselbe mit der Einheit des Entschlusses in- soferne zusammen, als man hierunter den Vorsatz nach unserem vorerörterten Wortverständnisse, näm- lich mit Inbegriff des zum gesetzlichen Begriffe ei- nes konkreten Deliktes gehörenden Erfolges versteht, und läßt sich sonach hiegegen alles Dasjenige an- führen, was wir schon oben in dieser Beziehung vorgetragen haben. In dem aus unserer Praxis dort mitgetheilten Falle ist eine Einheit der alle Einzelhandlungen tragenden und durchdringenden Ab- sicht auf eine hiedurch zu bewirkende Herbeiführung des Todes vorhanden; allein dieses einheitlichen selbstständigen verbrecherischen Willens halber erschei- nen die sämmtlichen einzelnen Mißhandlungen blos als an sich unselbstständige faktische Glieder der Ei- nen selbstständigen Handlung. — Noch offenbarer ist die Unbeholfenheit der Identität des reinen Erfolges ohne Rück- sichtsnahme darauf, ob derselbe auch beabsichtigt wurde; denn Niemand wird leugnen, daß die Hand- lungen des A. und des B., von welchen jeder, ohne Mtthäter zu sein, in je selbstständiger Weise gleich- zeitig dem C. einen Schlag auf den Kopf versetzte, wodurch derselbe das Gehör verlor, was auch schon durch jeden einzelnen jener Schläge allein verursacht worden wäre, wegen Jdentiät des Erfolges nicht

524 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. ein fortgesetztes, sondern zwei selbstständige Verbre- chen aus §. 224 seien, und ebensowenig, daß die mehreren Quälereien eines Kindes durch seine un- natürliche Mutter, welche zuletzt eine von dieser nicht beabsichtigte Lähmung desselben veranlassen, wegen dieser Einheit des Erfolges zusammen noch kein fort- gesetztes Verbrechen im technischen Sinne dieses Wortes bilden. — Es erübrigt nur noch, den Unwerth der Ein- heit des Mittels sowie der Identität der Veranlassung zum Verbrechen oder des hiezu benützten Verhältnisses zu beleuchten und zu die- sem Behufe darauf hinzuweisen, daß solche lediglich äußere, dem Zufalle preisgegebene Momente eben- deshalb für den Thatbestand des betreffenden Ver- brechens indifferent sind und folglich auch zur Be- stimmung der Natur eines Deliktes nicht dienlich sein können. Es ist gänzlich gleichgiltig, ob A. mit dem nämlichen oder mit verschiedenen Todt- schlägern dem B. und bei einem von diesem Falle unabhängigen späteren Vorgänge die nämliche Per- son oder den C. körperlich verletzt, und ist es gewiß noch Niemanden eingefallen, beim Vorliegen mehre- rer sonst nicht mit einander zusammenhängender un- berechtigter Jagdausübungen eines Thäters aus §. 292 die Bejahung der Frage, ob hier ein fort- gesetztes Verbrechen gegeben sei, davon abhängig zu machen, ob der Beschuldigte die Jagd überall mit dem nämlichen Schießgewehre ausgeübt habe. Es wird auch nach dem jetzt geltenden RStGB. der Umstand, daß bei verschiedenen Betrügereien dieselbe falsche Urkunde oder die nämliche Vorspiegelung ge- braucht wurde, diesen verschiedenen selbstständigen Handlungen noch keineswegs einen einheitlichen Cha- rakter verleihen können, was wohl nach der früheren bayr. Strafgesetzgebung, allein nur in Folge speziel- ler gesetzlicher Bestimmungen der Fall gewesen ist. So verhält es sich auch mit der Identität der

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 525 Veranlassung oder des benützten Verhältnis- ses; es kann hier z. B. wenn A. mehrere dem B., C. und D. gehörige Gegenstände in an sich selbst- ständigen Handlungen unterschlägt, der Umstand, daß sie ihm von denselben sämmtlich aus Veran- lassung eines ausgebrochenen Brandes anvertraut wurden, sür die Entscheidung unserer Frage sicher kein entscheidendes Gewicht beanspruchen, und wird man auch einen Lehrer, der seine Stellung zur Un- zucht mit seinen Schülerinnen mißbraucht, oder eine Magd, welche das Dienstverhältniß dazu benützt, um bei verschiedenen von ihr für ihre Dienstherr- schaft je selbstständig besorgten Einkäufen jedesmal beim Einkaufspreise zu ihrem Vortheile daraufzu- schlagen, nach den Bestimmungen des RStGB. nichtschon wegen derJdentität des benützten Lehr- oder Dienst-Verhältnisses blos wegen einer einzigen fort- gesetzten Strafthat verantwortlich machen können.— Die vorstehende nähere Prüfung der als Un- terscheidungsmerkmale des fortgesetzten Verbrechens bisher aufgestellten und den darauf gebauten Defi- nitionen zu Grunde liegenden Requisite dürfte einen genügenden Nachweis für die Behauptung geliefert haben, daß es bisher weder der Wissenschaft noch der Praxis gelungen ist, eine vollgenügende Be- griffsbestimmung des fortgesetzten Verbrechens auf- zustellen, obschon sich beide hieran seit mehr als einem halben Jahrhunderte vergeblich herumgequält haben, welchen durch v. Wächter in Goltd. A. VIII S. 6 gebrauchten Ausdruck man mit Oppen- hoff: Komm. S. 168 N. 3 als einen treffenden hezeichnen muß, wenn man den großen Aufwand von Mühe und Zeit überblickt, welcher bisher um- sonst auf die Lösung jener unfruchtbaren Aufgabe verschwendet worden ist. Schon dieser Umstand muß ein gewisses Mißtrauen gegen die Lebensfähig- keit des fraglichen Begriffes erwecken; denn wenn ein Begriff in Wirklichkeit eine innere Berechtigung

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Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

seiner Existenz besitzt, so kann es schlechterdings doch nicht unmöglich sein, denselben auch nach sei- nem Wesen und seinen Grenzen wissenschaftlich fest- zustellen und zu begründen; es muß daher offenbar hier etwas faul sein im Staate. Man wird uns nun jedenfalls zugeben, daß der fragliche Begriff nur dann eine Berechtigung zu seiner Existenz be- anspruchen könne, wenn er in dem bestehenden Strafgesetze enthalten ist, sei es nun daß ihn das- selbe direkt aufgestellt hat, sei es daß er wenigstens indirekt hieraus abgeleitet werden kann, und vermö- gen wir deshalb der von Hälschner in Goltd. A. VIII S. 444 mit Bezug auf das damalige preuß. StGB, ausgesprochenen, jedoch ebensogut auch auf das RStGB. passenden Ansicht, daß es gar nicht erforderlich sei, auf die Frage näher einzugehen, ob das StGB, es überhaupt zuläßt, das sog. fortge- setzte Verbrechen als solches zu berücksichtigen, weil sich die Praxis unbedenklich dafür entschieden habe und dieselbe so lange als eine berechtigte angesehen werden müsse, als nicht entscheidendere Gründe als bisher dagegen vorgebracht werden würden, keines- wegs beizustimmen; denn wenn auch der Wissen- schaft und Praxis die Ausbildung des Strafgesetzes nicht wie früher nach dem den Grundsatz: nulla poena sine lege bis zum Extrem verfolgenden Feuerbach'schen Systeme mehr verwehrt erscheint, so kann ihnen doch eine Neubildung desselben und noch entschiedener die Aufstellung von Prinzipien und Begriffen, welche das positive Gesetz sogar ausge- schlossen haben will, unmöglich gestattet sein, wenn man jene beiden Faktoren nicht zu gleichberechtigten Legislatoren höherer Ordnung neben dem eigent- lichen Gesetzgeber erheben und zuletzt eine völlige Unsicherheit und Zerfahrenheit der lex lata veran- laßen will. Wir sind nun aber der Ueberzeugung, daß der Begriff des fortgesetzten Verbrechens vom RStGB. zwar nicht direkt beseitigt, wohl aber

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 527 indirekter Weise ausgeschlossen worden sei, weil er in diesem Gesetze weder unmittelbar enthalten ist, noch sich aus demselben entwickeln läßt. Nach dem RStGB. gibt es nur die beiden Fälle, wo Eine selbstständige Handlung mehrere verschiedene Straf- gesetze verletzt, und wo mehrere selbstständige Hand- lungen mehrere verschiedene Verbrechen oder Ver- gehen, oder dasselbe Verbrechen oder Vergehen mehr- mals hervorbringen; ein dritter Fall, wonach meh- rere dasselbe oder verschiedene Strafgesetze verletzende selbstständige Handlungen nach Umständen nur Eine selbstständige Handlung bilden sollen, ist im RStGB. weder direkt noch indirekt enthalten. Es läßt sich hiegegen nicht einwenden, daß man ebenso, wie wir unter den „mehreren selbstständigen Handlungen" des §. 74 auch solche verstehen, welche zwar rein äußerlich als Ein Handeln erscheinen, mit Rücksicht auf den sie produzirenden mehrfachen selbstständigen Willen aber in der That mehrere juristische Hand- lungen repräsentiren (s. Abhdlg. II), auch unter der „einen und derselben Handlung" des §. 73 eine solche verstehen könne, welche rein äußerlich mehrere Handlungen zeigt, die indessen mit Rücksicht auf den einheitlichen Willen juristisch nur als Eine Hand- lung zu betrachten wären; denn dem stünde unbe- dingt im Wege, daß nach §. 73 durch Eine selbst- ständige Handlung immer mehrere verschiedene Strafgesetze verletzt sein müssen, was gerade bei der Mehrzahl jener Delikte, wo man ein fortgesetztes Verbrechen anzunehmen Pflegt, nicht der Fall ist. Daß aber das RStGB. etwa den Begriff des fortgesetzten Verbrechens bei den als Eine selbststän- dige juristische Handlung erscheinenden mehreren Handlungen nur dann zulasse, wenn dieselben mehrere verschiedene Strafgesetze verletzen, dagegen überall da ausschließe, wo nur eine Verletzung desselben Strafgesetzes in Mitte liegt, ist undenkbar, weil sich kein vernünftiger Grund hiefür absehen ließe, viel-

528 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. mehr das Unlogische und Inkonsequente einer solchen Annahme sofort in die Augen springt. Es ist deshalb entschieden unrichtig, wenn man den Begriff des fortgesetzten Verbrechens nach dem RStGB. unter §. 73 desselben subsumirt, wie solches fast durchgehends von Seite der bayerischen Gerichte ge- schieht und auch die bisherige Praxis des bayer. Kassationshofes bildet. Vgl. die Urtheile desselben vom 24. Aug. 1874 (Goltd. A. XXIII, 63), 21. Nov. u. 31. Dez. 1874 (Bl. f. RA. 1875 S. 348), insbesondere deffen Ausspruch Ln ersterem Urtheile, woselbst der gedachte Gerichtshof seine Ansicht über das fortgesetzte Verbrechen im Allgemeinen dahin zusammenfaßt, daß auch getrennt verübte Reate, wenn sie aus einem und demselben rechtswidrigen Entschluffe entspringen, als eine fortgesetzte, d. h. auf einheitlichem Thun beruhende Handlung, also in idealer Konkurrenz nach §. 7 3 aufzufaffen seien. S. auch Rüdorff: 1. e. S. 226. Anderer Meinung, jedoch ohne genügende Mo- tivirung: Otto: 1. e. S. 144, welcher namentlich dem oben citirten Urtheile des pr. OTr. v. 24. Mai 1871 (Oppenh. R. XII, 285), in welchem eine Unterschlagung und eine nachträglich zu deren Ver- deckung verübte Urkundenfälschung als ideal kon- kurrirend angesehen worden sind, nur unter der Vor- aussetzung beipflichtet, daß Unterschlagung und Ur- kundenfälschung zunächst als mit einander im Fort- setzungsnexus stehend anerkannt worden wären.— (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Fortsetzung.)

Ergänzungsblatt M 8. 41. Jahrgang. Dr. I. A. Seufferl's l älter für HechtsKnlvtndung zunächst in Bayern.

Inhalt; Abhandlungen über Th eil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich. — Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenstän- den des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876. (Schluß.)

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Teich. V. Das sogenannte fortgesetzte Delikt (äetietum eoutinuatum). (Fortsetzung.) Auch Otto: 1. e. S. 142Z. 4 hält es übri- gens nicht für gerechtfertigt, eine Handlung, der man den Charakter voller Selbstständigkeit zuspricht, dieses Charakters um deswillen, weil sie zu einer anderen Handlung in einer gewissen engen Beziehung steht, wiederum entkleiden zu wollen, sucht sich jedoch über dieses Bedenken durch die schon oben berührte Erwägung hinwegzuhelfen, daß es sich auch streng genommen bei der Annahme eines fortgesetzten Ver- brechens nicht um ein derartiges Verfahren handle, vielmehr nur um die Auffassung, daß eine Mehrzahl von Handlungen zwar an und für sich den Erforder- niffen mehrerer selbstständiger Delikte entsprechend befunden werden könne, gleichwohl aber unter den vorliegenden besonderen Umständen gleichzeitig ein neues Ganzes bilde, welchem letzteren hin- wiederum der Charakter eines selbstständigen, einheit- lichen Deliktes vindizirt werden müsse. Allein ab- Neue Folge XXI. Band.

530 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. gesehen davon, daß das RStGB. für einen solchen dritten Konkurrenzfall eben keinerlei Bestimmungen enthält, so kann man doch unmöglich die volle Selbstständigkeit einer Handlung auch dann noch aufrecht erhalten, wenn inan sie in Einem Athem zugleich lediglich als einen Theil einer einzigen selbstständigen Handlung erklärt, sondern entkleidet man sie gerade hiedurch jenes selbstständigen Charak- ters, den man ihr zwar an und für sich zugestehen würde, nach den gegebenen Umständen jedoch gleich- wohl nicht zugestehen will. Darauf beruht ja eben das Wesen des fortgesetzten Verbrechens, daß man z. B. bezüglich eines Bedienten, welcher seinen Herrn in fortgesetzter Weise bestohlen hat, sagt, derselbe habe deshalb nicht ebensoviele selbstständige einzelne Diebstähle, sondern nur Einen selbstständigen Dieb- stahl begangen, daß man also die einzelnen Dieb- stahlshandlungen zu Gunsten der Gesammthandlung ihres selbstständigen Charakters beraubt. — Allerdings glauben wir nicht, daß der von Oppenhoff: Komm. S. 169 und 170 N. 3 für die ausdrückliche Beseitigung des fortgesetzten Verbrechens in §. 74 des RStGB. angeführte Passus daselbst: „oder dasselbe Verbrechen oder Vergehen mehrmals begangen hat", indem derselbe gerade auf solche Fälle Hinweise, in Betreff welcher früher vorzugsweise die fragliche Theorie zur Gel- tung gebracht wurde, ausdrücklich den Gegensatz zum fortgesetzten Verbrechen bezeichnen soll und gerade deshalb hier eingesetzt worden sei, nachdem er dem §. 56 d. pr. StGB, gefehlt hatte, weil er unter allen Umständen — ohne daß man hiebei an das fortgesetzte Verbrechen zu denken braucht — schon zur vollständigen Fassung der Bestimmungen über Real-Konkurrenz überhaupt nothwendig erscheint; ebensowenig können wir aber auch mit Schwarze: I. e. S. 298 annehmen, daß der Ausdruck „selbst-

Zu Theil I Mschn. 5 des RStGB.

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ständig" in §. 74 für die Verneinung der Frage spreche, ob das fortgesetzte Verbrechen durch diesen §. aufgehoben worden sei, da jenes Wort mit dem Gedanken der Einheit, welche bei dem fortgesetzten Verbrechen die einzelnen Akte verbindet, im Wider- spruche stehe, weil der gedachte Ausdruck gleichfalls nicht nothwendig gerade mit Bezug auf den Charak- ter der das fortgesetzte Verbrechen' bildenden Einzel- handlungen gebraucht worden sein muß, sondern sind der Meinung, daß §. 74 über den streitigen Begriff des fortgesetzten Verbrechens weder in verblümter noch unverblümter Weise irgend eine Bestimmung getroffen habe, daß darin eben gar Nichts hier- über enthalten sei, — aber gerade daraus, weil im RStGB. weder direkt noch indirekt etwas darüber zu finden oder im Wege juristischer Abstraktion daraus abzuleiten ist, obwohl — nachdem der Gesetzgeber über die ersten beiden Fälle direkte Bestimmungen getroffen hat — mit logischer Konsequenz von ihm auch über den noch übrigen dritten Fall etwas hätte bestimmt werden müssen, ziehen wir den Schluß, daß derselbe den fragt. Begriff nicht adoptiren wollte und die Praxis sonach nicht berechtigt sei, ihn der lex lata zuwider gleichwohl noch aufrecht zu erhal- ten. Hiefür spricht, daß schon das die Grundlage des RStGB. bildende pr. StGB, alle das fort- gesetzte Verbrechen betreffenden Bestimmungen be- seitigt hat und in den Motiven z. Entw. v. 1847 S. 36 mit dürren Worten gesagt wird, daß der §. 118 d. Entw. v. 1843 weggelaffen wurde, weil er bezüglich des fortgesetzten Verbrechens blos auf der Voraussetzung eines Begriffes beruhe, den er nicht näher angebe und zu dessen Definirung auch kein praktisches Bedürfniß vorliege. Hiefür spricht ferner, daß sodann bezüglich des RStGB. weder in den Motiven (S. 78) noch bei den Verhandlungen im Reichstage des Begriffes der Fortsetzung im

532 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. Geringsten mehr eine Erwähnung geschah, was wenigstens in den Motiven bei der Wichtigkeit der Sache namentlich dann sicher geschehen wäre, wenn die Fassung des §. 74 sich auch nur indirekt wieder auf das fortgesetzte Verbrechen hätte beziehen sollen; hiefür spricht aber auch besonders der Umstand, daß mit dem Verlassen des Kumulations-Prinzipes hin- sichtlich der Freiheitsstrafen beziehungsw. nach der Strafendauerbebrenzung der §§. 75, 77 u. 78 im RStGB. und wegen des von diesem Gesetze hin- sichtlich der Geldstrafen so sehr erweiterten Strafrah- mens jedes praktische Bedürfniß für die fernere Auf- rechthaltung des frag!. Begriffes verschwunden ist, so daß, selbst wenn man ihn noch in den Worten des Gesetzes finden könnte, aus einer Vergleichung der Mio legis mit denselben nach allgemeinen Inter- pretations-Regeln angenommen werden müßte, der Gesetzgeber wolle die fraglichen Worte nicht in diesem Sinne verstanden haben, wie denn bei der logischen Auslegung überall vorausgesetzt werden muß, daß das Gesetz auch Bedeutung und Erfolg haben soll. Vgl. v. Tippelskirch in Goltd. A. XX, 174; Thibaut: Theorie der log. Auslegung, §. 15; J. Voordae interp. e. 1; Savigny: System ic. Bd. I S. 231; Seuffert: Archiv III Nr. 301 ff.; L. 6 §. 2 I). de jure patron. (37, 14), L. 8 §. 6 D. de trans. (2, 15), L. 1 §. 18, 21 D. de S. C. Silan. (29, 5), L. 67 D. de reg. juris (50, 17). In derselben Beziehung weist Oppenhoff: Komm. S. 169 N. 3 darauf hin, daß auch die Rechtsprechung der preuß. Instanz-Gerichte einen auffallenden Beleg für die Unhaltbarkeit und Ent- behrlichkeit der ganzen Lehre vom fortgesetzten Ver- brechen insoferne geliefert habe, als sie unter der Herrschaft des für den Fall der Realkonkurrenz die Kumulation der Strafen noch im Prinzipe festhalten-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 533 den §. 56 d. pr. StGB, in verhältnißmäßig vielen Fällen eine Mehrzahl wiederholter Straffälle als eine „fortgesetzte Uebelthat" betrachteten, um dadurch der Nothwendigkeit der Kumulirung zu entgehen, während die Fälle der Annahme einer fortgesetzten Uebelthat von der Zeit an ungemein selten wurden, als das Gesetz v. 9. März 1853 dem §. 56 einen mildernden zweiten Absatz hinzugefügt hatte. — Allein trotz alle dem und ungeachtet sich für das Wort „Fortsetzung" im Sinne der hier besproche- nen Lehre schlechterdings kein präziser juristischer Be- griff aufstellen läßt, wird dasselbe gleichwohl noch in der Praxis aus althergebrachter Gewohnheit, ja man darf bezüglich mancher Fälle sogar sagen — gedankenlos, beharrlich fort und fort zum Ausdrucke einer begrifflichen Vorstellung gebraucht, über welche rnan sich selbst noch keinen klaren Begriff machen kann, so daß man unwillkürlich auch hier wieder nicht nur der im Eingänge der Abhandlung IV an- geführten Dichterworte gedenken muß, sondern An- gesichts des schon so lange über ein unhaltbares System geführten resultatlösen Wort-Streites auch noch an die weiteren Stellen erinnert wird: „mit Worten läßt sich trefflich streiten, mit Worten ein System bereiten, — fehlt leider nur das geistige Band!" — Man sollte denken, daß wir es schon zur Genüge an den „mildernden Umständen" erfah- ren hätten, was man an einem der Willkür Thür und Thor öffnenden, weder genau präcisirten noch zu präcisirenden verschwommenen Begriffe im Straf- rechte Gutes habe, als daß wir noch nebelhaftere Begriffe mit aller Mühe und Gelehrsamkeit eigens zu uns heranzerren, anstatt sie vom Halse zu halten, wenn sie uns nicht wie jenes Institut vorgeschrieben sind. — Unsere Ueberzeugung geht sonach dahin, daß sich der Richter, wie auch Rüdorff: I. e. S. 217

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Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

sagt, in jedem Falle lediglich auf die Frage zu be- schränken habe, ob Eine oder ob mehrere selbst- ständige Handlungen vorhanden sind, worauf sodann, wenn anders nach der speziellen Sachlage eine solche Konkurrenz angezeigt ist, die in den vorhergehenden Abhandlungen über idealen oder realen Zusammenfluß erörterten Grundsätze zur Anwendung zu kommen haben, daß sich aber für die Beantwortung jener Frage ebensowenig spezielle, schon jeden einzelnen Fall regelnde Normen aufstellen lasien, als über- haupt schon im Voraus alle möglichen Fälle des so vielseitigen Lebens übersehen und die hiefür passen- den Formen angefertigt werden können. Daß die betreffende tatsächliche Feststellung zuweilen eine schwierige sein wird, liegt eben in der Natur der Verhältnisie, keineswegs aber resultirt schon hieraus, wie Hälschner in Goltd. A. VIII S. 444 zu Gunsten des fortgesetzten Verbrechens meint, die Nothwendigkeit, wissenschaftliche Normen zu ent- wickeln , auf Grund deren eine solche Feststellung überall so strikte, wie etwa die Lösung eines mathe- matischen Problemes nach dein hiefür ausgestellten Lehrsätze erfolgen kann, und ist ebensowenig nur im Begriffe des fortgesetzten Verbrechens diese wissen- schaftliche Norm, die jedesmalige Lösung des Proble- mes zu finden; im Gegentheile hat die bisherige Erfahrung gezeigt, daß gerade diese Theorie jene Lösung erschwert habe und dieselbe der Natur der Sache nach eben in jedem konkreten Falle der jedes- maligen selbstständigen Erwägung aller Umstände anheimgestellt bleiben müsse. Gleichwie man es trotz aller hierüber schon geschriebenen geistreichen Werke in Jahrhunderten noch nicht dahin gebracht hat und es auch niemals dahin bringen wird, für das sich jedesmal anders gestaltende Schachspiel spezielle Normen oder Schablonen aufzustellen, nach welchen eine jede Partie regelrecht gespielt werden

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 535

könnte, so wenig ist man bei der Vielgestaltigkeit des Lebens im Stande, für die Beantwortung der hier angeregten Frage andere als ganz allgemeine wissenschaftliche Grundsätze aufzustellen, welche im Uebrigen die Entscheidung des speziellen Falles eben überall der freien geistigen Thätigkeit überlassen müssen. Man mag übrigens den Ausdruck „fort- gesetzt" auch ferner für solche Fälle gebrauchen, welche bisher als fortgesetzte Verbrechen im techni- schen Sinne bezeichnet wurden; allein man wird damit ebensowenig einen besonderen juristischen Be- griff verbinden können, als mit der Bezeichnung einer Strafthat als einer fortgesetzten nach dem vul- gären Sprachgebrauche oder mit einein anderen, die Art und Weise der Ausführung der That näher schildernden, auf die rechtliche Qualifizirung dersel- ben indessen keinen Einfluß äußernden Ausdrucke. Für die vorentwickelte Anschauung haben sich denn auch bedeutende Stimmen in der Wissenschaft ausgesprochen, so namentlich: Temmer Lehrb. d. pr. Straft. 1853, S. 502; Oppenhoff: Komm. S. 168 ff. N. 3; Schütze: Lehrbuch rc. §. 56 Anm. 4 und 9; Meyer: Komm. S. 72 ff.; Puchelt: 1. c. N. 3 zu §. 73; v. Kirchmann: 1. c. S. 60und Dietz im Ger.-Saal XIIS. 499 ff., während Rüdorff zwar in seinem Komm. S. 217 sich dahin erklärt, daß das RStGB. den Begriff des fortgesetzten Verbrechens weder beseitigen wollte noch beseitigt hat und in seiner neuesten Ausgabe des RStGB. v. I. 1876 p. XVII diesem Begriffe eine Berechtigung auch im technischen Sinne zuzu- gestehen scheint, allein mit seiner Ausführung auf S. 219 seines Kommentars in der Hauptsache eigentlich zu derselben Ansicht gelangt, welche von uns vertreten wird. Aber auch von den in der Doktrin hervorragendsten Verfechtern dieser Theorie, welche sämmtlich von einander ganz verschiedene

536 Zu Theil I Mschn. 5 des RStGB. Bestimmungen über den Begriff des fortgesetzten Verbrechens aufstellen, indessen diesen Begriffsbe- stimmungen bei ihrer Anwendung auf einzelne De- likte selbst nicht konsequent bleiben, wie dies Oppen- hoff: 1. e. insbesondere hinsichtlich der Begriffsbe- stimmung Schwarze's mit Bezug auf den wieder- holten Ehebruch zwischen denselben Personen gezeigt hat, wird zugegeben, daß es bisher noch nicht ge- lungen ist, den Begriff des fortgesetzten Verbrechens vollständig haltbar festzustellen, sowie daß nach dem dermaligen Stande der Gesetzgebung über Konkur- renz auch überhaupt kein praktisches Bedürfniß für Aufrechthaltung jenes Begriffes mehr bestehe, und wenn von Autoritäten auf dem Gebiete der Straf- rechts Doktrin wie v. Wächter und Schwarze Ersterer in Goltd. A. VIII S. 6 darüber klagt, wie weit und wie unnatürlich in unseren Zeiten der Kreis der fortgesetzten Verbrechen ausgedehnt worden sei. Letzterer aber ebendaselbst S. 440 sich wörtlich dahin ausspricht: „es kommt uns vor, als ob wir wohl das fortgesetzte Verbrechen selbst entbehren und die Lösung des Bedürfnisses, welches diesem Kinde der Praxis das Leben gegeben, in einer rationelleren Behandlung der Lehre von der Konkurrenz finden könnten; jedenfalls aber sind wir bei den Beschrän- kungen, denen wir zeither den Begriff und Umfang des fortgesetzten Verbrechens unterworfen haben, nicht weit genug gegangen", und demselben Gedanken auch in seinem Kommentare S. 298 Raum giebt, wenn man ferner erwägt, daß seit den citirten Aeußernngen der gedachten Rechtsgelehrten auch noch die Fassung des deutschen Strafgesetzes eine solche geworden ist, welche einen noch festeren Stützpunkt für die Aufhebung der kritischen Theorie darbietet, so wird es an der Zeit sein, mit jenem Begriffe um so unbedenklicher entschieden zu brechen und die fernere Sisyphus-Arbeit an demselben endlich aufzu-

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 537 geben, je entbehrlicher derselbe nach der dermali- gen Strafgesetzgebung erscheint; denn wenn auch Schwarze: 1. e. für die Beibehaltung des frag- lichen Begriffes noch anführt, daß sonst bei dem vom RStGB. angenommenen Prinzipe, wornach die Grenze der Gesammtstrafe durch Addition der Einzel- strafen zu bilden ist, oft exorbitante Strafgrenzen erreicht werden könnten, z. B. von 10 Jahren Ge- fängniß, wenn A. mit der B. fünfzigmal die Ehe gebrochen hat, so ist dagegen einzuwenden, daß nicht nur derartige extreme Fälle niemals oder doch selten Vorkommen werden, sondern ein vernünftiger Richter — und man darf ja doch nur solche voraussetzen — in einem derartigen Falle nicht ebenfalls eine exor- bitante sondern eine eben so angemessene Gesammt- strafe aussprecheu kann und wird, als sie die Fort- setzungs-Theorie ermöglicht. Während nun auch das Herzog!, braunschweigische Obergericht in seinem Urtheile v. 23. Juni 1874 (Stengl. XIV, 153) das fortgesetzte Verbrechen als durch das RStGB. vollständig beseitigt erklärt, die sächsiche Judikatur indessen den fraglichen Be- griff noch immer aufrecht erhält, und die — wie es scheint — noch durch die Nachwirkung der frühe- ren gesetzlichen Bestimmungen über Fortsetzung" be- einflußte bayerische Rechtsprechung bezüglich jenes Begriffes mindestens noch eine sehr schwankende, am wenigsten klar ausgeprägte ist, war solches früher auch beim preuß. OTr. der Fall, bis sich dasselbe schließlich ebenfalls für die Negation jenes Begriffes entschieden hat. Da uns der Raum nicht gestattet, auch auf die betr. Praxis des pr. OAG. sowie auf jene der anderen deutschen Bundesstaaten einzugehen, beschränken wir uns darauf, zur Vergleichung ledig- lich der fortschreitenden desfallsigen Anschauungen des OTr. außer auf die oben citirten Urtheile des- selben auch noch auf die folgenden zu verweisen.

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876

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Neuere oberftrichterliche Erkenntnisse.

nämlich: vom 26. März, 16. April 1852, 9. Febr. 1853 und 13.Okt. 1854 (Oppenh. Komm. S. 318, 619, 470, 619, N. 32, 36, 33, 36), 18. Febr. 1859, 5. Okt. 1860 (Goltd. A. VII 409, VIII 804), 19. Febr., 28. Febr., 9. April, 12. Mai, 25. Juni 1862, 13. Jan., 15. Juli 1864, 4. März 1865, 4. April 1867, 7. Febr., 26. Nov. 1868, 20. Jan., 27. Jan., 19. März 1869, 24. Febr., 21. Dez. 1870 (Oppenh. R. II, 264, 78/338, 395, 490, IV, 285, V, 87, 532, VIII, 237, IX, 118, 677, X, 34, 59, 173, XI, 127, 608), und . führen als Schlußstein der die Rechtsprechung des OTr. in der besprochenen Frage beherrschenden An- schauungen sowie unseres hier aufgeführten Gebäudes das endlich mit der Theorie des fortgesetzten Ver- brechens vollständig brechende Urtheil v. 8. Sept. 1874 (Goltd. A.'XXII 570, Stengl. XIV 107) an, welches in dem Satze gipfelt: „das sogenannte fortgesetzte Verbrechen, über dessen Begriff selbst die Doktrin bis jetzt noch zu keinem Einverständnisse ge- langen konnte, hat im RStGB. keine Aufnahme gefunden." — (Schluß folgt.)

Aeberstcht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichthofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1876. (Schluß.) 7) Bayerisches Gesetz v. 26. Febr. 1850 über Versammlungen und Vereine. Art. 2, 16, 19, 20, 22. Wenn der Vor- st eher eines politischen Vereines eine Versamm- lung zur Erörterung öffentlicher Angelegenheiten ver-

.Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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anstaltet, d. h. öffentliche oder allgemeine Einladungen zu einer Versammlung erläßt, für welche Zeit und Ort nicht bereits nach den Satzungen des Vereines feststehen, so obliegt demselben nicht nur die im Art. 2 des Vereinsgesetzes vorgeschriebene allgemeine Pflicht des Vera n st alters zur Erstattung der vor- schriftsmäßigen Anzeige bei der Ortspolizeibe- hörde, sondern überdieß die im Art. 16 Abs. 2 daselbst weiter vorgesehene besondere Obliegenheit des Vereinsvorstandes, die beabsichtigte Ver- sammlung nach Ort, Zeit und Zweck, auch unmittel- bar bei der Distriktspolizeibehörd e zur Anzeige zu bringen, und erscheint schon die Außerachtlassung letzterer Anzeige nach Art. 19 Z. 2 und Art. 22 ib. strafbar, wenn auch an die Ortspolizeibehörde An- zeige erstattet wurde und die Distriktspolizeibehörde Kenntniß von der bevorstehenden Versammlung er- halten hat. Die besondere Erwähnung des Zweckes der Versammlungen in der betreffenden Anzeige wird auch bei einem politischen Vereine dadurch nicht überflüffig, daß dessen Zweck im Allgemeinen ohnehin in seinen der Polizeibehörde vorgelegten Statuten bezeichnet ist, weil die zur Erreichung des allgemeinen Zweckes aufzubietenden Mittel sehr verschieden sein können, folglich auch der spezielle Zweck einer Versammlung zur Erörterung des allgemeinen Vereinszweckes auf Gegenstände gerichtet sein kann, welche in sehr ent- fernter Beziehung zu dem allgemeinen Zwecke stehen und besondere Aufsichtsmaßregeln der Polizeibehörde zu veranlassen geeignet sind. Erk. v. 1. Januar 1876 UNr. 1. Art. 4, 21. Das Vereinsgesetz enthält keine Definition des Wortes „öffentlicher Aufzug", daher bei Anwendung des Gesetzes diesem Begriffe nur jener Sinn beigelegt werden kann, welcher sich nach dem landläufigen Sprachgebrauchs mit demselben verbindet.

540 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Nun versteht man unter öffentlichem Auf- zuge im Allgemeinen nicht jedwedes gleichzeitige und vereinte Auftreten einer größeren Anzahl von Personen auf öffentlichen Straßen oder Plätzen, sondern das vereinte Auftreten mehrerer Personen in einer ostensiblen Vereinigungsform, mag sie sich durck eine gewisse figürliche Ordnung und Leitung des Auftrittes, durch Benützung dekorativer Vereinigungsabzeichen, durch Musikbegleitung oder irgend eine andere demonstrative Weise kundgeben. Unter kirchlichen Prozessionen insbesondere aber versteht man öffentliche Aufzüge religiöser Ver- einigungen, welche zu einer gottesdienstlichen Feier veranstaltet werden, und dieser feierlichen Be- stimmung wegen von der katholischen Kirche mit Be- nützung der verschiedenen dekorativen Attribute, geist- licher Gewänder, Kreuze, Heiligenbilder, Fahnen u. dgl. ausgeführt werden, wie sie dem Rituale dieser Kirche eigen sind. Auch ein einfacher Bittgang (Kreuzgang) setzt demnach nach katholischer Anschauungsweise das vereinte Auftreten mehrerer Personen zu einem gottes- dienstlichen Zwecke in einer gewissen diesen Zweck manifestireuden Form voraus. Erk. v. 17. März 1876 UNr 133. Art. 4, 21. Kirchliche Prozessionen, welche aus Anlaß des sogenannten katholischen Jubeljahres (des allgemeinen großen Jubiläums) zur Abkürzung des vorgeschriebenen Kirchenbesuches von den Kirchenvor- ständeu jeweils veranstaltet werden, sind keine her- kömmlichen Prozesiionen, welche im Sinne des Art. 4 Abs. 2 des Vereinsgesetzes ohne besondere polizeiliche Bewilligung abgehalten werden dürfen, weil sie wegen ihres außergewöhnlichen Eintrittes hinsichtlich der Zeit und des Ortes ihrer Veranstal- tung der Polizeibehörde nicht schon von Vorneherein bekannt sein können, und wegen ihres „außerordent-

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lichen" Charakters unter diejenigen kirchlichen Feier- lichkeiten zählen, welche schon gemäß §. 79 der II. Vers. - Beil, an eine staatliche Genehmigung (klueetum regium) gebunden sind. Vers.-Urkunde Tit. IV §. 9 II. Beil, zu der- selben (Religions-Edikt) §§. 76—79; Perma ne- der, Kirchenrecht IV. Aufl. §. 441 S. 807 in üue §. 37 N. 2 S. 64, §. 438 S. 801. — Verhand- lungen d. Kammer d. Abgeordneten 1849/50 (Mo- tive zum Vereinsgesetzentwurfe (Beil. Bd. I S. 177 Sp. 2 Abs. 10 und 11 — Verhandlg. 1850 Beil. Bd. 3 S. 32 §. 6 Abs. 4 Ausschußsitzungen v. 15. Januar 1850 — Stenogr. Berichte 1849/50 Bd. 3 S. 165 bis 175 Kammersitzung v. 13. Jan. 1850. — Pözl, Commentar zum Vereinsgesetze in Doll- mann's Gesetzgebung Thl. II Bd. 4 S. 458. Ent- schließungen des k. Staatsministeriums des Innern für Kirchen- und Schulangelegenheiten v. 20. Juni 1851 (Döllinger, Verordg. Sammlg. Bd. XXIII S. 355 §. 21, 23), v. 6. Nov. 1851 nebst ge- neralisirter Entschließung der Kreisregierung ovn Unterfranken v. 24. Okt. 1851 (Döllinger I. eil. S. 357 §. 21, 25), v. 8. April 1852 (Döllin- ger 1. eit. S. 91 §. 1889) v. 20. Nov. 1873 (Ministerialblatt für Kirchen- und Schulangelegen- heiten S. 445). Erk. v. 17. März 1876 UNr. 132. Art. 5, 15, 29. Eine von Mitgliedern der socialdemokratischen Arbeiterpartei Deutschlands ein- berufene, geleitete und zur Anhörung des Vortrags eines Agitators dieser Partei über' eine öffentliche Angelegenheit (z. B. „die heutige Geldkrisis") be- stimmte Versammlung stellt sich als eine in Aus- führung der Parteiorganisation und zur Erfüllung der Zwecke dieser Partei veranstaltete Versammlung im Sinne des oben angeführten Art. 15 des Vereins- gesetzes dar, nachdem die Partei selbst einen politi- schen Verein bildet, wobei es gleichgiltig ist, ob die

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Einladung zu dieser Versammlung lediglich an Vereinsmitglieder oder auch an sonstige Gesinnungs- genossen oder an das Gesammtpublikum ergangen und dieser Einladung entsprechend in der Ausschreib- ung als Vereins- oder als Volksversammlung bezeichnet worden ist. Erk. v. 19. Mai 1876 UNr. 249. 8) Bayerische Gesetze v. 28. Mai 1852 über Benützung des Wassers Art. 10, 11, 97 Z. 1, dann über den U f er s ch u tz Art. 29 und 26 (Einf.- Vollz.-Ges. v. 26. Dez. 1871 Art. 3 Z. 10 tit. d und f). Ein Fischereiberechtigter, welcher in einem von der Staatsbaubehörde in einem öffentlichen Flusse errichteten Steindamm sich eine Lücke ausbrach, um von dem dahinterliegenden Altwasser mit seinem Kahne zum Fischen in den Fluß hinausfahren zu können, wurde von der Anschuldigung einer Ueber- tretung des Wafsecbenützungsgesetzes freigesprochen, weil von den vorangeführten Spezialbestimmungen dieses Gesetzes bloß die von Gemeinden, Privaten oder Genossenschaften in öffentlichen Flüssen unter- nommenen Bauten betroffen werden, keineswegs die Flußcorrectionen, welche von den Baubehörden als allgemeine Staatslast ausgeführt werden. Unerlaubte Eingriffe Dritter in dergleichen Bau- ten fallen immer nur entweder unter das allgemeine Strafgesetz über Sachbeschädigung §. 304 und 305 d. RStGB. oder nach Umständen unter besondere Polizeiverordnungen über Verhütung der Beschädig- ung an Uferschutz-, Damm- und Deichbauteu, zu deren Erlassung gemäß Art. 26 des Uferschutzgesetzes die Kreisreqierunqen befugt sind. Erk. v. 29. April 1876 UNr. 210.'

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9) Bayerisches Tax- und Stempelgesetz v. 29. Dez. 1873 (Gesetze und Verordnungsblatt 1874 S. 25) und v. 8. Nov. 1875 (Gesetz- und Ver- ordnungsbl. 1875 S. 655). Die Bekanntmachungen des k. Staats- ministerium der Finanzen v. 11. Dez. 1875, das Papierformat und die Verwendung von Stempel- marken sowie die Einlösung des Stempelpapieres in den Landestheilen rechts d. Rheins betr., und v. 2 4. Dez. 1875, die Verwendung von Stempel- marken bei den Anwaltsakten in den Landestheilen rechts d. Rheins betr., bilden das Supplement zur Strafbestimmung des Art. 18 lit. c des Gesetzes v. 8. Nov. 1875, Abänderungen der Tax- und Stempelgesetze betr., und charakterisiren sich als Verordnungen im Sinne des im Art. 1 vorer- wähnten Gesetzes aufrecht erhaltenen Art. 4 des Gesetzes v. 29. Dez. 1873, die vorläufige Fortdauer des Gesetzes, einige Bestimmungen über die Tax- und Stempelgebühren in bürgerlichen Rechtssachen betreffend, wie sich aus einer Prüfung der geschicht- lichen Entstehung des Art. 4 des Gesetzes v. 29. Dez. 1873 und der Betrachtung der Umstände ergibt, unter welchen dieser Artikel nachher zu dem Gesetze vom 8. Nov. 1875 herangezogen worden ist. Erk. v. 29. Mai 1876 UNr. 244. 10) Bayerische Gemeindeordnung für die Landestheile diesseits des Rheins v. 29. April 1869. Art. 38, 133, 138, 140 vide RStGB. §. 368 Z. 8. Art. 136 vide RStGB. §. 348. 11) Bayerisches Gesetz v. 27. April 1869 über öffentliche Armen- und Krankenpflege. Art. 35 vide RStGB. §. 348.

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12) Allgemeine Bauordnung für das König- reich Bayern v. 30. Juni 1864 Z. 4 vide RStGB. §. 367 Z. 15. 13) B ayerische Maß- und Gewichts ordnung v. 19. Dez. 1869 (Reggsbl. S. 2330.) vide RStGB. §. 369 Z. 2. Anhang. Reichsmilitärgesetz V. 2. Mai 1874 §§. 34, 38, 56. Bayerische Wehrordnung v. 21. Nov. 1875 Th. II §. 5 Z. 2 lit Ac ßa. ft C .iM w „ 29. April 1869 Mcktarstrafgerichtsordmmg v. 28. April 1872 Art. 4 Abs. 2. Ein Rekrut, welcher beim Ersatzgeschäfte einer Heeresabtheilung zugetheilt, nach der Zuteilung aber sofort in die Heimath beurlaubt wurde, untersteht der Militärgerichtsbarkeit nur in Ansehung militä- rischer Verbrechen und Vergehen, nicht aber auch in Ansehung gemeiner Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen, und in letzterer Beziehung bleiben die bürgerlichen Strafgerichte zuständig, wenn auch der beurlaubte Rekrut zur Zeit der Verweisung einer Strafsache in die öffentliche Sitzung eines Civilge- richtes bereits auf einen späteren Termin zu seiner Heeresabtheilung einberufen war, da für die Zu- ständigkeit der Militärgerichte über gemeine Delikte nicht schon der Einberufungsbefehl, sondern erst der wirkliche Eintritt des Rekruten in die Dienstpräsenz (das aktive Heer) entscheidend ist. Erkenntnisse v. 17. Januar 1876. UNr. 2 und 3. alD.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Abhandlung über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für das deutsche Reich : (Schluß.)

Crgauzungsblatt

M. 9

41. Jahrgang

Dr. I. A. Seufferl's lätter lür KechtsKnloendMA

Inhalt: Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Strafgesetzbuches für

das deutsche Reich. — Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes ftt Bayern in Gegenstän- den des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli bis 30. Septbr. 1876.

Abhandlungen über Theil I Abschnitt 5 des Straf- gesetzbuches für das deutsche Reich. V. Das sogenannte fortgesetzte Delikt (äelietum eontinuatum). (Schluß.) Im Interesse vollständiger Erschöpfung des hier der Erörterung unterstellten wichtigen Stoffes nach allen seinen Seiten glauben wir indeffen auch für den Fall der Annahme des fortgesetzten Verbrechens nur hinsichtlich einiger dann noch übrig bleibender erheblicher Punkte wenige Bemerkungen um so mehr beifügen zu sollen, als sich hieraus auch zum Theil der praktische Werth des Aufgebens dieser ganzen Theorie noch weiter ersehen läßt, weil man damit zugleich mannigfachen anderweitigen Schwierigkeiten aus dem Wege geht. Der Begriff des fortgesetzten Verbrechens könnte da nicht zur Anwendung gebracht werden, 1) wo lediglich mehrere Thätigkeitsakte vorliegen, welche zeitlich nicht geschieden sondern derart kontinuirlich sind, daß zwischen ihnen kein durch ein Aufhören der verbrecherischen Thä- tigkeit in der Ausführung des Verbrechens sich charakterisirender Abschnitt wahrzunehmen ist, und welche erst in ihrer Totalität Eine selbst- ständige Handlung, ein einziges Delikt bilden; Neue Folge XXI. Band.

zunächst in Bayern.

546 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. es heben aber auch Abschnitte, welche kein Auf- hören des verbrecherischen Thuns erkennen las- sen, sondern durch die Art und Weise der Aus- führung und die hiebei obwaltenden Umstände bedingt werden, die gedachte Kontinuität nicht auf. Es werden daher nicht blos die mehreren ununterbrochen auf einanderfallenden Schläge, welche Jemand einem Anderen bei Ausführung einer körperlichen Mißhandlung desselben versetzt, sondern auch die Handlungen des Diebes, welcher im unteren Stockwerke eines Gebäudes einsteigt, daselbst Gegen- stände entwendet, dann sich in das obere Stockwerk sowie schließlich in die Räume eines in innerer Durchgangsverbindung stehen- den Nebengebäudes begiebt und überall etwas stiehlt, oder die täglichen Verabreichungen von Gift, womit Jemand einen Anderen unmerk- lich aus dem Wege zu schaffen sucht, nur als einzelne an sich unselbstständige Thätigkeits- akte der als Eine selbstständige Handlung er- scheinenden Gesammtthätigkeit zu erachten sein, und unterliegt die Beurtheilung, ob nach der Größe und sonstigen Beschaffenheit der frag- lichen Zwischenzeiten eine noch bestehende Kontinuität, ein Fortwirken des Einen selbst- ständigen verbrecherischen Willens angenom- men werden könne, natürlich in jedem einzel- nen konkreten Falle dem richterlichen Ermessen. 2) Aber auch da, wo das RStGB. das sachliche Zusammentreffen mehrerer selbstständiger De- likte selbst schon dadurch mit einer besonderen Strafe bedenkt, daß es aus diesen mehreren Delikten ein einheitliches Kollektiv-Delikt mit einer hiefür bestimmten Strafe bildet, dessen charakteristisches Thatbestandsmerkmal eben in einem fortgesetzten Handeln besteht, worin die Selbstständigkeit der Einzeldelikte aufgeht,

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 54T wie dies bei den sog. gewerbs- oder ge- wohnheitsmäßigen Delikten der Fall ist (z. B. in den §§. 260, 284, 294) könnte der Begriff des fortgesetzten Verbrechens des- halb keine Anwendung mehr finden, weil ihn das Gesetz selbst schon zur Bildung eines beson- deren strafrechtlichen Begriffes verwerthet hat. Rudorfs: 1. c. S. 219; Oppenhoff: Komm. S. 171 N. 11; Schwarze: 1. c. S. 297 und inGoltd. A. VIII, S. 347. 3) Auch bei culposen Delikten könnte es keine Fortsetzung im technischen Sinne geben, wie Schwarze: 1. e. S. 299 überzeugend erör- tert hat, indem er daselbst ausführt, daß zwar aus einer fahrlässigen Handlung eine Mehr- zahl von selbst zeitlich getrennten Rechtsver- letzungen, demungeachtet aber nur Ein Ver- brechen entstehen kann, z. B. wenn A. u. B. zu verschiedenen Zeiten von dem Gifte, wel- ches C. unvorsichtiger Weise unverwahrt liegen ließ, genießen und daran sterben, daß dagegen, wenn C. wiederholt Gift auf einen Ort wirft, wohin Menschen kommen und diese davon ge- nießen , eine Mehrheit fahrläffiger Handlungen vorliegt, welche dadurch nicht zur Einheit zu- sammenschmelzen, daß C. gleich anfänglich bei seinen Experimenten beschloffen hat, das Gift jedesmal an jenen Ort zu legen; denn jede einzelne Handlung reproduzire eine selbst- ständige culpa und gebe es hier keine ver- brecherische Willenseinheit, die sich gleich an- fänglich auf mehrere Rechtsverletzungen bezieht. Dieser Ansicht wird auch unbedingt beizupflich- ten und anzuerkennen sein, daß es bei mehre- ren Fahrlässigkeitsakten, welche nur in ihrer Gesammtheit und beziehungsweise durch ihren äußeren Zusammenhang den betreffenden Er-

548 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. folg verursachten, an der wesentlichen Voraus- setzung mangle, daß letztgedachte Kontinuität auch im Bewußtsein des Thäters lag und daß die einzelnen Tätigkeiten das Produkt Eines selbstständigen Willens waren. Vgl. Otto: l.e. S. 143 Z. 5; Oppen - hoff: Komm. S. 171 N. 9, 10; Berner: Lehrb. S. 277 N. 2; Gäß- ler in Go ltd. A. IX S. 147, 154. — Der Begriff des fortgesetzten Verbrechens führt in seiner Anwendung namentlich dann zu erheblichen Schwierigkeiten, wenn die Einzelhandlungen, aus welchen ein fortgesetztes Verbrechen zusammengesetzt ist, unter verschiedene rechtliche Einflüsse fallen, was namentlich bei einer Aenderung der Gesetzgebung und bei der Verjährung der Fall sein kann. Nach v.Wächter's Auffassung in Goltd. A. VIII S. 10 ff. u. S. 14 ff. sind die einzelnen Gliederungen eines fortgesetzten Verbrechens, weil sie an sich den vollen Thatbestand des betreffen- den Verbrechens erschöpfen, je nach der Ge- setzgebung zu beurtheilen, unter die sie fallen, und müssen in Konsequenz deffen auch durch die Verjährung in der Weise getrennt werden, daß der jenseits der Verjährung liegende Theil jener Gliederungen der gerichtlichen Beur- theilung und Bestrafung entzogen wird. Allein dieser Anschauung steht die herrschende Mein- ung in Doktrin und Praxis entgegen. Es kömmt hiebei darauf an, ob man das fortgesetzte Verbre- chen mit der letzten strafbaren Handlung als vollen- det oder vollbracht ansieht, oder ob in dieser Be- ziehung eine Auflösung und eine verschiedene recht- liche Beurtheilung der einzelnen Glieder desselben statthaft erscheint. Hinsichtlich eines Wechsels in der Gesetzgebung ist in Goltd. A. VII S. 320 und 321 zur Frage über die rückwirkende Kraft der Strafgesetze die

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB.

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richtige Behauptung aufgestellt, daß man auf fort- gesetzte Verbrechen, welche unter dem alten Gesetze begonnen haben und unter dem neuen fortgesetzt worden sind, ausschließend nur das neue Ge- setz anwenden könne, weil das Vollendungs- Moment, hier die letzte Handlung, unter die Herr- schaft des neuen Gesetzes fällt, dieses Moment aber allein über die Wirkung seiner Rechtskraft entschei- det, und die gleichen Grundsätze finden auch auf die Verjährung insoferne Anwendung, daß dieselbe erst von Vollbringung der letzten der fortgesetzten Einzel- handlungen an zu laufen beginnt. Hälschner zeigt in dieser Beziehung in G oltd. A. VIIIS. 447 ganz zutreffend, daß der Grundsatz, wonach das Verbrechen, vom Versuche zunächst abgesehen, im Augenblicke seiner Vollendung begangen sei, für das fortgesetzte Ver- brechen in gleicher Weise, wie für jedes andere auch, zu gelten habe, daß es nicht von dem Gesetze sondern vom Willen des Verbrechers abhängt, wann das konkrete Verbrechen begangen und vollendet sei, daß nicht mit Rücksicht auf den gesetzlichen besonderen, sondern auf den individuellen Thatbestand des konkreten Verbrechens der Augenblick der Begehung und Vollendung bestimmt werden müsse. Demnach ist das fortgesetzte Verbrechen zwar ein seiner Art nach vollendetes schon mit der ersten vollende- ten Rechtsverletzung, seinem individuellen That- bestande nach aber erst mit der letzten Rechtsver- letzung vollendet, so daß überall, wo das fortgesetzte Delikt mit oder gegen den Willen des Thäters be- endigt wird, ein vollendetes Delikt zu bestrafen ist. Hälschner schlägt daher zur Vermeidung möglichen Jrrthums mit Rücksicht auf die Eigenthümlichkeit des fortgesetzten Verbrechens, bei welchem diese Momente auseinanderfallen, vor, die Vollendung der Verbrechensart von der Vollendung des kon- kreten Verbrechens dadurch zu unterscheiden, daß man das Wort, „Vollendung" nur in der erste-

550 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. ren Bedeutung, das Wort „Beendigung" aber in der letzteren gebrauchen wollte. Sonach wäre, um auf unser schon früher gebrauchtes Bei- spiel vom fortgesetzten Melken der Kuh eines Ande- ren zurückzukommen, das Verbrechen zwar mit jeder einzelnen Melkung vollendet, allein erst mit der letz- ten Melkung beendigt und für alle Fälle einer der- artigen Konkurrenz der Satz aufzustellen, daß in der Regel der Akt der Beendigung des Verbre- chens einerseits über den Ort hinsichtlich der Be- stimmung des Fori delicti und andererseits zeitlich über das zur Anwendung kommende Gesetz entscheidet. Die Beendigung des fortgesetzten Verbrechens nach seinem individuellen Tatbestände ist aber fer- ner auch das für den Beginn der Antragsfrist nach §. 61 d. RStGB. sowie für die Frage, wie lange eine Theilnahme an demselben denkbar ist, entscheidende Moment, worüber wegen der ganz gleichen Grundsätze in der folgenden Abhandlung VI über das fortdauernde Verbrechen das Weitere vor- getragen werden soll. Vgl. hierüber ferner: Heffter: Lehrb. rc. §. 189 ff. und in Goltd. A. I S. 310; Schwarze im Arch. 1843 S. 461; Gäß- Ier in Goltd. A. IX 514 ff.; John: ebendaselbst S. 511 ff.; Unterholzner: Verjährung, 2. Ausg. Bd. II S. 440, 441; Krug: Komm. I, S. 223; T h i l o: 1. c. S. 210, 211; Berner: 1. c. I, 225 und Wirkungskreis neuer Strafgesetze S. 58 ff.; Goltd. A. II, 128; Z a ch a r i ä: über die rückwirkende Kraft neuer Strafgesetze, §. 33; pr. OTr. v. 26. Nov. 1855 (G o l t d. A. III, 803); 19. Dez. 1859 (Goltd. A. VIII, 39); 11. Dez. 1857, 6. Okt. 1858 (Goltd. A. VI, 110 und VII, 316, 318); sächs.OA.- G.28.Juni 1875 (Stengl. XV, 267; Otto: Anm. X, 127 N. 5).

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 551 Wenn nun auch zugegeben werden muß, daß auch bei solchen Delikten, bei denen zwar keine Fort- setzung im technischen Wortverstande angenommen zu werden pflegt, welche aber ihrer Beschaffenheit nach gleichwohl ebenfalls einen längeren Zeitraum in An- spruch nehmen, solche rechtliche Einflüsse, wie oben besprochen, eintretpn können, was namentlich bei den zusammengesetzten Delckten (delictis compositis) der Fall ist, zu welchen man im weitesten Sinne alle jene rechnen kann, wo der Thatbestaud des einen vollendeten Verbrechens aus mehreren gleich- artigen oder verschiedenen Handlungen besteht, z. B. jahrelang bethätigte Beibringung von Gift behufs allmähliger Tödtung, einfacher Diebstahl mit mehre- ren Apprehensionsakten, schwerer Diebstahl, Urkunden- fälschung, gewohnheitsmäßige Hehlerei, gewerbs- mäßiges unberechtigtes Jagen, so ist doch in allen solchen Fällen die Zusammengehörigkeit der einzelnen faktischen Bestandtheile zum Ganzen entweder der Natur der Sache oder dem gesetzlichen Delikts-Be- griffe nach so augenfällig und unbedenklich, daß man noch nie auf einen Zweifel darüber gerathen ist, daß hier in keiner Beziehung eine Trennung der verschiedenen Theile vorgenommen werden und eine gesonderte rechtliche Beurtheilung derselben erfolgen könne; man wird daher solchen Schwierigkeiten auch bezüglich der sog. fortgesetzten Verbrechen entgehen, wenn man von der ganzen unhaltbaren Lehre der Fortsetzung im technischen Sinne abgeht und auch die sogenannten fortgesetzten Verbrechen lediglich unter die vorgedachten Kategorien von Delikten verweist. — Es sind auch darüber schon verschiedene Mei- nungen geltend gemacht worden, wie ein sog. fort- gesetztes Verbrechen rechtlich zu beurtheilen sei, dessen Einzelhandlungen aus an sich einfachen und qualifi- zirten Delikten bestehen, z. B. wenn ein Dienst- bote längere Zeit hindurch täglich aus der Geld- schublade seines Dienstherren jedesmal kleinere

552 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. Summen entwendet und die Entwendung in einigen Fällen in der Weise ausführt, daß er das Geld aus der unversperrt gebliebenen Schublade weg- nimmt, in anderen aber dadurch, daß er die gerade versperrte Schublade mittels eines Nachschlüssels öffnet, oder wenn ein Dieb aus einem Gebäude durch Erbrechen der Eingangsthüre eineß Gelaffes Gegen- stände stiehlt, hierauf aber jenen unversperrten Ein- gang noch zu weiteren einfachen Diebstählen benutzt. Schwarze führt in dieser Beziehung in Goltd. A. VIII S. 436 übereinstimmend mit der von anderer Seite ebendaselbst S. 24 hierüber geäußer- ten Ansicht aus, daß ausgezeichnete und einfache Diebstähle niemals in ein harmonisches Ganzes ge- bracht werden können, sondern, ohne daß hierauf die Grundsätze des §. 73 über ideelle Konkurrenz an- zuwenden seien, immer zwei getrennte Größen bil- den werden, und beruft sich hier auf die sächsische Praxis, welche bei Einheit der Absicht, wo also die einzelnen Diebstähle — wie man zu sagen pflegt — die Ausführung desselben Entschlusses sind, einen ausgezeichneten Diebstahl nur da angenommen hat, wo die erste Diebstahlshandlung eine qualifizirte war, und der Dieb die Qualifikationshandlung auch zur Ausführung der ferneren Einzeldiebstähle be- nützte, indem hienach die den ersten Akt be- gleitende Qualifikationshandlung auch den späteren Akten, welche durch sie vorbereitet wurden, diente und sie daher faktisch, ebenso wie gegenüber dem dolus des Diebes, mit umfaßte; hätte aber der Dieb die Reihe einfacher Diebstähle durch eine Quali- fikationshandlung unterbrochen, so hält Schwarze dafür, daß die'sächsische Spruchpraxis gewiß nicht zweifeln würde, auch eine rechtliche Unterbrechung der angenommen gewesenen Einheit zu statuiren. John 1. c. vertritt eine entgegengesetzte An- schauung, wonach, wenn unter den mehreren Dieb- stahlsarten eine qualifizirte vorhanden ist, hier die

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 553 allgemeinen Regeln über die Bestrafung von Hand- lungen, auf welche mehrere Strafgesetze Anwendung finden, dergestalt Platz zu greifen haben, daß ledig- lich das schwerste dieser Gesetze anzuwenden sei. Wir würden uns der letzteren Anschauung anschließen; denn mag man nun bei einem derartigen Falle der Fortsetzungs-Theorie huldigen oder mit Rücksicht auf einen einheitlichen Willen und das hiedurch produzirte einheitliche Handeln des Thäters lediglich Eine ge- wöhnliche selbstständige Handlung annehmen, so wird man es immer mit einem als ein Ganzes erschei- nenden Verbrechen zu thun haben, welches — wie in der Erörterung, worin die obengedachte auf S. 24 Bd. VIII des Archives entwickelte Anficht vorkömmt, selbst entschieden verfochten und auch von Hälschner in Goltd. A. VIII S. 441 ff. über- zeugend dargethan wird — unter keinen Umständen behufs seiner rechtlichen Beurtheilung in seine einzel- nen Bestandtheile auseinandergerissen werden darf, so daß hiebei die Einheit und mit ihr die Selbst- ständigkeit der Gesammtthat aufgehoben wird, son- dern kann ein einheitliches Handeln auch nur einheitlich beurtheilt und bestraft werden. Man ist ja auch noch niemals darauf verfallen, z. B. Jemanden, welcher einen Anderen vorsätzlicher Weise gelegentlich einer einzigen körperlichen Mißhandlung unmittelbar nach einander vier Schläge versetzt und ihm mit einem derselben — gleichgiltig ob mit dem ersten oder letzten — ein Auge ausschlägt, während die übrigen drei Schläge nur unerhebliche Verletz- ungen zur Folge haben, wegen eines Verbrechens der schweren und im Uebrigen wegen eines — sagen wir fortgesetzten — Vergehens der leichten Körper- verletzung zu bestrafen, man müßte aber solches konsequenter Weise thun, wenn man der oben ge- dachten entgegengesetzten Anschauung beipflichten wollte. Wir glauben deshalb unter' Bezugnahme auf unsere frühere Abhandlung III über Ideal-Kon-

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Zu Theil X Abschn. 5 des RStGB.

kurrenz S. 164 und 165 der vorliegenden Blätter, daß in diesen Fällen allerdings nur die Grundsätze über Ideal-Konkurrenz nach §. 73 zur Geltung zu kommen haben und man das Zusammentreffen mehrerer verletzter verschiedener Strafgesetze beim Schuldausspruche lediglich in der Art zum Ausdrucke bringen könne, daß man den Thäter z. B. eines theils in einfacher Weise theils mittels Einbruches verübten Verbrechens des Diebstahls schuldig er- klärt, wie man Jemanden z. B. auch eines theils versuchten und theils vollendeten Verbrechens oder Vergehens schuldig spricht. Hinsichtlich der Be- strafung wird aber nur das Gesetz über den schweren Diebstahl als dasjenige, welches die schwerste Straf- art androht, anzuwenden und mithin die ganze Hand- lung in ihrer Totalität gemäß §. 1 Abs. 1 d. RStGB. als ein Verbrechen zu bezeichnen sein. And. Meinung: Gäßler in Goltd. A. IX. S. 77 und N. i. — Es erübrigt nur noch die Beantwortung der zwar mehr prozessualen, aber naheliegenden und sowohl für den Anhänger als für den Gegner der Fortsetzungs-Theorie zunächst in der schwurgerichtl. Praxis wichtigen Frage, ob die Entscheidung darüber, daß in einem gegebenen Falle ein fortgesetztes Ver- brechen beziehungsweise eine einzige selbstständige Handlung oder aber mehrere selbstständige Hand- lungen vorliegen, in das Gebiet der thatsäch- lichen oder aber in jenes der rechtlichen Beur- theilung falle. Der bayer. Kafs.-Hof hat sich in einem Urtheile v. 5. Jan. 1874 (Bl. f. RA. 1874 S. 377) dahin schlüssig gemacht, daß die Frage, ob mehrere an sich strafbare Handlungen als eine fortgesetzte Strafthat oder als sachlich zusammen- treffende, selbstständig zu beurtheilende Reate anzu- sehen sind, eine Rechtsfrage bilde, sowie daß eine Frage an die Geschwornen darüber, ob derartige Handlungen selbstständige Handlungen bilden,

Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. 555 im Pfalz. Strafverfahren unstatthaft sei, während Otto: 1. c. S. 143 Z. 6 sich nach der sächs. Spruchpraxis dahin ausspricht, daß, ob ein fortge- setztes Verbrechen vorliege, eine dem Jnstanzrichter beziehgsw. dem Geschwornen zur Beantwortung an- heimfallende Thatfrage bilde. Oppenhoff: Komm. S. 172 N. 19 und 29 sieht unter Bezugnahme auf die Urtheile des Pr. OTr. v. 9. Juni 1852 und v. 10. Dez. 1856 die Frage, ob nur ein einzi- ges untrennbares Thun oder ob mehrere selbststän- dige Handlungen vorliegen, als wesentlich in das Gebiet der thatsächlichen Beurtheilung fallend an, und steht auch im schwurgerichtlichen Verfahren in Preußen jene Prüfung den Geschwornen zu, so daß der Nichtigkeitsrichter als solcher nicht prüfen kann, ob ein und dieselbe oder ob eine Mehrheit selbst- ständiger Handlungen vorliege, während in jenem Verfahren mit Rücksicht auf die Scheidung der That- von der Rechtsfrage den Geschwornen nur nicht die Frage vorgelegt werden darf, ob der An- geklagte durch verschiedene selbstständige Handlungen mehrere oder ob er nur Ein Verbrechen begangen habe. Abgesehen nun von speziellen Vorschriften eines geltenden Strafprozeß-Gesetzes in dieser Hinsicht, so umfaßt das Gebiet der thatsächlichen Beurtheilung anerkanntermaßen die Feststellung aller jener fakti- schen Umstände, durch welche sich die betreffende Strafthat in der äußeren Erscheinung manifestirt, mit Einschluß des hiedurch zu Tage getretenen ver- brecherischen Willens. Als ein tatsächlicher Um- stand muß aber folglich auch der Charakter des Handelns, als nur Eine selbstständige oder mehrere selbstständige Handlungen repräsentirend, erachtet werden, denn er ist die tatsächliche Manifestirung des verbrecherischen Willens in der Außenwelt und erscheint sonach die Beurtheilung, ob ein verbrecheri- sches Handeln nur eine einheitliche Handlung oder aber mehrere selbstständige Handlungen enthalte,

Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1876
Reichsstrafgesetzbuch

556 Zu Theil I Abschn. 5 des RStGB. auch lediglich als eine tatsächliche, nicht aber als eine rechtliche, als eine Subsumtion aller bereits festgestellten thatsächlichen Beziehungen des betreffen- den verbrecherischen Handelns unter das Gesetz, der es nur anheimfällt zu entscheiden, ob und welches Verbrechen, oder welche mehrere Verbrechen durch das einheitliche Handeln oder die mehreren selbst- ständigen Handlungen gegeben seien, und die ent- sprechende Strafe hiefür zu bestimmen. In diesem Sinne hat auch der bayer. K.H. in einem früheren Urtheile v. 14. Febr. 1862 (Zeitschr. IX, 35) ent- schieden und das pr. O.Tr. am 8. Sept. 1874 (Stgl. XIV, 167) sowie das sächsische OAG. am 15. Jan. 1875 (Stgl. XV, 221) erkannt. Vgl. auch v. Scheurl: Erläuternde Anm. zu der neuen Strafproz.-Ordnung, rc. 1848, S. 161 ff,; Art. 72 d. bayr. VE.-Ges. v. 26. Dez. 1871; Zeitschr. f. G. u. Rechtspfl. Bd. V S. 371, 373 u. 375, X 361 ff.— v. H-L.

Aebrrstcht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Sayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli bis 36. September 1876« I. Reichsstvafgesetzbuch. §. 49. Der Kassabeamte eines Salzamtes verkaufte an mehrere Personen Salzquantitäten um geringere als die tarifmäßigen Preise — was die Käufer wußten —, eignete sich die empfangenen Kaufschillinge rechtswidrig an und täuschte die Ma- terialienverwaltung durch Uebergabe richtig ausge- fertigter Salzversendungsscheine hinsichtlich des Ein- ganges der vorschriftsmäßig sich berechnenden Kauf- schillinge.

Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse. 557 Der Thatbestand einer Hilfeleistung von Seite der Käufer zu dem von dem Kassabeamten verübten Betrüge wurde oberstrichterlich nicht für gegeben er- achtet, weil auf Seite der Käufer keine darauf ge- richtete Thätigkeit festgestellt werden konnte, die von ihnen an den Kassabeamten bethätigte Geldbehän- digung der Materialverwaltung gegenüber als eine von der Wirklichkeit abweichende größere Leistung erscheinen zu lassen, während zum Thatbestande einer Hilfeleistung eine Handlung erforderlich ist, welche sich als ein dem Thäter zur Hervorbringung des Thatbestandes der strafbaren That (hier des Betru- ges) selbst absichtlich geleisteter Beistand darstellt. Erk. v. 3. Juli 1876 UNr. 328. §. 49 vide §. 246. §§. 61, 65, 303. Nach §. 61 mit 65 d. RStGB. steht die Berechtigung zur Stellung des Antrages auf Strafverfolgung dem Verletzten zu, d. h. demjenigen, dessen Rechte durch das Delikt direkt oder indirekt verletzt wurden. Als solcher wird bei den Eigenthumsdelikten — soweit sie auf Bereicherung des Uebelthäters mittels rechts- widriger Zueignung fremden Eigenthums durch Diebstahl, Unterschlagung u. dgl. gerichtet sind — allerdings nur der Eigenthümer erachtet, soweit sie dagegen eine rechtswidrige Beschädigung frem- den Eigenthums (Sachbeschädigung) betreffen, wird mehrfach in Doktrin und Praxis nicht bloß dem Eigenthümer, sondern überhaupt demjenigen die Be- rechtigung zur Antragstellung zugestanden, welcher mittelbar oder unmittelbar den Schaden leidet, also auch dem für den Ersatz haftbaren Miether, Päch- ter, Commodatar re. Erk. v. 18. Ang. 1876 UNr. 414. §. 61 vide §. 172. §. 67 vide PolStGB. Art. 76 Z. 1. §§. 67 und 68 vide III/7 Haussteuergesetz v. 25. Aug. 1828.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

§§. 113, 223, 73. Zum Thatbestande des Vergehens der Körperverletzung reicht hin, daß durch die vorsätzlich zugefügte Mißhandlung eines Anderen dessen körperliches Wohlbefinden, wenn auch nur momentan, gestört wird, und daß der Thäter sich dieser Wirkung seiner Handlung bewußt ist. Zum Thatbestande des Vergehens des Wider- standes gegen die Staatsgewalt ist keine Gewalt an der Person des Beamten also auch keine Miß- handlung nothwendig, daher bei Verübung letzteren Vergehens mittels vorsätzlicher Mißhandlung der Person diese Mißhandlung nicht von letzterem Ver- gehen eonsumirt wird, sondern als Vergehen der Körpervertzung mit demselben ideal concurrirt. Erk. v. 15. Juli 1876 UNr. 352. §. 14V. Reichsmilitärgesetz v. 2. Mai 1874 §§. 31, 33. Nach §. 33 des Reichsmilitärgesetzes treten gegen Militärpflichtige, welche die Meldung zur Berichtigung der Stammrollen unterlassen oder an den von den Ersatzbehörden abzuhaltenden Ter- minen nicht erscheinen, die dort bestimmtenUeber- tretungsstrafen ein, soferne sie nicht zugleich eine härtere Strafe verwirkt haben. Eine solche härtere Strafe ist bei dem Vor- handensein des Thatbestandes nach §. 140 Z. 1 d. RStGB. gegeben; eine nothwendige Voraussetzung dieses Thatbestandes ist aber, — wie insbesondere aus der neuen Fassung dieser Gesetzesstelle und den Motiven zu der bezüglichen Redaktionsänderung eonk. stenogr. Berichte über die Reichstags- verhandlg. 1875/76 Bd. III S. 171 klar hervorgeht, übrigens auch schon bei der älteren Fassung dieser Gesetzesstelle von Doktrin und Praxis anerkannt war, conf. Schwarze III. Aufl. S.4V5; Oppen- hoff IV. Aufl. S. 243 Nr. 7 — daß der ungehorsame Militärpflichtige seine bezüg- lichen Verpflichtungen in der Absicht unterlassen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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habe, sich dem Eintritte in den Dienst des stehen- den Heeres oder derWotte zu entziehen. Erk. v. 22. Juli 1876 UNr. 369. §§. 172, 61. Wenn das Strafgesetz die Strafbarkeit einer Handlung auch noch von anderen als in ihr selbst liegenden Voraussetzungen abhängig gemacht hat, wie z. B. die Strafbarkeit des Ehe- bruches, „wenn wegen desselben die Ehe geschieden ist", so kann auch die Frist zur Stellung des An- trages auf strafrechtliche Verfolgung einer solchen Handlung, soferne ein Antrag erforderlich ist, erst mit dem Eintritte der besonderen Voraussetzung be- ginnen, also bei dem Ehebrüche erst seit dem Tage, an welchem der antragsberechtigte Ehegatte von der Rechtskraft eines verwirkten Scheidungsurtheils Kenntniß erhielt. Erk. v. 7. Juli 1876 UNr. 332. §. 199. Eins. -Vollz.- Ges. v. 26. Dez. 1871 Art. 94 Abs. 4. Wenn ein Gericht I. Instanz (Kontinuität wechselseitiger Beleidigungen angenom- men, deßhalb auf Straffreiheit beider Parteien er- kannt und hiegegen nur der Kläger Berufung er- griffen hat, so kann die II. Instanz zwar niemals mehr den Kläger in Ansehung des Gegenstandes der Widerklage verurtheilen, allein sie ist gleichwohl nicht gehindert, die Frage der Kontinuität beider Beleidigungen vollständiger Würdigung zu entziehen und nach deren Ergebniß alle dem Appellanten günstigen Folgen eintreten zu laffen. Erk. v. 1. Juli 1876 UNr. 325. §. 223 vide §. 113. §§. 246, 257, 49. Nach §. 246 d. RStGB. macht sich nur Derjenige einer Unterschlagung schul- dig, welcher eine fremde bewegliche Sache, die er im Besitze oder Gewahrsam hat, sich rechtswidrig zueignet. In der Ansichnahme einer gefundenen Sache von Seite des Finders liegt eine Unterschlagung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

noch nicht, so lange nicht ein erkennbarer rechts- widriger Zueignungsakt hinzutritt und nachgewiesen werden kann. Ein solcher Zueignungsakt liegt aber auch noch nickt nothwendig in der nachträglichen Verpfändung einer gefundenen Sache, weil der Verpfänder immer noch die Absicht und auch die gegründete Aussicht haben kann, das Pfand wieder auszulösen, sich also der Lage, die fremde Sache dem Eigenthümer wieder zurückzustellen, nicht entziehen will. Der Thatbestand der Unterschlagung durch rechtswidrige Zueignung tritt also nur in dem ent- gegengesetzten Falle bei dem Nichtvorhandensein der erwähnten Absicht und Aussicht auf Seite des Ver- pfänders ein, so daß, wie in den Motiven zu dem Entwürfe des Reichsstrafgesetzbuches ausdrücklich an- erkannt ist, über den Charakter eines derartigen Ver- pfändungsaktes zunächst die Willensrichtung des Inhabers der Sache entscheidet. conf. Verhandlg. des Reichstags des nord- deutsch. Bundes 1870 Bd. II! §. 241 S. 75 und 76. Oberstrichterliches Erkennt- niß v. 26. Febr. 1876 Sammlg. Bd. VI S. 74. Die im Aufträge des Finders von einem Drit- ten vorgenommene Verpfändung einer gefundenen fremden Sache kann als Hilfeleistung zur Unter- schlagung, niemals aber als Begünstigung aufgefaßt werden, weil die Begünstigung einen wissentlich ge- leisteten Beistand zu einem bereits vollendeten De- likte voraussetzt, die Vollendung der Unterschlagung aber erst in dem Verpfändungsakte der gefundenen Sache selbst eintritt. Erk. v. 22. Juli 1876 UNr. 368. (Schluß folgt.)

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Lk Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Uebersicht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1876

M. 10.

Ergänzungsblatt

14. Jahrgang.

Dr. I. A. Skuffert's lütter kür HechtsMioendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueb erficht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1876. (Schluß.)

Ueberstcht über die wichtigeren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Bayern in Gegen- ständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1876. (Schluß.) §. 246. Der oberste Gerichtshof spricht wieder- holt aus, daß er, gestützt auf die Motive zum Reichs- strafgesetzbuche (Verhandlg. des Reichstags des norddeutsch. Bundes 1870 Bd. III §. 241 S. 75 und 76), die Verpfändung der anvertrauten fremden Sache nicht unbedingt und unter allen Verhältnissen als einen Zueignungsakt des Inhabers betrachte, vielmehr die Willensrichtung des Thäters als ent- scheidendes Merkmal für den Charakter jener Ver- pfändung fordere und deßhalb den Thatbestand der Unterschlagung in derselben nur dann für erschöpft ansehe, wenn thatsächlich festgestellt werden kann, daß der Thäter bei der Verpfändung weder von der Absicht der Wiedereinlösung geleitet noch von einer begründeten Aussicht auf Erfüllbarkeit dieser Absicht umgeben war. Als den Thatbestand der Unterschlagung er- schöpfend wird es dagegen erklärt, wenn festgestellt Neue Folge XXI. Band.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ist , daß die Absicht des Beschuldigten bei der Ver- pfändung wenigstens eventuell bereits auf die An- eignung der fremden Sache gerichtet war, weil als ein Lehrsatz des Strafrechtes gelte, daß zum That- bestande eines vorsätzlichen Deliktes wie die Unter- schlagung auch das Vorhandensein des dolus even- tualis gelluge. Erk. v. 22. Sept. 1876 UNr. 469. §§. 292, 293. Da das Gesetz selbst keinen Anlaß gibt, dem Begriffe der Nachtzeit eine von dem gewöhnlichen Wortsinne abweichende Bedeutung beizulegen, muß sich an jenen gehalten werden, wo- nach der Beginn der Nachtzeit mit dem Untergange der Sonne und mit Beendigung der Abenddämmer- ung eingetreten zu erachten ist. Hiefür spricht auch der Umstand, daß die Zeit vom Untergange der Sonne bis zum Eintritte der Dunkelheit zur Unter- scheidung von Tages- und Nachtzeit mit dem be- sonderen Namen der „Abenddämmerung" bezeichnet wird. Erk. v. 21. Juli 1876 UNr. 359. §§. 303, 304, 305, 370 Z. 1 und 2. Die §§. 304 und 305 enthalten nicht. Spezialbestimm- ungen für die Beschädigungen von Straßen und Wegen, sondern benennen eine Reihe von Gegen- ständen, deren Beschädigung oder Zerstörung in An- sehung des besonderen Schutzes, welchen ihnen der Gesetzgeber verleihen will, mit einer höheren als der im §. 303 festgesetzten Strafe bedroht ist. Sind die thatsächlichen Voraussetzungen für diese erschwerte Sachbeschädigung nicht gegeben, so folgt hieraus nicht, daß auch die allgemeine Strafbestimmung des §. 303 nicht anwendbar sei. Ebensowenig ist im §. 370 Z. 1 und 2 eine den §. 303 in Bezug auf öffentliche oder Privat- wege absorbirende Spezialbestimmung enthalten, da die dort vorgesehenen Feldpolizeiübertretungen nicht den Begriff der Sachbeschädigung in sich aufnehmen, wohl aber dann als eine nach Maßgabe der

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 563 §§. 303—305 mit Vergehensstrafe bedrohte That erscheinen können, wenn die betr. Handlung zugleich die Merkmale der Sachbeschädigung in sich trägt. Erk. v. 22. Juli 1876 UNr. 364. §. 303 vide §. 61. §. 366 Z. 10. PStGB. Art. 90, 159. Ueber Waldauslichtung an Staatsstraßen wurde neuerlich eine mit dem Urtheilevom 5. Febr. 1876 (Sammlg. v. Entsch. in Strafrechtssachen B. VI S. 41 N. 12) übereinstimmende Entscheidung des obersten Gerichts- hofes erlassen, worin mehrfache gegen die Richtig- keit jenes Urtheils erhobene Bedenken eingehend widerlegt sind. Die Ausführung ist von einem solchen einer Verkürzung nicht unterziehbaren Umfange, daß sich hierorts darauf beschränkt werden muß, auf die vollständige Mittheilung des Erkenntnisses hinzu- weisen, welche in der ministeriellen Sammlung B. VI S. 398 N. 86 veröffentlicht wurde. Erk. v. 28. Juli 1876 UNr. 373. §. 367 Z. 2. Reichsgesetz über Beurkundung des Personenstandes und Eheschließung §. 60. Daß nach der Uebung sowohl der Katholiken als der Protestanten die Beerdigung von Angehörigen der betr. Kirchengemeinden stets als ein Ausfluß der pfarrlichen Rechte betrachtet worden sei, ist keines Beweises bedürftig. eonf. Permaneder, Kirchenrecht II. Ausl. S. 830 ff.; Kreittmair's Anmerkung zum bayer. Landrecht Th. V eup. I §. 4 N. 2; Allg. preuß. Landrecht Th. II Tit. XI §. 453, 474—477. Die Todtengräber und andere an dem Beer- digungsakte theilnehmende Personen erscheinen hiebei als die Vollzugsorgane des Pfarrers, welchem die

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Anordnung und Leitung des ganzen kirchlichen Be- gräbnisses vorn Beginne bis zum Ende zusteht. Diese Auffassung liegt auch der generalisirten Entschließung des k. Staatsministeriums des Innern v. 6. Aug. 1838 (D ö ll. BO. Bd. XXX S. 240) zu Grunde, welche für Einhaltung der dort gegebe- nen sanitätspolizeilichen Normen die Seelsorger ver- antwortlich macht, und fortwährend Giltigkeit besitzt. eonk. Edel, Cvmm. zum PStGB. v. 1861 Art. 109; Riedel, Comm. zum PStGB. v. 1871 Aust. III S. 125. Demgemäß trifft auch für eine im Sinne der vorangestellten Gesetzesbestimmungen vorzeitige, ohne Genehmigung der Ortspolizeibehörde und vor erfolgter Eintragung des Sterbefalles in das standes- amtliche Sterberegister vorgenommene kirchliche Be- erdigung den betr. Pfarrer die strafrechtliche Ver- antwortung. Erk. v. 23. Sept. 1876 UNr. 473. §. 367 Z. 3. Reichsgewerbeordnung §§. 6 und 7. Kaiser!. Verordnungen v. 15. März 1872 und 4. Jan. 1875, den Verkehr mit Arzneimitteln betr. PolStGB. Art. 2 Z. 8. Mit dem unten angeführten Erkenntnisse, betr. den in München fabrizirten sog. Lechner'schen Oe lg ei st (Balsamum medicinale mixtum), hat der oberste Gerichtshof abweichend von seinem Ple- narerkenntnisse v. 28. Okt. 1874 (Sammlg. B. IV S. 490) aus Anlaß der inzwischen getretenen neuen kaiserl. Verordnung v. 4. Jan. 1875 wiederholt ausgesprochen, daß der Verkauf der in dem Ver- zeichnisse A dieser Verordnungen aufgeführten Prä- parate außerhalb der Apotheken strafbar sei, auch wenn dieselben aus arzneilich unwirksa- men Stoffen und Mischungen bestehen. Er hat jedoch der Reichsgewerbeordnung be- ziehungsweise der kaiserl. Verordnung v. 15. März 1872 keine Rückwirkung eingeräumt' auf den Ver-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 565 kauf von dergleichen Präparaten, wozu bereits früher die zuständige bayer. Landespolizeistelle einem Nicht- apotheker die Lizenz ertheilt und solche noch nicht widerrufen hat. Erk. v. 14. Juli 1876 UNr. 341. §. 367 Z. 15. Allg. Bauordnung §§. 4, 40, 67. Der Wortlaut „isolirt" (aus dem italie- nischen Stammorte isola die Insel nachgebildet) bezeichnet keinen anderen Begriff als den der Ab- sonderung eines Gegenstandes von einem anderen durch Trennung im Raume, im Gegensätze zum physischen Zusammenhänge, und ein „isolirt stehen- des" Bauwerk ist nach diesem Wortbegriffe einfach dasjenige, welches mit keinem anderen Bauwerke in mechanischer Verbindung steht. Für den Abstand eines Bauwerkes von einem benachbarten ein bestimmtes Maß anzufordern und hienach im concreten Falle zu ermessen, ob die räum- liche Entfernung eine gehörige, d. h. auch anderen Rücksichten als den baupolizeilichen entsprechende sei, steht dem Strafrichter schlechterdings nicht zu, nach- dem das Gesetz (die Bauordnung) eine Grenze nicht gezogen, also jeden Zustand räumlicher Trennung als „isolirten" objektiv anerkannt und diese Eigen- schaft nicht erst von dem subjektiven Ermessen irgend einer Behörde abhängig gemacht hat. Aus dem Umstande, daß die Bauordnung im §. 4 Abs. 3 bei Ziff. 3 von „freistehenden" Bauten ohne „Feuerungsanlagen", bei Ziff. 4 „von isolir- ten" Heuschupfen außerhalb der Ortschaften, und im §. 67 Abs. 1 von „freistehenden" Stallungen, Scheu- nen, Schupfen und dergl. Gebäuden, und im Abs. 3 von isolirt stehenden Gartenhäusern und Kegelbahnen ohne Feuerungsanlagen spricht, rechtfertigt sich die Folgerung nicht, daß die Bauordnung selbst die Be- griffe „isolirt" und „freistehend" habe unterscheiden und für das „Jsolirte" eine jeweils zu ermessende „gehörige" d. h. concreten Verhältniffen entsprechende

566 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Entfernung habe andeuten wollen, sondern die Bau- ordnung wechselt offenbar nur mit den Ausdrücken für die Bezeichnung freisteh end er Bauwerke, indem sie sich für solche Bauwerke von größerer Bedeutung (Bauten, Gebäude) des Ausdruckes „freistehend", für geringfügige Bauwerke aber (Sommerhäuschen, Kegelbahnen, Federviehställe re.) des Ausdruckes „isolirt" bedient. Daß die Bauordnung unter den „isolirt stehen- den" geringfügigen Bauwerken solcher Art lediglich den Nichtzusammenhang derselben mit anderen Gebäuden bezeichnen wolle, geht deutlich aus §. 40 daselbst hervor, wornach gemäß Abs. 1 solche isolirt stehende geringfügige Bauwerke unbedingt, gemäß Abs. 2 aber selbst nicht isolirt stehende dann in Holz ausgeführt werden dürfen, wenn sie an hoch- überragenden Mauern angebracht werden; es hört also nur mit dem Anschlüsse an ein anderes Ge- bäude die Jsolirtheit auf. Erk. v. 12. Aug. 1876 UNr. 410. *§. 369 Z. 2. Reichsges. v. 26. Nov. 1871, die Einführung der Maß- und Gewichtsordnung für den norddeutsch. Bund v. 17. Aug. 1868, in Bayern betr., §. 3. Ges. v. 29. April 1869, die Maß- und Gewichtsordnung betr., Art. 12. Verordnung v. 19. Dez. 1869, die Bestimmung der Maße, Ge- wichte und Waagen, welche jeder Gewerbtreibende zum Betriebe seines Geschäftes haben muß, betr., §. 1. Die richtige Auslegung des §. 1 der letztalle- girten Verordnung kann nur zu der Annahme führen, daß in Bezug auf die Waagen, mit welchen die darin aufgeführten Gewerbtreibenden — so auch die Mehlmüller — zu wägen haben sollen, keine be- sondere Vorschrift getroffen, vielmehr der Gebrauch der Brückenwaagen, der Schnellwaage und der gleich- armigen Waage gestattet werden wollte, daß dagegen bei Bestimmung der vorgeschriebenen Gewichtstücke

Bayerisches Polizeistrafgesetzbuch

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 567

der Besitz irgend einer der bezeichnten Waagen als eine für die aufgeführten Gewerbtreibenden selbst- verständliche Voraussetzung behandelt wurde, so daß die Straffälligkeit eines Mehlmüllers nach §. 369 Z. 2 d. RStGB. eintritt, wenn er keine der be- zeichneten Waagen besitzt oder nicht mit den zu feder derselben vorgeschriebenen Gewichtstücken ver- sehen ist, ohne daß darauf etwas ankömmt, ob und in welchem Umfange eine wirkliche Ausübung des betr. Gewerbsbetriebes (ein Handeln mit Mehl) stattgefunden habe. Erk. v. 23. Sept. 1876 UNr. 475. §. 370 Z. 1 und 2 viäe §. 303. II. Bayerisches Polizeistrafgesetzbuch. Art. 52. Der Wortlaut dieser Gesetzesbestimm- ung läßt entnehmen, daß die Strafbarkeit des ohne polizeiliche Bewilligung unternommenen Sammelns nicht von einer besonderen Art und Weise, in wel- cher dasselbe bewirkt wird, abhängig ist und nicht vorwiegend in der Thätigkeit des Einheischens oder Einforderns gipfelt, da unter dem Ausdrucke „Samm- lung" nach feiner allgemeinen Bedeutung jedes Zu- sammenbringen von Gegenständen, also auch von solchen Sachen verstanden wird, welche freiwillig ohne Aufforderung des Empfängers gegeben werden, so daß das Unternehmen einer Sammlung im ge- setzlichen Sinne dann schon vorliegt, wenn der Em- pfänger die Sammlung der eingehenden Gaben in der Absicht, dieselben der gemeinschaftlichen Verwen- dung zu irgend einem bestiuunten Zwecke zuzuführen, unternommen hat, gleichgiltig, ob eine positive An- regung zu den Leistungen von ihm ausging oder nicht. Erk. v. 2. Sept. 1876 UNr.'432. Art. 76 Z. 1. RStGB. §. 67. Die Straf- barkeit der Anfertigung gesundheitsgefährlicher Geschirre (Art. 76 Z. 1 im Gegensätze zum Feil-

568 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. bieten oder Verkaufe nach Absatz 2) liegt in dem verbotswidrigen Anfertigungsakte selbst und läuft daher auch von diesem Vollendungsmomente aus die Verjährungsfrist der bezüglichen Übertretung, ohne Rücksicht auf die ordnungswidrigen Zustand, soweit er in dem Geschirr-Vorrathe als einer bloßen Folge des Reates fortdauert. Erk. v. 7. Sept. 1876 UNr. 444. Art. 106 Z. 4 Abs. 6. Reichsgewerbeordnung §. 122. Der Umstand, daß ein Dienstbote Ge- legenheit fand, in eine Gewerbslehre einzutreten, ist kein genügender Rechtfertigungsgrund für das vor Ablauf der bedungenen Dienstzeit eigenmächtig erfolgte Verlassen seines Dienstes, und erleidet auch die Bestimmung der Reichsgewerbeordnung über das Verhältniß des Lehrlings zu seinem Lehrherrn keine Anwendung auf das hievon wesentlich verschiedene Dienstbotenverhältniß. Erk. v. 8. Juli 1876 UNr. 337. Art. 143. Reichsgewerbeordnung §§. 72, 73, 79, 144, 148 Z. 8. Während §. 72 der Reichs- gewerbeordnung den Grundsatz der Ausschließung polizeilicher Taxen auf gewerblichem Gebiete enthält, können gleichwohl nach dem folgenden §. 73 die Bäcker und die Verkäufer von Backwaaren durch die Ortspolizeibehörde angehalten werden, die Preise und das Gewicht ihrer verschiedenen Backwaaren für gewisse von derselben zu bestimmende Zeiträume durch einen von Außen sichtbaren Anschlag am Ver- kaufslokale zur Kenntniß des Publikums zu bringen. Durch die Reichsgewerbeordnung selbst wird nur die Ueberschreitung der in solcher Weise be- kannt gegebenen und für den von der Ortspolizei- behörde bestimmten Zeitraum maßgebenden Preisan- schläge als „genehmigter Taxen" in §. 148 Z. 8 unter Strafe gestellt, nicht aber die Unterlassung des Anschlages oder die willkürliche Aend erung

Strafbestimmungen in Spezialgesetzen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 569 der Preisanschläge innerhalb des polizeilich bestimm- ten Zeitraumes. Zur Bestrafung der letzterwähnten zwei Berufs- pflichtverletzungen dient der Art. 143 des PStGB. und zwar in Z. 1 hinsichtlich der Unterlassung, in Z. 2 hinsichtlich der unbefugten Aenderung der Preis- anschläge vermöge des im §. 144 d. RGO. für die Landesgesetzgebung getroffenen Vorbehaltes. Erk. v. 16. Sept. 1876 ÜNr. 468. III. Strafbestimmungen in Spezialgesetzen. 1) Reich sgewerbeord nung v. 21. Juni 1869. §. 1 Abs. 2, §. 33, §. 147 Z. 1. Die Aus- führungen beider Jnstanzgerichte, daß feit der Ein- führung der Reichsgewerbeordnung in Bayern (1. Jan. 1873) das Conditoreigewerbe in Oberfranken eine Befugniß zum Kleinhandel mit Liqueuren nicht mehr aus den hierauf bezüglichen Anordnungen der bayer. Gewerbsgesetzgebung und Gewerbspolizei vom Jahre 1868 in Anspruch nehmen könne, verhalten sich in vollständiger Richtigkeit mW in Uebereinstimmung mit dem allegirten oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 21. Dez. 1874, soweit dabei von einem erst nach dem 1. Januar 1873 gegründeten Conditoreigewerbe ausgegangen wird, denn der §. 33 d. RGO; erfordert zum Kleinhandel mit Spirituosen ausnahmslos eine gewerbspolizeiliche Er- laubniß und setzt hiebei, wie aus seinem Abs. 2 und aus §. 10 der bayer. Vollz.-Verordnung hervorgeht, eine spezielle Prüfung des Einzelnfalles voraus, so daß eine generelle (oberpolizeiliche) Regelung der betr. Befugnisse — wie sie bis dahin in Ansehung der Conditoreien in Bayern bestand — fernerhin nicht mehr Platz greifen kann. Allein auf eine unrichtige Bahn sind beide Jn- stanzgerichte gerathen und in einen Widerspruch mit

570 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. dem in Bezug genommenen oberstrichterlichen Er- kenntnisse v. 21. Dez. 1874 haben sie sich gesetzt, insoweit sie der festgestellten Thatsache keinen recht- lichen Einfluß einräumten, daß der Beschuldigte sein Conditoreigewerbe schon im Jahre 1870 in Betrieb gesetzt hat, somit die Berechtigung zum Kleinhandel mit Liqueuren, welchen er gegen- wärtig ausübt, zur Zeit der Einführung der Reichsgewerbeordnung (1. Jan. 1873) aus der bayer. Gewerbeordnung v. Jahre 1868 als einen Ausfluß seines Conditoreigewerbes bereits besaß und nicht erst zu erwerben brauchte. Auf diese von dem Beschuldigten vor dem 1. Jan. 1873 bereits beseffene Berechtigung konnte die Reichsgewerbeorduung nicht zerstörend zurückwir- ken, sie konnte mit ihrem Eintritte den Beschuldigten nicht deßhalb von der Ausübung jener Berechtigung wieder ausschließen, weil er die nunmehr für einen solchen Gewerbsbetrieb vorgeschriebene besondere Er- laubniß nicht erwirkte, indem sie selbst im §. 1 Abs. 2 ausdrücklich bestimmt: „Wer gegenwärtig zum Betriebe eines Ge- werbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deßhalb ausgeschlossen werden, weil er den Er- fordernissen dieses Gesetzes nicht genügt." Es ist also die von einer polizeilichen Erlaubniß ausgenommene Ausübung einer Gewerbsberechtigung, welche wie die in Frage stehende nach der Reichs- gewerbeordnung regelmäßig einer solchen bedarf, lediglich von dem Vorhandensein dieser Be- rechtigung vor dem 1. Januar 1873 (beziehungs- weise I.Juli 1872) abhängig, so daß der Beschul- digte kraft des Vorhandenseins seiner Conditoreibe- rechtigung vor diesem Zeitpunkte zum Betriebe des Kleinhandels mit Liqueuren als Ausfluß seines Con- ditoreigewerbes auch nunmehr unter der Herrschaft der Reichsgewerbeordnung ohne besondere polizeiliche

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Erlaubniß berechtigt erscheint, und selbst dann hiezu berechtigt wäre, wenn er auch den Betrieb dieses Geschäftszweiges etwa erst nach dem Eintritte der Reichsgewerbeordnung begonnen haben sollte. Erk. v. 24. Aug. 1876 ÜNr. 425. §. 6 u. 7 vide RStGB. §. 367 Z. 3. §§. 72, 73, 79, 144, 148 Z. 8 vide Pol.- StGB. Art. 143. 2) Reichsgesetz v. 6. Februar 1875 über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung. §§. 17, 18, 23, 68. Der nunmehrige §. 23 des Reichsgesetzes trug im Gesetzentwürfe des Reichs- kanzlers v. 1875 die Bezeichnung §. 22 und im Völk-Hinschius'schen Entwürfe die Bezeichnung §. 39. Dieser §. 39 lautete (conf. Reichstags- verhandlg. 1873 IV. Session IV. Bd. S. 694 Sp. 1): Wenn ein Kind vor Erstattung der Geburts- anzeige gestorben oder ein aus getragen es Kind todtgeboren ist, so ist eine besondere Geburts- und Todesanzeige und die erforderliche Eintragung sowohl in Geburts- wie auch Sterberegister zu machen. InderzurVorberathungdes V ölk-Hinschi us'- schen Gesetzentwurfes bestellten Reichstagscommission gab die Frage, ob ein todtgeboren es Kind über- haupt in die Standesregister einzutragen sei, zu einer ausführlichen Erörterung Anlaß, indem ein Theil der Commission diese Frage verneinen zu müssen glaubte, die Mehrheit der Commission hielt indessen auch den Eintrag solcher Falle für zweckmäßig, da zu befürchten sei, daß sonst nicht selten auch dieje- nigen Fälle der Eintragung entzogen würden, in welchen das neugeborene Kind bald nach der Ge- burt starb, während die Eintragung dieser Fälle

572 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. doch im öffentlichen und privaten Interesse durchaus nothwendig erscheine (eonk. die alleg. Reichstagsverhdlg. S. 690 Sp. 1). Schon aus dieser Erwägung geht überzeugend hervor, daß unter den Begriff todtgeborner Kinder (wie er sich schließlich in das Gesetz übertrug) nicht bloß solche zu verstehen seien, welche schon tobt zur Welt kommen, sondern auch solche, welche aus was immer für einem Grunde nach lebendiger Geburt alsbald wieder sterben, was gerade bei nicht voll- ständig reifen und lebensfähigen Kindern am häu- figsten vorkommt, — daß also die Lebensfähig- keit neugeborner sofort wieder verstorbener Kinder keine Voraussetzung für die Pflicht zur Geburts- Anzeige — beziehungsweise Registrirung — sein könne. Bestärkt wird aber diese Ueberzeugung noch mehr dadurch, daß — wahrscheinlich in Folge der erwähnten commissionellen Erwägung — in dem vom Reichskanzler dem Reichstage vorgeleg- ten Gesetzentwürfe v. 1875 der §. 22 nickt mehr wie der §. 39 des früheren Entwurfes dahin lautet: „wenn ein ausgetragenes Kind todtgeboren ist," son- dern, mit Weglassung des Beiwortes „ausgetragen," „wenn ein Kind todtgeboren oder in der Ge- burt verstorben ist," — conf. Reichstagsverhandlg. II. Legislatur- periode II. Session 1874/75 Beil. Nr. 153 zu Bd. IV S. 1043 Sp. 1 nebst Moti- ven S. 1049 — und daß bei der Berathung in den Reichstagssitzun- gen vom 14. und 23. Jan. 1875 der §. 22 in dieser Fassung angenommen wurde (ibid. Bd. IV S. 1009 und 1Ö zweite Berathung und 1237 dritte Berathung), in welcher die Bestimmung schließ- lich in das nunmehrige Reichsgesetz selbst als §. 23 überging. Erk. v. 4. Auq. 1876 UNr. 385. §.' 60 vide RStGB. §. 367 Z. 2.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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3) Reichsgesetz v. 10. Juni 1869, dieWech- ' selstempelsteuer betr. §§. 1—6. Wie aus §. 1 des gemäß Gesetzes v. 22. April 1871, die Einführung der norddeutschen Bundesgesetze in Bayern betr. — mit dem 1. Juli 1871 in Bayern in Kraft getretenen Wechselstem- pelsteuergesetzes v. 10. Juni 1869 und den Motiven hiezu hervorgeht, ist es der Wechselverkehr, von welchein die Steuer erhoben wird, und es ist selbst- verständlich, daß damit nur der Wechselverkehr im Jnlande getroffen werden wollte, wie dies aus einer Reihe von Einzelbestimmungen des Gesetzes klar erhellt: so aus §. 54, wo es heißt, daß für die Entrichtung der Abgabe sämmtliche Personen, welche an dem Umlaufe des Wechsels im Bundesgebiete Theil genommen haben, der Bundeskasse solidarisch verpflichtet sind; und aus §. 6, wo es heißt, daß die Entrichtung der Stempelabgabe erfolgen muß, ehe ein inländischer Wechsel von dem Aussteller, ein ausländischer Wechsel von dem ersten inländischen Inhaber aus den Händen gegeben wird, wobei für den Begriff des inländischen Inhabers auf §. 5 des Gesetzes hingewiesen und damit dieser Begriff als identisch mit demjenigen des Theilnehmers am Umlaufe im Bundesgbiete erklärt ist. Demgemäß unterliegt ein vom Auslande auf einen Inländer gezogener und von Letzterem im Auslande mit dem Accepte versehener Wechsel nicht schon der Wechselstempelsteuerpfiicht wegen dieses Acceptes, sondern erst dann, wenn er im deutschen Bundesgebiete in Umlauf kommt. Erk. v. 28. Juli 1876 UNr. 372.

4) Reichsmilitärgesetz vom 2. Mai 1874. §§. 31 und 33 vide RStGB. §. 140,

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Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe.

5) Reichsgesetz v. 26. Nov. 1871, die Ein- führung der Maß- und Gewichtsordnung für den norddeutschen Bund v. 17. Aug. 1868 in Bayern betr. Art. 12 vide RStGB. §. 369 Z. 2. 6) Bayerisches For st gesetz v. 28. Mai 1852. Art. 23, 24, 25, 84 Abs. 1. Wenn auch dem Waldbesitzer zum Behufe der nachhaltigen Be- wirthschaftung seines Waldes nicht die Befugniß zukommt, anerkannt bestehende Forstberechtigungen einseitig zu schmälern, da über eine etwaige Er- mäßigung des Forstrechtsbezuges — vorbehalt- lich der Betretung des Rechtsweges — eine Ent- scheidung der Forstpolizeibehörde herbeizuführen ist, so kann hieraus ebensowenig für einen Forst- (Streu-) Berechtigten, welchem von dem Wald- besitzer das gebührende Streuquantum nicht an- gewiesen wird, die Befugniß gefolgert werden, entgegen der absolut gebietenden Vorschrift des Art. 84 d. FG. eigenmächtig die Streu aus dem servitutpflichtigen Walde sich zu holen, sondern auch für ihn ist zur Erlangung der Anweisung auf den Streubezug nur der durch Art. 23 Abs. 2 d. FG. eröffnete Weg der Austragung des Anspruchs vor der Forstpolizeibehörde vorgezeigt. Erk. v. 9. Sept. 1876 UNr. 453. Art. 67, 175, 179. Nachdem einerseits die Forststrafgerichte bei ihren Aussprüchen im Kosten- punkte die Vermögensverhältnifle der Straffälligen überhaupt außer Berücksichtigung zu lassen haben, und anderseits das kgl. Staatsärar gemäß Art. 175 a. a. O. das Recht hat, nicht bloß die vorschuß- weise geleisteten Barzahlungen, wie Zeugengebühren u. s. w., sondern auch die treffenden Taxen und Stempeln vorweg in Abzug zu bringen, so kann in Forststrafsachen eine Verurteilung des Beschuldigten

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 575 in die ^Kosten „in der Art, wie solche dem Aerar verrechnet zu werden pflegen" nicht erfolgen, sondern es hat die vorbehaltlose Vernrtheilung zu geschehen, wobei den kgl. Rentämtern überlassen bleibt, ob sie die Kosten beizutreiben vermögen oder nicht. Erk. v. 1. Juli 1876 UNr. 324. ' Art. 91 Z. 1. Der Art. 91 Z. 1 des Forst, gesetzes bedroht unter anderem das Fahren außer den erlaubten Waldwegen oder außer den in den Schlägen angewiesenen Holzabfuhrwegen mit Strafe, weil — wie die Motive zum Entwurfsartikel 83 sagen, — alle in diesem Artikel bezeichneten Hand- lungen theils offenbar schädlich sind, theils das Waldeigenthum gefährden; demgemäß fällt ein wenn auch unbefugtes Fahren auf einem Waldwege unter die Strafbestimmung des Forstgesetzes nicht, sondern wenn der benützte Weg ein durch Warnungszeichen geschloffener Privatweg, unter §. 368 Z. 9 des RStGB. Erk. v. Juli 1876 UNr. 333. Art. 93 Z. 5. Der Thatbestand unbefugter Wegnahme von Kies, Steinen, Erde u. dergl. aus einem fremden Walde ist gegeben, wenn die Weg- nahme ohne Berechtigung oder ohne Erlaubniß des Waldbesitzers erfolgt ist; eine rechtswidrige Zueig- nungsabsicht wird nicht erfordert und wird selbst der bloß culpose Handelnde von der Strafe erreicht, denn die Wegnahme von Bodenbestandtheilen unter- scheidet sich wesentlich von der Entwendung von Forst- Produkten und wird nach den Grundsätzen über Be- schädigung und Gefährdung der fruchtbaren Boden- fläche behandelt. Verhandlg. d. Kammer d. Abgeordneten v. 1846 Beil. Bd. I S. 247 zu Art. 97 — Verhandlg. v. 1851 Beil. Bd. I S. 633 Sp. 2 zu Art. 85. Erk. v. 22. Sept. 1876 UNr. 472.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

7) Bayerisches Gesetz v. 25. Aug. 1828, die allgemeine Häusersteuer betr. §.15. RStGB. §§. 67, 68. Die Vollendung des Reates aus §.15 des Haus-Steuer-Gesetzes ist nicht schon mit der Abgabe einer unrichtigen Fas- sion, sondern erst mit der Beendigung des ganzen Einschatzungs- und Revisionsverfahrens, welches mit Ablauf der halbjährigen Reklamationsfrist seinen Abschluß findet, gegeben, daher auch erst von diesem Zeitpunkte an der Lauf der Verjährung nach §. 67 d. RStGB. berechnet werden kann. Erk. v. 11. Juli 1876 UNr. 399. 8) Allgemeine Bauordnung für das König- reich Bayern v. 30. Juni 1864. §§. 4, 40, 67 vide RStGB. §. 367 Z. 15. 9) Gesetz vom 21. Juni 1870, einige pro- visorische Bestimmungen über dieTax- und Stempelgebühren in bürgerlichen Rechts- sachen betr., Art. 10. Gesetz v. 29. Dez. 1873, die vorläufige Fort- dauer des vorgenannten Gesetzes betr., Art. 4 Abs. 2. Weder in dem Texte noch in der Entsteh- ungsgeschichte des ersteren Gesetzes ist ein Anhalts- punkt für die Annahme zu finden, daß unter den „Akten.der Anwälte," welche der Art. 10 einer Stempelgebühr von 50 Pf. für den ersten Bogen unterwirft, bloß die von den Anwälten im sogenann- ten Anwaltsprozesse exhibirten Schriftstücke zu verstehen seien, sondern jene Bezeichung umfaßt alle in bürgerlichen Rechtssachen vorkommenden Schrift- stücke der Anwälte, daher auch eine von einem Ad- vokaten zu einer Gant eingereichte Forderungßan- meldung darunter fällt. Gegenüber der Vorschrift des Art. 10 erscheint

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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es als eine Ausnahmsbestimmung, daß die von dem kgl. Staatsministerium der Justiz und der Finanzen hiezu erlassene Bekanntmachung v. 14. Okt. 1871 für Gesuche um Erlassung bedingter Zahlungsbefehle, Protestationen gegen solche und Anträge auf Erlaffung von Vollstreckungsbeschlüssen, welche nach Hauptstück XIX der Civ.-Pr.-Ordg. bei deu Einzelnrichtern von den Advokaten schriftlich angebracht werden, nicht den 15 Kr.- sondern nur den 3 Kr.-Stempel vorschreibt, und die beigefügte rutio legis kann schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht be- rechtigen, diese Ausnahmsbestimmung auf Gesuche in Gantsachen, welche nach Art. 1177 derCPO. vor die Bezirksgerichte gehören, auszudehnen. Erk. v. 7. Juli 1876 UNr. 331. 10) Gemeindeordnung v. 29. April 1869 Art. 41'Abs. 3. Gesetz v. 23. Mai 1846, die Ausscheidung der Kreislasten von den Staatskosten und Bildung des Kreisfonds betr., Art. 1, 6. Gesetz v. 28. Mai 1852, die Landräthe betr., Art. 1, 15, 16, 37. Für die Stadt L. besteht ein auf Grund des Art. 40 der Gemeindeordnung erlassene Brücken- und Pflasterzollordnung, welche bestimmt, daß alle Ge- spannbesitzer zur Entrichtung des Brücken- und Pfla- sterzolles verpflichtet sind, sobald ihre Thiere und Fuhrwerke das städtische Pflaster oder eine von der Stadtgemeinde unterhaltene Brücke berühren, jedoch unter anderem alle jene Transporte ausnahms- weise vom Zolle befreit erklärt, für welche der Zoll aus einer Kasie des Staates, der Commune, der unter magistratischer Verwaltung stehenden ^Stiftun- gen oder aus der Armenkaffe zu zahlen wäre. In einer auf Grund des Art. 41 Abs. 3 der Gemeindeordnung erlaffenen ortspolizeilichen Vor-

578 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. schrift des Stadtmagistrates L. wurden für die Ge- fährdung der Zollgefälle durch Zuwiderhandlung und für die' rechtswidrige Entziehung oder Verkürzung diefer Gefälle die entsprechenden Strafen festgesetzt. Namens einer benachbarten Kreisackerbau- schule wurde für das Fuhrwerk, welches ste in die Stadt L. entsendet, die Entrichtung des fraglichen Stadtzolles verweigert, indem diese Schule für eine vom Zolle befreite Staatsanstalt erklärt wurde. Vom Strafgerichte I. Instanz wurde aus die- sem Grunde auch eine strafbare Zuwiderhandlung nicht angenommen, während das Strafgericht II. In- stanz (Bezirksgericht) eine Verurtheilung wegen Pflasterzollhinterziehung eintreten ließ. Die vom Vorstande der Kreisackerbauschule hiegegen eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wurde ver- worfen, indem der oberste Gerichtshof aus obigen Gesetzen entwickelte, daß die Kreisackerbauschule eine aus Kreis Mitteln unterhaltene Anstalt sei, folg- lich auch der Aufwand, welchen dieselbe für Pflaster- zölle zu machen habe, nicht von einer Kasse des Staates in Anspruch genommen werde, der Staat vielmehr selbst zur Entrichtung der Kreisumlagen von seinen Gütern verpflichtet sei. Erk. v. 1. Juli 1876 UNr. 321. a/D.

Redakt.: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.