Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 32 = N.F. Bd. 12 (1867) [electr. ed.]

Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 32 = N.F. Bd. 12 (1867) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 32 = N.F. Bd. 12(1867) <idno type="MPIeR-BibId">612417</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1867 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 32 = N.F. Bd. 12 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 32. Bande

Alphabetisches Register zum zweiunddreißigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung.

Neue Folge XII. Band.

Seite Ablösung, s. Forstrechte. Abtretung des Hypothekenobjektes, in wieferne sie den dritten Besitzer desselben von seiner Haftung befreit . 161 Abtretung des Vorranges der Hypothek: Unter- lassene Eintragung im Hypothekenbuche.218 Actio confessoria: ob die für ein Servitutrecht über- nommene Gewährschast zu deren Anstellung berechtigt . . 127 Actio emti, s. Kauf. Actio legis Aquiliae. Kompensation der culpa . , 56 (Berichtigung S. 160.) Actio negatoria, s. Negatorienklage. Actio Pauliana, s. Paulianisches Rechtsmittel. Actio de pauperie, Kompensation der culpa ... 56 (Berichtigung S. 160.) Actio redhibitoria bei dem Verkaufe einer theilweise fremden Sache.. 301 Actio tutelae . 183 Abjudikation: hat der Adjudikatar den auf dem Gute haftenden Austrag zu übernehmen?....... 33, 49 S. auch Pfandbriefe. Administration, gerichtliche, eines FamilienstdeikommisseS, kann nicht durch freiwillige Unterwerfung des Fideikommiß- besitzers unter dieselbe herbeigeführt werden.43 Advokaten: Kompetenz zur disziplinären Einschreitung gegen dieselben; Verjährung ihrer DiSziplinarverfehlungen 401 Anerkennung: ob die eines Miteigenthümers, daß ein die Zwangsabtretung begründender Fall vorliege, auch die übrigen Miteigenthümer bindet?.205

Alphabetisches Register.

Seite Anfechtung, s. P a u l i a n i s ch e ö Rechtsmittel. Anmerkungen zum bayerischen Landrechte, deren Bedeut- ung für die Auslegung des Gesetzbuches.199 Aufteilung: der Stand eines bayerischen Staatsdieners kann nur "durch ausdrückliche und förmliche Anstellung er- worben werden.273 Anwaltskosten: die Klage eines Anwalts gegen seine Par- tei auf Zahlung von Deserviten, welche in einem wegen Geringfügigkeit des Betrages vor einem Landgerichte ge- führten Handelsprozesse erlaufen sind, gehört vor das Ge- richt, bei welchem der Hauptprozeß anhängig war . . . 141 A quilis ch eö Verschulden, Kompensation desselben . . 56 Ausgewanderte: Kompetenz zur Bestimmung, an wen ihnen angcfallene Erbtheile ausgeantwortet werden sollen . 206 Ausländer: Kaution derselben für die Prozeßkosten; Wirk- ung des deöfallsigen Begehrens aus die Verbindlichkeit zur Einlassung ans den Streit in der Hauptsache .... 46 Auötrag, Auszug: ob er als Reallast des Gutes von demjenigen, dem dasselbe adjudizirt wird, zu überneh- men ist.33, 49

Bäcker, in wieferne sie als Kaufleute zu erachten sind . . 225 Bamberg er Recht s. Verträge, Wirthsh äuser. Baulast an Kultusgebäuden: Befreiung von derselben auf den Grund der Verjährung. Snbstanzirnng der desfall- sigen Klage . . . ... . . . . 215 Desfallsige actio negatoria utilis und Beweislast bei derselben ............... 102 Legitimation zur deöfallsigen Negatorienklage . ... 136 Forum rei sitae für die Streitigkeiten über die dazu zu leistenden Hand- Und Spanndienste ...... 313 Bayerisches Recht, s. Anmerkungen, Austrag, Ehe, Forderung, Furcht, Jntestaterbfolge, Kauf, Konkurs, Fucra nuptialia, Nichtigkeitsklage, Pfandrecht, Verjährung, Zwang. Beamte, standesherrliche, s. Nebenbezüge, Ver- jährung. Bedingung: Bedeutung dieses Ausdruckes . . . . . 373 Zur Lehre von den Bedingungen . . . . . . . . 398 Beweislast, wenn richtige Zinszahlung Bedingung für die zeitweise Nnaufkündbarkeit des Kapitals ist . . 406 Beschädigung der Nachbarn durch Erzeugung von Dampf bei berechtigter Ausübung einer Brennerei. . . . . . 410 Besitz an einem Theile der Sache'. . . . . . . . . 297 S. auch Ouasibesitz, Erbjs.chaftsbesitz. Besitzer, dritter, eines Hypothekenobjektes, dessen Haftung 161 Besoldungen, s. Nebenbezüge. Best and vieh: Weideausübung damit ....... 213 Betrug, s. Versuch, Kompetenz.

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Seite Beweiölast bei der Provokation zur Negatorienklage . . 105 Desgleichen, wenn bei richtiger Zinszahlung zeitweise Un- aufkündbarkeit des Kapitals zugestchert war . . . 406 Desgleichen bei der condictio furtiva ...... 87 B o denentl ast un g s g esetz, s. Grün dla ste na blö sun gs- gesetz. Brod verkauf in Niederlagen: Deöfallsige Streitig- keiten gehören vor die Handelsgerichte.225 Bürgschaft der Frauen durch Wechselausstellung .... 10 Cession: über stillschweigende als Erktärungsgrund der Gil- tigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter .... . . 119 Ob zur Cession voll Hypothekforderungen notarielle Ver-

briefung erforderlich? . ... . 340, 369 In wie ferne die Verpfändung einer Forderung als be- dingte Cession zu betrachten ist 1 (Berichtigung S. 32.) H 113, 234 Haftung pro nomine bono bei der Cession . . . . 332 Civilgerichte des Herrn Fürsten von Thurn und Taxis zu Regensburg .. 165 (Berichtigung S. 224) Beilage zu Nr. 26- Clausula cassatoria s. Kassatorische Klausel. Condictio furtiva: Beweislast bei derselben ... 87

Condictio indebiti: Kompetenz bei der Rückforderung einer zur Honorirung eines Wechsels geleisteten Zahlung . 109 Condictio sine causa in Postreklamatiollöfällen: Natur der desfallsigen Beschwerde und Kompetenz der Gerichte . 393 Culpa, s. Fahrlässigkeit, Kompensation.

Dampf, Beschädigung durch solchen . . . ... . . 410 Darlehen: erfordert die Hingabe eines solchen gegen das Versprechen der Bestellung einer Hypothek zur Klagbarkeit eine notarielle Urkunde? ........... 337 Desgleichen das Versprechen eines Darlehens für den Fall der Bestellung einer Hypothek . . . . . . 339 Datio in solutum, s. Hingabe an Z a hl UN g s sta t t. Deklaration: primatische vom 27. Dez. 1806 und bezw. v. 27 März 1812 über die dem Herrn Fürsten von Thnrn und Taxis bewilligten Rechte.169 Beilage zu Nr. 26 S. 5. Delegation nach Art. 59 des Gerichtöverfassungsgesetzes v. 10. Nov. 1861 .416

Disziplinär suchen: Wo sind die Rekurse der Staats- diener wegen Disziplinarverfügungen einzureichen? . . . 61 Kompetenz in Disziplinarsachen der Advokaten und Ver- jährung der Diszipliuarverfehlungen derselben . . . 401 Domkapitel ist nicht gleichbedeutend mit Ordinariat . . 287 Dos et donatio propter nuptius, Rückfälligkeit der Virilportion an derselben als poena secundarum nup- tiarum .305

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Seite Ehe, zweite: über den Umfang der luvra nuptialia in Anwendung auf die Nachtheile derselben .... 305, 321 Berichtigung S. 368. Ehefrau: über das Erbrecht einer geschiedenen in den Nach- laß ihres Ehemannes nach Würzburger Landrecht . . . 289 Berichtigung S. 336. Ehemann, Verfügungsrecht des überlebenden nach Würz- burger Recht . ..154 Eheverträge: über die Zuwendungen in solchen in Bezug auf die Nachtheile der zweiten Ehe.321 Berichtigung S. 368. Eid, s. Haupteid. Eigenthum: von der Beschädigung durch Ausübung des- selben .410 Eigenthum an Forderungen .7, 100 Einführung der Zeugen in den Sitzungssaal bei der öffentlichen Verhandlung vor dem Schwurgerichte: über die Zeit derselben.403 Einsp ruch gegen die einem beurlaubten Soldaten zuge- stellte Strafverfügung, oeffen Wirkung auf die Kompetenz 261 Einlassung auf die Klage: ist sie nothwendig, wenn vom klagenden Ausländer Kaution verlangt wird? .... 46 Einrede des Jrrthums gegen eine notarielle Urkunde . 37, 74 Eintrag im Hypothekenbuche: in wie ferne er bei der Abtretung des Vorranges einer Hypothek nothwendig ist . 218 Jnwieferne ist die Eintragung der Cessionen im Hypo- thekenbuche nothwendig.374 Ist die Eintragung solcher dinglicher Rechte, welche Real- servituten sein können, aber nur als persönliche kon- stituirt wurden, in das Hypothekenbuch nöthig . . 129 Wirkung der Unterlassung des Eintrages von Personal- servituten und Reallasten in das Hypothekenbuch gegen- über dem dritten Besitzer . ..133 Wirkung des Eintrages des Wohnungsrechtes in das Hypothekenbuch.244 Einzelnrichter: Ablehnung seiner Zuständigkeit gegen einen beurlaubten Soldaten wegen angeblich vorliegenden Thatbestandes eines Vergehens. 47 Wirkung der Zustellung einer Strafverfügung desselben an einen beurlaubten Soldaten.261 Zuständigkeit desselben für die Klage des Anwaltes gegen seine Partei auf Zahlung von Deserviten, welche in Handelsbagatellprozessen erwachsen sind . . . . . 141 Entschädigung bei Schadenszufügung durch Sachen, ins- besondere durch Maschinen nach französ. Recht .... 81 Berichtigung S. 144. Desgleichen durch Thiere nach bayer. Recht .... 56 Berichtigung S. 160. Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates .... 280 Erbfolge, f. Jntcstaterbfolge.

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VII

Seite Erbrecht der geschiedenen Ehefrau in den Nachlaß ihres Ehemannes nach Würzburger Landrecht.289 Erbschaftsbesitz: Immission in denselben ex L. ult. Cod. de Ed. D. Hadr. toll.251 Erbschaftsklagen: Forum für solche gegen Miterben nach außergerichtlich vertheilter Erbschaft.159 Erbtheilung, s. Theilung. Erbvertrag: über die Nachtheile der zweiten Ehe in Be- ziehung auf Zuwendungen durch Erbverträge des Ehegatten 322 Transmissionsrecht aus einem solchen . . . . .' . . 269 Error, s. Jrrthum. Exekution: nach Erlassung des Erkenntnisses auf Eröffnung des Konkurses können die Handelsgerichte keine Partikular- erekutionen mehr vollziehen .91 Auch nicht nach Erlassung des Zahlungsverbotes als Vor- bereitung zur Konkurseröffnung..145 Gerichtsstand für Interventionen zu Beanspruchung des Eigenthums der Erekutionsobjekte.. . 264 Erekutivprozeß: Urkundlicher Nachweis der Tradition des Kaufobjektes, wenn in demselben auf Zahlung des Kauf- preises geklagt ist.. . 140 Verweisung einer anderwärts als Klage angebrachten Ein- rede ad separatum.211 Note 1 Erekntorische Urkunden, s. Urkunden. Expropriation s Zwangsabtretung.

Fabriken: Kompetenz in Streitigkeiten über Verträge wegen Fertigung von Arbeiten durch dieselben .... 28 Fahrlässigkeit: Kompensation derselben ..... 56 Ueber die Regreßpflicht der Notare wegen fahrlässtger Ge- schäftsbehandlung.17, 33, 49 Familienfideikommisse: freiwillige Unterwerfung des Besitzers unter die gerichtliche Administration derselben 43 Durch das Fallen der Kurse der zu einem solchen gehörigen Staatöpapiere entstehende Verluste treffen die Substanz desselben. 345 Faustpfand, s. Pfandrecht. Fideikommiß, s. Familienfideikommiß. Fiduziarerbe: Verpflichtung desselben zur Errichtung eines Inventars.187 Förmlichkeiten, s. Schenkung. Testament. Forderungen: wie sind die auf Übertragung einer Sache gerichteten nach bayerischem Rechte im Gläubiger- konkurse zu befriedigen? . 177 Ueber das Pfandrecht an Forderungen nach gem. und bayer. Rechte. 1 (Berichtigung S. 32.1 Ueber das pixnus nominis im Konkurse der Gläubiger 97, 113 Verpfändete Wechselforderungen und deren Vorzugsrecht im Konkurse..234

vra

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Seite Forst Polizeibehörden: deren Ausspruch über einen An- trag auf Ermäßigung einer Forstberechtigung darf nicht durch Fortsetzung der Erekution in anhängigen Forstrechts- prozessen vorgegrifsen werden.. . . . . 328 F orftrechte sind durch den Art. 2 des Grundlastenablösungs- gesetzes nicht aufgehoben, wenn ihnen auch Frohnen als Gegenreichnisse ankleben . . . . . . . . ... . 158 Forstrechte früher lcibrechtsweise grundbarer Güter. deren Grundbarkeit schon vor Erlassung des Forstgesetzes durch vertragsmäßige Entschädigung des Grundherrn aufgehoben wurde, unterliegen der Ablösbarkeit nicht ..... 360 Wirkung des Antrages auf Ermäßigung eines Forstrechtes 328 Forum, s. Gericht st an d Fränkisches Recht, s. Ehefrau. Erbrecht. Grund- theilung. Gütergemein schbft. Berfügungs- r e ch t. Französisches Recht, s. Entschädigung. Frauenspersonen: deren Verbürgung durch Wechselaus- stellung . 10 Frohngegenleistungen, s. Forstrechte. Furcht: ist die desfallsige Nichtigkeitsklage nach bayer. Landr. auch gegen den schuldlosen Paciscenten zulässig? .... 199 Gantmasse, s. Pfandbriefe. Gehalt, s. Nebenbezüge. Gemischtgerichtliche Untersuchungen, s. Kompe- tenz in Strafsachen. Gerichtsbarkeit, standes- und gutsherrliche.165 Beilage zu Nr. 26 S. 3. Fürstlich Thurn- und Taris'sche Gerichtsbarkeit zu Regens- burg .165 Beilage zu Nr. 26. Gerichtstand: die Jnterventionsklage, durch welche auf einige im Hauptprozesse gepfändete Mobilien von Inter- venienten Anspruch erhoben wird, ist am Gerichte der ge- legenen Sache anzubringen .264 Streitigkeiten über die von den Parochianen zu Kirchen- bauten angesprochenen Hand- und Spanndienste gehören vor das Gericht, in dessen Bezirk das Kultusgebäude liegt. 313 Erbschaftsklagen gegen Miterben können nach außergericht- lich vertheilter Erbschaft nicht mehr bei dem Forum uni- versale dereäitatis angebracht werden. 159 Gerichtsverfassungsgesetz v. 10. Nov. 1861: Zu dessen Art. 1 und 73—77 173 Beilage zu Nr. 26 S. 18. Zu dessen Art. 59. 416 Gewährschaft: die für ein Servitutsrecht übernommene berechtigt nicht zur Anstellung der actio confessoria . . 127 S. auch Kauf.

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Seite Giro: Wechselverpfändung ohne solches ....... 234 Glasschleifwerk s. Fabrik. Grund lag engesetz v. 4. Juni 1848: zu dessen Art. I 172 Beilage zu Nr. 26 S. 15, 17. Grundlastenablösungögesetz v. 4. Juni 1848: Zu dessen Art. 1.. 172 Beilage zu Nr. 26 S. 12. Zu dessen Art. 2 und 18.158 Grundtheilung nach fränkischem Rechte: über das Recht, dieselbe bei der Ehescheidung zu verlangen . . . . . . 290 (Berichtigungen S. 336.) Verwirkung des Zweitheils nach Th. III Tit. XXXI §. 17 der kais. Landgerichtsordnung f. d. Herzogth. Franken . 381 Gütergemeinschaft des fränkischen Landrechtes: Auf- hebung derselben durch Trennung der Ehe . . . . . 289 (Berichtigungen S. 336.) Verfügungsrecht des überlebenden Ehemannes bei derselben 154 S. auch Grundtheilung.

Haftung des Cedenten für die Eindringlichkeit der For- derung . .... 332 Haftung des dritten Besitzers für die auf der Sache rächen- den Hypotheken...161 Haftung der Notare aus beschädigenden Amtshandlungen 17,

Haftlmg für den durch Maschinen und überhaupt durch Sachen verursachten Schaden nach französischem Rechte. 81 Haftung der Schätzleute in Hypothekensachen . . . 336, 413 Halbbürtigkeit, s. Jntestaterbfolge. Handelsgerichte, s. Kompetenz inCivil fachen. Haupteid: eigenes 'Wissen des Delaten bei dessen Zu- schiebung . ..... 408 Hingabe an Zahlungsstatt: Anfechtbarkeit der- selben durch das Paulianische Rechtsmittel .... 108, 314 Hofschutzrecht. .. . ... .168 Beilage zu Nr. 26 S. 3. Hypothek: Abtretung deö Vorranges derselben . . . . 218 Haftung des dritten Besitzers der Sache für dieselbe . . 161 Anfechtbarkeit derselben durch das Paulianische Rechtsmittel 78 S. auch Darlehen. Hypothekenbuch, s. Eintrag. Hypothekenschätzer, s. Schätzleute. Hypotheken- und Wechselbank, bayerische, s. Pfand- briefe. Hypothekforderung: ist zurCession einer solchen notarielle Verbriefung erforderlich?.. 340, 369 Hypothekschuldner: kann er auf dem Hypothekenobjekte Realservituten konstituiren?..131

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Seite f lliquide Gegenforderungen, s. Kompensation. mmission, s. Eigenthum. Erbschaftsbesitz. Indossament, s. Giro. Insinuation: Einfluß der Unterlassung gerichtlicher In- sinuation der Schenkung auf Dritte .232 Jntabulation, s. Eintrag. Intervention: Gerichtstand für die Jnterventionsklage, wodurch Anspruch auf Erekutionsobjekte erhoben wird . . 264 I n t e st a 1 e r b f o l g e: bei derselben ist auch nach bayeri- schem Rechte der Unterschied zwischen vollbürtigen und halb- bürtigen Seitenverwandten auf den zweiten Grad der Ver- wandtschaft zum Erblasser beschränkt . ..316 Inventar: Verpflichtung des Fiduziarerben zur Errichtung eines solchen.187 Ir r thum: Einrede des Jrrthums gegen einen notariell

Jrrthum über Rechtssätze bei Amtshandlungen der Notare 17, 33, 49 Jrrthüniliche Voraussetzung der Staatsdienereigenschaft in Reskripten.273 Juristische Persönlichkeit in privatrechtlicher Bedeutung ist einem bischöflichen Ordinariate nicht zuzusprechen . . 280 Justiz- und Verwaltungösachen . . . . 328, 393 Das Nähere s. unter: Forstpolizeibehörden. Kom- petenz in Civilsachen. Kassatorische Klausel in Verträgen.176 Kauf: Verkauf mit Vorbehalt der Wiedererwcrbung . . . 298 Ob der auf einem verkauften Anwesen haftende AuStrag ohne besondere Stipulation auf den Käufer übergehe '. 49 Nachweis der Tradition des Kaufobjekts ...... 140 Verkauf einer fremden Sache (actio redhibitoria) . . . 301 Verjährung der actio emti, wenn statt derselben auch eine Klage aus dem ädilitischen Edikte gestellt sein könnte 59 Kaution: befreit das Verlangen einer solchen vom auslän- dischen Kläger den Beklagten von der Streiteinlassung? . 46 K i r ch e n b a u, s. B a u I a st. Kirchenvermögen und dessen Verwaltungsorgane . 281 Klage: Abweisung derselben wegen Zuvielforderung . . 400 Klagenhäufung, s. Delegation. Klagerechte der Ehegatten gehören zur Gütergemein- schaft des fränkischen Rechtes ..156 Klagenverjährung, s. Verjährung. Kodizillarklausel in Testamenten, welche wegen mangeln- der Testamentsfähigkeit des eingesetzten Erben mit Nichtig- keit behaftet sind.287 Kompensation mit illiquiden Gegenforderungen . . . 209 Kompensation der culpa.56

Alphabetisches Register.

Kompetenz in Civilsachen: Streitigkeiten über die zu KultusgebLuden angesprochenen Hand- und Spanndienste der Parochianen gehören vor das Gericht, in welchem das Gebäude liegt .... Jnterventionsklagen, durch welche im Hauptprozesse gepfändete Mobilien in Anspruch genommen werden, gehören vor das Gericht der gelegenen Sache .. Gerichtstand für die hereditatis petitio mit eventueller Erbtheilungsklage nach außergerichtlicher Vertheilung der Erbschaft. Zuständigkeit in Postreklamationsfällen. Desgleichen bei höher strafbaren Disziplinarübertretungen der Advokaten.

Seite

313 264

159 393 401

Zuständigkeit zur Bestellung der Kuratel über ein von einer Ehefrau während des Scheidungsprozesses geborenes vom Ehemanne nicht anerkanntes Kind.253 Das Verlassenschaftsgericht ist zuständig, zu bestimmen, an wen die Ausgewanderten angefallenen Erbtheile ausgeant- wortet werden sollen.206 Zuständigkeit des Handelsgerichtes für die Forderung eines Bäckers für Brod, welches er einem Anderen zum Ver- kaufe in Niederlage gegeben hatte .225 Desgleichen für die Entschädigungsklage gegen den Eigen- thümer einer Glasschleiffabrik aus einem Vertrag, wodurch derselbe die Verwendung des Schleifwerkes zu bestimmten Arbeiten für den Mitkontrahenten versprochen hatte . . 28 Die Klage eines Anwaltes gegen feine Partei auf Zahlung von Deserviten, welche in einem wegen Geringfügigkeit des Betrages vor einem Landgerichte geführten Handels- Prozesse erlaufen sind, gehört vor das Gericht, bei welchem der Hauptprozeß anhängig war.141 Zuständigkeit des ordentlichen Gerichtes für die'.Klage gegen einen Photographen auf Bezahlung der demselben zu seinem Geschäftsbetriebe gelieferten Materialien ... 222 Desgleichen für die Rückforderung einer in der Voraus- setzung eines nachmals nicht zustandegekommenen Reali- tätenkaufes durch Ausstellung und Honorirung eines Wechsels geleisteten Zahlung.. 109 Schon von der Erlassung des Erkenntnisses auf Konkurs- eröffnung an, auch ohne Ausschreibnng der Ediktstage sind die Handelsgerichte nicht mehr befugt, Exekutionen am Vermögen des Gantschuldners zu vollstrecken . 91, 96 Ebenso, wenn vom ordentlichen Gerichte des Schuldners wegen dessen Ueberschuldung als Vorbereitung zur Eröff- nung des Konkurses ein Zahlungöverbot erlassen und die Beschlagnahme des Vermögens unter Einstellung aller Partikularexekutionen angeordnet wurde ... I .. 145

XII

Alphabetisches Register.

Seite Nachdem ein Gericht erster Instanz seine vom Beklagten bestrittene Anständigkeit durch Erkenntniß ausgesprochen und keine Partei mit der in der Hauptsache eingewende- ten Berufung deshalb Beschwerde geführt hat, kann die Entscheidung des Obergerichtes sich nicht mehr auf die Kompetenzfrage erstrecken . ... . 227 Kompetenz in Strafsachen: Zuständigkeit zur Einschreitung wegen eines Betrugsver- suches durch Versendung eines gefälschten Briefes . . 191 Kompetenz zur Einleitung der Voruntersuchung wegen mehrerer in verschiedenen Gerichtsbezirken begangener, gemäß Art. 321 des StGB, als eine einzige That zu bestrafender Betrügereien.358 Ein Untersuchungsrichter kann bei dem Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen seine Zuständigkeit durch ersten Zugriff nur dann begründen, wenn die That, wegen welcher er zuerst eingeschritten, für sich allein be- trachtet zu seiner Kompetenz gehören würde .... 257 Der vom Untersuchungsrichter an die Gendarmerie er- lassene Auftrag, eine Haussuchung vorzunehmen, und bei entsprechendem Befunde die betreffende Person $u ver- haften, kann nicht als ein für die Begründung der Zu- ständigkeit entscheidender Haftbefehl erkannt werden . . 385 Die nach rechtskräftiger Aburtheilung wegen eines Ver- brechens gegen den Verurteilten gerichtete Einschreitung wegen eines vor jener Verurtheilung begangenen Ver- gehens steht den nach dem Orte der begangenen That zu bestimmenden Gerichten zu . . . . . . . . . 69 Die in einer Untersuchung wegen Verbrechens begründete Kompetenz erstreckt sich auf alle vor gänzlicher Erledigung dieser Untersuchung gegen dieselbe Person sich ergebenden Anschuldigungen.318 Soldaten haben auch wegen des Vergehens der Wider- spenstigkeit gegen das Heerergänzungsgesetz ihren Ge- richtstand vor den Militärgerichten ..'.... 65 Eine Untersuchung wegen Schlägerei gegen zwei beurlaubte Soldaten, von denen der eine im Vergehens-, der andere im Uebertretuugsgrade betheiligt ist, kann nicht als gemischt- gerichtliche behandelt werden .67 Zuständigkeit zum Abschlüsse einer vom biirgerlichen Unter- suchungsrichter gegen einen beurlaubten Soldaten in der Voraussetzung eines Vergehens lediglich durch Feststellung des Thatbestandes eröffneten Voruntersuchung . . . . 353 Die Durchführung einer anhängigen gemischtgcrichtlichen Untersuchung wegen Vergehens muß sich gegen den des- selben mitverdächtigen Soldaten auch auf ein diesem allein zur Last gelegtes Verbrechen auf Ansinnen des Militärgerichtes erstrecken.71

Alphabetisches Register.

XIII

Seite Die Genehmigung der Strafeinschreitung gegen einen Sol- daten, welcher als vermeintlicher Civilist gemeinschaftlich mit einer wirklichen Civilperson in Untersuchung gezogen wurde, kann vom Militärgerichte auch nach Einstellung des Strafverfahrens noch erfolgen .62 Nachdem bezüglich einer That, welcher ein beurlaubter Sol- dat verdächtig ist, der militärische Untersuchungsrichter ausgesvrochen hat, daß er keinen Grund zur Einleitung einer Voruntersuchung wegen Verbrechens oder Ver- gehens finde, kann der betreffende Einzelnrichter feine Zuständigkeit nicht mehr wegen angeblich vorliegenden Thatbestandes eines Vergehens ablehnen.47 Die Zustellung einer Strafverfügung an einen beurlaubten Soldaten begründet die Zuständigkeit des Civilgerichtcs, wenn auch der Beschuldigte vor der Verhandlung über seinen Einspruch wieder bei seiner Miliärabtheilung ein- gerückt ist.261 Ein Kompetenzkonflikt liegt nicht vor, wenn das bürger- liche Gericht die Kompetenz ablehnt und von niehreren betheiligten Militärgerichten das eine sich für kompetent er- klärt , während das andere auf der Zuständigkeit des Civilgerichtes besteht . ... 355 Komp etenzkonflikte unter Gerichten, Entscheidungen des obersten Gerichtshofes in solchen: 1) in Civilsachcn: 28, 91, 109, 141, 145, 206, 222, 225, 227, 253, 264. Das Nähere s. unter Kompetenz in Civilsachein 2) in Strafsachen: 47,62,65, 67, 69, 71, 191, 257, 261, 318, 353, 355, 358, 385. Das Nähere s. unter Kompetenz in Strafsachen. Konkurs der Gläubiger: über die Wirkung deö Pfand- rechtes an Forderungen in demfelberr . . . . . 1, 97, 113. Wie sind in demselben Forderungen, welche auf Ueber- tragung einer Sache gerichtet sind, zu befriedigen? . . 177 Wenn aus einer Gantmasse Pfandbriefdarleherr zurückzu- zahlen sind oder von der Hypotheken- und Wechselbank dem Adjudikatar stehen gelassen werden, hat dann die aus dem niedrigen Kurse der Pfandbriefe entspringenden Vortheile der Adjudikatar oder die Gantmasse zu beziehen? 387 Sistirung der von Handelsgerichten verfügten Partikular- erekutionen durch das Erkenntniß auf Eröffnung des Konkurses auch ohne Ausschreibung der Edikts- tage.'..... 91 Desgleichen durch das als Vorbereitung zur Eröffnung des Konkurses erlassene Zahlungsverbot mit Beschlagnahme des Vermögens deö Schuldners.145 S. auch Partikularkonkurs. Konskription s. Mili tärkonskripti o n. Konvaleszenz der Rechtsgeschäfte.. . 376 Kündbarkeit eines Kapitales, bedingte Beweislast . . . 406

XIV

Alphabetisches Register.

Seite Kultus gebäude, s. Baulast. Kuratel: freiwillige Begebung unter dieselbe ..... 44 Wirkung der Aufhebung einer Kuratelbestellung ex tune. Der Kurand ist dabei nicht auf die actio tutelae und die restitutio in integrum beschränkt.183 Zur Bestellung der Kuratel über das von einer Ehefrau während des Scheidungsprozesses geborene, vom Ehe- manne nicht anerkannte Kind ist das Gericht des Wohn- ortes des Mannes kompetent.253 Kurator, derselbe ist zu Verfügungen über das Vermögen des Kuranden von Todes wegen nicht befugt .... 185 Landgerichte, s. Einzelnrichter. Legatare als Zeugen bei Uebernahme eines Testamentes nach Art. 61 des Notariatsgesetzes.. 300 Letzitimation, s. Gewährschaft. Lerb re ch t b ar e G üter: die ehemaligen solchen zustehenden Forstrechte fallen nicht unter die Bestimmung des Forstge- setzes Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2, wenn der Grundverband schon vor der Erlassung dieses Gesetzes durch Vertrag abgelöst und

ausgehoben war. 360 Letztwillig e Verfügungen über das Vermögen des Kur- anden stehen dem Kurator nicht zu.183 Bedeutung des Ausdruckes „nächste Verwandte" in letzt- willigen Verfügungen.193 Litiskontestation, s. Einl assung. Litispendenz, Replik derselben gegen die Einrede der Kom- pensation mit illiquiden Gegenforderungen.209

Loos nummcrn t ausch unter Konskriptionspflichtigen . . 395 L u c r a nuptialia, über den Umfang derselben in Anwend- ung auf die Nachtheile der zweiten Ehe .... 305, 321 (Berichtigung S. 368.) Mängel, formelle, der nach der Vorschrift des Notariatsge- setzes Art. 61 errichteten Testamente .... 248, 300, 315 Gewähr der Mängel beim Kauf s. Kauf. Maschinen, s. Entschädigung. Meliorationen, in wieferne der dritte Besitzer des Hypo- thekenobjektes bei dessen Abtretung an Hypothekgläubiger Ersatz derselben verlangen kann.163 Militärgerichte, Militäruntersuchungs richter, s. Kompetenz in Strafsachen. Militärkonskription: vom Loosnummerntausch bei der- selben ...395 Miteigenthum: ob die Anerkennung eines Miteigen- thümerS, daß ein die Zwangsabtretung begründender Fall vorliege, auch die übrigen Miteigenthümer verbindet? . . 205 Nachbarschaft, s. Eigenthum. Nachlaßvertrag erzeugt eine Einrede

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Alphabetisches Register.

Seite Nachtheile der zweiten Ehe: über den Umfang der inora nuptiali» in Anwendung auf dieselben . . . 305, 321 Nächste Verwandte, s. Verwandte. Näherrecht, s. Retrakt. Nebenbezüge: was ist im Sinne der IX. Verfassungöbei- lage darunter zu verstehen?.. Negatorienklage: Provokation zu derselben.102 Passivlegitimation zur Negatorienklage in Beziehung auf Kirchenbaulast..

Nichtigkeit der Verträge, Voraussetzungen und Wirk- ungen derselben.373 Nichtigkeit der Cessionen von Hypothekforderungen wegen Mangels notarieller Verlautbarung .... '340, 369 Nichtigkeit der Verträge, welche ein Kurator abschloß, dessen Bestellung nachmals als nichtig ex tune aufge- hoben wird . ..... 183 Nichtigkeit der Schenkungen wegen mangelnder Insinuation 232 Nichtigkeit der Testamente wegen formeller Mängel . . 251 Nichtigkeitsklage wegen Furcht und Zwang, ist sie nach bayer. Landr. auch gegen den schuldlosen Paziszenten zu- lässig? .. Rotare, Regreßpflicht derselben. 17 33 49 (Berichtigungen S. 160.)

Notariatsges etz : Art. 14. Unanwendbarkeit auf Darlehen, wenn bei deren Hingabe Errichtung einer Hypothek ver- sprochen wurde.. Art. 14. Unanwendbarkeit auf das Versprechen,' gegen Hypothekerrichtung ein Darlehen zu geben ....'. 339 Art 14. Ist zur Cession von Hypothekforderungen nota- rielle Verlautbarung nothwendig. 340, 369 Art. 14. Unanwendbarkeit desselben auf das nachträgliche Versprechen, für die Einbringlichkeit einer bereits durch notariellen Vertrag ccdirten Hvpothekforderung haften zu wollen ........334 Art. 14. Nachträgliche Abreden zu perfekten Jmmöbiliar- verträgen .. 244 Art. 14. Einfluß der Simulation 139 (Berichtigung' Art. 14. Mangel an Uebereinstimmung zwischen dem Wil-' len und dessen Erklärung. Einrede des Jrrthumes . 37. 74 Art. 46. Haftung der Notare.17, 33, 49 AA. 61 und 148. Die gewöhnlichen Förmlichkeiten einer ;eden Notariatsurkunde werden für den Uebernahmsakt des mystischen Testamentes noch keine wesentlichen!, weil die in Art. 61 vorgeschriebenen Förmlichkeiten nach Art. 148 bei Strafe der Nichtigkeit zu beobachten sind . . 248 Art. 61. Ein Legatar als Zeuge bei dem Uebernahmsakte emes solchen Testamentes.. 300

Alphabetisches Register.

XVI

Seite Bezeichnung des Taufnamens des Testators . . . . . 315 Art, 80 und 81. Zur Lehre von den erekutorischen Ur- kunden .. ..406 Nu mmernta usch, s. Lo o snu mmern tausch.

Oöffentlichkeit der Schwurgerichtssttzungen ..... 403 Offizialprüfung der Kompetenz ist ausgeschlossen, wenu ein nach kontradiktorischer Verhandlung erlassenes Erkennt- niß im Kompetenzpunkte rechtskräftig geworden ist . . . 227 Ordinariat, bischöfliches: Erbeinsetzung eines solchen. Mangel juristischer Persönlichkeit ......... 280 P actum de non petendo, s. Nachlaßvertrag. Partikularerekution, s. Exekution. Partikularkonkurs findet nicht statt wegen Forderungen auf Herausgabe einer Sache . . . . . . . . . . 181 Paulianisch es Rechts mittel: Anfechtung der Hingabe an Zahlungsstatt durch dasselbe . . . . . . . 108, 314 Voraussetzungen der Anfechtung einer Hypothekbestellung durch dasselbe. 78 Pauperies: Unterschied der desfallsigen Klage von der aquilischen. 57 Pensionsbezüge: Verjährungsfrist für die eines standes- herrlichen Beamten .. 79 Nebenbezüge dabei.*....... 80 Person, s. Juristische Persönlichkeit. Petitorium, Uebergang von demselben zum Possessorium ordinarium.188

Pfalz, f. Delegation, Entschädigung. Pfandbriefe: Wenn aus einer Gantmasse Darlehen in solchen zurückzuzablen sind, oder von der Hypotheken- und Wechselbank dem Ädjudikatar stehen gelassen werden, hat dann die aus dem niedrigen Kurse der Pfandbriefe ent- springenden Vortheile der Adindikatar oder die Gantmasse zu beziehen?. 387 Pfandrecht an Forderungen, sein Vorzug im Kon- kurse 1, (Berichtigung S. 32.), 97, 113, 234 Photograph: Gerichtstand für die Klage gegen einen sol- chen auf Bezahlung der zu seinem Geschäftsbetriebe gelie- ferten Materialien.222 Pia causa, f. Stiftung. Pignus nominis, s. Pfandrecht. Plus petitio, s. Z n v ie l f v r d e r u n g. Possessorium ordinarium nach vorher angestell- tem Petitorium.. 188 Postrekla mationsfälle: Natur der Beschwerde und Zu- ständigkeit der Gerichte bei denen nach ß. 7 Nr. I lit. e der VO. v. 31. Juni 1817 . ... - .... . 393 Prävention, s. Kompetenz in Strafsachen. P r i o r i t ä t, s. P f a n d r e ch t.

Alphabetisches Register

XVII

Seite Privilegien: Widerruflichkeit derselben.170 Beil, zu Nr. 26 S. 4. Provokation zur Negatorienklage.102 Prozeßkostenkaution der Ausländer: Kontumazial- folgen, wenn der Antrag auf Stellung derselben verworfen wird ..46 Qua s ibesitz bei der Kirchenbaulast.102

R angabtretung, s. Abtretung. Re allast: Untheilbarkeit derselben.106 (Berichtigung S. 224.) Ist der Austrag als Reallast zu betrachten? ..... 49 Rechtsirrthum: dessen Folgen bei Amtshandlungen der Notare.17, 33, 49 (Berichtigung S. 160.) Rech t skra ft im Kompetenzpunkte.. . Rechtsmittel im Verfahren gegen Winkelagenten , . Rechtsmittel in Postreklamationsfällen. S. auch Paulianisches Rechtsmittel. Regreßpflicht der Notare wegen Amtshandlungen 17, (Berichtigung S. 160.) Regreßpflicht der Schätzleute in Hypothekensachen. Beweis der Unrichtigkeit der Schätzung. Berechnung des Scha- dens , wenn vom Einlösungsrechte Gebrauch gemacht war . ... Vorausklagung des Hauptschuldners bei der Regreßklage gegen Schätzleute . . . ..' , . . Regula Catoniana.. 376 Rekurs: wo ist der des Staatsdieners wegen einer Diszi- plinarvcrfügung auzubringen? . . . ... . . . 61 S. auch Postreklamationsfälle. Remedium ex L. ult. Cod. de Ed. D H a d r. toll., s. Erbschaftsbesitz. Reszission, s. Paulianisches Rechtsmittel. Restitution Minders äh ri g er , wenn die Kuratelbestell- ung als nichtig aufgehoben wurde.183 Retrakt. Wiederkaufsrecht. Veräußerungsverbot .... 298 Richterliches Amt in Prüfung des Kompetenzpunktes . 227 Rückforderung einer in der Voraussetzung eines nach- mals nicht zu Stande gekommenen Realitätenkaufes durch Auszahlung und Honorirung eines Wechsels geleisteten Zahl- ung. Kompetenz. 109

227 352 393

33, 49

413 336

L achen: Vom Besitze an einem Theile derselben .... 297 Forderung auf Uebertragung einer Sache im Konkurse . 177 S. auch E ntsch Ldigung. Schaden, s. Beschädigung, Entschädigung. Schätzteute in Hypothekensachen, Haftung derselben: Vor- ausklagung des Hauptschuldners ......... 336 *

XVIII

Alphabetisches Register.

Seite Bemessung der Schätzung nach den: Ergebnisse der Zwangs- versteigerung oder durch sonstigen Beweis ..... 413 Schenkung: Einfluß der Unterlassung gerichtlicher Insinua- tion derselben auf Dritte..232 Verlust der von Ehegatten herrührenden durch die zweite Ehe.'. 305,321 (Berichtigung S. 368.)

Schlägerei: Kompetenz, wenn in derselben beurlaubte Sol- daten theils im Vergehens-, theils im Uebertretungsgrade betheiligt sind.\ . . 67 Schwurgericht: wann bei der öffentlichen Verhandlung vor denselben die Zeugen in den Sitzungssaal einzuführen sind?.403 S eit enverwan die: Unterschied zwischen vollbürtigen und halbbürtigen bei der Jntestaterbfolge nach bayerischem Rechte.316 Separat io ns recht bezüglich verpfändeter Forderungen 1, 97, 113 Desgleichen wegen Forderungen auf Herausgabe einer Sache.! . . ..181 Servituten: reale als persönliche bestellt. Eintrag der- selben in das Hypothekenbuch.129 Ob der Hypothekschuldner Realservituten am Hypothekenob- jekte bestellen könne?.. . 131 Wirkung der Unterlassung des Eintrages von Personalser- vituten in's Hypothekenbuch.133 Die für ein Servitutsrecht übernommene Gewährschaft be- rechtigt nicht zur Anstellung der notio confessoria . . 127 Simul ativn: Einfluß derselben in Beziehung auf Art. 14 des Nvt.-Ges. 139, , Berichtigung'S. 166). 245, 368 Soldaten, s. Kompetenz in Strafsachen. Staatsdiener: kann in Bayern der Stand eines solchen auch auf andere Weise, als durch ausdrückliche und förm- liche Anstellung erworben werden? ........ 273 Nebenbezüge bei deren Besoldung.80 Wo sind deren Rekurse in Disziplinarsachen einzureichen? 61 Staatspapiere, s. Famil ienfi deikommiß, Stadtgerichte, s. Einzelnrichter. Standesherrliche Beamte, s. Verjährung. Standes- und gutsherrliche Gerichtsbarkeit, s. Gerichtsbarkeit.

Statutarische Portion: wie sie von den Nachtheilen der zweiten Ehe betroffen wird? ..307 Stiftungen: Erbeinsetzung derselben.. 283 Synd ikatsklage: die Grundsätze derselben sind auf die Haftung der Notare aus Amtshandlungen anwendbar . 17

Taufname, s. Testament. Testament: mit Einsetzungeines bischöflichen Ordinariates als Erben..280

Alphabetisches Register.

XIX

Seite Testament nach Art. 61 des Notariatsgesetzes: über die bei einem solchen zur Vermeidung der Nichtigkeit zu be- obachtenden Förmlichkeiten. 248 Ein Legatar als Zeuge bei dem Uebernahmsakte eines Te- stamentes vorbezeichneter Art. 300 ' Bezeichnung des Taufnamens des Testators.315 Beschaffenheit des Testamentes, aus welchem die Immission des eingesetzten Erben ex L. ult. Cod. d. Ed. D. Hadr. toll, begehrt wird. 252 Gegenseitige und korrespektive Testamente.325 S. auch letztwillige Verfügungen. Theilung der Erbschaft: Einfluß auf den Gerichtsstand . 159 Thie re: Beschädigung durch solche ........ 56 (Berichtigung S. 160.) Thurn und Taxis: Civilgerichtsbarkeit dieses fürstlichen

Hauses zu Regensburg.165 (Berichtigung S. 224). Beilage zu Nr. 26. Tradition: urkundlicher Nachweis derselben bei der Exeku- tivklage auf Zahlung des Kaufpreises ..140 Transmission aus einem Erbvertrage.269 Uebertretungen s. Kompetenz in Strafsachen. Unth e ilb arke it der Reallasten.. 106 Berichtigung S. 224. Untersuchung, Untersuchungsrichter, s. Kompe- tenz in Str afsachen.

Urkunden, vollziehbare: Verfahren. Nachweis der den Voll-

zug bedingenden Nebenumstände .406 Beräußerungsverbot, vertragsmäßiges.298 Verbrechen, s Kompetenz in Strafsachen. Verfügungsrecht des Ehemannes nach Würzburger Sta- tutarrecht ... . 154

Vergehen, s. Kompetenz in Strafsachen. Verjährung der actio cmti, wenn statt derselben auch eine Klage aus dem ädilitischen Edikte gestellt sein könnte 59 Verjährung als Befreiungsgrund von der primären Kir- chenbaulast. Substanzirung der Klage.215 Verjährung von Fuhrlöhnen . . .. 304 Verjährungsfrist für die Pensionsbezüge eines standesherr- Beamten ..79 Verjährung der Disziplinarverfehlungen der Advokaten . 401 Verkauf, f. Kauf. Verlassenschastsbehörde: Zuständigkeit derselben, wenn Erbtheile au Ausgewanderte auszuanworten sind . . . 206 Vermögens aush ändigung : Verbot derselben an Unter- offiziere und Soldaten \. 217 Versuch beim Betrüge.191 23ertrage: zur Lehre von deren Auslegung . . • 395 Verträge in Wirthshäusern abgeschlossen. Bamberger Recht. 25 Verträge zu Gunsten Dritter ..119

Alphabetisches Register.

Seite Kassatorische Klausel in Verträgen.176 Beruht der Uebergang der einer Forderung auklebeuden Hypothek vom Cedeuten auf den Cessionar auf stillschwei- gendem Vertrage?.. 370 S. auch zum Art. 14 des Notariatsgesetzes. Verwaltungssachen, s. Justizsachen. Verwandte, nächste: Auslegung dieses in einer letztwilligen Verfügung vorkommenden Ausdruckes.. . 193 Unterschied zwischen vollblütigen und halbbürtigen Seiten- verwandten. Bayer. R. 316 Verweisung, s. Delegation. Verwirkung de s Zweitheiles, s. Grundtheilung. Vindikation der von einem Kurator, dessen Bestellung nachher als nichtig ex tune aufgehoben wurde, veräußer- ten Sache .. 183 Vog tei ..168 Vollbürtigkeit, s. Verwandte. V o l l z i e h b a r e Urkunden, s. U r k u n d e n. Voraussetzung, irrige, in Reskripten, welche sich auf Anstellungen beziehen.276 Wechsel: Verbürgung einer Frauensperson durch Ausstellung eines solchen ..10 Verpfändete Wechselforderungen und deren Vorzugsrecht im Konkurse. Wechselverpfändung ohne Giro.234 Rückforderung der bezahlten Wechselvaluta. Kompetenz . 109 Weiderecht, dessen Ausübung durch Bestandvieh . . . 213 Werth des Hypothekenobjekteö: Bemessung desselben bei der Regreßklage gegen Schätzleute ..413 W i d e r s p c n st ig k e i t gegen das Heerergänzungsgesetz. Kompetenz ... . 65 Wiede rkanfsrecht. Retraktsrecht. Veräußerungsverbot. 298 Willenserklärung bei Verträgen ...... 74 Winkelagentie: Rechtsmittel bei dem dcsfallsigen Ver- fahren . 352 Wirt h sh äus er: Verträge in solchen abgeschlossen. Bam- berger Recht.25 Wo h nun görecht: inwieferne dasselbe ein dingliches oder persönliches Recht ist.241 Würzburger Recht, s. fränkisches Recht. Zahlung, pünktliche, als clausula cassatoria .... 176 Nachträgliche Bestimmungen über die Zahlung von Jmmobi- lienkaufschillingen . ..244 S. auch Hingabe an Zahlung sstatt. Rückforderung. Zahlungsverbot, richterliches, wegen Ueberschuldung: Si-

Einführung derselben in den Sitzungssaal bei Schwurge- richtsverhandlungen ..403 Zuständigkeit, s. Kompetenz.

Systematisches Register

XXI

Seite Zuvielforderung dem Gegenstände nach . . . . . . 400 Zwang: ist die dcsfallsige Nichtigkeitsklage nach bayerischem Landrechte auch gegen den schuldlosen Paciscenten zulässig? 199 Zwangsabtretung: verbindet die Anerkennnng eines Miteigenthümers, daß ein dieselbe begründender Fall vor- liege, auch die übrigen Miteigenthümer? ..205 Zweit heil, s. Grundtheilung.

Systematisches Register. I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung. Erstes Kapitel. §. 9- a) Gerichtsstand bei Streitigkeiten über die Verpflichtung der Mitglieder einer Kirchengemeinde zu Hand- und Spanndiensten bei der Unterhaltung von Kultusge- bäuden. 313. b) Die Jnterventionsklage, durch welche auf einige im Hauptprozesse gepfändete Immobilien Anspruch erhoben wird, ist am Gerichte der gelegenen Sache anzubringen. 264. — $. 10. Die Klage eines Anwaltes gegen feine Partei auf Zahlung von Deserviten, welche in einer wegen Geringfügkeit des Betrages vor einem Einzelnrichteramte geführten Handelsprozesse erlaufen sind, gehört vor das Gericht, bei welchem der Hauptprozeß anhängig war. 141. — §. 13. a) Ueber die Ausscheidung der Kompetenz zwischen den ordentlichen und den Handelsgerichten s. unten die Abtheilung G über Handels- und Wechselprozeß, b) Justiz- und Verwaltungssachen: «) Zuständigkeit der Gerichte in Postre- klamationöfällen. 393. ß) Temporäre Suspension des Vollzuges rechtskräftiger Erkenntnisse durch einen bei der Forstpolizeibehörde gestellten Antrag auf Ermäßigung des Forstrechtes. 328. — §. 14. Forum universale hereditatis. 159. — §. 17. a) Kompetenz zur Bestellung der Kuratel über ein von einer mit ihrem Ehemaune im Ehescheidungsprozesse stehenden Frau geborenes Kind. 253. b) Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichtes zur Bestimmung dar- über, an wen die Erbtheile nach Amerika ausgewanderter Inter- essenten ausgeantwortet! werden sollen. 206. — § 18. S. unten Abth. E zum Ger.-Verf.-Ges. Art. 59. — §. 22. Ueber standes- und grundherrliche Gerichtsbarkeit, insbesondere über die fürstlich Thurn- und Taris'schen Civilgerichte zu Regensburg. 165. Beilage zu Nr. 26. Zweites Kapitel. §. 5. a) Kompetenz zu Disziplinarein- schreitungen gegen Advokaten. Verjährung der Disziplinarverfehl- ungen. 401. b) Kompetenz zur Beitreibung von Advokatengebüh-

XXII

Systematisches Register.

ren, welche in Handelsprozessen vor Einzelrichtern erwachsen sind 14l. — 8. 8. Rechtsmittel im Verfahren gegen Winkelagenten. 352. Drittes Kapitel. §. 3. a) lieber den urkundlichen Nach- weis der Tradition bei der Erekutivklage auf Zahlung des Kauf- preises. 140. b) Hebet die exceptio lilis pendentis im Exekutiv - Prozesse. 211 Note 1. — §. 4. Uebergang vom Petitorium zun» Possessorium ordinarium. 188. — §. 9. Replik der Litispendenz gegen die Kompensation durch illiquide Gegenforderungen. 209. Viertes Kapitel. §.3. a) Verjährung der actio emti, wenn statt derselben auch eine Klage aus dem ädilitischen Edikte gestellt sein könnte. Gem. u. bayer. R. 59. b) Verjährungsfrist für die Pensionsbezüge eines standesherrlichen Beamten. 79. c) Des- gleichen für Fuhrlöhne eines Oekonomiebesitzers. 304. — §. 5. Pro- vokation zur Negatorienklage. 102. — 8- ?- Von der Zuvielforder- ung dem Gegenstände nach. 400. Sechstes Kapitel. §. 3. Wenn der Beklagte vom Kläger als Ausländer Kaution verlangt, ohne sich in der Hauptsache ein- zulassen , so treffen ihn die Kontumazialfolgen selbst dann nicht, wenn der Kautionsvertrag verworfen wird. 46. Siebentes Kapitel. §. 10. S. Kap. I g. 10. Achtes Kapitel §. 4. S. Kap. I g. 9 lit. b — g. 5. S. Kap. VI g. 3. Neuntes Kapitel. g. 14. a) Beweislast bei der Provoka- tion zur Negatorienklage. 105. bf Beweislast, wenn bei richtiger Zinszahlung zeitweise Unaufkündbarkeit des Kapitales zugesichert war. 406. c) Beweislast bei der condictio furtiva 87. Dreizehntes Kapitel, g. 2. Eigenes Wissen des Delaten bei Zuschiebung des Haupteides. 408. Fünfzehntes Kapitel, g. 6. Wo sind die Rekurse der Staatsdiener wegen DiSziplinarversügungen einzureichen? 61. — g. 11. Nachdem ein Gericht erster Instanz seine vom Beklagten be- strittene Zuständigkeit durch Erkenntniß ausgesprochen und keine Partei mit der in der Hauptsache eingewendeten Berufung deshalb Beschwerde geführt hat, kann die Entscheidung des Obergerichtes sich nicht mehr auf die Kompetenzfrage erstrecken. 227. Sechszehutes Kapitel. §. 1. Restitution des Kuranden, wenn eine Kuratelbestellung als nichtig ex tune aufgehoben wurde. 183. — §.2. S. Kap XV g. 11. — g. 3. Anwendung der Grund- sätze über die Syndikatsklage auf die Regreßpflicht der Notare we- gen ihrer Amtshandlungen. 17, 33. 49. Siebenzehntes Kapitel. §. 4. Kompetenz zur Beitreibung von Anwaltskosten. 141. Achtzehntes Kapitel, g. 7. a) Wenn aus einer Gant- masse Pfandbriefdarlehen zurückzuzahlen sind, oder von der Hypo- theken- und Wechselbank dem Adjudikatar stehen gelassen werden, hat dann die ans dem niedrigen Kurse der Pfandbriefe entspring- enden Vortheile der Adjudikatar oder die Gantmasse zu beziehen? 387. b ) Gehört ein nur als Hypothek in das Hypothekenbuch ein- getragener Allstrag zu den Lasten, welche ohne desfallsige besondere Bedingung auf den Adjudikatar übergehen? 33, 49. — g. 8.

Systematisches Register.

XXIII

a) Sistirung der Exekution in Forstrechtsprozessen durch einen bei der Forstpolizeibehörde gestellten Antrag auf Ermäßigung der Be- rechtigung. 328. bi Gerichtstand für die Jnterventionsklage, durch welche auf einige im Hauptprozesse gepfändete Mobilien Anspruch erhoben wird. 264. Neunzehntes Kapitel. §. 3. a) Schon von der Er- lassung des Erkenntnisses auf Eröffnung des Konkurses an. auch ohne Ausschreibung der Ediktstage, sind die Handelsgerichte nicht mehr befugt, Exekutionen am Vermögen des Gantschuldners zu vollstrecken. 91. b) Ebenso, wenn als Vorbereitung zur Eröffnung des Konkurses vom ordentlichen Gerichte des Schuldners ein Zahl- ungsverbot erlassen und die Beschlagnahme aller Vermögensbestand- theile so wie die Einstellung aller Partikularexekutionen angeordnet worden ist. 145. — §. 17. S. §. 3. — §. 19. a) Auch die Hin- gabe einer Sache an Zahlungsstatt für eine wirklich bestehende Schuld kann durch das paulianische Rechtsmittel reszindirt werden. 108, 314. b) Voraussetzungen der Anfechtung einer Hypotheken- bestellung durch das paulianische Rechtsmittel. 78. 8. Prioritätsvrdnung vom 1. Juni 1822. 2. a) Wie sind nach bayerischem Rechte Forderungen, welche auf die Uebertragung einer Sache gerichtet sind, im Konkurse der Gläubiger zu befriedigen? 177. b) Ueber das Pfandrecht an For- derungen nach gemeinem Rechte und nach bayerischem Landrechte, und über dessen Stellung im Konkurse der Gläubiger. 1, 97, 113, 234. 8. 7. S. 8- 2. a. 8. 21. S. 8. 2, b. 8- 25. S. 8> 2. C. Prozeßgesetz vom 22. Juli 1819. 8. 8. Ueber die Verbindlichkeit zur Einlassung auf die Klage bei dem Begehreu einer Kaution vom ausländischen Kläger. 46. D. Prozeß gesetz vom 17. Nov. 1837. - 8- 92, 105. S. zur GO. Kap. XVM §. 7 a. E. G erichts Verfassungsgesetz v o m 10. Nov. 1861. Art. 1. Einfluß dieser Gesetzesstelle auf die Rechtsbeständig- keit der Thurn- und Tariöschen Civilgerichte zu Regensburg. 173. Beil, zu Nr. 26. S. 18. Art. 59. Unanwendbarkeit der Bestimmung Abs. 1 , wenn eine Klage gegen mehrere Beklagte gerichtet ist, von welchen einige im diesseitsrheinischen Bayern, andere in der Pfalz wohnen. 416. Art. 73-77 s. zum Art. 1.

XXIV

Systematisches Register.

F. No taria tsgesetz vom 10. Nov. 1861. Art. 14. a) Ein Darlehen ist auch dann ohne Notariatsakt rechtsbeständig, wenn es gegen das Versprechen der Bestellung einer Hypothek hingegeben wurde. 337. b) Das Versprechen der Hingabe eines Darlehens gegen Bestellung einer Hypothek ist auch ohne notarielle Verbriefung giltig. 339. c) Ist die Cession von Hypothek- forderungen ohne notarielle Verbriefung nichtig ? 340. 369. ck) lieber die Haftung des Cedenten für die Eindringlichkeit einer cedirten Forderung. Verpflichtung zu solcher Haftung , nach der notariell verlautbarten Cession eingegangen. 332. e) Nachträgliche Abreden zu perfekten Jmmobiliarverträgen. 244. k) Einfluß der Simulation in Beziehung auf Art. 14 des Not.-Ges. 139 (Berichtigung S. 160). 245. 368. g) Mangel an Uebereinstimmung zwischen dem Willen und dessen Erklärung. Einrede des Jrrthumes. 37, 40, 74. Art. 46. Ueber die Regreßpflicht der Notare. 17, 33, 49. Art. 61. a) Ueber die Wirkung des Mangels der gewöhn- lichen Förmlichkeiten jeder Notariatsurkunde bei der Uebernahme verschlossener Testamente. 248. b) Ein Legatar, beim Uebernahms- akte eines solchen Testamentes als Zeuge zugezogen, thut der Gil- tigkeit desselben keinen Eintrag. 300. e) Bezeichnung der Tauf- namen des Testators in einem solchen Testamente und der Ueber- nahmsurkunde 3 t5. Art. 80, 81. Zur Lehre vou den vollziehbaren Urkunden. 406. Art. 148. S. Art. 61. 6-. Handels- und Wechselprozeß. a) Zuständigkeit der Handelsgerichte für die Entschädigungs- klage gegen den Besitzer einer Glasschleiffabrik, welcher die Ver- wendung des Schleifwerkes zu bestimmten Arbeiten für den Mit- kontrahenten versprochen hatte. 28. d) Desgleichen für die Forder- ung eines Bäckers für Brod, welches er einem Anderen zum Ver- kaufe in Niederlage gegeben hatte. 225. e) Die Klage eines An- waltes gegen seine Partei auf Zahlung von Deserviten, welche in einer wegen Geringfügigkeit des Betrages vor einem Landgerichte geführten Handelöprozesfe erlaufen sind, gehört vor das Gericht, bei welchem der Hauptprozeß anhängig war. l4l. ci) Unzuständigkeit der Handelsgerichte für den Anspruch gegen einen Photographen auf Bezahlung der demselben zu seinem Geschäftsbetriebe gelieferten Materialien. 222. e) Desgleichen für die Rückforderung einer in der Voraussetzung eines nachmals nicht zu Stande gekommenen Realitätenkaufes durch Ausstellung und Honorirung eines Wechsels geleisteten Zahlung. 109. f) Sistirung des exekutiven Zugriffes der Handelsgerichte auf das Vermögen eines Schuldners nach Erlass- ung des Erkenntnisses auf Konkurseröffnung. 91. 96. g) Desglei- chen nach ergangenem Zahlungsverbote und Bermögensbeschlagnahme im Vorverfahren zur Eröffnung des Konkurses. 145.

Systematisches Register.

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II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren. a! Berichtigung des Textes des bayerischen Landrechtes durch die Anmerkungen 199. b) Revokabilität der Privilegien. 170. Beil, zu Nr. 26 S 4. c) Verjährung der actio emti, wenn statt der- selben auch eine Klage aus dent ädilitischen Edikte gestellt sein könnte. Gcm u. bayer. R. 59. <11 Verjährungsfrist für die Pensionsbe- züge eines standesherrlichen Beamten. 79. e) Desgleichen für Fuhrlohnforderungen. 301. f) Vollbürtige und halbbürtige Ver- wandte. 316. gl Die Nähe der Verwandtschaft wird ausnahmslos nur nach Graden bestimmt. 195. h) Aemter oder Behörden sind nicht als solche schon juristische Personen. 280. i) Konvaleszenz nichtiger Rechtsgeschäfte. 376 ü) Besitz an einem Theile der Sache. 297. l) Quasibesitz bei der kirchlichen Baulast. 104. 6. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 11 Eigen thum. ai Beschädigung durch Eigenthumsausüb- ung (Erzeugung von Dampf). 410. b) Verbindet die Anerkennung eines Miteigenthümers, daß ein die Zwangsabtretung begründen- der Fall vorliege, auch die übrigen Miteigenthümer? 205. c) Rei vindicatio, wenn eine Sache von einem Kurator veräußert wurde, dessen Bestellung als nichtig ex tune aufgehoben wurde. 183 2) Servitut en. a) Können Realservituten vom Eigen- thümer auf einem mit Hypotheken belasteten Objekte mit voller Wirksamkeit konstituirt werden? 131. b) Die für ein Servituts- recht übernommene Gcwährschaft berechtigt nicht zur Anstellung der konsessorischen Klage. 127. c) Provokation znr Negatorienklage. 102. <1) Wciderechtsausübung mit Bestandvieh. 213. e) Nothwen- digkeit des Eintrages von Personalservituten in das Hypotheken- buch. 129. f) Folge der Unterlassung dieses Eintrages. 133. g) Recht- liche Natur der Wohnungörechte, insbesondere der bei Gutsüber- gaben vorbehaltenen. 241. 3) Deutsche Realgerechtsame und besondere Güter- verhältnisse. a ) Untheilbarkeit der Reallasten. 106. b) Unter die Frohngegenreichnisse, welche durch Art. 2 des Grundlastenab- lösungsgesetzes aufgehoben sind, können Forstrcchte, welchen Frohnen als Gegenleistungen ankleben, nicht gerechnet werden. 158. c) Geht der Austrag mit dem'Gute auf den Käufer über? 33, 49. d) Be- freiung von der primären Kirchenbaulast auf den Grund der Ver- jährung. Substanzirung der deSfallsigen Klage. 215. e) Actio negatoria utilis bezüglich der Kirchenbaulast Provokation zu der- selben. 102. k> Passivlegitimation zur Negatorienklage in Beziehung aus Kirchenbaulast. 136. g) Hand- und Spanndienste der Mit- glieder der Kirchengemeinde. Gcrichtstand bei Streitigkeiten über die Verpflichtung zu denselben. 313. h) Die Administration eines Familienfideikommisses nach §. 71 u 72 der VII. Verfassungsbei-

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Systematisches Register.

läge kann nicht durch freiwillige Unterwerfung des Fideikommiß- besitzers unter dieselbe herbeigeführt werden. 43. i) Wenn durch das Fallen der Kurse der zu einem Familienfideikommisse gehörigen Staatspapicre Verluste entstehen, so treffen diese die Substanz des Fideikommisses, nicht die Nutznießer desselben. 345. k) Sind die den Besitzern ehemals leibrechtbarer Güter, deren Grundverband schon vor 184? durch Vertrag aufgelöst wurde, zustehenden Forst- rechte zwangsweise ablösbar? 360. 1) Natur der Wohnungsrechte, welche bei der Uebergabe der Bauerngüter von den Eltern an ein Kind Vorbehalten werden. 241. m) Retraktsrecht. Wiederkaufs- recht. Veräußerungsverbot. 298. 4) P fand-, insbesondere Hypotheken recht, a) Ueber das Pfandrecht an Forderungen nach gemeinem Rechte und nach bayerischem Landrechte. 1. d) Ueber das pignus nominis im Konkurse der Gläubiger. 97, 143, 234. c) Ueber die Anwendung des §. 22 Nr. 5 u. 7, dann des §. 45 des Hypothekengesetzes v. 1. Juni 4822. 129. dl Eintrag der Wohnungsrechte in das Hypothekenbuch. 241. e) Umschreibung der Cessionen im Hypo- thckenbuche. 374. kl Einräumung des Ranges einer erloschenen, aber noch nicht gelöschten Hypothek an einen anderen Gläubiger nach §. 84 des HtzPvthekengesetzcs. 218. g) Von der Haftung des dritten Besitzers für die auf der Sache ruhenden Hypotheken. 161. b) Voraussetzungen der Anfechtbarkeit einer Hypothekenbestellung durch das paulianische Rechtsmittel. 78. il Regreßklage gegen Schätzleute. Vorausklagung des Hauptschuldners. 336. k) Haft- ung der Schätzleute in Hypothekensachen. 414. I) Pfandbriefdar- lehen in Gantmassen. 387. 6. Obligationenrecht. 11 Allgemeine Gegenstände, a) Verbot des Bambergcr Landrechtes, Verträge in Wirthshäusern abzuschließen. 25. dl Furcht und Zwang. Ist die Nichtigkeitsklage nach bayer. Landrechte auch gegen den schuldlosen Paciscenten zulässig? 199. cl Mangel an Uebereinstimmung zwischen dem Willen und dessen Erklärung. Ein- rede des JrrthumS gegen einen notariell verbrieften Vertrag. 37. 4) Mangel an Uebereinstimmung des vor einem Notar erklärten und des von demselben protokollirten Willens. 74. e) Nichtigkeit und Rescissibilität der Verträge. 373. kl Simulirte Vertragsbe- stimmungen. 245, 368. gl Ueber die für Verträge über Immo- bilien vorgeschriebene Form s. oben unter 1 F zum Notariatsgesetze Art. 14. h) Auslegung der Verträge. 395. i) Verträge zu Gunsten Dritter. 119. kl Bedeutung des Wortes: Bedingung. 373. i) Wirksamkeit der Bedingungen bei Verträgen. 395. m) Richtige Zinszahlung als Bedingung für die zeitweise Unaufkündbarkeit einer Schuld. 176, 406. m) Kompensation durch illiquide Gegen- forderungen. 209. n) Wirkung des pactum de non petendo. 246. ol Bedingte Cession einer Forderung. Verpfändung derselben. 1, 97, 113, 234. p) Form der Cession von Hypothekforderungen. 340, 369. q) Haftung des Cedenten für die Güte einer cedirten Hypothekfordernng. 332.

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2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und vertragsähnlichen Verhältnissen, a) Versprechen der Hin- gabe eines Darlehens. 339. b) Darlehen unteV dem Versprechen der Hypothekbestellung. 337. c) Darlehen in Pfandbriefen ge- geben. 387- d) Pünktliche Zinszahlung als clausula cassatoria. >76, 406. e) Nachträgliche Verabredung über Regulirung der Fristen zur Zahlung des Kaufschillings eines Immobile. 244. Q Kauf eines subhastirten Anwesens. Geht der Austrag auf den Käufer über? 33, 49. g) Verkauf mit dem Rechte des Käufers zum Wiedererwerbe. 298. h) Verkauf einer fremden Sache. Aedo redhibitoria. 301. i) Urkundlicher Nachweis der Tradition bei der Erekutivklage auf Zahlung des Kaufpreises. 140. 10 Verjähr- ung der actio emti, wenn statt derselben auch eine Klage aus dem ädilitischen Edikte gestellt sein könnte. 59. ls Jmmobilientausch mit Verschweigung der bedungenen Aufgabe in der Notariatsur- kunde. 245. ml Ueber Anstellung im Staatsdienste. 273. n 1 Rc- greßpflicht der Schätzleute in Hypothekensachen 336. 413. os Unter- lassung gerichtlicher Insinuation einer Schenkung. Einfluß auf Dritte. 232. p) Schenkungen unter Ehegatten. Einfluß der zwei- ten Ehe; 305, 321. q) Verbürgung einer Frau mittels Wechsel- ausstellung. 10. 3) Obligationen aus unerlaubten Handlungen und den übrigen Entstehungsgründen, a) Beweislast bei der condictio furtiva. 87. bl Zur Lehre von der actio legis aquiliae und der actio de pauperie. Kompensation der enipa. 56. cs Paulianisches Rechtsmittel zur Anfechtung einer Hyvothekenbe- stellung. 78. ds Desgleichen zur Anfechtung der Hingabe an Zahlungsstatt. 108, 314. e) Anwendung der Grundsätze über die Syndikatsklage auf die Regreßpflicht der Notare. 17, 33, 49. 0 Von der Haftung für den durch Maschinen und überhaupt durch Sachen verursachten Schaden nach französischem Rechte. 81. gs Be- schädigung durch Thiere. 56. h) Kompetenz bei der Rückforderung einer in der Voraussetzung eines nachmals nicht zu Stande ge- kommenen Realitätenkaufes durch Ausstellung und Honorirung eines Wechsels geleisteten Zahlung. 109. h) Condictio sine causa. Postreklamationsfälle. 393.' D. Famil ienrech t. a) Ueber den Umfang der lucra nuptialia in Anwendung auf die Nachtheile der zweiten Ehe. 305, 321. bl Verfügungsrecht des Ehemannes nach dem Würzburger Statutarrechte. 154. c) Vor- aussetzungen der Verwirkung des Zweitheiles nach Th. III Tit. 31 8- 17 der kaiserl. Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken. 381. ds Ueber das Erbrecht einer geschiedenen Ehefrau in den Nachlaß ihres Ehemannes nach Würzburger Landrecht. 289. e, Kom- petenz zur Bestellung der Vormundschaft über das von einer mit ihrem Ehemanne im Ehescheidungsprozesse stehenden Frau geborene, vom Manne nicht'anerkannte Kind. 253. f) Wenn eine Kuratel- bestellung als nichtig ex tune ausgehoben wurde, ist der Kurand nicht aus die actio tutelae und die restitutio in integrum be-

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schränkt. 183. g) Bei dem Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen für eine cur» bonorum kann dieselbe nicht durch freiwillige Unter- werfung unter dieselbe herbeigeführt werden. 44. E. Erbrecht. a) Ueber die Förmlichkeiten der nach Art. 6> des Notariats- gesetzes errichteten Testamente. 118. d) Ein Legatar, zum Ueber- nabmsakte eines solchen Testamentes als Zeuge zugezogen. 300. o) Taufname des Testators bei solchen Testamenten. 3 >5. d) Wechsel- seitige Testamente. 325. e) Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordi- nariates. 230. e) Auslegung des in einer letztwilligen Verfügung vorkommcnden Ausdruckes: „nächste Verwandte". 193. 1) Unter- schied zwischen vollbürtigen und halbbürtigen Seitenvcrwandten bei der Jntestaterbfolge nach bayerischem Landrechte. 316. g) Portio statntaria. 307. h) Erbrecht einer geschiedenen Ehefrau in den Nachlaß ihres Ehemannes nach Würzburger Landrecht. 289. i) Erb- verträge unter Ehegatten. 322. ir) Transmissionörecht aus einem Erbvertrage. 269. 1) Forum universale hereditatis. 159. in) Ein äußerlich erkennbarer Fehler, welcher die Immission des eingesetzten Erben ex I. utt. Cod. de Ed. D. Hadr. toll, verhindern soll, muß ein solcher sein, welcher das Testament ungiltig macht. 251. o) Die Bestimmung, an wen die Erbtheile nach Amerika ausgewanderter Interessenten ausgehändigt werden sollen, steht der Verlassenschafts- behörde zu. 206. pt Unwirksame Kodizillarklausel. 287. q) Ver- pflichtung des Fiduziarcrben zur Errichtung eines Inventars. 187.

III. Handels- und Wechselrecht. al Sind Photographen Kaufleute? 222. b) Der fabrikmäßige Betrieb eines Glasschleifwerkcs durch Poliren roher Gläser gegen bedungenen Arbeitslohn ist ein Handelsgeschäft. 28. c) Der Ver- kauf von Brod in eigenen Brodniederlagen für Rechnung des Bäckers gegen vertragsmäßige oder ortsübliche Provision ist ein kaufmänni- sches Kommissionsgeschäft 225. dl Jmmobilienkäufe sind keine Handelsgeschäfte, wenn auch die Verkäufer Kaufleute sind und für den Kaufpreis Wechsel ausgestellt werden. 109. e) Verkürzung einer Frauensperson mittels Wechselausstellung. 10. f) Wechselver- pfändung ohne Giro. 234. IV. Staats recht. »1 Anerkennung. daß ein die Zwangsabtretung begründender Fall vorliege, von Seite eines Miteigenthümers. 205. b) Bischöf- liche Ordinariate. Successionsfähigkeit derselben. 287. e) Wie wird der Stand eines bayerischen Staatsdieners erworben? 273. d) Nebenbezüge der Beamtengehalte 80. e) Rechtsmittel der Post- beamten in Reklamationsfällen und Kompetenz dabei. 393 f) Wo

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sind die Rekurse der Staatsdiener wegen Diszipliuarverfügungen einzureichen? 61. g) Sind die Civilgerichte des Herrn Fürsten von Thurn und Taxis zu Regensburg seit dem I.Juli >862 noch zur Ausübung der Gerichtsbarkeit befugt? 165. Beilage zu Nr. 26. ll) Rechtsverhältnisse beim Looönummerntausch der Konskribirten. 395. i) Verbot der Vermögensaushändigung an Unterossiziere und Sol- daten. 2-7.

V. Strafrecht und Strafprozeß. 1) Strafgesetzbuch von 1813 Th. II Art 22. a) Zu- ständigkeit zur Einscbrcitung wegen eines Betrugsversuches durch Versendung eines gefälschten Briefes. 191. b) Desgleichen wegen mehrerer Betrügereien, welche gemäß Art. 32! des StGB. v. 1861 als eine einzige That zu bestrafen sind. 358. c) Voraussetzung der durch Prävention begründeten Zuständigkeit. 257. ei) Beschaffenheit des Verhaftsbefebles, welcher die Zuständigkeit begründen soll. 385. 6! Kompetenz bei von derselben Person' verübten Verbrechen und Vergehen. 69 f) Folgen der wegen eines Verbrechens begründe- ten Kompetenz. 318. Art. 27 mit dem Gesetze über gemischtgerichtliche Untersuchungen, -i) Kompetenz der Militärgerichte wegen des Vergehens der Wider- spenstigkeit. 65. b) Kompetenz der Militärgerichte wegen einer Schlägerei gegen zwei beurlaubte Soldaten, wenn der eine im Ver- gehens-, der andere im Uebertretungsgrade betheiligt ist. 67. c) Zu- ständigkeit zum Abschlüsse einer Untersuchung gegen einen beurlaub- ten Soldaten. 353. d) Nachträgliche Genehmigung einer bereits eingestellten Untersuchung durch die Militärgerichte. 62. e) Wirk- ung der Erklärung des militärischen Untersuchungsrichters, daß zur Einschreitung gegen einen beurlaubten Soldaten wegen Ver- brechens oder Vergehens kein Grund vorliege. 47. t'z Begründung der Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte in Uebertretungssachen durch Zustellung der Strafverfügung an einen beurlaubten Solda- ten. 261. g) Vermeintlicher Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlichen und militärischen Strafgerichten. 355 2) Strafprozeßgesetz v. 10. Nov. 1848. Art. 148 und 150. Zeit der Einführung der Zeugen in den Sitzungssaal bei der öffentlichen Verhandlung vor dem Schwurgerichte. 403. Art. 230 u. ff. Die Rechtsmittel des Strafprozeßgesetzes finden keine Anwendung beim Verfahren wegen Winkelagentie. 352.

Samstag den 5. Januar 1867

Ueber das Pfandrecht an Forderungen nach gemeinem Rechte und nach bayerischem Landrechte

Samstag den 5. Januar 1867. 32. Jahrgang M. L.

Dr. I. A. Seuffert's lütter kür Kechtsantvendlmg

Inhalt: Ueber das Pfandrecht an Forderungen nach gemeinem Rechte und

nach bayerischem Landrechte. — Verbürgung einer Frauensperson mittels Wechselausstellung.

Ueber das Pfandrecht an Forderungen nach gemeinem Rechte und nach bayerischem Kandrechte. Nach kr. 18 de pign. act. (13, T), fr. 20 de pign. (20, 1) und Const. 4 quae'res pign. (8, 17) können zwar Forderungen verpfändet wer- den; allein das Pfandrecht selbst ist kein dingliches, sondern dessen Wirkung besteht nur darin, daß dem Pfandgläubiger eine aetio utilis d. i. die Forder- ungsklage des Verpfänders (Glück, Kommentar Bd. 14 S. 23 und Note 68) gegen den Schuld- ner seines Schuldners vom Gesetze eingeräumt ist. Es ist dem Psaudgläubiger hienach die Klage des verpfändenden Gläubigers gegen den Schuldner kraft des Gesetzes als cedirt zu erachten, und zwar unter der suspensiven Bedingung, daß die Forder- ung des Pfandgläubigers zur Verfallzeit nicht be- friedigt werden sollte (Seuffert, Lehrbuch der Pand. §. 195 Nr. 3). In dieser Weise muß das Rechtsverhältniß auch nach dem bayerischen Landrechte aufgefaßt werden, weil dasselbe über das Pfandrecht an Forderungen keine speziellen Bestimmungen enthält und daher die rechtliche Natur sowie die Wirkungen derselben nach dem subsidiär geltenden gemeinen Rechte beur- ' theilt werden müssen. Nach der oben bezeichneten Natur des Forder- ungspfandes ist dasselbe kein eigentliches Pfand- recht, wie die Hypothek oder das Faustpfand, son- Neue Folge XIl. Band.

zunächst in Bayern.

Pfandrecht an Forderungen.

dern eine bedingte Veräußerung an einen Gläubi- ger des Forderuugsberechtigten, uud somit kommen nur die Grundsätze von Cessionen und Bedingungen zur Anwendung. Mit dem eigentlichen dinglichen Pfandrechte hat jenes uneigentliche Pfandrecht nur den Zweck der Sicherung einer Forderung und die Wirkungen bei der Befriedigung des Pfandgläubigers durch den Pfandschuldner gemein, indem in letzterem Falle das Recht aus der Cession hinwegfällt. Diese Auffassung der juristischen Natur jenes Pfandrechtes in der angegebenen Weise ist nun aber für sämmtliche Gebietstheile Bayerns diesseits des Rheins von wichtiger Bedeutung. Denn müßte dasselbe als dingliches Pfand- recht betrachtet und in allen Beziehungen als sol- ches beurtheilt werden, so wäre dasselbe als Hypo- thek anzusehen, als solche hätte aber dieses Pfand- recht in Gemäßheit des §. 1 und 3 des Hypothe- kengesetzes seine ganze Wirksamkeit verloren. Denn nach diesen Vorschriften kann eine Hy- pothek nur noch auf unbewegliche Sachen und die diesen Sachen gleichgeachteten dinglichen Rechte, welche fruchttragend sind, und mit dem Tode des Berechtigten nicht erlöschen, bestellt werden. Nach gemeinem und bayerischem Rechte muß übrigens selbst dann, wenn dem Pfandgläubiger die Schuldurkunde eingehändigt wird, der Gesichts- punkt einer eventuellen Veräußerung aufrecht blei- ben, weil das Gesetz der Verpfändung überhaupt und ohne Rücksicht auf jenen Umstand nur die Ei- genschaft und Wirkung einer bedingten Cession beilegt. Was insbesondere das bayerische Landrecht be- trifft, so würde die Einhändigung des Schuldschei- nes nicht als Faustpfand aufgefaßt werden können, well ein solches nach Landrecht Thl. II Kap. VI §. 1 den Besitz der Pfandsache voraussetzt, im ge- gebenen Falle aber die Pfandsache eine persönliche

Pfandrecht an Forderungen. Z Forderung ist, bei welcher ein Besitz nicht möglich ist (Seuffert, Lehrbuch der Pand. §. 113). Eine Forderung selbst kann man einem Ande- ren nicht ausantworten, was nach Landrecht a.a. O. zum Wesen des Pfandrechtes gehört, und wenn auch eine Forderung eine res incorporalis ist, und an einer solchen im Allgemeinen ein Besitz stattfin- det (LR. Thl. II Kap. V §.2), so ist dieß doch nach klarer Vorschrift des Landrechtes Thl. II Kap. III §. 8 Eing. nur von dinglichen Rechten zu verstehen, bei welchen eine Ausübung vorkömmt, während eine solche an Forderungen eines Anderen undenk- bar ist. Die Aushändigung der Urkunde enthält nicht die Ueberlassung der Forderung, sondern nur die Uebergabe des Beweismittels für die Forderung, damit sich der Pfandgläubiger als solcher legiti- miren könne, wenn es zur Geltendmachung des Pfandrechtes kömmt, sowie zu dem weiteren Zwecke, mn der eventuellen Cession einen sym- bolischen Ausdruck zu geben, und den cedirenden Gläubiger zu hindern, die Forderung selbst einzu- heben. Da es gesetzlich feststeht, daß die Verpfändung der Fvrderung kein dingliches Pfandrecht, sondern nur eine eventuelle Cefsion begründet, so läßt sich auch aus jener Aushändigung der Schuldurkunde keine Umwandlung des Cessionsaktes in ein wahres dingliches Pfandrecht folgern. Eine Ausnahme von der rechtlichen Natur eines Forderungspfandes findet nach §. 53 Abs. 2 des Hypothekengesetzes nur bei Hypothekenforderungen statt. Hier erhält die Verpfändung die Eigenschaft eines wirklichen dinglichen Pfandrechtes, weil ja die verpfändete Forderung vermöge der ihr zur Seite stehenden Hypothek auch für sich selbst eine dingliche Natur hat. Denn nach § 54 des Hypothekenge- setzes haftet das Hypothekenobjekt selbst für die Be-

Pfandrecht an Forderungen.

friedigung, wenn es sich auch in den Händen eines anderen Besitzers befindet, und es steht dem Gläu- biger sonach wegen Befriedigung mit seiner Forder- ung eine dingliche Klage zu (§. 57 jenes Gesetzes). Wird nun eine solche Forderung verpfändet, so ist das Pfandrecht des Pfandgläubigers nicht ein Faustpfand, sondern eine wirkliche Hypothek als Afterhypothek, weil ja eine solche Verpfändung den Zweck hat, daß für den Fall, wo dieselbe geltend gemacht werden kann, der Gläubiger des Hypothe- kengläubigers aus dein Hypothekenobjekte vor dem letzteren befriedigt werde, und weil jede Afterver- pfändüng die Natur desjenigen Pfandrechtes hat, welches den Gegenstand derselben bildet. Allerdings hat eine solche Verpfändung eine doppelte Natur, nämlich jene einer ersten Verpfänd- ung hinsichtlich der Forderung an sich, und eine Af- terverpfändung in Beziehung auf das Hypothekeu- recht; allein da sich bei einer Verpfändung von Hy- pothekforderungen die Verpfändung des persönlichen Anspruches von der Verpfändung der Hypothek nicht trennen läßt, und die Hauptsicherheit des zweiten Gläubigers gerade in der mit der Forderung ver- bundenen Hypothek besteht, so muß eine solche Ver- pfändung ganz die Natur einer Afterhypothek an- nehmen. Demnach tritt, wenn das Pfandrecht wirksam wird, der Afterhypothekengläubiger (der Gläubiger des Hypothekengläubigers) für den Betrag seiner Forderung, soweit sie nicht die Forderung des letz- teren übersteigt, an die Stelle des ersten Hypothek- gläubigers. Wäre die Verpfändung einer Hypothekforderung, weil nach §. 32 der Instruktion zum Hypotheken- gesetze vom 13. März 1823 dem Pfandgläubiger die Hypothekurkunde auszuhändigen ist, ein Faust- pfand, so würde daraus folgen, daß dieser Pfand- gläubiger im Konkurse allen anderen auf demselben

Pfandrecht an Forderungen.

Objekte wenn auch später eingetragenen Hypotheken- gläubigern nachstehen müßte, weil nach §. 21 des Prioritätsgesetzes vom 1. Juni 1822 Faustpfand- gläubiger erst in der dritten Klaffe befriedigt wer- den, was aber bei der Verpfändung von Hypothek- forderungen offenbar unrichtig wäre. Hiernach ist die Ansicht in Lehner's Lehrbuch des Hypothekenrechts Th. II §. 49 Abs. 2 Nr. 1 lit. a offenbar nicht gerecht- fertigt , indem er hier als Gegenstand des in der dritten Klasse zu befriedigenden Faustpfandes auch das Afterpfand an einer Hypothekforderung bezeich- net. Wäre dieses richtig, so würde ja der After- pfandgläubiger nicht in die Rechte des eigentlichen Hypothekgläubigers eintreten, was doch nach kr. 13 §. 2 de pign. (20,1) und Const. 1 si pign. pign. datum sit (8, 24) die Wirkung des Afterpfandes ist, sondern er würde, wie oben erwähnt, erst nach den Hypothekgläubigern aus dem nach Befriedigung derselben übrigbleibenden Maffevermögen seine Zahl- ung erhalten, während er doch gerade das Recht hat, aus dem dein Afterverpfänder verhypothezirten Gute an dessen Stelle befriedigt zu werden. Da aber nach dem jetzt geltenden Rechte außer der Hypothek, wie diese nach §. 1 und 3 gesetzlich normirt ist, kein anderes als ein Faust - oder Nutz- ungspfand mehr besteht, und das Pfandrecht an einer Hypothekforderung weder als Faust- noch als Nutz- ungspfand gelten kann, so läßt sich ein solches Pfand- recht nur als eine Afterhypothek auffaffen, da sie ja für den Pfandgläubiger alle Wirkungen hervorbringt, wie sie der Hypothek des ersten Gläubigers zukommen. Ist nun aber eine Chirographarforderung ver- pfändet, welche, wie gezeigt, nach dem gemeinen Rechte wie nach dem bayerischen Landrechte nur die Eigenschaft und Wirkung einer eventuellen Ceffion hat, so entsteht die Frage, welche Berücksichtigung eine solche Verpfändung im Konkurse der Gläubiger finden muß.

Pfandrecht an Forderungen.

Daß ein solches Pfandrecht nicht die Natur einer Hypothek, auch nicht jene eines Faustpfandes habe, ist oben bereits erörtert, es kann also die Be- friedigung weder in der zweiten noch in der dritten Klasse nach dem Wortlaute der §§.15 und 21 Nr. 1 in Anspruch genommen werden. Den Vorzug in der vierten Klasse nach §. 23 Nr. 8 hätte ein solcher Gläubiger, wie jeder andere Chirographargläubiger nur dann, wenn er schon dar Eröffnung des Konkurses die Auspfändung oder die gerichtliche Einweisung in die ihm verpfändete For- derung erlangt gehabt hätte. Unmöglich kann aber daraus, daß die Priori- tätsordnung dieses uneigentlicheir Pfandrechtes sowie eines Vorzuges in den einzelnen Klassen der Rang- ordnung nicht erwähnt, die Folgerung gerechtfertigt werden, daß dasselbe im Konkurse der Gläubiger ganz wirkungslos sei, und daher der Pfandgläubiger nur in der fünften oder sechsten Klasse mit den Chi- rographargläubigern seine Befriedigung zu erhalten habe. Denn da das Gesetz diesem Pfandrechte jeden- falls die Wirkung einer eventuellen Cession der ver- pfändeten Forderung einräumt, so hat es ihm doch eine vorzugsweise Befriedigung der Forderung aus einem speziellen Vermögenstheile des Schuldners sichern wollen, und diese Sicherung, wenn auch viel- leicht nicht in Ansehung dritter Personen, welche etwa die verpfändete Forderung vom Verpfänder inzwi- schen erworben haben, doch jedenfalls gegenüber dem Pfandschuldner und dessen Schuldner eingeräumt. Der Mangel der Eigenschaft eines eigentlichen dinglichen Pfandrechtes kann hiernach seine Wir- kungen höchstens in Ansehung eines dritten Forder- ungsberechtigten äußern, benimmt aber den» Pfand- rechte nicht seine rechtlichen Folgen in jeder anderen aus seiner eigenthümlichen Natur von selbst hervor- gehenden Beziehung. In Folge dieses im Gesetze begründeten Ge-

Pfandrecht an Forderungen.

sichtspunktes hat der Pfandgläubiger nach §. 3 Nr. 6 der Prioritätsordnung hinsichtlich der ver- pfändeten Forderung das Separationsrecht anzu- sprechen. Dieses Recht tritt nämlich nach der allegirten Gesetzesstelle in Ansehung desjenigen Massenermö- gens ein, auf dessen Eigenthum dritte Personen aus einem bedingten oder künftigen Rechte einen Anspruch haben, vorbehaltlich der Rechte, welche bis zum Eintritte der Bedingung oder des bestimmten Falles hinsichtlich der Fruchte begründet sind. Dieser Fall ist da, wo das Pfandrecht an Forderungen die Natur einer bedingten Cession der- selben hat, entschieden gegeben. Die Forderung ist zwar vor ihrer Fälligkeit noch im Eigenthum des Cridars und beziehungs- weise der Konkursmasse; allein auch im Falle des §. 3 Nr. 6 der Prioritätsordnung ist der Gemein- schuldner noch Eigenthümer der Sache, bezüglich welcher einem Dritten ein eventuelles Recht zusteht, und da das Gesetz ausdrücklich das Eigenthum un- ter der suspensiven Bedingung überträgt, daß der Schuldner zur Zeit der Fälligkeit nicht Zahlung leiste, so liegt offenbar ein Anspruch aus einem be- dingten Rechte vor, und zwar um so gewisser, als auch bei einem bedingten Pfandrechte der Eintritt der Bedingung auf den Anfang des Schwedens der- selben zurückbezogen wird: kr. 11 §. 1 qui pot. in pign. (20, 4). Die Wirksamkeit dieses besonderen Pfandrech- tes besteht nämlich nach gemeinem Rechte und na- mentlich auch nach bayerischem Rechte, wie oben gezeigt wurde, darin, daß mit dem Eintritte der er- wähnten Bedingung der Pfandgläubiger Eigenthü- mer der verpfändeten Forderung wird, indem ihm das Gesetz die Forderungsberechtigung des bisheri- gen Gläubigers einrämnt, sohin sie dem letzteren entzieht. In Folge jeder Cession einer Forderung

Pfandrecht an Forderungen.

erlischt nach der jetzigen Anwendung der römischen Bestimmungen über Zessionen (Seuffert's Lehrb. der Pandekten §. 297 Eing. und Note 4, dann bayer. Landrecht Thl. II Kap. 3 §.8 Nr. 1 und 8) das Recht des bisherigen Forderungsberechtigten, und geht auf den neuen Gläubiger über; folglich wird die Eigeilschaft eines Pfandrechtes an der Forder- ung mit dem Eintritte obiger Bedingung in das Eigenthum an der Forderung selbst verwandelt. Was aber das Eigenthum einer körperlichen Sache ist, das ist die Berechtigung in Ansehung einer unkörperlichen Sache, namentlich einer For- derung, weil auch ein solches Recht einen Bestand- theil des Vermögens bildet — fr. 49 de verb. signif. (50, 16) — und nach bayerischem Land- rechte Thl. II Kap. II §. 2 und Anmerk, hiezu lit. b sogar ausdrücklich auch einen Theil des Eigen- thums selbst bildet. Das Angehören eines solchen Rechtes ist dem Eigenthum ganz analog, nur im spezifisch römischen Sinne läßt sich eine Forderungsberechtigung nicht wohl als Eigenthum bezeichnen (Seuffer t^s Lehr- buch §. 120 Note 4). In §. 3 Nr. 6 der Prioritätsordnung ist aber des Eigenthums nicht in solch' spezifischem Sinne erwähnt, weil ja von Vermögen im Allgemeinen die Rede ist, hiezu aber selbst nach der citirten Ge- setzesftelle des römischen Rechtes auch Forderungen gehören. Aus der Bestimmung des §. 3 Nr. 6 a. a. O. wird es nun erklärlich, warum in den 6 Rangklassen für die Befriedigung der Forderungen der Gläubi- ger das Pfandrecht an Forderungen nicht erwähnt ist. Dieser Grund liegt entschieden darin, daß der Gesetzgeber dieses Pfandrecht nicht als wahres Pfandrecht im Sinne der Hypothek und des Faust- pfandes auffaßt, sondern lediglich als eine bedingte Veräußerung, wie dieß auch dem gemeinen und

Pfandrecht an Forderungen. 9 bayerischen Rechte entspricht (vgl. Anm. zu Thl. II Kap. III §. 8 Nr. 2). — Ist die Bedingung der Cession bei Eröffnung des Konkurses schon eingetreten, so ist die Forderungs- berechtigung auf den Schuldner bereits übergegangen, und es bedarf sonach der Geltendmachung des Se- parationsrechtes im Konkurse nicht mehr, und wäre sogar ein solcher Anspruch nach §. 2 Abs. 2 der Prioritätsordnung unstatthaft, weit in jenem Falle der verpfändete Theil der Forderung nicht mehr zur Masse gehört. Es ist zwar in Gemäßheit dieses Separations- rechtes der Gläubiger, welch ein eine Forderung ver- pfändet ist, gegen andere Pfandgläubiger im Vor- theile; allein dieser Umstand kann die einmal im Gesetze begründeten Folgen der besonder» Natur je- nes Pfandrechtes nicht aufheben, besonders da die Prioritätsordnung für die Befriedigung des Pfand- gläubigers nicht in anderer Weise gesorgt hat, und demgemäß auch in der Gant jene Wirkungen dieses Pfandrechtes eintreten müssen, welche ihm das Ci- vilrecht ausdrücklich eingeräumt hat. Dagegen bleibt, da der in die Forderungsbe- rechtigung selbst bereits eingetretene Pfandgläubiger nach 6on8t. 4 quae res pign. (8, 17) nur bis zum Betrage seiner eigenen Forderung Cessionar des früheren Gläubigers wird, die Gantmasse hinsicht- lich des Mehrbetrages der eedirten Forderung über den Betrag der Forderung des Pfandgläubigers nach wie vor forderungsberechtigt. Beträgt aber die cedirte Forderung weniger als die Forderung des Pfandgläubigers, so bleibt der letztere in Ansehung des Mehrbetrages seiner eigenen Forderung einfacher Gläubiger der Masse, und ist, sofern ihm nicht nach der Natur dieser Forderung ein Vorzug in der ersten oder vierten Klasse gebührt, in der fünften, beziehungsweise sechsten Klasse zu loziren. ...r..

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Verbürgung einer Frauenperson mittels Wechselausstellung

Verbürgung einer Frau durch Wechsel.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. Verbürgung einer Frauensperson mittels Wechselausstellung. Eine unverheirathete Frauensperson, welche am 20. Dez. 1864 einen Solawechsel ausgestellt hatte, wurde im Wechselprozesse in contumaciam zur Zahlung der Wechselsumme von 1000 fl. verurtheilt. Sie hatte dann eine Nach klage gegen den Wech- selgläubiger auf Zurückgabe des Wechsels und auf Aufhebung der zur Zahlung von dem Gläubiger be- reits erwirkten Sperre und Exekutionsmaßregeln er- hoben, gegründet auf die Behauptung, daß durch den Wechsel nach der getroffenen Verabredung für eine Forderung des Gläubigers an den Bruder der Wechselschnldnerin p 281 fl. Bürgschaft geleistet worden sei, daß aber diese Bürgschaftsleistung für die Klägerin wegen der ihr nach dem Vellejanischen Rathschlusse zustehenden weiblichen Rechtswohlthat unverbindlich sei. Diese Klage wurde zugelassen, der Beklagte wurde mit feinen Einreden ausgeschlossen, die Klage für abgelängnet erachtet, und der Klägerin der Be- weis aufgetragen, daß sie den fraglichen Wechsel auf den Grund ihrer vorgängigen Verbürgung für ein von dem Beklagten ihrem Bruder B. ge- gebenes Darlehen von 281 fl. ausgestellt habe. Wie in der Berufung so auch in der Revision wurde von dem Beklagten der Rechtsgrund der er- hobenen Klage bestritten und behauptet: es könne in einer von Prinzipien beherrschten Gesetzgebung nicht Vorkommen, daß ein Geschäft, welches nach der Wechselordnung und nach dein Einführuugsge- setze giltig eingegangen sei, unter Berufung darauf, daß es den Erfordernissen einer anderen viel frühe- ren Gesetzgebung (den Bestimmungen des bayeri- schen Landrechtes) nicht entspreche, als nichtig au-

Verbürgung einer Frau durch Wechsel. 11 gefochten werden könne. Es wurde um Entbindung von der Klage gebeten. Die Revisionsbeschwerde des Beklagten fand oberstrichterlich folgende Würdigung: 1) Nach dem Klagevortrage bestand das verabredete und abgeschlossene Rechtsgeschäft, dessen Rechtsgiltigkelt von der Klägerin bestritten wird, nicht darin, sich als Wechsel- schuldnerin zu verpflichten und zu dem Ende einen Wechsel in aller Form Rechtens auszustellen, sondern darin, für eine in 281 fl. bestehende Darlehenssordernng des Beklagten zu Gunsten ihres Bruders B., als Schuldners, Bürgschaft zu leisten; sie wollte sich dem Beklagten gegenüber nicht selbständig zur Hauptschuldnerin für eine Summe von 1000 fl. machen, sondern mit dem Gläubiger ihres Bruders in Bezug auf dessen Kapitalschuid zu 281 st. nur einen accessorischen Vertrag eingehen. Ist diese Thatsache wahr, so wurde bei Ausstellung der Urkunde vom 20- Dez. 1864 der vorgängig gepflogenen Verabredung und insbesondere der bestimmt erklärten Absicht der Klägerin in zweifacher Weise entgegenhandelt.- a) es wurde statt einer Bürgschafturknnde ein Wechsel- brief ausgefertigt, b) es wurde statt einer Bürgschaftsschuld von 281 fl. eine Wechselschuld von 1000 fl. in die Urkunde eingeschrieben. Bei Beurtheilung eines streitigen Rechtsgeschäftes ist die wahre Absicht der Kontrahenten, welche bei Eingehung des- selben vorhanden war, sowohl für die rechtliche Auslegung als für die rechtliche Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts maß- gebend. Wird das Rechtsgeschäft seiner Form und seinem In- halte nach in einer anderen Weise beurkundet als dasselbe von den Parteien verabredet und eingegangen worden ist, und als es seiner Beschaffenheit und Natur nach beurkundet werden sollte, so kann demselben in der beurkundeten Art eine rechtswirksame Verbindlichkeit aus dein Grunde nicht beigemessen werden, weil es an dem wesentlichsten Erforder- nisse — an der E inwilligu n g der Kontrahenten — mangelt. Ein Bekenntniß, daß sich die Klägerin für die Schuld ihres Bruders zu 281 fl. in Form eines Wechsels habe verbürgen, und einer Wechsel mäßigen Verbindlich- keit habe unterwerfen wollen, ist in der Klage nirgends zu finden. War sonach gemäß der erklärten Absicht der Klä- gerin kein Wechselgeschäft, sondern nur eine Bürgschaftsleist- ung verabredet worden, so kann anch der im Wechselprozesse

12 Verbürgung einer Frau durch Wechsel. eingeklagten Forderung in der Wirklichkeit nicht die Eigen- schaft einer Wechselforderung beigelegt werden. RechtSun- wirksame Geschäfte werden durch die Einkleidung in Wechsel- form keineswegs unumstößlich rechtsverbindlich. Es kann zwar der Fall eintreten, daß der Wechselgeber von dem Wechselgerichte zur Zahlung der im Wechselbriefe aus- gedrückten Summe trotz des dagegen erhobenen Widerspru- ches verurtheilt wird, allein der verurtheilte Wechselschuldner ist deswegen noch nicht völlig rechtlos gestellt, und es ist ihm noch nicht in allen Fällen jede weitere Rechtshilfe ab- geschnitten. Die Eigenthümlichkeit des Wechselinstitutes kann den Mißbrauch der Wechselform zur Erreichung rechtswid- riger Zwecke nicht rechtfertigen, und es hat dieses auch in der Absicht des Gesetzgebers nicht gelegen, als er dieses for- male Institut zur Erleichterung des Verkehres anerkannte und sanktionirte '). 2) Im Wechselprozesse ist der Beklagte in seiner Ver- theidigung gegen die Wechselklage wesentlich beschränkt. Denn nach Vorschrift des Art. 82 der allg. d. Wechselordnung kann der beklagte Wechselschuldner sich nur solcher Einreden bedienen, welche aus dem Wechselrechte selbst hervorgehen oder welche ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen; er kann überdieß nur diejenigen Einreden geltend machen, welche nach den Bestimmungen des Wechselprozesses sogleich völlig liquid gemacht werden können, nicht diejenigen, welche erst durch ein weitläufiges Beweisverfahren erprobt werden können; der Wechfilprozeß darf durch dieselben keine unstatthafte Verzögerung erleiden 1 2). Zu den aus dem Wechselrechte selbst hervorgehenden Einwendungen gegen die Wechselforderung gehört die Be- rufung einer Frauensperson auf die Rechtswohlthat des Vellejanischen Rathschlusses nicht. Diese Einrede findet in der allg. d. WO. weder unmittelbar noch mittelbar ihre rechtliche Begründung; sie betrifft weder die Form des Wech- sels noch den Inhalt der Wechselerklärung; sie ist nicht gegen die Aechtheit des Wechsels gerichtet und hat auch die Nicht- beachtung einer wechselmäßigen Solennität oder einer wech- selprozessualen Vorschrift nicht zum Gegenstände. Die besagte Einrede gehört vielmehr zu denjenigen, welche aus dem Civilrechte entnommen sind. Die Rechts- wohlthaten, welche den Frauen in Absicht auf eingegangene

1) Seufsert, Archiv Bd. XII S. 256; Bd. XV S. 469. 2) Bluntschli in v. Dollmann's Gesetzgebung Bd. I S. 124-125.

Verbürgung einer Frau durch Wechsel. 13 Rechtsgeschäfte zustehen, sind durch das allgemeine Civil- recht geschaffen und ihnen verliehen, das Wechselrecht hat sie nicht in sich ausgenommen und kennt sie nicht. Die Berufung aus diese civilrechtliche Bestimmung hat im vorliegenden Falle ihre rechtliche Grundlage aber auch in dem unmittelbaren Rechtsverhältnisse gefunden, in welches die Klägerin zu dem Beklagten selbst durch die mit demselben immittelbar gepflogene Verhandlung getreten ist, denn ihm gegenüber will sie sich zur Verbürgung seiner Forderung bereit erklärt haben; der ausgestellte Wechsel ist von dem Wechselnehmer noch nicht auf einen anderen In- haber übergegangen; derselbe befindet sich noch in den Hän- den des ursprünglichen Wechselgläubigers, welcher die Wech- selklage erhoben hat. Die damals beklagte Wechselschuldnerin würde deshalb berechtigt gewesen sein, der Wechselklage die beiden in der Nach- klage vorgebrachten Thatsachen einredeweise entgegenzusetzen: a) Der Wechselinhaber handle unredlich gegen sie, indem er eine Wechselschuld gegen sie einklage, während sie doch nur eine Bürgschaftsschuld von 281 fl. ohne wechselmäßige Verpflichtung übernommen habe; b) die Bürgschaftserklärung sei für sie rechtsunwirksam, weil sie die Rechtswohlthat des Vellejanischen Rath- schlusses für sich in Anspruch nehme. Allein diese Vertheidigungsgründe würden zu ihrer Liquidmachung noch ein weiteres Beweisverfahren nothwendig gemacht haben, daher im Wechselprozesse unberücksichtigt ge- blieben sein, weil durch illiquide Einreden der Wechselprozeß nicht aufgehalten werden darf. Es muß daher der verurtheilten Wechselschuldnerin die Betretung des Rechtsweges im ordentlichen Prozeß- verfahren möglich bleiben, um einen Rechtsanspruch, wel- chem sie im Wechselprozesse seiner eigenthümlichen Beschaffen- heit nach nicht die geeignete Berücksichtigung verschaffen konnte, in einem besonderen Prozeßverfahren zur rechtlichen Austragung zu bringen. Diese Befugniß ist dem verurtheil- ten Wechselschuldner im Kap. 111 §. 4 lit. c und d der W.-Gerichtsordnung ausdrücklich Vorbehalten, indem daselbst bestimmt ist, daß jene exosptiones im Wechselprozesse zu- lässig seien, welche so beschaffen sind, daß sie aus dem Wechselbriefe oder Wechselrechte selbst fließen, daß aber alle anderen Einwendungen zur besonderen Ein- und Ausführung hinzuweisen seien, wodurch jedoch die Erekution der erkannten Wechselschuld keineswegs ge- hemmt werde.

14 Verbürgung einer Frau durch Wechsel. 3) Die Bezugnahme auf die Bestimmung des Art. 81 Abs. 1 der a. d. WO. ist unbehelflich. Denn die Anwendung dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Wechsel von zwei Per- sonen unterschrieben wurde, von denen die Eine sich nur als Bürge benannt hat. Wenn nun auch in dem in Art. 81 vorgesehenen Falle der Beisatz ,,als Bürge" wechselrechtlich keinen Unterschied begründen und der Bürge als Mitaus- steller der Wechselerklärung betrachtet werden soll, welchem das beneficium divisionis oder excussionis versagt ist, so kann doch hieraus die Folgerung nicht gezogen werden, daß in einem anderen Falle, in welchem eine Frauensperson allein einen Wechsel unterschrieben hat und zur Zahlung des Wechselbetrages verurtheilt worden ist, diese nicht zu der Nach- klage zugelassen werden dürfe, welche auf die Behauptung gegründet wurde, daß das wahre Rechtsgeschäft, welches mit dem Wechselinhaber etngegangen worden sei, nicht die Kon- trahirung einer Wechselschuld von 1000 fl., sondern nur die Uebernahme einer Bürgschaftsverbindlichkeit für eine Forder- ung des Wechselgläubigers im Betrage von 281 fl. zum Gegenstände gehabt habe. 4) Von den vom Revidenten in der Revision in Bezug genommenen in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechts- pflege Bd. II S. 483 und Bd. X S. 218 abgedruckten Erkenntnissen wurde das erste von dem k. Wechsel- und Mer- kantilgerichte II. Instanz Freising am 28. Dez. 1854, das zweite von dem k. Handelsappellationsgerichte Nürnberg am 9. Februar 1863 erlassen. Wenn in diesen von den Wech- selgerichten ergangenen Erkenntnissen der von der beklagten Frauensperson aus dem 80. Veileft abgeleiteten Einrede kein den Fortgang des Wechselprozesses hemmender Ein- fluß eingeräumt worden ist, so kann in diesen Entscheidun- gen kein Präjudiz für die dem obersten Gerichtshöfe vor- liegende Rechtsfrage gefunden werden. Die Frage, ob der im Wechselprozesse gar nicht vorgebrachte aus dem Civilrechte entnommene Vertheidigungsgrund der Klägerin vor dem ordentlichen Richter in einer Nachklage zur Geltung gelan- gen könne, betrifft keine Wechselklagsache; durch die be- jahende Entscheidung wird also die Zuständigkeit der Wechsel- gerichte nicht beeinträchtigt, wenn gleich bei der Beurtheilung und Entscheidung jener Frage die Rücksicht auf die Bestim- mungen der a. d. WO. und des Wechselprozesses nicht ganz umgangen werden kann. Weder das Einführungsgesetz v. 25. Juli 1850 noch das Gesetz v. 5. Okt. 1863, einige Bestimmungen der allg. d. WO. betr., enthält in Bezug auf die Verbürgung der

Verbürgung einer Frau durch Wechsel.

Frauen eine Bestimmung, durch welche denselben die ihnen im bayerischen Land rechte verliehenen civilrechtlichen Begünstig- ungen entzogen worden sind. Es haben auch bereits mehrere deutsche Gerichtshöfe in den von ihnen erlassenen Erkenntnissen sich dahin ausgespro- chen , daß die a. d. WO. die Anwendbarkeit des CS. Velkj. bei Wechselgeschäften der Frauenspersonen nicht aus- schließe, daß vielmehr bei der Beurtheilung in jedem Falle die besonderen bestehenden partikularrechtlichen Bestimmungen zu berücksichtigen seien, und daß von Frauenspersonen in Kraft der ihnen durch den Vellejanischen Rathschluß ver- liehenen civilrechtlichen Befugniß der Rechtsbestand einer ver- tragsmäßig übernommenen Bürgschaft in einem besonderen Verfahren mittels einer Nachklage geltend gemacht werden könne. Vergl. Seuffert, Archiv Bd. XII Nr. 19L S. 257 und 262; Bd. XVIII Nr. 41 und 41a; Zeitschrift f. GG. u. Rpfl. Bd. X S. 220 Note 5 3). Durch Zulassung einer derartigen Nachklage wird die den Frauenspersonen im Art. 1 der a. d. WO. gewährte

3) Die preußischen Gerichte wenden den Grundsatz an, daß gegen die Rechtsgiltigkeit einer von Seite einer Frauensperson durch Wechselausstellung übernommenen Verbindlichkeit ein Einwand aus den Bestimmungen des Civilrechtes über Jnterzessionen der Frauenspersonen überall nicht, selbst nicht dem ersten Wechselnehmer gegenüber, entnommen werden könne. Vergl. Seuf- fert, Archiv Bd. XII S. 261; Bd. VII S. 268 Note 1; Bd. XIV Nr. 60 S. 90. Die OAGerichte zu Darmstadt und Dresden lassen dieoxoeptio ex SC. Vellej, unbedingt, das Ober- tribunal zu Stuttgart und das OAG. für Frank- furt wenigstens dem unmittelbaren Kontrahenten gegen- über zu; ebenso Ren au d, Lehrb. S. 202 Note 13. Auch das OAG. zu Rostock läßt die Einrede zu, wenn sie dem Kontrahenten, als Kläger, entgegengesetzt wird. Zeitschr. f. GG. u. Rpfi. Bd. X S. 220 Note 5. Seuffert, Archiv Bd. XVIII Nr. 41^ S. 66. — Das OAG. zu Cassel läßt die Einrede gegen jeden Wechselinhaber zu, welchem bei dem Uebergange des Wechsels auf ihn bekannt war, daß die Frau durch das Accept in der Wirklichkeit eine ihr fremde Schuld- verbindlichkeit übernommen und solchergestalt gesetz- widriger Weise intcrzedirt habe. Seuffert, Archiv Bd. XIX Nr. 184 S. 298.

16 Verbürgung einer Frau durch Wechsel. Wechselfähigkeit nicht beschränkt, insoferne die Wechsel- ausstellung ihre eigenen Rechtsgeschäfte und die aus der- selben für sie unmittelbar hervorgehende Schuldverbindlichkeit betrifft; insoferne aber das Wechselinstitut als ein Mittel be- nutzt werden will, für die Schulden Anderer Bürg- schaft zu leisten und das wahre Rechtsgeschäft unter dem Scheine der Wechselform zu verdecken, ist den Frauens- personen nicht untersagt, gegen dergleichen Jnterzes- sionen die ihnen vom Civilgesetze verliehenen Rechtsmittel zu gebrauchen. Vermöge des 80. Vellej, sind Jnterzessionen unverhei- ratheter Frauenspersonen nicht verboten und nicht ipso jure null und nichtig, wie die Verbürgungen der Ehefrauen für ihre Ehemänner (Ldr. Thl. IV Kap. X §. 26 Nr. 7 und Anm. §. XXVIII Nr. 1), sondern das Gesetz hat ihnen das Rechtsmittel der Exceptio gegen die Jnterzession eingeräumt. Es unterliegt aber keinem Zweifel, daß die Frauenspersonen die ihnen verliehene Rechtswohlthat auch mittels Klage- stellung zur Geltung bringen können, nicht nur um das schon Geleistete wieder zurückzufordern, sondern auch um sich von der Erfüllung der eingegangenen Bürgschaftsverbindlich- keit loszusagen. Durch eine solche Klage wird der Bürgschaftserklärung die justa eau8a entzogen; mittels der oonclietio sine ju8ta eau8a kann die Klägerin die Zurückgabe der über die nicht zu Recht bestehende Forderung ausgestellte Schuldurkunde, sowie die Aufhebung der vom beklagten Gläubiger bereits erwirkten, Maßregel, durch welche die künftige Zahlungsleist- ung gesichert werden soll, erlangen. Ist die zum Beweise ausgesetzte Thatsache wahr, daß der Wechsel für die Verbürgung einer nur in 281 fl. be- stehenden Darlehensforderung ausgestellt wurde, so ist für den diese Forderung übersteigenden Mehrbetrag von 719 fl. gar kein Schuldgrund — causa debendi — vorhanden. Der Bürgin liegt keine größere Schuldverbindlichkeit ob, als sie der Hauptschuldner mit seinem Gläubiger eingegangen hat. Eine 8ine causa gezahlte Summe kann, wenn sie auch durch einen Wechsel gedeckt wäre, in der Nachklage zurück gefordert werden. Bl. f. RA. Bd.XXIX S. 156; Bd. XXVI S. 388. Seuffert, Archiv Bd. XIV Nr. 187 S. 316. OAGE. v. 16. Nov. 1866 Reg.-Nr. 4666/67. - §*.

Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph En!e> in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 19. Januar 1867

An die Leser Dr. Steppes

Ueber die Regreßpflicht der Notare im Allgemeinen und mit besonderer Betrachtung eines jüngst entschiedenen Rechtsfalles

Samstag Lcn 19. Januar 1867. 32. Jahrgang. M. Ä.

Dr. I. A. Smffert's Hlütter für KechtsanktNdmg zunächst in Bayern.

Inhalt: An die Leser. — Heber die Regreßpflicht der Notare im Allgemei- nen und mit besonderer Betrachtung eines jüngst entschiedenen Rechtsfalles. — Verträge in Wirthshäusern abgeschlossen. —- Form der Denunziation der Cession (bezw. Verpfändung) einer For- derung an den debitor cessus. — Die Entschädigungsklage gegen den Eigenthümer eines fabrikmäßig betriebenen Glasschleis- werkes wegen eigenmächtiger Auflösung eines Vertrages, wodurch er sich auf eine bestimmte Reihe von Jahren verpflichtet hatte, sein Werk zu bestimmten Arbeiten für seinen Mitkontrahenten zu vertragsmäßig festgesetzten Preisen zu verwenden, gehört zum Han- delsgerichte. — Berichtigung.

An die Kser. Die Verzögerung der Ausgabe des Titelblattes und Registers zu Bd. XXXI, dann der Nummern 2 und 3 des Bd. XXXII und des Ergänzungsban- des hat ihren Grund lediglich in einer Wohnorts- veränderung und Erkrankung des Herausgebers. Es ist Vorsorge getroffen, daß das Rückständige in kurzer Zeit nachgeliefert wird. Or. Steppes.

Ueber die Regreßpflicht der Notare im Allgemeinen und mit besonderer Betrachtung eines .jüngst entschie- denen Rcchtsfalles. I. Nach Art. 1 und 11 des Notariatsgesetzes sind die Notare öffentliche Beamte und als solche mit der nicht streitigen Rechtspflege betraut, so weit diese nicht den Gerichten Vorbehalten ist. Demgemäß ist die Haftung der Notare aus beschädigenden Amtshandlungen nach den in der Gerichtsordnung Kap. XVI §. 3 über die Syndikats- Neue Folge XII. Band.

Regreßpflicht der Notare.

klage aufgestellten und nach allgemeiner Annahme auch auf die nicht streitige Rechtspflege sich er- streckenden Grundsätzen zu beurtheilen. Dieses Gesetz fordert zur Begründung der Haftung ein schuldhaftes Verfahren, ohne sich über den Grad der zu prästirenden culpa auszu- sprechen, wie dieses auch im Art. 46 des Not.-Ges. der Fall ist, indem dieser den Notar zwar für jeden durch Verletzung oder Nichterfüllung seiner Amts- pflichten verursachten Schaden verantwortlich macht, der Ausdruck: „jeden Schaden" aber nicht den durch jedes, auch das geringfügigste, Versehen be- wirkten, sondern den vollständigen d. i. den das gesammte Interesse einschließenden Schaden be- zeichnet. Wo das Gesetz von culpa schlechthin spricht, begreift es regelmäßig die culpa lata und levis. Nach der im gemeinen Rechte jetzt geltenden Theorie, welche eine die Sorgfalt eines klugen und fleißigen Hausvaters noch übertreffende Sorgfalt nicht kennt, und Alles, waS ungeachtet dieser Hausväter- lichen Sorgfalt sich ereignet, unter die Zufälle rechnet, fällt die culpa levissima von selbst hinweg, wäh- rend sie nach jener Theorie, welche beim Erscheinen der bayerischen Gerichtsordnung die meistverbreitete gewesen und auch in das bayer. Landrecht überge- gangen ist, in dem gesetzten Falle, wenn nämlich das Gesetz von culpa schlechthin spricht, als nicht mitbegriffen angenommen wird. LR. Th. IV Kap. I §. 20 Anmerk. Nr. 5. Man kann sich demnach, um einerseits die Haftung des Notars auf dolus und culpa lata zu beschränken, nicht auf die betreffenden Stellen des römischen Rechtes und die deutschen Reichsgesetze berufen, weil, abgesehen davon, daß dieselben die der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebührende Rücksicht völlig unbeachtet lassen, die Gerichtsordnung a. a. O.

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eine weiter gehende Bestimmung enthält; so wie man andererseits, um jene Haftung nach bayer. Rechte auf culpa levissima auszudehnen, nicht die Vorschriften vorn Mandatsvertrage heranziehen kann, weil der Notar zu denjenigen, welche seine Thätigkeit in Anspruch nehmen, in keinem Mandats- nnd überhaupt in keinem Vertragsverhältnisse steht. Denn wenn schon die Wahl des Notars den Be- theiligten überlassen ist und er von diesen für seine Thätigkeit bezahlt werden muß, so befindet er sich hiedurch in einer dem Vertragsverhältnisse der Rechts- anwälte nur ähnlichen, keineswegs aber gleichen Lage, indem er nicht, wie der Rechtsanwalt, im ausschließenden Interesse einer Partei arbeitet, sondern seine Geschäfte im Namen des Staates ausübt. Faßt man nun das schuldhafte Versehen, wel- ches die GO. a. a. O. voraussetzt (vgl. auch Anmerk, zum bayer. LR. Th. V Kap. XXIV §. 8 lit. a), in dem eben entwickelten Sinne auf, so kann es nicht zweifelhaft sein, daß der Notar durch eine Vernachlässigung der ihm durch das Notariatsgesetz besonders auferlegten Handlungen haftbar wird; wenn er z. B. bei Aufnahme eines letzten Willens (Art. 60) die Vorlesung desselben unterläßt, wenn er (Art. 62) mit ihm "unbekannten Personen ohne Zuziehung von Jdentitätszeugen verhandelt, oder wenn er (Art. 72) in den Urkunden Radirungen vornimmt u. dergl. Ebenso wird er haftbar für Uebereilungen oder Unaufmerksamkeiten, wenn er z. B. eine Thatsache, von welcher er keine genügende Kenntniß besitzt, als wahr bezeugt; wenn er eine mit dem Originale nicht übereinstimmende Abschrift als gleichlautend bestätigt, oder wenn er Depositen zur Unrechten Zeit oder au Unrechte Personen hiuausgibt, u. dergl. Nicht so einfach ist dagegen die Sache, wenn

Regreßpflicht der Notare.

der Notar wegen mangelnder Gesetzten ntniß haftbar gemacht werden soll. Zwar wird im Allgemeinen Unwissenheit in Ge- schäften des gewählten Berufes als culpa angenom- men, und nicht zu bezweifeln ist es, daß der in pr. Inst, de oblig. quae quasi ex del. (4,5) und fr. 5 §. 4 de oblig. et act. (44,T), dann fr. 6 de extraord. eognit. (50,13) gleichmäßig vorkommende Ausdruck „licet per impruden- tiam“, weil dieses Wort nicht blos Unktugheit, Un- überlegtheit, Unvorsichtigkeit, sondern auch Unwissen- heit oder mangelhafte Kenntniß in Beziehung auf Fachwissenschaften bezeichnet, von einem Mangel an jurisprudentia zu verstehen ist; allein einer nicht geringen Schwierigkeit begegnet man bei der Frage, wo denn die Grenze der imputablen und nicht impu- tablen Unwissenheit zu finden sei? Es leuchtet nämlich von selbst ein, daß nicht jeder Mangel an Gesetzkenntniß und nicht jeder Rechtsirrthum als Verschulden angerechnet werden könne. Denn „omnium habere memoriam et penitus in nullo errare, divinitatis magis, quam mortalitatis est.“ Hievon geht auch die GO. Kap. II §. 2 aus, wodurch der Richter die Gesetze „nach seinem besten Verständniß" anzuwenden verpflichtet ist, so wie denn auch nach §. 5 der Rechtsanwalt, wel- chen das bestehende Vertragsverhältniß zum größten Fleiße und zur größten Aufmerksamkeit verbindet, hiebei „nach seiner besten Einsicht" zu han- deln hat. Betrachtet man nun den sehr großen Umfang der Rechtswissenschaft und erwägt man, daß die Gesetzbücher nicht blos aus einfachen und klaren Sätzen bestehen, sondern in manchen Stücken un- klar und unbestimmt abgefaßt sind, auch nicht selten zu einander, wenn auch nicht gerade in wirklichen,

Regreßpflicht der Notare.

doch in scheinbaren und nur schwer zu lösenden Widersprach treten, daß mancher Rechtssatz im Ge- setze selbst gar nicht mit Worten ausgesprochen, sondern nur das Ergebniß einer sorgfältigen Ver- gleichung verschiedener, in einander greifender und oft nur an unvermnthbaren Orten aufzufindender Gesetzstellen ist, daß häufig auch die Subsumtion der gegebenen Thatsachen unter die Gesetze große Schwierigkeiten bereitet, daß die Ansichten der be- währtesten Schriftsteller, der juristischen Fakultäten und der obersten Gerichtshöfe über gleiche Fragen oft sehr verschiedener Art sind, und daß es selbst begabte Menschen mit dem größten Fleiße nicht da- hin zu bringen vermögen, daß nicht hie und da eine Lücke ihrer Rechtskenntniß zum Vorscheine komme, — so ist es nur eine Anforderung unabweisbarer Bil- ligkeit, daß man denjenigen, welche die Rechtswissen- schaft praktisch betreiben, auch die den angeführten Erwägungen entsprechende Rücksicht gewähre. Hieraus folgt nun zwar nicht, daß, wie ein- zelne Rechtslehrer annehmen, mangelhafte Rechts- kenntniß überhaupt nicht als Verschulden anzu- reckuen sei; es folgt aber, daß von einer eulpa levis, für welche obiger Erörternng zufolge ex syn- dicatu einzustehen ist, beim Notar, wie beim Richter, nur dann die Rede sein könne, wenn er sich nicht einmal die allgemeinen auf klaren und einfachen Vorschriften beruhenden und deshalb unbestrittenen Rechtssätze eingeprägt hat, wenn er nicht weiß, was ein Jurist ganz gewöhnlichen Schlages zu wissen pfiegt, wenn er z. B. bei einer Erbtheilung die Enkel des ohne Testament verstorbenen Erblassers, nicht wissend, daß sie ihren verstorbenen paren8 repräsen- tiren, unberücksichtigt läßt; wenn er bei Errichtung eines Testamentes den Testator, welcher seine Kinder präterirt, darüber (vgl. Art. 45 des Not.-Ges.), daß dieses nicht angehe, nicht zu belehren vermag,

Regreßpflicht der Notare.

weil er es selbst nicht weiß, oder wenn er bei Be- urkundung der Jntercession einer Ehefrau für ihren Ehemann von der Auth-: „si qua mulier“ Um- gang nehmen zu können glaubt und dergl. Es hängt zwar, wie überhaupt bei Feststellung des Verschuldensgrades, in den einzelnen Fällen das Meiste vom richterlichen Ermessen ab; es läßt sich aber doch im Allgemeinen sagen, daß eine Rechts- unkunde der ebenbezeichneten Art so groß ist, daß sie sich mehr der eulpa lata nähert, als daß sie für gänzlich schuldlos oder nach bayer. Rechte nur für culpa levissima gelten könnte. Dagegen wäre eine strengere Behandlung, nach welcher der Notar auch in verwickelteren eine tiefere Rechtskenntniß erfordernden Fällen für Irrungen einzustehen hätte, nicht blos aus obigen Erwägungen, sondern auch deshalb nicht zu rechtfertigen, weil solche Irrungen (Art. 46 d. Not.-Ges.) nicht mehr unter den Begriff verletzter Amtspflicht fallen, und weil durch eine solche größere Strenge, indem der zur Ausmessung der Verschuldensgrade gesetzlich gebotene Maßstab der Sorgfalt eines klugen und fleißigen Hausvaters hier unbrauchbar und ein anderer Maß- ftab nicht vorhanden ist, der Notar der reinen Will- kür der Richter überliefert, und der Berllf der No- tare zu einem so gefährlichen gemacht würde, daß ihn ein kluger Mensch gar nicht mehr ergreifen könnte. Die Richter müssen schon durch unbefangene Betrachtung ihres eigenen Berufes abgehalten werden, die bezeichnete (auch in Seuffert's Konlm. z. GO. Bd. IV S. 229 (II. Ausg.) vergl. mit Bl. f. RA. Bd. VIII S. 352 angenommene) Gränze zu über- schreiten. Denn sie würden hiedurch ganz derselben Gefahr ausgesetzt, und es bliebe ihnen daun nicht einmal ein vernünftiges Wort der Entgegnung; fr, 1 quod quisque juris in alt, (2,2): „quis

Regreßpflicht der Notare.

enim aspernabitur, idem jus sibi di ei, quo d aliis dixit?“ So wie man einmal jene Gränze verläßt, hat man anch schon den Kampf um Meinungsverschie- denheiten über Anffassung und Benrtheilung der Rechtsverhältnisse aufzunehmen. Es ereignet sich nicht selten, daß, nachdem.-die zweite Instanz das erstrichterliche Urtheil wegen un- richtiger Gesetzanwendung abgeändert hat, in dritter Instanz die erstrichterliche Anffassung als richtig er- kannt wird. Das durch die res judicata geschaffene formale Recht soll den Kampf mn Meinungsver- schiedenheiten beendigen; dieses Ziel wäre aber nicht zu erreichen, wenn die Meinungsverschiedenheit selbst wieder als culpa aufgefaßt und zum Grunde einer besonderen Klage erhoben werden dürfte. Hienach müßte dem Notare, welchem eine nicht unbedingt verwerfliche Rechtsansicht als culpa an- gerechnet wurde, unbenommen sein, die Syndikats- klage gegen den Richter zu stellen, und wer möchte im Falle einer Verurtheilung diesem verargen, wenn er nun seinerseits gegen den letzten Richter in der- selben Weise klagend aufträte? Man sieht, daß die Sache kein Ende hätte, und daß also die hier bekämpfte Theorie einer größeren Strenge praktisch unmöglich wäre. Freilich darf man offenbare Verstöße nicht als R e ch ts a n s i ch t e n behandeln. Es ist folgender Fall vorgekommen: Ein Mieths- mann, welcher plötzlich seine Wohnung verlassen hatte, ohne das Miethzinsratnm für die bedungene Künd- ungszeit zu bezahlen, erwiderte auf die deshalb gegen ihn erhobene Klage, er habe sich nun selbst ein Haus gekauft, und sei also nach dem Satze: „Kauf bricht Miethe" zur Zahlung der einge- klagten Forderung nicht verbunden. Der Richter, welchem diese Argumentation einleuchtete, entband

Regreßpflicht der Notare.

ihn von der Klage, und die hiegegen gemachte Syn- dikatsklage blieb erfolglos, weil, wie geltend gemacht wurde, der Richter für seine Rechtsansichten nicht verantwortlich sei. Daß solche Verkehrtheiten nicht unter dem un- verdienten Titel von Rechtsansichten einen Frei- paß erhalten sollen, bedarf keiner Erörterung. Die culpa lata oder levis ist aber nicht die einzige Bedingung der Entschädigungsverbindlichkeit; selbstverständlich muß, wenn der Notar wegen einer kulposen Handlung bezahlen soll, gerade aus die- ser der Schaden entsprungen sein. Ist daher die culpa bei einem Rechtsgeschäfte vorgekommen, welches der gerichtlichen Prüfung und Bestätigung unterlag, so kann, wenn die eulpa des Notars aus der mitgetheilten Urkunde ersicht- lich war, und die gerichtliche Bestätigung dennoch erfolgte, der etwa entstandene Schaden, Weiler ohne jene Bestätigung nicht hätte entstehen können, auch nicht dem Notare zur Last gelegt werden. Ebenso wenig ist eine Entschädigungsverbind- lichkeit des Notars vorhanden, wenn es der Be- schädigte selbst an dem nöthigen Fleiße fehlen ließ. Denn es gehört schon zu den allgemeinen Grund- sätzen über Schadensersatz, daß Niemand aus einer fremden Handlung, deren Folgen er bei gehöriger Aufmerksamkeit selbst hätte abwenden können, zu einem Entschädigungsansprüche berechtigt ist; kr. 11 pr., kr. 30 §. 4, kr. 52 pr. ad. leg. Äquil. (0,2); fr. 56 §.3 de eviction. (21,2); fr. 203 de reg. jur, (50,17). Auch ist es ein für die Syndikatsklage be- stehender Grundsatz, daß, so lange die Entschädigung bei einem Anderen, z. B. im Falle unrichtiger Erb- theilung bei dem hiedurch begünstigten Miterben, er- holt werden kann, ein Ersatzanspruch gegen den No-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Verträge in Wirthshäusern abgeschlossen : (Bamberger Landrecht.)

Vertragsabschluß im WirthShause. Bamberg. N. 25 tar nicht besteht; Anmerk. z. GO. Kap. XVI §. 3 lit. d. Was den Umfang des Schadens betrifft, so hat zwar der Notar, wie schon bemerkt, nach Not.- Ges. Art. 46 jeden Schaden zu ersetzen, woraus aber, wie in anderen derlei Schadensfällen, nicht folgt, daß der entgangene Gewinn nach unsicherer Berechnung - kr. 29 §. 3 ad leg. Aquil. (9, 2,) — sondern nur dann ersetzt werden müsse, wenn er zu einem hohen Grade von Wahrscheinlichkeit gebracht ist. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1.

Verträge in Wirthshäusern abgeschlossen. (Bamberger Landrecht.) Es ergab sich die Streitfrage: ob die Giltig- keit eines Vertrages, welchen ein Bierbrauer und Wirth in seinem Wirthshause mit einem anderen Wirthe über die Verleitgabe des Bieres abgeschlossen zu haben behauptete, nach den in der Bambergischen Verordnung vom 3. November 1770 ') gegebenen Vorschriften zu beurtheilen sei? Die oberstrichterliche Bejahung dieser Frage wurde so motivirt: „Die VO. v. 1770 macht keinen Unterschied zwischen den Personen, welche in einen) Wirthshause einen Vertrag abschließen, es hat also auch nicht darauf anzukommen, ob der Vertrag zwischen Gästen allein oder zwischen dein Wirthe selbst und seinen

l) Weber, Grundsätze des Bamberger Landrechtes Theil II S 677; Sp i e s, Handbuch des Bamberger Provinzialrechtes S. 202.

26 Vertragsabschluß im Wirthshause. Bamberg. R. Gästen eingegangen wurde, und welches die Absicht der Personen gewesen sei, ans welcher sich dieselben im Wirthshause eingefnnden haben. Nicht sowohl die persönlichen Verhältnisse der Kontrahenten als vielmehr die besondere Beschaffenheit des Ortes, an welchem der Vertrag beredet und zum Abschlüsse gebracht wurde, haben den Gesetzgeber zu der Er- lassung der erwähnten Verordnung bewogen. Die Wahrnehmungen, daß bei Zusammenkünften in den Wirthshäusern Verträge zu Stande gekommen waren, deren Rechtsgiltigkeit in der Folge durch die Einwendung augefochten wurde, daß bei jener Ge- legenheit durch den Genuß der Getränke die Kon- sensfähigkeit beeinträchtigt, die freie Ueberlegung und Einwilligung beschränkt oder ganz gehindert worden sei, waren der Grund, aus welchem verordnet wurde, daß Verträge, welche in den Wirthshäusern einge- gangen würden, vor 2 ehrlichen Männern abzu- schließen seien, welche zu bezeugen hätten, daß der Handel mit beider Theile sichtbarlich guter Vernunft, folglich ohne Berauschung, geschehen sei, daß aber außerdem die Klage abzuweisen sei. Der Grund des Gesetzes, den Einwand einer Partei, bei dem Vertragsabschlüsse in der Trunkenheit gehandelt zu haben, sogleich von voruehereiu abzuschneiden, paßt eben so gut auf den Wirth, welcher sich in seinem Wirthschaftslokale mit den Gästen in ein Rechtsge- schäft einläßt, als aus feine Gäste selbst. Die Bestimmung der Verordnung, ,,daß Ver- „träge, wenn sie an solchen Orten (in Gast-, Schenk-, „Zech- und Wirthshäusern) geschehen oder nach „bewandten Umständen zu geschehen h ätten, „vor 2 ehrlichen Männern zu Stand gebracht wer- „den sollen" weist zweifellos darauf hin, daß auch der Wirth, wenn er in seinem Wirthshause mit seinen Gästen Kontrakte abschließt, von dieser Vorschrift nicht ausgenommen ist.

Form der Denunziation der Cession (bezw. Verpfändung) einer Forderung an den debitor cessus.

Forderungsverpfändung. Cesfion. Denunziation. 27

Wollte man dem Wirthe das Privilegium der Freiheit von dieser gesetzlichen Bestimmung zuge- stehen, so kann doch der andere Kontrahent, welcher in deni Wirthshause den Vertrag mit abgeschlossen hat, dieses Privilegium nicht für sich in Anspruch nehmen, und da es unzulässig ist, ein und dasselbe Rechtsgeschäft zu theilen und bezüglich seines Rechts- bestandes dieselbe Verordnung für den einen Kon- trahenten für unanwendbar, für den andern aber für anwendbar zu erklären, so kann auch eine Aus- nahme für den Wirth nicht für begründet erachtet werden." Es wurde dann noch ansgeführt, daß auch keiner der in der VO. aufgestellten Ansnahmsfälle vorlieqe. OÄGE. v. 20. Nov. 1866 Reg.-Nr. 406V* §.* '

Form der Denunziation der Cesfion (bezw. Verpfändung) einer Forderung an den äsbitor 6688us. A. hatte eine Forderung gegen B., welche er gegen diesen bereits eingeklagt hatte, an seinen Gläubiger C. verpfändet, worauf dieser zu den Akten jenes Prozesses in der Meinung, derselbe sei bereits rechtskräftig zu Gunsten des Klägers A. entschieden, unter abschriftlicher Anlage des gerichtlichen Pro- tokolles, in welchem die Verpfändung erfolgt war, den Antrag stellte, den B. zu beauftragen, daß er bei Vermeidung doppelter Zahlung nicht an A., son- dern nur an C. Zahlung leiste. Dieser Antrag wurde jedoch denn B. nur zur Wissenschaft mitge- theilt und C. benachrichtigt, daß über die Forderung des A. an B. noch keine Rechtskraft bestehe, son- dern erst auf Beweis erkannt fei. Als es später zmn Prozesse des C. gegen B.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Die Entschädigungsklage gegen den Eigenthümer eines fabrikmäßig betriebenen Glasschleifwerkes wegen eigenmächtiger Auflösung eines Vertrages, wodurch er sich auf eine bestimmte Reihe von Jahren verpflichtet hatte, sein Werk zu bestimmten Arbeiten für seinen Mitkontrahenten zu vertragsmäßig festgesetzten Preisen zu verwenden, gehört zum Handelsgerichte

Handelsgerichtliche Kompetenz.

kam, erklärte der oberste Gerichtshof — unter An- erkennung des Grundsatzes, daß (nach gemeinein Rechte) in der Verpfändung einer Forderung eine Cesfion derselben liege, — jenen Vorgang im früheren Prozesse des A. gegen B. für eine genügende An- zeige von der Cesfion an den cleditor 6688U8, da für eine solche Denunziation keine bestimmte Form vorgeschrieben sei, sondern es nur darauf ankomine, daß der Cessionar dein Debitor cessus glaubwürdige Kenntniß von der stattgefundenen Cesfion verschaffe. OAGErk. v. 5. Nov. 1866 Reg.-Nr. 1169"/ 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetem- konstikte unter Gerichten betr. Die Entschädigungsklage gegen den Eigenthümer eines fabrikmäßig betriebenen Glasschleifwerkes wegen eigenmäch- tiger Auflösung eines Vertrages, wodurch er sich auf eine bestimmte Reihe von Jahren verpflichtet hatte, sein Werk zu bestimmten Ai beiten für seinen Mitkontrahenten zu vertrags- mäßig festgesetzten Preisen zu verwenden, gehört zum Han- delsgerichte. Michael Scheuerer zu Herrmannsried hatte mit dem Handlnngshause S. Arnstein und Söhne in Fürth einen sogenannten Verpachtungsvertrag ge- schlossen, durch welchen er sein Glasschleif- und Polir-Werk in Herrmannsried dem gedachten Hand- lungshause auf 6 Jahre in der Art zur Verfügung stellte, daß er sich verbindlich machte, die sämmt- lichen, von diesem gelieferten rohen Spiegelgläser zu vertragsmäßig festgesetzten Preisen zu schleifen und zu poliren. Gleichzeitig hatte Scheuerer vom Handlnngs- hause S. Arnstein und Söhne ein Darlehen er- halten, dessen Rückzahlung in der Art bedungen

Handelsgerichtliche Kompetenz.

worden war, daß der in jedem Halbjahre von Scheuerer für Schleifen und Poliren von Gläsern zu Verdienst gebrachte Betrag zur Hälfte baar ent- richtet, zur Hälfte als Abschlagszahlung am Dar- lehen abgerechnet, der am Schluffe der sechsjährigen Dauer des Vertrages (der sogenannten Pachtzeit) noch bestehende Rest aber baar bezahlt werden sollte. Da Scheuerer am Ende Juli 1865 von diesem Vertrage einseitig zurückgetreten ist, erho.b das Haus S. Arnstein und Söhne bei dein k. Handelsgerichte Regensburg am 4. Nov. 1865 Klage auf Schadens- ersatz in einem Betrage von 3000 fl. mit der Bitte, den Beklagten zur Zahlung dieser Summe, eventuell, da der Vertrag seit 18. August 1865 aufgelöst sei, von dieser Zeit au bis Ende Dezember 1869, dem Ablaufe der Pachtzeit, auf 53 Monate zur Zahlung von V53 der Gesammtsumme für jeden Monat mit 56 fl. 36,2/53 kr. nebst 6°/0 Verzugszinsen aus dem jeweils fälligen Betrage zu verurtheilen. Ebenso wurde aus obigem Vorschüsse der noch bestehende Rest von 258 fl. 47 kr. eingeklagt und gebeten, den Beklagten zu dessen Zahlung sammt Verzugszinsen zu verurtheilen. Das Handelsgericht Regensburg wies iudeß diese Klage von dort zurück, weil Beklagter nach Behauptung der Kläger die Fortsetzung des Pachtes unmöglich gemacht habe und diese nun eine Ent- schädigung von demselben verlangen, es sich also nicht mehr um ein Handelsgeschäft handle, auch dem Beklagten die Rolle eines Kaufmannes nicht zuge- standen, und damit auf dessen Seite ein Handels- geschäft schon an sich nicht angenommen werden könnte. Am 30. Nov. 1865 legten die Kläger dem k. Bezirksgerichte Neunburg v./W. dieselbe Klage vor, welche hier auch zur Verhandlung ausgesetzt wurde. Nack durchgeführtem Schriftenwechsel sprach

Handelsgerichtliche Kompetenz.

jedoch das Bezirksgericht am 10. Nov. 1866 aus, daß der Beklagte nicht schuldig sei, vor diesen! Ge- richte auf die gegnerische Klage sich einzulasseu, und hob in den Gründen insbesondere hervor, daß nicht ein Pachtschilling für die Überlassung und Benütz- ung des Glasschleifwerkes an die Kläger sondern ein Honorar für die geschliffenen Glaser in der Art bedungen wurde, daß sich dieses nach dein Maße der veredelten Gläser zu bestimmen hatte — ein Vertragsverhältniß, welches, da der Geschäftsbetrieb des Beklagten als ein fabrikmäßiger zu erachten ist, im Art. 272 Ziff. 1 des allg. d. Handelsgesetzbuches als eine Handelssache bezeichnet ist, deren rechtliche Differenzen durch das Handelsgericht zu entschei- den sind. Der Anwalt des Handelshauses S. Arnstein und Söhne regte nun den Kompetenzkonstikt an, welcher nach erfolgter Instruktion dahin entschieden wurde, daß der oberste Gerichtshof das Handels- gericht Regensburg für zuständig erklärte, indem er diesen Ausspruch folgendermaßen motivirte: Nach Inhalt des Pachtvertrages vom 9. Febr. 1864 hat zwar der Schleifwerksbesitzer Scheuerer von Herrmannsried sein Schleif- und Polirwerk da- selbst mit 36 englischen Polirpflöcken und 8 Wasser- ftäuden, sohin ein Immobile an das Handlungshaus S. Arnstein und Söhne zu Fürth auf 6 Jahre verpachtet. Es ist aber für den Gebrauch des Polirwerkes kein fixer Pachtschilling bestimmt worden. Vielmehr wurde dieser in den mit dem Verpächter zugleich abgeschlossenen Dienstmiethe-Vertrag vollständig ver- flochten. Denn hienach hatten die Pächter die rohen Gläser dem Verpächter in einer während der ganzen Pachtzeit immer ausreichenden Anzahl zu liefern, während dieser die bearbeiteten Gläser im polirten

Handelsgerichtliche Kompetenz.

Zustande den Pächtern wieder zurückzusenden hatte und nun für jedes der Gläser von einer vorausbe- stilnmten Größe — dem sogenannten Judenmaße — 3 Kreuzer als Arbeitslohn erhielt, dann gleichzeitig für die nämliche im rohen Zustande ihm vorher zu- gesbndete Stückzahl von derselben Größe — dem Judenmaße — 1 Kreuzer per Stück als Pacht empfing, so daß die Dienstmiethe des Scheuerer, wornach er den Pächtern bestimmte Dienste für einen in Geld festgesetzten Lohll zu leisten hatte, den wesentlichsten Vertragsbestandtheil ausmacht, da auch die Pachtvergütung nur nach Maßgabe des Be- darfes der zmn Poliren ihn: zu liefernden Roh- gläser, somit lediglich von seinen persönlichen Dienst- leistungen abhängig, gewährt worden ist. Der Umstand, daß im Vertrage ein Jminobile als Gegenstand eines Pachtes vorgeschoben wurde, kann demnach hier nicht, sondern nur die Dienst- leistung des Verpächters, als die Grundlage des ganzen Vertrages in Betracht kommen. Was nun diese Beschäftigung des Verpächters selbst betrifft, so ist sie nicht damit befaßt, rohe Materialien vollständig verarbeitet und brauchbar unmittelbar in die Hände der Konsumenten abzn- liefern, wie solches Verfahren in der Regel den Kreis des Handwerkes umschließt, sondern sie erfaßt nur einen Theil der Bearbeitung gewisser Materia- lien (hier lediglich das Poliren der rohen Gläser, um sie für anderweitige Bestimmungen derselben insbesondere als Spiegelgläser verwendbar zu machen) zu dem Zwecke, um auf solche Weise mit Hilfe des Maschinen-Mechanismus eine größere Waarenmenge zu prodnziren, als sonst bei handwerksmäßiger Be- arbeitung derselben Gegenstände möglich wäre, — so daß hienach die Beschäftigung des Verpächters vielmehr als eine fabrikmäßige sich darstellt, welche über den Umfang des Handwerkes hinausgeht.

Berichtigung

Handelsgerichtliche Kompetenz.

Demzufolge muß, da Scheuerer diese Beschäftigung gewerbemäßig betreibt, seine Gewerbethätigkeit auch als eilt Handelsgeschäft im Sinne des Art. 272 Ziff. 1 des a. d. HGB. in Betracht kommen. Zwar handelt es sich hier nicht um Erfüllung eines Vertrages in Ansehung eines Handelsgeschäf- tes, sondern um Entschädigung wegen, wie be- hauptet wird, widerrechtlich erfolgter einseitiger Auf- lösung eines solchen Vertrages. Allein nach Art. 62 des Einf.-Ges. zum allg. d. HGB. sind alle Differenzen in Bezug auf Han- delssachen der Zuständigkeit der Handelsgerichte unterstellt, wobei es der Natur der Sache nach gleichgiltig erscheint, ob sie unmittelbar ans dem betreffenden Handelsgeschäfte entstanden sind oder als nothwendige Folge desselben sich ergeben; es kann demnach vorliegend in keiner Hinsicht gegen die handelsgerichtliche Zuständigkeit ein Bedenken anfkommen. Eine Aenderung dieses Rechtsverhältnisses ver- mag aber auch dadurch nicht begründet zu werden, daß mit dem erwähnten Pachtverträge zugleich ein Darlehensgeschäft zwischen den Kontrahenten abge- schlossen wurde, und nun ein Restbetrag dieses Dar- lehens von den Pächtern zugleich mit eingeklagt wird, da auch dieses Rechtsgeschäft in Ansehung der Lösung desselben ganz mit den Pachtbestimmungen verwoben und überdieß der Verpächter dem Obigen gemäß auch als Kaufmann nach Art. 4 des a. d. HGB. zu erachten ist, dessen Verträge überhaupt selbst im Zweifelsfalle gemäß Art. 274 daselbst als zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig gelten. Erk. d. OGH. v. 8. Febr. 1867, UB. Nr. 58.

Berichtigung: S. 1 Z. 6 v. u. statt: „derselben" lies: „desselben". Redakt. : Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. Februar 1867

Ueber die Regreßpflicht der Notare im Allgemeinen und mit besonderer Betrachtung eines jüngst entschiedenen Rechtsfalles : (Fortsetzung.)

Samstag Im 2. Februar 1867. 32. Jahrgang M A. Dr. I. A. Seufferl's lütter kür KechtsanivendMg zunächst in Bayern. Inhalt": lieber die Regreßpflicht der Notare im Allgemeinen und mit be- sonderer Betrachtung eines jüngst entschiedenen Rechtsfalles. (Forts.) — Mangel an Uebereinstimmung zwischen dem Willen und dessen Erklärung. Einrede des Jrrthumes. Art. 14 des Notariats- gesetzes. — Die Administration eines Familienfideikommisses nach §. 71 und 72 der VH. Verfassungsbeilage kann nicht durch freiwil- lige Unterwerfung des Fideikommißbesitzers unter dieselbe herbeige- führt werden. — Wenn der Beklagte vom Kläger als Ausländer Kaution verlangt, ohne sich in der Hauptsache einzulassen, so treffen ihn die Kontumazialfolgen selbst dann nicht, wenn der Kautionsantrag ver- worfen wird. — Nachdem bezüglich einer That, welcher ein beur- laubter Soldat allein verdächtig ist, der militärische Untersuchungs- richter ausgesprochen hat, daß er keinen Grund zur Einleitung einer Voruntersuchung wegen Verbrechens oder Vergehens finde, kann der betreffende Einzelnrichter seineZuständigkeit nicht mehr wegen angeb- __ lich vorliegenden Thatbestandes eines Dergehens ablehnen. Aeber die Regrestpsiicht der Notare im Allgemeinen und mit besonderer Betrachtung eines jüngst entschie- denen Rechtsfalles. (Fortsetzung.) II.

Von den im I. Abschnitte aufgestellten Grund- sätzen weicht die gerichtliche Entscheidung eines jungst vorgekoinmenen Rechtsfalles so vielfach und so we- sentlich ab, daß wir denselben mittheilen und prü- fen wollen. Der Fall, welcher zur leichteren Veranschau- lichung in möglichster Vereinfachung und mit Ab- rundung der betreffenden Sununen gegeben wird, ist folgender: Der Notar L. hatte von einein Bezirksgerichte den Auftrag erhalten, ein Anwesen im Exekutions- wege zu versteigern, und zwar ohne besondere Be- dingung, sondern lediglich unter Beobachtung der allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen. Auf diesem Anwesen waren nachstehende Posten in der hier aufgeführten Reihenfolge hypothekarisch versichert. Neue Folge XU. Band.

Regreßpflicht der Notare.

A. mit Kapital .. 11,200 fl. ß. mit einem lebenslänglichen Natura l- anstrage und dem hiefür bestellten Kautionskapitale von .... 4,800 fl. 6. mit Kapital. 1,500 fl. D. „ „ . 1,600 fl. E. „ „ . 400 fl. F. „ „ ... . ♦ . 2,000 fl. Summa 21,500 fl. Nachdem die erste Versteigerung erfolglos ge- blieben war, legte bei der zweiten, bei welcher der Notar erklärte, daß der Käufer unabhängig vom Meiftgebote den Naturalaustrag des ß. fortentrich- ten müsse, der Gläubiger 0 das Meistgebot von 16,000 fl., um welches ihm das Anwesen auch ad- judizirt wurde, und zwar ohne Ueberbürdung des erwähnten Austrages, weil die Verbindlichkeit des Käufers zur Uebernahme desselben in das Verstei- gerungs-Protokoll nicht ausgenommen war, dieses vielmehr ausdrücklich sagte, daß der Käufer das Anwesen schuld- und hypothekenfrei erhalte, weshalb dieser auch die Verbindlichkeit zur Fortentrichtung des Austrages anzuerkennen und zu erfüllen ver- weigerte. Als der Notar dieses erfuhr, machte er dem Gerichte die Anzeige, daß er die Bedingung der Austrags-Uebernahme den Steigerern mehrmals be- kannt gegeben, die Aufnahme dieser Bedingung in das Versteigernngsprotokoll aber als nnnöthig des- halb unterlassen habe, weil der Anstrag als Real- last zu betrachten sei, und als solche schon selbstver- ständlich mit dem Gute auf den Käufer übergehe. Als aber der Käufer nichts desto weniger bei seiner Weigerung blieb, stellten D., E. u. F. gegen den Notar auf Bezahlung ihrer Kapitalien gericht- liche Klage, welche sie darauf gründeten, daß bei

Regreßpflicht der Notare.

der Versteigerung von den anwesenden Steigerern in Gegenwart und unter Mitwirkung des Notars das Uebereinkommen getroffen worden sei, daß der Naturalaustrag für 6. unabhängig vom Streich- schillinge in der bisherigen Weise fortentrichtet wer- den müsse, daß aber der Notar von diesem Ueber- einkommen im Versteigerungsprotokolle keine Erwähn- ung gelnacht habe, in dessen Folge das Anwesen dem 6. ohne obige Bedingung adjudizirt worden, und zu ihrer, der Kläger, Befriedigung nach Zurück- behaltung der zur Deckung des Austrages erforder- ten 4800 fl. eine Masse nicht mehr verblieben sei. Ans diese Klage wurde der Notar durch sämmt- liche Instanzen verurtheilt, dem D. 1600 fl., dem E. 400 fl. und dem E. 1300 fl. gegen Abtretung der Rechte derselben an dem zurückbehaltenen Aus- tragskautionskapitale von 4800 fl. zu bezahlen. Die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe *) (die Gründe der Vorinstanzen sind dem Einsender unbekannt) sagen Folgendes: „Es unterliegt feinem Zweifel, daß, wenn die in der Klage behauptete Bedingung nicht gesetzt worden wäre, die Kläger in Kraft der durch den früheren Eintrag im Hyp.-Buche begründeten Prio- rität des Naturalaustrages, und weil das dem öffent- lichen Verkaufe unterstellte Anwesen frei von den darauf haftenden Hypotheken auf den neuen Erwerber überzugehen hatte (Hyp.-G. §.76 Nr. 6 und §. 81), die Sicherung des Naturalaustrages durch eine vom Kaufschillinge abzuziehende Kapitalsumme nicht hin- dern konnten, und Befriedigung aus letzterer erst dann hätten ansprechen können, wenn der Rechts- grund für Fortentrichtung des Austrages erloschen wäre; und eben so gewiß ist, daß der Notar weder in den ihm vom Prozeßgerichte gegebenen Verstei-

l) OAGE. v. 17. Nov. 1866 Reg.-Nr- 944«°/««.

Regreßpflicht der Notare.

36 gernngs-Direktiven noch im Gesetze selbst eine Ver- anlassung hatte, jene Bedingung der Uebernahme des Austrages von Seite des Steigerers in das Versteigernngsprotokoll aufzunehmen; — allein, nach- dem diese Bedingung in der Versteigerungstagsfahrt zur Sprache gebracht worden war, so durste ini Protokolle davon nicht Umgang genommen werden. Hier ist nun ganz gleichgiltig, ob der Notar jene Bedingung aus eigenem Antriebe oder aus Veran- lassung der Steigernngsinteressenten setzte. Durch Aufstellung dieser Bedingung hat er nicht blos bei den Steigerungslustigen, sondern auch bei den be- theiligten Gläubigern die Meinung hervorgerufen, daß der gesammte Streichschilling für die eingetra- genen Gläubiger verwendet, der Naturalaustragsbe- rechtigte aber an den Steigerer verwiesen bzw. die Aus- tragsrechte auf dein zu verkaufenden Gute, wie bis- her, forthaften würden. In dieser durch die Aeußerung des Notars her- vorgerufenen Meinung hatten die nach dem Anstrags- berechtigten im Hyp.-Buche eingetragenen Gläubiger keine Veranlassung, durch Mitsteigern einen höheren Kaufpreis zu erzielen oder das Einlösungsrecht aus- zuüben, soferne das erzielte Meistgebot ohne Rück- sicht auf den Austrag zur Deckung ihrer Forderungen ansgereicht hätte. Die Feststellung jener Bedingung war somit von hoher Wichtigkeit für die Kläger. Indem nun der Notar die Aufnahme dieser so wich- tigen Bedingung in das Versteigerungs-Protokoll unterließ und dadurch veranlaßte, daß der Käufer die nur mündlich gesetzte Bedingung nickt erfüllte, die Fortentrichtung des Naturalaustrages verweigerte, hat er sich ein Versehen zu Schulden kommen lassen, welches seine Haftungsverbindlichkeit nach Not.-Ges. Art. 46 zur Folge hat. Vgl GO. Kap. XVI §. 3 und Anmerk., dann Senffert's Komm, hiezu.' Daß jene Bedingung, sollte sie für die Stei-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Mangel an Uebereinstimmung zwischen dem Willen und dessen Erklärung. - Einrede eines Irrthumes. - Art. 14 des Notariatsgesetzes

Einrede des Jrrthumes. Not.-Ges. Art. 14. 37 gerer eine rechtsverbindliche Wirkung haben, in die Notariatsurkunde ausgenommen werden mußte, kann nach Not.-Ges. Art. 14 keinem Zweifel unterliegen. Denn die Versteigerung, weiche der Notar in Kraft des richterlichen Auftrages als Zwangsveräußerung vornimnit, hat die Natur eines Kaufvertrages, wel- cher von dem exequirenden Gerichte mit denudas Meist- gebot legenden Steigerer über das Eigeuthum der zu veräußernden unbeweglichen Sache durch Vermittel- ung des Notars abgeschlossen wird. Solche Ver- träge sind aber, wie alle darauf bezüglichen, das dingliche Recht an der unbeweglichen Sache betref- fenden Vereinbarungen nichtig, wenn sie nicht durch die Notariatsnrkunde konstatirt sind. Nachdem nun die vom Notar errichtete Ver- steigerungsurkunde jene Bedingung nicht enthält, nachdem weiter gleichgiltig ist, ob der Notar sich bei Aufstellung der Bedingung in einem Jrrthume befand, da es, wie gezeigt, für seine Haftungsver- bindlichkeit genügt, daß er durch jene Aufstellung die Kläger zu einer für sie schädlichen Unterlassung verleitete, so erscheint die in den Vorinstanzen ge- schehene Verurtheiluug des Notars vollkommen ge- rechtfertigt." (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Mangel an Uedereinstimmung zwischen dem Willen und dessen Erklärung. — Einrede des Jrrthumes. — Art. 14 des Notariatsgesetzes. E. K. cedirte an I. H. eine Hypothekforder- ung von 4976 fl. und erklärte sich nach Inhalt des über die Cession aufgenomureuen Notariats-In- strumentes haftbar für die Bonität der Forderung.

38 Einrede des Jrrthumes. Not.-Ges. Art. 14. Nachdem sich diese als uneinbringlich heraus- gestellt hatte, klagte der Cessionar gegen den Ceden- ten auf Schadloshaltung, wogegen letzterer erinnerte, er habe eine Haftung für die Güte der Forderung nicht übernommen, und'habe die Notariatsnrkunde erst dann unterschrieben, nachdem ihm der Notar auf ausdrückliches Befragen erklärt hatte, daß die in der Urkunde erhaltene Stelle: „unter Haftung für Existenz, Liquidität und Bonität der Forderung" nur die Bedeutung habe, daß die Hypothek richtig sei. Diese Einwendung wurde von allen drei In- stanzen verworfen. Die oberstrichterlichen Entschei- dungsgründe sagen hierüber: „Unzweifelhaft können auch die in Gemäßheit des Art. 14 des Notariatsgesetzes errichteten Ur- kunden mit der Einrede des Jrrthumes angefochten werden; nur wird hiezu nach Thl. IV Kap. I §. 25 des hier zur Anwendung kommenden bayer. Land- rechtes ausdrücklich erfordert, daß derJrrthum nicht von einem Dritten, sondern von dem gegentheiligen Kompaziszenten dolo vel culpa veranlaßt sei, in- dem derselbe sonst mehr dem Irrenden als einem Anderen zur Last fällt. In solcher Art muß daher die Einrede des Jrrthumes substanzirt sein. Belanglos ist also das allenfallsige pflichtwidrige Verhalten des amtirenden Notars, weil dieser ge- genwärtig nicht verklagt ist, sondern nur als Dritter erscheint, und weil der von einem Dritten veranlaßte Jrrthum hier eine Berücksichtigung nicht finden kann. Jm Uebrigen reduzirt sich das zur Begründung der Einrede des Jrrthulnes und Betruges Vorge- brachte lediglich auf die Behauptung: „daß der Beklagte bei Aufnahme der Stelle der Notariatsurkunde:

Einrede des Jrrthumes. Not.-Ges. Art. 14. 39 „„unter Haftung für Existenz, Liqui- „„dität und Bonität der Forderung"" den aintirenden Notar um Erklärung dieser Ausdrücke gefragt und von diesem die Antwort erhalten habe, deren Bedeutung gehe dahin, daß die Hypothek richtig sei, welche Aeußerung des Beklagten und Erklärung des Notars der Kläger gehört habe, ohne ihnen entgegenzutreten." In diesem Vorbringen laßen sich jedoch genü- gende Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger den Jrr- thum des Beklagten dolo86 vel eulpose veranlaßt habe, mit Sicherheit nicht erblicken. Weder der Wortlaut noch der Sinn des Vor- gebrachten deutet darauf hin; und wenn auch nach kr. 7 §. 9 de pueÜ8 (2, 14) derjenige, welcher den Jrrthum des anderen Kontrahenten kennt, solchen aber nicht hebt, sondern zu seinem Vortheile benützt, eben dadurch betrügerisch handelt, so fehlt es hier doch immerhin an solchen Merkmalen eines Betruges. Beklagter behauptet nicht, daß Kläger in arg- listigem Einvernehmen mit dem Notare gestanden sei und absichtlich dessen unrichtige Auslegung her- beigeführt habe. Ebensowenig erhellt aus dem Exzeptionsvor- trage, daß Kläger den Jrrthnm des Beklagten wohl kannte und solchen, um hieraus Vortheil zu ziehen, absichtlich nicht beseitigte. Das bloße Schweigen des Klägers zu obigem Vorgauge kann auch einen anderen Grund gehabt haben und ist überhaupt nicht geeignet, den Kläger zu verdächtigen, da dieser zur Belehrung seines Mit- kontrahenten nicht verpflichtet war, es vielmehr Sache einer jeden Partei ist, ihre Rechte zu wahren und sich nöthigenfalls bei Rechtsverständigen Rath zu erholen. Demgemäß ist die Einrede des Jrrthumes

40 Einrede des Jrrthumes. Not.-Ges. Art. 14. nicht genügend snbstanzirt und kann daher auch nicht znm Beweise ausgesetzt werden." ' OAGE. v. 13? Nov. 1866 Reg.-Nr. 58^/g.. Nachschrift des Einsenders. Vorstehen- des Erkenntlich führt zu erheblichen Bedenken. Man vermißt die nöthige Unterscheidung zwischen zwei wesentlich verschiedenen Dingen, nemlich zwischen dem Willen und dessen Erklärung, zwischen der Eingeh- ung und der Beurkundung des Rechtsgeschäf- tes. Die Sache ist so behandelt, als ob Beklagter vorgebracht hätte, er habe zwar die Haftung für die Güte der Forderung übernommen, sei aber hiezu durch einen vom Notar in ihm erzeugten Jrrthum veranlaßt worden; in welchem Falle nach LR. Thl. JV Kap. I §. 25 dann gleichwohl, je nachdem der Notar betrüglich gehandelt hätte oder nicht, zunächst dieser allein dein Beklagten haftbar geworden, oder letzterer für seinen Jrrthum sich selbst verantwortlich geblie- ben wäre. Allein die Sache verhält sich ganz anders. Der Beklagte widerspricht ausdrücklich, die Haftung pro nomino bono übernommen, und be- hauptet, die Urkunde erst dann unterschrieben zu haben, nachdem er den Notar über die Bedeutung der ge- brauchten Fremdwörter befragt und hierauf die Er- klärung erhalten hatte, daß dieselben nur die Haft- ung für die Richtigkeit der Hypothek bezeichnen. Besteht dieser Hergang in Wahrheit, so ergibt sich, daß dein Beklagten der Wille gemangelt habe, seine Haftbarkeit pro nomine bono durch die Unter- schrift der Urkunde zu erklären. Wenn also der Beklagte nicht bezweckt, eine thatsächlich übernommene Haftung vermöge der civilrechtlichen Wirkungen des Jrrthumes rück- gängig oder unschädlich zu machen; wenn seine Ver- theidigung vielmehr dahin geht, zu zeigen, daß es an der nöthigen Übereinstimmung zwischen dem

Einrede des Jrrthnmcs. Not.-Ges. Art. 14. 41 wahren Willen und dessen urkuudlicherErklär- ung niangle, daß der Wille, welcher nach dem an der Urkunde gebrauchten Ausdrucke anzunehmen wäre, in der That gar nicht vorhanden gewesen sei, so ist von einem die Eingehung des Rechts- geschäftes veranlassenden Jrrthume, für welchen allein die Vorschriften der angezogenen Landrechts- stelle gelten, hier gar nicht die Sprache, fonbern es handelt sich um einen derjenigen Fälle, welche, weil sie eigentlich außer dein Gebiete der Lehre vom Jrrthume liegen, und weil bei ihnen der Jrrthum nur ein begleitender Umstand, der positive Grund des Schutzes aber die bloße Abwesenheit des Willens ist, S avigny im Syst. d. heut. röm. R., Bd. III S. 263 u. 440 (siehe auch Bl. f. RA. Bd. VII S. 268), als Fälle des unächten Jrr- thumes bezeichnet. Die Behandlung dieser Fälle, welche von den Fällen des ächten Jrrthumes sorgfältig zu trennen sind, kann je nach den Umständen eine verschiedene sein; im vorliegenden Falle ist die Sache (Savigny a. a. O. S. 267) einfach und klar. Das Dasein des Willens, dessen Abwesenheit der Beklagte behauptet, ist hier durch die Notariats- urkuude bewiesen, und es ist demnach dem Beklagten als Bedingung des Rechtssieges die Aufgabe ge- stellt, die Beweiskraft dieser Urkunde zu zer stören. Hiezu genügt nach dem bestehenden Prozeß- rechte, dessen Grundsätze hier allein entscheiden, der Nachweis, daß, wie Beklagter behauptet, der In- halt der Urkunde im fraglichen Punkte unwahr und die Unterschrift derselben durch eine falsche Erklär- ung dieses Inhaltes herbeigeführt, sohin gleichsam erschlichen sei; und es hat hiebei nicht noch darauf mizukommen, ob das Mißverständlich bezüglich des gebrauchten Ausdruckes durch den Notar oder den

42 Einrede des Jrrthumes. Not.-Ges. Art. 14. Kläger oder durch beide, ob dasselbe mit oder ohne dolus vel culpa bewirkt worden und ob es vom Beklagten mit Leichtigkeit hätte vermieden wer- den können. Demgemäß durfte die Vertheidigung des Be- klagten keineswegs mangelhaft snbstanzirt sein und derselbe gerechten Anspruch gehabt haben, zum Ge- genbeweise, welcher hier durch Art. 14 des Not.- Gesetzes sicher nicht ausgeschlossen wäre, dahin zu- gelassen zu werden: „daß er bei Aufnahme der Notariatsurkunde den Willen, für die Eindringlichkeit der cedirten For- derung zu haften, nicht erklärt und die Urkunde erst dann unterschrieben habe, nachdem ihm der Notar ans Befragen erklärt hatte, daß der in derselben vorkommende Ausdruck: „unter Haftung für Existenz, Liquidität und Bonität der Forderung" nur jene Haftung für die Richtigkeit der Hypothek bezeichne."- Der hier mitgetheilte Fall ist an sich ohne rechtswissenschaftliches Interesse; er erhält aber das- selbe durch die dabei zur Anwendung gebrachten Grundsätze, aus deren fortgesetzter Uebung mancher- lei Gefahren entspringen müßten. Insbesondere aber drängt sich die Frage auf, ob denn die Handlungen des Notars, als des zu seinem Vertraueusamte vom Staate berufenen, übri- gens durch die freie Wahl der Parteien herange- zogeneu, gesetzlichen Organes, aus dessen Munde beide Kontrahenten sprechen, ohne Weiteres d. h. ohne nähere Begründung aus den Eigeuthüm- lichkeiten eines konkreten Falles als Handlungen eines Dritten betrachtet und deshalb aus dem zwischen den Kontrahenten entstandenen Rechtsstrei- tes als nicht hieher gehörig weggewiesen wer- den dürfen? Ilm.

Die Administration eines Familienfideikommisses nach §. 71 und 72 der VII. Verfassungsbeilage kann nicht durch freiwillige Unterwerfung des Fideikommißbesitzers unter dieselbe herbeigeführt werden

Familienfideikommisse. Administration.

Die Administration eines Familienfideikommisses nach §. 71 und 72 der VII. Verfassungsbeilage kann nicht durch frei- willige Unterwerfung des Fideikommißbesitzers unter dieselbe herbeigeführt werden. Obiger Satz wird in einem oberstrichterlichen Er- kenntnisse durch nachstehende Erwägungen begründet: Denl Besitzer eines Familienfideikorumisses ste- hen alle Rechte eines Nutzungseigenthümers zu. Es ist ihm daher ohne Genehmigung des Fideikommiß- gerichtes zwar kein Eingriff in die Substanz des Fideikommisses und keine Belastung desselben mit Schulden gestattet, in der Verwaltung und dem Genüsse desselben ist er dagegen im Allgemeinen so wenig beschränkt, wie der wahre Eigenthümer (§. 44 des Ediktes über die Familienfideikommisse). Die §§. 71 und 72 dieses Ediktes erklären es zwar für zulässig, daß das Fideikommiß von dem Gerichte in Administration gesetzt werde, aber nur auf Anrufen der Interessenten oder des Fideikommißvertreters wegen erwiesener übler Wirth- schaft des Besitzers oder wegen Nichterfüllung seiner darauf haftenden Leistungen. Nicht auf Grund einer dieser Voraussetzungen wurde aber hier die Einleitung einer Administration beantragt, sondern von dem Fideikommißbesitzer selbst, welcher sich der ihm zustehenden Verwaltung frei- willig entschlagen und nur aus diesem Grunde eine Administration durch zwei der damit einverstan- denen Anwärter eingesetzt wissen will, welche indessen nothwendig eine gerichtliche nach Art einer vormund- schaftlichen Vermögensverwaltung sein müßte. Diesen Fall hat das Fideikommißedikt nicht vorgesehen und ebensowenig das hieher gehörige durch

Familienfideikommisse. Administration.

dieses Edikt übrigens ohnehin vielfach abgeänderte Kapitel X LH. III des bayer. Landrechtes. Es ist jedoch nicht zu bezweifeln, daß es außer den in diesen Spezialgesetzen ausdrücklich erwähn- ten Fällen auch noch andere gibt, in welchen die Administration eines Familienfideikommisses einzn- treten hat, wie z. B. wenn der Besitzer unfähig ist, die Verwaltung zu führen. Für solche Fälle sind aber lediglich die allgemeinen gesetzlichen Bestim- mungen und so insbesondere die Vorschriften maß- gebend, nach welchen unter gewissen Voraussetzungen eine obervormundschaftliche Obsorge durch die Be- hörden des Staates einzntreten hat. Diese ist aber ans die eigentlichen Kuratelfätte beschränkt und setzt stets eine vorgängige Untersuch- ung und Konstatirung des Zustandes desjenigen voraus, um dessen Person oder Vermögensverwalt- ung es sich handelt. Eine solche Untersuchung provoziren zu wollen, ist aber der Antragsteller weit entfernt. Seine freiwillige Entschlagnng der Ver- waltung soll genügen, die von ihm beantragte Ad- ministration herbeizuführen. Allein eine freiwillige Begebung unter Kuratel, auf welche die Beschwerdeschrift hinweist, kennt weder das bayerische Landrecht, noch das subsidiär zur An- wendung kommende gemeine Recht. Wenn dieselbe hie und da vorkommt, so beruht dieselbe entweder auf einem bloßen Privatübereinkommen, wodurch das Gericht als obervormundschaftliche Behörde überhaupt nicht mit der Sache befaßt wird (vgl. oberstr. Erk. in Bd. XXI S. 477 der Bl. f. RA.), oder sie ist nur scheinbar eine solche, weil etwa die Notorietät einer näheren Untersuchung und Kon- statirung überhebt, und jedenfalls kann keine Ver- pflichtung der Gerichte bestehen, sich der obervor- mnndschaftlichen Kontrole einer Vermögensverwalt- ung lediglich auf Grund einer freiwilligen Begebung

Familienfideikommisse. Administration.

zu unterziehen. Denn wohin sollte es fuhren, wenn es jedem Privaten beliebig freistünde, sich der Ver- waltung seines Vermögens zu entschlagen und die Aufsicht und Kontrole derselben mit der darnit ver- bundenen Verantwortlichkeit und Haftung den Be- hörden des Staates zuzuschieben? Da, wo es sich nicht um die Substanz eines Familienfideikommisses, sondern nur um die dem Fideikommißbesitzer zustehende Verwaltung dessel- ben handelt, steht aber derselbe, abgesehen von den in dem Fideikommißedikte speziell vorgesehenen Fäl- len und von der durch die Fideikommißeigenschaft begründeten Kompetenz eines höheren Gerichtes, mit jedein anderen Privatmanns auf gleicher Stufe. Das k. Appellationsgericht hat daher die lediglich auf Grund einer freiwilligen Begebung beantragte Einleitung einer Administration mit Recht abgelehnt. In der Beschwerdeschrift wird zwar auch gel- tend geinacht, daß nach dem gestellten Anträge auch die Voraussetzungen des Artikel 72 des Fidekom- mißediktes als gegeben anzunehmen seien; allein ein Vorschreiten auf den Grund dieser Gesetzesstelle würde einen förmlichen Antrag der Betheiligten, sei es der Gläubiger oder der Anwärter, voraussetzen, und ein solcher kann in dem bloßen Einverständnisse der letzteren mit dem gestellten Anträge um so weniger gefunden werden, als in demselben eines mehrjähri- gen Zurückbleibens mit Zinszahlungen zwar erwähnt, aber hieraus keinerlei Konsequenz gezogen, vielmehr eine zufriedenstellende Ordnung dieser Angelegenheit für die Zukunft in Aussicht gestellt wird. Wenn endlich in der Beschwerdeschrift noch vor- gebracht wird, daß man auf Umwegen, nämlich durch Dereliktion oder schlechte Administration oder unbe- gründete Anschuldigung und fiktives Zugeständniß einer solchen doch wieder dahin koinmen könne, daß die Anwärter oder Fideikommißvertreter den §. 71

Wenn der Verklagte vom Kläger als Ausländer Kaution verlangt, ohne sich in der Hauptsache einzulassen, so treffen ihn die Kontumazialfolgen selbst dann nicht, wenn der Kautionsantrag verworfen wird

Exceptio cautionis. Einlassung.

des Ediktes zur Anwendung brächten, so ist hierauf nur zu erwidern, daß die Möglichkeit einer Umgeh- ung der Gesetze den Richter von der Anwendung derselben nicht abhalten darf. OAGErk. v. 3. Dez. 1866 RNr. 120465/66. 77.

3. Wenn der Beklagte vom Kläger als Ausländer Kaution verlangt, ohne sich in der Hauptsache einzulassen, so treffen ihn die Kontumazialfolgen selbst dann nicht, wenn der Kau- tionsantrag verworfen wird. Vgl. Bd. V S. 134. Obige Entscheidung hat der oberste Gerichts- hof so motivirt: „Im Prozeßgesetze vom 22. Juli 1819 §. 8 Nr. I ist vorgeschrieben, daß der Beklagte vor Leistung der einem Ausländer gegenüber verlangten Prozeß- kostenkaution nicht schuldig ist, auf die Klage zu antworten. — Die Ansicht, daß durch die Bestimm- ung des §. 24 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837, wonach der Beklagte die Einlassung auf die Klage nur dann verweigern darf, wenn er eine ge- richtsablehnende Einrede vorzubringen hat, obige Gesetzesstelle der Novelle vom Jahre 1819 außer Wirksamkeit gesetzt sei, ist irrig. Denn das Gesetz vom Jahre 1837 enthält keine Bestimmung, wonach der §. 8 Nr. I des Gesetzes vom Jahre 1819 aufge- hoben wäre; im Gegentheile sind im §. 27 jene Einreden genau bezeichnet, welche bei Strafe des Ausschlusses zugleich und auf einmal vorgebracht werden müssen, worunter Einreden in der Haupt- sache bei dem durch den Kautionsantrag herbeige- führten Zwischenverfahren nicht begriffen sind. Demnach ist die Bestirnmung des §. 8 Nr. I der Novelle von 1819 auch heut zu Tage noch giltig, und die Ansicht im Kommentar von Seuffert Bd. H S. 323 Note 6 b und Blätter für RA.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Nachdem bezüglich einer That, welcher ein beurlaubter Soldat allein verdächtig ist, der militärische Untersuchungsrichter ausgesprochen hat, daß er keinen Grund zur Einleitung einer Voruntersuchung wegen Verbrechens oder Vergehens finde, kann der betreffende Einzelrichter seine Zuständigkeit nicht mehr wegen angeblich vorliegenden Thatbestandes eines Vergehens ablehnen

Militärstrafgerichte. Vergehen.

Bd. VI ©. *0 Note 6, daß, wenn die exceptio cau- tionis ohne Grnnd entgegengesetzt wurde, dieselbe Folge wie bei anderen Präjudizialeinreden eintritt, hat die Praxis nicht für sich." OAGE. v. 9. Nov. 1866 RNr. 118165/66* 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetem- konstikte unter Gerichten betr. Nachdem bezüglich einer Thal, welcher ein beurlaubter Sol- dat allein verdächtig ist, der militärische Untersuchungsrichter ausgesprochen hat, daß er keinen Grund zur Einleitung einer Voruntersuchung wegen Verbrechens oder Vergehens finde, kann der betreffende Einzelnrichter seine Zuständigkeit nicht mehr wegen angeblich vorliegenden Thatbestandes eines Vergehens ablehnend). Wegen eitles am 10. Sept. 1866 im Fiedlers scheu Wirthshause zu Teuschnitz von mehreren beur- laubten Soldaten verübten Exzesses, wobei die öf- fentliche Rlihe gestört und der zur Herftellllng der Ordnung einschreitende Gemeindediener Georg Müller überfallen und durch einen Faustschlag anl Auge verletzt wurde,' war vom Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Kronach Voruntersuchung eingeleitet, die Sache aber, da sich der Verdacht wegen der an dem Gerneindediener verübten Gewaltthätigkeit aus- schließlich gegen den beurlaubten Soldaten Mathäus Förtsch gerichtet hatte, an das k. 13. Infanterie- Regiment abgegeben worden, welches jedoch die Un- tersuchungsführung ablehnte, weil nicht ein Vergehen nach Art. 138 des StGB., sondern nur eine Üeber- tretung der Mißhandlung vorliege, wegen deren die Aburtheilung des beurlaubten Soldaten dem bürger- lichen Gerichte zuftehe. l) Vergl. hiezu Bl. f. RA. Bd. XXX S. 25 und im Ergänzungsbd. zu Bd. XXXI u. XXXII Nr. CLXXXV ber älteren Serie von Kompetenzkousliktsentscheidungen.

MilitLrstr afgerichte. Vergehen.

Das kg!. Landgericht Lndwigsstadt, bei welchem der Vertreter der Staatsanwaltschaft gegen sämmt- liche Erzedenten Strafantrag gestellt hatte, sprach nach Verhandlung der Sache mit Urtheil vom 28. Nov. 1866 seine Unzuständigkeit wegen vorliegenden Thatbestandes eines Vergehens aris und beschloß die Anregung eines Kompetenzkonfliktes. Bei Entscheidung desselben sprach sich der oberste Gerichtshof für die Kompetenz des k. Landgerichtes Llldwigsstadt ans, und zwar in Erwägung, daß grundsätzlich die Prüfling, ob nach Beschaffenheit der That Veranlassung zur Eröffnung einer Vorun- tersuchung gegeben sei, der Zuständigkeit des betref- fenden Untersuchungsrichters anheimgegeben ist, wes- halb auch das einschlägige k. Regiment, indem es nach seiner Auffassung des Sachverhaltes den That- bestand eines Vergehens für nicht gegeben erachtete und aus diesem Grunde zur Einleitung einer Unter- suchung nicht veranlaßt zu sein glaubte, sich nicht für unzuständig erklärt, sondern innerhalb seiner Zu- ständigkeit die That nach ihrer materiellen Seite gewürdigt hat; In Erwägung, daß gegenüber dieser kompetenz- mäßigen Entscheidung der Militärbehörde das kgl. Landgericht Llldwigsstadt nicht berufen war, in eigener Kompetenz zu erwägen, ob die vom zuständigen Militärrichter über die Vergehenseigenschaft der That ausgesprochene Ansicht als die richtige erscheine oder nicht, sondern als Strafgericht in Uebertretungssachen sich nur noch mit der Frage zu befassen hat, ob und in wie weit die gegen den beurlaubten Soldaten Matthäus Förtsch und Genossen angezeigte That wenigstens mit einer Uebertretungsstrafe beahndet werden könne. Erk. d. OGH. v. 11. Febr. 1867, UB. Nr. 74.

Redakt: vr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 16. Februar 1867

Ueber die Regreßpflicht der Notare im Allgemeinen und mit besonderer Betrachtung eines jüngst entschiedenen Rechtsfalles : (Schluß.)

Samstag den 16. Februar 1867. 32. Jahrgang. M L. Dr. I. A. Seufferl's Hlätter lür Kechtsanveudung zunächst in Bayern.

Inhalt: lieber die Regreßpflicht der Notare im Allgemeinen und mit be- sonderer Betrachtung eines jüngst entschiedenen Rechtsfalles. (Schluß.)— Zur Lehre von der actio legis aquiliae und der actio de pauperie bei Beschädigung eines Menschen durch ein Thier. Kompensation der culpa. — Verjährung der actio eruti, wenn statt derselben auch eine Klage aus dem ädilitischen Edikte gestellt sein könnte. Gemeines und bayerisches Recht. — Wo sind die Rekurse der Staatsdiener wegen Dis- ziplinarverfügungen einzureichen? — Die Strafeinschreitung der bürger- lichen Gerichte gegen einen Soldaten, welcher als vermeintlicher Civilist gemeinschaftlich mit einer wirklichen Civilperson in Untersuchung ge- zogen worden ist, kann, wenn auch der Stand des Soldaten erst nach Einstellung des Strafverfahrens gegen die Civilperson ermittelt worden ist, vom Militärgerichte noch genehmigt werden.

Aeber die Regrefjpflicht der Notare im Allgemeinen und mit besonderer Betrachtung eines jüngst entschie- denen Rechtsfalles. (Schluß.) 111. Die außerordentliche Strenge, mit welcher hier der Notar behandelt wurde, ist mit dem Gesetze und namentlich mit der vom obersten Gerichtshöfe selbst angeführten Gerichtsordnung Kap. XVI §. 3 (und dem gleichfalls eitirten Seuffert'schen Kom- mentare) kaum vereinbar. Im Hinblicke auf Hyp.-Ges. §. 99 Nr. 2, §. 137 und Prior.-Ordn. §.12 Nr. 3 u. 9 (vgl. Hyp.-Ges. §. 22 Nr. 5 und Jnstr. §. 16 u. 28 Nr. 5, dann Gönner's Komm. Bd. I S. 261, 496 u. 571) beruht die Ansicht des Notars, nach welcher der Austrag als Reallast zu betrachten wäre, allerdings auf einem Rechtsirrthum. Wenn aber vorzügliche Schriftsteller des deutschen Privat- Rechtes den Austrag seiner Natur nach als Real- last erklären; wenn der oberste Gerichtshof (Bl. f. Neue Folge XU. Band.

Regreßpflicht der Notare.

RA. Bd. XXV S. 397) zugeben muß, daß über die rechtliche Natur des Austrages unter den Rechts- lehrern verschiedene Ansichten bestehen, und wenn er (Bl. f. RA. XII S. 14) in Ermangelung eines unmittelbaren Ansspruches des Gesetzes erst durch Vergleichung verschiedener Gesetzstellen zu dem Schlüsse gelangt, daß der Anstrag nach bayer. Gesetzgebung nur als persönliche Leistung anznsehen sei; wenn sich ein durch seine Rechtskenntnisse her- vorragendes Mitglied des obersten Gerichtshofes veranlaßt sah, über diese Frage (Bl. f. RA. Bd. XII S. 12) eine besondere Erörterung zu schreiben und dabei die Rechtsansicht derer anznführen, welche behaupten, daß der Austrag auch im bayer. Ge- setze als ein seiner Natur nach dingliches Recht betrachtet sei; und wenn überdies das bayer. LR. (nach diesem war der vorliegende Fall zu entschei- den) im Th. IV Kap. VII §. 15 Nr. 4, wo von der Nothwendigkeit der Erholung des grundherrlichen Konsenses gehandelt wird, den Austrag in unmittel- barer Verbindung mit den Grunddienstbarkeiten an- führt, und mit denselben au f g l eich ein Fuße behan- delt, was sehr wohl zu der Vermuthung führen kann, daß der Austrag hier als Reallast gedacht sei, so ist jener Jrrthum des Notars gewiß ein sehr ver- zeihlicher und es stünde ganz gut um die Rechts- pflege in Bayern, wenn — auch die Obergerichte nicht ausgenommen — keine schwereren Sünden begangen würden. Gewöhnlich werden die Reallasten, weil sie als Eigenschaften des Kaufs objektes mit diesem übergehen, vom Versteigerungskommissär (Gönner's Kom. z. HG. Bd. I S. 570) den Kauflustigen zur Kenntniß gebracht, damit dieselben hienach ihre Angebote einrichten können; es war also vom Notar, der nun einmal den Austrag als Reallast betrachtete, ganz konsequent gehandelt, wenn

Regreßpflicht der Notare.

er erklärte, daß der Käufer den Austrag neben Ent- richtung des Meistgebotes zu leisten habe; und eben- so war es lediglich eine Konsequenz seiner Rechts- ansicht, wenn er diese Erklärung nicht in das Ver- steigerungsprotokoll aufnahm, und in demselben den schuld- und hypothekfreien Uebergang des Gutes konstatirte, weil es weder n öthig noch gebräuch- lich ist, der Uebernahme der Reallasten im Verstei- gerungsprotokolle besonders zu erwähnen, und weil nach der Rechtsansicht des Notars der Austrag keineswegs als Hypothekschuld, sondern in der Eigen- schaft einer Reallast übergehen sollte. Demnach reduzirt sich Alles, was der Notar gefehlt hat, auf den bezeichnten und, wie gezeigt, sehr verzeihlichen Rechtsirrthum, und es ist daher in seinem ganzen Verfahren jener Verschuldungs- grad, welcher zur Begründung einer Regreßverbind- lichkeit nach GO. Kap. XVI §. 3 erforderlich wäre, nicht aufzufinden. Aber selbst angenommen, daß dieses Verfahren den Vorwurf der gröbsten eulpu verdiente, wäre die Verurtheilung des Notars noch immer nicht ge- rechtfertigt. Die Erklärung desselben hinsichtlich der Aus- tragsübernahme läßt sich nach zwei verschiedenen Gesichtspunkten auffaßen, nämlich als bloße Aeußer- ung seiner persönlichen Rechtsansicht, oder als förm- liche Versteigerungsproposition. Im ersteren Falle ist die Sache höchst einfach. Denn die Aeußerung einer Rechtsansicht hat eben- so wenig als ein bloßer Rath einen obligatorischen Charakter. Niemand hatte sich an die subjektive Meinung des Notars zu kehren, und jeder der Betheiligten war verbunden, sein Rechtsverhältniß unabhängig von dieser Meinung selbst wahrzunehmen.

Regreßpflicht der Notare.

Die Kläger hatten den Notar nicht als ihren Sachwalter bestellt, als welcher er ihnen nach Um- ständen wegen kulposen Rathschlages hätte haftbar werden können. Derselbe hat sich'auch nicht durch besonderen Vertrag verbindlich gemacht, für die Fol- gen seiner Rechtsansicht, wenn ihr nachgelebt würde, einzustehen, noch ist irgendwo behauptet oder ange- zeigt, daß er dieselbe in betriegerischer Absicht aus- gesprochen habe, und es ist somit keiner der Aus- nahmsfälle vorhanden, in welchen allein ein Ent- schädigungsanspruch wegen einer geäußerten Rechts- ansicht möglich wäre; daher. LR. Th. IV Kap. IX §. 3 Nr. 1, Anmerk. Nr. 3; §. 6 Inst, de man- dato (3, 26); fr. 2 §. 6 mandati vel contra (17, 1); fr. 47 de reg. jur. (50, 17). Hat dagegen der Notar die Verbindlichkeit des Käufers, den Austrag neben der Kaufschillings- entrichtung zu leisten, als förmliche Versteigerungs- proposition ausgestellt, so war, weil nach der recht- lichen Natur des Versteigerungskaufes jedes Ange- bot im Anschlüsse an die Versteigerungs-Propositio- nen und mit Unterwerfung unter dieselben geschieht, der Käufer auch verbunden, die Austragsreichnisse zu übernehmen. Es ist zwar richtig, daß der Versteigerungs- kauf nicht minder als jeder andere Kauf über Im- mobilien den Bestimmungen des Not.-Ges. Art. 14 unterliegt; allein der oberstrichterlichen Aufstellung, daß die mehrerwähnte Bedingung aus dem Grunde, weil sie nicht in das Versteigerungsprotokoll ausge- nommen wurde, ohne alle rechtsverbindende Wirkung gegen den Steigerer fei, ist schwer- lich beizustimmen; denn obschon mündliche Nebenbe- redungen, welche bei Verlautbarung eines Vertrages dem Notar verschwiegen wurden, in der Regel nich- tig sind, so ist doch wohl die Behauptung zu recht- fertigen, daß, wenn irgend ein Vertragspunkt als

Regreßpflicht der Notare.

übereinstimmender Wille der Kontrahenten dem Notar wirklich Verlautbart, durch dessen Ver- sehen aber in die Vertragsurkunde nicht ausgenom- men wurde, sohin eine (vergl. Bl. f. RA. Bd. XXIX S. 285) intellektuelle Fälschung des wahren Ver- trages vor sich ging, der Betheiligte berechtigt sei, auf Ergänzung der Urkunde und Erfüllung des betreffenden Vertragspunktes zu dringen und nöthi- genfalls Klage zn erheben, wie dieses auch schon vom obersten Gerichtshöfe erkannt worden ist'). Diese Berechtigung prägt sich mit besonderer Schärfe im vorliegenden Falle aus, in welchem der Notar selbst es war, der den in der Urkunde umgangenen Punkt aufgestellt und den ganzen Vertragsvorgang geleitet hat. Hieraus und weil (vergl. §. 117 der Jnstrukt. z. Not.-Ges.) durch das Versteigerungsprotokoll in Verbindung mit dem Zuschlagsdekrete dem Art. 14 des Not.-Ges. genügt wird, und erst das Zuschlagsdekret, welches eine genaue Bezeichnung des Kaufgegenstandes und die Angabe des Kauf- preises so wie der sonstigen Vertragsbedingungen zu enthalten hat, die Stelle der Erwerbsurkunde ver- tritt, folgt unzweifelhaft, daß die Kläger dieses De- kret, so wie sie aus demselben ersahen, daß dem Käu- fer die Uebernahme des Austrages nicht auferlegt sei, anfechten, die Ergänzung desselben nach dem wah- ren Versteigerungs-Vorgänge durch jedes zu- lässige Rechtsmittel verfolgen und auf diese Weise die Erfüllung der dem Käufer obliegenden Austrags- verbindlichkeit herbeiführen mußten. Versäumten sie dieses, so steht ihnen nach den oben angeführten Grundsätzen über den Schadenser- satz ein Klagerecht gegen ben Notar nicht zu, son-

') Eine oberstrichterliche Entscheidung dieser Art hoffen wir demnächst mittheilen zu können. D. R.

Regreßpflichi der Notare.

dern sie haben sich den erlittenen Schaden selbst zuzuschreiben. Zu dem nämlichen Ergebnisse führt die Unthä- tigkeit der Kläger selbst dann, wenn man mit dein obersten Gerichtshöfe animmt, daß der Käufer, weil die mehrgedachte Bedingung nicht protokollier wurde, auch zur Erfüllung derselben nicht habe angehalten werden können. Denn durste der Käufer die Er- füllung der Bedingung wegen mangelnder Be- urkundung verweigern, dann konnten die Kläger mit vollem Rechte sagen, daß nun ein überein- stimmender Wille nicht vorhanden, sohin der ganze Kauf nichtig sei; fr, 9 pr. de contrah. emt. (18,1): „sivein ipsa venditione dissen- tient, sive in pretio sive in quo alio, emtio imperfecta est.“ Die Kläger waren also eben so berechtigt als bemüßigt, das dem Käufer den Anstrag nicht überbindende Zuschlagsdekret anzufechten und anstatt der abgehaltenen nichtigen eine neue Versteigerung zu verlangen (vergl. Bl.f. RA. Bd. XXX S. 369 u. 400; Bd. XXXI S. 219). Legt man aber das Verschulden des Notars in den Umstand, daß er die mehrerwähnte Beding- ung ohne und gegen die Anweisung des Gerichtes, also unbefugterweise, aufgestellt habe, so kann man ihn begreiflich auch nicht so verantwortlich machen, als habe er die Nichterfüllung der Bedingung verschuldet; es läßt sich dann höchstens sagen, daß er durch die Aufstellung derselben das Meistgebot herabgedrückt habe. Wenn aber die Gläubiger diese Aufstellung für eine unbefugte und schädliche hielten, so mußten sie die Weglassung derselben und eine bestimmte Er- klärung, daß der Käufer den Austrag nicht zu übernehmen habe, schon bei der Versteigerung ver- langen, jedenfalls aber, wenn sie hiezu keine Gele-

Regreßpflicht der Notare.

genheit hatten, oder wenn ihnen der Notar nicht willfahrt, dasselbe Verlangen unter Protestation ge- gen den Zuschlag und mit der Bitte um Anordnung einer neuen Versteigerung beim Gerichte stellen, widrigenfalls sie nach den oben erwähnten allgemei- nen Grundsätzen des Schadensersatzes und insbe- sondere nach fr. 4 §. 9 de damno infeci (39, 2) ihrer Entschädigungsansprüche verlustig gingen. Die Frage, ob die Syndikatsklage wegen Un- terlassung möglicher Berufung oder anderer Rechts- mittel ausgeschlossen werde, ist bekanntlich eine sehr bestrittene, und es mag sein, daß ans der eben ei- tirten Digestenstelle eine vollgiltiges Argument zur Bejahung derselben (in Seuffert's Kornm. a. a. O. Not. 6 wird sie bejaht) deshalb nicht zu ziehen sei, weil der römische Munizipalmagistrat nicht selbst- ständige Justiz administrirte, sondern nur aus Auf- trag handelte; aber gerade ein Verhältniß dieser Art ist hier gegeben; denn es handelt sich nicht um ein gegen das Verfahren des Notars im Jnstanzen- zuge zu ergreifendes Rechtsmittel, sondern um die Statthaftigkeit einer sehr wesentlichen Versteigerungs- proposition, deren Feststellung oder Beseitigung dem Gerichte, in dessen Auftrag der Notar ver- steigerte, nicht minder als die Prüfung und Be- stätigung des ganzen Versteigerungsaktes oblag. Schließlich ist aus den oberstrichterlichen Grün- den noch die Behauptung hervorzuheben, es sei gleich- giltig, ob sich der Notar bei Ausstellung jener Be- dingung in einem Jrrthum befunden habe oder nicht, indem es genüge, daß er durch dieselbe die Kläger zu einer schädlichen Unterlassung verleitet habe; wenn aber der Jrrthum des Notars gleichgiltig ist, und wenn nach den Erkenntnißgründen die schäd- liche Unterlassung, zu welcher die Kläger verleitet wurden, darin bestand, daß sie weder das Einlös- ungsrecht ausübten, noch durch Mitsteigern einen

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheins

Zur Lehre von der actio legis aquiliae und der actio de pauperie bei Beschädigung eines Menschen durch ein Thier. Kompensation der culpa

Beschädigung durch Thiere.

höheren Kaufpreis erzielten, so ist der Notar in die Vergütung eines nicht nur völlig und e rs chuldete n sondern überdies auch auch völlig unerwieseneu Schadens verurtheilt, weil das Einlösnngsrecht nur unter der Voraussetzung eines entsprechenden, hier gar nicht einmal behaupteten Mehrwerthes des einzulösenden Anwesens den Klagern von Nutzen gewesen wäre, und weil sie o h n e diesen Werth durch eine Ueberbietung des Angebotes von 16000 sl. sich nur selbst geschadet hätten. Um.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

Zur Lehre von der actio legis aquiliae und der actio de pauperie bei Beschädigung eines Menschen durch ein Thier. Kompensation der culpa. Vgl. Bd. XII S. 253. Der Hausknecht eines Wirthes ackerte auf be- sondere Anordnung seines Dienstherrn mit den bei- den als bissig bekannten Pferden desselben, und wurde hiebei von einem dieser Pferde, als sie un- ruhig geworden und er dieselben beim Zügel packte, in den Arm gebissen, in Folge dessen zu Boden ge- worfen und ihm der Arm so abgedrückt, daß dieser amputirt werden mußte. Wegen des erlittenen Schadens verlangte der Hausknecht Vergütung der Kurkosten und des Ar- beitsentganges und führte in seiner Klage an, daß der Dienstherr zu dieser Entschädigung verpflichtet er- scheine, da die beiden Pferde ortsbekannt bösartig

Beschädigung durch Thiere.

und bissig seien, und er, Kläger, in der Eigenschaft eines Pferdeknechtes nicht gedungen war, sondern aus besonderem Aufträge des Beklagten die Arbeit des Ackerns verrichten mußte. Der Beklagte vertheidigte sich lediglich mit dem Vorgeben, daß Kläger ihm zugegangenen Schaden selbst verschuldet habe, weil er gegen seine, des Be- klagten, ausdrückliche Anordnung, die beiden ihm als bissig bekannten Pferde zusammengespannt und die- selben weder mit einem Maulkorbe noch mit einem Rückbehangzügel versehen habe, bei dessen nachträg- lich versuchter Anlegung er sodann gebissen wor- den sei. Von den Gerichten erster und zweiter Instanz erfuhr diese Klage eine verschiedenartige Beurtheil- ung, vom obersten Gerichtshöfe aber wurde dieselbe aufrecht erhalten, und zwar aus nachstehenden Gründen: „Die hier gestellte Klage ist die actio legis aquiliae, welche wegen des durch ein Thier ange- richteten Schadens gegen den Eigenthümer des Thieres oder einen Dritten, soferne dieser oder jener in cul p a ist, Platz greift, während in Fällen, wo das Thier ohne Veranlassung eines Men- s ch e n Schaden zufügte, gegen dessen Eigenthümer die actio de pauperie stattfindet. Bayer. LR. Th. IV Kap. XVI §. 7 und Anm. liti a u. b. Inhaltlich der Klage wird nun dem Beklag- ten deshalb ein Verschulden zur Last gelegt, weil ortsbekannt seine Pferde bösartig und bissig seien, und weil Kläger, obschon nicht als Pferdeknecht gedungen, aus ausdrücklichem Aufträge des Beklag- ten am kritischen Tage mit diesen Pferden ackern mußte. Kann auch in der Uebertragung dieser Arbeit ein Verschulden des Beklagten nicht gefunden wer- den, so war es ihm doch obgelegen, hiebei solche Vorsichtsmaßregeln vorzukehren, welche geeignet er-

58 Beschädigung durch Thiere. schienen, einen Unglücksfall wie den vorgekommenen zu verhüten." Nun wird ausgeführt, worin der Beklagte in dieser Beziehung gefehlt habe und dann fortgefah- ren: „Hienach hat der Beklagte offenbar diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen, welche sonst jeder kluge und aufmerksame Halisvater zu beobachten pflegt und in obacht nehmen muß, wenn er sich nicht mindestens einer culpa levis schuldig machen will. Bayer. LR. Th. IV Kap. ! §. 20 Nr. 3 und Anm. Nr. 5. Die erhobene aquilische Klage ist daher ge- nügend gerechtfertigt um so mehr, als zu deren Begründung nicht gerade dolus oder culpa lata erfordert wird, sondern schon culpa levis und so- gar levissima ausreicht. B. LR. Th. IV Kap. XVI §. 6 u. 7 und Amn. Nr. 2. Zwar suchte der Beklagte in seiner Vernehm- lassung gegen jede Entschädignngsverbindlichkeit mit der Einrede sich zu schützen, daß Kläger die ihm zugegailgene Verletzung schuldhaft selbst veranlaßt habe. Diese Einrede ist von großer Erheblichkeit, weil derjenige, welcher aru Schaden selbst Schuld trägt, nach bekannten Rechtsgrundsätzen jeden An- spruch auf Entschädigung verliert (LR. Th. IV Kap. XVI §. 7 u. Anm. Nr. 3 lit. d.; Th. IV Kap. I §. 20 Nr. 4). Allein die voln Beklagten vorgebrachten Thatuiuftände erscheinen nicht geeignet, dieselbe genügend zu begründen." Dieses wird näher nach den aktenmäßigen Thatumständen erörtert und dann gesagt: „Bei solcher Sachlage kann dem Kläger mit Rücksicht auf den besonderen Vorgang, nach welchen das Verhalten desselben zunächst beurtheilt werden muß, ein Verschulden seinerseits nicht zur Last gelegt werden. Will man aber dennoch den Kläger

Verjährung der actio emti, wenn statt derselben auch eine Klage aus dem ädilitischen Edikte gestellt sein könnte. Gemeines und bayerisches Recht

Gewahr von Mängeln. Verjährung. 59 nicht von allem Verschulden hinsichtlich der er- littenen Beschädigung freisprechen, so muß dieses sein Verschulden schon in Anbetracht der Thatsache, daß der Beklagte das Zusammenspannen der Pferde und die Unterlassung des Anlegens des Maulkorbes, und Ruckbehangzügels nachher ungehindert ge^ schehen ließ, immerhin weit geringer ange- schlagen werden, als das Verschulden des Beklag- ten und es kömmt dann der Grundsatz zur Anwend- und, daß die Verbindlichkeit zur Entschädigung den- jenigen trifft, auf dessen Seite die größere Ver- schuldung liegt. Fr, 11 pr. 1, fr, 5 pr. ad leg. aquil. (9, 2)." OAGE. v. 27. Nov. 1866 Reg.-Nr. 8366/67. ix.

Verjährung der actio emti, wenn statt derselben auch eine Klage aus dem ädilitischen Edikte gestellt sein könnte. Ge- meines und bayerisches Rocht.

Vgl. Bd. XI S. 369 ff. u. 385 ff.; Bd. XIX S. 31 Nr. 3. Für die dreißigjährige Dauer der Kontrakts- klage im oben bezeichneten Falle hat sich der oberste Gerichtshof*) mit nachstehender Motivirung ausge- sprochen: „Nach gemeinem Rechte gilt als Grundsatz, daß die Eigenthümlichkeiten der ädilitischen Klage, namentlich auch bezüglich der kurzen Verjährungs-

1) Wohl nicht ganz im Einklänge mit dem Grundsätze, welchen derselbe in den im Bd. 29 a. a. O. mitge- theilten Entscheidungsgründen aufgestellt hat. Zu der dortigen Entscheidung der Frage ist auch zu verglei- chen: Seuffert, Archiv Bd. X Nr. 30 S. 45.

Ge währ von Mängeln. Verjährung.

frist, nur dann ihre nothwendige Anwendung finden, wenn das Klagrecht sich blos auf das ädilitische Edikt gründet und im früheren Rechte nicht bestand, z. B. wenn contra ignorantem geklagt wird. War der Verkäufer im bösen Glauben, so wird die actio emti mit ihren gewöhnlichen Wirklingen gestattet (s. Holzschuher, Theorie Bd. II Abth. 2 K. 5 8-9; Seufsert's Archiv Bd. X Nr. 32 S. 47). Dieser Grundsatz findet auch im bayer. Land- rechte seine Anerkennung, jedenfalls was die recht- lichen Mängel einer Sache, die Rechtsansprüche dritter Personen, betrifft. Nach Th. IV Kap. III §. 10 Nr. 2 ist es Vertragspflicht des Verkällfers, die verkaufte Sache frei von Pfandschaften, Dienstbarkeiten und sonstigen fremden Rechten zu übergeben, und in den Anmerkungen Kreittmayr^s hiezu (Nr. 6 lit. d) ist erklärt, daß, wenii der Verkäufer vom Bestehen einer verschwiegenen Servitut Kenn tu iß hatte, er actione emti venditi auf Schadloshaltung hafte und im Falle der Unkenntniß ex aedilitio edicto et quanti minoris. In den Anmerkungen zum bayer. Laudrechte §. 23 Nr. 4 a. a. O. ist auf obige Stelle wieder hingewiesen und es fällt daher nicht in's Gewicht, daß die Anmerkungen zu §. 25 (Nr. 12 lit. 6) allgemein lauten und von der dort gemachten Unterscheidung, ob der belangte Ver- äußerer die dingliche Last (den rechtlichen Mangel der Sache) gekannt habe oder nicht, hier nichts gesagt ist. Was an obbesagter Stelle von den Servituten gesagt ist, gilt argumento a majori von den Hypo- theken und ähnlichen Lasten, welche blos die Sicher- ung von Forderungen bezwecken, deren Zubehör sie bilden und durch deren Zahlung sie jederzeit beseitigt werden können.

Wo sind die Rekurse der Staatsdiener wegen Disziplinarverfügungen einzureichen?

Staatsdienst. Disziplin. Rekurs. 6i Bei Lasten dieser Art, wozu auch der streitige Bodenzins gehört, richtet sich die Klage des Käufers nicht direkt auf Blinderung des Kaufpreises wegen Minderwerthes der Sache, sondern auf Erfüllung der Vertragspflicht ans Grund des §. 10 Nr. 2 lit. c und erst eventuell auf Entschädigung. Da nun im vorliegenden Falle außer Zweifel steht, daß die Ver- käufer Kenntniß von der streitigen Bodenziuslast statten, so kann von Verjährung die Rede nickt sein. OAGE. v. 0. Nov. 1866 RNr. 6666/67- 77.

3. Wo sind die Rekurse der Staatsdiener wegen Disziplinar- verfügungen einzureichen? Nach §. 15 der IX. Beil, zur Verf.-Urk. über die Verhältnisse der Staatsdiener muß der Rekurs gegen Disziplinareiuschreitungen binnen drei Tagen bei der strafenden oder insinuirenden Behörde ange- zeigt und in acht bis vierzehn Tagen bei der un- mittelbar höheren Amtsbehörde eingereicht werden. Ein Appellationsgericht hatte eine disziplinäre Verfügung gegen einen Bezirksgerichtsbeamten er- lassen und demselben diesen Beschluß durch den Direktor des betr. Bezirksgerichtes insinuiren lassen. Bei diesem Direktor zeigte der Bestrafte am dritten Tage der Insinuation den Rekurs an, und übergab auch bei demselben die Rekursausführuugs- schrift, aber erst anr letzten Tage der vierzehntägi- gen Rekurssrift, so daß die Schrift im regelmäßigen Geschäftsgänge erst am dritten Tage nach Ablauf der Frist an das Appellationsgericht und am sechs- ten nach diesem Ablaufe an den obersten Gerichts- hof gelangte. Dieser erklärte demnach die Rekursbeschwerde für verspätet, da die unmittelbar höhere Amtsbe-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Die Strafeinschreitung der bürgerlichen Gerichte gegen einen Soldaten, welcher als vermeintlicher Civilist gemeinschaftlich mit einer wirklichen Civilperson in Untersuchung gezogen worden ist, kann, wenn auch der Stand des Soldaten erst nach Einstellung des Strafverfahrens gegen die Civilperson ermittelt worden ist, vom Militärgerichte noch genehmigt werden

62 Gemischtgerichtl. Untersuchung. Genehmigung. Hörde, bei welcher der Rekurs eingereicht werden muß, nicht der unmittelbare Vorstand des Rekur- renten, sondern die zur kollegialen Berathung orga- nisirte Vorgesetzte Amtsbehörde bilde, an welche nach §. 14 die Akten eingesendet werden sollen, wie denn auch hiemit harinonirend der Rekurs gegen die von einem k. Staatsministerium ergangene Strafverfüg- ung bei dem k. Staatsrathe einzureichen sei. 'OAGErk. v. 6. Nov. 1866 RNr. 3866/67* 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetem- konstikte unter Gerichten betr. Die Strafeinschreituug der bürgerlichen Gerichte gegen eine,; Soldaten, welcher als vermeintlicher Civilist gemeinschafr- lich mit einer wirklichen Civilperson in Untersuchung gezo- gen worden ist, kann, wenn auch der Stand des Soldaten erst nach Einstellung des Strafverfahrens gegen die Civil- person ermittelt worden ist, vom Militärgerichte noch ge- nehmigt werden. Wegen eines am 27. August 1865 zum Scha- den des Bahnwärters I. Kästner zu Sauerlach verübten Diebstahles tut Vergehensgrade ist vom Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte München r/J. gegen den Taglöhner und beurlaubten Soldaten Markus Recher aus Merching und die ledige Tag- löhnerin Rosalia Erhard aus Weichenberg Vorunter- suchung eingeleitet, dabei aber die Militärangehörig- keit des Markus Recher nicht erhoben nnd deshalb auch das bei gemischtgerichtlichen Untersuchungen vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten worden. Vom k. Bezirksgericht wurde demnach, ohne daß die Akten vorher zur Erklärung an die zuständige Militärbehörde gelangten, mit Beschuß vom 3. April 1866 das Strafverfahren gegen Rosalia Erhard

Gemischtgenchtl. Untersuchung. Genehmigung. 63 eingestellt, Markus Recher aber wegen dieses Dieb- stahlvergehens zur Aburtheilung in die öffentliche Sitzung verwiesen und mit Kontumazialurtheil vom 28. Aprit 1866 zu eitler Gefängnißstrafe von 6 Mo- naten verurtheilt. Nachdem dieses Urtheil, sobald der Aufenthalt des Beschuldigten bekannt geworden, diesem abschrift- lich zugestellt worden war, meldete er den Ein- spruch an. Da das k. 3. Jnfant.-Reg. erst nach Erlassung des Kontumazialurtheiles, aber vor Verhandlung des Einspruches Kenntniß von dem gegen den Sol- daten Recker anhängigen Strafverfahren erlangt hatte, gab es mit Schreibeu vom 28. August 1866 die Erklärung ab, daß es das vom k. Bezirksge- richte bisher gepflogene Verfahren nachträglich ge- nehmige. Das k. Bezirksgericht erklärte jedoch ohne Rücksicht auf diese Genehmigung durch das im Einsprnchsverfahren erlassene Urtheil vom 27. Oktober 1866 zwar den Einspruch als formell zu- lässig, sprach aber seine Unzuständigkeit zur Abur- theilung dieser Strafsache aus, verwies die Sache an die einschlägige Militärbehörde und lehnte, ohne die spätere Erklärung des Beschuldigten, daß er den Einspruch zurückziehe und die ihm zuerkannte Strafe antreten wolle, weiter zu berücksichtigen, durch Gerichtsbeschluß vom 10. Dez. 1866 auch die Strafvollstreckung ab. Da nun auch das k. 3. Jnfant.-Reg. die Zu- ständigkeit in dieser Strafsache ablehnte, ergab sich zwischen demselben und dem k. Bezirksgerichte München r/J. ein verneinender Kompetenzkonflikt bei dessen Entscheidung sich der oberste Gerichtshof für die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes München r/J. erklärte, und zwar in Erwägung, daß bei der in Frage stehenden That eine Person aus dem Militärstande und eine

04 Gemischgerichtl. Untersuchung. Genehmigung. Civilperson als Beschuldigte zusammentrafen, mit- hin gemäß Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juni 1856, die gemischtgerichtlicheil Untersuchungen betr., die Vor- aussetzung einer gemischtgerichtlichen Untersuchung ge- geben war; daß zwar die vom Untersuchungsrichter unterlassene Benachrichtigung der zuständigen Mili- tärbehörde in Ansehung der mitangeschuldigten Mi- litärperson die Nichtigkeit der geführten Untersuch- ung und ebenso die vom Staatsanwalte nach ge- schlossener Voruntersuchung uub vor der bezirksge- richtlichen Beschlußfassung unterlassene Einholung der erforderlichen Erklärung die Nichtigkeit der Be- schlußfassung und Aburtheilimg zur Folge hatte, diese Nichtigkeiten aber nach Art. 6 des allegirten Gesetzes dadurch wieder gehoben wurden, daß die zuständige Militärbehörde das vom bürgerlichen Strafgerichte gepflogene Verfahren nachträglich ge- nehmigt hat; in Erwägung, daß die nachträgliche Genehmig- ung dieselbe Wirkung nach sich zieht * als ob die erforderlichen Erklärungen der Militärbehörde in den vom Gesetze bezeichneten Abschnitten des Strafver- fahrens rechtzeitig eingeholt und abgegeben worden wären, daß mithin das k. Bezirksgericht München r/J. nach Beseitigung der durch sein Verfahren her- beigeführten Nichtigkeiten auf dem Grunde der mi- litärgerichtlichen Genehmigung ermächtigt und be- rufen war, das gegen die mitangeschuldigte Militär- person eingeleitete und bis zur Verhandlung des Einspruches gediehene Strafverfahren in eigener Zu- ständigkeit noch vollends zum Abschlüsse zu bringen. Erk. d.OGH. v. 11. Febr. 1867, UB. Nr. 75.

Redakt.: Di-. Stepp es. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. März 1867

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Soldaten haben auch wegen des Vergehens der Widerspenstigkeit gegen das Heerergänzungsgesetz ihren Gerichtsstand vor den Militärgerichten

M. S

Samstag den 2. März 1867. 32. Jahrgang. vr. I. A. Seuffett's Hlätter Kr AerhIsandendunI zunächst in Bayern. _ Inhalt: Soldaten haben auch wegen des Vergehens der Widerspenstigkeit gegen das Heerergänzungsgesetz ihren Gerichtsstand vor den Militärgerich- ten. — Eine Untersuchung wegen Schlägerei gegen zwei beurlaubte Soldaten, von denen zwar der eine im Vergehensgrade, der andere aber nur im Uebertretungsgrade beiheiligt ist, kann als gemischtge- richtliche nicht behandelt werden. Die nach rechtskräftiger Aburtei- lung wegen eines Verbrechens gegen den Verurtheilten gerichtete Ein- schreitung wegen eines vor jener Verurtheilung begangenen Vergehens steht den nach dem Orte der begangenen Thal zu bestimmenden Gerich- ten zu. — Ein bürgerlicher Untersuchungsrichter, dem die Durchführ- ung einer gemischtgerichtlichen Untersuchung gegen einen mit Civilisten eines Vergehens verdächtigen Soldaten überlassen worden ist, muß diese aus Ansinnen des Militärgerichtes auch aus ein dem Soldaten allein zur Last gelegtes Verbrechen erstrecken. — Mangel an Ueber- einstimmung des vor dem Notar erklärten und des von demselben protokollirten Willens. Art. 14 des Notariats-Gesetzes. Voraussetz- ungen der Anfechtung einer Hypothekenbestellung durch das pauliani- sche Rechtsmittel. — Verjährungsfrist für die Pensionsbezüge eines standesherrlichen Beamten. — Was ist unter Nebenbezügen im Sinne der IX. Beilage zur Verfassungsurkunde zu verstehen? Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. 1. Soldaten haben auch wegen des Vergehens der Widerspen- stigkeit gegen das Heerergänzungsgesetz ihren Gerichtsstand vor den Militärgerichten '). Der am 20. Dez. 1843 geborene Leinwebers- sohn Karl Langguth von Odenbach, Bezirksamtes Cusel, welcher bei der für das Jahr 1866 ange- ordneten außerordentlichen Aushebung zur Einreih- *) In gleicher Weise wurde am nämlichen Tage ein Kompetenzkonflikt zwischen dem k. Bez.-Ger. Passau und dem k. 8. Jnfant.-Reg. vac. Seckendorf in der Sache gegen Jos. Kaim von Kastenberg wegen Wi- derspenstigkeit gegen daö Heerergänzungsges. ent- schieden. Weiter siehe hiezu Just.-Min.-Bl. v. 1865 S. 116 rc. und Bl. f. RA. Bd. XXXI S. 191 Note 1, dann Ergänzungsbd. zu Jahrg. 31 u. 32 S. 17. Bezüglich der Uebertretungen gegen das Heerergänz.-Ges. vergleiche man auch Bl. f. RA. Bd. XXXI S. 189 rc. n. Just.-Min.-Bl. v. 1866 S. 215 ff. " Neue Folge XII. Band.

66 Soldaten. Widerspenstigkeit. Kompetenz. ung in das Heer berufen und durch den obersten Rekrutiruugsrath der Pfalz dein k. 13. Infanterie- regimente zugetheilt worden war, ist unter der Be- schuldigung, sich innerhalb des gesetzlichen Termines nicht gestellt zu haben, zufolge Vorladungsbefehles am 31. Oktober 1866 zur Sitzung des Zuchtpoli- zeigerichtes Kaiserslautern vom 6. November gela- den worden, um sich daselbst wegen Widerspenstig- keit in Erfüllung seiner Militärpflicht zu verant- worten. In der auberaumten Sitzung wurde indessen die Aburtheilung der Sache auf den 20. Nov. ver- tagt. Inzwischen ist Laugguth, welcher sich bereits am 5. November 1866 bei dem k. Bezirksamte Cusel sistirt hatte, am 7. dess. Monats bei dem in Zweibrücken garuisonirenden 1. Bataillon des 13. Infanterie-Regimentes verpflichtet, jedoch noch am näullicheu Tage beurlaubt worden. Als in der Sitzung vom 20. Nov. Langglith, unter Vorlage seines Urtaubspasses auf die bezeicb- neten Thatsacheu sich berief, erklärte sich das Zucht- polizeigericht für unzuständig. Das erwähnte k. Infanterieregiment, welchem die Akten nunmehr mitgetheilt wurden, lehnte aber gleichfalls seine Zuständigkeit ab, wodurch ein ver- neinender Kompetenzkonflikt entstand, bei dessen Ent- scheidung sich der oberste Gerichtshof für die Kom- petenz des k. 13. Jufant.-Regimentes Kaiser Franz Joseph v. Oesterreich ausfprach, lind zwar in Erwäg- ung, daß nach Tit. IX §. 7 der Verfassungs-Urkunde die Militärpersonell in Diellstsachen, dann wegen Ver- brechen und Vergehen unter den Militärgerichten stehen; daß diese Zuständigkeit der Militärgerichte sich auch auf das Vergehen der Widerspenstigkeit erstreckt (§. 69 des Heerergänzungsgesetzes von 1828 und Art. 8 des Einführungsgesetzes von 1861) und daß eine gegentheilige Annahme insbesondere nicht

Eine Untersuchung wegen Schlägerei gegen zwei beurlaubte Soldaten, von denen zwar der eine im Vergehensgrade, der andere aber nur im Uebertretungsgrade betheiligt ist, kann als gemischtgerichtliche nicht behauptet werden

Komplizität beurlaubter Soldaten. aus dem §. 84 des Heerergänzuugsgesetzes ab- geleitet werden kann, indem hiedurch lediglich be- stimmt wird, daß die Judikatur wegen der Zuwi- derhandlungen gegen das Gesetz den Gerichten im Gegensätze zu den mit der Sammlung der Behelfe beauftragten Konskriptionsbehörden zustehe, ohne daß hiemit ein besonderer Gerichtsstand wegen Be- schaffenheit des Gegenstandes in bem Sinne ange- ordnet wäre, daß die allgemeinen Grundsätze über die Zuständigkeit in Strafsachen eine Ausnahme er- leiden müßten; in Erwägung, daß, nachdem der Beschuldigte Langguth bereits seit dem 7. Nov. 1866 in das Heer eingereiht worden ist, derselbe wegen des ihm zu Last liegenden Vergehens Mtr von dem Militär- gerichte abgeurtheilt werden und hiegegen nicht in Betracht kommen kann, daß gegen Langguth bereits vor seiner Einreihung das Strafverfahren bei bem k. Zuchtpolizeigerichte Kaiserslautern eingeleitet ge- wesen ist, iitbem die Rechtshängigkeit überall keine Wirkung zu äußern vermag, wo die ausschließliche Jurisdiktion der Militärstrafgerichte über Militärper- sonen iu Frage steht. Erk. d. OGH. v. 11. Febr. 1867, UB. Nr. 78.

Eine Untersuchung wegen Schlägerei gegen zwei beurlaubte Soldaten, von denen zwar der eine im Vergehensgrade, der andere aber nur im Uebertretnngsgrade betheiligt ist, kann als gemischtgerichtliche nicht behandet werden. Der Maurergeselle Matthias Schulz hat am 21. Okt. 1866 in einer Schlägerei zu Riedenburg, wobei die beurlaubten Soldaten Joseph Niggl und Jakob Biersack gegen ihn betheiligt waren. Miß-

Komplizität beurlaubter Soldaten.

Handlungen mit der Folge einer nicht mehr als fünf Tage dauernden Arbeitsunfähigkeit erlitten, diese als Übertretung strafbare That aber die Eigenschaft eines Vergehens dadurch angenommen, daß Joseph Niggl erst im Januar zuvor wegen Betheiligung an einer Schlägerei eine achttägige Arreststrafe erstan- den hatte. Das k. 1. Ehevauxlegers- Regiment leitete die Untersuchung zwar gegen Joseph Niggl ein, wollte aber in Ansehung des nur im Uebertretungsgrade betheiligten Jakob Biersack die Aburtheilung dem k. Landgerichte Riedenburg überlassen, welches sich je- doch für unzuständig erklärte, da die beiden Theil- nehnier an derselben That auch denselben Gerichts- stand zu theilen hätten. Vom k. 1. Chevauxlegers-Regiment wurde hier- auf dem Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Regensburg die Führung einer gemischtgerichtlichen Untersuchung angesonnen, welcher aber, weil bei der That keine Civilperson betheiligt ist, seine Zustän- digkeit gleichfalls ablehnte. Der hiernach gegebene verneinende Kompetenz- konflikt fand am obersten Gerichtshöfe seine Erledig- ung dahin, daß die Militärgerichte für kompetent erklärt wurden, und zwar in Erwägung, daß sich gemäß Art. 24 Th. 1t des StGB, von 1813 die Zuständigkeit eines Ge- richtes über alle Theilnehmer der verschiedenen Grade erstreckt, daß mithin die von der einschlägigen Mi- litärbehörde gegen den Soldaten Niggl wegen Ver- gehens der Schlägerei eingeleitete Voruntersuchung auch die mit dieser That zusammentreffende, wenn auch nur im Uebertretungsgrade strafbare Theilnahme des Soldaten Jakob Biersack zu umfassen hat; in Erwägung, daß eine gemischtgerichtliche Untersuchung nach Art. 1 des einschlägigen Ge- setzes vom 1. Juni 1856 nur unter der Voraus-

Die nach rechtskräftiger Aburtheilung wegen eines Verbrechens gegen den Verurtheilten gerichtete Einschreitung wegen eines vor jener Verurtheilung begangenen Vergehens steht den nach dem Orte der begangenen That zu bestimmenden Gerichte zu

Successive Konkurrenz. Kompetenz.

setzung veranlaßt ist, daß bei demselben Verbrechen oder Vergehen Civil- und Militärpersonen als Be- schuldigte zusamentreffen, im vorliegenden Falle aber nur Soldaten beschuldigt sind und die Betheiligung einer Civilperson nirgends angeregt worden ist; in Erwägung, daß zwar die Uebertretungen beurlaubter Soldaten während ihres Urlaubes von den bürgerlichen Einzelgerichten abzuurtheilen sind, hiezu aber vorausgesetzt wird, daß es sich nur um Uebertretungen und nicht um ein Vergehen handelt, bei welchem nur der eine oder andere Theilnehmer im Uebertretungsgrade strafbar ist; in Erwägung endlich, daß auch die weiter gel- tend gemachte Ansicht, daß der beurlaubte Sol- dat in Uebertretungssachen als Civilperson zu betrachten, im gegebenen Falle daher Grund zur Einleitung einer gemiscktgerichtlichen Untersuchung gegeben sei, als gänzlich haltlos erscheint, indem der Soldat auch während des Urlaubes nicht auf- hört, Soldat zu sein. Erk. d. OGH. v. 11. Febr. 1867, UB. Nr. 79. 3. Die nach rechtskräftiger Aburtheilung wegen eines Verbre- chens gegen den Verurtheilten gerichtete Einschreitung wegen eines vor jener Verurteilung begangenen Vergehens steht den nach dem Orte der begangenen That zu bestimmenden Gerichten zu Wegen eines am 16. April 1866 zu Haspel- moor an dem Zimmergesellen Johann Engelschalk verübten Vergehens der Schlägerei, wegen dessen sich Verdacht gegen den Schustergesellen Franz Roth aus Diemantstein und den Taglöhner Franz

M Man sehe hiezu Bl. f. RA. Bd. XXIII S. 102 ff., auch Zeitschr. für GG. u. Rpfl. Bd. IV S. 507 jff.

TO Successive Konkurrenz. Kompetenz. Joseph Huber von da ergeben hatte, war vom Un- tersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte München r/J. Voruntersuchung eingeleitet, wegen Unbekanntheit des Aufenthaltes der Beschuldigten aber weder eine Ladung verfügt, noch ein Verhör mit denselben ab- gehalten worden. — Das k. Bezirksgericht Mün- chen rjJ. hat nichtsdestoweniger mit Beschluß vom 16. Nov. 1866 beide Beschuldigte wegen Vergehens der Schlägerei zur Aburtheilung in die öffentliche Sitzung verwiesen, jedoch mit Urtheil vom 12. Dez., nachdem sich bei der Vorladung des Franz Roth zur öffentlichen Sitzung ergeben hatte, daß derselbe bereits am 13. Nov. 1866 vom Schwurgerichtshofe vom Schwaben und Nenbnrg wegen Verbrechens des Mißbrauches zum Beischlafe und zweier Ver- gehen des Diebstahles zu fünfjähriger Zuchthaus- strafe verurtheilt worden war, seine Unzuständigkeit und die Abgabe dieser Sache an das k. Bezirksge- richt Donauwörth ausgesprochen. Dieses hat aber seine Zuständigkeit gleichfalls abgelehnt. Der solchergestalt gegebene verneinende Kom- petenzkonflikt wurde vom obersten Gerichtshöfe da- hin entschieden, daß das weitere Verfahren gegen Franz Roth wegen Schlägerei dem k. Bez.-Ger. München rechts der Isar zustehe, und zwar in Erwägung, daß das gegen Franz Roth wegen Mißbrauches zur Unzucht und Diebstahles dnrchge- führte Strafverfahren durch Urtheil des Schwurge- richtshofes von Schwaben und Nenbnrg von» 13. und die Unterwerfung des Vernrtheilten vom 14. Nov. 1866 rechtskräftig beendigt, mithin zu der Zeit nicht mehr rechtshängig war, als die Unter- suchung wegen Schlägerei durch Ladung des Roth ihre Richtung gegen denselben genommen hatte, wes- halb die Zuständigkeit über das im Gebiete des k. Bezirksgerichtes München r/J. verübte Vergehen der Schlägerei nicht gemäß Art. 22 Abs. 3 Th. II des

Ein bürgerlicher Untersuchungsrichter, dem die Durchführung einer gemischtgerichtlichen Untersuchung gegen einen mit Civilisten eines Vergehens verdächtigen Soldaten überlassen worden ist, muß diese auf Ansinnen des Militärgerichtes auch auf ein dem Soldaten allein zur Last gelegtes Verbrechen erstrecken

Gemischtgerichtliche Untersuchungen. 71 StGB, von 1813 vom Standpunkte der Zusam- mengehörigkeit der Sache, sondern gemäß Art. 22 Abs. 1 a. a. O. lediglich nach dein Orte der be- gangenen That sich bemißt; in Erwägung, daß demnach das k. Bezirksge- richt München r/J. zuständig ist, in der bei ihm wegen Vergehens der Schlägerei rechtshängigen Strafsache zu entscheiden, oder — in so ferne hiezu nach Maßgabe einer allenfalls in Aussicht stehenden höheren Gesammtstrafe die eigeile Kompeteilz nicht ausreicht — die Sache gemäß Art. 321 des Stras- prozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 an das k. Ap- pellationsgericht von Oberbayern zu verweisen. Erk. d. OGH. v. 19. Febr. 1867, UB, Nr. 80. 4. Ein bürgerlicher Untersuchungsrichter, dem die Durchführung einer gemischtgerichtlichen Untersuchung gegen einen mit Ci- vilisten eines Vergehens verdächtigen Soldaten überlassen worden ist, muß diese auf Ansinnen des Militärgerichtes auch auf ein dem Soldaten allein zur Last gelegtes Ver- brechen erstrecken *). Wegen eines bei der Bauerswittwe Therese Kugler zu Aiiwalding, k. Landgerichtes Friedberg, vorgefallenen Verbrechens des Diebstahles war vom Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Aichach Voruntersuchung eröffnet, die Sache aber, da sich der Verdacht wegen Verübung der That gegen Se- bastian Stolz, Soldaten des k. 5. Jägerbataillons, gerichtet hatte, an das betreffende Militärgericht abgegeben worden. Dieses hatte die Untersuchung auch übernommen, übrigens wegen einiger Muth- inaßung, daß bei diesem Diebstähle auch Civilper-

l) Siehe Bl. f. RA. Bd. XX1I1 S. 105 ff., Bd.XXVI S. 211 ff., Bd.XXX S.28, Bd. XXXI S.353ff.

72 Gemischtgerichtliche Untersuchungen. fönen wegen Begünstigung oder Hehlerei beteiligt sein könnten, die Führung einer gemischtgerichtlichen Untersuchung augeregt und den Untersuchungsrichter am k Bezirksgerichte Aichach um Erhebungen mit dem Vorbehalte angegangen, daß, sobald sich der Verdacht gegen die Civilpersoneu nicht bestätigen sollte, die Zuständigkeit des Militärgerichtes wieder anerkannt werde. — Der Untersuchungsrichter hat hieraus auch einige Erhebungen gepflogen, durch welche indessen jeder Verdacht gegen die Civilperso- nen beseitigt worden ist, in Folge dessen er die Akten an das k. 5. Jägerbataillon zur Einschreitung gegen den allein verdächtigen Soldaten Stolz zurückge- geben hat. Mittlerweile war wegen eines von Sebastian Stolz gemeinschaftlich mit dem Schäfer Sebastian Kumbrecht im Orte Rohr, k. Landgerichtes Burgau, verübten Vergehens der Schlägerei vom Untersuch- ungsrichter am k. Bezirksgerichte Augsburg mit zu- stimmender Erklärung des k. 5. Jägerbataillons ge- mischtgerichtliche Voruntersuchung eiugeleitet, auf die Nachricht aber, daß gegen Stolz beim k. Bezirks- gerichte Aichach eine Untersuchung wegen Verbrechens des Diebstahles geführt werde, dem dortigen Unter- suchungsrichter überwiesen worden. Dieser hat zwar vorläufig seine Zuständigkeit anerkannt, in der Folge aber, als sich wegen des Verbrechens kein Verdacht der Mitbetheiligung einer Civilperson und damit keine Veranlassung zur Eröffnung einer gemischtge- richtlichen Untersuchung hervorgethan hatte, auch die Sache wegen Schlägerei an das k. 5. Jägerbatail- lon zur weiteren Verfügung abgegeben. Das k. 5. Jägerbataillou hat nunmehr die in beiden Untersuchungen erlaufenen Akten zur gemischt- gerichtlichen Behandlung an den Untersuchungsrich- ter in Augsburg übersendet und demselben die Ein- schreitung gegen Sebastian Stolz auch bezüglich des

Gemischtgerichtliche Untersuchungen. 73 Diebstahlsverbrechens überlassen. Dieser erachtete sich zwar zur Führung der gemischtgerichtlichen Un- tersuchung wegen Schlägerei für zuständig, behaup- tete jedoch, daß der Weiterführung dieser Untersuch- ung eine Beschlußfassung in der Sache wegen des Verbrechens vorauszugehen habe. Nachdem aber nun der Untersuchungsrichter zu Aichach sich ausdrücklich für unzuständig erklärt und die Veranlassung eines Beschlusses des k. Bez.-Ger. verweigert hatte, war ein verneinender Kompetenz- konflikt zwischen den Untersuchungsrichtern zu Augs- burg und Aichach gegeben, bei dessen Entscheidung vom obersten Gerichtshöfe die Zuständigkeit zur Durch- führung der Untersuchung gegen Sebast. Stolz und Genossen wegen Schlägerei und gegen Sebast. Stolz allein wegen Verbrechens des Diebstahles dem Un- tersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Augsbnrg zugesprochen wurde, und zwar in Erwägung, daß der Untersuchungsrichter in Aichach keinesfalls zuständig sein kann, weil derselbe wegen des bezüglichen Verbrechens eine gemischtge- richtliche Untersuchung nicht eingeleitet, sondern zur Bemessung der nur in Anregung gebrachten Frage, ob eine gemischtgerichtliche Untersuchung zu eröffnen sei, lediglich auf Requisition des Militärgerichtes vorläufige, ohne Ergebniß gebliebene, Erhebungen gepflogen hat, weshalb auch gar nicht abzusehen ist, worüber das k. Bezirksgericht Aichach in dieser von der Militärbehörde gegen einen Soldaten geführten Untersuchung hätte Beschluß fassen sollen, oder wo- zu ein besonderer Beschluß des Militärgerichtes dienlich gewesen wäre, da es dem bürgerlichen Straf- gerichte die Fortführung der gemischtgerichtlichen Un- tersuchung in Ansehung der beiden, dem Soldaten zur Last gelegten, Handlungen überlassen hat; in Erwägung, daß vielmehr die vom Untersuch- ungsrichter in Augsburg gegen den Soldaten Stolz

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Mangel an Uebereinstimmung des vor dem Notar erklärten und des von demselben protokollirten Willens. Art. 14 des Notariats-Gesetzes

74 Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protokollirung. und eine mitbetheiligte Zivilperson wegen Vergehens der Schlägerei geführte gemischtgerichtliche Unter- suchung nothwendig auch die Durchführung der vorn Militärgerichte diesem Untersuchungsrichter überlas- senen Untersuchung wegen des dem Soldaten Stolz allein angeschuldigten Verbrechens des Diebstahles zu umfassen hat, da alle Verbrechen und Vergehen derselben Person und alle Teilnehmer hieran von dem nämlichen Gerichte untersucht und gleichzeitig von demselben Strafgerichte abgeurtheilt werden müssen, und der Grundsatz, daß die Zuständigkeit hinsichtlich des Verbrechens auch das Vergehen und dessen Teilnehmer nach sich zieht, im gegebenen Falle nicht Platz greift, weil dem nur in Ansehung des Soldaten zuständigen Militärgerichte gegen die beim Vergehen der Schlägerei mitbetheiligte Civil- person eine Gerichtsbarkeit nicht zusteht. Erk. d. OGH. v. 19. Febr. 1867, UB. Nr. 81. - s -

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

Mangel an Uebercinstimmung des vor dem Notar erklärten und des von demselben protokollirten Willens. Art. 14 des Notariats-Gesetzes. Zwischen G. G. und I. D. wurde ein Güter- tansch abgeschlossen, bei welchem Ersterer vom Letz- teren die Zusicherung erhalten haben will, daß die von ihm eingetauschten Grundstücke ohne Einrechnung der nnvertheilten Gemeindegründe einen Flachen- raum von wenigstens 116 Tagwerk enthalten, und daß er für diesen Flächenraum hafte.

Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protokollirung. 75 Die über den Tauschvertrag aufgenommene Notariatsurkunde zählt, ohne diese Zusicherung zu verlautbaren, die eingetauschten Grundstücke mit spezieller Angabe ihres Flächeninhaltes auf, und dieselben entziffern allerdings einen Gesammtstächen- raum von 116 Tgw.; es sind aber hierunter auch die zum vertauschten Gute nur zur Hälfte gehör- igen Gemeindetheile begriffen, so daß ohne dieselben ein Flächenraum von nur 99 Tgw. 76 Dez. ver- bleibt. Unter der Behauptling, daß die erwähnte Zu- sicherung, welche in der Notariatsurkunde nicht vor- kömmt, bei Aufnahme derselben auch vor dem No- tar erklärt worden sei, trat nun G. G. wegen des bezeichnten Abganges gegen I. D. klagend auf und verlangte, daß ihm Beklagter aus den ihm beim Tauschvertrage übrig gebliebenen Grundstücken den fehlenden Flächenraum zu ergänzen oder eine Entschädigung von 125 st. pr. Tgw. zu leisten habe. Beklagter widersprach die Klagsbehauptungen, worauf ihn die I. Instanz von der Klage entband, wogegen von der II. Instanz dem Kläger der Be- weis der behaupteten Zusicherung aufgelegt wurde. Der oberste Gerichtshof beließ es bei dem Er- kenntnisse der 1. Instanz. Die Klage — so lauten die Gründe — stütze sich auf einen durch den Beklagten im Kläger er- zeugten Jrrthum über eine wesentliche Eigenschaft des Tauschobjektes. Eine solche Klage sei, wenn gehörig substanzirt, offenbar zulässig / weil Art. 14 d. Not.-Ges. an den allgemeinen Grundsätzen des bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 25 nichts geändert habe, weshalb der von einem Kontrahenten in dem anderen erzeugte error euu8um dan8 ein selbstän- diger Rechtstitel geblieben sei, welchem ein notariell verbriefter Vertrag nicht hindernd im Wege stehe.

76 Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protokollirung. Weil aber dem Kläger abgelegen wäre, sich vor der Unterschrift der Urkunde durch Zusammen- zählung der in derselben mit ihrem Flächenraum speziell aufgeft'ihrten Grundstücke und Gemeindetheile von dem Gesammtflächenrauine derselben zu über- zeugen und weil diese von ihm unterlassene Zusam- menzählung ganz leicht hätte bewerkstelligt werden können, so sei der unterlaufene Jrrthum ein durch des Klägers eigene Fahrlässigkeit verschuldeter, und könne daher die angestellte Klage nicht begründen. OAGE. v. 6. Nov. 1866 Neg.-Nr. 86G/67. Nachschrift des Einsenders. Von den Bd. XXX S. 366, Bd. XXXI S. 219 mitgetheil- teu, gewiß richtig entschiedenen Fällen unterschei- det sich der gegenwärtige besonders dadurch, daß hier nach den Klagebehauptungen der wahre Wille der Kontrahenten dem Notare ausdrücklich erklärt, in jenen Fällen aber verschwiegen wurde. Dagegen hat dieser Rechtsfall große Aehnlich- keit mit demjenigen, welcher in Nr. 3 des laufen- den Jahrganges S. 37 ff. mitgetheilt ist. Es läßt sich nicht annehmen, daß sich die Klage aus einen vom Beklagten im Kläger erzeug- ten Jrrthum stütze; denn, wenn sich Kläger bei Eingehung des Tauschvertrages eine ausdrückliche Zusicherung geben ließ, daß das Tauschobjekt den vom Beklagten angegebenen Flächenraum auch wirk- lich einnehme, so ist dieses der deutlichste Beweis, daß er den wirklichen Bestand dieses Flächenraumes nicht irrthümlich vorausgesetzt habe. Der Klagegrund kann nur in jener Zusicherung (clielnm et promissum) liegen, indem der Kläger verlangt, daß dieselbe erfüllt oder das Interesse ge- leistet werde. Nun fragt sich aber, ob auf Erfüllung dieser Zusicherung, da sie, obgleich angeblich auch vor dem

Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protokollirung. 77 Notar erklärt, in die Notariatsurkunde nicht aufge- nommen ist, mit Erfolg geklagt werden könne? Hier ist nun allerdings richtig, daß sich Kläger bei näherer Einsicht der Urkunde mit aller Leichtig- keit hätte überzeugen können, daß dieselbe die frag- liche Zusicherung nicht enthalte und ihm ohne die Gemeindetheile nur einen Flächenraum von 99 Tgw. 76 Dez. verschaffe, wonach sich wohl annehmen läßt, daß der Jrrthum des Klägers, in welchem er die Unterschrift gegeben hat, ein von ihm selbst verschuldeter gewesen ist; allein dieses Ver- schulden möchte der Kläger schwer genug durch eine schwierigere Stellung im Prozesse büßen; den un- mittelbaren, sofortigen Verlust seines Rechtes kann dasselbe nicht zur Folge haben. Wenn nämlich Kläger und Beklagter die mehr- erwähnte Zusicherung und Haftung unter sich ver- einbart, und wenn sie diese Vereinbarung auch vor dem Notare erklärt haben, so ist in der Notariatsurkunde, indem sie diesen wesent- lichen Vertragspunkt verschweigt, der wahre Wille der Kontrahenten nur höchst unvollkommen ausge- drückt, und es fehlt daher die unbedingt noth- wendige Übereinstimmung zwischen dem Willen nnd dessen urkundlicher Erklärung; und wenn nun gegen die Unvollständigkeit des Inhaltes der Ur- kunde Rechtshilfe gesucht wird, so liegt das ent- scheidende Moment in jenem Mangel an lie- ber einstimmung und nicht in dem Jrrthume, in welchem die Urkunde unterschrieben wurde, weshalb auch die Beschaffenheit dieses Jrrthumes, ob er nämlich ein verschuldeter oder unverschuldeter gewesen sei, völ- lig gleichgiltig und unerheblich ist. Puchta, Pan- dekten und Pand.-Vorlesungen §. 65; Savigny, Syst. d. heut. röm. R. Bd. III S. 264 u. 446. Die Vorschriften des bayer. Landrechtes Th. IV Kap. I §. 25 Nr. 3, welche sich nur auf die

Voraussetzungen der Anfechtung einer Hypothekenbestellung durch das paulianische Rechtsmittel

Panlianisches Rechtsmittel. Hypotheken.

Eingehung und nicht auf die Beurkundung des Rechtsgeschäftes beziehen, fönnen also hier keine An- wendung finden, so wie denn überhaupt kein Gesetz besteht, durch welches, wenn Jemand selbst im größ- ten Leichtsinne eine gar nicht oder mir unaufmerk- sam gelesene Urkunde unterzeichnet, wegen dieses Leichtsinnes der Beweis der Unwahrheit bzw. Unvollständigkeit der Urkunde ausgeschlossen wäre. Rm,

2. Voraussetzungen der Anfechtung einer Hypothekenbestellung durch das paulianische Rechtsmittel. Vgl. Bd. XIV S. 25; Bd. XIX S. 296; Bd. XXVIII S. 73. In Uebereinstinnnung mit dem Bd. XIV S. 25 besprochenen Erkenntnisse vom 15. Dez. 1845 RRr. 306*%5 hat der oberste Gerichtshof auch un- längst ausgesprochen: daß, um dem paulialiischeu Rechtsmittel gegen die Bestellung einer Hypothek für eine schon be- standene Forderung stattgeben zu können, zwar im- mer die betrügliche Absicht, der dolu8 des G e- meinschuldners vorhanden sein müsse, daß aber neben dieser Absicht des Gemeinschuldners auf Seite desjenigen, für welchen die angefochtene Hypothek bestellt wurde, nur entweder ein blos lukrativer Erwerb oder seine Theilnahme an der Gefährde des Gemeinschulduers, nicht die beiden letzteren Vor- aussetzungen zusammen, vorliegen müssen ; und daß die Erwerbung des Hypothekenrechtes dann als eine lukrative anzusehen sei, wenn die Hypothek vom Schuldner für eine schon früher ohne Hypothekentitel bestandene Forderung, für ein

Verjährungsfrist für die Pensionsbezüge eines standesherrlichen Beamten

Stand esherrl. Beamte, Pensionen. Verjährung. 79 vetus creditum, fr eiwillig bestellt wurde, d. h. ohne vorausgegangene Kündigung oder Einklagung der Schuld, ohne daß der Gläubiger für die Hypo- thekbestellung eine Gegenleistung machte, Zahlungs- Nachsicht für die fällige Schuld oder fristenweise Ab- tragung derselben gewährte. OAGE. v. 20. Nov. 1866 Reg.-Nr. 126165/66. 77.

Verjährungsfrist für die Pensionsbezüge eines standesherr- lichen Beamten. In einein Rechtsstreite eines quieszirten stan- desherrlichen Revierförsters gegen die Dienstherr- schaft wegen der Pensionsbezüge wurde darüber ge- stritten, ob die dreijährige oder die fünfjährige Ver- jährungsfrist Platz greife? Der oberste Gerichts- hof entschied sich für die letzte Alternative. Art. 3 Ziff. 8 des Ges. über die Verjährungsfristen v. 26. März 1859 sei nicht anwendbar, weil in diesem Artikel die einzelnen Kategorieen der Bediensteten, für deren Ansprüche die kurze Verjährungsfrist gel- ten soll, speziell anfgeführt sind, hiezu aber mit pragmatischen Rechten angesteüte, und schon nach allgemeinem Sprachgebrauche der Beamtenkategorie angehörige standesherrliche Revierförster nicht gezählt werden können: daß vielmehr hier der Artikel 1 des allegirten Gesetzes in Anwendung komme, sohin nur die fünfjährige Frist zur Verjährung als ausrei- chend anzusehen sei. OAGErk. v. 26. Nov. 1866 RNr. 124565/66, 77.

Was ist unter Nebenbezügen im Sinne der IX. Beilage zur Verfassungsurkunde zu verstehen?

Verf.-Urk. Beil. IX. Nebenbezüge.

Was ist unter Nebenbezügen im Sinne der IX. Beilage zur Verfassungsurkunde zu verstehen? Vgl. Bd. VII S. 143; Bd. XXX S. 121. Das Unterscheidungsmerkmal zwischen eigent- lichen Gehaltstheilen und blosen Nebenbezügen muß darin gefunden werden, daß erstere eine stetige Quelle der Subsistenz als Aequivalent für den vom Be- amten übernommenen Dienst im Allgemeinen zu bilden bestimmt sind, während die Nebenbezüge dieses Charakters entbehren, indem sie 1) entweder als Deckung für außerordentliche Dienstesbedürfnisse oder als Entschädigung für einen durch die Dienstesfunktion hervorgerufenen besonderen Aufwand dienen, oder 2) die Vergütung für besondere zum Dienste an und für sich nicht gehörige, sondern nur mit demselben in einem zufälligen äußerlichen Zusam- menhänge stehende Dienstesleistungen bilden sollen, oder endlich 3) indem sie zwar für einzelne, der Sphäre des übertragenen Amtes an sich angehörige Dienstes- leistungen speziell gewährt find, die Art und Weise der desfallsigen Bewilligung aber mit Sicherheit entnehmen läßt, daß die Vergütung nur so weit, als vom Beamtell die fraglichen Dienste wirklich geleistet werden, statt zu finden habe. OAGErk. v. 26. Nov. 1866 RNr. 124565/66. 77.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 16. März 1867

Von der Haftung für den durch Maschinen und überhaupt durch Sachen verursachten Schaden nach französischem Rechte

Samstag den 16. Mär) 1867. 32. Jahrgang. M. H

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter kür HechtMllKmldMg zunächst in Bayern.

Inhalt : Von der Haftung für den durch Maschinen und überhaupt durch Sachen verursachten Schaden nach französischem Rechte. — Condictio furtiva. Beweislast bei derselben. — Schon von der Erlassung des Erkenntnisses auf Eröffnung des Konkurses an auch ohne Ausschreibung der Edikts- tage sind die Handelsgerichte nicht mehr befugt, Exekutionen am Ver- mögen des Gantschuldners zu vollstrecken.

Von der Haftung für den durch Maschinen und über- haupt durch Sachen verursachten Schaden nach fran- zösischem Rechte. Das römische Recht hat bekanntlich bezüglich des Schadens, welcher durch Sachen verursacht ist, nur einige singuläre Bestimmungen und läßt eine Haftung ohne Nachweis einer aquilischen Verschuld- ung hauptsächlich nur eintreten in drei Fällen, näm- lich bei der Haftung für Thiere (actio de paupe- rie) , bei der Haftung für Gebäude (cautio de damno infecto) und bei der Haftung für ausge- worfene und ausgeschüttete Gegenstände (actio de dejectis et effusis). Auf Grund von fr. 7 §. 2 und fr. 9 §. 3 de damno infecto (39, 2) wird zwar auch eine auf alle Sachen sich ausdehnende Haftung angenommen; jedoch nur in sehr beschränk- tem Maße, nämlich in der Art, daß dem Beschädigten, soweit er sich im Besitze der beschädigenden Sache befindet, ein Retentionsrecht zugestanden wird. Andere und viel weiter gehende Grundsätze stellt in dieser Beziehung das französische Recht Neue Folge XII. Band.

82 Schaden durch Sachen. Französisches Recht. auf, Grundsätze, welche weit besser den jetzigen Ver- hältnissen sich anpassen und welche sich sehr praktisch erweisen Ln einer Zeit, wo das Bestreben, für In- dustrie und Verkehr die energischsten und schnellst- wirkenden Mittel dienstbar zu machen, eine Menge gefährlicher Maschinen und Einrichtungen ins Leben gerufen und in Thätigkeit gesetzt hat. Im Hinblicke auf diese praktische Bedeutung des Gegenstandes mag es vergönnt sein, jene Grundsätze hier in Kürze darzulegen nnd hiemit zugleich eine Interpretation der einschlägigen Verfügungen des französischen Rechtes, welches allerdings in manchen Punkten noch streitig ist, zu verbinden. Art. 1384 Code civil sagt, daß derjenige, welcher eine Sache unter Aufsicht hat, d. h. der Besitzer einer Sache, für den durch dieselbe verur- sachten Schaden haftet. — Diese Bestimmung stellt ohne Zweifel ein allgemeines Prinzip auf und es ist ihr Sinn der, daß bei allen Sachen ohne Aus- nahme die Haftung für den Schaden, welchen sie verursachen, eintritt, ohne daß der Nachweis einer persönlichen Verschuldung, wie ihn die Art. 1382 und 1383 a. a. O. (die lex aquilia des franzö- sischen Rechtes) voraussetzen, geführt zu werden braucht. Es wird zwar in Zweifel gezogen, ob diese Bestimmung wirklich eine allgemeine sein solle und wird behauptet, es sei mit derselben blos ein Prinzip an gedeutet, welches in den folgenden Artikeln 1385 und 1386 erst seine nähere Präzisi- rung finde; ihre Anwendung beschränke sich daher nur auf die Fälle dieser beiden Artikel, nämlich auf die Haftung für den durch Thiere und für den durch den Einsturz von Gebäuden verursachten Schaden. Diese Auslegung wäre jedoch offenbar eine irrige. Man darf nur den Wortlaut jener Be-

Schaden durch Sachen. Französisches Recht. 83 stimmung mit dem Wortlaute der im nämlichen Satze enthaltenen anderen Bestimmung, welche von der Haftung für fremde Personen spricht und allerdings auf nähere Präzisirung hinweist, ver- gleichen; inan darf ferner ihr gegenüber den Wort- laut und Inhalt jener Artikel 1385 und 1386 in's Auge fassen, um sich zu überzeugen, daß diese letzteren nicht bestimmt sind, die Anwendbarkeit des Art. 1384 zu präzisiren, daß sie vielmehr nur be- zwecken, das allgemeine Prinzip des Art. 1384 in theilweise erweiterter Weise auf zwei besondere Fälle anzuwenden, welche wegen ihrer praktischen Bedeutung und mit Rücksicht auf das ältere Recht besonders geregelt zu werden verdienten. Hiezu kömmt, daß die Gründe des Gesetzes für alle Sachen gleichmäßig passen, und schließlich lassen die Worte, mit denen Bertrand deGrenville in seinem Be- richte an das Tribunal den in Frage stehenden Artikel empfahl, keinen Zweifel, daß der Gesetzgeber eine allgemeine Verfügung im Sinne hatte. Es fragt sich nun: „Welches ist die Tragweite dieser allgemeinen Verfügung? Selbstverständlich ist wohl, daß man aus den Schlußworten des Art. 1384, laut deren blos die Eltern und Lehrherren den Nachweis der Nichtver- schuldung führen dürfen, nicht folgern darf, es laste auf dem Besitzer einer Sache eine pru68umtio ju~ ris et de jure der Verschuldung, welche sogar den Gegenbeweis ausschließen würde. Diese Schluß- bestimmuug hat ihrer Stellung und Wortfassung nach offenbar nur die Haftung für Personen vor Augen und kann zu Folgerungen in anderer Richt- ung nicht benützt werden. Es erübrigt demnach nur, fragliche Bestim- mung aus sich' selbst, aus der Natur der Sache und aus den in den Art. 1385 und 1386 liegen- den Anhaltspunkten zu erklären, und diese Erklär-

84 Schaden durch Sachen. Französisches Recht. ung bietet sich, wie ich meine, in sehr einfacher, natürlicher und den Verhältnissen angemessener Weise dar. Das Gesetz - sagt, daß der Besitzer für den Schaden haftet, welcher verursacht ist: „pur le fait des ehoses, qu’il a sous sa garde“. — Die Ausdrucksweise deutet an, daß diesem Satze jene Idee zu Grunde liegt, welche schon im römi- schen Rechte bei der actio de pauperie sowie bei der eautio de damno infecto obwaltete, — fr. 24 §. 2 (39, 2) — aus welcher sich dort die Be- schränkung der Haftung aus die schadenstiftende Sache (das Thier, das Gebäude) herleitete, und welche auch in der Spezialbestimmung des Art. 1386 ihre ausdrückliche Alterkennung gefunden hat, — der Idee nämlich, daß, wenn man so sagen darf, eine Verschuldung der Sache den Schaden be- wirkt haben müsse, daß gewissermaßen die Sache selbst der schuldhafte Theil sei. Eine Verschuldung der Sache in diesem Sinne ist gegeben, wenn der Schaden durch die fehlerhafte Beschaffenheit der Sache, oder auch, wenn er durch die gefährdende Lage oder Stellung, in welcher diese sich befand, herbeigeführt worden ist. — Nur unter solchen Voraussetzungen kann auch füglicherweise davon gesprochen werden, daß die Sache den Schaden verursacht habe; denn außerdem liegt die Ursache entweder in jener Person, welche die Sache gebraucht, auf dieselbe eingewirkt hat, oder aber im Zufalle. Setzt nun Art. 1384 eine in der Sache selbst liegende Verschuldung voraus, so ist klar, daß der- jenige, welcher auf Grund dieses Artikels vom Be- sitzer einer Sache Schadensersatz verlangt, sich nicht begnügen darf, nachzuweisen, es habe die Sache beschädigend ans ihn oder seine Sachen eingewirkt, sondern daß er noch den ferneren Nachweis erbringen

Schaden durch Sachen. Französisches Recht. 85 muß, es trage die Sache selbst Schuld am Scha- den. Hat er diesen Beweis geführt, so spricht die in Art. 1384 begründete gesetzliche Präsumtion für ihn, in gleicher Weise, wie im Spezialfalle des Art. 1385, wenn es sich um Beschädigung durch die Schuld von Thieren handelt. Dafür aber, daß die Sache selbst schuld sei, spricht, wie gesagt, eine gesetzliche Präsumtion nicht; diese Thatsache muß erwiesen werden, wobei allerdings menschliche Präsumtionen zur Beweis- führung benützt werden können. Beispiele werden die praktische Bedeutung die- ser Prinzipien klar machen. — Nimmt man an, es sei durch den in einem Hause entstandenen Brand ein anderes Haus in Brand gesteckt worden, so ist klar, daß der einfache Nachweis dieses Kausal-Zu- sammenhanges nicht genügt, um den Besitzer des ersten Hauses haftbar zu machen und ihm den Be- weis des Mangels einer Verschuldung aufzubürden. An einem Brande ist in der Regel nicht das Haus oder irgend eine darin verwahrte Sache schuld, son- dern die Unvorsichtigkeit der Personen, welche das Haus bewohnen. Die Bestimmungen des Art. 1384 könnten daher nur bctnn mit Erfolg angerufen wer- den, wenn vorher erwiesen wäre, daß etwa Stoffe, die sich selbst entzündeten, oder die feuergefährliche Anlage des Hauses Ursache des Brandes gewesen sei. Ebenso ist es bei Maschinen. Die Thatsache, daß durch die Explosion eines Dampfkessels oder irgend eines sonstigen von Dampf erfüllten Gefäßes Jemand beschädigt wurde, reicht an und für sich nicht hin, den Art. 1384 anwendbar zu machen. Denn jene Explosion kann, ganz abgesehen von höherer Gewalt, auch blos in Folge übermäßiger oder schlecht- geregelter Dampfentwicklung, d. h. in Folge einer

86 Schaden durch Sachen. Französisches Recht. Unvorsichtigkeit oder Ungeschicklichkeit der mit Leit- ung der Dampfmaschine betrauten Personen oder selbst unberufener fremder Personen eingetreten sein, also ohne daß der Kessel oder das Gefäß die ge- ringste Schuld trug. In diesem Falle können wohl andere Gesichtspunkte der Haftbarkeit Platz greifen, allein die Haftbarkeit auf Grund der in Frage steh- enden Bestimmung des Art. 1384 ist nicht gege- ben. — Vorstehenden Erörterungen gemäß lassen sich die Prinzipien des französischen Rechtes in folgenden Sätzen kurz zusammenfassen: Das Gesetz legt dem Besitzer einer Sache die besondere Pflicht auf, dafür zu sorgen, daß sie Nie- manden beschädigen und macht ihn haftbar für Ver- säumung der bezüglichen Vorsichtsmaßregeln, welche selbstverständlich im Verhältnisse stehen müssen zur Gefährlichkeit der Sache. Es geht noch weiter und stellt für den Fall, als eine in der Sache selbst liegende Verschuldung nachgewiesen ist, die Rechtsvermuthung auf, daß der Besitzer jene Pflicht versäumt habe. In diesem Falle trifft Letzteren die Beweislaft, daß er von der Schuld frei sei, daß vielmehr nur Zufall oder aber eigene Schuld des Beschädigten den Schaden herbeigeführt habe. — Im Sinne der so eben dargelegten Prinzipien entscheiden denn auch die französischen Gerichte, na- mentlich in neuerer Zeit; jedoch wird man häufig eine scharfe prinzipielle Entwickelung vermissen, viel- mehr in der Regel Faktisches und Rechtliches ver- mengt finden. Die Erklärung hievon ist hauptsäch- lich darin zu finden, daß der französische Richter bei Fragen dieser Art auch der praesumtio hominis einen sehr ausgedehnten Einfluß gestattet, nament- lich in Fällen, wo die Sache, von der zunächst die Beschädigung ausgegangen, zu Grunde ging oder

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Condictio furtiva. Beweislast bei derselben

Condictio furtiva. Beweislast.

wo aus sonstigen Ursachen eine genaue Ermittlung zur Unmöglichkeit geworden ist. Man geht hiebei von der gewiß nicht unrichtigen Erwägung aus, daß es demjenigen, welcher eine Sache in Besitz und unter Aufsicht hatte, eher zugemuthet werden kann, deren Beschaffenheit genau zu kennen und die wahre Ursache einer durch sie veranlaßten Beschädigung zu erforschen, als dem Beschädigten, welchen nur der Zufall mit der Sache in Berührung gebracht hat, und man ist geneigt, zu Gunsten des Letzteren auch starke Wahrscheinlichkeitsgründe als Beweis anzu- nehmen. Es ist nun auch für den einzelnen Fall in der Regel ziemlich gleichgiltig, ob der Beweis auf Grund einer praesumtio juris oder auf Grund einer prae- sumtio hominis als geführt betrachtet wird; allein für die Rechtsmaterie überhaupt ist es doch von wesent- lichem Belange, scharf zu unterscheiden, und diese Unterscheidung gewinnt namentlich dann eine hohe Bedeutung, wenn ein Urtheil mit Kassations-Rekurs angesochten ist und es sich fragt, ob eine faktische oder eine rechtliche Entscheidung gegeben sei. W.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. Condictio furtiva. Beweislast bei derselben. I. M. behauptete, daß N. S., welche er be- erbt habe, eben im Begriffe gewesen sei, sich mit einer Baarsumme Von 3500 fl. zu I. S. zu be- geben, als sie. Vor dem Wohnhause desselben plötz- lich vorn Schlage gerührt, bewußtlos zusammenge- sunkeu sei, worauf sich I. S. ohne Weiteres jener Baarsumrne beinächtigt und sie dem Pfarrer S.

Condictio furtiva. Beweislast.

mit dem Vorgeben überhändigt habe, daß sie von N. S. zu einer Stiftung bei der Pfarrkirche be- stimmt worden sei. Der auf Wiederbeschaffung des Geldes beklagte I. S. erwiderte hierauf, N. S. habe ihm die frag- liche Summe mit dem Aufträge übergeben, sie dem Pfarrer S. zu fraglichem Zwecke auszuhändigen. Die erste Instanz legte dem Kläger den Be- weis auf, daß die zugestandnermaßen erfolgte Be- sitznahme der der N. S. gehörigen 3500 fl. durch den Beklagten eine eigenmächtige gewesen sei. In der hiegegen ergriffenen Berufung suchte Kläger darzuthun, daß ihm nicht eine Thatsache, sondern ein Begriff, welcher noch überdies in einer bloßen Verneinung bestehe, zum Beweise ausge- setzt sei. Ihm, dem Kläger, könne überhaupt kein Beweis obliegen, weil die Sache ganz einfach so liege, daß Beklagter, weil er über fremdes Geld verfügt habe, seine Verfügung durch den Beweis des behaupteten Auftrags rechtfertigen oder das Geld wieder beschaffen müsse. Die zweite Instanz bestätigte das erstrichter- liche Erkenntniß, indem es die Klage als die eon- dictio furtiva Gezeichnete, wobei die ei gen »näch- tige Besitznahme zum Klagegrunde gehöre, folglich vom Kläger zu beweisen sei, — welcher Beweis keineswegs auf einen bloßen Begriff, sondern auf eine Thatsache gehe, und wenn er auch eine Ver- neinung enthalte, vermöge besonderer civilrechtlicher Bestimmung, welche vor den Bestinunungen der Gerichtsordnung den Vorzug habe, den Kläger treffe. Die vom Kläger hiegegen ergriffene Revision blieb gleichfalls erfolglos. Es handelt sich hier — so sagen die oberst- richterlichen Gründe — um eine Schadensklage aus einem Delikte. Ein solches ist durch die be- hauptete, mit Bewußtsein vorgenommene wider-

Condictio furtiva. Beweislaft.

rechtliche, d. h. ohne einen die Eigenthümerindes Geldes verpflichtenden Rechtsgrund vollzogene, schadenbringende Einwirkung auf eine fremde beweg- liche Sache gegeben, wobei es unerheblich ist, ob diese Einwirkung durch Ansichnahme der Sache oder durch Verfügung über die bereits im Jnhaben des Handelnden befindliche Sache geschah. Die Be- hauptungen der Klage fallen daher unter den hier maßgebenden allgemeinen Begriff eines auf dem Boden des Civilrechtes zum Schadensersätze ver- pflichtenden Deliktes, welchen allgemeinen Begriff auch das bayer. LR. Th. IV Kap. XVI §. 1 fest- hält. Es ist daher unerheblich, ob der gegenwär- tige Fall unter die besonderen Bestimmungen des zum bayer. LR. a. a. O. §. 5 aushilfsweise an- wendbaren römischen Rechtes über das turtum und über die eonäietio furtiva subsumirt werden könne, bei welcher eonclietiu die Bereicherung durch die eontreetatio rei in der Regel maßge- bend ist. Es schließt aber auch die hinsichtlich des animu8 lueri kaeienlli in Frage kommende beson- dere Bestimmung des kr. 54 (56) §. 1 (47, 2) eine Anwendung der eoullietio kurtiva auf den gegenwärtigen Fall nicht gerade aus. Es ist näm- lich in dieser Gesetzstelle der Grundsatz ausgeprägt, daß die Zuwendung der widerrechtlich an sich ge- nommenen Sache an einen Dritten der Verfolg- ung eines eigenen Vortheiles gleichstehe. In der Klage ist nun aber behauptet, das vom Beklagten gegen Pfarrer S. gemachte Vorgeben sei völlig unbegründet gewesen, in welcher Voraussetzung hier die Zuwendung der Sache als in des Beklag- ten eigenem Namen an den Dritten erfolgt ange- sehen werden mußte. Demnach ist die Klage lediglich durch die Be- hauptung der widerrechtlichen (eigenmächtigen) Besitznahme der fraglichen Geldsumme durch den Beklagten begründet, in welchem Sinne die Vorin-

Condictio furtiva, Beweislast.

stanzen den Klagegrund zum Beweise ausgesetzt haben. Daß dieser Klagegrnnd aber thatsächlicher Natur und bei der bezeichneten Beurtheilung der Klage als Schadensersatzklage aus einem Delikte auch voin Kläger zu beweisen sei, bedarf gegenüber den Gründen der Vorinstanz keiner weiteren Aus- führung. Unbegründet ist insbesondere die Aufstellung des Klägers, es treffe ihn keinerlei Beweis, da das Eigenthum der verstorbenen N. S. an fraglicher Geldsumme so wie die Inbesitznahme dieses Geldes durch den Beklagten bereits gewiß sei. Vorerst ist eine eigenmächtige Ansichnahme von Seite des Beklagten durch die Behauptung des an ihn ergange- nen Auftrages der N. S. bestimmt geläugnet, und abgesehen hievon ist nicht die Eigen thums klage, sondern die persönliche Ersatzklage angestellt, von welcher ganz dasselbe gilt, was hinsichtlich der Be- weislast bei der condictio furtiva in den Anmerk, zu §. 5 des bayer. LR. a. a. O. lit. f und i in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Rechte gesagt ist, und wonach vom Kläger die Verübung des De- liktes durch den Beklagten als der persönliche Obli- gationsgrund zu beweisen ist. Auch darüber, daß der vom Beklagten behaup- tete Auftrag der N. S. in das Gebiet des direk- ten Gegenbeweises falle, kann ein Zweifel nicht bestehen. Ein solcher Auftrag ist nämlich eine die Eigenthümerin des Geldes verpflichtende Thatsache, welche die Widerrechtlichkeit der Handlung des Beklagten ausschließt. Dieser Thatsache gegenüber erscheint der Nachweis der vom Kläger aufgestellten Behauptung, jene Auftragsertheilung der N. S. sei in einem unzurechnungsfähigen Zustande dersel- ben erfolgt, als eine hier uothweudig zulässige re- probatio reprobationi8. OAGE. v. 30. Nov. 1866 RNr. 10166/67. Hm.

Schon von der Erlassung des Erkenntnisses auf Eröffnung des Konkurses an, auch ohne Ausschreibung der Edikttage, sind die Handelsgerichte nicht mehr befugt, Exekutionen am Vermögen des Gantschuldners zu vollstrecken

Exekution in Handelssachen. Konkurs.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. Schon von der Erlassung des Erkenntnisses auf Eröffnung des Konkurses an, auch ohne Ausschreibung der Ediktstage, sind die Handelsgerichte nicht mehr befugt, Exekutionen am Vermögen des Gantschuldners zu vollstrecken. Am 21. Aug. 1866 stellte das Handlungshaus Gebrüder Ewers in Hagen gegen das Handlungs- haus Anton Bachmaier u. Komp. in München Klage bei dem k. Handelsgerichte München links d. Js. wegen einer Wechselsumme von 2034 st. 45 kr. sammt Zinsen, Provision, Protest- und Retour- Kosten. Nach entsprechendem Verfahren ertheilte das Handelsgericht dem Beklagten am 11. Okt. 1866 den Auftrag, den Kläger innerhalb drei Tagen bei Vermeidung der Sperre in Haupt- und Nebensache zu befriedigen. Mittlerweile hatte aber schon am 21. Juni 1866 das Handlungshaus F. I. Bachmaier zu Passau bei dem k. Bezirksgerichte Passau ein Fristen- und Nachlaßgesuch eingereicht, welches durch Ver- fügung des ebengedachten Gerichtes v. 20. Juli 1866 als geeignet zur Mittheilung an die Gläubiger er- klärt, der Vollzug aber wegen der durch den Krieg veranlaßten Verkehrsstörungen ausgesetzt wurde. Am 1. Sept. 1866 erklärte darauf der bevoll- mächtigte Anwalt des Kaufmannes Wilhelm Sim- son in Passau und des Kaufmannes Anton Bach- maier in München, — der einzigen offenen Gesell- schafter der Handelsfirmen F. I. Bachmaier in Passalt und Anton Bachmaier u. Komp, in Mün- chen , — die Insolvenz des Hauses F. I. Bach- maier bei dem k. Bezirksgerichte Passau. Dieses Gericht erkannte auch sofort am 7. Sept. 1866 auf Eröffnung der Gant, da bei Unsicherheit

Exekution in Handelssachen. Konkurs.

der Aktivposten zweifelhaft sei, ob das Aktivermögen zur Befriedigung sämmtlicher Gläubiger hinreiche, verfügte dabei die Einstellung aller Partikularexeku- tionen, beschloß aber, von Ausschreibung der Edikts- tage bis zur Erledigung des Fristen- und Nachlaß- gesuches Umgang zu nehmen. Hievon wurden die Handelsgerichte Passau und München links d. Js. in Kenntniß gesetzt. Als hierauf das Handlungshaus Gebrüder Elvers am 24. Okt. 1866 bei dem Handelsgerichte München links d. Js. den Antrag auf Vollzug der angedrohten Sperre gegen die Handlung Ant. Bachmaier u. Komp, stellte, wurde dieser am 26. Okt. zurückgewiesen, weil vom k. Bez.-Ger. Passau gegen das Haus F. I. Bachmaier in Pas- sau sowie das Haus Ant. Bachmaier u. Komp, in München am 7. Sept. 1866 auf Eröffnung des Konkurses erkannt worden sei. Hiegegen erhob aber die klagende Partei Be- rufung, worauf das k. Handelsappellationsgericht am 12. Nov. 1866 die Sperre nach Antrag anord- nete, von der Erwägung ausgehend, daß das Hand- lungshaus Ant. Bachmaier u. Komp, seinen Sitz in München habe und nicht nachgewiesen sei, daß vom k. Bez.-Ger. München l. I. über dieses Hand- lungshaus die Gant erkannt worden, ferner daß das k. Bez.-Ger. Passau durch seinen Beschluß v. 7. Sept. 1866 die Gant nicht bereits eröffnet, son- dern nur die später unter gewissen Voraussetzungen bevorstehende Eröffnung in Aussicht gestellt habe. In Folge dieses Ausspruches des k. Handels- appellationsgerichtes, durch welchen ungeachtet des Erkenntnisses, daß gegen das Handlungshaus F. l. Bachmaier in Passau und dessen Zweignieder- lassung Ant. Bachmaier u. Komp in München die Gant zu eröffnen und jede Partikularexekution ein- zustellen sei, dennoch der Exekution am Ver-

Exekution in Handelssachen. Konkurs.

mögen des Handlungshauses Ant. Bachmaiec in München stattgegeben wurde, regte der Anwalt der Gantschuldner den bejahenden Kompetenzkonflikt an, welcher nach vorschriftmäßiger Instruktion vom obersten Gerichtshöfe dahin entschieden wurde, daß zur Bescheidung des vom Haudlungshause Gebrüder Ewers gestellten Antrages auf Voll- zug der Exekution gegen das Handlungshaus Ant. Bachmaier u. Komp, in München das k. Bezirksgericht Passau zuständig sei. Dieser Entscheidung sind folgende Gründe bei- gefügt: Nach Kap. XI §. 1 der Wechsel- und Mer- kantilgerichtsordnung vom Jahre 1785 soll in dem Falle, wenn der Schuldner sich selbst für zahlungs- unfähig erklärt, sofort diese Insolvenz gerichtlich her- gestellt, und die Gant gesetzlich erkannt ist, bei dem Wechsel- und Merkantil-, jetzt Handelsgerichte eine Exekution nicht vorgenommen oder fortgesetzt, sondern das ganze Schuldenwesen zum Gantrichter, daher auch jeder Kläger zum Gantgerichte angewiesen wer- den. Ebenso verordnet Kap. I §. 5, daß der Kon- kurs auch dann, wenn der Schuldner schon vorher bei dem Wechselgerichte verurtheilt, oder gar schon mit Sperre angegriffen worden ist, nichts desto weniger beim Gantrichter verhandelt werde, und in Uebereinstimmung hiemit spricht diese Gerichtsord- nung in Kap. X §. 10 noch insbesondere aus, daß bezüglich des gesperrten Gutes, um so mehr also auch des ungesperrten, bei ausgebrochener Gant kei- neswegs von Seite des Wechselgerichtes mit der Exekution vorzuschreiten ist, sondern die Gläubiger lediglich zum Konkursgerichte verwiesen werden sollen. Der Anwalt des Handelshauses F. I. Bach- maier in Paffau hat für dieses und, wie er angab, für die Zweigniederlassung Firma Anton Bachmaier und Komp, zu München am 1. Sept. 1866 bei

94 Exekution in Handelssachen. Konkurs. dem Bezirksgerichte Passau eine Jnsolvenzerklärung eingereicht, ans welche Erklärung dieses Gericht am 7. Sept. 1866 ans Eröffnung der Gant erkannt, und die Einstellung der Einzelnexekutionen verfügt hat, von der Erwägung ausgehend, daß es nach dem vorgelegten Vermögensansweise bei der Unsicher- heit der angesetzten Aktivposten allerdings zweifel- haft erscheint, ob das vorhandene Vermögen zur Befriedigung sämmtlicher Gläubiger hinreiche, und setzte die Handelsgerichte München l/J. und Passau hievon mit dem Ansuchen in Kenntniß, anhängige Exekutionen einzustellen. Hienach liegt hier die schuldnerische Jnsolvenz- erklärung vor, und die Insolvenz, welche nach der Wechsel - und Merkantilgerichtsordnung gerichtlich herzustellen ist, muß nach Kap. XiX §. 3 der all- gemeinen Civilprozeßordnung nicht unbedingt gege- ben, sondern nur so beschaffeil sein, daß nicht gleich- wohl das angezeigte Vermögen des Schuldners sich offenbar als hinreichend zur Befriedigung sämmt- licher Gläubiger herausstellt; welche Beschaffenheit nach der vorbemerkten Annahme des Bezirksgerichtes Passau hier jedenfalls nicht als gegeben erachtet werden kann. Da nun dem zufolge auch die Gant von deni ordentlichen Civilrichter, welchem unbestritten die Entscheidung hiebei ausschließend zusteht, erkannt worden ist, so fteüen sich alle Umstände als erschöpft dar, welche das Gesetz selbst an die Beseitigung aller einzelnen Exekutionen der Handelsgerichte knüpft. Die Frage, ob nach den obwaltenden Verhält- nissen das Handlungshaus Anton Bachmaier und Komp, in München mit Recht oder nicht mit in die Gant des Handlungshauses F. I. Bachmaier zu Passau gezogen wurde, welche das k. Handelsap- pellationsgericht in Eingangs erwähnter Wechsel- streitsache in Anregung gebracht hat, kann an der

Exekution in Handelssachen. Konkurs.

im erwähnten Kap. XI §. 1 der Wechsel- und Mer- kantilgerichtsordnung ausgesprochenen Folge eines Ganterkenntnisses nichts ändern, da diese Frage ans den materiellen Jithalt desselben Bezug hat, welcher von dem k. Handelsappell.-Gerichte als einem dern Bezirksgerichte Passau nicht unmittelbar Vorgesetzten Obergerichte so wenig als von dem lediglich zur Verbescheidung eines bestehenden Kompetenzkonflik- tes berufenen Gerichte einer rechtlichen Würdigung unterstellt werden kann. Auch erscheint es unzulässig, das Erkenntniß des Bezirksgerichtes Passau, welches ganz unzwei- deutig „auf Eröffnung der Gant" lautet, mit dem k. Handelsappell.-Gerichte dahin auffassen zu wollen, es liege hierin nur der Beschluß, solche unter ge- wissen Voraussetzungen später zu eröffnen, weil das Bezirksgericht nicht auch zugleich jene Maßregeln ergriffen habe, welche das Gesetz für die wirklichen Gantverhandlungen vorschreibt. Die mehrerwähnte Stelle des Kap. XI der Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung hat nicht die schon eröffnete Gant durch Ausschreibung der Edikts- tage und Ergreifung weiterer in der Gant erforder- lichen Maßregeln zur Voraussetzung der Einstellung handelsgerichtlicher Exekutionen, sondern einfach die Thatsache des gesetzmäßig erlassenen Ganterkenntnisses. Es muß daher von diesem Standpunkte aus für den durch das Konkurserkenntniß einmal herbei- geführten Gantzustand als ganz gleichgiltig erachtet werden, ob der Gantrichter sogleich die Gantver- handlungen mit der öffentlichen Ausschreibung der gewöhnlichen Ediktstage beginnt, oder ob er vorher noch die Sache im Wege der Güte unter den sämmt- lichen Interessenten auszugleichen sucht, und zwar dieses um so mehr, als nach einem den ganzen Eivilprozeß beherrschenden Grundsätze dem Richter in jedem Verfahren freisteht, daß er die Sache

Exekution in Handelssachen. Konkurs.

auch auf die letztere Weise zum Ziele zu führe« versuche, ohue daß während der Dauer der diesfall- sigeu Verhandlungen an dem Charakter des Stadiums, in welches die betreffende Prozeßsache eingeführt worden ist, im geringsten etwas geändert wird. Daß übrigens obige Stelle das Kap. XI bei dem Erfordernisse auf Erkennung der Gant nicht auch zugleich die Ausschreibung der Ediktstage mit verlangen wollte, geht daraus hervor, daß dieses Gesetz die Hemmung der handelsgerichtlichen Exe- kutionen selbst dann schon eintreten lassen will, wenn außer der Jnsolvenzanzeige des Schuldners sich überhaupt aus den Akten ergibt, daß derselbe schon wirklich gantmäßig ist oder durch die Bezah- lung der Wechselschuld gantmäßig wird, in welche letzterem Falle doch unter allen Verhältnissen von den Erfordernissen der Ausschreibung von Ediktalien nicht die Rede sein könnte. Und in diesem Sinne haben sich auch schon die Erläuterungsreskripte vom 1. August und 17. Dezember 1816 in den Jahr- büchern der Gesetzgebung und Rechtspflege im Königreiche Bayern Bd. I S. 362 ff. ausge- sprochen *). Erk. d. OGH. v. 9. März. 1867, UB. Nr. 59. J) In gleicher Weise hat sich der oberste Gerichtshof schon in einem Erkenntnisse vom 7. Sept. 1866 UB. Nr. 51 ausgesprochen, indem er einen in der Gantsache des Lederfabrikanten Anton Streicher in München beziehungsweise in der Streitsache des Jos. Dengler gegen Anton Streicher wegen Wechselsorder- ung angeregten bejahenden Kompetenzkonflikt zwischen dem k. Bezirksgerichte und dem k. Handelsgerichte München links d. Js. dahin entschied, daß zur Ver- fügung auf die Erekutionsanträge Jos. Dengler's das k. Bez.-Ger. München l/J. als Konkursgericht zu- ständig sei. __ Redakt.: vrSteppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.

Samstag den 30. März 1867

Ueber das pignus nominis im Konkurse der Gläubiger

M V.

Samstag den 30. Mär) 1867. 32. Jahrgang. Di*. I. A. Senffert's lätter lür HechtssntvenÄung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber das pignns nominis im Konkurse der Gläubiger. — Provoka- tion zur Negatorienklage. — Untheilbarkeit der Reallasten. — Auch die Hingabe einer Sache an Zahlungsstatt für eine wirklich bestehende Schuld kann durch das paulianische Rechtsmittel reszindirt werden. — Die Rückforderung einer in der Voraussetzung eines nachmals nicht zugestand ^gekommenen Realitätenkaufes durch Ausstellung und Hono- rirung eines Wechsels geleisteten Zahlung gehört vor das ordentliche Gericht.

Ueber das pignus nominis im Konkurse der Gläubiger. Ueber das Recht, welches das pignus nomi- nis im Gläubigerkonkurse gewährt, sind in diesen Blättern drei verschiedene Meinungen ausgestellt; es wird nämlich für den Pfandnehmer in Bd. X S. 37 das Separationsrecht und in Bd. IX S. 283 die erste Stelle der dritten Rangklasse in An- spruch genommen, während in Bd. XXV S. 22 jedes Vorzugsrecht geläugnet wird. Diese Behauptungen sind jedoch an den be- treffenden Stellen nur sehr allgemein begründet und erst im laufenden Bande S. 1 folg, findet sich eine Erörterung, deren Verfasser näher in die rechtliche Natur des Gegenstandes eingeht und dabei zu dem Schlüsse kömmt, daß dem Pfandnehmer das Sepa- rationsrecht zustehe').

1) Mit ausdrücklichen Worten wird zwar das Separations- recht nur bei verpfändeten Chirographarforderungen zu- gesprochen ; allein die hiefür angeführten Gründe spre- chen nichtfchwächer und nicht stärker auch für verpfändete Forderungen anderer Art, namentlich für verpfän- dete Hypothekforderungen, und wenn bezüglich der letzteren (S. 4 a. E.) vom Separationsrechte ab- gegangen wird, so sieht der aufmerksame Leser fo- Neue Folge XII. Band.

98 Pfandrecht an Forderungen. Der Grund dieser Entscheidung besteht da- rin, daß 1) die Verpfändung einer Forderung eine bedingte Cession derselben enthalte, und 2) daß somit nur die Grundsätze der Cession und der Bedingungen zur Anwendung kommen. Gegen den ersten Satz ist nichts, desto mehr ist aber gegen den zweiten einzuwenden. Der Pfandnehmer hat, wenn seine Forderung fällig geworden ist, allerdings das Recht, die ver- pfändete Forderung wie ein Cessionar einzuklagen und beizutreiben; allein die Ausübung dieses Rechtes hängt zugleich von den Grundsätzen über Ausüb- ung des Pfandrechtes ab. Die Grundsätze der Cession gelten nicht weiter, als es zum Zwecke des Pfandrechtes erforderlich ist, so daß also der Pfandnehmer nicht ganz und gar wie ein Cessionar behandelt werden darf, und die Verpfändung einer Forderung immer noch ein von der Cession wesentlich verschiedenes Rechtsge- schäft bildet^). Der Cedent verletzt seine Verbindlichkeit gegen den Cessionar, wenn er die cedirte Forderung weiter eedirt; der Pfandgeber kann die verpfändete Forder- gleich, daß an dieser Stelle von der Gant des Hy- pothekschuldners, und nicht von der des verpfänden- den Hhpothekgläubigers die Rede ist. 2) Puchta, Pandekten §.208 und Note b, dann Vor- lesungen ; Vangerow, Leitfaden für Pand.-Vorles. Bd. I §. 368 Änmerk. I (Ausgabe VII S. 812); Arndts, Pand. §. 382 Nr. 4 und Note 1; Wind- scheid, Pandcktenr. §.227 und §.239, Nr. 2, ins- bes. Note 10; Mühlenbruch, Cession der Forder- ungen §. 52; Sintenis, gem. Civilrecht Bd. I §. 70 B (Ausg. II S. 617); Sintenis, gemeines Pfandrecht §. 22; Holz sch uh er, Theorie und Kasuistik des gem. R. Bd. II Abthl. I Kap. V §. 1 fr. 10 (Ausg. I S. 385 u. 396); Seuffert's Archiv Bd. VIII Nr. 213.

Pfandrecht an Forderungen.

ung ohne Eingriff in die Rechte des ersten Pfand- nehmers weiter verpfänden. Durch die Cession wird die cedirte Forderung eine eigene des Cefsionars; die bloß verpfändete Forderung bleibt, selbst wenn die Forderung des Pfandnehmers fällig geworden ist, eine eigene des Pfandgebers. Der Pfandnehmer kann statt der Beitreibung der verpfändeten Forderung weder eine Novation vornehmen, noch einen Nachlaßvertrag abschließen 3); der Cessionar ist hiezu unbedingt berechtigt. Durch die Zahlung der Schuld, auch wenn sie nach der festgesetzten Zeit erfolgt, erlischt das Pfand- recht und es bedarf keiner Rückcesjion; wäre die Verpfändung wie eine gewöhnliche Cession zu be- handeln , so wäre der Pfandnehmer gar nicht ver- bunden, eine nach der festgesetzten Zeit erfolgende Zahlung anzunehmen, er müßte aber, wenn er sie annähme, die verpfändete Forderung zurückcediren. Selbst wenn auf die Klage des Pfandnehmers die Litiskontestation des Schuldners erfolgt ist, ver- bleibt die Forderung noch eine eigene des Pfand- gebers ; denn die in der Verpfändung liegende Ces- sion ist keine dalio in solutum, sondern dient, wie gesagt, nur zur Realisirung des Pfandrechtes, und deshalb ist der Pfandnehmer, zum Unterschiede vom Cessionar, verbunden, sich über dasjenige, was er mittelst der Klage beigetrieben hat, mit dem Pfand- geber zu berechnen, und nach §. 53 des Hyp.-Ges. darf der Schuldner ohne Zuziehung des Verpfän-

3) Anderer Meinung ist zwar Wind scheid in der an- ges. Note 10; allein bei der Verpfändung der For- derung hat doch die Novation und der Erlaß auch nach dieser Meinung die eigenthümliche Wirkung, daß der Pfandgläubiger sich den Betrag der For- derung anrechnen lassen muß, als hätte er ihn empfangen.

100 Pfandrecht an Forderungen. ders an den Pfandnehmer nicht einmal eine Zahl- lung leisten. Ist der Gegenstand der verpfändeten nnd bei- getriebenen Forderung Geld oder sonst kompensabel mit der Fordernng des Pfandnehmers, so darf sich dieser durch Kompensation bezahlt machen; ist aber der Gegenstand nicht kompensabel, so wird der Pfandnehmer durch die Beitreibung nicht Eigen- thümer desselben, sondern, was hier sehr zu beto- nen ist, nur berechtigt, ihn als Faustpfand zu behalten 4). Man ersieht hieraus, daß die verpfändete For- dernng, wenn sie nicht schon vor Eröffnung des Konkurses beigetrieben und gegen die Forderung des Pfandnehmers kompensirt war, im Vermögen des Gantirers geblieben ist, und daß dagegen die S. 7 ö. E. vorkommende Behauptung, nach welcher schon mit der Fälligkeit der Forderung des Pfand- nehmers dieser der Eigenthümer der verpfän- deten Forderung wird und das Reckt des bisherigen Gläubigers (Pfandgebers) völlig erlisckt, dem Ge- setze geradezu widerstreitet. Das Wort „Eigenthümer" ist hier nicht ohne Absicht gewählt; denn es bildet, indem nur das Separationsrecht erwiesen werden will und die- ses nach Prior.-O. §. 2 ein im Gewahrsam des Gemeinschuldners befindliches Eigenthum des Sepa- ratisten voraussetzt, den Uebergang zu der nun fol- genden Konstruktion eines dem wahren, nur an körperlichen Sachen möglichen Eigenthume analogen Eigenthumes an Forderungen. Zu diesem Behufe wird sich auf die im daher.

4) fr. 18 de pign. act. (13, 7): Ergo, si id nomen pecuniarum fuerit, exactam pecuniam te cum pensabis, si vero corporis alicujus, id, quod acceperis, erit tibi pignoris loco.

Pfandrecht an Forderungen.

LR. Th. II Kap. II §. 2 vorkommende Eintheil- ung in dominium verum et quu8i, dann auf Th. II Kap. III §. 8 berufen 5); da aber die rei vinclieatio, als welche im Wesentlichen die Geltend- machung des Separationsrechtes zu betrachten ist, auch nach bayer. Rechte (Th. II Kap. II §. 7 Nr. 5) nur auf körperliche Dinge, und, wie die Anmerk. Nr. 4 Hi c zu allem Ueberslusse noch aus- drücklich sagen, nicht auch auf das qua8i-do- minium geht; da ferner die Masse im Besitze der zu separirenden Sache sein müßte, der Besitz an Forderungen aber, wie S. 3 ganz richtig bemerkt wird, eine juristische Unmöglichkeit ist, so bleibt jene Eigenthums-Konstruktion für vorliegende Frage ganz unbehelflich, und es muß an der bestimmten Behaupt- ung feftgehalten werden, daß in §.2 d. Prior.-O. nur von dem wahren und nicht von einem analogen Eigenthum gesprochen wird, und daß die in §. 3 Nr. 1—6 aufgeführten Fälle nur Exempliftkationen des in §. 2 aufgestellten Grundsatzes sind 6).

5) Die Behandlung der Cession im bayer. Rechte, durch welche man eine unnöthige römische Subtilität ab- zuschneiden gedachte, hat die ganze Lehre mehr ver- wickelt als vereinfacht. Das sogenannte Eigenthum an Forderungen verleitet nach täglicher Erfahrung zu den unglaub- lichsten Mißgriffen, welche aber großentheils nicht stattfänden, wenn mehr beachtet würde, was Frhr. v. Kreittmayr in den Anmerk, zu Th. II Kap. Il §. 2 not. b sagt: „die Praktiker schauen nicht so viel den Namen als die Sache selbst nach ihrer Wirkung an und es gilt ihnen gleich, ob man das Recht eines unkörperlichen Dings jus oder do- minium nennt, wenn nur demselben in der That selbst kein mehr- oder minderer Effekt beigelegt wer- den will, als die Eigenschaft der Sache mit sich bringt". «) Bl. f. RA. Bd. XI S. 75.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Provokation zur Negatorienklage

t02 Provokation zur Negatorienklage. Was insbesondere §. 3 Nr. 6 betrifft, auf welche Stelle sich S. 8 vorzugsweise gestützt wird, so liegt ein unumstößlicher Beweis, daß auf den Grund derselben das Separationsrecht nicht angesprochen werden könne, in dem folgenden §. 4, welcher dieses Recht an den durch Obligationen ge- stellten Amtskautionen als ein Privilegium einräumt, welches aber, da ja solche Kautionen nichts weiter als verpfändete Aktivforderungen sind, ein Privile- gium ohne allen Inhalt wäre, wenn sich die Pfandnehmer von Aktivforderungen des Separations- rechtes schon überhaupt zu erfreuen hätten. (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

Provokation zur Negatorienklage. Vgl. Vd. I S. 126 Nr. 3, Bd. XII S. 137 u. Bd. XIX S. 91 *. Die Pfarrkirchenstjftung H. behauptete, daß der k. Fiskus, welchem die primäre Baupflicht an den Pfarrgebäuden zu H. obliege, in Anerkenn- ung dieser Baupflicht von jeher alle Baufälle an den benannten Gebäuden ohne Rücksicht auf den Stand des Kirchenvermögens gewendet habe, in jüngster Zeit jedoch erkläre, daß ihm nur die se- kundäre Baupflicht obliege, weshalb angeordnet worden sei, daß in Zukunft vorerst jeder Baufall, dessen Wendung vom k. Fiskus verlangt werde, an- gezeigt und nur dann übernommen werden solle,

Provokation zur Negatorienklage.

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wenn die Unvermögenheit der Kirchenstiftung nach- gewiesen sei. Hierin ersah die Stiftung H. eine Berühmung von Ansprüchen, welche eine totale Aenderung des bisherigen Zustandes zur Folge hätten, und provo- zirte deshalb den k. Fiskus zur Klage, welche je- doch nach Anhörung des Provokaten als unbegrün- det abgewiesen wurde. Die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe sa- gen hierüber: Als gesetzliche Regel steht fest, daß die primäre Baupflicht der Kirchenstiftung obliegt. Wenn dem- nach der k. Fiskus die ihm angesonnene primäre Baupflicht in Abrede stellt, dagegen zugibt, sekundär baupflichtig zu sein, so behauptet er den regelmäßig gesetzlichen Zustand, während die Klägerin einen Ausnahmszustand in Anspruch nimmt. Die Wei- gerung des k. Fiskus erscheint also lediglich als eine Negation eines ihm angesonnenen Ausnahmszustan- des und es kann hierin nicht entfernt ein Angriff auf die Vermögensrechte der Stiftung, eine Diffa- mation gefunden werden. In der Revision wird ein vorzügliches Gewicht darauf gelegt, daß der k. Fiskus die primäre Bau- pflicht bisher immer geübt habe und dessen Zurück- greifen auf die nur sekundäre Baupflicht eine Ver- änderung des bisherigen Zustandes herbeiführe, welches Bestreben eine Berühmung involvire und daher zur Stellung der Provokationsklage berechtige. Allein dagegen ist zu erwägen, daß sich von einer Veränderung des bisherigen Zustandes durch den k. Fiskus mit Grund deshalb nicht sprechen lasse, weil über die primäre Baupflicht zur Zeit eine Ge- wißheit nicht besteht, indem der k. Fiskus, wie er- wähnt, die sekundäre Baupflicht anerkennt, jedoch

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Provokation zur Negatorienklage.

in Abrede stellt, daß er eine primäre jemals aner- kauut oder geübt habe. OAGE. v. 10. Nov. 1866 Reg.-Nr. 3166/67- Nachschrift des Einsenders. Die Klage, zu deren Anstellung hier der t Fiskus provozirt wurde, ist die uetio ue^utoriu Es ist wohl anzunehmen, daß, indem das bloße Abläug- nen erhobener Ansprüche nicht als Diffamation be- trachtet werden kann, die Provokation zur Negato- rienklage in der Regel nicht stattfinde; es fragt sich jedoch, ob nicht eine Ausnahme von dieser Regel in dem Falle zuzulassen sei, wenn sich der Diffamat im Besitze des Rechtes befindet? In Seuffert's Komm. Bd. H S. 126 Not. 1 (Ausg. II S. 157) wird diese Frage be- jaht. Daß der Begriff des Quasibesitzes, wie er sich im kanonischen und deutschen Rechte entwickelt hat, auf das Verhältniß der kirchlichen Baulast an- wendbar sei, darf als bekannt und unbestritten ')

i) Eine gegentheilige Entscheidung verdient hier registrirt zu werden. Die fürstliche Standesherrschast Ö. Sp. hatte als Zehentbesitzerin in Folge administrativen Provisoriums zu einem Kirchenbaue einige tausend Gulden bezahlen müssen. Um sich, da das Provi- sorium die Besitzrechte nicht alterirt, im freien Genüsse ihres" Zehentrechtes zu schützen, stellte sie possessorische Klage, welche von der ersten Instanz aus verschiedenen Gründen a limine abgewiesen wurde. Das k. Appellationsgericht theilte zwar diese Gründe nicht, bestätigte aber das erstrichterliche De- kret aus dem ganz neuen Grunde, daß der recht- liche Begriff des Besitzes auf das Verhältniß der Kirchenbaulast unanwendbar, sohin eine possessorische Klage juristisch unmöglich sei. Hienach war es mit dem Possessorium zu Ende. Hätte der Gesetzgeber ahnen können, daß eine Be» rufungsinstanz eine Abweisung a limine, welche doch

Provokation zur Negatorienklage.

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vorausgesetzt werden. Indem er hier nicht in einem stetigen, bleibenden Verhältnisse zur Sache, sondern in zeitweise wiederkehrenden Leistungen besteht, wird er erworben, wenn die Leistung als solche ge- schehen und angenommen ist, dagegen verloren, wenn die nächstfällige Leistung verweigert und nicht so- fort possessorische Klage gestellt wird. Savigny, Recht des Besitzes §. 49; Puchta, Pand.-Vorles. §. 137 u. 138. In dem Vorbringen der Stiftung H., daß der k. Fiskus von jeher ohne Rücksicht aus den Stand des Kirchenvermögens die Baulast getragen und erst für künftige Baufälle eine abweichende An- ordnung getroffen habe, liegt unverkennbar die Be- hauptung des von ihr erworbenen und zur Zeit noch bestehende Quasibesitzes, und man könnte dem- nach fragen, ob nicht der Provokantin der Beweis desselben aufzutragen gewesen wäre? Diesen Beweis hat aber der oberste Gerichts- hof wohl mit Recht als unzulässig erkannt. Der- selbe könnte nämlich nur dann von Erheblichkeit sein, wenn der Quasibesitz einen Thatumstand bil- dete, unter dessen Voraussetzung die mehrerwähnte fiskalische Anordnung als Diffamation erschiene. Dieses ist aber nicht der Fall; denn obschon unter Voraussetzung des Quasibesitzes durch jene Anord- nung thatsächlich der Wille des k. Fiskus aus- gedrückt wäre, durch Verweigerung der primären Baupfiicht dem Quasibesitze ein Ende zu machen,

nur im Falle evidenter Grundlosigkeit der Klage stattfinden foH, aus einem gegen Gesetz und konstante Praxis laufenden, bisher unerhörten Grundsätze in einer so hochgiltigen Sache verfügen werde, er würde sich gewiß gehütet haben, gegen zwei a limine abweisende Dekrete die Berufung zur dritten Instanz auszuschließen.

Untheilbarkeit der Reallasten

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Unteilbarkeit der Reallasten.

(was ungeachtet des Umstandes, daß zur Zeit eine Gewißheit über die primäre Baulast nicht besteht, doch sicher eine Veränderung des bisherigen Zustandes wäre), so läßt sich doch aus jener Anordnung durchaus nicht entnehmen, daß sich der k. Fiskus nicht auf die einfache Verweigerung der primären Baupflicht beschränken, sondern daß er die Grenzen der bloßen Negation verlassen und, wie es zum Begriffe der Diffamation erforder- lich ist, angriffsweise Vorgehen wolle. Die angeführte Stelle Seuffert's will auch gewiß nicht sagen, daß die Regel, nach welcher zur Negatorienklage nicht provozirt werden kann, für den Quasibesitzer überhaupt nicht gelte; viel- mehr soll, wie insbesondere das angeführte Beispiel zeigt, nur gelehrt worden, daß der Quasibesitz die Provokation zur Negatorienklage nach Umständen möglich mache.

Untheilbarkeit der Reallasten. Ein großes Gut, auf welchem zu Gunsten der Gemeinde die Last der Faselviehhaltung ruhte, war dismembrirt worden, ohne daß dabei wegen der Fasel- viehhaltung mit der berechtigten Gemeinde ein Ueber- einkommen getroffen wurde. Diese klagte gegen zwei der Parzellenbesitzer, erhielt aber von ihnen, bezw. von dem Zertrümmerer, welcher auf erfolgte Litis- denunziation den Streit für die Beklagten durch- führte, die Einrede entgegengesetzt, sie müsse die Ge- sammtheit der Parzellenkäufer verklagen, da die Be- sitzer der übrigen Gutsbestandtheile ebenso, wie die beiden Beklagten, verpflichtet seien. Die I. Instanz fand diese Einrede begründet, die U. und III. ver- urtheilte die Beklagten unter Verwerfung derselben,

Unteilbarkeit der Reallasten. 107 wofür der oberste Gerichtshof unter anderen folgende Gründe anführte: Die Beklagten können selbst nicht bestreiten, daß der den Streitgegenstand bildenden Reallast der Charakter der Untheilbarkeit anklebe. Diese Untheil- barkeit ist aber sowohl aktiv, als passiv in's Auge zu fassen. Wie demnach eine solche Reallast einerseits nicht theilweise erworben oder theilweise verloren werden kann, so haftet sie auch anderseits ganz auf allen Theilen des belasteten Gutes, so daß bei einer Theilung desselben für jeden Theil die ganze Last fortdauert, wodurch dann offenbar unter den Teil- habern des belasteten Gutes ein solidarisches Ver- hältniß herbeigeführt wird, vermöge dessen die sämmt- lichen Verpflichteten dem Berechtigten gegenüber für einen Mann stehen, folglich auch jeder ^ür das Ganze haftet. Für die Zeit der Uebernahme der Last von Seite eines der Theilhaber am belasteten Gute cessirt dann von selbst solche Uebernahme von Seite der übrigen, weil sie eben ungetheilt nur einmal verlangt werden kann. Diesem Grundsätze zufolge hat das k. Appella- tionsgericht vorliegend mit Recht ausgesprochen, daß auf den Grundstücken der beiden Beklagten H. und A. Pl.-Nr. 52 und Pl.-Nr. 58 die Reallast haftet, den Fasel für die Rindviehheerde der Gemeinde R. zu halten, und der Klage konnte mit Rechtswirk- wirksamkeit die Einrede ^entgegengehalten werden, daß Klägerin nicht berechtigt sei, gegen Besitzer von einzelnen der dienenden Grundstücke allein aufzu- treten , sondern daß sie unter allen Umständen die sämmtlichen Besitzer der beklagten Grundstücke in einem Libelle belangen müsse. Denn eben aus dem Anerkenntnisse, daß sämmt- liche Theilhaber des verpflichteten Gutes gleichmäßig zur Tragung der auf ihren Grundstücken ruhenden

Auch die Hingabe einer Sache an Zahlungsstatt für eine wirklich bestehende Schuld kann durch das paulianische Rechtsmittel reszindirt werden.

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Actio Pauliana. Datio in solutum.

einen und untheilbaren Last verbunden sind, geht mit Nothwendigkeit hervor, daß zu dieser einmaligen Leistung jeder der Belasteten gegenüber dein Be- rechtigten verpflichtet ist, und daß es zwar von dem freien Uebereiukommen der Verpflichteten abhängt, wer von ihnen die rechtsgenügende Lösung der be- stehenden Pflicht übernehmen soll, daß aber, wenn ein solches Einverständniß im Voraus nicht gegeben ist, es der Klägerin unbedingt zukommen muß, un- ter den sämmtlichen zur Uebernahme der vorhande- nen Reallast Verpflichteten den Geeignetsten gericht- lich hiezu zu veranlassen. Dieser mag dann nach Maßgabe der Umstände seinen Regreß wegen ver- hältnißmäßiger Schadloshaltung bei den übrigen Theilhabern suchen, wenn er anders nicht, wie hier, in dem Falle ist, bei seinem Besitzvorfahrer allein schon den vollständigen Regreß zu nehmen, oder vielmehr von diesem seine vollständige Vertretung in der Sache selbst zu fordern. OAGErk. v. 16. Nov. 1866 Reg.-Nr. 1005 65/66. 77.

Auch die Hingabe einer Sache an Zahlungsstatt für eine wirklich bestehende Schuld kann durch das paulianische Rechtsmittel reszindirt werden. Vgl. Bd. XXIV S. 406. Aus Gründen, welche im Wesentlichen mit den a. a. O. veröffentlichten übereinstimmen, hat sich der oberste Gerichtshof auch neuerlich für den in der Ueberschrift ausgesprochenen Say entschieden. OAGErk. v. 26. Nov. 1866 RNr. ll««/67. 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Die Rückforderung einer in der Voraussetzung eines nachmals nicht zustandegekommenen Realitättenkaufes durch Ausstellung und Honorierung eines Wechsels geleisteten Zahlung gehört vor das ordentiche Gericht

Rückforderung einer Wechselzahlung. Kompetenz. 109

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr.

Die Rückforderung einer in der Voraussetzung eines nach- mals nicht zustandegekommenen Realitätenkaufes durch Aus- stellung und tzonorirung eines Wechsels geleisteten Zahlung gehört vor das ordentliche Gericht. Frhr. v. Sch. zu Z. war nach Inhalt seiner am 8. Aug. 1866 bei dem k. Bezirksgerichte Nürn- berg eingereichten Klage, schon im Jahre 1865 mit den Gebrüdern E. in R. wegen einer Wiesenparzelle zu 6 Tagwerken in Kaufsunterhandlungen für eine Summe zu 1800 st. gestanden, hatte jedoch seine Zustimmung hiezu von der Bedingung abhängig ge- macht, daß die Beklagten diese Wiese von den dar- auf haftenden Fahrtrechten zu befreien vermöchten. Inzwischen hatte er aber in der Voraussetzung des Zustandekommens des Kaufes den Gebrüdern E. schon einen Wechsel zu 1800 fl., zahlbar am 1. Mai 1866, deshalb ausgestellt. Dieser Wechsel mußte auch zur Verfallzeit honorirt werden. Gleich- wohl lassen die Gebrüder E. weder diesen Kauf Ln der besprochenen Weise notariell protokolliren, noch wollen sie die bezahlten 1800 fl. zurückgeben. Da nun gemäß Art. 14 des Notariatsgesetzes ein rechtsgiltiger Vertrag noch gar nicht existirt, erach- tet sich auch der Kläger nicht daran gebunden und verlangt deshalb von den Beklagten die Zurücker- stattung dieser 1800 fl. Das k. Bezirksgericht Nürnberg, von der Er- wägung ausgehend, daß das vom Kläger mit den Beklagten Gebrüder E. als Handelsleuten, einge-

HO Rückforderung einer Wechselzahlung. Kompetenz. gangene Wechselgeschäft als ein Handelsgeschäft zu erachten sei, und daß der entferntere Grund, aus welchem die Wechselsumme zurückverlangt werde, an der Eigenschaft einer Handelssache nichts ändere, wies die Klage von dort ab. Frh. v. Sch. reichte hierauf dieselbe Klage bei dem Handelsgerichte Nürnberg ein, welches auch dem beantragten bedingten Mandatsprozesse stattgab, allein auf Beanstandung seiner Zuständigkeit durch die Beklagten die letzteren von der Klage entband, indem es in den Gründen darlegte, daß es sich um Rückzahlung eines Kaufschillings von 1800 sl. für eine Wiesenparzelle handle, welcher Kauf nicht zum Vollzüge gekommen ist, Vertragsverhältnisse in An- sehung unbeweglicher Sachen aber keine Handelsge- schäfte bilden; an welchem Rechtsverhältnisse da- durch eine Aenderung nicht erfolge, daß diese 1800 fl. in eine Wechselschuld umgewandelt wurden, weil hier nur das ursprüngliche Vertragsverhältniß zur Würdigung komme, wofür die Handelsgerichte nicht zuständig erscheinen. Der Anwalt des Klägers brachte hierauf den Kompetenzkonflikt bei dem obersten Gerichtshöfe in Anregung, von welchem die Entscheidung dahin er- ging, daß zum weitereu Verfahren in dieser Sache das k. Bezirksgericht Nürnberg zuständig ist. Die dem Ausspruche beigefügten Gründe sind folgende: Nach Art. 273 Abs. 1 des allg. d. HGB. sind zwar alle einzelnen Geschäfte eines Kaufmannes, welche zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehö- ren, als Handelsgeschäfte anzusehen und dem fol- genden Art. 274 Abs. 1 gemäß selbst die von einem Kaufmanne geschlossenen Verträge im Zweifel als

Rückforderung einer Wechselzahlung. Kompetenz. Hl zum Betriebe des Handelsgewerbes gehörig zu be- trachten. Hievon machen jedoch alle Verträge über un- bewegliche Sachen, wie der Art. 275 zeigt, eine unbedingte Ausnahme, da diese niemals, es mögen die beiden Vertragspersonen oder eine derselben die Eigenschaft eines Kaufmannes haben oder nicht, Handelsgeschäfte bilden. Kläger behauptet, mit dem Beklagten wegen einer Wiese im Anschläge zu 1800 fl. nicht blos in Unterhandlungen gewesen zu sein, sondern auch den Kauf derselben unter gewissen Bedingungen ab- geschlossen, ja selbst für den besprochenen Kaufpreis von 1800 fl. zu Gunsten des Beklagten schon einen Wechsel im gleichen Betrage ausgestellt, und den- selben zur Verfallzeit wieder eingelöst zu haben, mit dem Bemerken jedoch, daß der Vertrag hierüber noch nicht notariell verbrieft, sohin nach Art. 14 des Not.-Ges. noch ganz rechtsunwirksam sei. Der- selbe erachtet sich daher auch an den Vertrag durch- aus nicht gebunden, sondern verlangt von den Be- klagten die inzwischen bezahlten 1800 fl. wieder zurück. Das ganze Klagewerk hat demnach ein Ver- tragsverhältniß über eine unbewegliche Sache zu seiner thatsächlichen und rechtlichen Grundlage und bezielt die Rückzahlung des in Ansehung dieses be- absichtigten Verhältnisses bereits bezahlten Kauf- schillinges, da der Vertrag selbst in Ermangelung einer notariellen Verbriefung desselben gesetzlich nich- tig ist. Die im Art. 275 des allg. d. HGB. gegebene ganz allgemeine Vorschrift hat zur nothwendigen Folge, daß alle in Bezug auf unbewegliche Sachen entspringenden oder hievon abhängenden Rechtsver- hältnisse, insoweit sie irgend eine Grundlage in An- sehung rechtlicher Ansprüche oder für Befreiungen von

112 Rückforderung einer Wechselzahlung. Kompetenz.

solchen bilden, dem Bereiche der Handelsgeschäfte aus- nahlnslvs entfremdet sind. Urld wenn bei einem Kauf- verträge dieser Art auch die Zahlung des Kauf- schillings nicht durch Hingabe von Baarschaft oder von dem Baargelde gleichkommenden Werth- papieren, sondern durch Ausstellung eines Wechsels und dessen Einlösung durch den Schuldner bewirkt worden ist, so erscheint dieser Umstand für das Rechts- verhältniß, bezüglich dessen die Rückvergütung die- ses Kaufschillings wieder erfolgen soll, überhaupt und so auch hier ganz unerheblich, da das durch die Wechselausstellung diesem Rechtsgeschäfte beige- mischte Wechselgescbäft durch die inzwischen erfolgte Hollvrirung des Wechsels wieder vollkommen besei- tigt ist, und nur mehr die einfache Rückzahlung der behanptetermaßen ans dem gebotenen Kauf- schillinge den Beklagten zu Gute gekoinmenen 1800 fl. in Frage kömmt. Es konnte daher rücksichtlich des vorliegenden Rechtsverhältnisses weder die Eigenschaft der Be- klagten als Handelsleute, noch in Ansehung des er- wähnten Kaufschillings zu 1800 fl. das Ausstellen eines Wechsels, der wegen inzwischen erfolgter Zahl- ung dermals gar nicht mehr in Betracht kommen kann, für das k. Bezirksgericht Nürnberg unter den obwaltenden Verhältnissen einen ausreichenden Recht- fertigungsgrnnd darbieten, diese Rechtssache als eine Handelssache zu erachten. Erk. d. OGH. v. 22. März 1867, UB. Nr. 60. __ s __

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 13. April 1867

Ueber das pignus nominis im Konkurse der Gläubiger : (Schluß.)

M 8.

Samstag den 13. April 1867. 32. Jahrgang. Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für Hechts «nlvendung zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber das^pignus noiuinis im Konkurse der Gläubiger. (Schluß.) — Verträge zu Gunsten Dritter. — ?Die für ein Servitutsrecht übernommene Gewährschast berechtigt nicht zur Anstellung der aetio confessoria. Aeber das pignus nominis im Konkurse der Gläubiger. f Schluß.) Aber auch die III. Rangklasse I. Stelle kann nicht unbedingt zugestanden werden. Lehn er im Lehrbuche des bayer. Hypoth.- Rechtes und der Prioritätsordnung Bd. II §. 49 Nr. 1 behauptet, das Faustpfand könne auch in Aktivkapitalien und auch in Hypothekforderungen bestehen7); allein da der Besitz einer Forderung juristisch unmöglich ist, so kann diese auch nicht Ge- genstand eines Faustpfandes sein. Eine Ausnahme besteht hinsichtlich der auf den Inhaber lautenden Papiere; aber auch bei diesen nur deshalb, weil, obfchon auch bei ihnen das For- derungsrecht die Hauptsache bildet, die Obligation in dem Papiere dergestalt verkörpert ist, daß die Übertragung des Rechtes durch die Uebergabe der 7) Lehn er bezieht sich zum Nachweise dieser Behaupt- ung auf die Verhandlungen der Kammer der Abge- ordneten vom I. 1822 Bd. IV S. 286 Nr. 97, wo aber lediglich protokollirt ist, daß der Antrag, dem Faustpfandgläubiger das Sonderungsrecht einzu- räumen, verworfen wurde. Hienach scheint Lehn er argumentirt zu haben, daß dem Pfandnehmer einer Aktivforderung, wenn ihm nicht das Separations- recht zustehe, nothwendig die III. Klasse 1. Stelle zukommen müsse, weil er ja doch nicht ohne allen Vorzug gelassen werden dürfe, ein anderes Vorzugs- recht aber für ihn in der ganzen Prior.-Ordnung nicht aufzufinden sei. — Siehe übrigens unten Not. 15. Neue Folge XII. Band.

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Pfandrecht an Forderungen.

Urkunde geschieht * * * * S. * 7 8). Indessen können bei allen übri- gen Forderungen, wenn auch nicht diese selbst, doch die betreffenden Urkunden, als körperliche Sachen, Gegenstand eines Faustpfandes sein. Die Regel, daß nur dasjenige, was einen Verkaufswerth hat, als Pfandsache dienen könne, steht nicht entgegen, weil sich an den Besitz einer Schuldverschreibung immerhin ein Vermögensinteresse knüpfen kann, nnd weil durch jene Regel nur aus- gedrückt sein soll, daß die Pfandfache fähig sein muffe, den Zweck des Pfandrechtes zu erfüllen, wo- bei aber gleichgiltig ist, ob sie dieses vermöge ihres effektiven Werth es oder sonst zu thun im Stande )'et9). Im Gesetze selbst finden sich Beispiele von als Faustpfand hingegebenen Schuldverschreibungen 10) und die Behauptung Puchta's n), daß, wenn eine Forderung verpfändet und hiebei die Schuld- urkunde übergeben wird, durch diese Uebergabe zu- gleich ein Faustpfand an der Urkunde bestellt werde, läßt sich demnach in keiner Weise bestreiten. Wer eine Schuldverschreibung in solcher Weise besitzt, ist also jedenfalls ein Faustpfandgläu- biger; dabei frägt sich aber, welche Bedeutung diesem Faustpfande zukomme, da nach Prior.-O. §. 21 der Faustpfandgläubiger die III. Klasse 1. Stelle nur so weit ansprechen kann, als der Werth

8) Bohn de nominis pignore §. 10; Savigny, Ob- ligationen-Recht Bd. 11 S. 99 u. 137; Th öl, Handelsrecht, §. 54 u. 55. ») Sin lenis, gem. Civilrecht Bd. 1 §. 69 (Ausg. II S. 612). 10) Fr. 20 de pignore (20,1) „cautionis exemplo, quam debitor creditori pignori dedit". Const. 7. de hered. vel act. vend. (4,39) „ut cautio- nes quoque debitorum pignori dentur." u) Puchta, Pandekt.-Borlchmgen zu §. 195.

Pfandrecht an Forderungen. der verpfändeten Sache zu dessen Befrie- dig n n g a u s r e i ch t. Da nun die Annahme, daß derjenige, welcher über Dokumente verfügt, je nach dem Zwecke dieser Verfügung an das beurkundete Recht selbst und nicht blos an die Schrift denke, durch die bestimm- testen Gesetzstellen begründet ift12), so läßt sich auch annehmen, daß bei einer unter Uebergabe der Schuldverschreibung geschehenen Verpfänd- ung einer Aktivforderung eine rechtliche Verknüpfung des Gegenstandes der letzteren mit der als Faust- pfand gegebenen Verschreibung in der Art bestehe, daß dieser Gegenstand (nicht die Forderung selbst) als Inhalt des Faustpfandes gedacht und das Rechts- verhältniß so angesehen werden muß, als sei der Werth dieses Gegenstandes, wenn er später wirklich zur Masse beigetrieben wird, schon in der als Faustpfand ausgehändigten Schuldurkunde enthalten gewesen; eine Fiktion/ deren Zulässigkeit um so näher liegt, als die Forderung häufig nur mittelst der Urkunde zu liquidiren und der Schuld- ner regelmäßig nur gegen Rückgabe derselben zur Zahlung verbunden ist ,3).

,2) So wird z. B. nach kr. 59 de leg. III beim Ver- mächtnisse eines Schuldscheines angenommen, daß die Forderung selbst vermacht sei, und nach eorwt. 2 quae res pignor. (8, 17) wird derjenige, welcher den Kaufbrief eines Grundstückes verpfändet, letzteres selbst verpfändet zu haben angesehen. Selbst die Tradition, als Modus der Eigenthums- erwerbung, kann durch Uebergabe der die Sache be- treffenden Urkunden erfolgen. 6onst. 1 de donat. (8, 54); Bayer. LR. Th. II Kap. III %. 7 Nr. 6. 13) Aus der rechtlichen Entwickelung dieser Fiktion er- gibt sich von selbst, daß diese zur Begründung eines Vorzugrechtes in der III. Klasse nicht auf Fälle aus- gedehnt werden dürfe, in welchen der Pfandgeber die Sache wirklich besitzt, diese aber nicht

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Pfandrecht an Forderungen.

Eine nicht gering anzuschlagende Unterstützung erhalt diese Ansicht durch den Entwurf eines bürger- lichen Gesetzbuches für Bayern Th. III (Besitz und Rechte an Sachen) Art. 442, zu welchem ") in den Motiven Seite 130 bemerkt ist, daß die Ueber- gabe der Schnldurkunde an den Gläubiger ein geeignetes Surrogat der Aushändigung der verpfändeten Sache sei. Kann nun der mit einem pignus nominis versehene Gläubiger das Vorzugsrecht der III. Klasse nur unter der Voraussetzung ansprechen, daß ihm die Schuldurkunde übergeben wurde, und daß er sie bei Eröffnung des Konkurses wirklich besitzt, so läßt sich für den entgegengesetzten Fall irgend ein Vor- zugsrecht des Pfandnehmers nicht begründen^).

selbst, sondern nur die Erwerbsurkunde pfandweise aushändigt. 14) Dieser Artikel lautet: , Hypothekforderungen werden verpfändet durch Ein- schreibung der Verpfändung in das Grundbuch. Die Verpfändung anderer Forderungen wird be- wirkt durch Uebergabe der Schuldurkunde an den Gläubiger nach den über die Bestellung des Faust- pfandes geltenden Bestimmungen." '») Hiedurch unterscheidet sich die gegenwärtige Erörterung von der Meinung derjenigen, welche ganz unjuristisch ein Faustpfand unmittelbar an der Forderung selbst annehmen, und demnach zur Begründung des Vor- zugsrechtes in der III. Klasse weder der Existenz noch der Aushändigung einer Urkunde bedürfen. Von diesem Jrrthum ist jedoch Lehn er, so sehr er in demselben nach der oben citirten Stelle seines Lehrbuches befangen scheint, völlig freizusprechen, weil er Bd. I §. 13 anführt, daß der Pfandvertrag als Real kontrakt erst durch Ausantwortung der Sache zu Stande komme, und weil er mit Bezug auf §. 13 und §. 110, wo von Verpfändung der Hyp.-Forderungen die Rede ist, ausdrücklich bemerkt, daß der Realität des Pfandvertrages durch Aus- händigung der Hyp.-Urkunde genügt werde.

Pfandrecht an Forderungen.

m Was insbesondere die Verpfändung von Hypothek- forderungen betrifft , so ist die Frage, ob die Aus- händigung der Urkunde durch die Eintragung der Verpfändung im Hyp.-Buche ersetzt werden könne, sicher zu verneinen, weil in der Eintragung das un- bedingt nothwendige Merkmal eines Faustpfandes nicht zu finden ist. Eine andere Frage ist aber, ob die Eintragung zur Aushändigung der Urkunde noth wendig hin zu kommen müsse? Nach Hyp.- Ges. §. 33 Abs. 3 ist die Eintragung zu dem Zwecke, dainit die Verpfändung zwischen dern Pfandgeber und Pfandnehmer Rechtsgiltigkeit erlange, schlechter- dings nicht, wohl aber dazu erforderlich, damit die Rechte des Pfandnehmers gegen die Nachtheile, welche durch die Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hyp.-B. entstehen könnten, gehörig geschützt werden,6). Hieraus folgt, daß im Konkurse der Gläubiger, weil diese zum Behufe ihrer Befriedigung in keine umfassenderen Rechte eintreten, als welche dem Ge- meinschuldner selbst zustehen, und weil die Wirkungen der Oeffentlichkeit nach §. 25 d. H.-G. eine im Vertrauen auf den Inhalt des Hyp.-Buches vorge- nommene Handlung voraussetzen, bei welcher der handelnde Dritte ohne den Eintritt jener Wirkungen getäuscht wäre, eine solche Handlung aber auf Seite der Gläubiger nicht vorliegt, diese das Vorzugsrecht in der III. Klasse wegen Mangels der Eintragung der Verpfändung mit Grund nicht bestreiten können^). u) Gon ii er's Komm. z. HG. Bd. I S. 440 u. 279 folg. Nr. 5 u. 6. Hieraus ergibt sich zugleich, daß der Pfandnehmer einer Hypothekforderung keineswegs (wie dieses S. 4 behauptet ist), als wirklicher Hypot h ekgläub i g er angesehen werden kann. Nur das P f a n d r echt deö Hypothekgläubigers ist ihm ver- pfändet, nicht das Hyyothekeuobjekt selbst. Vgl. P u ch t a, Pand.-Vorles. zu §. 208: Vom subpignus." ”) Lehner a. a. O. Bd. I §. HO. Vgl. übrigens Bl. s. RA. Bd. X S. 37 Note 9.

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Pfandrecht an Forderungen.

Wäre es anders, so müßte, wenn eine bloße Chirographarforderung erst nach ihrer Verpfänd- dung hypothekarisch versichert, die Eintragung der Verpfändung aber aus dem Grunde nicht erwirkt worden wäre, weil der Pfandnehmer von der hypo- thekarischen Versicherung keine Kenntniß hatte, diese ?68 iuter alios acta ohne alles Verschulden des Pfandnehmers und ohne daß ein Dritter in Hin- sicht ans die Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches ge- täuscht wäre, den Verlust des durch Verpfändung einer Chirographarforderung nicht minder als durch Verpfändung einer Hyp.-Forderung begründeten Vor- zugsrechtes der III. Klasse zur Folge haben. Der spätere Herzutritt der Hypothek darf dem Pfand- nehmer nicht zum Schaden, sondern muß ihm im Ge- gentheile zum Vortheile gereichen, so daß er, selbst wenn die verpfändete Forderung nur in Folge der hypothekarischen Versicherung gerettet werden konnte, und ohne dieselbe zu Verlust gegangen wäre, aus derselben in der III. Klasse befriedigt werden muß, weil das Hypothekrecht vermöge seiner accessorischen Natur ohne die Forderung nicht denkbar ist, also mit letzterer, als der Bedingung seiner Existenz, nothwendig verknüpft sein muß "). Das Recht, welches Jemand an einer Forder- ung erwirkt, erstreckt sich also von selbst und ohne alles Zuthun des Berechtigten ans

,8) Hyp.-Ges. 2; G önner's Komm. Bd. I S. 113.— Nach daher. LR. Th. II Kap. VI §. 12 Nr. 1 kann zwar der Kreditor sein Unterpfands recht beliebig zediren, transportiren und auf allerhand Art veräußern; daß aber diese Stelle nicht so zu verstehen sei, als könne das Pfandrecht, wie ein selbständiges Recht, von der Forderung getrennt werden, sondern daß eö selbst in dritter, vierter und weiterer Hand mit der ur- sprünglichen Forderung verknüpft bleibe, ist schon in Bd. XXVI S. 67 dieser Blätter gezeigt worden.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Verträge zu Gunsten Dritter

Verträge zu Gunsten Dritter.

m die Hypothek' und zwnr ohne Unterschied, ob die Hypothek zur Zeit der Erwerbung dieses Rechtes bereits existirt hat, oder erst später entstanden ist20). Rm.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

1. Verträge zu Gunsten Dritter. U. verkaufte an K. eine reale Zäpflerei- und Metzgergerechtsame um 800 fl., welchen Kanfschil- ling der Käufer nach dem Willen des Verkäufers an U., einen Hypothekgläubiger des letzteren, binnen drei Monaten zu zahlen sich verpflichtete. Nach Ablauf dieser Frist klagte U. gegen K. auf Zahlung des Kaufschillings von 800 fl., welcher Klage vom Beklagten entgegengesetzt wurde, daß, wie sich nun heransgestellt habe, die an ihn verkaufte reale Zäpf- lereigerechtigkeit gar nicht existire, daß er, Beklagter, demnach berechtigt sei, die Auflösung des Kaufver- trages oder wenigstens Preisminderung zu verlangen, und daß diese Einrede auch gegen das Forderungs- recht des Klägers wirke. In den beiden oberen Instanzen wurde diese 19) Vgl. Gönner' s Komm. Bd. I S. 138. 20) Fr. 6 de hered. vel act. vend. (18, 4): „Emtori nominis etiam pignoris persecutio praestari de- bet: ejus quoque, quod postea venditor accepit.“ Was hier von der verkauften Forderung ge- sagt ist. muß auch von der verpfändeten gelten, weil es sich in dieser Stelle nicht um eine Sin- gularität des Forderungskaufes, sondern um die Anwendung eines allg emeinen Prinzipes des Pfand- rechtes handelt.

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Verträge zu Gunsten Dritter.

Einrede in der Richtung gegen den Kläger als grundlos erkannt. Es liegt hier — so sagen die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe — weder eine einseitige, daher nicht bindende bl ose Ermächtigung von Seite des Verkäufers an seinen Schuldner, den Käufer, vor, einem Dritten, dem Kläger, zahlen zu dürfen, noch auch erscheint dieser Dritte als bloßer soluti- onis causa adjectus, welchem, als solchem, ein selbständiges Klagerecht gegen den Schuldner nicht zustände. Es kann vielmehr nicht beanstandet wer- den, daß in der Kaufsurkunde nicht blos die Er- klärung des Willens des Käufers liege, sich dem Verkäufer allein als Promissar zu verpflichten, sondern auch die Erklärung des Willens, Schuld- ner des Dritten zu werden. In solchem Falle kömmt durch die nachträg- liche Acceptation des Dritten, welcher gleichwohl zu dem Vertage nicht mitgewirkt hat, zwischen ihm und dem Promitteuten (hier dem Käufer) ein selbstständiger Vertrag zu Stande, welcher den Dritten zum Gläubiger und den Promittenten zu dessen Schuldner macht. Auch darüber besteht in der heutigen Doktrin und Praxis kein Zweifel, daß die Acceptation des Dritten auch blos thatsächlich, insbesondere auch erst durch Klage- stellung, erfolgen könne. Diese Klagestellung erfolgte im vorliegenden Falle auch früher, als der Beklagte die Konstatirung der realen Eigenschaft der mitverkauften Zäpflereigerechtsame beantragte, welcher Antrag erst viel später durch letztinstanzliches Erkenntniß zu dem Ergebnisse führte, daß dieser Gerechtsame die reale Eigenschaft fehle, wonach nun der Beklagte seine An- sprüche auf Preisminderung gegen den Verkäufer auch dem Kläger wirksam entgegenhalten zu können glaubt. Nach der heutigen Auffassung der Verträge

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zu Gunsten Dritter ist es die herrschende Mein- ung, daß nach der durch den Dritten geschehenen Aceeptation eine Entziehung des von ihm kraft des Vertrages zwischen ihm und dem Promitten- ten erworbenen Klagerechtes nicht mehr stattfinden könne, selbst nicht mehr durch die Auflösung des Vertrages in Folge einer übereinstinnnenden Willenserklärung der Kontrahenten, — ein Fall, wel- cher der Vertragsauflösung in Folge von Ansprüchen aus dem ädilitischen Edikte gleichsteht. Die angeführten Rechtssätze haben auch in Erkenntnissen oberster deutscher Gerichtshöfe, insbe- sondere auch in ganz ähnlichen Fällen, Anerkenn- ung gefunden: Seuffert's Archiv Bd. III S. 39 (Nr. 31), Bd. X S. 198 (Nr. 152), Bd. XI S. 199 (Nr. 133 II), Bd. XII S. 187 (Nr. 142), Bd. XIV S. 210 (Nr. 131); Blät- ter f. Rechts-Anw. Bd. XXII S. 320, Bd. XXIII S. 268, Bd. XXV S. 78. Der abweichenden Meinung eines Rechtsge- lehrten (Bähr in den Jahrbüchern für Dogmatik Bd. VI S. 131 folg., insbesondere S. 145), nach welcher auch nach dem Vertragsbeitritte des Dritten ein unwiderrufliches Recht für letzteren nicht entstehen solle, kann eine Berechtigung nicht zuer- kannt werden, da hiedurch das ganze Institut ent- gegen seiner tatsächlichen praktischen Ausbildung, jeden Werth für den Verkehr verlieren würde. Es erscheint daher im vorliegenden Falle uner- heblich, wenn Beklagter aus der Thatsache, daß ihm die reale Eigenschaft der mitverkauften Zäpflerei vom Verkäufer nicht gewährt werden konnte, für sich ein Rücktrittsrecht vom Kaufe zu bem Ende abkit tet, um den hierin gleichzeitig liegenden Vertrag zu Gunsten des Klägers seiner Rechtsgiltigkeit nach zu bekämpfen. Schon die vorige Instanz hat die Auf- fassung der ersten Instanz, als liege in der die Zahl-

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Verträge zu Gunsten Dritter.

ung an den Kläger betreffenden Vertragsbestimmung ein mit dem gleichzeitig bekundeten Kaufverträge steh- ender und fallender Nebenvertrag, als unbegründet bezeichnet. Kläger hat nämlich in Folge des bis zu seinem in der Klagserhebung liegenden Vertragsbeitritte und auch setzt n o ch nicht r es z in d i r t e n Kaufvertrages ein selbständiges, unwiderrufliches Recht gegen den Pro in it tente n, den Beklagten, erlangt. Es könnten ihm die erst nach der Klagstellung, sohin erst nach seinem Vertragsbeitritte zu Tage getre- tenen Ansprüche des Beklagten auf Vertrags-Rück- tritt gegen den Verkäufer auf Grund der Mit- veräußeruug eines nicht existireuden Objektes nur dann wirksam entgegengesetzt werden, wenn der Ver- käufer seine gegen den Käufer erlangte Kaufschillings- forderung von 800 fl. an ihn cedirt hätte. Als Eession erscheint aber die betreffende Bestimmung nach den Worten derselben nicht. Es kann aber auch die bereits bezeichnete Natur der Verträge zu Gunsten Dritter, wie sich dieselbe in der heutigen Doktrin und Praxis ausgebildet hat, nicht auf der Unterstellung einer stillschweigenden oder gesetzlichen Eession aufgebaut werden, ohne die praktische Be- deutung der von dem Dritten zu erwerbenden Rechte zu schädigen. Die juristische Konstruktion mittelst der Unterstellung einer solchen Eession wird auch von der Praxis oberster deutscher Gerichtshöfe verworfen. Seuffert's Archiv Bd. X S. 198 (Nr. 152). Die neuere Doktrin geht vielmehr von dem in der Natur der Sache begründeten Satze aus, daß der Schuldnerwille nicht nothwendig dem Gläubiger gegenüber erklärt zu werden brauche, wie dieses auch bei der Auslobung der Fall ist (Wind- scheid, Lehrb. d. P. §.316Nr.3 Bd. II S. 192). Demnach muß es dem Beklagten, als Käufer, überlassen bleiben, seine Ansprüche auf Kaufsreszis-

Verträge zu Gunsten Dritter.

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sion oder- Preisminderung gegen den Verkäufer gel- tend zu machen, und sich auf diesem Wege hinsicht- lich der ihm dem Kläger gegenüber obliegenden Zahl- ung von 800 fi. zu regrefsiren. Wegen Zweifelhaftigkeit der Frage sowohl in thatsächlicher als in rechtlicher Hinsicht wurden die Kosten kompensirt. OAGE. v. 30. Nov. 1866 Reg.-Nr. 13166/67. Nachschrift des Einsenders. Nicht jedes Uebereinkommen, nach welchem die Zahlung an einen Dritten zu leisten ist, läßt sich als rin zu Gunsten des Dritten abgeschlossener Vertrag auffassen; viel- mehr ist (wie mit besonderer Ausführlichkeit von Sintenis im prakt. Civ. - R. Bd. II S. 408 Not. 51 gezeigt wird) die Möglichkeit, den Gläu- biger selbst zu bezahlen, stets als stillschweigend in- begriffen anzunehmen, so lange diese Möglichkeit nicht durch die besondere Gestaltung eines konkreten Falles ausgeschlossen ist. Vorausgesetzt nun, daß tiu vorliegenden Falle nicht an den Verkäufer, sondern mit Ausschluß des- selben nur au deu Dritten bezahlt werden konnte, ist nach heutiger Doktrin und Praxis wohl anzu- nehmen, daß der Kläger, indem der Verkäufer als dessen Repräsentant auftrat, oder sich durch die er- folgte Vertragsgenehmigung doch in einen solchen verwandelte (Savigny, Obligationenrecht Bd. II S. 81 B; Vangerow, Leitfaden Bd. III S. 294, ausführlicher in Ausg. VI Bd III S. 313 u. 319), — keiner förmlichen Cession bedurfte, um aus jener Bestimmung ein Klagerecht für sich zu erwerben, und daß es nach erklärter Acceptation dem Käufer und Verkäufer nicht mehr gestattet war, jene Ver- tragsbestimmung durch ihren übereinstimmenden Wil- len aufzuheben. Die prinzipiell so wichtige Streitfrage, ob auf dem Wege der freien Repräsentation der Repräsen-

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Vertrage zu Gunsten Dritter.

tirte, wie von S a v i g n y und Anderen behauptet wird, das Recht so erwerbe, als ob er den Vertrag unmittelbar abgeschlossen hätte, oder ob, wie P u ch t a, V angero w unb Andere lehren, das aus dem Vertrag entspringende Recht durch den Reprä- sentanten hindurch gehe und dem Repräsentirten mittelst st i l l s ch w e i g e n d e r Cession erworben werde, kann man hier füglich ;m° Seite legen; denn die praktische Bedeutung dieser Frage tritt nur dann hervor, wenn das dein Repräsentirten zu erwerbende Recht nicht schon ohnedies ein eigenes des Repräsentanten ist, und wenn das Geschäft aus einem rein subjektiven Grunde, z. B. Wissen oder Nichtwissen des Repräsentanten oder des Re- präsentirten, bestritten wird (Vangerow a. a. £>.; Sintenis, Civ.-R. Bd. II S. 363). Im gegebenen Falle hat aber der Verkäufer die Sache nicht als Repräsentant des gegenwärtigen Klägers, sondern in eigenem Namen und ans eigenem Rechte verkauft. Das Recht zur Kauf- schillingsforderung hat also, man mag obige Streit- frage beantworten, wie man will, seinen Anfang in der Person des Verkäufers genommen , und dieser ist erst nach Entstehung der Kanfschillingsforder- ung und erst bei der Bestimmung, daß die Zahlung an den nunmehrigen Kläger zu leisteil sei, dessen Reprä- sentant geworden, so daß das Recht des Klägers schlechterdings nicht als ein originäres, sondern le- diglich als ein übertragenes betrachtet werden kann. Anch bestreitet Beklagter dieses Recht aus einem dessen primitiver Entstehung entnoinmenen objek- tiven Grunde, welcher also, weil das übertragene Recht nicht stärker sein kann, als das des Autors, seine Wirksamkeit nothwendig auch in der Richtung gegen die Person des Klägers äußern muß. Die Bestimmung, daß die Zahlung diesen! zu leisten sei, brachte nur eine Veränderung des berech-

Verträge zu Gunsten Dritter.

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tigten Subjektes hervor, und auch aus der Natur der zu Gunsten Dritter geschlossenen Verträge, wie sich dieselbe in neuester Doktrin und Praxis ausge- bildet hat, ist kein Grund ersichtlich, aus weichem die Forderung des Klägers durch jene Bestimmung auch objektiv eine in der Art selbständige gewor- den sein könnte, daß sie, wie durch eine Novation, von ihrem Entstehungsgrunde völlig abgetrennt wäre, und sonach aufgehört hätte, eine übertragene Kaufschillingsforderung zu sein, und als solche dem ädilitischen Edikte zu unterliegen. Es ist allerdings richtig, daß auf den Grund eines blosen Zahlungsversprechens auf dessen Er- füllung geklagt werden kann; wenn aber Beklagter einwendet, er habe das Versprechen in debile ge- leistet, so muß Kläger mit der causa debendi hervortreten, weil der Mangel derselben auch bei formell ganz gütigem Vertrage eine Einrede des Promittenten gegen den Promissar begründet (P u ch ta, Pand. und Vorles. §. 257; Bl. f. RA. Bd. IV S. 307 folg.). Wenn also im vorliegenden Falle der Beklagte dem Kläger entgegensetzt, er habe zwar verspro- chen, demselben 800 fl. zu bezahlen; aber nur jene 80 0 fl., welche zwischen ihm und dem Ver- käufer als Kaufpreis für die mehrerwähnte Gerecht- same vereinbart wurden, welchen Kaufpreis er jedoch wegen des bezeichnetenMangels des Kaufsobjektes in rechts wirksam er Weise nicht schuldig geworden sei, so ist hiedurch das Zahlungsversprechen in der Grundbedingung seiner Rechtswirksamkeit so unmit- telbar angegriffen, daß es mindestens eine sehr ge- wagte Behauptung ist, es könne diese Einrede nur dem Verkäufer und nicht auch dem Kläger als Zahlungspromissar entgegengesetzt werden. Hiedurch widerlegt sich zugleich die weitere Behauptung, daß die Vertragsauflösung in Folge übereinstimmenden Willens der Kaufskontrahenten

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Verträge zu Gunsten Dritter.

hier der Vertragsauflösung in Folge von An- sprüchen aus dem ädilitischen Edikte gleich ft ehe; denn erftere Auflösung wäre nur eine will- kürliche Entziehung des durch die Acceptation des Dritten demselben erworbenen Klagerechtes, letztere aber das rechtliche Ergebniß einer unter den be- haupteten Umständen wohlbegründeten Einrede. — Der hier entwickelten Ansicht stehen auch die ün oberstrichterlichen Erkenntnisse befindlichen Citate nicht entgegen. Namentlich ist in Senfs ert's Archiv Bd. X Nr. 152, welches als Beleg dienen soll, daß selbst nichteine stillschweig e nde Cession unterstellt werden dürfe, auf Vangerow Bd. HI S. 294 (Ausgabe VI S. 313 u. 319) Bezug ge- nommen, wo aber das Recht des Dritten, wenn man es nicht als ein übertragenes betrachtet, als völlig haltlos bezeichnet wird. Auch zur Begründung des in diesen Blättern Bd. XX1I1 S. 268 mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisses wird sich auf diese Stelle Va ngerow's berufen, und im Archiv Bd. III Nr. 31 wird mit ausdrücklichen Worten von einer stillschweigenden Cession ausgegangen, während die übrigen Citate die Cessionsfrage unberührt lassen. Durch die Unterstellung einer Cession wird auch die praktische Bedeutung der vom Dritten zu erwer- benden Reckte keineswegs geschädigt; denn es ist kein Bedürfniß des Rechtsverkehres, daß das Recht des Dritten unabhängiger sei, als das eines Cessio- nars; vielmehr würde hiedurch die Leichtigkeit des Verkehres beeinträchtigt, weil sich jeder Kon- trahent sorgfältig hüten müßte, die Leistung an einen Dritten zu übernehmen, wenn er hiedurch der Ein- reden, welche ihm aus dem ursprünglichen Geschäfte zustehen, dem Dritten gegenüber verlustig würde. — Bei der Betrachtung des gegenwärtigen Rechts- falles wird man auch an die eigenthümliche Bestim- mung des §. 56 d. daher. Hypothek-Gesetzes erin-

Die für ein Servitutsrecht übernommene Gewährschaft berechtigt nicht zur Anstellung der actio confessoria

Gewährschaft für ein Servitutsrecht.

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nert, wonach der Anwesenskäufer, wenn er durch den Kaufvertrag eine Hypothekschuld gegen Abrech- nung am Kaufschillinge übernimmt, vom Gläubiger mittelst persönlicher Klage belangt werden kann. Diese dem Gläubiger ohne alles Zuthun des- selben erworbene Klage läßt sich am einfachsten so konstruiren, daß das Recht zur persönlichen Haft- ung, welche sich Verkäufer vom Käufer ausbedingt, kraft des Gesetzes d. i. mittelst einer cessio ficta auf den Gläubiger übergehe; aber selbst dann, wenn man in sehr anomaler Weise annimmt, daß der Gläubiger dieses Recht als ein originäres und unmittelbar erwerbe, kann die Klage doch immer nur aus dem Kaufverträge begründet werden, so daß, wenn dem Käufer Rechtsgründe zur Kaufsre- szission gegeben sind, dieselben wohl auch gegen jene persönliche Klage wirksam sein werden. km. 2. Die für ein Servitutsrecht übernommene Gewährschaft be- rechtigt nicht zur Anstellung der actio confessoria. A hatte an B. ein Anwesen verkauft und da- bei für ein auf demselben ruhendes Holzbezugrecht die ausdrückliche Gewährschaft mit der Verpflichtung übernommen, sich binnen drei Jahren über die Un- bestrittenheit des fraglichen Rechtes legal auszuweisen. Um dieser Verbindlichkeit nachzukommen, stellt er gegen den Besitzer des dienenden Grundstückes feie' actio confessoria, wurde aber mit derselben abgewiesen. In den oberstrichterlichen Gründen wird hierüber gesagt: Die Behauptung des Klägers, daß seine Be- rechtigung zur Klage durch die übernommene Ge- währschaft gegeben sei, und daß sich Beklagter die Uebernahme des Streites durch den Gewährsmann auch vorneherein ohne vorgängige Streitverkündung gefallen lassen müsse, ist zweifellos unrichtig. Nach LH. H Kap. VII §. 10 Nr. 6 des bayer. W. steht fest, daß die konfessorische Klage durch

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Gewährschaft für ein Servitutsrecht.

das Eigenthum oder wenigstens den rechtmäßigen Besitz des herrschenden Grundstückes bedingt ist, und auch darüber kann fein Bedenken obwalten, daß nach den rechtlichen Folgen und Wirkungen eines Kaufes mit der Ueberweisnng des Kaufobjektes auch alle dasselbe betreffenden Klagen ausschließend an den Käufer übergehen. Ein solches Klagerecht kann daher auch dem Verkäufer, welcher beim Kaufverträge die Gewähr- schaft übernommen hat, nicht mehr zustehen, und derselbe ist als Gewährsmann nur befugt, einen vom Käufer oder gegen diesen in Bezug auf das Kaufsobjekt erhobenen Streit, dessen ungünstiger Ausgang eine Rückgriffsklage herbeiführen würde, aus Anlaß einer Streitverkündung oder als Inter- venient entweder gänzlich auf sich zu nehmen, oder dabei dem Källfer zu assistiren. Alsdann hat aber die Uebernahme des Streites nicht zur Folge, daß eine Veränderung der Streitestheile eintritt, und die Partei, für welche die Streitübernahme geschieht, gänzlich des Streites enthoben wird; vielmehr gebt nach GO. Kap. VII! §. 2 Nr. 1 nur die Vertret- ung und die Prozeßführung und nicht das Klage- recht über, und zur Klage berechtigt (dominus litis) bleibt die Partei, für welche der Streit über- nommen wird. Die behauptete Verpflichtung, das fragliche Holzrecht zur gerichtlichen Anerkennung von Seite des Beklagten zu bringen, kann dem Kläger ein Klagerecht nicht verschaffen; auch würde, wenn ein solches Klagerecht dem Beklagten gegenüber aus eiueni Vertrage Dritter abgeleitet werden könnte, der Streit doch nur ein vergeblicher sein, weil der Aus- gang des Prozesses den Käufer, dessen Klagberechtig- ung darum nicht aufhören würde, nicht binden könnte. OAGErk. v. 10. Dez. 1866 RNr. 8966/67 . Rm.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 27. April 1867

Ueber die Anwendung des §. 22 Nr. 5 u. 7, dann des §. 45 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822

Samstag den 27. April 1867. 32. Jahrgang. M 9

Dr. I. A. Seuffert's >lätter kür KechtsrmtveuÄMg zunächst in Bayern.

Inhalt : Ueber die Anwendung des §. 22 Nr. 5 und 7, dann des §. 45 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822. — Passivlegitimation zur Ne- gatorienklage in Beziehung auf Kirchenbaulast. — Einfluß der Simu- lation in Beziehung auf Art. 14 des Notariatsgesetzes. — Ueber den urkundlichen Nachweis der Tradition bei der Erekutivklage auf Zahl- ung des Kaufpreises. — Die Klage eines Anwaltes gegen seine Par- tei auf Zahlung von Deserviten, welche in einer wegen Geringfügig- keit des Betrages vor einem Landgerichte geführten Handelsprozesse erlaufen sind, gehört vor das Gericht, bei welchem der Hauptprozeß anhängig war.

Ueber die Anwendung des §. 22 Nr. 5 u. 71 dann des §. 45 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822. Nach §. 22 Nr. 5 u. 7 des Hypothekengesetzes vom 1. Juni 1822 müssen die auf einer unbeweg- lichen Sache vermöge eines speziellen Rechtstitels hastenden Lasten, Art und Größe der Grnndbarkeits- lasten, dann Rechtsgeschäfte und Rechtsverhältnisse, wodurch die Befugniß des Besitzers, über die Sache zu verfügen, eingeschränkt wird, namentlich die einem Dritten zustehende Nutznießung, unter den in den §§. 25 und 26 jenes Gesetzes bestimmten Rechts- folgen in das Hypothekenbuch eingetragen werden.— Dagegen bedürfen Realservituten eines solches Ein- trages nicht. Diese Gesetzesvorschrift hat nun zu mehreren Zweifeln und Kontroversen Anlaß gegeben, deren nähere Betrachtung nicht ohne Werth sein dürfte. 1. Nach römischem Rechte werden Realservi- tuten, welche als solche in diesem Rechte bezeichnet find, und auch objektiv deren juristische Natur haben, dann als persönliche Servituten angesehen, wenn sie nicht einem herrschenden Grundstüüe, sondern einer Neue Folge XIl. Band.

130 Hvpolhekengesetz §. 22 Nr 5. u. 7, §. 45. bestimmten Person verliehen sind, z. B. die servi- tus viae, aquaeductus, servitus pascendi, Durch- gangsrecht u. a. m. (Seuffert's Lehrb. des prakt. Pandektenrechtes §. 166 am Ende). Da nun nach Nr. 5 am Ende des allegirten §. 22 nur Realservituten des Eintrages nicht bedürfen, so ent- steht die Frage, ob solche Servituten, welche im rö- mischen Rechte unter den Realservituten aufgeführt, jedoch nur einer bestinunten Person eingeräumt find, in das Hypothekenbuch eingetragen werden müssen. Man könnte nun allerdings versucht sein, diese Frage zu bejahen, weil aus der Bestimmung, daß Realdienstbarkeiten nicht eingetragen werden müssen, die Notbwendigkeit des Eintrages aller Personalser- vituten von selbst folge. Allein dessen ungeachtet wird die verneinende Beantwortung den Vorzug verdienen. Der Grund, warum das Gesetz den Eintrag der Realservituten nicht angeordnet hat, besteht, wie ans Gönner's Kommentar zu jenem §. 22 (Bd. I S. 262) hervorgeht, darin, daß solche Realservi- tuten nicht geeignet seien, den Werth des dienenden Grundstückes wesentlich zu verringern. Dieser Grund paßt nun ans solche Servituten, die ihrer Natur nach Realservituten sind, und nur wegen ihrer Verleihung an eine bestimmte Person die Eigenschaft von Personalservituten annehmen, in gleichem, ja in erhöhtem Maße, wie bei anderen Realservituten, welche ihre Eigenschaft als solche nicht verloren haben. Denn jener Grund ist lediglich aus der Art der Belastung des dienenden Grundstückes und dem Einflüsse dieser Belastungsweise auf den Werth des Grundstückes selbst hergeleitet. Die Belastungsart und ihr Einfluß auf den Werth des Objektes ist aber bei solchen Servituten, sie mögen als Real- oder Personalservituten anzusehen sein, ganz gleich.

Hypothekengesetz §. 22 Nr. 5 u. 7, $. 45. 131 Die eigentlichen Personalservituten, welche diese Eigenschaft nicht in obiger Weise erlangt haben, sind auch hinsichtlich ihres Einflusses auf die Ver- fügungsrechte des Eigenthümers und den Werth des Objektes sehr verschieden von den aus jenem be- sonderen Grunde als solche gesetzlich erklärten Per- sonalservituten, da bei ersteren der Eigenthümer in seinem Benutzungsrechte wesentlich eingeschränkt ist, und in Folge dessen während der Dauer der Ser- vitut der Verkehrswerth jedenfalls weit unter dem wahren Werthe zurückbleibt. Es ist daher nicht anzunehmen, daß das Ge- setz eine so exzeptionelle Art von Personalservituten den wahren Personalservituten habe gleichstellen wollen, da bei jener exzeptionellen Art das dienende Grund- stück offenbar nicht so merklich belästigt und ent- werthet wird, als wenn eine solche Servitut noch eine wahre Realservitut wäre, und gerade die un- wesentlichere Belästigung dieses Grundstückes die ratio legis des mehrallegirten §. 22 des Hypothe- kengesetzes war. 2. Nach §. 45 des Hypothekengesetzes behält der Schuldner das Recht, über die Sache so weit zu verfügen, als es nicht zum Nachtheile der einge- tragenen Hypotheken gereicht; derselbe kann daher die Sache zwar veräußern, aber nicht ohne Konsens der Hypothekgläubiger mit einer den Werth dersel- ben mindernden Last belegen. Es fragt sich nun, ob auch bei dieser Vorschrift eine Realservitut als eine den Werth der Sache mindernde Last zu betrachten sei, oder nicht. In Gönners Kommentar zu jenem §. 45 Bd. I S. 393 Nr. 5 ist diese Frage verneint, und diese Ansicht dürfte die richtige sein, wenn ihr auch nicht unerhebliche Gründe entgegen zu stehen scheinen. Es liegt zwar der Vorschrift jenes §. 45 die klar ausgesprochene Absicht zu Grunde, die Benach-

132 Hypothekengesetz §. 22 Nr. 5 u. 7, §. 45. theiligung bereits eingetragener Hypothekgläubiger gegen alle Verfügungen des Schuldners über die Sache, wodurch ihr Werth vermindert wird, zu ver- hüten; auch ist diese Vorschrift ganz allgemein, und nimmt nicht, wie es bezüglich des Eintrages in das Hypothekenbuch im K. 22 Nr. 5 geschehen ist, Real- servituten aus, auch können einzelne Realservituten ihrer besonderen Natur nach den Werth der Sache wirklich verringern; allein diese Erwägungen werden durch folgende Gründe ihre Bedeutung verlieren. Im §. 22 Nr. 5 und 7 sind jene Lasten be- reits angeführt/ welche das Gesetz als solche betrach- tet, die auf den Werth der Sache Einfluß haben, und aus der Reihe dieser Lasten hat dort das Ge- setz die Realservituten ausdrücklich ausgeschieden. Würde der Umstand, daß gewisse einzelne Realser- vituten ausnahmsweise den Werth der Sache ver- mindern können, dem Gesetzgeber entscheidend für eine Ausnahmsbestimmung geschienen haben, so hätte er auch im §. 22 Nr. 5 eine solche treffen müssen, weil ja bei solchen den Werth der Sache mindern- den Realservituten die Gläubiger in Folge der Un- terlassung des Eintrages ebenso benachtheiligt wer- den können, wie im Falle des §. 45. Denn in Folge jener Unterlassung und der hiedurch herbeige- führten Unkenntniß schon bestehender Realservituten, welche den Werth der Sache verringern, können Gläubiger bestimmt werden, dem Schuldner einen Kredit zu gewähren, wegen dessen Größe sie später Verlust erleiden. Da der Gesetzgeber jene Ausnahmsbestimmung im §. 22 Nr. 5 nicht getroffen hat, so hat er in Anwendung des in fr. 4 und 5 de legibus (1,3) ausgesprochenen Prinzips der Gesetzgebungspolitik ganz allgemein und ohne Rücksicht auf mögliche Besonderheiten einzelner Fälle den Grundsatz aufge- stellt, daß Realdienstbarkeiten nicht als solche Lasten

Hypothekengesetz §. 22 Nr. 5 u. 7, §. 45. 133 in Betracht kommen sollen, welche die Hypothek- gläubiger in Verlustgefahr zu bringen, und daher einen besonderen gesetzlichen Schutz der Gläubiger zu provoziren geeignet seien. Wenn daher auch der §. 45 sich ganz allge- mein ausdrückt und Realservituten nicht ausniunnt, so findet dieß seine natürliche Erklärung in dem Umstande, daß bereits im §. 22 Nr. 5 und 7 die- jenigen Lasten speziell bezeichnet sind, die das Hypo- thekengesetz als solche angesehen wissen will, welche den Werth der Sache vermindern. 3. Immer noch begegnet man in Erkenntnissen der Ansicht, daß die in §. 22 Nr. 5 und 7 aus- gesprochene Notwendigkeit des Eintrages von Ser- vituten, welche keine Realservituten sind, die Folge habe, daß sie gegen einen dritten redlichen Besitzer des dienenden Grundstückes nicht geltend gemacht werden könnten, wenn sie nicht im Hypothekenbuche eingetragen seien. Diese Ansicht verstößt wider die klarsten gesetz- lichen Bestimmungen, soferne nicht in einem Statu- tarrechte eine besondere desfallsige Bestimmung be- stehen sollte. Denn a) nach fr. 20 §. 1 de adquir. rer. dom. (41, 1) geht das Eigenthum einer Sache auf jeden neuen Erwerber mit den hierauf passiv und aktiv ruhenden Servituten kraft des Gesetzes über, selbst wenn der tradirende frühere Eigenthümer dem neuen Erwerber die Freiheit der Sache von Servituten versichert haben sollte. b) Das Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 ordnet den Eintrag der genannten Servituten nicht zum Zwecke der Wirksamkeit einer giltig bestellten Dienstbarkeit gegenüber einem dritten Erwerber der dienenden Sache, sondern zum Schutze später ein- getragener Hypotheken an, was mit voller Klar- heit daraus hervorgeht, daß nach jenem §. 22

134 Hypothekengesetz §. 22 Nr. 5 u. 7, §. 45. princ. der Eintrag nur unter den in den §§. 25 und 26 bestimmten Rechtsfolgen, also nur im In- teresse der Hypothekgläubiger 'angeordnet ist. Denn - nach K. 25 schützt die Oeffentlichkeit des Hypothe- kenbuches nur jene im Vertrauen auf den Inhalt des Hypothekenbuches vorgenommenen rechtlichen Handlungen, welche mit dem Hypothekenwesen in Verbindung stehen, also immer nur Rechtsgeschäfte, welche ein Hypothekenrecht zum Gegenstände haben. Könnte hierüber noch irgend ein Zweifel nach den Worten des §. 25 obwalten, so würde er durch die im §. 26 angeführten Beispiele vollkommen be- seitigt, da hier überall nur von dem Schutze des Hypothekgläubigers die Rede ist. e) Würde der Eintrag eines dinglichen Rechtes außer der Hypothek zur Wirksamkeit eines solchen Rechtes gegenüber einem Dritten, welcher nicht Hypo- thekgläubiger ist, erforderlich sein, so könnte auch das Eigenthum, dessen Rechtstitel im Hypothekenbuche weder eingetragen noch vorgemerkt ist, demjenigen, der es geltend macht, richterlich nicht zugesprochen werden; und doch ist dieses nach §. 26 Nr. 2 an- erkannt. Denn hier ist ja der Fall, daß Jemand aus einem nicht eingetragenen Rechtstitel als Eigenthümer richterlich erklärt wird, geradezu vorausgesetzt, was nicht der Fall sein könnte, wenn zur fortdauernden Wirksamkeit des dinglichen Rechtes des Eigenthumes gegenüber einem anderen Prätendenten der Eintrag in das Hypothekenbuch nothwendig wäre. Was hier vom Eigenthume im §. 26 Nr. 2 gesagt ist, gilt selbstverständlich auch von Servituten und anderen dinglichen Rechten an einer fremden Sache mit Ausnahme der Hypothek gemäß §. 1 und 10 des Hypothekengesetzes; denn jene Bestim- mung enthält nur ein Beispiel, aber keinen ausschließ- lich für das Eigenthum geltenden Grundsatz.

Hypothekengesetz §. 22 Nr. 5 u. 7, $. 45. 135 d) Die Unterstellung, daß die Unterlassung des Eintrages einer Servitut in das Hypotheken- buch nach §. 22 Nr. 5 und 7 des Hypotheken- gesetzes den Verlust derselben gegenüber einem dritten redlichen Besitzer der dienenden Liegenschaft zur Folge habe, würde zu einer Anomalie führen, welche recht klar die Unhaltbarkeit dieser Unterstell- ung an's Licht bringt. Diese Anomalie besteht nämlich darin, daß nur bei Personalservituten und Reallasten, nicht aber bei Realservituten, die Wirksamkeit des dinglichen Rech- tes gegen den dritten Besitzer der Sache gelten würde, da nach obiger Stelle des Hypothekengesetzes Realdienstbarkeiten nicht eingetragen werden müssen. Es läßt sich aber nicht annehmen, daß der Ge- setzgeber in jener Beziehung zwischen Personal- und Realservituten einen Unterschied machen wollte, und zwar um so weniger, als Realservituten eine fort- dauernde, Personalservituten aber eine nur zeitweise Belastung des Eigenthumes enthalten, sohin gerade die lästigere Servitut ohne Eintrag gewahrt bliebe. Die Unterscheidung des Gesetzes zwischen Real- und Personalservituten hat daher wohl einen ver- nünftigen Sinne gegenüber den Hypothekgläubigern, offenbar aber nicht gegenüber dem Besitzer der die- nenden Sache. Die einzig richtige Bedeutung des §. 22 Nr. 5 und 7 ist daher jene, welche bereits in diesen Blät- tern Bd. 25 S. 385 erörtert ist, und es wurde die gegenwärtige Ausführung nur deshalb nicht für überflüssig erachtet, weil der Einfluß der Bestim- mungen jenes §. 22 auf den dritten Besitzer der dienenden Sache nicht speziell Gegenstand jenes Aufsatzes ist, und weil ein Erkenntniß einer Vorin- stanz in neuester Zeit die entgegengesetzte Ansicht wiederholt zur Geltung zu bringen suchte. In dieser Weise wurde auch die vorliegende

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Passivlegitimationen zur Negatorienklage in Beziehung auf Kirchenbaulast

136 Kirchenbaulast. Negatoria. Passivlegitimation. Frage in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 15. Mai 1866 — RN. 62165/66 — ans den 8ub a und b angeführten Gründen entschieden.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Passivlegitimation zur Negatorienklage in Beziehung auf Kirchenbaulast. Die in der Markung L. zehentberechtigte Spi- talstiftung N. klagte gegen die nur einen Theil der Pfarrgem einde K. bildenden, schon früher dieser Pfarrei angehörigen sogenannten Altparochianen, und bat, zu erkennen, sie sei als Besitzerin jenes Zehentes nicht schuldig, zum Pfarrkirchenbaue in K. Geldkonkurrenz zu leisten, und seien ihr von Seite der Beklagten jene Beträge zu ersetzen, welche sie in Folge administrativen Provisoriums zum genann- ten Kirchenbaue bereits bezahlt habe und im Laufe des Prozesses noch bezahlen müsse. Diese Klage, welche die Stiftung N. darauf gegründet hatte, daß sie ihren Zehent von jeher in einem zur Kirche I. gehörigen Orte beziehe und letztere Kirche dadurch, daß sie im Laufe des vori- gen Jahrhunderts der Pfarrei K. zugetheilt worden, nach der Art dieser Vereinigung ihre frühere Selb- ständigkeit nicht verloren habe, wurde oberstrichter- lich wegen mangelnder Passivlegitimation abgewiesen, und zwar aus folgenden Gründen: Die Frage, welche Wirkung der erwähnten Vereinigung zukomme, und welchen Einfluß sie ins- besondere auf die Verpstichtuug der Zehentherren in

Kirchenbaulast. Negatoria. Passivlegitimation. 13T dem früheren Kirchensprengel I. bezüglich der Bau- last gegenüber der Pfarrkirche K. geäußert habe, kann an sich nur der Verwaltung dieser Pfarrkirche gegenüber zum endgiltigen Austrage gebracht wer- den, weil nur diese als das berechtigte Subjekt erscheint. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, daß auch die Konkurrenzpflichtigen unter sich über die Reihen- folge, in welcher sie für die Baukosten einzutreten haben, den Rechtsweg betreten können; allein in einem solchen Falle wird das Bestehen der Konkur- renzpflicht im Allgemeinen, und insbesondere der die Bankonkurrenz in Anspruch nehmenden Kirchenstift- ung gegenüber vorausgesetzt, und es handelt sich des- halb in einem solchen Rechtsstreite zunächst nur um die Frage, ob ein die Abweichung von der gesetz- lichen Reihenfolge begründender Rechtstitel vorliege, nach dessen Beschaffenheit sodann zu bemessen ist, ob der beklagte andere Konkurrenzpflichtige als der wahre Beklagte anzusehen sei. Im vorliegenden Falle behauptet aber die Klägerin nicht das Bestehen eines speziellen Befrei- ungstitels, sondern den Mangel der gesetzlichen Vor- aussetzungen , unter welchen sie überhaupt zur Baukonkurrenz für die Pfarrkirche K. beigezogen wer- den könnte. Die desfallsige Frage kann aber auch nicht deshalb, weil die Klage auch auf Rückzahlung des bereits Geleisteten gerichtet ist, jene Frage sohin gleichsam einen Präjudizialpunkt für die Rückforder- ung bildet, den beklagten Parochianen gegenüber zum Austrage gebracht werden, weil die Voraussetzungen zu einer solchen Rückforderungsklage gegen die der- maligen Beklagten schon an sich nicht gegeben sind. Eine solche Verpflichtung zum Rückersatze würde nämlich voraussetzen, daß die Zahlung an die Be- klagten selbst erfolgt oder eine den Beklagten wirk-

138 Kirchenbaulast. Negatoria. Passivlegitimation.

lich und bestimmt zur Last fallende Verpflichtung für dieselben erfüllt worden war; allein es ist weder von der Klägerin behauptet, noch in den betreffenden Administrativ-Beschlüssen ausgesprochen, daß den Mitgliedern der Kirchengemeinde eine Beitragsleist- ung angesonnen worden sei. Vielmehr ist gerade in der Entschließung der Oberkuratelstelle vom 2. Dez. 1862 erklärt, daß sich die weitere Beschluß- fassung über eine al len fallsige Verpflichtung der Pfarrgemeinde zur Geldkonkurrenz Vorbehalten werde, so wie aus dem Berichte des Bezirksamtes vom 11. Mai 1864 zu entnehmen ist, daß die Pfarrge- meinde-Glieder überhaupt zu einer Geld-Konkur- renzleistung nicht beigezogen worden sind. Den Abschuß findet diese Frage in der Regier- ungsentschließung vom 4. Juni 1864, indem hie- nach der zur Deckung der Baukosten erforderliche Rest ohne wirkliche Inanspruchnahme der Parochianen der Kirchenstiftung aus Rentenüber- schüssen anderer Stiftungen zu Gebote gestellt, und nur die Erwartung ausgesprochen wurde, daß der zur inneren Einrichtung noch erforderliche Aufwand allmälig durch freiwillige Leistungen der Mit- glieder der Kirchengemeinde seine Deckung finden werde. Wenn daher eine Konkurrenz der Parochianen weder beansprucht worden, noch ins Leben getreten ist, so kann auch von einer Erfüllung einer solchen Verpflichtung, welche die Klägerin für die beklagten Parochianen aus dem Gesichtspunkte einer negotio- rum gestio unternommen hätte, ebensowenig die Rede sein, als diesen Parochianen gegenüber der Gesichtspunkt der Zahlung einer Nichtschuld zur Geltung gebracht werden kann, da er nur gegen diejenigen, welchen die Zahlung geleistet oder für welche eine wirklich existirende Verpflichtung erfüllt worden ist, Platz greifen könnte. OAGE. v. 22. Dez. 1866 RNr. 1866/6V. Rm.

Einfluß der Simulation in Beziehung auf Art. 14 des Notariats-Gesetzes

Not.-Ges. Art. 14. Simulation.

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Einfluß der Simulation in Beziehung auf Art. 14 des Notariats-Gesetzes. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XXX S. 360 u. Bd. XXXI S. 218. A. verkaufte an B. ein Anwesen um 5400 st., von welchen, ehe sich die Kontrahenten zum Notar begaben, der Käufer 900 fl. bezahlte, damit hiedurch der Verkäufer gegen deu Inhalt der Notariatsur- kunde gesichert sei, indem in derselben ein Kaufschil- ling von nur 45OO fl. verlautbart werden sollte, wie dieses denn auch wirklich geschehen ist. Von diesen 45OO fl. zahlte der Käufer später 1500 fl., worauf sodann der Verkäufer über Abzug von 2000 fl., welche auf dem verkauften Anwesen hypothekarisch liegen bleiben sollten, 1000 fl. ein- klagte. Als Beklagter erwiderte, daß er außer obigen 1500 fl. noch weitere 9OO fl. bezahlt habe, sohin von den eingeklagten 1000 fl. nur 100 fl. schuldig sei, entgegnete der Kläger: jene 9OO fl. seien schon vor der notariellen Verlautbarung und gerade zu dem Zwecke bezahlt worden, um ihm gegenüber dem zu gering angegebenen Kaufschilling zu sichern, wes- halb er auf den Grund des verlautbarten Kaufver- trages, bei welchem er beharre, immer noch 1000 fl. fordern künne. Dem Kläger wurden jedoch nur 100 fl. zuge- sprochen. Nach Art. 14 des Not.-Ges. — so sagen die oberstrichterlichen Gründe — war der vorliegende Vertrag, um rechtsqiltiq zu sein, nothwendiq vom Notare zu verbriefen'. Will Kläger den in der Notariatsurkunde an- gegebenen Kaufpreis von 4500 fl. nicht als den

Ueber den urkundlichen Nachweis der Tradition bei der Exekutivklage auf Zahlung des Kaufpreises

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Kauf. Tradition. Exekutivprozeß.

wahren und wirklich vereinbarten gelten lassen, so genügt es nicht, sich auf eine blos mündlich abge- schlossene Uebereinkunft zu berufen, bei welcher ein Kaufpreis von 5400 fl. verabredet worden wäre; Kläger mußte vielmehr den notariell verbrieften Ver- trag wegen vorliegender Simulation anfechten, in welchem Falle dann aber das ganze Kaufgeschäft in Frage gestellt wäre. Nun erklärt aber der Kläger und Revident, daß er eine Auflösung des Kaufsgeschäftes nicht beabsichtige, und stützt seine Klage geradezu auf die Notariatsurkunde, weshalb er diese Urkunde nach ihrem ganzen Inhalte und nach allen ihren Bestim- mungen, namentlich auch bezüglich des darin auf- geführten Kaufschillings, gegen sich gelten lassen muß. Auf die Summe von 4500 fl. sind daher alle Beträge zu verrechnen, welche der Käufer an den Verkäufer entrichtete, gleichviel, ob deren Zahlung vor oder nach der Vertragsverbriefung geleistet wurde. OAGE. v. 24. Dez. 1866 Reg.-Nr. 17566/67. Rm.

3. Ueber den urkundlichen Nachweis der Tradition bei der Exekutivklage auf Zahlung des Kaufpreises. Vgl. Bl. f. RA. Bd. VI S. 15; Seuffert's Archiv Bd. VII Nr. 249. In dem notariellen Kaufbriefe, welchem auch zum Zwecke der Beschreibung des verkauften An- wesens ein Katasterauszng beigefügt war, kam vor: „Käufer tritt mit dem heutigen Tage in den Be- sitz und Genuß des Kaufobjektes." Dieß wurde nicht als urkundlicher Nachweis der wirklich geschehenen Tradition erkannt, weil da- mit nur die Berechtigung des Käufers, von frag- lichem Tage an die Uebergabe des Anwesens zu verlangen, ausgedrückt sei, wobei uoch auf die Anm.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Die Klage eines Anwaltes gegen seine Partei auf Zahlung von Deserviten, welche in einer wegen Geringfügigkeit des Betrages vor einem Landgerichte geführten Handelsprozesse erlaufen sind, gehört vor das Gericht, bei welchem der Hauptprozeß anhängig war

Handelssachen vor Landgerichten. Deserviten. 144 zum bayer. LR. Th. II Kap. III §. 7 Nr. 5 Be- zug genommen wurde; weil ferner die offenbar nur zur Ersparung einer Aufzählung der einzelnen Be- standtheile des Anwesens geschehene Beifügung des Katasterauszuges die reelle Tradition nicht ersetzen könne. OAGErk. v. 31. Dez. 1866 RNr. 14566/67. 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. Die Klage eines Anwaltes gegen seine Partei auf Zahlung von Deserviten, welche in einer wegen Geringfügigkeit des Betrages vor einem Landgerichte geführten Handelsprozesse erlaufen sind, gehört vor das Gericht, bei welchem der Hauptprozeß anhängig war^). Der Hopfenstangenhändler S. W. von Lauf hatte im Januar 1865 bei dem Schnittwaarenhänd- Daß im Allgemeinen die Einklagung der Deserviten durch den Anwalt zum Gerichtsstände der Haupsache gehöre, ist vom obersten Gerichtshöfe bereits in zahl- reichen Erkenntnissen ausgesprochen worden. Man sehe Bl. f. RA. Bd. XVI S. 197, Bd. XVIII S. 244,369, Bd. XXIII S. 83, Bd. XXI V S. 275,277. In einem Erkenntnisse v. 20. Juni 1857 (Bl. s. RA. Bd. XXIII S. 86) hat der oberste Gerichts- hof das jenen anderen Entscheidungen zum Grunde liegende Prinzip auch auf die Beitreibung der An- waltsgebühren in einer Merkantilsache angewendet. In zwei Erkenntnissen vom Jahre 1866, deren Mittheilung in dem begonnenen Ergänzungsbande der Bl. s. RA. nachträglich erfolgen wird, hat nun der oberste Gerichtshof den Handelsgerichten die Kom- petenz, über die Forderung von Anwaltsgebühren zu entscheiden, nicht mehr zugeftanden. Dagegen wiro im gegenwärtig mitgetheilten Er- kenntnisse bei Deserviten, die sich in einer bei einem Einzeln richte r anhängigen Handelssache ergeben haben, die Regel der GO. Kap. I §. 10 wieder auf- recht erhalten.

142 Handelssachen vor Landgericklen. Deserviten. ler und Wirtsschaftsbefitzer Johann R. zu Neu- kirchen llOO Stück Hopfenstangen bestellt, welche bis 2. Febr. nach Furth geliefert werden sollten, und hatte zu diesem Zwecke auch dem R. 40 fl. Daraufgabe behändigt. Da die Ablieferung nach der Behauptung des Bestellers nicht rechtzeitig erfolgt sein soll, machte dieser nach den Bestimmungen des Handelsgesetzes von dem Rechte Gebrauch, vom Vertrage abzugehen und verlangte in einer am 11. Mai 1865 bei dem k. Landgerichte Neukirchen eingereichten Klage die Rückzahlung der Daraufgabe zu 40 fl. sowie eine Entschädigung von 18 fi. für zwei Reisen nach Neukirchen. Nach Durchführung des Prozesses wurdevon diesem Gerichte der Beklagte von der Klage entbunden. Am 8. Nov. 1866 reichte Advokat E. gegen den von ihm in dieser Sache vertretenen Kläger eine Klage wegen rückständiger Deserviten im Betrage zu 13 st. 45'/2 kr. bei dem Landgerichte Neukirchen ein. Sie wurde aber von diesem Gerichte zurück- gewiesen, weil sie als eine höchst persönliche vor den Gerichtsstand des Wohnortes des Schuldigen ge- höre, und es sich nicht um den Vollzug eines Er- kenntnisses handle. Adv. E. legte dieselbe Klage dem Landgerichte Lauf vor. Aber auch hier wurde die Klage abge- wiesen, weil die Zuständigkeit in der Hauptsache auch jene in Ansehung der Kosten begründe. Dem zufolge regte Adv. E. bei dem obersten Gerichtshöfe den Kompetenzkonflikt an, welcher da- hin entschieden wurde, daß in der Sache das k. Landgericht Neukirchen zuständig sei. In den Gründen sprach sich der oberste Ge- richtshof aus, wie folgt: Es kann wohl keinem gegründeten Bedenken unterliegen, daß die in einer Streitsache für beide

Handelssachen vor Landgerichten. Deserviten. 143

Parteien erlaufenden Anwaltskosten in einem voll- ständigen Zusammenhänge mit der Hauptsache selbst stehen, ja durch diese überhaupt erst zu ihrer Exi- stenz gelangen; und es liegt auch nicht bloß in der Natur der Sache, sondern ist ebenso durch die Ge- richtsordnung Kap. I §. 10 selbst angeordnet, daß Sachen, welche zusammen gehören, nicht von ein- ander getrennt, sondern vor einer Obrigkeit allein verhandelt werden sollen. Dieß setzt jedoch immer voraus, daß auch das nämliche Gericht in jeder der Streitsachen, an und für sich betrachtet, zu deren Entscheidung zuständig ist. Der Hopfenstangenhändler W. hat bei bem Schnittwaarenhändler und Wirthschaftsbesitzer R. zu Neukirchen eine Lieferung von 1400 Stück Ho- pfenstangen, womit auch dieser ohne Zweifel Han- del treibt, bestellt, so daß nach Art. 271 des allg. d. HGB. das beabsichtigte Geschäft als ein Han- delsgeschäft sich darstellt. Alle aus Handelsgeschäften hervorgehenden Rechtsverhältnisse, sie mögen auf Erfüllung der be- treffenden Geschäfte oder auf Schadenersatz deshalb gerichtet sein, erscheinen als Handelssachen, welche nach Art. 62 des Einf.-Ges. zum d. HGB. in die Zuständigkeit der Handelsgerichte fallen. Die Han- delsgerichte können aber bei der gesetzlichen Be- schränkung ihrer Jurisdiktion auf Handelssachen De- servitenklagen der Anwälte gegen ihre Parteien als nur vor den ordentlichen Civilrichter gehörig niemals selbständig zur Verhandlung und Entscheidung ziehen, sohin auch nicht unter dem Titel der Konnexität an sich bringen. Allein nach Art. 64 Abs. 2 des Einf.-Ges. zum HGB. sind die zur Zuständigkeit der Handels- gerichte gehörigen Ansprüche, wenn die Klage in der Hauptsache einen Geldwerth nicht über 150 fl. betrifft, bei dem einschlägigen Stadt- und Landge-

Berichtigung

144 Handelssachen vor Landgerichten. Deserviten. richte geltend zu inachen, insofern sich am Sitze dieses Gerichtes nicht zugleich das Handelsgericht befindet. Und das ist in dieser nur einen Werth von 58 fl. umfassenden Streitsache eingetreten. Das Landgericht Neukirchen hat als solches die Sache im mündlichen Verhöre zur Verhand- lung gezogen und abgeurtheilt und nicht als Han- delsgericht, bei welchem nach Art. 70 Abs. 3 des Einf.-Ges. auch die im mündlichen Verhöre ver- handelte Sache vor einem nach den Handelsgesetzen bestimmten Senate abzuurtheilen ist. Das Landgericht mußte zwar im Hinblicke auf Art. 277 des HGB. die Bestimmungen des 4. Buches dieses Gesetzes bei Beurtheilung der Sache in's Auge fassen. Dieß kömrnt jedoch nach diesem Artikel jedem ordentlichen Civilgerickte in allen Rechtsgeschäften zu, welche wenigstens auf Seite eines der Kontrahenten Handelsgeschäfte bilden, ohne daß damit dessen Eigenschaft irgend eine Veränder- ung erleidet. In der Hauptstreitsache des W. gegen R. hat daher das Landgericht Neukirchen nicht als ein ex- emtes, sondern als ein ordentliches Civilgericht Ver- handlung gepflogen und die Sache abgeurtheilt, und da das Rechtsverhältniß zwischen dem Adv. E. und dem S. W. wegen Deserviten gleichfalls der or- dentlichen Gerichtsbarkeit unterstellt ist, so hat auf Grund der Zusammengehörigkeit dieser Streitsache mit der Hauptsache selbst das Landgericht Neukir- chen auch die jetzt in Frage stehende Deserviten- sache zu verhandeln und darüber zu entscheiden, wes- halb wie geschehen zu erkennen war. Erk. d. OGH. v. 22. März 1867 (UB. Nr. 61). - s

Berichtigung: S. 83 Z. 18 v. o. statt: „Tribunal" lies : „Tribunal".

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Me) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 11. Mai 1867

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Sobald wegen der sich zeigenden Ueberschuldung vom ordentlichen Gerichte des Schuldners als Vorbereitung zur Eröffnung des Konkurses ein Zahlungsverbot erlassen und die Beschlagnahme aller Vermögensbestandtheile so wie die Einstellung aller Partikularexekutionen angeordnet worden ist, darf ein Handelsgericht in einer bei ihm anhängigen Prozeßsache gegen den betreffenden Schuldner nicht mehr mit der Hilfsvollstreckung am Vermögen derselben vorschreiten

Samstag den 11. Mai 1867. 32. Jahrgang. M 10

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für Kechtssntoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Sobald wegen der sich zeigenden Ueberschuldung vom ordentlichen Gerichte des Schuldners als Vorbereitung zur Eröffnung des Kon- kurses ein Zahlungsverhot erlassen und die Beschlagnahme aller Vermögensbestandtheile sowie die Einstellung aller Partikularexeku- tionen angeordnet worden ist, darf ein Handelsgericht in einer bei ihm anhängigen Prozeßsache gegen den betreffenden Schuldner nicht mehr mit der Hilssvollstreckung am Vermögen desselben vorschreiten. — Verfügungsrecht des Ehemannes nach dem Würzburger Statutar- rechte. — Unter die Frohngegenreichnisse, welche durch Art. 2 des Grundlastenablösungsgesetzes aufgehoben sind, können Forstrechte, welchen Frohnen als Gegenleistungen ankleben, nicht gerechnet werden.»- Forum universale LereäLtatis. — Berichtigungen.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompeten;- konstikte unter Gerichten betr. Sobald wegen der sich zeigenden Ueberschuldung vom ordent- lichen Gerichte des Schuldners als Vorbereitung zur Eröff- nung des Konkurses ein Zahlungsverbot erlassen und die Beschlagnahme aller Vermögensbestandtheile so wie die Ein- stellung aller Partikularexekutionen angeordnet worden ist, darf ein Handelsgericht in einer bei ihm anhängigen Pro- zeßsache gegen den betreffenden Schuldner nicht mehr mit der Hilfsvollstreckung am Vermögen desselben vorschreiten1). In zwei Prozessen des Handlungshauses A. zu E. gegen den Weinhändler Karl D. zu W. we- gen Wechselforderungen zu 2340 Thlr. und 2000 Thlr., dann in einem Prozesse des Weinhändlers L. A. I. zu D. gegen denselben Schuldner wegen einer Han-

') Siehe hiezu die oben S. 91 und 96 mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 9. März 1867 — UB. Nr. 59 und 7. Sept. 1866 UB. Nr. 51.— Neue Folge XII. Band.

146 Konkurs. Partikularexekutionen. Kompetenz. delsfordemng von 3131 si. war auf Antrag der Gläubiger vom Handelsgerichte Würzburg am 18. Okt. 1865 ein dem Beklagten in der Verlassenschaft seines Bruders Adolph D. in Aussicht gestellter Erbtheil zu Gunsten der erwähnten judikatmäßigen Forderungen mit Beschlag belegt und das Stadt- gericht Würzburg als Verlassenschaftsbehörde hievon mit dem Ersuchen in Kenntniß gesetzt worden, den treffenden Erbtheil seiner Zeit an das Handelsge- richt zu übersenden. Die vom Schuldner dagegen erhobene Remon- stration wurde vom k. Handelsgerichte durch Be- schluß vom 28. Okt. 1865 abgewiesen und in den Gründen angeführt, daß der Beschlag ans den frag- lichen Erbtheil bei den Vermögensverhältnissen des Beklagten und den zahlreichen gegen denselben ein- geklagten Forderungen lediglich zur Sicherung der Ansprüche der Kläger verhängt worden sei, wobei insbesondere in den beiden Wechselprozessen die weitere Verfügung bezüglich der förmlichen Einweisung des Klägers Vorbehalten wurde. Auch die Berufung des Schuldners wurde durch Erken ntniß des k. Handelsappellationsgerichtes vom 6. Nov. 1865 verworfen. Durch die mißlichen Umstände des Schuldners veranlaßt stellte aber nun am 16. Jan. 1866 einer der zahlreichen Gläubiger, Michael E. zu W., den Antrag an das k. Bezirksgericht Würzburg, sofort auf Eröffnung des Universalkonkurses gegen Karl D. zu erkennen. In Folge dessen faßte das f. Bezirksgericht am nämlichen Tage den Beschluß, auf Grund der aus den Akten erhellenden Ueberschuld- ung das gesammte Vermögen des Karl D. für die Gläubigerschaft mit Beschlag zu belegen, die Errichtung eines Jnventares anzuordnen und alle Partikularexekutionen einzustellen, wovon

Konkurs. Partikularexekutionen. Kompetenz. 147

das k. Handelsgericht Würzburg in Kenntniß gesetzt wurde, welches dann auch sofort am 18. Jan. 1866 dem k. Bez.-Gerichte Würzburg von dem verordne- ten Instande aller Exekutionen Nachricht ertheilte. Als in der Folge nichtsdestoweniger der An- walt der Kläger Ln obenerwähnten drei Prozeßsachen die Einweisung seiner Mandanten in den mit Be- schlag belegten Erbtheil des Schuldners und bezieh- ungsweise die Verabfolgung dieses Erbtheiles bean- tragte, wurde ihm vom Handelsgerichte Würzburg am 14. Mai 1866 mit Bezug auf die am 18. Jan. verfügte Einstellung aller einzelnen Exekutionen die Abweisung bedeutet mit dem Beifügen, daß der mit Beschlag belegte Erbtheil nach seinem Eintreffen an das Konkursgericht übersendet werden soll. Auf die vom Anwälte der Kläger dagegen erhobene Berufung erkannte jedoch das k. Handels- appellationsgericht am 1. Juni 1866, und zwar in den drei fraglichen Prozessen übereinstimmend, daß der Beschluß vom 14. Mai 1866, den in Be- schlag genommenen Erbtheil an das k. Bez.-Gericht Würzburg abzugeben, außer Wirkung gesetzt, — dann aber insbesondere in den beiden Wechselpro- zessen, daß der Kläger mit seinen Forderungen auf den mehrerwähnten Erbtheil vorbehaltlich erworbener Rechte Dritter eingewiesen werde. Nach erlangter Kenntniß von diesen Entscheid- ungen faßte nunmehr das k. Bez.-Gericht Würz- burg am 26. Juni bzw. 6. Juli 1866 den Beschluß, bei Herstellung des Vermögensstandes des Schuld- ners Karl D. den diesem aus dem Nachlasse seines Bruders Adolph D. zufallenden Erbtheil nicht in die Aktivmasse, dagegen die in Frage stehenden For- derungen der mehrerwähnten Gläubiger nicht unter die Passivposten aufzunehmen. Hiegegen legte jedoch der Gläubiger M. E.

148 Konkurs. Partikularexekutionen. Kompetenz. Remonstration und für den Fall ihrer Erfolglosig- keit Berufung ein. Die Remonstration wurde vom Bezirksgerichte Würzburg durch Beschluß v. 31. Juli 1866 ver- worfen, in Folge der Berufung aber vom k. Appel- lationsgerichte v. Unterfranken und Aschaffenburg am 28. Okt. 1866 zu Recht erkannt, daß die vom k. Bezirksgerichte Würzburg am 16. Januar 1866 verfügte Beschlagnahme des dem Karl D. aus dem Nachlasse seines Bru- ders Adolph D. zukommenden Erbtheiles auf- recht zu erhalten und hiernach das Stadtge- richt Würzburg anzuweisen sei. Bei dieser Sachlage regte der Anwalt des Handlungshauses A. St. und des L. A. I. am 26. Nov. den bejahenden Kompetenzkonflikt an. Derselbe wurde vom obersten Gerichtshöfe dahin entschieden, daß zur Entscheidung über die während des Vorbereitungsverfahrens zur Eröffnung der Gant gestellten klägerischen Anträge auf Fort- setzung der Partikularexekutioneu das ordentliche Ci- vilgericht des Schuldners zuständig ist. Die Gründe sind nachstehende: Nach der bayer. GO. Kap. XIX §. 19 ist dasjenige, was der Schuldner auch noch vor angefangenem General- konkurse, jedoch gegen obrigkeitliches Verbot, bezahlt, veräu- ßert, verpfändet oder sonst zum Nachtheile der Gantmasse thut, eben so kraftlos, wie wenn er dieß erst nach angefan- genem Konkurse unternehmen würde, so daß in dieser Hinsicht gesetzlich beide Fälle auf ganz gleiche Stufe gestellt sind. Daraus ergibt sich, daß der Fall eines solchen obrig- keitlichen Verbotes für das betreffende Gericht auch das Recht der Hemmung aller einzelnen Exekutionen in gleicher Weise wie nach eröffnetem Konkurse mit herbeiführt, weil außerdem dieses Zahlungsverbot in beiden Fällen durch un- bedingte gerichtliche Anerkennung von Forderungen einzelner Gläubiger durch den Schuldner und dann deren ermöglichte exekutive Einheischung zum Nachtheile der übrigen Gläu- biger einfach umgangen, und so unmittelbar eine Verringer-

Konkurs. Partikularerekutionen. Kompetenz. 149 ung der Gantmasse herbeigeführt werden könnte, was doch der Gesetzgeber geradezu verhütet wissen will. Dieses obrigkeitliche Verbot setzt indeß nach Inhalt des §. 19 immerhin den Fall der Gantmäßigkeit des Schuldners voraus, und da die Frage, ob diese wirklich gegeben, daher auf Konkurs zu erkennen, und hienach je- denfalls das Vorbereitungsverfahren hiezu sofort veranlaßt ist, seit dem Gerichts-Verfassungsgesetze vom 1. Juli 1856 Art. 16 (Ges.-Bl. S. 351), dessen Bestimmung im Ger.- Verf.-Ges. vom 10. Nov. 1861 Art. 80 Abs. 2 (Ges.-Bl. S. 248) aufrechterhalten wurde, nur entweder auf Antrag eines oder mehrerer Gläubiger auf Eröffnung des Konkur- ses oder auf vorgängige — selbstverständlich nach Maßgabe der vorliegenden Akten oder sonst gehörig begründete — Insolvenz-Anzeige des Schuldners zur richterlichen Lösung gebracht werden kann, so findet auch zugleich in diesen Momenten die Erlassung des obrigkeitlichen Zahlungsver- botes mit der rechtlichen Befugniß der Einstellung sämmt- licher Partikularexekutionen ihre gesetzliche Begrenzung. Privatier E. von W. zeigte am 16. Januar 1866 dem k. Bezirksgerichte Würzburg an, daß in seinen Streit- sachen gegen Karl D. wegen Wechselforderungen die Mobi- liarerekution zu keinem Ziele mehr führte, und auch die Jmmobiliarexekution zu seiner Befriedigung nicht ausreiche, da das Immobile in einem Werthe von 20,000 fl. mit Hypothekschulden von mehr als 30,000 fl. belastet sei, und nachdem er auch noch sehr bedeutende Kurrentschulden näher bezeichnet hatte, so beantragte er, da Karl D. noch 18OO fl. zu Gunsten eines Gläubigers verwenden wolle, diesen Be- trag mit Beschlag zu belegen, und sofort den Universalkon- kurs gegen Karl D. zu eröffnen. Auf Grund der von dem Antragsteller behaupteten und aus den bezirksgerichtlichen so wie handelsgerichtlichen Akten erhellenden Ueberschuldung hat denn auch das Bezirksgericht Würzburg am nämlichen Tage die Beschlagnahme dieser 1800 fl. so wie des gesammten übrigen Vermögens zu Gun- sten der Gläubigerschaft, die Vermögens-Inventarisation, Si- stirung der im Gange befindlichen Einzelnexekutionen rc. gegen Karl D. beschlossen, namentlich aber auch das Handelsgericht Würzburg um Sistirung der verfügten Exekutionen und Aus- antwortung der vorhandenen Akten ersucht. Gleichzeitig wurde dem Gemeinschuldner auch jede Vermögensveräußerung und Befriedigung oder überhaupt Begünstigung einzelner Gläubiger untersagt.

.150 Konkurs. Partikularerekutiouen. Kompetenz. Es wurden daher nach gesetzlicher Vorschrift alle Vor- bereitungen zur Eröffnung des allgemeinen Konkurses gegen Karl D. von dem Bezirksgerichte Würzburg getroffen, wel- chen Verfügungen wegen ihres innigsten Zusammenhanges mit dem Gantverfahren offenbar wie diesem selbst ein uni- versaler Charakter nach dem obigen §. 19 innewohnt; so daß es keinem Zweifel unterliegen kann, daß nicht blos sämmtliche bei dem Bezirksgerichte Würzburg in den ein- zelnen Streitsachen schwebenden Exekutionen, sondern auch die bei allen anderen Gerichten, welche unter der Herrschaft der bayer. Gerichtsordnung ihr gerichtliches Verfahren zu leiten haben, anhängigen Exekutionen nach dem Verlangen des den Konkurs gegen KarlD. einleitenden Bezirksgerichtes Würzburg zu sistiren waren. Das k. Handelsappellationsgericht hat in seinem Erkennt- nisse vom 1. Juni 1866 in Sachen des L. A. I. von D. gegen Karl D. wegen Forderung aus einem Handelsge- schäfte zu 3131 fl. selbst darauf hingewiesen, daß in dieser Sache die bayer. Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung v. I. 1785 nicht Geltung habe, was auch nach dem Gesetze vom 11. Sept. 1825, die Einführung des Wechselrechtes und der Wechselgerichtsordnung in den damit noch nicht versehenen Theilen des Königreichs betreffend (Ges.-Bl. S. 39), im Zusammenhalte mit der dazu gehörigen allerhöchsten Verord- nung vom 26. Okt. 1825 (Reggsbl. S. 785) der Fall ist, so daß, wie dieser Gerichtshof bemerkt, hier allerdings die Bestimmungen der allgemeinen Gerichtsordnung in Betracht zu kommen haben, da in Ermangelung besonderer für das Verfah- ren in Handelssachen bestehender Gesetze nach Art. 70 des Einf.-Ges. zum allg. d. HGB. (Ges.-Bl. von 1861 S.461) die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren in bür- gerlichen Rechtssachen in Anwendung zu bringen sind. Das Bezirksgericht Würzburg erschien daher dem Er- örterten zufolge zur Veranlassung der Sistirung der Parti- kularerekution in dieser Handelssache gerade aus diesem Grunde bei der Einleitung des Konkurses gegen Karl D. vollkommen zuständig. Aber auch auf die Streitsachen des A. St. gegen Karl D. wegen Wechselforderungen zu 2340 Thlr. und zu 2000 Thlr. hatte sich die allgemeine Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Würzburg in Bezug auf die Einstellung der wechselgericht- lichen Exekutionen bei dem Handelsgerichte Würzburg zu erstrecken, da die hier anwendbare bayerische Wechselgerichts- ordnung v. I. 1785 in Kap. XI §. 1 den oben angeführ-

Konkurs. Partikularexekutionen. Kompetenz. 151 ten Grundsätzen über die Wirkungen des obrigkeitlichen Zahl- ungsverbotes noch vor dem angesangenen Generalkonkurse sogar einen besonderen Ausdruck dadurch verliehen hat, daß sie nicht blos dann, wenn der Schuldner sich selbst zahl- ungsunfähig erklärt hat, diese Insolvenz auch gerichtlich hergestellt und die Gant gesetzlich erkannt ist, bei dem Wech- selgerichte, ungeachtet der Beklagte daselbst schon verurtheilt oder bereits mit der Sperre angegriffen wäre, die Exekution nicht mehr vornehmen und die eingeleitete Exekution nicht mehr fortsetzen läßt, sondern dieses in derselben Weise auch dann beobachtet wissen will, wenn der Schuldner über- haupt gantmäßig ist, oder selbst auch nur durch Bezahlung einer Wechselschuld gantmäßig wird, der Fall der Gant- mäßigkeit des Karl D. aber dem Dargelegten gemäß hier von dem Bezirksgerichte Würzburg kompetenzmäßig als ge- geben erachtet worden ist. Angesichts dieser allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen der Gerichtsordnung über das obrigkeitliche Zahlungsverbot vor angefangenem Generalkonkurse mit seinen nothwendigen und darum gesetzlich gerechtfertigten Konsequenzen, dann der besonderen Bestimmungen der bayer. Wechselgerichtsordnung in Bezug auf die so eben vorgeführten drei Fälle des § 1. Kap. XI derselben konnte daher das k. Handelsappellationsgericht am 1. Juni 1866 an seiner Zuständigkeit zur Fortsetzung der Exekutionen gegen Karl D. in den obigen drei Streit- sachen keineswegs blos deshalb mit Recht festhalten, weil gegen Karl D. damals noch nicht auf Gant erkannt war und die Ediktalien noch nicht ausgeschrieben waren. A. St. hat zwar durch seinen in Sachen desselben gegen D. wegen einer anderen Wechselforderung zu 2000 Thlr. — fällig am 30. Nov. 1864 — speziell bevollmäch- tigten Anwalt Adv. W. am 29. Jan. 1866 selbst erklärt, daß die ihm vom Handelsgerichte Würzburg am 18. Jan. 1866 eröffnete Verfügung des Bezirksgerichtes Würzburg, wonach die gegen Karl D. anhängig gewesenen Exekutionen allgemein sistirt worden, allerdings gesetzlich gerechtfertigt sei, und verlangte blos die Freigabe der damals besonders mit Beschlag belegten 1800 fl. zu seinen Gunsten. Derselbe sucht aber jetzt mit Umgehung dieses Umstandes durch seinen weiters in den Akten St. gegen D. wegen Wechselforderung zu 1000 Thlr. — fällig am 30. Juni 1864 — bevollmäch- tigten Anwalt, Adv. S., die Zuständigkeit des Bezirksge- richtes zur Sistirung der wechselgerichtlichen Exekutionen, wie sie am 16. Jan. 1866 in den oben erwähnten beiden

152 Konkurs. Partikularerekutionen. Kompetenz. Streitsachen St. gegen D. wegen Wechselforderungen zu 2340 und 2000 Thlr. (dann in Sachen L. A. I. gegen D. wegen Forderung zu 3131 fl., welche Adv. S. gleich- falls anher bezogen hat), von diesem Gerichte veranlaßt wurde, durch die Behauptung zu beanstanden, daß diese Sistirung auf die schon im Monate Okt. 1865 für diese Forderungen vom Handelsgerichte verfügte Beschlagnahme des dem Beklagten Karl D. aus dem Nachlasse seines Bru- ders Adolph zukommenden Erbtheiles, welcher den Klägern in vim 6x6outiooi8 förmlich überwiesen worden sei, keinen Einfluß mehr üben konnte, weil hiedurch schon eine noth- wendige Cession der betreffenden Nachlaßmasse an diese Gläubiger eingetreten war, und hat dieß auch am obersten Gerichtshöfe der substituirte Vertreter des St. besonders hervorgehoben. Kläger St. hat allerdings durch seinen Anwalt, Adv. S., am 17. Okt. 1865 in den genannten beiden Wechsel- sachen beantragt, für die liquid erkannten Forderungsbeträge in Haupt- und Nebensache die Beschlagnahme des Karl D.'- schen Antheiles an dem Nachlasse seines Bruders Adolph zu erkennen, und ihn zugleich in denselben förmlich einzu- weisen, und hat Advokat S. überdieß denselben Antrag für L. A. I. wegen der liquiden Handelsförderung zu 3131 fl. gestellt, worauf das Handelsgericht in diesen drei Streit- sachen am 18. Okt. 1865 in der That die Beschlagnahme, aber auch nur diese, in Ansehung des besagten Erbtheiles beschlossen hat. Daß nur eine provisorische Beschlagnahme damit ver- fügt werden wollte, hat das Handelsgericht Würzburg selbst ausgesprochen, indem es die gegen diesen Beschluß erhobene Remonstration des Karl D. am 28. Okt. 1865 in beiden Wechselsachen aus dem Grunde zurückwies, weil es sich le- diglich um eine Beschlagnahme des fraglichen Erbtheiles des Beklagten zur Sicherung eines tauglichen SperrobjekteS handle unbeschadet der weiteren Verfügung bezüglich der förmlichen Einweisung des Klägers in denselben. Auch in Sachen des I. bemerkte dasselbe am nämlichen Tage, daß die Beschlagnahme nur zur Sicherung der klägerischen An- sprüche erfolgte. Auf Berufung des Schuldners in jeder dieser drei Sachen erkannte aber auch das k. Handelsappel- lationsgericht am 6. Nov. 1865 auf Abweisung derselben als unzulässig, weil die verfügte Beschlagnahme nicht als definitives Erekutionsmittel, sondern nur als provisorische Maßregel zu betrachten komme, welche gleichzeitig in den

Konkurs. Partikularexekrrlionen. Kompetenz. 153 beiden Wechselsachen zu 2340 Thlr. und 2000 Thlr. so wie in Sachen des I. zu 3131 fl. erlassen worden sei, und auch im Wechsel- und Merkantilprozesse provisorische Maß- regeln zur Sicherung der künftigen Exekution nicht ausge- schlossen seien. Insbesondere ist in Sachen des I. die erhobene Be- rufung als unzulässig zurückgewiesen worden, weil angenom- men wurde, daß die erfolgte Verfügung auf Beschlagnahme sich nur als ein einfaches Dekret nach §. 51 des Civilpro- zeßgesetzes v. I. 1837 darstelle. Hienach ist aber für sich klar, daß dem klägerischen Anträge auf eine förmliche exekutive Einweisung der in den drei bemerkten Prozessen liquid gestellten Forderungen zu jener Zeit noch nicht stattgegeben worden ist, somit bei die- sen blos provisorischen Maßregeln — und da die Kläger, obwohl durch die vorliegenden Erkenntnisse der zweiten In- stanz bezüglich des Adolph D.'schen Erbantheiles, die ihnen eröffnet wurden, besonders aufmerksam gemacht, doch bis 16. Jan. 1866 nicht einmal mehr einen weiteren Antrag auf Einweisung oder überhaupt auf ein definitiv exekutives Vorschreiten zur effektiven Wahrung ihrer Interessen in die- ser Beziehung stellten, — auch davon keine Rede sein kann, daß dieser Adolph D.'sche Erbtheil des Gemeinschuldners zur Zeit der allgemeinen Sistirung der Exekutionen — am 16. Jan. 1866 — keinen Vermögensbestandtheil des Karl D. mehr bildete. Es trat vielmehr mit dieser vom Bezirksgerichte, wie schon gezeigt, kompetenzmäßig angeordneten Einstellung der Exekutionen bei den mehrerwähnten Wechselgerichtsforderungen des St. die Bestimmung des Kap. XI §. 1 der Wechsel- und Merkantil - Gerichtsordnung in Wirksamkeit, vermöge welcher die Exekution wider den gantmäßigen Schuldner, wenn er auch schon mit der Sperre (welcher die blos pro- visorischen Maßregeln äußersten Falles gleichgeachtet werden können) angegriffen worden war, nicht mehr fortgesetzt werden darf, sondern das Ganze zu dem als Konkursgericht sich konstituirenden Gerichte verwiesen werden muß. Bei der den Bestimmungen der bayer. GO. unterstellten Handelssache des I. gegen D. mußte sich aber die bisher ausgesprochenermaßen blos provisorisch getroffene Maßregel in Ansehung des beschlagnahmten Adolph D.'schen Erbthei- les ohnehin der gesetzlichen Anordnung des nach Kap. XIX §. 19 der GO. wider Karl D. bei dem Bezirksgerichte Würzburg konstituirten allgemeinen Gerichtsstandes in Be-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Verfügungsrecht des Ehemannes nach dem Würzburger Statutarrechte

154 Verfügungsrecht des Ehemannes. Würzb. LR. zug auf das erlassene obrigkeitliche Zahlungsverbot und die Sistirung aller Exekutionen unterordnen. Die erst unter'm 10., 11. und 12. Mai 1866 von dem Anwälte der Kläger in den obigen drei Prozeßsachen gestell- ten Anträge, den Klägern den Erbtheil des Beklagten, falls er aus der Adolph D.'schen Nachlaßmasse vorliege, den Klä- gern auszuzahlen, in jedem Falle aber ihnen denselben de- finitiv zu überweisen, konnten daher von dem k. Handels- appellationsgerichte so wenig mehr als von der ersten In- stanz in zuständiger Weise beschieden werden. Es war viel- mehr das k. Bezirksgericht Würzburg schon während der Zeit vom 16. Jan. 1866 an bis zu der am 20. Nov. 1866 in erster Instanz wirklich erfolgten Ganterkennung aus- schließend in der Lage, über die Frage, ob in den vorwür- figen drei Streitsachen die Partikularerekutionen noch fort- gesetzt werden können und dürfen, kompetenzmäßigen Be- schluß zu faffen, und hat deshalb mit Recht das k. Appel- lationsgericht von Unterfranken und Aschaffenburg in seinem Erkenntnisse vom 28. Okt. 1866 diese Kompetenz aufrecht erhalten. — Demnach war wie geschehen zu erkennen. Erk. d. OGH. v. 30. März 1867, UB. Nr. 62.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

Verfügungsrecht des Ehemannes nach dem Würzburger Statutarrechte. Nach der kaiserlichen Landgerichtsordnnng des Herzogthums Franken treten, wenn eines der in allgemeiner Gütergemeinschaft stehenden Eheleute verstirbt, die vorhandenen Kinder nicht in die Rechte des Verstorbenen, sondern der überlebende Ehegatte

Berfügungsrecht des Ehemannes. Würzb. LR. 15$ bleibt ungetrennt in allen Gütern sitzen und hat nicht nur die Verwaltung und den Nießbrauch, son- dern auch, ohne an die Zustimmung der Kinder ge- bunden zu sein, das unbeschränkte Verfügungsrecht unter Lebendigen, und nur gewisse im Gesetze näher bezeichnete Handlungen haben die Folge, daß hie- durch die Grundtheilung verwirkt wird. Die Wittwe S. soll nun einen eine solche Handlung involvirenden Vertrag abgeschlossen haben, weshalb sie von A., welcher mit einer Tochter der- selben in ehelicher Gütergemeinschaft steht, auf Grund- theilung beklagt wurde. Es ergab sich nun die Frage, ob hier der Ehemann für sich allein und ohne die Ehefrau zur Klage legitimirt sei. Die zweite Instanz verneinte diese Frage, in- dem sie zwar anerkannte, daß in der ehelichen Gü- tergemeinschaft des fränkischeit Landrechtes alles vor oder während der Ehe ererbte oder erworbene Ver- mögen vom Ehemanne administrirt werde und der- selbe hienach auch zur Klagestellung berechtigt sei, dagegen aber ausführte, daß das dem Ehemanne zustehende Verfügungsrecht nur solche Güter betreffe, welche die Eheleute bereits besitzen, welche folglich bereits zur ehelichen Kommunion gehören, nicht aber auf höchst persönliche Rechte der Ehefrau, wie das Jntestat- und Notherbrecht derselben in das Ver- mögen ihrer noch lebenden Mutter angewendet wer- den könne. Der oberste Gerichtshof bezeichnete diese Auf- stellung als unrichtig und den gesetzlichen Bestim- mungen und Prinzipien des fränkischen Landrechtes über die eheliche Gütergemeinschaft widersprechend. Nach diesen Bestimmungen und Prinzipien — so sagen die Gründe — besteht das Wesen der allge- meinen ehelichen Gütergemeinschaft darin, daß alles von beiden Ehetheilen in die Ehe gebrachte und darin erworbene Vermögen als gemeinschaftliches

156 Verfügungsrecht des Ehemannes. Würzb. LR. Gut betrachtet wird. Dem Ehemanne, als Haupt der Familie, steht die Disposition und Administra- tion über die zur Gemeinschaft gehörigen Güter zu. Ein Sondergut der Ehefrau kennt das fränkische Landrecht bei bestehender allgemeiner Gütergemein- schaft nicht. Demgemäß kann auch das Notherbrecht der Ehefrau nicht als ein singuläres Sonderrecht derselben, an welchem dem Ehemanne das Dispo- sitions- und Administrationsrecht nicht zustehe, an- gesehen werden. Dieses eheherrliche Recht erleidet nur eine Beschränkung durch die sogenannte reela- matio uxoria, welche der Ehefrau das Recht ein- räumt, ein von ihrem Ehemann zu ihrem wirklichen Schaden abgeschlossenes Rechtsgeschäft zu reszindi- ren. Dem Ehemanne kann das Klagerecht nicht abgesprochen werden, wenn er glaubt, daß das seiner Ehefrau zustehende Erbrecht an dem Vermögen der Eltern derselben Schaden leide. Er bedarf hiezu weder der ausdrücklichen Zustimmung noch der nach- träglichen Genehmigung seiner Ehefrau, vorbehaltlich der Bestimmungen der reclamatio uxoria, wes- halb ein.Mangel der Aktivlegitimation des Klägers hier nicht besteht. OAGErk. v. 23. Nov. 1866 RNr. 7966/67. Nachschrift des Einsenders. Die Rich- tigkeit dieser Entscheidung wird (abgesehen von den Gründen) kaum zu bestreiten sein. Wenn das fränkische Landrecht gewisse Hand- lungen des überlebenden Gatten als solche bezeich- net, durch welche dieser die Grundtheilung verwirkt, so ist hiedurch den Kindern ein Einspruchsrecht gegen eine solche Handlung eingeräumt, so daß ihnen durch Verübung derselben ein Klagerecht auf Vermögens- abtheilung entstanden ist. Nicht erst dasjenige, was mittelst einer Klage

Verfügungsrecht des Ehemannes. Würzb. LR. 151 bereits errungen worden ist, sondern das Klagerecht selbst schon gehört zum wirklichen und gegen- wärtigen Vermögen des Berechtigten; kr.' 49 de verb. sign. (50, 16), Savigny System Bd. I S. 339. Es handelt sich also nicht um einen von der Ehefrau erst zu erwerbenden, sondern um einen be- reits erworbenen, sohin auch gemeinschaftlich gewordenen Bermögenstheil und, was hier in Frage steht, ist nicht das Jntestat- und Notherbrecht der Ehefrau in das Vermögen ihrer noch lebenden Mutter, sondern die Abtheilung des Gesammtver- mögens mit Rücksicht auf den dem verlebten Vater zugestandenen Antheil. Hieraus ergibt sich, daß die thatsächlichen Voraussetzungen, welche nach den von der zweiten Instanz aufgestellten und in den Blättern f. RA. Bd. XVIII S. 353 näher entwickelten Grundsätzen zur Abweisung der Klage führen würden, hier nicht gegeben sind; diese Grundsätze selbst aber wird man schwerlich als unrichtig und dem Institute der frän- kischen Gütergemeinschaft widersprechend bezeichnen können. Daß ein Sondergut der Ehefrau mit diesem Institute wohl verträglich sei, ist in Bd. XXVII S. 61 (vergl. Bd. XI S. 225) dieser Blätter mit Bezug auf oberstrichterliche Entscheidungen aus- führlich gezeigt; es besteht also wenigstens die Mög- lichkeit, daß eine noch in ungewisser Zukunft liegende Erwerbung der Ehefrau die Eigenschaft eines Son- dergutes erhalten werde; hievon ganz abgesehen kann aber eine solche zukünftige Erwerbung der Ehefrau nicht jetzt schon wie ein Bestandtheil des gemeinschaftlichen Vermögens behandelt, sofort dem eheherrlichen Verfügungsrechte unterworfen werden; denn der Erwerb aus dem Titel der Gütergemein-

Unter die Frohngegenreichnisse, welche durch Art. 2 des Grundlastenablösungsgesetzes aufgehoben sind, können Forstrechte, welche Frohnen als Gegenleistungen ankleben, nicht gerechnet werden

158 Grundlastenablösungsgesetz Art. 2 u. 18.

schüft unter Ehegatten ist ein gegenseitig derivati- ver und ist daher als solcher durch das Recht des Autors bedingt, so daß ein in der persön- lichen Rechtssphäre der Ehefrau wurzelndes Recht von dieser doch vorerst erworben sein muß, ehe es in die Rechtssphäre des Ehemannes dergestalt- über- gehen kann, daß dieser hierüber ohne Zustimmung der Ehefrau verfügen dürfte. Die Worte des Gesetzes, welches dem Ehe- manne das Recht einräumt, ohne Zustimmung der Ehefrau über alle Güter zu verfügen, welche beide Ehegatten miteinander gemein haben, müß- ten ganz anders lauten, wenn sich dieses Recht nach dem Willen des Gesetzgebers auf Güter er- strecken sollte, welche die Ehefrau noch nicht wirk- lich erworben hat. Die in diesen Blättern Bd. XVIII S. 353 enthaltene Erörterung wird also mit dem daselbst mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 31. Mai 1853 als wohlbegründet zu erachten sein. Um.

2. Unter die Frohngegenreichnisse, welche durch Art. 2 des Grundlastenablösungsgesetzes aufgehoben sind, können Forst- rechte, welchen Frohnen als Gegenleistungen ankleben, nicht gerechnet werden. Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs- gründe: „Das Grundlastenablösungsgesetz vom 4. Juni 1848 hat die Holz- und Streurechte, so wie die Weiderechte in den Waldungen völlig unberührt ge- lassen und deren Normirung sogar im Art. 18 aus- drücklich in das Forstpolizeigesetz verwiesen, das Forst- gesetz aber erhält die bis zu seinem Erscheinen be-

Forum universale hereditatis

Forum universale hereditatis.

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standenen Forstrechte aufrecht und verbietet in Art. 34 nur die Erwerbung neuer Forstberechtigungen vom Tage der Verkündung des Gesetzes an. Die Bestimmung des Art. 2 des Grundlasten- ablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848, wonach mit dem Aufhören aller Naturalfrohndienste auch alle Gegenreichnisse zessiren, hat auf die Frostrechte keinen Bezug, da unter diesen Gegenreichnissen — vgl. Pözl, Kommentar zu obigem Gesetze S. 186 — nicht die Holz- und Streurechte, sondern nur jene Reichnisse zu verstehen sind, welche der Frohnherr dem Pflichtigen bei der Leistung der Frohn z. B. an Speise und Trank als theilweise Vergeltung zu entrichten hat. . Unrichtig ist die Behauptung der Revidenten, daß durch die Aufrechthaltung jener Holzrechte, welche Gegenreichnisse von H o lzfrohnen bilden, im allegirten Art. 18 zu folgern sei, daß Forstrechte, welche Ge- genreichnisse von Natural frohnen sind, unter die Regel des Art. 2 fallen. Denn nicht bezüglich der Forstrechte wird in diesem Artikel eine Unterscheid- ung gemacht, sondern nur bezüglich der Aufrechthalt- ung der Frohnen wird ein Unterschied in dem Um- stande begründet, ob dieselben Gegenleistung für forstrechtliche oder andere Nutzungen sind. OAGErk. v. 8. Januar 1867 RNr. 93065/66. 77.

3. Forum universale hereditatis. Vgl. Bd. XVII S. 81; Bd. XIX S. 65 u. 81 ff. Eine angebliche Miterbin brachte bei dem Ge- richte, unter welchem der Erblaffer seinen Wohnsitz gehabt, die hereditatis petitio mit successive kumulir-

Berichtigungen

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Forum universale hereditatis.

ter Theilungsklage gegen mehrere, theilweise unter anderen Gerichten wohnhafte Personen an, welche die Verlassenschaft in der Weise an sich genommen hatten, daß sie durch einen notariell verlautbarten Vertrag einem von ihnen den ganzen Rücklaß gegen Abfindung der Uebrigen durch Geldzahlungen über- lassen hatten. Der oberste Gerichtshof sprach aus, daß in diesein Falle das forum universale hereditatis nicht mehr Platz greife, weil die Erbschaft bereits vertheilt sei, und daß hieran auch der Umstand nichts ändere, daß jenes Uebereinkommen ohne Zuthun der Verlassenschaftsbehörde zu Stande gekommen, da es hier auf die Thatsache der Vertheilung, nicht auf deren Rechtsbeständigkeit ankomme, überdieß nach dem einschlägigen Preuß. LR. Th. I Tit. 9 §. 367—370 eine gerichtliche Einweisung der Er- ben in den Besitz der Erbschaft nicht nothwendig sei und keiner der Fälle vorliege, in welchen nach LR. a. a. O. §. 460 — 464 und GO. Th. II Tit. 5 §. 4 u. 5 der Richter die Erben in der Ver- fügung über den Nachlaß beschränken könne. OAGErk. v. 28. Dez. 1866 Reg.-Nr. 1244 65/66. 77.

Berichtigungen.

S. 56 Z. 3 v. o. streiche ein „auch". „ 57 „ 6. „ statt: „Kläger ihm" lies: „Kläger den ihm". „ 59 „ 12 „ statt: „pr. 1, fr.“ lies: „pr., fr.“ S. 59 Z. 4 v. n. (Note) statt: „Bd. 29" lieS: „Bd. 19." S. 139 Z. 13 v. u. statt: „ihm" lies: „ihn."

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 25. Mai 1867

Von der Haftung des dritten Besitzers für die auf der Sache ruhenden Hypotheken

Samstag den 25. Mai 1861 32. Jahrgang. M. 11.

Dr. I. A. Seussert's

>lätter Kr Kechtsaiillmduilg zunächst in Bayern.

Inhalt: Von der Haftung des dritten Besitzers für die auf der Sache ruhen- den Hypotheken. — Die Civilgerichte des Herrn Fürsten von Thuru und Taxis zu Regensburg find seit dem 1. Juli 1862 nicht mehr zur Ausübung der Gerichtsbarkeit befugt. — Pünktliche Zahlung als clausula cassatoria.

Von der Haftung des dritten Besitzers für die auf der Sache ruhenden Hypotheken. Es sind bestrittene Fragen, I. ob der dritte Besitzer, wenn die Sache zur Zwangsversteigerung kömmt und die Gläubi- ger aus dem Erlöse nicht vollständig befriedigt werden können, denselben noch weiter hafte, und' II. ob er, wenn er die Sache den Gläubigern ab- tritt, von denselben den Ersatz der Meliorationen fordern könne? Beide Fragen werden von Gö nner (Komm. z. HG. Bd. 1 S. 449 Nr. 5 u. 6) bejaht, von Lehner (Lehrb. d. Hyp.-R. Bd. I §.147 u. 148) dagegen verneint. Durch gegenwärtige Erörterung wird zu zeigen verflicht, daß bezüglich der ersten Frage der Ansicht Gönn er's und bezüglich, der zweiten der Ansicht Lehner's beizupflichten sei. Zu 1. Der dritte (redliche) Besitzer haftet nur mit der Sache für die auf derselben lastenden Hypotheken. Hieraus folgert Lehner, daß diese Häftling, wenn es zum gerichtlichen Verkaufe der Sache kömmt, über den erzielten Kaufpreis nicht Neue Folge XIl. Band.

182 Haftung des dritten Besitzers Kr Hypotheken. hinausgehe. Denn — so sagt er — der §. 56 d. Hyp.-G. bestimme ausdrücklich, daß sich der Be- sitzer durch die Gutsabtretung von allen Ansprüchen befreien könne; die Abtretung sei also ein Recht des Besitzers, und wenn derselbe von diesem Rechte keinen Gebrauch mache, so könne hiedurch der Um- fang seiner Haftung nicht über die Sache hinaus erweitert werden. Bei dieser Argumentation wird über den Un- terschied zwischen der Sache und ihrem Kauf- preise hinweggegangen, und wird überdies als ein Recht behandelt, was in der That nur eine Ver- bindlichkeit ist. Man darf den §. 58 nicht isolirt, man muß ihn in Verbindung mit §. 54 auffaffen, welcher ausdrücklich sagt, der Besitzer sei verbunden, die ganze Forderung nebst den im §. 42 bezeichneten Zin- sen zu bezahlen oder das Hypothekenobjekt abzutreten. Hieraus ersieht man, was unter dem Satze, daß der Besitzer mit der Sache hafte, im Sinne des Gesetzes zu verstehen ist. Die Sache selbst ist es, welche er hingeben muß, und nicht blos der Kaufpreis mit Vorbehalt dessen, um was derselbe die Schuldsumme etwa übersteigen wird. Will sich der Besitzer das Recht auf den Mehr- erlös bewahren, so hat er zugleich für den etwaigen Mndererkös einzustehen; will er Letzteres nicht, so muß er das Gut ab treten. Die Abtretung ist für diesen Fall als eine Verbindlichkeit des Be- sitzers erklärt, und von einem Rechte, welches er beliebig gebrauchen oder nicht gebrauchen dürfte, kann hier nur insoferne die Rede sein, als ihm die Wahl zusteht, durch die Uebernahme der einen Verbindlichkeit die andere aufznheben. Würde der Besitzer im Falle der Versteiger- ung das Nämliche erlangen, was er durch die Ab- tretung erreicht, und noch überdies den bei der Ab-

Haftung des dritten Besitzers für Hypotheken. 1tz3 tretung hinwegfallenden Anspruch auf den Mehrer- lös behalten, so läge es in seinem offenbaren In- teresse, die Versteigerung der Abtretung vor zu - ziehen. Dagegen liegt letztere im hohen Jnter- effe der Gläubiger, weil diese in Zeiten des Geld- mangels und des hiedurch oder durch andere Um- stände herabgedrückten Güterwerthes die ganze Ge- fahr der Versteigerung trügen, wobei ihnen nur der nicht selten aussichtslose Rückgriff auf den per- sönlichen Schuldner verbliebe, während sie bei der Abtretung der Sache diese bis zu günstigeren Zeit- verhältniffen behalten oder auf irgend eine belie- bige Weise verwerthen könnten. Auch wäre in einem Falle, in welchem die Versteigerung nicht die entfernteste Aussicht auf einen Mehrerlös böte, dem Besitzer anheimgkgeben, die Abtretung geradezu aus Chi kaue zu unterlassen. Demnach hatte der Gesetzgeber gute Gründe, an die im Interesse der Gläubiger liegende Abtret- ung auch ein Interesse des Besitzers zu knüpfen; und dieses that er denn auch> indem er durch §. 54 dem dritten Besitzer die Verbindlichkeit austegte, die ganze Forderung zu bezahlen oder die Sache abzutreten und ihm, um sich von der ganzen For- derung zu befreien, eine weitere Alternative — die Versteigerung — nicht offen ließ. Zn II. Nach §.' 33 d. HG. erstreckt sich die Hypothek, als dingliches Recht, auf alle Theile der Sache, so wie auf Zuwachs und Zugehörungen der- selben. Indem sich Lehner zur Widerlegung der Ansicht Gönner's auf diese Stelle beruft, fügt er bei, daß das Gesetz keine Bestimmung enthalte, nach welcher das Hypothekrecht auf jenen Werth beschränkt wäre, welchen das Gut bei seinem Ueber- gange an den dritten Besitzer hatte. *" Eine so weitgehende Beschränkung behauptet auch Gönner Nicht; er spricht keineswegs vom

164 Haftung des dritten Besitzers für Hypotheken. Werthsunterschiede überhaupt, sondern von der ver- änderten Beschaffenheit der Sache; er läug- net nicht das auf die ganze Sache ausgedehnte Hypothekrecht, sondern spricht nur dem Besitzer den Ersatz dessen zu, um was der Werth der Sache durch Meliorationen erhöht worden ist. Unter Meliorationen versteht man aber mit Ausschluß des natürlichen Zuwachses nur die nützlichen Impensen. Aber auch bezüglich des Ersatzes dieser Im- Pensen bedarf es, weil das Gesetz im §. 33 ohne Unterscheidung spricht, und keinen Vorbehalt zu Gunsten des dritten Besitzers enthält, einer beson- deren Begründung. Gönner erkannte dieses wohl und stützte sich für seine Behauptung auf kr. 29 §. 2 de pign. et hyp. (20, 1). Diese Stelle handelt von dem Falle, daß ein Haus abbraunte, daß Jemand die leere Stätte er- kaufte und auf derselben ein Gebäude errichtete. Als es sich um das Hypothekrecht fragte, sprach sich Paulus dahin aus, daß zwar die auf Grund und Boden ruhende Hypothek auf das Gebäude über- gehe, daß aber Besitzer im guten Glauben zur Her- ausgabe des Gebäudes an die Gläubiger nur dann verbunden seien, wenn ihnen die auf die Erbauung verwendeten Kosten so weit, als die Sache werth- voller geworden ist, ersetzt werden. Hiedurch ist die Meinung Gönner's nicht ge- rechtfertigt. Die angeführte Digestenstelle spricht nämlich den Ersatz den Besitzern guten Glaubens zu, wodurch derselbe den Besitzern bösen Glau- bens von selbst abgesprochen ist. Besitzer guten Glaubens ist aber nach kr. 109 de verb. sign. (58, 16) derjenige, welcher nicht weiß oder nicht wußte, daß die Sache eine fremde sei, d. h. — im Verhältnisse zu den Hypothekgläubigern — daßsie im Hypothekenverbande liege. Da nun nach bayer. Hyp.-Gesetze eine Hypo-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Die Civilgerichte des Herrn Fürsten von Thurn und Taxis zu Regensburg sind seit dem 1. Juli 1862 nicht mehr zur Ausübung der Gerichtsbarkeit befugt

Fürst!. Thurn- und Taris'sche Gerichte. 165 thek erst durch Eintragung im Hyp.-Buche entsteht, und nach §. 25 Abs. 2 Niemand die Unwissenheit dessen, was im Hyp.-Buche eingetragen ist, zu sei- nem Vortheile anführen kann, sohin von jedem Besitzer anzunehmen ist, daß er von den eingetra- genen Hypotheken Kenntniß gehabt habe, so muß den Hyp.-Gläubigern gegenüber der dritte Besitzer stets als Besitzer bösen Glaubens angesehen werden, und kann also den Ersatz der Melioratio- nen nicht fordern. Nach den Gründen, welche Lehner gegen die Ersatzforderung aufstellt, muß man annehmen, daß er dem dritten Besitzer auch das Recht der Weg- nahme (jus tollendi^) bestreitet; dieses Recht kann man ihnr aber nicht absprechen, weil es innerhalb der in seinem gesetzlichen Begriffe liegenden Be- grenzung nach den Grundsätzen der rei vindicatio, welcher (Pu chta, Pand.-Vorl. §. 215) die actio hypothecaria als vindicatio pignoris durchaus nachgebildet ist, laut kr. 37, 38 de rei vindic. (6, 1), Const. 5 h. t. (3, 32), bayer. LR. Th. H Kap. II §. 11 Nr. 6 auch dem Besitzer bösen Glaubens nicht versagt wird. Daß ihm aber dieses Recht nur bei der Ab- tretung und nicht ‘ auch bei der Versteigerung zu- komme, ergibt sich schon aus dem zu I Gesagten. Um.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts des Rheines. 1. Die Civilgerichte des Herrn Fürsten von Thurn und Taxis zu Regensburg sind seit dem :1. Juli 1862 nicht mehr zur Ausübung der Gerichtsbarkeit befugt. Ueber die Verlassenschaft eines fürstl. Thurn- und Taxis'schen Kammerdienerssohnes war einMechts-

166 Fürst!. Thurn- und Taris'jch e Gerichte.

streit entstanden nnd von den fürstlichen Civilkolle- gialgerichten erster und zweiter Instanz zu Regens- burg entschieden, gegen das Urtheil zweiter Instanz aber Revision an den obersten Gerichtshof ergriffen worden, welcher die Erkenntnisse beider Instanzen als nichtig außer Wirksamkeit setzte aus nachstehen- den Gründen: Die von Amtswegen zu prüfende Kompetenz des ober- stell Gerichtshofes ist vor allem von der Feststellung der Frage abhängig, ob die faktisch noch bestehenden Thurn- und Taris'schen Civilgerichte über die fürstlichen Bediensteten und deren Familien seit der erfolgten verfassungsmäßigen Anf- hebung aller mittelbaren Gerichtsbarkeit noch als rechtlich und verfassungsmäßig zur Ausübung der Rechtspstege befugte Gerichte anerkannt werden müssen, indem, wenn solchen nicht die Eigenschaft vom Staate im Verfassungswege mit der Rechtsprechung, als einem Theile der Staatsgewalt betrauter nnd beauftragter, in den bestehenden Gerichtsorganismus auf- genommener Gerichte vindizirt werden kann, die von ihnen in dieser Eigenschaft erlassenen Erkenntnisse in ihrer Entsteh- ung nichtig sind, somit auch für den obersten Gerichtshof keine Kompetenz besteht. Die Berechtigung des obersten Gerichtshofes, den rechi- und verfassungsmäßigen Bestand dieser fürstlich Tarisschen Civilgerichte ihrem faktischen und von Seite der obersten Staatsbehörde stillschweigend anerkannten Bestehen gegen- iiber zu prüfen, kann nicht dem mindesten Zweifel unterlie- gen, da dieser thatsächliche Fortbestand keineswegs auf einem ausdrücklichen Ausnahmsgesetze beruht, sondern hiefür nur Verordnungen nnd Ministerialerlasse bestehen, welche offenbar mit den verfassungsmäßig erlassenen und emanirten Gesetzen über Aufhebung der Gerichtsbarkeit und über die Gerichts- organisation im Widerspruche stehen, in welchem Falle es nicht nur in der Berechtigung, sondern auch in der Verpflicht- ung des nur auf die Anwendung wirklicher Gesetze an- gewiesenen Richters liegt, solchen Verordnungen und ministe- riellen Erlassen die Rechtswirksamkeit für den speziell abzu- urtheilenden Fall zu versagen. SeufferEs Archiv Bd. IV S. 399; Bl. f. RA. Bd. V S. 152. Diese richterliche Befugniß hat das k. Staatsministerium der Justiz auch ausdrücklich anerkannt, indem dasselbe in dem auf den Bericht des obersten Gerichtshofes vom 2. Aug. 1862, worin bereits von Oberaufsichtswegen die rechtlichen

Fürstl. Thum- und Taris'scho Gericht«.

1G7 Bedenken gegen den gesetzlichen Fortbestand dieser Gerichts- barkeit des Herrn Fürsten Thurn und Taxis vorgelegt wur- den, erlassenen Reskripte vom 22. November 1862 ausdrück- lich ausgesprochen hat: „daß der oberste Gerichtshof, wenn er in einer kon- „kreteu Rechtssache in seiner oberstrichterlichen Eigenschaft „veranlaßt sein werde, sich über den Rechtsbestand dieser „Jurisdiktion auszusprechen, hieran durch die Aussprüche „und Anordnungen des Ministeriums in keiner Weise be- hindert oder beengt sein soll." Selbstverständlich kann das Resultat dieser oberstrichter- lichen Prüfung nur der Ausspruch darüber sein, ob das in der fraglichen Verlasfenschaft von dem Taris'schen Civilgerichte 2. Instanz erlassene Urtheil wegen Mangels der Kompetenz nichtig sei oder nicht, wodurch nicht entfernt den Anordnungen der k. Staatsregierung vorgegriffen werden kann und soll. Uebergehend sonach zur materiellen Prüfung dieser Kom- petenzfrage muß vor Allem: I. die historische Entstehung, der Charakter und Um- fang dieser fürstlich Taris'schen Gerichtsbarkeit festgestellt und untersucht werden, ob und in wie weit die Natur dieser fürst- lichen Gerichtsbarkeit die Annahme rechtfertigt, daß solche als verschieden von den übrigen standesherrlichen und grundherr- lichen Gerichtsbarkeiten, als auf einem Privatrechtstitel be- ruhend erachtet werden müsse, sonach der gesetzlichen allge- meinen Aufhebung aller nüttelbaren Gerichtsbarkeit — als alleinige Ausnahme in Bayern — nicht unterliege. Sodann ist II. zu untersuchen, auf welchen Akten der Staatsregier- ung der faktische Fortbestand dieser fürstlichen Gerichtsbarkeit beruht und ob solche geeignet und genügend sind, um den allgemeinen Gesetzen über das Erlöschen aller Privat- jurisdiktionen gegenüber eine Ausnahme rechtlich zu be- gründen. Zu I. Das fürstliche Thurn- und Taris'sche Haus gehörte unbestritten zu den vormals reichsständisch fürstlichen, hatte am 30. Mai 1754 eine Virilstimme am Reichstage erhalten und war später mit dem diplomatischen Charakter eines Reichstagskommissarius an dem Reichstage zu Regensburg bekleidet. Durch die rheinische Bundesakte vom 12. Juli 1806 — ratifizirt von sämmtlichen Bundesfürsten zu München am 25. Juli 1806 — wurden alle und jede aus dem deutschen Reichsverbande hervorgegangene, auf dem öffentlichen Rechte

168 Fürst!. Thurn- und Taxis'sche Gerichte.

beruhende Standes- und Rechtsverhältnisse aufgehoben und sämmtliche reichsunmittelbare Fürsten und Grafen den einzelnen übrig gebliebenen souveränen Landesherren fubjizirt, durch diese rheinische Bundesakte wurden jedoch diesen nunmehr als Standesherren bezeichnten Fürsten und Grafen über ihre Besitzungen die niedere und mittlere Gerichtsbarkeit be- lassen, und wurden diese Verhältnisse von den einzelnen Lan- desherren durch eigene Deklarationen festgestellt und geregelt, so in Bayern, welchem das fürstlich Taxis'sche Haus rücksicht- lich seiner daselbst gelegenen Besitzungen fubjizirt worden war, durch die Deklaration vom 19. März 1807; eine noch festere gesetzliche Regelung erhielten aber diese Jurisdiktionsverhält- nisse durch das organische Edikt vom Jahre 1808. Als leitender Grundsatz muß aber hier schon hervorge- hoben werden, daß jede mittelbare oder Patrimonialgerichts- barkeit der Standes- oder Grundherren ausschließend an den Grundbesitz geknüpft war und daß solche nur in ge- schlossenen und zusammenhängenden Bezirken ausgeübt wer- den konnte, welcher Grundsatz bekanntermaßen auch in un- sere Verfassungsurkrmde vom Jahre 1818 übergegangen ist. Hieraus folgt nun aber selbstverständlich, daß feit Ab- olirung der deutschen Reichsverfassung durch die rheinische Bundesakte es in Bayern überhaupt keine andere Privatge- richtsbarkeit mehr geben konnte, als über durch Grundbesitz an den Gerichtsherrn gebundene Unterthanen. Hieran anknüpfend muß ferner hier Folgendes bemerkt werden: Wenn auch zugegeben werden soll, daß bereits während des Bestandes der deutschen Reichsverfassung erworbene, dem öffentlichen Rechte nicht angehörige Privatrechte nicht auf- gehoben werden konnten und wollten, wenn auch ferner zu- gegeben werden soll, daß es in einzelnen Fällen solche Rechte geben konnte, welchen ein privatrechtlicher Erwerbstitel zur Seite stand, während die Ausübung des Rechtes dem öffent- lichen Rechte angehört, und daß allenfalls hiezu das Hofschutz- recht gezählt werden könne, — so entbehrt doch die Schluß- folgerung, wie solche in Edel's Kommentar zum Gerichts- verfassungsgesetze S. 160 enthalten ist, und wonach die fragliche Taris'sche Gerichtsbarkeit ein Surrogat für dieses Hofschutz- recht sein soll, aller historischen und juristischen Begründung. Das s. g. Hofschutzrecht war ursprünglich nichts Ande- res, als das Verhältniß unfreier Personen — Hörigen — zu ihrem Herrn. Dieses Verhältniß, wonach die Hörigen wegen Unfrei-

Fürst!. Thurn- und Taxis'sche Gerichte.

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heit ihrer Person, und weil sie kein echtes Eigenthum an ihren Grundstücken besaßen, deshalb gegen Dritte von ihren Herren vertreten, geschützt werden mußten, ging aber schon im Mittelalter mit dem Wegfallen der Hörigkeit in den Vog- teien auf; diese Vogteien waren ebenfalls nichts Anderes, als die den Gutsherren überlassene Gerichtsbarkeit über ihre Unterthanen, d. h. über solche Personen, welche durch Grund- besitz an sie gebnnden waren und auf ihren Gütern wohnten; die vogteiliche Gerichtsbarkeit war aber immer nur ein Aus- fluß der Landeshoheit, ein Theil der Staatsgewalt, entbehrt sonach aller Momente, welche zu einem Privatrechte gehören, unterlag sonach allen Veränderungen, welche die staatsrecht- liche Umgestaltung der deutschen Reichsverfassung mit sich brachte. Wenn also das Hofschutzrecht den Charakter eines Privatrechtes verloren hat, so konnte dasselbe auch nicht als solches in die neue staatsrechtliche Gestaltung übergehen und konnte für den neuen Landesherrn keine Verbindlichkeit er- zeugen, für dessen Verlust ein Surrogat zu gewähren. Als völlig unstichhaltig stellt sich eine solche Annahme dar, wenn man die Art der Erwerbung dieser fürstlichen Jurisdiktion und die Personen, über welche sie aus geübt wird, näher in's Auge saßt. Im Jahre 1806, wo, wie oben bereits gezeigt, alle aus dem Reichsverbande entsprung- enen staatsrechtlichen Verhältnisse durch die rheinische Bundes- akte bereits gelöst waren und wo das fürstlich Taris'sche Haus als Standesherr für seine bayerischen Besitzungen der Krone Bayern subjizirt worden, war der Großherzog von Frank- furt, Fürst Primas, Landesherr über die Stadt Regensburg, in welcher der Fürst Taris keine solche Grundbesitzungen hatte, welche denselben zur Ausübung einer Gerichtsbarkeit befähigt hätten. Der Fürst Primas stand sonach nicht im Verhält- nisse eines Landesherrn dem Herrn Fürsten Taxis gegen- über, war daher nach keiner Richtung verpflichtet oder ver- anlaßt, denselben wegen eines durch die Auflösung des deutschen Reiches etwa verlorenen angeblichen Privatrechtes zu entschädigen oder ihm hiefür ein Surrogat zu leisten. Run fand sich aber der Fürst Primas — geleitet von dem Wunsche, seiner Stadt Regensburg den ständigen Wohnsitz des Herrn Fürsten Taris zu erhalten, veranlaßt, demselben durch Urkunde vom 27. Dezember 1806 die Jurisdiktion über seine in Regensburg domizilirende Dienerschaft und deren Familien zu verleihen.

170 Fürst!. Thur»- und Taxis'sche Gerichte.

Der Fürst Primas hat durch diesen Akt die Ausübung eines Theiles seiner Regierungsgewalt, nämlich die ihm allein zustehende Gerichtsbarkeit über die in Regensburg domizili- rende Dienerschaft des Fürsten Taris, auf solchen übertragen; dieser Akt, wozu für den Fürsten Primas nicht die mindeste Staats- oder privatrechtliche Verbindlichkeit bestand, kann so- nach insbesondere in Berücksichtigung des oben bezeichnten, auf Rotorietät beruhenden Zweckes nicht anders aufgefaßt werden, als ein Privilegium, und zwar als ein privilegium mere gratuitum, welches nach bekannten deutschrechtlichen Grundsätzen selbst von dem Verleiher wieder zurückgenommen werden kann, wenn es, wie hier, eine exemtio a lege enthält: Gabr. Overbeck, Medit. Bd. VII Med. 366; Struben, rechtl. Bedenken Th. II Bed. 80. Daß letzterer Fall aber hier gegeben ist, wird weiter unten näher erörtert werden. Der Herr Fürst Taris betrachtete aber auch selbst diese ihm verliehene Jurisdiktion über feine Dienerschaft als ein solches Privilegium, welches revokabel war oder welches unter veränderten Verhältnissen der Erlöschung unterliegen konnte, was schon daraus hervorgeht, daß derselbe, nachdem die Landeshoheit des Verleihers aufgehört hatte und Regensburg an die Krone Bayern gekommen war, um Bestätigung die- ser seiner Gerichtsbarkeit bat und hiedurch die Deklaration vom 12. März 1812 hervorrief, in welcher unter B. I aus- gesprochen ist: „Wir bestätigen dem Herrn Fürsten über dessen sämmt- liche Dienerschaft zu Regensburg so wie über derselben Hausgenossen die Civilgerichtsbarkeit in erster und zweiter Instanz und zwar nicht nur in kontentiösen, sondern auch in nicht streitigen Sachen rc." Es kann auch nicht unbemerkt bleiben, daß sowohl nach dem Wortlaute der ersten Verleihungsurkunde, als auch nach Inhalt vorstehender Deklaration, in welcher dieses Pri- vilegium nicht dem fürstlichen Hause Taris oder dem Herrn Fürsten für sich und seine Nachkommen bestätigt wurde, die Bermuthung dafür spricht, solches sei nur allein der Per- son des damaligen Hauptes der Familie verliehen worden, sei sonach auf den dermaligen Herrn Fürsten, welcher bereits am 15. Juli 1827 seinem Vater, dem ursprünglichen Träger dieses Privilegs, snccedirte, gar nicht übergegangen; — es war auch damals auf den Grund des Satzes, daß privile- gia striotissirnae interpretationis fein müssen, bei der ober- sten Staatsbehörde der Ausspruch der Erlöschung und die

Fürst!. Thurn- und Tmis'fchs Gericht». 171

Einziehung dieser Jurisdiktion angeregt, von allerhöchster Stelle aber damals aus besonderen Rücksichten beschlossen worden, den Fortbestand ohne besonderen Ausspruch still- schweigend geschehen zu lassen. Jedenfalls steht aber so viel fest, daß die bayerische De- klaration vom 27. März 1812 keine weiteren Rechte bestä- tigen konnte noch wollte, als dem Herrn Fürsten Taris durch die ursprüngliche Verleihung gegeben waren, und daß insbe- sondere durch diese Bestätigung der Charakter dieser Juris- diktion als eines reinen Gnadenprivilegs nicht verändert werden konnte. Ebensowenig kann die Verleihung des Pri- vilegiums der Gerichtsbarkeit über die eigene Dienerschaft als ein dem Fürsten Taris als Standesherrn gebührender Ehrenvorzug erachtet werden, da diese Jurisdiktion dem Herrn Fürsten Taxis bereits im Jahre 1806 verliehen wor- den war, sonach im Jahre 1818 bei Erlheilung der Verfas- sung bereits bestanden hat, somit unter die in Beilage IV zu Tit. V tz. 2 aufgezählten Ehrenvorzüge der Standes- herren hätte ausgenommen werden müssen, was aber nicht geschah, — woraus hervorgeht, daß jene Gerichtsbarkeit als die Übertragung eines Theiles der Staatsgewalt niemals als ein Standesvorzug betrachtet worden ist. Aus dem Zusammenhalte dieser Gründe ergibt sich die unabweisliche Folge, daß die fragliche fürstlich Tarissche Ge- richtsbarkeit, da sie weder auf einem staatsrechtlichen Vertrags- verhältnisse beruht, noch weniger aber als ein Privatvermö- gensrecht wie z. B. ein überlassenes Regale betrachtet werden kann, ihrer inneren Natur nach nur allein den Charakter eines im Wege der Gnade dem Herrn Fürsten Taxis über- lassenen aus der Landeshoheit entsprungenen Rechtes der Aus- übung der Gerichtsbarkeit über eine Klasse von Personell haben kann, über welche ohne solches Privileg nur dem Lan- desherrn die Jurisdiktion zugestanden hätte. Hieraus folgt aber weiter, daß dieses Jurisdiktionsrecht mit jenen Gerichtsbarkeiten, welche den Standesherren oder den Grundherren über ihre eigenen Unterthanen durch die Staats- verträge der rheinischen und deutschen Bundesakten, insbe- sondere in Bayern durch die organischen Edikte von 1802, 1812'und durch die Verfassungsurkunde garantirt, bzw. verliehen worden sind, im günstigsten Falle als nur gleich- stehend erachtet werden muß und daß dasselbe jedenfalls — als auf einem revokablen Rechte beruhend — denselben ge- setzlichen Bestimmungen unterliegen muß, wodurch die Fak-

172 Fürst!. Thurn- und Tams'sche Gerichte.

toren der Gesetzgebung in rechtsverbindlicher Form die Auf- hebung aller Privatgerichtsbarkeiten ausgesprochen haben. Daß nun aber — zu II, durch die neueren nach Maßgabe der Verfassungs- bestimmungen rechtsverbindlich erlassenen Gesetze die ganze Gerichtsbarkeit in die Hände der Staatsgewalt zurückgege- ben wurde, daß jede Privatgerichtsbarkeit der Aufhebung unterlag, kann ebensowenig einem Zweifel unterliegen, als daß für den Fortbestand einer solchen Privatjurisdiktion ein unter den gleichen formellen Vorbedingungen erlassenes aus- drückliches Ausnahmsgesetz der allgemeinen Aufhebung jeder mittelbaren Gerichtsbarkeit gegenüber erlassen worden sein müßte, wenn derselbe Anerkennung von Seite der Ge- richte finden soll. Schon das Grundlagengesetz vom 4. Juni 1848, welches als gesetzliches Normativ für die der späteren Gesetzgebung zu unterstellenden Grundsätze betrachtet werden muß, ging von der bestimmt ausgesprochenen Absicht aus, daß künftig keine anderen Gerichte, als nur königliche Gerichte, bestehen sollen ; konsequent dieser Absicht erschien unterm näm- lichen Tage das Gesetz über Aufhebung der standes- und grundherrlichen Gerichtsbarkeit, worin im Abschnitte I Art. 1 ausgesprochen ist: „die standes - und gutsherrliche Gerichtsbarkeit und Po- lizeigewalt geht mit dem 1. Oktober 1848 an den Staat über." — Dieses Gesetz ist unbestreitbar entsprechend den Bestim- mungen des Tit. X §. 7 der Verfassungsurkunde beschlossen und unter Beobachtung der Vorschriften des Tit. VII §. 2 und §. 20 derselben emanirt worden. Vgl. Art. 41 dieses Gesetzes und §. 11 des Landtagsabsch. v. 4. Juni 1848. Durch dieses Gesetz konnten sonach rechtsgiltig Abän- derungen der Verfassungsurkunde ausgesprochen und durch solche gewährleistete Rechte aufgehoben werden, und wurden auch wirklich aufgehoben durch den Ausspruch, daß alle Standesherren, sonach auch Herr Fürst Taris, vom 1. Okt. 1848 an das Recht verloren haben, neben dem Staate noch eine besondere Jurisdiktion im eigenen Namen über eine Klasse von Unterthanen auszuüben. Als Ausführung dieses gesetzlichen Ausspruches erschie- nen nun die weiteren Gesetze über die Organisation der Ge- richte im Königreiche Bayern, worin, dem Grundsätze der Konsolidiruug aller Gerichtsbarkeit in den Händen des Staates Rechnung tragend, alle jene Gerichte speziell und namentlich

Fürst!. Thurn- und Taris'sche Gerichte. 173 bezeichnet wurden, welche künftig ausschließend in Bayern zur Ausübung der Rechtspflege berechtigt sein sollen. Hieraus folgt aber mit unabweislicher Nothwendigkeit, daß ein seither bestandenes mittelbares Gericht, wenn es in dem Organismus der bayerischen Gerichtsverfassung nicht ausdrücklich als sortbestehend bezeichnet ist, dem Gesetze vom 4. Juni 1848 als verfallen, sonach als nicht mehr be- stehend erachtet werden muß. Schon das nicht in's Leben getretene Gesetz vom 25. Juli 1850 hatte in Art. 67 ausgesprochen: „die dermalen bestehenden allgemeinen so wie die in diesem „Gesetze nicht ausdrücklich beibehaltenen besonderen Gerichte „hören an dem noch festzusetzenden Tage auf." Dieser durchgreifende Grundsatz lag auch dem weiteren Gerichtsorganisationsgesetze vom 1. Juli 1856 zum Grunde, fand nun aber endlich im neuesten, die Gerichtsverfassung betreffenden Gesetze vom 10. November 1861 seinen vollen bestimmten Ausdruck und gelangte somit zur gesetzlichen Geltung. Nachdem in Art. 1 die königlichen Gerichte bezeichnet waren, durch welche künftig die Gerichtsbarkeit ausgeübt werden soll, spricht sich hierauf der Art. 76 Abs. 1 kate- gorisch dahin aus: „die dermalen bestehenden allgemeinen, so wie die in diesem Gesetze nicht ausdrücklich beibehaltenen besonderen Ge- richte sind aufgehoben;" als Folge hievon bestimmt dann der Art. 77: „an die Stelle der gemäß Art. 76 aushörenden Gerichte treten diejenigen Gerichte, welche nach den über die Zu- ständigkeit im gegenwärtigen Gesetze gegebenen Vorschrif- ten zuständig sind." Rücksichtlich der Entstehung dieser gesetzlichen Bestim- mungen wird hier noch bemerkt: In dem diesem Ge- setze vorausgegangenen Entwürfe wurden über den Art. 77 — jetzt 76 — gar keine Motive gegeben, wahrscheinlich, weil man dessen Inhalt lediglich als die Realisirung des Gesetzes vom 4. Juni 1848, sonach keiner nochmaligen Dis- kussion für fähig erachtete; Beil.-Bd. V zu den Kammer- verhandlungen von 1859/61 Beil. 57. Auch im Vortrage des Referenten, Abgeordneten Edel wurde die ungeänderte Annahme des fraglichen Artikels be- antragt; Beil.-Bd. VI Beil. 93. In der Sitzung der 2. Kammer vom 12. August 1861

474 Fürstl. Thurn- und Taxis'sche Gerichte.

wurden sodann die Art. 74—83 ohne alle Diskasfion ange- nommen; stenogr. Berichte von 185®/Ä1 Bd. II ©.363,369. Der erste Ausschuß der Kammer der Reichsräthe nahm in seiner Sitzung vom 9. September 1861 die Art. 76 u. 77 des Entwurfes einstimmig an; Verhandl. d. Kammer der Reichsräthe von 1859/ei Beil.-Bd. III S. 101. Bei der Kammerverhandlung selbst und der Abstimmung wurde sodann der fragliche Artikel mit 25 gegen 14 Stim- men angenommen; Verhandl. d. Kammer der Reichsräthe Prot.-Bd. Il S. 398. Dieses Gerichtsverfassungsgesetz enthält aber nur in drei Artikeln Bestimmungen über den Fortbestand von Spe- zialgerichten, welche nicht unter Art. 76 Abs. 1 subsumirt werden können. Es find nämlich durch Art. 73 die Handelsgerichte, durch Art. 74 die katholischen und protestantischen Ehegerichte und durch Art. 75 endlich die Gerichte für Entscheidung streitiger Bergrechtsgegenstände allein und ausschließend als die beibehaltenen besonderen Gerichte bezeichnet. Steht nun aber hiedurch fest, daß dieses Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung enthält, durch welche den fürstlich Taris'schen Civilgeri'chten 1. und 2. Instanz als Ausnahme von der allgemeinen Aufhebung der mittelbaren Gerichte der Fortbestand eingeräumt wurde, und hält Man an dem unzweifelhaft nichtigen Satze fest, daß der Fortbestand die- ser fürstlichen Gerichte nur durch ein ausdrückliches Aus- nahmegesetz gerechtfertigt werden kann, so kömmt nunmehr nur noch zu Untersuchen, welche allgemeine Und besondere Anhaltspunkte gegeben sind, aus welchen außerhalb der oben berührten gesetzlichen Bestimmungen der Fortbestand gerecht- fertigt werden könnte, und ob solchen Anhaltspunkten der Charakter und die Wirkung von Gesetzesbestimmungen vin- dizirt werden könne. Als solche Anhaltspunkte find aber dem obersten Ge- richtshöfe keine anderen bekannt, als a) der faktische Zustand nach dem 1. Juli 1862, b) das auf den Bericht des obersten Gerichtshofes vom 2. August 1862 erlassene Jusiizministerialreskript vom 22. November 1862 und c) die Erklärung, welche der damalige Justizminister in der oben berührten Sitzung der Reichsrathskammer auf Interpellation des Reichsrathes Grafen Erbach abaab und welche daUn lsulet: „daß diese (fürstlich Tapis'sHe) Gerichtsbarkeit als auf

Fürst!. Thurn- und Taxis'sche Gerichte. 115

der allerhöchsten Deklaration von 1812 beruhend, nach ihrer Entstehung und der Art ihrer Wirksamkeit voll- ständig verschieden von der durch das Gesetz von 1848 aufgehobenen standes- und gutsherrlichen Gerichtsbar- keit sei, sonachunberührt von diesem Gesetze fortbestehe." Alle diese Momente sind aber nicht im Stande, ein Surrogat für das unumgänglich erforderliche ausdrückliche Ausnahmsgesetz zu bilden. Wenn auch nicht in Abrede gestellt werden kann, daß eine solche von dem höchsten Organe des Justizwesens einer Kammer gegenüber abgegebene Erklärung, wenn sie auch, wie oben gezeigt, auf unrichtigen Voraussetzungen be- ruht, allerdings nicht ohne alle Bedeutung, ja sogar von wesentlichem Einflüsse auf die Abstimmung sein konnte, — so kann solche doch gewiß nicht ein erforderliches Ausnahms- gesetz ersetzen, wozu eine rechtsförmliche Jnitative, keines- wegs nur eine einfache Interpellation, die Abstimmung bei- der Kammern hierüber und endlich die Sanktion erfordert würde. Ebensowenig können selbstverständlich das Fortbestehen- lassen dieser Gerichtsbarkeit durch das Ministerium, die hiedurch nothwendig gewordene Aufforderung zur neuen For- mation dieser Gerichte und der ministerielle Erlaß vom 22. November 1862 als genügende Anhaltspunkte erachtet wer- den, um den obersten Gerichtshof in seiner oberstrichter- lichen Eigenschaft zu ermächtigen, aus solchen das Bestehen einer gesetzlichen Ausnahme von einem entgögenstehen- den ausdrücklichen allgemeinen Gesetze auszusprechen. Daß aber endlich der oben bereits berührte Edel'sche Kommentar ebenfalls von keinem maßgebenden Einflüsse auf die dießseitige Entscheidung sein kann, versteht sich um so mehr von selbst, als, wie oben bereits gezeigt, auch die seinen ausgesprochenen Ansichten unterstellten Motive aller historischen und rechtlichen Begründung entbehren. Die fürstlich Thurn- und Taris'schen Civilgerichte zu Regensburg bestehen sonach seit dem 1. Juli 1862 von Un- rechtswegen und ausdrücklichen Gesetzen entgegen, können daher nicht als zur Rechtsprechung befugte und vorn Gesetze anerkannte Gerichte erachtet und müssen sonach deren er- lassene Aussprüche als nichtig betrachtet werden. OAGErk. v. 7. Januar 1867 Reg.-Nr. 5366/67. 77.

Pünktliche Zahlung als clausula cassatoria

176 Pünktliche Zahlung als oluUsulu oussutoris.

Pünktliche Zahlung als olausula oassatoris. Ein Gläubiger hatte sich verbindlich gemacht, seinem Schuldner ein namhaftes Kapital bei pünkt- licher Zinsenzahlung 10 Jahre lang nicht aufzu- künden. Als an dein bestimmten Verfalltage die Zin- senzahlung nicht erfolgte, kündigte er das Kapital. Der Schuldner, welcher die Zinsen nur wenige Tage nach der Verfallzeit berichtigt hatte, suchte die Kündung als unberechtigt darzustellen, weil die Gesetze (kr. 105 de solut. (46, 3) und bayer. LR. Th. IV Kap. XIV §. 9 Nr. 2) jedem Zahl- ungspflichtigen ein mäßiges Respiro angönnen. Der oberste Gerichtshof verwarf diese Einwendung, weil jene Gesetze nur von dem Falle gelten, wenn eine bestimmte Zahlungszeit nicht festgesetzt ist, so- hin eine Anforderung vorausgehen muß, welche aber — fr. 14 de reg. jur. (50, 17) — jed er- zeit geschehen kann, und es deshalb nöthig macht, daß dem Schuldner eine mäßige Zahlungsfrist gewährt werde. Im vorliegenden Falle sei es aber Sache des Schuldners gewesen, dem Gläubiger am fest- gesetzten Verfalltage mit der Zahlung entgegen- zukommen. Habe der Schuldner den Verfalltag nicht eingehalten, so habe er es an der Pünkt- lichkeit der Zahlung fehlen lassen , und es sei so- hin die vertragsmäßige, hier allem entscheidende Resolutivbedingung eingetreten, unter welcher der Gläubiger seines Versprechens entbunden ist. OAGE. v. 26. Jan. 1867 Reg.-Nr. 27760/6v. Rm.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 8. Juni 1867

Wie sind nach bayerischem Rechte Forderungen, welche auf die Uebertragung einer Sache gerichtet sind, im Konkurse der Gläubiger zu befriedigen?

Samstag den 8. Juni 1867.

32. Jahrgang. M IS

Dr. A. Smffert's lätter für Hechts anloendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Wie sind nach bayerischem Rechte Forderungen, welche auf die Über- tragung einer Sache gerichtet sind, im Konkurse der Gläubiger zu be- friedigen?— Wenn eine Kuratelbestellung als nichtig ex tune aufgeho- ben wurde, so ist der Kurand auf die actio tutelae und die restitutio in integrum nicht beschränkt. — Verpflichtung des Fiduziarerben zur Errichtung eines Inventars. — Uebergang vom Petitorium zum Possessorium ordinarium. — Die Zuständigkeit zur Einschreitung wegen eines Betrugsversuches durch Versendung eines gefälschten Briefes, wodurch bei dem Empfänger eine, wenn auch nur theilweise, Täuschung hervorgerufen ward, richtet sich nach dem Orte dieser Täuschung.

Wie sind nach bayerischem Rechte Forderungen, welche aus die Rebertragung einer Sache gerichtet sind , im Konkurse der Gläubiger ?u befriedigen? In Dr. von Bayer's Theorie des Konkurs- prozesses §. 32 ist unter II 2 der Grundsatz aufge- stellt, daß, wenn der Schuldner eine an einen Anderen verkaufte Sache noch nicht tradirt habe, der Käufer nach Ausbruch des Konkurses gegen den Verkäufer mit der actio emti blos sein Inter- esse , also nicht die Uebergabe der erkauften Sache, verlangen könne. Diesen Grundsatz adoptirt auch Seuffert für das bayerische Recht in seinem Kommentare zur bayerischen Gerichtsordnung, indem er sich im Bd. IV zu Kap. XIX §. 5 Note 13 auf Bayer a. a. O. beruft. Eine nähere Erörterung über diese Frage ist indessen weder in jener noch dieser Schrift zu finden, und es soll daher versucht werden, jene Ansicht an der Hand des Gesetzes zu prüfen. Neue Folge LH. Band.

178 Forderung auf Uebertragung einer Sache im Konkurs. Der Käufer hat gegen den Kridar als Ver- käufer nach den klaren Vorschriften der Gesetze: kr. 48—49 de contr. emi vend. (18, 1), fr. 48 und 52 pr, de act. emi vend. (19, 1), bayer. Landrecht Th. IV Kap. III §. 9 Nr. 1 An- spruch auf Uebergabe der erkauften Sache an ihn von Seite des Verkäufers, und es fragt sich daher, ob dieser Anspruch in Folge eines gegen den letz- teren ausgebrochenen Konkurses eine Aenderung in der Weise erleide, daß nun der Käufer blos auf die Geltendmachung seines Interesse beschränkt sei. Eine ausdrückliche direkte Bestimmung hierüber ist weder im gemeinen Rechte, noch im bayerischen Landrechte, noch in der bayerischen Gerichtsordnung, noch anch in der Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822 enthalten. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen müßte da- her, wenn nicht, wie unten gezeigt werden wird, aus der Natur und den Zwecken eines Konkurs- Prozesses, so wie aus den nothwendigen Konsequenzen der einzelnen Bestimmungen der Prioritätsordnuug das Gegentheil zu folgern wäre, für die Aufrecht- haltung jenes Anspruches im Konkurse der Gläu- biger entschieden werden. Denn 1) nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift (kr. 2 §. 1 de red. ered. (12, 1); bayer. Landrecht Th. IV Kap. XIV §. 6 Nr. 1) ist der Schuldner nicht berechtigt, etwas Anderes zu leisten, als wo- zu er nach Vertrag oder Gesetz verpflichtet ist. Eine solche Umwandlung der Verpflichtung tritt nur dann ein, wenn die Erfüllung einer Verbind- lichkeit Physisch unmöglich ist und diese Unmöglich- keit dem Schuldner zugerechnet werden kann: kr. 91 H. 3, 4 de verb. obl. (45, 1). Nach ausge- brochenem Konkurse tritt nun die Konkursmasse in allen nicht höchst persönlichen Schuldverhältnissen an die Stelle des Kridars, und es ist, wenn die ver-

Forderung auf Übertragung einer Sache im Konkurs. 179 kaufte Sache noch in Natur vorhanden ist, die Er- fülluugsmöglichkeit wegen des Konkurses im Allge- meinen und abgesehen von besonderen Gesetzesbe- stimmungen nicht ausgeschlossen. Zwar darf 2) der Cridar nach Eröffnung der Gant oder erfolgtem Veräußerungsverbote nach der Vorschrift der Gerichtsordnung Kap. XIX §. 19 Nr. 4 keine Zahlung leisten, also überhaupt nicht einseitig seine Verpflichtungen erfüllen; allein hierin liegt nur eine rechtliche Unmöglichkeit der Erfüllung für die Per- son des Kridars, aber keine physische und eben so- wenig eine rechtliche Unmöglichkeit für dessen Stell- vertreter, die Konkursmasse, da diese ja gerade ver- bunden ist, alle Verpflichtungen des Kridars, soweit sie zureicht und, wenn dieß nicht der Fall ist, nach spezieller Rangordnung zu erfüllen. Obwohl hiernach alle faktischen und rechtlichen Voraussetzungen auch im Konkurse für die Verpflicht- ung der Masse zur Tradition der verkauften Sache an den Käufer gegeben sind, so verliert sie dennoch nach dem Zwecke eines solchen Konkurses und in Gemäßheit des der Prioritätsordnung zu Grunde liegenden Prinzips ihre Wirksamkeit. So weit nämlich rein persönliche Forderungen in Frage stehen, hat der Konkurs der Gläubiger den Zweck, die Befriedigung sämmtlicher Gläu- biger zu bewirken, und zwar die der gesetzlich privi- legirten zunächst, sodann aber, so weit die Masse reicht, auch die der nicht privilegirten. Zu der letzteren Art von Forderungen gehört aber insbe- sondere auch die Forderung des Käufers auf Ueber- gabe einer von bem Kridar erkauften Sache. Da nun andere vorhanden sein können, welche ein privilegirtes Forderungsrecht, auch solche, welche ein gleiches Forderungsrecht wie der Käufer haben, so würde, wenn die ersteren Forderungen

180 For derung auf Uebertragung einer Sache im Konkurs. nur Geldforderungen sind, der Käufer durch die Her- ausgabe der Sache vor allen diesen Forderungen befriedigt, weil den ersteren ein Befriedigungsmittel, auf dessen Erlös sie einen bevorzugten und bezieh- ungsweise gleichen Anspruch, wie der Käufer auf die Sache selbst haben, entzogen würde. Denn die verkaufte Sache ist vor der Tradi- tion noch Eigenthum des Kridars, sie haftet also allen Forderungen hinsichtlich ihrer Befriedigung, und es kann daher ein einzelner noch dazu nicht privilegirter Gläubiger nicht auf eine Weise befrie- digt werden, daß die anderen privilegirten oder gleichberechtigten Gläubiger Verlust erleiden; dieß würde aber geschehen, wenn dem einzelnen ein Ver- mögensgegeustand, worauf er nur einen persönlichen und zwar nicht privilegirten Anspruch hat, tradirt werden müßte. Hier ist also die Erfüllung insoferne unmöglich, als hiedurch stärkere oder gleiche Rechte anderer Gläubiger verletzt würden, denen doch das Gesetz eine vorzugsweise oder wenigstens gleichmäßige Be- friedigung zusichert. Diese aus dem Zwecke des Konkursprozesses schon im Allgemeinen sich mit Nothwendigkeit er- gebenden Grundsätze sind nun aber in der bayerischen Prioritätsordnung ziemlich klar ausgeprägt. Nach §. 2 derselben haftet Jeder mit seinem ganzen Vermögen allen seinen Gläubigern; der Vor- zug derselbe» richtet sich aber nach den weiteren Bestimmungen dieses Gesetzes. Auf ein Separationsrecht bezüglich der in der Masse befindlichen Sachen in Natur haben nach §. 2 und 3 nur Jene Anspruch, denen das Eigen- thum derselben schon jetzt oder später aus einem bedingten oder künftigen Rechte zusteht. Ein Partikularkonkurs findet aber nach §. 7 und 8 nur bei solchen Forderungen statt, hinsichtlich

Forderung auf Uebertragung einer Sache im Konkurs. Ü81 welcher die Gläubiger einen Anspruch auf Befriedig- ung aus besonderen Theilen oder Gegenständen des Vermögens des Kridars haben. Auf ein Separationsrecht hat nun aber der Käufer entschieden keinen Anspruch, da er nicht Eigenthümer ist, auch keinen eventuellen Anspruch auf ein solches Eigenthum hat. Die Befriedigung im Partikularkonkurse kann aber der Käufer, wenn gleich sein Forderungsrecht darin besteht, daß ihm ein bestimmter Gegenstand der Konkursmasse herausgegeben werde, um'deswil- len nicht verlangen, weil er nicht zu jenen Gläu- bigern gehört, welche im §. 8 Nr. 1—7 speziell und ausschließend, nicht aber blos beispielsweise, ge- nannt sind. Alle übrigen Gläubiger müssen nun nach §. 11 ihre Bezahlung aus dem Vermögen des Schuldners, und zwar in Gemäßheit der in den §§. 12—27 vorgeschriebenen Rangordnung, erwarten. Zu diesen Forderungen gehören insbesondere auch nach §. 25 Nr. 1 alle jene, welche in Ver- trägen gegründet sind, wobei kein Unterschied ge- macht ist, ob die Forderung die Uebertragung einer Sache oder die Zahlung einer Geldsumme zum Ge- genstände hat. Da nun solche Forderungen ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand nach §. 25 erst in der fünften Klasse befriedigt werden, so ist die nothwendige Folge hievon, daß aus der Sache, bezüglich welcher ein Käufer einen vertragsmäßigen Anspruch aufUebergabe hat, die Gläubiger der ersten Klasse zunächst befriedigt wer- den müssen. Dieß läßt sich aber nur dadurch er- möglichen, daß die Sache selbst veräußert, und der Erlös zunächst unter diese bevorzugten Gläubiger vertheilt wird. Hiedurch ist nun aber die Über- gabe dieser Sache an den Käufer von selbst und nothwendig ausgeschlossen.

182 Forderung auf Übertragung einer Sache im Konkurs. Sollten nun aber solche bevorzugte Gläubiger nicht vorhanden sein, so haben doch die übrigen zur Befriedigung in die fünfte Klasse verwiesenen Gläu- biger nach §. 26 ebenfalls Anspruch auf Befriedig- ung nach Verhältniß der einzelnen Forderungen, so daß auch in diesem Falle eine Uebergabe der Sache an den Käufer gesetzlich nicht stattfinden kann, sondern die sämmtlichen Forderungen aus dem Er- löse der zu veräußernden Sache befriedigt werden müssen. In Folge der allegirten Bestimmungen der Prioritätsordnug ist also die Forderung des Käufers auf Herausgabe der erkauften Sache in eine Ent- schädigungsforderung indirekt umgewandelt. Denn indem jenes Gesetz diese Herausgabe selbst unmög- lich macht, dafür aber doch jedenfalls eine Befrie- digung nach §. 25 Nr. 1 zusichert, kann diese nur in der Weise geschehen, daß der Käufer Ersatz seines Interesse in Folge nicht eintretender Erfüllung des Kaufvertrages erhält. Die wirkliche Befriedigung geschieht aber, da derlei Forderungen in die fünfte Klasse verwiesen sind, nur insoweit, als nach Befriedigung der itt der ersten bis vierten Klasse lozirten Gläubiger noch ein Massavermögen übrig ist, und bei der Konkur- renz mit noch anderen Gläubigern der fünften Klasse in dem nach §. 26 eintretenden Verhältnisse. Ob übrigens ein Käufer sich eine solche Um- wandlung seiner Forderung auch in dem Falle ge- fallen lassen müsse, wenn bezüglich der erkauften Sache die Voraussetzungen der zweiten, dritten oder vierten Klasse nicht gegeben sind, die Gläubiger der ersten und die übrigen Gläubiger der fünften Klasse noch vollständig aus anderen Massegegenständen be- friedigt werden, oder solche andere Gläubiger gar nicht vorhanden sind, ist eine Frage, deren Beant-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Wenn eine Kuratelbestellung als nichtig ex tunc aufgehoben wurde, so ist der Kurand auf die actio tutelae und die restutio in integrum nicht beschränkt

Folgen der Nichtigkeit einer Kuratelbestellung. 183 wortung überflüssig sein dürfte, weil ein solcher Fall nicht leicht eintreten wird, wenn einmal der Kon- kurs erkannt ist, da die Eröffnung desselben durch die Unzulänglichkeit des Vermögens zur Be- friedigung aller Gläubiger bedingt ist. Daß übrigens diese Grundsätze auch in dem Falle zur Anwendung kommen, wenn es sich um andere Forderungstitel auf Uebergabe einer Sache, als um ein Kaufgeschäft, handelt, versteht sich von selbst.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

Wenn eine Kuratelbestellung als nichtig ex tune aufgehoben wurde, so ist der Kurand auf die actio tutelae und die restitutio in integrum nicht beschränkt. Anna F. wurde wegen Geistesschwäche unter Kuratel gestellt, während welcher der gerichtlich ver- pflichtete Kurator A. im Namen seiner Kurandin mit dem Bruder G. F. und den übrigen Geschwi- stern derselben einen nachhin obervormundschaftlich genehmigten Vertrag abschloß, nach welchem G. F. das elterliche Anwesen erhielt und gegen unverzins- liche Belassung des der Anna F. ausgesetzten Eltern- gutes von 5500 fl. deren lebenslängliche Abnähr- ung im jährlichen Anschläge von 150 fl. übernahm. Zugleich wurden Bestimmungen getroffen, welche der Anna F. das Recht, über ihr Vermögen von

184 Folgen der Nichtigkeit einer Kuratelbestellung. Todes wegen zu verfügen, gänzlich entzogen, und den erbschaftlichen Eintritt in dieses Vermögen den Ge- schwistern vertragsmäßig zusicherten. Nachdem 15 Jahre später das betreffende Be- zirksgericht die bestellte Kuratel als von Anfang an ungiltig außer Wirksamkeit gesetzt hatte, weil eine die Nothwendigkeit einer Kuratel bedingende Geistes- schwäche der Anna F. in legaler Weise nicht her- gestellt und weil überdies unterlassen worden war, die Kurandin gesetzlich zu hören, trat diese klagend auf und bat, den obenerwähnten Vertrag als nich- tig zu erkennen. Die zweite Instanz verwarf diese Klage, weil der Klägerin, wenn sie durch jenen Vertrag merk- lichen Schaden erlitten habe, nur das Recht der restitutio in integrum oder eine Entschädigungs- klage gegen den Kurator, in keiner Weise aber eine Klage auf Vertragsannullirung zustehe. Der oberste Gerichtshof erkannte jedoch letztere Klage als zulässig, und zwar aus folgenden Gründen: Ist die Kuratelbestelluug nicht blos ex nunc, sondern ex tune als nichtig aufgehoben, so fehlte dem aufgestellten Kurator die Legitimation, die Anna F. in ihren Rechtsangelegenheiten zu vertreten. Der- selbe kann zwar in Berücksichtigung des Umstandes, daß er auf gerichtliche Anordnung in guter Mein- ung als Kurator auftrat, nicht als fal8U8 curator betrachtet werden, aber bei der Ungiltigkeit seiner Bestellung doch nur als protutor im Sinne des bayer. LR. Th. I Kap. VII §. 33 in Betracht kommen, indem nach den Erläuterungen zu dieser Stelle nicht blos derjenige als protutor zu betrach- ten ist, welcher gar nicht, sondern auch derjenige, welcher nicht legaliter bestellt worden, gleichwohl aber in guter Meinung und Absicht den Pupillen als Vormund vertritt. Bezüglich der Befugnisse eines solchen Protu-

Folgen der Nichtigkeit einer Kuratelbestellung. 185 tors bestimmt kr. 2 de eo, qui pro tut. (27, 5): „Si quis, qui pro tutore negotia gerebat, cum tutor non esset, rem pupilli vendidit, nec ea usucapta est, petet eam pupil- lus, quanquam ei cautum est: non enim eadem hujus, quae tutoris, est rerum pupilli administratio.“ Mit Bezugnahme auf diese Digestenstelle sagen die Anmerkungen zu oben zitirter Landrechtsstelle, daß mit der actio protutelae auch die rei vindi- catio für den Fall kvnkurrire, wenn protutor bona pupilli alienirt, weil die Alienation null ist, mithin das alienirte Gut, soweit keine Verjährung dazu kömmt, allezeit wiederum vindizirt werden kann. Könnte man aber auch annehmen, Anna F. sei zur Zeit des Vertragsabschlusses in der That dispositionsunfähig und die über sie verhängte Kura- tel materiell gerechtfertigt gewesen, so wäre der Vertrag für die Klägerin dennoch unverbindlich, in- dem der Kurator nicht blos ihr Miteigenthum an dem elterlichen Anwesen veräußert, sondern ihr auch jede Verfügung über ihr Vermögen von Todeswegen entzo- gen und ihre einstige Erbfolge willkürlich festgesetzt hat. Eine solche Verfügung überschreitet die Gren- zerl des Amtes eines Vormundes und steht im Widerspruche mit der höchst persönlichen Natur des Rechtes zu Verfügungen von Todeswegen. Nir- gends ist im Gesetze dem Kurator das Recht einer derartigen Verfügung über das Vermögen des Ku- randen eingeräumt, sondern im Gegentheile im LR. Th. III Kap. II §. 5 Nr. 2 ausdrücklich bestimmt, daß ein Minderjähriger nach erlangter Pubertät den Konsens des Kurators zur Errichtung einer letztwilligen Disposition nicht bedarf, also auch bei unvogtbaren, unsinnigen und andereil dergleichen Personen der Mangel durch den Konsens und Willen ihres Ku- rators Hierinfalls niemals ersetzt wird.

186 Folgen der Nichtigkeit einer Kuratelbestellung. Dieselbe Bestimmung gilt nach den Anm. zu LR. Th. HI Kap. XI §. 1 Nr. 5 auch hinsicht- lich der pacta successoria mixta, und wenn auch der vorliegende Vertrag als actus inter vivos und nicht mortis causa zu erachten sein sollte, so geht doch aus diesen gesetzlichen Bestimmungen im- merhin der der Natur der Sache entsprechende Grund- satz hervor, daß die Befugniß des Kurators hinsicht- lich des Vermögens des Kuranden sich nicht auf seinen einstigen Rücklaß erstrecke. Hiegegen läßt sich nicht einwenden, daß der vorliegende Vertrag mehr den Charakter eines Ab- nährungs- als eines Erbvertrages an sich trage, und daß der Vormund wohl die Berechtigung gehabt habe, durch Hingabe des Gesammtvermögens der Kurandin deren lebenslängliche Abnährung zu erkaufen; denn für's Erste wurde nicht nur dem die Abnährung übernehmenden Bruder, sondern auch Den diese Verbindlichkeit nicht übernehmenden Ge- schwistern ein vertragsmäßiges Erbrecht zugesichert, und zweitens geht ans dem jährlichen Abnährungs- anschlage von 150 fl. hervor, daß die Abnährung durch die unverzinsliche Belastung des Elterngutes von 5500 fl. in den Händen des Abnährers in Rücksicht auf den landesüblichen Zinsfuß mehr als gedeckt erscheine. Da nun nach LR. Th. I Kap. VII §. 12 das Amt des Vormundes wohl in Administrirung und Er- haltung des Vermögens des Kuranden, nicht aber in schrankenloser Disposition über dasselbe besteht, im vorliegenden Vertrage aber Rechte der AnnaF. ohne entsprechenden Entgelt aufgegeben wurden, über welche zu verfügen ihr nur persönlich zustand, so kann diesem Vertrage in seiner Totalität eine Rechtswirk- samkeit nicht zugestanden werden. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu äudern, daß dieser Vertrag die obervormundschaft-

Verpflichtung des Fiduziarerben zur Errichtung eines Inventars

Weikommifl. Inventar.

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lirt>e Genehlnigung erhielt; denn diese muß wohl unter Umständen zu der Handlung des Kurators hinzutreten, um dieselbe rechtswirksam zu machen; sie ist aber niemals im Stande, eine an sich nichtige und ungiltige Handlung des Vormundes zu einer giltigen und den Kuranden verbindenden umzu- wandeln. OAGErk. v. 24. Dez. 1866 RNr. 11166/67. Rm.

Verpflichtung des Fiduziarerben zur Errichtung eines Inventars. Bl. f. RA. Bd.XI S. 14 und Seuffert's Arch. Bd. V Nr. 208. K. H. hatte ihren Ehemann als Erben einge- setzt und dabei die Bestimmung getroffen, daß nach dem Tode desselben der Nachlaß an E. U. zu re- stituiren sei. Der Fiduziar, welchem die Kautionsstellung doli der Erblasserin testamentarisch erlassen war, glaubte hiedurch auch der Pflicht der Jnventarser- richtnng enthoben zu sein, wurde aber hiezu von der ersten Instanz angehalten, wobei es, nachdem die zweite Instanz gegentheilig erkannt hatte, vom obersten Gerichtshöfe belassen wurde. Der — hier in Kürze zusammengefaßte — In- halt der Gründe ist folgender: Die Verpflichtung' des Fiduziars zur Inven- tarisation des Nachlasses ist zwar durch kein ge- meinrechtliches Gesetz ausdrücklich verordnet, liegt aber so sehr in der Natur der Sache, daß es — kr. 36 de leg. (1, 3) — einer ausdrücklichen Vor- schrift auch nicht bedarf. Der Fideikommissarerbe muß — besonders in

Entscheidungen der Appellationsgerichte

Uebergang vom Petitorium zum Possessorium ordinarium

188 Uebergang vom Petitorium zum Possessor, ordin.

dem Falle, wenn die Restitution erst nach dem Tode des Fiduziars erfolgen soll, — doch wenig- stens Kenntniß erhalten, was und wie viel er der- einst zu fordern berechtigt ist. Zu diesen! Behufe ist er eines Inventars be- nöthigt. Der Zweck des letzteren ist daher ein von dem Zwecke der Kautiotlsstellung verschiedener und unabhängiger, so daß aus dem Erlasse der Kaution, dnrch welche die Restitution selbst gesichert werden soll, nicht auch der Erlaß des Inventars gefolgert werden kann. Selbst in dem Falle, wentl der Testator aus- drücklich auch die Errichtung eines Inventars er- lassen hat, wird nach älterer wie nach neuerer Theorie— Lauterbach eoll. Lib. XXXVI, tit. 1 §. 23; Frhr. v. Kreittmayr in den Anmerk. z. daher. LR. Th. III Kap. IX §. 6 Nr. 7; Holz- schuh er, Theorie und Kasuistik Bd. II a, Ausl. II S. 956 u. 960 (Ausl. I S. 875 Nr. 5) — an- genommen, daß hiebei nur der Erlaß eines solen- nen Inventars verstanden, sohin der Fideikommis- sar nicht gehindert sei, mindestens die Herausgabe einer Designation des Nachlasses zu verlangen. OAGErk. v. 29. Jan. 1867 RNr. 25966/67. Rm.

Entscheidungen der Appellationsg^richte.

Uebergang vom Petitorium zum Possessorium ordinarium. In Folge der oben S. 104 enthaltenen Note wurde dem Einsender insinuirt, daß es, nachdem einmal der dort gedachte Fall in diesen Blättern zur Sprache gebracht sei, wünschenswerth erscheine,

Uebergang fcorn Petitorium zum Possessor, ordin. 189

wenn die Leser, um sich über die appellationsge- richtliche Klagsabweisung ein vollständiges Ür- theil bilden zu können, auch von dem vom k. App.- Gerichte angeführten weiteren Abweisungsgrunde Kenntniß erhielten. Diesem Wunsche wird hiemit um so bereit? williger entsprochen, als derselbe Gelegenheit gibt, zur Erläuterung der nicht allwärts richtig aufgefaß- ten Bestimmung der GO. Kap. III §. 4 Nr. 9 einige Worte zu sagen. Nachdem die fürstliche Standesherrschaft Ö. Sp. die Baukonkurrenzpflicht in Abrede gestellt hatte, wurde sie von der Kirchenstiftung mittelst der netto confessoria zur Anerkennung dieser Pflicht auf den Grund fünf spezieller Rechtstitel beklagt, jedoch durch oberstrichterliches Erkenntniß in Beziehung auf drei dieser Titel von der Klage entbunden, und die letztere bezüglich der beiden übrigen Titel in der angebrachten Art abgewiesen. Als nun später die Standesherrschaft possesso- risch klagte, wurde sie von der ersten Instanz unter anderen Gründen auch deshalb a limine abgewie- sen, weil laut GO. Kap. III §. 4 Nr. 9 und An- merk. Iit. i nach einmal betretenem Petitorium das possessorium ordinarium ausgeschlossen sei. In der hiegegen ergriffenen Berufung behaup- tete die Standesherrschaft, daß dieser Abweisungs- grund auf einer Verwechselung der Parteirollen be- ruhe, indem die angezogene Gesetzstelle nur dem petitorischen Kläger das Possessorium versperre. Diese Behauptung ist gewiß richtig. Das römische Recht gestattet dem petitorischen Kläger die Umkehr in fr. 18 §. 1 de vi et vi arm. (43, 16), indem es denselben nicht so angesehen wissen will, als habe er durch die Betretung des Petitoriums auf das Possessorium verzichtet, wie dieses in Ir. 12 §. 1 de acquir. vel amiti poss,

190 Uebergang vom Petitorium zum Possessor, ordin.

(41, 2) mit deutlichen Worten gesagt ist. Die bayer. GO. supponirt aber diesen Verzicht, woraus jedoch nur folgt, daß sie die Rückkehr zum Posses- sorium dem petitorischen Kläger verschließt, nicht aber auch dem Beklagten, weil dieser rechtlich ge- zwungen ist, sich aus die Klage einzulassen, sohin von einem stillschweigenden Verzichte desselben keine Rede sein kann. Diese Auffassung schien auch das k. App.-Ger. zu theilen, indem es der bemerkten Berufungsbehaupt- ung mit keiner Sylbe entgegentrat; dennoch aber verwarf es die Klage auf den Grund der nämlichen Stelle der GO«, indem es behauptete, die Standes- herrschaft habe bereits selbst petitorische Klage ge- stellt. In dieser Beziehung ist das Sachverhältniß folgendes: Einige Zeit nach Verkündung des obenerwähn- ten oberstrichterlichen Erkenntnisses erhob die Stan- desherrschaft auf den Grund desselben, und weil die Kirchenstiftung keine Miene machte, die angebrachter- maßen abgewiesene Klage in verbesserter Substan- zirung zu erneuern, gegen diese Stiftung die con- dictio sine causa auf Zurückgabe der in Folge administrativen Provisoriums geleisteten Geld-Kon- kurrenz - Beträge. Diese (begreiflich abgewiesene) Klage ist es nun, durch welche nach der app.-ger. Ansicht die Standesherrschaft das Petitorium betre- ten hat. Daß dieser Abweisungsgrund nicht minber als der der negirten Besitzmöglichkeit (oben Seite 104) unhaltbar ist, ergibt sich auf den ersten Blick; denn der erhobenen condictio sine causa, als persön- licher Klage, fehlt jedes Merkmal einer petito- rischen Klage, als welche hier nur diejenige anzusehen wäre, mittelst welcher die Frage der Bau- konkurrenzpsiicht zur endgiltigen Entscheidung gebracht

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Die Zuständigkeit zur Enschreitung wegen eines Betrugsversuches durch Versendung eines gefälschten Briefes, wodurch bei dem Empfänger eine, wenn auch nur theilweise, Täuschung hervorgerufen ward, richtet sich nach dem Orte dieser Täuschung

Betrugsversuch. Gefälschter Brief. Kompetenz. 191 werden sollte. Eine solche Klage hatte aber die Standesherrschaft niemals angestellt. lim.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetem- konstikte unter Gerichten detr.

Die Zuständigkeit zur Einschreitung wegen eines Betrugs- versuches durch Versendung eines gefälschten Briefes, wo- durch bei dem Empfänger eine, wenn auch nur theilweise, Täuschung hervorgerufen ward, richtet sich nach dem Orte dieser Täuschung. Der Bränknecht G. Zingler von Amberg hatte am 18. Dez. 1866 mittels eines aus den Namen des Bräuknechtes und Soldaten Joseph Rainer aus Hai- bach gefälschten, an die Adresse des Kleiderreinigers Heinrich Pfeffer in Nördlingen gerichteten und in München der Post zur Beförderung übergebenen Briefes besagten Heinrich Pfeffer zu bestimmen gesucht, die dem Joseph Rainer gehörigen, von Pfeffer zur Aufbewahrung übernommenen Effekten theilweise zu verkaufen und den Erlös nebst den übrigen nicht verkauften Gegenständen an denselben unter der Adresse einer ihm bezeichnten dritten Person nach München einzusenden. Der beabsich- tigte Erfolg ist aber nicht erreicht worden, weil der Empfänger des Briefes, nachdem er zur Erkundig- lmg nach München gereist war, dortselbst in Erfahr- ung brachte, daß dieser Brief von Zingler, welcher sich das Geld und die Effekten rechtswidrig aneig- nen wollte, ohne Wissen des aus dem Feldzuge nicht mehr zurückgekehrten und seitdem vermißten Soldaten Joseph Rainer geschrieben worden sei. Wegen dieses Vorganges wurde vom Unter-

192 Eetrugsversuch. Gefälschter Brief. Kompetenz. suchungsrichter am k. Bez.-Gerichte München lks. d. Jsr. Untersuchung eingeleitet, nach deren Durch- führung jedoch gedachtes Bezirksgericht mit Be- schluß vom 2. März 1867 seine Zuständigkeit ab- lehnte, da die Vollendung des Betruges zu Nörd- lingen, k. Bezirksgerichtes Donauwörth, hätte erfol- gen sollen. Das k. Bezirksgericht Donauwörth er- klärte sich aber mit Beschluß vom 12. März 1867 gleichfalls für unzuständig, da der Brief in Mün- chen auf die Post gegeben und dadurch die gesammte Thätigkeit des Beschuldigten abgeschlossen worden sei. Demnach ergab sich ein negativer Kompetenz- konflikt, bei dessen Entscheidung sich der oberste Ge- richtshof für die Zuständigkeit des k. Bezirksgerichtes Donauwörth aussprach, und zwar in Erwägung, daß zwar beim Versuche einer strafbaren That für die Frage der Zuständigkeit nicht derjenige Ort entscheidet, an welchem die Vol- lendung der That hätte erfolgen müssen, wohl aber derjenige Ort, an welchem die Handlung des Thä- ters, noch ehe sie die Vollendung verursachte, ihren Abschluß gefunden hat, ferner in Erwägung, daß der von Zingler unter falschem Namen geschriebene und in München auf- gegebene Brief dem Adressaten Heinrich Pfeffer in Nördlingen übergeben, damit aber bewirkt wurde, daß die vom Absender des Briefes beabsichtigte Täuschung dem zu Täuschenden gegenüber in Nörd- lingen wirklich zur Ausführung gelangt und in ihrem Erfolge wenigstens so weit gediehen war, daß der Empfänger des Briefes, um sich über die Richtig- keit des Sachverhaltes zu überzeugen, eine Reise nach München unternommen hat. Erk. d. OGH. v. 8. April 1867 UB. Nr. 84.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & ®nte (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 22. Juni 1867

Auslegung des in einer letztwilligen Verfügung vorkommenden Ausdrucks: "nächste Verwandte"

Samstag den 22. Juni 1867. 32. Jahrgang. M 18.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für KechtMkmdMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Auslegung des in einer letztwilligen Verfügung vorkommenden Aus- druckes : „nächste Verwandte." — Furcht und Zwang. Ist die Nichtigkeitsklage nach bayer. Landrechte auch gegen den schuldlosen Paciscenten zulässig? Berichtigung des Gesetzteres durch die Anmerk- ungen. — Verbindet die Anerkennung eines Miteigenthümers, daß ein die Zwangsabtretung begründender Fall vorliege, auch die übrigen Miteigentümer? — Das Verlassenschaftsgericht ist zuständig, zu be- stimmen , ob die Erbtheile einiger nach Amerika ausgewanderter In- teressenten an deren in einem anderen Gerichtsbezirke wohnhafte ver- wittwete Mutter ausgeantwortet werden können.

Auslegung des in einer letztwilligen Verfügung vor- kommenden Ausdruckes: ^nächste Verwandte". Wenn in einer letztwilligen Verfügung, wie es so häufig vorkömmt, die nächsten Verwandten des Disponenten bedacht sind, so gibt man gerne der Vermuthung Raum, daß hiedurch die gesetz- lichen Erben bedacht werden wollten. * Diese Vermuthung mag in vielen Fällen mit der Absicht des Disponenten zusammentreffen; gleich- wohl aber fragt es sich, ob sie, selbst wenn ihr be- sondere Thatumstände nicht entgegenstehen, ausrei- chen könne, um eine Entscheidung zu Gunsten der Jnteftaterben zu rechtfertigen. In einem jüngst vorgekommenen Falle, in welchem der Testator seine nächsten Verwandten mit einer gewissen Summe bedacht hatte, wurde diese von den zurückgelassenen Eltern ausschließend in Anspruch genommen, während die gleichfalls zu- rückgelassenen vollbürtigen Geschwister mit denselben theilen wollten. Der oberste Gerichtshof erkannte zu Grinsten der Geschwister *).

*) OAGErk. v. 14. Januar 1867 Reg.-Nr. 2866/6T. Neue Folge XII. Band.

l|$f Auslegung des Ausdruckes: „nächste Verwandte". In den Motiven ist ausgefühtE, daß, indem besondere Anhaltspunkte für die eine oder die andere Meinung nicht vorhanden seien,, der Dichter nach der Bedeutung des gebrauchten Ausdruckes zu erkennen habe. Der Ausdruck „nächste Ver- wandte" spräche wohl zu Gunsten der Eltern, wenn er von dem Beisatze „dem Grade nach" begleitet wäre; da aber dieser Beisatz fehle, so sei die entgegengesetzte Auslegung nicht ausgeschlossen, vielmehr durch das Gesetz deutlich genug an die Hand gegeben. Dieses gehe nämlich von dem Ge- danken aus, daß die Güter eines Verstorbenen auf die demselben am nächsten stehenden Verwandten übergehen sollen; im Auge des Gesetzgebers seien also die in den einzelnen Successionsklassen gleich- mäßig zur Erbfolge berufenen Personen offenbar gleich nahe Verwandte, wonach sich die Begriffe von den nächsten Verwandten und gesetzlichen Erben im Bewußtsein des Volkes identifizirt hätten, so daß di§e Begriffe in letztwilligen Dispositionen, wenn sich keine Anhaltspunkte für eine abweichende Absicht ergeben, als völlig gleichbedeutend angenommen werden müssen. Es hält schwer, dieser Argumentation zu fol- gen, indem sie in dem nämlichen Aügenblicke, in welchem sie aufstellt, daß bei Ermangeluüg besonderer Anhaltspunte der gebrauchte Ausdruck allein entscheide, die grammatische Auslegung ganz und gar verläßt, und sich in das Gebiet der Jntestat- erbfolge begibt. Behufs der Auslegung eines undeutlich aus- gesprochenen Willens mag man nach Umständen aller- dings die Grundsätze der Jntestaterbfökge zu Hilfe rufen 2); wo aber eine klare und bestimmte

2) Eauterbach lib. XXVIII tit. 2 §. 20.„Eatenus enim valet argumentum a causa intestäti ad

Auslegung des Ausdruckes: „nächste Verwandte". 195 Disposition vorliegt, kann map Vorschriften, welche nur für den Fall dös gänzlichen Mangels einer Dis-' Position gegeben sind, unmöglich zur Anwendung' bringen. In dem Ausdrucke „nächste Verwandle" findet sich nicht die geringste Zweideutigkeit. Die nächste» Verwandten find immer nur diejenigen' Personen, welche zu Jemanden im n ä ch st e n G r ad e der Verwandtschaft stehen; denn die Nähe der Ver- wandtschaft wird ausnahmslos nur nach Gra- den bestimmt, so daß der Beisatz: „dem Grade nach" nichts weiter als eine Tautologie wäre. Weun es nuu nach bestimmter Rechtsvorschrift da, wo der gebrauchte Ausdruck keinen Zweifel zu- läßt, bei dem gewöhnlichen Wortverstande zu belas- sen * * 3 4) und nur dann eine Ausnahme gestattet ist, wenn mit voller Gewißheit erhellt, daß der Disponent eine von dem gewöhnlichen Wortverstande des Ausdruckes abweichende Absicht gehabt habe^), so kann eine bloße Vermuthung nicht zu der An- nahme berechtigen, daß der Disponent mit dem

causam testamenti, ut casus successionis in testa- mento non satis determinatus ex disposi- tione juris communis sit decidendus, cui se con- formasse censetur in dubio testator. Vergl.Frhr. v. Kreittmayr's Anmerk, zum baher. LR. Th. III Kap. III §. 9 not. 6 lit. e. 3) Fr. 25 §. 1 delegat. (82): „Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio.“ 4) Fr. 69 delegat. (32) „Non aliter a significatione verborum recedi oportet, quam cum manife- stum est, aliud sensisse testatorem.“ Const. 3 de lib. praeter, vel exher, (6, 28) „Cum enim manifestissimus est sensus testatoris, verbo- rum interpretatio nusquam valeat, ut melior sen- su existat“.

196 Auslegung des Ausdruckes: „nächste Verwandte". Ausdrucke „nächste Verwandte^ seine gesetzlichen Erben berufen wollte. Uebrigens sind die Begriffe von nächsten Ver- wandten und Jntestaterben zu grundsätzlich ver- schieden, als daß sie ohne dringendste Jnterpreta- tionsnoth einander substituirt werden könnten; denn es ist nicht zuzugeben, daß das Gesetz bei der Jn- testaterbfolge die Güter des Verstorbenen an dessen nächste Verwandte bringen wollte. Die Jntestaterbfolge gründet sich wohl auf die Verwandtschaft, aber nicht gerade auf die Nähe derselben. Von der Verwandtschaftsnähe mag sich der einzelne Testator nach eigenem Belieben bestim- men lassen; der Gesetzgeber aber, welchem die Auf- gabe zufiel, das Erbfolgerecht statt aller derjenigen festzustellen, welche nicht selbst verfügen, konnte einen so beschränkten Standpunkt nicht einnehmen, son- dern mußte jene allgemeinen Rücksichten beachten, welche nach dem natürlichen und gewöhnlichen Gange der Dinge die Menschen zur Auswahl ihrer Erben zu bestimmen pfiegen. Hier ist es nun vorzugs- weise die Natur der Verwandtschaft, welche den Ausschlag gibt (Deszendenten, Aszendenten, Collateralen). Der Gesetzgeber verschloß sich nicht der Be- trachtung, daß die Liebe der Eltern zu den Kindern vorwiegend sei und der natürliche Gang des Ver- mögens mehr der jüngeren als der älteren Genera- tion zustrebe; daß die natürlichen Gefühle der Eltern nicht verletzt werden, wenn ihnen, da sie ohnedies nur turbato mortalitatis ordine eintrete«, vor den Geschwistern, die ja ihre Kinder sind, ein Vorgangs- recht nicht zusteht, und daß unter Geschwistern ver- möge natürlichen Gefühles die Familienbeziehungen inniger durch das doppelte, als durch das einfache Band geknüpft werden. Auf solchen Erwägungen beruht die natürliche

Auslegung des Ausdruckes: „nächste Verwandte". 197 Erbfolge, und so kömmt es denn, daß z. B. der Enkel dem in näherem Grade stehenden Vater des Erblassers vorgeht, daß der im entfernteren Grade stehende Bruder gemeinschaftlich mit dem Vater erbt, und daß ungeachtet der Gleichheit des Verwandtschaftsgrades der vollbürtige den halb- bürtigen Bruder und der Bruderssohn den Vaters- bruder ausschließt. Entscheidet also für die Einreihung in eine be- stimmte Klaffe die besondere Natur der Verwandt- schaft und nicht die Nähe derselben, so läßt sich auch nicht behaupten, der Gesetzgeber habe, indem er Personen verschiedenen Verwandtschaftsgra- des mit gleicher Successionsberechtigung in die nämliche Klaffe einreihte, dieselben als gleich nahe Verwandte betrachtet; man muß vielmehr umgekehrt sagen, er habe nach einem von der Nähe der Ver- wandtschaft unabhängigen Prinzipe gehandelt. Wenn sich daher, was jedoch nicht zuzugeben ist, die Begriffe von nächsten Verwandten und ge- setzlichen Erben im Volksbewußtsein identifizirt haben sollten, so beruhte dieses auf einein entschiedenen Jrrthume, an welchem das Gesetz keine Schuld trüge, und welcher, so lange er sich nicht zum Ge- wohnheitsrechte ausgebildet hätte, dem Richter in keiner Weise als Richtschnur dienen könnte. Ist es in einem einzelnen Falle zweifellos, daß der Erblasser den Ausdruck: „nächste Verwandte" in dem bezeichneten Jrrthume gebraucht habe, so steht, wie oben gezeigt, nichts entgegen, die betref- fende Verfügung als zu Gunsten der Jntestaterben getroffen anzunehmen; fehlt es aber an der nöthigen Gewißheit dieses Jrrthumes, so besteht für den Richter keine Bürgschaft, daß dem an die Grund- sätze der Jntestaterbfolge durchaus nicht gebundenen Testator die Nähe der Verwandtschaft nicht das allein leitende Motiv gewesen sei, und daß durch ein

198 Auslegung des Ausdruckes: „nächste Verwandte". die Jntestaterben substituirendes Erkenntniß nÄ)t seinem letzten Willen geradezu entgegengehandelt werde , während den nach dem klaren Wortlaute erkennenden Richter, auch wenn der Testator eine andere Absicht gehegt haben sollte, ein gerechter Vorwurf sicher nicht treffen kann. In der hier entwickelten Weise ist die vorlie- gende Frage auch durch das baher. Landr. ent- schieden, indem dasselbe in Th. III Kap. XII §. 1 Nr. 5 bestimmt, daß, wenn sich der Disponent auf den Ausdruck: „nächste Verwandte" beschränkt, und nicht die Worte: „und Erben" oder: „die mich sonst beerbt hätten," beifügt, der nähere Grad den entfernteren unbedingt ausschließt. Da diese Bestimmung nur das Ergebniß einer richtigen Anwendung allgemeiner Rechtsregeln ist, so ist sie auch nicht als eine Eigenthümlichkeit des partikulären Rechtes, sondern als eine mit dem gemeinen Rechte übereinstimmende Vorschrift zu betrachten^). Um.

5) JnMeuffert's Archiv Bd. XII Nr. 242 findet sich ein Erkenntniß des OAG. Jena v. 2. Januar 1857, welches mit vorstehender Erörterung überein- stimmt und mit wenigen Worten dahin motivirt ist, daß der Begriff eines nächsten Verwandten aus der Nähe des Verwandtschaftsgrades mit voller Bestimmt- heit zu entnehmen sei, und daß die Behauptung, als seien in letztwilligen Dispositionen unter den nächsten Verwandten die Jntestaterben zu verstehen, jedes ge- setzlichen Grundes entbehre. Dagegen ist im genannten Archive Bd. X Nr. 269 ein Erkenntniß des OAG. München v. 9. April 1856 (NNr. 993**/;-,5) mitgetheilt, welches mit dem oben angeführten Erkenntnisse v. 14. Januar 1867 konform ist- Die Entscheidung dieses Falles; m welchem zwei Eheleute vertragsmäßig bestimmt hat- ten, daß der überlebende Theil im ruhigen Besitze des ganzen Vermögens bleiben, nach dessen Tode

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Furcht und Zwang. - Ist die Nichtigkeitsklage nach bayer. Landrechte auch gegen den schuldlosen Paciscenten zulässig? Berichtigung des Gesetztextes durch die Anmerkungen

Furcht u. Zwang. Payer. LR. Th. IV Kap.I §. 25 Nr. 1. ,^9 Entscheidungen -esobersten Gerichtshofes für Vayern rechts des Rheines. 1.

Furcht und Zwang. — Ist die Nichtigkeitsklage nach bayer. Landrechte auch gegen den schuldlosen Paciscenten zulässig? Berichtigung des Gesetztertes durch die Anmerkungen. In einem zwischell E. und A. entstandenen Rechtsstreite hatte Erfterer in Folge eines von ihm abgeleisteten Eides obgesiegt. Später ergab sich gegen denselben der Verdacht des Meineides, wes- halb er vor den Untersuchungsrichter geladen wurde, welcher ihtn, wie er behauptet, in Gegenwart eines schon bereit gehaltenen Gendarmen die Verhaftung mit dem Beisatze ankündigte, er werde ihn nur für den Fall sreilassen, wenn er den gegen A. errungenen Vortheil ausgebe. E. schloß nun mit dem im Nebenzimtner be- findlichen A. eine Übereinkunft, welche,er nachher wegen des vom Untersuchungsrichter ausgeübten Zwanges als nichtig ansocht. Nach der Ansicht der beiden ersten Instanzen war der behauptete Zwang nicht von solcher Be-

aber das . vorhandene ganze Vermögen zu gleichen Theilen an die beiderseitigen nächsten Verwandten übergehen solle, ist doch wenigstens durch den beson- deren Umstand motivirt, daß der überlebende Theil seinen Willen später dahin erklärt hatte, daß die Jutestaterbfolge einzutreten habe. Diese Erklärung mag zwar eine Bermuthung begründen, daß der vor- gbgestorbene Ehegatte, um. dessen Nachlaßes sich, handelte, den Vertrag in gleicher Abstcht ab- geschlossen habe; allein als der einseitigen Er- klärung eines zweiseitigen Geschäftes durfte ihr eine entscheidende Wirksamkeit nicht beigelegt werden.

200 Furcht u. Zwang. Bayer. LR. Th. IV Kap. I §.25Nr. 1.

schaffenheit, um die Nichtigkeitsklage begründen zu können, wogegen der oberste Gerichtshof ausführ- lich und überzeugend entwickelte, daß hier ein großer und widerrechtlicher Zwang, wie ihn das Gesetz er- fordert, behauptet sei. Der Untersuchungsrichter habe zwar unter Um- ständen die Befugniß gehabt, den E. in Untersuch- ungshaft zu nehmen; er sei aber nicht befugt ge- wesen, ihm für den Fall, daß er den erworbenen Vortheil aufgebe, die Unterlassung dieser Maßnahme in Aussicht zu stellen, d. h. ihn für den Fall des Nichtaufgebens dieses Vortheiles mit der Vornahme der Verhaftung zu bedrohen. Diese Bedrohung sei eine widerrechtliche im Sinne des Gesetzes und enthalte zugleich einen großen Zwang, weil es sich unter sehr ernsten Umständen um die Beraubung der persönlichen Freiheit gehan- delt habe, welcher Fall im Gesetze — fr. 7 §. 1, fr. 22, fr. 23 §. 1 quod metus causa (4,2) — besonders hervorgehoben sei. Nichtsdestoweniger wurde die Klage auch vom obersten Gerichtshöfe abgewiesen, weil das bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 25 Nr. 1 bestimme. daß der Zwang die Nichtigkeit des Geschäftes nur daun zur Folge habe, wenn derselbe von einem der Pacis- centen selbst oder mit dessen Wissen und Willen von einem Dritten ausgeübt worden sei. Zwar ist — so sagen die Gründe weiter — diese Beschränkung im Texte des Gesetzes nicht ent- halten und besagt dasselbe vielmehr blos, daß es eins sei, ob der Zwang von einem der Paciscenten selbst oder von einem Dritten ausgeübt wurde; allein nach der von Frhrn. v o n K r e i t t m a y r in den Anmerkungen Nr. 2 lit. g gegebenen Aufklärung ist diese Gesetzstelle nur mit der bemerkten Beschränk- ung zu verstehen; denn es sind hienach die Worte „mit seinem Wissen und Willen" nach dem

Furch tu. Zwang. Bayer. LR. Th. IV Kap.I §. 25 Nr. 1. 201

Worte „oder" aus einem bloßen Schreibfehler in dem zum Drucke beförderten Exemplare hinwegge- blieben, daher im Texte zu suppliren. Wenn auch im Allgemeinen die Anmerkungen zum LR. nicht als mit Gesetzeskraft bekleidet anzu- sehen sind, so ist ihnen diese Wirkung docl^in dem Falle beizulegen, wenn sie, wie hier, nicht blos der Ausdruck einer doktrinellen Ansicht des Verfassers sind, sondern die Konstatirung einer Thatsache, die Beurkundung der wirklichen Willensmeinung des Gesetzgebers enthalten, von welcher der Urheber der Anmerkungen, als der gleichzeitige Verfasser des Gesetzbuches selbst, authentisches Zeugniß geben konnte. Ueberdies entspricht jene Beschränkung der Wirkung des von einem Dritten ausgegangenen Zwanges auch der Auffassung des Zwanges als einer 8P66I68 doli, welche der Bestimmung der GO. Kap. XVII §. 1 Nr. 12 Anmerk. lit. m zu Grunde liegt. ‘ OAGE. v. 5. Febr. 1867 RNr. 27466/67. Nachschrist des Einsenders. Auch an anderen Stellen der Anmerkungen sind Schreib- oder Druckfehler berichtigt, wie z. B. Th. III Kap. I §. 20 Nr. 6, wo „Unwürdigen" statt „Un- fähigen" steht, dann Th. III Kap. VIII §. 6 Nr. 6, wo „donatarii“ statt „donatoris44 und „nicht" statt „noch" zu lesen ist. Berichtig- ungen, wie diese, kann man unbedenklich hinnehmen, weil sie sich, ganz abgesehen von ihrer Ueberein- stimmung mit dem gemeinen Rechte, aus ihrem Zusammenhänge mit dem Rechtssysteme von selbst ergeben. Anders aber verhält es sich im vorliegenden Falle. Das gemeine Recht gibt die actio quod me- tus causa gegen den schuldlosen wie gegen den

202 Furcht u. Zwang. Bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 25 Nr. 1. schuldigen Paciscenten, was auch im bayer. Rechte, Jo wie es im Drucke erschienen ist, bezüglich der statt der römischen Rescissionsklage eingeräumten Nichtigkeitsklage der Fall ist. Wenn man nun, wie Frhr. v. Kreittmayr will, die Wizrte „mit dessen Wissen und Willen" einschaltet, so ergibt sich in diesem Punkte nicht nur eine wesentliche Abweichung vom gemeinen Rechte, sondern auch eine völlige Gleichstellung des Zwanges mit dem Betrüge. Hätte man diese Gleich- stellung, welche die Anmerkungen Not. 2 lit. g ausdrücklich hervorheben, wirklich beabsichtigt, so wäre eine für den Zwang und Betrug gemein- schaftlich e Bestimmung eben so einfach und natür- lich gewesen, als es unter Voraussetzung jener Ab- sicht unerklärlich bleibt, wie der Gesetzgeber für beide Fälle besondere Bestimmungen treffen und sich dabei ad 1 (vom Zwange) der Worte „und ist Hierinfalls eins" bedienen, dann, zum Betrüge übergehend, fortfahren konnte: „Ad 2 i st ein Unterschied" rc., welche letz- teren Worte sich an die Bestimmung ad 1, so wie sie gedruckt ist, ganz folgerichtig anschließen, dage- gen nach der von Frhrn. v. Kreittmayr ange- gebenen Einschaltung ein wahres Muster von Ver- kehrtheit bilden. Aber nicht genug: Frhr. v. K. verwickelt sich durch seine Berichtigung noch in ganz andere Wi- dersprüche. Er sagt (Not. 2 lit. b), daß nach bayer. Rechte die. erzwungenen Handlungen allemal gleich ipso jure zusammenfallen, ohne daß man einer restitutio in integrum und anderer ambages, deren sich die Römer bedienten, hiezu bedürfe. Dieses paßt vollständig zum Urtexte des Ge- setzes; dem berichtigten Gesetztexte gegenüber ist es nicht mehr wahr, denn wenn die Nichtigkeits-

Furcht u. AivÄng. Bayer. LR. Th. IV. Kap. I ■§; 25 Nr. 1. * 203

klage nur gegen den schuldigen Paciscenten zu- lässig ist, so fällt der Handel nicht allemal zusam- men, und es bleibt im Falle der Schuldlosigkeit des Paciscenten nur die Regreßklage gegen'den schuldigen Dritten, welche aber ohne Restitu- tion dem Rechtsbedürfnisse nicht abhilft. Nach den Anmerkungen Not. 2 lit. g mit ihrer Bezugnahme auf Not. 1 lit. g steht freilich dem Beschädigten das (Not. 2 lit. lr als unnöthig erklärte) Restitutionsrecht zu. Dieses ist aber offenbar unrichtig, weil in Th. IV Kap. XV §. 13 mit der Bemerkung, daß die civilrechtliche Wieder- einsetzung solcher, welche sich nicht der Rechte Min- derjähriger erfreuen, in hiesigen Landen weder ge- bräuchlich, noch nöthig oder zulässig sei, hinsichtlich des Zwanges und Betruges lediglich auf Kap. I §. 25 verwiesen ist, und hier (sub 2) die Resti- tution nur bezüglich des Betruges, nicht aber auch (sub 1) bezüglich des Zwanges Vorbehalten wird. Fragt man nun, was den Gesetzgeber bewogen haben möge, die Restitution gegen den Betrug ein- zuräumen und gegen den Zwang, als die schlimmere und gefährlichere Störung des Rechtszustandes zu versagen, so kann man bei berichtigtem Gesetz- texte den Gesetzgeber nicht von Absurdität freispre- chen, während, wenn man den Gesetztext unver- ändert läßt, die Antwort ganz einfach dahin lautet, daß neben der im Gesetze ausgesprochenen Nichtig- keit aller erzwungenen Handlungen der Vorbehalt einer Restitution ganz und gar überflüssig ge- wesen wäre M. x) Man setze folgenden Fall: A/ schenkt dem B. ein werthvolles Kleinod, wozu er von C. ohne Wissen des B. gezwungen ist. Dieser verkauft das Kleinod an C., welcher nun in Konkurs geräth. Nach dem unveränderten Gesetzterte ist die Schenkung nichtig; A. verliert nur den Besitz, nicht

204 Furcht u. Zwang. Bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 25 Nr. 1. Es ergibt sich also, wie aus dem äußeren, so auch aus dem inneren Sachverhältnisse* 2), daß es sich hier lim etwas mehr als um einen blosen Schreibfehler handelt, und es muß daher erlaubt sein, der in den Anmerkungen, als einem Pri- vatwerke, enthaltenen Berichtigung jede Authen- tizität abzusprechen, und dagegen die Behauptung aufzustellen, daß zur nachträglichen Einschaltung der fraglichen Worte, um sie nicht als Interpolation erscheinen zu lassen, alles Dasjenige nöthig wäre, was zur ordnungsmäßigen Promulgation eines Ge- setzes erfordert wird. Km.

das Eigenthum, und kann daher daS Kleinod von der Konkursmasse, wie von jedem dritten Besitzer, vindiziren. Einer Restitution bedarf er also nicht. Nach berichtigtem Gesetztexte ist A. ohne Rechts- hilfe; denn die Schenkung bleibt bei Kraft, B. er- wirbt das Eigenthum und kann es rechtmäßig an C. übertragen. A. hat also kein Vindikationsrecht, die Regreßklage gegen C. bietet keinen Erfolg und die Restitution, deren er so sehr bedürfte, ist ihm vom Gesetze abgeschnitten. 2) Die vom obersten Gerichtshöfe zur Unterstützung seiner Entscheidung citirte Anmerkung lit. m zur GO. Kap. XVII §. 1 Nr. 12 sagt nichts weiter, als daß unter der in dieser Gesetzstelle erwähnten Gefährde auch der widerrechtliche Zwang zu verstehen sei, woraus gewiß nicht hervorgeht, daß die civilrecht- liche Behandlung des Zwanges mit der des Betruges übereinstimmen müsse. Dagegen wird, was viel er- heblicher ist, in den Anmerk. z. LR. Th. II Kap. I §. 11 Not. 3 die notio quod metus causa als Bei- spiel einer actio in rem scripta angeführt. Indem sich dieses Beispiel in einem zur Erläuterung des daher. Rechtes bestimmten Werke befindet, wäre es übel gewählt, wenn die Klage wegen Zwanges nicht auch nach daher. Rechte gegen den schuldlosen Pacis- centen stattfände; denn nur in der Richtung gegen

Verbindet die Anerkennung eines Miteigenthümers, daß ein die Zwangsabtretung begründender Fall vorliege, auch die übrigen Miteigenthümer?

Zwangsabtretung. Miteigenthum. Anerkennung. 205

2. Verbindet die Anerkennung eines Miteigentümers, daß ein die Zwangsabtretung begründender Fall vorliege, auch die übrigen Miteigentümer? Einige im Miteigenthum der St.'schen Ehe- leute befindliche Grundstücke sollten zum Eisenbahn- baue abgetreten werden. Nachdem der Ehemann für sich und seine Ehefrau zu Protokoll anerkannt hatte, daß diese Grundstücke der gesetzlichen Abtret- ungspflicht unterliegen, beantragte der k. Fiskus die gerichtliche Einleitung der Werthschätzung, wo- gegen aber die St.'schen Eheleute aus dem Grunde protestirten, weil von Seite der Ehefrau eine rechts- giltige Anerkennung der Abtretungspfiichtnicht vorliege. Die beiden ersten Instanzen erkannten diese Protestation als gegründet, weil die Anerkennung der Abtretungspflicht die Überlassung des Eigen- thumes zur Folge habe, der Ehemann aber nach bayer. LR. Th. I Kap. VI §. 26 Nr. 1 nicht be- rechtigt sei, liegende Güter der Ehefrau ohne deren Einwilligung zu veräußern. — Man könnte vielleicht annehmen, daß die Er- wägung und Beantwortung der Frage, ob die ge- setzlichen Vorbedingungen der Zwangsabtretung ge- geben seien, dem eheherrlichen Administrationsrechte anheim falle; der oberste Gerichtshof (Erk. v. 25. Jan. 1867 Reg.-Nr. 24066/67) hat sich jedoch hier- über nicht geäußert, sondern die Protestation der St.'schen Eheleute aus einem vom ehelichen Güter-

diesen, so wie gegen andere schuldlose Personen, kei- nesfalls aber in der Richtung gegen den Gewalt- thäter selbst, ist sie als actio in rem scripta denk- bar: fr, 9 §. 8 quod metus causa (4, 2).

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Das Verlassenschaftsgericht ist zuständig, zu bestimmen, ob die Erbtheile einiger nach Amerika ausgewanderter Interessenten an deren in einem anderen Gerichtsbezirke wohnhafte verwittwete Mutter ausgeantwortet werden können

206 Erbschaftsanfall an Ausgewanderte. Kompetenz. Verhältnisse unabhängigen, die Miteigenth ümer im Allgemeinen betreffenden Grunde, näm- lich deshalb verworfen, weil nach den Anmerkungen z. LR. Th. II Kap. 11 §. 16 Nr. 4 (fünftens) die Regel, daß ein condominus ohne den anderen in re communi nichts thun dürfe, in casu neces- sitatis vel utilitatis publicae einen Absatz leide, und eilt solcher easus hier gegeben sei. Sollte hier nicht ein circulus vitiosus Vor- liegen? Durch die Anerkennung der Abtretnngspflicht wird die den Administrativstellen zustehende Entscheid- ung dieser Frage beseitigt. Wenn mm der Ent- währende eine solche Anerkennung behauptet und das Gericht über die Rechtsgiltigkeit derselben zu erken- nen hat, so wird es doch seine Entscheidung nicht dadurch begründen können, daß es den gerade in Frage stehenden casus necessitatis ' al8 gege- ben voraussetzt.

v Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- Konflikte unter Gerichten betr. Das Verlassenschaftsgericht ist zuständig, zu bestimmen, ob die Erbtheile einiger nach Amerika ausgewanderter Interes- senten an deren in einem anderen Gerichtsbezirke wohnhafte verwittwete Mutter ausgeantwortet werden können. Am 10. Juli 1851 starb zu Glattbach, k. Land- gerichts Aschaffenburg, die Wittwe Anna Maria B. mit Hinterlassung eines außergerichtlichen Testamen- tes, auf Grund dessen bei dem genannten Gerichte die Auseinandersetzung des Nachlasses beschäftigt wurde.

Erbschaftsanfall an Ausgewanderte. Kompetenz. 2Q?, Unter den Erden befanden sich die Relikten-des; verlebten Werkführers Konrad B. in Fürths nänl?. lich dessen Wittwe Regina B. und dessen vier Kin- der Jakob, Amalie, Friederike und Wilhelmine. Als es zur Verkeilung der Nachlaßmasse kam, wurde vom k. Landgerichte Äschaffenburg am 4. Okt. 1866 an das k. Stadtgericht Fürth Requisition ge- stellt, den auf diesen Erbstamm treffenden Betrag von 81 fl. 23 kr. an die genannte« Relikten aus- zuzahlen. Bei dem hiezu anberaumten Termine vom 26. dess. Mts. erschien die Wittwe Regina B. mit zwei von ihren Kindern, nämlich mit Jakob und Amalie B. und erklärte, daß ihre Töchter Friederike und Wilhelmine in Amerika seien, daß sie aber bereit sei, wenn ihr die auf diese Töchter treffenden An- theile zu 32 fl. 14 kr. ausgehändigt werden wollten, jede Haftung zu übernehmen. Das k. Stadtgericht Fürth zahlte an die Er- schienenen die sie treffenden Antheile mit 48 fl. 202/5 kr. zusammen aus und gab mittelst Beschlus- ses vom nämlichen Tage dem k. Landgerichte Aschaf- fenburg die Verfügung über den zurückbehaltenen Betrag von 32 fl. 14 kr. bzw. über den bezüglichen Antrag der Wittwe B. anheim. Das k. Landgericht Aschaffenburg erklärte aber in einem Schreiben vom 10. Nov. desselb. Js., daß es die Verbescheidung dieses Antrages dem k. Stadtgerichte Fürth überlassen müsse, weil die genann- ten Töchter des verlebten Konrad B. erst nach dessen Uebersiedlung von Glattbach nach Fürth nach Ame- rika ausgewandert seien. Vom k. Landgerichte Aschaffenburg wurde nun durch den Staatsanwalt am k. Bezirksgerichte da- selbst die Entscheidung des vorliegenden negativen Kompetenzkonfliktes angeregt, nach dessen Instruktion sich der oberste Gerichtshof für die Zuständigkeit des

208 Erbschaftsanfall an Ausgewanderte. Kompetenz.

k. Landgerichtes Aschaffenburg aussprach, und zwar aus folgenden Gründen: Den Gegenstand des vom obersten Gerichts- höfe zu verbescheidenden Kompetenzkonfliktes bildet die Zuständigkeit zur Beschlußfassung auf das Vor- bringen der Wittwe Regina B. im Protokolle des k. Stadtgerichtes Fürth vom 26. Okt. 1866, well ches als Antrag auf Aushändigung des ihre Töch- ter Friederika und Wilhelmina B. treffenden Erban- theiles zu 32 fl. 14 kr. aufzufassen ist und von dew in Konflikt befindlichen Gerichten auch in dieser Art aufgefaßt wurde. In dieser Beziehung mußte die Zuständigkeit des k. Landgerichtes Aschaffenburg aus- gesprochen werden. Denn dieses ist unbeftrittener- maßen zur Auseinandersetzung der Verlassenschaft der Wittwe Anna Maria Beisler von Glattbach zuständig. Kraft dieser Kompetenz hat es aber auch darüber zu entscheiden, an welche Personen die zu Geld gemachte Nachlaßmasse auszuhändigen sei, ob die Wittwe Regina B. in Fürth befugt sei, die auf ihre mehrerwähnten Tochter treffenden Quoten in Empfang zu nehmen oder nicht, und im Bejahungs- fälle, unter welchen Bedingungen dieß geschehen dürfe. Ueber alle diese Punkte steht dem k. Stadtgerichte Fürth , welches in dieser Sache lediglich nach den Requisitionen der Verlassenschaftsbehörde zu handeln hat, eine Kompetenz nicht zu. Erst nach Verbe- scheidung des oben erwähnten Antrages und je nach dem Inhalte des erlassenen Bescheides kann sich die Frage über die Nothwendigkeit der Anordnung einer Absentenkuratel über die Schwestern B. und über die Kompetenz hiezu, wenn deren Nothwendigkeit angenommen werden sollte, zur praktischen Lösung kkZkbkn. Erk. d. OGH. v. 3. Mai 1867 UB. Nr. 63. - s - Redakt.: Dr. Lrrpprs. M.: Palm & Enke (Adolph Eitle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 6. Juli 1867

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Kompensation durch illiquide Gegenforderungen. Replik der Litispendenz

Samstag den 6. Juli 1867. 32. Jahrgang. M. 14.

Dr. I. A. Seuffert's Hläüer kür NechtMntoeudMg zunächst in Bayern. Inhalt: Kompensation durch illiquide Gegenforderungen. Replik der Litis- pendenz. — Weiderechtsausübung mit Bestandvieh. — Befreiung von der primären Kirchenbaulast auf den Grund der Verjährung. Sub- stanzirung der desfallsigen Klage. — Verbot der Vermögensaushän- digung an Unteroffiziere und Soldaten. — Abtretung des Vorranges einer Hypothek. Unterlassene Eintragung im Hypothekenbuche. — Einräumung des Ranges einer erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek an einen anderen Gläubiger nach §. 84 des Hypothekenge- setzes. — Die Klage gegen einen Photographen auf Bezahlung der demselben zu seinem Geschäftsbetriebe gelieferten Materialien ist bet dem ordentlichen Gerichte des Wohnortes des Beklagten anzubringen. — Berichtigungen. ___ ;

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Meines. 1. Kompenf ation durch illiquide Gegenforderungen. Replik der Litispendenz. Laut Kaufvertrages vom 10. Aug. 1863 ver- kaufte E. an F. ein Anwesen um 10,000 fl. zahl- bar in vier Jahresfristen zu 2500 fl. Als E. eine verfallene Frist einklagte, erwiderte F., er habe laut Kaufvertrages vom 4. August 1863 an E. ein Anwesen um 14,000 fl. verkauft, von diesem in vier Jahresfristen zu 3500 fl. zahlbaren Kaufschil- linge sei eine Frist verfallen, und an dieser kompen- sire er die eingeklagten 2500 fl. Klager entgegnete mit Bezug auf die Gerichts- akten, daß er gegen diesen allerdings abgeschlossenen Kauf mit einer Klage auf Rescission des Vertrages und eventuell auf Minderung des Kaufpreises um 6200 fl. eingekommen, daß hierüber gerichtlich ver- handelt, die endliche Entscheidung aber noch nicht erfolgt sei. Die Gegenforderung des Beklagten sei Neue Folge XU. Band.

210 Kompensation mit Illiquidem. Litispendenz. also illiquid, und eigne sich deshalb nicht zur Kom- pensation. Diese Replik wurde vom obersten Gerichts- höfe als gegründet erachtet, weil die bereits im Streite befangene und daher illiquide Gegenforder- ung hier als Kompensationspost nicht abermals einen Gegenstand der richterlichen Entscheidung bilden könne und das Liquidum durch das Jlliquidum nicht gesperrt werden dürfe. Beklagter hat übrigens noch weiter behauptet, er sei mit dem Kläger übereingekommen, daß ihm dieser aus dem Kaufe vom 10. Aug. 1863 eine Entschädig- ung von 1400 fl. zu leisten habe, welche 1400 fl. gleichfalls compensando geltend gemacht wür- den, — worauf der Kläger entgegnete, daß laut der in seiner Rescissionsklage enthaltenenen und vom Beklagten anerkannten Abrechnung diese 1400 fl. dem Beklagten bereits zu Gute gerechnet seien und daher nicht wiederholt eine Kompensationspost bilden können. Ueber diese Replik sagen die oberstrichterlichen Gründe, daß , weil jene 1400 fl. bereits in einem anderen Prozesse als Kompensationspost figuriren, hierüber auch verhandelt wurde und seiner Zeit ent- schieden werden wird, dieselben nach den Grundsätzen der Rechtshängigkeit nicht wiederholt zur Kompensa- tion kommet! können. Sofort wurde Beklagter in die unverkürzte Be- zahlung der eingeklagten 2500 fl. verurtheilt. OAGErk. v. 11. Febr. 1867 RNr. 22366/67. Nachschrift des Einsenders. Der Satz: „Illiquidi cum liquido nulla compensatio“ ist in seiner Anwendbarkeit bekanntlich sehr bestritten. Die in diesen Blättern Bd. XXIV S. 257—265 mitgetheilte und den Praktikern nicht genug zu em- pfehlende Erörterung vindizirt diesem Satze ein er-

Kompensation mit Illiquidem. Litispendenz. 211 giebiges Maß von Ausdehnung, geht aber nicht so weit, daß seine Anwendung im vorliegenden Falle als gerechtfertigt erscheinen könnte. Die zur Kom- pensation gebrauchte Gegenforderung von 3500 fl. ist nämlich durch eine öffentliche und vom Kläger auch anerkannte Kaufsurkunde bewiesen. Wenn der vom Kläger über die Rescission des Kaufvertrages anhängig gemachte Rechtsstreit noch im Laufe fft, so hätte man, anstatt die Jlliquidität der Gegenfor- derung zu behaupten, füglicher die klägerische Be- mängelling derselben als illiquid bezeichnen können. Vollkommen richtig ist dagegen die Behaupt- ung, daß diese Gegenforderung, weil über die Res- cission des Kaufes ein besonderer Rechtsstreit an- hängig ist, hier nicht abermals einen Gegenstand der richterlichen Entscheidung bilden darf; dieses gibt jedoch keinen Grund, die Kompensationsein- rede zu verwerfen, weil nach kr. 8 de comp. (16, 2) eine schon anderwärts im Rechtsstreite befangene Forderung immer noch zur Kompensation gebraucht werden kann (Seuffert's Archiv Bd. VII Nr. 300, Bd.IX Nr. 80, Bd. XVI Nr. 39 ). Wollte man daher nebst den Wirkungen der Rechtshängigkeit auch der Kompensationseinrede des Beklagten gerecht werden, so mußte man, anstatt den Beklagten jetzt schon zur Zahlung zu verurtheilen, die Entscheidung gegenwärtiger Sache bis zum Aus- gange des präjudiziellen Rescissionsstreites auf- schieben i).

4) Die in diesen Blättern Bd. XI S. 56 mitgetheilte Entscheidung wäre gewiß richtig, wenn es sich dort nicht um den Erekutivpr ozeß gehandelt hätte. Wird nach den Grundsätzen dieser Prozeßart die schon anderwärts als Klage angebrachte Einrede ad separatum verwiesen, so wird über dieselbe nicht wie- derholt verhandelt und entschieden, und die Grund-

P12 Kompensation mit Illiquidem. Litispendenz.

Ein ähnliches Verhältniß besteht bezüglich der Kompensationspost zu 1400 fl., welche der Kläger dem Beklagten schuldig geworden zu sein ausdrück- lich einbekannt hat. Der Unterschied zwischen dieser Post und der Post von 3500 fl. besteht nur darin, daß letztere durch die Rescissionsklage in ihrem Ent- stehungsgrunde angegriffen ist, elftere aber auch schon im Rescissionsprozefse als Kompensationspoft vorkömmt. Begreiflich kann man eine und dieselbe Forder- ung nicht zweimal in Abrechnung bringen'^); man ist aber nach der citirten Digestenstelle nicht gehin- dert, dieselbe Forderung, so lange noch ungewiß ist, ob oder wie weit sie im ersten Prozesse absorbirt werden werde, in einem zweiten Prozesse compen- sando geltend zu machen. Dies kann jedoch nur unbeschadet der Wirkungen der Litispendenz geschehen, so daß sich die Sache bezüglich der 1400 fl. hier ebenso, wie bezüglich der Gegenforderung von 3500 fl., gestaltet. klm.

sätze der Rechtshängigkeit stehen also der Verurteil- ung des Beklagten nicht entgegen. Vergl. Seuf- fert's Archiv Bd. III Nr. 229. 2) Einsender vermochte sich aus dem oberstrichterlichen Erkenntnisse ohne Einsicht der Akten nicht klar zu machen, wie denn Beklagter in die Lage gekommen sein mochte, der auf mangelhafte Ertradition der Kaufsobjekte gestützten Rescissionsklage seine Forder- ung von 1400 fl. als Kompensatio nspost ent- gegenzusetzen; daß jedoch eine definitive Abrech- nung dieser 1400 fl. nicht stattgefunden habe, läßt sich aus den oberstrichterlichen Gründen sicher entneh- men, weil sonst in denselben nicht gesagt sein könnte, daß diese Gegenforderung erst noch im Rescissions- prozesse ihrer Entscheidung entgegensehe.

Weiderechtsausübung mit Bestandvieh

Weiderechtsausübung mit Bestandvieh. 213

2. Weiderechtsausübung mit Bestandvieh. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen wird Nachstehendes mitgetheilt: Es ist eine in der Doktrin des gemeinen Rech- tes bestrittene Frage, ob, wenn die Zahl der Vieh- stücke bei einem bestehenden Weiderechte nicht aus- drücklich bestimmt ist, der Berechtigte so viele Stücke zur Weide treiben dürfe, als er mit seinem eigenen Futter überwintern kann, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Viehstücke dem Berechtigten eigen? thümlich gehören oder von ihm zum Zwecke des Oekonomiebetriebes gepachtet sind. In der neueren Literatur haben sich die mei- sten und gewichtigsten Vertreter für die Bejahung dieser Frage ausgesprochen, und zwar mit Recht, weil diese Ansicht dem Zwecke des Weiderechtes überhaupt und der durch die erweiterte Kultur ver- anlagten Ausdehnung desselben vollkommen entspricht, und selbst in positiven Grundsätzen des gemeinen Rechtes eine wichtige Stütze findet. Denn das Weiderecht bezieht sich ganz vor- züglich auf das Bedürfniß des berechtigten Gutes, und wenn in einem Gebietstheile, wie hier, die Viehzucht den hauptsächlichsten Theil der Landwirth- schaft bildet, so muß nach kr. 4 de serv. praed. rust. (8, 3) jenes Bedürfniß den Anhaltspunkt zur Beurtheilung des Umfanges und Inhaltes des Weiderechtes selbst dienen. Da nun das Bedürfniß des herrschenden Gutes in der Gewinnung der Nahrung des Viehes besteht, durch welches die Viehzucht vermittelt wird, so kann offenbar nichts darauf ankommen, ob dieser Zweck

21i4 Weiderechtsausübung mit Bestandvieh.

durch eigenes oder gepachtetes Vieh erreicht wird, indem das letztere ebenso wie das eigene zu dem Zwecke beiträgt, für welchen das Weiderecht bestellt wurde, und es für den Eigenthümer des dienenden Gutes ganz gleichgiltig ist, ob der Berechtigte dieses oder anderes Vieh zur Weide treibt, wenn es nur zum Zwecke der Befriedigung des herrschenden Gutes und innerhalb der Grenzen der Weidebefugnisse ge- schieht. Allerdings darf der Berechtigte kein fremdes Vieh im Interesse und zum Vortheile des Eigen- thümers desselben mitweiden lassen, selbst wenn hie- durch die Zahl der Viehstücke das Maß der Berech- tigung nicht übersteigt,—fr. 44 locati (19> 2) — allein wesentlich hievon verschieden ist der Fall, wenn der Eigenthümer des herrschenden Gutes Vieh zur Befriedigung des eigenen Bedürfnisses pachtet, weil er hiedurch nicht sein Weiderecht auf den Eigenthümer dieses Viehes übertragt, sondern nur mittelst desselben sein eigenes Weiderecht ausübt. OAGE. v. 26. Febr. 1867 RNr. 4Si«»/„. Nachschrift des Einsenders. Gegen dieses Erkenntniß wird sich die in diesen Blättern Bd. VIII S. 128 mitgetheilte gegentheilige Entscheidung nicht behaupten können. Im Zweifel ist zwar der Umfang einer Ser- vitut in der beschränktesten Weise zu bestimmen; allein es ist nicht minder ein allgemeiner Grund- satz, daß, wenn bestimmte Beschränkungen nicht bestehen, das Bedürfniß des herrschenden Gutes entscheidet, und daß nur über dieses Bedürfniß nicht hinausgegangeu werden darf (kr. 5 §. 1, fr. 6 pr, de serv. praed. rast. (8, 3). Wird dieser allgemeine Grundsatz als Maß- stab für ein indeterminirtes Weiderecht angewendet, so ergibt sich von selbst, daß nur das Bedürfniß,

Befreiung von der primären Kirchenbaulast auf den Grund der Verjährung. Substanzirung der desfallsigen Klage

Kirchenbaulast. Verjährung. Klagesubstanzinmg. 21Z

nicht aber das Weidevieh ein eigenes sein müsse, und daß, während selbst das eigene Vieh, so weit seine Stückzahl das Bedürfniß des herrschenden Gutes überschreitet, von der Weide wegzubleiben hat, das fremde Vieh, wenn es dem Gutsbedürf- nisse entspricht und gerade wegen desselben gepach- tet wurde, zur Weide zuzulafsen sei. In der obenerwähnten früheren Entscheidung wird der Ausschluß des Bestandviehes auf den Satz gegründet, daß jede Dienstbarkeit eivililer zu ge- brauchen sei; dieser Satz will aber nur sagen, daß, wenn der Berechtigte die gleiche Befriedigung des Bedürfnisses durch verschiedene Benützungsweisen erreichen kann, von letzteren diejenige eingeschlagen werden müsse, welche für das dienende Gut die schonendste ist, — kr. 9 de serv. (8, 1), kr. 20 §. i de serv. praed. urb. (8, 2), kr. 4 §. 1, fr. 5 §. 1 de‘ itin. aetuque (43, 19) — so daß also jener Satz auf die Frage des Umfanges der Berechtigung ohne allen Einfluß ist, und nur Rücksichten der Ausübung unbeschadet dieses Umfanges gebietet. klm.

3. Befreiung von der primären Kirchenbaulast auf den Grund der Verjährung. Substanzirung der deSfallsigen Klage. Val. Bd. VII S. 107; Bd. XII S. 284; Bd. XVII S. 223; Bd. XXIII S. 67- Die Kirchenverwaltung G. klagte gegen den k. Fiskus auf Uebernahme der primären Kirchenbau- last, indem sie von derselben befreit sei, weil der k. Fiskus innerhalb der entsprechenden Perjährungs- zeit die Baulast ungeachtet der eigenen Ver- möglichkeit der Kirche getragen habe.

216 Kirchenbaulast. Verjährung. Klagesubstanzirung. Die Klage wurde wegen mangelhafter Sub- stanzirung abgewiesen, wobei sich die oberstrichter- lichen Gründe in nachstehender Weise aussprechen: Nur jene Kirche kann als vermöglich betrachtet werden, welche nach Bestreitung der gewöhnlichen Kultusbedürfnisse noch einen für keine anderen Zwecke bestimmten, sondern zur Bestreitung der Baulichkei- ten verfügbaren Ueberschuß hat (Permaneder kirchliche Baulast §. 13). Um ein solches Kirchenvermögen nachzuweisen, kann es daher nicht genügen, wenn aus den Rech- nungen blose Einnahmsüberschüsse dargelegt werden, vielmehr sind die Vermögensverhältnifse der Kirche in einer solchen Art nachzuweisen, daß daraus zu ersehen ist, wie nach Hinwegrechnung aller für den Kultus erforderlichen Ausgaben noch ein Ueberschuß sich ergab, welcher zu Baukosten verwendbar erschien. Nur wenn solche Ueberschüsse wirklich vorhan- den waren und dennoch der Staat die Baukosten aus eigenen Mitteln bestritt, läßt sich der Schluß rechtfertigen, daß sich derselbe als primär baupflich- tig gerirt habe. In solcher Art sind aber die Ver- mögensverhältnisse der Kirche G. in der Klage nicht dargelegt. Die blose Anführung größerer oder geringerer Ueberschüsse in den einzelnen Jahresrechnungen ohne nähere Angabe, wie und unter welchen Umständen sie entstanden, ist nicht ausreichend, die Klage in. der bezeichneten Richtung zu substanziren, und zwar um so minder, als nach beiderseitigem Zugeständ- nisse das Kirchenvermögen nur in 203 fl. und später in 366 fl. bestand und hienach die Kirchenstiftung nicht für so vermöglich erklärt werden kann, größere Baukosten zu bestreiten. Rentenüberschüsse sind zwar selbst in unzureichender Größe wenigstens zur Bestreitung eines Theiles der Baukosten zu ver- wenden. Demungeachtet wäre der hier fehlende

Verbot der Vermögensaushändigung an Unteroffiziere und Soldaten

Vermögensaushändigung an Soldaten. 217

Nachweis beizubringen gewesen, daß die fraglichen Ueberschüffe in obiger Art aus dem Vermögen der Kirche gewonnen und zur Deckung der Bau- kosten verwendbar geworden seien, aber hie- zu nicht wirklich verwendet wurden. Die Ansicht der Kirchenverwaltung, daß die nähere Auseinandersetzung der Vermögensverhältnisse der Kirche, dann der Art und Weise, wie und unter welchen Umständen Rentenüberschüsse sich ergeben haben, dem Beweisstadium zu überlassen sei, erledigt sich dadurch, daß über eine unsubstanzirte Klage ein Beweisverfahren gar nicht eröffnet werden form1). Rm. OAGErk. v. 12. Febr. 1867 RNr. 28166/67.

4. Verbot der Vermögensaushändigung an Unteroffiziere und Soldaten. Der zum oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 6. Dez. 1864 (Bl. f. RA. Bd. XXX S. 92)

*) Ungeachtet der Auslegung, welche die GO. Kap. IV §. 7 Nr. 3 in den Anmerkungen oub lit. c in Be- ziehung auf dingliche Klagen gefunden hat, und welche von den Gerichten bisher auch als Richtschnur an- genommen worden ist, kann es keinem Zweifel unter- liegen, daß die Klägerin, indem sie ihre Freiheit von der primären Baulast und den Uebergang derselben an den k. Fiskus auf Verjährung gründete, diesen speziellen Titel nach allen Richtungen gehörig substanziren mußte; es dürfte aber doch wohl zu bezweifeln sein, ob sie verbunden gewesen sei, die Klage bezüglich der behaupteten Vermöglichkeit der Kirche so ties eingehend zu substanziren, daß nicht der Nachweis jährlicher Rentenüberschüsse genügt hätte, sondern auch der Nachweis, wie und unter welchen Umständen dieselben entstanden seien, erfor- derlich gewesen wäre.

Abtretung des Vorranges einer Hypothek. Unterlassene Eintragung im Hypothekenbuche

Einräumung des Ranges einer erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek an einen anderen Gläubiger nach §. 84 des Hypothekengesetzes

218 Hyp.-Ges. §. 84. Annuitäten. ausgesprochene Grundsatz, daß das in der Ueberschrift bezeichnete Verbot (Gesetz v. 15. Aug. 1840 Gesetzbl. S. 57, mit Bezug auf die VO. v. 21. Aug. 1807 Reg.-Bl. S. 1395) nur im militärischen Interesse erlassen sei und von Dritten zu privatrechtlichem Schutze nicht angerufen werden könne, wurde wie- derholt anerkannt durch OAGErk. v. 12. Febr. 1867 RNr. 33166/67. Rm. 5. Abtretung des Vorranges einer Hypothek. Unterlassene Eintragung im Hypothekenbuche. Gegen die Aufstellung Lehner's (Lehrb. d. Hyp.- R. Bd. I §. 113 Nr. 5 u. §. 114), daß bei einer Vorrangseinräumung nach §. 62 d. Hyp.-Ges. die betreffenden Hypotheken ihre Stellen tauschen, und daß die Eintragung der Vorrangs-Einräumung im Hypoth.-Buche zum Vollzüge dieses Ver- trages nothwendig sei, hat der oberste Gerichtshof durch Erkenntniß vom 18. Febr. 1867 (Reg.-Nr. 39166/«»?) die auch in diesen Blättern Bd. XXVI S. 65 folg, vertheidigte Ansicht Gönner's (Kom. Bd. I S. 503 folg. u. Bd. II S. S. 272 Nr. 2) angenommen, nach welcher die Vorrangseinräumung unter den Kontrahenten auch ohneEintrag- un g wirkt, und nur zur Folge hat, daß der jüngere Gläubiger seine Befriedigung an der Stelle des älteren zu suchen hat.

Einräumung des Ranges einer erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek an einen anderen Gläubiger nach §. 84 des Hypothekengesetzes. Vgl. Bd. XVIII S. 413, 415; Bd. XX S. 253; Bd. XXIX S. 234. Auf einem Anwesen war ein Annuitätenkapital der bayerischen Hypotheken- und Wechselbank Hypo-

H-Yp.-Ges. §. 84. Annuitäten. 24K thekarisch eingetragen, zurückzahlbar m 43 Jahren durch jährliche Zahlung von 5 Prozent, wovon 4% Zinsen sein sollten. Daraus war noch für zwei andere Gläubiger Hypothek bestellt, und an vierter Stelle hatte den Rang ein weiterer Gläubiger, welchem der Schuldner beim Empfange des Dar- lchens zugesichert hatte, daß er vor den ihm vor- gehenden Hypothekgläubigern in denjenigen Rang eintreten solle, welcher durch die geleisteten Annui- tätenzahlungen leer werden würde. Als in der Folge die Gant gegen den Schuld- ner ausbrach und der jüngste Gläubiger den durch Annuitätenzahlung leer gewordenen Rang vor den ihm vorgehenden älteren zwei Hypothekgläubigern bean- spruchte, wies das Gericht erster Instanz denselben mit diesem Anträge ab, und motivirte seinen Aus- spruch dahin, daß der §. 84 des Hypothekengesetzes auf Annuitätenkapitalien nicht anwendbar sei, weil der nachfolgende Hypothekgläubiger durch den Ein- trag seiner Forderung bereits ein Anrecht auf Vor- rückung in der durch Annuitätenzahlung frei werdende Quote erworben habe, und ihm dieses Recht durch eine spätere Verfügung des Schuldners nicht ver- kürzt werden dürfe. Das Gericht zweiter Instanz bestätigte zwar diesen Ausspruch, jedoch blos aus dem Grunde, weil die Rechte der Hypotheken- und Wechselbank auf die ganze Hypothek nicht von Jahr zu Jahr oder von Zahlung zu Zahlung gemindert worden seien, son- dern das Annuitätenkapital in seinem ganzen Um- fange stehen bleiben müsse, bis es nach Umlauf von 43 Jahren vollständig getilgt worden, weßhalb die hiefür bestellte Hypothek weder ganz noch theilweise löschungsreif geworden und der im §. 84 des Hypoth.-Ges. vorgesehene Fall gar nicht eingetre- ten sei. Dem von der ersten Instanz ausgestellten

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Hyp.-Ges. §. 84. Annuitäten.

Grunde stimmte das Appellationsgericht nicht zu, und zwar in der Erwägung, daß die nach dem An- nuitätenkapitale mit ihren Forderungen eingetragenen älteren Hypothekgläubiger keinen gesetzlichen Anhalts- punkt dafür haben, daß die Hypothek des Annuitä- tenkapitales sich mindere, vielmehr nur eine einfache menschliche Hoffnung hiefür bestehe, und diese Hoff- nung sei nicht größer oder berechtigter, als sie je- der Hypothekgläubiger hegen könne, welchem Hypo- thekkapitalien Vorgehen, die in gewissen Fristen heim- zahlbar seien. Auf eingewendete Revision bestätigte der oberste Gerichtshof den Ausspruch der beiden Vorinstanzen und äußerte sich in den Gründen hiezu auf nach- stehende Weise: Die vom Gerichte zweiter Instanz zur Recht- fertigung seines Ausspruches angeführten Gründe erscheinen insoferne nicht haltbar, als bei der über den Schuldner ausgebrochenen und durchgeführten Gant die Annuitätenzahlung unterbrochen worden ist, und hiemit auch die darauf bezüglichen Verhältnisse sich wesentlich geändert haben. Gemäß §. 57 der Statuten der bayerischen Hypotheken- und Wechselbank v. 17. Juni 1835 (Reg.-Bl. 1835 S. 590) hat zwar das Annuitä- tenkapital im ganzen Umfange seines ursprünglichen Betrages im Hypothekenbuche stehen zu bleiben und darf hievon nichts gelöscht werden, bis die ganze Schuld getilgt ist. Es folgt dies von selbst aus der Natur eines solchen Kapitales, indem die Zinsen aus dem ganzen Nominalbeträge fortwährend entrich- tet werden müssen, und sofort das Annuitätenkapital in seiner ursprünglichen Größe als fortbestehend anzu- sehen ist, bis es vollständig getilgt worden. Allein nunmehr nach durchgeführtem Konkurse ist die Löschung der bezahlten Annuitäten als fak- tisch erfolgt anzusehen, da die Hypotheken- und Wech-

Kauf von Photographenutensilien. Kompetenz. 221

selbank in ihrem Liquidationsrezesse die Zahlung eines Betrages von 16,000 st. hiervon selbst zuge- stand, und blos den restigen Kapitalbetrag zur Gant liquidirte, in welchem Betrage dieselbe auch mit ihrer Forderung im Prioritätsurtheile lozirt worden ist. Abgesehen aber hievon stehen dem Verlangen des Revidenten, ihm das beanspruchte Rangverhält- niß einzuräumen, diejenigen rechtlichen Hindernisse entgegen, welche im erstrichterlichen Prioritätsurtheile bereits näher dargelegt worden sind. Das in §. 84 des Hyp.-Ges. dem Schuldner zugestandene Recht, einem neuen Gläubiger eine noch eingetragene, aber erloschene Hypothek einzuräumen, kann nur dann in Ausübung gebracht werden, wenn hiedurch andere bereits eingetragene Hypotheken keinen Nachtheil erleiden (v. Gönner's Komm, z. Hyp.-Ges. Bd. I S. 580). Ein Annuitätenkapital, wie ein solches für die Hypotheken- und Wechselbank eingetragen steht, stellt den später versicherten Hypothekgläubigern in Aussicht, daß mittelst der stipulirten jährlichen Abschlagszahl- ungen die vorausgehende Pfandschuld allmählig mehr und mehr vermindert und im entsprechenden Maße die dargebotene reale Sicherheit gehoben und ver- größert werde. Es beruht dieß nicht, wie die Vorinstanz an- nimmt, auf bloßen ungewissen Hoffnungen, sondern auf einer vertragsmäßigen Stipulation, auf deren Verwirklichung anzudringen der betreffende Hypo- thekgläubiger berechtigt ist und zu welchem Behufe er nöthigenfalls gerichtliche Hilfe imploriren kann. Dieser in Aussicht gestellte und mit jedem Jahre steigende Zuwachs an Realstcherheit wird aber offenbar vereitelt, wenn die offen werdenden Rangstellen wieder ausgefüllt und einem jüngeren Gläubiger für ein neues Darlehen eingeräumt wer- den würden.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Die Klage gegen einen Photographen auf Bezahlung der demselben zu seinem Geschäftsbetriebe gelieferten Materialien ist bei dem ordentlichen Gerichte des Wohnortes des Beklagten anzubringen

222 Kauf von Photographenutensilien. Kompetenz.

Es läge hierin eine Entziehung wohl erwor- bener Ansprüche und Vorzugsrechte, und eine solche wesentliche Beeinträchtigung brauchen sich die älteren Gläubiger nicht gefallen zu lassen. OAGE. v. 11.' Jan. 186T Reg.-Nr. 21966/67. fi*

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- koustikte unter Gerichten betr. Die Klage gegen einen Photographen auf Bezahlung der demselben zu seinem Geschäftsbetriebe gelieferten Materialien ist bei dem ordentlichen Gerichte des Wohnortes deS Be< klagten anzubringen. Der Photograph Eduard L. von Passau hat nach der Behauptung des Apothekers F. . . zu Nürnberg von diesem 2 bei photographischen Auf- nahmen als Hintergrund verwendbare Landschafts- bilder um den Preis von 17 fl. 30 kr. erkauft. Da $. keine Zahlung geleistet hatte und dem Klä- ger auch für erkauftes Collodium noch 48 kr. schul- dig geblieben war, erhob F . . . wegen dieser 18 fl. 18 kr. bei dem k. Stadtgerichte Passau Klage. Diese wurde jedoch vom k. Stadtgerichte zurückgewiesen, weil ein Photograph die im Art. 271 Ziff. 1 des allg. d. HGB. bezeichnten Geschäfte gewerbemäßig betreibe, sohin ein Kaufmann sei, daher auch eine Handelssache vorliege. Dieselbe Klage wurde dann bei dem k. Han- delsgerichte Passau eingereicht, dort auch zur Ver- handlung gezogen, die von dem Beklagten hiegegen vorgebrachte Einrede der Unzuständigkeit des Ge- richtes aber auch hier für begründet erachtet, in der Erwägung, daß die gekauften Objekte bei den Er- zeugnissen eines Photographen nur als Nebensache

Kauf von Photographenutensilien. Kompetenz. JZZ in Betracht kommen, daher nicht gesagt werden könne, daß sie in veränderter Form von dem Pho- tographen weiter veräußert werden, das Geschäft desselben sonach kein Handelsgeschäft sei. Der Anwalt des Klägers regte hierauf den Kompetenzkonflikt an, welcher sofort instrutrt und vom obersten Gerichtshöfe dahin entschieden wurde, daß in dieser Sache das k. Stadtgericht Passau zuständig sei. Die Gründe dazu sind folgende: Als ein Handelsgeschäft erklärt das allgemeine deutsche Handelsgesetz im Art. 271 überhaupt jeden Kauf oder jede anderweite Anschaffung von Waaren oder anderen beweglichen Sachen zu dem Zwecke, um sie entweder, wie übernommen, oder im bearbei- teten oder verarbeiteten Zustande weiter zu veräu- ßern, und wer solche Geschäfte gewerbemäßig betreibt, ist nach Art. 4 dieses Gesetzes ein Kaufmann. Der Photograph hat sich jedoch mit Ankauf von Stoffen nicht zu dem Behufs zu beschäftigen, um sie nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung wieder weiter zu veräußern; seine Thäti^keit ist auf ein Zustandebringen von Erzeugnissen gerichtet, wo- für er seine Dienste verdingt und diese sich zunächst in jedem seiner Werke vergüten läßt. Aber auch selbst dann, wenn er seine Erzeug- nisse nicht auf die Hingabe an den Besteller be- schränkt, sondern an Andere verkauft, so veräußert er nicht dasjenige, was er vorher gekauft oder an- geschafft hat, sondern er veräußert im Wesentlichen das von ihm selbst Geschaffene. Einem Photographen fehlt daher jedenfalls die Eigenschaft eines Kaufmannes, es mag seine Beschäftigungsweise in den Bereich der Kunst zu ziehen sein oder nicht. Kann er aber als Kaufmann nicht erachtet werden, so läßt sich auch seine Anschaffung von

Berichtigungen

224 Kauf von Photographenutenfilien. Kompetenz. Materialien, die er bei Ausführung seiner Beschäf- tigung zum Verbrauche zu verwenden hat, nicht als ein Handelsgeschäft erkennen, da sie selbst keinen Weiterveräußerungsgegenstand mehr bilden, sondern nur nebenher bei seinem Geschäftsverdienste mit in Berechnung gebracht erscheinen, wie dieß insbeson- dere bezüglich des vom Kläger ausgeführten Collo- diums gilt, wofür ihm der Beklagte noch einen kleinen Betrag schuldet. Noch minder läßt sich dieß behaupten für die zwei von dem Beklagten bei dem Kläger erkauften gemalten Landschaftsbilder. Denn die Erwerbung solcher Gegenstände, die der Photograph lediglich als Hilfsmittel zum Gebrauche für seine Erzeugnisse und deren Vervielfältigung benützt, kann unter allen Umständen nicht als ein Handelsgeschäft in Betracht gezogen werden, da sie selbst nicht einmal wie ein Verbrauchsgegenstand bei Berechnung seines geschäft- lichen Verdienstes zu einer selbständigen Veranschlag- ung gelangen , vielmehr gleich seinem übrigen pho- tographischen Apparate in Ansehung seines Geschäf- tes gar nicht als für den Verkehr bestimmt in's Auge gefaßt werden können. Da hienach weder der Beklagte unter die Kauf- leute zu zählen ist, noch auch das Geschäft, aus welchem er belangt wird, als ein Handelsgeschäft sich darstellt, so hat das k. Stadtgericht Passau im Hinblicke auf Art. 64 Abs. 1 des Eins.-Ges. zum allgem. d. HGB. mit Unrecht seine Zuständigkeit abgelehnt. Erk. d. OGH. v. 24. Mai 1867, UB. Nr. 65. Berichtigungen. S. 107 Z. 9 v. u. statt: „Einrede entgegengehalten werden" lies: „Einrede nicht entgegengehalten werden." — S. 170 Z. 13 v. o. statt: „Gabr." lies: „Gebr."

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 20. Juli 1867

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Die Forderung eines Bäckers auf Bezahlung des Brodes, welches er einem Anderen zum Weiterverkaufe zwar auf eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Bäckers in Niederlage gegeben hatte, ist beim Handelsgerichte anzubringen

Samstag den 20. Juli 1867. 32. Jahrgang

M 1L.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter Kr NechlMntveudung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Forderung eines Bäckers auf Bezahlung des Brodes, welches er einem Anderen zum Weiterverkäufe zwar auf eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Bäckers in Niederlage gegeben hatte, ist beim Han- delsgerichte anzubringen. — Nachdem ein Gerichtshof erster Instanz seine vom Beklagten bestrittene Zuständigkeit durch Erkenntniß aus- gesprochen und keine Partei mit der in der Hauptsache eingewendeten Berufung deshalb Beschwerde geführt hat, kann die Entscheidung eines Obergerichtes sich nicht mehr auf die Kompetenzfrage erstrecken. — Unterlassung gerichtlicher Insinuation einer Schenkung. Einfluß aus Dritte. — Verpfändete Wechselforderungen und deren Vorzugsrecht im Konkurse. Wechselverpfändung ohne Giro.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz Konflikte unter Gerichten betr.

1. Die Forderung eines Bäckers auf Bezahlung des*Brodes, welches er einem Anderen zum Weiterverkäufe zwar auf eigenen Namen, jedoch auf Rechnung des Bäckers in Nieder- lage gegeben hatte, ist beim Handelsgerichte anzubringen. Bäckermeister H. in H. behauptete in seiner am 13. August 1866 bei dem Handelsgerichte Passau eingereichten Klage, daß er auf Ersuchen der Hausbesitzerseheleute Joseph und Anna O. von P. bei diesen vor drei Jahren eine Brodniederlage er- richtet und seitdem bis zum 26. Juli 1866 fast täglich verschiedene Quantitäten Brod denselben zur Wiederveräußerung für seine Rechnung und auf eigenen Namen übergeben habe, welchem Kommis- sionsgeschäfte sich diese auch unterzogen. Da sie indeß mit der Zahlung im Rückstände blieben, klagte er gegen sie einen Schuldrest von 258 st. ein. Das Handelsgericht wies jedoch diese Klage von da zurück, weil das behauptete Geschäft für Neue Folge XII. Band.

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Brodniederlagen. Kompetenz.

die Beklagten kein Kommissionsgeschäft im Sinne des Art. 360 des allg. d. HGB. sei, da der Ver- kauf des ihnen in die Niederlage gegebenen Brodes kein Handelsgeschäft bilde. Dieselbe Klage wurde hierauf bei dem Bezirks- gerichte Passau eingereicht und hier auch zur Ver- handlung gezogen; nach durchgeführter Verhandlung wurden jedoch auch vom Bezirksgerichte wegen seiner Unzuständigkeit in der Sache die Beklagten von der Klage entbunden, weil nach Art. 360 des Han- delsgesetzes eine Handelssache vorliege. Der Anwalt des Klägers regte nun den Kom- petenzkonflikt an, welcher vom obersten Gerichtshöfe dahin entschieden wurde, daß das Handelsgericht Passau zuständig sei. In den Gründen sprach sich der oberste Ge- richtshof aus, wie folgt: Der am 13. August 1866 bei dem Handels- gerichte Passau eingereichten Klage liegt die Behaupt- ung des Bäckermeisters H. zu Grunde, daß er drei Jahre vorher bei den Hausbesitzerseheleuten Joseph und Anna O. von P. eine Brodniederlage errichtet und seitdem auch bis 26. Juli 1866 denselben beinahe täglich verschiedene Quantitäten Brod über- geben habe, die sie für seine Rechnung, jedoch auf eigenen Namen, weiter veräußerten. Nach dieser Behauptung haben die Beklagten schon seit drei Jahren vor der Klagestellung unun- terbrochen Handel mit Brod, sohin gewerbemäßig, für Rechnung des Klägers getrieben, dem Publi- kum gegenüber dieses Handelsgeschäft zwar selb- ständig, in Ansehung des Klägers aber gegen ver- tragsmäßige oder ortsübliche Provision ausgeübt, — das ist, sie haben sich mit dem Kommissions- handelbeschäftigt und müssen daher den Aufstellungen des Klägers zufolge als Kommissionäre in: Sinne des Art. 360 des allg. d. HGB. erachtet werden.

Nachdem ein Gericht erster Instanz seine vom Beklagten bestrittene Zuständigkeit durch Erkenntniß ausgesprochen und keine Partei mit der in der Hauptsache eingewendeten Berufung deshalb Beschwerde geführt hat, kann die Entscheidung eines Obergerichtes sich nicht mehr auf die Kompetenzfrage erstrecken

Rechtskraft im Kompetenzpunkte. 227 Im Verlaufe der später erfolgten Verhandlung dieser Sache bei dem Bezirksgerichte Passau haben die Beklagten selbst bekundet, daß Joseph A., der Mitbeklagte, eine polizeiliche Licenz zur gewerbemä- ßigen Ausübung des Zwischenhandels mit Brod sich verschafft habe, so daß hier jedenfalls Handelsge- schäfte eines Kommissionärs nach Inhalt des Art. 272 Ziff. 3 des HGB. mit Rücksicht auf die erfolgten Weiterveräußerungen durch besonders aufgestellte Per- sonen in einer eigenen Niederlage gegeben sind, welche über den Umfang eines gewöhnlichen Hand- werksbetriebes hinausreichen, daher der Konnnittent selbst in dieser Richtung als Kaufmann im Sinne des Art. 4 des allg. d. HGB. zu erachten ist. Gemäß Art. 63 des Eins.-Ges. zum allg. d. HGB. werden alle Rechtsverhältnisse, welche aus Handelsgeschäften nach den Art. 271 bis 277 die- ses Gesetzes zwischen den Betheiligten entstehen, zu den Handelssachen gerechnet, zu deren Bescheidung nach Art. 62 daselbst nur die Handelsgerichte zu- ständig sind. Das Bezirksgericht Passau hat daher mit Recht seine Zuständigkeit zur Entscheidung dieser Sache abgelehnt, weshalb, wie geschehen, zu erkennen war. Erk. d. OGH. v. 25. Juni 1867, UB. Nr. 66. 2. Nachdem ein Gericht erster Instanz seine vom Beklagten bestrittene Zuständigkeit durch Erkenntniß ausgesprochen und keine Partei mit der in der Hauptsache eingewendeten Berufung deshalb Beschwerde geführt hat, kann die Ent- scheidung eines Obergerichtes sich nicht mehr auf die Kom- petenzfrage erstrecken. Der Pappendeckelfabrikaut Z. hatte im Jahre 1861 bei Erbauung seines Fabrikgebäudes zu M.

228 Rechtskraft im Kompetenzpunkte. dem Zimmermeister Chr. M. in A. die Ausführung aller hiezu erforderlichen Zimmerarbeiten so wie auch des Wasserbaues übertragen, nach Vollendung des Werkes aber nicht nur einen Theil des von Chr. M. berechneten Guthabens zurückbehalten, son- dern wegen mangelhafter Herstellung der Arbeit auch noch eine Entschädigung von 1787 fl. 10 kr. in Anspruch genommen und diese Forderung in einer bei dem k. Bezirksgerichte Augsburg einge- reichten Klage geltend zu machen gesucht. Beklagter befestigte sofort den Streit in ver- neinender Weise und bat nicht blos um Entbindung von der Klage, sondern forderte auch im Wege der Widerklage den Rest seines Guthabens zu 412 fl. 23 kr. Erst im Nachtrage zur Duplik brachte er die Einrede der Inkompetenz des k. Bezirksgerichtes Augsburg ein, weil eine Handelssache vorliege. Das Bezirksgericht erachtete zwar nach Inhalt der Entscheidungsgründe zu seinem Erkenntnisse vom 9. März 1866 diese Einwendung als nicht ver- spätet eingebracht, wies sie aber durch Hinweisung auf Art. 275 des allg. d. HGB., welcher aus- spricht, daß Verträge über unbewegliche Sachen keine Handelsgeschäfte sind, zurück. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien in der Hauptsache, — ohne die Kompetenz des an- gerufenen Gerichtes weiter zu bestreiten, die Beruf- ung an das k. Appellationsgericht und dann auch an das k. Oberappellationsgericht eingelegt. Vom obersten Gerichtshöfe wurde dann in sei- nem Erkenntnisse vom 26. Okt. 1866 die Klage des Z. wegen Unzuständigkeit der ordentlichen Ge- richte zurückgewiesen. Unter'm 5. Jan. 1867 reichten die Anwälte der beiden Parteien bei dem k. Handelsgerichte Augsburg eine Anzeige in Bezug auf diese oberst-

Rechtskraft im Kompetenzpunkte. 229 richterliche Entscheidung ein uud baten zur Zeit- und Kosten-Ersparung die bisher in dieser Sache gepflogenen Verhandlungen vor dem Civilgerichte als vor dem Handelsgerichte vorgenommen zu erach- ten und Erkenntlich zu erlassen. Das Handelsgericht erholte demgemäß die be- zirksgerichtsichen Akten, wies aber am 29. Jan. 1867 die Klage auch von dort wegen Unzuständigkeit zurück. Der Anwalt des Klägers regte hierauf den Kompetenzkonflikt an, welcher nach vorschriftmäßiger Instruktion vom obersten Gerichtshöfe dahin ent- schieden wurde, daß die ordentlichen Gerichte zu- ständig seien. Die Gründe dazu sind folgende: # Die Frage der Zuständigkeit hat jedes im Prozeßwege angerufene Civilgericht selbständig und ausschließend zu entscheiden, die Einrede mag darauf gerichtet sein, daß das angegangene Gericht nicht das zuständige sei oder daß demselben überhaupt die Jurisdiktion in der Sache fehle, will sie nun in letzterer Beziehung zu den Handels- odek sogar Verwaltungssachen gezählt werden. Dieß läßt schon die Gerichtsordnung im Allgemeinen entnehmen und ist insbesondere im Gesetze vom 17. Nov. 1837, einige Verbesserungen der Gerichtsordnung betr., §, 24—26, dann §. 52 Abs. 2 vorgesehen. Zugleich geht aus dem folgenden §. 54 Ziff. 1 hervor, daß diese Einrede, wenn sie in zwei Instan- zen ausschließlich Gegenstand der Erörterung war und gleichmäßig zurückgewiesen worden ist, schon rechtskräftig entschieden wird, welche Rechtskraft aber auch dann in jedem Falle, es mag diese Ein- rede allein oder verbunden mit der Hauptsache vor- gebracht werden, eintritt, wenn sich die beiderseitigen

230 Rechtskraft im Kompetenzpunkte. Parteien bei der dießfallsigen erstinstanziellen Ent- scheidung beruhigen, — so daß, wenn Hinterhel die Akten in der Hauptsache an die höheren In- stanzen gelangen und diese überzeugt sein sollten, die Zuständigkeit der ersten Instanz oder überhaupt eines Civilgerichtes sei nicht gegeben, gleichwohl nicht mehr in der Lage wären, auf die Kompetenz- frage selbst einzugehen. Deßhalb kann auch nach Art. 2 des Kompe- tenzkonflikt-Gesetzes vom 28. Mai 1850 ein Kom- peteuzkonflikt zwischen Gerichts- und Verwaltungs- behörden nickt mehr zur Entscheidung in Antrag gebracht werden, wenn von dem Civilgerichte über die Zuständigkeitsfrage rechtskräftig entschieden ist. Diese Entscheidung setzt jedoch immerhin die Anfechtung der Kompetenz eines Gerichtes durch die Partei voraus, und wenn auch die Frage der Kompetenz in der Sache zur Beseitigung jeder Nul- lität in allen Stadien des Prozesses schon von Amtswegen in Würdigung gezogen worden muß, so kann doch nur eine aus Parteianregung hin im Kompetenzpunkte erfolgte gerichtliche Entscheidung als ein im kontradiktorischen Verfahren erlassenes und selbständig der Rechtskraft fähiges Erkenntniß erachtet werden. Vorliegenden Falles hat zwar der Beklagte Nicht in der Vernehmlassung, sondern erst im Nach- trage zur Duplik die Einrede der Inkompetenz des k. Bezirksgerichtes Augsburg vorgebracht, darauf gegründet, daß der Beklagte als Zimmermeister den Kaufleuten beizuzählen sei; allein das Bezirksgericht Augsburg s hat dieses Vorbringen formell nicht für eine verspätete Einwendung erachtet, und dabei in den Eutscheiduugsgründen zu seinem Erkenntnisse durch Bezugnahme auf Art. 275 des allg. d. HGB. darauf hingewiesen, daß hier kein Handelsgeschäft

Rechtskraft im Kompetenzpunkte. 231 gegeben sei, womit von selbst der Ausschluß der von dem Beklagten geltend gemachten handelsgecichtlichen Kompetenz in dieser Sache dargelegt, sonach auch für die civilrichterliche Zuständigkeit auf eine voll- kommen genügende Weise entschieden worden ist, wenn schon im Tenor dieses Erkenntnisses hierüber kein besonderer Ausspruch erfolgte. Denn solcher wurde dadurch, daß ungeachtet' der Beanstandung der Kompetenz des Civilgerichtes durch den Beklag- ten das Bezirksgericht in Rücksicht auf diese Ent- scheidungsgründe gleichwohl in feinem Erkenntnisse materiell erkannt hat, mit aller Bestimmtheit tat- sächlich zu erkennen gegeben und damit diesen Grün- den eine decisive Kraft beigelegt. Gegen diese Aberkennung der handelsgerichtlichen Kompetenz von Seite des Civilgerichtes stand so- wohl dem Beklagten als auch dem Kläger die Be- rufung offen. Aber obwohl beide dieselbe ergriffen haben, so wurde doch von keiner der Parteien, wie diese Berufungen aus den Akten ersehen lassen, die Zuständigkeit des Civilgerichtes weiterhin bean- standet, hiedurch also die Jnkompeteuzeinrede rechts- kräftig beseitigt. Zu der Zeit, in welcher diese Sache zur Ent- scheidung des obersten Gerichtshofes in der Haupt- sache gelangt ist, war daher der Fall nicht mehr vorhanden, in dem früher in dieser Sache beanstan- deten und inzwischen abgefertigten Kompetenzpunkte eine Aenderung zu treffen, vielinehr war nun dem Civilgerichte ohne weitere Rücksicht auf eine allen- fallsige handelsgerichtliche Eigenschaft der Sache die Entscheidung derselben unbedingt zngefallen.

Erk. d. OGH. v. 25. Juni 1867, UB. Nr. 67.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Unterlassung gerichtlicher Insinuationen einer Schenkung. Einfluß auf Dritte

232 Erzedirende Schenkung. Einfluß auf Dritte.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. 1. Unterlassung gerichtlicher Insinuation einer Schenkung. Ein- fluß auf Dritte. A. expromittirte für eine bedeutende Forderung, welche B. an C. zu machen hatte, und setzte, um diese von B. beklagt, den Einwand entgegen, daß er lediglich ans Liberalität, urn den C. zu befreien, expromittirt habe, daß sich also seine Expromission als eine Schenkung darstelle, folglich bei ermangeln- der gerichtlicher Insinuation nur bis zum Betrage von 1060 fl. giltig sei. Gegen die Erkenntnisse der beiden Vorinstan- zen wurde dieser Einwand vom obersten Gerichts- höfe verworfen; wobei derselbe ausführte, daß eine Schenkung zwar zwischen A. und C., nicht aber zwischen dem Beklagten A. und dem Kläger B. vorliege, indem zum Wesen der Schenkung eine Bereicherung gehöre, B. aber hier nicht bereichert werde, sondern nur erhalte, was ihm schon ohnedies gebühre. Dem B. gegenüber sei daher eine gericht- liche Insinuation schon vorneherein nnnöthig gewesen. OAGErk. v. 12. Febr. 1867 RNr. 385«°/^. Nachschrift des Einsenders. Durch die Ausführung, daß zwischen A. und B. eine Schenk- ung nicht vorliege, fann die Sache nicht abgethan sein, vielrnehr ist man jetzt erst bei dem Punkte ange- langt, mit welchem die eigentliche Schwierigkeit beginnt. Nach dem ältereil röm. Rechte war eine das gesetzliche Maß überschreitende Schenkung keines- wegs nichtig, sondern dem Schenker nur eine Ein- rede (exceptio leg. Cinciae) gegen die Klage des Beschenkten eingeräumt (Savigny Syst. Bd. IV S. 197).

Erzedirende Schenkung. Einfluß auf Dritte. 233 Anders verhält es sich nach der Gesetzgebung Justinian's, durch welche die nicht gerichtlich in- sinuirten Schenkungen, so weit sie über das gesetz- liche Maß hinausgehen, als absolut nichtig er- klärt sind. Const. 34 pr. et 36 de donat. (8, 54). Diese Nichtigkeit ist auch im bayer. Landrecht angenommen, denn wenn schon das Wort „ungil- tig" ebensowohl von der bloßen Rescissibilität als von der Nichtigkeit verstanden werden kann, so ist doch die exzedirende Schenkung in Th. III Kap. VIII §. 7 Nr. 6 u. 9 nicht blos als ungiltig, son- dern auch als kraftlos bezeichnet, woraus sich die Nichtigkeit um so zuverlässiger ergibt, als sich in den Anmerkungen lit. f auf das Justinianeisch e Recht bezogen ist. Da nun die Nichtigkeit gerade in der Ver- neinung des Rechtsverhältnisses besteht, hier also, wo die Schenkung lediglich mittelst der Expromis- sion geschah, die ganze Sache so anzusehen ist, als ob überhaupt nicht weiter als für den Betrag von 1009 fl. expromittirt worden sei, so kömmt man hiedurch zu einem der oberstrichterlichen Entscheid- ung entgegengesetzten Ergebnisse. Dieses stimmt aber nicht zu kr. 5 §. 5 de doli except. (44, 4), wonach klar ausgesprochen ist, daß dem Schenker nur eine Exzeption gegen den Beschenkten, nicht aber gegen den durch die Schenkung exprvmittirten Gläubiger zusteht (non poterit contra petentem exceptione uti, quoniam creditor suum petit). Man sollte glauben, daß hiedurch Alles ent- schieden sei; da aber diese Digestenstelle nur von einer Exzeption spricht, so ersieht man, daß sie sich lediglich auf das ältere Recht, auf die außer Gebrauch gekommene iex Cincia gründet, und mit der Gesetzgebung Justini an's in prinzipiellem Widerspruche steht.

Verpfändete Wechselforderungen und deren Vorzugsrecht im Konkurse. Wechselverpfändungen ohne Giro

234 Wechselverpfändung. Vorzugsrecht im Konkurse.

Wegen dieses Widerspruches, welcher evident dadurch hervortritt, daß nach dem neueren Rechte exzedirende Schenkungen auf ganz gleiche Stufe mit den unerlaubten Schenkungen unter Ehegatten gestellt sind, und daß in fr. 5 §. 4 de donat, inter virum et ux. (24, 1) bei einer vom Manne zu Gunsten seiner Frau eingegangenen Expromission nicht nur die Befreiung der Frau, sondern auch die Verbindlichkeit desMannes gegen den Gläubiger als nichtig erklärt ist, entscheidet sich Savigny (Syst. Bd. IV S. 600) nach aus- führlicher Entwickelung der ganzen Rechtsfrage da- hin, daß der Gläubiger nicht berechtigt sei, den Expromiffor weiter als bis zum gesetzlichen Schenk- ung smaße in Anspruch zu nehmen. Uebrigens wird die Zweifelhaftigkeit der Frage von Savigny ausdrücklich anerkannt *).

Verpfändete Wechselsorderungen und deren Vorzugsrecht im Konkurse. Wechselverpfändung ohne Giro. Vergl. oben S. 113. Im Konkurse des D. E. liquidirte G. S. eine Forderung von 8000 fl. unter Uebergabe *) Übereinstimmend mit Savigny beantwortet die Frage Sintenis (Praktisches Civilrecht Bd. I Buch II Kap. 3 §. 23 Note 66 Ausg. II S. 210), indem bei entgegengesetzter Entscheidung die innere Konsequenz der Gesetzgebung völlig geopfert würde. Anderer Meinung ist jedoch Schilling (Institu- tionen §. 360 Note gg) und nach ihm Winds cheid (Lehrb. d.Pandektenr. Bd.II Abth. II S. 17 $. 367 Note8), welchem die Meinung Savigny's zu ge- wagt erscheint. Arndts citirt nur Savigny und Schilling nebeneinander, ohne seine eigene Meinung auszu- sprechen, und andere Pandektisten, wie Puchta, Vangerow, lassen diese Frage ganz unerwähnt.

Wechselverpfändung. Vorzugsrecht im Konkurse. 235 mehrerer ihm vom Schuldner verpfändeter Wechsel und unter Beanspruchung des Vorzugsrechtes in der III. Prioritätsklasse 1. Stelle. Hiegegen wurde eingewendet, I. daß Rechte an Wechselforderungen nur durch Giro, welches hier fehle, eingeräumt wer- den können, und II. daß ein Faustpfand an Forderungen ge- setzlich nicht stattfinde. Die beiden ersten Instanzen versagten dem Li- quidanten das angesprochene Vorzugsrecht, welches ihm aber vom obersten Gerichtshöfe alls nachstehen- den Gründen zuerkannt wurde. Zu I. Das Giro ist nicht das einzige und ausschließende Mittel der Uebertragung von Forder- ungen aus einem Wechsel an einen Dritten. Diese kann vielmehr auch durch einfache Cession nach Maßgabe des gewöhnlichen bürgerlichen Rechtes er- folgen, vorausgesetzt, daß sie von der Uebertragung des Besitzes der Wechselurkunde begleitet ist. Aller- dings erwähnt die allgemeine deutsche Wechselord- nung (§§. 9—11, dann §. 36) nur das Indosse- ment — Giro — als die Art der Uebertragung eines Wechsels, und es ist selbstverständlich, daß die eigenthümlichen wechselrechtlichen Wirkungen, welche jenes Gesetz dem Indossament speziell bei- legt, bei einer anderen Art der Uebertragung einer Wechselforderung nicht eintreten. Nirgends bezeich- net aber die Wechselordnung das Indossament als das alleinige, ausschließende Mittel der Uebertrag- ung von Rechten aus Wechseln an Dritte. Daß es auch nicht beabsichtigt war, dem Giro eine solche ausschließende Bedeutung beizulegen, geht aus den Motiven zu §§. 10—if des preußischen Ent- wurfes einer allg. deutsch. Wechselordmlng, welcher bekanntlich den Berathungen der Leipziger Kon- ferenz zu Grunde gelegt wurde, und aus den Proto-

236 Wechselverpfändung. Vorzugsrecht im Konkurse. kollen über diese Berathungen selbst vom 27, und 28. Okt. 1847 hervor, indem hienach die Zulässig- keit der Uebertragung der Rechte aus dem Wechsel auch durch gewöhnliche Cession als unbedenklich vor- ausgesetzt wurde, und die Erwägung dieser Ueber- tragungsart in der Wechselordnung nur deshalb unterblieb, weil es nicht nothwendig oder angemessen erschien, in dieses für ganz Deutschland bestimmte Gesetz Bestimmungen über ein civilrechtliches und daher der Partikulargesetzgebung angehöriges Ge- schäft mit aufzunehmen. Es vermag auch weder in den Bestimmungen des hier zur Anwendung kommenden gemeinen Rechtes über die Cession von Forderungen überhaupt, noch in der Natur der Sache an sich ein durch- schlagender Grund gefunden zu werden, warum derjenige, welcher aus einem Wechsel einmal ge- wisse Rechte gegen den Wechselschuldner erworben hat, nicht befugt sein soll, diese Rechte in civilrechtlicher Form auf einen Dritten mit der Wirkung zu über- tragen, daß dieser sie als dessen Rechtsnachfolger gegen den Wechselschuldner geltend machen kann, gleichwie das bei jedem anderen, nicht durch beson- dere persönliche Beziehungen von der Regel der Cessibilität ausgenommenen Forderungsrechte der Fall ist, und es ist deshalb die Statthaftigkeit einer derartigen Uebertragung der auf einem Wechsel be- ruhenden Forderung im Allgemeinen auch sowohl von der Theorie als in der Praxis anerkannt: Th öl. Handelsrecht 1. Aufl. Bd. II S. 227; Bluntschli, Erläuterungen zur allg. d. Wechsel- ordnung in Dollmann's Gesetzgebung Th. I Bd. I S. 37; Seuffert's Archiv Bd. XIV Nr. 158, Bd. XVI Nr. 70; Zeitschrift für Gesetzg. und Rechtspfl. Bd. XII Abth. f. Priv.-R. S. 23 f. u. S. 96. Hiemit ist demjenigen, welchem eine Wechsel-

Wechselverpfändung. Vorzugsrecht im Konkurse. 231 forderung unter Uebergabe des betreffenden Wech- sels, wenn auch ohne Girirung desselben, verpfändet wurde, allerdings die rechtliche Möglichkeit gegeben, dieselbe, sei es durch Verkauf an einen Anderen oder durch Einklagung gegen den Wechselschuldner, geltend zu machen und sich daraus Befriedigung für sein Gut- haben zu verschaffen, und es kann somit nicht als Voraussetzung der rechtlichen Wirksamkeit der Ver- pfändung einer solchen Forderung angesehen werden, daß der als Pfand gegebene Wechsel mit Giro ver- sehen sei. Es spricht dagegen insbesondere auch nicht der vom Vorrichter als Argument für die gegentheilige Ansicht angerufene Art. 309 des allg. d. Handels- gesetzbuches; denn in diesem Artikel handelt es sich nur um das kaufmännische d. h. unter Kaufleuten für eine Forderung aus beiderseitigen Handelsge- schäften gegebene Faustpfand, und es ist hiebei die Jndossirung bei Papieren, welche durch Indos- sament übertragen werden können, als Erfor- derniß der Giltigkeit der Verpfändung deshalb aus- gestellt, weil nur unter dieser Voraussetzung jene Schnelligkeit der Distraktion und Verwerthung des Pfandobjektes, welche unter Kaufleuten im Interesse des Handelsverkehres vorzugsweise wüuschenswerth erscheint, ermöglicht werden kann. Daß es aber rechtlich überhaupt unzulässig sei, indossable Papiere auch ohne Indossament zu verpfänden, wollte mit jener Bestimmung des HGB. keineswegs ausge- sprochen werden, wie die Berathungen der Handels- gesetzgebuugskouferenz in Nürnberg über den ent- sprechenden Art. 259 des Entwurfes (Protokolle S. 1334) zeigen. Brinkmann, Handelsrecht Bd. II S. 510; Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht Bd. IX S. 250. Endlich kann in dem hier vorliegenden Falle auch nicht der Mangel einer schriftlichen Form der

238 Wechselverpfändung. Vorzugsrecht im Konkurse. angeblichen Verpfändung als ein Hinderniß gegen die Rechtswirksamkeit derselben erscheinen, da eine solche Form im gemeinen Rechte für die Verpfänd- ung von Forderungen so wenig wie für die Cession von solchen vorgeschrieben ist und als prozessualisches Erforderniß der urkundliche Nachweis sich nur dann darstellen wurde, wenn die verpfändeten Forder- ungen, um überhaupt geltend gemacht werden zu können, nothwendig im Wechselprozesse eingeklagt werden müßten, was aber keineswegs der Fall ist. Zu II. Anlangend die weitere Frage l), oft das durch Uebergabe der in Rede stehenden Wechsel bestellte Pfand als ein Faustpfand im Sinne der Prioritätsordnung §. 21 Ziff. 1 angesehen wer- den könne, so ist allerdings richtig, daß gelneinrecht- lich an Aktivforderungen überhaupt strenge genom- men eilt Faustpfand d. i. ein Pfandrecht mit Be- sitz des Gläubigers auch bei Uebergabe der betref- fenden Schuldurkunde an denselben nicht möglich erscheint, weil an einer Forderung an sich ein Be- sitz nicht stattfindet und das Pfandrecht an einer

*) Die Ausführung dieser Frage stimmt nicht uur in ihrem Ergebnisse zu der oben S. 97 ff. und S. 113 ff. mitgetheilten Erörterung, sondern begegnet dersel- ben auch in einzelnen Gedanken und Eitaten, so daß ich mich zu der Erklärung veranlaßt sehe, daß beide Arbeiten ganz unabhängig von einander sind. Einer- seits wurde mir die angeführte Erörterung nicht erst nach dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 2. März 1867, sondern als eine durch den Aufsatz S. 1 ff. dieses Bandes veranlaßte Gegenerörterung schon im Monate Januar eingesendet. Andererseits ist der Hr. Verfasser der Erörterung nicht in der Lage, sich an der Schöpfung oberstrichterlicher Erkenntnisse zu betheiligen, und wurde das nun von ihm mitgetheille zu einer Zeit erlassen, wo von der Erörterung noch Niemand, als deren Verfasser und ich, Keuntniß hatte. Der Herausgeber.

Wechselverpfändung. Vorzugsrecht im Konkurse. 239 solchen eben deshalb kein eigentliches dingliches Pfandrecht ist, sondern nur die Natur einer Obli- gation hat. Savigny, Lehre vom Besitze §.49; Seuffert, Pand. 3. Ausl. §. 113 und 195. Doch läßt sich nicht verkennen, daß wenigstens ein dem Besitze ähnliches Verhältniß auch an einem Forderungsrechte dadurch hergestellt wird, daß der Pfandgläubiger in den Besitz der über dasselbe ausgestellten Schuldurkunde gesetzt und so dem Pfandschuldner die eigene Geltendmachung des ver- pfändeten Rechtes unmöglich gemacht oder doch er- schwert wird. Auch ist schon in den römischen Rechtsquellen: fr. 44 §. 5 de legatis I (30), fr. 59 de lega- tis III (32) ausgesprochen, daß das Vermächtniß, sowie der Verkauf der Schuldurkunde für das Ver- mächtniß und beziehungsweise den Verkauf der For- derung selbst anzusehen sei und ebenso wird daselbst: fr. 20 de pign. (20, 1), const. 7 de her. vel act. vend. (4, 39) die Hingabe der Schuldver- schreibung als Pfand als gleichbedeutend mit der Verpfändung der Forderung selbst behandelt. In Berücksichtigung dessen und da ausgeliehene Kapitalien nach gemeinem Rechte als bewegliche Sachen des Gläubigers gelten, wird analog dem Faustpfandrechte an körperlichen Sachen ein solches auch in Beziehung auf Forderungen angenommen, wenn dem Pfandgläubiger die betreffende Schuld- urkunde vom Verpfänder ausgehändigt worden ist: Glück, Pand.-Komm. Bd. XIV S. 4 Note 8; Pfeiffer prakt. Ausführungen Bd. I S. 8 f. und Bd. VII S. 15 f.; Lehn er, Lehrb. d. Hyp.-Rech- tes Bd. II S. 82 —oder es wird doch wenig- stens die Bestellung eines Faustpfandes an der Schuldurkunde selbst in einem solchen Falle aner- kannt: Puch ta, Vorles. über die Pandekten §. 196;

240 Wechselverpfändung. Vorzugsrecht im Konkurse.

Arndts, Pand. §. 367; Windscheid, Pand. §. 239; D ernburg, Pfandrecht Bd. I S. 462. Jedenfalls aber rechtfertigt sich die Annahme der Begründung eines Faustpfandrechtes bei der Hingabe von solchen Schuldurkunden, welche nicht blose Beweisdokumente für die verpfändete Forder- ung sind, sondern durch ihren Inhalt als die Trä- ger und Repräsentanten des betreffenden Forderungs- rechtes selbst erscheinen und gleichsam den verkör- perten Willen des Schuldners bilden, wie dieß bei den im neueren Rechtsleben ausgebildeten Instituten gewisser Kreditpapiere und zwar nicht blos bei den eigentlichen Jnhaberpapieren, sondern in gewissem Maße auch bei den Ordrepapieren, d. i. insbeson- dere bei den Wechseln der Fall ist; denn auch bei diesen ist die Existenz des Forderungsrechtes an den Besitz des Papieres gebunden und sind beide — Recht und Papier — so miteinander verwach- sen, daß jenes ohne dieses, einzelne ganz besondere Ausnahmsfälle abgerechnet, nicht geltend gemacht werden kann; Savigny, Obligationenrecht Bd. II S. 93 f.; Kuntze, Lehre von den Jnhaberpapieren S. 442 f. Es unterliegt daher keinem Bedenken, dein Gläubiger, welchem zur Sicherung seines Gutha- bens eine Wechselforderung verpfändet und der be- treffende Wechsel, wenn auch ohne Giro, ausgehän- digt worden ist, das Vorzugsrecht in der HI. Klaffe als Faustpfandgläubiger in Gemäßheit des §. 21 Ziff. 1 der Prioritätsordnung einzuräumen, wenn der- selbe zur Zeit der Konkurseröffnung über das Ver- mögen des Verpfänders im Besitze des Wechsels war und diesen zur Konkursmasse eingeliefert hat. OAGE. v. 2. März 1867 Reg.-Nr. 29766/67.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 3. August 1867

Inwiefern ist ein Wohnungsrecht ein dringliches oder persönliches Recht, besonders bei Uebergabe des elterlichen Gutes an eines von mehreren Kindern?

Samstag dey 3. Aug. 1867. 32. Jahrgang. M. 16. Dr. I. A. Feuffert's Hlätter Kr HechlsanLotudung zunächst in Bayern.

Inhalt: JnwLeferne ist ein Wohnungsrecht ein dingliches oder ein persönliches Recht, besonders bei Uebergabe des elterlichen Gutes an eines von mehr- eren Kindern? — Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. — Die gewöhnlichen Förmlichkeiten einer jeden Notariatsurkunde werden für den lieber nahmsakt des mystischen Testamentes noch keine wesentlichen, weil die in Art. 61 des Not.-Ges. vorgeschriebenen besonderen Förmlichkeiten nach Art. 148 bei Strafe der Nichtigkeit zu beobachten sind. Ein äußerlich erkennbarer Fehler eines Testamentes, welcher die Immis- sion des eingesetzten Erben ex 1. uit. Cod. de Ed. D. Hadr. toll, verhindern soll, muß ein solcher sein, welcher das Testament un- giltig macht. — lieber das von einer mit ihrem Ehemanne im Ehescheid- ungsprozesse stehenden Frau geborene vom Manne nicht anerkannte Kind ist die Kuratel ohne Rücksicht aufden jeweiligen Wohnort der Mutter von dem Gerichte des Wohnsitzes des Mannes zu bestellen.

Inwieferne ist ein Wohnungsrecht ein dingliches oder persönliches Rechts besonders bei Uebergabe des elter- lichen Gutes an eines von mehreren Kindern? . Ob die Einräumung eines Wohnungsrechtes an einen Anderen ein dingliches oder nur persön- liches Recht gewähre, ist im Allgemeinen danach zu beurtheilen, ob dasselbe an dem Hause selbst haften soll, oder ob der Konstituent sich nur ver- pflichtet, den Anderen in seinem Hause wohnen zu lassen. Dieses Kriterium ist nun aber in vielen der- artigen Verträgen nicht mit Klarheit zu erkennen, und es muß, wenn ein wirklicher Zweifel darüber besteht, welcher sich nicht aus der Natur des Rechts- geschäftes oder aus sonstigen Umständen heben läßt, nach kr. 9 und 34 in kine de re^. jur. (50,17) für die blos persönliche Verpflichtung als das Ge- ringere entschieden werden. Bei Uebergaben des elterlichen Gutes an eines der Kinder, wobei entweder den Eltern oder den Neue Folge XU. Band.

242 WshtmNgsrecht. GutsMtzrg^lbe. anderen Kindern das Wohnungsrecht eingeräumt wird, liegt es nun in der Natur und dem Zwecke des Rechtsverhältnisses, daß, soferne nicht die blos persönliche Verpflichtung des Gutsübernehmers zur Überlassung einer Wohnung an die Eltern oder übrigen Kinder klar ausgedrückt ist, ein dingliches Wohnungsrecht als eingeräumt angenommen wer- den müsse. Denn hier enthält, was namentlich die Eltern betrifft, der Vorbehalt des Wohnungsrechtes die Konstituirung eines anderen Rechtstitels für das früher aus dem Eigenthume fließende Recht, welches zur Sicherung des fraglichen Bedürfnisses unabhängig von jedem Wechsel der Eigenthümer fortdauern soll. Die Eltern wollen berechtigt sein, die Wohnung bis zu ihrem Lebensende zu haben, und es soll ihnen nach der Absicht beider Kontrahenten diese Be- fugniß bis zu diesem Zeitpunkte ungestört verbleiben. Hierin liegt nun aber das vollkommen und klar er- kennbare Kriterium der Dinglichkeit. Denn würde nur die Absicht unterstellt, daß der Gutsübernehmer für seine und die Person seines Erben verpflichtet wäre, den Eltern die Wohnung zu überlassen, so würde bei den vielen Möglichkeiten des Ueberganges des Hauses an dritte Personen der oben erwähnte Zweck nicht mit Sicherheit erreicht werden, der doch ganz offenbar derlei Verträgen zu Grunde liegt. Auf dem platten Lande ist, da die Häuser nur auf das Bedürfniß der Eigenthümer beschränkt sind, eine andere Wohnung nur selten, oft gar nicht, zu finden, und es würden daher die Eltern in die Lage kommen können, durch den Gutsübernehmer und seine Erben gar keine andere Wohnung oder eine schlech- tere oder eine solche in einem anderen Orte zu erlangen. Es ist also einleuchtend, daß der Zweck eines den Eltern eingeräumten Wohnungsrechtes nur auf

Wohnuugsrecht. Gutsübergabe.

243

die Perpetuität desselben in dem Hause, welches sie dem Gutsübernehmer abgetreten haben, gerichtet sein könne. In dieser Weise wird auch das Rechtsverhält- niß in der allgemeinen Meinung des Volkes aufge- faßt/ und muß daher auch diese Auffassung nach kr. 34 d6 reg. jur. als ein vorzüglicher Anhalts- punkt für die Beurtheilung jenes Rechtsverhältnisses dienen, welcher die Auslegung aus das Geringere zu weichen hat. Bei der Gewährung des Wohnungsrechtes an Kinder der übergebenden Eltern fällt zwar die Natur einer Umwandlung der aus dem Eigenthume fließen- den Wohnungsberechtigung in eine Servitutsberech- tigung hinweg; allein hier ist es eben so klar die Absicht der Kontrahenten, den Kindern das gleiche ungestörte Wohnungsrecht wie den Eltern zu über- lassen, damit ihnen eine Wohnung, aus welcher sie nicht vertrieben werden können', bis zu einer Ver- sorgung bleibe, wo sie derselben nicht mehr bedürfen. Uebrigeus besteht auch in Ansehung solcher Kinder das Volksbewußtsein eines dauernden Rechtes, welches die juristische Kunstsprache als dingliches bezeichnet, so daß also auch bei ihnen die Vorschrift des kr. 34 de reg. jur. zur Anwendung kömmt. Es steht nun zwar den Eltern frei, hinsichtlich des ihnen und ihren Kindern vorbehaltenen Wohn- ungsrechtes sich eine Hypothek auf dem abgetretenen Gute vorzubehalten und zu diesem Behufe einen Geldanschlag für die Wohnung zu stipuliren, und es kömmt auch eine solche Vereinbarung zuweilen vor; allein daraus folgt nicht, daß das Rechtsver- hältniß im Allgemeinen nur in solcher Weise geregelt werden könne, wie auch aus §. 28 Nr. 5 der In- struktion zum Hypothekengesetze hervorgeht, da hier eines Hypothekeneintrages nur unter der Voraus-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zu Art. 14 des Notariats-Gesetzes

244 Zu Art. 14 des Notariats-Gesetzes. setzung erwähnt ist, daß eine Vereinbarung hierüber getroffen wurde. Daß nun aber das Wohnungsrecht, auch wenn es dingliche Eigenschaft hat, gegenüber den im Hypothekenbuche eingetragenen Hypotheken nur Wirk- samkeit hat, wenn es nach §. 22 Nr. 7 des Hypo- thekengesetzes in jenem Buche eingetragen ist, ist bereits in diesen Blättern Band XXV Seite 385 und folg, näher entwickelt.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Meines. 1.

Zu Art. 14 des Notariats-Gesetzes. I. Laut eines am 29. Januar 1863 notariell verbrieften Jmmobiliar-Kaufvertrages war ein Theil des Kaufschillings in gewissen Fristen abzutragen. Bei Gelegenheit einer am 16. Februar 1864 ge- leisteten Fristzahlung trafen Käufer und Verkäufer eine mündliche Uebereinkunft, durch welche die Zahl- ungsfristen in einer den Käufer erleichternden Weise regulirt wurden. Übereinstimmend mit der zweiten Instanz wurde oberstrichterlich erkannt, daß diese Uebereinkunft, in- dem hiedurch der Jmmobiliarvertrag eine Abänder- ung erleide, dem Art. 14 des Not.-Ges. unter- worfen und demnach als blos mündliche Verabred- ung nichtig sei. OAGErk. v. 16. Juli 1866 RNr. 8526ä/66.

Zu Art. 14 des Notariats-Gesetzes. 245 II. G. und H. vertauschten gegenseitig ihre Anwesen und wurde am 27. März 1865 über diesen Tauschvertrag eine Notariatsurkunde errichtet, in welcher von einer Tauschaufgabe keine Rede war; noch am nämlichen Tage stellte aber H. dem G. eine Privaturkunde aus, in welcher er versprach, demselben 1,128 fl. zu bezahlen. Die auf die Zahlung dieser Summe gerichtete Klage blieb erfolglos, wobei sich die oberstrichter- lichen Entscheidungsgründe in nachstehender Weise aussprachen: Die Privatskriptur vom 27. März 1865 hat nur einen Sinn, wenn sie entweder in Verbindung mit dem notariellen Tauschvertrage aufgefaßt oder als ein Akt der Liberalität des Beklagten angesehen wird. In elfterer Eigenschaft ist sie rechtsunwirksam; in zweiter würde sie mit dem klägerischen Vorbringen in direktem Widerspruche stehen. Kläger hat näm- lich ausdrücklich erklärt, daß die fraglichen 1128 fl. den Mehrwerth seines Anwesens gegenüber dem ihm vom Beklagten vertauschten Anwesen repräsen- tiren. Hienach bildet diese Urkunde ein Anhängsel des Tauschvertrages vom nämlichen Tage, und modifizirt denselben in der Art, daß Beklagter, um das Immobile d^s Klägers zu erhalten, nicht bloß sein Immobile entgegenzugeben, sondern auch noch 1128 fl. zu bezahlen hätte. Daß hiedurch der wesentlichste Bestandtheil des Jmmobiliarvertrages eine durchgreifende Aen- derung erfuhr, ist klar, und diese Aenderung konnte nur durch eine notarielle Urkunde rechtsgiltig be- wirkt werden. Kläger legt den größten Werth und Nachdruck darauf, daß die Schuldurkunde erst nach Abschluß des notariellen Tauschvertrages errichtet worden, daß damit eine früher vom Beklagten mündlich er- klärte Verbindlichkeit blos bestärkt, und somit der

246 Zu Art. 14 des Notariats-Gesetzes. Inhalt des einfachen Tauschvertrages ganz unbe- rührt geblieben sei. Allein auf die Zeit der Errichtung einer solchen Urkunde hat gar nichts anzukommen, und die Eigen- schaft einer Neben abred e wird ihr dadurch nicht be- nommen, daß sie erst nach dem Abschlüsse des no- tariellen Vertrages errichtet, oder daß sie zwar mündlich schon vorher vereinbart, später aber nach verlautbartem Hauptgeschäfte schriftlich niedergelegt und anerkannt wurde. Das selbständige eon8titutmn debiti proprii, welches Kläger hieraus abzuleiten sucht, ist eben im gegebenen Falle kein solches. Dieser Auffassung steht immer die eigene Erklärung des Klägers ent- gegen, daß die geforderten 1128 fl. eine Tauschauf- gabe, ein pretium für das hingetauschte Anwesen waren, als welches sie aber durch eine Privatskrip- tur mit Rechtsqiltigkeit nickt stipulirt werden konnten. OAGE. v. i. März 1867 Reg.-Nr. 42866/67. Nachschrift des Einsenders. DieseFälle gleichen sich nur darin, daß es sich in beiden um Akte handelt, welche nach der notariellen Vertrags- Verlautbarung vorgegangen sind; im Uebrigen aber sind sie ganz und gar verschieden, und es dürste kaum auf einem Jrrthume beruhen, wenn Man be- hauptet, daß die von richtiger Auffassung des Art. 14 ausgehenden Entscheidungsgrüude des Falles II zugleich den sicheren Beweis liefern, wie weit sich die Entscheidung des Falles I von dem wahren Sinne und Zwecke dieses Artikels ent- fernt habe. Wenn im Falle I der Verkäufer dem Käufer auf dessen Ansuchen versprochen hat, die Kaufschil- lingsforderung erst in späterer als der Ursprünglich bedungenen Zeit geltend zu machen, so ist dieses ein ganz neuer Vertrag, welcher nicht mehr den Jmmobiliarverkauf selbst, sondern nur das durch

Zp Art. 14 de§ Notariats-Gesetzes. 247 denselben begründete und in seinem ganzen Wesen unverändert gelassene Forderungsrecht betrifft und nicht die entfernteste Beziehung zu einem dinglichen Rechte entdecken läßt. Selbst wenn der Verkäufer die Kaufschillings- forderung nicht blos gestundet, sondern gänzlich er- lassen hätte, könnte dieser Vertrag nicht dem Art. 14 unterliegen; denn es ließe sich nicht annehmen, daß hiedurch ein and erer Kaufschilling festge- setzt worden wäre, weil das puelum de non petendo die Obligation nicht so aufhebt, als ob sie niemals bestanden hätte, sondern, gleichwie die Zahlung, nur die Befreiung des Schuldners bewirkt, und ihm deshalb eine Einrede zur Hand gibt: §. 3 In8t. de except. (4, 13), fr. 27 §, 2 de pactis (2, 14). Hievon gänzlich verschieden ist der Fall II. Hier handelt es sich um eine so substanzielle Ver- änderung, daß dasjenige, was notariell verlautbart ist, nicht mehr als der wahre Vertrag erscheint. Die schon vor der notariellen Verlautbarung ver- abredete, bei derselben aber verschwiegene Tauschauf- gabe von 1128 fl. sollte durch das nachgefolgte schriftliche Zahlungsversprechen ihre rechtliche Be- gründung erhalten, was aber bei der Resistenz des Art. 14, auf dessen Umgehung es hier abgesehen war, schlechterdings nicht geschehen konnte. Dabei wird vom obersten Gerichtshöfe zuge- geben, daß, wenn Beklagter aus Liberalität gehan- delt und sich, überzeugt von dem Mehrwerthe des empfangenen Anwesens, von freien Stücken herbei- gelassen hätte, dem Kläger 1128 fl. zu bezahlen, diesem Geschäfte der Art. 14 nicht entgegenstünde. Und dieses ist auch vollkommen richtig, denn hie- durch wäre der verlautbarte Tauschvertrag nicht geändert, und die causa dedendi des gegebenen Zahlungsversprechens läge nicht im Tauschver-

Die gewöhnlichen Förmlichkeiten einer jeden Notariatsurkunde werden für den Uebernahmsakt des mystischen Testamentes noch keine wesentlichen, weil die in Art. 61 des Not. Ges. vorgeschriebenen besonderen Förmlichkeiten nach Art. 148 bei Strafe der Nichtigkeit zu beobachten sind. Ein äußerlich erkennbarer Fehler eines Testamentes, welcher die Immission des eingesetzten Erben ex 1. ult. Cod. de Ed. D. Hadr. toll. verhindern soll, muß ein solcher sein, welcher das Testament ungiltig macht

2WNot.-G. Art.61. Rem.exL.ult. C. deEd.D.Hadr. toll.

trage, sondern ganz selbständig in einer demselben nachgefolgten Schenkung. klm. 2. Die gewöhnlichen Förmlichkeiten einer jeden Notariatsur- kunde werden für den UebernahmSakt des mystischen Testa- mentes noch keine wesentlichen, weil die in Art. 61 des Not. Ges. vorgeschriebenen besonderen Förmlichkeiten nach Art. 148 bei Strafe der Nichtigkeit zu beobachten sind. Ein äußerlich erkennbarer Fehler eines Testamentes, welcher die Immission des eingesetzten Erben ex 1. ult. Cod. de Ed. D. Hadr. toll, verhindern soll, muß ein solcher sein, welcher das Testament ungiltig macht. S. übergab einen letzten Willen, worin er mit Uebergehung seiner Brüder eine entfernte Verwandte zur Universalerbin eingesetzt hatte, am 19. Juni 1865 nach Art. 61 des Notariatsgesetzes einem Notar und ging zwei Tage darauf mit Tod ab. Im Uebernahinsprotokolle selbst war zwar er- wähnt, daß diese Urkunde dem Testator vyrgelesen wurde, aber dem Art. 66 zuwider nicht beigefügt, daß dieses in Gegenwart der Zeugen geschehen sei. Die von der eingesetzten Erbin gegen die In- testaterben nachgesuchte Immission in den Erbschafts- besitz ex 1. ult. Cod. de Ed. D. Hadr. toll, wurde von der ersten Instanz abgeschlagen, weil das Vermissen der Bemerkung, das Testament sei dem Testator in Gegenwart der Zeugen vorgelesen worden, gach Art. 66 des Not.-Ges. einen äußer- lich erkennbaren Formfehler des Testamentes bilde, und dieses Urtheil wurde in II. Instanz mit der Erweiterung bestätigt, daß es nicht blos ein solcher Fehler, sondern auch dieser von der Art sei, daß er die Nichtigkeit des Testamentes zur Folge habe. Der oberste Gerichtshof erkannte jedoch abän-

Not.-G. Art. 61. Rem. ex L. ult. C. de Ed. D. Hadr. toll. 249

beruh zu Recht, die Klägerin sei in den Besitz der streitigen Erbschaft einzusetzen. Ans den Gründen entheben wir Folgendes. „Die Annahme der II. Instanz, daß die Un- terlassung der im Art. 66 des Not.-Ges. vorge- schriebenen Bemerkung eine für die Giltigkeit des notariellen Aktes im Falle des Art. 61 wesentliche sei, entspricht den Anforderungen einer richtigen Auslegung des Art. 148 des Notariatsgesetzes offen- bar nicht. Denn im Art. 148 dieses Gesetzes ist der Artikel 66, in welchem die fragliche Bemerkung vor- geschrieben ist, unter denjenigen Artikeln nicht ge- nannt, deren Vorschriften bei Vermeidung der Nich- tigkeit beobachtet werden müssen. Zwar ist unter jenen Artikeln, deren Nichbeob- achtung die Ungiltigkeit des notariellen Aktes als solchen zur Folge hat, auch der die Uebergabe eines verschlossenen Testamentes betreffende Art. 61 auf- geführt, und sind im Eingänge dieses Art. 61 auch die gewöhnlichen Förmlichkeiten einer notariellen Ur- kunde neben den speziell hierin für eine solche Testa- ments-Uebergabe vorgeschriebenen Förmlichkeiten als zu beobachtende erwähnt; allein hieraus folgt nicht, daß die Allegation dieses Art. 61 im Art. 148 den Zweck habe, auch die Nichtbeobachtung jener gewöhnlichen Förmlichkeiten, welche nach Art. 148 die Nichtigkeit der notariellen Urkunden im Allge- meinen nicht zur Folge hat, als einen solchen Mangel zu erklären, welcher diese Nichtigkeit bei den über die Uebernahme eines verschlossenen Testamentes er- richteten Notariatsurkunden begründet. Dein: im Art. 148 sind ohne alle Unter- scheidung der einzelnen Rechtsgeschäfte diejenigen Artikel genannt, deren Nichtbeobachtung jene Folge hat, und es ist unter diesen der Art. 66 nicht er- wähnt, folglich ist hier ganz allgemein ausgesprochen.

250 Not.-G. Art. 61. Bern. exL.ult.E. de Ed. D. Hadr. toll. daß die Unterlassung der in diesem Art. 66 vorge- schriebenen Bemerkung ohne Einfluß auf die for- melle Giltigkeit eines jeden Notariatsaktes sei. Wenn nun der Art. 61 unter jenen Artikeln vor- kömmt, deren Nichtbeobachtung die formelle Giltig- keit solcher Urkunden ausschließt, so kann die Alle- girung dieses Artikels sich nur auf jene besonderen Förmlichkeiten beziehen, welche für den Akt der Uebergabe eines verschlossenen letzten Willens an den Notar speziell im Art. 61 vorgeschrieben sind. Es ergibt sich dieses auch ganz evident daraus, daß im Art. 61 unter Nr. 5 ausdrücklich nur in Ansehung dieser speziellen, also nicht der im Ein- gänge erwähnten gewöhnlichen Förmlichkeiten die Bemerkung der Beobachtung der desfallsigen Vor- schriften befohlen, und daß im Art. 60, obwohl auch hier im Eingauge der Beobachtung der gewöhn- lichen Förmlichkeiten erwähnt wird, nach Nr. 4 lediglich die Konstatirung der unter Nr. 1 bis 3 aufgeführten speziellen Förmlichkeiten angeordnet ist. Hinsichtlich dieser gewöhnlichen Förmlichkeiten tritt also im Falle ihrer Nichtbeobachtung die Un- giltigkeit nur daun ein, wenn sie in jenen Artikeln speziell vorgeschrieben sind, deren der Art. 148 ausdrücklich Erwähnung macht. Die hier in Frage stehende Bemerkung ist aber in keinem jener Artikel vorgeschrieben, vielmehr nur im Artikel 66, welchen aber der Art. 148 ausdrück- lich ausgenommen hat. Müßte angenommen werden, daß in Folge der im Art. 148 vorkommenden Allegation der Art. 60 und 61 auch alle im Eingänge derselben erwähn- ten gewöhnlichen Förmlichkeiten unter der Rechts- folge der Ungiltigkeit eines Testamentes zu beobach- ten seien, so könnte das Notariatsgesetz dem Vor- wurfe der Ungereimtheit nicht entgehen, da in die- sem Falle auch solche Förmlichkeiten unter jener

Not.-G. Art. 61. ksm. ex L. ült. C.de Ed.D.Hadr. toll. 251

Rechtsfolge nicht unterlassen werden könnten, welche auf die Gewißheit und Sicherheit des Aktes der Testamente ohne allen Einstuß sind, wie z. B. nach Art. 64 Abs. 1 die Freilassung eines den dritten Theil einnehmenden Raumes zur linken Seite der Urkunde, dann nach Art. 65 Abs. 1 die Ausfüllung der Lücken durch Striche u. s. w. Eine solche Ungereimtheit läßt sich aber bei keinen Gesetze voraussetzen, vielmehr muß angenom- men werden, daß sich der Gesetzgeber aller Kon- sequenzen seiner Vorschriften bewußt ist, und daher nur vernünftige Bestimmungen habe ertheileu wollen Aus allen diesen Betrachtungen geht die volle Gewißheit hervor, daß die Erwähnung der gewöhn- lichen Förmlichkeiten im Eingänge der Art. 60 und 61 nur den Zweck hat, dem etwaigen Mißverständ- nisse zu begegnen, als seien bei den hierin behan- delten letztwilligen Verfügungen um deswillen, weil hier besondere Förmlichkeiten vorgeschrieben sind, die übngen Förmlichkeiten einer Notariatsurkunde nicht zu beobachten, — nicht aber den Zweck, die letzteren bezüglich der Folgen der unterlassenen Beobachtung den in den erwähnten Art. 60 u. 61 aufgefnhrten speziellen Förmlichkeiten gleichzustellen, auch wenn es sich um solche allgemeine Förmlichkeiten handelt, deren Nichtbeobachtung nach Art. 148 die Wirkung der Ungiktigkeit einer notariellen Urkunde nicht hat. Ist nun aber die Unterlassung der hier in Frage stehenden Bemerkung des Notars in der Uebergabs- mkmrde vom 19. Juni 1865 kein wesentlicher Mangel, und begründet diese Unterlassung sohin die Ungiltigkeit jener Urkunde nicht, so ist sie auch ohne

l) Bergt, von Zink's Kommentar zum Not.-Ges. Art. 60 u. 61 Nr. 24 S. 261 (in von Dollmann's Gesetzgebung rc. Th. II Bd. III S. 597).

252 Not.-G. Art. 61. Rem. ex L. ult. G. de Ed. D. Hadr. toll.

allen Einfluß auf die Wirksamkeit des Anspruches der Klägerin hinsichtlich der Einweisung in den Be- sitz des Nachlasses des Wilhelm S., durch dessen Testament sie als Universalerbin seines Nachlasses ernannt worden ist. Denn, wenn auch jene Unterlassung eine Un- förmlichkeit enthält, und auch auf den ersten An- blick der fraglichen Uebergabsurkunde erkennbar ist, so ist jener Anspruch nach 0on8t. 3 de ed. Div. Hadr. toll, nur dann ausgeschlossen, wenn ein die Ungiltigkeit des Testamentes betreffender formel- ler Mangel sich sofort äußerlich als vorhanden dar- stellt, offenbar aber nicht auch in dem Falle, wenn es sich um einen Mangel handelt, welcher auf die Giltigkeit oder Ungiltigkeit des vorgelegten Testa- mentes ohne allen Einfluß ist. Denn abgesehen davon, daß es ungereimt wäre, die Einweisung eines Erben in den Besitz der Erb- schaft ans einem Grunde zu versagen, welcher im petitorischen Streite die Unwirksamkeit des Erbrech- tes nicht herbeizuführen geeignet ist, so geht aus dem Inhalte des oben erwähnten Civilgesetzes un- verkennbar hervor, daß, um die fragliche Besitzein- setzung verlangen zu können, nur das Nichtvorhan- densein solcher äußerlich erkennbarer Fehler vorliegen muß, welche sofort das Testament als ein in for- meller Beziehung ungiltiges darstellen, wie auch ans den angeführten Beispielen klar hervorgeht. Hiernach ist also auch die in den Gründen zum erstrichterlichen Erkenntnisse niedergelegte Ansicht, daß jede Unförmlichkeit ohne Rücksicht auf den Einfluß derselben hinsichtlick der Giltigkeit des Testamentes das in Frage stehende Rechtsmittel ausschließe, unrichtig. Denn nicht die Ungewißheit, ob die notarielle Uebergabsurkunde in Gegenwart der Zeugen dem Testator vorgelesen worden sei, sondern die Gewiß-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Ueber das von einer mit ihrem Ehemanne im Ehescheidungsprozesse stehenden Frau geborene, vom Manne nicht anerkannte Kind ist die Kuratel ohne Rücksicht auf den jeweiligen Wohnort der Mutter von dem Gerichte des Wohnsitzes des Mannes zu bestellen

Kuratelbestellung. Kompetenz.

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heit, daß dieß nicht geschehen, begründet den Aus- schluß jenes Rechtsmittels; diese Gewißheit liegt aber nicht vor, weil nur die Bemerkung hierüber fehlt, woraus aber die Unterlassung der in Rede steh- enden Förmlichkeit nicht gefolgert werden kann. Hienach ist die in den Erkenntnissen der Vor- instanzen ausgesprochene Abweisung der Klage nicht gerechtfertigt." OAGErk. v. 8. März 1867 Reg.-Nr. 50666/67. 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr.

Ueber das von einer mit ihrem Ehemanne im Ehescheidungs- prozesse stehenden Frau geborene, vom Manne nicht aner- kannte Kind ist die Kuratel ohne Rücksicht auf den jewei- ligen Wohnort der Mutter von dem Gerichte des Wohn- sitzes des Mannes zu bestellen. Zwischen Joseph B. von Hochstadt, k. Land- gerichtes Lichtenfels, und seiner Ehefrau Anna waren im Jahre 1863 Zwistigkeiten entstanden, in deren Folge der Mann gegen seine Ehefrau einen Rechts- streit auf Trennung von Tisch und Bett bei dem erzbischöflichen Konsistorium zu Bamberg anhängig gemacht hatte. Am 1. März 1863 verließ Anna B. mit Einwilligung ihres Ehemannes dessen Haus und begab sich zu ihren Eltern, welche damals in Maier- hof, k. Landgerichtes Stadtsteinach, wohnten, mit denen sie aber in der Folge nach Erlangen zog. Bereits am 29. Sept. 1863 hatte Anna B.

254 Kuratelbestellung. Kompetenz. in Maierhof ein Kind geboren, das den Namen Emil August erhalten. Da Joseph B. dasselbe als sein eheliches Kind nicht anerkennen will, hat Anna B. gegen ihn bei dem k. Bezirksgerichte Kronach Klage auf Anerkennung der Vaterschaft dieses Kin- des erhoben, welches Gericht durch Dekret vom 8. Nov. 1866 dem die Klägerin vertretenden An- wälte die Auflage machte, kuratelamtlichen Streit- konsens bezüglich des Kindes der Anna B. zu er- heben und vorzulegen. Aus Veranlassung dieses Auftrages wendete sich der genannte Anwalt an das k. Landgericht Lichtenfels mit der Bitte, über den Knaben Einil August B. eine Kltratel zu bestellen, dessen mütter- lichen Großvater als Vorniund aufzustellen und den Kuratelkonsens zu dem vorerwähnten Rechtsstreite zu ertheilen. Das Landgericht Lichtenfels wies diesen An- trag wegen Mangels der Kompetenz ab, indem es annahm, daß Anna B. samrut ihrem Kiilde ihren Wohn- sitz in Erlangen habe und auch Zweckinäßigkeits- gründe für eine Kuratel bei dem k. Stadt- und Landgerichte Erlangen sprächen. Der Anwalt der Klägerin wandte sich mm mit demselben Anträge an das letztgenannte Gericht; allein auch dieses wies den fraglichen Antrag in der Annahme, daß nur das k. Landgericht Lichten- fels zuständig sei, wegen Inkompetenz ab. Der Vertreter der Anna B. stellte nun den An- trag an den obersten Gerichtshof, den bestehenden negativen Kompetenzkonflikt zwischen dem k. Land- gerichte Lichtenfels und dem k. Stadt- und Land- gerichte Erlangen zu entscheiden. Nach gesetzlicher Instruktion der Sache sprach sich der oberste Gerichtshof dahin aus, daß zur Bestellung einer Kuratel über das Kind

Kuratelbestellung. Kompetenz.

255

der Anna B. von Hochstadt das k. Landgericht Lichtenfels zuständig sei. Die oberstrichterliche Entscheidung der Haupt- frage ist auf folgende Gründe gestützt: In der Regel und wenn nicht überwiegende Gründe der Zweckmäßigkeit eine Ausnahme rechtfertigen, ent- scheidet der allgemeine Gerichtsstand des Wohn- sitzes einer Person auch für die Zuständigkeit zur Bestellung einer Kuratel über dieselbe. Es ist ferner anerkannter Grundsatz, daß die Kinder, so lange sie keinen selbständigen Hausstand begründet haben, diesem allgemeinen Gerichtsstände ihrer Eltern folgen. Nach Inhalt der Akten ist das in Frage steh- ende Kind während der Ehe der Eheleute geboren worden; es streitet daher für die eheliche Geburt desselben die gesetzliche Vermuthung und es müssen, bis etwas Anderes festgestellt ist, auch die Rechts- verhältnisse desselben in Bezug auf den Gerichtsstand nach dem Forum des Joseph B. beurtheilt werden, welcher dasselbe unbeanstandet vor dem Gerichte hat, in dessen Bezirk Hochstadt gelegen ist. Abgesehen hievon und wenn es zur Zeit wegen Bestreitling der ehelichen Geburt des Kindes nur auf den Gerichtsstand der Anna B. anzukommen hätte, so ist doch immerhin Hochstadt zur Zeit noch als Domizil derselben und mithin als jenes ihres genannten Kindes zu erachten. Es ist unbestritten, daß sie nach ihrer Verehe- lichung mit Joseph B. ihren Wohnsitz in Hochstadt genommen und sich daselbst bis zum 1. März 1863 aufgehalten hat. Wenn sie nun auch an diesem Tage mit Einwilligung ihres Ehemannes dessen Haus und den Ort Hochstadt verlassen hat und zu ihren Eltern gezogen ist, so wurde doch hiedurch das für sie in Hochstadt begründete Domizil nicht aufgehoben. Es ist aktenmäßig, daß zwischen ihr

256 Kuratelbestellung. Kompetenz. und ihrem Ehemanne ein auf Trennung von Tisch und Bett gerichteter Rechtsstreit vor dem zustän- digen Ehegerichte obschwebt, welcher noch unerledigt ist und daß ihre Entfernung aus dem Hause ihres Ehemannes durch Verhältnisse, welche den Grund der Scheidungsklage bildeten, veranlaßt wurde. Die dermalige Trennung von ihrem Ehemanne ist daher nur provisorischer Natur, und erst der Ausgang des Scheidungsprozesses wird feststellen, ob die in- terimistische Trennung eine bleibende sein werde oder nicht. Der dermalige Aufenthalt der Anna B. in Erlangen kann daher nicht als Begründung eines ständigen Wohnsitzes daselbst erachtet werden, und zwar um so weniger, als sie nach Ausweis der allegirten Akten bis jetzt kein eigenes Hauswesen eingerichtet, sondern Unterkunft bei ihren Eltern ge- sucht hat und denselben bei dem jeweiligen Wechsel ihres Aufenthaltes (von Maierhof nach Erlangen) gefolgt ist. Das k. Landgericht Lichtenfels, in dessen Bezirk Hochstadt gelegen ist, erscheint daher als allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes für die Bestellung der fraglichen Kuratel zuständig. Es bestehen aber auch keine Gründe überwie- gender Zweckmäßigkeit, welche für Übertragung der fraglichen Oberkuratel an das k. Stadt- unb Landgericht Erlangen sprechen könnten... Erk? d. OGH. v. 27. Juni 1867 UB. Nr. 68. - s -

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 17. Aug. 1867

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Ein Untersuchungsrichter kann beim Zusammentreffen mehreren strafbaren Handlungen seine Zuständigkeit durch ersten Zugriff nur dann begründen, wenn die That, wegen welcher zuerst eingeschritten, für sich allein betrachtet zu seiner Kompetenz gehören würde

Samstsg den 17. Aug. 1867. 32. Jahrgang. M jlf v

Dr. I. A. Seufferl's

ilätter für KechtsAlliveudung znnächft in Bayern.

Inhalt: Ein Untersuchungsrichter kann Leim Zusammentreffen mehrerer straf- baren Handlungen seine Zuständigkeit durch ersten Zugriff um dann begründen, wenn die That, wegen welcher er zuerst eingeschrit- ten, für sich allein betrachtet zu seiner Kompetenz gehören würde. -~ Die Zustellung einer Strafverfügung an einen beurlaubten Soldate« begründet die Zuständigkeit des Civilgerichtes, wenn auch der Be- schuldigte vor der Verhandlung über seinen Einspruch wieder bei seiner Militärabtheilung eingerückt ist. — Die Interventionsklage, durch welche auf einige im Hauptprozesse gepfändete Mobilien vom Inter- venienten Anspruch erhoben wird, ist am Gerichte der gelegenen Sache anzubringen. — Transmissionsrecht aus einem Erbvertrage.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz Konflikte unter Gerichten betr.

Ein Untersuchungsrichter kann beim Zusammentreffen mehre- rer strafbaren Handlungen seine Zuständigkeit durch ersten Zugriff nur dann begründen, wenn die That, wegen welcher er zuerst eingeschritten, für sich allein betrachtet zu seiner Kompetenz gehören würde. Johann Adam Weber, wohnhaft auf der Für- ther Kreuzung, hatte bei dem Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte München links d. I. ange- zeigt, daß der Bauer B. von Unsernherrn in einem gegen denselben bei dem k. Handelsgerichte Mün- chen l. d. I. anhängigen Wechselprozesse seine Un* terschrift auf einem Wechsel vom 23. Januar 1864 über 200 fl. durch einen falschen Eid abgeleugnet habe. Der Untersuchungsrichter am gedachten Gerichte Neue Folge XU, Band,

25$ Zuständigkeit in Strafsachen. Prävention. hatte auch gegen B. Voruntersuchung wegen Mein- eides eingeleitet, im Verlaufe derselben aber Ver- dacht geschöpft, daß der Wechsel in der That nicht von B. altsgestellt, sondern daß auf demselben so- wohl die Unterschrift des B. als die eines Indos- santen gefälscht und Weber der muthmaßliche Ur- heber dieser Fälschung sei. Obgleich nun nach dem Inhalte dieses Wech- sels weder der Ort seiner Ausstellung noch der seiner Weiterveräußerung in das Gebiet des k. Bez.- Ger. München l. d. I. gehört, gab der erwähnte Untersuchungsrichter doch ohne Weiteres der Unter- suchung die Richtung gegen I. A. Weber wegen Betruges durch Urkundenfälschung und ersuchte am 17. Dez. 1866 den Untersuchungsrichter zu Nürn- berg um das Verhör Weber's, welches auch am 27. Dez. 1866 abgehalteu und dem Unters.-Richter am k. Bez.-Ger. München l. d. I. übersendet wurde. Mittlerweile war aber I. A. Weber als Re- dakteur des zu Fürth erscheinenden Blattes: „Wau- wau" vom Untersuchungsrichter zu Fürth wegen eines Artikels in Nr. 8 dieses Blattes von 1867 — in der Folge dann auch noch wegen eines Ar- tikels in Nr. 10 desselben Blattes in Untersuchung gezogen mld auf Requisition des eben gedachten Uuters.-Richters von dem zu Nürnberg wegen des ersteren dieser Artikel am 24. Januar 1867 ver- hört worden. Diese Untersuchung wurde in der Folge vom Untersuchungsrichter am k. Bez.-Ger. München l. d. I. in seine eigene Zuständigkeit übernommen. Nach Vollendung der Voruntersuchung wurde nun vom k. Bez.-Ger. München l. d. I. durch Be- schluß v. 23 Febr. 1867 das Strafverfahren gegen den Bauern B. wegen Meineides eingestellt, dage- gen die Sache wegen Betruges durch Urkunden- fälschung an das k. Bez.-Ger. Nürnberg verwiesen.

Zuständigkeit in Strafsachen. Prävention. 259 Ain 14. März 1867 lehnte aber dieses Gericht seine Zuständigkeit ab und als in der Folge die Akten an das k. Bez.-Ger. Fürth gelangten, erklärte sich durch Beschluß v. 30. April 1867 auch dieses für inkompetent. Der auf solche Weise unter drei Gerichten ent- standene verneinende Kompetenzkonflikt wurde vom obersten Gerichtshöfe dahin entschieden, daß zur Beschlußfassung in den Untersuchungen gegen Joh. Ad. Weber wegen Betruges durch ■ Urkundenfälschung und wegen Preßvergehen das k. Bez.-Gericht Fürth zuständig sei, und zwar in Erwägung, daß es sich dermalen lediglich um die Zuständigkeit zur Beschlußfassung bezüglich der gegen Joh. Ad. Weber erhobenen Anschuldig- ungen wegen Betruges durch Urkundenfälschung und wegen zweier Preßvergehen handelt, da die auf Anzeige des Weber gegen den Bauern Andreas B. von Ünsernherrn wegen angeblich falscher eidlicher Abläugnung der Unterschrift eines Wechsels vor dem Handelsgerichte München vom Untersuchungs- richter am k. Bezirksgerichte München l/J. einge- leitete Untersuchung durch Einstellungsbeschluß dieses Gerichtes vom 23. Febr. 1867 ihre Erledigung ge- funden hat; daß nun zwar dieser Untersuchungsrichter aus dem Gange der gegen B. allein wegen Meineides eingeleiteten Untersuchung Verdacht schöpfte, daß Weber selbst dem fraglichen Wechsel die Unterschrift des B. und eines Indossanten fälschlich beigesetzt habe und deshalb am 17. Dez. 1866 an den Un- tersuchungsrichter am k. Bez.-Ger. Nürnberg die Re- quisition zur Vernehmung des Weber wegen Fälsch- ung stellte, welchem Ansinnen anch am 27. Dez. 1866 entsprochen wurde; daß dagegen Weber als Redakteur des zu Fürth

260 Zuständigkeit in Strafsachen. Prävention. erscheinenden Blattes „Wauwau" wegen Preßver- gehens erst später und zwar wegen Inhaltes der Blätter Nr. 3 vom 19. Jan. 1867 und Nr. 10 vom 10. März 1867 vom Untersuchungsrichter am k. Bez.-Ger. Fürth in Untersuchung gezogen und auf Requisition des letzteren von dem Untersuchungs- richter am k. Bez.-Ger. Nürnberg am 24. Jan. 1867 wegen des erstbezeichn eten Preßvergehens vernom- men wurde; daß aber beim Mangel jeden Anhaltspunktes für die Annahme, daß die dem Weber zur Last ge- legte Fälschung im Sprengel des k. Bezirksgerichtes München l/J. begangen worden sei, der Untersuch- ungsrichter an diesem Gerichte überhaupt nicht zu- ständig war, wegen dieses Reates Untersuchung ge- gen Weber einzuleiten, und dessen Vernehmung hier- über unmittelbar oder auf dem Requisitionswege zu bethätigen, sohin auch durch die Hiewegen gepflogene Vernehmung eine Prävention nicht begründet wer- den konnte, da die Anwendbarkeit des Art. 22 Abs. 3 Th. II des StGB. v. I. 1813 seiner ganzen Fassung nach voraussetzt, daß der Untersuchungs- richter, welcher den übrigen zuvorkömmt, bei dem die Prävention begründenden Akte an sich innerhalb der Grenzen seiner Zuständigkeit gehandelt habe; daß auch die Erwägung, ob nicht gegen Weber auch das Vergehen der falschen Anzeige bei einer öffentlichen Behörde indizirt und wegen dieses Ver- gehens die Zuständigkeit des Untersuchungsrichters am k. Bezirksgerichte München l/J. begründet sei, bei der Entscheidung der vorliegenden Kompetenz- frage nicht in Betracht kommen kann, da eben we- gen dieses Reates eine Untersuchungshandlung gegen Weber überhaupt noch nicht stattgefunden hat, ins- besondere die Requisition von Seite des Untersuch- ungsrichters in München an jenen in Nürnberg vom

Die Zustellung einer Strafverfügung an einen beurlaubten Soldaten begründet die Zuständigkeit des Civilgerichtes, wenn auch der Beschuldigte vor der Verhandlung über seinen Einspruch wieder bei seiner Militärtheilnahme eingerückt ist

Kompetenz in UebertretungSs. geg. beurl. Soldaten. 261 17. Dez. 1866 ausdrücklich nur auf Vernehmung des Weber wegen Fälschung gerichtet war; in Erwägung, daß, wie aus der Vernehmung des Weber vom 27. Dez. 1866 keine Prävention für den Untersuchungsrichter am k. Bez.-Ger. Mün- chen l/J. begründet werden konnte, Gleiches auch bezüglich des Untersuchungsrichters am k. Bez.-Ger. Nürnberg zu gelten hat, da dieser überhaupt nur auf Requisition des ersteren thätig war und eine selbständige, für ihn selbst die Prävention begrün- dende Handlung gar nicht vorgenommen hat; in Erwägung sohin, daß bezüglich der hier in Frage stehenden Reate der Fälschung und Preßver- gehen die erste legale, zur Begründung einer Prä- vention geeignete Untersuchungshandlung in dem Verhöre des Beschuldigten vom 24. Jan. 1867 liegt, welches auf Requisition des Untersuchungs- richters am k. Bez.-Ger. Fürth vorgenommen wurde, mithin letzterer auch bezüglich anderer von Weber begangener strafbarer Handlungen zuständig gewor- den ist und hiemit die Zuständigkeit des betreffen- den Bezirksgerichtes begründet hat. Erk. d. OGH. v. 6.'Juli 1867 UB. Nr. 86. 2. Die Zustellung einer Strafverfügung an einen beurlaubten Soldaten begründet die Zuständigkeit des Civilgerichtes, wenn auch der Beschuldigte vor der Verhandlung über seinen Einspruch wieder bei seiner Militärabtheilnng ein- gerückt ist. Johann Lengenfelder aus Erlenstegen war als Konskriptionspflichtiger der Altersklasse 1845 wegen Nichterscheinens am Allmeldungstermine vom 5. Nov.

Siehe hiezu Bl. f. Rechts-Anw. Bd. XXIX S. 292 in der Note.

262 Kompetenz in Uebertretungss. geg. beurl. Soldaten. 1866 durch Strafverfügung des k. Stadtge- richtes Nürnberg vom 1. zugestellt den 8. März 1867 auf dem Grunde des § 68 des Heerergänz- ungsgesetzes vom 15. Aug. 1828 in eine Geldstrafe von 15 fl. lind in die mit dieser Polizeiübertretnng verknüpften Straffolgen verurtheilt worden. Nach- dem derselbe hiegegen den Einspruch angemeldet und auf der Gerichtsschreiberei die Erklärung abge- geben hatte, daß er nunmehr zu seinen, Regimente nach Landau einrücken müsse, wurde die Sache vom Vertreter der Staatsanwaltschaft an das betreffende Artillerie-Kommando in Landau zum zuständigen weiteren Verfahren abgegeben. Das k. Festungs-Gouvernement Landau, unter dessen Jurisdiktion das dortige Artillerie-Kommando steht, erklärte sich jedoch für unzuständig, weil die Judikatur in dieser Sache nach §. 84 des Heerer- gänzungsgesetzes nicht dem Militär-Gerichte, sondern dem Civilgerichte obliege. Da hierauf auch das k. Stadtgericht Nürnberg durch ein in Abwesenheit des Beschuldigten erlassenes Erkenntniß vom 31. Mai 1867 seine Zuständigkeit ablehnte, lag ein ver- neinender Kompetenzkonflikt vor, welcher vom ober- sten Gerichtshöfe dahin entschieden wurde, daß zur strafgerichtlicken Einschreitnng gegen I. Lengenfelder wegen Ungehorsams gegen das Heerergänz.-Ges. das k. Stadtgericht Nürnberg zuständig sei, und zwar in Erwägung, daß bei Zuwiderhandlungen gegen das Heerergänzungsgesetz die Zuständigkeit des bürgerlichen Gerichtes zwar nicht aus §. 84 dieses Gesetzes abgeleitet werden kann, weil diese Bestimmung, wie der oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, keinen besonderen, wegen Be- schaffenheit des Gegenstandes den bürgerlichen Straf- gerichten ausschließlich zukommenden Gerichtsstand

Kompetenz in Uebertretungss. geg. beurl. Soldaten. 26I anordnet und daher die Zuständigkeit der Militär- gerichte, insoferne hiefür die allgemeinen Voraussetz- ungen gegeben sind, nicht schon in vorneherein aus- schließt; in Erwägung, daß es vielmehr bei Bemessung der Zuständigkeit im Allgemeinen darauf anzukom- men hat, ob der einer strafbaren Handlung Be- schuldigte im Zeitpunkte der strafgerichtlichen Ein- schreitung dem Militärverbande bereits einverleibt war, in welchem Falle die Militärgerichte hinsicht- lich der von dem Soldaten auch vor seiner Einreih- ung verübten strafbaren Handlungen zuständig sind; daß indessen dieser Grundsatz insoferne einer Aus- nahme unterliegt, als zur Aburtheilung der beurlaub- ten Soldaten in Ansehung der von ihnen im Ur- laube oder schon vor ihrer Einreihung in das Heer verübten Uebertretungen oder Polizei-Uebertretungen nicht die Militärgerichte, sondern die bürgerlichen Gerichte zuständig sind, vorausgesetzt, daß der Be- schuldigte in dem Zeitpunkte, wo das bürgerliche Strafgericht gegen denselben eingeschritten ist , sich im Urlaube befindet; in Erwägung, daß beim Verfahren in Ueber- tretungssachen nicht nur die Zustellung der Ladung zur Hauptverhandlung, sondern auch die Zustellung einer gemäß Art. 75 des Einführnngsgesetzes er- lassenen Strafverfügung als Einschreibung des Ge- richtes zu betrachten ist, weshalb das k. Stadtge- richt Nürnberg dadurch, daß es dem zwar seit 5. März 1867 dem Militärverbande angehörigen, aber von diesem Tage an beurlaubten Soldaten Johann Lengenfelder die Strafverfügung am 8. März noch während der Dauer seines Urlaubes zugestellt hat, für die vorliegende Polizeiübertretung seine Zustän- digkeit begründete, welche dadurch, daß Lengenfelder nach erhobenein Einsprüche gegen diese Strafverfüg- ung und vor Aburtheilung der Sache durch das

Die Interventionsklage, durch welche auf einige im Hauptprozesse gepfändete Mobilien von Intervenienten Anspruch erhoben wird, ist am Gerichte der gelegenen Sache anzubringen

264 Zuständig?, für Prinz.-Jnterventionen in d. Exekution.

Civilgericht bei seinem Regimente eingerückt ist, nicht mehr aufgehoben werden konnte. Erk. d. OGH. v. 13. Juli 1867, UB. Nr. 87. 3. Dtk InterventionSklage, durch welche auf einige im tzaupt- prozesse gepfändete Mobilien von Intervenienten Anspruch erhoben wird, ist am Gerichte der gelegenen Sache anzu bringen l). In der bei dem Landgerichte Herrieden anhäng- igen Streitsache der Eleonora O. von Skt. Georgen gegen Christian S. in Müilchen wegen Forderung war aus Antrag der Klägerin das Mobiliar des Beklagten von dem k. Stadtgerichte München l. d. I. gepfändet worden. Margaretha H. von Schönweißach nahm je- doch die Pfandobjekte als ihr Eigenthum in An- spruch, und meldete diesen auch bei dem Landge- richte Herrieden an. Da die Klägerin £). aber den erhobenen Anspruch daselbst nicht anerkannte, so stellte H. am 5. Nov. 1864 förmliche Jnterventionsklage bei dem Gerichte der gelegenen Sache, und zwar mit Rücksicht auf den behaupteten Werth des Streit- objektes bei dem Bezirksgerichte München l. d. I. Dieses Gericht wies jedoch die Klage wegen mangelnder Zuständigkeit ab, weil Klägerin nicht Ansprüche auf den Streitgegenstand, welchen der Vorprozeß betrifft, geltend macht, sondern nur ver- hindern will, daß zrun Behufe der Urtheilsvollstreck- nng Sachen in Angriff genommen werden, welche angeblich ihr Eigenthum sind, daher für derartige Jnterventionsstreite nach den Grundsätzen der Kon- nexität der Richter des Hauptprozesses zuständig ist.

') Siehe Bl. f. RA. Bd. XXX S. 389 ff.

Zuständig?, für Prinz.-Interventionen in d. Erekution. 265 Dieselbe Klage stellte dann H. beim Landgerichte Herrieden. Sie wurde jedoch auch von dort zurück- gewiesen, weil nach der Ger.-Ordn. Kap. VIII §. 4 Nr. 4 die Prinzipal-Intervention, die hier unzweifelhaft vorliegt, bei jenem Gerichte verfolgt werden muß, welches ohne Rücksicht auf die in Frage stehende Exekution der Natur der Sache nach zuständig ist, daher im gegebenen Falle bei dem Bezirksgerichte Mün- chen l. d. I., ln dessen Bezirk die mit der Eigen- thumsklage verfolgten auf 400 fl. gewertheten Gegenstände liegen, als forum rei sitae. Nunmehr regte der Anwalt der Interventions- Klägerin bei dem obersten Gerichtshöfe den Kompe- tenzkonflikt an. Dieser wurde nach gesetzlicher Instruktion da- hin entschieden, daß in der Sache das k. Bezirksgericht München links der Isar zuständig sei. Die Gründe dazu sind folgende: Nack Kap. VIII §. 4 der bayer. GO. greift die Intervention in allen Sachen Platz, wobei ein Dritter in der Folge in so weit interessirt ist, daß er Nutzen oder Schaden hievon zu gewärtigen hat, und kann sie entweder beistandsweise oder princi- paliter geltend gemacht werden. Im ersteren Falle ist sie immer bei dem Rich- ter, welcher mit der Hauptsache befaßt ist, vorzu- bringen, im anderen Falle dagegen soll sie in Form einer besonderen Klage behandelt, und solche bei der ersten gehörigen Instanz angebracht werden. Schon hieraus ergibt sich, daß bei der Prinzi- pal-Intervention die Grundsätze der Konnexität mit der Hauptsache im Sinne der GO. Kap. I §. 10 mit ihren Wirkungen in Bezug auf die Zustäudig- keitsfrage unbedingt als entscheidend nicht erachtet werden können. Es zeigt aber auch das Gesetz im obigen

266 Zuständigk. für Prinz.-Jnterventionen in d. Exekution. Kap. VIII §. 4, daß in dieser Hinsicht die Dar- legung des Jnterventionsrechtes von der Durchführ- ung der Prinzipal-Intervention im Wege eines selb- ständigen Prozesses wohl unterschieden werden muß. Die Darlegung des Jnterventionsrechtes hat hienach durchaus vor dem Richter der Hauptsache zu geschehen, da dieser nur hiedurch erforderlichen Falles zur Sistirnng des Hauptprozesses veranlaßt, oder, wenn die Sache schon im Stadium der Exe- kution angelangt ist, letztere selbst noch gehemmt werden kann. Der Intervention dagegen, bei welcher der In- tervenient sein Eigenthumsrecht an den gerichtlich gepfändeten Gegenständen, das mit den streitigen Anforderungen in der Hauptsache in keinerlei Zu- sammenhang steht, für sich allein geltend machen will, und die sich demzufolge als eine Hauptinter- vention darstellt, kommt immerhin die Eigenschaft einer ganz selbständigen Klage zu, welche nach der zuletzt angeführten Gesetzesstelle bei der ersten ge- hörigen Instanz, das ist, bei demjenigen Gerichte durchzuführen ist, das lediglich nach Maßgabe des Klageinhaltes als das zuständige in Betracht kömmt, ohne Rücksicht auf den Streitgegenstand in der Hauptsache, daher hier bei der dinglichen Natur der Jnterveutionsklage das Gericht der gelegenen Sache, es mag dieser Gerichtsstand init jenem im Haupt- streite Zusammentreffen oder nicht. Anmerkungen zur GO. Kap. VIII §. 4 Nr. 4 Buchst. 6. Die Jnterventionsklägerin sucht an den in der Hauptstreitsache dem Beklagten Christian S. zu Gunsten der Klägerin Eleonora O. abgepfändeten Mobiliargegenständen ihr Eigenthums- oder doch ein besseres Recht, als der Klägerin O. hieran zusteht, im Jnterventionswege wider diese zur Geltung zu bringen, und hat deshalb bei dem Landgerichte Her- rieden als dem Gerichte des Hauptprozesses ange-

Zuständig?, für Prinz.-Interventionen in d. Exekution. 267 zeigt, daß sie aus diesem Grunde Jnterventionsklage bei dem Bezirksgerichte München l. d. I. gegen Eleonora 0., sohin bei dem Gerichtsstände der ge- legenen Sache eingereicht habe, dann gebeten, daß das Landgericht bis zur Entscheidung dieses anhängig gemachten Prozesses die Exekution bezüglich der bei S. gepfändeten Effekten sistire, womit sich der be- vollmächtigte Vertreter der 0. einverstanden erklärte, sonach das Interventionsrecht der H. anerkannte, und hiedurch zugleich in die Sistirung der Exekution in der Hauptsache willigte. Erst nachdem Eleonora 0. späterhin, weil ihr die angekündigte Interventionsklage gar nicht zuge- kommen war, die Wiederaufnahme der Exekution in der Hauptsache beantragt hatte, und nun die Jnter- ventionsklägerin H. ihr Interventionsrecht nicht aus- reichend zu bescheinigen vermochte, hat das Land- gericht Herrieden durch besonderen Bescheid die be- reits beschlossene Versteigerung der bei S. gepfän- deten Effekten wieder ausgenommen, und den Voll- zug derselben erst dann sistirt, nachdem der Vertre- ter der Jnterventionsklägerin den vorliegenden Korn- petenzkonflikt angeregt hatte. Dagegen hätte das Landgericht, wenn im Ge- gentheile die Jnterventionsklägerin sogleich vollen Nachweis ihres Eigenthumsrechtes daselbst zu liefern im Stande gewesen wäre, sofort auch über Ent- laffung der gepfändeten Gegenstände aus dem Pfand- nexus nach Einvernahme' der 0. sich aussprechen können. Dieses wäre dann der Fall, in welchem ein Jnterveutionskläger seinen Zweck, zu verhindern, daß zum Behufe der Urtheilsvollstreckung in der Hauptsache Gegenstände, welche dein Intervenienten eigenthümlich gehören, in Angriff genommen werden, bei dem Richter der Hauptsache selbst schon zu er- reichen vermöchte.

268 Zuständig?, für Prinz.-Jnterventionen in d. Exekution. Da aber die Jnterventionsklägerin hiefür keine ausreichenden Mittel besaß, so konnte sie auch blos auf dem Wege der Prinzipal-Intervention ihr Klage- recht und zwar bei der dinglichen Natur der Klage vor dem Gerichte der gelegenen Sache, das ist mit Rücksicht auf den behaupteten Werth der gepfän- deten Gegenstände, vor dem Bezirksgerichte Mün- chen l. d. I. geltend machen, und hat daher das Bezirksgericht München die von der Jnterventions- klägerin wider Eleonora O. daselbst eingereichte Jn- terventionsklage mit Unrecht von da aus dem Grunde zurückgewiesen, weil Klägerin nur verhindern wolle, daß ihr angeblich gehörige Sachen zum Behufe der Urtheilsvollstreckung in Angriff genominen werden; nachdem die Darlegung dieser Absicht, wie bemerkt, zunächst bei der Ausführung des Jnterventionsrechtes, die allein immer vor den Richter der Hauptsache gehört, erforderlich wird, während die Jnterventions- klage selbst, zumal wenn sie, wie hier, unter anderen Parteien als den in der Hauptsache betheiligten auszntragen ist, bei dem nach dem gegebenen Rechts- verhältnisse zwischen diesen selbständig in Betracht kommenden Gerichte vorgebracht werden muß, wel- ches die Gerichts-Ordnung Kap. VIII §. 4 Nr. 4 als die erste gehörige Instanz bezeichnet. Das Landgericht Herrieden war daher in dem Falle, diese Hauptinterventionsklage von dort zurück- zuweisen, nachdem mit der Bescheidung des von der Margaretha H. daselbst geltend gemachten Jnter- ventionsrechtes seine Thätigkeit in der Hauptstreit- sache rücksichtlich des Jnterventionspunktes beendet war, und auch die Gegenstände, welche von der Jnter- venientin reklamirt werden wollen, selbst abgesehen von ihrer angegebenen Werthsgröße, jedenfalls nicht in dessen Bezirk gelegen sind. Erk. d. OGH. v. 19. Juli 1867 UB. Nr. 70.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Transmissionsrecht aus einem Erbvertrage

TransmissionSrecht aus einem Erbvertrage. 269 Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Rayern rechts des Rheines. TransmissionSrecht aus einem Erbvertrage. Bl. f. RA. Bd. XIII S. 209; Bd. XXIll S. 59; Seusfert'S Archiv Bd. I Nr. 268; Bd II Nr. 316; Bd. V Nr. 197; Bd. VII Nr. 203; Bd. X Nr. 275; Bd. XI Nr. 261. A. S. schritt, nachdem er auf Ableben seiner Ehefrau die dem fränkischen Rechte entsprechende Grundtheilung mit seinen Kiildern gepflogen hatte, und diese hiedurch deni väterlichen Nachlasse gegen- über aus dein Verhältnisse der Notherben getreten waren, zur zweiten Ehe und schloß am 24. Juli 1821 mit seiner zweiten Ehefrau einen Vertrag ab, nach welchem beide Ehegatten ihr beiderseitiges Ver- mögen in eine Gesammtmaffe zusammenwarfen und sich wechselseitig zu Erben mit der Bestimmung ein- setzten , daß nach dein Tode des überlebenden Ehe- gatten das Gesammtvermögen den erstehelichen Kin- dern des A. S. zukommen solle. Nach dem Tode des A. S. wurde dieser Ver- trag allseitig anerkannt und die Wittwe erklärte auf den Grund desselben den unbedingten Erbschafts- antritt; als nun aber auch die Wittwe verstarb, wurde den Erben des P. S., welcher zwar seinen Vater A. S., aber nicht auch dessen Wittwe über- lebt hatte, der Eintritt in eine Stammportion jenes Gesammtvermögens aus dem Grunde bestritten, weil durch den Tod des A. S. als des einen Kon- trahenten nur dessen Wittwe als Mitkontrahentin ein Recht auf das gesammte Erbvermögen erworben habe und letztere hiedurch Alleinerbin geworden sei; und weil nach dem Satze: „viventis non datur hereditas“ erst mit ihrem Ableben für den ver- tragsmäßigen Nacherben Erbrechte entstanden seien, weil also ein solcher Nacherbe dieses Ableben selbst erlebt haben müsse, um es auf seine Nachkommen transmittiren zu können. Sämmtliche Instanzen erkannten jedoch den

2T0 TransmissionSrecht aus einem Erbvertrage.

Eintritt der Kinder des P. S. in eine Stamm- portion als rechtlich begründet, worüber sich die obersirichterlichen Entscheidungsgründe in nachstehen- der Weise anssprechen: Nach deutschem Privatrechte war es allerdings kontrovers, ob das Erbrecht, des Vertragserben erst durch den Tod des Erblassers erworben werde, oder ob solches — als schon durch den Vertrags- abschluß erworben — durch den Tod des Erblassers nur unbedingt ergreifbar. werde. Die meisten Rechtslehrer des deutschen Pri- vatrechtes haben sich aber mit der letzteren, der Na- tur des Rechtsverhältnisses auch am meisten ent- sprechenden Ansicht einverstanden erklärt und hie- durch das Transmissionsrecht des Vertragserben von dem Augenblicke der Unwiderrufiichkeit des Ver- trages an ausdrücklich anerkannt. Eichhorn, deutsch. Privatrecht §. 344; Mittermaier, deutsch. Pri- vatrecht II S. 577. Diese und auch die von dieser Ansicht abwei- chenden Autoren des deutschen Privatrechtes haben aber alle nur den Fall im Auge, wenn der vertrags- mäßige Erbe — hier die Wittwe S. — nach Ab- leben ihres Mitkontrahenten und ohne vorgängigen Erbschaftsantritt ebenfalls mit Tod abgegangen wäre, nicht aber den hier vorliegenden Fall , in welchem durch den fraglichen Vertrag auch für dritte Personen — als welche hier die erstehelichen Kin- der des A. S. erscheinen, Rechte entstanden sind. Durch den Vertrag vom 24. Juli 1821 hat nämlich der überlebende Ehetheil — sei es nun Mann oderFrau — die vertragsmäßige Verbind- lichkeit übernommen, das in seiner Hand vereinigte Vermögen nach seinem Ableben den A. S.'schen Kindern erster Ehe zuzuwenden. Der überlebende Ehetheil ist dadurch keines- wegs Fiduziarerbe im strengen Sinne des Gesetzes geworden, sondern er hat nur vertragsmäßig den

Transmissionsrecht aus einem Erbvertrage. 211

S?schen Kindern gegenüber jene Verpflichtungen übernommen, welche dem Fiduziarerben den Fidei- kommißerben gegenüber obliegen; hiedurch allein zerfällt aber schon die Anwendbarkeit des Satzes: hereditas viventis non datur, — da sich der Rechts- anspruch der S.'schen Kinder keineswegs auf ein Erbrecht an die Wittwe S., sondern auf deren ver- tragsmäßige Verpflichtung gründet. Einer solchen vertragsmäßigen Verbindlich- keit der Wittwe S. müssen aber selbstverständlich auch die durch den fraglichen Vertrag entstandenen Rechte der S.'schen Kinder erster Ehe entsprechen. Diese Rechte sind aber geboren in dem Augen- blicke, wo einer der Kontrahenten gestorben, sonach der Vertrag für den Ueberlebenden unwiderruflich geworden ist, und ihre Geltendmachung ist nur sus- pendirt bis zum Ableben des vertragsmäßig ver- pflichteten Ehetheiles. Dieses vertragsmäßige Rechtsverhältniß gehört aber nicht der Sphäre des Erbrechtes an, sondern begründet ein Obligationsverhältniß, wodurch der durch den Tod des einen Kontrahenten Eigenthümer des gesammten Vermögens Gewordene sich dem Dritten gegenüber selbständig verpflichtet hat. Dieses Obligationsverhältniß unterliegt sonach ebensowenig als die hereditas vendita den engeren Vorschriften und Förmlichkeiten des Erbrechtes. B e- sel e r, Lehre von Erbverträgen Th. II Bd. I S. 25. Im vorliegenden Falle haben beide S.'schen, Eheleute zu Gunsten der durch die Grundtheilung ihrem Vater und ihrer Stiefmutter gegenüber in das Verhältniß als Dritte getretenen erstehelichen Kinder paktirt, beide erscheinen als Promittenten und hing die Verpflichtung zur Erfüllung nur von dem Umstande ab, welcher Ehetheil den anderen überleben werde. Beide Kontrahenten hatten auf das Recht des Widerrufes vertragsmäßig verzichtet und war über-

272 Transmissionsrecht aus einem Erbvertrage. dies der Widerruf auf Seite der Wittwe durch den Tod ihres Ehemannes und ihren unbedingten Erb- schaftsantritt unmöglich geworden. Da nun die S.'schen Kinder durch die ge- richtliche Anerkennung des ihnen nach Ableben ihres Vaters bekannt gegebenen, zu ihren Gunsten be- stehenden Vertrages die Acceptation des darin enthal- tenen Versprechens erklärt haben, so war deren Rechtsanspruch mit dem Tode des Vaters ein fester, unwiderruflicher geworden, der auch ein Klagerecht, wenn auch nicht auf sofortige Erfüllung, doch aber auf Anerkennung begründete. (Beseler a. a. O. S. 75 folg. Holzschuher, Kas. Th. II Abth. I S. 900.) Besteht nun aber ein durch den Tod eines der Promittenten unwiderrufliches obligatorisches Rechtsgeschäft als rechtswirksam und klagbar, so bildet solches einen Vermögeustheil und geht von diesem Augenblicke an auf die Erben des Berechtig- ten über. Bei Bemessung der Folgen und Rechtswirkungen der Erbverträge muß Alles unberücksichtigt bleiben, was der Natur eines Vertrages widerstrebt, nament- lich jede singuläre Bestimmung des römischen Rechtes, welche auf die besondere Beschaffenheit der Testa- mente berechnet ist. Beseler a. a. O. S. 253. Es kann somit im vorliegenden Falle nicht mehr von einem Erbfalle, von einer Delation der Erbschaft, von einem Delationstitel die Rede sein, da die S.'schen Kinder ihre Ansprüche keineswegs aus einem Erbschaftsverhältnisse zu der Wittwe S., sondern aus einem von A. S. mit seiner Ehefrau abgeschloffenen Vertrage ableiten und auch ableiten können. OAGE. v. 11. März 1867 Reg.-Nr. 4586%7. Rm.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 31. Aug. 1867

Kann der Stand eines bayerischen Staatsdieners auch auf andere Weise als durch ausdrückliche und förmliche Anstellung erworben werden?

Samstag den 31. Ang. 1867. 32. Jahrgang.

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Dr. I. A. Seuffert'g

lätter lür NechtMtveildimg

zunächst iu Bayern.

Inhalt: Kann der Stand eines bayerischen Staatsdieners auch auf andere Weise als durch ausdrückliche und förmliche Anstellung erwor- ben werden? — Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates Mangel juristischer Persönlichkeit. Unwirksame Kodizillarklausel,

Kann der Stand eines bayerischen Staatsdieners such auf andere Weife als durch ausdrückliche und förmliche Anstellung erworben werden? Durch Reskript vom 28. Januar 1842 wurde K. U. zur Funktion einer Lehrstelle an einem k. Realinstitute in widerruflicher Weise und mit einer blosen Remuneration berufen; als jedoch durch aller- höchstes Reskript vom 26. April 1852 die wirklichen Professoren der polytechnischen Schulen jenen der Gymnasien in Beziehung auf Gehaltöverhältnifle gleichgestellt und-die Miuimalgehalte derselben auf 800 fl. mit einer auf je 6 Jahre treffenden Gehalts- Mehrung von 100 fl. festgesetzt wurden, befand sich in einem diesem Reskripte beiliegenden Verzeichnisse derjenigen Professoren, welchen die hienach bemessenen Zulagen verliehen wurden, auch K. U., wobei als Tag seiner Anstellung der 28. Januar 1842 be- zeichnet und ihm, als im II. Sexennium stehend, der hienach treffende Normalgehalt ausgesetzt war. In einer Eingabe vom 21. März 1853 bat Neue Folge XIl Band

274 Erwerbung des bayerisch^'. Staatsdienerstandes. K. U. um Verleihung pragmatischer Rechte, welcher Bitte durch allerh. Reskript vom I. 1853 mit der ausdrücklichen Bestimmung entsprochen wurde, daß dessen bisherige Remuneration von jährlich 900 fl. von nun an in pragmatische Bezüge umgewandelt werde. Durch weiteres allerh. Reskript vorn 21. Aug. /862 in Verbindung mit dem demselben beigefüg- ten Verzeichnisse wurde die erste Anstellung des K. U. wiederholt auf den 28. Januar 1842 gesetzt, uub ihm die hienach treffende Gehaltserhöhung be- willigt; als er jedoch am 21. Sept. 1864 in den Ruhestand versetzt wurde, berechnete die k. Staats- regieruug den Ruhegehalt so, als sei K. U. im zwei- ten und tlicht im dritten Jahrzeheut seines Dienstes in den Ruhestand getreten, wonach ihm nur acht Zehntheile seines Aktivitätsgehaltes als Ruhegehalt ausgesetzt wurden. K. U. stellte deshalb Klage gegen den k. Fiskus mit der Bitte, daß ihm, weil die k. Staatsregier- ung seine erste Anstellung wiederholt als am 28. Jan. 1842 erfolgt anerkannt habe, nenn Zehnttheile seines Aktivitätsgehaltes als Ruhegehalt anzuweisen seien. Diese Klage fand in der maßgebenden Instanz im Wesentlichen folgende Beurtheilnng: „Durch die Aufnahme des Klägers in das dem Reskripte von; 26, April 1852 beigesügte Ver- zeichniß sei derselbe in die Kategorie der wirklichen Pro- fessoren und zwar vom 28. Jan. 1842 angefangen eingesetzt, und fein Bezug als förnilicher mit dieser Dienstesstellung verbundener Gehalt erklärt worden, da das erwähnte Verzeichniß einen integrirenden Theil jenes Reskriptes bildete, und daher dessen ganzer Inhalt als eine von Sr. Majestät dem Könige ansgegangene Verfügung sich darftelle. Es sei deshalb ganz irrelevant, daß dieses Re- skript nicht die eigentliche Anstellung der im Ver-

Erwerbung des bayerischen Staalsdienerstandes. 275 zeichnisie genannten Professoren, sondern nur eine Gehaltserhöhung zum Gegenstände hatte; denn in- dein Se. Majestät in jenem Reskripte ausdrücklich sagten, daß die Gehaltserhöhungen nur den wirk- lichen Professoren verliehen werden, so liege in dem Umstande, daß der Klager unter der Zahl dieser Professoren genannt ist, nothwendig und unverkenn- bar dessen nunmehrige Anstellung als solcher Pro- fessor und zwar nach dem dispositiven Inhalte des Verzeichnisses rückwärts vom 28. Januar 1842 angefangeu. Könnte aber auch angenommen werden, daß das erwähnte Reskript und der Inhalt des ihm bei- gefügten Verzeichnisses bloß auf einem Jrrthnnre hinsichtlich der Dienstverhältnisse des Klägers beruhe, so wären hiedurch die rechtlichen Wirklingen der k. Bestimmungen nicht aufgehoben; denn abgesehen da- von, daß der Jrrthnm in den Motiven zu einer Verpflichtung diese selbst nicht ungiltig macke, — fr. 3 §. 7 de condict. caus. dal (12, 4), fr. 52, fr. 65 §.2 de cond. indeb. (12,6), const. 25 de transact. (2, 4) — so würde hier, da dein Staate bekannt sein mußte, daß Kläger im 1.1852 nur eine widerrufliche Funktion bekleidete, ein unent- schuldbarer, sohin die Staatsregiernng nicht schützen- der Jrrthum vorliegen; fr. 6 et 9 §. 2 de facti et jur. ignor. (22, 6), fr. 19 pr. de div. reg. jur. (50, 17). Zwar habe Kläger nach diesem Vorgänge am 21 März 1853 selbst um Verleihung pragmatischer Rechte gebeten, und dieser Bitte sei durch Reskript vom I. 1853 mit der ausdrücklichen Bestiinmung stattgegeben worden, daß dessen bisherige Reinune- ration von nun an in pragmatische Bezüge umge- wandelt werde; allein hiedurch habe der schon früher begründete pragmatische Staatsdieuerstand des Klä- gers keine Aenderung erleiden können. Diese Bitte

276 Erwerbung des bayerischen Staatsdienerstandes. könne nämlich nicht als Verzicht betrachtet, sondern nur dahin verstanden werden, daß man ihm aus- drücklich gewähre, was ihm indirekt bereits zuge- standen war".

Aus diesen Gründen wurde der k. Fiskus nach der Klagebitte verurtheilt. Diese Entscheidung erregt sowohl in staats- rechtlicher als auch in privatrechtlicher Hinsicht so erhebliche Bedenken, daß die Besprechung der Sache in biefeu Blättern wohl gerechtfertigt sein dürfte. Nach Inhalt des Reskripts vom I. 1852 ist es unbestreitbar, daß die Staatsregierung durch das- selbe irgend eine neue Anstellung nicht beabsichtigte, sondern nur die Dienstbezüge bereits angestellter Professoren reguliren wollte; und eben so unbestreit- bar ist es, daß Kläger zu jener Zeit noch nicht mit pragmatischen Rechten angestellt war. Demnach enthält jenes Reskript nebst seiner Beilage zweierlei, nämlich: 1) die Thatsache, daß dem Kläger der Gehalt eines wirklichen Professors zugewendet wurde, und

2) die irrige Voraussetzung, daß der Kläger bereits im I. 1842 wirklich angestellt wor- den sei. Da es sich hier nicht um ein vertragsmä- ßiges, sondern um ein staatsrechtliches Ver- hältniß handelt, so wären gegen die Anwendung der civilrechtlichen Grundsätze des Jrrthumes die erheb- lichsten Einwendungen zu machen; wendet man aber diese Grundsätze an und geht man davon aus, daß hier ein unentschuldbarer Zrrthum vorliege, und daß

Erwerbung des bayerischen Staatsdienerstandes. 277 4 ein Jrrthum in den Motiven überhaupt nicht schütze, so folgt hieraus weiter nichts, als daß sich die Staatsregierung der Entrichtung des dem Kläger im I. 1852 verliehenen Gehaltes nicht entziehen durfte. Eine Entlastung von diesem Gehalte hat aber die Staatsregierung ohnedies nie beabsichtigt; sie hat vielmehr diesen Gehalt im I. 1862 selbst als Basis einer Gehaltserhöhung angenommen und hienach auch den Ruhegehalt des Klägers berechnet. Demnach betrifft der Streit nur den Zeit- punkt der pragmatischen Anstellung des Klägers (1842 oder 1853). In dieser Beziehung hat nun der urtheilende Gerichtshof angenommen, durch die Aufnahme in das fragliche Verzeichniß sei der Kläger wirklich an- gestellt und sei diese Anstellung auf das Jahr 1842 zurückbezogen worden. Er hat sich also nicht be- gnügt, der irrigen Voraussetzung eine die Staats- regierung schützende Wirkung abzusprechen, er hat diese irrige Voraussetzung sogar zur vollendeten Thutsache erhoben und die Staatsregierung als ver- pstichtet erklärt, dasjenige, was sie irrigerweise als geschehen nur voraus setzte, so zu vertreten, als ob es wirklich geschehen wäre. Wo.ist aber das Gesetz zu finden, welches dem Jrrthume eine so exorbitante Wirkung beizulegen gestattete? Daß dem Kläger die wirkliche Anstellung mit Rückwirkung auf das Jahr 1842 gewährt worden sei, ist, abgesehen von der Frage, ob ein solcher Rückbezug verfassungsgemäß überhaupt möglich sei, in dem Reskripte vom I. 1852 jedenfalls nicht mit ausdrücklichen Wortengesagt, was in dem mitgetheilten Urtheile selbst zugegeben werden muß; denn sonst wäre nicht nöthig gewesen, diese Anstell- ung durch Schlußfolgerungen zu konstruiren, und hätte nicht unterstellt werden können, die Bitte des Klägers von 1.1853 gehe nur auf ausdrück-

278 Erwerbung des bayerischen SlaatSdienerstandes. ltche Gewährung dessen, was ihm durch das Re- skript vom I. 1852 bereits indirekt zugeftan- den war. Eine Anstellung auf indirekte Weise, d. h. durch stillschweigende Willenserklärung kennt aber die bayer. Verfassung nicht, indem nach §. 1 der Verf.-Beil. IX der Stand des Staatsdieners nur durch das Anstellungsreskript, also nur durch aus- drückliche und förmliche Anstellung erworben werden kann. Das Reskript von: I. 1852 ist aber, wie das Urtheil selbst sagt, kein Anstellungsreskript, und bei der völligen Gewißheit, daß bei diesen! Reskripte die Absicht einer neuen Anstellung fehlte, kann das- selbe als konkludente Thatsache für eine auf das Jahr 1842 zurückzubeziehende Anstellung des Klä- gers um so weniger betrachtet werden, als es im- merhin zulässig ist, Jemandem den Gehalt eines Professors zuzuwenden, ohne ihn zugleich als solchen wirklich anzustellen. Die stillschweigende Willenserklärung ist also hier nicht blos durch das Gesetz ausgeschlossen, es fehlt ihr auch der sonst nöthige Grund und Boden, wobei nur noch anzuführen ist, daß eine solche Wil- lenserklärung aus einer unter irriger Voraussetzung unternommenen Handlung, so gewiß und verbindlich letztere für sich sein möchte, gar niemals, selbst nicht bei gröbster Verschuldung des Jrrthums ent- nommen werden kann. Savigny Syst. Bd. III S. 245, 363 u. 467. Das Unrecht des Klägers ergibt sich auch aus der Lehre vorn Verzichte. Öffenbar wäre die Staats- regiernng berechtigt gewesen, den Kläger aus dem mehrerwähnten Verzeichnisse wegzulassen; daraus, daß sie dieses nicht gethan hat, folgt aber nicht, daß sie die nämliche Thatsache, von welcher sie

Erwerbung des bayerischen Staatsdienerstandes. 27d irrigerweise bei der Gehaltseinräumung ausge- gangen war, nun auch der Berechnung des Ruhe- gehaltes zum Grunde legen mußte, und hiebei von ihren desfallsigen Einreden gegen die Ansprüche des Klägers keinen.Gebrauch machen durfte; denn die Gewährung eines Dienstbezuges und die Feststellung eines Ruhegehaltes sind zwei verschiedene Geschäfte, von welchen das letztere nicht unbedingt undaus- schließend durch das erstere bestimmt wird, indem ein Dienstbezug ohne allen Anspruch auf Ruhege- halt möglich ist und dieser nicht bloß von der Größe des Dienstbezuges, sondern nebenbei auch von der Dauer der erst seit der wirklichen Anstellung gelei- steten Dienste abhängt. Bekanntlich darf aber ein Verzicht nicht von dem Einen auf das Andere bezogen werden *). Rm.

Dem Einsender ist folgender Fall bekannt. Ueber den Nachlaß eines k. Rentbeamten war der Kon- kurs ausgebrochen. Die Wittwe liguidirte bedeu- tende ehefrauliche Jllaten, deren Vorzugsrecht der k. Fiskus durch den Widerspruch bekämpfte, daß die- selbe jemals mit dem Gantirer kirchlich getraut wor- den sei. Die Wittwe entgegnete, daß ihr der Staat die gesetzliche Wittwenpension ausgesetzt, und sie hie- durch als Ehefrau anerkannt habe, folglich zur Be- streitung dieser ihrer Eigenschaft nicht mehr befugt sei. Dieser Einwand der Wittwe wurde durch sämmt- liche Instanzen verworfen. Die Wittwe hatte keinen Trauungsschein in Händen, das Kirchenbuch war bei einem Brande zu Grunde gegangen, die Trauungs- zeugen waren verstorben und nur durch Präsumtio- nen gelang es ihr, zum Erfüllungseide gelassen zu werden.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. Mangel juristischer Persönlichkeit. Unwirksame Kodizillarklausel

280 Erbernsetzung eines bischöflichen Ordinariates. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Meines. Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. Mangel ju- ristischer Persönlichkeit. Unwirksame Kodizillarklausel. In diesem Betreffe lauten die Gründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses, wie folgt: Die Vorinstanzen haben mit Recht angenorp- men, daß dem im Testamente des K. K. zum Erben eingesetzten erzbischöflichen Ordinariate N. die pas- sive Erbfähigkeit abznsprechen sei. Die Erbfähigkeit dieser geistlichen Behörde würde vor Allem das Recht der juristischen Persönlichkeit voraussetzen, welche aber dem erzbischöflichen Ordinariate ebenso wie jeder an- deren Behörde der Kirche oder des Staates abgeht. Die Lehre des römischen Rechtes, wonach ge- wisse Beamtenvereine den juristischen Personen bei- gezählt werden, ist auf die heutigen Zustande nicht mehr anwendbar und es besteht kein allgemeiner Rechtssatz, welcher den Aemtern oder Behörden als solchen das Recht der juristischen Persönlichkeit beilegt. Die Beamtenkollegien gelangen vermöge ihrer organischen Gestaltung nur insoferne zu korpora- tiver Existenz, als ihnen eine staats- oder kirchen- rechtliche auf das Gebiet des öffentlichen Rechtes beschränkte Persönlichkeit zukommt, in Folge deren sie bei Erfüllung ihres amtlichen Wirkungskreises je nach ihrer Verfassung äußerliche Rechtsakte voll- bringen; die juristische Persönlichkeit in privatrecht- licher Bedeutung aber, deren Wesen in der Vermö- gensrechtsfähigkeit liegt und nur auf Verhältnisse des Privatrechtes bezogen werden kann, ist den Be- hörden der Kirche oder des Staates weder im öffent- lichen noch im Privatrechte zugesprochen. Wohl sind die Kirche und der Staat, inso- ferne sie durch ihr Vermögen in privatrechtliche Ver-

Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. 281 hältnisse eintreten, von Rechtswegen als juristische Personen erklärt; bei Kollegien dagegen muß immer erst die Untersuchung der Frage hinzutreten, ob der- lei Organe mit einem Korporationsvermögen aus- gestattet sind, ob sie daher außer ihrer amtlichen auch eine privatrechtliche Thätigkeit entwickeln und als Inhaber eines selbständigen Vermögens gleich natür- lichen Personen in den allgemeinen Verkehr ein- greifen. Diese Voraussetzung trifft bei den erzbischöf- lichen oder bischöflichen Ordinariaten nicht zu. Das Ordinariat ist eine kirchliche Verwaltungs- stelle, welche sich als Beratherin und Hilfsorgan des Bischofs mit Behandlung der Diözesan-Ange- legenheiten befaßt und ihre Thätigkeit nur im Be- reiche des öffentlichen Rechtes entfaltet, ohne nach ihrem Zwecke oder ihrer inneren Verfassung dazu berufen zu sein, unter dem Schutze der juristischen Persönlichkeit als Rechtssnbjekt mit selbständigem Vermögen in den Privatverkehr einzutreten. Insbesondere sind die Beziehungen, in welchen die Ordinariate zum Kirchengute stehen, nicht ge- eignet, deren Dasein als juristische Personen zu be- gründen. Das Kirchengut ist Eigenthum der Kirche, welche in privatrechtlicher Beziehung wegen ihres Vermögensbesitzes als selbständiges Rechtssubjekt angesehen und auch durch die Verfassungsurkunde als eigenthums- und erwerbsfähige Korporation er- klärt wird. Nur der Kirche als solcher kommt die Eigenthums- und Erwerbsfähigkeit zu, gleichviel, ob man die Gesammtkirche oder die innerhalb derselben abgegrenzten Kirchengemeinden als das Subjekt des kirchlichen Eigenthumes in Betracht ziehen will. Nach seiner Ausscheidung in Kirchenfabriken und Kirchenpfründeu ist das Kirchengut zur Ausstattung der Kirchen und zum Unterhalte der in den Pfründe- genuß eingesetzten Kirchenpersonen bestimmt, ohne

282 Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. bei Erfüllung dieser Zwecke seine Rechtssubjektivität aufzugeben und die privatrechtliche Persönlichkeit auf die Nutznießer oder Verwalter des kirchlichen Eigenthumes zu übertragen. Nach dem bayerischen Verfassungsrechte steht die Verwaltung des Kirchenvermögens den edikt- mäßig konstituirten Kirchenverwaltungen unter Ueber- wachung und Leitung der Vorgesetzten Kuratelbehör- den zu und die Ordinariate nehmen an dieser Ver- waltung dadurch Antheil, daß ihnen in einschlägigen Verwaltungsfragen das Recht der Erinnerung oder Zustimmung eingeräumt ist. Diese Einwirkung auf das Vermögen der Kirche erhebt aber die Ordina- riate nicht auf den Standpunkt der juristischen Per- sönlichkeit, da ihre desfalls gefaßten Beschlüsse nicht als Verfügungen über ein ihnen zustehendes Kor- porationsvermögen erscheinen, sondern nur als Ver- waltungs-Handlungen in Bezug auf das Eigenthum einer dritten Person aufgefaßt werden können. So wenig daher den Kreisregierungen als den über die Verwaltung des Kirchenvermögens aufge- stellten Kuratelbehörden die juristische Persönlichkeit zukommt, ebensowenig kann diese Eigenschaft den Ordinariaten zuerkannt werden, deren Zuständigkeit sich gleich jener der weltlichen Verwaltungsstellen auch in den vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Kirche immer nur auf dem staats- oder kirchen- rechtlichen Gebiete bewegt, ohne daß sie dadurch für den Privatverkehr als Träger eines selbständigen Vermögens befähigt werden. Die Behauptung in der Revision, daß das erzbischöfliche Ordinariat die Angelegenheiten der Diözese nicht vermöge erzbischöflichen Mandates be- sorge, sondern eine mit der im Erzbischöfe konzen- trirten Diözesangewalt gleichbedeutende oder iden- tische Amtsgewalt ausübe, ist für die vorliegende Frage ohne Belang. Die juristische Persönlichkeit eines geist-

Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. 283 lichen Kollegiums wird nicht nach der Unabhängigkeit oder Selbständigkeit seiner Amtsgewalt, sondern nach dem Umfangeder vermögensrechtlichen Handlungsfähig- keit benrtheilt, und wenn es daher auch richtig wäre, daß die Ordinariate nach ihrer Verfassung als die selbständigen Repräsentanten der gesummten Diöze- sangewalt erscheinen, so ist damit noch nicht darge- than, daß sie auch in privatrechtlicher Beziehung als selbständige Rechtssubjekte hervortreten, da auch die Diözesangewalt in Bezug auf das Kirchenver- mögen der Diözese innerhalb der Grenzen der Ober- aufsicht sich bewegt. Denlgemäß und da in den Streitverhandlungen auch sonst nirgends gezeigt wurde, inwieferne das erzbischöfliche Ordinariat N. allenfalls als eine mit eigenem Korporationsvermögen dotirte Stiftungs- Person erscheine, gebricht es an jedem Anhaltspunkte, dem eingesetzten Erben die privatrechtliche Persönlich- keit und damit die passive Erbfähigkeit zuzusprechen. Auch die eventuelle Aufstellung, daß nach dem Gesammtinhalte des Testamentes nicht sowohl das erzbischöfliche Ordinariat als die angeordnete Mis- sionsstiftung als Erbe zu betrachten fei, ist in den Vorinstanzen mit Recht verworfen worden. Es ist zwar richtig, daß außer Personenvereinen auch Stift- ungen, welche religiösen oder sittlichen Zwecken dienen, das Wesen der juristischen Persönlichkeit in sich auf- nehmen und als Rechtssubjekte gedacht zu Erben eingesetzt werden können; allein in dein K. K.'scheu Testamente ist keine Stiftung als ein für sich be- stehendes Rechtssubjekt fundirt und insbesondere keine Missionsstiftung als Erbin eingesetzt, son- dern zum einzigen Erben das erzbischöfliche Ordi- nariat N. mit der Auflage ernannt worden, einen katholischen Missionsfond dadurch zu gründen, daß die ans dem Erbvermögen abfallenden Jahresrenten nach der im Testamente näher ertheilten Vorschrift

284 Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. zu Missionszwecken verwendet werden. Nach dieser Bestimmung liegt daher eine Erbeinsetzung 8ub modo vor, in Folge deren nicht die Missionsstift- ung oder der Missionsfond, sondern das erzbischöf- liche Ordinariat dasjenige Rechtssubjekt sein sollte, welches kraft der Erbfolge in alle Rechtsverhältnisse des Erblassers einzntreten und die durch das Testa- ment gemachte Auflage zu erfüllen hätte. Der re- ligiöse Zweck, welchen der Testator mit dieser Auf- lage erreichen wollte, ist für sich allein nicht ge- nügend, seine Hinterlassenschaft zur selbständigen Kultusstiftung zu erheben; dazu würde auch eine diesem Zwecke mit allen Rechten des Eigenthumes überwiesene Vermögeusmasse, mithin eine die Rechts- subjektivität in sich tragende Fundation erforderlich sein, welche dadurch nicht geschaffen wird, daß der Stifter anstatt seiner Stiftung eine andere Person als Erben voranstellt und sich darauf beschränkt, die Erfüllung der vorhablichen Stiftnngszwecke sei- nem Universalsuccessor aufzulegen. Deshalb kann auch die im Testamente enthal- tene Bestimmung, daß die Hinterlassenschaft nach Deckung aller Auslagen und Hinansbezahlung aller Legate vom erzbischöflichen Ordinariate in Empfang genommen und verwaltet werden soll, nicht dahin ausgelegt werden, daß dem Ordinariate anstatt des Successionsrechtes nur das Recht der Vermögens- Verwaltung über die zum Erben eingesetzte Stiftung habe eingeräumt werden wollen; vielmehr hat diese Bestimmung im Zusammenhalte mit dem der Erb- einsetzung beigefügten Modus keine andere Bedeut- ung, als daß der Erbe die ihm nach Abzug der Auslagen und Legate rein verbleibende Vermögens- masse in ihrem Grundstöcke erhalte und durch An- lage des Kapitals für dessen fortdauernde Rentir- lichkeit sorge, um auf diesem Wege die Möglichkeit zu erlangen, der ihm gewordenen Auflage gerecht

Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. 285 zu werden. Die dem Erben aufgetragene Vermö- gensverwaltung ist daher die nothwendige Folge des ihm auferlegten Modus, durch dessen Beigabe der Testator weder die von ihm verfügte Erbeinsetzung noch die damit verknüpften Rechtsfolgen in ihrer Wesenheit zerstört hat, indem das Eigenthum und die Verwaltung des Erbgutes dem Erben verbleiben würde und nur in Bezug auf die Nutznießung be- schränkende Beftiunnungen getroffen sind. Aus demselben Grunde kann auch darin, daß es der Testator dem Ermessen des eingesetzten Er- ben anheinlgegeben hat, nach Aufhören des Boni- fazius-Vereins zu Paderborn an die nordischen Mis- sionen anstatt der jährlich dahin abzugebenden Renten- Hälfte das betreffende Kapital in der Substanz ab- zutreten, weiter nichts als eine für diesen bestimm- ten Fall zugeftaudene, lediglich vom Willen des Erben abhängige Ausnahme von der Regel erblickt werden, daß der Grundstock des Vermögens in der Person des Erben zusammengehalten werden soll, ohne daß durch diese die Erfüllung der Nebeubeftimmung betreffende Modifikation die Wirkung erzeugt wer- den konnte oder wollte, die Erbeinsetzung zu ändern und den eingesetzten Erben nnr in der Eigenschaft eines Geschäftsführers erscheinen zu lassen. Im Gegentheile ist die Absicht des Testators in Bezug auf die Ernennung seines Erben so be- stimmt und verständlich im Testamente ausgespro- chen, daß kein Bedürfniß besteht, erst noch auf künstlichem Wege mit Zuhilfenahme von Auslegungs- regeln die wahre Willensmeinung des Disponenten zu erforschen. Wollte man daher auch annehmen, daß der Testator trotz dieser Bestimmtheit im Aus- drucke dennoch anderen Sinnes gewesen sei und nicht das erzbischöfliche Ordinariat, sondern die Missionsstiftuug zum Erben habe einsetzen wollen, so würde damit die Erbeinsetzung wegen inneren Wider-

286 Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. fpruches in sich zerfallen, da unter dieser Voraussetzung die im Testamente als Erbe eingesetzte Person nicht gewollt und die gewollte nicht eingesetzt worden wäre. Dem entgegen hat sich jedoch das erzbischöf- liche Ordinariat selbst dafür erklärt, daß es sich als den wirklichen und einzigen Erben betrachte, indem es das Testament anerkannt, die Erbschaft unbe- dingt angetreten und sich zur Erfüllung der ihm auf- getragenen Leistung erboten hat. Die Fiktion, daß der Stiftungszweck als der Universalsuccessor vorantrete, welchem der wirklich eingesetzte Erbe nur als Stistungsverwalter an die Seite gesetzt werden wollte, entbehrt daher jeder thatsächlichen Grundlage und würde zu dem Resul- tate führen, daß der im Testamente genannte Erbe, obwohl ihrn die passive Testamentsfähigkeit abgeht, dennoch unter dem Titel der Geschäftsverwaltung in die volle Herrschaft über das Nachlaßvermögen sich einsetzen könnte. Ein weiterer Grund für die Aufrechthaltung des Testamentes soll nach Behauptung der Revision darin liegen, daß auch bei der Uugiltigkeit der vor- liegenden Erbeinsetzung doch immer die Missions- stiftung an sich in Gemäßheit der den frommen und milden Stiftungen gesetzlich zustehenden Be- günstigungen als das erbfähige Rechtssubjekt in den Vordergrund trete. Abgesehen jedoch von der Frage, ob nicht schon gemeinrechtlich die Existenz einer Stiftung als mo- ralische Person von der Genehmigung des Staates abhängig ist, darf auch bei Stiftungen die ausdrück- liche Einsetzung zum Erben nicht fehlen, welche aber im gegebenen Falle in der Fassung des Testamen- tes bestimmten Ausdruck nicht gesund, n hat, und jeden Haltpuukt dadurch verliert, daß mit der Erb- unfähigkeit des wirklich benannten Erben nicht nur dessen Einsetzung, sondern auch der daran geknüpfte

Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates. 287 dem beabsichtigten Stiftungszwecke gewidmete Modus als ungiltig zusammenfällt. Aber selbst zugegeben, daß die dem Erben aufgetragene Nebenbestimmung als ein erbfähiges Rechtssubjekt in dessen SteÜe eiuzutreten hätte, so würde keinesfalls der ausschei- dende Erbe berechtigt sein, die Erbschaft unter was immer für einem Titel an sich zu ziehen, da die Ungiltigkeit seiner Einsetzung auch den Abfall aller damit zusaminenhängeuden Dispositionsbefugnisse nach sich zieht. Endlich kann auch der letztwilligen Verfügung diejenige Wirkung nicht beigelegt werden, welche am Schluffe der Revision für die im Testamente ent- haltene Kodizillarklausel beansprucht wird. Es soll nämlich dem Urtheilssatze die Modisikation beigefügt werden, daß die Jntestaterben den im Testamente dem Ordinariate auferlegten Modus auch ihrerseits zu erfüllen haben. Eine Auflage dieser Art ist aber rechtlich unmöglich. Die Jntestaterben können nicht angehalten werden, anstatt des ernannten Erben den diesem auferlegten Modus durch Gründung eines Missiousfondes zu erfüllen, sondern die ihnen ver- möge der Kodizillarklausel obliegende Verbindlichkeit würde gegenüber dem Testamentserben darin bestehen, daß sie die ihnen zufalleude Erbschaft als Universal- stdeikommiß an den eingesetzten Erben als den even- tuellen Fideikommissar zu restituiren hätten. Diese Rechtsfolge ist aber, wie die Vorinstanzen bereits ausgeführt haben, dann ausgeschlossen, wenn das Testament aus dem Grunde der mangelnden Testa- mentsfähigkeit des eingesetzten Erben mit Nichtigkeit behaftet ist. In einem Revisionsnachtrage wird die in den Streitverhandlungen bisher nicht zur Sprache gebrachte Ansicht auszuführen gesucht, daß die Ordinariate gleichbedeutend mit den Domkapiteln seien, letzteren aberd ie juristische Persönlichkeit unzweifelhaft zustehe. Auch diese Annahme ist nicht gerechtfertigt.

288 Erbeinsetzung eines bischöflichen Ordinariates.

Nach der allerhöchsten Verordnung vom 7. Mai 1826 (Reggs.-Bl. S. 489) sind für die verschie- denen Geschästsabtheilungen, in welche die erzbischöf- lichen und bischöflichen Stellen zerlegt sind, offizielle Bezeichnungen vorgeschrieben, indem die zur Be- handlung der Diözesanangelegenheiten mit Aus- schluß der Ehestreitigkeiten konstituirte Behörde den Namen „Ordinariat" zu führen, die zur Schlicht- ung der Ehestreitigkeiten angeordnete geistliche Be- hörde erster Instanz aber unter dem Namen „Kon- sistorium" zu bestehen hat. Bei den Erzbisthümern ist außerdem für die Appellation in Ordinariats- und Konsistorialsacken ein Kollegium unter dem Namen „Metropolitikum" bestimmt. Keines dieser verschiedenen Rathskollegien ist identisch mit dem Doinkapitel in seiner Gesammtheit, dessen kirchliche Amtsgewalt nicht nur bei besetztem, sondern noch mehr bei unbesetztem erzbischöflichen oder bischöflichen Stuhle über die Amtsbefugnisse der einzelnen Ge- schäftsabtheilungen wesentlich hinausreicht. Es ist daher unzulässig, die Bezeichnungen „Ordinariat" und „Domkapitel" für gleichbedeutend zu erklären und beide Organe unter den Gesichtspunkt desselben kirchlichen Institutes zu stellen, sowie auch mit Grund nicht behauptet werden kann, daß der Testator, in- dem er in seinem Testamente das Ordinariat be- nannte, das Domkapitel zum Erben habe einsetzen wollen. Damit fällt aber die Prüfung der weiteren Frage hinweg, ob die Domkapitel in ihrer jetzigen Verfassung als juristische Personen in privatrecht- licher Beziehung zu betrachten seien. Aus diesen Gründen konnte der primären und eventuellen Revisionsbeschwerde eine Folge nicht ge- gegeben werden. OAGE. v. 9. April 1867 Reg.-Nr. 32166/67. Rm.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 14. Sept. 1867

Ueber das Erbrecht einer geschiedenen Ehefrau in den Nachlaß ihres Ehemannes nach Würzburger Landrecht

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Samstag den 14. Sept. 1867. 32. Jahrgang. vr. I. A. Seufferl's Hlätter Kr HechtMbmldlMA zunächst in Bayern. Inhalt: Ueber das Erbrecht einer geschiedenen Ehefrau in den Nachlaß ihres Ehemannes nach Würzburger Landrecht. Besitz an einem Thetle der Sache. — Retraktsrecht. Wiederkaufsrecht. Veräußerungsverbot. — Testa- ment nach Art. 61 des Notariatsgesetzes. Ein Legatar, zum Ueber- nahmsakte als Zeuge zugezogen, thuh der Giltigkeit eines solchen Te- stamentes keinen Eintrag. — Verkauf einer fremden Sache. Actio red- hibitoria. — Zu Art. 3 Nr. 7 des Gesetzes vom 26. März 1859 über die Verjährungsfristen. ___

Ueber das Erbrecht einer geschiedenen Ehefrau in den Nachlaß ihres Ehemannes nach Würzburger Kand- recht. Daß bei bestehender allgemeiner Gütergemein- schaft durch den Tod eines der Ehegatten keine Be- erbung, sondern lediglich eine Vereinigung des vor diesem Tode begründeten Gesammteigenthums des ganzen Ehevermögens in der Person des überleben- den Gatten eintrete, bei jedem anderen Güterstande aber in Ermangelung von Kindern und eines Testa- mentes des verstorbenen Ehetheiles der überlebende den letzteren ab intestato zu seinem Vortheile be- erbe, ohne jedoch Pflichtteils berechtigt zu sein, ist nach dem Würzburger Provinzialrechte außer allem Zweifel. Landgerichts-Ordnung Th. Hl Tit. 90 §. 1 und Tit. 96 §. 5, dann Tit. 88 §. 2 und 11, endlich Verordnung vom 22. Juli 1777 §. 5. Es entsteht nun die Frage, ob, wenn eine Ehescheidung unter katholischen Eheleuten eingetreten, und nachher ein Ehethei! vor geschehener Abtheil- ung beziehungsweise Absonderung des Vermögens gestorben ist, die in diesen Gesetzesvorschriften aus- gesprochenen Wirkungen ebenfalls eintreten. Was nun I. Die allgemeine Gütergemeinschaft betrifft, Reue Folge XU. Band

290 Erbrecht der geschiedenen Ehefrau n. Würzb. R. so sind entweder beim Tode eines Ehetheiles Kindel- vorhanden oder nicht. Das Nichtvorhaudensein von Kindern hindert, wenn die Gütergemeinschaft nicht durch Vertrag ohne Rücksicht auf die spätere Geburt voll Kindern eingegangen wurde, die Entstehung der Güterge- meinschaft, weil diese ohne solchen Vertrag (Kon- donation nach LGO. Th. III Tit. 104 §. 1. u. 2, dann Tit. 120 §. 1) nur bet der Geburt voll Kindern eintritt. LGO. Tit. 96 §. 5, Tit. 97 §. 6. — Es wird also hier vorausgesetzt, daß Kinder vorhanden sind, oder daß die Gütergemeinschaft durch Kondonation entstanden ist, und keine Kinder aus der Ehe hervorgegangen sind. Im ersten Falle, wenn Kinder beim Tode des geschiedenen Gatten vorhanden sind, und nach der Scheidung bis zum Tode eines der geschiedenen Ehegatten keine Abtheilung gepflogen wurde, tritt der überlebende Ehegatte in das Gesammteigenthum des ganzen Vermögens ebenso ein, wie wenn eine Scheidung gar nicht in Mitte läge. Denn nach der Vorschrift der kaiserlichen Land- gerichtsordnung Th. [II Tit. 31 §. 16 bewirkt die Ehetrennung unter Katholiken liicht von Rechts- wegen die Beendigung der Gütergemeinschaft, son- dern gibt nur den Kindern das Recht, auf Grund- theilung zu klagen. Wenn also die Kinder oder ihre Verwandten oder Vormünder keinen Anspruch auf die Grund- theilling machen, so treten die civilrecktlichen Folgen einer Scheidung bei Katholiken, selbst wenn sie aus Lebenszeit ausgedehnt wurde, nur in Ansehung d er- wachse iseitigen persönlichen Rechte der Ehegatteri eiil, nicht aber in Beziehung aus die Fortdauer einer durch Kinderzeugung oder Einkindschaft begründeten allgemeinen Gütergemeinschaft nach Würzburger- Recht, weil diese nur durch wirkliche Grundtheilüng

Erbrecht der geschiedenen Ehefrau n. Würzb. R. 291 oder durch den Tod eines oder beider Ehegatten oder sämmtlicher Kinder aufgehoben wird. Landge- richtsordnung Tit. 97 §. 6*; Tit. 119 §. 14, 15 in Verbindung mit Tit. 90 §. 1; 8eknei6t elem. jur. Irane. tz. 100. Es ist zwar in der Doktrin des gemeinen Rechtes und namentlich auch des katholischen Kirchenrechtes so ziemlich allgemein der Grundsatz angenommen, daß eine Trennung katholischer Ehehelente von Tisch und Bett auf Lebenszeit in Ansehung der Vermö- gensrechte der Eheleute dieselbe Wirkung habe, wie die Aufhebung der Ehe dem Bande nach (Glückes Kommentar Bd. 26 S. 465; Senfs ert's Lehrb. der Pand. §. 447), und es wird daher auch von W. v. Schelhaß in seiner Darstellung des heu- tigen Würzburger Laudrechtes (1856) §. 51 eine solche lebenslängliche Trennung von Tisch und Bett als Grund der Endigung auch der auf dem Prin- zipe des Gesammteigenthnmes nach Würzburger Landrecht beruhenden allgemeinen Gütergemeinschaft angeführt, wie dich auch in den von dem Vater dieses Autors verfaßten Beiträgen zur deutschen Gesetzeskunde 1. Heft §, 60 geschehen ist. Diese Annahme kann aber nicht als richtig und den Vorschriften der Landgerichtsordnung ent- sprechend erachtet worden. Denn wenn, was nach deren Vorschriften in Th. III Tit. 90 §. 1, Tit. 97 §. 6 und Tit. 119 §. 14 und 15 ganz klar ent- schieden ist, das Provinzialrecht die allgemeine Gü- tergemeinschaft nur in den oben bezeichneten Fällen endigen läßt, so geht es schon von Vorneherein nicht an, einen weiteren Anfhebungsgrund im Wege lo- gischer Auslegung hinzuzusetzen. Indessen stehen auch einer solchen Erweiterung der Aufhebungsfälle im Hinblicke auf spezielle Be- stimmungen des hier einschlägigen Gesetzes sehr er- hebliche Bedenken entgegen.

292 Erbrecht der geschiedenen Ehefrau n. Würzb. R. Die Landgerichtsordnung räumt nämlich im Falle der Ehetrennung nur den Kindern das Recht ein, die Aufhebung der Gemeinschaft (Reichung des Zweitheiles oder die Grundtheilung) zu verlangen; Th. III Tit. 31 K. 16. Hätte das Gesetz mit einer Ehetrennung die sofortige und von Rechts- wegen eintretende Endigung der Gemeinschaft im Sinne gehabt, so hätte dasselbe die Auflösung der- selben durch Reichung des Zweitheiles nicht von dem Verlangen der Kinder abhängig machen, sohin diese Reichung des Zweitheiles nicht als eine blose Ver- pflichtung gegenüber den Kindern erklären können, sondern hätte die absolute Endigung der Gemeinschaft ohne Rücksicht auf vorausgehendes Verlangen der Kinder aussprechen müssen. ' Der Grund, warum das Gesetz nicht das letz- tere ausgesprochen, sondern nur den Kindern das Recht eingeräumt bat, die Grundtheilung zu ver- langen , liegt übrigens sehr nahe. Denn indem dasselbe die Gütergemeinschaft nur im Falle der Geburt von Kindern oder der Errichtung einer Ein- kindschaftung kraft des Gesetzes entstehen läßt (Land- gerichtsordnung Th. III Tit. 90 §. 1, Tit. 96 §. 5, Tit. 97 §. 6), hat es deutlich zu erkennen gegeben, daß bei der Einführung dieses Güterstandes vor- zugsweise Rücksicht ans die Kinder genommen und deren Interesse beachtet wurde. Hiemit steht nun ganz klar die Vorschrift des Tit. 31 8- 16, wo- nach nicht der geschiedene Ehetheil, sondern nur die Kinder bei einer Trennung ihrer Eltern von Tisch und Bett die Reichung des Zweitheiles verlangen können, in innigem Zusammenhänge. ^ Durch die in Folge gesetzlicher lediglich in ihrem Interesse geschehener Anordnung entstandene Güter- gemeinschaft haben die Kinder sehr wesentliche Vor- theile für jetzt und die Zukunft erlangt, namentlich fällt Alles, was die Eltern in die Ehe einbringen

Erbrecht der geschiedenen Ehefrau n. Würzb. R. 293 und in Zukunft, sei es durch eigene Thätigkeit oder durch Zufall oder Erbschaften, erwerben, in die ge- meine Masse, woran ihnen zwei Theile als legi- tima gebühren; Landgerichtsordnung Th. III Tit. 96 §. 5 in Verbindung mit Tit- 29 §. 1. — Würde nun die Folge der Ehetrennung die Gütergemein- schaft sofort aufgelöst, so würden die Kinder an dem späteren Erwerbe der Eltern durch irgend einen Titel, selbst wenn er aus Erbschaften von den Großeltern herrühren würde, keinen Antheil mehr haben; LGO. Th. 111 Tit. 32 §. 2, 3, 4. Es soll daher nur von dem Verlangen der Kinder, ihrer Freunde oder Vormünder (Tit. 32 §. 2)abhängen, ob die Grundtheilung wegen irgend eines Grundes der Verwirkung derselben, also auch der Ehetren- nung, einzutreten habe unb daher die Gütergemein- schaft sich endigen solle oder nicht, da auch Verhältnisse in Mitte liegen können, welche die Auflösung der Gemeinschaft im Interesse der Kinder räthlich und für sie vortheilhafter erscheinen lassen , z. B. wenn kein künftiger Erwerb von Seite der Eltern in Aus- sicht steht, dagegen die Abschwendung des Vermögens zu befürchten ist. Wird nun von den Kindern die Aufhebung der Gütergemeinschaft nicht verlangt, so bleibt dem Ehe- manne die Verwaltung, welche ihm das Gesetz wäh- rend der Dauer der Gemeinschaft einräumt (LGO. Tit. 102 §. 2), während der Ehefrau die ihr wegen schädlicher Wirthschaft des Ehemannes vom Gesetze (LGO. a. a. O,. und Verordnung vom 28. März 1700) eingeräumte Klage zusteht, wie denn auch die Kinder in einem solchen Falle nach Vorschrift der LGO. Th. 111 Tit. 31 8- 8 sofort die Abthei- lung verlangen oder eben so wie die Ehefrau die in Th. 111 Tit. 27 angeordneten Maßregeln ver- anlassen könnei». Die einzige Aenderung der vermögensrechtlichen

294 Erbreckt der geschiedenen Ehefrau n. Würzb. R. Verhältnisse besteht also bei einer Ehetrennung darin, daß die Ehefrau das ihr zustehende Recht der Füh- rung des inneren Haushaltes (Schneidt 1. c. §. 96) verliert. Da nun bei einer durch Kinderzeugung oder Einkindschaftung begründeten Gütergemeinschaft nicht bloß die Eheleute sondern, wie oben schon erwähnt wurde, vorzüglich auch die Kinder betheiligt sind, und da im Gesetze ausdrücklich verordnet ist, daß bei einer Ehetrennung nur die Kinder berechtigt sind, die Aufhebung der Gemeinschaft zu begehren, und zwar ohne Unterscheidung zwischen lebensläng- licher oder zeitlicher Trennung der Eheleute von Tisch und Bett, da endlich von Eheleuten, welche auch lebenslänglich in solcher Weise getrennt sind, in Cap. 2 X de divort. (4,19) gesagt wird: „licet „separentur, semper tamen conjuges sunt,“ — so läßt sich die in der gemein- und kirchenrechtlichen Doktrin gemachte Unterscheidung zwischen zeitlicher und lebenslänglicher Trennung katholischer Eheleute von Tisch und Bett auf den Fall bestehender all- gemeiner Gütergemeinschaft in jenen Gebietstheilen, wo die kaiserliche Landgerichtsordnung des Herzog- thums Frauken gesetzliche Geltung hat, offenbar nicht anwenden. Anders mag es allerdings bei protestantischen oder gemischten und überhaupt bei solchen Ehen sein, bei denen eine Ehescheidung dem Bande nach zuläßig und wirklich gerichtlich ausgesprochen ist, weil hier eine Ehe gar nicht mehr besteht, sohin die getrenn- ten Eheleute durchaus in keiner Gemeinschaft, sei sie vermögensrechtlicher oder persönlicher Natur, mehr stehen und sogar sich weiter verehelichen können, was mit der Annahme der Fortsetzung der vermö- gensrechtlichen Gemeinschaft unter den früheren Ehe- leuten absolut unvereinbar sein würde, während die kaiserliche Landgerichtsordnung da, wo sie von den

Erbrecht der geschiedenen Ehefrau n. Würzb. R. 295 bürgerlichen Wirkungen der Ehetrennung spricht, nur eine Ehetrennung im Sinne des kanonischen Rechtes im Auge hatte, und nach der Zeit, wo sie verfaßt wurde, im Gebiete des katholischen Bisthums Würz- burg nur haben konnte. II. Bei einer durch Vertrag ohne spätere Kin- derzeugung begründeten Gemeinschaft sowie bei jedem anderen Güterstande kann man der von W. v. Sckelhaß §. 51 und in der Note 5 aufgestellten Ansicht unbedenklich beitreten. Denn bei diesen Güterständen sind nur die Eheleute selbst betheiligt; die lebenslänge Trennung von Tisch und Bett hebt also die Gemeinschaft derselben für immer auf, und die Ehe hat für alle Zukunft ihren eigentlichen Zweck verloren. Während bei der durch Kinderzeugung oder Einkindschaft begründeten allgemeinen Gütergemein- schaft das Vermögen nicht blos im Interesse der Eheleute, sondern hauptsächlich für den ganzen Fa- milienstand verwaltet und benützt wird, sohin durch Auflösung der Gemeinschaft dieses Interesse nicht blos in Ansehung der Eheleute sondern auch der Kinder seine, auch für die letzteren im Gesetze vor- gesehene Wirkung verlieren würde, steht bei den an- deren Güterständen mir das Verhältniß zwischen den Eheleuten in Frage, welchem aber durch die Ehetrennung aus Lebenszeit seine ganze Bedeutung genommen ist. Hier läßt sich also durchaus kein Grund der Fortsetzung des für die bestehende Ehe berechneteil Güterstandes mehr denken, und es ist daher die Aufhebung desselben durch die Natur und den Zweck der Ehetrennung nothwendig geboten. Es läßt sich dieses insbesondere bei der Kon- donation ohne spätere Kinderzeugung durch die Erwägung rechtfertigen, daß eine solche Gemeinschaft mehr die Natur einer gewöhnlichen durch Vertrag begründeten, für einen bestimmten Zweck, näm-

296 Erbrecht der geschiedenen Ehefrau n. Würzb. R.

lich für die Ehe berechneten Gemeinschaft hat, so- hin mit Wegfall dieses Zweckes von selbst sich en- digt; §. 6 Inst. de societ (3, 26). Eben so liegt aber auch dem auf dem Dotal- systeme oder einer partikulären, nämlich der Errungen- schafts-Gemeinschaft beruhenden Güterstande ' die stillschweigende auflösende Bedingung zu Grunde, daß das wechselseitig in die Ehe gebrachte Ver- mögen sowie die Errungenschaft nur so lange nach Maßgabe der hierüber bestehenden Gesetze behandelt werden solle, als die Ehe nach allen ihren Wir- kungen besteht, da ja sowohl das Gesetz als die desfallsigen Verträge nur auf der Voraussetzung der häuslichen ehelichen Gemeinschaft beruhen, — woraus sodann auch folgt, daß der Gütersland so lange dauert, als die eheliche Gemeinschaft selbst besteht. Dieses Letztere enthält, was hier nebenbei be- merkt wird, auch den Grund, warum kein Ehetheil einseitig aus dem eingegangenen oder gesetzlich be- gründeten Güterstande austreten, somit auch irgend eine Art von Gütergemeinschaft aufkünden kann. Denn diese Gemeinschaft hängt nothwendig mit der Ehe selbst zusammen und da diese nicht einsei- tig auflösbar ist, so kann auch kein Ehetheil aus der unzertrennlich mit ihr verbundenen Ver- mögensgemeinschaft heraustreten, wie es bei der gewöhnlichen Societät nach kr. 3 §. 4 und fr. 44 pro socio (17, 2) der Fall ist.' Die Güterge- meinschaft entsteht durch die Eingehung der Ehe, kann also, abgesehen von beiderseitiger Zustimmung, nur mit ihrer Auflösung ihr Ende erreichen, da die Ehe die Voraussetzung der Gemeinschaft ist. Eine andere Frage ist aber ferner, ob, wenn die in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehe- gatten von Tisch und Bett auf Lebenszeit getrennt sind, und auf Verlangen der Kinder die Grund- theilung vollzogen, sofort die Gemeinschaft aufgehoben

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Besitz an einem Theile der Sache

Besitz an einem Theile der Sache.

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worden ist, sohin alle vermögensrechtliche Gemein- schaft für immer hinwegfällt, das oben erwähnte Jnteftaterbrecht unter katholischen Eheleuten eintrete? Diese Frage muß entschieden verneint werden, da mittels der Grundtheilung jedes der Eheleute ein Sechstheil des Gesammtvermögens erhält und wegen der lebenslänglichen Trennung auch eigenthüm- lich besitzt, verwaltet und benützt, sohin außer dem in Folge des Sakramentes der Ehe fortdauernden kirchlichen Bande derselben alle aus der Ehe hervor- gehenden eivilrechtlichen Verhältnisse unter den Ehe- leuten aufhören, die Jntestaterbfolge aber ein rein bürgerliches Institut ist, daher der Eintritt derJu- testatsuecession blos vou dem Vorhandensein der civil- rechtlichen Voraussetzungen der Wirksamkeit jener Erbfolge abhängt. Daß dieses Erbrecht auch bei anderen Güter- ständen im Falle lebenslänglicher Trennung der Ehegatten cesfire, versteht sich hienach von selbst. ... r..

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Besitz an einem Theile der Sache. Unter der Oberfläche des Hauses des A. war ein Keller bineingebaut worden, dessen Eigenthum von B. auf den Grund der Usukapion in Anspruch genommen wurde, wogegen A. erinnerte, daß ein selbständiger, von dem Eigenthum an der Oberfläche getrennter Besitz eines unter dem Grund und Bo- den liegenden Kellers gesetzlich unstatthaft sei, und demgemäß auch die gesonderte Acquisitivverjährung eines solchen Kellers unzulässig erscheine.

Retraktsrecht. Wiederkaufsrecht. Veräußerungsverbot

298 Retrakt. Wiederkauf. Veräußerungsverbot.

Dieser Einwand wurde nach Beschaffenheit des gegebenen Falles nicht als gegründet erachtet; denn — so sagen die oberstrichterlichen Gründe — zwi- schen einern oberirdischen und einem unterirdischen Gebäude besteht eine wesentliche Verschiedenheit, und die Grundsätze, welche hinsichtlich des ersteren gelten, können nicht unbedingt auf das letztere angewendet werden. Will inan auch annehmem, daß der strei tige Keller einen Theil des Hauses des A. bildet, so ist er doch seiner Natur nach so beschaffen, daß er ein eigenes Ganzes für sich ausmachen und als solches aufgefaßt werden kann. Wo aber eine solche Trenn- ung möglich und denkbar ist, da kann auch schon nach römischen Rechtsprinzipien an di e s em Th ei 1 e allein Besitz erworben werden. Savigny Recht des Besitzes §. 22. Im vorliegenden Falle hat die bisherige Er- fahrung gezeigt, daß die Benützung des Kellers ohne Beeinträchtigung des A. gesondert durch B. ausgeübt worden ist, und daß also ein selbständiger Besitz, wie ihn die Usukapion erfordert, als thun- lich erscheint. OAGErk. v. 23. Febr. 1867 RNr. 434Ä%7.

Retraktsrecht. Wiederkaufsrecht. Beräußeruugsverbc-l. A. verkaufte an B. ein Fifchwasser um 400 st. mit dem Vorbehalte, daß dasselbe weder von B. noch von dessen Erben an einen Anderen als den Verkäufer oder dessen Gutsnachfolger veräußert wer- den dürfe, und daß sie, nämlich der Verkäufer und dessen Gutsnachfolger, im gegebenen Falle für die Wiedererwerbuna des Fischwassers eine gleiche Summe von 400 fl. zu entrichten hätten. Ungeachtet dieses Vorbehaltes verkaufte B.

Retrakt. Wiederkauf. Veräußerungsverbot. Ztztz das Fischwasser an C., gegen welchen nun A. auf Ueberlassung desselben Klage stellte. Diese Klage, welche darauf gegründet war, daß der fragliche Vor- behalt ein dingliches Recht gewähre, und im Landtagsabschiede vorn 10. Nov. 1861 Abschnitt III §. 28 Abs. 1 » 2 nur von Aufhebung gesetz- licher, nicht aber vertragsmäßiger Retraktsrechte die Rede sei, wurde nicht als gegründet erclchtet, worüber den oberstrichterlichen Gründen Folgendes entnommen wird: Im gegebenen Falle handelt eS sich nicht um ein Vorkaufsrecht; denn dieses besteht indem Rechte, daß dem Verkäufer für den Fall, daß der Käufer die erkaufte Sache weiter veräußern wollte, der Vorzug eingeräumt werde (Walch, Näherecht S. 76 §. 4; Glück, Pand.-Komm. Bd. XVI, §. 990 S. 156). Durch dieses Recht wird die Befngniß des Käufers, die Sache weiter zu veräußern, nicht ausgeschlossen; derselbe muß nur dem Verkäufer überlassen, in den beabsichtigten neuen Verkauf unter allen Bedingungen des letzteren einzutreten. Im vorliegenden Falle ist aber das Veräußer- ungsrecht des Käufers au einen Fremden ausdrücklich ausgeschlossen, und nur der Verkauf an den ersten Verkäufer ist ihm, und zwar ohne Rücksicht auf Mehrung des Werthes der Sache und um den von ihm selbst gegebenen Preis gestattet. Diese Stipulation ist also vom Vorkaufsrechte wesentlich verschieden, da sie nicht einen Vorzug des ersten Verkäufers vor dem neuen Käufer, son- dern geradezu ein Verbot der Veräußerung an einen Dritten enthält, und nur den Verkauf an den ersten Verkäufer gestattet, sohin sich in letzterer Beziehung dem Wiederkanfsrechte nähert, wenn es auch von demselben infoferne verschieden ist, daß dieses dem Verkäufer auch gegen den Willen des Käufers das Recht gibt, die verkaufte Sache wie-

Testament nach Art. 61 des Notariatsgesetzes. Ein Legatar, zum Uebernahmeakte als Zeuge zugezogen, thut der Giltigkeit eines solches Testamentes keinen Eintrag

300 Not.-Ges. Art. 61. Testamentszeugen.

der zu erwerben, während nach jener Stipulation der Käufer nur, wenn er die Sache verkaufen will, ver- pflichtet ist, sie dem Verkäufer wieder zu verkaufen (Glück a. a. O. S. 201 lit. b). Nun sind aber vertragsmäßige Veräußer- ungsverbote nur zwischen den Kontrahenten wirksam und begründen im Uebertretungssalle nur eine Ent- fchädiguugsklage gegen den dem Verbote zuwider- handelnden Theil, nicht aber eine dingliche Klage gegen den dritten Besitzer (Glück, Pand. -Komm. §. 976 Ziff. II S. 62 ff.; Seuffert, Lebrb. d. Pand. §. 124). Anders wäre es, wenn sich der Verkäufer für den Uebertretungsfall das Eigenthum Vorbehalten hätte, was aber im vorliegendeil Falle') nicht ge- schehen ist. OAGErk. v. 1. März 1867 mir. 47666/67.

Testamerrl nach Art. 61 des Notanaisgesetzes. Em Lega- tar , zum Uebernahmsakte als Zeuge zugezogen, lhut der Giltigkeit eines solches Testamentes keinen Eintrag. In dem oben S. 248 dargestellteu Falle war unter den zum Uebernahmsakte des Testamentes beigezogenen Zeugen auch einer, welcher im ver- schlossenen Testamente zum Testamentsexekutor er- nannt und deshalb mit einem kleinen Andenken be- dacht war. Auch wegen dieses Umstandes war die begehrte Einweisung in den Erbschaftsbesitz bestritten. Die Abweisung dieses Einwandes wurde vom ober- sten Gerichtshöfe so rnotivirt: „Im Testamente des Wilhelut S., welches dem Notar verschlossen übergeben wurde, ist zwar dem Zeugen M. ein Andenken zugewendet worden; allein selbst abgesehen davon, ob hierin überhaupt *) Einen ähnlichen Fall behandelt das OAGErk. v. 30. Okt. 1866 NNr. 376*/67.

Verkauf einer fremden Sache. Actio redhibitoria

Verkauf fremder Sachen. Actio redhibitoria. 301 und namentlich wegen Verbindung der desfallsigen Verfügung mit der Ernennung dieses Zeugen zum Testamentsvollstrecker ein Vortheil im Sinne des Art. 47 Nr. 2 des Notariatsgesetzes gesunden wer- den könne, so kann es bei Testamenten, welche dem Notar verschlossen übergeben werden, wegen der Frage über die Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit der bei Errichtung der Uebergabsurkunden zugezogenen Zeugen nicht darauf ankommen, ob diesen Zeugen in dem verschlossen übergebenen Testamente ein Vor- theil zugewendet wurde, sondern nach klarer Vor- schrift des allegirten Art. 47 Nr. 2 nur darauf, ob die Zuwendung eines solchen Vortbeiles in der Uebergabsurkunde selbst bewirkt worden ist. Denn ein verschlossen übergebenes Testament wird durch diese in gesetzlicher Form erfolgte Ueber- gabe ein gütiges Testament, und es können daher die Förmlichkeiten, durch deren Beobachtung diese Giltigkeit bedingt ist, in allen Beziehungen, also auch rücksichtlich der Tüchtigkeit der Solennitäts- zeugen lediglich nach den für die Fähigkeit oder Unfähigkeit im Notariatsgesetze gegebenen desfallsigen Bestimmungen beurtheilt werden ')." OAGE. vom 8. März 1867 RNr. 506*%,. 77.

4. Verkauf einer fremden Sache. Actio redhibitoria. Bergt. Bd. XXIIL S. 267. E. erkaufte von F. einen Gutskomplex, unter welchem sich eine denr Verkäufer nicht eigenthüm- lich ungehörige Waldung befand, welche der Ver- käufer, weil für den Eigenthnmer der nöthige Kura- l) Vergl. von Zink's Kommentar zum Not.-Ges. Art. 60 u. 61 Nr. 4 und Nr. 20 S. 24 i u. 257 (in von Doltmann's Gesetzgebung re. Th. II Bd. 111 S. 576 und 593).

302 Verkauf fremder Sachen. Actio redhibitoria. telkonsens zur Veräußerung verweigert wurde, dem Käufer auch nickt beschaffen konnte. Letzterer klagte deshalb auf Refzissiou des gan- zen Kaufes, indem er behauptete, daß ein Verkauf fremder Sachen schon an sich uugiltig und daß ihm der übrige Komplex wegen der fehlenden Waldung unbrauchbar sei. Die erste Instanz erkannte die Klage als un- begründet, wobei es, nachdem die zweite Instanz gegentheilig erkannt hatte, vom obersten Gerichts- höfe ans folgenden Gründen belassen wurde: 1) Es ist entschieden unrichtig, daß der Ver- kauf einer fremden Sache unter allen Umständen nichtig sei, wie ans fr. 34 §. 3 in fme de contr. emt. (18, 1) klar hervorgeht. Es heißt daselbst ausdrücklich: Quod si venditor scit (scii, reni alienam esse), emtor ignoravit, utrinque obligatio contrahitur. Hi em it stellen auch die gemeinrechtlichen Grund- sätze über die Eviktionsleistnng in wesentlichem Zu- sammenhänge, da nach fr. 11 §. 2 de act. emt. vend. (19, 1) der Verkäufer nur zur Ueberlasfung des Besitzes der verkauften Sache an den Käufer, nickt aber zur Uebertragung des Eigenthnmes ver- bunden ist, und im Falle die Sacke als eine fremde vom Eigenthümer erstritten wird, blos auf Eviktions- leistung geklagt werden kann. Hieraus folgt zugleich, daß, wenn auch dem Käufer die erkaufte Sache um deswillen, weil ein- zelne Grundstücke von einem erkauften größeren Komplexe von einem Drittem evinzirt werden, oder diese Eviktion schon bevorsteht, hiedurch nicht der Anspruch des Käufers auf Refzissiou des ganzen Vertrages begründet wird, da selbst die Eigenschaft der ganzen Sache als einer fremden nur eine Klage auf 'Schadloshaltung, nicht aber auf Refzissiou des

Verkauf fremder Sachen. Actio redhibitoria. 303 ganzen Kanfsgeschäftes gewährt: kr. 1 de evict. (21, 2) um so inehr also der Anspruch des Käu- fers blos auf eine solche Schadloshalttmg beschränkt sein muß, wenn nicht der ganze Komplex, sondern nur ein geringer Theil hievon mit Eviktion be- droht ist. 2) Vom Gesichtspunkte eines Jrrthumes aus könnte die Unbrauchbarkeit solcher einzelner wegen Eigenthumes eines Dritten hieran bereits evinzirter oder mit Eviktion bedrohter Grundstücke eine Reszis- fion des ganzen Kaufvertrages unter gewissen Vor- aussetzungen allerdings herbeiführen. Diese Wirk- ung kann aber der Jrrthnm nur unter der Voraus- setzung haben , daß das Fehlett einzelner Bestand- theile des erkauften Ganzen die Sache so wesentlich verändern würde, daß sie als eine Sache ganz anderer Art, als sie beitn Kaufe vorausgesetzt wurde, erscheinen wurde: kr. 9 §. 2, fr. 10, 11 §. 1, fr. 14, 41 §. 1, fr. 45 de contr. emt. (18,1); Seuffert, Pandekten §. 264 Nr. 3; Gluck, Pandektenkom- mentar Bd. IV S. 148 ff. Dieser Fall ist aber im vorliegenden Rechts- verhältnisse nicht gegeben, da das erkaufte Gut durch das Fehlen einer einzelnen noch dazu int Verhält- nisse zum Ganzen als geringer Bestandtheil sich dar- stellenden Parzelle als solches nicht verändert wird, die blos relative Unbrauchbarkeit des Ganzen aber als eine solche Aendernng in der Substanz der Sache tiicht angesehen werden kann. 3) Im gegebenen Falle kann auch die Reszis- sion des ganzen Vertrages nicht vom Gesichtspunkte eines redhibitorischen Mangels verlangt werden. Denn wenn auch die redhibitorische Klage bei dem Abgänge bestimmt bezeichneter Bestandtheile einer Sachengesannntheit stattfindet: fr. 32, 33, 34 pr, und §. 1 de aedil. ed. (21, 1), so wird vorausgesetzt/ daß die einzelnen Sachen zusammen

Zu Art. 3 Nr. 7 des Gesetzes vom 26. März 1859 über die Verjährungsfristen

304 Verjährungsfristeii-Ges. v. 1859 Art. 3 Nr. 7. ein untrennbares Ganzes bilden, wie z. B. mehrere Pferde, welche zusauunen ein Gespann ausmachen, kr. 34 §. 1, fr. 35, kr. 38 §. 12, 14, kr. 39, 40 pr. de aedil. ed. (21, 1). Daß nun aber das ganze Anwesen dem Klä- ger unbrauchbar sei, wenn die einzige Waldparzelle ihm nicht eigenthümlich verbleibt, begründet nicht den Begriff der in den aliegirten Gesetzen erwähn- ten untrennbaren Sacheneinheit, sondern nur einen Nachtheil, und zwar keinen absoluten, sondern offen- bar nur eitlen relativen, selbst wenn die behauptete Unbrauchbarkeit für den Kläger vorliegen würde. OAGErk. v. 29. März 1867 Reg.-Nr. 576"/,.. Um.

Zu Art. 3 Nr. 7 des Gesetzes vom 26. Marz 1859 über die Verjährungsfristen. A. hatte mit dein Gespanne, welches er 511m Betriebe seines Gärtneranwesens hielt, feinen? Schwiegervater B. Fuhren zu Bauten desselben geleistet und klagte später auf Zahlung eines Lohnes hiefür. Die Einrede der Verjährung auf den Gruild der oben angeführten Gesetzesstelle wurde vom ober- sten Gerichtshöfe verworfen, da das Gesetz sich nur auf die Forderungen, welche bei dem gewerbsmä- ßigen Betriebe des Frachtfuhrwerkes und dgl. ent- standen, nicht aber auf eine Gegenleistung für solche Fuhren beziehe, welche ein Oekonomiebesitzer nur gelegenheitlich, um seinen Anspann nicht müßig zu lassen, leistet. OAGE. v. 7. März 1867 RNr. 479"/67. 77.

Redakt r Dr. Steppes. Verl.: Palm & Cake (Adolph Enke) m Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 28. Sept. 1867

Ueber den Umfang der lucra nuptialia in Anwendung auf die Nachtheile der zweiten Ehe

Samstag den 28. Srpt. 1867. 32. Jahrgang. M Lv

Dr. I. A. Skuffcrt's Hläüer tür Kechtsanloendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den Umfang der lucra, nuptialia in Anwendung auf die Nach- theile der zweiten Ehe. — Hand- und Spanndienste der Mitglieder der Kirchengemeinde. Gerichtsstand bei Streitigkeiten über die Ver- pflichtung zu denselben. — Anfechtbarkeit der Hingabe an Zahlungs- statt durch das Paulianische Rechtsmittel. — Förmlichkeiten des nach Art. 61 des Notariatsgesetzes errichteten Testamentes. Taufnamen des Testators. — Auch nach bayerischem Landrechte ist der Unterschied zwischen vollbürtigen und halbbürtigen Seitenverwandten bei der Zn- testaterbfolge aus den zweiten Grad der Verwandtschaft zum Erblasser beschränkt. — Die in einer Untersuchung wegen Verbrechens gegen eine Person einmal begründete Kompetenz erstreckt sich aus alle vor gänzlicher Erledigung dieser Untersuchung gegen dieselbe Person sich neuerdings ergebenden Anschuldigungen.

Arber den Umfang der lucra nuptialia in Anwend- ung auf die Nachtheile der zweiten Ehe. 1) Gemeinrechtlich ist es eine sehr bestrittene Frage, ob der zur zweiten Ehe schreitende Gatte die Proprietät blos derjenigen Sachen verliere, welche er durch eine Freigebigkeit des vorigen Gatten aus dessen Vermögen erhalten hat, oder auch derjenigen, welche ihm aus diesem Vermögen nach gesetzlicher Vorschrift zugekommen sind? Die jetzt herrschende Lehre entscheidet sich für letztere Alternative1) , so daß, wenn man dieser Lehre folgt, außer den durch Freigebigkeit erworbenen Gütern unter den Erwerbungen, welche sich nicht schon ohnedies auf den Nießbrauch beschränken, fol- gende als wiederfällig aufzuzählen sind: a) die Virilportion, welche der überlebende

') Puchta, Pand. §. 428 Nr. 1 und Note b; Van gerow, Leitfaden Bd. I §.227 Anmerk. I; Wind- scheid, Pand.-R.Bd.il Abth. U §.511; Arndts, Lehrb. d.Pand. §.417; Sintenis, prakt. Civ.-R. Bd. III §. 137 A, a, 1 u. Note 2; Marezoll in der Gießener Zeitschr. Bd. III S. 93 folg.; Seuffert, Archiv Bd. XI Nr. 249, Bd. XVI Nr. 120. Neue Folge XU. Band

306 Nachtheile der zweiten Ehe. Luera nuptialia. Gatte nach Nov. 127 cap. 3 an der dos und bzw. der donatio propter nuptias eigenthümlich erhält. b) Der Ehegatte, welcher dem anderen durch eine unerlaubte Handlung eine rechtmäßige Ursache zur Scheidung gibt, verliert an diesen in Ermangel- ung einer dos bzw. donatio propter nuptias den vierten Theil seines Vermögens, jedoch, wenn Kin- der vorhanden sind, nur nutznießlich, während die Proprietät an die Kinder fällt* 2). Dabei ist aber klar ausgesprochen, daß die luera ex repudio gleicher Behandlung wie die luera ex morte unterliegen, daß jene Quart ein gesetzliches Surrogat für die (nicht bestellte) dos bzw. donatio propter nuptias sei, und daß, was von dieser dos und donatio hinsichtlich der An- sprüche der Kinder verordnet ist, gleichmäßig auch von der Quart gelte. Es wird sich daher wohl annehmen lassen, daß die spätere Verordnung der Nov. 127 cap. 3, nach welcher der überlebende Gatte von der dos bzw. donatio propter nuptias einen Kindstheil eigenthümlich erhält, auch auf die gleichwohl nicht ausdrücklich erwähnte quarta ex repudio zu be- fei3)* c) Nach Nov. 117 cap. 5 (vergl. Nov. 56 cap. 6) erhält die arme Wittwe aus dem Ver- mögen ihres wohlhabenden Mannes, wenn diesen drei oder mehrere Kinder beerben, eine Virilportion, sonst aber den vierten Theil der Erbschaft, und zwar, wenn die Kinder von ihr sind, lediglich zum Nieß- brauch e.

2) 6oust. 11 §. 1 de repud. (5,17); Nov. 22. cap. 18 u. 30. 3) Marezoll a. a. O. S. 107 Nr. 2; Sintenis §. 136 (Ausg. II S. 79 vergl. mit S. 59 Not. 129); Seuffert, Archiv Bd. XI Nr. 249 S. 383.'

Nachtheile der zweiten Ehe. Lucra nuptialia. 307

Auch dieser Erbtheil ist ein gesetzliches Sur- rogat der donatio propter nuptias, welche die Wittwe, wenn eine dos bestellt worden wäre, lu- krirt Hätte, und es läßt sich daher, wie oben unter d, behaupten, daß die Mv. 127 cap. 3 sich auch hieher erstrecke, daß also eine Virilportion dieses Erhtheiles der Wittwe eigenthümlich anfalle* * 4). d) Auch gehört hieher die portio statutaria, welche der überlebende Parens aus dem Nachlasse des verstorbenen nach einigen Partikulargesetzen erhält. Zwar ist diese Frage bestritten, und nicht blos von Solchen, welche die Nachtheile der zweiten Ehe auf Akte der Freigebigkeit beschränken, sondern es wird auch behauptet, daß in das deutschrechtliche Institut der portio statutaria die Bestimmungen des röm. Rechtes nicht eiugemischt werden dürfen^); allein die portio statutaria bleibt immerhin ein lukrativer Erwerb, und wenn man einmal annehmen muß, daß die lucra nuptialia den Nachtheilen der zweiten Ehe verfallen, und daß dieser Grundsatz auch im deutschen Rechte eingebürgert sei, so muß er auch auf die portio statutaria angewendet wer- den, und es kann nicht mehr darauf ankommen, ob dieselbe aus dem deutschen oder römischen Rechte ihren Ursprung nehmet). 2) Für das bayerische Recht, welches weder eine portio statutaria noch auch ein Erbrecht der armen Wittwe') verordnet, und dem überle- benden Ehegatten das Heirathsgut und die Wider-

4) Marezoll und Seuffert's Archiv a. a. O. Glück, Pand.-Komm. Bd. XXIV S. 160. 4) Marezoll a. a. O. S. 95; Bangerow a. a. £>.; Sintenis §. 137 Note 2 (S. 81); Seuf- fert, Archiv Bd. XVI Nr. 120. *) LR. Th. I Kap. VI §. 35.

308 Nachtheile der zweiten Ehe. Luors nuptialis.

läge ohnedies nur nutznießlich einräumt8), wäh- rend der Kindstheil der Errungenschaft uud Haus- fahrniß von der überlebenden Ehefrau nicht lukrirt wird, sondern ihr ex titulo dominii folgt9), übrigt bezüglich der Frage, ob blos die auf Freigebigkeit oder auch die auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden lucra nuptialia den Nachtheilen der zweiten Ehe unterliegen, lediglich die Betrachtung der luera ex repudio, aber dem gemeinen Rechte gegenüber mit um so größerer Bedeutung, weil sie dem schuldlosen Ehegatten in ihrem Vollbetrage als Eigenthum zufallen ,0). Das bayer. Landrecht verordnet in Th. I Kap. VI §. 47 Nr. 1, daß das Eigenthum desjenigen, was man aus dem Vermögen des verstorbenen Ehe- gatten titulo mere lucrativo et gratuito überkömmt, durch die zweite Ehe an die vorhandenrn Kinder verloren werde. Es verschlüge zwar nichts, daß hier nur von dem verstorbenen Ehegatten die Rede ist, weil, wie schon oben erwähnt, die lucra ex repudio gleicher Behandlung wie die lucra ex morte un- terliegen u). Dem Eigenthumsverluste können aber erstere deshalb nicht ausgesetzt sein, weil sie der schuldige Theil gegen seinen Willen ablassen muß iinb obige Vorschrift (§. 47) gegen die herr- schende Lehre des gemeinen Rechtes dahin auszu- legen ist, daß nur die auf Freigebigkeit des anderen Gatten beruhenden lucra mit dem Proprie- tätsverluste bedroht sein sollen. Daraus, daß es, wie die Anmerkungen sagen, vorhin zweifelhaft gewesen sei, ob das Eigenthum

») LR. a. a. O. §. 36 Nr. 7 und §. 37 Nr. 6. s) LR. a. a.O. §.36 Nr. 3 u. 5 vergl.mit §. 20 u. 21. i°) LR. a. a. O. §. 43 Nr. 1 u. 2. u) Vergl. LR. a. a. O. §. 43 Nr. 1 u. Anm. Nr. 1.

Nachlheile der zweiten Ehe. I,uera nuptialia. 309 von allen oder nur von den titulo lucrativo ge- schehenen Akquisitionen zu verstehen sei, und daß Codex das letztere bestätige, ginge dieses allerdings noch nicht hervor, weil der Begriff des titulu8 lucrativus nur überhaupt auf Unentgeltlichkeit, aber nicht nothwendig auf Freigebigkeit gerichtet ist; in- dem aber die Anmerkungen aus Nov. 22 cap. 23 die Worte: „tunc omni largitate a viro ad eam veniente eam privat secundum proprie- tatis partem“ ausdrücklich hervorheben, und die in jener Novelle gleichfalls vorkommenden Worte: „et generaliter dicendum est, quod omnis eam deserit proprietatis modus in iis, quae a priori viro in eam venerunt,“ mit Stillschweigen umgehen; indem sie ferner sagen, daß unter dem titulo lucrativo et gratuito eine solche unentgelt- liche Akquisition zu verstehen sei, welche aus gu- tem Willen herrührt und mit gar keiner Ge- genverbindlichkeit oder Beschwerde verknüpft ist, und in Not. 3 (viertens) vom Wittwensitze bemerken, daß derselbe nicht titulo mere lucrativo, wenig- stens nicht gratuito, bestellt werde, so er- gibt sich hieraus unzweifelhaft, daß die Ausdrücke „lucrativo" und „gratuito", wenn sie schon beide den Begriff der Unentgeltlichkeit in sich schließen, in dieser Gesetzstelle keineswegs gleichbedeutend ge- braucht seien"), auch nicht so verstanden werden können, als seien nebst den sonstigen lucris ins-

*2) In den Anmerk, zu Th. II Kap. HI §. 7 Nr. 3 lit. b ist der Ausdruck „aotus Zratuitus" offenbar nur im Sinne der Unentgeltlichkeit und nicht auch im Sinne der Freigebigkeit gebraucht; denn wäre zum Begriffe des titulus luorativus ein Akt der Freige- bigkeit erforderlich, so könnte sich z. B. der Jntestat- erbe oder der Finder einer herrenlosen Sache un- möglich in oausa luerativa befinden, was doch ganz entschieden der Fall ist.

310 Nachtheile der zweiten Ehe. tuora nuptialis. besondere auch die auf Freigebigkeit beruhenden luera gemeint, fobern daß die Worte „titulo mere lucrativo et gratuito“ als ein Gesammtbegrisf dahin aufgefaßt werden müssen, daß es nicht ge- nüge, wenn der Titel nur überhaupt ein lukrativer sei , sondern daß er auch noch ein gratuitus d. h. ein aus der Freigebigkeit (gratia) des anderen Ehegatten beruhender sein müsse, wenn das Eigen- thum durch die zweite Ehe verloren werden soll. Dieses ist um so einleuchtender als, da jede causa gratuita zugleich eine lucrativa, aber nicht jede causa lucrativa eine gratuita ist, bei der Annahme, daß das Gesetz sämmtliche lucra treffen wollte, die Worte „et gratuito" ganz und gar überflüssig waren, was aber nach einem bekannten Grundsätze der Auslegung nicht vorausgesetzt wer- den darf. 3) Indessen gestaltet sich die Frage, ob ein Erwerb auf Freigebigkeit beruhe, für die Praxis nicht in allen Fällen so zweifellos, daß nicht eine nähere Betrachtung der gesetzlichen Begriffe der causa lucrativa und insbesondere der Schenkung hier am Platze wäre. Es wäre nicht erschöpfend, die causa lucra- tiva als unentgeltlichen Rechtserwerb zu bezeichnen; es muß nothwendig hinzukommen, daß der Erwer- ber schon durch die Natur des Erwerbes reicher werde "). Das bayer. LR. Th. II Kap. III §. 7 Nr. 3 steht diesem in keiner Weise entgegen; nur ist der gebrauchte Ausdruck, nach welchem unter causa lu- crativa diejenige Verstanden wird, welche mit gar kei n er Gegenverbindlichkeit oder sonstiger Beschwerde verknüpft ist, nicht von der Art, daß er nicht auf Abwege verleiten könnte.

") Savigny, Syst. Bd. IV S. 11.

Nachtheile der zweiten Ehe. Tuora nuptialia. 311 Die testamentarische Erbfolge ist, wie die na- türliche, im Gesetze 14) ausdrücklich als causa lu- crativa erklärt, obwohl eine völlig unbelastete Erb- schaft kaum denkbar ist. Erst, wenn das ganze erb- schaftliche Vermögen durch Schulden absorbirt wird, ist der Erwerb der Masse nicht mehr lukrativ, weil es an einer Bereicherung fehlt 1E>). Hieraus ergibt sich, daß der Begriff der Gegen- leistung, durch welche der Erwerb ein oneroser wird, nicht verwechselt werden dürfe mit den auf dem Ge- genstände des Erwerbes ruhenden Lasten, und daß die Worte des bayer. LR. „oder sonstiger Be- schwerde" nicht so zu verstehen seien, als falle der lukrative Charakter mit irgend einer Belastung des Gegenstandes hinweg, sondern dahin, daß, so wie bei einem Akte, dessen rechtliche Natur auf unentgeltliche Bereicherung geht, nach Abzug der auf dem Gegenstände ruhenden Lasten etwas übrig bleibt, der Erwerb desselben ein lukra- tiver ist. Ein sicherer Beweis dieser Behauptung liegt in dem sogenannten negotium cum donatione mix- tum 16). Hieuach ist, wenn z. B. der Ehemann ein Haus, welches 5000 st. werth ist, an seine Ehefrau in der Absicht, diese zu beschenken, und nicht etwa aus Jrrthum über den Werth des Hauses, um 3000 st. verkauft, dieser Kauf (er wäre denn ledig- lich zur Verdeckung der unerlaubten Schenkung ab- geschlossen) vollkommen giltig; die Frau erwirbt das Haus titulo oneroso, sie erhält aber zugleich 2000 st. durch eine Schenkung, also titulo mere lucrativo et gratuito, 14) Const, unio, de impon. lucrat, descript. (10,35). 15) Savigny a. a. O. S. 12 Note g. 1Ä) Fr. 18 pr. de don. (39, 5); fr. 5 §. 2 et 5 de don. int. vir. et ux. (24, 1); Bayer. LR. Th. IV Kap. IV §. 10.

312 Nachtheile der zweiten Ehe. 4,uora nuptiali«.

Bei dem negotium mixtum ist jedoch, um eine mitunterlaufende causa lucrativa annehmen zu lassen, immerhin erforderlich, daß der Geldwerth des auf die Schenkung fallenden Antheiles vermittelt werden könne. Wenn daher z. B. die Ehefrau dem Manne 3000 st. schenkt, und dieser dagegen durch seine Bemühungen und Verbindungen die Erhebung des Bruders der Frau in den Adelsstand zu er- wirken übernimmt, so liegt in diesem Geschäfte, wenn es auch als Schenkung bezeichnet wird, keine Schenkung, weil die Gegenleistung keinen bestimmten Geldwerth hat, und sich also die zum Begriffe der Schenkung nothwendige Bereicherung nicht entziffern läßt ”). Es steht nichts im Wege, nach gleichen Grund- sätzen auch die letztwilligen Zuwendungen hinsichtlich der Frage des lukrativen oder des onerosen Erwer- bes zu behandeln. Hinterläßt z. B. der Ehemann seiner Frau ein Legat von 3000 fl. mit der Auf- lage, einem Dritten, welcher ihr 2000 fl. schuldet, diese Schuld zu erlassen, so befindet sich die Frau ungeachtet dieser Onerirung in einer causa lucra- tiva; sie erwirbt 1000 fl. ohne irgend eine Gegen- leistung, ohne irgend eine Beschwerung. Hinterläßt aber die Frau dem Manne 3000 fl. mit der Auf- lage, ihren Familiennamen anzunehmen 18), so ver- liert der Ehemann durch zweite Ehe diese 3000 fl. nicht, weil sich, indem die gemachte Auflage nicht zu Geld angeschlagen werden kann, nicht behaupten läßt, daß er bereichert sei. Um übrigens eine Schenkung annehmen zu können, ist nicht nur eine Bereicherung auf der

») Fr. 19 §. 1, 6 de don. (39, 5); fr. 5 §. 2 de don. int. vir. (24,1); Savigny a. a.O. S. 103. 18) Fr. 19 §. 6 de don. (39, 5).

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Hand- und Spanndienste der Mitglieder der Kirchengemeinde. Gerichtsstand bei Streitigkeiten über die Verpflichtung zu denselben

Baulast. Hand- und Spanndienste. Gerichtstand. Z1A einen, sondern auch eine Veräußerung auf der an- deren Seite erforderlich. Wenn daher der Ehemann eine testamentarische Erbschaft zu Gunsten der ihm substituirten Ehefrau, oder wenn er ein dieser auferlegtes Legat ausschlägt, so liegt hierin ebensowenig eine Schenkung, als wenn er eine Schuldsumme, welche er an seine Frau erst nach Jahren zu bezahlen gehabt hätte, sogleich bezahlt, und ihr sonach einen früheren Zinsengenuß einräumt, weil er in beiden Fällen nicht ärmer wird, indem er nichts an bereits erworbenem Ver- mögen verliert, sondern nur die Gelegenheit eines Erwerbes aufgibt (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. 1. Hand- und Spanndienste der Mitglieder der Kirchengemeinde. Gerichtsstand bei Streitigkeiten über die Verpstichtung zu denselben. Oberstrichterliche Entscheidungsgründe sagen hierüber: Die Mitglieder der Kirchengemeinde S. sind allerdings nach der stskalischen Aufstellung, welcher sie im Wege der Negatorienklage entgegentreten, zu den fraglichen Hand- und Spanndiensten nur persön-

1#) Fr. 5 §. 13, 14, fr. 31 §. 6 de don. int. vir. (24, 2).

Anfechtbarkeit der Hingabe an Zahlungsstatt durch das Paulianische Rechtsmittel

314

Actio Pauliana, Datio in solutum.

lich verpflichtet, ganz unabhängig von ihrer Eigen- schaft als Besitzer von Realitäten im Pfarr- und Kirchensprengel; allein diese persönliche Verpflicht- ung trifft sie nnr wegen ihrer Eigenschaft als Mit- glieder der Pfarr- und Kirchengemeinde S. Diese Mitgliedschaft steht in der genauesten Beziehung zu den dortigen Kultusgebäuden. Sie haben jene Dienstpflicht nur an diesen Gebäuden und nur so lange zu üben, als diese Gebäude Kultuszwecken dienen, und so lange sie als Parochianen dem Kir- chenverbande angehören und Nutzen von diesen Ge- bäuden ziehen. Der Austritt aus der Kirchenge- meinde und das Aufhören der Mitbenützung jener Gebäude für kirchliche Zwecke löst sofort die Ver- bindlichkeit zu jenen Diensten. Wegen dieses Zusammenhanges kann die ge- mischt dingliche und persönliche Natur der Dienst- pflicht keinem Zweifel unterliegen und ist dieselbe vom obersten Gerichtshöfe stets festgehalten worden. Die Streitigkeiten über die Hand- und Spann- dienste der Parochianen gehören demnach vor das- jenige Gericht, in dessen Bezirke die betreffenden Kultusgebäude liegen. OAGE. v. 8. Febr. 1867 Reg.-Nr. 26766/67. Rm.

2. Anfechtbarkeit der Hingabe an Zahlungsstatt durch das Paulianische Rechtsmittel. Vgl. Bd. XXIV S. 406 und oben S. 108. Daß eine Hingabe an Zahlungsstatt mit dem paulianischen Rechtsmittel angefochten werden könne, hat der oberste Gerichtshof wieder anerkannt unter Begründung dieses Ausspruches durch die sich aus kr. 24 pr. de pignor, act, (13, 7) und Const.

Förmlichkeiten des nach Art. 61 des Notariatsgesetzes erichteten Testamentes. Taufnamen des Testators

Not.-Ges. Art. 61. Namen des Testators. 318

4 de evict. (8, 45) ergebende Gleichstellung der dalio in solutum mit dem Kaufe und unter Be- zugnahme auf Vangerow, Lehrb.d.Pand. §.697, V; Windscheid, Pandektenr. §. 463 Rr. 6; Holzschuher, Theorie u. Kas. 3. Aust. §. 330 Nr. 6, a III. OAGErk. v. 2. März 1867 RNr. 36366/6v, 77.

Förmlichkeiten des nach Art. 61 des Notariatögesetzes er- richteten Testamentes. Taufnamen des Testators. In dem oben S. 248 erzählten Falle war auch ein Einwand gegen die Zulässigkeit des reme- dium ex L. ult. Cod. de edicto D. Hadriani tollendo aus dem Umstande abgeleitet, daß der Testator im Testamente und in dein Uebernahms- akte als Friedrich Wilhelm S. bezeichnet war, wäh- rend er im Taufbuche seiner Pfarrei als Ferdinand Wilhelm S. vorkam. Der oberste Gerichtshof ver- warf diesen Einwand aus nachstehenden Gründen: „Was den Umstand betrifft, daß sowohl im Testamente als auch in der Uebergabsurkunde als Testator ein Friedrich Wilhelm S. aufgeführt und unterzeichnet sei, ein solcher Friedrich Wil- helm aber nicht existire, so handelt es sich hier nicht um einen aus der bloßen Ansicht des Testamentes und der Uebergabsurkunde sofort erkennbaren Mangel, da weder aus der Aeußerlichkeit dieser Urkunden noch aus ihrem Inhalte zu ersehen ist, daß eine falsche Persönlichkeit in jenen Urkunden angeführt und unterzeichnet sei. Abgesehen hievon kann das von den Beklagten mit der Vernehmlassung übergebene pfarramtliche Zeugniß keine sofortige Gewißheit über die Richtig-

Auch nach bayerischem Landrechte ist der Unterschied zwischen vollbürtigen und halbbürtigen Seitenverwandten bei der Intestaterbfolge auf den zweiten Grad der Verwandschaft zum Erblasser beschränkt

316 Jntestaterbfolge. Vollbürtigkeit. Bayer. LR. keit der aus jenem Umstande abgeleiteten Folger- ungen begründen, weil durch den Inhalt dieses Zeugnisses nicht die Annahme ausgeschlossen ist, daß der im Pfarrbuche als Ferdinand Wilhelm S. eingetragene Verwandte der Beklagten sich nicht statt des Nebenvornamens Ferdinand den Neben- vornamen Friedrich beigelegt habe, und daher wirk- lich nicht die Person sei, welche testirt hat. OAGE. v. 8. März 1867 Reg.-Nr. 50666/67. 77.

4. Auch nach bayerischem Landrechte ist der Unterschied zwischen vollblütigen und halbbürtigen Seitenverwandten bei der Jntestaterbfolge auf den zweiten Grad der Verwandtschaft zum Erblasser beschränkt. Der Erblasser hatte vier leibliche Brüder seines Vaters und eine Stiefschwester jfetner verstorbenen Mutter, die W., hinterlafsen. Obgleich auf beiden Seiten gleicher Grad der Verwandtschaft (der dritte Grad) vorhanden war, so waren doch nur die Vatersbrüder in den Besitz des Nachlasses eingesetzt worden. In Folge der Klagestellung der W. wurde derselben das Miterbrecht zuerkannt. Gründe: Die Beklagten bestritten der Klä- gerin das Miterbrecht, weil bei der Erbfolge der Seitenverwandten dritten Grades nach den Be- stimmungen des bayerischen Landrechtes Th. III Kap. XII §. 4 die einbändigen Geschwister von den zweibändigen Geschwistern stets ausgeschlossen seien, während den einbändigen mit den zweibänd- igen Geschwistern ein gleiches Erbrecht in den Vor- instanzen zuerkannt worden sei. a) Im angeführten §. 4 ist verordnet, daß in der Succession der Seitenverwandten zuerst des Ver-

Jntestaterbfolge. Vollbürtigkeit. Bayer. LR. 317 storbenen zweibändige Geschwister in Köpfen und mit und nebst denselben auch die Kinder von zweibänd- igen Geschwistern in Stämmen erben (Nr. 1 u. 2), daß dann erst nach diesen die einbändigen Geschwister väterlicher so wie mütterlicher Seits nach Köpfen und mit ihnen die Kinder der Halbgeschwister in Stämmen zur Erbfolge kommen (N. 3 u. 4), so- dann, daß beiden übrigen Seitenverwandten die Successionsordnung allzeit den näheren mit Ausschluß der weiter Gesippten treffe (Nr. 7). Schon der Wortlaut dieser gesetzlichen Bestim- mung gibt deutlich zu erkennen, daß der Unterschied, welcher zwischen Vollbürtigkeit und Halbbürtigkeit gemacht wurde, auf die Geschwister des Erb- lassers — auf Seitenverwandte zweiten Grades und auf deren Kinder — beschränkt worden ist, weil bei der Succession der entfernteren Verwand- ten diese Unterscheidung nicht wiederholt, sondern lediglich bestimmt wurde, daß der näher Gesippte den entfernteren Verwandten ausschließe. Sind sonach keine vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, oder deren Kinder vorhanden, so richtet sich die Erb- folgeordnung lediglich nach der Nähe des Verwandt- schaftsgrades zu dem Erblasser in der Art, daß Seitenverwandte des Verlebten ohne Rücksicht dar- auf, ob diese Seitenverwandten Vater und Mutter oder nur den Vater oder nur die Mutter gemein- schaftlich haben, gleichmäßig mit einander erben, wenn sie zu dem Erblasser im gleichen Grade ver- wandt sind. b) Könnte in den Worten des Landrechtes noch ein Zweifel gefunden werden, so würde der- selbe durch die Anmerkungen zum Landrechte seine Lösung finden, indem daselbst Th. III Kap. XII §. 4 Nr. 3 lit. c und Nr. 4 111. c ausdrücklich gesagt ist, daß auf die Zweibändigkeit nur bei des Erblassers Brüdern, Schwestern undihren

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Die in einer Untersuchung wegen Verbrechens gegen eine Person einmal begründete Kompetenz erstreckt sich auf alle vor gänzlicher Erledigung dieser Untersuchung gegen dieselbe Person sich neuerdings ergebenden Anschuldigungen

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Kompetenz durch Prävention.

Kindern, nicht aber bei weiteren Seiteuver- wandten mehr gesehen werde'). e) Bezüglich der im §. 4 Nr. T a. a. O. enthaltenen Vorschrift ist das daher. Landrecht dem gemeinen Rechte gefolgt. Nach diesem ist bei den in der IV. Klasse zur Erbfolge berufenen Seiten- verwandten gleichfalls jeder Unterschied zwischen vollbnrtigen und halbbürtigen Verwandten ausge- schlossen. Vgl. Glück, Jntestaterbfolge S. 722; S e u f f e r t, PR. §. 560; Göschen, Vorles. §. 928. OAGErk. v. 12. April 1867 RNr. 58566/67.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetem- konstikte unter Gerichten betr. Die in einer Untersuchung wegen Verbrechens gegen eine Person einmal begründete Kompetenz erstreckt sich auf alle vor gänzlicher Erledigung dieser Untersuchung gegen dieselbe Person sich neuerdings ergebenden Anschuldigungen*). Gegen Jos. Traubinger von R. war vom Un-

') Durch das in den Anm. zu Th. HI Kap. XII §. 4 Nr. 4 lit. e angeführte Beispiel, daß die Enkel zweibändiger Brüder und Schwestern nicht nur ein- bändigen Brüdern und Schwestern selbst, sondern auch ihren Kindern ausweichen müssen, wird die Richtigkeit der Gesetzesauslegung noch bestätigt. Der Enkel, welcher gleichwohl von einem vollbürtigen Bruder des Erblassers abstammt, muß dem Sohne des Halbbruders nachstehen, weil in diesem Falle der Konkurrenz der Vollbürtige vor dem Halbbürtigen keinen Vorzug genießt und nur allein die Nähe des Grades für das Jntestaterbrecht von entscheidendem Einflüsse ist. *) Der Unterscheidung wegen vergl. oben S. 69 sf.

Kompetenz durch Prävention.

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tersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Landshut am 1. Mai 1867 Haftbefehl wegen Verdachtes zweier in dessen Bezirke begangener Diebstähle, wovon einer am 18. März 1867 zum Nachtheile der Häuslers- tochter Katharina Wittmann in Rosengarten und der andere am 31. dess. M. bei deren Mutter Walburga Wittmann verübt worden war, erlaßen worden. Von diesen Diebstählen stellte sich objektiv der erstere als Uebertretung, der letztere als Vergehen dar. Da jedoch Traubinger bereits früher wegen Diebstahls mit 4^ jährigem Arbeitshause bestraft worden ist, steigert sich der erstere zum Vergehen, der letztere zum Verbrechen (Art. 276 und 282 Ziff. 2 des StGB.) Durch Erkenntnis des k. Bezirksgerichtes Lands- hut vom 30. Juni 1867 ist Jos. Traubinger wegen des ersteren Vergehens in die öffentliche Sitzung dieses Gerichtes verwiesen, wegen des letzteren Ver- brechens aber die Untersuchung gegen ihn eingestellt worden. Mittlerweile ist am 20. dess. M. Jos. Trau- binger wegen Verdachtes zweier an diesem Tage in Regensburg begangener Diebstahlsreate, von wel- chen der eine vollendet, der andere als Versuch zu qualifiziren ist, beide aber objektiv Vergehen sind, verhaftet und vom Untersuchungsrichter am k. Be- zirksgerichte Regensburg verhört, auch die Vorun- tersuchung Hierwegen durchgeführt worden. Nach Vorlage der vereinigten Akten erklärte sich hierauf das k. Bezirksgericht Landshut durch Erkenntniß v. 12. Juli und darauf auch das k. Bezirksgericht Regensburg durch Erkenntniß vom 29. Aug. 1867 für unzuständig. Der solchergestalt vorliegende verneinende Kom- petenzkonflikt wurde vom obersten Gerichtshöfe da- hin entschieden, daß zur Beschlußfassung in diesen Untersuch-

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Kompetenz durch Prävention.

ungen das k. Bezirksgericht Landshut zu- ständig sei, und zwar in der Erwägung: daß bezüglich aller in den Sprengeln der be- theiligteu Gerichte begangenen Diebstähle, wegen welcher Traubiuger in Untersuchung gezogen worden ist, die Kompetenz des Untersuchungsrichters in Landshut durch Prävention vermöge des am 1. Mai 1867 erlassenen Haftbefehles begründet wor- den war, daß von den Reaten, welche dieser Haftbefehl betraf, einer als Verbrechen zu erachten war, wenn er auch in der Haftverfügung selbst (wahr- scheinlich seiner objektiven Natur nach) als Ver- gehen bezeichnet worden ist, daß die am 30. Juni 1867 erkannte Einstell- ung der Untersuchung wegen dieses Reates ander Wirkung der Prävention nichts ändern konnte, weil diese Untersuchung zu der Zeit, als Traubinger wegen der in Regensburg begangenen Diebstähle in Untersuchung gezogen wurde, nämlich am 20. Juni, noch im Laufe war, daher auch die Kompetenz des Untersuchungsrichters in Landshut zur Untersuchung der in Regeusburg begangenen Diebstähle nach sich zog, daß es für die Kompetenzfrage ganz unerheb- lich ist, ob das k. Bezirksgericht Landshut bei Er- lassung seines Erkenntnisses vom 30. Juni 1867 Kenntniß von der in Regensburg gegen denselben eingeleiteten Untersuchung hatte oder nicht, endlich daß die für den Untersuchungsrichter in Lands- hut begründete Kompetenz zur Untersuchung der in Regensburg begangenen Diebstähle von selbst auch die Zuständigkeit des k. Bezirksgerichtes Landshut zur Beschlußfassung hierüber nach Art. 47—49 des StPG. von 1848 nach sich zieht. Erk. d. OGH. v. 17. Sept. 1867, UB. Nr. 90. - s -

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 12. Okt. 1867

Ueber den Umfang der lucra nuptialia in Anwendung auf die Nachtheile der zweiten Ehe : (Schluß.)

Samstag den 12. Dkt. 1867. 32. Jahrgang. M. 21*

Dr. I. A. Seuffert's lätter für AechtsLniotudung zunächst in Bayern.

Inhalt: Heber den Umfang der lucra nuptialia in Anwendung auf die Nach- theile der zweiten Ehe (Schluß). — Ein bei der Forstpolizetbehörde gestellter Antrag auf Ermäßigung einer Forstberechtigung kann auch den Vollzug eines rechtskräftigen Erkenntnisses temporär suspendiren. — Heber die Haftung des Cedenten für die Eindringlichkeit einer cedirten Hypothekenforderung. Verpflichtung zu solcher Haftung nach der no- tariell verlautbarten Cesston. — Regreßklage gegen Schätzleute. Bor- ausklagung des Hauptschuldners. Berichtigungen.

Heber den Umfang der lucra nuptialia in Anwend- ung auf die Nachtheile der Weiten Ehe. (Schluß.) 4) Nach Demjenigen, was bisher über causa lucrativa, über Gegenleistungen und Beschwerungen gesagt worden ist, ergibt sich von selbst, wie unge- gründet die von bayerischen Gerichten schon öfter angenommene Meinung ist, daß Eheverträge stets als ein Ganzes aufzufassen seien, und daß jede in denselben nur überhaupt vorkommende Beschwer- ung genüge, um sämmtlichen Zuwendungen die Eigenschaft einer causa lucrativa zu entziehen. Durch die Bekämpfung dieser Ansicht will natürlich nicht gesagt werden, daß Zuwendungen, welche in einem'Ehevertrage eine isolirte Stellung einnehmen und in dieser als lukrative erscheinen, stets auch isolirt zu behandeln seien und mit den im Ehever- trage sonst vorkommenden Beschwerungen schlechter- dings nicht in Verbindung gebracht werden dürfen, sondern nur, daß die Frage dieser Verbindung als quaestio facti zu behandeln, sofort in den einzelnen Neue Folge XII. Band.

322 Nachtheile der zweiten Ehe. Lucra nuptialia.

Fällen einer besonderen Beurtheilung zu überlaffen, und nicht als quaestio juris gleich vorhinein zu bejahen sei. Die grundsätzliche Bejahung stünde zu dem Gedanken des Gesetzes, welcher gerade darin besteht, daß Alles, was in Rücksicht auf die Ehe aus gutem Willen und ohne gesetzliche Nothwendigkeit hingegeben worden ist, den Kindern erster Ehe er- halten werden solle, in einem geradezu vernich- tenden Gegensätze, indem sie in letzter Konsequenz dahin ginge, die Eingehung der Ehe selbst schon als wechselseitige Leistung und Gegenleistung anzu- sehen, wonach sodann alle in einem Ehevertrage vor- kommenden Zuwendungen ausnahmslos als onerose zu betrachten wären. Bedürfte die bemerkte Ansicht überhaupt noch einer Widerlegung, so fände sich diese in den An- merkungen zum mehrerwähnten §. 47. Obwohl Not. 3 (drittens) gesagt wird, daß, weil das Heirathsgut wegen des ehelichen Aufwan- des und die Widerlage wegen des Heirathgutes gegeben werde, keines von beiden titulo mere lu- crativo sed potius oneroso folge, so spricht sich Not. 1 (viertens) doch dahin aus, daß, falls sich der Erwerb nicht auf die Nutznießung beschränkt, wie dieses das Gesetz verordnet, sondern vermöge besonderer Disposition auf das Eigenthum er- streckt, solches per seeunda vota 'verloren gehe. Wenn also das Onus, welches mit dem Heiraths- gute und der Widerlage verknüpft ist, nicht so weit wirkt, daß es der vertragsmäßigen Erwerbung des Eigenthumes den lukrativen Charakter zu entziehen vermöchte, so liegt hierin der entschiedenste Wider- spruch jener den onerosen Charakter so maßlos aus- breitenden Ansicht. 5) Eine besondere Betrachtung erfordern die unter Ehegatten abgeschlossenen Erbverträge.

Nachtheile der zweiten Ehe. Imcra nuptialia. 323

Es ist wohl begreiflich, daß weder in const. unie, de impon. lucrat, deseripl (10, 35) noch in anderen Stellen des römischen Rechtes, in welchen von den causis lucrativis gesprochen wird, der vertragsmäßigen Erbfolge eine Erwähnung ge- schieht, weil bekanntlich nach römischen Gesetzen weder Erb- noch Vermächtnißverträge zulässig waren 20) und insbesondere auch den Ehegatten untersagt war, solche Bestinunungen in ihre Eheverträge aufzuneh- men 2'); indem aber das deutsche Privatrecht wie auch das bayerische Landrecht die vertragsmäßige Erbfolge zuläßt, liegt in den über dieselbe bestehen- den Grundsätzen nicht das geringste Hinderniß, sie ebenso wie die testamentarische, unter die causas lucrativas zu zählen 22). Denn bei ihr gelten neben den Grundsätzen des Vertrages im Allgemei- nen auch die Grundsätze des Erbrechtes, und daß die Vertragsmäßigkeit nicht schon für sich allein im Stande sei, den lukrativen Charakter der Erb- folge aufzuheben, ergibt sich schon daraus, daß ja auch die Schenkung, deren lukrativer Charakter am wenigsten bezweifelt werden kann, in ihren zahl- reichsten und wichtigsten Fällen auf einem Vertrage beruht. Hiemit soll nicht gesagt sein, daß nicht auch o n eros e Erbverträge abgeschlossen werden können2'); 20) Const. 34 de transact. (2, 4). 21) Const. 5 de pactis convent. (5, 14). M) Marezoll a. a. O. S. 95; Sintenis a. a. O. §. 137 Not. 2; Seuffert's Archiv Bd. VII Nr. 204. 22) Dieses ist jedoch keineswegs unbestritten. Beseler, Lehre von den Erbverträgen, Bd. II Abth. I S. 209, meint, daß onerose Erbverträge contra bonos mores laufen, und eigentlich nicht zugelassen werden sollten; in Glück's Pand.-Komm. Bd. XXXVIII S. 73 wird jedoch deren Zulässigkeit vertheidigt. Vergl. auch Seuffert's Archiv Bd. IX Nr. 155.

324 Nachtheile der zweiten Ehe. Lucra nuptialia.

allein der onerose Charakter darf nicht schon wegen der blosen Vertragsform angenommen, sondern muß in jedem einzelnen Falle aus speziellen Vertragsbestimmungen begründet werden. Hiebei tritt aber doch die Frage hervor, ob nicht wenigstens die wechselseitigen Erbverträge als onerose Geschäfte anzusehen seien? Man könnte vielleicht geneigt sein, diese Frage deshalb zu verneinen, weil, obwohl hier jeder der Kontrahenten Promittent und zugleich Acceptant ist, die gegenseitigen Obligationen doch niemals zum wirklichen Austausche kommen, indem mit dem Ein- tritte des dem überlebenden Kontrahenten zugesicher- ten Rechtes und gerade durch diesen Eintritt die wirkliche Gegenleistung verschwindet, oder mit anderen Worten, weil die gegenseitige Erbfolge von einer Suspensivbedingung abhängt, welche, so wie sie auf der einen Seite zur Erfüllung kömmt, auf der anderen defizient wird, so daß also für den überlebeuden Kontrahenten eine wirkliche Obligation gar nicht entsteht, folglich ein reines luerum zu- rückbleibt. Diese Argumentation wäre aber eine blose Täuschung; denn die Gegenleistung, wenn eine solche hier überhaupt angenommen werden will, liegt nicht in dem durch die Einsetzung bewirkten Erfolge, welcher allerdings nur dem Ueberlebenden zu Gute kömmt, sondern schon in der Einsetzung selbst und in dem mit derselben verbundenen vertrags- mäßigen Verzichte, vermöge dessen sich jeder Kon- trahent des Rechtes begibt, über semen Nachlaß oder die betreffende Nachlaßquote anders als nur unbeschadet der Rechte des anderen Kontrahenten zu verfügen. Dessen ungeachtet findet die Aufstellung, daß die Onerosität der Erbverträge schon durch deren

Nachtheile der zweiten Ehe. Lucra nuptialia. 325

blose Wechselseitigkeit begründet werde, nur wenigen Beifall"). Beseler") gibt zu, daß bei wechselseitigen Erbverträgen der Charakter der reinen Freigebig- keit schwer zu bewahren sei, und daß sie fast den Charakter oneroser Geschäfte annehmen, und spricht sich sodann über diese Frage, deren Beantwortung er für nicht leicht erklärt, dahin aus, daß er einen wech- selseitigen Erbvertrag nur dann nicht mehr für lu- krativ halten würde, wenn sich beide Parteien nur in Betracht und in Erwartung des möglichen Ge- winnes, nicht aber aus freier Zuneigung zu Erben gemacht haben. Soll diese Meinung Beseler's von praktischer Bedeutung sein, so darf es zur Begründung der Onerosität jedenfalls nicht an einem äußeren Merk- male fehlen, wonach also diese Meinung doch nur dahin geht, daß ein Erbvertrag nicht schon aus dem einzigen Grunde, weil er ein wechselseitiger ist, auch ein oneroser sei. In Erwägung dessen, was oben hinsichtlich der in der gegenseitigen Einsetzung liegenden Gegenleist- ung gesagt wurde, stehen dieser Meinung allerdings nicht unerhebliche Bedenken entgegen; andererseits muß man aber doch zugeben, daß, gleichwie gegen- seitige Testamente nicht nothwendig auch korre-

24) Geiger in der Gießener Zeitschrift Bd. XIX S. 239 behauptet (jedoch ohne nähere Begründung), daß Erbverträge an sich causae lucrativae seien, und daß sie durch ihre Wechselseitigkeit diesen Cha- rakter nicht ablegen. Ebenso Seuffert's Archiv Bd. XVI Nr. 120, S. 216. 2!i) Lehre von den Erbverträgen Bd. II Abth. I S. 209— 211 und Abth. II S. 125.

326 Nachtheile der zweiten Ehe. Lucra nuptialia.

spektive sind26), auch bei gegenseitigen Erbver- trägen, wenn schon bei ihnen der einseitige Wider- ruf wegfällt, nicht mit juristischer Nothwendigkeit vorauszusetzen ist, daß nicht die gegenseitige freie Zuneigung der einzige Bestimmungsgrund zur Ein- gehung des Vertrages gewesen sei. Mag vielleicht dieser Grund zu schwach sein, - um wechselseitige Erbverträge, welche außerhalb der Ehe eingegangen werden, nicht als onerose er- scheinen zu lassen,^ so wird ihm diese Wirkung doch für solche Verträge unter Ehegatten kaum ab- zusprechen sein. Hier innß nämlich schon vorhinein angenom- men werden, daß die dem anderen Ehegatten zuge- sicherten Successionsrechte ihm als solchem und wegen dieser seiner Eigenschaft und keines- wegs in Rücksicht auf eine Gegenleistung eingeräumt seien; denn es ist eine gesetzliche Präsumtion, daß ;ede Verfügung, welche ein Ehegatte für den Fall seines Todes zu Gunsten des anderen trifft, unter der stillschweigenden Bedingung getroffen werde, daß die Ehe bis zum Tode fort- dauere, weshalb die Wirksamkeit der Verfügung durch die Ehescheidung (und zwar nicht als Strafe, sondern für den unschuldigen wie für den schuldigen Theil) hinwegfällt, wenn sich nicht aus besonderen Um- ständen ergibt, daß die Verfügung auch bei einge- tretener Scheidung fortbestehen'solle. Dieser Grundsatz gilt nicht blos nach römi- schem 27), sondern auch nach kanonischem 28) Rechte 2®) Puchta, Pandekten §. 481 und Vorles.; Bayer. LR. Thl. III Kap. IV §. 11 Nr. 1 u. 6; Anm. Nr. 2 lit. d. 27) Fr. 39 §. 6 de leg. 111 (32); fr. 3 de auro leg. (34, 2); Puchta, Pandekten §. 427 Note b; Sintenis a. a. O. §. 136 S. 74; Wenin g-J ngenheim, Lehrb. d. Civ.-R. Bd. IV §. 386 (68). 28) Cap. 4 X de don. int. vir. (4, 20).

Nachtheile der zweiten Ehe. Kuora nuptialia. 32T und ist nicht minder auch im deutschen Privatrechte angenommen '"). Ist demnach bei allen Verfüg- ungen der bezeichneten Art das Ehe band als die Voraussetzung unb Grundlage derselben anzusehen, so träte man zu diesem gesetzlichen Grundsätze in offenbaren Widerspruch, wenn man annehrnen wollte, daß die wechselseitigen Erbverträge der Ehegatten mit Rücksicht auf eine in denselben liegende Gegen- leistung, d. i. aus Vermögensspekulation, und nicht aus ehelicher Zuneigung, d. i. aus Freigebigkeit, hervorgegangen seien. Auch die Anmerkungen zum bayer. LR. a. a. 0. §. 47 Nr. 1 (viertens) geben einen Finger- zeig, daß Erbverträge unter Ehegatten durch ihre Wechselseitigkeit den lukrativen Charakter nicht ver- lieren, indem hier, wie schon oben bemerkt, gesagt wird, daß, wenn die Gatten unter sich bedangen, daß dem überlebenden Manne das Heirathgut und der überlebenden Frau die Widerlage eigenthüm- lich folgen solle, das Eigenthum durch zweite Ehe an die Kinder erster Ehe falle. Auch hier handelt es sich um eine vertrags- mäßige Zuwendung an den überlebenden Gatten aus dem Vermögen des Verstorbenen, unb wenn das Verhältniß, daß jeder Gatte Promittent und zugleich Acceptant ist, hier nicht als Gegenleistung in Betracht kömmt, so ist nicht abzusehen, warum bei anderen Vermögensstücken das Gegentheil statt- finden sollte. — — Die Anschauungen der Neuzeit sind, und wohl nicht ohne Grund, den Nachtheilen der zweiten Ehe

Eichhorn, Einl. in d. deutsche Priv.-R. §. 347 (Ausg. V ©.816); Mittermaier, deutsch. Priv.- R. (Ausg. IV) §. 360, VI; Beseler, a. a. O. Bd. II Abth. II S. 147; Seuffert's Archiv Bd. VI Nr. 224.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Ein bei der Forstpolizeibehörde gestellter Antrag auf Ermäßigung einer Forstberechtigung kann auch den Vollzug eines rechtskräftigen Erkenntnisses temporär suspendiren

328 Zum Forstgesetz Art. 23, 25, 33. ziemlich abhold geworden; allein die wissenschaftliche Behandlung des Gegenstandes darf sich hier nickt von einer Milde leiten lassen, welche dem Gedanken des Gesetzes fremd ist. Hier vermag nur die Gesetzgebung Abhilfe zu leisten; der Richter kann sie ohne Ueberschreituug der Grenzen seines Berufes nicht gewähren. Nach bayer. Rechte können sich jedoch die Ehe- gatten selbst helfen, weil in demselben die gemein- rechtlich bestrittene Frage, ob die Nacktheile der zweiten Ehe durch eine Verfügung der Ehegatten aufaehoben werden können, mit aller Bestimmtheit bejaht ist.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Kayern rechts des N Heines. 1. Ein bei der Forstpolizeibehörde gestellter Antrag auf Er^ ckäßigung einer Forstberechtigung kann auch den Vollzug eines rechtskräftigen Erkenntnisses temporär suspendiren. Vgl. Bd. XXVII S. 261 ff. Von dem oben formulirten Grundsätze ist der oberste Gerichtshof bei Beurtheilung nachstehenden Falles ausgegangen. Mehreren Gemeinden steht das Recht zu, aus einem Staatswalde die benöthigte Streu zu beziehen, wobei sich die Anforderungen aller Streuberechtigten auf eine jährliche Abgabe von 2225 Normalhaufen (Fuder, Fuhren zu 196 Kubikfuß) berechnen. Am 20. Juni 1866 stellte das betr. Forstamt bei der Forstpolizeibehörde einen Antrag auf Ermä-

Zum Forstgesetz Art. 23, 25, 33.

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ßigung dieser Forstberechtigung für die 19 Jahre 1866— 1875 gegen alle berechtigten Gemeinden nach Art. 25 Abs. 1, 2 und 4 des Forstgesetzes vom 28. März 1852, in welchem es darlegte, daß die nachhaltige Bewirthschaftung des dienenden Waldes in der bezeichneten Periode nur eine Ab- gabe von jährlich 592 Normalhaufen für alle Forst- berechtigten zusammen gestatte. Eine der forstberechtigten Gemeinden, die Gemeinde D., hatte aber schon am 19. Sept. 1865 ein rechtskräftiges Erkenntniß erwirkt, wonach der Fiskus für das Jahr 1865 ein Quantum von 517 Normalhaufen Streu abzugeben hatte. Sie hatte auch einen Theil derselben auf ein Exekutionsanrufen vom Dezember 1865 erhalten, mit 273 Haufen war der Fiskus jedoch im Rück- stände verblieben. Als nun im Sommer 1866 die Gemeinde D. gegen den Fiskus auf Nachlieferung der 273 Haufen anrief, erging zwar ein entsprechen- des Mandat, gegen welches jedoch der Fiskus re- monstrirte und den Antrag stellte, das Exekutions- verfahren bis nach Entscheidung der Forstpolizeibe- hörde über die eingeleiteten Reduktionsverhandlungen zu sistiren. Wir übergehen die Darstellung der prozessualen Verwickelungen, welche diese Remonstration herbei- führte, erwähnen nur, daß der oberste Gerichtshof den Sistirungsantrag für begründet erkannte, und führen im Nachstehenden das Wesentliche derjenigen Gründe an, mit welchen der oberste GH. den Aus- spruch in der Hauptsache rechtfertigte: „Die vorige Instanz hat die fiskalische Re- monstration für ungegründet erachtet, weil, wenn auch für künftige Zeiten ein Antrag auf Ermäßig- ung des zu verabreichenden Streuquantums wohl zu rechtfertigen sein möchte, der nach dem Neduk- tionsplane jährlich verfügbar werdende Betrag von

330 Zum Forstgesetz Art. 23, 25, 33. 502 Normalhaufen zureichend sei, um der klagen- den Gemeinde D., welche jährlich 517 Haufen zu beanspruchen habe, die noch für das Jahr 1865 rückständigen 273 Haufen Streu verabfolgen zu können, und daß sonach auch der Fortsetzung des Exekutionsverfahrens gegen den rechtskräftig verur- theilten Fiskus kein Hinderniß entgegenstehe. Allein die im Art. 25 Abs. 2 des FG. dem Wald- besitzer auferlegte Verpflichtung, den Antrag auf Min- derung des Streubezuges gegen alle in denselben Wald eingewiesenen Berechtigten zu richten, hat zur nothwen- digen Folge, daß, wenn der in dieser Weise gestellte An- trag vorliegt, auch die Befugnisse der Forstberechtigten einer Beschränkung in der Art unterworfen sind, daß der Einzelne nicht mehr im ungeschmälerten Besitze und Genüsse seiner Forstberechtigung verbleiben, und daß er zu seinem besondereil und alleinigen Vor- theile und mit Benachtheiligung aller übrigen Gleich- berechtigten nicht mehr die unverkürzte Abgabe seines vollen Streuquantums in Anspruch nehmen kann. Es ist sonach der Umstand, daß die Kläger bereits ein Mandat gegen den Fiskus auf Verab- reichung von 273 Haufen Streu erwirkt haben, von keiner Erheblichkeit, weil gegen dieses Mandat sofort remonstrirt wurde, weil überhaupt die Abgabe der Streu nicht eher gefordert werden kann, als bis der Abgabetermin erschienen ist, und weil bei der Konkur- renz mehrerer anderer Betheiligten deren Rechte nicht ohne Berücksichtigung gelassen werden können. Wenn zwei Justizsachen zu einander in dem Verhältnisse stehen, daß die eine derselben eine präjudizielle Vorfrage für die Entscheidung der an- deren Prozeßsache enthält, so daß in der letzten nicht eher weiter verfahren und entschieden werden kann, als bis über die erste eine definitive Ent- scheidung ergangen ist, so muß um so viel mehr dem Fortgange der bei den Gerichten anhängigen

Zum Forstgesetz Art. 23, 25, 33. 331 Streitsache Stillstand gegeben werden, wenn die Verhandlung und Entscheidung der die präjudizielle Vorfrage betreffenden Streitsache in die Zuständig- keit einer Verwaltungsbehörde (Forstpolizeibehörde) durch ein klares Gesetz verwiesen ist. Nach den Bestimmungen des Forstgesetzes Art. 23 Abs. 2, Art. 25 Abs. 4 und Art. 33 kann aber im vorlie- genden Falle an dem Bestehen eines solchen Prä- judizialverhältniffes nicht gezweifelt werden. Wenn dem betheiligten Waldbesitzer die Aus- tragung seines Anspruches auf Vornahme einer ent- sprechenden zeitweisen Abminderung der Streubezüge gegen alle Berechtigte vor der Forstpolizeibehörde recht- licher Ordnung nach möglich gemacht werden soll, so kann den Gerichten die Befugniß nicht zukommen, mit Umgehung der einer anderen Behörde einge- räumten Zuständigkeit das Exekutionsverfahren im Interesse eines einzelnen Berechtigten unaufhaltsam fortzusetzen. Die Vertheilung der Waldnutzungen steht, wenn diese zur Zufriedenstellung aller Forstbe- rechtigten nicht zureichend sind, nicht den Gerichten, sondern lediglich den Forstpolizeibehörden nach Ver- nehmung aller Betheiligten zu, und zwar nicht blos in Bezug auf die erst künftig fällig werdenden Streuan- theile, sondern auch rücksichtlich aller bereits verfal- lenen Antheile, welche aus dem Walde noch nicht verabfolgt und durch den Protest des Waldbesitzers streitig geworden sind. Der Civilrichter darf keine Verfügung erlaffen, durch welche eine Veränderung des Streitgegenstandes herbeigeführt wird, über welchen der Verwaltungsbehörde die primitive Ent- scheidung zukömmt. Denn es ist nach den bestehen- den Gesetzen mit der gegenseitigen Stellung der beiden Gewalten unvereinbar, daß, nachdem seit dem 20. Juni 1866 die Verhandlungen über die Art und Weise der Vertheilung der Waldstreu in den Staatswaldungen unter den Berechtigten mehrerer

Ueber die Haftung des Cedenten für die Eindringlichkeit einer cedirten Hypothekenforderung. Verpflichtung zu solcher Haftung nach der notariell verlautbarten Cession

332 Haftung pro nomine bono. Not.-Ges. Art. 14.

Gemeinden von der zuständigen Forstpolizeibehörde gepflogen werden, neben diesen Verhandlungen von den Gerichten das Exekutionsverfahren auf Antrag einzelner Berechtigter fortgesetzt und der Forstpoli- zeibehörde in Folge zwangsweiser Einschreitung ein Theil des gesummten Materiales entzogen werde, über welches ihr kompetenzmäßig nicht nur die erste Jnstruktionsverfügung, sondern auch die erste Ent- scheidung eingeräumt ist, und zwar nach Art. 33 Abs. 2 des FG. mit der Wirkung, daß die Betret- ung des Rechtsweges keinen Aufschub der Voll- streckung des Ausspruches der Forstpolizeibehörde herbeizuführen vermag. OAGErk. v. 27. April 1867 RNr. 575°^. §*. 2. lieber die Haftung des Cedeuten für die Eindringlichkeit einer cedirten Hypothekenforderung. Verpflichtung zu solcher Haftung nach der notariell verlautbarten Cession. Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs- gründe: Was die Behauptung des Klägers betrifft, daß ihm der Beklagte versichert habe, daß die Hypo- thek von 2000 fl. an II. Stelle stehe, jedoch ohne anzugeben, wieviel die vorausgehende Hypothekfor- derung betrage, und daß er dabei bemerkt habe, daß solche vollkommen sicher und gut sei, so ent- hält diese Thatsache keine eigentliche Vertragsbe- stimmung und bedurfte daher auch nicht in die no- tarielle Urkunde aufgenonlmen zu werden, um die ihr etwa im Gesetze eingeräumte Wirkung zu äußern, vielmehr würde sie, wenn sie wahr ist, nur auf die Willensbestimmung des Klägers bei Eingehung des eigentlichen Vertrages von Einfluß gewesen sein.

Haftung pio nomine bono. Not.-Ges. Art. 14. 333 Indessen hat die fragliche Thatsache, wie sie in der Klage vorgebracht worden ist, die Haftung des Beklagten für den Verlust des Klägers offen- bar nicht zur Folge. Indem nämlich der Beklagte dem Kläger ver- möge des Gesetzes, kr. 4 de act. vel her. vend. (18, 4), für die Güte der cedirten Forderung nicht zu haften hatte, so war er auch nicht verpflichtet, dem letzteren über die auf diese Güte Bezug haben- den Verhältnisse Aufschluß zu geben. Allerdings tritt jene Haftung, abgesehen von ihrer ausdrücklichen Uebernahme, wovon unten die Rede sein wird, ausnahmsweise dann ein, wenn der Cedent die Insolvenz des Schuldners gekannt und dem Cessionar verschwiegen hat, kr. 74 §. 3 de evict. (21, 2); allein wenn auch der Beklagte dem Kläger versicherte, daß die Forderung voll- kommen gut und sicher sei, so würde hierin ein dolus mittelst Angabe wissentlich falscher That- sachen oder verantwortlichen Verschweigens der Uneinbringlichkeit der cedirten Forderung nur unter der Voraussetzung gefunden werden können, wenn Beklagter gewußt hätte, daß die fragliche Forder- ung schlecht und nicht sicher sei. Diesen wesent- lichen Umstand hat aber der Kläger weder in der Klage, noch in der Replik angegeben; blos allgemeine Anpreisungen aber können als betrügliche Täuschung eines Mitkontrahenten nach kr. 43 pr. de contr, emt. (18, 1) und kr. 37 de dolo malo (4, 3) nicht gelten, jedenfalls dann nicht, wenn der An- preifende keine Kenntniß des Gegentheiles hatte, und daher glauben konnte, daß die Anpreisung wahr sei. In Ansehung dieses Punktes ist also das zweitrichterliche Erkenntniß vollkommen gerechtfertigt. Was nun die weitere Behauptung des Klägers betrifft, daß Beklagter sich verpflichtet habe, äußer- sten Falls das an der cedirten Forderung durch

334 Haftung pro nomine bono, Not.-Ges. Art. 14. den Erlös aus dem Hypothekenobjekte nicht Gedeckte darauf zahlen zu wollen, so ist die hieraus abgelei- tete Haftung jedenfalls in dem Falle nicht begrün- det, wenn diese Verpflichtung vor dem Kaufver- träge übernommen wurde, da dieser Vertrag, eine solche Verbindlichkeit nicht enthält, sohin angenom- men werden muß, daß die Parteien von dem früh- eren Uebereinkommen bei dem späteren förmlichen Abschlüsse wieder abgegangen sind. Denn es handelt sich hier nicht von einer mündlichen Nebenabrede zu einem gleichzeitig schrift- lich abgeschlossenen Vertrage, sondern von einer dem letzteren vorausgehenden Verabredung, welche, da der Vertrag später in allen Beziehungen genau präzisirt wurde, nur als ein Traktat erscheint, und insoweit sie nicht in den förmlichen Vertrag ausge- nommen wurde, sich als abgeändert darstellt. Jnsoferne nun aber weiter behauptet ist, daß jene Verpflichtung auch noch nach dem notariell abgeschlossenen Kaufverträge von dem Beklagten übernommen und von ihm, Kläger, aceeptirt worden sei, so verhält sich die Sache anders. Auch hier kann nämlich von einer Nebenabrede keine Sprache sein, weil diese eine gleichzeitige mündliche und schrift- liche Verabredung voraussetzt, was in der Unter- stellung, daß die klägerische Behauptung sich in Wahrheit verhält, nicht der Fall ist. Eine solche nachfolgende Uebereinkunft ist ein zweiter selb- ständiger Vertrag und an die speziell im Gesetze vorgeschriebene Form des früheren Vertrages nur dann gebunden, wenn sie die wesentlichen Bestand- theile des letzteren und insbesondere jenen Inhalt desselben betrifft, in welchem der Grund zur Noth- wendigkeit einer ausnahmsweisen Form beruht, weil dann der Grundsatz gilt, daß eine Aenderung oder Aufhebung geschlossener Verträge nur dann giltig ist, wenn sie in der für die Eingehung der letzteren

Haftung pro nomiW bono. Not.^Ges. Art. 14. 335

gesetzlich vorgeschriebenen oder vereinbarten Weise be- wirkt worden ist; kr. 35 u. 100 de reg. jur. (50,17). Im gegebenen Falle war selbst bei der An- nahme, daß die CessioN einer Hypothekforderung nach Art. 14 des Not.-Ges. v. 10. Nov. 1861 unter der Rechtsfolge der Nichtigkeit notariell habe verlautbart werden müssen, diese Art der Verlaut- barung blos deshalb nothwendig, weil der Gegenstand des Vertrages in dem Uebergange eines Hypothek- rechtes an einen Anderen bestand; den wesentlichen Inhalt des Vertrages bildete eben diese Abtretung der Hypothekforderung und die Festsetzung des Ces- sionspreises. Eine besondere Bestimmung über die Haftung des Cedenten für die Güte der Forderung war in dem fraglichen Kaufverträge nicht enthalten. Wenn nun die Kontrahenten später einen be- sonderen Vertrag über diese Haftung abschlossen, so haben sie den früheren notariell verlautbarten Vertrag bezüglich seiner ausdrücklichen Bestimmungen weder aufgehoben noch geändert, namentlich letzteres nicht, weil ja im früheren Vertrage bezüglich jener Haftung, wie bereits erwähnt wurde, gar nichts stipulirt war, eine Aenderung aber voraussetzt, daß eine ausdrückliche Bestimmung früherer Verträge modifizirt oder in ganz anderer Weise festgesetzt wird. Da nun der spätere Vertrag weder die Hypothek noch den Cessionspreis betraf, so konnte der alle- girte Art. 14 des Not.-Ges. auf ihn keine Anwend- ung finden, und war daher seine formelle Giltigkeit durch eine nochmalige notarielle Verbriefung nicht bedingt. In Ansehung der hier in Frage stehenden That- sache war also die Klage nicht ungegründet und es mußte daher, da der Umstand des Verlustes zu 1090 fi. durch die adhibirten Akten bereits liquid ist, sofort keines Beweises mehr bedarf, dem Klä- ger über die widersprochene Verpflichtung des Be-

Regreßklage gegen Schätzleute. Vorausklagung des Hauptschuldners

Berichtigungen

336 Regreßklage gegen Schätzleute. Vorausklagung. klagten zur Haftung für den Mindererlös und die Annahme derselben von seiner, des Klägers, Seite Beweis auferlegt werden. OAGE. v. 13. Mai 1867 Reg.-Nr. 73566/67. 77.

3. Regreßklage gegen Schätzleute. Vorausklagung des Haupt- schuldners. Vgl. Bl. f. RA. Bd. VIII S. 220; Seuffert's Archiv Bd. XIV Nr. 34. Ein Hypothekgläubiger, welcher bei Subhasta- tion des Hypothekobjektes nicht mehr zu feiner Be- friedigung gelangen konnte, belangte die Schätzleute, weil er durch deren übertriebene Hyp. - Schätzung zur Darlehenshingabe veranlaßt worden sei, auf Entschädigung unter der Behauptung, daß der Darlehensschuldner völlig insolvent sei? Es entstand nun die Frage, ob die Ausklag- ung des Hauptschuldners absolut nothwendig sei, oder ob der Beweis einer solchen Unvermöglichkeit des Schuldners genüge, daß eine Rechtsverfolgung gegen denselben vergeblich wäre. Gegen die beiden ersten Instanzen erkannte der oberste Gerichtshof für letztere Alternative unter Anwendung von kr. 3 §. 2 et 3 si mensor falsum mod. (11, 6) und fr. 5 et 6 de dolo malo (4, 3). OAGE. v. 29. März 1867 RNr. 48566/67. Rm.

Berichtigungen. S. 289 Z. 14 v. u. statt: „zu seinem Vortheile" lies: „zu einem Viertheilc." S. 291 Z. 12 v. u. statt: „worden" lies: „werden." S. 293 Z. 6 v. o. statt: „die Folge" lies: „in Folge."

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 26. Okt. 1867

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Entscheidungen, den Art. 14 des Notariatsgesetzes betr. Darlehen, hingegeben gegen das Versprechen der Bestellung einer Hypothek. Versprechen der Hingabe eines Darlehens gegen Bestellung einer Hypothek. Cession einer Forderung nebst der dafür bestellten Hypothek

32. Jahrgang. M SS

Samstag -en 26. Büt. 1867.

vr. I. A. Seufferlls lütter für Kechtsantoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Entscheidungen, den Art.- 14 des Notariatsgesetzes betr. Darlehen, hingegeben gegen das Versprechen der Bestellung einer Hypothek. Ver- sprechen der Hingabe eines Darlehens gegen Bestellung einer Hypo- thek. Cesston einer Forderung nebst der dafür bestellten Hypothek. — Wenn durch das Fallen der Kurse der zu einem Familienfideikommisse gehörigen Staatspapiere Verluste entstehen, so treffen diese die Sub- stanz des Fideikommisses, nicht die Nutznießer desselben. — Im Ver- fahren wegen Winkelagentie gibt es keine vierte Instanz, keinen Kas- sationsrekurs , keine Beschwerde zur Wahrung des Gesetzes und keine Wiederaufnahme des Strafverfahrens.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

Entscheidungen, den Art. 14 des Notariatsgesetzes betr. Dar- lehen, hingegeben gegen das Versprechen der Bestellung einer Hypothek. Versprechen der Hingabe eines Darlehens gegen Bestellung einer Hypothek. Cesston einer Forderung nebst der dafür bestellten Hypothek. I. Es war auf Rückzahlung eines durch Kün- digung fällig gewordenen Darlehens geklagt, vom Beklagten aber die Rechtsbeständigkeit des in der Klage behaupteten Darlehensvertrages wegen Mangels einer notarischen Beurkundung bestritten worden, welches Eingelenke mit der Aufstellung gestützt wer- den wollte, daß nach dem Inhalte der Klage ein Hypothekkapitalsvertrag vorliege und es sich demnach, da die Willenserklärung jedes Kontrahenten als den Gesammtinhalt des Vertrages erfassend anzusehen sei, um einen mit einem dinglichen Rechte verbun- denen Vertrag handle. Der Einwand wurde in allen Instanzen verworfen, in der höchsten aus nachstehenden Gründen: Neue Folge XII. Band.

338 Not.-Ges. Art. 14. Hypotheken. „Wenn mit der Klage ein dem Beklagten in der Summe von 1000 fl. gegebenes Darlehen eingefordert wird, und nebenher behauptet ist, daß letzterer sich verpflichtet habe, für das Vorlehen auf seinen sämmtlichen Immobilien Hypothek zu bestellen, dieser Verpflichtung aber nicht nachge- kommen sei, so kann keinem Zweifel unterliegen, daß die Klage lediglich die Geltendmachung der Dar- lehensforderung, also eines rein persönlichen Rechtes, zum Gegenstände hat. Mit dem Versprechen der Hypothekbestellung hat es die Klage gar nicht zu thun; die hypothekarische Sicherung der Forderung ist nicht begehrt, und so, wie die Klage lautet, ist die an sich überflüssige Erwähnung des ebenbezeich- neten Versprechens nicht geschehen, um einen An- spruch daraus abzuleiten, sondern nur, um den Be- weggrund der Kündung und Einklagung des Dar- lehens erscheinen zu lassen. Der durch einen Notariatsakt nicht bedingte Rechtsbestand des Darlehens wird aber dadurch nicht aufgehoben, und das persönliche Recht aus dem Darlehensvertrage dadurch nicht entzogen oder geändert, daß in einer als Nebenvertrag erscheinen- den besonderen Stipulation, die gar nicht geltend gemacht ist, eine hypothekarische Sicherung für dieses Darlehen also nur die Einräumung eines Titels für ein accessorisches Recht versprochen wird, weil die Giltigkeit des Hauptgeschäftes von dem Rechtsbe- stande der Nebensache nicht abhängen kann. Der Revident ist hienach bei dem Mangel jeder Bezieh- ung eines dinglichen Rechtes nicht in der Lage, gegen das von dem Kläger behauptete Darlehen die An- wendung des Art. 14 des Not.-Ges. v. 10. Nov. 1861 mit Erfolg anzurufen und es kann, da die angeblich bedungene aecessorische Verbindlichkeit nach dem Klagsvortrage gar nicht in Frage kömmt, auch davon gänzlich abgesehen werden, daß das Ver-

NoL.-Ges. Art. 14. Hypotheken. 339 sprechen, Hypothek zu bestellen, sich nur als ein Vertrag auf Gewährung eines Rechtstitels zur Er- langung einer Hypothek darstellt, und als solcher wieder nur ein persönliches Recht in sich begreifen würde (vergl. Gönner, Kommentar zu §. 17 des Hyp.-Ges. Ziff. I Abs. 2)." OAGErk. v. 26. Apr. 1867 RNr. 58666/67. II. In einem anderen Falle hatte A. dem B. in einer Privaturkunde versprochen, diesem ein zu 5°/0 verzinsliches Darlehen von 3500 fl. gegen erste Hypothek auf dem Gesammtanwesen des B. zu geben. Als nun B. gegen A. auf Erfüllung des Versprechens klagte, wendete der Beklagte ein, das Versprechen sei nach Art. 14 d. Not.-Ges. kraftlos. Die beiden oberen Instanzen verwarfen den Einwand, und die oberstrichterlichen Entscheid- ungsgründe sagen: „In dieser Stipulation kann nur ein einfaches von dem Beklagten abgelegtes Versprechen erblickt werden, kraft dessen er die Verbindlichkeit übernahm, dem Kläger ein Darlehen von 3500 fl. zu geben, für den Fall der letztere ihm zur Sicherheit dieses Darlehens ein Hypothekarrecht auf sein Anwesen einräumen würde. Daß auch der Kläger zur An- nahme des zugesicherten Darlehens und zur Hypo- thekbestellung hätte verpflichtet werden wollen, kann aus der fraglichen Stipulation nicht entnommen werden. Hätte die Absicht obgewaltet, nicht blos den Beklagten zur Uebergabe des Darlehens, son- dern auch den Kläger zur Bestellung des Unter- pfandes zu verbinden, so wäre sicherlich beim Ab- schlüsse des Geschäftes ausdrücklich hievon Erwähn- ung geschehen, und die Urkunde nicht blos von dein zukünftigen Gläubiger, sondern auch von dem Schuld- ner unterzeichnet worden. Es kann daher dieses Uebereinkommen nur als ein einfaches Darlehens-

340 Not.-Ges. Art. 14. Hypotheken. versprechen aufgefaßt werden, bei welchem, nach der Absicht der Parteien, die Annahme des Darlehens und die Bestellung der hypothekarischen Sicherheit ganz dem Ermessen und dem freien Willen des Schuldners überlassen blieb und durch welches ein Klagerecht gegen denselben zu Gunsten des Gläu- bigers weder geschaffen wurde, noch geschaffen wer- den wollte. Erscheint aber sonach als Gegenstand des Uebereinkomtnens nur ein rein persönliches Schuld- verhältniß, die Zusicherung eines Darlehens für den Kläger von Seite des Beklagten, so folgt hier- aus, daß durch diese Stipulation dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen weder unmittelbar, noch mittelbar berührt werden, daß die Bestimmungen in Art. 14 des Not.-Ges. v. 10. Nov. 1861 auf dieselbe keine Anwendung finden und daß es zu deren Giltigkeit einer Verbriefung durch öffentliche Urkunde nicht bedurfte^)." OAGE. v. 13. Apr. 1867 RNr. 58866/67. III. Eine weitere Entscheidung des obersten Gerichtshofes betrifft die bestrittene Frage über die Nothwendigkeit notarieller Verbriefung bei der Ces- sion einer Forderung, für welche hypothekarische Sicherheit besteht. Obgleich die Frage in diesen Blättern mehr- fach besprochen ist * 2), theilen wir doch die Entscheid- ungsgründe mit, da dieselben auch die gegen die Ansicht des obersten Gerichtshofes erhobenen Ein- wendungen besprechen.

x) Vergl. hiezu Bd. XXXI S. 369 ff., insbesondere S. 374. 2) Bd. XXXI S. 113, 193, 195, 201 und 232; vgl. auch S. 369.

Not.-Ges. Art. 14. Hypotheken. 341 „Nach der vorn Kläger A. B. behaupteten und vom Beklagten L. M. ihrer Aechtheit nach nicht bestrittenen Privat-Cessionsurkunde vom 12. Dez. 1865 hat Ersterer eine Wechselforderung von 1200 st., für welche eine Kaution in's Hypothekenbuch einge- tragen war, cedirt und am Schluffe ist gesagt: „Nach geschehener Bezahlung der Cessions-Valuta kann Herr L. M. in die Stelle des A. B. als Gläubiger bei seinem Sohne (dem cedirten Schuld- ner) ins Hypothekenbuch treten." — Der Sinn dieses Vertrages ist also, daß das mit der Forder- ung verbundene Hypothekarrecht auf den Cessionar übergehen solle. Cedent jedoch erst nach Zahlung des Cessionspreises verpstichtet sei, die Umschreibung im Hypothekenbuche zu bewilligen. — Es handelt sich somit um die Rechtsfrage, ob die Cession einer Forderung nebst Hypothekarrecht unter die Bestim- mungen des Art. 14 des Notariatsgesetzes falle und zur Giltigkeit die notarische Beurkundung voraussetze. Diese Frage ist im Einklänge mit den bishe- rigen Entscheidungen des obersten Gerichtshofes zu bejahen. Art. 14 unterwirft der notarischen Beurkund- ung alle Verträge, welche dingliche Rechte an Immobilien betreffen. — Der Ausdruck „betreffen" ist nun allerdings sehr dehnbar und bedarf einer näheren Begrenzung, allein so viel ist sicher und von Jurisprudenz so wie Doktrin seither nie in Zwei- fel gezogen worden, daß Verträge, welche direkt den Uebertrag eines dinglichen Rechtes zum Ge- genstände haben, unter Art. 14 fallen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Vertrag für sich allein hinreicht, die Uebertragung des dinglichen Rechtes zu bewirken, oder ob er nur den Titel bildet, um dieselbe zu erzwingen. So z. B. wird Nie- mand bezweifeln, daß der Verkauf eines Grund- stückes notarisch verbrieft sein müsse, wenn auch der

342 Not.-Ges. Art. 14. Hypotheken. Kauf selbst nur ein persönliches Recht gibt und erst mit der Tradition ein dingliches Recht er- worben wird. Was von Uebertragung des Eigenthumes gilt, muß in gleicher Weise auch von Uebertragung aller anderen dinglichen Rechte gelten, namentlich auch vom Hypothekarrechte. Nirgends findet sich die leiseste Andeutung, daß gerade dieses Recht (welches doch wichtig genug ist, um nicht übersehen zu wer- den) von der Verfügung des Art. 14 ausgenom- men sein sollte, oder daß bei ihru die Anwendung jenes Artikels in anderer Weise und nach an- deren Prinzipien stattfinden solle, als bei ding- lichen Rechten anderer Art. Insbesondere kann auch der Umstand, daß die Hypothek blos Zubehör einer Forderung d. h. einer Mobiliarsache ist und keine selbständige Existenz hat, keine Ausnahme bedingen. Hieraus folgt blos, daß sie ein bedingtes Recht ist und nur unter ge- wissen Voraussetzungen wirksam wird; treten aber diese Voraussetzungen ein, so tritt ihre dingliche Natur eben so scharf und eingreifend hervor, wie bei jedem anderen dinglichen Rechte. Allerdings mag es richtig sein, daß bei der eigenthümlichen Natur des Hypothekarrechtes Aus- nahmsbestimmungen, welche die Strenge des in Art. 14 gegebenen Prinzipes milderten, zweckmäßig und wünschenswerth wären; es mag auch richtig sein, daß der Gesetzgeber sich die volle Tragweite seines Prinzipes nicht vergegenwärtigt hat; allein der Richter muß immer eingedenk sein, daß er nicht berufen ist, das Gesetz zu verbessern, sondern es anzuwenden, und daß er nicht befugt ist, willkühr- liche Unterscheidungen zu schaffen, wo das Gesetz allgemein spricht. — Eine mitm Frage ist, in wie ferne die Un-

Not.-Ges. Art. 14. Hypotheken. 343 giltigkeit des Übertrages der Hypothek auch die Ungiltigkeit des Uebertrages der Forderung nach sich ziehe, d. h. also, das accessorische Recht auf das Hauptrecht zurückwirke. Hier ist zu unterschei- den. Wer eine mit Hypothek verbundene Forder- ung hat, besitzt in der Forderung selbst ein persön- liches Recht und in der Hypothek ein durch sie be- dingtes dingliches Recht. Er kann die Forderung mit oder ohne die Hypothek eediren. Wird nun die Forderung allein eedirt, ohne Rücksicht auf das Hypothekenrecht, so bedarf es hie- zu offenbar keiner notarischen Beurkundung. Soll aber zugleich das Hypothekarrecht übertragen werden, ist es wesentliche Bedingung des Cessions- Vertrages, daß mit der Forderung auch dieses Ne- benrecht übergehe, so kann die notarische Beurkund- ung nicht umgangen werden; denn dieselbe ist nöthig zum Uebertrage des dinglichen Rechtes und die U n- giltigkeit einer wesentlichen Bedingung zieht die Ungiltigkeit des ganzen Vertrages nach sich. — Mit Unrecht hebt man hervor, es gehe mit der Forderung die Hypothek von selbst über, auch ohne daß ihrer Erwähnung geschehe. Allerdings ist es wahr, daß, wenn in der Cession nicht aus- drücklich das Gegentheil gesagt ist, der Uebergang der Hypothek selbstverständlich und als stillschweigend bedungen anzusehen ist. — Stillschweigende Stipu- lationen sind und bleiben aber immerhin Stipula- tionen d. h. Verabredungen, deren Vollzug erzwungen werden soll und falls eine Stipulation ihrer Na- tur nach nur in gewisser Form giltig ist, so kann sie ohne diese Form weder ausdrücklich noch still- schweigend eingegangen werden. Die Nichterwähnung der Hypothek im Cessions- akte mag ein Grund sein, anzunehmen, daß auf sie kein Werth gelegt worden sei, daß man, auch ab-

344 Not.-Ges. Art. 14. Hypotheken. gesehen von derselben, die Cession eingehen wollte; allein wenn aus den Umständen das Gegentheil hervorgeht, so müssen die nämlichen rechtlichen Fol- gen eintreten, als wenn die Uebertragung des Hypo- chekarrechtes förmlich beurkundet wäre. Sobald nämlich der Sinn eines Cessionsver- trages der ist, daß der Cedent verpflichtet sein solle, zu der Umschreibung der Hypothek auf den Namen des Cessionars einzuwilligen, daß er hiezu solle gezwungen werden können, so geht der Vertrag direkt auf Uebertragung eines dinglichen Rechtes und ist Art. 14 d. Not.-Ges. anwendbar.— Kraft gesetzlicher Vermuthung ist jene Verpflichtung als nicht vorhanden anzusehen, ist jedes Klagerecht auf deren Erfüllung versagt, und es müssen daher alle Folgen eintreten, welche sich der Natur der Sache nach an diese Thatsache knüpfen. Andererseits ist übrigens wohl zu beachten, daß die Cession der Forderung an und für sich giltig ist und daß sie nur unwirksam wird in so fern, als sie mit der ungiltigen Cession des Hypo- thekarrechtes in unzertrennbaren Zusammenhang gebracht ist. Fällt diese Voraussetzung weg, so fallen auch die Folgen. So möchte z. B. kein Grund bestehen, eine Cession zu vernichten, falls der Cessionar selbst erklärt, ein Hypothekarrecht gar nicht geltend zu machen, eben so wenig als etwa ein Verkauf, welcher neben Mobilien von bedeutendem Werthe auch ein werthloses Stück Land zum Gegenstände hat, wegen Mangels notarischer Verbriefung vernichtet werden könnte, wenn der Käufer erklären würde, diesen Jm- mobiliar-Kauf gar nicht geltend zu machen, vielmehr gegen Ueberlassung der Mobilien allein seine fämmt- lichen Kaufsverpflichtungen zu erfüllen. Ein Klagerecht besteht eben nur, wo ein In-

Wenn durch das Fallen der Kurse der zu einem Familienfideikommisse gehörigen Staatspapiere Verluste entstehen, so treffen diese die Substanz des Fideikommisses, nicht die Nutznießer derselben

Familienfideikommisse. Staatspapiere. 345

teresse besteht; der Verkäufer aber hätte kein Inter- esse, geltend zu machen, daß er selbst, sei es wegen Nichtexistenz eines Theiles des Verkaufsgegenstandes, sei es aus sonstigen Gründen, nicht Alles leisten könne, wenn der Käufer sich mit der geringeren Leistung begnügt. Was nun den vorliegenden Fall betrifft, so ist, nach dem Laute des Cessionsaktes sowohl, als nach den obwaltenden Umständen, welche eine Forderung ohne Hypothek ganz werthlos erscheinen lassen, der Uebertrag des Hypothekarrechtes als wesentliche Be- dingung der Cession zu betrachten und da auch der Cessionar sie als solche geltend macht, so ist der ganze Cessionsvertrag nichtig." OAGErk. v. 7. Mai 1867 RNr. 65666/67. 77.

Wenn durch das Fallen der Kurse der zu einem Familien- fideikommisse gehörigen Staatspapiere Verluste entstehen, so treffen diese die Substanz des Fideikommisses, nicht die Nutznießer desselben. Obiger Satz kam in nachstehendem Falle zur Anwendung. Dem Familienfideikommisse S. waren durch das Ablösungsgesetz von 1848 zu 4% verzinsliche Grundrenten-Ablösungsschuldbriefe im Betrage von nahezu 150,066 fl. zugesallen. Die sämmtlichen Besitzer des Fideikommisses hatten den Familien- Senior und Fideikommiß-Administrator beauftragt, dieses Kapitalvermögen allmälig zu Erwerbungen von Grundvermögen zu verwenden. Demgemäß hatte dieser ein Bauerngut, welches später (im Nov. 1866) auf 22,158 fl. gewerthet

346 Familienfideikommisse. Staatspapiere. wurde, durch Notariatsurkunde vom 6. März 1866 um 20,454 fi. angekauft und wurde dabei bedungen, daß dieser Kaufpreis nach erfolgter fideikommißge- richtlicher Genehmigung in Grundrenten-Ablösungs- papieren nach dem laufenden Frankfurter Kurse an eine Kreditkasse, welche Hypothekgläubigerin des Ver- käufers war, mit 4°/0 Zinsen bezahlt werden solle.— Durch Vereinbarung vom nämlichen Tage (6. März 1866) hatte der Pächter des zum Fideikommisse gehörigen Oekouomiegutes D., an welches das neu- angekaufte Bauerngut grenzte, dieses zu jenem gegen Verzinsung des Kaufschillings von 20,454 fl? mit 4°/0 mit in Pacht genommen. Bis zum 1. August 1866 waren die Konsense sämmtlicher Agnaten zu diesen Verträgen beigebracht und nun vom Fideikommißadministrator die Geneh- migung derselben bei dem als Fideikommißgericht zuständigen Appellationsgerichte nachgesucht worden. Inzwischen waren in Folge des eingetretenen Kriegszustandes die Kurse der bayer. Grundrenten- Ablösungs-Obligationen, welche am 6. März 1866 in Frankfurt noch zu 95'^ °/0 notirt waren, be- deutend gefallen'). Das Appellationsgericht stellte daher in einer Entschließung vom 5. Okt. 1866, in welcher es anführte, daß die Vereinbarung mit der Kreditkasse über den Kurs, zu welchem diese die Papiere über- nehmen wolle, die Fideikommißbehörde nicht tangiren könne, und auf das fortwährende Schwanken der Kurse hinwies, die Genehmigung der Verträge nur unter der Bedingung in Aussicht, daß die Ueber- nahme der Papiere dem Fideikommisse gegen- über nach dem Nominalwerthe erfolge.

*) Zur Zeit der oberstrichterlichen Entscheidung standen sie noch erheblich niedriger, als am 6. März 1866, nämlich zu beiläufig 91%,.

Familienfideikommisse. StüatSpapiere. 347 Auf die vom Familien-Senior hiegegen einge- legte Remonstration inhärirte das Appellationsgericht seiner Entschließung, wogegen Extrajudizialbeschwerde zum k. Oberappellationsgerichte erhoben wurde. Dieses nahm von der fraglichen Beanstandung bzw. Auflage Umgang aus nachstehenden Gründen: „1) Die dem Familienfideikommisse S. in Folge des Ablösungsgesetzes zugefallenen Grund- renten-Ablösungs-Schuldbriefe bilden im Hinblicke auf §. 6 des Fideikommiß-Ediktes einen wesentlichen Bestandtheil der Fideikommißmasse, deren Eigenthum nach §. 42 nicht dem Besitzer allein, sondern auch den übrigen Anwärtern zusteht. Das Sinken des Kurses oder Verkaufswerthes jener Papiere, welches im Laufe des verflosseneu Jahres eintrat, läßt sich nur als ein unabwendbarer Zufall auffassen, wo- durch der in Geldsummen anscklagbare Werth des Fideikommisses vorübergehend, möglicher Weise aber auch bleibend verringert wurde. Diesen Zufall muß nach allen Gesetzen, insbesondere auch nach Th. I Tit. 7 §. 241 des preuß. Landrechtes, der Eigen- thümer, also hier die ganze Familie tragen, gleich- wie derselben umgekehrt im Falle des Steigens der Kurse auch wieder der entsprechende Vortheil zu- wächst, zumal hier dem Fideikommißbesitzer und Nutznießer nicht im mindesten eine schuldhafte Veranlassung an jenem Verluste zur Last fällt. Jener Werthsbestand des Fideikommisses, welcher in den angeführten Aktivpapieren beruht und davon vertre- ten wird, ist daher tatsächlich um beiläufig den zehnten Theil herabgesunken, und es läßt sich nicht davon ausgehen, erst die Handlung der Hingabe an Zahlungsstatt ziehe einen solchen Verlust herbei. 2) Die Verwendung von Fideikommißkapitalien zum Erwerbe von fruchtbringendem Grundeigenthum bildet nicht blos nach der Natur der Sache und der

348 Familienfideikommisse. Staatspapiere. Bestimmung des Fideikommißvermögens eine sehr zweckmäßige Umwandlung, sondern die Anleitung hiezu ist im §. 68 des Fid.-Ed. sogar ausdrücklich gege- ben. Die Opportunität und Wirtschaftlichkeit einer solchen Verwendung kann blos nach dem Zeitpunkte beurtheilt werden, in welchem die betreffenden Er- werbungen gepflogen wurden, und nicht nach Er- folgen, die damals außer einer billigen Voraussicht lagen. Auch der Konsens der Oberkuratel, wo er erforderlich ist, kann sich nicht entwinden, diesen Standpunkt einzunehmen, und er muß auf den Tag der abgeschloffenen Verträge zurückbezogen werden, da es mit den Anforderungen des guten Glaubens und den Regeln eines ehrenhaften Geschäftsverkehres wohl kaum vereinbar wäre, einem Vertrage die Genehmigung zu versagen, weil spätere Zwischen- fälle bewährten, daß er nicht mehr vortheilhaft sei. Die Bedingniß aufstellen, daß die Agnaten und namentlich die dermaligen Fideikommiß-Besitzer den unerwarteten Ausfall in dem Werthe jener Papiere auf eigene Rechnung nehmen und aus den Gutser- trägniffen zuschießen, heißt aber in der That, die erbetene Genehmigung verweigern, weil es nicht gerecht wäre und auch kein rechtliches Mittel gibt, die Agnaten zur Annahme jener Bedingniß zu zwingen. 3) Ob ein Gutskauf vortheilhaft sei oder nicht, hängt an und für sich blos von dem Verhältnisse des Werthes der Sache zum bedungenen Preise ab; von dieser Seite her hat das k. Appellations- gericht selbst nichts gegen die gemachten Erwerbungen einzuwenden vermocht. Daß die vorhandenen Pa- piere dagegen an Zahlungsstatt gegeben werden, ist wieder ganz einfach und natürlich, wie nicht minder, daß sie der Käufer nur nach ihrem thatsächlichen Werthe, das ist nach dein Tageskurse, annimmt.

Familienfideikommisse. Staatspapiere. 349

Für die Beurtheilung jener Realitätenkäufe ist die Sache gerade so zu betrachten, als wäre ein zur Deckung der Kaufschillinge bestimmtes Kapital bei der Veräußerung der Pfandobjekte theilweise ver- loren gegangen, weil das Schwinden des Nominal- werthes einmal unvermeidlich war, die Erfüllung der Verträge keinen Aufschub verstattet und ein Begeben von Kreditpapieren, die im Werthe gesunken sind, sogar empfehlenswerth und wirthschaftlich sein kann, wenn sich ein noch weiter gehendes Fallen befürchten läßt. Daß überhaupt das Hingeben im jetzigen Augenblicke nicht rathsam sei, weil die Kurse in einem neuerlichen Aufschwünge begriffen sind, ist zwar eine von selbst einleuchtende Erwäguug, die sich aber mit dem Rechte des Verkäufers, das ihm gegebene Wort auch treulich gehalten zu sehen, nicht leicht in Ein- klang versetzen läßt. 4) Das k. Appellationsgericht scheint als Aus- gangspunkt für seine Verfügungen den Grundsatz aufzustellen und festzuhalten, die Erhaltung der Sub- stanz des Fideikommisses in ihrem ursprünglichen Stande und mit dem daran gehefteten Werthsan- schlage sei ein Postulat, dem alle anderen Rücksichten weichen müßten; zufällige Veränderungen an jener Substanz seien daher immer durch einen Beischlag aus den Nutzungen, auf welchen die ganze Gefahr jeder Werthsverringerung hafte, wieder auszugleichen, und dem jedesmaligen Besitzer liege ob, durch eine Art Selbstbesteuerung aus den ihin zufließenden Nutzungen den eingetretenen Ausfall zu decken, den Fideikommißbestand wieder auf seinen ursprünglichen Umfang empor zu heben und gegen alles Anwogen der Zeitläufte aufrecht zu erhalten. Diese Ansicht läßt sich aber aus dem Fideikommiß-Edikte nicht rechtfertigen. Jedes Familienfideikommiß bildet eine geschlossene Vermögensmaffe, universitas juris,

350 Familienfideikommisse. Staatspapiere. deren Bestand allen Zufälligkeiten äußerer Umstände ausgesetzt bleibt, wie jede andere Sache. Nach allen Rechten, wie insbesondere auch nach preuß. LR. Th. I Tit. 21 §. 132, hat der Nießbraucher solche Verringerungen der Sache, welche nicht durch sein grobes oder mäßiges Verschulden, also durch Zufall eingetreten sind, dem Eigentümer, hier der Fideikommißmasse, nicht zu ersetzen. Nach §. 69 des Ediktes ist ein Ergänzungsplan aus den Renten nur mit solchen Verringerungen der Substanz des Fideikommisses zu verbinden, welche durch eine freiwillige Handlung des Be? sitzers herbeigeführt wurden, — eine Voraussetzung, woran es bei dem rein zufälligen Fallen der Bör- senkurse hier fehlt. Auch würde dieser- Ergänzungs- plan nicht den jeweiligen Besitzer allein treffen, sondern er könnte auf Zuschüsse zu fünf vom Hundert, also auf zwanzig Jahre hinaus mit Uebergang auf die späteren Fideikommißfolger vertheilt werden. Vielmehr steht dem jeweiligen Fideikommiß-Besitzer außer jenem Falle nach §. 44 des Ediktes das Recht auf alle Erträgnisse des Fideikommisses zu, wenn sich auch der Bestand seiner Vermögensmaffe durch unverschuldete Umstände vermindert haben sollte. 5) Auch die weitere Erwägung, daß die ein- geleiteten Gutserwerbungen eine Minderung in den Erträgnissen des Fideikommisses vorübergehend tu Aussicht stellen, kann nicht als durchgreifend aner- kannt werden. Wenn der Pächter von D., den» der erworbene Hof mit überlassen wird, dafür nur den Kaufpreis mit 4°/0 verzinst, während die da- für zu gebenden Schuldbriefe von ihrem Nominal-, nicht vom verminderten Kurswerthe, 4°/,, getragen hätten, so kann sich diese Abweichung durch einen späteren Aufschwung der Pachtrente wieder leicht

Familienfideikommisse. Staatspapiere. 351

ausgleichen. Daß die Genehmigung des Gerichtes zu einer Veräußerung nur dann ertheilt werden könne, wenn solche dem Fideikomimsse einen beträcht- lichen und bleibenden Nutzen gewähre, ist in §. 66 des Ediktes nur für die Verkäufe von Immobi- lien und Realrechten vorgeschrieben; auch ist der Erwerb von Grundvermögen für eine wandelbare Staats-Schuldverschreibung schon an sich als Vor- theil nicht außer Acht zu lassen. Die Schwankungen der Kurse, worauf sich der k. Gerichtshof berief, können für das Festhalten am Nennwerthe nicht entscheiden, weil auch der Werth des Grundeigen- thumes ähnlichen und noch größeren Veränderungen unterworfen ist, als bisher wenigstens mit dem Kurse der bayerischen Staatspapiere der Fall war. Dabei ist zwar vollkommen richtig, daß die Konsense der dermaligen Agnaten das Fideikommiß- gericht in den seiner Umsicht anheim gegebenen Be- trachtungen nicht binden können, wie die §§. 49 und 51 des Ediktes ausdrücklich verordnen; allein in einem Falle, wo auch nirgends die geringste Spur vorliegt, daß nnwirthschaftliche Rücksichten oder die Aussicht auf einen zu erzielenden Privat- Vortheil dabet mit im Spiele seien, verdienen den- noch jene allseitig übereinstimmenden Begutachtungen und Beitritte das Vertrauen der Gerichte, um sich in der Ertheilung einer Genehmigung für die Willens- handlungen großjähriger und gründlich unterrichteter Theilnehmer an der zu verwaltenden Masse minder ängstlich zu zeigen. 6) Diese Betrachtungen führen von selbst zu dem Schlüsse, daß die von dem k. Appellationsge- richte in seiner Entschließung vorn 5. Okt. 1866 aufgestellte und auch in einer Jnhäsiventschließung aufrecht erhaltene Erinnerung und beabsichtigte Modi- fikation des für das Fideikommiß S. abgeschlossenen

Im Verfahren wegen Winkelagentie gibt es keine vierte Instanz, keinen Kassationskurs, keine Beschwerde zur Wahrung des Gesetzes und keine Wiederaufnahme des Strafverfahrens

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Winkelagenlie. Rechtsmittel.

Grunderwerbungsvertrages vom 6. März 1866, es dürfe die Uebernahme der an Zahlungsstatt hinaus- zugebenden Grundrenten-Ablösuugs-Schuldbriefe nur nach dem Nominalwerthe, oder vielmehr der Sache nach mit einem Beischlage von etwa zehn Prozent aus den Gutsnutzungen erfolgen, als zu strenge, ge- griffen unb weder den Rücksichten einer weisen Wirth- schaftlichkeit, noch ben Anforderungen des guten Glaubens im Geschäftsverkehre, noch dem Rechte des Besitzers auf unbeschränkten Genuß der Nutz- ungen des Fideikommisses, wie es liegt, entsprechend, bei Seite zu setzen war."

OAGE. v. 27. Mai 1867 Reg.-Nr. 703"'

Im Verfahren wegen Winkelagenlie gibt es keine vierte Instanz, keinen Kassationsrekurs, keine Beschwerde zur Wahrung des Gesetzes und keine Wiederaufnahme deö Strafverfahrens. Anderer als der oben ausgesprochenen Ansicht war ein in erster Instanz von einem Landgerichte, in zweiter vorn Bezirksgerichte und in dritter vom Appellationsgerichte wegen Winkelagentie bestrafter Konzipient, welcher an den obersten Gerichtshof Rekurs ergriff, um Vernichtung des Strafurtheiles nach den strafprozessualen Bestimmungen und ebenso um Wiederaufnahme des Strafverfahrens bat, so- gar eine Beschwerde zur Wahrung des Gesetzes erhob. Er wurde mit alle dem abgewiesen durch oberstr. Erk. v. 15. Febr. u. 7. Mai 1867 Reg.-

Nr. 409^/^.

77.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 9. Nov. 1867

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Zum Abschlusse einer vom bürgerlichen Untersuchungsrichter gegen einen beurlaubten Soldaten in der Voraussetzung eines Vergehens lediglich durch Feststellung des Thatbestandes eröffneten Voruntersuchung ist, auch nachdem sich gezeigt hat, daß kein Grund zur Strafverfolgung vorliege, das Militärgericht zuständig

Samstag dea 9. Nov. 1867. 32. Jahrgang. JVa 23*

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter kür HechtMickendlmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Zum Abschlüsse einer vom bürgerlichen Untersuchungsrichter gegen einen beurlaubten Soldaten in der Voraussetzung eines Vergehen- lediglich durch Feststellung des Thatbestandes eröffneten Voruntersuch- ung ist, auch nachdem sich gezeigt hat, daß kein Grund zur Strafver- folgung vorliege, das Militärgericht zuständig. — Ein Kompetenzkon- flikt zwischen Civil- und Militärgerichten kann nicht darin gefunden werden, daß nach Ablehnung der Kompetenz von Seite des bürger- lichen Gerichtes das eine von mehreren betheiligten Militärgerichten, ungeachtet ein anderes sich für kompetent erklärt, dennoch auf der Zu- ständigkeit des Civilgerichtes besteht. — Zur Einleitung der Vorun- tersuchung wegen mehrerer, in verschiedenen Gerichtsbezirken begang- ener, gemäß Art. 321 des StGB, als eine einzige That zu bestrafen- der Betrügereien ist derjenige Untersuchungsrichter zuständig, in des- sen Gebiete die letzte Betrugshandlung verübt worden ist. — Zur Auslegung des Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 des Forstgesetzes vom 28. Marz 1852. — Einfluß der Simulation bei Verträgen, welche unter die Bestimmung des Art. 14 des Notariatsgesetzes fallen. — Berichtigung.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- Konflikte unter Gerichten betr.

Zum Abschlüsse einer vom bürgerlichen Untersuchungsrichter gegen einen beurlaubten Soldaten in der Voraussetzung eines Vergehens lediglich durch Feststellung des Thatbestandes eröfsneten Voruntersuchung ist, auch nachdem sich gezeigt hat, daß kein Grund zur Strafverfolgung vorliege, das Militär- gericht zuständig. Auf die von der Gendarmerie erstattete Anzeige, daß der Bauernknecht und beurlaubte Soldat Kon- rad Sieger von Pfaffendors seine Mutter Kuni- gunda Sieger mit dem Erfolge einer voraussichtlich über 5 Tage dauernden Arbeitsunfähigkeit mißhan- delt habe, hatte sich eine Untersuchungskommission des k. Bez.-Ger. Kronach unter Beiziehnng des Gerichtsarztes an den Ort der That begeben, um (vorbehaltlich der militärischen Kompetenz) nach Neue Folge XII. Band.

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Militärgerichtliche Kompetenz.

Vorschrift der Just.-Min.-Entschließung v. 5. Juli 1859 *) den Thatbestand festzustellen. Da sich aber die Verletzung alsbald als sehr geringfügig gezeigt, auch die Mißhandelte eine Be- strafung ihres Sohnes nicht zu beabsichtigen erklärt hatte, beschränkte sich der Untersuchungsrichter dar- auf, diesen Sachverhalt zu Protokoll zu bringen und übersendete die Aktenstücke an das k. III. Jä- gerbataillon, bei welchem K. Steger eingereiht war. Dieses leitete aber die Sendung mit dem Bei- fügen zurück, daß es zur Einleitung einer Untersuch- ung keinen Grund finde, und erklärte sich auf die wiederholte Zuschrift des Untersuchungsrichters, daß es sich nicht mehr um die Einleitung einer Vorun- tersuchung, sondern um den Abschluß einer bereits eingeleiteten handle, für unzuständig. Der hiernach entstandene verneinende Kompe- petenzkonflikt wurde vom obersten Gerichtshöfe da- hin entschieden, daß zur Erledigung der Sache gegen den Soldaten Konrad Steger wegen Mißhandlung seiner Mutter das k. III. Jägerbataillon zu- ständig sei, und zwar in Erwägung, daß der Untersuchungsrichter die betreffenden Untersuchungshandlungen nicht in eigener Kompe- tenz, sondern in Gemäßheit des Ausschreibens des k. Staatsministeriums der Justiz vom 5. Juli 1859, die Führung der Voruntersuchungen gegen beurlaubte Soldaten betr., lediglich als Stellvertreter des zu- ständigen Militärgerichtes vorgenommen hat, daß ferner zwar in Gemäßheit der Erhebungen über den objektiven Thatbestand und in Folge der von Kunigunda Steger erklärten Zurücknahme ihres

*) Zeitschr. f. GG. u. RPfl. Bd. VI S. 301.

Ein Kompetenzkonflikt zwischen Civil- und Militärgerichten kann nicht darin gefunden werden, daß nach Ablehnung der Kompetenz von Seite des bürgerlichen Gerichtes das eine von mehreren betheiligten Militärgerichten, ungeachtet ein anderes sich für kompetent erklärt, dennoch auf der Zuständigkeit des Civilgerichtes besteht

Vermeintlicher Kompetenzkonflikt.

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Strafantrages die Fortsetzung strafrechtlicher Ein- schreitung gegen Konrad Steger nicht mehr indizirt ist, jedoch ein Beschluß auf Einstellung des Straf- verfahrens zur Erledigung der Sache erforderlich, und es Sache des zuständigen Untersuchungsgerich- tes, hier, nach dem Stande des Dennnziaten Steger, des Militärgerichtes ist, das zur Erwirkung jenes Beschlusses Erforderliche vorzukehren. Erk. d. OGH. v. 12. Okt. 1867, UB. Nr. 92.

Ein Kompetenzkonfiikt zwischen Civil- und Militärgerichten kann nicht darin gefunden werden, daß nach Ablehnung der Kompetenz von Seite des bürgerlichen Gerichtes das eine von mehreren betheiligten Militärgerichten, ungeachtet ein anderes sich für kompetent erklärt, dennoch auf der Zustän- digkeit des Civilgerichtes besteht. Wegen einer zu Trulben in der Pfalz vorge- fallenen Schlägerei war vom Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Zweibrücken Untersuchung ein- geleitet und gegen vier Beschuldigte gerichtet worden, nämlich gegen den Lehrling Johann Weber von Petersbächet, dann gegen drei beurlaubte Soldaten, Nikolaus Wagner vorn k. 4. Artillerieregimente, Johann Krebs vom k. 13. Infanterieregimente und Georg Rinn vom k. Infanterie-Leibregimente. und die Durchführung dieser Untersuchung war auch be- züglich der komplizirten Soldaten von den Kom- mandos der betreffenden Regimenter dem bürger- lichen Untersuchungsrichter überlassen worden. Nach Schluß der Voruntersuchung hatte das k. Bezirksgericht Zweibrücken durch Beschluß vom 9. Januar 1866 das Strafverfahren gegen den Civilisten Johann Weber eingestellt, im Uebrigen

356

Vermeintlicher Kompetenzkonflikt.

aber die Sache an das zuständige Militärgericht verwiesen. Dieser Beschluß ist nachträglich vom k. 4. Artillerieregimente und vom k. Jnfanterieleibre- gimente, wiewohl unter Protestation gegen die Ge- setzwidrigkeit dieses Verfahrens, genehmigt worden. Das erstere Regiment hat darauf in seinen am 31. Mai 1867 sowohl an den k. Staatsprokurator zu Zweibrücken als an das k. 13. Infanterieregi- ment erlassenen Schreiben erklärt, in Folge geübter Prävention sich der Erledigung der Sache selbst unterziehen zu wollell, und in einem ain 9. Juni 1867 an letzteres Regiment erlassenen Schreiben weiter geäußert, die Kompetenz bezüglich s ä m m t- licher betheiligter Militärpersonen zu bean- spruchen. Das k. 13. Infanterieregiment hatte mittler- weile zuerst in einer an den k. Staatsprokurator in Zweibrücken unter dem 15. Januar 1866 gerichte- ten Note die Ansicht ausgesprochen, daß die Ueber- lassung der Untersuchung gegen die mitbeschuldigten Militärpersonen an die bürgerlichen Strafgerichte von selbst auch die Zuständigkeit der letzteren zur Aburtheilung der Militärpersonen begründe, dann in einem an denselben Staatsprokurator unter dem 7. März 1866 gerichteten Schreiben erklärt, daß es das vom Civilgerichte bis dahin gepflogene Ver- fahren nachträglich genehmige, dabei aber darauf bestehe, daß das k. Bezirksgericht Zweibrücken auch zur Beschlußfassung über den Soldaten Krebs zu- ständig sei. Auf Mittheilung des k. Staatsprokurators über Beanstandung der weiteren Zuständigkeit von Seite des k. Bezirksgerichtes Zweibrücken ist das k. 13. Infanterieregiment darauf beharrt, daß nach der dermaligen Sachlage nur die bürgerlichen Straf- gerichte zur Beschlußfassung auf die Voruntersuchung und zur Aburtheilung bezüglich der betheiligten Mi-

Vermeintlicher Kompetenzkonflikt.

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litärpersonen zuständig seien, und hat wiederholt bei dem k. Generalstaatsanwalte den Antrag gestellt, daß der oberste Gerichtshof den vermeintlich zwischen dem k. 13. Infanterieregimente und dem k. Be- zirksgerichte Zweibrücken bestehenden Kompetenzkon- flikt entscheide. Vom obersten Gerichtshöfe wurde jedoch aus- gesprochen, daß ein verneinender Kompetenzkonflikt zwischen Civil- und Militärgerichten nicht vorliege, und zwar in Erwägung, daß eines der Militärgerichte, unter welchen die in vorliegender Sache betheiligten Soldaten stehen, nämlich das k. 4. Artillerieregiment, die Kom- petenz zur weiteren Einschreitung gegen alle jene Soldaten in Anspruch nimmt, welche Erklärung mit dem Beschlüsse des k. Bezirksgerichtes Zweibrücken vom 9. Januar 1866 im Einklänge steht, daß so- mit ein vom obersten Gerichtshöfe zu verbeschei- dender Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlichen und militärischen Strafgerichten nicht besteht, daß die zwischen dem k. 13. Infanterie-Regi- mente und dein k. Bezirksgerichte Zweibrücken be- ziehungsweise dein k. Staatsprokurator an demselben obschwebende Differenz sich darum dreht, ob das k. 4. Artillerieregiment mit Recht die Kompetenz zur Einschreitung gegen den Soldaten Krebs in An- spruch nehme, diese Differenz aber, welche die Zu- ständigkeit eines dritten Gerichtes, nämlich des 4. Artillerieregimentes, betrifft, zu lösen nicht Sache des obersten Gerichtshofes ist, nachdem das letzt- genannte Regiment und das bürgerliche Gericht über diesen Punkt einig sind.

Erk. d. OGH. v. 12. Okt. 1867, UB. Nr. 93.

Zur Einleitung der Voruntersuchung wegen mehrerer, in verschiedenen Gerichtsbezirken begangener, gemäß Art. 321 des StGB. als eine einzige That zu bestrafender Betrügereien ist derjenige Untersuchungsrichter zuständig, in dessen Gebiete die letzte Betrugshandlung verübt worden ist

Strafgesetzbuch Art. 321. Kompetenz.

Zur Einleitung der Voruntersuchung wegen mehrerer, in verschiedenen Gerichtsbezirken begangener, gemäß Art. 321 des StGB, als eine einzige Thal zu bestrafender Betrü- gereien ist derjenige Untersuchungsrichter zuständig, in dessen Gebiete die letzte Betrugshandlung verübt worden ist. Aus vorläufigen polizeilichen Erhebungen hat sich ergeben, daß der bei dem Konditor Max Vidacowich in München als Geschäftsreisender ver- wendete, schon früher wegen Betruges mit geschärf- tem Arbeitshause bestrafte Tapezierer-Gehilfe Joseph Gattinger aus Geiselhöring, ohne von seinem Dienst- Herrn zur Empfangnahme von Geldern ermächtigt zu sein, bei verschiedenen Kunden desselben Aus- stäude einkassirt und die eingehobenen Geldbeträge an seinen Prinzipal nicht abgeliefert, sondern für sich behalten hat, und zwar 1) etwa 14 Tage vor Weihnachten 1866 bei dem Färbermeister O. Kranz in Aichach den Betrag von 3—4 fl., 2) am 16. Mai 1867 bei dem Krämer G. Gerza- beck in Kaufbeuern (Bezirksgerichts Kempten) den Betrag von 12 fl. 27 kr., 3) ain 5. Juni 1867 bei dem Krämer I. A. Hilger in Pvtliug (Bezirksgerichts Weilheim) den Betrag von 9 fl. 34 kr. Auch soll nach einer bei dem Untersuchungs- richter in Weilheim erstatteten Anzeige besagter Joseph Gattinger, indem er sich für einen Kaufmann aus München und seine Geliebte für seine Frau ausgegeben, vom 9. bis 15. Juli 1867 iui Gasthause des Bräuers Hipper zu Weilheim gewohnt und gezecht und sich ohne Bezahlung der 17 fl. 39 kr. betragenden Zeche entfernt haben.

Strafgesetzbuch Art. 321. Kompetenz. 359 Der Untersuchungsrichter am k. Bez.-Gerichte Weilheim, an welchen die von der Polizei gepflo- genen Erhebungen zuerst gelangt waren, erachtete sich zur Uebernahme der Voruntersuchung nicht für zuständig, sondern gab die Sache an den Untersuch- ungsrichter am k. Bez.-Ger. Kempten ab. Da je- doch auch dieser seine Zuständigkeit ablehnte, ergab sich ein verneinender Kompetenzkonflikt, bei dessen Entscheidung sich der oberste Gerichtshof für die Kompetenz des Untersuchungsrichters am k. Bez.- Gerichte Weilheim aussprach, in Erwägung, daß zwar noch nicht genügend aufgeklärt ist, ob Gattinger die sich angeeigneten Geldbeträge unter Umständen eingehoben habe, welche die Voraussetzungen des Art. 314 des StGB, voll- ständig begründen, immerhin aber jetzt schon An- haltspunkte dafür vorliegen, daß, wie auch die im Konflikte stehenden Untersuchungsrichter angenommen zu haben scheinen, die benachtheiligten Künden des Konditors Vidacowich auf bezügliche Weise zu den an Gattinger geleisteten Zahlungen bestimmt worden seien, wonach aber drei an Kranz, Gerzabeck und Hilger verübte Betrügereien gegeben sind, welche, weil in einem und demselben Geschäftsbetriebe aus- geführt, gemäß Art. 321 des StGB, als eine ein- zige Handlung zu bestrafen sind, und in dieser Zu- sammenfassung nach Art. 22 Abs. 2 Th. H des StGB, von 1813 der Zuständigkeit des Untersuch- ungsrichters am k. Bezirksgerichte Weilheim anheim- fallen, in dessen Bezirk der Betrug an Krämer Hilger von Polling als die letzte der angezeigten, unter den Gesichtspunkt von Fortsetzungshandlungen fallenden, Betrügereien verübt worden 'ist; ferner in Erwägung, daß wegen Rückfälligkeit des Thäters diese Betrügereien schon an sich als Vergehen erscheinen, hinsichtlich deren (abge- sehen davon, daß auch das im Bezirke Weilheim

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zur Auslegung des Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 des Forstgesetzes vom 28. März 1852

360 Forstgesetz Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2. zum Schaden des Brauers Hipper verübte Be- trugsvergehen hinzutritt) der Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Weilheim in Folge der zu- erst an ihn gelangten polizeilichen Mittheilungen zur Einleitung der Voruntersuchung berufen ist, welche er nicht blos auf die zwei in seinem Bezirke voll- brachten Betrugsvergehen zu beschränken, sondern auf sämmtlicke in den verschiedenen Gerichtsbezir- ken vorgekommene Betrügereien zu erstrecken hat und zur" Abgabe der Sache an den Untersuchungs- richter in Kempten nur dann befugt gewesen wäre, wenn dieser hinsichtlich des in seinem Bezirke vor- gefallenen Betrugsvergehens durch Ladung oder Verhaftung des Angeschuldigten zuvorgekommen wäre und damit gemäß Art. 22 Abs. 3 Th. II des Strafgesetzbuches von 1813 vermöge Prävention seine Zuständigkeit begründet hätte,' was aber da- durch, daß der Untersuchungsrichter in Kempten über die näheren Umstände der angezeigten strafbaren Hand- lungen Aufschlüsse eingeholt und über die Vorstrafen des' Verdächtigen sich erkundigt hat, noch nicht be- wirkt werden konnte. Erk. d. OGH. v. 18. Okt. 1867, UB. Nr. 94.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. 1. Zur Auslegung deö Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 des Forstge- setzes vom 26. März 1852. Die Güter des A. und B. waren früher leib- rechtsweise grundbar zur Hospitalstiftung U.; im

Forstgesetz Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2. 361 Jahre 1812 bezw. 1846 wurde aber das Heim- fallsrecht um 1480 st. bzw. 4000 fl. der Grundherr- schaft abgelöst, wobei statt der bisherigen Leibge- fälle auf den Gütern ein theils in Geld theils in Getreide zu entrichtender „ewiger Zins" liegen blieb, welche Grundabgabe nach Art. 25 des Grund- entlastungs-Gesetzes vom I. 1848 von der Hospi- talstiftnng an den Staat überwiesen wurde. Laut der Grundbarkeitsablösungsverträge vom I. 1812 und 1846 wurden den Gutsbesitzern ge- wisse Forstberechtigungen auf einer Waldung der Hospitalstiftung Vorbehalten, welche letztere nun auf den Grund des in der Ueberschrift bezeichneten Art. 30 die Besitzer als schuldig erkannt wissen wollte, sich diese mittlerweile fixirten Forstrechte mit dem 20fachen Betrage ablösen zu lassen. Die beiden ersten Instanzen erkannten nach dein Anträge der Hospitalstiftung. Vom obersten Ge- richtshöfe wurden jedoch die Beklagten von der Klage entbunden, und zwar aus nachstehenden Gründen: Mit der Ab- und Auflösung des Grundbarkeits- Verbandes in den Jahren 1812 und 1846 waren die Güter der Beklagten gegenüber der früheren Grundherrschaft — der klagenden Hospital - Stift- ung — freieigene (ludeigene) Güter geworden, obwohl sie zu dieser Stiftung vermöge des ihnen in den betreffenden Ablösungsverträgen auferlegten jährlichen „ewigen Zinses" in das Verhältniß von Zinsgütern aetreten waren (Mittermaier d. P. R. §. 484 Nr. 4; Bayer. LR. Th. IV Kap. VII §. 33). Demnach waren die Forstberechtigungen der Beklagten zur Zeit des Eintretens der Wirksamkeit des Gesetzes vom 4. Juni 1848 Berechtigungen lud eigener Güter gegenüber der Hospitalstiftung geworden, welche aufgehört hatte, Grnndherrschaft

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Forstgesetz Ari. 30 Abs. 2 Ziff. 2.

zu sein, und es konnte bezüglich der zwangsweisen Ablösung dieser Forstrechte die Bestimmung des Forstgesetzes vom 28. März 1852 Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 jedenfalls ihrem Wortlaute nach keine Anwendung finden. Aus den Kammerver- handlungen über jenes Gesetz, insbesondere aus der Aeußerung des II. Sekretärs der Kammer der Reicksräthe, Grafen Montgelas (Prot, der V. der Kammer der Reichsräthe Bd. 4 S. 229), welche Aeußerung auch von Seite der Regierungs- organe nicht in Kontestation gezogen wurde, — geht klar hervor, daß die Waldeigenthümer, welchen ge- genüber lud eigenen Gütern Forstrechtsverpflicht- ungen obliegen, die Ablösung dieser Forstrechte nach der Bestimmung des Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 (im Gegensätze zu Ziff. 1) mittels 20 fachen Geldan- schlages zu verlangen nicht berechtigt sein sollten. Der Satz, von welchem die Entscheidungen der beiden Vorinstanzen ausgehen und mittelst dessen sie zu einer über den klaren Wortlaut des Gesetzes erweiterten Auffassung der Bestimmung des Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 des Forstgesetzes gelangen: „daß die Frage nach der zwangsweisen Ablös- „barkeit der Forstberechtigungen der heutigen „Beklagten mit der Frage zusammenfalle, „ob auf den forstberechtigten Höfen zur Zeit „des Eintrittes der Wirksamkeit des Grundent- „lastungßgesetzes vom 4. Juni 1848 Lasten „geruht haben, welche erst kraft dieses Ge- setzes ablösbar und zwar mit Rücksicht auf „Art. 23 und 28 dieses Gesetzes zu Gunsten „der Beklagten ablösbar wurden", — erscheint nach den Bestimmungen des Forstgesetzes vom 28. März 1852 unter Anhandnahme der zu Gebote stehenden Auslegungsbehelfe des Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 nicht als begründ et. Rach den Verhandlungen beider Kammern

Forstgesetz Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2. 363 sollte die durch die Bestimmung des Art. 18 des Gr.-Entl.-Ges. von 1848 in der Gesetzgebung offen- gelassene Lücke durch die Bestimmung des Art. 36 des Forst-Ges. von 1852 ausgefüllt werden. Diese Ergänzung sollte erfolgen zu Gunsten jener mit Forstrechten belasteten Grundherren und Wald- eigenthümer, welche durch die theils keine Ent- schädigung gewährenden, sohin schlechthin aufhe- benden Bestimmungen, theils durch den Entschä- digungs- beziehungsweise Ablösungs- Maßstab des Gr.-Entl.-Ges. von 1848 in ihren Berechtigungen aus dem Grundbarkeits-Verbande, — Berech- tigungen , welche mit Forstrechtsverpflichtungen des Grundherrn als Gegenreichnisse an die Kolonen verknüpft waren, — schlechthin Verluste (hier die ohne Entschädigung aufgehobenen Ansprüche auf die Heimfälligkeit der Güter) oder Schädigungen (hier durch die gesetzlich zulässige Ablösbarkeit des fixirten s. g. ewigen Zinses der Kolonen) erlitten hatten. Es sollte diesen Grundherren Ersatz und insbesondere bezüglich des Maßstabes des- selben dadurch geboten werden, daß sie berechtigt werden sollten, nach demselben Maßstabe, nach welchem sie die Ablösung ihrer Realberechtigungen sich gefallen lassen mußten, die Ablösung der ihnen aus dem kraft des Gesetzes von 1848 aufgelösten grundherrlichen Verbände obliegenden Gegenreichnisse den Berechtigten gegenüber zu verlangen. Dieser Grundgedanke tritt klar zu Tage aus den hier ein- schlägigen Kammerverhandlungen, und zwar ins- besondere 1) aus der Aeußerung des Abgeordneten Ruland (Sten. Ber. der K. d. A. Bd. III S. 522) von den Worten: „was will der Ausschuß?" — bis zu den Worten: „entschädiget werden" (Zeile 15—19 v. o.); 2) aus der Aeußerung des II. Sekretärs der

364 Forstgesetz Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2. K. d. RR., Grafen Montgelas (Prot. d. V. d. K. d. RR. Bd. 4 S. 229), von den Wor- ten: „die Grundherren aber" bis „ablösen können"; 3) aus der Erklärung des betreffenden Refe- renten d. K. d. A., Abgeordneten Fink (Sten. Ber. d. V. d. K. d. A. Bd. 3 S. 525 l. S.), von den Worten: „Also das Jahr 1848" bis zu den Worten „die von dem Ausschuß vorgeschlagene Fassung enger sei re." Vorbezeichnete Aeußerungen erfuhren von Seite der Regierungsorgaue keinen Widerspruch, insbeson- dere schloß sich der letzterwähnten Erklärung a. a. O. der Staatsminister der Finanzen ausdrücklich an. 4) Aus der Aeußerung des eben erwähnten Staatsministers in der Kammer der Reichsräthe Prot. Bd. 3 S. 562, 563 von den Worten: „die Folgen des Nichtzustandekommens des Gesetzes" bis zu den Worteil „billige Berücksichtigung". Dafür aber, daß es bei der betreffenden Be- stimmung des Forstgesetzes die Absicht gewesen sei, alle jene mit Forstrechten belasteten Waldeigen - thümer, welche an den ihnen nach bereits früher aufgelöstem grundherrlichen Verbande aktiv zustehenden Grundabgaben vermöge der Bestimm- ungen der Art. 21 u. ff. des Gr.-Entl.-Ges. von 1848 eine Einbuße erlitten haben, wodurch andererseits die Verpflichteten die Ablösbarkeit dieser Lasten und zwar liach einem sehr günstigen Maß- stabe gewannen, die zwangsweise Ablösung der betreffenden Forstrechte liach Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 des Forstgesetzes von 1852 zugestanden werden sollte, findet sich in den Kammerverhandlungen über jenes Gesetz nicht der geringste Anhaltspunkt. Es ist dies insbesondere — auch nicht andeutungsweise —- der Fall bezüglich der von der ersten Instanz angeführ- ten Aeußerung des Referenten d. K. d. A. Fink

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Forstgesch Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2. in dessen Vortrage (Beil. Bd. III zu den V. d. K. d. A. S. 458, 459). Unbegründet ist auch die erftrichterliche Anführ- ung, an die Stelle des Obereigenthums sei in dem hier gegebenen Falle lediglich eine Reallast (jene ewigen Zinsreichnisse) getreten; denn das durch den Art. 15 Abs. 2 des Gr.-Entl.-Ges. von 1848 ohne Entschädigung aufgehobene Heimfälligkeits-Recht wurde durch eine bedeutende Kapitalsumme von den Vorbesitzern der Beklagten abgelöst, und lediglich an die Stelle des Leibgeldes (der Lehengefälle) ist eine Reallast, jener ewige Zins, getreten. Dafür ferner, daß die klaren Gesetzesworte des Art. 30 des FG. Abs. 2 Ziff. 2, „welche zur Zeit des Eintretens der Wirksamkeit des Grundentlastungsgesetzes vom 4. Juni 1848 zu dem Besitzer des belasteten Wal- des im Grundbarkeitsverbande standen" — in geradezu gegenteiligem Sinne aufzufassen seien, in dem Sinne nämlich, daß eine längst vor- her eingetretene Auflösung des grundherrlichen Ver- bandes für die zwangsweise Ablösung der Forstrechte nach Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 des Forstgesetzes un- erheblich sei, wenn nur die mit jenem aufgelösten Verbände zusammenhängenden, in den Ablösungs- Verträgen (hier von 1812 und 1846) be- dungenen, Grundrenten des Waldbesitzers in Folge des Gr.-Entl.-Ges. von 1848 ablösbar und zwar nach dem oft erwähnten Maßstabe ablösbar wurden, fehlt es überall an Anhaltspunkten. Nicht an die Ablösbarkeit solcher in schon vor dem GEG. von 1848 abgeschlossenen Allodifikationsverträgen bedungener Grundrenten des Waldeigenthümers in Folge jenes Gesetzes, sondern an das Bestehen des Grundbarkeitsverbandes zur Zeit der Wirksam- keit des Gesetzes von 1848 und an die Auflös- ung jenes Verbandes kraft dieses Gesetzes ist in dem Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 des Forstges. der

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Forstgesetz Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2.

Anspruch des Waldeigenthümers auf zwangsweise Ablösung der Forstberechtigungen geknüpft. Die Erwägung der II. Instanz, es sei aus den Kammerverhandlungen nicht zu entnehmen, daß man die zwangsweise Forstrechtsablösung nach Art. 30 des FG. für jene Waldbesitzer habe ausschließen wollen, welche nach längst vor 1848 aufgelöstem Grundbarkeitsverbande im Bezüge von Bodenzinsen, welche dein Ablösungsgesetze unterworfen sind, ge- blieben seien, ist unzutreffend, weil der Wortlaut des Gesetzes die Ausschließung enthält, und es unzulässig ist, ein Gesetz auf durch seinen Wortlaut ausgeschlossene Fälle auszudehnen aus dem Grunde, weil bei solchen ähnliche gesetzgeberische Erwägungen zutreffend seien. Eben so unbegründet erscheint die Annahme, es sei der vom Gesetze geforderte Bestand des Grund- bar keitsverban des gleichzustellen dem Bestände eines bodenzinslichen Verhältnisses zwischen dem forstrechtsverpflichteten Waldeigenthümer und dem bodenzinspflichtigen Forstberechtigten. Die Er- klärung der vom Gesetze gebrauchten, auf das Bestehen eines Grundbarkeitsverbandes beschränk- ten Ausdrucksweise durch die Hinweisung darauf, „daß die gewöhnliche Enstehungsquelle der Forst- berechtigungen das Grundbarkeitsverhältniß sei", ist unzutreffend, da auch bei dem jetzt nur noch besteh- enden bodenzinspflichtigen Verhältnisse die „Entsteh- ungsquelle" der Forstberechtigung jenes aufgelöste Grundbarkeitsverhältniß ist, gerade aber der Be- stand dieses Verhältnisses zur Zeit des Eintrittes der Wirksamkeit des Gesetzes vom 4. Juni 1848 die gesetzliche Bedingung der zwangsweisen Ablösung der Forstrechte nach der Bestimmung des Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 ist. Die klagende Hospitalstiftung ist durch die Al- lodifikationsverträge von 1812 und 1846 den Nach-

Forstgesetz Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2.

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theilen des Grundentlastungsgesetzes von 1848 jedenfalls insoferne entgangen, als sie für das nach diesem Gesetze ohne Entschädigung aufge- hobene Heimfälligkeitsrecht der Güter der Beklagten ein bedeutendes Loskaufskapital erhielt und indem sie für das Leibgeld, die Lehengefälle, und für das Laudemium, — welches nach dem Gr.-Entl.-Ges. mit der Leistung eines Äequivalents aufhörte, welches in dem Doppelten der einmaligen Besitzveränderungs- abgabe besteht, — die jährlich wiederkehrende Leist- ung eines nicht unbedeutenden s. g. ewigen Zinses in den betreffenden Verträgen sich bedungen hatte. Dieser günstigen Lage gegenüber, in welcher sich die klagende Hospitalstiftung zur Zeit des Eintrittes der Wirksamkeit des Gr.-Entl.-Ges. von 1848 be- fand, kann nach dem Grundgedanken, auf welchem nach den Kammerverhandlungen die Bestimmung des Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 des Forstgesetzes von 1852 beruht, der Umstand allein nicht in ent- scheidenden Betracht kommen, daß die klagende Hofpitalstiftung sich die Ablösung jenes Zinsreich- nisses nach den Bestimmungen der Art. 21 u. ff. des Gr.-E.-G. von 1848 gefallen lassen mußte. Nach dem Angeführten, insbesondere aus dem eben angeführten Grunde, fehlt es an Anhaltspunk- ten dafür, hier eine den klaren Wortlaut des Ge- setzes erweiternde Auslegung, wie solche von den beiden Vorinstanzen gemacht wurde, eintreten zu lassen; es stellt sich sonach die Klage der Hospi- talstiftung, welche die Anwendung der Bestimmung des Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 auf die Forstrechte der beklagten Gutsbesitzer beziclt, als unbegründet dar. OAGE. v. 13. Juni 1867 Reg.-Nr. 761«^.

Einfluß der Simulation bei Verträgen, welche unter die Bestimmung des Art. 14 des Notariatsgesetzes fallen

Berichtigung

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Not.-Ges. Art. 14. Simulation.

Einfluß der Simulation bei Verträgen, welche unter die Bestimmung des Art. 14 des Notariatsgesetzes fallen. Vgl. Bd. XXX S. 360: Bd. XXXl S. 219; Erq.-Bd. zu Bd. 31 u. 32 S. 127; Bd. XXXII ©. 139. Nach demselben Grundsätze, welcher in den vor; bezeichneten Entscheidungen des obersten Gerichtsho- fes angewendet wurde, bat dieser auch nachstehen- den Fall entschieden. Nach dem notariellen Kaufverträge war ein Im- mobile um 2500 fl. verkauft, und der die übernom- menen Hypotheken übersteigende Rest des Kaufschil- lings mit 1200 fl. als Hypothek auf das Kaufsob- jekt eingetragen worden. Als der Käufer in Teilzahlungen 1200 fl. an den Verkäufer gezahlt hatte und auf Löschung klagte, wurden die Theilzahl- ungen zwar zugestanden, aber vorgebracht, nach mündlicher Uebereinkunft habe der Kaufspreis 28OO fl. betragen, eine Theilzahlung von 300 fl. sei daher für den Mehrbetrag über 25OO fl., nicht zur Tilgung der 1200 fl. geleistet worden. Die beiden oberen Instanzen erkannten auf Löschung der 12OOfl., weil in der allein maßgebenden Notariatsurkunde der Kaufpreis nur auf 25OO fl. bestimmt, dessen Berichtigung aber mit den Zahlungen zu 1200 fl. vollständig ausgewiesen sei. OAGErk. v. 16. Juli 1867 RNr. 784°«/^. 77.-

Berichtigung. S. 325 Z. 17 v. o. ist nach dem Worte; „Merkmale" einzuschalten: „des Eigennutzes."

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 23. Nov. 1867

Einige Bemerkungen zum Art. 14 des Notariatsgesetzes in Beziehung auf Cession von Hypothekenforderungen

Samstag den 23. Nov. 1867. 32. Jahrgang. M 24.

Dr. I. A. Seuffert's lütter kür HeehtZantvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Einige Bemerkungen zum Art. 14 des Notariatsgesetzes in Beziehung auf Cesfionen von Hypothekforderungen. — Voraussetzungen der Ver- wirkung des Zweitheiles nach Th. III Tit. XXXI §. 17 der kaiserl. Landgerichts-Ordnung des Herzogthumes Franken.

Einige Bemerkungen?um Art. 14 des Rotsriatsge- fetzes in Destchung auf Cesfionen von Hypothek- forderungen. Die in diesen Blättern Bd. XXXI S. 113 ff. mitgetheilte Erörterung, nach welcher bei Cesfionen von Hypothekforderungen eine notarielle Beurkund- ung nicht erforderlich ist, hat den Beifall des ober- sten Gerichtshofes bisher nicht gefunden; derselbe hat vielmehr durch Erkenntniß vom 7. Mai 1867 (siehe oben S. 340 ff.) wiederholt in gegenteiliger Weise erkannt und sich hiebei mit einer Widerleg- ung der in jener Erörterung aufgeführten Gründe beschäftigt. Daß diese Entgegnung nur unter hartem Kampfe mit verschiedenen Rechtsgrundsätzen zu Stande ge- kommen ist, beweisen die daselbst gebrauchten, von festen Theorieen überraschend und scharf abspringen- den Wendungen. 1) Die erwähnte Erörterung stützt sich haupt- sächlichst darauf, daß die Hypothek nur ein aeees- so risch es Recht sei und als solches bei einer Ses- sion des Forderungsrechtes schon kraft des Ge- setz es auf den Cessionar übergehe. Beide Sätze werden in der oberstrichterlichen Entgegnung mit ausdrücklichen Worten zugegeben, Neue Folge XII. Band

370 Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypothekforderungen. es wird jedoch die juristische Bedeutung derselben nur unter sehr erheblichen Einschränkungen aufgefaßt. Es wird nämlich gesagt, daraus, daß die Hypo- thek keine selbständige Existenz habe, folge weiter nichts, als daß sie ein bedingtes, nur unter ge- wissen Voraussetzungen in Wirksamkeit tretendes Recht sei; allein die accessorische Natur des Hypo- thekrechtes wirkt bekanntlich in ganz anderer und viel ausgedehnterer Weise. Nach dem gesetzlichen Begriffe der Hypothek') dient dieselbe dem Gläubiger zur Sicherheit für seine Forderung, woraus sich ergibt, daß sie ohne Forderung undenkbar ist und mit dieser steht und fällt* 2), dann daß, obschon der Pfandgeber nicht Schuldner zu sein braucht, der Pfandberech- tigte jedenfalls Gläubiger sein muß3). Deshalb kann die Hypothek, wenn sie vom Cessionar nicht mit der cedirten Forderung erworben wird, nicht etwa ein Vermögensstück des Cedenten bleiben; sie muß vielmehr untergehen, weil sie ohne Forderung nicht bestehen kann, weil der Cedent nicht mehr Gläubiger derselben ist, und weil es schlechterdings nicht angeht, ein bestehendes Pfandrecht von der Forderung, für welche es be- stellt ist, auf eine andere Forderung zu übertragen 4). Zur Beseitigung des Unterganges des Hypo-

1) Hyp.-Ges. S. 1. 2) HyP.-Ges. $■ 2. 3) Vergl. Puchta, Pand. §. 194 Note b. 4) Puchta, Pandekten und Vorlesungen 8-213. Vergl. Bl. f. RA. Bd. XXVI S. 66-68 und Note 4. Auch im Falle des §. 84 des Hyp.-Ges. wird nicht eine Hypothek von einer Forderung auf eine andere übertragen. Der Schuldner hat eine neue Hypothek zu bestellen, und nur der im Hypotheken- buche off eng eblieb ene Rang der erloschenen Hypothek wird dem neuen Gläubiger eingeräumt.

Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypothekforderungen. thekrechtes, welcher nur störend ans den Rechtsver- kehr einwirken könnte, bestimmt das Gesetz, daß die Hypothek auch ohne ausdrückliche Uebertragung mit der eedirten Forderung verbunden bleibe, und daß eine Ausnahme hievon nur durch besondere Vertrags- bestimmung begründet werden könne * 5), Der Uebergang der Hypothek beruht also auf einem pfandrechtlichen Prinzipe und nicht, wie die oberstrichterlichen Gründe sagen, auf einem st i l l s ch w e i g e n d e n Vertrage. Es handelt sich hier nicht um eine leere Theorie, nicht um eine bedeutungslose Subtilität; denn die Gründe des erwähnten Erkenntnisses knüpfen an die Behauptung, daß der Uebergang der Hypothek als stillschweigend bedungen anzusehen sei, die Aufstellung, daß stillschweigende Stipulationen immer- hin Stipulationen seien und bleiben, und daß, falls eine Stipulation i h r e r N a t u r nach nur in gewisser Form giltig ist, sie ohne diese Form weder ausdrücklich noch stillschweigend eingegaugen werden könne. Dieses ganze Argument stützt sich also auf die Voraussetzung eines stillschweigenden Vertrages. Wenn eine Forderung legirt, hiebei aber der für dieselbe bestehenden Hypothek nicht erwähnt wird, so geht dieselbe dennoch auf den Legatar über6), obwohl von einem zwischen dem Testator und dem Legatar ausdrücklich oder stillschweigend abgeschlos- senen Vertrage auch nicht entfernt die Rede sein kann. Der Uebergang der Hypothek gründet sich hier einzig und allein auf die accessorische Natur der-

5) Fr. 23 de hered, vel act. vend. (18, 4): „nisi aliud actum esl.u 6) Fr. 34 pr. de leg. III (32). Vergl. Puchta, Pand. §. 532. Bayer. LR. Th. III Kap. VII §. 13 Note 1 lit. d.

372 Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypothekforderungen. selben und darauf, daß die Nebensache der Haupt- sache folgt; warum soll nun bei einer Cession, bei welcher diese Verhältnisse nicht minder bestehen, ein stillschweigender Vertrag supponirt werden müssen? Zur Annahme eines solchen Vertrages wäre jedenfalls die Voraussetzung nöthig, daß die Kon- trahenten den auf denselben gerichteten Willen wenig- stens haben können; die Hypothek könnte also nicht übergehen, wenn die Kontrahenten von derselben gar keine Wissenschaft haben; sie geht aber auch tu diesem Falle, ja selbst dann über, wenn sie erst nach der Cession entstanden ist^), was wohl ge- nügend beweist, daß der Uebergang nicht auf einem stillschweigenden Vertrage beruhen kann. Ueberdies aber stünde die Annahme eines sol- chen Vertrages in vollem Widerspruche mit einer von den Kontrahenten bei Vermeidung der Nichtig- keit hiebei zu beobachtenden Form; denn die Vor- schrift einer solchen Form ist ja zugleich die Aus- schließung eines stillschweigenden Vertrages, und wie namentlich ein Vertrag, welcher erst durch notarielle Beurkundung Rechtsgiltigkeit erlangen kann, als ein stillschweigender zu denken wäre, müßte als ein geradezu unauflösliches Problem erscheinen. Demnach enthält das oben angeführte Argu- ment nichts Geringeres als eine entschiedene Ab- läugnung des unmittelbar vorher mit ausdrücklichen Worten zugegebenen Satzes, daß der Uebergang

7) Fr. 6 de hered. vel act. vend. (18, 4). Der Eintritt beider Fälle wäre nicht als eine Seltenheit zu betrachten, er liegt vielmehr ganz nahe. Wenn sich z. B. bei einer Gutsübergabe der Uebergeber vom Uebernehmer die Zahlung einer unversicherten Schuld ausbedingt, so ist diese nach §. 99 Nr. 2 des Hyp.-Ges. von Amtswegen als Hypothek einzu- tragen, und dem Gläubiger wird von der geschehenen Eintragung keine amtliche Kenntniß gegeben.

Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypothekforderungen. 373 der Hypothek auf den Cessionar eine selbstver- ständliche Folge der Cession der Forderung sei. 2) Es wird ferner gesagt, daß, wenn es eine wesentliche Bedingung des Cessiousvertrages sei, daß mit der Forderung auch die Hypothek übergehe, die notarielle Beurkundung nicht umgangen werden könne; denn dieselbe sei nöthig zum Uebertrage des dinglichen Rechtes, und die Ungiltigkeit einer we- sentlichen Bedingung ziehe die Ungiltigkeit des ganzen Vertrages nach sich. Das Wort „Bedingung" ist im Vordersätze offenbar nicht im Sinne einer conditio, sondern im Sinne eines Vertragspunktes gebraucht, wie die- ses nach unserem Sprachgebrauchs gar häufig ge- schieht und deshalb auch nicht zu tadeln ist, ob- wohl zur Vermeidung von Begriffsverwechselungen in der juristischen Sprache vielleicht besser das Wort „Bediugniß" gebraucht würde. Ist nun im Vordersätze das Wort „Beding- ung" im Sinne eines Vertragspunktes gebraucht, so kann es ohne Versündigung gegen die Regeln der Logik im Folge- und Schlußsätze auch nur in derselben Bedeutung gebraucht sein, so daß man es also hier mit der Lehre von den Konditionen nicht zu thun hat. Deshalb kann kr. 195 de reg. jur. (50,17) „Expressa nocent, non expressa non nocent“, auf welchen Satz es hier abgesehen zu sein scheint, hier schlechterdings keine Anwendung finden; denn aus kr. 52 de condit. (35,1), woraus obige Re- gel exzerpirt ist, ergibt sich mit aller Bestimmtheit, daß dieselbe nur auf wahre Bedingungen (con- ditiones) geht, und selbst bei diesen nur eine be- schränkte Anwendung findet. Die Vertragsbestimmung, daß die Hypothek mit der Forderung übergehen müsse, ist aber nicht blos deshalb keine Bedingung, weil sie nur zur Be-

374 Not.-Ges. Art. 14. Session von Hypothekforderungen. Zeichnung des Vertragsgegenstandes dient, sondern auch deshalb, weil sie sich nach dem Gesetze von selbst versteht, und weil dasjenige, was sich von selbst versteht, auch dann, wenn es in Form einer Bedingung ausgedrückt ist, nicht als solche be- handelt werden darf. Der Beisatz solcher Bedingungen (quae insunt, tacite insunt, extrinsecus veniunt) ist vielmehr nur als überflüssige Wiederholung dessen, was ohne- dies gilt, anzusehen, und deshalb unschädlich, aber auch unnütz und wirkungslos^). Die Regel „expressa nocent etc." kann also zum Beweise, daß die notarielle Beurkundung des- halb erforderlich sei, weil der Uebergang der Hypothek Vertrags mäßigen Ausdruck gefunden hat, nicht in Anspruch genommen werden. Uebrigens ist auch hieher zu wiederholen, daß eine auf formellem Grunde beruhende Ungiltigkeit einer Bedingniß, welche sich laut Vorschrift des Ge- setzes von selbst versteht, juristisch undenkbar ist; so wie auch nicht unbemerkt bleiben kann, daß in dem Satze, daß die notarielle Beurkundung nicht um- gangen werden könne, weil sie zum Uebertrage des dinglichen Rechtes nöthig sei, kein Be- weis, sondern nur eine sich um sich selbst dreh- ende Behauptung zu ersehen ist. 3) Wollte vielleicht durch diesen so eben als petitio principii bezeichneten Satz gesagt wer- den, daß zur Erwerbung des dinglichen Rechtes die Umschreibung im Hyp.-Buche und zu diesem Behufe eine einwilligende Erklärung des Cedenten erforderlich sei, welche speziell auf den Uebergang des dinglichen Rechtes gerichtet und des- halb in einer Notariatsurkunde niedergelegt sein

b) Er. 12 de eond. inst. (28, 7) ; fr. 47 de cond. (35, 1); Savigny, Syst. Bd. III S. 123 u. 134.

Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypothekforderungen. 375 müsse, so wäre auch diesem nicht beizustimmen; denn der Uebergang der Hypothek erfordert nicht, wie die Entstehung derselben, unerläßlich die Eintragung im Hyp.-Buche; die Wirkungen der Cession bestehen auch ohne Eintragung, und diese ist nur noth- wendig in Rücksicht auf die Folgen der Oeffentlich- keit des Hyp.-Buches 9 10). Auch genügt es, wenn sich der Cessionar vor dem Hyp.-Ämte darüber aus- weist, daß ihm die Forderung cedirt sei, weil die gesetzliche Vorschrift, daß mit der Cession der For- derung die für dieselbe bestellte Hypothek 1p80gure auf den Cessionar übergehe, auch vom Hyp.-Amte nicht ignorirt werden barf1 °). Bedürfte aber auch das Hyp.-Amt einer spe- ziellen Aenßerung bezüglich des Ueberganges des Hyp.-Rechtes, so wäre hieraus die Nothwendigkeit notarieller Beurkundung noch immer nicht zu fol- gern; denn ganz abgesehen davon, daß die Frage dieser Nothwendigkeit nicht aus Gründen des hypo- thekenamtlichen Verfahrens zu beantworten ist, sondern umgekehrt dieses Verfahren sich nach der civilrechtlichen Beantwortung dieser Frage richten muß, hat nach §. 107 des Hyp.-Ges. die Eintrag- ung der Cession auf einseitigen Antrag des Ce- denten zu geschehen. Man kann nicht behaupten, daß - Hyp.-Ges. §. 107 durch Art. 14 des Not.-Ges. abgeändert sei, und wenn für Löschungen, bei welchen es sich um den Untergang eines dinglichen Rechtes handelt, ein einseitiger Antrag genügt"), so ist nicht einzu- sehen, warum dieses bei Cessionen, welche im §. 107 neben den Löschungen genannt sind, nicht ebenso der Fall sein sollte.

9) Gönn er's Komm. Bd. I S. 279 u. 280 Nr. 5 und 6. 10) Gönner a. a, O. S. 438. n) Vergl. Instruktion zum Not.-Ges. §. 75.

376 Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypothekforderungen. Nun wird aber behauptet, daß kraft gesetz- licher Vermuthung eine Verpflichtung des Ce- denten, in die Umschreibung der Hypothek einzuwil- ligen, als nicht vorhanden anzusehen und daß jedes Klagerecht auf Erfüllung derselben versagt sei; allein die hier behauptete Rechtsvermuthung 12) be- steht nicht, wohl aber besteht das hier geläugnete Klagerecht. Denn, wenn eine Forderung cedirt wurde, so kann der Cessionar nicht blos die aetio hypothe- caria an stellen, ohne daß eine sörrnliche Cession der- selben stattgefunden hätte13); er hat auch eine persönliche Klage gegen den Cedeuten darauf, daß dieser, so viel an ihm liegt. Alles thue, um ihm die Geltendmachung des Pfandrechtes möglich zu machen"), und daß hiezu auch die Umschreibung im Hyp.-Buche gehöre, wird wohl nicht zu bezwei- feln sein "). 4) Es wird ferner gesagt, daß die Cession der Forderung an sich giltig, und nur in ihrem Zu- sammenhänge mit der ungiltigen Cession des Hyp.- Rechtes unwirksam sei. Falle die Voraussetz- ung, so fallen auch die Folge» hinweg, wes- halb , wenn der Cessionar selbst erkläre, ein Hyp.- Recht gar nicht geltend zu machen, kein Grund be- stehe, die Cession zu vernichten.

12) Welche Gesetzesstelle mag bei der Behauptung dieser Rechtsvermuthung wohl vorgeschwebt haben? Fr, 23 de hered. vel act, vend. (18, 4); const. 7 et 8 huj. tit. (4, 39); const. 7 de oblig. et 3 act. (4,10); Savigny, Oblig.-R. Bd. I S. 245 ff. 14) Fr. 6 de her. vel aet. vend. (18, 4): „Emtori nominis etiam pignoris persecutio praestari debet." 1J) Puchta in den Pand.-Vorlesungen zu §. 281 u. 282 sagt: „Er (der Cedent) ist verpflichtet, den Ein- trag der Cession in das Hyp.-Buch bei einer hypo- thekarischen Forderung zu veranlassen."

Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypothekforderungen. 377 Hier ist ein sehr wesentlicher und sehr hervor- tretender Unterschied, nämlich der Unterschied zwischen Nichtigkeit und bloßer Anfechtbarkeit der Rechtsge- schäfte unbeachtet geblieben. Wenn ein Cessionsvertrag über eine hypotheka- risch versicherte Forderung abgeschlossen wurde, und die Hypothek nicht prästirt werden kann, so ist der Vertrag keineswegs nichtig, sondern nur anfechtbar wegen Mangels einer zugesicherten Eigenschaft des Vertragsgegenstandes. Aus dem Begriffe der Re- scissibilität folgt nun von selbst, daß, wenn sich der Cessionar mit der Forderung ohne Hypothek begnügt, das nur anfechtbare und daher bis zur wirklichen Rescission giltige Geschäft seine Giltigkeit beibe- hält, sofort unanfechtbar wird. Wenn man aber wegen Ungiltigkeit der Hyp.- Cession ungeachtet der Regel: „utile per iuutiie rum vitiatur“ die Cession der Forderung nicht blos als rescissibel, sondern als nichtig annimmt, so kann der Satz, daß mit der Voraussetzung auch die Folgen wegfallen, welcher Satz in den meisten Rechtsbeziehungen unrichtig ift16), auch hier keine Anwendung finden; er wäre ein Verstoß gegen kr. 29 äe reg. jur. (50, 17) und gegen die ganze Lehre von der Konvaleszenz nichtiger Rechtsgeschäfte.

l6) Durch Abfälligkeit der Voraussetzung, so wie durch Veränderung der Umstände überhaupt wird in der Regel weder ein nichtiges Geschäft rechtsgiltig, noch ein rechtsgiltiges nichtig. In diese Rechtsmaterie gehört auch die berüchtigte oluusulu „rebu8 8io 8tuvtibu8." Puchta, Pand.- Vorles. zu §.67. Weber, von der natürl. Verbind- lichkeit §. 90 (Ausg. II S. -416). Hätte übrigens die Lostrennung der Hypothek von der Forderung, wie behauptet wird, die Konvaleszenz der Cession zur Folge, so müßte dieselbe Folge auch mit dem

3T8 Not.-Ges. Art. 14. Cesston von Hypothekforderungen. . Die Regel dieser Digestenstelle: „quod ab initio vitiosum etc.“17) leidet zwar einzelne Aus- nahmen ; es besteht aber kein Gesetz, durch wel-

Untergänge des Hyp.-Objektes eintreten, weil hie- durch (HG. 8- 76) das Hyp.-Recht erlischt. So würde also z. B. durch gesetzliche Aufhebung der realen Gewerbsrechte die nichtige Cesston einer auf einem solchen Rechte versicherten Forderung rechtsgiltig; ebenso auch die Cesston einer Forderung, die auf einem Grundstücke versichert wäre, wenn dieses durch einen Fluß völlig abgeschwemmt würde. Bliebe noch ein Stückchen übrig, so wäre noch ein Hyp.-Objekt vorhanden, folglich bliebe die Cesston nichtig. Noch interessanter gestaltete sich die Sache bei Wiederherstellung des untergegangenen Hyp.-Objektes, durch welche (HG. §. 76) die Hypothek wieder- auflebt. Wenn nämlich die Trennung der Hypothek die Voraussetzung zur Giltigkeit der Cesston ist. und wenn mit der Voraussetzung auch die Fol- genwegfallen, so muß mit der Wiederherstell- ung der Hypothek die Cesston wiederholt nichtig werden. Wenn also z. B. ein Fluß sein Bett so verändert, daß das Hyp.-Objekt zum Flußbette wird, und wenn später der Fluß dieses Bett wieder verläßt, so hinge die wiederholte Nichtigkeit der Cesston von den Launen des Flusses und von der Frage ab, ob durch dieselben für den früheren Eigen- thümer neues Eigenthum entstanden oder nur das alte wiederhergestellt sei. l7) Von einigen älteren Rechtslehrern und auch in den Anmerk, zum bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 24 Note f ist behauptet, daß die reZuIa Catoniana sich nur auf letztwillige Dispositionen erstrecke; dieser Jrrthum ist aber durch die Literatur längst und gründlichst aufgeklärt. Fhr. vonKreittmayr be- kennt übrigens diesen Jrrthum indirekt selbst ein, in- dem er ganz richtig die nachfolgende Ratifikation pro novo aetu ansieht, und daher das neue Geschäft nur ex nunc gelten läßt.

Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypothekforderungen. 379 ches eine solche für unsere Frage zu begründen wäre. Nimmt man einmal an, daß die Cession einer Hyp.-Forderung ohne notarielle Beurkundung nichtig sei, so bleibt sie nichtig, auch wenn der Cessionar hinterher auf die Hypothek verzichtet"). Es ist dieses auch sehr natürlich; denn wenn der Cessionar durch eine einseitige Handlung die Rechtsgiltig- keit des nichtigen Geschäftes bewirken könnte, so wäre ja die Frage der Rechtsgiltigkeit oder Nichtig- keit ausschließend seinem Belieben anheimgeftellt und die desfallsigen Rechte des Cedenten wären ihm ganz und gar ausgeliefert. Zwar wird (mit Bezug auf das angeführte Beispiel eines Mobiliar- und zugleich Jmmobiliar- Kaufes) gesagt, daß, wenn sich der Käufer mit der geringeren Leistung begnüge, der Verkäufer kein In- teresse mehr geltend zu machen habe und daß, wo ein Interesse fehle, auch kein Klagerecht bestehe; allein der Verkäufer kann ja, auch wenn seine Leistung eine geringere wird, durch den Vertrag noch immer verletzt, und es kann ihm daher durch- aus nicht gleichgiltig sein, ob er bei fortdauernder Nichtigkeit ein er Beschädigung entgehe oder ob er dieselbe bei Konvaleszenz des Kaufes zu erdulden habe. Die Nichtigkeit eines Geschäftes besteht eben darin, daß die Sache so angesehen wird, als ob gar nichts geschehen wäre (negotium nullum). Wenn man also bei der Cession einer Hypothekfor- derung dem Rechtssatze: „utile per inutile non vitiatur“ keine Rechnung trägt, und das ganze Geschäft als nichtig betrachtet, so muß man auch

i») Savigny, Syst. Bd. IV S. 554 ff. Puchta, Pandekt. §. 67 u. Vorles.

380 Not.-Ges. Art. 14. Cession von Hypotheksorderungen. alle früheren Vereinbarungen als nicht getroffen ansehen; und wenn nun die Cession der Forderung unter Wegfall der Hypothek rechtsgiltig werden soll, so kann dieses nicht durch einen einseitigen Ver- zicht des Cessionars, sondern nur durch eine neue Verabredung, durch die Einwilligung beider Kon- trahenten bewirkt werden. Hiedurch konvaleszirt aber nicht das alte Ge- schäft, sondern es entsteht ein in allen seinen Th ei len neuer Vertrag., welcher ebendeshalb nicht ex tune, sondern nur ex nunc zu wirken vermag. 5) Manches wäre noch zu erinnern, nament- lich gegen die wegen Verbreitung von Rechtsunsicher- heit und hieraus folgender Prozeßmehrung so ge- fährliche Behauptung, daß bei Nichterwähnung der Hypothek im Cessionsvertrage die Anwendbarkeit des Art. 14 von einer nachfolgender Geltendmach- ung der Hypothek lind überhaupt von der nach den U m st ä n d e n zu beantwortenden Frage abhänge, ob auf die Hypothek ein Werth gelegt werde; es soll aber hiebei bewenden und nur noch die Frage ge- stellt werden, ob denn der Vorwurf willkürlicher Unterscheidung (Seite 342 a. E.) diejenigen treffen könne, welche vor dem Verhältnisse zwischen der Hauptsache und der Nebensache nicht die Augen ver- schließen ,9) lind, abgesehen hievon, auch nicht zu- geben wollen, daß ein Gesetz, welches ausdrücklich nur von Verträgen und von der Nichtigkeit

19) In dem oben S. 337 mitgetheilten Rechtsfalle hat der oberste Gerichtshof die Anwendbarkeit des Art. 14 unter anderen Gründen auch deshalb verneint, weil die Giltigkeit des Hauptgeschäftes von dem Rechtsbestande der Nebensache nicht abhängen kann. Warum soll dieser Rechtssatz nicht auch bei Ces- sionen von Hyp.-Forderungen gelten können?

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Voraussetzungen der Verwirkung des Zweitheiles nach Th. III Tit. XXXI §. 17 der kaiserl. Landgerichts-Ordnung des Herzogthumes Franken

Verwirkung des Zweitheiles. Frank. Landr. 381

di eser ollem spricht, auch auf Fälle bezogen wer- den könne, in welchen, was der Vertrag bezielt, schon kraft des Gesetzes, also auch ohne Vertrag eintritt 2°) ? Es soll aber hier keineswegs verkannt werden, daß die Gesetzgebung wohl schwerlich beabsich- tigt haben mochte, die Cessionen von Hyp.-Forder- ungen von dem Bereiche des Art. 14 auszuschließen; wenn sich aber der Inhalt dieses Artikels schlechter- dings nicht auf die Eession der Forderung be- ziehen läßt, so kann der Richter der Absicht des Gesetzes, selbst wenn sie zweifellos wäre, nicht entsprechen; denn, wie die Gründe des oberst- richterlichen Erkenntnisses sehr richtig bemerken, der Richter muß stets eingedenk sein, daß er nicht berufen ist, das Gesetz zu verbessern, son- dern es anzuwenden.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. Voraussetzungen der Verwirkung des Zweitheiles nach Th. III Tit. XXXI §. 17 der kaiserl. Landgerichts-Ordnung des Herzogthumes Franken. Die Müllerseheleute St. und M. G. hatten ihrem Sohne Georg G. am 3. Sept. 1861 ihre

20) Mit gleichem Rechte könnte man den Vorwurf will- kürlicher Unterscheidung auch denjenigen machen, welche nicht zugeben wollen, daß ein als Testameuts- erbe eingesetzter Jntestaterbe durch die Nichtigkeit des Testamentes auch sein Jntestaterbrecht verliere.

382 Verwirkung des Zweitheiles. Frank. Lande. Mühle nebst Zubehör übergeben. Eine Schwester des Guts Übernehmers und deren Ehemann klagten hierauf gegen die übergebenden Eltern wegen Ver- wirkung des Zweitheiles' auf Grund der in der Ueber- schrift angeführten Gesetzesstelle, indem sie behaup- teten, daß die von den Beklagten ihrem Sohne Georg im vorbezeichneten Vertrage abgetretene Mühle nebst Grundstücken und Mobilien zu jener Zeit und unter den dabei festgesetzten Bedingungen um die Sumlne von 10,800 fl. hätte verkauft werden können, während der Preis, um welchen Georg G. das An- wesen übernommen, weit geringer war. Die erste Instanz entband die Beklagten von der Klage, die zweite legte den Klägern den behaup- teten Mehrwerth des abgetretenen Gutes zum Be- weise auf, wogegen die Beklagten Revision mit der Bitte einlegten, das Erkenntniß erster Instanz wie- der herzustellen, eventuell dem Kläger auch darüber Beweis aufzulegen, daß den Beklagten der Werth der abgetretenen Objekte und die Möglichkeit des Verkaufes um den angegebenen Preis bekannt ge- wesen sei. Der oberste Gerichtshof bestätigte aber das Erkenntniß der zweiten Instanz ans nachstehenden Gründen: „Vorwürfige Klage auf Zweitheilung stützt sich auf die Bestimmung dds §. IT Tit. 31 Th. III der kaiserl. Landgerichts - Ordnung für das Herzog- thnm Franken. Hierin ist verordnet, wenn Eltern sich unter- stehen, dem einen Kinde zum merklichen Nachtheile der anderen Kinder ein ansehnliches, stattliches lie- gend Gut um viel geringere Summe als es sonst verkauft werden möchte, kanfsweise zuzuwenden, oder sonst was Stattliches zum merklichen Nachtheile und Betrug zuzustoßen, so sollen sie dadurch den

Verwirkung des Zweitheiles. Frank. Landr. 383 Kindern den zweiten Theil verwirken und zu geben schuldig sein. Es ist also nach diesem Gesetze den Eltern verboten, ein Kind vor den Anderen dadurch zum merklichen Nachtheile dieser Letzteren zu begünstigen, daß sie ein ansehnliches stattliches Immobile einem Kinde um einen Preis weit unter dem gemeinen Werthe zuwenden. Als Folge oder Strafe der Uebertretung dieses Verbotes ist nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift die Verwirkung der nun beantrag- ten Zweitheilung angedroht. Diesem zufolge liegt daher in der Zuwendung eines ansehnlichen stattlichen liegenden Gutes weit unter dessen wahrem Werthe oder in der Zuftoßung sonst was Stattlichen unter Umständen, welche einen Betrug entnehmen lassen, an ein Kind zum merk- lichen Nachtheile der anderen Kinder, die Rechts- widrigkeit der Handlungsweise der Eltern und ist selbstverständlich, daß dieselben, bei dem Bestehen jenes Verbotes, auch die gesetzliche Pflicht haben, sich Kenntniß des gemeinen Werthes des abzutre- tenden Gutes zu verschaffen, daß sohin auch die Bezugnahme auf eine solche Unkenutniß die Ver- letzung jenes Verbotes niemals entschuldigen kann. Eben deshalb gehört die Behauptung, daß die Beklagten den Werth des abgetretenen Gutes so- wie auch eine besondere Verkaufsgelegenheit kannten, nicht zur Begründung der vorliegenden Klage, son- dern nur jene thatsächlichen Momente sind zu sol- cher Klagsbegründung erforderlich, welche nach Maßgabe des allegirten §. 17 die Verwirkung der Zweitheilung bedingen, nämlich daß die Beklagten ein ansehnliches stattliches liegend Gut einem Kinde zum merklichen Nachtheile der Anderen weit unter dem Preis, als es sonst verkauft werde» konnte, ab- getreten haben. Es ist demgemäß auch die weiters von den

384 Verwirkung des Zweitheiles. Frank. Landr. Revidenten geltend gemachte Annahme, daß die Kläger vorliegend auch rechnerisch darzulegen hatten, daß in Folge der kritischen Gntsabtretnng eine Ver- mögensverringerung in solchem Umfange stattgefun- den habe, daß die klägerische Ehefrau bei dem Tode ihrer Eltern nicht mehr ihren Pflichttheil aus deren Rücklaß gedeckt erhalte, im Hinblicke auf jenen §. 17 ganz nngegründet. Denn an eine solche Voraus- setzung ist die Verwirkung des Zweitheiles nicht geknüpft, da vielmehr durch eine merkliche Verringer- ung des Gesammtvermögens der Eltern folgege- mäß auch der den Kindern hieran gebührende Än- theil (Legitima) geschmälert wird, weil ja die Eltern über ihr Dritttheil frei zu verfügen gesetzlich berechtigt sind und eben deshalb die Kinder auf dieses Dritttheil — mögen die Eltern Grundtheil- ung pflegen oder ohne solche sterben — einen noth- wendig rechtlichen Anspruch nicht haben. Da endlich auch mit Rücksicht auf das Ge- sammtvermögen der Beklagten und beziehungsweise auf den Antheil der Kläger an dieser Theilungs- masse der diesen durch den Uebergabsvertrag ent- stehende Vermögensentgang (den behaupteten und zu erprobenden höheren Werth der abgetretenen Ob- jekte vorausgesetzt) keineswegs als so geringfügig, wie die Revidenten meinen, sondern als ein merk- licher Nachtheil sich darstellt, so konnte weder dem Anträge auf Wiederherstellung des erstrichterlichen Erkenntnisses, noch dem Begehren um Erschwerung der Beweislast entsprochen werden." OAGE. v. 14. Mai 1867 RNr. 46466/67. 77.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 7. Dez. 1867

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Der vom Untersuchungsrichter an die Gendamerie erlassene Auftrag, eine Haussuchung vorzunehmen und bei entsprechendem Befunde die betreffende Person zu verhaften, kann nicht als ein für die Begründung der Zuständigkeit entscheidender Haftbefehl erkannt werden

Samstag den 7. Dez. 1867. 32. Jahrgang. M. TL

Dr. I. A. SeufferUs kälter Kr Hechts Mtoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Der vom Untersuchungsrichter an die Gendarmerie erlassene Auftrag, eine Haussuchung vorzunehmen und bei entsprechendem Befunde die betreffende Person zu verhaften, kann nicht als ein für die Begründ- ung der Zuständigkeit entscheidender Haftbefehl erkannt werden. Wenn aus einer Gantmasse Pfandbriefdarlehen zurückzuzahlen sind, oder von der Hypotheken- und Wechselbank dem Adjudikatar stehen gelassen werden, hat dann die aus dem niedrigen Kurse der Pfand- briefe entspringenden Vortheile der Adjudikatar oder die Gantmasse zu beziehen? — Natur der Beschwerde und Zuständigkeit der Gerichte in Postreklamationsfällen nach §. 7 Nr. I lit. e der Verordnung vom 31. Juni 1817 (Reg.-Bl. S. 724 ff.). —- Loosnummerntausch unter Mi- litärkonskriptionspflichtigen. — Von der Zuvielforderung dem Gegen- stände nach.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- Konflikte unter Gerichten betr. Der vom Untersuchungsrichter an die Gendarmerie erlassene Auftrag, eine Haussuchung vorzunehmen und bei entspre- chendem Befunde die betreffende Person zu verhaften, kann nicht als ein für die Begründung der Zuständigkeit entschei- dender Haftbefehl erkannt werden. Der Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Fürth hatte gegen Johann Hirschmann wegen eines in Erlangen vorgekoinmenen Vergehens des Betru- ges Untersuchung eingeleitet und den Angeschuldig- ten wegen seiner Eigenschaft als Landstreicher am 8. Sept. 186? in Untersuchungshaft genommen. In der Folge erklärte er sich jedoch znr Durchführ- ung der Untersuchung für unzuständig, weil genann- ter Hirschmann auch vom Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Kronach wegen eines in diesem Bezirke vorgefallenen Vergehens des Betruges und Diebstahles in Untersuchung gezogen und angeblich bereits am 29. August Verhaftsbefehl gegen den- selben erlaffen worden sein soll. Neue Folge XIL Band.

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Prävention durch Haftbefehl.

Der Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte Kronach, von der Ansicht ausgehend, daß für die Zuständigkeit nicht die Anordnung der Haft, sondern deren Vollzug den Ausschlag gebe, erklärte sich gleichfalls für unzuständig, wodurch sich zwischen beiden verschiedenen Kreisen angehörigen Unter- suchungsrichtern ein verneinender Kompetenzkonflikt ergab, welcher vom obersten Gerichtshöfe dahin ent- schieden wurde, daß der Untersuchungsrichter zu Fürth zuständig sei, in Erwägung, daß zwar die Verfügung der Haftnahme auch gegenüber einer später wirklich vollzogenen Verhaftung zur Begründung der Prä- vention hinreichend ist, daß aber der Untersuchungs- richter am k. Bezirksgerichte Kronach am 29. Aug. an die Gendarmerie lediglich das Ansinnen stellte, gegen den damals noch in sehr entferntem Verdachte stehenden Johann Hirschmann die Spähe zu richten und denselben, falls die bei ihm vorzuneh- mende Haussuchung etwas Verdächtiges ergeben sollte, zu verhaften; in Erwägung, daß dieses nur bedingte Ansin- nen, wobei es immer noch deur Ermessen der Gen- darmerie anheimgegeben blieb, ob der vom Unter- suchungsrichter für ungenügend befundene Verdacht durch die requirirten Nachforschungen in einem die Verhaftnahme rechtfertigenden Grade sich verstärken werde, als eine vom Untersuchungsrichter ausgehende und auf die gesetzlichen Vorbedingungen gestützte be- stimmte Verfügung der Haftnahme, wie sie im Art. 22 Abs. 3 Th. II des StGB, von 1813 je- denfalls vorausgesetzt wird, nicht in Betracht kom- men kann. Erk. d. OGH. v. 5. Nov. 1867, UB. Nr. 95.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Wenn aus einer Gantmasse Pfandbriefdarlehen zurückzuzahlen sind, oder von der Hypotheken- und Wechselbank den Adjudikatar stehen gelassen werden, hat dann die aus dem niedrigen Kurse der Pfandbriefe entspringenden Vortheile der Adjudikatar oder die Gantmasse zu beziehen?

Pfandbriefdarlehen in Gantmasfen.

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Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Wenn aus einer Ganlmasfe Pfandbriefdarlehen zurückzuzah- len sind, oder von der Hypotheken- und Wechselbank dem Adjudikatar stehen gelassen werden, hat dann die aus dem niedrigen Kurse der Pfandbriefe entspringenden Vortheile der Adjudikatar oder die Gantmasse zu beziehen? Obige Frage kömmt in neuester Zeit bei den Untergerichten sehr häufig zur Beurtheilung, wird aber von denselben und von den Appellationsge- richten bald zum Vortheile der Adjudikatare, bald zu dem der Gantmasse beantwortet. Sie ist nun vom obersten Gerichtshöfe in nachstehendem Falle zu Gunsten der Gantmasse entschieden worden. H. hatte von der Hypotheken- und Wechsel- bank ein auf seinem Anwesen hypothekarisch versicher- tes Annuitätenkapital zu 12000 fi. in Pfandbriefen erhalten und war dann in Konkurs gerathen. Bei der Subhastation des Anwesens, wobei im Ver- steigerungsprotokolle baare Zahlung bedungen wor- den war, machte der der Bank nachgehende Gläu- biger 2. das Einlösungsrecht um das gelegte Meist- gebot, 19500 fl., geltend und versprach, binnen ge- setzlicher Frist dieses Meistgebot zu zahlen oder die Erklärung der zum Zuge kommenden Hypothekgläu- biger, daß sie ihn als Schuldner anerkennen, bei- zubringen. Das Anwesen wurde auch dem L. adjudizirt, und ihm dabei Vorbehalten, die tn Aussicht gestell- ten Erklärungen beizubringen und die liegen bleiben- den Kapitalbeträge von der zu erlegenden Summe in Abzug zu bringen. Rechtzeitig erklärte die Bank, daß sie dem L. den Darlehensrest liegen lasse, machte aber darauf aufmerksam, daß sie die Rückzahlung in Pfandbrie- fen zum Nennwerthe anzunehmen habe, L. daher,

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Pfandbriefdarlehen in Gantmafsen.

da diese Papiere im Kurse zu 84°/0 stehen, sich das Kapital auch nur nach diesem Kurse an dem Meist- gebote abrechnen dürfe. Die Frage war im vorliegenden Falle von besonderem Interesse. Durfte L. sich den nach Ab» rechnung der Annuitätenzahlungen noch in 11939 fl. 24 k. bestehenden Rest des Bankkapitals in diesem Geldbeträge anrechneu, so wurde seine eigene For- derung nicht vollständig aus der Masse befriedigt. Durfte er denselben nach dem Kurswerthe von 84°/o nur zu 19029 fl. 36 kr. anrechnen, so wurde er und der zunächst hinter ihm stehende Gläubiger vollkommen und noch der zweitnächste theilweise befriedigt. Die erste Instanz entschied im Distributions- bescheide, L. dürfe sich das Bankkapital nur zu 10029 fl. 36 kr. als Zahlung an die Masse ab- rechnen. Auf Berufung des L. änderte das Appel- lationsgericht diesen Bescheid dahin ab, der Rest des Annuitätenkapitales sei mit 11939 fl. 24 kr. in den Distributionsplau einzustellen, wonach sich dann der Bezug des L. minderte und die beiden ihm nach- gehenden Gläubiger gänzlich durchfieleu. Der oberste Gerichtshof stellte den Ausspruch der ersten Instanz wieder her aus nachstehenden Gründen: Um die hier zu entscheidende Frage in's richtige Licht zu stellen, ist vor Allem die Natur des Schuld- verhältnisses zwischen dem Gemeinschuldner und der Hypotheken- und Wechselbank genau in's Auge zu fassen. H. hatte voll der Hypotheken- und Wechsel- bank ein in Annuitäten tilgbares Pfandbriefkapital von 12000 fl. ausgenommen und es war hiebei die bei allen ähnlichen Darlehen übliche Bestimmung ver- einbart worden, daß die Rückzahlung des Kapitales nach Wahl des Schuldners in baarem Gelde oder in Pfandbriefen zum Nennwerthe geschehen

Pfandbriefdarlehen in Gantmafsen.

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könne. Es bildet diese Bestimmung die natürliche Konsequenz des Umstandes, daß das Darlehen selbst in Pfandbriefen nach dem Nennwerthe gegeben wurde, so daß man eigentlich die Pfandbriefe als Hauptgegenstand des Darlehens, als die in mu- tuum gegebene vertretbare Sache ansehen könnte und somit die Rückzahlbarkeit in baarem Gelde nur als Nebenbestimmung erschiene. — Das Darlehen wäre dann nicht als Gelddarlehen, sondern als Pfandbriefdarlehen zu bezeichnen. Wie man aber auch die Sache ansehen möge, jedenfalls hat das Wahlrecht, welches dem Schuld- ner bezüglich des Zahlungsmittels eingeräumt ist, auf das Schuldverhältniß an sich einen sehr wesentlichen Einfluß; es macht die Schuld zu einer wandelbaren in der Art, daß sie je nach dem Kurse der Pfandbriefe bald höher, bald nie- driger ist. Will man wissen, wie hoch sich die Schuld, in Geld angeschlagen, in einem be- stimmten Zeitpunkte belaufe, so muß man eben den Kurs der Pfandbriefe zu Rath ziehen und hienach die Berechnung machen. Zeigt sich z. B., daß der Schuldner, wenn er in Pfandbriefen zahlt, nur 800 fl. baares Geld aufzuwenden braucht, während er bei Baarzahlung 1000 fl. zahlen müßte, so schuldete er offenbar zur Zeit nicht 1000 fl., son- dern nur 800 fl. Man darf hiebei nicht außer Acht lassen, daß die Pfandbriefe ihren Marktpreis haben, um den sie beliebig gekauft oder verkauft werden können, daß wenigstens der Kauf von Pfand- briefen keine größere Schwierigkeiten bietet, als der Ankauf bestimmter Münzsorten, falls etwa Jemaud ein Darlehen in bestimmter Münze zurückzuzahlen hat. Wendet man nun diese Anschauungen auf den vorliegenden Fall an, so muß die Ansicht des ersten Richters als die richtige erscheinen. Die Bank tritt als Gläubigerin im Konkurse

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Pfandbriefdarlehen in Gantmasfen.

auf und es fragt sich also vor Allem: Wie hoch ist ihre Forderung an den Gemeinschuldner? Im Liquidationsrezesse vom 24. Okt. 1865 stellte sie ihre Kapitalforderung für den Fall der Baarzahlung zu 11970 fl. auf, machte jedoch in loyaler Weise darauf aufmerksam, daß sie auch in Pfandbriefen zum Nennwerthe bezahlt werden dürfe, d. h. mit anderen Worten, daß ihre Forderung je nach dem Kurse der Pfandbriefe auch niedriger sein könne. Im Prioritätserkenntnisse vom 24. Mai 1866 ist sie mit dem Restkapitale von 11939 fl. im II. Range angewiesen, jedoch nur vorbehaltlich Berichtigung. In der Eingabe vom 7. Juni 1866, worin sie erklärte, den Adjudikatar als Schuldner anzu- nehmen und zugleich ihre Forderung wiederholt li- quidirt, weist sie darauf hin, daß die Pfandbriefe zur Zeit nur im Kurse von 84°/0 ständen und in weiterer Erklärung vom 19. Juli 1866 theilt sie mit, daß in diesen 84% bereits die Provision zur Anschaffung der Pfandbriefe enthalten sei. Gemäß dieser von L. nicht widersprochenen Thatsache steht fest, daß am 7. Juni, als dem Tage, an welchem L. sich durch Eintritt in die Pflichten des Gemeinschuldners von Baarerlage des Steig- schillingsbefreite, die Schuld nicht 11939 fl. 20 kr., sondern nur 10029 fl. 36 kr. betrug. Jene Summe repräsentirt den nominellen, diese aber den ef- fektiven Betrag der Schuld. Es kann nun nicht dem mindesten Zweifel un- terliegen, daß die Konkursmasse ein Recht darauf hat, nur mit diesem effektiven Schuldbeträge bela- stet zu werden. Denn als Vertreterin des Gemein- schuldners trat sie in dessen Wahlrecht ein und hat Anspruch auf alle Vortheile, welche daraus fließen. Durch eine Uebereinkunft zwischen der Bank und L. konnte dieses Recht der Masse nicht verkümmert und illusorisch gemacht werden.

Pfandbriefdarlehen in Gantmassen. 391 Wenn im Adjudikationsdekrete vom 24. Mai 1866 gesagt ist, daß dem Adjudikatar das Recht nicht benommen sei, die liegen bleibenden Ka- pitalien von der zu erlegenden Summe in Abzug zu bringen, so heißt dieß selbstverständlich so viel, daß die Kapitalien in jenem Betrage, wie sie rechtlich begründet sind, in Abzug kommen und daß sich der Adjudikatar so weit entlastet, als er wirk- lich bestehende Schulden übernimmt. Es hätte daher der erläuternden Erklärung im Beschlüsse vom 12. Juni 1866 gar nicht bedurft, um die Masse gegen unrichtige Folgerungen aus jenem Dekrete sicher zu stellen. Uebrigens ist darauf hinzuweisen, daß im Ver- steigerungsprotokolle vom 12. Mai 1866 blos von Barzahlung die Rede ist. Ganz falsch ist es und beruht auf Verkennung der Verhältnisse, wenn das k. Appellativnsgericht erklärt, es stehe die Wohl- that, sich durch Hingabe von Pfandbriefen von der Schuld zu befreien, ausschließlich nur dem jeweiligen Schuldner zu und da dieser jetzt L. sei, so könne sie von den Massegläubigern nicht angerufen werden. Diese Ansicht wäre richtig, wenn das Wahl- recht nicht schon un Darlehensvertrage stipulirt wäre, sondern wenn etwa die Bank dem Adjudikatar bei Uebernahme der Schuld ein Wahlrecht, das vorher nicht bestanden, erst bewilligt hätte. Ganz anders verhält es sich aber im vorliegenden Falle. Was vom k. App.-Gerichte als Wohlthat bezeichnet wird, ist ein vertragsmäßig stipulirtes Recht, welches den wesentlichsten Einfluß auf den Betrag der Schuld übt, und die Frage, ob und wie hoch eine Schuld bestehe, ist doch wohl eine solche, welche jeder betheiligte Massagläubiger zu erheben berech- tigt ist. Es kann unmöglich gesagt werden, die Schuld betrage 11939 fl., wenn sie durch einen Baaranfwand von 10029 getilgt werden kann.

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Pfandbriefdarlehen in Gantmassen.

Hätte L., wozu er primär verpflichtet war, den Steigschilling baar hinterlegt, so würde die Massaverwaltung in der Lage gewesen sein, zum Kurse von 84°/0 so viele Pfandbriefe zu kaufen, als zur Deckung des Pfandbriefdarlehens nöthig waren und der im Vergleiche zur Baarzahlung sich herausstellende Gewinn von 1910 fl. mußte der Masse zu gut kommen. Durch die Schuldübernahme konnte nun L. die Lage der Masse offenbar nicht verschlimmern *). Wenn derselbe darauf hinweist, daß durch ein spä- teres Steigen des Kurses er in Nachtheil kommen könne und ihm nicht zuzumuthen sei, diese Gefahr zu übernehmen, so ist dieß rechtlich ohne Belang. Denn es war sein freier Wille, wenn er die Schuld übernahm. War er im Stande, die Adjudikations- summe baar zu erlegen (wie das Gesetz es voraus- setzt), so konnte er nicht in Nachtheil kommen; denn er durfte ja nur baar zahlen oder die etwa übernommene Schuld sofort tilgen, um sich gegen Verlust zu schützen. — That er dies nicht, so be- weist dies eben, daß ihm der bewilligte Kredit, das

In den Entscheidungsgründen eines von einem Ap- pellationsgerichte als dritter Instanz erlassenen Er- kenntnisses, in welchem ein ganz gleich gelagerter Fall in gleicher Weife beurtheilt wurde, ist hervor- gehoben, daß der Adjudikatar der Masse für die Uebernahme des Bankkapitales nicht mehr aufrechnen könne, als die Summe, von deren Zahlung er die Masse durch jene Uebernahme befreie. Da nun die Masse der Bank keinen größeren Geldbetrag, als den nach dem Kurswerthe der Pfandbriefe sich be- rechnenden schulde, so entlaste der Adjudikatar die Masse durch die Schuldübernahme auch von keiner größeren Summe und könne ihr daher auch nur die geringere aufrechnen. St.

Natur der Beschwerde und Zuständigkeit der Gerichte in Postreklamationsfällen nach §. 7 Nr. I. lit. e der Verordnung vom 31. Juni 1817 (Reg.-Bl. S. 724 ff.)

Postreklamationsfälle.

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Stehenlassen der Forderung, um den Preis der Uebernahme der Pfandbriefe zum Kurse von 84°/0 nicht zu theuer erkauft schien; er befand sich also in der Lage eines Mannes, welcher zu ungünstigen Bedingungen ein Darlehen aufnehmen muß. Diese ungünstigen Bedingungen finden aber gerade im voliegenden Falle ihr natürliches Gegengewicht in den günstigen Bedingungen der Versteigerung. Die nämlichen Ursachen, welche bewirkten, daß L. ein Anwesen, welches zu mehr als 40000 fl. geschätzt wurde, um 19500 fl. erwerben konnte, tragen auch Schuld, daß er bei der zur Bestreit- ung des Steigpreises eingegangenen Schuld die Pfandbriefe so nieder sich berechnen lassen muß, und wenn man daher die Sachlage nur vorn Stand- punkte der Billigkeit betrachten wollte, so hätte L. immerhin keinen Grund zur Beschwerde. Es war daher der Beschluß der ersten Instanz wiederherzustellen. OAGE. v. 8. Juni 1867 RNr. 8066%7. 77.

Natur der Beschwerde und Zuständigkeit der Gerichte in Postreklamationsfällen nach §. 7 Nr. I lit. e der Verord- nung vom 31. Juni 1817 (Reg.-Bl. S. 724 ff.). Bei einem Postamte war eine Fahrpostsendung im Werthe von 500 fl. abhanden gekommen. Auf Reklamation des Absenders war vom Postärar Er- satz geleistet, von der Generaldirektion der Verkehrs- anstalten aber der Oberpacker des Postamtes nach §. 7 Nr. I lit. b und e der in der Ueberschrift angeführten Verordnung zum Ersätze des Schadens angehalten worden.

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Postreklamationsfälle.

Der Oberpacker wandte sich an das Appella- tionsgericht von Oberbayern, und verlangte im Wege der einfachen Beschwerde, dieses solle aussprechen, daß er nicht schuldig sei, den Werth des Poststückes zu ersetzen. Er begründete dieses Begehren damit, daß in !it. e a. a. O. dem Postbediensteten ausdrück- lich eine Beschwerde gegeben sei, daher das nach Verordn, v. 26. Juni 1818 (Reg.-Bl. S. 725) kompetente App.-Ger. von Oberbayern nicht als Gericht erster Instanz, sondern als obere Instanz für die Prüfung der Entschließungen der General- direktion im Rekurswege zu betrachten sei. Diese Beschwerde erfuhr die Abweisung, wobei sich das App.-Ger. in der Sache auch insoferne, als die Beschwerde etwa als Klage aufgefaßt wer- den könnte, nach Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 76 Abs. 2 für unzuständig erklärte. Eine Beschwerde des Oberpackers an den ober- sten Gerichtshof hiegegen wurde abgewiesen aus nachstehenden Gründen: „Aus den Bestimmungen der Verord. vom 31. Juni 1817 §. 7 Nr. II Iit. e (Reg.-Bl. S. 733) im Zusammenhalte mit der Verord. vom 26. Juni 1818 (Reg.-Bl. S. 725) geht klar hervor, daß gegenüber der in der erstangeführten Verordnung bezeichneten administrativen Festsetzung der Schadensersatzpflicht eines Postbediensteten, dem sich hiedurch beschwert Glaubenden die Beschreitung des Rechtsweges innerhalb einer bestimmten Frist ossengelassen werden wollte. Dieser Rechtsweg kann aber naturgemäß nur gegenüber dem Fiskus betreten werden, welcher die betreffende Administra- tivbehörde hinsichtlich jener Verfügungen vertritt, welche die Vermögens-Interessen von Pri- vaten berühren. Deshalb ist die durch die an- geführte Verordnung von 1817 111. e dem sich be-

Loosnummerntausch unter Militärkonskriptionspflichtigen

Loosnummerntausch unter Konskribirten. 395

schwert glaubenden Postbediensteten auf dem Rechts- wege eingeräumte sogenannte „Beschwerde" ihrer Wesenheit nach eine gegen das betreffende Fiskalat zu erhebende Klage, wie sich auch aus der Aus- drucksweise der schon angeführten weiteren Verord. vom 26. Juni 1818 ergibt. Diese Klage hat aber die Natur einer eoväietio sine causa, da sie die Befreiung von einer ohne Rechtsgrund von Seite der Administrativ-Stelle dem klagenden Postbedien- steten auferlegten Ersatz-Verbindlichkeit bezielt. Mit der Aufhebung des privilegirten Gerichts- standes des Fiskus im Allgemeinen durch die Be- stimmung des Art. 76 Abs. 2 des Ger.-Verf.-Ges. vom 10. Nov. 1861 ist aber die durch die Verord- nungen vom 26. Juni 1818 und 2. Juni 1851 gegenüber dem Postfiskus beziehungsweise dem Fis- kalate der Generaldirektion der Verkehrsanstalten be- gründet gewesene Kompetenz des k. Appellationsge- richtes von Oberbayern als erste Instanz weggefallen. OAGE. v. 13. Juni 1867 RNr. 760^/^. 77.

Loosnummerntausch unter Militärkonskriptionspflichtigen. Obwohl zu erwarten steht, daß das Heereser- gänzungsgesetz vom 15. August 1828 schon in nächster Zeit außer Wirksamkeit treten werde, so wird die Mittheilung nachstehender Rechtsfälle doch in Rücksicht auf die dabei zur Anwendung gekom- menen Grundsätze über die Auslegung von Rechts- geschäften und die Wirksamkeit der Bedingungen nicht ohne Interesse sein. I. B. und H. tauschten bei der Konskription

396 Loosnummerntausch unter Konskribirten. vom I. 1866 ihre Loosnummern, wofür letzterer dem ersteren, welcher die höhere Nummer gezogen hatte, ein Handgeld von 35 fl. und weitere 350 fl. in der Art zusicherte, daß ihm das Handgeld unter allen Verhältnissen gebühre, daß er aber die weiteren 350 fl. nur dann erhalten solle, wenn H. durch die eingetauschte Loosnummer von der Militärpflicht be- freit würde. Bei der im März 1866 vorgenommenen Aus- hebung wurde nun B. vermöge der von H. gezogenen Loosnummer in das Militär eingereiht, wogegen H. vorläufig frei blieb; als aber derselbe in Folge der im Sommer 1866 verfügten Nachstellung gleichfalls zum Militärdienste aufgerufen wurde, kamen B. u. H. darüber in Streit, ob dieser schuldig sei, jenem die erwähnten 350 fl. zu bezahlen. Der oberste Gerichtshof erkannte übereinstimmend mit der ersten und gegen das Erkenntniß der zwei- ten Instanz, daß H. zu dieser Zahlung nicht ver- bunden sei. In den Gründen wird gesagt, daß der Ver- trag wörtlich als Zweck die Befreiung des Be- klagten H. von der Militärpflicht überhaupt durch die hohe Loosnummer des Klägers ausspreche. Bei der Auslegung rechtlicher Geschäfte ent- scheide nun vor Allem deren Wortlaut und unbe- dingt allgemeine Worte seien ganz in diesem Um- fange zu nehmen, und demnach sei zufolge des wörtlichen Inhaltes des Vertrages der Anspruch des Klägers auf die Tauschsumme von 350 fl. nicht schon dann gegründet, wenn H. blos von der ersten Aushebung frei geblieben sei. In den Gründen werden nun besondere Ver-

Loosnummerntausch unter Konskribirten. 391 hältnisse entwickelt, nach welchen anzunehmen sei, daß dem Wortlaute des Vertrages auch die von den Kontrahenten gehegte Absicht entspreche, und wird sodann weiter gesagt, daß, wenn Kläger größere Rechte, als der Vertrag wörtlich besage, habe er- werben wollen, es nach bekannten Auslegungsregeln lediglich seine Sache gewesen wäre, deutlicher zu reden und sich die Tauschsumme schon für den Fall auszubedingen, wenn durch seine hohe Nummer der Beklagte von der ersten Aushebung befreit würde. OAGE. v. 14. Mai 1867 Reg.-Nr. 72066/67. II. Zwischen St. und H., welche einen ähn- lichen Tauschvertrag abgeschlossen hatten, entschied der oberste Gerichtshof in gleicher Weise, obwohl hier noch ein ganz besonderer Umstand in Frage kam. H., welcher bei den Konskriptionsverhand- lungen im Frühjahre 1866 als militärdiensttauglich befunden, jedoch bei der ersten Aushebung vermöge der höheren Loosnummer, welche er von St. einge- tauscht hatte, nicht eingereiht wurde, während dieses bei St. vermöge der von H. gezogenen Nummer der Fall war, wurde nun im Sommer 1866 gleichfalls zur Nachstellung herangezogen, jedoch wegen eines mittlerweile erlittenen Unfalles und der hiedurch be- wirkten Dienstuntauglichkeit von der Armeepfiicht befreit. Da im Vertrage bestimmt war, daß, wenn H. wider alles Vermuthen und Erwarten auf der von St. ein getauschten Nummer ebenfalls noch zur Rekrutirung beigezogen und zum Militär eingereiht werden sollte, St. auf die außerdem zugesicherten 300 st. keinen Anspruch habe, glaubte nun letzterer diesen Anspruch wegen der Militärentlassung des H. erheben zu können.

398 Loosnummerntausch unter Konskribirten.

Hiegegen sprechen sich die oberstrichterlichen Gründe in folgender Weise aus. Die Fassung des Vertrages läßt mit Bestimmt- heit den Grund erkennen, aus welchem die Befrei- ung des H. von der Militärpflicht in Aussicht ge- stellt wurde, nämlich den Eintausch der höhe- ren Loosnummer, für welche von St. gebotene ussicht dieser 300 fl. erwerben sollte. Der in der angeführten (oben ausgehobenen) Stelle gesetzte g eg entheilige Fall kann daher nur in eben diese in Sinne aufgefaßt werden und das Verbiudungswort: „und" läßt die Aus- legung nicht zu, daß der Erwerb jener 300 fl. durch St. auch darauf gestellt werden wollte, wenn H. ungeachtet der hohen Loosnummer später noch zur Rekrutirung beigezogen, gleichwohl aber aus einem ganz anderen, nachher erst entstandenen Grunde, nämlich wegen einer später entstandenen Militäruntauglichkeit, militärfrei werden würde. Da vom Kläger nicht widersprochen ist, daß Beklagter H. bei der Rekrutirung vom März 1806 militär- diensttauglich befunden wurde, so mußten die Kon- trahenten bei dem Vertrage von der Fortdauer dieses Zustandes ausgehen und es war der Fall, daß H. in Folge einer nachher eintretenden Untüch- tigkeit bei einer späteren Nachstellung militärfrei werden würde, gar nicht in Aussicht genommen. Im Vertrage wurde ein Fall vorgesehen, wel- cher sich während des Schwebend der für den Erwerb jener 300 fl. von Seite des St. gesetzten suspensiven Bedingungen ereignen konnte, der Fall nämlich, daßH., bevor er, als zu einer Nachstellung in Folge des Nummerntausches nickt beigezogen, im Jahre 1867 nach §. 63 des HEG. seiner Ar- meepflichtigkeit entbunden werden konnte, mit Tod abginge. Ohne diese Bestimmung wäre in diesem

Loosnummerntausch unter Konsknbirten. 399

Falle Vas auf den Erwerb jener 309 fl. gerichtete Rechtsgeschäft nach allgemeinen Rechtßgrundsätzen (Van'gerow, P. Aufl.'VI Bd. Iit S?159, IV, 2) ungiltig geworden und es bestünde hierauf ein Anspruch des St. nicht mehr, weil die Erfüll- ung der Bedingung unmöglich geworden wäre, an welche St.'s Erwerb geknüpft war, nämlich die Befreiung des H. von der Militärpflicht auf Grund der Bestimmung des §.63 Abs. Id. HEG. in Folge des Loostausches. Aus jener im Vertrage enthaltenen gegentheiligen, von der gesetzlichen Regel abweichenden, eine Ausnahme statuirenden Be- stimmung kann aber von deni Kläger ein günstiger Schluß auf den jetzt vorliegenden Fall nicht gezo- gen werden; auf den Fall nämlich, daß H. zur Nach- aushebung im Juni 1866 beigezogen, jedoch wegen eines nach der früheren Rekrntirung vom März 1866 erlittenen körperlichen Schadens militärdienst- uutauglich erklärt und aus diesem Grunde der Armeepflicht entledigt wurde. In diesem Falle liegt die Thatsache des Nichteintrittes der für den Erwerb der 300 fl. von Seite des St. in dem Vertrage gesetzten Bedingung schon in der Beizieh- ung des H. zur Einstellung iu die Armee in Folge eines Rückgriffes auf die von letzterem eingetauschte Loosnummer und die Befreiung von der Armee- Pflicht erfolgte aus einem Grunde, an welchen der Erwerb jener 30O fl. von Seite des St. nicht ge- knüpft wurde und vernünftigerweise auch nicht ge- knüpft werden konnte. Wurde H. trotz seines Loos- nummereintausches zu einer Nachstellung beigezogen, so kann die zufällige Erfolglosigkeit dieser Nach- stellung in Folge der mittlerweile eingetretenen Mi- litäruntauglichkeit des H. und die Befreiung des letzteren von der Militärpflicht keineswegs als Er- füllung jener Bedingung für St. gelten. Es trat

Von der Zuvielforderung dem Gegenstande nach

400

Pluspetitio re.

diese Befreiung des H. nicht als Folge der Nichtheran- ziehung der von letzterem eingetauschten hohen Loosnum- mer ein, sondern in Folge seiner mittlerweile eingetre- tenen Militäruntüchtigkeit, einesZufalles, aus wel- chem der bedingt berechtigte St. bei der Nichterfüllung der für dessen Erwerb gesetzten Bedingung keinen Vortheil ziehen kann. Ohne diesen Zufall wäre die Einreihung des H. unzweifelhaft erfolgt, da die frühere Militärtüchtigkeit desselben schon bei der Re- krutirung vom März 1866 konftatirt war. Es er- folgte daher - dasjenige, was im Sinne und nach dem erklärten Willen der vertragsmäßigen Setzung der hier fraglichen Bedingung eintreten sollte, nicht in der Weise, wie es eintreten sollte, sondern in anderer Weise und aus einem im Sinne des Ver- trages keineswegs liegenden Grunde; es ist daher die Bedingung für den Erwerb jener 300 fl. für St. im Sinne des Gesetzes (vgl. Wind scheid, Pand. §. 92i) nicht erfüllt, sondern wegge- fallen. OAGErk. v. 20. Juli 1867 RNr. 93166/67. Rm.

4. Von der Zuvielforderung dem Gegenstände nach. Der in Bd. II S. 179 ausgesprochenen An- sicht ist der oberste Gerichtshof vollkommen beige- ttctcn# OAGE. v. 9. Aug. 1867 RNr. 79866/67. 77.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.

Samstag den 21. Dez. 1867

Kompetenz zu Diszlipinareinschreitungen gegen Advokaten. Verjährung der Disziplinarverfehlungen

Samstag -en 21. Dez. 1867. 32. Jahrgang. M. 26.

Dr. I. A. Seufferl's

lätter kür Dtthtsrmlvendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Kompetenz zu Disziplinareinschreitungen gegen Advokaten. Verjähr- ung der Disziplinarverfehlungen. — Ueber die Zeit der Einführung der Zeugen in den Sitzungssaal bei der öffentlichen Verhandlung vor dem Schwurgerichte. — Zur Lehre von den vollziehbaren Urkunden. — Eigenes Wissen des Delaten bei Zuschiebung des Haupteides. Be- schädigung durch Eigenthumsausübung (Erzeugung von Dampf). — Haftung der Schätzleute in Hypothekensachen. — Zum Art. 59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. Nov. 1861.

Kompetenz zu Disziplinareinschreitungen gegen Advo- katen. Verjährung der Disziplinarverfehlungen.

Wir sind veranlaßt, unsere Leser auf die oberstrichterliche Entscheidung der oben bezeichnten Kompetenzfrage aufmerksam zu machen. Gegenüber den Bestimmungen der Disziplinar- Vorschriften für die Advokaten des Königreiches vom 23. März 1813 (Reg.-Bl. v. 1813 S. 425) Nr. 12 Abs. HI und der Justizministerialentschließ- ung über das Advokatenwesen vom 30. Juni 1862 Ziffer 5 (Just.-MBl. v. 1863, Ergänzungsheft S. 49) ist nämlich in neuerer Zeit die Frage auf- getaucht, ob 1) die Bezirksgerichte in allen Fällen auch zur Aburtheilung der höher strafbaren Disziplinar- übertretungen zuständig seien und daher die Ab- gabe von Sachen höheren Belanges an die Appel- lationsgerichte selbst dann wegzufallen habe, wenn sich der Disziplinarstraffall bei dem Bezirksge- Neue Folge XII. Band.

402 Advokatendisziplmars. Kompetenz. Verjährung.

richte in seiner Eigenschaft als Gericht I. Jn- 2) stanz ergab — oder ob das Bezirksgericht nur insoweit in die nach den Disziplinarvorschriften vorn 23. Marz 1813 dir. 12 Abs. III den Appellationsgerichten vor- behaltene Zuständigkeit eintrete, als die Diszi- plinaruntersuchung bei einem dem Bezirksgerichte untergebenen Stadt- oder Landgerichte geführt wurde oder sonst die Disziplinarsache bei dem Bezirksgerichte in seiner Eigenschaft als zweite Instanz ansiel. In der Disziplinarsache gegen einen k. Advo- katen bat ein Appellationsgericht einer Entschließung vom 24. Juli 1806 die ersterwähnte Auffassung zu Grunde gelegt. Dagegen hatte derselbe Gerichtshof, als ein Be- zirksgericht in der Disziplinarsache gegen einen anderen k. Advokaten die Akten auf Grund der Disziplinar- vorschriften vom 23. März 1813 Nr. 12 Abs. 111 dem Appellationsgerichte zur Entscheidung vorlegte, auch wirklich unterin 28. Juli 1865 nach Maß- gabe der unter Ziffer 2 aufgeführten Ansicht selbst in !. Instanz erkannt, was auch auf erhobene Be- schwerde durch Erkenntniß des Oberappel- latiousgerichtes vorn 21. Okt. 1865 Reg.- Nr. 10G564j65 als vollkommen richtig gebilligt wurde. Dieses oberappellationsgerichtliche Erkenntniß ist übrigens auch noch in einer weiteren Richtung sehr bemerkenswert!), indem es nämlich die Behaupt- ung, daß die Diszipliuarverfehlungen der k° Advo- katen als Uebertretungen nach Art. 93 des Straf-

gesetzbuches innerhalb 6 Monaten verjährten, als unrichtig bezeichuete und annahm, daß in Bezug auf diese Disziplinarverfehlnngen überhaupt keine Verjährung laufe, da durch Art. 3 des Einführungs- gesetzes zum Strafgesetzbuche vom 10. Nov. 1861

Ueber die Zeit der Einführung der Zeugen in den Sitzungssaal bei der öffentlichen Verhandlung vor dem Schwurgerichte Seel

Einführung der Zeugen in den Sitzungssaal. 4M alle Disziplinarbestimmungen aufrecht erhalten ge- blieben seien, die hieher einschlägigen Disziplinar- vorschriften aber von einer Verjährung nichts ent- hielten.

Aeber die Zeit der Einführung der Zeugen in den Sitzungssaal bei der öffentlichen Verhandlung vor dem Schwurgerichte. Ob die Zeugen mit Beginn der Sitzung oder erst bei ihrem Namensaufrufe (Art. 150 StPG. vom 10. November 1848) in den Sitzungssaal zu- zulassen seien, darüber ist die Praxis bei' den ver- schiedenen Schwurgerichtshöfen nicht gleichförmig. In Unterfranken wurde seit der ersten Schwur- gerichtssitzung des Jahres 1849 die konstante Heb- ung beobachtet, die Zeugen mit Beginn der Sitzung in den Gerichtssaal eintreten zu lassen. In der II. unterfränkischen Schwurgerichtssitz- ung vom Jahre 1861 fand sich ein Vertheidiger veranlaßt, auf Entfernung der erschienenen Zeugen aus dem Sitzungssaale bis zum Zeitpunkte ihres Namensaufrufes zu dringen, welchem Anträge das Schwurgericht durch Beschluß vom 11. Mai 1867 in der Erwägung stattgab, daß eine gesetzliche Vor- schrift, durch welche die Anwesenheit der Zeugen im Sitzungssaale vor dem Zeitpunkte ihres Aufrufes geboten wäre, nicht bestehe, vielmehr die Reihenfolge der Art. 147 ff. d. StPG. und der aus diesen Be- stimmungen hervortretende Geist des Gesetzes der Anwesenheit der Zeugen vor deren Aufruf entgegen- stehe und solche überhaupt mit der Absicht des Ge- setzgebers sich nicht vereinbaren laste. In der III. Schwurgerichtssitzung des Jahres

404 Einführung der Zeugen in den Sitzungssaal.

1867 wurde jedoch zu der früheren Uebung zurück- gekehrt und die Zeugen mit Beginn der Sitzung in den Gerichtssaal zugelassen. Diese während eines achtzehnjährigen Bestandes unangefochten gebliebene^) Uebung dürfte auch in folgenden Erwägungen ihre genügende Vertretung finden: 1) Was ans dem Geiste des Strafprozeßge- setzes und aus der Stellung des Art. 147 ff. da- gegen angeführt wird, beruht auf subjektiver Ansicht; ein objektiver Anhaltspunkt für die Lösung vorwür- figer Frage ergibt sich dagegen aus Art. 148—155 d. StPG. insoferne, als hienach die zu vernehmenden Zeugen erst nach Verlesung des Anklageerkenntnisses und der Anklageschrift sowie nach Bezeichnung der Be- weismittel aufzurufen find, ans geschehenen Auf- ruf vorzutreten haben und alsdann erst nach geschehener Eidesbelehrung anznweisen sind, sich aus dem Sitzungssaale zu entfernen und in das Zeugenzimmer zu begebeu, woraus unschwer zu entnehmen ist, daß das Gesetz die Anwesenheit

*) Diese Annahme ist unrichtig. Schon in der III. unterfränkischen Schwurgerichtssitzung des Jahres 1849 hatte ein Verlheidiger bei Beginn der Sitzung den Antrag gestellt, die Zeugen jetzt schon in das Zeugenzimmer abtreten zu lassen und sie erst zur Erinnerung an ihre Pflichten (Art. 155), also nach der Verlesung der Anklageschrift, in den Saal vor- zurufen. Dieser Antrag wurde aber damals durch Beschluß des Schwurgerichtshofeö ab gewiesen. Die Gründe waren, daß nach dem Grundsätze der Oeffent- lichkeit der Verhandlung vor dem Schwurgerichte die Zeugen nicht eher aus dem Sitzungssaale gewiesen und von demselben ferne gehalten werden dürften, als das Gesetz es vorschreibe, also erst nach der in Art. 155 vorgeschriebenen Belehrung. Vgl. Sitz- ungsberichte Bd. I S. 382, 383. Anm. des Herausgebers.

Einführung der Zeugen in den Sitzungssaal. 405 der Zeugen bei Verlesung des Anklageerkenntnifses und der Anklageschrift für zulässig erachtete. 2) Läge in beregter Praxis eine Ungehörigkeit, so hätte sicherlich in so langer Zeit weder der oberste Gerichtshof noch das k. Staatsministerium der Justiz derselben mit Stillschweigen zugesehen. 3) Der in den Blättern fürRechtsanw. Bd.XIV S. 71 der Erg.-Bl.2) angeführte Grund, es sei nicht zweckmäßig, daß die Zeugen von dem Inhalte der Anklageschrift Kenntniß erlangen, ist viel zu weit hergesucht. Der Beweis, daß die Zeugen durch Verlesung der Anklageschrift keineswegs mit einer Voreinge- nommenheit erfüllt, oder in eine bestimmte Richtung gedrängt werden, liegt in der täglichen Erfahrung, wonach eine Menge Zeugen mit Aussagen hervor- treten, welche der Anklageschrift ganz fremd sind, oder derselben zuwiderlaufen. 4) Als Parallele wird das pfälzische und französische Verfahren mit allem Fug angeführt werden dürfen. In der Pfalz aber ist es ständige Uebnng, die Zeugen mit Beginn der Sitzung ein- zuführen, und hinsichtlich des französischen Verfahrens genügt es, nachstehende arrets ausDallor jeune, dietionnaire de jurisprudence IV S. 489 zu allegiren: Nr. 394: Toutefois juge, qu’on ne peut exiger sous pretexte de nullite, que les te- moins d’une affaire criminelle soient presens ä la lecture de l’acte de l’accusation et de la liste des temoins. Nro. 395: Avant d’entendre un tdmoin,

2) Im Repert. z. StPG. S. 107 ist hierauf selbstver- ständlich nur als literarisches Material ver- wiesen. Anm. d. H. Eins.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zur Lehre von den vollziehbaren Urkunden

406 Notariatsgesetz Art. 80 und 81. il doit lui etre donne lecture de i’arret de ren- voi et de l’acte de raceusation, s’il n’est ar- rive qu’apres la lecture de ces actes. Vermöge dieser Belegstellen ist es außer Zwei- fel, daß im französischen Verfahren die Anwesenheit der Zeugen bei Verlesung des Anklageerkenntnisses und der Anklageschrift als selbstverständlich voraus- gesetzt wird. Seel.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Zur Lehre von den vollziehbaren Urkunden. In einem am 24. Aug. 1865 notariell errich- teten Kaufverträge war bedungen, daß der die über- nommenen Hypothekschulden übersteigende Kauf- schillingsreft zu 3500 fl. zu verzinsen " sei und bei richtiger Zinszahlung erst von Georgi 18 6 7 an halbjährig gekündigt werden könne. Diesem Ver- trage war die Vollziehbarkeitsklausel beigefügt. Im Anfänge des Jahres 1867 bat nun der Verkäufer um die Hilfsvollstrecktmg auf Grund der Kaufver- tragsurkunde und einer notariellen Urkunde über die am 30. April 1 8 6 6 erfolgte Kündigung der 3500 fl. Die erste Instanz wies den Antrag ab, die zweite gab ihm statt, der oberste Gerichtshof stellte den erstrichterlichen Beschluß wieder her aus folgen- dem Gründen: Es unterliegt zwar keinem Zweifel, daß auch

Notariatsgesetz Art. 80 und 81.

407

zweiseitige Verträge mit der Vvllziehbarkeitsklansel versehen werden können. Denn der Art. 80 des No- tariatsgesetzes vom 10. Nov. 1861 macht zwischen einseitigen und zweiseitigen Verträgen keinen Unter- schied, vielmehr wird in den Motiven zu denn Ge- setzesentwurfe, wie derselbe dem Landtage über das Notariatsgesetz vorgelegt wurde, ausdrücklich der Verträge und Schuldbekenntnisse als solcher Rechts- geschäfte erwähnt, worüber vollziehbare Urkunden ausgefertigt werden können, und weiter heißt es daselbst, daß jede eine Verbindlichkeit feststellende öffentliche Urkunde dazu geeignet sei (Verh. d. K. d. A. v. I. iSb%t Beil.-Bd. V. 234- 235, v. Zink Komm, zum Not.-Ges. in Dollmann Gesetzgeb. Th. II Bd. 3 S. 656). Allein darnit auf den Grund einer solchen mit der Vollziehbarkeitsklausel versehenen Urkunde die Hilfsvollstreckung eingeleitet werden könne, wird nach Art. 81 §. 1 des Not.-Ges. auch noch erfor- dert, daß die den Eintritt der Exekution bedingen- den Thatsachen durch die vollziehbare Urkunde dar- gethan und daß, soweit es sich von dem Nachweise eines den Vollzug mitbedingenden Thatumstaudes handelt, dieser wenigstens durch eine andere öffent- liche Urkunde nachgewiesen sei. Ein solcher Thatumstand ergibt sich aus der Bestimmung des Kaufvertrages, daß der Kauf- schillingsrest zu 3500 st. bei richtiger Zinszahl- ung erst von Georgi 1867 an halbjährig gekündet werden könne. Nun ist zwar die erfolgte Kapitals- kündnng durch die Notariats urkunde vom 30. April 1866 nachgewiesen, allein diese Künduug ist schon zu Georgi 1866 geschehen und war sohin durch eine unrichtige Zinszahlung bedingt. Die Nichteinhaltung der Zinszahlung ist aber weder durch obige Notariatsurkunde, noch diirch sonst ein öffentliches Dokument nachgewiesen, daher nicht alle

Eigenes Wissen des Delaten bei Zuschiebung des Haupteides

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Eigenes Wissen beim Haupteide.

erforderlichen Nachweise vorliegen, um das in Art. 81 des Not. - Ges. vorgeschriebene Verfahren einleiten zu können. OAGE. v. 25. Juni 1867 Reg.-Nr. 854"/h7- 77.

2. Eigenes Wissen des Delaten bei Zuschiebung des Haupteides. K. R. behauptete, er habe kurze Zeit vor dem Ableben des H. H. an diesen in dessen Hause, als derselbe bereits bettlägerig war, einen Schuld- rest von 300 fl. bezahlt und H. H. habe dabei die betreffende Schuldpost in seinem Aufschreibbuche durchstrichen. Diesen von den Erben des H. H. widersprochenen Affekten gegenüber erklärten dieselben bereits in dem ersten Verfahren noch ferner, ihr Erblasser sei in der von K. R. bezeickneten Zeit nie allein gewesen, insbesondere sei die Tochter M. des H. H. in den letzten Wochen vor dem Tode ihres Vaters fast immer um diesen gewesen; eine Zahlung von 300 ff. hätte daher den Angehörigen des Erblassers, insbesondere auch dem Buchhalter S., nicht verborgen bleiben können, zumal man wegen Mangels an baarem Gelde im Hause des H. H. in der betreffenden Zeit sogar zur Ausgabe von bis- her von letzterem aufbewahrten Schauthalern habe schreiten müssen; auch habe sich weder eine Durch- streichung der Schuldpost des K. R. in dem Auf- schreibbuche des Erblassers, wie solche K. R. be- hauptet, noch eine sonstige Notirung jener Zahlung gefunden. Als. K. R. über die unter den behaupteten Um- ständen geleistete Zahlung den Erben des H. H. den Haupteid deferirte, bestritten diese die Zulässig-

Eigenes Wissen beim Haupteide.

409

keit der Delation, über welche Frage sich der oberste Gerichtshof in folgender Weise aussprach: Sowohl die Wortfassung der Bestimmung der b. GO. Kap. XIII §. 2 Nr. 2 („eigenes gutes Wissen haben kann") als die Hinweisung der Anmerkungen hiezu lit. c auf die Bestimmung des älteren sum- marischen Prozesses Tit. 7 Art. 20 geben zu er- kennen, daß es eine vorn Richter zu entscheidende tatsächliche Frage sei, ob nach den gegebenen Umständen des Falles angenommen werden könne, daß der Delat von einer zu beschwörenden That- sache, welche nicht in seinem eigenen Thun oder Nichtthun besteht, eigenes gutes Wissen haben könne. Auch kann nicht bezweifelt werden, daß die eigene gute Wissenschaft, um das Dasein oder Nichtdasein solcher Thatsachen, welche mit Verlässigkeit auf das Dasein oder Nichtdasein einer anderen Thatsache schließen lassen, schon geeignet sei, auch über die letztere Thatsache die Annahme eines eigenen gu- ten Wissens im Sinne der Gerichtsordnung auf Seite des Delaten zu begründen. Es wird näm- lich hier die Wissenschaft des Schwurpstichtigen um jene andere Thatsache nicht durch eine blose Wür- digung der Mittheilungen anderer Personen oder anderweitiger Behelfe, sondern durch eine logische Folgerung aus von dem Schwurpstichtigen un- mittelbar wahrgenommenen Thatsachen vermittelt. Es ist daher in dem gegenwärtigen Falle un- erheblich, daß K. R. nicht zu behaupten vermochte, daß jene Zahlung in Anwesenheit der Erben des H. H. oder einzelner derselben von ihm bewirkt worden sei, daher von denselben unmittelbar hätte wahrgenommen werden müssen, wenn nur die Erben eigene Wissenschaft von solchen Thatsachen haben, welche auf das Geschehen- oder Nichtge- schehensein jener Zahlung und zwar unter den be- zeichneten besonderen Umständen und zur mög-

Beschädigung durch Eigenthumsausübung (Erzeugung von Dampf)

410 Beschädigung durch Eigenthumsausübung. lichst genau angegebenen Zeit mit Sicherheit schlie- ßen lassen. Diese Auffassung der angeführten ge- setzlichen Bestimmungen führt nun aber im Hinblicke auf die Asserte des K. R. und auf die oben angeführten Erklärungen der Erben des H. H. zu der Annahme, daß diese, — jedenfalls einige derselben, — in der Lage seien, über das Geschehen- oder Nichtgeschehen- sein der behaupteten Zahlung des K. R. an ihren Erblasser aus eigenem Wissen zu schwören. Es er- scheint daher der Haupteid als den Erben rechts- wirksam zugeschoben und K. R. war berechtigt, dessen Ableistung zu verlangen. OAGErk. v.' 13. Juli 1867 RNr. 92366/67. Rm, 3. Beschädigung durch Eigenthumsausübung (Erzeugung von Dampf). Vgl. Bl. f. RA. Bd. XVII S. 266 ; Seuffert's Archiv Bd. IIINr.7, Bd. VIII Nr. 346, Bd. IX Nr. 218, Bd. XI Nr. 14 u. 114, Bd. XV Nr. 2, Bd. XVI Nr. 8, Bd. XVIII Nr. 11. Oberstrichterliche Entscheidungsgründe sagen hierüber: Es kann nicht bezweifelt werden, daß der Be- klagte sich innerhalb des gesetzlichen Kreises der freien Benützung seines Eigenthumes bewege, wenn er in dem Erdgeschosse, welches unter den dem Kläger ge- hörigen Räumlichkeiten des ersten Stockwerkes liegt, sein Brennereigewerbe, und zwar ohne irgend welche obrigkeitliche Hinderung ausübt. Einenothwendige Folge dieses bestimmungs- mäßigen Gebrauches der Sache des Beklagten durch jenen Gewerbsbetrieb ist die Einwirkung des entstehenden Dampfes auf das Eigenthum des Klä- gers im Allgemeinen. Dieser hat diese Einwirkung nach bekannten Rechtssätzen (kr. 8 §. 6 si servit.

Beschädigung durch Eigenthumsausübung. 411 vind. 8, 5) auch zu dulden, sofern dieselbe nicht schadenbringeud für seine Sache und für deren gewöhnliche Benützung hindernd ist. Ist aber einerseits diese Voraussetzung, wenigstens theil- weise, nach dem Ergebnisse des richterlichen Augen- scheines hier gegeben und auch beklagterseits durch das Erbieten zur Herstellung einer die Schadenzu- fügung abwendenden Einrichtung mittelbar aner- kannt, so ist anderseits des Klägers Anspruch darauf beschränkt, den Ersatz des entstandenen Schadens und Sicherheit für jede künftige Scha- densstiftung zu verlangen. Da der Gewerbsbetrieb des Beklagten ein Ausstuß seines Gebrauchsrechtes kraft des Eigenthumes ist uud der Kläger die Einwirkung des Dampfes auf die in seinem Eigen- thum befindlichen Räumlichkeiten an sich dulden muß und der Beklagte nur für den entstehenden Schaden ersatzpflichtig werden kann, so kann die Sicherheitsleistung gegen künftige Schadensstiftung durch Vor- und Einrichtungen bewirkt werden, welche die Gefahr künftiger Schadensstiftung zu beseitigen geeignet sind. Kein Gesetz gibt dem Klä- ger das Recht, zu verlangen, daß die mit einer schadenbringenden Einwirkung auf fremdes Eigen- thum (hier mittelst des Dampfes) verknüpfte, an sich berechtigte und bestimmungsmäßige Benützung von dem Eigenthümer gänzlich aufgegeben werde. Ist nämlich nach dem Gesetze der Kläger verpflich- tet, jene an sich nothwendige Einwirkung des be- stimmungsgemäßen Gebrauches des Eigenthumes des Beklagten zu dulden und hat er nur einen An- spruch gegen den letzteren unter der Voraussetzung, daß diese Einwirkung schadenbringend für sein Eigen- thum ist, so beruht diese rechtliche Vorschrift auf dem Satze, daß beiderseits die volle Ausübung des Eigenthumsrechtes intakt bleiben solle, ledig- lich mit der Maßgabe, daß für keinen der beiden

412 Beschädigung durch Eigenthumsausübung. Eigenthümer ein Schaden durch die Eigenthumsaus- übung des anderen unausgeglichen bestehe. Gegen diesen Grundgedanken des Gesetzes würde die von dem Kläger verlangte Entfernung der Brennerei aus den Räumlichkeiten des Beklagten verstoßen, indem hierin eine völlige Beseitigung des be- stimmungsmäßigen Gebrauches als der Ausübung des Eigenthumsrechtes läge. — Kläger, welcher „gegen die dauernde und fort- währende Beschädigung seines Anwesens durch die Brennerei des Beklagten" lediglich in der gänzlichen Beseitigung der Brennerei „einen dauernden und sicheren Schutz" erblickt, hebt wiederholt in der Re- vision die Unmöglichkeit der Beseitigung jener schadenbringenden Einwirkung des Brennereidampfes hervor und verweist auf den Fall, daß auch die Einwirkling des Dampfes auf die Decke der Bren- nerei mld mittelbar auf den Fußboden des Klägers durch eine Vorrichtung beseitigt werden könnte, auf die noch immer bestehen bleibende Thatsache, daß der Dampf aus der Brennerei an der Wand anfsteige und in die Fenster der oberen Räumlichkeiten des Klägers dringe. Vorerst muß die letzterwähnte Möglichkeit als ein. Fall bezeichnet werden, in welchem der Kläger kei- neswegs berechtigt wäre, irgendwelche Ansprüche gegen den Beklagten zu erheben. Denn es ist hier eine unvermeidliche, nicht ungebührliche und n i ch t s ch a d e n b r i n g e n d e Einwirkung des Dampfes auf das höher, im ersten Stockwerke gelegene Eigen- thum des Klägers, entstanden ans dem bestimmungs- mäßigen Gebrauche des Eigenthumes des Beklagten, gegeben (vgl. Wind scheid, Lehrb. d. P.-R. Bd. I S. 423 Nr. 1). Allein auch die Behaupt- ung der Unmöglichkeit einer Vorrichtung, welche geeignet wäre, die Einwirkung des Brennereidampfes auf die Decke der Brennerei und mittelbar auf den Fußboden der klägerischen Ränrnlichkeiten im ersten

Haftung der Schätzleute in Hypothekensachen

Haftung der Schätzleute in Hypothekensachen. 413

Stocke und insbesondere die Fänlniß der Tragbal- ken und des oberen und unteren Getäfels zu hin- dern, somit die Entstehung jeder künftigen Beschä- digung zu beseitigen, kann keine dem Kläger und Revidenten günstige Beachtung finden. Diese Un- möglichkeit ist nämlich jedenfalls eine ohne vollen technischen Nachweis nicht erkennbare und könnte nur auf einen solchen Nachweis gestützt werden, welcher aber klägerischerseits gar nicht ver- sucht wurde. Es ist daher von der Annahme des Gegentheiles auszugehen und anzunehmen, daß die Möglichkeit einer Vorrichtung mit der bezeichneten Wirkung bestehe. Die auf Beseitigung der Brennerei und nicht blos auf Herstellung einer schadenabwendenden Vor- richtung gestellte Klage ist demnach nicht in der er- forderlichen Weise begründet. OAGErk. v. 20. Aug. 1867 Reg.-Nr. 998"/«7 Um.

Haftung der Schätzleute in Hypothekensachen. Zum Zwecke der Aufnahme eines Hypotheken- kapitales hatten die Schätzleute im Januar 1864 das Hypothekenobjekt auf 36071 fl. gefchätzt. Da- gegen stellte sich bei der im Dezember 1865 zum Zwecke der Subhastation vorgenonnuenen Schätzung diese nur auf 11,965 fl. und wurde auf das Gut bei der ersten Versteigerung im Januar 1866 we- gen der Höhe auch dieser Schätzring gar kein Gebot gelegt, bei der zweiten im März 1866 aber das- selbe dem Hypothekengläubiger um das Meistgebot von 8000 fl. zugeschlagen, welcher dadurch 2000 fl. am Kapitale allein verlor.

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Bei Beurtheilung der Hierwegen gegen die Schätzer v. I. 1864 erhobenen Entschädigungs- klage beharrte der oberste Gerichtshof gegen die Ansicht der zweiten Instanz bei der schon in einem früheren Erkenntnisse (Bl. f. RA. Bd. XIII S. 123) aufgestellten Ansicht, daß der bei der öffentlichen Versteigerung erzielte Preis des Hypothekenobjektes als dessen wahrer Werth anzusehen sei, wenn kein Nachweis besonderer Umstände geliefert werde, welche die Erzielung eines höheren Preises verhin- derten, und fügte bei, daß ein Sinken der Güter- werthe überhaupt in der Zeit zwischen der Schätz- ung uud Versteigerung nicht als ein solcher Um- stand anzusehen sei, weil die Schätzleute durch §. 9 der Instruktion verpflichtet seien, die Güter nicht höher als nach ihrem bleibenden Werthe zu schätzen. Ferner nahm der oberste Gerichtshof (in die- ser Beziehung in Uebereinstimmuug mit einem in Seuffert's Archiv Bd. XV Nr. 208 s.S.348 der Orig.-Ausg. — veröffentlichten Erkenntnisse des Obertribunales zu Stuttgart) an, daß die Erfatz- pflicht der Schätzer nicht wegfalle, wenn der benach- theiligte Gläubiger in die Lage kommen sollte, das im Gantwege auf seine Gefahr ersteigerte Objekt höher als um das gelegte Meistgebot zu verwerthen. OAGErk. v. 12. Aug. 1867 RNr. 9216G/67. Die Praxis des obersten Gerichtshofes in der zuerst angeführten Richtung ist übrigens nicht kon- stant. In einem anderen Falle hatte die im Febr. 1864 zum Zwecke der Kapitalsausnahme vorgenom- mene Schätzung 157,792 fl. betragen. Schon im November 1864 kam es zu einer weiteren Schätz- ung behufs der Zwangsversteigerung, welche Schätz- ung sich nur auf 60000 fl. stellte, und im März 1865 zmn Zwangsverkaufe, bei welchem in

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der zweiten Versteigerung nur 55000 fl. erlöst wurden. Hier hatte bei Beurtheilung der Regreßklage gegen die Schätzer die zweite Instanz angenommen, die Uebertriebenheit der Schätzung ergebe sich schon aus dem Resultate des Zwangsverkaufes. Vom obersten Gerichtshöfe wurde aber dem Regreßkläger der Beweis seiner Behauptung auferlegt, daß das Anwesen zur Zeit der Schätzung vom Febr. 1864 nur einen Werth unter 100,000 fl. hatte. Zur Begründung dieser Beweisauflage führte der oberste Gerichtshof an: einerseits, daß die spä- tere Schätzung für sich allein die Unrichtigkeit der früheren nicht darzuthun vermöge, da sich nur zwei Gutachten gegenüber ständen, von welchen das letz- tere eben so gut irrig sein könne, als das andere, daß aber auch das Meistgebot bei Zwangsversteiger- ungen von Zufälligkeiten abhänge, indem erfahrungs- gemäß in vielen Fällen ein vorübergehender Mangel an Kaufslustigen, Scheu vor Anwendung von Zwangs- mitteln gegen den oft nur mit Mühe zu exmittiren- den Schuldner oder Umtriebe zur Abschreckung von Steigerungslustigen den Erlös so erheblich Herab- drücke, daß es unbillig wäre, die Taxatoren für den Mindererlös haftbar zu machen, — andererseits, daß eine grobe Fahrlässigkeit als erwiesen vorliege, wenn sich zeige, daß der wahre Werth um mehr als ein Dritttheil überschätzt worden sei. OAGE. v. 13. Sept. 1867 RNr. 485*%,. Das erste Erkenntniß dürfte den Bestimmungen und dem Zwecke der Instruktion für die Schätz- ungen in Hypothekensachen besser entsprechen, als das letztere. Vielleicht kommen die Blätter auf die Sache ausführlicher zu sprechen.

St.

Zum Art. 59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. Nov. 1861