Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 36 = N.F. Bd. 16 (1871) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 36 = N.F. Bd. 16(1871) <idno type="MPIeR-BibId">612421</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1871 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 36 = N.F. Bd. 16 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]
Alphabetisches Register zum 36. Bande

Alphabetisches Register

zum sechsunddreißigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge XVI. Band.

Abnährungsvertrag, wobei der Rücklaß des Abzunäh- renden als Gegenleistung überlassen wird (Preuß. Landr.) 305, 314 Abtretbarkeit s. Cessibilität. Abtretung deö Vorzugsrechtes einer Hypothek im Allge- meinen . 209, 316, 317 Desgleichen einer Sicherheitshypothek insbesondere ... 216 Actio finium regundorum s. Grenzberichligung s- klage. Actio negatoria s. Negatorienklage. Actio Pauliana s. Paulianisches Rechtsmittel. Adventizgut: Ratihabition einer von Hauskindern vorge- nommenen Cession eines hiezu gehörigen Hypothek-Kapi- tales (Art. 14 d. Not.-Ges.) . . ..51, 52 Advokatenrekurse: auf solche gegen Geldstrafen, welche nach Vorschrift des §. 65 des Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 verhängt wurden, sind bezüglich der Einlegung des Rechts- mittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Entscheidung hierüber auch nach dem 1. Juli 1870 die Disciplinarvorschriften v. 23. März 1813 und 28. Jan. 1822 anwendbar.13 Alternative Verbindlichkeit: Art. 14 des Not.-Ges. bei einer solchen ..377 Amortisation von Hypothekforderungen nach 88. 82 und 166 des Hyp.-Ges. 17 Anerkennung einer Forderung: über die Zulässigkeit von Klagen hierauf. 79 Anerkennung von Vereinen.. 292 Anträge: tatsächliche Begründung derselben nach der Vroz.- Ordn. v. 1869 ... ... 337

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Seite Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner anfallenden Erbschaft vorweg seine Befriedigung zu nehmen, gewährt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubigern . . 124 Arglist: haftet der Cedent einer Hypothekforderung, wenn er gegen besseres Wissen die Hypothek als eine sichere aus- gibt, oder wenn er die Uneinbringlichkeit der Forderung wissentlich verschweigt?..26, 28, 31, 88, 92 Kaussanllösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypothekcession als Kaufschillingözahlung . . 42, 43 Auflösung von Vereinen.297 Auftra g zu einem Jmmobiliarvertrage (Art. 14 d. Not.-Ges.) 50 Aus stattung: Wirkung der Nürnberger ehelichen Güter- gemeinschaft^ und des Beisitzes des überlebenden Ehegatten mit den Kindern im Falle der Ausstattung eines der Kin- der während dieses Beisitzes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Ausstattung bei der Realabtheilung . . . 257 Ballo tage s. Vereine. Bamberger Recht s. Erbvertrag, Grundtheilungen, Testament. Baulast: Herkommen als Klagegrund bei Rechtsstreitigkeiten über die Kirchenbaulast.271 Die Baulast der Dezimatoren erstreckt sich nach gemeinem und fränkischem Rechte nicht auf Filialkirchen; der Rück- ersatz der Baukosten, die in Folge administrativer Provi- sionalbeschlüsse zu leisten waren, kann nicht gegen die Kirchenstiftung selbst, deren Vermögen insuffizient ist, son- dern nur gegen den nunmehr eintretenden Baupflichtigen gerichtet werden. Die politische Gemeinde kann nach Umständen an die Stelle der baupflichtigen Filialkirchen- gemeinde treten.379 Die Bestimmung deö bayer. Landr. Th. II Kap. VII §.11 Nr. 2 (vgl. Eins.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf Negatorienklagen, mit welchen die Freiheit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, an- wendbar ..139, 142 Verjährung der Negatorienklage in Bausallsachen (bayer. Recht) .......'.143 Bayerisches Recht j. Baulast, Ehefrau, Ehemann, Erbe, Grenzberichtigungsklage, Hypothek, Jn- testaterbfolge, Kuratel, Nativitätstermin, Ver- eine, Verjährung, Verschollenheit. Bayreuther Recht s. Retrakt. Begründung, thatsächliche der Anträge nach der Proz.- Ordn. v. 1869 .. .... 337 Beisitz: Wirkung der Nürnberger ehelichen Gütergemein- schaft und des Beisitzes des überlebenden Ehegatten mit den , Kindern im Falle der Ausstattung eines der Kinder während dieses Beisitzes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Ausstattung bei der Realabtheilung.257

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Seite Berichtigungen zum systematischen Register zu Bd. XXXV 48 Beschädigung fremden Eigenthums durch eine Eisenbahn- bauanlage. Einfluß des Erpropriationsgesetzes auf die be- zügliche Klage . . . ..392 Besitz: Ueber die Ersatzansprüche, welche bei Ausübung des Retraktsrechtcs ex gurtz eonäowinii nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer bereits innegehabten Besitze des Kaufobjektes zwischen dem Käufer und Retrahenten er- wachsen . . . . . . ... . . .119 Betrug s. Arglist Beweis eines mündlich errichteten Testamentes. Zu einem solchen genügt nicht die Aussage von zweien der beige- zogenen sieben Zeugen.136 Beweis des Verschuldens bezüglich einer bei Ausübung einer unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung (Preuß. Landr.).. 95 Beweislast bei Negatorienklagen, mit welchen die Freiheit von kirchlicher Banlast geltend wird.139, 142 Beweislast hinsichtlich der Jllation des hypothekarisch ver- sicherten ehefräulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläubigers des überschuldeten Ehemannes . . . 341, 343 Bona fides s. Glaube. Bürgermeister: in Städten, welche in mehrere Distrikte mit eigenen Distriktsvorstehern eingetheilt sind, steht den Ge- richtsvollziehern in den durch Art. 197 der Proz. -Ordn. v. 1869 vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den Bürgermeister oder an den Distriktsvorsteher des einschlägigen Distriktes zu bewirken.321 Bürgschaft für einen Jmmobiliarkausschilling (Art. 14 d. Not.-Ges.>. 49 Der Ersatzanspruch des Prinzipals gegen seinen Handels- lehrling wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Be- schädigung bildet keine Handelssache, daher auch nicht die deßfalls geleistete Bürgschaft.59 Cessibilität von Konkursprivilegien..40, 41 Desgleichen des der Ehefrau durch §. 23 Nr. 3 der Prio- ritäts-Ordn. eingeräumten Vorzugsrechtes.325 Desgleichen der Sicherheitshypotheken . ..177 Cession: Zur Lehre von derselben und der Zurückforderung des Gegebenen wegen mangelnden Rechtsgrundes ... 65 Cession des Hypothektitels . . ..193 Desgleichen der Forderungen aus dem Grundverhältnisse bei Sicherheitshypotheken ..182 Ratihabition einer von Hauskindern vorgenommenen Ces- sion bezüglich eines zum Adventizgute gehörigen Hypo- thekkapitales (Art. 14 d. Not -Ges.) 51, 52 Haftet der Cedent einer Hypothekforderung, wenn er die- selbe gegen sein besseres Wissen als eine vollkommen sichere ausgibt? . . . ..88, 92

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Seite Desgleichen wenn er die Uneinbringlichkeit der Forderung wissentlich verschweigt?. 26, 28, 31 Kaufsauflösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypothekcession an Zahlungsstatt .... 42, 43 Condictio sine causa: Zur Lehre von der Cession und der Zurückforderung des Gegebenen wegen mangelnden

Rechtsgrundes . ..65 Zur Lehre der Zurückforderung des ohne Rechtögrund Be- zahlten ...160 Cura prodigi (Fränk. Recht).85

Delikt: der Ersatzanspruch des Prinzipales gegen seinen Handelslehrling wegen durch ein gewöhnliches Delikt zu-- gefügter Beschädigung bildet keine Handelssache, daher auch nicht die desfalls geleistete Bürgschaft ....... 59 Dezimatoren s. Baulast. Dictum: unterliegt nicht blos ein Promissum, sondern auch ein Dictum dem Art. 14 des Not.-Ges.26 Dienstlohn: Verjährung desselben.377 Desgleichen bei unbestimmt gelassener Dienstzeit ( Bayer.Landr.) 347 Dingliche Last, kein Wirthshaus zu bauen ..... 57 Diseiplinarv orschriften v. 23. März 1813 und 28. Jan. 1822: dieselben sind auch nach dem 1. Juli 1870 auf Be-

schwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, in welche sie nach Vorschrift des §. 65 des Proz-Ges. v. 17. Nov. 1837 verurtheilt wurden, bezüglich der Einlegung des Rechtsmittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Entscheidung hierüber anwendbar . 13 Dispositionsbeschränkung: Beschränkung des Sohnes in der Disposition über den Rücklaß des Vaters, in dessen Testament angeordnet. Begrenzung derselben (Preuß. Landr.). 305, 314 Distriktsgemeinden: über die Legitimation der nach dem Distriktsrathsgesetze v. 18. Mai 1852 gebildeten, ältere vor deren Konstituirung entstandene Privatrechtstitel als Reprä- sentanten der früheren Distriktsgemeinden geltend zn machen 352 Distriktsvorsteher: in Städten, welche in mehrere Distrikte mit eigenen Distriktsvorstehern eingetheilt sind, steht den Ge- richtsvollziehern in den durch Art. 197 der Proz.-Ordn. v. 1869 vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den Bürgermeister oder an den Distriktsvorsteher des einschlägigen'Distriktes zu bewirken ....... 321 Dolus s. Arglist. Dos s. Heirathgut. Eheeinbringen s. Ehefrau. Ehefrau: Beweislast hinsichtlich der Jllation des hypotheka- risch versicherten ehefräulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläubigers des überschuldeten Ehemannes . . 341, 343

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Sette. Ceffibilität des der Ehefrau durch §. 23 Nr. 3 der Prior.- Ordn. eingeräumten Vorzugsrechtes.325 Geht der der Ehefrau hinsichtlich ihrer Jllaten zustehende gesetzliche Hypothektitel von selbst auf den Erwerber deS Hauptrechtes über?.194 S. auch Ehemann. Eheinventar s. Inventar. EhekonsenS: Widerruf des vor- und obervormundschaftli- chen nach preuß. Landr.234 Eheleute s. Ehemann. Eheliches Güterrecht s. Ehefrau, Ehemann, Inventar. Ehemann: Verfügungsrecht desselben über das gemeinschaft- liche Vermögen nach Würzburger Recht. Ucber das nach Thurnauer Recht dem Ehemannc während der Ehe zustehende Verfügnngsrecht und die Rechtsver- hältnisse nach dem Ableben eines der Ehegatten . 372, 373 Eine Geschäftsführung ohne Auftrag kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt (Bayer. Landr.) .207 Eigen th umsübertragung durch Umschreibung eines Immobile im Münchener Grundbuch. 73 Einführungsgesetz zur Proz.-Ordn. v. 29. Apr. 1869 s. dasselbe im systematischen Register. Einrede des nicht empfangenen Geldes s. Schuldurkunde. Einspruch und Wiedereinsetzung nach der Proz.-Ordn. v. 29. Apr. 1869 . . . ... . . 97, 113 Eintragung, Eintragungsfähigkeit s. Hypotheken- buch. Eisenbahnbauanlage: Beschädigung frem den Eigenthumes hiedurch. Einfluß des Erpropriationsgesetzeö auf die bezügliche Klage.392 Entschädigung: über die Ansprüche hierauf, welche bei Ausübung des Retraktsrechtes ex jure condominii nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer bereits innege- habten Besitze deö Kaufsobjektes zwischen dem Käufer und Retrahenten erwachsen. Erbacher Landrecht s. Jmmobiliarvertrag. Erbe: das Recht des älteren Manneserben ist nicht von vor- gängiger Darlegung der Mittel zur Befriedigung des Mit- erben abhängig (Bayer. Landr.) . Die Bestimmungen des gemeinen Rechtes über Erwerbung des Erbrechtes durch den suu« deres find auf nur „un- abgetheilte" Kinder im Sinne des fränkischen Rechtes nicht anwendbar.283 Behandlung eines während der Verlassenschaftsauseinan- dersetzung von einem Miterben vollendeten Neubaues bei der Theilung des Rücklasses (Preuß. R.) ... 319 Erbschaft: Verzicht auf eine angefallene, zu der Grundver- mögen gehört (Art. 14 d. Not.-Ges.).191

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Seite,

Erbschaftsanfall an einen später für tobt erklärten Abwe- senden. Beweislast (Bayer. R.).. 44 Erbschaftstheilung nach franz. Recht .401 Erbrecht s. Erbe. Erbvertrag: mündliche Nebenbestimmungen zu einem solchen nach Bamberger Landr..238

Auslegung einer von Ehegatten getroffenen Rücklaßdiöposi- tion als Erbvertrag; rechtliche Stellung der alö Nacherben be- stimmten beiderseitigen Verwandten derselben, insbeson- dere Zulässigkeit der Errichtung von Universalfideikom- missen in Erbverträgen und Gleichstellung solcher Fidei- kommisse auch bezüglich des Anspruches auf Realkau- tion mit letztwilligen Fideikommissen nach Würzburger und subsidiär gemeinem Rechte ..169 Er gänzung s. Fideikommisse. Ersatz s. Handelslehrling, Jnädifikation. Erwerbung s. Gutszertrümmerung. Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter.255 Exceptio non numeratae pecuniae s.Schuldurkunde, Erpropriationsgesetz: Einfluß desselben auf die Klage wegen Beschädigung fremden Eigenthumes durch eine Ei- senbahnbauanlage . - - 392 Extradition eines anderen statt des verkauften Grundstückes (Art. 14 d. Not.-Ges.) . ... 36, 37 Familienfideikommisse s. Fideikommisse. Fideikommisse: Ergänzung des Familienfideikommißvermö- gens durch eigene Schuldverschreibung der Fideikommißnutz- nießer, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren Allodialvermögen sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft 187 S. auch Erbvertrag. Filialkirchen s. Baulast. Forderung s. Anerkennung, Cession, Hypothek, Sicherheitshypothek. Forstberechtigungen: kann deren unvordenkliche Uebung über die Zeit der Verkündigung des Forstgeiehes hinaus zum UnvordenklichkeitSbeweise benützt werden? .... 1 Fränkisches Recht s. Baulast, Ehemann, Erbe, Erbvertrag, Verschwender. Französisches Recht s. Erbschaftsth eilung, Kosten- festsetzung, Schiedsgerichte. Geldstrafen s. Advokatenrekurse. Gemeindemarkung: Weidegerechtigkeit auf einer solchen, Deren nothwendige Beschränkung durch die naturgemäße Entwickelung der Gemeinde. 362 Gerichtsvollzieher: in Städten, welche in mehrere Distrikte mit eigenen Distriktsvorstehern eingetheilt sind, steht den Gerichtsvollziehern in der durch Art. 197 der Proz.-Ordn. vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den

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Seite.

Bürgermeister oder an den Distriktsvorsteher des einschläg- igen Distriktes zu bewirken.321 Geschäftsführung ohne Auftrag: Forderung aus solcher und wegen nützlicher Verwendung in Folge hievon (Preuß. Landr.) . . ..202 Eine solche kann nie angenommen werden, wenn der Ehe- mann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt (Bayer. Landr.) ..207 Gesellschaften, welche von dem Ges. v. 29. Apr. 1869, die privatrechtliche Stellung von Vereinen betr., nicht be- rührt werden. 290 Gesellschaftsvertrag zur Erwerbung und Zertrümmerung

eines Gutes (Art. 14 d. Not.-Ges.) ....... 50 Gewährschafts klage: über die Verjährung derselben. Aus- schluß der kürzeren Verjährungsfrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begrün- dender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschaftöklage durch Streitverkündung bei dem für die Sache selbst zu- ständigen Gerichte (Preuß. R.) . ..110 GewerbSgcsetz v. 30. Jan. 1868: Einfluß des Art. 26 desselben auf Weiderechte der bisherigen GewerbS-Jnnungen 344, 346, 412, 415 Glaube, guter, des Bauenden auch bei einer vorläufig außer- notariellen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung 265 Böser Glaube gegenüber den Einträgen im Hypotheken- buche .221 Grenzberichtigungsklage: findet solche insbesondere nach bayer. Landr. statt, wenn der Kläger eine bestimmte Grenz- linie bezeichnet und die innerhalb derselben gelegene Grund- fläche als zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch nimmt? .353 Grundtheilungen: Form derselben nach Bamberger Landr. 32 Güterrecht, eheliches f. Ehefrau, Ehemann, Jllaten. Gutszertrümmerung: Gesellschaftsvertrag zur Erwerbung und Zertrümmerung eines Gutes (Art. 14 d. Not.-Ges.) 50 Haftung s. Cession. ' Handelslehrling: der Ersatzanspruch des Prinzipals gegen denselben wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelssache, daher auch nicht die dessalls geleistete Bürgschaft..59 Handelssachen s. Kompetenz. Handlung, unerlaubte s. Verschulden. Hauskinder: Ratifikation einer von solchen vorgenommenen Cession eines zum Adventizgute gehörigen HypothekkapitaleS (Art. 14 d. Not.-Ges.).. 51, 52 Heirathgut: zur Lehre hievon und zu Art. 14 des Not.-Ges. 218 Herkommen als Klagegrund bei Rechtsstreitigkeiten über die Kirchenbaulast..271 Honoratioren s. Inventar.

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Seite. Hypothek: Grundsatz des bayer. Hyp.-Ges., daß eine solche nur für eine der Summe nach bestimmte Forderung eingetra- gen werben könne. Ausnahmen hievon . . . . 129, 130 Hypothek für künftig mögliche Forderungen. Erscheinungs- formen derselben ..131, 136 Wirksamkeit einer Nachhypvthek nach röm. Recht ... 225 Unwirksamkeit einer Personalservitut auf früher eingetrage- ne Hypotheken. 248, 251 Verpfändung der Hypotheken im Allgemeinen .... 197 Voraussetzungen hiezu nach bayer. Recht.199 Abtretung des Vorranges einer Hypothek . . 209, 316, 317 S. auch Sicherheitshypothek. Hypothekenbuch: Oeffentlichkeit desselben. Folgen der un- terlassenen Eintragung einer Personalservitut .... 20 Böser Glaube gegenüber den Einträgen in demselben .. . 221 Eintragungsfähigkeit einer einzelnen aus dem Grundverhält- nisfe einer Sicherheitshypothek entspringenden Forderung in dasselbe.161 Eintragung der Cession der Forderungen aus dem Grund- verhältnisse in dasselbe.. 184 In demselben sind die auf den ersteigerten Immobilien vor- gemerkten Dispositionöbeschränkungen und eingetragenen Hypotheken auf Antrag des Ansteigerers zu löschen, so- bald der Kaufschilling vollständig berichtigt ist ... 335 Hypothekenerneuerunq nach §. 84 Abs. 1 des bayer. Hyp.-Gef...225 Anwendung derselben auf Sicherheitshypotheken . . . . 232 Hypothekenforderung: Lokation einer vorgemerkten im Konkurse .. 299, 301, 302 Uebernahme einer beim Zwangsverkaufe unbefriedigt ge- bliebenen (Art. 14 d. Not.-Ges.).55, 56 Reatihabition einer von Hauskindern vorgenommenen Cession einer solchen zum Adventizgute gehörigen (Art. 14 d. Not.-Ges.).dl, 52 Hypothekengesetz: der §. 16 desselben ist durch Art. 14 d. Not.-Ges. und den §. 60 des Landtagsabschiedes v. 29. Apr. 1869 nicht aufgehoben. 6 Zu 88- 34 und 130 Zisi. 5 desselben ....... 366 Hypothekenobjekt: über die beweglichen Pertinenzen des- selben ist ein Verzeichniß nicht absolut nothwendig . . . 366 Hypotheke n-S chuldübernahme beim gerichtlichen Zwangs- verkaufe. (Art. 15 d. Not.-Ges.).55, 56 Hypothekentitel: von der Cession desselben .... 193 S. auch Ehefrau. Allaten s. Ehefrau. Jmmobiliarvertrag: ein hiebei dem Notar erklärter, aber aus Versehen desselben nicht beurkundeter Vertragspunkt kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. (Art. 14 d. Not.-Ges.).

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Seite. Zweifelhafter Inhalt der Notariätsurkunde über einen solchen 34 Fälschliche Vorspiegelung über die Beschaffenheit eines Grund- stückes bei einem solchen . . . ..33, 34 Auftrag zu einem solchen (Art. 14 d. Not.-Ges.) . . 50 Insinuation eines solchen nach Erbacher Landr. . . 87, 371 Jnädifikation: Guter Glaube des Bauenden auch bei einer vorläufig außernotariellen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung.265 Inhalt, zweifelhafter, einer Notariatsurkunde (Art. 14 d. Not.-Ges.).34 Innung: Weiderecht einer solchen unter dem Einflüsse des Art. 26 des GewerbSges. v. 30. Jan. 1868 344, 346, 412, 415 Jntestaterbfolge: Ausschluß der Unehelichen bei Beerb- ung durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erb- schaft berufen gewesen wäre (Bayer. Landr.) ..... 75 Inventar: Eheinventar der Honoratioren (MainzerLandr.) 86 Desgleichen und specificatio )urata nach Mainzer Landr. 273, 283 Jrrthum, wesentlicher, bei Abschluß eines Kaufvertrages (Preuß. Landr.). 357 Juristische Persönlichkeit anerkannter Vereine . . . 292 Kauf: Beurtheilung der Kausvertragsbestimmung, der Kauf- schilling solle bis zur gänzlichen Zertrümmerung des ver- kauften Anwesens unaufkündbar sein. 331, 333 Wesentlicher Jrrthum bei Abschluß eines Kaufvertrages (Preuß. Land.).357 Ertradition eines anderen statt des verkauften Grundstückes (Art. 14 d. Not.-Ges.) .36, 37 Auflösung desselben wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypothekcesfion als Kaufschillingszahlung . . 42, 43 Bürgschaft für einen Jmmobiliarkaufschilling (Art. 14 d. Not.-Ges.).49 S. auch Gewährschaftsklage, Retrakt. Kaution s. Erbvertrag. Kinder: die Bestimmungen des gemeinen Rechtes über Er- werbung des Erbrechtes durch den suu8 Kore« sind auf nur „unabgetheilte" Kinder im Sinne des fränkischen Rechtes nicht anwendbar.283 Kirchenbaulast s. Baulast. Klage auf Anerkennung einer Forderung.79 Klagegrund s. Baulast. Kollation s. Erbschaftstheilung. Kompetenz: Der Ersatzanspruch des Prinzipals gegen seinen Handelslehrling wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelssache, daher auch nicht die desfalls geleistete Bürgschaft, weßhalb die Hiewegen an- gestellte Klage vor die ordentlichen Gerichte gehört ... 59 Konkurs s. Lokation. Konkursmasse: in dieselbe fällt, was einzelne Gläubiger mit- telst der actio Pauliana erstreiten ........ 31

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Seite. Konkursprilegien: deren Cesfibilität .... 40, 41, 325 Kosten s. Prozeßkosten. Kündigung: Beurteilung der Kaufvertragsbestimmung, der Kaufschilling solle bis zur gänzlichen Zertrümmerung des verkauften Anwesens unaufkündbar sein . . . 331, 335 Ansprüche des Vermiethers bei faktischer Fortbenützung der gemietheten Wohnungsräume durch den Miether nach ab- gclaufener Kündigungsfrist .317 Kuratel über Verschwender (Fränk. Landr.).85 lieber die Nothwendigkeit spezieller Genehmigung der vom Vormunde gemachten ungesetzlichen Veräußerungen bei der Pflegschaftsentlassung (Bayer. Landr ) . . . . . 399 Landtagsabschied v. 29. Apr. 1869, s. Hypotheken- gesetz. Legitimation s. Distriktsgemeinden. Letztwillige Verfügung: wenn eine solche dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Disposition nicht daraus abgeleitet werden, daß bloß konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können (Art. 61 d. Not.-Ges.) ..303 Lichter- und Trüpfrecht der Nürnberger Reformation . . 94 Löschung: einem Anträge deö Ansteigerers im Subhastations- verfahren auf Löschung der Dispositionsbeschränkungen und Hypotheken ist vom Gerichte zu entsprechen, sobald der Kauf- schilling vollständig berichtigt ist ..335 Lokation vorgemerkter Hypothekforderungen im Konkurse 299, 301, 302

Mainzer Landrecht s. Inventar. Mala fides s. Glaube. Miethe: Ansprüche des Vermiethers bei faktischer Fortbenütz- ung der gemietheten Wohnungsräume durch den Miether nach abgelaufener Kündigungsfrist.317 Militärdienst: die Uebertragung eines solchen gilt nicht als Reaktivirung im Sinne der §§. 26 und 27 der IX. Beil, zur Vers. Urk. Der frühere Standesgehalt ist in den: größeren Bezüge für eine militärische Verwendung vonselbst inbegriffen.156 Münchener Grundbuch: die Umschreibung eines Immo- bile iir demselben bewirkt den Uebergang des vollen Eigen- thums . 73 Mutter, außereheliche: Erziehungsrecht derselben .... 255

Nachhypothek: Wirksamkeit derselben nach röm. Recht . 225 Nativitätstermin: Berechnung desselben nach bayer. Landr. 369 Negatorienklage: die Bestimmung des bayer. Landr. Th. II Kap. VII §. 11 Nr. 2 (vgl. Einf.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf eine solche, mit welcher die Freiheit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, an- wendbar ... . 139, 143 Verjährung der Negatorienklage in Baufallsachen (bayer.LR.) 143

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Einfluß des ErpropriationsgesetzeS auf die Negatorienklage bei Beschädigung fremden Eigenthumes durch eine Eisenbahnbauanlage . . . .'. XsAotiorum gestio s. Geschäftsführung. Notariatsgesetz: Art. 14 s. Erbschaft, Er'tradition, Gutözertrümmerung, Heiratbgut, Hypotheken- gesetz, Hypothekforderung, Hypothekschuldüber- nähme, Jmmobiliarvertraa, kromissuw. Art. 19 s. Inventar. Art. 60, 61, 69 s. Testamentsform. Notariatsurkunde.- zweifelhafter Inhalt einer solchen . Novation: gehörige Erklärung derselben . Nürnberger Recht s. Ausstattung, Lichter-' und Trüpfrecht.

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Obligationen: Unterschied bei solchen zwischen dem obli- gatorischen Multerverhältnisse (Stammobliqation), welches unmittelbar durch den Vertrag, das Delikt u. s. w. her- vorgebracht wird, und den Forderungsverhältnissen, welche sich daraus bald in der Ein - bald in der Mehrzahl ent- wickeln t Zweigobligation) .... 147 Oeffentlichkeit s. Hypothekenbuch. > Opposition gegen die Kostenfestsetzung in der Kassations- mstanz nach Pfälzischem Prozeßrechte . . . . . . . 391 ^".^^'"scheS Rechtsmittel: was einzelne Konkurs- gräubiger mittelst desselben erstreiten, fällt in die Konkurs- masse . o, Personalservituten s. Servituten. ' ' ' Persönlichkeit, juristische s. Vereine. Pertinenzen: ein Verzeichniß über die beweglichen eines Hypothekenobiektes ist nicht absolut nothwendiq ... 366 Pfälzisches Recht s. französisches Recht. Pfandrecht, Zweck desselben.. A!!?6fchaf.t, Pflegschaftsentlassung s. Kuratel. Pflichttheil s. Erbschaftstheilung. Preußisches Landrecht s. Abnährungsvertraq, Ehe- Geschäftsführung, Jrrthum, Schuld- urkunde, Verjährung , Verlassenschaftötheilung, Verschulden. '■ ö P^0 * *s - Ordnung: Cessibilität des der Ehefrau durch z. 23 Icr. 3 derselben eingcräumten Vorzugsrechtes . . 325 Zu §. 12 und 23 derselben .... 40 41 Privat-Vereinsrecht, bayerisches ... ' ' '289 Das Gesetz v. 29. Apr. 1869 findet auf Gewerbsvereine.' welche nach den Bestimmungen des Art. 25 des Ges. c- Ä .^an' 1868, das Gewerbswesen betr., errichtet sind, kerne Anwendung . .. ; 414 Promissum: unterliegt nicht blos ein solches, sondern auch

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Seite ein Dictum in einem Immobilien betreffenden Vertrage dem Art. 14 des Not.-Ges.. 26 Protokollirung: Wirkung der mangelhaften durch den Notar, welchem bei einem Jmmobiliarvertrag der vollstän- dige Wille der Kontrahenten erklärt wurde (Art. 14 d. Not.-Ges.).37 Provisorium: der Nückersatz der Baukosten, die in Folge administrativer Provisionalbeschlüsfe zu leisten waren, kann nicht gegen die Kirchenstistung selbst, deren Vermögen in- suffizient ist, sondern nur gegen den nunmehr eintretenden Baupflichtigen gerichtet werden.379 Prozeßabschnitte: Einfluß der Bestimmungen hierüber in Art. 14 d. Eins.-Ges. zur neuen Proz.-Ordn. auf die Entscheidung über Prozeßkosten, welche unter der Herrschaft der Ger.-Ordn. erwachsen sind ......... 81 Prozeßkosten: Zu Art. 14 des Einf.-Ges. zur neuen Proz.- Ordn. bezüglich der Entscheidung über solche, welche unter der Herrschaft der Ger.-Ordn. erwachsen sind.81 Opposition gegen die Kostenfestsetzung in der KaffationS- instanz nach pfälzischem Prozeßrechte.391 Prozeß-Ordnung v. 29. Apr. 1869 s. dieselbe im syste- matischen Register. Rangabtretung s. Abtretung. Ratihabition einer von Hauskindern vorgenommenen Ces- ston eines zum Adventizgute gehörigen Hypothekkapitales (Art. 14 d. Not.-Ges.).51, 52 Reaktivirung: als solche im Sinne der §§. 26 und 27 der IX. Beil, zur Verf.-Urk. gilt die Uebertragung einer Militärdienststelle nicht. Der frühere Standesgehalt ist im größeren Bezüge für eine militärische Verwendung von selbst inbegriffen.156 Reallast s. dingliche Last Repudiation s. Verzicht. Retrakt: über die Ersatzansprüche, welche bei Ausübung des RetraktsrechteS ex g'urs eonäominii nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer bereits innegehabten Besitze des Kaufsobjektes zwischen dem Käufer und Retrahenten erwachsen 119

Schenkung unter Lebenden. Schiedsgerichte: zur Lehre hievon.. . Schreibensunkunde: wenn eine letztwillige Verfügung dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein sicht- licher Mangel der Disposition nicht daraus abgeleitet wer- den, daß blos konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können. Schuldübernahme s. Hypothekschuldübernahme. Schuldurkunde: die Bestimmungen des preuß. Landr. Th. I Tit. 11 8- 753 ff. über die Beweiskraft einer solchen

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Seite sind durch das Ges. v. 26. März 1859, die Einrede des nicht gezahlten Geldes betr., nicht berührt.223 Seitenverwandte: Ausschluß der Unehelichen bei Beerb- ung durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erb- schaft berufen gewesen wäre (Bayer. Lande.).75 Servituten: Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut. Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches . . 20 Unwirksamkeit einer Personalservitut auf früher eingetragene Hypotheken. 248, 251 Sicherheitshypothek: Begriff derselben. 133 Die Hauptverbindlichkeit bei derselben.145 Rechtliche Natur des hieraus entspringenden Hypothekrechtes 152 Verhältniß derselben zur Vormerkung.154 Eintragungsfähigkeit der einzelnen aus dem Grundverhält- nisse einer Sicherheilshypothek entspringenden Forder- ungen in das Hypothekenbuch.161 Voraussetzung der Erhöhung und Ermäßigung einer Sicher- heitshypothek ..164, 167 Abtretbarkeit derselben.177 Von der Verpfändung einer solchen.200 Vorzugsabtretung bei solchen.216 Erneuerung derselben kraft §. 84 Abs. 1 des Hyp.-Ges. 232, 241 Einfluß des Zwangsverkauses des Unterpfandes auf dieselbe 246 S. auch Hypothek. Specificatio jurata und Inventar nach Mainzer Landr. 273, 283 Stammobligation: Begriff derselben.147 Formen derselben.149 Subhastationsverfahren s. Löschung.

Testament, mündliches: zum Nachweise eines solchen genügt nicht die Aussage von zweien der beigezogenen sieben Zeugen 136 Mündliche Nebenbestimmungen zu einem gemeinschaftlichen Testamente nach Bamberger Landr.. . 238 Testamentöform nach Art. 60 und 69 des Not.-Ges. . 106 Desgleichen nach Art. 61.303 Thatsrage: zur Lehre hievon und vom neuen Vorbringen in der Berufungsinstanz nach franz. Prozeßrechte und der Proz.-Ordn. v. 1869 . 401 Thatsächliche Begründung der Anträge nach der Proz.- Ordn. v. 1869 Z37 Thurnauer Recht s. Ehemann. Trüpfrecht s. Lichter- und Trüpfrecht.

Uneheliche: Ausschluß derselben bei Beerbung durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erbschaft berufen gewesen wäre (bayer. Landr.).75 Universalfideikommiß s. Erbvertrag.

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Seite Unvordenklichkeit: kann dieselbe bei Forstberechtigungen über die Zeit der Verkündung des Forstgesetzes hinaus- reichen? .„. 1 Vater f. DiSpositionsbeschränkung. Veräußerungen, ungesetzliche, durch den Vormund. Ueber die Nothwendigkeit spezieller Genehmigung derselben bei der Pflegschaftsentlassung (bayer. Landr.) . . . . . . 399 Vereine: Ges. v. 29. Apr. 1869, die privatrechlliche Stell- ung derselben beir.289 Juristische Persönlichkeit der anerkannten Vereine . . . 292 Autonomie derselben bezüglich der Aufnahme von Mitgliedern 292 Desgleichen bezüglich der Auflösung des Vereines . . . 297 Verjährung der Gewährschaftsklage. Ausschluß der kürze- ren Verjährungsfrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschaftsklage durch Streitver- kündung bei dem für die Sache selbst zuständigen Gerichte (Preuß. R.).110 Verjährung der Negatorienklage in Baufallsachen (bayer. Landr.) 143 Desgleichen des Dienstlohnes.377 Ebenso desselben bei unbestimmt gelassener Dienstzeit (bayer.

•vUIivlt j • • 1 * * O * f Verlassenschaststheilung: Behandlung eines während der Verlassenschaftsauseinanderjetzung von einem Miterbcn vollendeten Neubaues bei der Theilung des RücklasseS (Preuß. Landr.) .. 319 Verletzung: Beweis des Verschuldens bezüglich einer bei Ausübung einer unerlaubten Handlung entstandenens(Preuß. Landr.). 95 Vermiether: Ansprüche desselben bei faktischer Fortbenütz- ung der gemietheten Wohnungsräume durch den Miether nach abgelaufener Kündigungsfrist.317 Verpfändung von Hypotheken im Allgemeinen . . . 197 Voraussetzungen hiezu nach bayer. Rechte.199 Einer Sicherhcitshypothek insbesondere ....... 200 Verschollenheit: Erbschastsanfall an einen später für todt erklärten Abwesenden. Beweislast. (Bayer. Recht) .^ . 44 Verschulden: Beweis desselben bezüglich einer bei Ausüb- ung einer unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung. (Preuß. Landr.).95 Verschwender: Kuratel über solche (Fränk. Landr.) . . 85 Vertrag s. Abnährungsvertrag, Gesellschafts- vertrag, Jmmobiliarvertrag. Verwendung, nützliche: Forderung wegen solcher in Folge

Verzicht auf eine angefallene Erbschaft, zu der Grundver- mögen gehört..191 Vorbringen, neues, in der Berufungsinstanz.401

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Seite Vormerkung: Lokation vorgemerkler Hypotheksorderungen im Konkurse . . . .. 299,301,302 S. auch Sicherheitshypothek. Vor- und obervormundschaftlicher Ehekonsens. Widerruf desselben nach preuß. Landr.234 Vormund: ungesetzliche Veräußerungen durch denselben. Ueber die Nothwendigkeit spezieller Genehmigung derselben bei der Pflegschaftsentlassung (Bayer. Landr.) .... 399 Vorspiegelung, fälschliche, über die Beschaffenheit eines' verkauften Grundstückes (Art. 14 d. Not-Ges.) . . . 33, 34 Vorzugsrecht: ein Vorzug vor anderen Gläubigern wird durch Anweisung eines solchen, aus einer dem Schuldner anfallenden Erbschaft vorweg seine Befriedigung zu nehmen,

nicht gewährt.124 Abtretung des Hypothekvorzugsrechtes im Allgemeinen . 209 Bei der Sicherheitshypothek insbesondere ...... 216 Cessibilität der Konkursprivilegien.. . 40, 41

Insbesondere des der Ehefrau durch §. 23 Nr. 3 der Prior.-Ordn. eingeränmten Vorzugsrechtes .... 325 Weiderecht einer bisherigen Gcwerbs-Innung unter dem Einflüsse des Art. 26 des GewerbSges. v. 30. Jan. 1868 314, 346, 412, 415 Desgleichen auf einer Gemeindcmarkung. Dessen noth- wendige Beschränkung durch die naturgemäße Entwickel- ung der Gemeinde .362 Widerruf der vor- und obervormundschaftlichen Verehelich- ungsbewilligung nach preuß. Landr. .. 234 Wiedereinsetzung und Einspruch nach der Proz.-Ordn. v 1869 97,113 Wirthshaus s. dingliche Last. Würzburger Recht s. fränkisches Recht.

Zertrümmerung s. Gutszertrümmerung. Zurückforderung s. ConcÜ6tio sine causa. Z ustellung: in Städten, welche in mehrere Distrikte mit eigenen Distriktsvorstehern eingetheilt siird, steht den Ge- richtsvollziehern in den durch Art. 197 der Proz.-Ordn. v. 1869 vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustell- ung an den Bürgermeister oder an den Distriktsvor- steher des einschlägigen Distriktes zu bewirken .... 321 Zwangsverkauf: Uebernahme einer hiebei unbefriedigt ge- bliebenen Hypothekforderung (Art. 14 d. Not-Ges.) . 55, 56 Zwangsverkauf des Unterpfandes: die Sicherheitshypothek bei solchem . .. 246 Zweifelhafter Inhalt einer Notariatsurkunde (Art. 14 d. Not.-Ges.).. . . ..34 Zweigvbligation: Begriff derselben.147 Formen derselben ..149 Selbständige Natur derselben.150

Systematisches Register

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Systematisches Register.

Systematisches Register. Eintheilung. I. Civilrecht (einschließlich des Handelsrechtes). II. Eipilprozeß. A. Gesetzgebung seit 29. April 1869. 1) Prozeßordnung. 2) Einführungsgesetz zu derselben. B. Aeltere Gesetzgebung. 1) Gerichtsordnung von 1753 mit Novellen. 2) Prioritätsgesctz von 1822. 3) Notariatsgesetz von 1861. III. Oefsentlicheö Recht.

I. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren. 1) Rechtsquellen. Herkommen als Klaggrund bei Rechts- streiten über die Kirchenbaulast. 271. 2) Rechte und deren Schutz, a) Verjährung der Nega- torienklage. Bayer. LR. 143. b) Verjährung des Dienstlohnes. 377. e) Verjährung der Dienstlohnforderung bei unbestimmt gelassener Dienstzeit. Bayer. LR. 347. ci) Ueber die Verjährung der Gewähr- schaftsklage. Ausschluß der kürzeren Verjährungsfrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage be- gründender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschaftsklage durch Streitverkündung bei dem für die Sache selbst zuständigen Gerichte. Preuß. LR. 110. 3) Personen, a) Physische, a) Berechnung des Zeitraumes zwischen der Geburt eines Kindes und dem derselben vorausge- gangenen Beischlafe nach bayer. LR. Th. I Kap. III §. 2 Nr. 9. 369. ß) Verschollenheit. Erbschaftsanfall. Bayer. LR. 44. — b) Juristische, «) Gemeinden. Nothwendige Beschränkung der Rechte von Privaten auf der Gemcindemarkung durch die naturgemäße Entwicklung der Gemeinde. 362. ß) Ueber Stellvertretung der po- litischen Gemeinde für die Filialkirchengemeinde in Kirchenbausachen. 379. y) Ueber die Legitimation der nach dem Distriktsrathsgesetze v. 18. Mai 1852 gebildeten Distriktsgemeinden, ältere vor deren Konstituirung entstandene Privatrechtstitel als Repräsentanten der früheren Distriktsgemeinden geltend zu machen. 352. 4) Vermögens- rechte der alten Zünfte, dann Gewerbsvereine nach dem Ges. v. 1825. Bedeutung der Art. 25 u. 26 des Gewerbsges. v. 1868 für diese Rechte. Unanwendbarkeit des Privatvereinsgesetzes v. 29. Apr. 1869 aus die nach Art. 25 des letzteren Gesetzes gebildeten

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freien Gewerbsvercine. 344. 346. 412. 416. f) Zum bayerischen Privatvereinsrechte. Juristische Persönlichkeit der Privatvereine. Autonomie derselben bezüglich der Mitgliederaufnahme und der Auflösung des Vereines. 289. 4) Handlungen. Rechtsgeschäfte, a) Fälschliche Vor- spiegelung über die Beschaffenheit eines verkauften Grundstückes. 33. 34. b) Kaufsauflösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypothekcesston als Kaufschillingszahlung. 42. 43. c) Arglist bei der Cesfion von Hypothekkapitalien. 26. 28. 31. 88. 92. d) Wesentlicher Jrrlhum bei Abschluß eines Kaufvertrages. Preuß. LR. 357- s) Beweis des Verschuldens bezüglich einer bei Aus- übung einer unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung. Preuß. LR. 95. 5) Raum- und Zeitverhältnisse. Können Besitzhand- lungen, welche erst nach Publikation des Forstges. v. 28. März 1852 vorgekommen sind, zum Unvordenklichkeitsbewcise von Forst- berechtigungen benützt werden? 1.

6. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum. a) Jnädisikation. Guter Glaube des Bauen- den auch bei einer vorläufig außernotariellen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung. 265. b) Die Umschreibung eines Immobile im Münchener Grundbuche bewirkt den Uebergang des vollen Eigenthumes. 73. v) Zur Grenzberichtigungsklage. Findet solche insbesondere nach bayer. LR. statt, wenn der Kläger eine be- stimmte Grenzlinie bezeichnet und die innerhalb derselben gelegene Grundfläche als zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch nimmt? 353. d) Beschädigung fremden Eigenthums durch eine Eisenbahn- bauanlage. Actio negatoria. Einfluß des Erpropriationsgesetzes auf die bezügliche Klage. 392. e) Die Bestimmung des bayer. LR. Th. II Kap. VII $. 11 Nr. 2 (vgl. Eins.-Ges. zur Proz.- Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf Negatorienklagen, mit welchen die Freiheit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar. 139. 142. f) Verjährung der Negatorienklage in Bau- sallsachen. Bayer. LR. 143. 2) Servituten, a) Prädialservituten. «) Zu dem Lichter- und Trüpfrecht der Nürnberger Reformation. 94. ß) Die bei dem Erwerbe von Grundstücken vertragsmäßig eingegangene dingliche Beschränkung, auf denselben eine Wirtschaft nicht zu errichten, ist selbst für den Fall wirksam, wenn das Wirthfchaftsgebäude nur zum Theile auf diese Grundstücke zu flehen kommt. 57. y') S. auch unter der folgenden Ziff. 3 lit. a und b: Forstberechtigungen und Weiderechte, 'b) Personalservituten. «) Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut in das Hypothekenbuch. 20. ß) Unwirksamkeit einer Personalservitut auf früher eingetragene Hypo- theken. 248. 251. c) Negatorienklage s. unter 1 lit. d, e, f. 3) Deutsche Realgerechtsame und besondere Güter- verhältnisse. a) Forstberechtigungen. Können Besttzhand- lungen, welche erst nach Publikation des bayer. Forstges. vom 28.

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Systematisches Register.

März 1852 vorgekommen sind, zum Unvordenklichkeitsbeweise von Forstberechtigungen benützt werden? 1. b) Weiderechte. «) Weidegerechtigkeit auf einer Gemeindemarkung. Deren nothwendige Beschränkung durch die naturgemäße Entwickelung der Gemeinde. 362. /?) Einfluß des Art. 26 des Ges. v. 30. Jan'. 1868, das Ge- werbswesen betr., auf Weiderechte der bisherigen Gewerb-Junungen. 344. 346. y) Uebergang des einer Innung zustehenden Weiderech- tcs auf einen nach Art. 25 des Gewerböges. v. 30. Jan. 1868 ge- bildeten freien Gewerbsverein. 412. 416. — o) Baulast. «) Her- kommen als Klaggrund bei Rechtsstreiten über die Kircheubaulast. 271. ß) Die Baupflicht der Dezimatoren erstreckt sich nach gemeinem und fränkischem Rechte nicht auf Filialkirchen. Der Rückersatz der Baukosten, die in Folge administrativer Provisionalbeschlüsse zu leisten waren, kann nicht gegen die Kirchenstiftung selbst, deren Vermögen insuffizient ist. sondern nur gegen den nunmehr eintre- tenden Baupflichtigen gerichtet werden. Die politische Gemeinde kann nach Umständen an die Stelle der baupflichtigen Filialkirchen- gemeinde treten. 379. y) Die Bestimmungen des bayer. LR. Th. II Kap. VH 8. 11 Nr. 2 (vergl. Einf.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf Negatorienklagen, mit welchen die Frei- heit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar. 139. 142. 4) Verjährung der Negatorienklage in Baufallsachen. Bayer. LR. 143. — d) Familienfideikommisse. Ergänzung des Familienfideikommißvermögens durch eigene Schuldverschreibung des Fideikommißnutznießers, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren Allcdialvermögen sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft. 187. — e) Retrakt. Ueber die Ersatzansprüche, welche bei Aus- übung des Retraktsrechtes 6x gur« oonäowinii nach Bayreuther Recht aus dem vom Käufer bereits innegehabten Besitze des Kauf- objektes zwischen dem Käufer und Retrahenten erwachsen. 119. 4) Pfand- und insonderheit Hypothekenrecht, a) Zweck des Pfandrechtes. 145. b) Gehen die gesetzlichen Hypothek- titel auf den Erwerber der Forderung, für welche der Titel gegeben ist, über? 193. c) Der §. 16 deö Hyp.-Ges. ist durch das Not.- Ges. und den §. 60 des Landtagsabschiedes v. 29. Apr. 1869 nicht aufgehoben. 6. d) Die Sicherheitshypothek: «) Einleitung. 129. ß) Die künftig mögliche Forderung. 131. /) Begriff der Sicher- heitshypothek. 133. 4) Die Hauptverbindlichkeit bei Sicherheits- Hypotheken. 145. e) Stammobligation und Zweigobligation. 147. 149. £1 Rechtliche Natur des aus der Sicherheitshypothek ent- springenden Hypothekrechtes. 152. rf) Eintragungsfähigkeit der ein- zelnen aus dem Grundverhältniffe entspringenden Forderungen. 161. &) Erhöhung und Ermäßigung der Sicherheit. 164. 167. /•) Ab- tretbarkeit der Sicherheitshypotheken. 177. 182. 184. x) Bon der Cession des Hypothekentitels. 193. 1) Von der Verpfändung der Hypotheken und der Sicherheitshypotheken insbesondere. 197. 200. /u) Von der Abtretung des Vorzugsrechtes, insonderheit bei Sicher- heitshypotheken. 209. 216. v) Hypothekerneuerung nach $. 84 Abs. 1 des Hyp.-Ges., insbesondere in Anwendung auf Sicherheitshypo- theken; Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes hierüber. 225. 232. 241. £) Die Sicherheitshypothek im Subhastations - und

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Konkursverfahren. 246. — e) Oefsentlichkeit des Hypothekenbuches. Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut. 20. k) Böser Glaube gegenüber den Einträgen im Hypothekenbuche. 221. g) Unwirksamkeit einer Personalservitut auf früher eingetragene Hypotheken. 248. 251. st) Lokation vorgemerkter Hypothekforder- ungcn im Konkurse. 299. 301. 302. i) Zu §§. 34 und 130 Ziff. 5 des Hyp.-Ges. Bewegliche Pertinenzen des HypothekenobjekteS. Ein Verzeichniß hierüber nicht absolut nothwendig. 366. st) Ratibabition einer von Hauökindern vorgenommenen Cesston eines zum Adventiz- gute gehörigen Hypothekkapitales. 51. 52. I) Uebcrnahme einer beim gerichtlichen Zwangsverkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypo- thekforderung. 55. 56. m) Abtretung des Vorranges einer Hypo- thek (s. auch lit d, /i). 316. 317. n) Löschung der vorgemerkten Dispositionsbeschränkungen und eingetragenen Hypotheken'auf An« trag des Steigerers im' Subhastationsverfahren. 335. o) Verfahren bei der Amortisirung von Hypothekfordernngen nach §. 82 u. 166 des Hyp.-Ges. 17. C. Obligationenrecht. 1) Allgemeines, a) Künftig mögliche Forderungen und Unterschied derselben von betagten und bedingten Stamm- und Zweigobligation bei ersteren. 131. 147. 149. d) Ein bei einem Jmmobiliarvertrage dem Notar erklärter, aber aus Versehen des- selben nicht beurkundeter Vertragspunkt kann durch Klage oder Ein- rede geltend gemacht werden. 37. c) S. Abschn. A Ziff. 4 oben S. XIX. d) Gewährschaftöklage und deren Verjährung. Ausschluß der kürzeren Verjährungsfrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschastsklage durch Streitverkündung bei dem für die Sache selbst zuständigen Gerichte. Preuß. LR. 110. e) Ge- hörige Erklärung der Novation. 374. f) Cession der Forderungen: «), Zur Lehre von der Cession und der Zurückforderung des Ge- gebenen wegen mangelnden Rechtsgrundes. 65. ß) Ratihabition einer von Hauskindern vorgenommenen Cession eines zum Adven- tizgute gehörigen Hypothekkapitales. 51. 52. /) Cession der Sicher- heitshypotheken. 177. 4) Cession des Hypotheklitels. 193. k) Cessi- bilität von Konkursprivilegien. 40. 41. f) Cesstbilität deö der Ehe- frau durch §. 23 Nr. 3 der Prior.-Ordn. eingeräumten Vorzugs- rechtes. 325. »?) Haftet der Cedent, wenn er gegen besseres Wissen die Hypothek als eine sichere ausgibt oder wenn er die Uneinbring- lichkeit der Forderung wissentlich verschweigt? 26. 31. 88. 92. Kaufsauflösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypo- thekcession als Kaufschillingszahlung. 42. 43.— g) Ueber die Zuläs- sigkeit der Klagen auf Anerkennung der Existenz einer Forderung. 79. d) Insinuation der Verträge über Liegenschaften nach Erbacher LR. 87. 371. i) Im Uebrigen s. über die Form der Verträge über Liegenschaften die Abth. II L 3 zu Art. 14 des Not.-Ges. unten S. XXVI. 2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und ver- trag sähnlichen Verhältnissen.

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a) Darlehen. Die Bestimmungen des preuß. LR. Th. I Tit. 11 $. 753 ff. sind durch das Gesetz v. 26. März 1859. die Einrede des nicht empfangenen Geldes betr., nicht berührt. 223. b) Kauf. «t Beurtheilung der Kaufvertragsbestimmung, der Kaufschilling solle bis zur gänzlichen Zertrümmerung des verkauften Anwesens unaufkündbar sein. 331. 333. ß) Wesentlicher Jrrthum bei Abschluß eines Kaufvertrages. Preuß. LR. 357. y) Ertradi- tion eines anderen statt des verkauften Grundstückes. 36. 37. ck) Kaufsauflösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypothekcession als Kaufschillingszahlung. 42. 43. e) S. auch über Jmmobilienkäufe- Art. 14 des Rot.-Ges. unten S. XXVI Abth.II B 3; — über Gewährschaft- oben S. XXI Ziff. 1 lit. ä; — über Retrakt: oben S. XX Ziff. 3 lit e. c) Miethe, Dienstmiethe und sonstige Dienstver- träge. ß) Ansprüche des Vermiethers bei faktischer Fortbenützung der gemietbeten Wohnungsräume durch den Miether nach ab- gelaufener Kündungsfrist? 317. ß) Verjährung des Dienstlohnes. 378> y) Insbesondere bei unbestimmt gelassener Dienstzeit. Bayer. LR. 347. ck) Abnährungsvertrag, wobei der Rücklaß des Abzu- nährenden als Gegenleistung überlassen wird. Väterliche Beschränk- ung in der Disposition über den Rücklaß. Begrenzung derselben. Preuß. LR. 305- 314. e) Staatsdienst s. unten S. XXVII Abth. III Ziff. 5. ä) Mandat und Geschäftsführung. «) Auftrag zu ei- nem Jmmobiliarvertrage. 50. ß) Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner anfallenden Erbschaft vorweg seine Befriedig- ung zu nehmen, gewährt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubi- gern. 124. y) Forderung wegen Dienstleistungen für Andere, in- sonderheit wegen Geschäftsführung ohne Auftrag und wegen nütz- licher Verwendung in Folge dieser Dienstleistungen. Preuß. LR. 202. 4) Geschäftsführung ohne Auftrag kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt. 207. e) Gesellschaft und Rechtsgemeinschaft, ß) Gesell- schaftsvertrag zur Erwerbung und Zertrümmerung eines Gutes. 50. ß) Rechtsgemeinschaft in Folge Ueberganges eines Weiderechtes von einer Innung auf die einzelnen Jnnungsgenossen. 344. 346. 412. 416. Schenkung unter Lebenden. 377. g) Vergleich und Kompromiß. Zur Lehre von den Schiedsgerichten. 385. d) Intercessionen. ß) Bürgschaft für einen Jmmobiliar- kaufschilling. 49. ß) Uebernahme einer beim gerichtlichen Zwangs- verkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypothekforderung. 55. 56. y) Die Bürgschaft für den1 Ersatzanspruch des _ Prinzipales gegen seinen Handelslehrling wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Be- schädigung bildet keine Handelssache. 59. 3) Obligationen aus unerlaubten Handlungen und den übrigen Entstehungsgründen, a) Beweis des Verschul- dens bezüglich einer bei Ausübung einer unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung. Preuß. LR. 95. b) Der Ersatzanspruch

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des Prinzipales gegen seinen Handelslehrling wegen durch gewöhn- liches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelssache. 59. e) Beschädigung fremden Eigenthums durch eine Eisenbahnbauan- lage. .Actio negatoria. Einfluß des Erpropriationsgesetzes auf die bezügliche Klage. 392. d) Was einzelne Konkursgläubiger mittelst der actio kauliana erstreiten, fällt in die Konkursmasse. 31. e) Kondiktiouen: «) Zur Lehre von der Cession und der Zurück- forderung des Gegebenen wegen mangelnden Rechtsgrundeö. 65. ß) Zur Lehre von der Zurückforderung des ohne Rechtsgrund Be- zahlten. 160. v. Familienrecht. 1) Ehe. a) Widerruf der vormundschaftlichen und obervor- mundschaftlichen VerehAichungsbewilligung nach preuß. LR. 234. b) Zur Lehre vom Heirathgute. 218- c) Beweislast hinsichtlich der Jllation des hypothekarisch versicherten ehesräulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläubigers des überschuldeten Ehemannes. 341. 343. d) Cesfibilität des der Ehefrau durch §. 23 Nr. 3 der Prior.-Ordn. eingeräumten Vorzugsrechtes. 325. s) Geht der Anspruch der Ehefrau auf hypothekarische Versicherung des Einge- brachten auf den Cessionar über? 194. 1) Dispositionöbefugniß des Ehemannes über das gemeinschaftliche Vermögen nach Würz- burger Recht 400. g) Ueber das nach Thurnauer Recht dem Ehe- manne während der Ehe zustehende Verfügungsrecht und die Rechtsverhältnisse nach dem Ableben eines der Ehegatten. 372. 373. h) Geschäftsführung ohne Auftrag kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt. 207. i) Wirkung der Nürnberger ehelichen Gütergemeinschaft und des Beisitzes des überlebenden Ehegatten mit den Kindern im Falle der Ausstattung eines der Kinder während dieses Beisitzes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Ausstattung bei der Realtheilung. 257. Ir) Form der Grundtheilungen nach Bamberger LR. 32. I) Eheinventar der Honoratioren nach Mainzer LR. 86. m) In- ventar und specificatio jurata nach Mainzer LR. 273. 283. 2) V äterliche Gew alt. Kindervermögen, a) Berechnung des Zeitraumes zwischen der Geburt eines Kindes und dem der- selben vorausgegangenen Beischlafe nach bayer. LR. Th. I Kap. III §. 2 Nr. 9. 369. b) Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter gegenüber den Verfügungen deö Vormundes. 255. c) Ausstattung der Kinder nach Nürnberger R. 257. d) Natihabition einer von Hauskindern vorgenommenen Cession eines zum Adventizgute ge- hörigen Hypothekkapitales. 51. 52. 3) Vormundschaft, a) Väterliche Beschränkung in der Disposition über den Rücklaß. Begrenzung derselben. 305. b) Er- ziehungsrecht der außerehelichen Mutter gegenüber den Verfügungen des Vormundes. 255. e) lieber die Nothwendigkeit spezieller Ge- nehmigung der vom Vormunde gemachten ungesetzlichen Veräußer- ungen bei der Pflegschaftsentlassung. Bayer. LR. 399. d) Wi- derruf der vor- und obervormundschaftlichen Verehelichungsbewillig- ung nach Preuß. LR. 234. e) Kuratel über Verschwender nach sränk. LR. 85.

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E. Erb recht. a) Erbschaftsanfall an einen später für todt erklärten Abwe- senden. Beweislast. Bayer. LR. 44. b) Znm Nachweise eines mündlich errichteten Testamentes genügt nicht die Aussage von zweien der deigezogenen sieben Zeugen. 136. c) Testamentsform nach Art. 60 u. 69 deö Not.-Ges. 106. d) Wenn eine letzwillige Verfügung dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Disposition nicht daraus abgeleitet werden, daß bloß konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können. Not.- Ges. Art. 61. 303 e) Mündliche Nebenbestimmungen zu einem gemeinschaftlichen Testamente oder Erbvertrage nach Bamberger LN. 238. Ausschluß der Unehelichen bei Beerbung durch die Seiten- verwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der elfteren vor- verstorben und für sich zur Erbschaft berufen gewesen wäre. Bayer. LR. 75. g) Auslegung einer von Ehegatten getroffenen Rücklaß- disposition als Erbvertrag; rechtliche Stellung der als Nacherben be- stimmten beiderseitigen Verwandten derselben; insbesondere Zulässig- keit der Errichtung von Universalfidcikommissen in Erbverträgen und Gleichstellung solcher Fideikommisse auch bezüglich des Anspru- ches auf Realkaution mit letztwilligen Fideikommissen nach Würz- burger und dem subsidiären gemeinen Rechte. 169. h) Die Be- stimmungen des gemeinen Rechtes über Erwerbung des Erbrechtes durch den 8UU8 bsr63 sind auf nur „unabgetheilte" Kinder in» Sinne des sränk. R. nicht anwendbar. 284. i) Verzicht auf eine angefallene Erbschaft, zu der Grundvermögen gehört. 191. k) Be- handlung eines während der Verlassenschaftsauseinaudersetzung von einem Miterben vollendeten Neubaues bei der Theilung des Rück- lasses. Preuß. LR. 319. 1) Das Recht des älteren Manneserben ist nicht von vorgängiger Darlegung der Mittel zur Befriedigung der Mitcrben abhängig/ Bayer. LR. Th. III Kap. I §. 14 Nr. 13. 252. m) Zur Lehre von der Erbschaftstheilung nach franz. R. Kollation. Pflichttheil. Geschenkte Nutznießungen. Schenkung von Gütern aus dem Vcrniögen beider Eltern zu ungleichen Theilen. 401. n) Väterliche Beschränkung in der Disposition über den Rücklaß. Begrenzung derselben. Preuß. LR. 305.

II. Civilprozeß. A. Gesetzgebung seit 29. April 1869. 1) Prozeßordnung. Art. 81. Bei dem Mangel einer (zur Zeit im Gesetzeswege noch nicht erlassenen) Advokatenordnung sind auf Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, m welche sie nach Vorschrift des §. 65 des Proz.-Ges. v 17. Nov. 1837 verurthcilt wurden, bezüglich der Cinlegung des Rechtsmittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, de- Verfahrens und der Entscheidung hierüber auch nach dem.

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1. Juli 1870 die Disziplin»,'Vorscheinen v. 23. März 1813 und 28. Jan. 1822 anwendbar. 14. Art. 106. Einfluß der Bestimmungen des Art. 14 des Einf.- Ges. auf die Entscheidung über Prozetzkosten, welche unter der Herr- schaft der Gerichtsordnung von 1753 erwachsen sind. 81. Art. 114. Opposttiou gegen die Kostenfestsetzung in der Kas- sationsiustanz nach pfälz. Pro;-Rechte. 391. Art. 154, 164, 165. lieber Behandlung der tatsächlichen Be- gründung von Parteianträgen nach der Prozeßordnung. 337. Art. 197. In Städten, welche in mehrere Distrikte mit eige- nen Distriktsvorstehern eingetheilt sind, steht den Gerichtsvollziehern in den in diesem Art. vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zu- stellung an den Bürgermeister oder an den Distriktövorsteher des einschlägigen Distriktes zu bewirken. 321. Art. 216, 217, 309. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumnisse von Tagfahrten und Fristen im Prozesse und ihr Verhältniß zum Einspruch gegen Versäumungsurtheile. 97. 113. Art. 434, 437. Unterscheidung zwischen Sachverständigen und Schiedsrichtern. 385. Art. 522. S. Art. 216. Art. 707, 791. Zur Lehre von derThatfrage und vom neuen Vorbringen in der Berufungsinstanz. 401. Art. 1078, 1079. Einem Anträge des AnsteigcrerS im Sub- hastationsverfahren auf Löschung der Disposttionsbeschränkungen und Hypotheken ist vom Gerichte zu entsprechen, sobald der Kauf- schilling vollständig berichtigt ist. 335. Art. 1115. Anwendung dieser Vorschriften bei dem Bestehen von Sicherheitshypotheken. 247. S. auch Art. 1078. Art. 1118—1121. Subsumtion der Sicherheilshypotheken unter diese Vorschriften. 247. Art. 1300. S. Art. ,115. Art. 1306. S. Art. 1118. Art. 1319, 1332. Zur Lehre von den Schiedsgerichten. 385. 2) Einsührungsgesetz zur Prozeßordnung v. 29. April 1869. Art. 14. Einfluß der Bestimmungen dieses Art. auf die Ent- scheidung über Prozeßkosten, welche unter der Herrschaft der Ger.- Ordn. v. 1753 erwachsen sind. 81. Art. 19. Die Vorschrift dieses Art. ist auf Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, in welche sie gemäß tz. 65 des Proz.- Gef. v. 17. Nov. 1887 verurtheilt wurden, nicht anwendbar. 14.

8. Aeltere Gesetzgebung. 1) Gerichtsordnung von 1753 mit Novellen. Erstes Kapitel. §.13. Die Klage des Prinzipals gvgen die Vormundschaft seines Lehrlings wegen Ersatz eines dem Prin-

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zipal durch ein gewöhnliches Delikt des Lehrlings zugcfügten Scha- dens sowie die Klage gegen den Bürgen für eine solche Schuld bzw. dessen Erben gehört nicht vor das Handelsgericht. 59. Zweites Kapitel. 8- 5. Auf Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, in welche sie nach Vorschrift des § 65 des Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 verurthcilt wurden, sind bezüglich der Einlegung des Rechtsmittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Entscheidung hierüber auch nach dem I. Juli 1870 die DiSziplinarvorschriften v. 23. März 1813 und 28. Jan 1822 anwendbar. 14. Neunzehntes Kapitel. §. 19. Was einzelne Konkurs- gläubiger mittelst der actio Pauliana erstreiten, fällt in die Kon- kursmasse. 31. Zwanzigstes Kapitel. 8- 6. Beweislast hinsichtlich der Jllation des hypothekarisch versicherten ehefräulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläubigers des überschuldeten Ehemannes. 341. 343.

2) Prioritätsordnung von 1822. 8- 1. Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner anfallenden Erbschaft vorweg seine Befriedigung zu nehmen, ge- währt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubigern. 121. 8- 12, Cessibilität von KonkurSprivilegicn. 40. 41. 8- 15. Lokation vorgemerkter Forderungen im Konkurse. 299. 301. 302. 8. 23. a) S. 8- 12. b) Cessibilität des der Ehefrau durch Nr. 3 dieses 8- eingeräumten Vorzugsrechtes. 325. 3) Notariatsgesetz von 1861 mit §. 60 des Landtagsab- schiedes von 1869. Art. 14. a) Durch das Notariatsgesetz und den §. 60 des Landtagsabschiedes v. 29. April 1869 ist der 8- 16 deS Hyp. Gef. nickt aufgehoben. 6. b) Art. 14 bei alternativen Verbindlichkeiten. 377. c) Ratihabition einer von Hauskindern vorgenommcnen Cession eines zum Adventizgute gehörigen Hypothekkapitales. 51. 52. d) Unterliegt nicht blos ein Prowwsmn, sondein auch ein Dictum dem Art. 14. 26. 28. 6) Uebernahme einer beim gericht- lichen Zwangsverkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypothekforderung. 55. 56. 0 Jmmobilienkauf. Fälschliche Vorspiegelung über die Beschaffenheit eines verkauften Grundstückes. 33. 34. g) Er tradi- tio» eines anderen statt des verkauften Grundstückes. 36. 37. b) S. auch Art. 16 lit. b. i) Auftrag zu einem Jmmobiliarvertrage. 50. k) Gesellschaftsvertrag zur Erwerbung und Zertrümmerung eines Gutes. 50. 1) Bürgschaft für einen Jmmobiliarkaufschilling. 49. w) Verzicht auf eine angefallene Erbschaft, zu der Grund- vermögen gehört. 191. n) Zweifelhafter Inhalt einer Notariats- Urkunde. 34. o) Ein bei einem Jmmobiliarvertrage dem Notar

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erklärter, aber auS Versehen desselben nicht beurkundeter Vertrags« Punkt kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. 37. Art. 16. a) Zur Lehre vom Heirathgnte und zu Art. 1.6 des Not. - Ges. 218. b > Ersetzt die notarielle Beurkundung die vom Erbacher Landrechte vorgeschriebene Insinuation der Jmmobi« liarverträge? 87. 371. Art. 19. a) Eheinventar der Honoratioren nach Mainzer LR. 86. b) Inventar und specificatio jurata nach Mainzer LR. 273. 283. Art. 60. TcstamentSform. Zu Art. 60 und 69. 106. Art. 61. Wenn eine letztwillige Verfügung dem Notare ver- schlossen übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Dispo- sttion nicht daraus abgeleitet werden, daß blos konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können. 303. Art. 69. S. Art. 60. Art. 150. S. Art. 14 lit a und Art. 19 lit, a u. b.

III. Oeffentliches flietyt 1) Jndigenat. Gebot des 8- 36 der kgl. Verordnung vom 10. Febr. 1865 über die Mobiliarfeuerversicherungcn, daß nur bayerische Staatsangehörige als Schiedsrichter verwendet werden dürfen. 386. 2) Expropriation. Ueber den Einfluß des ErpropriationS- gesetzes auf die Klage wegen Beschädigung deS Eigenthums durch Eisenbahnbauanlagen. 392. 3) Kirchen, a) Ueber Ehe s. Abth. I (Civilrecht) Absch. D (Familienrecht) Zisf. 1 oben S. XXIII. b) Ueber Kultusbaulast s. Abth. I Abschn. B (Sachenrecht) Zifs. 3 lit. e oben S. XX 4) Familienfideikommisse. Ergänzung des Familien- fideikommißvermögens durch eigene Schuldverschreibung der Fidei- kommißnutznießer, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren Allodialvermögcn sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft. 187, 5) Staatsdienst. Die Uebertragung einer Militärdienst- stelle gilt nicht als Reaktivirung im Sinne der §§. 26 u. 27 der IX. Beil, zur Vers. - Urkunde. Der frühere Standesgehalt ist im größeren Bezüge für eine militärische Verwendung von selbst inbe- griffen. 156. 6) Gemeinden, a) Nothwendige Beschränkung der Weide- gerechtigkeit auf einer Gemeindemarkung durch die naturgemäße Entwickelung der Gemeinde. 362. b) Vertretung einer Filialkirchen- gemeinde durch die politische Gemeinde. 379. c) Ueber die Legiti- mation der nach dem Distriktsrathögesetze vom 18. Mai 1852 ge- bildeten Distriktsgemeinden, ältere vor deren Konstituirung entstan- dene Privatrechtsritel als Repräsentanten der früheren DistriktSge- meinden geltend zu machen. 352. 7) GewerbSwesen. a> Einfluß des Art. 26 deS Ges. v. 30. Jan. 1868, daS GewerbSwesen betr.» aus Weiderechte der bis- herigen Gewerb - Innungen. 344. 346. b) Freie Gewerbsvcreine, errichtet nach den Bestimmungen des Art. 25 des Ges. v. 30. Jan.

Berichtigungen

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Systematisches Register.

1868, das Gewerbswesen betr., treten in die Vermögensrechte der Innungen ein, welche die betreffenden GewerbSgenoffen bildeten. Auf solche Vereine finden die Vorschriften des Privalvereinsgesetzes v. 29. April 1869 keine Anwendung 412. 416. 8) Genossenschaften und Vereine, a) Zum bayerischen Privat-Vereinsrecht. 289. b) Unanwendbarkeit des Privatvereins- gesetzes v. 29. Apr 1869 auf freie Gewerbsvereine (Gew.-Ges. v. 1868 Art. 25). 414.

Berichtigungen. S. 218 in der Ueberschrift der Nr. 1 statt: „Art. 14" lies: „Art. 16". — S. 391 in dem Citate zur Ueber- schrist statt: „Art. 414" UeS: „Art. 114".

Samstag den 7. Januar 1871
Können Besitzhandlungen, welche erst nach Publikation des bayer. Forstgesetzes vom 28. März 1852 vorgekommen sind, zum Unvordenklichkeitsbeweise von Forstberechtigungnen benützt werden?

M L

Samstag den 7. Januar 1871. 36. Jahrgang.

Di*. I. A. Seufferl's lätter für Hechts Anwendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Können Befitzhandlungen, welche erst nach Publikation des bayer. Fvrstgesetzes vom 28. März 18b2 vorgekommen sind, zum Unvordenk- lichkeitsbeweisc von Forstberechtigungen benützt werden? — Durch das Notariatsgesetz und den §. 60 des Landtagsabschtedes vom 29. April 1669 ist der §. 16 des Hypothekengesetzes nicht ausge- hoben. — Aus Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, in welche fie nach Vorschrift de« §. 65 des Prvzctzgcsetzes v. 17. Rov. 1837 verurthcilt wurden, sind bezüglich der Einlegung des Rechts- mittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Entscheidung hierüber auch nach dem 1. Juli 1870 die Disziplinar- vorfchriften vom 23. März 1813 und 26. Jan. 1822 anwendbar.

Können Gefihhanblungen, welche erst nach Publika- tion des bayer. Forstgefekes vom 28. Marz 1852 vorgekommen find, zum Anvordenklichkeitsbeweife von Forstberechtigungen benützt werben? Vergl. Bl. f. RA. Erg.-Bd. I S. 191; Bd. XXXIII S. 17 «.33; Bd. XXXIV S. 253; Bd. XXXV S. 315. Ueber diese Frage sind difforme Entscheidungen des obersten Gerichtshofes vorhanden und es wird daher wohl am Platze sein, wenn dieselbe neuerdings in Betrachtung gezogen und hiedurch vielleicht zu einem weiteren Meinungsaustausche Veranlassuna gegeben wird. Daß Art. 34 des Forstgesetzes, indem nach demselben neue Forstberechtigungen nicht mehr er- worben werden können, eine im öffentlichen Interesse erlassene Prohibitivbestimmung enthält, kann für sich allein den Ausschluß fernerer Besitzhandlungen vom Beweise der Unvordenklichkeit nicht rechtfertigen, weil sonst der im kanonischen Rechte begründete Satz, daß die Unvordenklichkeit auch in jenen Fällen, in welchen das jus commune der Erwerbung entgegen- steht, statt eines rechtmäßigen Titels gelte, geradezu über Bord geworfen wäre. Neue Folge XVI. Band.

2 Forstberechtigungen. Unvordenklichkeit. Der erwähnte Art. 34 enthält weder eine Straf- bestimmung noch betrifft er ein mit der Erreichung des Staatszweckes in wesentlichem und unmittel- barem Zusammenhänge stehendes Verhältniß; auch ist er keine forstpolizeiliche Maßregel sondern berührt lediglich Privatrechte, welche, nachdem für deren Ablösbarkeit schon verschiedene ältere Verordnungen Sorge getragen haben, in nationalökonomischer Be- ziehung nicht mehr für so nachtheilig erkannt wor- den sind, daß der Gesetzgeber sich veranlaßt gesehen hätte, die fortdauernde Ausübung derselben zu untersagen. > Besteht aber kein solches Verbot, so laßt sich von den nach der Publikation des Forstgesetzes vor- gekommenen und noch vorkommenden Besitzhandlungen ohne nähere Untersuchung des Rechtstitels derselben nicht schon vorhinein behaupten, daß sie unrecht- mäßig seien, und sie können daher von dem Be- weise der Unvordenklichkeit um so weniger ausge- schlossen werden, als hiedurch selbst die 'bestbegrün- deten Forstberechtigungen, gegen welche das Gesetz schlechterdings nicht gerichtet ist, des in der Unvor- denklichkeit liegenden Schutzes sehr leicht beraubt werden könnten, wenn ihr Rechtstitel durch die Länge der Zeit in Vergessenheit geriethe und nun alle Diejenigen, welche über die dem Forstgesetze vorausgegangenen 40 Jahre das erforderliche positive Zeugniß abzulegen im Stande wären, die Zeitlich- keit längst verlassen haben müßten. Andererseits wäre durch jenen Ausschluß einem der Entstehung neuer Forstrechte fast gleichkommenden Zustande nicht vorgebeugt, weil auch durch einen erst nach dem Er- scheinen des Gesetzes begonnenen und nicht durch Klagestellung angefochtenen Besitzstand auf dem Wege der ELtiuktivverjähruug ein Rechtsver- hältniß geschaffen werden könnte, welches, wenn schon durch diese Verjährung nicht das Recht,

Forstberechtigungen. Unvordenklichkeit.

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sondern nur der Schutz desselben durch Klage ver- loren wird, in den meisten Fällen die Vortheile der Unvordenklichkeit genügend ersetzen, sohin die Er- schwerungen und selbst den gänzlichen Ausschluß der- selben beinahe wirkungslos machen würde. Hieraus ersieht man nicht undeutlich, daß Art. 34 gar nicht darauf berechnet sein kann, die frag- lichen Besitzhandlungen vom Jmmemorialbeweise ans- zuschließen, sowie denn auch seine ganze Disposition und Ausdrucksweise sich wesentlich von jenen Gesetzen unterscheidet, welche über jenen Ausschluß keinen Zweifel zulassen, wie z. B. das Gesetz vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagd betr., welches die Jagdgerechtigkeit auf fremdem Grund -und Boden auf hebt und jede künftige Bestellung derselben als Grundgerecktigkeit verbietet, oder das Generale vom 26. Mai 1775 (M. G.-S. Bd. II S. 909), wo- nach die Ausübung des Weiderechtes auf öden Gründen allen Denjenigen versagt wird, welche nicht eine ausdrückliche Konzession hierum aufzuweiseu haben, oder das Generale vom 10. Nov. 1790 (M. G.-S. Bd. VI S. 204), durch welches die dort bezeichueten Dienftbarkeitsansprüche nebst allen hierüber ertheilten landesfürstlicheu Gnaden- und Konzessionsbriefen und dem uuvordenklichen Verjähr- ungsrechte für immer und allenthalben aufgehoben, widerrufen und abgethau erklärt werden. —' Man hat die bisherige Behandlung der land- rechtlichen Bestimmungen über das Landemialquan- tum (vergl. Bd. XXXIII S. 34) nicht als Bei- spiel zur gleiche!: Behandlung unserer Frage gelten lassen wollen, weil in der bloßen Begrenzung der Handlohnsgröße nicht auch das absolute Verbot eines höheren Prozentsatzes liege; wenn aber die Gesetz- gebung nicht das Haudlohn au sich, sondern nur ein Üebermaaß desselben als der gemeinen Wohlfahrt schädlich erkannt und deshalb ein nicht zu über- schreitendes Quantum festgestellt hat, so wird

Forstberechtigungen. Unvordenklichkeit.

man doch zugeben muffen, daß diese Feststellung ein Prohibitivgesetz, als welches sie auch von den Kom- mentatoren des älteren und neueren Landrechtes aus- drücklich bezeichnet wird, nicht minder fei, als wenn das Forftgefetz nur die Erwerbung neuer Fvrstbe- rechtigungen, nicht aber die fernere Ausübung der bisher ausgeübten verbietet. Als unbezweiselbar zutreffend wird man indessen nachstehendes Beispiel anerkennen müssen. Allenthalben hat man angenommen, daß nach Publikation der Verordn, vom 1. Dez. 1804 die Entstehung neuer Realgewerbe nicht mehr stattftnden konnte. Hiedurch hat sich jedoch der oberste Ge- richtshof (Bl. s. RA. Bd. XI S. 93) nicht ab- halten lassen, durch Erkenntniß v. 22. Dez. 1845 neben ausdrücklicher Anerkennung des jede Vermehr- ung der bestehenden Realgewerbe hindernden Ver- botes anzunehmen, daß bei der s. g. Jmmemorial- Verjährung auch die der Verordn, v. i. Dez. 1804 nachgefolgte Zeit einzurechnen sei. Und diese An- schauung hat, so weit es dem Verfasser dieser Zeilen bekannt ist, auch bei den späteren Entscheidungen des obersten Gerichtshofes die Oberhand behalten. Der Erörterung in Bd. XXXIII S. 17 u. 33 ist auch entgegengehalten worden (siehe Bd. XXXV S. 316), es wäre, wenn daselbst zugegeben werde, daß einer erst nach Publikation des Forstgesetzes be- gonnenen Ausübung die Wirkungen der Unvordenk- lichkeit nicht zukommen, eine mißliche Konsequenz, diese Wirkungen für eine erst unmittelbar vor der Publikation des Gesetzes begonnene Ausübung auf- recht halten zu luüssen. Diesem Einwurfe ist un- schwer zu begegnen. Wenn die Besitzakte erst nach dem 2. April 1852 - dem Publikationstage des Gesetzes — begonnen haben, so sind dieselben bei einer später austauchenden Unvordenklichkeilsfrage nicht an und für sich sondern blos deshalb für unwirk- sam zu erachten, weil man den Anfang der

Forstberechtigungen. Unvordenklichkeit. 5 Sache kennt und dieser in eine Zeit fällt, in wel- cher ein rechtmäßiger Anfang nicht inehr mög- lich war. Wurde aber der erste Besitzakt noch am 1. April 1852 vorgenommen, so konnte er sich auf einen rechtmäßigen Titel stutzen, wonach es, uin die Unwirksamkeit der folgenden Akte darzuthun, nicht genügt, blos den Anfang der Sache zu zeigen, son- dern auch die Unrechtmäßigkeit dieses Anfanges besonders erwiesen werden muß (Savigny, Syst. Bd. IV S. 534). Wegen dieses diatnetralen Unterschiedes beider Fälle ist von dem einen auf den anderen kein gilti- ger Schluß zu ziehen und daher die Behauptung, daß, wenn eine nach dem 2. April 1852 begon- nene Uebung unwirksam ist, auch eine Uebung, welche zum größeren oder geringeren Theile in diese spätere Zeit fällt, als wirksame unvordenkliche Ueb- ung nicht mehr aufgesaßt werden könne, sicher nicht gerechtfertigt. Wenn übrigens die Unvordenklichkeit nicht rechts- erzeugend wirkt, wenn durch sie ein Recht nicht ent- steht, nicht erworben wird, sondern wenn sie nur die Vermuthung gewährt, daß das Recht in unbekannter Vorzeit durch rechtmäßigen Titel erwor- ben worden sei, so muß der Ausschluß der fraglichen Besitzhandlungen schon nach dem Wortlaute des Art. 34, indem er nur neue Erwerbungen ver- bietet, als unzulässig erscheinen; und wenn hiegegen behauptet wird, daß jene Vermuthung an die rechts- wirksame Ausübung in den letzten zwei Menschen- altern geknüpft sei und daß sie hinwegfalle, wenn die Ausübung nicht wenigstens in dieser Zeit eine fort- dauernd rechtswirksame ist, so läßt sich zwar die Richtigkeit dieser Behauptung nicht bestreiten, es darf aber, wenn sie für unsere Frage entscheidend sein soll, die Rechtsunwirksamkeit der nach dem 2. April 1852 vorgenommenen Akte nicht als selbst- verständlich vorausgesetzt sondern sie muß auch durch

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Durch das Notariatsgesetz und den §. 60 des Landtagsabschiedes vom 29. April 1869 ist der §. 16 des Hypothekengesetzes nicht aufgehoben

6 HYP.-G.8.16. Not.-G.Art.14. Landt.-Absch.v.1869§.60. Darlegung eines unrechtmäßigen Anfanges gehörig bewiesen werden, da, was nicht oft genug wieder- holt werden kann, Art. 34 die fernere Ausübung von Forstberechtigungen schlechterdings nicht ver- bietet. Km.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Durch bas Nolanatsgesetz und den §. 60 des Laudtagsab- schiedes vom 29. April 1869 ist der §. 16 des Hypotheken- gesetzes nicht ausgehoben. Bergt. Bd. XXXIII S. 147, 180, 351 Bd. XXXIV S. 164. Nach obigem Satze erkannte der oberste Gerichts- hof aus folgenden Gründen: Mit Recht haben sowohl die beiden streitenden Theile als die beiden Vorinstanzen angenommen, daß die Entscheidung des vorliegenden Prozesses allein von der Beantwortung der Rechtsfrage ab- hänge, ob der §. 16 des Hypothekengesetzes noch in Geltung stehe oder ob die in demselben enthaltene gesetzliche Bestimmung durch das Notariatsgesetz vom 10. Nov. 1861 beziehungsweise den §. 60 des Landtagsabschiedes vom 29. Apr. 1869 aufge- hoben sei. Denn für den Fall fortdauernder Giltigkeit des §. 16 des HG. sind allerdings alle faktischen Vor- aussetzungen für dessen Anwendung auf chen vorlie- genden Fall gegeben, da feststeht, daß für die For- derung des Beklagten eine Hypothek eingetragen ist und weder die Richtigkeit der Forderung, noch die Thatsachen bestritten sind, daß die Schuldnerin zur Vornahme dieser Eintragung gehörig geladen war, sie aber dennoch ohne Einspruch vor sich gehen ließ. Was die Frage der Aufhebung des §. 16 des

Hyp -G.8.16. Not.-G. Art. 14.' Landt.-Absch. v. 1869 §. 60. 7 HG. durch das Not.-Ges. und den §. 60 des Landt.-Absch. von 1869 betrifft, so hat schon die Vorinstanz dieselbe aus überzeugenden Gründen ver- neint. — Die letztgenannten beiden Gesetze enthal- ten eine ausdrückliche Aufhebung des §. 16 des HG., wie eine solche rücksichtlich anderer §§. des HG. in Art. 3 Ziff. 13 des Einf.-Ges. zur Civ.- Proz.-Ordn. vom 29. Apr. 1869 ausgesprochen ist, nicht. Es steht daher nur in Frage, ob §. 16 des HG. unter die clausula derogatoria des^ Art. 150 Abs. 2 des NG. fällt. In dieser Beziehung ist die Behauptung der Revidenten in ihrer Replik, daß die im letztgenannten Abs. 2 enthaltene Auf- zählung aufgehobener Gesetze bzw. Gesetzesstellen keine ausschließliche, sondern nur eine exempliftzirende sei, zwar ganz richtig, allein eben so unbestreitbar ist, daß von der nebst dieser Aufzählung im Art. 150 ausgesprochenen Aufhebung aller entgegenstehenden Gesetze und Verordnungen nur solche gesetzliche Be- stimmungen getroffen werden, welche mit den Bestimm- ungen des neuen Gesetzes wirklich unvereinbar sind, während Bestimmungen älterer Gesetze, welche'auch neben den durch das neue ausgestellten Vorschriften noch zur Anwendung kommen können, fortbestehen. Von der klagenden Partei sind als diejenigen Bestimmungen des Notariatsgesetzes, welche mit §.16 des HG. unvereinbar sein und darum dessen Aufhebung in sich schließen sotten, der Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 des erfteren Gesetzes bezeichnet. Art. 42 Abs. 2 kann jedoch hiesür nicht ange- zogen werden, da derselbe im Zusammenhalte mit dem vorausgehenden Art. 11 und dem Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. vom 10. Nov. 1861 nur die Kom- petenzausscheidung zwischen den Einzelugerichten und den Notaren bezüglich der Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, nicht aber Vorschriften über die zur Giltigkeit der dabei genannte!; Rechtsgeschäfte noth- wendige Form enthält. Es kann daher auch der

8HYP.-G-8.16. Not.-G.Art.14. Landt.-Absch.v.1869§.60. §. 40 Tit. 3 Th. I des preuß. Lande, nicht auf jene Rechtsgeschäfte angewendet werden, und eine eigene Androhung der Nichtigkeit für den Fall der Nichtbeachtung der darin getroffenen Kompetenzbe- stimmung enthalten Art. 11 u. 12 ohnehin nicht. Dagegen verordnet allerdings Art. 14 des Not.-Ges., daß Verträge, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, nichtig sind, wenn ihnen die Form notarieller Beurknndnng ab- geht. Daß diese Vorschrift sich aus Verträge er- streckt, wodurch der Schuldner seinem Gläubiger für dessen Forderung eine Hypothek eiuräumt, kann an sich nicht bezweifelt werden, ergibt sich aber auch noch speziell ans Landt.-Absch. v. 1869 §. 60, aus welchem klar hervorgeht, daß der Gesetzgeber den Hypothekbestellungsvertrag der Vorschrift des Art. 14 des NG. unterwerfen wollte. Was nun den §. 16 des HG. betrifft, so steht derselbe in unverkennbarem Zusammenhänge mit dessen §§. 9, 10 und 21. Nach diesen Ge- setzesstellen entsteht eine Hypothek in der Regel nur aus dem Vorhandensein zweier Erfordernisse, des Rechts- titels zur Erwerbung der Hypothek und der Eintrag- ung in das Hypothekenbuch, so daß der Hypothektitel allein das dingliche Recht noch nicht erzeugt, son- dern erst die ans Grund des vorher erworbenen Titels erfolgte Eintragung. Von dieser Regel statuirt §. 16 eine Ausnahme dahin, daß die Eintragung allein, ohne Existenz eines Rechtstitels, die Hypothek dann erzeugt, wenn die drei Voraussetzungen Zusammentreffen, daß die Forderung an sich richtig ist, daß der Schuldner zur Eintragung gehörig geladen war und daß er trotzdem die Eintragung ohne Einspruch geschehen ließ. So gewiß aber die eben bezeichneten drei Vor- aussetzungen gegeben sein muffen, wenn der Ein- trag der Hypothek ohne Existenz eines Rechtstitels

Hyp.-G.8-16. Not.-G.Art.14. Landt.-Absch.v.l8698.60. g das Hypothekrecht erzeugen soll, so gewiß ist auch, daß weitere Voraussetzungen, als jene drei, nicht erfordert werden. Insbesondere fällt die in §. 16 der Eintragung beigelegte Wirkung nicht hinweg, wenn das Hypothekenamt dabei andere Vorschriften des Hyp.-Ges. als die der gehörigenLadung (§. 110) außer Acht gelassen hat, z. B. die des K. 15 oder 105. Durch eine solche Nichtbeachtung kann eine Haftung des Hyp.-Amtes gegenüber dem durch sein Verfahren Beschädigten entstehen; die Anwendung des §. 16 aber wird dadurch nicht ausgeschlossen, weil das Gesetz außer jenen drei neben dem wirkli- chen Einträge vorgeschriebenen Erfordernissen keine weiteren aufstellt. In obiger Auffassung des §. 16, welche sich sowohl durch dessen Wortlaut als durch die darin vorkommende ausdrückliche Hinweisung auf §. 9 rechtfertigt, kömmt aber derselbe mit Art. 14 des NG. in gar keinen Konflikt. Nach Art. 14 ist der Vertrag, durch welchen eine Hypothek bewilligt wer- den will, ohne notarielle Beurkundung nichtig. Die Wirkung Her genannten Gesetzesstelle ist also die, daß der nicht verbriefte Vertrag so angesehen wird, als sei gar kein Vertrag vorhanden. Es entsteht' aus dem nicht beurkundeten Vertrage kein Rechtsti-, tel zur Hypothek. — Es sieht aber eben §. 16 des HG. die Fälle vor, daß der Eintrag einer Hypothek erfolgte, ohne daß ein Rechtstitel zu derselben vorhanden war, oder, was rechtlich gleichbedeutend ist, daß der Ein- trag auf den Grund eines vermeintlichen Rechtsti- tels erfolgte, welcher aber nichtig war. Gerade diese Fälle sind es ja, für welche §. 16 die Vor- sorge trifft, die Anfechtung der eingetragenen Hypo- thek aus dem Grunde, daß für diese kein Rechts- titel vorhanden gewesen sei, zu verbieten. Angewandt auf den vorliegenden Fall, macht Art. 14 des NG. allerdings den Vertrag nichtig.

io Hyp.-G. §. 16. Not.-G. Art. 14. Landt.-Absch. v. 1869§. 60.

Welchen die Wittwe C. S. mit G. B. dadurch ab- schloß, daß sie ihm in dem Schuldscheine vom 2 Febr. 1866, in einer Privaturkunde, eine Hypo- thek für sein Darlehen von 6000 fl. bewilligte. Nachdem aber für diese 6000 ft. dennoch eine Hypo- thek eingetragen wurde, nachdem die Schuldnerin zu deren Eintrag richtig geladen war, ihn aber den- noch vor sich gehen ließ, nachdem endlich auch die Richtigkeit der Forderung selbst nicht bestritten ist, kann diese Hypothek aus dein Grunde, daß für sie wegen Nichtigkeit des Vertrages vom 2. Febr. 1866 kein Titel vorhanden war, nicht angefochten wer- den. Ob das Hyp.-Amt richtig verfuhr, als es aus den Schuldschein vom 2. Febr. Vormerkung und Ladung nach §. 110 des HG. vornahm, ob es nicht vielmehr nach §. 105 den Antragsteller G. B. hätte anweisen sollen, vorerst eine notarielle Urkunde über die Bewilligung der Hypothek von Seite der Wittwe C. S. betzubringen, das kömmt hier nicht zu untersuchen, weil hieraus nach Obi- gem nur eine Haftung des Hypothekenamtes, nicht aber die Unauwendbarkeit des §. 16 folgen kann. Das oben über das Verhältniß des Art. 14 des NG. zum §. 16 des HG. gewonnene Resul- tat wird noch bedeutend bestärkt durch die Betracht- ung, daß ja das Hyp.-Ges. mit sich selbst in Wider- spruch geriethe, wenn man dessen §.16 anders, als in obigen Motiven geschehen, auffassen wollte. Denn das Hyp.-Ges. hält in §. 15 für den durch Ver- trag entstehenden Hyp.-Titel die gesetzliche Bestimm- ung des bayer. Landrechtes Th. II Kap. VI §. 9 und der übrigen Partikularrechte, welche eine gleiche Vorschrift enthalten, aufrecht. Für ungefähr die Hälfte des Königreiches galt also bezüglich des Hypo- thek-Bestellungsvertrages schon nach dem Hyp.-Ges. dasselbe, was Art. 14 bezüglich dieses Vertrages für das ganze Königreich vorschreibt, mit dem einzigen,

Hyp.-G. §. 16. Not.-G. Art. 14. Landt.-Absch.v. 1869§. 60.11

hier nicht in Betracht kommenden Unterschieds, daß die öffentliche Urkunde über den Vertrag jetzt bei Strafe der Nichtigkeit von einem Notar zu errichten ist, während sie früher bei gleicher Strafe von dem Gerichte beziehungsweise in siegelmäßiger Form er- ' richtet werden mußte. Gleichwohl stellt das Gesetz neben den §. 15 den §. 16 hin, und es läßt sich doch gewiß nicht annehmen, der Gesetzgeber habe von vorneherein dem §. 16 für das ganze große Gebiet des bayerischen Landrechtes nebst einigen anderen kleineren Gebietsteilen die Wirkung ver- sagen wollen. Man darf nur lesen, welche Wich- tigkeit Gönner (Komm. Bd. I S. 227 u. 228) dem §. 16 beilegt, um sich zu überzeugen, daß eine solche räumliche Beschränkung der Wirkung des §. 16 unmöglich der Wille des Gesetzgebers sein konnte. Wenn aber §. 16 des HG. mit bayer. LR. Th. II Kap. VI §. 9 vereinbar war, so kann er unmöglich mit dem die Vorschrift jener Landrechts- stelle auf das übrige Bayern ausdehnenden Art. 14 des NG. unvereinbar sein und deswegen der clau- sula derogatoria des §. 150 des NG. verfallen. Auch enthalten die Verhandlungen über das Notariatsgesetz nicht die mindeste Spur von einer Absicht des Gesetzgebers, durch den Art. 14 oder Art. 150 oder durch irgend eine andere Bestimmung des Not.-Ges. eine so weittragende Vorschrift des Hyp.-Ges., als dessen §. 16 enthält, aufzuheben; vielmehr zeigt sich dort überall die Absicht, am Hyp.-Ges. so wenig als möglich und nur so viel abzuändern, als nothwendig ist, um das Notariats- gesetz demselben anzupassen. Es ist darum die auch neben der Vorschrift des Art. 14 des NG. noch fortbestehende Geltung des §. 16 des HG. in Doktrin und Praxis aner- kannt (v. Zink z. Not-Ges. in Dollmann Gesetzg. d. KR. Bayern Th. II Bd. 3 S. 442 und dessen

12 HYP.-G. §.16. Not.-G.Art. 14. Landt.-Absch.v. 1869§.60.

weitere Erläuterungen daselbst Beil.-Heft zu Th. Bd. 3 S. 73 11t. g; vberstr. Erk. v. 27. Apr. 1868 in Bl. f. RA. Bd. 33 S. 351). ~ An dieser fortdauernden Geltung des §. 16 des HG. kann aber auch §. 60 des Landtagsabsch. v. 29. Apr. 1869 nichts ändern. Dieses Gesetz spricht bestimmt aus, daß es eine authentische Inter- pretation, also keine Aenderung eines Gesetzes sein wolle, und daß es den Art. 14 des NG., also nicht andere Stellen dieses Gesetzes oder andere Gesetze interpretire. Da nun Art. 14 bei dem Mangel der notariellen Beurkundung nur Verträge der Nichtig- keit unterwirft, so kann die Bestimmung, daß die Acceptation des Berechtigten dem Gebote des Art. 14 nicht unterworfen sei, nur den Sinn haben, daß der Vertrag der Nichtigkeit schon dann entgehe, wenn nur über die Erklärung des Vertragswillens des Ver- pflichteten eine Notariatsurkunde errichtet wurde. Da nun aber im §. 16 des HG. ein Hyp.-Bewilligungsver- trag zur Entstehung und Rechtsgiltigkeit einer Hypo- thek nicht erfordert ist, indem ein solcher Vertrag nur einen Rechtstitel zur Erwerbung der Hypothek bildet (HG. §. 9 Ziff. I 2 mit §. 13), nicht aber die Hypothek selbst gibt, während nach §. 16 der Mangel eines solchen Titels unter den aufgestellten Voraussetzungen nicht als Anfechtungsgrund der ein- getragenen Hypothek benützt werden darf, — so kann §. 60 des Ldt.-Absch. ebensowenig, als Art. 14 des NG. selbst dem §.16 des HG. entgegenstehen und denselben aufheben. Wenn der §. 60 bei Hypothekbewilligungsver- trägen die Acceptation des Berechtigten (Gläubigers) dem Gebote des Art. 14 entzieht, ko geht das hier- aus abzuleiteude argumentum a contrario nicht weiter, als daß das Versprechen des sich durch den Vertrag Verpflichtenden (des Schuldners) dem Ge- bote des Art. 14 unterworfen bleibt. Daraus aber, daß §. 60 die Unterwerfung des Hypothekenvertrages

Hyp.-G. §. 16. Not-.G. Art. 14. Landt.-Absch. v.1869§.60.13

bezüglich der dazu gehörigen Willenserklärung des Schuldners unter Art. 14 fortbestehen läßt, läßt sich die Folgerung nicht ziehen, daß die Wirkung, welche §. 16 dem bloßen Vorsichgehenlaffen des Hypotheken- eintrages, also der Nichterklärung eines Willens in Verbindung mit anderen Voraussetzungen beilegt, aufgehoben sei. Könnte hieran noch irgend ein Zweifel aufkom- men, so würde er beseitigt durch die bei der Ent- stehung des §. 60 des Landt.-Absch. kundgegebene Absicht des Gesetzgebers. Die in §. 60 gegebene authentische Interpretation des Art. 14 hatte ja den allerseits ausgesprochenen und anerkannten Zweck, den Immobiliarkredit zu befestigen. Durch eine Auf- hebung des §.16 würde aber gerade die entgegen- gesetzte Wirkung hervorgebracht. — Es wurde fer- ner in der Kammer der Abgeordneten mehrfach (vgl. z. B. Sten.Ber. Bd. V S. 119, 124, 125, 126, 129) ausgesprochen, daß es bei der authen- tischen Interpretation des Art. 14 darauf abgesehen sei, diesen Art. den Bestimmungen des Hyp.-Ges. an- zupassen, also nicht darauf, Aenderungrn am Hyp.- Ges. vorzunehmen. — Endlich wurde von dein Re- ferenten der Kammer der Reichsräthe (Beil.-Bd. VII S. 661, Prot.-Bd. VHI S. 451, 452) die neben dem Art. 14 des RG. fortbestehende Geltung des §. 16 des HG. ausdrücklich anerkannt, und fand dieß nirgends einen Widerspruch. Hieuach stellt sich die von den Vorinstanzen ausgesprochene Entbindung des Beklagten von der gegen ihn angebrachten Klage auf Löschung der für seine Forderung von 6000 fl. eingetragenen Hypo- thek als vollkommen gerechtfertigt dar. OAGErk. v. 20. Sept. 1870 RNr. 304. St.

Auf Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, in welche sie nach Vorschrift des §. 65 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837 verurtheilt wurden, sind bezüglich der Einlegung des Rechtsmittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Entscheidung hierüber auch nach dem 1. Juli 1870 die Disziplinarvorschriften vom 23. März 1813 und 28. Jan. 1822 anwendbar

14 Advokatenrekurse nach dem 1. Juli 1870. 2. Auf Beschwerden der Advokaten gegen Geldstrafen, in welche sie nach Vorschrift des §. 65 deö Prozeßgesetzeö vom 17. i)tov. 1837 verurtheilt wurden, sind bezüglich der Einlegung des Rechtsmittels, der Frist hiezu, der Zuständigkeit, des Ver- fahrens und der Entscheidung hierüber auch nach dein 1. Juli 1870 die Diöziplinarvorschriften vom 23. März 1813 und 28. Jan. 1822 anwendbar. In einer vor dem 1. Juli 18T0 anhängig ge- worden er>. Streitsache hatte das mit einer Berufung des Klagers befaßte Appellationsgericht durch Er- kenntnis v. 28. Juni 1870 die Berufung des Klägers wegen Mangels der Berufliugssumme als unzlllässig abgewiesen und den Anwalt des Appellanten, Advo- katen H., mlter Abstrich der Gebühren für die Be- rnfungsschrift zu Gunsten der Partei auf den Grund des tz. 05 der Prozeßnovelle von 1837 in eine Geldstrafe von 10 fl. verurtheilt. Gegen diesen Strafausspruch wurde von Letzterem Beschwerde er- hoben, und unl Aufhebung das Gesuch gestellt. Das am 28. Juni 1870 gefällte appellationsgerichtliche Erkenntniß war am 16. Juli 1870 den Parteien beziehungsweise dem Beschwerde führenden Anwälte verkündet worden. Der oberste Gerichtshof erachtete sich daher Angesichts der neuen Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und des Art. 19 des Einführungs- gesetzes v. 29. Apr. 1869 zunächst mit der Frage befaßt, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen die Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels, die Frist für die Geltendmachung und die Zuständigkeit zur Entscheidung hierüber zu bernessen sei, und sprach sich hierüber dahin aus: „Von der Auffassung ausgehend, daß der An- walt, welcher ein offenbar unstatthaftes Rechtsluittel eiulegt, seine Dienstespflicht verletze, erklärt die Be- stimmung der Ziff. 10 der Verordnung v. 23. März 1813, die Disziplinarvorschriften für die Advokaten

Advokatenrekurse nach dem 1. Juli 1870. 15 betreffend, eine solche pflichtwidrige Handlungsweise als einen Disziplinarstraffall, und es kann hienach sowie nach der feststehenden Praxis des obersten Ge- richtshofes, welche für die Beschwerdeführung der Anwälte gegen die nach §. 65 der Prozeßnovelle von 1837 ergangenen Strafbeschlüsse die Einhaltung der in der Verordnung v. 23. März 1813 unter lit. a und b vorgezeichneten Fristen fordert, in Ueber- einstimmnng mit der auch im oberstrichterlichen Ple- narbeschlüsse v. 25. Jan. 1844 enthaltenen Andeut- ung, welche im Falle der Verhängung der Strafe des §. 65 der angezogenen Prozeßnovelle gegen die Partei auf die Zulässigkeit eines gleichzeitigen Aus- spruches einer Frivolitätsstrafe gegen den Anwalt hinweist, keinem gegründeten Zweifel unterliegen, daß es sich bei Anwendung der genannten Gesetzes- bestimmung des §. 65 in der Richtung gegen einen Anwalt um eine disziplinäre Ahndung handelt, hie- mit aber der erlassene Strafaussprnch, wenn er auch in Bezug auf die Strafgattung und das Strafmaß auf eine spezielle Bestimmung des angezogenen Pro- zeßgesetzes sich stützt, einen Akt der gerichtlichen Dis- ziplinargewalt in sich schließt. Einem solchen Er- kenntnisse gegenüber kann daher die Vorschrift des Art. 19 des Einführungsgesetzes zur Civilprozeßord- nung von 1869 nicht Platz greifen, weil die be- sondere Bestimmung des Art. 81 dieser neuen Pro- zeßordnung die Verhältnisse der Advokaten in Bezug auf Disziplin der Regelung durch eine im Gesetzes- wege zu erlassende Advokatenordnung überweist, und letzteres Gesetz zur Zeit noch nicht gegeben ist. Im Einklänge mit der angezogenen besonderen Bestimm- ung des Art. 81 der neuen Civilprozeßordnung und in folgerichtiger Nothwendigkeit schweigt auch das Einführungsgesetz bei Anführung jener Gesetze, die in Folge der neuen Prozeßordnung außer Kraft treten, von einer Aufhebung der Verordnungen v. 23. März 1813 und 28. Jan. 1822, die Disziplinarvorschriften

16 Advokatenrekurse nach dem 1. Juli 1870. für die Advokaten und beziehungsweise deren Revi- sion betr., völlig, und erübrigt demgemäß nur, für die vorliegende Beschwerde nach allen Beziehungen — sowohl Was die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die Frist zur Geltendmachung als auch was das Verfahren, die Zuständigkeit und die Entscheidung hierüber betrifft, auf die Bestimmungen dieser Dis- ziplinarvorschriften, die in Ermangelung einer Ab- änderung als noch in unverrückter Geltung bestehend erachtet werden müssen, zurückzngehen." Da die Beschwerde auch diesen Vorschriften entsprechend rechtzeitig angemeldet und ausgeführt war, trat dann der oberste Gerichtshof in die ma- terielle Beurtheilung derselben ein. OAGErk. v. 23. Aug. 1870 RNr. 815 Konforni wurde in einem anderen ganz gleich- gearteten Falle am 26. Aug. 1870 (RNr. 197) entschieden. In einem dritten Falle wurde durch Erkennt- niß eines Appellationsgerichtes v. 23. Juni 1870 die Berufung eines Gantgläubigers gegen Dekrete des Gantgerichtes als formell unzulässig verworfen und der Anwalt mit einer Geldstrafe von 10 fl. be- ahndet. Dieses Erkenntniß wurde vom Gantgerichte dem Anwälte am 15. Juli 1870 durch Zustellung verkündet. Dieser reichte am 20. Juli eine Be- schwerde gegen das Straferkenntniß bei der Gerichts- schreiberei des Appellationsgerichtes, welches dasselbe erlassen hatte, ein. Die Beschwerde wurde ans den oben dargelegten Gründen wegen Versäumung der Anmeldefrist als formell unzulässig abgewiesen, da nach der Diszi- plinarverordnung v. 23. März 1813 der Rekurs des Anwaltes innerhalb drei Tagen dem Richter, welcher die Strafentschließung eröffnet hat, hätte angezeigt werden müssen. OAGErk. v. 23. Aug. 1870 RNr. 814. 77.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Euke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 21. Januar 1871
Ueber das Amortisationsverfahren

Samstag den 21. Januar 1871 36. Jahrgang. M, L

Dr. I. A. Senffert's lätter für HechtZ-lntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber das Amortisationsverfahren. — Oeffentlichkeit des Hypothe- kenbuches. Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalser- vitut. — Unterliegt nicht blos ein Promissum, sondern auch ein Dictum dem Art. 14 des Notariatsgesetzes? Haftet der Cedent, wenn er gegen besseres Wissen die Hypothek als eine sichere ausgibt oder wenn er die Uneinbringlichkeit der Forderung wissentlich verschweigt? — Was einzelne Konkursgläubiger mittels der actio Pauliana er- streiten. fällt in die Konkursmasse. — Form der Grundtheilungen nach Bamberg er Landrecht.

Ueber das Fmortijationsverfahren. Bekanntlich enthält die neue Civilprozeßord- nung über das Amortisations-Verfahren, sei es, daß dasselbe die Amortisirung von Urkunden nach Maß- gabe der Verordnung vom 10. Okt. 1810 (Reg.- Bl. S. 953) oder die Amortisirung von Hypothek- forderungen nach §. 82, 166 des Hyp.-Gesetzes zum Gegenstände habe, keine Bestimmung, und es drängte sich daher die Frage auf, ob dergleichen Amortistrungen nach dem gegenwärtigen Stande der Gesetzgebung in das Bereich der streitigen oder nicht streitigen Rechtspflege gehören. In Bezug auf das Verfahren bei Amortisirung von Urkunden ') wurden bereits in Bd. XXXV S. 273 ff. dieser Blätter mehrere Erkenntnisse mitge- theilt. Was aber das auf §. 82 u. 166 des Hyp.r

i) Vergl. Just. - Mm. - Entschl. vom 5. Juni 1858 in Zeitschr. f. Gesetzgeb. u. Rechtspsi. Bd. V S. 140; Seuffert, Komm. z. Ger.-Ordn. 2. Aust. Bd. U S. 243 Nr. 5; Edel, Komm. z. Ger.-Verf.-Ges. von 1861 S. 34. Neue Folge XVI. Band.

18 Ueber das AmortlsalionSverfahren. Gesetzes sich gründende Verfahren wegen Amortisir- ung von Hypothekenforderungen 2) betrifft, so kam die beregte Frage, ob hier ein Gegenstand der strei- tigen oder nicht streitigen Rechtspflege vorliege, kürzlich bei dem Appell.-Gerichte von Unterfranken und Aschaffenburg zur Entscheidung. Es wurde nämlich von Seite des Besitzers eines Hypothekobjektes der Antrag auf Löschung eines Hypothekkapitals zu 350 fl. auf Grund der allegirten Bestimmungen des Hypothekengesetzes ge- stellt und dieser Antrag mit Rücksicht auf die Summe des Kapitals und in der Voraussetzung, daß es sich hier um eine kontentiöse Rechtssache handle, bei einem Bezirksgerichte angebracht. Dieses erklärte jedoch die Sache für einen Gegenstand der nicht streitigen Rechtspflege und wies daher den Antrag „von hier" ab. Auf hiegegen ergriffene Beschwerde wurde vom Appellationsgerichte in Uebereinstimm- ung mit dem Anträge des Oberstaatsanwaltes die Beschwerde als unbegründet verworfen, und zwar hauptsächlich in Erwägung: „daß der vorwürfige auf die bezeichnten Be- stimmungen des Hyp.-Gesetzes sich stützende Antrag nicht die Erlassung des Ausspruches, daß eine be- stimmte Person die Löschung der auf fraglichen Immobilien eingetragenen Hypothek zu bewirken schuldig sei, sondern die Ermittlung etwaiger Per- sonen, welche auf die verhypothezirte Forderung Anspruch machen zu können glauben, und wenn solche Personen nicht ermittelt werden, die Konstatirung dieser Thatsache und die Löschung der Hypothek beziele;

*) Vergl. Gönner, Komm. z. Hyp.-Gesetz Bd. I S. 572 sf.; Lehn er, Hyp.-Recht Bd. I §. 164 ; Oberst- richterl. Erk. v. 29. Jan. 1853 in Bl. f. RA. Bd. XVIII S.13*; Seuffert, Komm. a. a. O. Nr. 4.

Ueber das Amortisationsverfahren. Itz daß hienach zwar ein Gegenstand der bürger- lichen Rechtspflege, aber nicht eine Streitsache, zu deren Begriff wesentlich gehöre, daß ein Privat- rechtsanspruch wider einen bestimmten Gegner zur Geltung gebracht werde, sondern ein Gegenstand der nicht streitigen Rechtspflege vorliege; daß von dieser Ansicht auch bei Erlassung der Civilprozeßordnung ausgegangen worden sei, weil dieselbe Bestimmungen wegen Amortisation von Hypothekforderuugen nicht enthält, überhaupt ein Verfahren gegen unbekannte Interessenten — abge- sehen von der Gant — nicht kennt, der §. 82 und der §. 166 des Hyp.- Gesetzes aber demungeachtet weder in der Prozeßordnung selbst noch in dem Ein- führungsgesetze hiezu als fortbestehend bezeichnet sind, und daher, obgleich diese §§. zu den nach Art. 3 letzteren Gesetzes außer Kraft gesetzten (nur beispielsweise aufgeführten) Gesetzesbestimmungen nicht gehörig in dem Falle, wenn die Amortisirung von Hypotheken zur streitigen Rechtspflege ressortirte, für aufgehoben erachtet werden müßten, so daß dann eine Amortisirung von Hypotheken wegen Mangels gesetzlicher Bestimmungen hierüber nicht mehr Platz greifen könnte; daß dem nicht entgegengehalten werden könne, die Aberkennung eines Privatrechtsanspruches ressor- tire nicht zur freiwilligen Rechtspflege, weil auch in letzterer der Richter vielfach auf Grund vorgängiger Untersuchung — praevia causae cognitione — Beschluß zu fassen oder Erkenntniß zu erlassen hat, und bei Amortisirung einer Hypothek nicht die Ab- tretung eines Rechtes, sondern die Konstatiruug, daß ein Anspruch auf die vorwürfige Forderung von Niemand gemacht werden könne und deßhalb die Hypothek als erloschen zu betrachten sei, in Frage steht." — Diesen Erwägungen des Gerichtshofes wäre

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches. Folgen der Unterlassenen Eintragung einer Personalservitut

20 Personalservituten. Dessentlichk. des Hyp.-Buches. noch der Gesichtspunkt anzureihen, daß der Antrag auf Amortisirung einer Hypothekforderung nach dem Systeme der Prozeßordnung nicht anders, als mittels einfacher Vorstellung geltend gemacht werden könnte, dieses Verfahren aber sich nach Art. 642 der Pro- zeßordnung auf die in diesen! Gesetze speziell auf- geführten Fälle beschränkt. Auch wurden nach einer konstanten und von Oberaufsichtswegen nicht beanstandeten Praxis der- gleichen Amortisirungen bisher im Wege der Hypo- thekenbereinigung von den Einzelngerichten ohne Rücksicht auf die Größe der zu amvrtisirenden For- derung behandelt.

Nachschrift des Herausgebers. Es liegt noch eine Erörterung über denselben Gegenstand vor, welche jedoch das Verhältnis der neuen Civil- prozeßordnung zu der besprochenen Frage nicht be- achtet, sondern diese nur vom Standpunkte des al- ten Verfahrens aus in's Auge faßt, daher deren Abdruck unterbleibt.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Lagern rechts des Rheines. 1.

Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches. Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut. Die Ansicht, daß eine im Hyp.-Buche nicht eingetragene Personalservitut gegen einen dritten (redlichen) Besitzer des dienenden Grundstückes nicht geltend gemacht werden könne, ist zwar schon in

Personalservituten. Oeffentlichk. des Hyp.-Buches. 21 Bd. XXXII 'S. 133 Ziff. 3 dieser Blätter gründ- lichst widerlegt worden; da aber irnmer wieder Er- kenntnisse zum Vorscheine kommen, in welchen diese Ansicht festgehalten wird, so dürfte es sich von selbst empfehlen, wenn hiemit an obige Erörterung erin- nert und das Gewicht derselben durch Mittheilung eines oberstrichterlichen Erkenntnisses der neuesten Zeit verstärkt wird'). B. hatte als Eigenthümer eines Anwesens dasselbe mit der Personaldienstbarkeit beschwert, daß die Wittwe R. in dem zu diesem Anwesen gehörigen Nebenhäuschen auf die Dauer ihres Lebens unent- geltlich wohnen dürfe. Diese Servitut wurde im Hyp.-Buche nicht eingetragen und auch, als B. das Anwesen an I. und dieser an L. verkaufte, dem neuen Besitzer nicht besonders überbürdet. L. stellte nun, weil er das Anwesen in gutem Glauben an den Inhalt des Hypothekenbuches er- worben habe, gegen die Wittwe R. Klage mit der Bitte, sein Anwesen von fraglicher Bürde loszu- sprechen und die Beklagte zu beauftragen, daß sie das Nebenhäuschen zu räumen habe. Die I. Instanz entsprach der Klagsbitte, die II. Instanz legte der Beklagten den Beweis auf, daß Kläger beim Erwerbe des Anwesens von dem bestehenden Wohnungsrechte Kenntniß gehabt habe; der oberste Gerichtshof aber entband die Beklagte von der Klage aus folgenden Gründen: Hat B. als früherer Eigenthümer des Anwesens dieses mit der Personaldienstbarkeit beschwert, daß die Beklagte im Nebenhäuschen auf die Dauer ihres Lebens unentgeltlich wohnen darf, so ist die fragliche

*) Auch in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 1. Juli 1869 RNr. 119 ist nach den gleichen Grund- sätzen entschieden.

22 Personalservituten. Oefsentlichk. des Hyp.-Buches. Last mit dem Anwesen von B. auf deffen Be- sitznachfolger I. und von letzterem auf den Kläger als den nunmehrigen Besitzer übergegangen, da B. nicht mehr Rechte auf seine Besitznachfolger übertragen konnte, als ihm selbst zustanden. Es muß daher Kläger auch seinerseits das Wohnungs- recht der Beklagten anerkennen. Hieran ändert nichts, daß dieses Recht nicht in das Hypothekenbuch eingetragen wurde. Aller- dings verordnet der §. 22 Ziff. 7 des Hyp.-Ges., daß Rechtsgeschäfte und Verhältnisse, wodurch die Befugniß des Besitzers, über die Sache zu verfügen, eingeschränkt wird, wie die einem Dritten zustehende Nutznießung und das nach LR. Th. II Kap. IX §. 11 u. 12 sich der letzteren anschließende Wohn- ungsrecht, in das Hypothekenbuch eingetragen wer- den müssen (Gönner, Komm. Bd. II S. 235), aber nicht unter dem Rechtsnachtheile, daß das die Dispositionsbefugniß beschränkende Recht nicht zur Existenz gelangt oder, im Falle es vor Anlegung des Hypothekenfoliums entstanden war, rechtlich er- lischt, sondern unter den im §. 25 und §. 26 des Hyp.-Ges. bestimmten Rechtsfolgen, und diese Rechtsfolgen bestehen gemäß der im §. 26 erläuterten Vorschrift des §. 25, — wonach jede im Vertrauen auf den Inhalt des Hypothekenbuches vorgenommene Handlung, soweit sie mit dem Hy- po th e ke n w e s e n in Verbindung steht, tu Anseh- ung desjenigen, welcher nach den im Hypotheken- buche befindlichen Einträgen in gutem Glauben ge- handelt hat, alles jene rechtlichen Wirkungen hervor- bringt, welche der Handlung nach jenen Einträgen angemessen sind, — für denjenigen, der sein Wohn- ungsrecht im Hypothekenbuche nicht eintragen ließ, darin, daß er dieses Recht den eingetragenen Hypo- thekengläubigern gegenüber, im Falle dieselben bei einem Verkaufe des Hauses mit der Last der

Personalservituten. Oeffentlichk. des Hyp.-Buches. 23 Wohnungsservitut nicht v ollstandig befriedigt werden, dieses sein Wohnungsrecht nicht zur Gelt- ung bringen kann, sondern es sich gefallen lassen muß, daß zur Erzielung eines höheren Erlöses das verhypothezirte Haus, gleich als bestände das Wohn- ungsrecht nicht, ohne die Last des letzteren — so- mit frei von dieser Last — zum Verkaufe gebracht wird. Die Vorschrift des §. 22 Ziff. 7 des Hyp.- Ges. hat nicht zum Zwecke, das Wohnungsrecht überhaupt, und insbesondere dem Erwerber des be- lasteten Hauses gegenüber, wirksam zu machen; sie bezielt nur, dasselbe gegen die Wirkungen zu schützen', welche die Oeffentlichkeit des Hypotheken- buches in Beziehung auf die hypothekenrecht- lichen Verhältnisse äußert, so daß es für das zwi- schen dem Wohnungsberechtigten und dem Besitzer des Hauses bestehende Rechtsverhältniß ganz gleich- giltig erscheint, ob das Wohnungsrecht in das Hy- pothekenbuch eingetragen ist, oder nicht. Dies ergibt sich aus der Natur des Hypo- thekenbuches, welches nicht die Eigenschaft eines Grund- und Lager-Buches hat, sondern sich blos mit den auf das Hypothekenwesen sich beziehenden Verhältnissen befaßt, weshalb auch für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnung des §. 22 Ziff. 7 nicht der Verlust des treffenden Rechtes angedroht, sondern lediglich auf die Oeffentlichkeit des Hypo- thekenbuches hingewiesen ist (Gönner, Komm. Bd. I S. 259 Ziff. 2 u. 3), sowie aus dem Umstande, daß nicht blos bezüglich' der Realdienstbarkeiten, welche nach §. 22 Ziff. 5 in das Hypothekenbuch nicht einzutragen sind, sondern selbst bezüglich des Eigenthums, und zwar in Ansehung des letzteren durch die Bestimmung, die im §. 26 Ziff. 2 für den Fall getroffen ist, daß Jemand aus einem im Hypothekenbuche weder eingetragenen noch vorge-

24 Personalservituten. Oeffentlichk. des Hyp.-Buches. merkten Rechtstitel für den Eigentümer der Sache erklärt wird, das Gesetz anerkannt hat, daß es zur wirksamen Geltendmachung der treffenden Rechte gegen den im Hypothekenbuche eigetragenen B e - s itzer einer Hyp.-Buchseinschreibung nicht bedarf. Wenn aber dem im Hypothekenbuche eingetragenen Besitzer im Wege der Vindikation das ganze Ob- jekt ans einem im Hypothekenbnche nicht vorge- merkten Titel entzogen werden kann, so muß auch ein nicht eingetragenes bloßes Wohnungsrecht gegen denselben zur Geltung gebracht werden können. Es ist dieß nur eine Konsequenz des dem Hypothekengesetze zu Grunde liegenden, imGönner'- schen Kommentare Bd. I S. '279 hervorgehobenen Prinzips, daß das Civilgesetz in allen Bezieh- ungen fort wirkt, und durch das Hypothekengesetz nicht weiter behindert wird, als dessen Zweck er- fordert, nämlich in denjenigen Verhältniffen, welche mit dem Hypothekenwesen in Verbindung stehen. Darum behält, wie Gönner a. a. O. bemerkt, der Grundherr seine grundherrlichen Rechte, wenn er auch davon nichts in das Hypothekenbuch eintragen ließ, nur kann er die ohne seinen Konsens bestellten Hypotheken nicht anfechten; — die Ver- jährung des Eigenthums richtet sich auch gegen den im Hypothekenbuche benannten Besitzer nach dem Civilgesetze, es muß aber derjenige, welcher in Folge derselben das Eigenthum erhält, die auf der Sache eingetragenen Hypotheken anerkennen,.— und wenn das Civil-Gesetz unter zwei Käufern derselben Sache jenem den Vorzug zuspricht, dem sie tradirt wurde, kann der Andere nicht um deswillen, weil er den Kauf in das Hypothekenbuch eintragen ließ, vor jenem einen Vorzug verlangen, indem der Streit der Käufer über den Erwerb der Sache das Hypothekenwesen nicht berührt. Hienach ist aber die Ansicht der Vorinstanz,

Personalservituten. Oeffentlichk. des Hyp.-Buches. 25 daß das Wohnungsrecht ein Verhältniß sei, bei welchem das Hyp.-Gesetz auch in Ansehung des B e- sitzers oder Eigeuthümers des Hauses hindernd in das Civilrecht eingreife, unrichtig. Das k. Appellationsgericht hat sich zur Recht- fertigung dieser Aufstellung auf die Schlußbestimm- ung des §. 22 Ziff. 5 des Hyp.-Ges., und auf die Aeußerungen Gönner's im Komm. Bd. II S. 235 und Bd. I S. 276 Ziff. 2 bezogen. Allein aus der Schlußbestimmung des §. 22 Ziff. 5 im Zusammenhalte mit der Vorschrift des §. 22 Ziff. 7 geht blos so viel hervor, daß die Personalservituten unter der im Eingänge des §. 22 bezeichneten Rechts- folge in das Hypothekenbuch einzutragen sind, — und in der ersterwähnten Stelle des Kommentars ist nur angeführt, daß die servitus habitationis wie das Nutznießungsrecht in die zweite Rubrik des Hyp.-Buches gehören, — während in der letztbereg- ten Stelle nichts weiter besagt wird, als daß die Oeffentlichkeit des Hyp.-Buchs, insoferne diese die Verhältnisse umfaßt, welche mit dem Hypotheken- wesen in Verbindung stehen, sich in ihren Wirkungen auch auf die Beschränkungen des Eigenthums z. B. auf die Nutznießung erstrecke, oder mit anderen Worten, daß Eigenthumsbeschränkungen, wenn sie im Hypothekenbuche nicht eingetragen sind, die im Vertrauen auf den Inhalt des Hypothekenbuches erworbenen Hypotheken nicht benackthei'ligen können. Was endlich die dem angefochtenen Erkenntnisse unterstellte Erwägung betrifft, daß der Schutz des öffentlichen Kredits die Eintragung der Personal- dienstbarkeiten in das Hyp.-Buch erheische, weil Personalservituten nicht in gleichem Maße wie die Realservituten der Offenkunde unterlägen, so han- delt es sich im gegebenen Falle nicht darum, ob das Wohnungsrecht der Verklagten überhaupt unter die Vorschrift des §. 22 des Hyp.-Gesetzes fällt,

Unterliegt nicht blos ein Promissum, sondern auch ein Dictum dem Art. 14 des Notariatsgesetzes? Haftet der Cedent, wenn er gegen besseres Wissen die Hypothek als eine sichere ausgibt oder wenn er die Uneinbringlichkeit der Forderung wissentlich verschweigt?

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Haftung des Cedenten. Dolus.

sondern um die Frage, welche Wirkung die erfolgte Unterlassung des Eintrages desselben dem Kläger als Besitzer des belasteten Hauses gegenüber äußert, und bezüglich dieser Frage ist das k. Appellationsge- richt nur dadurch zu der unrichtigen Entscheidung gelangt, es habe hier die Bestimmung des §. 25 Abs. 1 des Hyp.-Ges. in Anwendung zu kommen, daß dasselbe die in dieser Bestimmung enthaltene Einschränkung der Wirkungen der Oeffentlichkeit auf die mit dem Hypothekenwesen in Ver- bindung stehenden Handlungen außer Acht ge- lassen hat. OAGErk. v. 9. Aug. 1870 RNr. 852. v. 1869. Um.

2. Unterliegt nicht blos ein kiomissum, sondern auch ein Diotum dem Art. 14 des Notariatsgesetzes? Haftet der Ce- dent , wenn er gegen besseres Wissen die Hypothek als eine sichere ausgibt oder wenn er die Uneinbringlichkeit der For- derung wissentlich verschweigt? I. A. hatte dem B. eine Hypothekforderung von 7OO0 st. cedirt. Nachdem dieselbe in dem gegen den Schuldner durchgesührten Subhaftationsverfah- ren und Schuldenwesen durchgefallen war, stellte B. gegen A. eine Klage auf Entschädigung, weil A. die schon zur Zeit der Cession bestandene Insol- venz des Schuldners und die Uneinbringlichkeit der Forderung wohl gekannt, ihm aber verschwiegen habe. Der oberste Gerichtshof erkannte, daß hierin ein dolus liege, welcher nach kr. 74 §. 3 de eviet. (21, 2) den Cedenten haftbar mache. OAGErk. v. 11. Okt. 1870 RNr. 1373 v. 1869. II. C. hatte an D. eine Hypotheksorderung von 3500 st. abgetreten und wurde nun, nachdem dieselbe in der Subhastation des Hypothekobjektes

Haftung des Cedenten. vo1u8.

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zu Verlust gegangen war, von D. um Entschädig- ung belangt, wobei Kläger anführte, Beklagter habe ihm vorgespiegelt, daß das abgetretene Kapital eine gute und sichere Hypothek sei, und habe ihn hie- durch zur Eingehung der Cession bestimmt. Als weiteren Klagegrund führte Kläger an, daß Beklagter die Gantmäßigkeit des Hypothekob- jektes gekannt, ihm aber bei Eingehung der Cession verschwiegen habe. Die Klage wurde nach beiden Beziehungen als unbegründet erkannt. Die oberstrichterlichen Motive sagen hierüber: Die erstere Behauptung des Klägers ist nicht geeignet, die geltend gemachte Ersatzforderung auf- recht zu halten. Dieß ergiebt die einfache Erwäg- ung, daß die dem Verklagten zur Last gelegte Vor- spiegelung, da sie nicht eine Thatsache oder ein thatsächliches Verhältniß zum Gegenstände hat, son- dern eine seinerzeit erst hervortreten sollende Eigeu- schaft betrifft, nicht unter den Begriff eines Betruges fällt, sondern rechtlich nur als die vertragsmäßige Gewährleistung der Güte des abgetretenen Kapitals, als eine Vertragsbestimmung erscheint, welche unter den gegebenen Umständen, um von Erfolg zu sein, hätte notariell verlautbart, werden müssen. Denn wenn es auch richtig ist, daß die Uebernahme der Haftung für die Eindringlichkeit einer abgetretenen Hypothek im Hinblicke ouf den Inhalt des Verspre- chens und das Wesen der hiedurch begründeten Verbindlichkeit der notariellen Verbriefnng nicht be- darf, so verhält es sich doch anders, wenn diese Haftungserklärung den Erwerber des Kapitals zum Abschluffe des Geschäftes bestimmt haben soll, folg- lich der Vertragserrichtung vorausgegangen war, weil die Notariatsurkunde den ganzen Vertrag d. h. alle Verabredungen enthalten, muß, welche unter den Parteien gelten sollen,

28 Haftung des Cedenten. Dolus. Aber auch der zweite Klagegrund ist haltlos. Die Gantmäßigkeit eines Hypothekenobjektes beweist wohl, daß der Besitzer seinen Schuldverbindlichkei- ten, sie mögen auf was immer für einem Grunde beruhen, nicht uachzukommen im Stande ist, keines- wegs aber, daß dasselbe den eingetragenen Gläu- bigern nicht genügende Sicherheit bietet. Aus dem gedachten Umstande allein — und etwas Weiteres hat Kläger in dieser Beziehung nicht behauptet — läßt sich mithin eine Verpflicht- ung des Verklagten zum Ersätze der zu Verlust ge- gangenen Forderung des Klägers nicht ableiten, und zwar um so weniger, als letzterem, bei deren Abtretung der Rang derselben und der Betrag der vorausgehenden Hypotheken ausdrücklich bekannt ge- geben worden war, die Oeffentlichkeit des Hypo- thekenbuches es ihm jeden Augenbick möglich machte, sich von den etwa sonst noch bezüglich des Hypo- thekenobjektes bestehenden Verhältnissen Kenntniß zu verschaffen, er somit in der Lage war, genau zu prüfen, ob er ohne Gefährde seines Interesse sich auf die angebotene Cession einlassen könne. OAGErk. v. 24. Okt. 1870 RNr. 640. Nachschrift des Einsenders. Durch die im RechtsfaUe II aufgestellte Behauptung des Klä- gers, daß ihm der Beklagte eine gute und sichere Hypothek vor gespiegelt habe, wollte die Klage sicher nur auf einen Betrug gestützt werden, da man unter Vorspiegelung eine absichtliche Täusch- ung, eine wissentliche Verfälschung der Wahrheit zu verstehen pflegt. Hat Kläger das Wort „vor- spiegeln" wirklich in diesem Sinne gebraucht, wor- über wohl der übrige Inhalt der Klage in seiner Zusammenfassung bestimmten Aufschluß geben dürfte, so fehlt es auch nicht an gehöriger Substanzirung des Betruges, und es wird wohl kaum Jemand

Haftung des Cedenten. Vo1u8.

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läugnen wollen, daß, wenn der Kläger, den Worten des Beklagten vertrauend, eine gute und sichere Hy- pothek zu erwerben glaubte, er hiedurch sehr wohl veranlaßt werden konnte, die Cession einzugehen, ohne sich die Eindringlichkeit der Forderung förm- lich versprechen zu lassen. Wenn nun die behauptete Vorspiegelung schon als Dictum, welches von einem Promissum wohl zu unterscheiden ist — kr. 19 §.2 de aedil. edict. (21, 1), vergl. Senffert's Archiv Bd. XVII S. 204 — und daher dein Art. .14 des Not.-Ges. nicht unterworfen sein kann, den Cedenten ex dolo ersatzpflichtig macht, fr. 37 de dolo malo (4, 3) — so ist dem Cessionar durch das Erkenntniß II. Inst., indem dasselbe das bloße Dictum zu einem Pro- missum, zu einem förmlichen Garantievertrage er- hebt und als solchen mittelst des Art. 14 des Not.- Ges. aus dem Wege räumt, wohl sicher zu wehe geschehen. Anbelangend die mißlichen Vermögensverhält- nisse des debitor cessus in beiden mitgetheilten Rechtsfällen, geht zwar die fast einstimmige Rechts- lehre dahin, daß der Cedent selbst dann nicht für die Eindringlichkeit der Forderung zu haften habe, wenn der debitor cessus schon zur Zeit der Cession insolvent war; dieses läßt sich aber dann nicht an- nehmen, wenn der Cedent gute Kenntniß von der schon bestehenden Insolvenz gehabt, diese aber ab- sichtlich verschwiegen hat. Besaß er solche Kenntniß, so erscheint die Ver- heimlichung als Betrug, da es sich hier um einen Forderungskauf handelt, in welchem, wie in jedem anderen Kaufe, der Käufer von dem Verkäufer Offenheit zu erwarten berechtigt ist — fr. 37 de dolo malo (4, 3), fr. 35 §. 8, fr. 43 §. 2 de conlr. emt. (18, 1), fr. 13 de act. emt. (19, 1), - fr. 14 §. 9 de aedil. ed. (21, 1). Hienach er-

30 Haftung des Cedenten. Dolus. scheint das Erkenntniß I vollkommen gerecht fertiget. Im Falle II ist das Sachverhältniß etwas anders gestaltet. Während im Falle I behauptet ist, der Cedent habe von der Uneinbringlichkeit der abgetretenen Forderung Kenntniß gehabt,' behauptete im Falle II der Kläger nur, daß dem Beklagten die Gantmäßigkeit des Hypothekobjektes bekannt ge- wesen sei. Hiegegen bemerkt der oberste Gerichtshof mit vollem Rechte, daß diese Gantmäßigkeit noch keines- wegs den Mangel genügender Sicherheit der abge- tretenen Forderung beweise; denn wenn schon der wirklich eingetretene Verlust der Forderung an die- sem Mangel nicht mehr zweifeln läßt, so ist doch durch die behauptete Kenntniß des Cedenten nicht ausgeschlossen, daß er ungeachtet derselben die Hy- pothek für eine sichere und, da ja der Schuldner nicht blos mit dem Hyp.-Objekte, sondern mit sei- nem ganzen Vermögen haftet, die Forderung für eine eindringliche gehalten haben konnte, 'wonach sich alsdann sein Schweigen nicht mehr als dolus be- trachten ließe. Dagegen kann der Umstand, daß dem Kläger bei der Cession der Rang der abgetretenen Hypo- thek und der Betrag der vorausgehenden Hypotheken ausdrücklich bekannt gemacht wurde, einen vorhande- nen dolu8 nicht beseitigen, weil sich die Sicherheit einer Hypothek hauptsächlich nach dem Werthe des Hypothekobjektes bemißt. Freilich wird in den Ent- scheidungsgründen gesagt, daß es Sache des Cessio- nars gewesen wäre, mit Hülfe des ihm zugänglichen Hypothekenbuches genau zu prüfen, ob er sich ohne Gefährdung seines Interesse auf die angebotene Cession einlassen könne; dieser Abweisungsgrund läuft aber dem behaupteten dolus gegenüber auf

Was einzelne Konkursgläubiger mittels der actio Pauliana erstreiten, fällt in die Konkursmasse

Zur actio Pauliana.

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den Satz hinaus, daß der Betrug durch ein Ver- schulden des Betrogenen ausgewogen werde. Wann wird endlich einmal dieser unsittliche Grundsatz, welcher (Ergänz-Bd. I S. 407 und Bd. XXXV S. 282) den Betrug belohnt und den guten Glauben bestraft, aus unserer Recht- sprechung verbannt werden?*) * Rm.

3. Was einzelne Konkursgläubiger mittels der actio Pauliana erstreiten, fällt in die Konkursmasse. Bd. XXX S. 107, 129; Bd. XXXIII S. 48. So wurde wiederholt erkannt durch OAGErk. v. 24. Okt. 1870 RNr. 488. Vergl. hiezu Proz.-Ordn. v. 29. April 1869 Art. 1230.

*) In einem Erk. des obersten Gerichtshofes v. 17. Okt. 1870 (RNr. 93) handelte es sich um Entschädigung wegen doloser Verschweigung auf einem verkauften Gute haftender bedeutender Bodenzinse und einer Kirchengilt und wegen der Vorspiegelung, daß außer den Staatssteuern keine sonstigen Abgaben auf dem Anwesen lasten, wogegen der Beklagte einwandte, der Kläger habe sich aus dem Hyp.-Buche und an- deren öffentlichen Büchern von den Belastungsver- hältnissen leicht Aufschlilß verschaffen können. Diesen Einwand verwarf der oberste Gerichtshof, Ndem er unter Bezugnahme auf Savigny, System Bd. HI S. 314 und Seuffert, Archiv Bd. XIII Nr. 86 anführte, daß nicht ein einfacher Jrrthum als solcher, bei dem die Entschuldbarkeit von Einfluß wäre, son- dern ein durch Betrug herbeigeführter Jrrthum in Frage stehe, wo lediglich die Widerrechtlichkeit der Handlung des Betrügers entscheide. Anm. des Herausg.

Form der Grundtheilungen nach Bamberger Landrecht

32 Form der Grmidtheilungen. Bamberger LR.

4. Form der Grundtheilungen nach Bamberger Landrecht. Nach dem Bamberger Landrechte konnten auch mit Gutsübergaben verbundene Grundtheilungen vor dem Erscheinen des Notariatsgesetzes außergericht- lich abgeschlossen werden, indem dieses Landrecht nicht nur keine desfallfige beschränkende Bestimmung enthält, sondern nach der VI. Verordnung zum 1 i. Theile lit. a 0. 414 — wenn auch hier nur eine Taxbestimmung in Frage steht — das Gegentheil („wozu sie die Obrigkeit beizuziehen nicht schuldig sind") als das bestehende Recht vorausgesetzt wird, indem ferner die in dem Handbuche des Bamberger Provinzialrechtes von Spies ausgestellte gegenthei- lige Ansicht jeder Begründung entbehrt, weil die hier in Bezug genommene Verordnung vom 12. Jan. 1757, welche die gerichtliche Errichtung vor- schreiben soll, nicht existirt, eine Verordnung von diesem Tage nur auf die einseitig abgeschlossenen Verträge der Ehemänner sich bezieht^). OAGErk. v. 24. Okt. 1870 RNr. 285. hh.

>) Bergl. Bl. f. RA. Bd. XIV S. 316. Nur im falle kuratelmäßiger Betheiligter ist die gerichtliche Bestätigung geboten.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm -L? Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 4. Februar 1871
Einiges zum Art. 14 des Notariats-Gesetzes

Samstag den 4. Februar 1871. $6. Jahrgang. S

Dr. I. A. Smfferl's ilätter Kr AechtsMdMdunI zunächst in Bayern.

Inhalt: Einiges zum Art. 14 des Notariats - Gesetzes. — Ein bei einem Jmmobiliarvertrage dem Notar erklärter, aber aus Versehen desselben nicht beurkundeter Vertragspunkt kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. — Cessibilität von Konkursprivilegien. — Kaufsauflösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypo- thekcession als Kausschillingszahlung. — Erbschaftsanfall an einen später für todt erklärten Abwesenden. Beweislast. Bayerisches Recht. — Berichtigungen.

Einiges zum Art. 14 des Notariats-Gesetzes.

I. Fälschliche Vorspiegelung über die Be- schaffenheit eines verkauften Grund- stückes. Nach Inhalt einer notariellen Kaufsurkutide hatte A. von B. fünf verschiedene nach ihren Plan- nummern bezeichnete Grundstücke, theils Aecker, theils Wiesen, erkauft. Nun behauptete A., er habe nicht verschiedene unzusammenhängende Grundstücke, sondern ein ein- ziges Grundstück und zwar eine Wiese gekauft und deshalb schon bei Errichtung der Kaufsurkunde gegen die in dieselbe aufgenommene Bezeichnung des Kaufsobjektes Einsprache erhoben, worauf aber der Verkäufer erklärt habe: diese Bezeichnung geschehe nur, um die Kaufsurkunde mit dem Steuerkataster in Uebereinstimmung zu bringen, allein die im Ka- taster bezeichneten fünf Grundstücke seien nunmehr durch Kultivirung in eine einzige zusammenhängende Wiese umgewandelt. Käufer behauptete nun weiter, diese Erklärung Neue Folge XVI. Band.

34 Einiges zum Art. 14 des- Not.-Oes. des Verkäufers, wegen welcher er sich bei der pro- tokollirten Bezeichnung beruhigt habe, sei eine durchaus unwahre und fälschliche, und er erhob deshalb Entschädigungsansprüche mittelst gerichtlicher Klage. Die I. Instanz legte ihm den Beweis seines Klagegrundes aus; die II. Instanz aber entband den Beklagten von der Klage; von der III. Instanz wurde dieses Erkenntniß bestätigt. Die Zusicherung des Verkäufers sei — so wird in den oberstrichterlichen Gründen gesagt — nicht in die Notariatsurknnde ausgenommen, und es wäre deshalb Sache des Klägers gewesen, die notarielle Beurkundung derselben zu veranlassen. Kläger hätte auch, statt der Erklärung des Beklagten blindew Glauben zu schenken, sich von der Beschaffenheit des Kaufsobjektes durch Einsicht- nahme desselben überzeugen sollen. Daß er dieses nicht gethan, sei eine schuldhafte Unterlassung, wes- halb er den ihm zugehenden Schaden sich selbst zu- zuschreiben habe und keinen Ersatz vom Beklagten fordern könne. OAGErk. v. 11. Dez. 1868 RNr. 919. Nachschrift des Einsenders. Wie gesetz- widrig und unsittlich der Grundsatz sei, daß dolus durch culpa ausgewogen werden könne, ist in diesen Blättern schon wiederholt dargelegt worden; neu ist aber die im vorstehenden Erkenntnisse geltend ge- machte Ausdehnung des Art. 14 des Not.-Ges., - wonach dem in einem Jmmobiliar-Vertrage Betro- genen nicht solle geholfen werden können, wenn nicht auch die fälschliche Vorspiegelung notariell beurkun- det ist. II. Zweifelhafter Inhalt einer Notariats- Urkunde (vergl. Seuffert, Archiv Bd. XIII Nr. 216). Bei einem Anwesen, welches A. an B. ver-

Einiges zum Art. 14 des Not.-Ges. 35 kauft hatte, befand sich eine Waldparzelle, von wel- cher nach dem Inhalte der notariellen Kaufsurkunde nicht außer allem Zweifel war, ob sie im Kaufe mitbegriffen sei. Der auf Extradition der fraglichen Parzelle be- klagte A. widersprach dieses und behauptete, daß dieselbe vom Kaufe ausgenommen gewesen fei. Zur Begründung dieses Einwandes berief er sich auf verschiedene Thatsachen, nach welchen die Absicht der Kontrahenten nicht dahin gegangen wäre, fragliche Parzelle in den Kauf einzuschließen. Kläger bestritt auf den Grund des Art. 14 des Not.-Ges. die Zulässigkeit dieser in die Not.- Urkunde nicht aufgenommenen Thatsachen; der oberste Gerichtshof setzte sie jedoch dem Beklagten zum Beweise aus, zu dessen Begründung angeführt ist: Läßt die Kaufsurkunde den fraglichen Punkt ungewiß und zweifelhaft, so muß auf anderweitige Behelfe, nämlich auf die Parteierklärungen rekurrirt werden, welche hinsichtlich des erwähnten Waldbe- staudes dem Verbriefungsakte vorangegangen und demselben nachgefolgt sind. Von diesem Gesichts- punkte aus sind die Einwendungen, welche dem Be- klagten zum Beweise auferlegt' wurden, nicht als Nebenverabredungen, sondern als solche Thatsachen aufzufassen, welche zur Erforschung des Willens der Kontrahenten und zur Interpretation der vor- liegenden Notariatsurkunde diensam erscheinen, und da in Fällen, in welchen die Absicht der Paciszen- ten in dem errichteten Vertragsinstrumente bestimm- ten und klaren Ausdruck nicht gefunden hat, der be- zügliche Mangel durch andere Beweise zu ergänzen ist, so kann das in der vorliegenden Sache erlassene Interlokut mit Grund nicht beanstandet werden (Zink, Erläuterungen zum Not.-Ges. in Doll- mann's Samml. S. 421 n. 422). OAOErk. v. 1. Febr. 1869 RNr. 964 v. 1868.

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Einiges zum Art. 14 des Not.-Ges.

III. Extradition eines anderen statt des verkauften Grundstückes. A. hatte an B. ein Anwesen verkauft und be- klagte den Käufer um einen Kaufschillings-Rest von 320 fl. B. erwiderte, daß er diese 320 fl. retinire, weil ihm die zu dem erkauften Anwesen gehörige Bergangerwiese nicht extradirt worden sei, wogegen A. replizirte, er habe nach einer mit B. geschlosse- nen Uebereinkunft diesem statt der Bergangerwiese den sogenannten Stockgarten extradirt, was vom Beklagten einfach widersprochen wurde. Der oberste Gerichtshof legte dem Kläger den Beweis seiner Repliksbehanptung auf, was in nach- stehender Weise motivirt ist: Die Repliksbehauptung ist nicht so anfzufassen, als ob damit der Kaufvertrag in einem wesentlichen Punkte eine Abänderung erlitten habe, sondern viel- mehr so, daß B. auf einen Theil des stipulirten Kaufsobjektes verzichtet habe, gegen Entschädigung durch ein anderes Grundstück. Ein solches Ueber- einkommen bedurfte der Verbriefung nach Art. 14 des Notariats-Gesetzes nicht, um auf rechtsgiltige Weise den Verkäufer von der Traditionspflicht in Beziehung auf die Bergangerwiese zu entbinden; denn wenn fragliches Uebereinkommen zu Stande gekommen ist, so ist Kläger berechtigt, den Kaus- schillingsrest von 320 fl. auch ohne Tradition der Bergangerwiese zu verlangen oder die letztere inso- lange zurückzubehalten, bis ihm Verklagter den Stockgarten herausgegeben haben wird. Sein Recht auf den Kaufschillingsrest kann aber in seiner Ver- wirklichung nicht durch etwaige Verzögerung oder gänzliche Nichterfüllung der Restitutionspflicht des Verklagten in Betreff des Stockgartens aufgehalten werden. OAGErk. v. 11. Febr. 1869 RNr. 859 v. 1868.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Ein bei einem Immobiliarvertrage dem Notar erklärter, aber aus Versehen desselben nicht beurkundeter Vertragspunkt kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden

Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protokollirung. 37

Nachschrift des Einsenders. Man könnte vielleicht einwenden wollen, daß die in der Replik behanptete Uebereinkunft, welche ganz sicher unter die Vorschrift des Art. 14 des Not.-Ges. fällt, in Ermangelung notarieller Beurkundung gar nicht zu beachten gewesen wäre; der oberste Gerichtshof hat sie aber mit vollem Rechte beachtet und zum Be- weise ausgesetzt. Der Beklagte hätte die aus Art. 14 folgende Nichtigkeit gar nicht geltend machen können, ohne zugleich die Rückgabe des Stockgartens anzubieten, wenn er denselben auf Grund jener Uebereinkunft wirklich erhalten hat; da aber ein solches Anerbieten nicht geschehen ist, so war es auch nicht Sache des Richters, die Nichtigkeit wahrzunehmen. Es ist ein ähnliches Verhältnis, wie in dem Falle, wenn ein Kaufschillingstheil in der Not.-Ur- künde verschwiegen wurde und nun der Käufer das- jenige, was er als Zahlung für den verschwiegenen Kaufschillingstheil hingegeben hat, zurückfordern will. Er kann (vergl. Bl. f. RA. Bd. XXXIII S. 214, Bd. XXXV S. 365) nicht kondiziren, was er gegeben, und zugleich behalten, was er em- pfangen hat. Er muß die Nichtigkeit nach beiden Seiten anerkennen; sonst steht ihm die exceptio doli entgegen. (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Gayern rechts des Rheines. 1. Ein bei einem Jmmobiliarvertrage dem Notar erklärter, aber aus Versehen desselben nicht beurkundeter Vertragspunkt kann durch Klage oder Einrede geltend gemacht werden. Bl. s. RA. Bd. XXXIII S. 35b; Bd. XXXV S. 321. Erfreulicherweise hat der oberste Gerichtshof

38 Not.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protokollirung. vorstehenden Satz wieder einmal angenommen. Man kann mit vollem Rechte sagen „erfreulicher- weise", weil auf anderem Wege dem verletzten Kontrahenten nicht, oder wenigstens nicht ausreichend geholfen werden kann. Der Rechtsfall ist folgender: Ein zwischen N. und K. abgeschlossener und notariell beurkundeter Tauschvertrag, welcher den Umtausch der von den Kontrahenten bisher innege- habten Anwesen betrifft, enthält die Bestimmung, daß K. sein Anwesen mit allen vorhandenen Haus- nnd Baumannsfahrnissen, Futter- und Getreide-Vor- räthen und dem Viehstande an R. überläßt. Gestützt auf diese Vertragsbestimmung bezeich- net N. in einer Klage gegen K. mehrere zum ein- getauschten Anwesen gehörige Jnventarstücke im Werthsanschlage von 554 fl., welche ihm beim Voll- züge des Tauschvertrages von K. nicht extradirt worden seien, und verlangt deshalb die Herausgabe dieser Gegenstände oder den Ersatz des Werthsan- schlages. Gegen diese Klage erinnerte K., daß nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragstheile die fraglichen Gegenstände vom Tausche ausgenommen wurden und daß auch dieser Wille von den Kon- trahenten bei der Beurkundung des Tauschvertrages dem beurkundenden Notar erklärt, von diesem aber aus Versehen in die Notariatsurkunde nicht ausge- nommen worden sei. Das Gericht I. Instanz hat den Beklagten zum Beweise dieses Vorbringens zugelassen, wobei es auch, nachdem die II. Instanz denselben abge- strichen hatte, der oberste Gerichtshof aus folgenden Gründen belassen hat: Die Beweiskraft einer Vertrags-Urkunde be- ruht auf der Rechtsvermuthung, daß der Inhalt der Urkunde den wahren Willen der Vertragstheile

Nol.-Ges. Art. 14. Mangelhafte Protollirung. 39 ausdrücke. DiefV Vermuthung schließt aber nach dem geltenden Prozeßrechte*) den Beweis des Gegentheiles nicht aus, gleichviel, ob der Vertrag in einer Privaturkunde niedergelegt oder ob er ein gerichtlicher oder notariell beurkundeter ist. Sind daher bei Abfassung der Urkunde die von den Betheiligten getroffenen Vereinbarungen im Widerspruche mit dem wirklichen Vertragswillen beurkundet worden, so kann dem dadurch benach- theiligten Kontrahenten der Gegenbeweis, daß das aus dem Inhalte der Urkunde abgeleitete Klagerecht auf falsche, dem wahren Vertragswillen zuwider- laufende Thatsachen gestützt sei, nicht entzogen werden. Diese vor dem Erscheinen des Notariatsgesetzes unbeanstandet gebliebene Prozeßregel ist durch Art. 14 dieses Gesetzes nicht berührt worden. Die Bestimmung, daß über alle Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen betreffen, bei Strafe der Nichtigkeit Notariatsurkunden zu errichten sind, hat nicht di^ Bedeutung, daß die notariell beurkundeten Erklärungen bei solchen Verträgen von nun an die Eigenschaft unumstößlicher Wahrheit mit Ausschließ- ung des Gegenbeweises auch dann annehmen, wenn Beurkundustg und erklärter Vertragswille mit einan- der nicht im Einklänge stehen. Die Rechtsfolge des Art. 14 beschränkt sich darauf, daß nur die in der Notariatsurkunde vorgeführten Vertragspunkte Anspruch auf Giltigkeit, haben und durch außer Be- urkundung gelassene Vereinbarungen oder Nebenbered-

*) Die Prozeßordnung v. 29. Apr. 1869 (vergl. Art. 322, 354, 399, 457) dürfte der Sache — minde- stens dem praktischen Erfolge nach — eine andere Gestalt geben. Hierüber würde eine Erörterung gerne in diese Blätter aufnehmen der Herausgeber.

Cessibilität von Konkursprivilegien

40 Cessibilität von Konkursprivilegien. ungen weder geändert noch ergänzt werden können. Dagegen muß die vom Notar gepflogene Beurknnd- nng' der Vertragspunkte gleichwie bei jedem anderen Rechtsgeschäfte so auch bei Jmmobiliarverträgen mit der Willenserklärung der Betheiligten übereinstimmen, und in so weit diese Uebereinstimmung nicht besteht, kann auch bei Jmmobiliarverträgen ans den zwar be- urkundeten aber nickt gewollten Inhalt der Nota- riats-Urkunde kein Klagerecht gestützt werden. Indem nun Beklagter behauptet, daß bei Be- urkundung des Tauschvertrages von den Vertrags- theilen vor dem Notar erklärt worden sei, daß die fraglichen Gegenstände vom Vertrage ausgenommen sein sollen, während diese Ausnahme in der Urkunde weggelassen ist, handelt es sich nicht um einen au- ßerhalb des Notariatsaktes liegenden sondern um einen dem Notar erklärten Vertragspunkt, dessen Beurkundung aber dem ausdrücklich bekannt gegebe- nen Willen der Disponenten zuwiderläuft und ledig- lich durch Versehen des Notars in Widerspruch mit dem erklärten Vertragswillen gerathen ist. Es ist daher Aufgabe des richterlichen Ur- theiles, diesen zwischen Erklärung und Beurkundung bestehenden Widerspruch zu heben und den mangel- haften Inhalt der Urkunde auf den wikklichen und wahren Willen der Betheiligten zurückzuführen. OAGErk. v. 12. Nov. 1870 RNr. 200. klm.

2.

Cessibilität von Konkursprivilegien. Ein Hypothekgläubiger, welcher im gerichtlichen Zwangsverkaufe ein Anwesen ersteigert, dann die zum Schnldenstande gehörigen 9362 fl. ärarialischer

Cesstbilität von Konkursprivilegien. 41 Malzaufschlagsrückstände und 973 fl. Dienstboten- löhnungen gegen Cession dieser Forderungen wegbe- zahlt hatte, verlangte, nachdem später der Universal- konkurs erkannt worden war, nach Prior.-Ordn. §. 12 Nr. 4 ii. 6 die Einreihung in die I. Priori- tätsklasse, wogegen eingewendet wurde, daß die Vor- zugsrechte, um welche es sich hier handle, privi- legia personae seien und daher durch eiitMtToF Moffnungdes ' Konkurses stattgefundene Cession nicht hätten übertragen werden können ivgl. Bl. f. RA. Bd. XXXIV 'S. 115). Vom obersten Gerichtshöfe wurden beide For- derungen in die I. Klasse gesetzt, weil die fraglichen Vorzugsrechte nach dem Wortlaute des Gesetzes nicht den Personen sondern den Forderungen einge- räumt, sohin privilegia eansae seien. OAGErk. v. 9. Juli 1870 RNr. 501. Nachschrift des Einsenders. Zum oberst- richterlichen Erkenntnisse vom 10. Dez. 1867 (M. f. RA. Bd. XXXIII S. 153) ist das Vorzugs- recht der Aufschlagsrückstände als priv. personae erhärt, wogegen der Herausgeber dieser Blätter schon bei der Mittheilung des Erkenntnisses seine Bedenken geäußert hat. Diese'Bedenken sind auch sehr gegründet und es ist die heute mitgetheilte Ent- scheidung gewiß die richtige. Man vergleiche nur die Wortfassung in §. 12 Nr. 1—9 mit jener in §. 23 Nr. 1—6 der Prior.-Ordn. Ersterenfalls sind es'stets die Forderungen, welchen das Vorzugsrecht zugesprochen ist, während letzterenfalls nur die bestimmten Personen als die Träger des Privilegiums bezeichnet sind. Dieser Unterschied in der Wortfassung darf nicht einem bloßen Zufalle, er muß einer Absicht des Gesetzgebers, hiedurch Unterscheidungsmerkmale

Kaufsauflösung wegen doloser Verleitung zur Annahme einer Hypothekcession als Kaufschillingszahlung

42

Session an Zahlungsstatt. Betrug.

zwischen priv. cansae et personae zu ge-en, zu- geschrieben werden. lim.

3. Kaufsauflösung wegen dolvser Verleitung zur Annahme einer Hypvthekcession als Kaufschillingszahlung. Vergl. oben S. 26 u. 28. I. hatte an M. ein Anwesen verkauft, wobei ihm als Zahlung eiiles Kaufschillingstheiles ein bei K. versichertes Hypothek-Kapital von 1350 fl. vom Käufer cedirt worden war. Als Letzterer auf Kaufserfüllung klagte, ver- weigerte I. dieselbe und verlangte Auflösung des Kaufvertrages, weil ihn der Käufer zur Eingehung desselben durch Arglist in Beziehung auf die be- merkte Cession verleitet habe. Der oberste Gerichtshof erachtete die Einrede bezw. Widerklage des Beklagten als begründet und legte demselben den Beweis auf, daß ihm Kläger vor dem Kaufsabschlusse vorgespiegelt habe, ent- weder, der erste Hypothekgläubiger des K. habe sich verpflichtet, die fragliche Hyp.-Forderung von 1350 fl. in den nächsten Tagen einzulösen, oder, diese Hypothek sei eine gute, während Kläger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Werth- losigkeit der Hypothek gekannt habe. Nachdem der oberste Gerichtshof in den Ent- scheidungsgründen entwickelt hatte, Kläger habe aus den das ganze Kaufs-Geschäft begleitenden Umstän- den ersehen müssen, daß der Verkäufer sich nur unter der Voraussetzung, daß er den Kaufschilling baar oder durch Cession einer augenblicklich in Baar- geld umzuwandelnden Hypothek-Forderung erhalten werde, zum Verkaufe seines Anwesens entschlossen

Cesston an Zahlungsstatt. Betrug. 43 habe, wird ausführlich gezeigt, daß die zum Beweise ausgesetzten Thatsachen als ein Betrug erscheinen, ohne welchen sich der Verkäufer auf den Verkauf gar nicht eingelassen hätte. Ferner wird dem Kläger in Beziehung auf die erste Beweisalternative entgegnet, diese Vorspiegel- ung sei keineswegs eine bloße Anpreisung, sondern enthalte unter Verletzung von Treu und Glauben eine bestimmte und greifbare Thatsache, durch welche der Verkäufer sehr wohl in Irrthum habe versetzt werden können. Völlig belanglos sei auch die Einwendung des Klägers, daß die den Gegenstand der Beweis-Auf- lage bildende Aeußerung nicht in die Notariatsur- kunde ausgenommen sei. Diese Aufnahme wäre nur dann nothwendig gewesen, wenn die Einlösung der Hypothekforderung als Bedingung gestellt worden wäre und demnach eine Nebenabrede gebildet hätte. Zur zweiten Beweisalternative bemerken die Entscheidungsgründe, daß auf dem Hypothekobjekte, dessen Werth sich höchstens auf 3000 fl. belaufe, 3800 fl. im Vorrange vor den cedirten 1350 fl. eingetragen seien und daß die Einwendung des Klägers, der Beklagte müsse sich den Schaden selbst zuschreiben, weil er es schuldhaft unterlassen habe, über die Vermögensverhältnisse des Hypothekschuld- ners und den Werth der Hypothek eigene Nach- forschung anzustellen, keine Beachtung verdiene, weil es gegenüber der behaupteten Arglist, für welche, wenn sie wirklich stattgefunden, Kläger unbedingt eiustehen müsse, ganz gleichgiltig sei,' ob es dem Beklagten bei gehöriger Aufmerksamkeit und Be- sonnenheit möglich gewesen wäre, die Täuschung zu durchschauen. OAGErk. v. 5. Nov. 1870 RNr. 178. Es wird sich allerdings erst im Beweisver-

Erbschaftsanfall an einen später für todt erklärten Anwesenden. Beweislast. Bayerisches Recht

44 Verschollenheit. Erbschaftsanfall. Bayer. LR. fahren zeigen, ob Kläger die fraglichen Vorspiegel- ungen wirklich gemacht habe; es ist aber jetzt schon gewiß, daß er eine Hypothek, welche keinen Groschen Werth war, um 1350 fl. veräußerte und daß seine ganze Vertheidignng außer dem Widerspruche der zum Beweise ausgesetzten Thatsachen nur darauf hin- ausläuft, daß sich Beklagter nicht hätte betrügen lassen sollen. Solche verwerfliche Vorkommnisse sind in neue- ster Zeit an der Tagesordnung; sie werden aber bei der nun eingefuhrten Oeffentlichkeit des Gerichts- verfahrens gewiß seltener werden, zumal wenn die Gerichte die über den d.ohi8 bestehenden Grund- sätze mit aller Strenge zur Anwendung bringen und stets im Auge behalten, daß nach eon8l. 6 de dolo malo (2, 21) der Beweis des dolus auch durch bloße Anzeigungen hergestellt werden kann^).

4.

Erbschaftsanfall an einen später für tobt erklärten Abwesen- den. Beweislast. Bayerisches Recht. Gabriel H. starb am 0. Apr. 1837. Ein nach oberpfälzischem Landrechte vereinkindschafteter Sohn desselben, Wolfgang W., geboren 1797, war schon lange landesabweseud, ohne daß von seinem Leben oder Tode Nachkicht in die Heimath gelangt war. Die Verlassenschast des Gabriel H. kam später in Folge verschiedener Verhandlungen und Vereinbarungen zwischen den als Prätendenten Auf-

l) Vgl. lmzu Proz.-Ordn. v. 29. Apr. 1869 Art. 322 Abs. 2

Verschollenheit. Erbschaftsanfall. Bayer. LR. 45 getretenen gegen Kaution in den Besitz einer Stift- ung. Als noch später, nach Ablauf von 70 Jahren nach der Geburt des Wolfgang W., dieser für todt erklärt worden, war, traten zwei Personen klagend auf Herausgabe des Gabriel H.'schen Nachlasses gegen die Stiftung auf, weil dieser Nachlaß bei Gabriel H.'s Tode den: Wolfgang W. als Erben angefalleu sei, die Kläger aber die Erben des nun für todt erklärten Wolfgang W. geworden seien. Die zweite Instanz hatte den Klägern den Beweis: daß sie Erben des für todt erklärten Wolf- gang W. geworden seien, — und eventuell der Be- klagten den Beweis auferlegt: daß dieser Wolfgang W. schon vor den; am 6. Äpr. 1837 verstorbenen Gabriel H. gestorben sei. Der oberste Gerichtshof änderte diese Beweis- auflage auf Revision der Beklagten dahin ab: Kläger haben zu beweisen: 1) daß der für todt erklärte Wolfgang W. den am 6. Apr. 1837 verstorbenen Gabriel H. überlebt^habe; 2) daß Kläger Erben dieses Wolfgang W. geworden seien. Bezüglich der Beweisauflage zu 1) sagen die Entscheidungsgrüude über die Rechtsfrage: Die Würdigung der Revision hängt von der Frage ab, ob bei in Mitte liegender Verschollenheit einer Person, welche im Falle des Ueberlebeus zur Erbschaft eines Dritten berufen gewesen wäre, der- jenige, welcher diese Erbschaft als einen Bestandtheil des Vermögens des Abwesenden anspricht, behaupten und, beweisen muß, daß der Verschollene den Drit- ten überlebt habe, oder ob dieß dem Gegentheile hinsichtlich des früheren Todes des Verschollenen obliege. Bezüglich dieser Frage hat sich die neuere Theorie und Praxis für das Erstere entschieden und

46 Verschollenheit. Erbschaftsanfall. Bayer. LR. zwar in der Erwägung, daß nur einem Lebenden eine Erbschaft mit der rechtlichen Wirkung der Trans- mission seiner Erbrechte auf seine eigenen Erben anfallen könne, sohin der Anspruch der Erben des Verschollenen auf die Erbschaft eines Dritten wesent- lich dadurch bedingt sei, daß der Verschollene zur Zeit des Ablebens dieses Dritten noch am Leben gewesen, eine Vermuthung aber für die Fortdauer des Lebens eines Verschollenen nicht angenommen wer- den könne. S. Seuffert, Archiv'Bd. XV Nr. 260; Roth, bayerisches Civilrecht Bd. I S. 162 ff.*}; A. f. RA. Bd. XIX S. 17, 33, 49 u. Bd. XXVI S. 17, 33, 49; oberstrichterl. Erkenntnisse daselbst, Bd. XIX S. 49* u. 51*, Bd. XXV S. 378, Bd. XXVI S. 20, Bd. XXVIII S. 167 u. Bd. XXX S. 153. Daß sich die neuere Theorie unb Praxis in diesem Sinne ausspricht, wird von der Vorinstanz auch nicht bestritten, und von Letzterer nur geltend gemacht, daß diese Rechtsanfchaung vorzugsweise auf dem Standpunkte des gemeinen Rechtes stehe, während in vorliegendem Falle die Entscheidung nach dem bayerischen Landrechte zu bemessen sei, das sich zweifellos der zur Zeit seines Erscheinens vorherrschenden gegentheiligen Ansicht angeschlossen habe. Zum Nachweise dieser Behauptung beruft sich die Vorinstanz zuvörderst auf die Bestimmung des bayer. LN. Th. I Kap. VII §. 39 Nr. 6, wonach, falls die Abwesenheit so lange dauert, daß man entweder hieraus oder sonst aus anderen Umständen den Tod wahrscheinlich vermuthen kann, es keiner

i) Der Herausgeber freut sich, dieses Werk, für welches die bayerische Rechtspflege seiuem Verfasser zum auf- richtigsten Danke verpflichtet ist, so bald nach seinem Erscheinen vom obersten Gerichtshöfe angeführt zu finden.

Verschollenheit. Erbschaftsanfall. Bayer. LR. 47 Kuratel mehr bedarf, sondern der Abwesende für verstorben erklärt und seine Hinterlassenschaft auf Art und Weise, wie in Sterbfällen gebräuchlich, gegen Kaution seinen rechtmäßigen Successoren aus- gefolgt werden soll. Hieraus glaubt die Vorinstanz folgern zu können, daß, da unter den rechtmäßigen Successoren blos diejenigen gemeint sein könnten, welche zur Zeit der den Sterbfall repräsentirenden Todes- erklärung diese Eigenschaft besitzen, hiemit deutlich gesagt sei, daß der den Erbanfall bedingende Tod erst von der Zelt der Todeserklärung zu rechnen sei, oder mit anderen Worten, daß in der Annahme der successio ex nunc, wie solche obiger Bestimmung zu Grunde liege, von selbst die der Lebens-Präsum- tion liege. Allein diese Schlußfolgerung ist durch- aus nicht richtig. Fragliche Gesetzesstelle hat ledig- lich den Zweck, der Ungewißheit über Leben oder Tod des Verschollenen sowie der sich daran knüpfen- den Unsicherheit bezüglich der vermögensrechtlichen Beziehungen mittels der Rechtsfiklion des einge- tretenen Todes ein Ende zu machen und nimmt nur an, daß der Verschollene nicht mehr lebe, nicht aber auch, daß er bis zu diesem Zeitpunkte wirklich gelebt habe. Es liegt auch hierin keineswegs eine Inkonsequenz, indem bei der Ungewißheit über die Lebensdauer oder Todeszeit eines Verschollenen sich weder für die eine noch andere dieser Voraussetz- ungen eine bestimmte Vermuthung aufftellen läßt und daher derjenige, der anf eine jener Alternativen einen Rechtserwerb gründen will, erst den Beweis darüber zu führen hat. Die Vorinstanz beruft sich ferner auf die Anm. zum LR. Th. III Kap. I §. 9 Nr. 4 lit. b sowie auf die Anm. zur GO. Kap. XII §. 2 Nr. 10. Die in letzterer Stelle erwähnte Vermuthung be- trifft indeß den Fall, da Eltern und Kinder in dem- selben Unglücksfalle umgekommen sind, und kann

Berichtigungen

48 Verschollenheit. Erbschaftsanfall. Bayer LR. nicht ans natürliche Todesfälle ausgedehnt werden. Seuffert, Archiv Bd. II Nr. 125; Savigny, System des heut. röm. Rechtes Bd. II S. 20 Ziff. 2. Dagegen sagt ersterwähnte Stelle allerdings, daß das Leben allezeit mehr als der Tod zu Prä- sumiren sei; dieselbe bestimmt aber keineswegs, daß jenes bis zürn Beweise des Gegentbeiles für wahr geachtet werden soll, sie ist daher nur eine einfache Rechtsvermuthung und nicht geeignet, au der Be- weislast etwas zu ändern. GO. Kap. XII §. 2 Nr. 2 u. 3 u. Anm. hiezu .... Aus dem Erörterten ergibt sich, daß das bayerische Recht hinsichtlich der angeregten Rechts- frage nichts Besonderes enthält, und daß sohin nicht der Beklagten der Beweis obliegt, daß W. zur Zeit des Ablebens des Gabriel H. bereits mit Tod abgegangen sei, sondern daß die Kläger zu beweisen haben, daß W. seinen Stiefvater H. überlebt habe, weshalb in dieser Beziehung der Revistonsbeschwerde gemäß das zweitrichterliche Erkenntniß abzuäudern war. Daß in dieser Beweisanflage der Beweis einer Negative liege, wie klägerischerseits geltend gemacht wird, ist nicht abzusehen. OAGErk. v. 26. Nov. 1870 RNr. 221. 77.

Berichtigungen. Oben S. 29 Z. 14 v. o, statt: „Erkennt- niß II. Inst/', lies: „Erkenntniß II,". — Ebenda Z. 2 v. u. statt: „t'r. 13" lies: ,,fr. 13 pr."

Berichtigungen zum sy stematischen Register des XXXV. Bandes:' S. XIX Z. 8 v. u. «Zur Lehre von der Tradition nach preuß. Landrechte) statt: „315" lies: „100". — S. XXIII Z. 7 v. o. statt: „Sinng" lieö: „Sume". — S. XXV Z. 7 v. o. statt: „vorstehenden" lies: „vorliegenden".

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 18. Februar 1871
Einiges zum Art. 14 des Notariats-Gesetzes : (Schluß.)

Samstag den 18. Februar 1871. 36. Jahrgang. M 4<

Dr. I. A. Seufferl's

zunächst in Bayern.

Inhalt: Einiges zum Art. 14 des Notariats - Gesetzes. — Uebernahme einer heim gerichtlichen Zwangsverkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypothek- forderung. Art. 14 des Notariats-Gesetzes. — Die bei dem Erwerbe von Grundstücken vertragsmäßig eingegangene dingliche Beschränkung, aus denselben eine Wirtschaft nicht zu errichten, ist selbst für den Fall wirksam, wenn das Wirthschaftsgebäude nur zum Theite auf diese Grundstücke zu stehen kommt. — Der Ersatzanspruch des Prin- / zipals gegen seinen Handelslehrling wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelssache, daher auch nicht die deßfalls geleistete Bürgschaft.

Einiges ;nm Art. 14 des Notariats-Gesetzes. (Schluß.) IV. Bürgschaft für einen Jmmobiliar- Kaufschilling. Ein um die Zahlung eines solchen Kaufschil- linges beklagter Bürge hatte entgegengesetzt, daß, weil die Bürgschaft ein Nebenvertrag sei, Nebenver- träge aber den gesetzlichen Formen des Hauptver- trages unterliegen, die von ihm geleistete Bürgschaft bei Ermangelung notarieller Errichtung unverbind- lich sei. Dieser Einwand wurde vom obersten Gerichts- höfe verworfen, weil die Bürgschaft ein Nebenver- trag nur infoferne sei, als sie die Existenz einer Hauptforderung voraussetze, woraus aber nicht ge- folgert werden könne, daß, wenn die Giltigkeit der Hauptobligation von notarieller Beurkundung ab- Neue Folge XVI. Band.

50 Einiges zum Art. 14 des Not.-Ges. hängt, das Gleiche auch von der Verbindlichkeit des Bürgen gelte. OAGErk. v. 23. Febr.. 1869 RNr. 1164 v. 1868. V. Auftrag zu einem Jmmobiliarvertrage (Bl. f. RA. Bd. XXXI S. 384). In diesem Betreffe ist in den Gründen eines oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 17. Dez. 1869 (RNr. 541) gesagt: Durch mehrfache oberstrichterliche Erkenntnisse ist die Annahme festgestellt, daß für die Ertheilung eines Auftrages an einen Dritten, wonach derselbe ermächtigt sein soll, mit einem Anderen Verträge über Erwerbung oder Veräußerung von Immobilien abzuschließen, eine notarielle Verlautbarung nicht erfordert werde, da hierin nur eine das Kauf- oder Tausch-Geschäft erst vorbereitende, sonach nur eine die persönliche Verbindlichkeit und Berechtigung des Beauftragten umfassende Handlung gefunden werden könne, welche nicht unmittelbar ein Immobile betrifft, daß dagegen die nachträgliche Genehmigung des bereits abgeschlossenen Vertrages über Immobi- lien allerdings dem Art. 14 des Not.-Gesetzes unter- liege. VI. Gesellschaftsvertrag zur Erwerbung und Zertrümmerung eines Gutes (Bl. f. RA. Bd. XXX S. 80, Erg.-Bd. I S. 42, Bd. XXXIII S. 387). A., B. und C. hatten verabredet, das Anwesen des Z. gegen gleiche Einlage zu erwerben und gegen gleichen Gewinn parzelleuweise zu veräußern.

Einiges zum Art. 14 des Not.-Oes- 51 A. solle zwar nur allein gegen Z. als Käufer auftreten und auch als alleiniger Käufer in der zu errichtenden Kaufsurkunde vorgetragen werden (was sodann auch geschehen ist), nichtsdestoweniger aber sollen auch B. und C. Miteigenthümer. des An- wesens werden und bis zur weiteren Veräußerung verbleiben. Als später C. den A. auf Rechnungsablage aus dein Zertrümmerungsgeschäfte beklagte, wendete Letzterer ein, daß der zwischen ihm, B. und C. ab- geschlossene Vertrag, indem er Eigenthumseinräum- ung eines unbeweglichen Gutes zum Gegenstände habe, wegen Mangels notarieller Beurkundung nichtig sei. Vom obersten Gerichtshöfe wurde diese Ein- Welldung verworfen und hiebei ausgeführt, der frag- liche Vertrag enthalte neben dem Gesellschaftsver- trage nicht noch ein besonderes Uebereinkommen über eine mit dem erkauften Anwesen vorzunehmende Be- sitzveränderung, sondern stelle nur fest, wie die Be- ziehungen der Gesellschafter zu diesem Gute bis zu dessen Weiterveräußerung rechtlich zu beurtheilen seien, und durch die Erklärung, daß das erkaufte Gut als gemeinschaftliches Eigenthum der Gesell- schafter angesehen werden solle, sei nur ausgespro- chen, was sich aus der Vereinigung zum gemein- schaftlichen Ankäufe von selbst ergebe. OAGErk. v. 31. Dez. 1869 RNr. 502. VII. Ratihabitio« einer von Hauskindern vorgenommenen Cession eines zum Ad- vent i z g u t e gehörigen Hypothek- kapitales. G. S. schuldete seinen beiden volljährigen

52 Einiges zum Art. 14 des Not.-Ges. Töchtern ein hypothekarisch versichertes Muttergut von 6000 si., welches diese laut Notariats-Urkunde vom 28. Sept. 1868 an M. L. cedirten. Als Letzterer die cedirte Forderung gegen G. S. einklagte, wurde von diesem entgegnet, die Cession sei nichtig, weil seine beiden Töchter zur Zeit der Cession noch unter seiner väterlichen Gewalt gestan- den seien. Diese Einwendung veranlaßte den Klä- ger, den beiden Cedentinnen den Streit zu verkünden, worauf Letztere, nachdem sie mittlerweile aus der väterlichen Gewalt getreten waren, in einer von ihren, bevollm.ächtigten Anwälte exhibirten Prozeß- schrift die vorausgegangene Cession ratihabirten. Hiemit stellte sich jedoch der Beklagte nicht zu- frieden, sondern behauptete, daß die Ratihabition der ursprünglichen Cession wegen deren Nichtigkeit rechtsgiltigerweise nur durch eine Notariatsurkunde hätte geschehen können. Diese Einwendung wurde vom obersten Ge- richtshöfe als unbegründet erkannt, weil eine bloße Anerkennung eines bereits abgeschlossenen und ver- brieften Cessionsvertrages nicht einen neuen Vertrag enthalte. Durch die obgleich nur in einer Prozeß- schrift geschehene Anerkennung sei der ursprüngliche wegen Mangels der Einwilligung des Vaters der Cedentinnen ungütige Cessionsvertrag gütig geworden; denn wenn der Grund der Ungiltigkeit, wie hier der Fall sei, in einer persönlichen Qualität des Urhebers liegt, so können, wenn dieses hinderliche Verhältniß aufhört, die wegen ehemaliger persönlicher Unfähig- keit unverbindlichen Geschäfte durch nachträgliche Genehmigung verbindlich werden. OAGErk. v. 27. Sept. 1870 RNr. 340. Nachschrift des Einsenders. Man würde

Einiges zum Art. 14 des Not.-Ges. 53 sehr irren, wenn man annähme, der oberste Gerichts- hof habe den entscheidenden Satz, daß durch die Ratihabition nicht ein neues Geschäft geschlossen werde, nicht blos für vorliegenden Fall, sondern als allgemeine Regel ausstellen wollen. Eine Ratihabition, welche von einem Subjekte des Rechtsgeschäftes ausgeht, ist, wenn dasselbe nichtig und nicht blos anfechtbar ist, aus dem Grunde, weil es an einem Anknüpfungspunkte an eine frühere Wirkung fehlt, in der That eine neue Schließung des Geschäftes, welches, gleichwie es alle Wirkungen eines neuen Geschäftes hat, auch allen Erfordernissen desselben unterworfen ist (Puchta, Pand. §. 51 Note c und Vorles.; Vangerow, Leitfaden §. 88; Anm. zum bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 24 lit. g). Der oberste Gerichtshof hat zwar den Grund der Ungiltigkeit der Cession in dem Mangel der Einwilligung des Vaters im Zusammenhänge mit der persönlichen Unfähigkeit der Töchter, als Urheberinnen des Geschäftes ersehen; nichts desto weniger aber mußte er die Cession doch nur 'als anfechtbar betrachtet haben, weil er sonst zur entgegengesetzten Entscheidung des Einwandes des Beklagten hätte gelangen müssen. Es lag auch wirklich keine Nichtigkeit, sondern nur eine Anfechtbarkeit, und zwar ganz allein von Seite des Vaters, als eines Dritten,, vor. Die cedirte Forderung bildete als Muttergut ein peculium adventitium, an welch ein den Haus- kindern das Eigenthum, dem Vater aber die Nutz- nießung und Verwaltung zusteht. Diese Verwaltung ist aber keine autoritative zur nothwendigen Vertretung der Kinder, als ob diese selbst noch nach erlangter Volljährigkeit zur

54 Einiges zum Art. 14 des Not.^Ges. Eingehung von Rechtsgeschäften unfähig wären. Es fehlte den Cedentinnen nicht die persönliche Fähig- keit, sondern nur eine vollkommene Herrschaft über den Gegenstand, weil ein Recht des Vaters ent- gegenstund, und zwar ein eigenes und selb- ständiges Recht desselben; denn seine Verwaltung beruht theils auf seinem Nießbrauche, theils auf sei- ner unmittelbaren Betheiligung an der Erhaltung des Vermögens der Kinder, indem er dieselben im Falle ihrer Dürftigkeit zu ernähren verbunden ist (const. 8 §. 5 de bon. quae lib. 6, 61). Uebrigens ist den Hauskindern, während Ver- äußerungen des Adventizgutes durch den Vater (nur drei Fälle ausgenommen) nichtig sind („legibus interdictae sunt“ — const. 8 a. a. O.), aus- drücklich die Befugniß eingeräurnt, solche Güter mit dem Willen des Vaters zu veräußern. Geschieht die Veräußerung ohne dessen Einwilligung, so ent- hält sie keine Uebertretung eines verbietenden Ge- setzes, wohl aber einen Eingriff in das väterliche Recht, und deshalb ist sie auch nicht mit Nullität behaftet, sondern nur anfechtbar durch den Vater („si hoc fecerint, patria potestas in eos exer- cenda est“ — const. 6 §. 2 eod.). Der Giltigkeit der vorliegenden Cession stund also niemals etwas Anderes als der Mangel der Einwilligung des Vaters als eines Dritten ent- gegen und dieser Mangel hat sich von selbst ge- hoben (Savigny, Syst. Bd. IV S. 537 u. 559), nachdem mittlerweile die väterliche Gewalt be- endigt worden ist. Da hienach eine Ratihabition der Töchter schon überhaupt nicht erforderlich gewesen wäre, so kann begreiflich auch keine notarielle Beurkundung der- selben verlangt werden. km.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Uebernahme einer beim gerichtlichen Zwangsverkaufe unbefriedigt gebliebenen Hypothekenforderung. Art. 14 des Notariats-Gesetzes

Zwangsverkauf. Hyp.-Schuldübern. Not.-Ges. Art. 14. 55

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1.

Uebernahme einer beim gerichtlichen Zwangsverkaufe unbe- friedigt gebliebenen Hypothekforderung. Art. 14 des Notariats- Gesetzes. St. hatte ein dem gerichtlichen Zwangsver- kaufe unterstelltes Anwesen um das Meistgebot von 30900 fl. ersteigert. Da dieses Meistgebot im Ver- hältnisse zum Anwesenswerthe so gering war, daß der Zuschlag einen bedeutenden Gewinn in Aussicht stellte, St. aber befürchtete, daß F., dessen auf dem Anwesen stehende Hypothek von 5800 fl. durch das Meistgebot nicht gedeckt war, das Einlösungs-Recht ausüben werde, so trat er mit F. in Unterhandlung und schloß mit demselben ein Uebereinkommen, wo- nach dieser aus die Ausübung des Einlösungsrechtes verzichtete, und St. sich dagegen verbindlich machte, die Forderung des F. mit 5800 fl. als Hypothek auf das ersteigerte Anwesen zu übernehmen und nach zwei Jahren zu bezahlen. Als St. die Erfüllung dieses Versprechens verweigerte, und F. deshalb gerichtliche Klage stellte, erkannte der oberste Gerichtshof auf Klagsentbind- ung, weil das getroffene Uebereinkommen der nota- riellen Beurkundung entbehrte, diese aber zur Rechts- giltigkeit desselben unerläßlich gewesen sei. Das Versprechen des Gantkäufers, eine vom Vorbesitzer bestellte, jedoch in Folge des Zwangs- verkaufes wegen Nichtbefriediguug erloschene Hypo- thek fortbestehen zu lassen/ sei durchaus gleich bedeutend mit der Bestellung einer neuen Hypothek,

56 Zwangsverkauf. Hyp.-Schuldübern. Not.-Ges. Art. 14. betreffe sohin ein dingliches Recht an einer unbe- weglichen Sache und falle daher unter die Bestimm- ung des Art. 14 des Not.-Gesetzes. Auch von den Kontrahenten sei die Errichtung einer Notariatsurkunde für nothwendig erachtet und deshalb ausgemacht worden, daß dieses Abkounnen notariell beurkundet werde. Nachdem aber St. noch vorher seinen Rücktritt erklärt habe, könne von F. aus diesem zu einem giltigen Vertrage nicht ge- diehenen Uebereinkommen ein Klagerecht auf Er- füllung nicht abgeleitet werden. ÖAGErk. v. 10. Dez. 1870 RNr. 203. Nachschrift des Einsenders. Die nota- rielle Beurkundung des vorliegenden Vertrages war nur hinsichtlich der hypothekarischen Versicher- ung der von St. zur Zahlung übernommenen 5800 fl. erforderlich, während Art. 14 des Not.- Ges. die Rechtsgiltigkeit der von St. eingegangenen persönlichen Verbindlichkeit nicht beeinträchtigen und daher auch die Lossprechung von derselben nicht begründen konnte, da diese Verbindlichkeit mit der hypothekarischen Versicherung in keinem unzertrenn- lichen Zusaminenhange steht und auch nach Weg- fall der Hypothek ein Rechtsgeschäft übrigbleibt, welches für sich allein als selbständiger Vertrag be- stehen kann. Utile per inutile non vitiatur — fr. 1 §. 5 de verb. oblig. (45, 1), cap. 37 de reg. jur. in VI to (5, 12). Vergl. Puchta, Pand. §. 67 und Vorles., und v. Zink, nachträg- liche Erläuterungen zum Not.-Ges. S. 78. Auch der Umstand, daß die Kontrahenten die notarielle Vertragsverlautbarung verabredet haben, konnte den Beklagten nicht zum einseitigen Rück- tritte berechtigen, weil vorliegende Rechtssache nach

Die bei dem Erwerbe von Grundstücken vertragsmäßig eingegangene dingliche Beschränkung, auf denselben eine Wirthschaft nicht zu errichten, ist selbst für den Fall wirksam, wenn das Wirthschaftsgebäude nur zum Theile auf diese Grundstücke zu stehen kommt

Dingliche Last, kein Wirthshaus zu bauen. 51 bayerischem Landrechte zu entscheiden war und dieses, alle desfallsigen Kontroversen des gemeinen Rechtes abschneidend, in Th. IV Kap. I § 6 mit aller Entschiedenheit verordnet, daß eine solche Ver- abredung die Perfektion des Vertrages nur dann hindert, wenn diese Folge speeialiter Vorbehal- ten wurde. klm. 2. Die bei dem Erwerbe von Grundstücken vertragsmäßig ein- gegangene dingliche Beschränkung, auf denselben eine Wirth- schaft nicht zu errichten, ist selbst für den Fall wirksam, wenn das Wirthschaftsgebäude nur zum Theile auf diese Grundstücke zu stehen kommt. Hierüber enthalten die Motive eines oberst- richterlichen Erkenntnisses: Unbestritten ist, daß, als Beklagter die in Frage stehenden drei Grundstücke am 23. Okt. 1863 durch Kauf erwarb, er für sich und seine Besitznach- folger die Verpflichtung einging, auf diesen Grund- stücken so lange, als der Allgäuerhof in L. als Wirthschaft bestehe, eine solche nicht zu errichten, daß er also zu Gunsten des Allgäuerhofes, dessen Besitzer jetzt der Kläger ist, den erworbenen Grund- stücken diese Dienstbarkeit auflegte. Unbestritten ist ferner, daß Beklagter dieser Verpflichtung zuwidergehandelt und in einem Ge- bäude, welches zum Theil auf den in Frage stehenden Grundstücken errichtet ist, nach erlangter Konzession eine Wirthschaft begonnen hat. Beklagter behauptet nun, er sei zum Betriebe dieser Wirthschaft berechtigt, und zwar zunächst, weil die in Frage stehende Stipulation inhonest sei, weil sie die persönliche Freiheit, namentlich die Gewerbe- sreiheit, beschränke und deshalb keine Verpflichtung begründe.

58 Dingliche Last, kein Wirthshaus zu bauen. Diese Behauptung ist offenbar völlig grundlos. Es genügt, dem Beklagten entgegen zu halten, daß, wenn er die 3 in Frage stehenden Grundstücke gar nicht erworben hätte, wenn sie noch fremdes Eigen- thum wären, er sicher noch weniger ein Recht hätte, eine Wirthschaft darauf zu errichten, nichts desto weniger aber seine persönliche Freiheit und seine Gewerbssreiheit ganz unversehrt wären. Wenn er beim Ankäufe der 3 Grundstücke darauf verzichtete, fragliches Recht mitzuerwerben, wenn er sich'gefallen ließ, daß ihm die Ausübung dieses Rechtes auch fernerhin versagt bleibe, so blieb er eben nur im nämlichen Zustande, in welchem er sich vor dem Ankäufe befand, und büßte von seiner Freiheit nicht das Geringste ein. Wenn sich Beklagter weiter auf die ihm ertheilte Konzession beruft, so ist zu be- merken, daß nach anerkannnten und nie bestrittenen Grundsätzen die Konzession zu einer Gewerbsausüb- ung nur ausspricht, daß vom gewerbspoliz ei lichen Standpunkte kein Einwand gegen die Ausübung des Geschäftes bestehe, nie aber sich anmaßen will, in Privatrechtsverhältnisse ändernd einzugreifen. Schließlich beruft sich Beklagter darauf, daß, wenn er in demjenigen Theile seines Anwesens, welcher auf fraglichen 3 Grundstücken errichtet ist, die Wirthschaft nicht ausüben dürfe, ihm hiemit auch diese Ausübung in dem servitutfreien Theile unmög- lich sei, und glaubt den Grundsatz der Untheilbarkeit seiner Konzession in Anspruch nehmen zu können. Dieser Einwand hat nicht im Geringsten mehr Werth als die beiden anderen. Als Beklagter das in Frage stehende Gebäude aufführte, wußte er, welche Dienstbarkeit auf einem Theile der überbauten Fläche ruhe. Es kann nun offenbar nicht statthaft sein, daß er sich willkürlich

Der Ersatzanspruch des Prinzipals gegen seine Handelslehrlinge wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Beschädigung bildet keine Handelssache, daher auch nicht die desfalls geleistete Bürgschaft

Handelslehrling. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. 59 einen Zustand der Unteilbarkeit schaffe, um sich dann auf denselben zum Zwecke der Vertragsverletz- ung berufen zu können. Uebrigens ganz abgesehen hievon, ist es jedenfalls seine Pflicht, den Vertrag, welchen er freiwillig eingegangen hat, zu halten und die Grenzen seiner Rechtssphäre nicht zu über- schreiten. Welche Nachtheile daraus für ihn entstehen, ist gleichgiltig; denn mögen diese auch noch so groß sein, so können sie nie das Recht ändern. OAGErk. v. 29. Nov. 1870 RNr. 721.

Der Ersatzanspruch des Prinzipals gegen seinen Handels- lehrling wegen durch gewöhnliches Delikt zugefügter Beschä- digung bildet keine Handelssache, daher auch nicht die desfalls geleistete Bürgschaft. Ueber diese Frage lauten die Entscheidungs- gründe eines den Ausspruch der Vorinstanz abän- dernden oberstrichterlichen Erkenntnisses: Ehr. Th. R. hat seine Klage zunächst gegen die Vormundschaft des Hermann S. gerichtet, zu- gleich aber auch die Mutter und Geschwister des Herrn. S., jedoch erst in zweiter Linie und nur in so weit belangt, als "das Vermögen des Herrn. S. zu seiner Befriedigung nicht ausreicht, sohin zwei Klagen mit einander verbunden, welche bei der Beurtheilung des Streitverhältnisses von einander getrennt werden müssen. I. Faßt man zuerst die gegen Herrn. S. ge- stellte Klage in's Auge, so eignet sich dieselbe nach ihrem Gegenstände offenbar nicht für das Handels- gericht. Die Zuständigkeit der Handelsgerichte ist nur eine ausnahmsweise und erstreckt sich nach Art. 62 des Eiuf.-Ges. zum allg. d. HGB. nur

60 Handelslehrlmg. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. auf Handelssachen. Zu den Handelssachen ge- hören nun zwar nach Art. 63 Z. 4 des Einf.-Ges. allerdings die Rechtsverhältnisse zwischen den Kauf- leuten und ihren Handlungsgehilfen, zu welchen Art. 57 des HGB. auch die Handlungslehrlinge rechnet. Diese Bestimmung darf jedoch nicht so weit ausgedehnt werden, als seien darunter alle mög- lichen Ansprüche begriffen, welche aus was immer für einem Grunde von einem Kaufmanne gegen sei- nen Handlungsgehilfen oder von einem Handlungs- gehilfen gegen seinen Principal erhoben werden kön- nen, sondern das Rechtsverhältniß, welches zwi- schen einem Kaufmanne als Prinzipal und seinem Handlungsgehilfen als solchem besteht, muß ent- weder selbst den Streitgegenstand bilden oder doch auf die Entscheidung des Streites von wesent- lichem Einflüsse sein. Den Kompetenzbestimmungen im Art. 63 a. a. O. liegt nämlich die Absicht zu Grunde, den Han- delsgerichten nur solche Gegenstände zuzuweisen, welche nach Handelsrecht zu beurtheilen sind. Vgl. Motive zum Entwürfe d. Einf.-Ges. in den Verh. der Gesetzg.-Aussch. Bd. I S. 70; Lutz, Komm. z. Einf.-Ges. S. 172; Endemann, das deutsche Handelsrecht 2. Aust. S. 26. Konnte auch mit Rücksicht auf die innige Verbindung des Han- delsrechtes mit dem allgemeinen bürgerlichen Rechte — Art. 1 des a. d. HGB. — bei der Kompetenz- ausscheidung nicht von der Voraussetzung ausge- gangen werden, als hätten die Handelsgerichte blos Handelsrecht und die gewöhnlichen Civilgerichte blos allgemeines bürgerliches Recht anzuwenden und als könnten weder die Handelsgerichte in die Lage kommen, das allgemeine bürgerliche Recht, noch für die gewöhnlichen Gerichte die Nothwendig-

Handelslehrling. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. (»1 feit sich ergeben, Sätze des Handelsrechtes ihren Entscheidungen zu Grunde zu legen, — Ende- mann a. a. O. S. 28, — so ist' doch jedenfalls hinlänglicher Grund zu der Annahme gegeben, daß solche Rechtsverhältnisse, über welche das Handels- recht gar keine Normen enthält unb welche aus- schließlich nach den Bestimmungen des allgemei- nen bürgerlichen Rechtes zu beurtheilen sind, nicht den Handelsgerichten zugewiesen werden wollten. Demgemäß können nach Art. 63 Ziff. 4 des Einf.- Ges. zwar zu den Handelssachen Streitigkeiten nicht blos über solche zwischen dem Prinzipal und Hand- lungsgehilfen gegen einander erhobene Ansprüche ge- rechnet werden, welche sich direkt ans dem unter ihnen geschlossenen Dienst- oder Lehrvertrage ablei- ten lassen, sondern auch über solche Ansprüche, welche erst später bei dem Vollzüge dieses Vertrages nach den handelsrechtlichen Bestimmungen als gesetz- liche Folgen des hiedurch herbeigeführten Verhält- nisses zwischen ihnen entstanden sind, wie z. B. über die Schadloshaltung des Prinzipals durch ei- nen Prokuristen, der durch Überschreitung seiner Befugnisse den Prinzipal Dritten gegenüber haftbar, oder der Vorschrift im Art. 56 des HGB. zuwider für eigene Rechnung Geschäfte gemacht hat. Ende- mann a. a. O. S. 27; Lutz a. a. O. S. 176, 177. Dabei wird jedoch immer vorausgesetzt, daß Prinzipal und Gehilfe in dieser ihrer Eigen- schaft gegen einander auftreten, und daß der er- hobene Anspruch in dem Verhältnisse, in welchem beide als solche einander gegenüber standen, seine rechtliche Begründung findet. Maaßen im Archiv für Theorie und Praxis des a. d. Handelsrechtes von Busch, Bd. II S. 272 Nr. 16. Die Klage des Ehr. Th. R. gegen Herm. S.

62 Handelslehrling. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. ist jedoch auf Ersatz des Schadens gerichtet, welcher ihm von diesen! durch Unterschlagung zugefügt wurde. Die Unterschlagung ist zwar von H- S. zu einer Zeit begangen worden, während er als Handels- lehrling dem Kläger untergeben war, und diese Stellung hatte ihm auch die Gelegenheit dazu ge- geben. Allein der Ersatzanspruch des Klägers we- gen dieser Unterschlagung ist nicht eine gesetzliche Folge des Verhältnisses, welches zwischen ihm als Prinzipal und dem H. S. als seinem Lehrlinge be- stand, sondern gründet sich lediglich auf eine uner- laubte Handlung, welche mit jenem Verhältnisse in keinem rechtlichen, sondern nur in einem thatsäch- lichen und znsälligen Zusammenhänge stand. Denn für die rechtliche Beurtheilung der aus der Unter- schlagung entsprungenen Ersatzpflicht ist es vollkom- men gleichgiltig, ob H. S. die Gelegenheit zur Ver- übung der That durch sein Verhältniß zum Kläger als dessen Handlungslehrling oder auf einem anderen Wege erhielt. Das aus einer solchen unerlaubten Handlung entspringende Rechtsverhältnis; bildet nun einen Gegenstand, über welchen das Handelsrecht keine Bestimmungen enthält und dessen Beurtheil- ung ausschließend dem Bereiche des allgemeinen bür- gerlichen Rechtes anheim fällt. Es kann daher eine Handelssache darin nicht erblickt werden. Samml. wicht. Entsch. d. bayer. HAG. Bd. I S. 3 u. 274. Auch der Urnstand vermag hieran nichts zu ändern, daß in dem Lehrvertrage vom 15. Juli 1862 die Verbindlichkeit des H. S. zur Treue ge- gen seinen Prinzipal noch besonders ausbedungen wurde. Denn die Unterschlagung zieht schon nach dem Gesetze die Verbindlichkeit zur Ersatzleistung nach sich. Zur Begründung dieser Verbindlichkeit

Handelslehrling. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. 63 bedurfte es daher nicht erst noch eitler vertragsmäßi- gen Bestimmung^ Das Gericht 1t. Inst, scheint ferner nach den Entscheidnngsgründen zu seinem Urtheile die Zustän- digkeit des angegangenen Gerichtes auch noch des- halb beanstandet zu haben, weil durch die Verthei- dignng der Beklagten die nur durch Kausteute zu lösende Frage angeregt worden sei, ob nicht Klä- ger dadurch, daß er dem H. S. Geschäfte aufge- tragen, mit welchen Handlungslehrlinge gebrauchs- gemäß nicht betraut zu werden Pflegen, seine Be- fugnisse überschritten und den ihm zugegangenen Schaden theilweise selbst verschuldet habe. Hätte es jedoch auf diese Frage in der Sache überhaupt anzukonunen, so könnte doch jedenfalls bei Entscheid- ung der Kompetenzfrage hierauf keine Rücksicht ge- nommen werden. Denn abgesehen davon, daß die- ser Punkt nicht von H. S., sondern nur von dessen Mutter und Geschwistern angeregt wurde, und daß es auch dem gewöhnlichen Civilgerichte zustände, über eine nur durch Kausteute zu lösende Frage Sachverständige mit ihrem Gutachten zu vernehmen, würde sich obige Frage nur auf eine Einrede der Beklagten beziehen, welche den Klagegrund gänzlich unberührt läßt. Für die Kompetenzfrage kann aber selbstverständlich nur die Beschaffenheit der Klage, nicht die eines hiegegen möglichen Vertheidigungs- mittels, entscheidend sein. Ein Grund für die Zu- ständigkeit des Handelsgerichtes könnte daher auch hierin nicht gefunden werden. H. Was dann die Klage gegen die Mutter und Geschwister des H. S. betrifft, so stützt sich dieselbe auf die Bestimmung im §. 2 des Lehrver- trages vom 15. Juli 1862, worin sich deren Erblasser für die Redichkeit seines Sohnes H. S. verbürgte und „im unglücklichen Falle" für Alles, was dieser etwa

64 Handelslehrling. Delikt. Ersatz. Bürgschaft. dem Geschäfte des Klägers Nachtheiliges zufügen sollte, Ersatz zu leisten versprach. Auch für diese Klage ist das angegangene Ge- richt als zuständig zu betrachten. Die Abhängigkeit der Verbindlichkeit des Bürgen von der des Haupt- schuldners — § 5. J. (3, 20 al. 21); preuß. LR. Th. I Tit. 14 §. 251 u. 310 — bringt e.s mit sich, daß die Beschaffenheit der letzteren, je nachdem diese eine Handelssache bildet, oder nicht, im Allgemeinen auch darauf einen entscheidenden Einfluß äußern muß, ob die Verbindlichkeit des Bürgen die Eigenschaft einer Handelssache an sich trägt. War daher nicht schon die Eingehung einer Bürgschaft an sich selbst ein Handelsgeschäft, so kann die hieraus entsprungene Verbindlichkeit nur dann als Gegenstand einer Handelssache betrachtet werden, wenn die Bürgschaft für eine Handelsschuld eingegangen wurde. Art. 281 d. HGB., Arch. v. Busch, Bd. II S. 180, Bd. III S. 198. In der Eingehung der Bürgschaft bei dem Abschlüsse des Vertrages vom 15. Juli 1862 lag für den Vater des H. S. kein Handelsgeschäft. Denn der- selbe übernahm hiebei weder eine Versicherung ge- gen Prämie (Art. 271 Ziff. 3 d. HGB.), noch wurde hiebei die Bürgschaft von einem Kaufmanne im Betriebe seines Handelsgewerbes eingegangen (Art. 273 das.; Arch. v. Busch Bd. III S?197). Die Verbindlichkeit, für welche sich der Vater in dem erwähnten Vertrage verbürgte, bestand ferner bloß in dem Ersätze von Schäden, welche sein Sohn dem Kläger durch unredliche Handlungen zu- fügen könnte. Daß diese Verbindlichkeit nicht die Merkmale einer Handelsschuld an sich trägt, wurde bereits im Vorhergehenden gezeigt. OAGErk. v. 10. Dez^ 1870 RNr. 429. hh. Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 4. März 1871
Zur Lehre von der Cession und der Zurückforderung des Gegebenen wegen mangelnden Rechtsgrundes

JV& s.

Samstag den 4. Mär^ 1871. $6. Jahrgang. Dr. I. A. Seufferl's

zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von der Cession und der Zurückforderung des Gegebenen wegen mangelnden Rechtsgrundes. — Die Umschreibung eine- Immo- bile im Münchener Grundbuche bewirkt den Uebergang des vollen Eigenthumes. —- Ausschluß der Unehelichen bei Beerbung durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erbschaft gerufen gewesen wäre. Bayer. Landrecht. — Ueber die Zulässigkeit von Klagen auf Anerkennung der Existenz einer Forderung.

Jur Lehre von der Cessum und der Zurückforder- ung des Gegebenen wegen mangelnden Nechts- grundes. Folgender Fall dürste wegen der richterlichen Beurtheilung, welche er gefunden hat, und der ver- schieden gestalteten Anschauungen, denen er Raum gibt, von größerem Interesse sein, daher hier dessen Mittheilung folgt. Für Ä. war auf dem Anwesen seines Vaters eine Muttergntsforderung zu 1600 fl. mit näheren Bestimmungen über deren Verzinslichkeit und Zahl- barkeit (neben anderen Mustergütern seiner Ge- schwister) am 9. Nov. 1868 an 13. Stelle hypo- thekarisch eingetragen worden. Kurze Zeit darauf wurde für zwei Gläubiger der Eltern des A. bzw. der Kinder und Erben der verstorbenen Mutter eine einfache Protestation „gegen jede Verfügung über dieses Muttergut" im Hypothekenbuche eingetragen. Bald hierauf cedirte A. seine Muttergutsforderung zu 1600 fl. um 600 fl. an B. und erhielt den Eessionspreis auch ausbezahlt. In dem über die Eession aufgenommenen notariellen Akte vom 13. April 1869 ist insbesondere auch festgestellt, daß der Eessionar von den eingetragenen Protestationen Neue Folge XVI. Band.

W Cession. Condictio sine causa. Kenntniß habe. Wegen dieser Protestationen wurde die Cession tm Hypothekenbuche blos vorgemerkt, vom Cedenten übrigens in der Urkunde die Um- schreibung bewilligt. Die beiden Gläubiger, welche den Eintrag der Protestationen bewirkt hatten, haben säst gleichzeitig mit diesen ihre Forderungen gegen A. und seine Geschwister sowie gegen den Vater derselben als solidarisch haftbar bei dem betreffenden Handelsge- richte eingeklagt und erwirkten auch die Verurtheil- ung in beiden Instanzen. Die Urtheile sind vom März und April 1869. Auf Betrieb der Hilfsvoll- streckung wurde die am 13. Apr. von A. an B. eedirte Muttergutsforderung zunächst durch handels- gerichtliches Dekret vom 22. Apr. 1869 als Exe- kutionsobjekt mit Beschlag belegt, mit weiterem Dekrete vom 1. Mai 1869 den Gläubigern zur Befriedigung ihrer Forderungen zu 10000 ft. und 1000 fl. förmlich überwiesen und hierauf am 7. dess. M. auf diese Gläubiger im Hypothekenbuche umgeschrieben. Nun klagte der Cessionar gegen den Cedenten A., nachdem eine frühere Klage auf volle Jntereffe- leistung in der angebrachten Art abgewiesen worden war, auf Auflösung des Cessionsvertrages wegen nicht eingetretener Erfüllung von Seite des Cedenten und auf Rückgabe des Cessionspreises zu 600 fl. Der Beklagte wendete ein, er habe nach Lage der Sache den Cessionsvertrag erfüllt und der Cessionar, der von der Sachlage — den Protestationen — Kenntniß hatte, nur ein gewagtes Geschäft gemacht. Schließlich wurde der Klagsanspruch, nachdem solcher verschiedenartige Betrachtung erfahren halte, als unstatthaft erklärt und zwar in der einfachen Erwägung, daß aus dem Cessionsvertrage geklagt, dieser aber erfüllt sei mit dem urkundlichen Abschluffe des Cessionsaktes, der auch die Bewilligung zur

Cession. Condictio sine causa.

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Umschreibung der Forderung im Hypothekenbuche auf den Cessionar enthalte, — daß die cedirte For- derung in Richtigkeit bestand, eine Haftung für deren Einbringlichkeit aber nicht bedungen worden sei, ob- wohl der Cessionar von den eingetragenen Protesta- tionen Kenntniß hatte, und daß eben deßhalb auch eine Haftung für die Einbringlichkeit wegen Dolus als ausgeschlossen erscheine, — daß es endlich Sache des Cesstonars gewesen wäre, den Vollzug des Ein- trages im Hypothekenbuche zu erwirken und sein Recht gegen die später eingetretene Exekution an der Forderung geltend zu machen, und daß, nach- dem er dieses nicht gethan habe, er nur den Ein- tritt eines Ereignisses über sich habe ergehen lassen, welches bereits zur Zeit der Cession angezeigt ge- wesen. Es wird sich nun um die Richtigkeit dieser Gründe, überhaupt darum fragen, welche Auffassung der vorliegende Fall vom juridischen Standpunkte aus zu erfahren habe. Zunächst steht fest, daß es sich nicht um-den Verkauf einer streitigen Forderung handelte, aber nicht blos deßhalb, weil deren Rechtsbestand vom Schuldner nicht angegriffen war, da auch Dritte die Forderung z. B. wegen erlangter Aktivlegitimation hiezu hätten in Anspruch nehmen können; ferner daß eine weitere Uebertragung der Forderung, als solche 'der Cessionsakt selbst enthielt, nicht erfordert war, indem insbesondere auch das bayerische Landrecht, nach welchem dieser Fall zunächst zu entscheiden kam, den Cessionsvertrag mit der erfolgten Ueberein- stimmung beider Vertragschließenden für perfekt er- klärt (Th. H Kap. III §. 8 Nr. 1) und einen weiteren Akt der Uebertragung nicht erfordert. Es lag ferner hier kein Grund vor, wonach dem Ce- dente» eine Haftung für die Einbringlichkeit der ver- kauften Forderung obgelegen wäre, indem eine solche

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Cession. Condictio sine causa.

Haftung weder bedungen wurde, noch wegen bezüg- licher Gefährde des Cedenten durchführbar wäre und in der That auch gar nicht geltend zu machen ver- sucht wurde; es steht die Güte der Forderung über- haupt nicht in Frage. Auch wird die Nothwendig- keit eines weiteren Uebertragungsaktes wegen der mit der Forderung verbundenen Hypothek sich nicht behaupten lassen. Wohl müssen alle an der Hypo- thek sich ergebenden Veränderungen tut Hypotheken- buche eingetragen werden (Hypoth. - Gesetz §. 22 Ziff. 8 und §. 144). Auch die Umschreibung der cedirten Hypothekforderung auf den Cessionar hatte aber der Cedent nach der Vertragsurkunde bereits bewilligt, und falls der Eintrag von bloßen Prote- stationen (ohne Angabe der denselben zu Grunde liegenden Berechtigung) nur zur Vormerkung der Cession statt zu deren förmlichem Einträge nach §. 27 u. 28 des Hypotheken-Gesetzes rechtlichen Anlaß hätte bieten können, so war eine Sachlage gegeben, die dein Cessionar bei Abschluß des Ver- trages bereits bekannt war. Den Protestationen lag übrigens eine materielle Berechtigung, ein er- worbeites Recht auf die Forderung, nicht zu Grunde. Als bloße Gläubiger des Cedenten hätten die Pro- testirenden nur einen Arrestschlag auf die Forderung bewirken können und dann wäre dieser, nicht aber eine einfache Protestation, int Hypothekenbuche ein- zutragen gewesen. Aus dxn Protestationen konnte nicht mehr entnommen werden, als daß der Cedent Gläubiger hatte und daß diese dessen Mutterguts- forderung als Exekutionsobjekt in Aussicht nahmen. Die Protestationen hinderten den Cessionsvertrag daher in keiner Weise und ob Cedent die Verpflicht- ung hatte, solche durch Bezahlung der Gläubiger wirkungslos zu tnachen, ist eine Frage, die mit einer anderweitigen Betrachtung der Sache zusam- metthängt.

Session. Condictio sine causa.

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Die Session war ferner vor Ueberweisung der cedirten Forderung an die beiden Gläubiger erfolgt, und in so ferne entsteht die weitere Frage, ob die Forderung noch als Exekutionsmittel wirksam in Angriff genommen werden konnte. Weder der Cedent noch der Cessionar sind aber gegen die exekutionsweise Inangriffnahme aufgetreten, wahrscheinlich deßhalb, weil der Cessionsvertrag der Anfechtung durch das paulianische Rechtsmittel unter- legen wäre. Au der Bekämpfung der Exekution hätte übrigens auch der Cessionar ein Interesse ge- habt, indem er den Cesfionspreis für die verkaufte Forderung in Händen hatte, somit an der Aufrecht- haltung des Cessionsvertrages betheiligt war. Nachdem nun aber den Gläubigern gegenüber der Cessionsvertrag thatsächlich von keiner Seite geltend gemacht worden ist, der Cedent selbst eine deßfallsige Einwendung der Klage nicht einmal ent- gegengesetzt hat, vielmehr die am 1. Mai 1869 erfolgte handelsgerichtliche Ueberweisung der cedirten Forderung an die Gläubiger des Cedenten als ein gegenüber der Cession wirksamer Vorgang von beiden Theilen als unbestritten anerkannt erscheint, so kön- nen nur die Folgen dieser Ueberweisung allein in Frage kommen und hienach gestaltet sich die Ent- scheidung der Sache sehr einfach, aber in ganz an- derer Weise. Die Forderungsüberweisung chat die Bedeutung und Wirkung einer zwangsweisen Cession der For- derung an die Gläubiger'Behufs deren Befriedig- ung für den Betrag der überwiesenen Forderung (vgl. bayer. Landrecht Th. II Kap. III §. 8, An- merk. Nr. 4 lit. a und Weiske's Rechtslexi- kon Bd. II S. 640) und ist auch nach dem Hypo- thekengesetze als Cession zu behandeln (von Gön- ner's Komm. zum Hyp.-Ges. Bd. II S. 280 Note).

70 Cession. Condictio sine causa, Es wird hiebei der Wille des Schuldners zur Cession durch den gerichtlichen Ueberweisungsakt nur er- setzt, gerade so wie bei dem Zwangsverkaufe irgend eines anderen Vermögenstheiles des Schuldners. Dem Wesen nach steht somit eine nothwendige Ces- sion zur Befriedigung eines Gläubigers einer frei- willigen Cession zu demselben Zwecke ganz gleich. Beides sind Veräußerungsakte, deren Gegenstand die übertragene Forderung ist, und bei welchen die Liberirung des Schuldners als von diesem erlangte Gegenleistung erscheint. Die nothwendige und frei- willige Cession enthalten gleichmäßig eine Verwerth- ung der an den Gläubiger überwiesenen Forderung zugleich im Interesse des Schuldners. Ist in dieser Weise mit oder ohne den Willen des Schuldners zum Zwecke der Befriedigung des Gläubigers verfügt worden, so kann neben dieser Verfügung eine nochmalige Verfügung über dieselbe Forderung durch Verkauf derselben gegen Erlang- ung eines Cessionspreises nicht bestehen. Dieselbe Forderung kann nicht das Objekt zweier verschiedener selbständiger Veräußerungsakte sein. Das Bestehen des einen schließt daher das Bestehen des anderen nothwendig aus. Es ist nicht erforderlich, deßhalb den Gesichts- punkt geltend zu machen, in der Anerkennung des einen Aktes liege der thatsächliche Verzicht auf den anderen. Auch ohne solchen Verzicht sind beide Akte unvereinbar und schließen sich mit Nothwendig- keit aus. Es kann dieselbe Forderung nicht zweimal ver- werthet werden, einmal als Befriedigungsmittel der Gläubiger durch Ueberlassung an Zahlungsstatt gegen das Aequivalent entsprechender Liberirung des Schuld- ners, und dann wieder als Gegenstand eines Kaufes gegen Erlangung eines Cessionspreises. Im gegebe- nen Falle hätte A., wäre die Entscheidung, daß die

Session. Condictio eine causa. TI Klage unbegründet sei, richtig, für dieselbe Forderung Liberirung von einem entsprechenden Schuldbeträge und außerdem noch einen Cessionspreis von 600 fl., so- nach ein doppeltes Aeauivalent aus zwei verschiede- nen Titeln erhalten, von denen jeder die volle Ab- tretung der Forderung voraussetzt. Der Cessionsvertrag vom 13. Apr. hat durch die von keiner Seite beanstandete gerichtliche For- derungsüberweisung vom 1. Mai von selbst sein Objekt verloren, ist daher aeaenstandlos und hin- fällig geworden. Der Rechtsgrund, aus welchem A. den Ces- stonspreis in Händen hatte, ist daher nothwendig beseitigt und somit A. zur Rückgabe des Cessions- preises, um die es sich hier allein handelt, gesetzlich (Landrecht Th. IV Kap. XIII §. 9) verpflichtet. Dieser aus der Sachlage nothwendig sich er- gebenden Auffassung gegenüber erscheinen die oben angeführten Gründe für die Entbindung von der Klage als völlig unzutreffend, indem sie den eigent- lichen Streitpunkt gar nicht einmal berühren. Allerdings bestand die cedirte Forderung in Richtigkeit, aber gerade weil sie wirklich zum Ver- mögen des Cedenten gehörte, konnte sie Exekutions- gegenstand für dessen Gläubiger werden. Die Güte der Forderung dem Schuldner derselben — dem Vater des Cedenten — gegenüber steht gar nicht in Frage. Für diese Güte hatte der Cedent aller- dings nicht zu haften. Aber von der Frage über diese Haftung völlig verschieden ist die Frage, ob es dem Cedenten noch freistand, den Cessionspreis auch dann noch zu be- halten, nachdem der ursprüngliche Cessionsvertrag gegenstandlos geworden, über die Forderung in selbständiger anderer Weise zu seiner Liberirung von einer Schuld verfügt worden war. Daß der Cessionar von den eingetragenen Pro-

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Session. Condictio sine causa.

testatioiien Kenntniß hatte, ist nicht von entscheiden- dein Einstusse. Diesen Protestationen lag keine be- reits zur Existenz gelangte Berechtigung zu Grunde, sie ließen keine weitere Thatsache entnehmen, als daß der Cedent Gläubiger hatte, die ihre Befriedig- ung suchten. Aus dem Umstande, daß der Cessionar dieß bei Abschluß des Cessionsvertrages wußte, kann mindestens nicht geschlossen werden, daß er auf Rückforderung des bezahlten Cessionspreises auch für den Fall verzichte, wenn die cedirte Forderung den Gläubigern später im Exekutionswege zu ihrer Be- friedigung überwiesen werden würde. Die Feststellung der fraglichen Wissenschaft in dem Cesstonsakte hat ihre natürliche Beziehung nur zu den Einträgen im Hypothekenbuche. Die Einschreibung der Protestationen 'sollte kein Anfech- tungsgrund für das Cesstonsgeschäft sein, und ihr Einfluß auf den Eintrag der Cession momentan kein Hinderniß bieten. Gleichfalls ohne Einfluß ist selbst- verständlich der Betrag des Cessionspreises, auf welchen die verschiedenartigsten Momente Einwirk- ung haben konnten. Daß die Klage nach einigen Andeutungen als Kontraktsklage gemeint gewesen, ist unerheblich. Das wirkliche Faktum ist in derselben erschöpfend vorge- tragen und zweifellos blieb, was Kläger wollte, nämlich Rückgabe des bezahlten Cessionspreises, weil die cedirte Forderung nachher Gegenstand einer nothwendigen Cession im Interesse des Cedenten ge- worden war. Den Klagsanspruch nach der darge- stellten Sachlage zu beurtheilen, war Aufgabe des Richters. Uebrigens ist nicht einzusehen, warum in einem Falle, wie der gegebene, die Vertragsklage mit der Kondiktion nicht konkurriren könne. In den Rechtsquellen ist diese Konkurrenz in ganz gleich gearteten Fällen zugelassen; vergl. kr. 11 §. 6 de Ä. E. V. (19, 1).

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Die Umschreibung eines Immobilie im Münchener Grundbuche bewirkt den Uebergang des vollen Eigenthumes

Münchener Grundbuch. Eigenthumsübertragung. 13

Die der Klage entgegengestellten Gründe sind sonach unhaltbar. Es ist auch in Fällen, in wel- chen ein verkauftes und tradirtes Besitzthum aus haltbaren oder nicht haltbaren Gründen, z. B. wegen noch mangelnder Berichtigung des Besitztitels im Hypothekenbuche, für Gläubiger des Verkäufers rechtskräftig als Exekutionsobiekt behandelt wurde, die Rückforderung des bezahlten Kanfschillinges nicht beanstandet worden. Mit Fällen dieser Art ist aber der vorliegende rechtlich ganz identisch. Eine gegen- theilige Rechtsprechung könnte nur dazu führen, ein tiefbegründetes Rechtsgefühl gänzlich irre zu machen. hh.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Die Umschreibung eines Immobile im Münchener Grund- buche bewirkt den Uebergang des vollen Eigenthumes. A., von Z. auf Vergütung für fortgesetzte Beschädigungen, welche er als Nachbar dem An- wesen des Z. zngefügt habe, verklagt, bestritt diesem die Legitimation zur Sache, weil Z. schon früher, als die angeblichen Beschädigungen erfolgt sein sollten, sein Anwesen dem U. durch notariellen Vertrag verkauft und im Grundbuche habe zuschrei- ben lassen. Z. hielt sich gleichwohl zur Klage berechtigt, weil er dem U. das Anwesen nicht tradirt habe, sondern in demselben wohnen geblieben sei, auch B- den Kaufpreis nicht bezahlt habe, daher auch Z. das Anwesen später (nach der Zeit der erlittenen Beschädigungen) wegen dieser Kaufschillingsforder- ung beim Zwangsverkaufe wieder erworben habe. A. wurde von der Klage in angebrachter Art entbunden und sagen hiebei die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe über obige Frage:

74 Münchener Grundbuch. Eigenthumsübertragung.

Nack Maßgabe der zu München geltenden Grundbuchsordnung bewirkt die auf Grund eines Kaufvertrages im Grundbuche stattgehabte Umschrei- bung des Kaufsobjektes auf den Käufer als Eigen- tümer sofort den Eigenthnmsübergang, ohne daß es noch eines weiteren Traditionsaktes bedarf; es kann eine desfallsige weitere Begründung unterlaßen werden, da Revident diese Rechtsansicht ausdrück- lich als richtig anerkannt hat. Vergl. übrigens Bl. f. RA. Bd. 13 S. 257, Bd.27 S.'85 undBd.31 S. 152. Wenn Revident geltend macht, daß das Ei- genthurn an jenem Anwesen während des Zeitrau- mes, in welchem es im Grundbuche dem $. zuge- schrieben war, kein volles und ungeschmälertes im Sinne des bayer. Landrecktes Th. II Kap. II §. 1, 2 und 6 war und daß solches Eigentbum nicht alle im Eigenthume begriffenen Befugnisse umfaßte, sondern nur einen Theil derselben; daß H. in Folge der Verlautbarung und Umschreibung des fraglichen Anwesens wohl Veräußerungsverträge über dieses Anwesen giltig abschließen, auch mit Hypotheken dasselbe belasten konnte, daß solches Anwesen auch als Exekutionsobjekt für Schulden des $. verstei- gert werden konnte, daß aber A niemals das Recht auf den körperlichen Besitz, Gebrauch und Genuß erworben habe, weil Z. fortwährend im körperlichen Besitze geblieben sei, und dieser faktische Besitz und Genuß ihm nickt genommen werden konnte, so lange der Kaufschilling nicht bezahlt worden, so ist dieser Aufstellung gegenüber zu bemerken, daß D. jenes Anwesen durch Kauf erworben, daß hienach das volle Eigenthum, nicht blos das Verkaufsrecht, zu überlassen war und daß, da nach der Grund- buchsordnuug für München das Eigenthum durch Umschreibung des Verkaufsobjektes im Grundbuche ohne sonstigen Traditionsakt erworben wurde, folge-

Ausschluß der Unehelichen bei Beerbung durch die Seitenverwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erbschaft gerufen gewesen wäre. Bayer. Landrecht

Jntestaterbfolge. Uneheliche. Bayer. LR. 75 gemäß alle im Eigenthume begriffenen Rechte, ins- besondere auch das Recht auf den Besitz und Ge- nuß, übergehen mußten. Eine derartige Unterscheidung zwischen forma- lem grundbuchsmäßigem und materiellem Eigenthume, wie der klägeriscke Anwalt annimmt, ist den Ge- setzen völlig unbekannt und umfaßt demgemäß das durch Umschreibung im Grundbuche in Folge eines Kaufes erworbene Eigenthum alle Rechte, welche im bayer. Landr. Th. II Kap. II aufgeführt und nicht durch Gesetz oder entgegenstehende Rechte (jura in re aliena) beschränkt sind. Der Umstand, daß Z., wie er behauptet, fort- während den faktischen Besitz behielt, steht also dem Erwerb des Eigenthumes seitens des g. nicht entgegen, und ebenso wird durch die faktische Besitz- ausübung allein eine Servitus ususfructus, usus seu habitationis nicht erworben. Da ein rechtswirksamer Eigenthumsvorbehalt nicht stattgefunden hat, konnte nach dem Wesen des Grundbuchsinstitutes, wonach nur der im Grundbuche vorgetragene Eigenthümer als solcher zu gelten hat, selbstverständlich auch der Umstand, daß den Kaufpreis nicht bezahlt haben soll, den Eigenthums- übergang nicht hindern, wie auch daraus hervorgeht, daß Z. das Eigenthum ^>es Anwesens durch Kauf bzw. Abjudikation wieder neu erwerben mußte. OAGErk. v. 26. Nov. 1870 RNr. 276. 77.

2. Ausschluß der Unehelichen bei Beerbung durch die Seiten- verwandten auch in dem Falle, wenn die Mutter der ersteren vorverstorben und für sich zur Erbschaft gerufen gewesen wäre. Bayer. Landrecht. In einem Erbschaftsfalle waren Geschwister lmd Geschwisterkinder des Erblassers gesetzlich zur

T6 Jntestaterbsolge. Uneheliche. Bayer. LR. Erbfolge berufen. Von einer bereits verstorbenen Schwester desselben waren 2 außereheliche Kinder vorhanden, welche gleichfalls das Miterbrecht geltend machten und zwar deßhalb, weil ihre Mutter zur Erbschaft berufen gewesen wäre, sie aber als gesetz- liche Repräsentanten ihrer Mutter erscheinen, da sie dieselbe beerbten. Die erste Instanz erachtete in sehr eingehender Ausführung die Klage als begründet, insbesondere wegen des hier zur Anwendung kommenden Reprä- seutatiousrechtes, gegen dessen Ausschluß spezielle Motive nicht vorlägen, und. kam somit zu dem Schluffe, daß die Bestimmungen des bayer. LR. Th. HI Kap. XII §. 4 Nr. 10 nur aus jene Seiten- verwandte beziehbar seien, bei welchen das Reprä- sentationsrecht nicht mehr von Einfluß sei. Diese Anschauung fand jedoch bei den oberen Instanzen keine Billigung. Die Motive des oberstrichterlichen Erkennt- niffes enthalten hierüber Folgendes: Das Revisiousgesuch, welches die Kläger gegen den Ausspruch der II. Instanz mit dem Anträge auf Wiederherstellung des erstrichterlichen Erkenntnisses eingelegt haben, erscheint nicht als begründet. Das Suecessionsrecht der unehelich Geborenen ist, wie im §. 2 u. 3 des Landrechtes Th. III Kap. XII bezüglich der Erbfolge der Descendenten und Ascendenten, so auch im §. 4 a. a. O. bezüg- lich der Erbfolge der Seitenverwandten für die ganze betreffende Successionsordnung festgestellt, und nicht blos für besondere Grade innerhalb der Successions- ordnung. Dieß ergibt sich aus der allgemeinen Faffung der betreffenden Gesetzesstellen, insbesondere des §. 4 Nr. 10 a. a. O. von selbst Die Vorschrift der Nr. 10, wonach unehelich Geborene nur in Ermangelung von anderen recht- mäßigen Verwandten succediren, umfaßt nach ihrem

Jntestaterbfolge. Uneheliche. Bayer. LR. 77 Wortlaute und ihrer Stellung die Erbfolge in der Seitenlinie überhaupt, wie solche Gegenstand des tz. 4 ist, dessen Abschluß die Nr. 10 bildet. Die Annahme der ersten Instanz und der Re- videnten, die Nr. 10 mit Nr. 9 beziehe sich nur aus die voransgehenden Nr. 7 und 8, nicht aber auf Nr. 1—6 d. h. die Jntestaterbfolge der Unehe- lichen sei in Nr. 10 nur bezüglich der in Nr. 7 u. 8 gedachten Succession der „übrigen Verwandten", nicht aber bezüglich der Erbfolge in den Rücklaß von Seitenverwandten, bei welcher das Repräsen- tationsrecht von Einfluß sei, geregelt, hat nicht blos die vorerwähnten allgemeinen Gründe gegen sich, sondern auch den Zusammenhang der gesetzlichen Bestimmungen. Nachdem in den Nr. 1—8 des §, 4 die Erb- folge der Seitenverwandten geregelt ist, war noch die Frage zu erledigen, wie Adoptivverwandtschast und uneheliche Verwandtschaft wirke. Die erste Frage ist in Nr. 9, die zweite in Nr. 10 beant- wortet. Es ist klar, daß die Frage über den Ein- fluß der Adoptiv-Verwandtschast nicht blos gegen- über den in Nr. 7 erwähnten übrigen Verwandten außer Geschwistern und Geschwisterkindern, sondern namentlich auch in der Richtung ans diese zu ent- scheiden war, bei welcher Frage das RepräsentatioM verhältniß ohne allen Einfluß ist. — In gleicher Weise sind daher in der folgenden Nr. 10 die Un- ehelichen behandelt, nämlich bezüglich der Succession in der Seitenlinie überhaupt. Es können daher die Gesetzesworte: „die Arrogirten rc. rc. rc. gehen andern natürlich rechtmäßigen Erben dießfalls gleich" — nur auf die Blutsverwandten der Sei- tenlinie überhaupt, nicht aber auf die übrigen Seiten- verwandten außer Geschwistern und Geschwisterkindern bezogen werden. Ganz so verhält es sich mit den in Nr. 10 gedachten unehelichen Verwandten.

T8 Jntestaterbfolge. Uneheliche. Bayer. LR. Wäre hierüber ein Zweifel möglich, so würde solcher durch die Anmerkungen zum angeführten §. 4 Nr. 5 vollständig gehoben werden. In dieser Nr. 5 der Anmerkungen sind Stiefgeschwister, Adop- tivgeschwister, überhaupt Adoptivverwandte und un- eheliche Verwandte, gemeinschaftlich behandelt, und es ist hiebei überall von Geschwistern die Rede und namentlich auch bei den Illegitimen, bezüglich deren insbesondere die Bestimmungen des gemeinen Rech- tes näher erörtert sind. Bei dieser Betrachtung wird die Revisionsaufstellung, die Rechte der Ille- gitimen seien nur bezüglich der in Nr. 7 gedachten übrigen Verwandten beschränkt, völlig haltlos, wie auch nicht einzusehen wäre, warum die Gleichstell- ung der in den Anmerkungen erwähnten durch nach- folgende Ehe Legitimirten mit den ehelichen Ver- wandten von der Beschränkung, wie solche in der Revisionsschrift geltend gemacht wird, mitgetroffen sein könnte. Die Vorinstanz hat ferner bereits genügend dargelegt, daß die Nr. 10 des anges. K. 4 und die Anmerkungen hiezu mit dein älteren Landrechte, wie solches auch durch den Kommentator Frhrn. von Schmid erläutert ist, übereinstimmt, daß insbe- sondere nach dem Kommentare des letzteren zu Tit. 41 Art. 3 die .uneheliche Seitenverwandtschaft über- haupt von der ehelichen ausgeschlossen wird. Hieran ändert das Repräsentationsrecht nichts. Denn wenn auch. das bayerische Landrecht mit dem älteren Land- rechte und der früheren gemeinrechtlichen Doktrin davon spricht, daß der Repräsentant nicht aus eige- nem Rechte, sondern aus dem Rechte des vorder- storbenen Parens erbt, sonach in dessen Stelle und Erbportion eintritt, so ist hiedurch an der Succes- sionsordnung und an dem gesetzlichen Anfalle des Erbrechtes nichts geändert, sondern nur der prak- tischen Folge Raum gegeben, daß, wo das Reprä-

Ueber die Zulässigkeit von Klagen auf Anerkennung der Existenz einer Forderung

Klage auf Anerkennung einer Forderung. 79 sentationsrecht nicht zu wirken hat, die Erbfolge nach Kopftheilen eintritt. Ueberall aber ist vorausgesetzt, daß der Reprä- sentant selbst zur Erbschaft durch das Gesetz berufen sei, und es ist diese Voraussetzung auch aus dem einfachen Grunde unerläßlich, weil der Repräsentirte selbst nicht Erbe werden kann, indem er den Erb- lasser nicht überlebt hat, also von einem Uebergange des Erbrechtes des Repräsentirten auf den Reprä- sentanten nicht die Rede sein kann. Eine gegen- theilige Auffassung würde zu dem Ergebnisse führen, daß uneheliche Kinder einer Schwester des Erblassers neben weiteren Geschwistern desselben in Folge des Repräsentationsrechtes erben würden, dagegen mit Geschwisterkindern des Erblassers, wo alle aus eige- nem Rechte erben, in Ermangelung eines Repräsen- tationsrechtes am Erbrechte nicht Theil hätten, daß die unehelichen Kinder daher mit den näher Ver- wandten — den Geschwistern — in der Erbschaft konkurriren, durch die entfernter Verwandten — die Geschwisterkinder — dagegen von der Erbschaft aus- geschlossen würden. Bei dem Repräseutationsrechte kann überall nur von einem Erbrechte, nicht aber von einem doppelten Erbrechte, und zwar aus dem bereits angegebenen Grunde, die Rede sein. OAGErk. v. 20. Dez. 1870 RNr. 455. hh.

3.

Ueber die Zulässigkeit von Klagen auf Anerkennung der Existenz einer Forderung. Hierüber äußern sich die Motive eines oberst- richterlichen Erkenntnisses, wie folgt: „Der Beklagte erachtet sich durch das Erkennt- niß der Vorinstanz aus dem Grunde für beschwert,

80 - Klage auf Anerkennung einer Forderung.

weil hier auf Anerkennung der Nichtexistenz eines Obligationsverhältnisses geklagt ist, derlei Klagen aber, wenn sie nickt zugleich auf eine bestimmte Leistung gerichtet sind, nach der deutschen Recht- sprechung nicht statthaft erscheinen. Es ist nun allerdings richtig, daß die Frage über die Statthaftigkeit solcher Klagen eine sehr be- strittene und die Praxis der Gerichte hierin keines- wegs durchaus gleichförmig ist. Die neueste Juris- prudenz neigt sich jedoch mehr und mehr zur Be- jahung dieser Frage hin. Man beruft sich dabei auf kr. 12 §. 1 de jur. dot. (23, 3) und Gajus IV. 44, wonach schon vor der Zeit, zu welcher die dos zurückgegeben war, eine Klage auf die Aestima- tion zugelassen wird, und geht hiebei weiter von der Erwägung aus, daß sehr häustg Fälle Vorkommen, in welchen es für beide Streitstheile von großem Interesse erscheint, daß ihre streitig gewordenen Rechtsverhältnisse schon vor der Zeit geregelt und festgeftellt werden. In solcher Art hat sich in der Praxis allmälig der Grruldsatz gebildet, daß Klagen auf Anerkennung der Existenz oder Nichtexistenz einer Obligation da zugelassen werden sollen, wo der Be- rechtigte ein entschiedenes Interesse hat, daß die Existenz oder der Umfang eines bestrittenen Rechtes vorerst gerichtlich festgesetzt werde. Seuffert, Pand. 3. Aust. §. 23 Note 5 u. §. 24 Note 1. Es folgt dann der Nachweis, daß im vorge- legenen Falle ein solches Interesse bestehe und Klä- ger große Nachtheile nur auf dem Wege der ge- stellten Anerkennungsklage abwenden könne. OAGErk. v. 20. Dez. 1870 RNr. 467. tili.

Redakt.: Dr, Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 18. März 1871
Zu Art. 14 des Einführungsgesetzes zur neuen Prozeßordnung bezüglich der Entscheidung über Prozeßkosten, welche unter der Herrschaft der Gerichtsordnung erwachsen sind

Samstag den 18. März 1871. 36. Jahrgang. M 0.

Dr. I. A. Seufferi's H lütter Kr Hechts antoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zu Art. 14 des Einführungsgesetzes zur neuen Prozeßordnung bezüg- lich der Entscheidung über Prozeßkosten, welche unter der Herrschaft der Gerichtsordnung erwachsen sind. — Mittheilungen aus den un- terfränkischen Provinzialrechten. Von Oberstaatsanwalt Seel. (Fort- setzung zu Bd. XXXV S. 203.)— Hastet der Cedent einer Hvpothek- ! forderung, wenn er dieselbe gegen sein besseres Wissen als eine voll- kommen gesicherte ausgibt? — Zu dem Lichter- und Trüpf-Rechte ' der Nürnberger Reformation. — Beweis des Verschuldens bezüglich einer bei Ausübung einer unerlaubten Handlung entstandenen Verletz- ung. Preußisches Landrecht.

Zu Art. 14 des Einführungsgesetzes zur neuen Prozeßordnung bezüglich der Entscheidung über Prozeßkosten, welche unter der Herrschaft der Ge- richtsordnung erwachsen sind. Wenn nach Eintritt eines neuen Prozeßab- schnittes (Art. 14 und 15 des Einführungsgesetzes zur neuen Prozeßordnung) das neue Prozeßrecht zur Anwendung zu kommen hat, wird bei Fällung des Endurtheiles die Frage entstehen, ob bezüglich der noch in dem unter die Herrschaft der Gerichts- ordnung fcoii 1753 fallenden Prozeßabschnitte er- wachsenen Prozeßkosten nach den Bestimmungen des älteren Prozeßrechtes entschieden werden könne, ins; besondere, ob entgegen den Vorschriften der neuen Prozeßordnung in den Art. 106 und 109 noch bil- liges Ermessen über den Anlaß zum Streite als all- gemeiner Kostenkompensationsgrund für diese Kosten gelten könne. Nach strenger Auffassung des Art. 14 des Einführungsgesetzes vom 29. April 1869 zur Prozeßordnung möchte die Annahme zunächst liegen, Neue Folge XVI. Band.

82 Prozeßabschnitte. Prozeßkosten. daß auch die Entscheidung im Kostenpunkte den Be- stimmungen der neuen Prozeßordnung anheimzufal- len habe, indem dieser Art. die Regel aufstellt, daß mit Eintritt eines neuen Prozeßabschnittes die Pro- zeßordnung überhaupt die Eutscheidungsquelle bilde, was auch von der Entscheidung im Kostenpunkte gelten müsse, nachdem dieselbe im neuen Prozeß- rechte Art. 105—118 geregelt ist. Hieran könnte nichts ändern, daß nach dem neuen Verfahren manche Kosten als unpassirlich er- scheinen, welche nach dem älteren zulästig waren, wie z. B. durch Vertretung bei den Einzelngerichten erwachsene; denn es wäre jedenfalls auszuscheiden die Entscheidung im Kostenpunkte an sich und die Frage über die Pastirlichkeit bestimmter Prozeßkosten. Letztere hat sich nach den jedesmal geltenden Be- stimmungen zu richten und könnten daher früher pastirliche Kosten selbstverständlich nicht deßhalb in Abstrich kommen, weil später die Frage über deren Statthaftigkeit sich geändert hat. Anders dagegen verhält es sich mit der Entscheidung im Kostenpunkte überhaupt lind insbesondere bezüglich der Frage über die Kompensationsgründe. Wäre diese Entscheidung lediglich als eine prozessuale aufzufassen, so würde der Art. 14 des Einf.-Ges. nach seinem allgemeinen Wortlaute zur Anwendung zu konunen haben, ohne daß durch Art. 23 desselben Gesetzes eine Einschränk- ung sich rechtfertigen ließe. Letzterer Art. wahrt allerdings die nach früherem Verfahren erworbenen Prozeßrechte, ist aber auf die Kostenfrage deßhalb nicht beziehbar, weil in dieser Richtung weder ein Ausspruch vorliegt noch ein Präjudiz schon ver- wirkt ist, die Kostenfrage vielmehr als schwebende erst zu entscheiden kommt. — Dieser strengen Auffassung des Art. 14 des Einf.-Ges. sind auch die Gerichte bisher theilweise gefolgt.

Prozeßabschnitte. Prozeßkosten. 83 Gleichwohl dürfte dieselbe nicht gerechtfertigt sein. Die Frage über den Ersatz der Prozeßkosten ist keine blos formelle, rein prozessuale Frage, son- dern nach materiellen, civilrechtlichen Gesichtspunk- ten zu beurtheilen. Der Satz, daß der unterliegende Theil dem Gegner zum Ersätze der Prozeßkosten verbunden sein soll, ist nicht als eine Strafbestimmung gegen den Unterliegenden aufzufassen, sondern nur eine Anwend- ung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß Jeder- mann verpflichtet ist, den Schaden zu vergüten, welchen er einem Anderen widerrechtlich zugefügt hat (Bayer, Vorträge über den gein. ord. Civil- prozeß S. 70 der 7. Äufl.). Es handelt sich also um eine materielle Ent- schädigungsfrage, die im Prozeßrechte des nahen Zusammenhanges wegen mit aufgenommen, die aber bei ihrer Entscheidung nach den Rechtsgrundsätzen zu bemessen ist, die in einer bestiinmten Zeit in Geltung waren. Es wird bei dem Beginne eines Prozesses die Frage des Kostenersatzes jede Partei nach jenen Grundsätzen bemessen, welche gerade in Geltung sind und hienach kann die Entscheidung für oder ge- gen die Aufnahme des Prozesses fallen. Die materiellen Bestimmungen über die Ver- bindlichkeit zum Schadens- (Kosten-) Ersätze müs- sen bezüglich jener Kosten in Wirksamkeit bleiben, die unter der Herrschaft des früheren Rechtes er- wachsen sind, da eine materiell-rechtliche Verpflicht- ung nicht rückwirkend durch neuere Vorschriften al- tertet werden kann. Außerdem könnten tiefgehende Rechtsverletz- ungen eintreten, so, wenn über langjährige Kosten, nach altem Verfahren erwachsen, zu entscheiden wäre, während das neue Verfahren nur einen ganz

84 Prozeßabschmtte. Prozeßkosten. kurzen Abschnitt, in welchem wenig Kosten erwach- sen sind, gebildet hat. Diese Anschauung hat auch der oberste Gerichts- hof in einem neuerlich zu entscheidenden Falle ge- theilt, in welchem Falle die Kosten wegen gerech- ten Grundes zum Streite, so weit sie nach dem- früheren Verfahren erwachsen waren, kompensirt wurden, und diese Entscheidung als gesetzlich zulässig erklärt, wahrend selbstverständlich das richterliche Er- messen selbst, das sich in thatsächlichen Erwägungen bewegte, einer Prüfung des obersten Gerichtshofes entzogen war. Im gegebenen Falle wäre auch noch eventuell die Frage zu entscheiden gewesen, ob, nach- dem das nach neuem Verfahren gefällte Endurtheil im Allgemeinen für, in einigen von Aussprüchen Sachverständiger abhängigen und theilweise ganz ge- ringfügigen Punkten aber gegen den Kläger entschie- den hatte, der Ausspruch über die Kostenkompensa- tion auch bei strenger Anwendung des Art. 14 des Einf.-Ges. nicht wenigstens im Hinblicke auf Art. 109 und 790 der Prozeßordnung hätte aufrecht erhalten werden müssen. Diese Frage wäre jedoch entschieden zu ver- neinen. Denn wenn dem erkennenden Richter die frühere Entscheidungsquelle der Gerichtsordnung, wonach auf Kostenkompensation nach billigem richter- lichem Ermessen erkannt werden konnte, entzogen ist, hätte an deren Stelle eine ganz andere Rechtsnorm — Art. 109 — zu treten. Nach dieser sind zwar die Kosten, wenn die Parteien theilweise obsiegen, theilweise unterliegen, zu kompensiren oder verhält- nißmäßig zu theilen, das Gericht kann jedoch auch in einem solchen Falle den vollen Kostenersatz auf- legen, wenn die Zuvielforderung eine verhältniß- mäßig geringfügige war und keine besonderen Kosten veranlaßt hat, ferner wenn der Betrag der Forder- ung von der Festsetzung durch richterliches Ermessen,

Mittheilungen aus den unterfränkischen Provinzialrechten : (Fortsetzung.) Von Oberstaatsanwalt Seel

Cura prodigi. Fränk. Recht. 85 von der Ausmittelung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war. Wie der Richter auf Grund dieser Bestimm- ung über den Kostenpunkt — statt der Kompensa- tion auf Grund der Bestimmung der Gerichts-Ord- nung erkannt hätte, läßt sich nicht ermessen, er hätte auf Kostenkompensation erkennen können, aber eben so gut auf den vollen Kostenersatz. Die Entscheidungsquelle nach neuem Prozeßrechte wäre nicht blos an sich eine andere, sondern es wären auch deren Bestimmungen von dem früheren Rechte verschiedene, und dieß ist bei Beurtheilung der Frage über Aufrechthaltung des Ausspruches im Kostenpunkte die Hauptsache. hh.

Mittheilunzen aus den unterfränkischen Provinzial- rechten. Von Oberstaatsanwalt Seel. (Fortsetzung zu Bd. XXXV S. 203.) I. Fränkisches Landrecht. Kuratel über Verschwender. Gemäß Th. IH Tit. 27 §. 3 der kaiserl. Land- gerichts-Ordnung von 1618 kann im Verlaufe des Prodigalitätsverfahrens gegen den Verschwender nach Umständen mit Arrest eingeschritten werden. Im Hinblicke hierauf verhängte ein Eiuzelngericht als Pfleg- fchaftsbehörde über eine Person, gegen welche das Prodigalitätsverfahren eingeleitet war, eine Arrest- strafe. Der deßfallsige Beschluß wurde jedoch auf Be- schwerde vorn k. Bezirksgerichte Würzburg in der

86 Inventar. Honoratioren. Mainzer LR. Erwägung aufgehoben, daß die beregte Bestimmung der Landg.-Ordn. nicht als eine blos civilrechtliche oder disziplinäre Einschreitung aufzufassen, sondern unter den Gesichtspunkt der Sittenpolizei zn stellen fei, deren Ausübung nach Art. 2 des Einführungs- Gesetzes vom 10. Nov. 1861 nur noch dem Straf- richter zukommt, demzufolge die erwähnte Bestimm- ung über Arrestverhängung im Prodigalitätsverfah- ren als aufgehoben zu betrachten ist. II. Mainzer Landrecht. Eheinventar der Honoratioren. Nach Tit. VI §. 1 des Mainzer Landrechtes ist den churfürstlichen Räthen, vicasterial- und anderen in officio honorabili stehenden personae honoratiores die Befuguiß ein geräumt, daß, wenn sie zur zweiten Ehe schreiten wollen und aus erster Ehe Kinder vorhanden sind, dieselben statt eines ge- richtlichen Eheinveutars „juratam specificatio- nem, so von ihnen eigenhändig unterschrieben, ver- schlossener" übergeben dürfen. Da nun zufolge Art. 19 des Not.-Ges. die Errichtung von Vermögensiuventaren zur ausschließen- den Zuständigkeit der Notare gehört, so entsteht die Frage, ob dieses Vorrecht eines besonderen Stan- des nicht erloschen sei. Hierüber bestehen getheilte Meinungen. Zur Vertheidung der Fortdauer frag- lichen Vorrechtes wird angeführt, daß dasselbe durch Art. 19 des Not.-Ges. nach dem Grundsätze „lex posterior generalis non derogat priori speci- ali“, dann aber um deßwillen nicht aufgehoben sei, weil jene bevorrechteten Klassen von dem Gesetze überhaupt nicht zur Herstellung eines Inventars verpflichtet seien, sondern eben an dessen Stelle die

Verträge über Immobilien. Erbacher LR. 87 eidliche Spezifikation träte1). Auch der Kommen- tator des Mainzer Landrechtes Or. Kurz scheint die- ser Ansicht beiznpflichten, da in seinem im Jahre 1866 erschienenen Kommentare gegenwärtige Frage nicht berührt ist. In der That kamen seit Einführ- ung des Not.-Ges. noch Fälle vor, in denen derar- tige Spezifikationen bei Gericht hinterlegt wurden. Allein dem steht entgegen, daß auch die eid- liche Spezifikation ein Vermögensverzeichniß enthält, dieselbe ihrem Wesen nach also einem Inventar gleich- steht, dann daß durch Art. 156 des Not.-Ges. alle diesem Gesetze entgegenstehenden älteren Gesetze und Verordnungen ausdrücklich aufgehoben sind. Die erwähnte Prärogative hat die nächste Verwandtschaft mit dem Vorrechte der Siegelmäßigkeit2), welches aber für die freiwillige Rechtspflege durch das Not.- Gesetz beseitigt wurde (vergl. Zink, Kommentar z. Not.-Ges. S. 68 Nr. 7)'. Eine richterliche Enscheidung hierüber erfolgte bis jetzt nicht, sohin ist diese Frage eine offene. III. Erbacher Land recht. Insinuation der Verträge über Liegenschaften. Während die Vorschrift des Mainzer Land- rechtes (churmainzische Verordnung v. 12. Juni 1784,

2) Dieß läßt sich vielleicht nach einer willkürlichen Pra- xis, aber sicher nicht nach dem Gesetze behaupten, nach welchem a. a. O. auch Honoratioren das frag- liche Recht nur ,,auf geziemendes supplioiren und erhaltene Erlaubniß" haben, also ohne solche ein In- ventar errichten müssen. D. Herausgeber. 2) Ich nehme keinen Anstand, sie geradezu als Ausfluß der Siegelmäßigkeit zu bezeichnen, welches Institut ja nicht ausschließlich bayerisch, sondern auch gemein- rechtlich ist. D. H e r a u s g.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Haftet der Cedent einer Hypothekenforderung, wenn er dieselbe gegen sein besseres Wissen als eine vollkommen gesicherte ausgibt?

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Cession. Arglist.

v. 17. Juni 1785 und 24. Mai 1798) über die gerichtliche Insinuation und Bestätigung der Kauf- verträge über Liegenschaften durch Gesetz vom 5. Okt. 1863 (Ges.-Bl. S. 44) aufgehoben wurde, trat eine gesetzliche Aufhebung der ähnlichen Norm des in einigen Ortschaften der Landgerichte Klingen- berg und Miltenberg geltenden Erbacher Rechtes (B e ck und Lautere n, Kommentar zum Erbacher Rechte S. 378) nicht ein. Gleichwohl wurde seit dem Erscheinen des erwähnten Gesetzes v. 5. Okt. 1863 von den Landgerichten Klingenberg und Mil- tenberg auch im Geltungsgebiete des Erbacher Rech- tes keine gerichtliche Bestätigung von Kaufverträgen über Immobilien mehr vorgenommen. Soviel er- mittelt wurde, fand in keineni einzigen Falle wegen dieser Unterlassung der gerichtlichen Bestätigung, welche von den Gerichten wahrscheinlich deshalb für überflüssig erachtet wird, weil Verträge über Liegen- schaften ohnehin notariell verlautbart werden und durch Vorlage der Notariatsurkunde oder der Besitzänder- ungsanzeige zur gerichtlichen Kenntniß gelangen, eine Anfechtung statt.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Haftet der Cedent einer Hypothekforderung, wenn er dieselbe gegen sein besseres Wissen als eine vollkommen gesicherte ausgibt? (Siehe oben Seite 26 und 42.) Eine im II. Range nach vorgängigen 45,600 fl. eingetragene Hypothekforderung war von A. an B.

Cession. Arglist.

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cebirt worden. Nachdem dieselbe bei der Subhasta- tion des Hypothekobjektes durchgefallen war, stellte B. gegen A. eine Klage auf Reszission des Cessions- vertrages, well ihm A., wohl wissend, daß das Hyp.-Objekt zur Zeit der Cession (3. August 1867) kaum 40,000 st. Werth gewesen sei, die Hypothek als eine vollkommen gesicherte vorgespiegelt habe. Die II. Instanz legte dem Kläger den Beweis auf, es sei dem Beklagten schon am 3. August 1867 bekannt gewesen, daß das Hypothekobjekt kaum ei- nen Werth von 40,000 fl. gehabt habe, der oberste Gerichtshof entband aber den Beklagten von der Klage aus folgenden Gründen: Betrug ist eine listige und geflissentliche Be- nachtheiligung des anderen Kontrahenten. Vgl. Kreittmayr, Anm. z. bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 20 Ziff. 1 lit. d. Rechtswidrig ist der Betrug im rechtlichen Ver- kehre in allen Beziehungen, in welchen Wahr- heit und Aufklärung eines möglichen Jrr- thums nach den Grundsätzen von Treu und Glau- ben erwartet werden kann. Der Gebrauch allgemein bekannter Mittel zur Anlockung von Käufern u. dgl., wie insbesondere die Anpreisung einer Waare, ist in den Gesetzen als allbekannt und unschädlich vorausgesetzt und des- halb nicht als zivilrechtlicher Betrug aufzufaflen. Seuffert, Pand. §. 261 Note la; fr. 37 de dolo malo (4, 3): quod venditor, ut com- mendet, dicit, sic habendum, quasi neque dictum, neque promissum est. Vgl. fr. 16, §. 4 de min. (4, 4), fr. 22 §. 3, fr. 23 loc. cond. (19, 2). Ein solcher Betrug, geeignet zur Reszission von Verträgen, liegt vielmehr' nur insoferne vor, als, wie in fr. 1 §. 2 de dolo (4, 3) bestimmt toirb, calliditas, fallacia, machinatio ad cir-

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Cession. Arglist.

cumveniendum, decipiendum alteram adhibita angenommen werden kann. Der Umstand, daß die cedirte Forderung nicht exigibel war, veranlaßt nun den Cessionar, nachdem Cedent gesetzlich nur pro nomine vero, nicht aber pro bono zu haften hat und nachdem nach In- halt des allein maßgebenden notariellen Cessiousver- trages eine solche Haftung nicht übernommen wor- den ist, auf einen Umwege diese Haftbarkeit geltend zu machen, indem er die Anpreisung (dictum) ohne Haftungsübernahme für die Eindringlichkeit derselben (obgleich also ein promi88urn deshalb nicht vorliegt) als eine Vorspiegelung bezeich- net, weil nämlich Cedent wissen mußte, es werde bei der Versteigerung nicht so viel gelöst werden, um hieraus diese Forderung befriedigen zu können; allein nirgends konnte Kläger ein thatsächliches Mo- ment geltend machen, welches als Vorspiegelung in Betracht kommen könnte, nämlich als Vorspiegel- ung einer Thatsache, welche geeignet war, den Ces- sionar über ein Sachverhältniß irre zu führen; es liegt eben nur eine einfache laudatio der kritischen Forderung vor, ohne daß irgend eine A r g l i st — calliditas, fallacia, machinatio ad decipiendum — angewendet wurde. Daß Cedent den Werth des Hyp.-Objektes als so gering erkannte, wie im Beweisinterloknte der 11. Instanz dem Kläger zu beweisen freigelassen werden will, und daß Cedent ungeachtet dieser sei- ner Ueberzeugnng von dem geringen Werthe des Hyp.-Objektes die hierauf hypothekarisch eingetragene Forderung als eine gesicherte bezeichnete, mag zwar als unsittlich und unredlich nicht gebilligt werden, aber eine Arglist liegt weder in der Verschweigung dieser Ansicht des Cedenten noch in der ausdrück- lich geschehenen Anpreisung, als einer im Verkehrs- leben gewöhnlichen Handlung, welche nicht geeignet

Cession. Arglist.

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ist, irre zu führen, d. i. über thatsächliche Verhält- nisse im Unklaren zu lassen. Uebrigens war der Erlös des im Zwangswege zu versteigernden Anwesens zur Zeit der kritischen Cession immer ungewiß; es kann selbstverständlich niemals davon die Rede sein, daß Cedent zur Ces- sionszeit wissen mußte, ob und wie weit die cedirte Forderung ans dem Hyp.-Objekte befriedigt werden würde; die Absicht einer Beschädigung kann hienach nicht angenommen werden, sondern nur die, ein gu- tes Geschäft zu machen, unbekümmert um den Ge- winn und Verlust des Cessionars. Eine Verpflichtung, dem Cessionar anzuzeigen, wie viel nach Ansicht des Cedenten für das Hyp.- Objekt gelöst werden würde, wie hoch also Cedent dasselbe schätze, bestand nicht. Hienach war das Verschweigen der Ansicht des Cedenten unter den gegebenen Umständen, nachdem arglistige Handlungen, um den Cessionar tatsächlich irre zu führen, nicht stattgefunden haben, keine be- trügliche Manipulation und folgegemäß auch nicht die Anpreisung, weil, soferne Cessionar hierauf Werth lege« wollte, derselbe eine Haftbarkeit des Cedenten für die Güte der Forderilng stipuliren mußte. Zu allem dem Erörterten kommt noch, daß nirgends eine Thatsache behauptet werden konnte, welche den Cedenten zur Ueberzeugung des klägeri- scherseits behaupteten geringen Werthes führen müßte, daß eben deshalb die Behauptung, Beklagter habe diesen geringen Werth gekannt, jeder tatsächlichen Grundlage entbehrt, da der später erzielte Steiger- ungserlös mit Nothwendigkeit keineswegs zum Schlüsse berechtigt, daß dieses Anwesen zur Zeit der Cessiou nur den im Beweisinterlokute betonten geringen Werth hatte. Bei dieftr Sachlage ist zweifellos, daß die

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Session. Arglist.

Klage durch die geltend gemachte Anpreisung, wenn sie auch vom Cedenten nicht ernstlich gemeint war, nicht begründet werden kann, weil ein Betrug, d. i. eine arglistige Handlung, welche den Kläger über tatsächliche Verhältnisse in Täuschung zu setzen ge- eignet war, in einer bloßen Anpreisung der cedirten Forderung als einer gesicherten nicht angenommen werden kann. OAGErk. v. 13. Dez. 1870 RNr. 749. Nachschrift des Einsenders. Die hier aufgestellten Grundsätze wären reichliches Oberwasser für unsere sogenannten Herrn Privatiers, welche schwungvoll ein Gewerbe damit treiben, daß sie großmüthig ein Stück Geld für werthlose Hypothe- ken hingeben, um dieselben unter den lügenhaftesten Vorwänden! zu hohen Preisen an unerfahrene ver- trauensselige Leute abzusetzen; glücklicherweise sind aber diese Grundsätze, wonach man sich, um ein gutes Geschäft zu machen, um den Schaden des Anderen gar nicht zu kümmern hätte, und sich, um den Handel leichter in Fluß zu bringen, ohne Ge- fahr schon einige Unsittlichkeit und Unredlichkeit er- lauben dürfte, in unserem positiven Rechte nicht zu Hause; denn gleich an der Spitze der Digesten befin- det sich der daselbst als feine Definition bezeichnete Satz: „ju8 est ars boni et aequi“. Daß namentlich der Kauf zu jenen Geschäften gehört, in welchen man Wahrheit und Aufklärung eines möglichen Jrrthumes nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu erwarten das Recht hat, ist in einer so großen Anzahl von Gesetzstellen und mit so großer Bestimmtheit ausgesprochen, daß jede Möglichkeit eines Zweifels ausgeschlossen ist. Es besteht kein Grund, hievon den Forderungskauf auszunehmen, und es ist daher nicht zu bestreiten, daß, wer eine Fordernng als Hypothekforderung ver-

Cession. Arglist.

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kauft und hiebei absichtlich die ihm wohlbekannte Werthlosigkeit des Hypothekrechtes auch nur ver- schweigt, arglistig handelt und hiedurch dem Ces- sionar verantwortlich wird. Siehe die oben Seite 29 angezogenen Gesetzstellen und vergl. Savigny, System Bd. III S. 119. Um so sicherer macht sich also einer Arglist derjenige schuldig, welcher sich nicht begnügt, die ihm bekannte Werthlosigkeit der Hypothek zu verschweigen, sondern dieselbe noch überdies mit lügenhaftem Munde als eine vollkommen gesicherte bezeichnet. Diese Bezeichnung ist nicht blos eine allge- meine Anpreisung, als welche sie dem Cedenten unschädlich wäre, sondern die Angabe einer speziel- len Eigenschaft, indem sie nichts Geringeres enthält, als daß die Forderung gegenwärtig, d. i. zur Zeit der Cession, durch den bestehenden Werth des Hypo- thekobjektes vollkonunen gedeckt sei. Wenn sich nun der Kläger allerdings nicht auf eine vertragsmäßige Zusicherung (promissum) son- dern nur auf eine Angabe (dictum) dieser speziel- len Eigenschaft, jedoch mit dem Beifügen stützt, daß dieselbe eine wissentlich fälschliche gewesen sei, so kann man ihm nicht entgegnen, daß es seiner Klage, indem sie nur auf einem mi8 dem unzureichenden Steigerungs erlöse gezogenen Rückschlüsse beruhe, an einer tatsächlichen Grundlage fehle, und daß sie eine Haftung des Cedenten, welche dieser gar nicht versprochen habe, auf einem unzulässigen Um- wege einzuführen versuche; sie geht vielmehr dem Beklagten mit einer bestimmten Thatsache auf dem durch kr. 37 de dolo malo (4, 3) bezeich- nten geraden Wege zu Leibe. Diese Digestenstelle, von welcher der oberste Gerichtshof zur Begründung seiner Ansicht nur den Eingang ausgehoben hat, lautet nämlich in ihrem zweiten Satze: „si vero decipiendi emtoris causa dictum est: aeque sic habendum est, ut non

Zu dem Lichter- und Trüpf-Rechte der Nürnberger Reformation

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Lichter- und Trüpfrecht. Nürnberger R.

nascatur adversus dictum promissumve actio, sed de dolo actio". Rm.

2.

Zu dem Lichter- und Trüpf - Rechte der Nürnberger Refor- mation.

Die Nürnberger Reformation (Tit. XXVI Ges. 3) hat die gemeinrechtlichen Bestimmungen, daß jeder an seiner Grenzmauer Lichtöffnungen nodt> des Nachbars Grundstück beliebig anbringen dürfe, aber auch gewärtigen müsse, daß der Nachbar durch Ballführung auf seinem Grunde diese Oeff- nungen nutzlos mache, gleich anderen neueren Par- tikular-Rechten Beschränkungen unterworfen und ver- bietet insbesondere (in Abs. 1 der angef. Stelle) dem Hauseigeiltbümer die Anbringung von Fenstern ge- gen des Nachbarn Gebäude und Hofraum auch in ei- ner ihm ausschließlich gehörigen Mauer, so daß die angebrachten Fenster auf Verlangen des Nachbars jederzeit wieder geschlossen werden müsseil, ausge- nommen wenn der Nachbar frie Fensteröffnungen 30 Jahre lang geduldet hätte (Abs. 2 a. a. £).). Doch soll (Abs. 3 daselbst) der Nachbar in letzterem Falle keineswegs gehindert sein, Ballführ- ungen nach Bedürflliß auf seinem Grund und Bo- den vorzunehmen und dadurch die Fenster in des Angrenzers Mauer, wenn solche auch 30 Jahre ge- duldet worden, zu verbauen. Der 30 jährige ruhige Besitzstand gibt hienach kein Recht, die Verbauung der Fensteröffnungen zu verbieten, soildern schützt nur gegen die Noth- wendigkeit, die Fenster selbst wieder beseitigen zu müssen, setzt daher den Eigenthümer der Mauer nur in die Lage, in der er sich nach gemeinem Reckte befände. Ein Verbietungsreckt würde voraussetzen, daß auch noch ein bezügliches Servitutrecht erwor- ben wäre. In einem gegebenen Falle null wurde von den

Beweis des Verschuldens bezüglich einer bei Ausübung einer unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung. Preußisches Landrecht

Beweis des Verschuldens. Preuß. Lande.

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Eigenthümern zweier aneinander gränzender Häuser eines davon verkauft sammt allen habenden Lichten und Trüpfen und es entstand, als die Nachfolger der Verkäufer in dem diesen verbliebenen Anwesen eine Bauführung vornehmen wollten, wodurch dein Besitz- nachfolger des Käufers die nach dem Anwesen der ersteren gehenden Fenster verbaut werden sollten, die Frage, ob dem Käufer nach vorerwähnten Ver- tragsbestimmungen ein dingliches Verbietungsrecht zum Schutze seiner Fenster habe eingeräumt oder nur eine Duldung der Fenster ohne Verzicht auf beliebigen Anbau auf Seite der Verkäufer und ihrer Besitznachfolger habe ausgedrückt werden wollen. Der oberste Gerichtshof sprach sich gleich der Vorinstanz in ersteren: Sinne ans, weil nach der erwähnten Gesetzesstelle das Recht, die Fensteröff- nungen zu behalten, nur eine Folge stillschweigen- der Duldung sei, wesentlich verschieden hievon aber der Fall erscheine, wenn zwischen den Betheiligten eine bezügliche ausdrückliche Vereinbarung getroffen wurde. In diesen: Falle komme es erst auf die Auslegung der betreffenden Vertragsbestimmungen an, ob das mindere oder das stärkere Recht dem Käufer habe eingeräumt werden wollen; daher der gegebene Fall nicht unter die Bestimmungen der Nürn- berger Reformation über das bkos passive Verhalten den Fensteröffnungen des Nachbars gegenüber, das bloße einfache Dulden dieser Oeffnungen subsumir- bar sei. Die weiteren Ausführungen enthalten so- dann die näheren thatsächlichen Erwägungen im Sinne der erfolgten Entscheidung. OAGErk. v. 13. Dez. 1870 RNr. 451.

Beweis des Verschuldens bezüglich einer bei Ausübung ei- ner unerlaubten Handlung entstandenen Verletzung. Preußi- sches Landrecht, A., beim Binsenschneiden in einem Forste von dem Forstgehilfen B. betreten, wurde von diesem,

96 Beweis des Verschuldens. Preuß. Landr. nachdem er bereits von seinem Forstfrevel abgestan- den war, mißhandelt, wobei er zugleich eine erheb- liche Verletzung am Kopfe erhielt, von welcher im deßhalb erfolgten Strafurtheile nicht festgestellt wer- den konnte, auf welche Weise dieselbe, ob durch blo- ßen Zufall oder Verschulden, entstanden fei, wäh- rend im Uebrigen der Forstgehilfe B. wegen der dem A. zugefügten Verletzung in eine achttägige Arreststrafe verurtheilt wurde. Wegen dieser Ver- letzung am Kopfe wurde nun auf Klage des A. der Forstgehilfe B. zu Schadensersatz, Kurkosten und Schmerzengeld verurtheilt, ohne daß im Civilver- fahren ein Beweis des Verschuldens für nothwendig erachtet wurde. Es wurde sich deßhalb auf preuß. Landrecht Th. I Tit. 16 §. 16, §.24 und 25 be- zogen, von welchen der erste bestimmt, daß der aus einer Handlung entstehende zufällige Schaden (Tit. 3 §. 6), alsdann vergütet werden müsse, wenn die Handlung selbst wider ein Verbotsgesetz ist, während die §§. 24 und 25 aussprechen, daß zwar die Verletzung (Beschädigung) erwiesen werden müsse, daß dagegen derjenige, welcher in der Aus- übung einer unerlaubten Handlung sich befunden hat, die Vermuthung wider sich habe, daß ein bei sol- cher Gelegenheit entstandener Schaden durch seine Schuld verursacht worden sei. Daß sich B. da- mals in einer verbotswidrigen Handlung befunden habe, sei jedenfalls durch das Strafurtheil festge- stellt, und es konkurrire kein gleicher Zustand des A., welcher damals nicht mehr in einem Forstfrevel begri^Di gewesen sei. B. sei also für den aus der Kopfwunde des A. entstandenen Schaden haftbar, wenn der Schaden gleichwohl nur zufälligerweise ent- standen sei (Bornemann, Komm. 2. Aust. Bd. II S. 174 lit. a; vonKo ch, Recht der Forderungen Bd. II S. 536). OAGErk. v. 17. Dez. 1870 RNr. 126. __ hh. Redaki.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck vou Junge & Sohn.

Samstag den 1. April 1871
Einspruch und Wiedereinsetzung

Samstag -en 1. April 1871. 36. Jahrgang.

M H.

Dr. I. A. Seuffert's

zunächst in Bayern.

Inhalt: Einspruch und Wiedereinsetzung. — Zu Art. 60 und 69 des Notas riatsgesetzes. — Hebet die Verjährung der Gewährschaftsklage. Aus- schluß der kürzeren Verjährungsfrist, wenn in der Erfüllung des Ver- trages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel be- steht; Wahrung der Gewährschaftsklage durch Streitverkündung bei dem für die Sache selbst zuständigen Gerichte. Preußisches Recht.

Einspruch und Wiedereinsetzung. Außer dem Einsprüche gegen Versäumungsur- theile (Art. 309, 522 u. a.) gestattet die neue Prozeßordnung auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumnisse von Fristen und Tagsahrten im Prozesse (Art. 216, 217). Der Einspruch entstammt dem französischen Prozesse als spezielles Prozeßmittel gegen solche Ur- theile, die in Folge des Nichterscheinens der Par- tei, des Versäumens einer Erscheinungsfrist oder Tagfahrt ergangen sind, um dadurch die Beseitig- ung dieses Urtheiles und unter Nachholung des Ver- säumten neue Aburtheilung durch das nämliche Ge- richt zu erzielen, ist also seinem Wesen und seiner Wirkung nach als ein nicht devolutives Rechtsmit- tel zu betrachten. Die Wiedereinsetzung, dem französischen Prozesse im Allgemeinen unbekannt, und dem Ms- herigeu diesseitigen Prozesse, der seinerseits den Ein- spruch als solchen nicht kennt, einheimisch, stellt sich als generelles Hilfsmittel gegen unverschuldete Ver- säumniß von Fristen und Tagfahrten im Prozesse dar, um zur Nachholung der versäumten Handlung zu gelangen. „Aufhebung der Folgen des Ungehor- Neue Folge XVI. Band.

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Einspruch und Wiedereinsetzung.

sams findet theils durch den gegen Versäumungsur- theile re. gestatteten Einspruch, theils auf dem Wege der Restitution statt" — Motive des Entwurfes §. 18 Nr. 3. Einspruch und Wiedereinsetzung haben demnach das Gemeinsame, daß beide prozessuale Abhilfe ge- genüber der Versäumniß von Fristen und Tagfahr- ten bezwecken und gewähren; jedoch kann Wieder- einsetzung nur unter der Voraussetzung eines unver- schuldeten Versäumnisses eintreten, während der Ein- spruch im Allgemeinen jedem Versäumungsurtheile gegenüber, ohne daß es auf das Nichtverschulden ankommt, Platz greift. Hiernach könnte, wenn unverschuldetes Ver- säumniß vorliegt, der Fall für Einspruch oder Wie- dereinsetzung geeignet erscheinen, und es entsteht des- halb die Frage: in welchem Verhältnisse stehen beide zu einander? — Hat die Wiedereinsetzung einen allgemeinen Charakter, derart, daß sie überall zulässig ist, wo Frist oder Tag fahrt unverschuldet versäumt war, beziehungsweise auch in jener Prozeßlage, für welche das Institut des Einspruches besteht, näm- lich wenn in Folge des Versäumnisses ein Urtheil ergangen ist; so daß demnach gegen ein Versäum- ungsurtheil nicht nur Einspruch, sondern nach Um- ständen auch Wiedereinsetzung statthaft ist? — oder haben Einspruch und Wiedereinsetzung eine sich ge- genseitig beschränkende Sphäre und in wie weit? — entweder derart, daß gegen Versäumungsurtheile Einspruch das ausschließliche Restitutionsmittel ist, so daß also, wenn auf Grund des Versäumnisses Ur- theil erging (abgesehen von den hier nicht zu berühren- den anderweiten R echts tuitteln der Berufung rc.) nur der Weg des Einspruches und nicht der der Wiedereinsetzung dagegen osten steht? — oder nur in so weit, daß der Einspruch zwar das regelmäßige Mittel gegen Versäumungsurtheile, und wo er Platz

Einspruch und Wiedereinsetzung.

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greifen kann, auch das allein zulässige ist, anderer- seits aber die Wiedereinsetzung generelles Mittel bleibt, und an sich keineswegs durch den Erlaß ei- nes bezüglichen Urtheiles ausgeschlossen ist, so baß, wenn in besonderen Fällen Einspruch gegen ein Ver- säumungsurtheil nicht stattfinden kann, doch Wieder- einsetzung möglich ist? Es bestehen hierüber kontroverse Anschauungen; vgl. Wernz, Kommentar zu Art. 216, 217 und 315) Barth, Kommentar §. 51, 189, 220, 287 VIII; Vierling, Prozeßordnung Art. 551. Die Vorschriften der Art. 216, 217 der Proz.- Ordn. sind im Wesentlichen dem §. 38 der Novelle von 1837 nachgebildet, und nach dem bisherigen diesseitigen Verfahren konnte allerdings die resü- tutio contra lapsum termini auch einem bereits erfolgten Kontumazial- oder Desertions-Erkenntnisse gegenüber geltend gemacht, d. h. mittels gleich- zeitiger Remonstration die Zurücknahme eines solchen Urtheiles erlangt werden; S eu ff er t, Kom- mentar II. Aufl. Bd. IV S. 203, 211. Aehnliche Wirksamkeit scheint man, obgleich die Remon- stration nicht mehr besteht, beziehungsweise durch den Einspruch ersetzt ist, auch der Wiederein- setzung der Proz.-Ordn. beizulegen, und namentlich wurde der oben angedenteten dritten Ansicht Aus- druck gegeben, daß zwar Einspruch der regelmäßige Weg gegen Versäumungsurtheile sei, daß aber sol- chen gegenüber, die ausnahmsweise nicht mit Ein- spruch angegriffen werden können, Wiedereinsetzung Platz greife. Es wird jedoch die Begründung, warum, wenn Wiedereinsetzung gegen ein Versäumungsurtheil an sich zulässig ist, dieselbe eingeschränkt sein soll auf jene Fälle, wo der Einspruch ausgeschlossen ist, durch entsprechende Bestimmungen der Proz.-Ordn. schwer- lich zu erbringen sein und dürfte es in gedachter

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Einspruch und Wiedereinsetzung.

Unterstellung konsequenter erscheinen, gegen Versau- mungsurtheile, wenn vis major die Ursache des Versäumnisses ist, im Allgemeinen Beides zuzuge- stehen, Einspruch und Wiedereinsetzung, elfteren durch die Qualität des Urtheiles, letztere durch das u n - verschuldete Versäumniß begründet. Der Schwer- punkt der Frage liegt vielmehr nothwendig darin, ob überhaupt Wiedereinsetzung im Sinne der Art. 2t6, 217 der Proz.-Ordn. stattfinden kann, wenn in Folge des betreffenden Versäumnisses und' aus Anlaß desselben richterliches Urtheil ergangen ist. Selbstverständlich handelt es sich hiebei nur um solche Wiedereinsetzung, welche selbständig ei- nem Urtheile gegenüber nachgesucht und mittels welcher eben dieses Urtheil beseitigt werden will; nicht aber um jene Fälle, wo in Verbindung mit einem Rechtsmittel, z. B. Berufung, eine Restitu- tion bezielt wird, wo durch das Rechtsmittel das Urtheil angegriffen wird, um so mittelbar die Nachholung des Versäumten zu ermöglichen. Praktischen Werth gewinnt die angeregte Frage hauptsächlich nur da, wo die Proz.-Ordn. den Ein- spruch gegen gewisse Versäumungsurtheile versagt. Denn soweit der Einspruch offen steht, würde man, selbst wenn man die Wahl der Wie- dereinsetzung hätte, stets zu dein einfachen Wege des elfteren, bei welchem das Verschul- den des Versäumnisses nicht in Frage kommt, greifen. Und ist die Einspruchsfrist unverschuldet versäumt, so ist hiegegen auf Grund der Art. 216, 217 Wiedereinsetzung zulässig; es bleibt also auch hier der Einspruch das Hilfsmittel gegen das Ver- säumungsurtheil. Gedachte Wiedereinsetzung gegen Ablauf der Einspruchsfrist setzt übrigens eo ipso Zulässigkeit des Einspruches selbst voraus, und ist nicht zu verwechseln mit der in Frage stehenden Wiedereinsetzung gegen das Versäumungs urtheil,

Einspruch und Wiedereinsetzung. 101 d. h. gegen jenes Versäumniß, aus dessen Anlaß das Urtheil erging. Was dagegen die Versäumungsurtheile betrifft, gegen welche vermöge ausdrücklicher Gesetzesvorschrift der Einspruch ausgeschlossen ist, wie gegen ein zwei- tes, auf vorherigen Einspruch ergangenes Versäumungs- urtheil (Art. 315), gegen Versäumungsurtheile im Wechselprozesse (Art. 551) und in anderen Fällen (Art. 342 Abs. 3, Art. 430, 566, 599, 604, 1341), so ist in Folge der betreffenden Gesetzesverfügungen klar, daß das Versäumniß nicht mittels des gewöhn- lichen Einspruches reparirt werden kann; das Urtheil bleibt unanfechtbar auf diesem Wege, und wenn der Streitgegenstand die Berufungssumme nicht erreicht, folglich das Urtheil auch nicht mit Berufung ange- griffen werden kann, — so ist es allerdings von entscheidendem Interesse, ob der Weg der Wieder- einsetzung bei entsprechender Sachlage, d. h. wenn vis major dem Versäumnisse zu Grunde liegt, zu- lässig ist oder nicht. — Selbst wenn die Sache appellabel ist, könnte Interesse vorhanden sein, sei es auch nur der Kostenersparniß halber, die Resti- tution beim ersten Richter vorerst der Berufung vor- zuziehen. Obigen Fällen reiht sich auch der des Art. 317 an, wenn Verbindungsurtheil ergangen, und nach Wiedervorladung weiteres Nichterscheinen stattfindet. Das folgende Urtheil gilt auch für die Nichterschie- nenen formell als kontradiktorisch, und Einspruch ist dagegen nicht möglich. Wer nun Wiedereinsetzung auch einem bezüglichen Urtheile gegenüber zuläßt, muß diese auch gegen gedachtes Urtheil, das nur in Folge eines Versäumnisses ergangen, zulassen, vorausgesetzt, daß vis major die Ursache des ^Nicht- erscheinens war. Die Gesetzgebungsverhandlungen bieten aller- dings Anhaltspunkte dafür, daß man — wenigstens

102 Einspruch und Wiedereinsetzung. theil- und zeitweise — von der Ansicht ansging, es sei da, wo gegen Versäumungsurtheile der Ein- spruch versagt ist, doch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statthaft. Namentlich findet sich Be- zügliches bei den Verhandlungen über den heutigen Art. 551 der Proz.-Ordn. Nachdem zum Wechselprozesse im II. Entwürfe der Art. 529a, motivirt mit dem Erfordernisse mög- lichster Beschleunigung des Verfahrens, eingestellt war, des Inhaltes: daß gegen Versäumungsurtheile, durch welche die den Beklagten verbindende Unter- schrift auf einem Wechsel für anerkannt erklärt wor- den, Einspruch nur dann zulässig sei, wenn der Be- klagte darthue, daß ihm das persönliche Erscheinen wegen Krankheit u. s. w. unmöglich war — Beil.- Bd. II Abth. 1 S. 312 — wurde im Ges.-Geb.- Ausschusse der K. d. Abg. bemerkt (Barth): hier handle es sich nicht so fast um Einspruch, als viel- mehr um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; es sei also besser, zu sagen: „gegen Versäumungs- urtheile u. s. w. ist nur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässig." Ein anderes Ausschußmit- glied (Schmitt) fügte bei, nach dem geltenden Wechselprozesse führe jeder Ungehorsam zu einem durch Einspruch unanfechtbaren Erkenntnisse, während Art. 529a des Entwurfes den Einspruch nur in dem darin bestimmten Falle ausschließen, in anderen Fäl- len also zulassen wolle. Einstimmig wurde dann die Fassung angenommen: „Gegen Versäumungsurtheile im Wechselprozesse ist kein Einspruch, sondern nur in den Fällen des Art. 50 des Hauptstückes V (heutigen Art. 216) Wiedereinsetzung zulässig". Die Subkommission fand es dann für gut, diesen die Wiedereinsetzung betreffenden Zusatz weg- zulaffen, wobei jedoch ausdrücklich hervorgehobeu ward (Barth), daß dies nur deshalb geschehe, weil beim Vorhandensein der dafür bestehenden Vor-

Einspruch und Wiedereinsetzung.

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aussetzung die Wiedereinsetzung selbstver- ständlich sei; da aber auch an anderen Stellen des Gesetzes, wo der Einspruch ausgeschlossen, der Vorbehalt der Wiedereinsetzung nicht gemacht werde, so sei es bedenklich, hier deren Zulässigkeit beson- ders zu erwähnen. Indem der Ausschuß beistimmte, lautete der Artikel dann als Art. 13 des Hptst. XVIII wie der nunmehrige Art. 551: „Gegen Ver- säumungsurtheile findet kein Einspruch statt" — vgl. Beil.-Bd. III Abth. 2 S. 386, 402, 406. Man war demnach hier offenbar der Anschau- ung, daß, wenn auch Urtheil in Folge Versäumnis- ses ergangen, und trotz Ausschlusses des Einspruches, die Wiedereinsetzung der Art. 216, 217 Platz greife. Nur dürfte das weitere Beifügen (Barth a. a. O. S. 402): „Einspruch und Wiedereinsetzung stehen selbständig für sich, so zwar, daß, wenn der Einspruch versäumt, selbst auch Wiedereinsetzung gegen dieses Versäumniß nachgesucht werden kann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen dafür gege- ben sind" — so richtig dieser Satz an sich ist, nicht als Erklärungsgrund dafür ausreichen, daß Wiedereinsetzung gegen fragliche Ver- säumungsurtheile statthaft sei. Andere Anschauung scheint jedoch bei den Ver- handlungen im Ausschüsse der Reichsrathskammer obgewaltet zu haben. Dem Korreferenten erschien der Ausschluß des Einspruches bedenklich, weil es sich um bedeutende Forderungen — bis zu 300 fl. — handle und dadurch in einzelnen Fällen großes Präjudiz entstehen könne; er schlug deshalb als Fassung des Art. 13 vor: „der Einspruch gegen das Ver- säumungsurtheil hindert nicht den Vollzug", woge- gen von Seite des k. Ministerialkommissärs bemerkt ward, er glaube, daß beim Wechselprozesse ein Ein- spruch nicht stattftnden sollte; er habe sich um so mehr veranlaßt gesehen, die Nichtzulassung des Ein-

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Einspruch und Wiedereinsetzung.

sprucheS zu beantragen, als den Wechselgläubigern für die voraussichtliche Aufhebung der Wechselhaft in einer strengen, raschen Prozedur Ersatz geboten werden müsse; die bloße Zulassung der Vollstreckung schütze nicht, weil, so lange Aenderung des Urtheils in Aussicht steht, der Gläubiger sich häufig scheuen werde, eine Exekution durchzusühren. Der Referent erklärte sich nicht dafür, daß Einspruch in Wechsel- sachen unzulässig sein solle; der Beklagte könne zu einer Zeit, wo er abwesend sei, geladen und durch die Unzulässigkeit des Einspruches ohne Verschulden möglicherweise sehr benachtheiligt werden. Dem entgegnete der k. Kommissär, daß sich der Einspruch nicht vereinbaren lasse mit der Bestimmung des Art. 3 (heute Art. 541), wonach der Beklagte, welcher die Unterschrift eidlich ableugnen will, in der Sitzung persönlich erscheinen oder, wenn ihm dies unmöglich, sofort in dieser Sitzung den Nach- weis seiner Verhinderung liefern muß. Art. 13 wurde jedoch in der vom Korreferenten vorgeschlage- nen Fassung angenommen — Ges.-Geb.-Aussch. K. d. RR. Beil.-Bd. I S. 105, Prot.-Bd. II S. 261, 262. Der Ges.-Geb.-Ausschuß der Abgeordnetenkam- mer beschloß dagegen, bei der früheren Fassung zu bleiben, wofür Referent v. Neumayr namentlich als entscheidend hervorhob, daß die Zulassung des Einspruches mit der Bestimmung des Art. 3 dessel- ben Hauptstückes (541) als unvereinbar erachtet werde (Beil.-Bd. II Abth. 3 S. 58), und der Aus- schuß der Reichsrathskammer stimmte schließlich zu und zwar auf Vorschlag des Referenten, welcher bemerkte, völlige Ausschließung des Einspruches könne zwar zu Härten führen, wenn der Beklagte zu ei- ner Zeit geladen wird, wo er vielleicht in weiter Ferne von Hause ist; auf der anderen Seite sei aber nicht zu verkennen, daß durch Zulassung des Ein-

Einspruch und Wiedereinsetzung. 108 spruches der Nichterscheinende besser gestellt werde, als der Erschienene u. s. w., daß endlich bei der Wahrscheinlichkeit des Wegfalles der Wechselhaft im Interesse der Gläubiger ein Ersatz durch ein unauf- haltbares Verfahren nothwendig werde — Beil.- Bd. II S. 191, 192, Prot.-Bd. IV S. 63. Hieraus erhellt wohl unzweifelhaft, daß im Gesetzgebungsausschusse der Reichsrathskammer die Möglichkeit nicht angenommen worden ist, es sei außer dem Einsprüche auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein Mittel, durch welches man bei unverschuldeter Versäumniß gegen ein ergange- nes Versäumungsurtheil aufkommen könne; denn wenn dies der Fall, so hätte von Härten und Nach- theilen für denjenigen, der in Abwesenheit geladen und verurtheilt wird, keine Rede sein können; die- sem stünde ja, da er in Folge unabwendbarer Ver- hinderung die Erscheinungstagfahrt versäumte, in der Wiedereinsetzung ein sicheres Hilfsmittel zur Be- seitigung allen Nachtheiles zu Gebote. Von derselben Ansicht, wie die Referenten, ging offenbar auch der k. Ministerialkommissär aus. Mit keinem Worte erwähnte er den Einwürfen der Er- steren gegenüber die Möglichkeit einer Wiedereinsetz- ung, während — solche vorausgesetzt — nothwen- dige Veranlassung dazu vorlag. Er betonte nur die Unverträglichkeit des Einspruches mit dem Er- fordernisse raschesten Verfahrens in Wechselsachen und mit der Vorschrift des Art. 541 (Art. 3). Dieselbe Unverträglichkeit würde aber zweifelsohne und noch in höherem Grade in Betreff einer Wie- dereinsetzung in den vorigen Stand bestehen. Diese ist nicht an so kurze Fristen wie der Einspruch ge- bunden, und andererseits verlangt eben Art. 541 ka- tegorisch, wenn das Erscheinen'unmöglich ist, den Nachweis hierüber in der Sitzung, in welche gela- den, und gestattet ihn nur in dieser. Eben des-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Zu Art. 60 und 69 des Notariatsgesetzes

106 Testamentsform. Not.-Ges. Art. 60 u. 69. halb wird aber auch anzunehmen sein, daß der Re- ferent im Gesetzgeb.-Aussch. der Abgeordn.-Kammer bei seiner oberwähnten Motivirung nicht eine Statt- haftigkeit der Wiedereinsetzung voraussetzte. (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Zu Art. 60 und 69 des Notariatsgesetzes. Bei notarieller Aufnahme eines Testamentes wurde die Erblasserin als selbstredend bei Anord- nung ihres letzten Willens vorgeführt, ohne daß die Erfüllung der Vorschriften im Art. 60 Ziff. 1 und 4 des Notariatsgesetzes eine dem Wortlaute des Gesetzes entsprechende Beurkundung gefunden haben. Es wurde dieses als ein Grund der Nichtig- keit des fraglichen Testamentes geltend gemacht und eine weitere Nichtigkeit auch noch darin hervorge- hoben, daß, obwohl die Erblasserin die Notariats- urkunde nicht zu unterschreiben vermochte, der No- tar sich nur mit Beiziehung der zwei Testaments- zeugen begnügt habe. Beide Nichtigkeitsgründe (der zweite entspre- chend der bisherigen oberftrichterlichen Praxis) wur- den verworfen. Die bezüglichen Motive des oberstrichterlichen Erkenntnisses lauten: Anlangend zunächst die behauptete Nichtigkeit des Testainentes wegen Verletzung des Art. 60 des Not.-Ges. vom 10. Nov. 1861 in Ziff. 1 und 4, so kommt dagegen zu erinnern: Allerdings verordnet die angeführte Gesetzes-

Testamentsform. Not.-Ges. Art. 60 u. 69. 107 stelle in Ziff. 1, daß der Disponent seinen letzten Willen dem Notar mündlich zu erklären hat, und in Ziff. 4, daß die Beobachtung solcher Erforder- nisse von dem Notar ausdrücklich zu beurkunden ist, und bildet in Ansehung der bei Aufnahme eines no- tariellen Testamentes einzuhaltenden Förmlichkeiten nunmehr das Notariatsgesetz die ausschließende Norm, während bezüglich der materiellen Giltigkeit eines derartigen Testamentes die einschlägigen civilrechtli- chen Bestimmungen zur Richtschnur zu dienen haben. Als wesentliches Moment tritt demnach hervor, daß bei Erklärung des letzten Willens von Seite des Disponenten der Notar die ganze Verfügung aus dem Munde des Disponenten selbst erfährt und, daß die Erklärung in dieser Weise erfolgt sei, be- urkundet. Eine bestimmte Form der Beurkundung ist aber gesetzlich nicht vorgeschrieben und ist insbeson- dere nicht geboten, daß in einem notariellen Testa- mente bei Vermeidung der Nichtigkeit desselben ge- rade mit den Worten vorgetragen sein muß, daß der Disponent seinen letzten Willen dem Notar münd- lich erklärt hat. Vielmehr ist dem Gesetze Genüge geleistet, wenn die ganze Fassung der testamentari- schen Urkunde eine solche ist, daß sie die Konstatirung darüber, daß der Disponent seinen letzten Willen dem Notare mündlich erklärt hat, zweifellos enthält. Diese Voraussetzung trifft in dem gegenwärtigen Falle offenbar zu. Nachdem im Eingänge der fraglichen Notariats- urkunde der Veranlassung der Aufnahme derselben Erwähnung gethan und konstatirt worden ist, daß die vor dem Notare erschienene, ihm nach Name, Stand und Wohnort bekannte Anna Sch. an ihn das Ansuchen gestellt hat, das nachstehende Testa- ment zu beurkunden, wird letztere selbstredend ein- geführt mit der Erklärung: „Ich setze hiemit zum Erben des bei meinem Vorabsterben noch Vorhände-

108 Testamentssorm. Not.-Ges. Art. 60 u. 69. nen Vermögens die Hausbesitzersehefrau N. von N. unter der Bedingung (unjuristisch ausgedrückt an- statt: mit der Auflage) ein, die Legate zu entrich- ten rc. rc." und reiht sich unmittelbar die weitere Erklärung der Disponentin an: „dies ist mein letz- ter Wille, den ich rc. rc. in jeder Form Rechtens aufrecht zu erhalten beantrage." Endlich ist konstatirt, daß die ganze Verhand- lung in Gegenwart der zugezogenen 2 Zeugen ge- pflogen wurde, daß in deren Gegenwart der Notar selbst dieselbe der Testirenden vorgelesen hat und daß, nachdem sie den Inhalt als richtig und ihre Willensmeinung enthaltend bestätigt, aber erklärt hatte, wegen Schwäche des Gesichtes des Schrei- bens nicht mehr kundig zu sein, zur Bestätigung von ihr unterzeichnet, von den beiden Zeugen und von dem Notare aber unterschrieben worden ist. Die eben hervorgehobene ganze Fassung der vorliegenden testamentarischen Urkunde enthält au- genscheinlich die von dem Gesetze verlangte Beur- kundung, daß der Disponentin letztwillige Erklärung vor dem Notare mündlich erfolgt ist, und erledigt sich hiedurch der in der Revisionsschrift gemachte Einwurf, als müßte, um die Beobachtung des in Ziffer 4 des Art. 60 des Not.-Ges. als feststehend annehmen zu können, hier zur Interpretation oder zur Schlußfolgerung gegriffen werden. — Uebergehend zu dem zweiten aus der Verletzung des Art. 69 des Not.-Ges. abgeleiteten Nichtigkeitsgrunde, wird bemerkt: In Ziff. 2 des angezogenen Art. 60 des Not.- Ges. ist verfügt, daß das ganze Geschäft in Gegen- wart zweier Zeugen oder eines zugezogenen zwei- ten Notars vorzunehmen ist. Die Zuziehung von 2 Zeugen oder eines zweiten Notars beruht dem- nach auf zwingender Gesetzesvorschrift, völlig unab- hängig von dem ausdrücklichen Begehren des Dis- ponenten. Bei den gewöhnlichen Notariatsurkun-

Testamentsform. Not.-Ges. Art. 60 u. 69. 109 den bietet schon die Anwesenheit von 2 oder noch mehreren betheiligten Personen eine Art Kontrole für die richtige Aufnahme der Urkunde dar, bei ei- nem Testamente als einseitigem Willensakte erach- tete die Gesetzgebung die desfalls getroffene Vor- kehrung einer besonderen Kontrotrnaßregel im Jnters esse der Rechtssicherheit geboten. Die beigezogenen 2 Zeugen müssen, und zwar gleichzeitig, der ganzen notariellen Verhandlung an- ivohnen, sie müssen bei der mündlichen Erklärung des letzten Willens des Disponenten, bei der Be- urkundung und Vorlesung desselben durch den Notar und bei der Unterschrift zugegen sein. Ans diese Weise ist ihnen vom Gesetze die Rolle zugetheilt, die möglichste Gewährschaft für die Ueberwachung der vollkommenen Legalität des Rechtsgeschäftes nach allen sich zeigenden Richtungen hin zu leisten. Es wurde hiemit bei Errichtung eines notariel- len Testamentes eine außergewöhnliche Förmlichkeit geschaffen und wenn es in Art. 60 Abs. 1 des Not.-Ges. heißt, daß bei den von Notaren aufzu- nehmenden letztwiüigen Verfügungen nebst den ge- wöhnlichen Förmlichkeiten einer (jeden) Notariats- urkunde noch die folgenden in Ziff. 1 bis 4 beton- ten Förmlichkeiten zu beobachten sind, wenn ferner in Art. 69 dieses Gesetzes verordnet ist, daß in dem Falle, da ein Betheiligter wegen Unerfahrenheit im Schreiben sich eines Handzeichens bedient oder durch irgend einen Unstand verhindert ist, zu unter- schreiben, dieses in der Urkunde zu erwähnen und in diesem Falle die Zuziehung zweier Zeugen oder eines zweiten Notars nothwendig sei, — so darf daraus keineswegs gefolgert werden, daß, wenn der letztere Fall, wie hier, bei einem Testamente auf Seite des Disponenten sich ereignet, außer den schon in Kraft des Gesetzes außergewöhnlich zugezogenen noch 2 Zeugen bloß der Unterschrift halber beizu-

Ueber die Verjährung der Gewährschaftsklage. Ausschluß der kürzeren Verjährungsfrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschaftsklage durch Streitverkündung bei dem für die Sache selbst zuständigen Gerichte. Preußisches Recht

110 Verjährung der Gewährschaftsklage. Preuß. Recht. ziehen sind, um so weniger als die bei jenem Akte einmal zugezogenen 2 Zeugen im Angesichte des Gesetzes hinreichend qualifizirt erscheinen, Alles zu ersetzen und zu erschöpfen, was die Treue der Be- urkundung eines Testamentes in vollstem Maße der« bürgt. OAGErk. v. 19. Dez. 1870 RNr. 335. hh.

2.

lieber die Verjährung der Gewährschaftsklage. Ausschluß der kürzeren Verjährungsfrist, wenn in der Erfüllung des Vertrages ein wesentlicher, die Kontraktsklage begründender Mangel besteht; Wahrung der Gewährschaftsklage durch Streitverkündung bei dem für die Sache selbst zuständigen Gerichte. Preußisches Recht. Die Kanalwirthschaft zu P. (bestehend aus Haupt- und Nebengebäuden und einem mäßigen Grundbesitze) war mit radizirter Gastwirthschastsge- rechtigkeit erster Klasse verkauft worden. Nach einiger Zeit, nachdem diese Wirthschaft bereits weiter in gleicher Weise veräußert worden war, stellte es sich heraus, daß die radizirte Eigen- schaft der Gerechtsame nicht bestehe. Die zweiten Erwerber erhoben daher Ersatzklage gegen ihre Verkäufer und wurden von diesen auch in Folge Urtheiles entschädigt. Letztere traten nun selbst wieder gegen ihre Geb- käufer mit Entschädigungsklage auf, welcher Klage insbesondere die Einrede der Verjährung entgegen- gesetzt wurde, indem dieselbe als Gewährschaftsklage an die für diese Klagen nach preuß. Landrechte fest- gesetzte kürzere Verjährungszeit gebunden, diese aber längst abgelaufen sei. Diese Einrede wurde verwor- fen. Die bezüglichen Motive des obersten Gerichts- hofes lauten, wie folgt. Nach den Vorakten, insbesondere den hierin

Verjährung der Gewährschaftsklage. Preuß. Recht. 111 enthaltenen Streitverkündungen, war die Kanalwirth- schaft zu P. mit radizirter Gastwirthschaftsgerechtig- keit 1. Klasse der Hauptverkaufsgegenstand in den Verträgen vom 23. Mai 1860 und 28. August 1863, während die vom k. Landgerichte Nürnberg nach Be- schluß vom 15. Okt. 1852 ausgesprochene Beur- kundung der radizirten Eigenschaft dieser Gerechtsame durch späteren Beschluß des k. Bezirksamtes Fürth vom 18. Apr. 1864, bestätigt durch Entschließung der k. Regierung von Mittelfranken vom 16. Nov. 1864, wieder außer Wirkung gesetzt und durch letz- tere endgiltig festgestellt worden ist, daß die frag- liche radizirte Gastwirthschaft nicht bestehe. Durch diese Feststellung ist die Nichtexistenz eines wesentlichen Bestandtheiles des Kaufsobjektes dargelegt, so daß die Nichterfüllung des Vertrages von Seite der Verkäufer bezüglich eines Hauptpunk- tes in Frage steht. Wenn auch das Fehlen einer Realberechtigung der Sache unter den allgemeinen Begriff der Ent- währung gestellt wird (vgl. Fr. Förster, Theorie und Prax. des heut. gern. pr. Priv.-R. §. 86 Nr. III Ziff. 2 S. 487) und ein Mangel dieser Art als ein Mangel einer äußeren Eigenschaft, einer äußeren Befugniß der Sache im Sinne des §.344 Th. I Tit. 5 des preuß. LR. sich darstellt, so ist doch die in diesem §. erwähnte kurze Verjährung auch auf Fälle einer theilweisen uneigentlichen Ent- währung nur dann beziehbar, wenn der Mangel des Rechtes bloß nachtheilig auf das Ganze, seine Brauchbarkeit und Güte wirkt (Förster a. a. O. S. 497). Macht jedoch der Mangel das Ganze in seinem wesentlichen Bestände unbrauchbar, so er- scheint der Vertrag in einem Hauptpunkte nicht er- füllt, weil nicht das gewährleistet ist, was der we- sentliche Gegenstand des Vertrages selbst war. Eine desfallsige Entschädigung kann daher mit der Kon-

112 Verjährung der Gewährschaftsklage. Preuß. Recht. traktsklage geltend gemacht werden, welche an die kurze Verjährung der Gewährsklage nicht gebunden ist, sondern der in § 546 Th. I Tit. 9 des preuß. LR. festgesetzten 36jährigen Verjährung durch Nicht- gebrauch , unter welchem die Klagenverjährung mit inbegriffen ist, unterliegt. Fände aber auch die im §. 344 Th. I Tit. 5 festgesetzte kürzere Verjährungsfrist hier Anwendung, so wäre sie gewahrt. Dieselbe beginnt erst nach der von dein Mangel erlangten Kenntniß. Die radizirte Eigenschaft der Kanalwirthschaft war durch Beschluß des k. Landgerichtes Nürnberg vom 15. Okt. 1852 ausdrücklich anerkannt worden- Wenn nun auch mit Beschluß des k. Bezirks- amtes Fürth vom 18. April 1864 diese Anerkenn- ung wieder außer Wirkung gesetzt worden war, so konnte die Frage doch an die höhere Instanz gebracht werden und war erst mit der erfolgten Regierungs- entschließung vom 16. Nov. 1864 endgiltig entschie- den. Von da an war der Regreßanspruch veran- laßt. Geltend gemacht wurde derselbe aber bereits mit der Streitverkündung vom 8/19. Dez. 1864. Diese Streitverkündung genügte, um den An- spruch gegen Verjährung zu wahren, indem §. 345 Th. I Tit. 5 des preuß. LR. nur von gerichtlicher Anmeldung der Klage spricht und die Praxis als solche die Streitverkündung erklärt hat (Entsch. des Obertribunals Bd.25 S.325, Plen.-Beschl.),welche, wenn sie, wie hier, bei dem in der Sache selbst zu- ständigen Gerichte erfolgt ist, jedenfalls diese Wirk- ung hat (vgl. Förster a. a. O. S. 291 u. 490 Note 48). OAGErk. v. 27. Dez. 1870 RNr. 738. hh.

Rebakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm Jb Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 15. April 1871
Einspruch und Wiedereinsetzung : (Schluß.)

Samstag dm 15. AM 1871. 86. Jahrgang. M 8.

vr. I. A. Seuffert's Hlätter lür KtchtMlljoendmlg zun ächst in Bay ern. Inhalt: Einspruch und Wiedereinsetzung. (Schluß.) — Ueber die Ersatzan- sprüche , welche bei Ausübung des Retraktsrechtes ex Mre eondomlnii nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer bereits Lnnegehabten Besitze des Kaufobjektes zwischen dem Käufer und Retrahenten erwach-' sen. -- Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner an- fallenden Erbschaft vorweg seine Befriedigung zu nehmen, ge- währt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubigern.

Einspruch und Wiedereinsetzung. (Schluß.) Wenn nun auch gelegentlich der Gesetzesver- handlungen derart verschiedene und widersprechende Ansichten sich kund gaben, von welchen ohnehin den später geltend gemachten entscheidenderes Gewicht bei- zulegen sein dürfte, so wird doch ein ernstliches Be- denken darüber, daß einem ergangenen Urtheile ge- genüber in unserem Sinne von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Rede sein kann (Wernz, Komment, zu Art. 217), nicht haltbar erscheinen können. Schon der Entwurf der Proz.-Ordn. kann nicht die Wiedereinsetzung — oder, wie sich dort Art. 195, 196 ausdrücken, Wiederherstellung gegen die Versäumung von Tagfahrten und Fristen — als Mittel aufgesaßt haben, um damit ein bezügliches Versäumungsurtheil zu beseitigen; denn solchen Fal- les wäre kein Anlaß gewesen, im Art. 273 dieses Entwurfes in Fällen unverschuldeter Versäumniß den „außerordentlichen Einspruch" zu gestatten. Al- lerdings war schon in Betracht der Bestimmungen der Art. 195, 196 (heute 216, 217), welche auch gegen Ablauf der ordentlichen Einspruchsfrist Resti- tution ermöglichen und dadurch schon hinreichenden Schutz gewähren, dieser Art. 273 unnöthig, wie Neue Folge XVI. Band.

li4 Einspruch und Wiedereinsetzung. dies später erkannt wurde und deshalb Art. 273 in Wegfall kam - K. d. A. Beil.-Bd. III Abth. 1 S. 275, Abth. 2 S. 105; allein der Entwurf wollte eben die Wiederherstellung (Art. 195) „ab- gesehen von dem Rechtsmittel des Einspruches" und beziehungsweise auch letzteren ganz selbständig und ge- trennt behandeln; Art. 273 regelte auch die Beweis- last bezüglich der Verhinderung anders, als im Falle der Wiedereinsetzung, und setzte allgemein zeitliche Grenzen für die Statthaftigkeit des außerordentlichen Einspruches fest, welche sämmtliche Bestimmungen jedenfalls zur Evidenz ergeben, daß hier die Resti- tution gegen Versäumungsurtheile besonders und er- schöpfend normirt und nicht noch eine andere Resti- tutionsart daneben gewährt werden wollte. Was das Verhältnis des Einspruches und der Wiedereinsetzung in vorwürfiger Beziehung betrifft, so wird nicht bestritten werden können, daß die Grundsätze, von welchen der ursprüngliche Entwurf ausging, im Wesentlichen beibehalten worden sind. Man wollte, weil man dies mit dem neuen Verfahren im Einklänge stehend erachtete, das bis- herige deutschrechtliche System in Betreff der Fol- gen des Ungehorsams und der Restitution verlassen, und dem französischrechtlichen Systeme folgend, wenn auch mit theilweisen Abweichungen, dessen Prinzi- pien über Versäumungsurtheile und Einspruch zu Grunde legen, welche beide im engen Zusammen- hänge stehen, und wonach der Einspruch, ohne Rück- sicht auf den Grund des Nichterscheinens, in ergie- biger Frist Restitution gegen das Versäumungsur- theil gewährt. Der Einspruch soll hier das Mittet der Restitution im weitesten Umfange sein (Mo- tive §. 18 Nr. 3). „Das System der unbeding- ten Zulässigkeit des Einspruches gegen das Ver- „säumungsurtheil bildet das nothwendige Korollar „zu den Bestimmungen, welche die Zuläffigkeit der „Restitution gegen Fristen- und Termin - Versäum-

Einspruch und Wiedereinsetzung.

115

„nisse auf die Fälle der vis major beschränken" — Referat v. Neumayr's zu Art. 272 des Entw. Diesem Systeme und seinem Prinzips würde es widersprechen, wenn man daneben auch die Wie- dereinsetzung, — welche auf entgegengesetzter Grund- lage, nämlich auf Berücksichtigung der Ursache des Versäumnisses, beruht — gegen solche Urtheile ge- währen wollte; es hätte dann das ganze Einspruchs- system keinen rechten Sinn. Wenn deshalb im Art. 195, 196 des Entw. (216, 217 Proz.-Ordn.) „abgesehen von dem in die- ser Hinsicht eingeräumten Rechtsmittel des Einspru- ches" („abgesehen von besonderen Bestimmungen des Gesetzes") Wiedereinsetzung gegen versäumte Fristen und Tagfahrten gestattet wird, so kann sich dies nur auf solche Fälle beziehen, welche außer- halb jener Sphäre liegen, für welche der Einspruch eingeführt ward, d. h. auf Versäumnisse, Hinsicht- lich deren nicht bereits Urtheil ergangen ist. „Das „Prinzip möglichster Einschränkung der Restitu- „tion empfiehlt und rechtfertigt sich namentlich im „Hinblicke auf das andererseits in weitester Aus- dehnung gewährte Rechtsmittel des Einspruches" — Referat v. Neumayr's zu Art. 196 des Entw. Die Zulassung der Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Einspruchsfrist verträgt sich dagegen voll- kommen mit dem Systeme des Einspruches selbst, da hiedurch nichts Anderes als eine Erweiterung der regelmäßigen Frist in gewissen Fällen bezweckt wird. Aehnliches findet sich bereits im französischen Civil- prozeßgesetze Art. 21. Keine Stelle der Proz.-Ordn. läßt sich anru- fen, welche von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand einem erlassenen Urtheile gegenüber auch nur annähernd spräche. Dagegen ergibt sich aus ver- schiedenen in Frage kommenden Bestimmungen mit Nothwendigkeit, daß derartige Restitution zu gestat- ten nicht beabsichtigt gewesen sein kann.

116 Einspruch und Wiedereinsetzung. Um klar zu gehen, muß festgehalten werden, was es heißen will, Wiedereinsetzung greife Urthei- len gegenüber Platz. Offenbar kann damit nichts Anderes gemeint sein, als: bei gegebener Voraus- setzung des Art. 216 könne durch Verfahren nach Art. 217 Beseitigung, Aufhebung des betreffenden Urtheiles, Nachholung des Versäum- ten und nochmalige Aburtheilung erzielt werden; denn ohne solche Wirkung ließe sich eine Restitution gegen die Folgen der Versäumniß, über welche be- reits Urtheilsspruch vorliegt, nicht denken. Wieder- einsetzung mit Bestehenlassen des fraglichen Urtheiles wäre absolut unvereinbar. Wiedereinsetzung mit dem bezeichneten Effekte würde aber eben diesem nach identisch mit Einspruch, bzw. Rechtsmittel sein. Solches zuzugestehen, widerspricht jedoch nach allen Richtungen den allgemeinen und besonderen Bestimmungen der Proz.-Ordn. Nur da ist die Aufhebung oder Aenderung ei- nes erlassenen Urtheiles platzgreiflich, wo das Ge- setz dies, wie bei den Rechtsmitteln, beim Einsprüche, im Falle des Art. 282, 283 re. ausdrücklich ver- fügt (vgl. Art. 296, 332); außerdem besteht eine gesetzliche Möglichkeit dazu nicht. Es folgt dies aus der Natur eines richterlichen Urtheiles. Die Bestimmungen der Art. 216, 217 sprechen nur von Bewilligung der Wiedereinsetzung, nachträglicher Vor- nahme der versäumten Handlung u. s. w., in keiner Weise aber von Aufhebung eines etwa ergangenen Urtheiles. Nach Art. 764 gelten Urtheile der im Art. 682, 683 bezeichneten Art, — und nur End- urtheile stehen hier in Frage, — als rechtskräftig, sobald weder Einspruch noch Berufung zulässig ist. Der Wiedereinsetzung ist keine Erwähnung gethan und daß sie nicht etwa, wie ein außerordentliches Rechtsmittel, mit der Wiederaufnahme des Verfah- rens (Art. 761 ff.) auf gleiche Stufe gestellt wer- den kann, bedarf wohl keiner Ausführung; es mag

Einspruch und Wiedereinsetzung. 117 die Verweisung auf die bezüglichen Motive des Ge- setzentwurfes genügen. Wie ließe sich hienach die Aufhebung eines Ürtheiles durch den nämlichen Rich- ter im Wege der Wiedereinsetzung rechtfertigen? In allen Fällen, wo nach gesetzlicher Bestim- mung durch Einspruch, Rechtsmittel rc. Aufhebung oder Abänderung eines Ürtheiles eintreten kann, schreibt die Proz.-Ordn. Randbemerkung am vor- herigen Urtheile vor (vgl. Art. 284, 309, 314, 818, 736, 786); bezüglich der Wiedereinsetzung exi- stirt solche Verfügung nicht. Für den Fall einer Kollision von Einspruch und Berufung gegen das nämliche Urtheil trifft Art. 722 Vorsorge, während solche mangeln würde für das Zusammentreffen von Wiedereinsetzung mit Be- rufung. Es würde sisch auch fragen, in wie weit ein solches Wiederein.etzungsgesuch die Vollstreckung^des Ürtheiles hemme Während die Proz.-Ordn. ffür den Einspruch und für alle anderen Rechtsmittel das bezügliche Verhältniß regelt, bestimmt sie hinsichtlich der Wiedereinsetzung lediglich im letzten Absätze des Art. 217 den Einfluß eines Wiedereinsetzungsge- snches gegen den Ablauf der Berufungsfrist auf die eingeleitete Vollstreckung, und versagt den sofortigen Suspensiveffekt. Daß hieraus a contra- rio zu folgern sei, in allen anderen Fällen hindere das Restitntionsgesuch die Vollstreckung (Barth, Komment. §. 189 IV), wird als zu gewagte Be- hauptung bezeichnet werden müssen, da die Proz.- Ordn. sonst überall ausdrückliche Verfügung trifft, wo sie die Vollstreckbarkeit suspendirt wissen will, und man mit gedachter Folgerung dazu käme, daß, wenn ein Urtheil vorläufig trotz Berufung vollstreck- bar erklärt ist, ein Wiedereinsetzungsgesuch (nicht gegen das Versäumniß der Berufungsfrist, sondern gegen das Versäumniß gerichtet, auf welches hin das Urtheil erging) dennoch die Vollstreckung hin-

118 Einspruch und Wiedereinsetzung. dere. — Läßt man aber selbständige Wiedereinsetz- nng einem Urtheile gegenüber an sich nicht zu, so können bezüglich der Urtheilsvollstreckung nur Wie- dereinsetzungsgesuche gegen den Ablauf der Rechts- mittel-Fristen in Frage kommen; und da mit solchen Restitutionsgesuchen das Rechtsmittel, der Einspruch K. selbst eingelegt wird (Art. 217 Abs. 1), so wer- den für die weitere Vollstreckbarkeit, soweit das Ge- setz, wie im Art. 217 Abs. 3, nicht besonders ver- fügt, die solche Einlegung betreffenden Bestimm- ungen der Art. 826 u. s. w. maßgebend sein müs- sen. Vgl. auch Art. 274 Abs. 2 u. 3 des Ent- wurfes, welcher den Einfluß des außerordentlichen Einspruches auf die Vollstreckung eines Urtheiles ge- regelt hatte und Verhandl. des Ges.-Geb.-Aussch. d. K. d. Abg. Beil.-Bd. III Abth. 2 S. 105, wonach man aus Anlaß des Wegfalles von Art. 273 die bezüglichen Wirkungen des außerordentlichen Ein- spruches beziehungsweise eines Wiedereinsetzungsge- suches gegen Ablauf der Einspruchsfrist für die all- gemeinen Bestimmungen im Vollstreckungsverfahren vorbehielt, welche schließlich jedoch nur die Vor- schriften des Art. 826 enthalten. Demnach mangelt jedwede Vorschrift über die Einwirkung eines Wiedereinsetzungsgesuches, das selbständig, ohne Verbindung mit einem Rechts- mittel, gegen ein Urthei! gerichtet werden könnte, auf dessen Vollstreckung. Ebenso ist, wie bereits angedeutet, überall, wo über provisorische Vollstreck- barkeit eines Urtheiles Bestimmungen getroffen wer- den (Art. 268 Abs. 2, Art. 513'Abs. 3, Art. 549 u. s. w.), immer nur auf Einspruch und Berufung, nie auf Wiedereinsetzung Bezug genommen. Unmöglich hätte man in den bezeichneten Be- ziehungen, wenn solche Wiedereinsetzung einem Urtheile gegenüber möglich wäre, dieselbe unberücksichtigt las- sen können. Die Idee ihrer Zulässigkeit hat des-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Ueber die Ersatzansprüche, welche bei Ausübung des Retraktsrechtes ex jure condominii nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer bereits innegehabten Besitze des Kaufobjektes zwischen dem Käufer und Retrahenten erwachsen

Retrakt. Besitz des Käufers. Entschädigung. HA halb durchaus keine Berechtigung im Gesetze, und folgerichtig können Versäumungsürtheile — abgesehen von Rechtsmitteln im engeren Sinne — nur mit- tels Einspruches angegriffen werden; dieser ist hier der einzige Restitutionsweg, Wiedereinsetzung auf Grund der Art. 216, 217 der Proz.-Ordn. kann dagegen, auch wenn vis major die Ursache des Ver- säumnisses ist, nicht Platz greifen, und selbst dann nicht, wenn das Gesetz gegen gewisse Versäumungs- urtheile den Einspruch versagt; denn es wollte eben dadurch aus besonderen Gründen jede Restitution ausschließen *}. . . . a. . .

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Sayern rechts des Rheines. 1. Ueber die Ersatzansprüche, welche bei Ausübung des Re- traktsrechtes ex ^ure condominii nach Bayreuther Recht aus dem von dem Käufer bereits innegehabten Besitze deS Kaufobjektes zwischen dem Käufer und Retrahenten er- wachsen. Bd. UV S. 367, Bd. XXI S. 348, Bd. XXX S. 143, Erg.-Bd. I S. 391. Laut notarieller Kaufvertragsurkunde vom 2. Sept. 1865 überließ der Hammergutsbesitzer Chri- stian D. zu O. sein sog. halbes Hammergut, be- stehend aus den in der Urkunde näher bezeichneten Realitäten an den Oekonomen C. L. um den Kauf- preis von 9160 fl. und setzte den Käufer sofort in den Besitz des Kaufobjektes. Unter den Kaufsrealitäten befanden sich Grund, stücke, an welchen dem Verkäufer nur das Mitei- genthum mit einem gewissen Philipp D. zustand, der sofort gegen den Käufer L. das Retraktsrecht *) Mit Obigem stimmt überein die nach der Einsendung erschienene Darstellung in Wernz Komm, zu Art. 551 d. Proz.-Ordn.

120 Retrakt. Besitz des Käufers. Entschäd gung. ex jure eondominii anmeldete, jedoch unter dem Erbieten zur Baaranlage des vollen Kaufschillinges von 9100 fl. die Abtretung sä mm tl ich er Kaufs- objekte verlangte, weil eine Ausscheidung der bloßen Miteigenthumsobjekte dem Preise nach nicht thun- lich sei. Der Käufer widersetzte sich dem Verlangen des Retrahenten, weßhalb dieser im Nov. 1865 Klage stellte mit der Bitte, daß erkannt werde: „Beklag- ter L. sei schuldig, das Vorkaufs- (Retrakts-) Recht des Klägers anznerkennen, und dem Kläger die durch Vertrag v. 2. Sept. 1865 erworbenen Realitäten gegen Erlegung des dort stipulirten Kauf- schillinges zu 9100 fl. zu überlassen". Der Beklagte gründete die Bitte um Entbind- ung von der Klage unter Anderem auch darauf, daß offenbar ein Mengekauf vorliege und das Näherrecht, welches dem Retrahenten auf einzelne der verkauf- ten Objekte zustehe, diesem kein Recht gebe, auch die einstandsfreien Objekte zu retrahiren. Nach verhandelter Sache wurde in erster In- stanz der Beklagte von der gegen ihn erhobenen Klage in der angebrachten Art entbunden, indem das Bezirksgericht bei dem hier gegebenen sog. Mengekaufe eine Ausdehnung des Retraktes auf die nicht re- traktspflichtigen Objekte für unstatthaft erklärte. Dieser Ausspruch fand auf Berufung des Klä- gers die Bestätigung der zweiten Instanz, wogegen auf Revisionsbeschwerde des Klägers der oberste Ge- richtshof am 14. Jan. 1868 (RNr. 128066/fi7) erkannte: der Beklagte C. L. sei schuldig, das Ver- kaufsrecht des Klägers anzuerkennen, und demselben die laut Kaufvertrages vom 2. September 1865 erkauften Realitäten gegen Erläge des daselbst sti- pulirten Kaufschillinges zu 9100 fl. zu überlassen beziehungsweise zu tradiren unter Kompensation der Kosten aller Instanzen. Ueber die Entscheidungsgründe dieses oberst-

Retrakt. Besitz des Käufers. Entschädigung. 121 richterlichen Erkenntnisses ist im Erg.-Bd. I S. 391 dieser Blätter berichtet worden. Im Nachgange zu demselben erfolgte unterm 17. Apr. 1868 von Seite des Käufers C. L. die Ansantwortung sämmtlicher Kaufsrealitäten an den Retrahenten Philipp D., welcher den Kaufschilling baar erlegte. ' (E. L. begnügte sich jedoch mit der bloßen Kauf- schillingserlage nicht, sondern machte gegen Philipp D. mit Klage vom 14. Sept. 1868 eine Reihe von Ersatzansprüchen für Auslagen und Verwend- ungen geltend, welche er während seiner Besitzpe- riode vom 2 Sept. 1865 bis 17. Apr. 1868 ins- besondere zur Substanzverbefserung des Gutes ge- leistet haben will. Der Beklagte verweigerte jede Ersatzleistung — abgesehen von den thatsächlichen Verneinungen — zunächst aus dem Grunde, weil die Branden- burg-Kulmbach'sche Landeskonstitution dem Retra- heuten keinerlei andere Verpflichtung als die Zahl- ung des Kaufschillinges auferlege, und machte even- tuell Gegenforderungen für die ihm während der Besitzperiode des Klägers entgangenen Nutzungen und Früchte des Gutes geltend, welchen Gegen- forderungen sich Kläger — abgesehen wieder von thatsächlichen Verneinungen — im Ganzen mit der Behauptung zu entziehen suchte, daß ihn für seine ganze Besitzperiode die Redlichkeit des Besitzes vor solchem Ansprüche schütze. Bei Würdigung dieses Streitverhältnisses be- fanden sich die drei Instanzen in ihrer prinzipiellen Auffassung der Sache in Übereinstimmung, welche Auffassung sich im oberstrichterlichen Erkenntnisse im Folgenden des Wesentlichen kund gibt. Aus dem Umstande, daß in der Brandenburg- Kulmbach'sche Landeskonstitution von 1722 §.11 dem Retrahenten nur die Verpflichtung anferlegt ist, „die reelle und baare Darlegung des Kauf-

i22 Retrakt. Besitz des Käufers. Entschädigung. schillinges zu offeriren^, kann nicht die Folge abge- leitet werden, daß Klager als Käufer demnach auch keinerlei anderweitige Ersatzansprüche gegen den Re- trahenten erheben könne, indem die hier erhobenen Ansprüche nicht aus einer die Geltendmachung des Retraktsrechtes selbst bedingenden Verpflichtung des Einstehers (wovon der allegirte §. 11 handelt) ent- springen, sondern aus dem von dem Käufer bereits inne gehabten Besitze des Kaufsobjektes, worüber die Landeskonstitution (wie vollständig sie auch sonst im Tit. VI das Institut des Retraktsrechtes be- handelt) gar keine besonderen Vorschriften gegeben hat. Diese offenbare Lücke im Provinzialgesetze muß demnach wieder gemäß Ziff. III des Proniul- gationspatentes zum allgem. preuß. Landrechte vom 5. Febr. 1794 durch die Vorschriften dieses Landes- gesetzes ausgefüllt werden, welches auch schon in dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 14. Jan. 1868 über die Frage der Einstandsberechtigung an sich zu Hilfe genommen wurde. Das preuß. Landrecht handelt in Th. I Tit. 26 Abschn. 3 vom Vorkaufs-, Näher- und Wiederkaufs- rechte. Es kennt gemäß §. 569 ein persönliches, durch Vertrag oder letzten Willen bestelltes Vorkaufs- recht, gemäß §. 570 ein dingliches, welches durch den Eintrag im Hypothekenbuche erlangt wird. Es bestimmt im §. 573, daß ein aus dem Gesetze unmittelbar entspringendes Vorkaufsrecht — wie das gegenwärtige aus §. 5 der Kulmbacher Landeskon- stitution — jeden Besitzer auch ohne Eintrag ver- pflichte, und trifft in den §§. 602 bis 625 ver- schiedene Bestimmungen über die Obliegenheiten und Befugnisse der Interessenten, je nach der persönlichen oder dinglichen Natur eines Vorkaufsrechtes. In den §§. 626 bis 644 behandelt es die Befugnisse des Berechtigten bei bereits erfolgter Uebergabe des Kaufsobjektes an einen Dritten und gesteht im §. 631 demjenigen, welcher ein gesetzliches oder

Retrakt. Besitz des Käufers. Entschädigung. 123 dingliches Vorkaufsrecht hat, die Rückforderung der Sache zu, wenn die Sache ohne gehörige Be- kanntmachung oder vor Ablauf der gesetzmäßigen Frist übergeben wurde. Die §§. 608—611 han- deln von der erforderlichen Bekanntmachung und Erklärungsfrist, und ist im §. 608 der Verkäufer für schuldig erklärt, dem Vorkaufsberechtigten von dem Kaufs abschlusse Nachricht zu geben, während im §. 639 auch dein Käufer und Besitzer für den Fall, daß er die Existenz einer Vorkaufsberechtig- ung und die Person des Berechtigten kennt, eine Verpflichtung zur Verständigung des Letzteren auf- erlegt ist, bei deren Nichterfüllung Käufer in An- sehung der während seiner Besitzzeit vorgekommenen Verbefferungen und Verschlimmerungen der Substanz einem ungerechtfertigten Besitzer gleich geachtet wer- den soll. Im §. 640 wird sofort bestimmt, daß aber, wenn dem Käufer nur überhaupt die Existenz eines Vorkaufsrechtes bekannt war, und ihm nur die Unterlassung der gesetzmäßigen Aufforderung des Vorkaufsberechtigten zur Last fällt, derselbe sowohl in Ansehung der Früchte und Nutzungen als der ge- machten Verbesserungen für einen redlichen Besitzer angesehen werde, während er in Ansehung der Ver- schlimmerungen nach §. 641 für ein mäßiges Ver- sehen zu haften habe. Dagegen soll gemäß §. 642 von dem Zeitpunkte an, wo der Rückforderer seine Erklärung, von seinem Rechte Gebrauch machen zu wollen, dem Besitzer hat gerichtlich bekannt machen lassen, auch ein solcher Besitzer in Ansehung der Substanz alle Obliegenheiten eines unredlichen Be- sitzers haben, während ihm gemäß §. 643 in An- sehung der Früchte und Nutzungen bei Grundstücken seine bisherigen Rechte bis zum Ende desjenigen Wirtschaftsjahres, in welchem die Bekanntmach- ung geschehen ist, bleiben sollen. Die bei Räumung des Besitzes zufolge der Redlichkeit oder Unredlichkeit desselben für den Be- sitzer (Käufer) einerseits und den Eigenthümer (Re-

Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner anfallenden Erbschaft vorweg seine Befriedigung zu nehmen, gewährt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubigern

124 Anweisung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht.

trahenten) andererseits entspringenden Folgen be- messen sich wieder nach der allgemeinen Bestimm- ung über Gewahrsam und Besitz, Th. I Tit. 7 §§. 188—244. Nach §. 199 letzteren Titels wird das Wirthschaftsjahr bei nutzbaren Grundstücken vom ersten Juli an gerechnet, und wird nach §. 198 dasjenige Jahr, in welchem der Besitz redlich zu sein aufgehört hat, als das letzte Wirthschaftsjahr erachtet, deffen Nutzungen nach §. 197 zwischen dem Besitzer und Eigentümer getheilt werden sol- len. Wo kein früherer Zeitpunkt der Unredlichkeit des Besitzes ausgemittelt werden kann, wird nach §. 222 der Tag der dem Besitzer durch die Gerichte geschehenen Behändigung der Klage dafür ange- nommen. Da in vorliegendem Falle die Vorkaufsklage im Vorprozesse dem dortigen Beklagten, nunmehri- ger Kläger, am 11. Dez. 1865 zugestellt war, wurde der 1. Juli 1866 als das in Frage kom- mende letzte Wirthschaftsjahr angenommen, und wurden mit Rücksicht auf diese Zeitpunkte sämmt- liche in 16 verschiedene Gruppen abgetheilten An- sprüche der Streitstheile unter Anwendung der vor- aufgeführten Gesetzesstellen beschieden. OAE. v. 6. Dez. 1870 RNr. 230.

Anweisung eines Gläubigers, aus einer dem Schuldner an- fallenden Erbschaft vorweg seine Befriedigung zu nehmen, gewährt kein Vorzugsrecht vor anderen Gläubigern. In einer sog. Schuld- und Anweisungsurkunde vom 31. Dez. 1868 bekannte sich Georg L. dem Ernst G. zum Schuldner eines Darlehens zu 9000 fl. und versprach, diese Summe mit 6°/0 zu verzinsen und innerhalb eines Jahres zu bezahlen. Zur siche- ren Befriedigung, wie in der Urkunde weiter bemerkt ist, wies Ö. den G. auf die Ersterem seiner Zeit zusallende großmütterliche Erbschaft derart zur Zahl-

Anweisung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht. 125 ung an, daß G. berechtigt sein soll, seine Forder- ung in Haupt- und Nebensache aus dieser Erbschaft auf L.'s Rechnung sich auszahlen zu lassen und über den bezahlten Betrag bei der zuständigen Verlassen- schaftsbehörde oder wer sonst die Verlassenschaft zu bereinigen hätte, rechtsgiltig zu quittiren. Diese Anweisung wurde in einer vor dem Notare am 8. März 1869 abgegebenen Erklärung von L. im We- sentlichen wiederholt. Indem diese Forderung in der Urkunde vom 31. Dez. 1868 als ein aus meh- reren Wechselverbindlichkeiten hervorgegangenes Dar- lehen bezeichnet war, wurden sich vom Gläubiger auch noch die ursprünglichen Wechselrechte mit der dem Zahlungstermine entsprechenden Beschränkung gewahrt. Für G. machte nun später dessen Rechtsnach- folger auf Grund dieser Anweisung den Vorzug vor anderen Gläubigern des L. bezüglich seiner Befrie- digung aus dem Letzterem angefallenen großmütter- lichen Rücklasse geltend und stellte in Folge Nicht- anerkennung dieses Vorzuges deßfallsige Klage. Die beiden ersten Instanzen erkannten auch den Klagsanspruch für begründet, von der Auffas- sung ausgehend, daß die Anweisung auf die künftige Erbschaft als Hingabe an Zahlungsstatt oder als Cession in Betracht zu kommen habe. Der oberste Gerichtshof sprach jedoch Entbind- ung von der Klage aus und begründete diesen Aus- spruch wie folgt: Durch die in Frage stehende Uebereinkunft wurden dem betreffenden Gläubiger keinenfalls an- dere Rechte, als wie sie jedem Gläubiger schon vermöge gesetzlicher Bestimmung zustehen, an dem Vermögen des Schuldners eingeränmt. Nach §. 1 der Prioritätsordnung haftet der Schuldner mit sei- nem gesammten sowohl unbeweglichen als bewegli- chen, gegenwärtigen und zukünftigen Vermögen al- len seinen Gläubigern, und demgemäß wäre G. nach Umfluß der bedungenen Zahlungsfrist, gleich-

126 Anweisung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht. viel, ob er sein Forderungsrecht auf die Schuldur- kunde vom 31. Dez. 1868 oder auf die bezüglichen Wechselverschreibungen stützt, wie jeder andere Gläu- biger auch ohne besondere Uebereinkunft berechtigt, sich der Befriedigung wegen an das gesammte Ver- mögen des Schuldners zu halten, mithin auch die- jenigen Vermögenstheile in Angriff zu nehmen, welche dem Schuldner etwa durch Erwerbung der groß- mütterlichen Erbschaft erwachsen sind. Die besonders zngesicherte Anweisung auf die einstige Erbschaft des Schuldners ist im gegebenen Falle nur dadurch von Bedeutung geworden, daß der Gläubiger, sobald dem Schuldner die Erbschaft vor Ablauf der gewährten Zahlungsfrist zufallen werde, schon vor dem Eintritte der Verfallzeit be- rechtigt sein soll, seine Befriedigung in so weit zu suchen, als der Schuldner durch die Erwerbung der Erbschaft Zahlungsmittel erlangt hatte. Dagegen kann in dieser Anweisung eine sofor- tige Abtretung der Erbschaft zum Eigenthume, wie in der Klage geltend gemacht wird, nicht gefunden werden. Zur Uebertragung des Eigenthums gehört die gegenseitige Absicht, Eigenthum zu übertragen und zu empfangen, und zwar zufolge eines darauf gerichteten Rechtsgeschäftes, oder wie das bayer. Landrecht in Th. II Kap. III §. 7 bestimmt, ein titulus dominii translativus, eine solche Ursache, wodurch man das Eigenthum auf Andere zu brin- gen pflegt. Zu diesen die Eigenthumsübertragung vermittelnden Rechtsgeschäften kann die einfache Er- klärung, daß der Darlehensgläubiger seiner Befrie- digung wegen auf das eigene Vermögen des Schuld- ners oder auf einen bestimmten Theil desselben an- gewiesen sei, nicht gezählt werden. Vielmehr tritt der Wille der Betheiligten, Eigenthum zu übertra- gen und zu empfangen, erst bei der Erfüllung des Darlehensvertrages hervor, weshalb nur diejenigen Sachen des Schuldners, welche der Darlehensgläu- biger zum Zwecke seiner Befriedigung empfängt, als

Anweisung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht. 127 unter einem das Eigenthum übertragenden Titel Hins gegeben zu betrachten find. So wenig daher mit dem Versprechen des Schuldners , das empfangene Darlehen baar zurück- zuzahlen, eine sofortige Uebertragung des Eigenthu- mes auf den Gläubiger an dem zu bezahlenden Gelde beabsichtigt ist, ebensowenig kann das dem Darlehensvertrage beigefügte Versprechen, daß der Gläubiger zur sicheren Befriedigung auf die dem Schuldner anfallende Erbschaft angewiesen sei, schon bei der Begründung des Obligationsverhältuiffes als eine Ursache gelten, durch welche das Eigen- thum dieser nicht einmal den Vertragsgegenstand bildenden, sondern lediglich als Befriedigungsmittel bezeichnten Sache sofort auf den Gläubiger gebracht werden will. Die in den Erkenntnissen der Vorinstanzen ver- tretene Ansicht, daß die Anweisung auf die künftige Erbschaft als datio in solutum oder als quasi traditio vel cessio in Betracht zu kommen habe, ist nicht richtig. Die Hingabe von Sachen an Zah- lungsstatt bewirkt gleich der Zahlung die Tilgung der Obligation. Die Hervorbringung dieses Zustan- des ist daher an die Voraussetzung geknüpft, daß der Gläubiger anstatt der ihm geschuldeten Leistung andere Sachen des Schuldners als Erfüllung angenommen habe. Auf ein Rechtsgeschäft dieser Art ist die Schuld - und Anweisungsurkunde nicht gerichtet. Die Obligation aus dem Darlehensvertrage wird hierin nicht als getilgt, sondern als fortbestehend erklärt und dem Gläubiger lediglich die Aussicht er- öffnet, auf welchem Wege er sicher zur Zahlung seines Darlehens gelangen werde. Nicht anstatt der Baarzahlung, sondern zu dem Zwecke, um Baarzahlung zu erlangen, ist der Gläubiger an die Erbschaft angewiesen worden. Anbelangend aber den Gesichtspunkt der quasi traditio vel cessio, so ist diese überhaupt nur bei unkörperlichen Sachen denkbar, unter deren Begriff

128 Anweisung auf eine Erbschaft. Vorzugsrecht. die Erbschaft als Vermögensmasse im Ganzen nicht gestellt werden kann. Auch ist von den Kontrahenten eine Veräußerung der Erbschaft als Vermögensmasse im Ganzen nicht vereinbart worden. Dem Gläubi- ger wurde nicht gestattet, die Erbmasse in ihrer Ge- samulkheit als eine ihm veräußerte Sache an sich zu ziehen; er war nur darauf angewiesen, sich bis zum Betrage seiner Forderung Baarzahlung aus den in der Erbschaft begriffenen Vermögenstheilen zu verschaffen, und erst dann, wenn bei der Erfüll- ung des Darlehensvertrages bestimmte Erbschafts- sacheu oder in der Erbschaft begriffene Aktivforder- ungen anstatt Baarzahlung angenommen worden wären, könnte in so weit von einer datio in so- lutum und beziehungsweise quasi traditio vel ces- sio die Rede sein. Es hatte daher die fragliche Anweisung, welche auf beklagter Seite irrthümlich mit der Assignation verwechselt wird, dem betreffenden Gläubiger und feinem nunmehr als Kläger aufgetretenen Rechts- nachfolger das Vorrecht nicht verschafft, die dem Schuldner noch vor Ablauf der bedungenen Zahl- ungsfrist wirklich angefallene und von diesem durch Erbschaftsantretung erworbene großmütterliche Erb- schaft auf Grund des angeblich besseren Rechtes als Befriedigungsmittel derart in Anspruch zu nehmen, daß die übrigen auf Befriedigung dringenden Gläu- biger desselben Schuldners von der gesetzlichen Be- fugniß, sich an das gesammte Vermögen des Schuld- ners zu halten, ausgeschlossen wären. Insbesondere ist die in der Urkunde enthaltene Bestimmung, daß dieser Anweisung unter allen Umständen die aus- schließliche Priorität vor einer späteren zugestan- den werde, den anderen Gläubigern gegenüber eben so wirkungslos, wie die Anweisung selbst. OAGErk. v. 12. Dez. 1870 RNr. 223. Ith.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 29. April 1871
Die Sicherheitshypothek Von Professor Regelsberger in Gießen

Samstag den 29. April 1871. 36. Jahrgang. M 9.

Dr. I. A. Scuffert's Mer lür Hechts mloendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Die SicherheitshypoLhek. — Zum Nachweise eines mündlich errichteten Testamentes genügt nicht die Aussage von zweien der beigezogenen sieben Zeugen. — Die Bestimmung des bayerischen Landrechtes Th. II Kap. VII §. 11 Nr. 2 (vgl. Eins. - Ges. zur Proz. - Ordn.^ Art. 27 mit Art. 26) ist auch aus Negatorienklagen, mit welchen die Freiheit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar. — Verjährung der Negatorienklage in Baufallsachen. Bayer. Landrecht.

Die Sicherheitshypothek. Von Professor Regelöberger in Gießen. 8. i. Einleitung. Nach einem bekannten Grundsätze des bayerischen Hypothekengesetzes können Hypotheken nur für eine der Summe nach bestimmte Forderung eingetragen werden. Hyp.-Ges. §. 11 Abs. 2. Gleichwohl ist die Einschreibung von Hypotheken für Forderungen, deren Betrag zur Zeit unbekannt ist, nicht unbedingt ausgeschlossen. Es muß nur in diesen Fällen eine Summe bezeichnet werden, für welche das Hypothekenrecht besten Falles geltend gemacht werden kann, so daß darüber hinaus das Unterpfand auch dann nicht haftet, wenn bei nach- träglicher Hebung der Ungewißheit ein Forderungs- betrag sich ergeben sollte, welcher die eingeschriebene Summe übersteigt. Das Hyp.-Ges. fordert daher im Grunde nicht die Angabe der Forderungssumme, sondern nur eine Summenbegrenzung, damit das Hypothekenbuch Neue Folge XVI. Band.

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Die Sicherheitshypothek. §. 1.

jederzeit das Maß der dinglichen Belastung eines Grundstückes in leichtem Ueberblicke erkennen lasse. Die Feststellung des Höchstbetrages ist zunächst der Uebereinkunft der Betheiligten überlassen, in deren Ermangelung erfolgt sie durch gerichtliches Urtheil. Hyp.-Ges. §. 19. Für die gesetzliche Haftung des Unterpfandes wegen der Zinsen eines als verzinslich eingetragenen Kapitales hat das Gesetz selbst eine Grenze be- stimmt. Hyp.-Ges. §§. 42 u. 43. Von der Vorschrift, daß alle in der dritten Rubrik des Hypothekenbuches eingetragenen Posten auf eine bestimmte Summe lauten müssen, wird nur eine Ausnahme anerkannt und selbst diese — wenig- stens ausdrücklich — nicht vom Hyp.-Gesetze sondern zunächst in der Vollzugsinstruktion zum Hyp.-Ges. 8. 38 Ziff. 5 und ihr folgend von den Schrift- stellern und der Praxis. Gönner, Kommentar über das Hyp.-Gesetz Bd. I S. 244, 497; Bd. II S. 238. Lehn er, Lehrbuch der Hypothekenamtsordnung 8. 81 Ziff. 1. Für Forderungen nämlich, welche in regelmäßig wiederkehrenden Leistungen, sei es in Geld oder Naturalien bestehen, soll weder eine Summenbegrenz- ung für den Gesammtumfang der hypothekarischen Haftung noch auch nur der Anschlag eines Jahres- betrages in Geld erforderlich sein. Es ist jedem Dritten, der daran ein Interesse hat, überlassen, diese Werthschätzung zu machen und danach den Kapitalsbetrag zu berechnen. Ob damit nicht der Grundsatz der Spezialität in denr von unserem Hyp.- Ges. angenommenen Sinne Gönner, Komm. 1 S. 171 fg. verletzt werde, mag hier dahin gestellt bleiben. Be- merkenswerth ist, daß der Entwurf eines Sachen-

Die Sicherheitshypothek. §. 2. 131 rechtes für das Königreich Bayern die Ausnahme nicht kennt, Art. 367 und Motive S. 109, während sie in den preußischen Entwurf einer Hypotheken- (jetzt Grundbuch-) Ordnung vorn Jahre 1868 Aufnahme gefunden hat'). Eine weitere Ausnahme ist angenommen in einem Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes vom 3. Juli 1833 Blätter für Rechtsanwendung Bd. XIV S. 192. Hienach soll überall von der Angabe einer Summe Umgang zu nehmen sein, wo nach der Natur der Forderung eine solche nicht zu ermitteln stehe. Dieser Satz tritt aber sowohl in dieser Allgemeinheit als in der besonderen Anwendung auf die Hypothekbestellung wegen Gewährung eines offenen Kredits (der sog. Kredithypothek) mit Wort- laut und Geist des Hyp.- Gesetzes in entschiedenen Widerspruch. Es ist schwer abzusehen, welche Be- deutung daneben der Vorschrift in §. 19 dieses Ge- setzes zukommen sollte.

§. 2. Die künftig mögliche Forderung. Die mannichfaltigen Erscheinungsformen von

*) §. 67 der Hyp.-Ordn. lautet: „Geldrenten bedürfen behufs ihrer Eintragung nicht der Kapitalisirung, andere zu gewissen Zeiten wiederkehrende Abgaben und Leistungen nicht der Veranschlagung in Geld." In den Motiven (S. 145) wird dazu bemerkt, die Vorschrift des §. 67 trete dem Spezialitätsprinzipe nicht entgegen (.?) und habe die praktische Zweck- mäßigkeit für sich. Vgl. jedoch dazu die Motive aus S. 75 zu §. 24.

132 Die Sicherheitshypothek. 8- 2. Forderungen mit unbekanntem Betrage lassen sich auf folgende Gruppen zurückführen. 1) Die Forderung besteht, auch ist ihr Betrag gewiß und nur den Betheiligten nicht bekannt (sub- jektive Ungewißheit bei objektiver Gewißheit); Beispiel in L. 7 §. 1 L. 37 de contrah. emt. 18, 1. 2) Die Forderung besteht, aber ihr Betrag ist nicht blos den Parteien nicht bekannt sondern über- haupt ungewiß (objektive und subjektive Ungewiß- heit). Jede Schadensersatzforderung, deren Betrag erst durch Schätzung festgestellt werden muß, liefert hiefür ein Beispiel. 3) Die Forderung selbst besteht noch nicht und es ist zudem ungewiß, ob und in welchem Betrage sie entstehen wird. Das ist die künftig mög- liche Forderung. Dieselbe unterscheidet sich von der betagten Forderung durch die Ungewißheit der Entstehung: cum dies certus adscriptus est . . . certum est, ea (sc. legata) debitum iri. L. 1 §. 1 de condit. 35, 1 — aber auch von der bedingten, weil bei ihr ein durch die Gattungseigenschaft des Forderungsrechtes ge- botenes, mithin auf Rechtsvorschrift beruhendes Eut- stehungselement fehlt, während bei der bedingten Obligatio das Dasein blos durch Parteientschluß von einem willkürlich bestimmten Umstande abhängig gemacht wird. Vgl. die Entgegensetzung von obligatio in diem, obligatio sub conditione und obliga- tio futura in L. 5 pr. de pign. 20, 1; ferner den bah er. Entwurf eines Sachenrechtes Art. 351. Die künftig möglichen Forderungen treten selbst wieder in zwei Arten auseinander nach folgendem Gesichtspunkte.

Die Sicherheitshypothek. §. 3.

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a) Bei den Einen besteht schon jetzt ein be- stimmtes Rechtsverhältniß, aus welchem allein sie sich mit oder ohne Zuthun des Verpflichteten ent- wickeln können. So sind zur Zeit nach Art oder Umfang oder nach beiden nicht zu übersehen die Forderungen: aus einem Kaufes), einer Pacht oder Miethe, einem Gesellschaftsverhältnisse, einem auf unbestimmte Zeit gegebenen verzinslichen Darlehen, einer Krediteröffnung, aus der Uebernahme eines verdungenen Werkes, aus dem Dotalverhältnisse, aus der Vormundschaft, einer Amtsführung u. s. w. Weil das Rechtsverhältniß hiebei nicht blos einen besonderen Kreis künftig möglicher Forder- ungen bezeichnet, sondern geradezu der Boden ist, aus welchem sie entsprießen, so kann man es das Grundverhältniß nennen und die Forderungen selbst die künftig möglichen Forderungen aus bestehendem Grundverhältnisse. b) Bei der anderen Art von künftig möglichen Forderungen fehlt zur Zeit noch jeder rechtliche Grund, sei es, daß sie ihre Quelle in einem Delikte haben oder zwar in einem Rechtsgeschäfte, zu dessen Vornahme aber noch keine rechtliche Verpflichtung besteht z. B. bei der Forderung aus einem zu geben- den Darlehen, das noch nicht einmal versprochen ist. Ich will diese Art die künftig möglichen Obligationen im absoluten Sinne nennen^). §. 3. Begriff der SicherheitsHypothek. Die Errichtung einer Hypothek ist nach unserem 2) Z. B. wegen Entwährung. L. 66 §. 3 de evict. 21, 2. 0. 23 de evict. 8, 45. 3) Ueber den Begriff der künftigen Forderungen besteht keine Einhelligkeit. Vgl. Windfcheid, Pand. $. 225 Note 6, §. 242 Note 6.

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Die Sicherheitshypothek. §. 3.

Hyp.-Ges. unzweifelhaft zulässig für Forderungen un- bekannten Betrages von der ersten und zweiten Gruppe. (Vgl. §. 2 Nr. 1 und Nr. 2.) Daß ferner für künftig mögliche Forderungen aus bestehendem Grundverhältnifse Hypotheken einge- schrieben werden können, wird durch die Anerkenn- ung eines gesetzlichen Hypothektitels für einzelne die- ser Forderungen Hyp.-Ges. §. 12 Nr. 2, Nr. 5, §. 20 jedem Bedenken entrückt. Zweifelhafter ist dieser Punkt für die künftig möglichen Forderungen im absoluten Sinne. Das gemeine Recht ist für die Zulässigkeit: L. 4 quae res pignori 20, 3. L. 1 §. 1 L. 11 pr. qui pot. 20, 4. Seuffert's Archiv für oberstrichterliche Ent- scheidungen Bd. I Nr. 410; Bd. XII Nr. 131 mit Bd. VI Nr. 318, das preußische Landrecht dagegen: Thl. I Tit. 20 §. 14. Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privatr. Bd. III §. 192 Note 5 und 6 (S. 375 der 2. Aufl.). Vgl. jedoch damit Koch, Allgem. Landrecht mit Kommentar. Note 14 zu Thl. I Tit. 20 §. 14. Das bayerische Hyp.-Ges. enthält hierüber eine ausdrückliche Bestimmung nicht. Die Frage ist, da sie ganz und gar auf hypothekenrechtlichem Gebiete liegt, nicht nach dem jeden Ortes geltenden allge- meinen Civilrechte sondern aus dem Geiste des Hyp.-Ges. zu lösen. Hienach wird man sich aber im Allgemeinen für die Zulässigkeit solcher Pfand- bestellung zu entscheiden haben, da in den Grund- sätzen des Hyp.-Ges. ein Hinderniß nicht aufznfinden ist. Nur kann aus der besonderen Beschaffenheit

Die Sicherheitshypothek. %. 3. 135 eines einzelnen Falles ein maßgebender Gegengrund folgen 4). Alle Hypotheken für Forderungen von unbe- stimmtem Betrage mit bloßer Summenbegrenzung werden unter der Bezeichnung Kautions- oder Sicherheitshypothek zusammengefaßt5). Dieser

4) Bei der Berathung des Hyp. - Ges. in der zweiten Kammer äußerte sich ein Abgeordneter dahin: ^Even- tuelle Forderungen, die erst von gewissen Ereignissen, von Hoffnungen und Erwartungen abhängen 5. B. der Anfall einer Erbschaft, eines Legates sind gar keine Forderungen. Die Inskription einer Hypothek für nichteristirende Forderungen ist undenkbar." (Ver- handlungen der zweiten Kammer v. I. 1822 Bd. III S. 316). Diese Bemerkung darf an der im Text vertretenen Ansicht nicht irre machen. Abgesehen da- von daß es mit Hinblick auf die gewählten Beispiele fraglich bleibt, ob der Redner auch den künftig mög- lichen Forderungen im oben entwickelten Sinne die Eintragungsfähigkeit absprechen wollte, so ist die Auffassung Eines Kammermitgliedes für den Inhalt des Gesetzes durchaus nicht maßgebend. (Seuffert's Komm, zur GO. Bd. I S. 37 fg. der 2. Aust.) — Gönner, Komm. I S. 191, 197, 486**, 496, 580 spricht sich ganz allgemein für die Statthaftig- keit einer hypothekarischen Versicherung von ^even- tuellen" Forderungen aus. Aehnlich Lehn er im Lehrb. des bayer. HR's. Bd. I §. 12 und im Lehrb. der bayer. Hyp.-Amts-Ordn. §. 80. — Der bayer. Entwurf eines Sachenrechtes läßt Art. 351 die Pfandbestellung für bedingte, befristete und zukünftige Schulden zu. In den Motiven S. 104 heißt es: ,,der Entwurf gestattet im Einklänge mit anderen neueren Gesetzgebungen, daß ein Pfand auch für solche Schuldverhältnisse, welche erst als künftig zu begründende in Aussicht genommen sind, rechtsgültig bestellt werden" (z. B. für ein verabredetes Dar- lehen). 5) Der preuß. Entwurf eines Gesetzes über Grund- eigenthum und Hypothekenrecht v. I. 1868 §. 24 (jetzt §. 19) nennt Kautionshypotheken die Ein-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Zum Nachwesie eines mündlich errichteten Testamentes genügt nicht die Aussage von zweien der beigezogenen sieben Zeugen

136 Mündliches Testament. Beweis. Ausdruck wird ganz besonders für die Hypotheken aus bestehendem Grundverhältnisse gebraucht und hat für sie allein eine innere Berechtigung in der nahen Beziehung zu den Kautionen oder Sicherheitsleist- ungen ini weiteren Sinne. Die nachfolgende Abhandlung wird sich ledig- lich mit dieser Klasse von Sicherheitshypotheken be- fassen , welche sowohl an praktischer Bedeutung als an juristischem Interesse die übrigen weit überragt. (Fortsetzung folgt.)'

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Sayern rechts des Rheines. 1. Zum Nachweise eines mündlich errichteten Testamentes ge nügt nicht die Aussage von zweien der beigezogenen sieben Zeugen. Hierüber enthalten die Motive eines oberst- richterlichen Erkenntnisses Nachstehendes: Es ist allerdings richtig, daß nach dem ge- meinen Rechte, welches ini vorliegenden Falle zur Anwendung kommt, die Frage streitig war, ob zur Giltigkeit eines mündlich errichteten Testamentes es genüge, wenn zwar bei der Erklärung des letzten Willens 7 Zeugen zugegen waren, später jedoch die Bekundung des letzten Willens nur durch 2 klassische Zeugen geschah, oder ob nach der strengeren An- sicht zur Giltigkeit und zum Nachweise eines solchen Testamentes die übereinstimmende Aussage von 7 Zeugen erforderlich sei. träge für Ansprüche, deren Größe zur Zeit der Eim tragung noch unbestimmt ist. Auch der Name Ultimathypotheken kommt dafür vor. Motive zum genannten Entw. S. 57.

Mündliches Testament. Beweis. 137 Die neuere Theorie und Praxis hat sich aber dafür entschieden, daß ein mündlich errichteter letzter Wille durch sämmtliche 7 Zeugen, welche diesem Akte beiwohnten, nachgewiesen werden müsse (Weiske, Rechtslex. Bd. 10 S. 792-93; Glück, Pand. Bd. 35 S. 8-13). Die Nothwendigkeit dieser Bekundung und dieses Nachweises eines mündlich erklärten letzten Willens ist auch in den Gesetzen begründet; denn wenn die Errichtung eines schriftlichen Testamentes die Anwesenheit von 7 Zeugen und die Beurkund- ung durch dieselben erfordert, so liegt es in der Natur der Sache, daß bei einem mündlich erklärten Willen der Nachweis desselben durch 2 Zeugen nicht genügen kann. 'Die Vertreter der gegentheiligen Ansicht suchen sich zwar durch die Behauptung zu helfen, daß die Zuziehung von 7 Zeugen bei einem mündlich er- klärten Willen allerdings nothwendig und gesetzlich geboten sei, daß jedoch diese Zeugen nur Solennitäts- zeugen seien, daher nur der Nachweis zu liefern sei, daß die mündliche Erklärung des letzten Willens in solenner Weise vor sich gegangen sei, daß es jedoch genügen müsse, wenn der eigentliche Inhalt des letzten Willens oder die Bestätigung desselben aus dem Munde des Testators durch 2 Zeugen bekundet werde, da kein ausreichender Grund vorhanden sei, von der allgemeinen gesetzlichen Regel abzuweichen, wonach 2 unverdächtige Zeugen, deren Aussagen übereinstimmen, vollen Beweis liefern. Es ist aber unrichtig, daß die bei der Erklär- ung eines mündlichen letzten Willens beigezogenen 7 Zeugen nur als Solennitätszeugen zu betrachten sind. Denn einestheils beruht die Giltigkeit eines mündlich erklärten letzten Willens auf der Anwesen- heit und Wahrnehmung der beigezogenen Personen, andernthells ist es ein Hauptunterschied des schrift-

138 Mündliches Testament. Beweis. lichen Testamentes, daß bei letzterem die Zengen den Inhalt des errichteten Instrumentes nicht zu kennen brauchen, vielmehr es zur Giltigkeit vollkommen genügt, wenn in ihrer Gegenwart das errichtete Instrument von deni Testator als seine letztwillige Verfügung anerkannt worden ist. Die bei der Erklärung eines mündlichen letzten Willens erforderlichen 7 Zeugen sind vielmehr wirk- liche Beurkundungspersonen, welche genau davon unterrichtet sein inüssen, welche Bestimmungen der Testirer als seinen letzten Willen mündlich erklärt oder welche er mündlich durch seinen deutlich aus- gesprochenen Willen sanktionirt hat. Die größere Anzahl der erforderlichen Beur- kundungspersonen läßt sich auch aus der Wichtig- keit des vorznnehmenden Aktes auf den Todesfall erklären. Mit Unrecht hat die Revidentin in der Be- schwerdeschrift behauptet, daß die überwiegende An- zahl der Praktiker und der Gerichtsgebrauch sich ent- schieden für die Ansicht erklärt habe, nach welcher der Beweis eines mündlichen letzten Willens durch 2 Zeugen geführt werden könne; denn die in dem Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes in Lübeck niedergelegte Ansicht ist längst durch neuere Er- kenntnisse der übrigen obersten Gerichtshöfe in Deutsch- land widerlegt. Auch die weitere Aufstellung in der Revision, daß die strengere Ansicht gegen den Grundsatz ver- stoße, daß die letztwilligen Bestimmungen der Men- schen soviel als möglich aufrecht erhalten werden sollen, verdient keine besondere Beachtung, indem es unbedingt nothwendig ist, letztwillige Verfügungen, mögen sie mündlich oder schriftlich erlassen worden sein, strengen gesetzlichen Bestiminungen zu unter- werfen und das leichtsinnige Testiren zu verhüten;

Die Bestimmung des bayerischen Landrechtes Th. II Kap. VII §. 11 Nr. 2 (vergl. Einf.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf Negatorienklagen, mit welchen die Freiheit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar

Baulast. Besitz. Beweis.

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was insbesondere bei mündlich erklärten letzten Wil- len häufig in Frage kommen könnte. Eben so unrichtig ist die weitere Argumentation der Revidentin, daß das bei seiner Entstehung nicht nichtig gewesene fragliche mündliche Testament nicht erst später dadurch nichtig werden könne, daß sich ein Testamentszeuge nicht mehr auf alle Vorgänge bei der Testamentserrichtung erinnert. Revidentin hat bei dieser Behauptung übersehen, daß das frag- liche mündliche Testament schon bei seiner Entsteh- ung ungiltig war, wenn nicht die sieben beige- zogenen Zeugen insgesanunt aus den Aeußernngen des Testators sich überzeugt hatten, daß und wie derselbe testirt habe. Der Bezug der Revidentin auf die Bestimm- ung des Notariatsgesetzes, nach welcher 2 Zeugen oder ein zweiter Notar bei Errichtung eines Testa- mentes zuzuziehen sind, ist gänzlich unstichhaltig; denn diese Personen erscheinen lediglich als Solenni- tätszeugen, welche sich mit der Bekundung des In- haltes des Testamentes nicht zu befassen haben. OAGErk. v. 13. Jan. 1871 RNr. 402 v. 1870. Kd.

2. Die Bestimmung des bayerischen Landrechtes Th. II Kap. VII §. 11 Nr. 2 (vergl. Einf.-Ges. zur Proz.-Ordn. Art. 27 mit Art. 26) ist auch auf Negatorienklagen, mit welchen die Freiheit von kirchlicher Baulast geltend gemacht wird, anwendbar. Der k. Fiskus trat, nachdem er im Wege provisorischer Anordnung durch die zuständige k. Kreis- regierung zur Wendung der Baufälle eines Pfarr- hauses angehalten worden, gegen die Pfarrpfründe mit einer Klage im Rechtswege auf, in welcher er

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Baulast. Besitz. Beweis.

seine Freiheit von der Baulast geltend machte und bezüglichen Ausspruch beantragte. In dieser Sache handelte es sich insbesondere um die Frage, ob der Umstand, daß in den letzten 10 Jahren der k. Fiskus eingetretene Baufälle ohne Widerrede getragen hatte, auf die Feststellung der Beweislast nach den Bestimmungen des Landrechtes Th. II Kap. VII §.11 Nr. 2 von Entscheidung sei. Diese Frage wurde vom obersten Gerichtshöfe be- jaht. Die bezüglichen Motive lauten: Nach den Kr ei ttm (lyrischen Anmerkungen zu dieser Landrechtsstelle unter Buchstaben g und k ist die Ueberbürdung der Beweislast auf den Be- klagten bei der actio negatoria directa, falls dieser possessionem ordinariam seu longam et ad minimum decennalem für sich hat, unter glei- chen Verhältnissen auch auf den Beklagten bei der actio negatoria utilis zutreffend, weil, wie es dort heißt, diese letztere Klage nur auf andere jura incorporalia passe, welche eben keine servitutes reales seien und wobei sich Kläger auf die natür- liche Freiheit oder ans ein jus commune oder aequale fundire, folglich dem Anderen ein jus co- gendi vel prohibendi widerspreche. Daß nun die Kultusbaulast unter die jura in- corporalia zu subsumireu ist, kann keinem Bedenken unterliegen; es müssen daher die an der vorange- führten Stelle des Landrechtes statuirten Grund- sätze auch bei der actio negatoria utilis, mittels welcher eine Kultusbaulast zur Erörterung gebracht wird, zur Anwendung kommen. Der k. Fiskus bestreitet dieses zwar, jedoch ohne stichhaltigen Grund. Gleichwie nämlich der Ne- gatorienkläger bei der für Servituten gegebenen actio negatoria directa sich auf die natürliche Freiheit feines Eigenthumes —- auf die Ausschließlichkeit

Baulast. Besitz. Beweis.

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aller Befugniß des Eigenthümers über die Sache gegenüber den Einwirkungen jedes Dritten — fun- dirt, so mag sich bei der netto negatoria utiiis in Kirchenbaulastsachen der Kläger — hier der k. Fis- kus — auf die gesetzliche Regel, daß die primäre Baupflicht dem betreffenden Pfründevermögen ob- liege, fundiren; in beiden Fällen ist es immerhin eine praesumtio pro libertate, auf welche sich der Kläger fundirt und welche im ersten Falle durch die Ausschließlichkeit und Unbeschränktheit des Eigen- thümers in der Disposition über seine Sache, im letzteren Falle aber durch die gesetzliche Befreiung von Tragung der primären Baupflicht begründet wird. Daß insbesondere im letzteren Falle dem Kläger eine stärkere praesumtio pro libertate, als im ersteren Falle, nämlich eine praesum- tio juris qualificata zur Seite stehen soll, läßt sich nicht einsehen; die Verhältnisse sind sich vielmehr in beiden Fällen analog, da auch die na- türliche Freiheit des Eigenthumes durch positive Ge- setze (Landrecht Th. II Kap. ll §. 6) geschützt ist. Nachdem nun das Landrecht Th. II Kap. VII §.11 Nr. 2 die Bestimmung trifft, daß bei Ser- vitltten, wenn der Negatorienbeklagte sich in longa possessione befinde, die praesumtio pro liber- tate der praesumtioni pro possessione weiche und daher der Negatorienkläger die Freiheit seiner Sache von der gegnerischerseits augemaßten Servi- tut zu beweisen habe, so muß bei der Gleichstellung der aetio negatoria clireeta mit der aetio nega- toria utitts auch der Negatorienkläger in Kultus- baulastsachen den Beweis seiner Freiheit von der ihm angesonnenen Baupflicht auf sich nehmen, wenn der Beklagte einen längeren (mindestens zehnjähri- gen) ruhigen Besitzstand — d. h. einen Zustand tatsächlicher während solcher Zeit vom Kläger ge- übter Baupflicht — für sich hat.

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Baulast. Besitz. Beweis.

Auch der vom k. Fiskus hervorgehobene Umstand, daß bei der Kirchenbaulast in den meisten Fällen innerhalb eines Zeitraumes von zehn Jahren nur eine sehr seltene Uebung vorkomme und daß bezüg- lich der Verjährungszeit die Servituten und die Kirchenbaulast von einander verschieden seien, hin- dert keineswegs, die Kirchenbanpflicht bezüglich der Befreiung des Negatorienbeklagten von der Be- weislast in gleiche Kategorie mit den Servituten zu stellen. Denn, daß eine mehrmalige Uebung der Kirchenbanpflicht schon innerhalb eines Zeitraumes von zehn Jahren Vorkommen kann, zeigt eben der im vorliegenden Prozesse gegebene Fall; mit dem prozessualen Vortheile der Freiheit von der Beweis- last wegen zehnjährigen Besitzstandes aber steht die civilrechtliche Bestimmung, daß Servituten durch zehn- bzw. zwanzigjährige Verjährung erworben wer- den oder erlöschen können, bei der Kirchenbaulast dagegen nur die unvordenkliche Verjährung in Be- rücksichtigung kommen kann, in keinem Zusammen- hänge. Der oberste Gerichtshof hat sich auch bereits in mehreren Fällen — vergl. das Erkenntniß vom 12. Juni 1863 in der Sache des k. Fiskus gegen die Kirckenverwaltung von Fraßdorf wegen Baulast, RNr. 83462/63, und das in Bd. 15 S. 415 der Blätter für Rechtsanwendung mitgetheilte Erkennt- niß vom 13. Febr. 1849 — für die Anwendbarkeit obiger Landrechtsbestimmung auf Negatorienklag- sachen wegen Baulast in bejahendem Sinne aus- gesprochen. OAGErk. v. 27. Dez. 1870 RNr. 456. Bemerkung. Das in Bezug genommene Erkenntniß in den Blättern für Rechtsanwendnng Bd. 15 S. 415 spricht denselben Grundsatz nicht so klar aus, sondern hat nur den im Wege des ad- ministrativen Provisoriums gemachten aktenmäßigen

Verjährung der Negatorienklage in Bausachen. Bayer. Landrecht

Baulast. Verjährung der Negatorienklage. 143 Erhebungen die Wirkung beigelegt, die damals be- klagte Schulgemeinde von der Beweislaft zu be- freien und zwar wegen privatrechtlichen Quasibesitzes überhaupt, welcher durch das administrative Pro- visorialverfahren nach der konkreten Sachlage fest- gestellt worden sei. Dagegen ist die gleiche Frage durch das Er- kenntniß v. 12. Juni 1863 RNr. 8346,i/63 in ganz gleicher Weise — übrigens ebenfalls unter Bezug- nahme auf das in Bd. 15 S. 415 dieser Blätter mitgetheilte oberstrichterliche Erkenntniß — entschieden. Die bezüglichen Gründe betonen, wie die zu dem neueren Erkenntnisse, die Gleichstellung der aetio negatoria utilis mit der gewöhnlichen Negatorien- klage bezüglich der Frage der Beweislaft und fügen dann noch bei: richtig sei zwar, daß dem Kläger für seinen geltend gemachten Anspruch die ausdrück- liche Bestimmung des kanonischen Rechtes (Oone. Trid. 8688. 21 cap. 7), wonach zunächst dem Ver- mögen der Kirche die Baupflicht obliegt, zur Seite stehe, daß jedoch das Verhältniß der gesetzlichen Vermuthung der Freiheit des Eigenthumes zur Ser- vitut auch im gegebenen Falle analoge Anwendung finde. hh.

3.

Verjährung der Negatorienklage in Baufallsachen. Bayer. Landrecht. Hierüber konunt in einem oberstrichterlichen Er- kenntnisse Nachstehendes vor: Von einer 30jährigen Klagenverjährung konnte im gegebenen Falle schon deßhalb nicht die Rede sein, weil, wie bereits das k. AppeUationsgericht hervorgehoben hat, aus einer Zulassung der 30jäh- rigen Extinktivverjährung gefolgert werden müßte,

144 Bcmlast. Verjährung der Negatorienklage. daß entgegen der gesetzlichen Regel auch die Ent- stehung einer primären Baupflicht auf Seite des k. Fiskus schon durch 30jährige Verjährung möglich wäre. Die Wirkung der Klagenverjährung bei der Negatorienklage besteht nämlich darin, daß mit dem Verluste des Klagerechtes auch das Recht selbst, welches den Gegenstand der Klage ausmacht, verloren geht (Sintenis, Civilrecht Bd. I §. 31 Ziff- HD- Gegenstand der vorwürfigen Klage des k. Fis- kus ist seine behauptete Freiheit von der primären und ausschließenden Baulast. Hätte also der k. Fis- kus iin Widerspruche mit seiner nun behaupteten Freiheit 30 Jahre lang die primäre und ausschließende Baulast getragen und wollte man durch Unterlas- sung der Klageerhebnng während dieses Zeitraumes die Klage als erloschen betrachten, so würde hiemit auch die Freiheit des k. Fiskus von der primären Baulast ein für allemal verloren und zugleich aus der Gegenseite das Recht, von dem k. Fiskus die Tragung der primären Banpflicht zu verlangen, durch 30jährige Verjährung erworben sein, was aber den Bestimmungen des bayerischen Landrechtes zuwider- liefe, indem die Kultusbaulast, deren Ausübung chnit ununterbrochen durch einen bestimmten Zustand der Sache, sondern nur von Zeit zu Zeit durch ein- zelne Handlungen geschieht, den 86rvitutibu8 dis- continuis analog ist, welche letztere gemäß Th. II Kap. VII §. 5 Nr. 3 dieses Landrechtes nur durch unvordenkliche Verjährung erworben werden können. Die Voreinrede der Klagverjährung wurde da- her von beiden Vorinstanzen mit Recht verworfen. OAGErk. v. 27. Dez. 1870 RNr. 476. hh.

Redakt.- Dr. Steppes. Verl. - Palm «v Enke (Adolph Enke- ln Erlangen. Druck von Junge & Gohn.

Samstag den 13. Mai 1871
Die Sicherheitshypothek : (Fortsetzung.) Von Professor Regelsberger in Gießen

Samstag den 13. Mai 4871. 36. Jahrgang. M, 10.

Dr. I. A. Seuffert's lütter für HechtsMvenlmng zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Sicherheitshypothek. (Fortsetzung.) — Die Uebertragung einer Militärdienststelle gilt nicht als Reaktivirung im Sinne der M. 26 u. 27 der IX. Beilage zur Verfassungsurkunde. Der frühere Standes- gehalt ist im größeren Bezüge für eine militärische Verwendung von selbst inbegriffen. — Zur Lehre der Zurückforderung des ohne Rechtsgrund Bezahlten.

Die Sicherheitshypothek. Von Professor Regelöberger in Gießen. (Fortsetzung.) §. 4. Die Hauptverbindlichkeit bei Sicherheits- hypotheken. Zweck des Pfandrechtes ist, die Verwirklichung eines vermögensrechtlicheu Anspruches seinem Geld- werthe nach von der Zahlungswilligkeit und Zahl- ungsfähigkeit des Verpflichteten unabhängig zu macken. Soweit das Gebiet solcher Ansprüche reicht, so weit reicht das Pfandrecht. Die Obligationen sind eine sehr fruchtbare Quelle vermögensrechtlicher gegen bestimmte Per- sonen gerichteter Ansprüche, aber nicht die einzige. Es entspringen solche auch aus dinglichen Rechts- verhältnissen wie dem Nießbrauchs und Gebrauchs- rechte^), aus der Vormundschaft, aus der Führung eines öffentlichen Amtes u. s. w.

«) Windschei d, Pand. $. 204 Note 1-4, §. 207 Note 8 u. 9. Neue Folge XVI. Band.

146

Die Sicherheitshypothek. 8- 4.

Das Grnndvorhältniß bei Sicherheitshypotheken kann sonach ein obligatorisches oder nichtobligatori- sches sein. Vermöge des accefforifdjcn Charakters, welchen auch das bayer. Hyp.-Gcs. im Prinzipe festhält, Hyp.-Ges. §. 2. Gönner Komin. 1 S. 112 fg. setzt jedes Pfandrecht eine Forderung vorans, eine Hauptverbindlichkeit. Daß diese unmittelbare Unterlage des Pfand- rechtes nicht in dem Nießbrauchs - oder Amtsver- hältnisse gefunden werden kann, daß sie vielmehr in der Forderung oder den Forderungen enthalten ist, welche sich aus jenen Grundverhältuissen entwickeln, das sieht Jederrnann ein. Weitn dagegen ein Pfandrecht errichtet wird als Kaution eines Pächters oder Gutsverwalters, so nehiuen Wenige Anstoß, in dem Pacht- oder Dienstverhältnisse die dem Pfandrechte unmittelbar zu Grunde liegende seinen Inhalt bestimmende Hauptverbindlichkeit §u erblicken ^). Und doch ist diese Anknüpfung hier um nichts mehr gerechtfertigt als dort, wo das Grnndverhältniß ein nichtobliga- torisches ist. Dieser Jrrthnm hat seine Quelle in der Ver- kennung eines Gegensatzes innerhalb der Obligatio- nen, der trotz seiner Wichtigkeit noch immer um seine Anerkemmng ringen muß. Weil derselbe gerade für die richtige Einsicht in das Wesen der Sicherheits-

7) Die gemeinrechtliche Jurisprudenz hält an dieser Auffassung auch aus dein Grunde fest, weil sie da- mit eine Erklärung für die Bestimmung des Alters- vorzuges bei diesem Pfandrechte zu gewinnen glaubt. Mit Unrecht. Val. hierüber Regelsberger zur Lehre vom Altersvorzuge S. 24 fg. und P fass Geld als Mittel pfandrechtlicher Sicherstellung. S. 10.

Die Sicherheitshypothek. %. 5. 147 Hypothek von Bedeutung ist, so darf ich mich einer kurzen Betrachtung derselben nicht entschlagen. 8- 5. Stammobligation und Zweigobligation. Wenn der Verkäufer den Anspruch auf den Kaufpreis cedirt, so tritt der Erwerber an Stelle des Cedenten in ein Forderungsverhältniß zum Käufer, das aber nicht eins ist mit der durch den Kaufvertrag begründeten Gesammtbeziehung, der Kaufobligation (erntio venditio); er wird Gläu- biger auf den Kaufschilling, aber nicht Verkäufer. Durch den Tod des Auftraggebers oder des Beauftragten wird das Auftragsverhältniß gelöst. Aber die bis dahin erwachsenen Ansprüche des Er- steren gegen den Letzteren wie die des Letzteren gegen den Ersteren bleiben dadurch unberührt. L. 58 pr. mandati 17, 1: mandatum morte mandatoris, non etiam mandati actio solvitur. Und doch ruhen auch diese Ansprüche in einem Forderungsverhältnisse, dessen „praktische Spitzen" sie sind. Der Anspruch auf einen Jahreszins kann durch Verjährung erloschen sein, während die jüngeren Jahreszinse noch gerichtlich verfolgbar sind. C. 7 §. 6 de praescription. 30 vel 40 ann. 7, 39: in his autem obligationibus, quae dationem per singulos annos vel menses . . . continent, tempora memoratarum prae- scriptionum non ab exordio talis obligatio- nis sed ab initio cuiusque anni vel mensis . . . computare manifestum est. Was folgt aus ben angeführten Beispielen, deren Zahl sich unschwer vermehren ließe? Meines Erachtens die Nothwendigkeit einer Unterscheidung

148 Die Sicherheitshypothek. %. 5. innerhalb der Obligationen zwischen dem obliga- torischen Mutterverhältn isse, welches unmittel- bar durch den Vertrag, das Delikt u. s. w. hervor- gebracht wird, und den F o rd e r u n g s v er h ä l t - nissen, welche sich daraus bald in der Ein- bald in der Mehrzahl entwickeln. Jenes der Er- zeuger, diese die Erzeugnisse: L. 42 §. 2 de procurat. 3, 3: ea obligatio, quae inter dominum et procuratorem con- sistere solet, mandati actionem parit8). Sowohl der römischen wie der heutigen Rechts- sprache fehlen feststehende Allsdrücke zur Bezeichnung dieses Unterschiedes. Und doch besteht ein entschiede- nes Bedürfniß nach solchen; denn gerade die Viel- deutigkeit der quellenmäßigen Worte obligatio und actio haben nicht zum Wenigsten zur Verdeckung des Gegensatzes beigetragen. Man hat vorgeschlagen, das Mutterverhältniß allein Obligatio und die Erzeugnisse desselben For- derungen (Ansprüche) und Schuld zu nennen. Da- gegen erhebt sich das Bedenken, daß die letzteren Ausdrücke nur die Folgen eines Rechtsverhältnisses vom einseitigen Standpunkte des Gläubigers oder Schuldners bezeichnen, ähnlich wie die lateinischen Worte actio oder nomen und debitum 9), Die

8) Za hlroid)c üue11enbeiego für das im Texte Gesagte sind gesammelt bei Belker in der Zeitschrift für Rechtsge- schichte^Bo. IX S. 366 fg. Die eigene Unterscheidung dieses Schriftstellers zwischen abstrakter und konkreter Aktiv scheilll mir aber kein glücklicher Griff. Grimm, deutsche Rechtsalterthümer S. 600: „Dem römischen Ausdrucke obligatio entspricht kein altdeut- scher von gleichem Sinne. Forderung würde mehr die aus der Obligatio entspringende aotio als das Verhältniß zwischen Gläubiger und Schuldner be- zeichnen."

Die Sicherheitshypothek. §. 6.

149

Erzeugnisse des Mutterverhältnisses sind aber nicht blos „Werthstücke" ähnlich den Sachen, nicht blos „Aktiva und Passiva" sondern Rechtsverhält- nisse, und nicht blos Rechtsverhältnisse der Gläu- biger zum Vermögen ihrer Schuldner sondern wahre Forderungsverhältnisse i0). Am meisten empfehlen sich m. E. die Bezeich- nungen Stamm obli gati on und Zweigobliga- tionen, deren ich 'mich im Verfolge bedienen werde ").

8- 6. Praktische Bedeutung dieses Gegensatzes. Um von der Tragweite der gemachten Unter- scheidung eine Anschauung zu geben und der Mein- ung zu begegnen, als ob dieselbe nur der Schule angehöre, sollen folgende Punkte Erwähnung finden. 1) Die Zweigobligationen gehören inuner zu den streng einseitigen Obligationen; die eine Partei

Dieß wird mit Recht von Wind scheid (Münchner krit. Ueberschau Bd. I S. 38) geltend gemacht gegen Delbrück (die Uebernahme fremder Schulden nach gemeinem und preußischem Rechte S. 1.0 fg.), welchem Schriftsteller indeß das Verdienst ge- bührt, auf jenen Unterschied mit Energie hinge- wiesen zu haben. Den Delbrück'schen Gedanken hat Brinz (Pand. S. 374 fg.) ausgenommen und richtiger begründet, ohne aber damit bis jetzt größe- ren Erfolg zu erzielen. Ich habe denselben bereits in meinen Untersuchungen über den Altersvorzug der Pfandrechte (1859) verwerthet. Man vergl. übrigens auch Gürgens in Ihering's Jahrbuch Bd. VIII S. 253 fg. u) Dieselben Ausdrücke gebraucht Kuntze die Obliga- tion und die Singularsuccession §§. 72, 90 fg., aber in einem ganz anderen Sinne.

150

Die Sicherheitshvpvthek. §. 6.

ist dabei nur berechtigt, die andere nur verpflichtet. Die Staunnobligationen dagegen sind in den drei möglichen Obligationsformen vertreten: in den streng einseitigen Obligationen (z. B. Darlehens- Renten- nnd Zinsobligation), den einseitigen mit möglicher Gegenseitigkeit (z. B. Mandatsobligation) und tu de» gegenseitigen (z. B. Kauf, Miethe, Gesellschaft). Hiemit steht folgender praktisch wichtige Rechts- satz im Zusammenhänge. Die Cession ist eine Rechtsform zur Uebertrag- nng von Rechten, nicht von Verbindlichkeiten. Da nun in den gegenseitigen Obligationen sowohl als in den einseitigen mit möglicher Gegenseitigkeit an der Stellung jeder Partei Berechtigung und Ver- pflichtung haftet, so entziehen sich diese Obligationen der Uebertragung dilrch Cession. Es kann Niemand durch Cession als Käufer oder Verkäufer, als Mie- ther oder Vermiether in ein bestehendes obligatori- sches Verhältniß eintreten. Motive zum bayer. Entw. eines Rechtes der Schnldverhältnisse, S. 98. Dagegen sind die aus diesen Stammobligatio- nen hervorgehenden Zweigobligationen der Abtretung wohl zugänglich und es bestehen für sie nur die all- gemeinen Cessionsbeschränkungen. För st er, preuß. Pr.-R. I §. 99 S. 623, 629. Seuffert's Arch. V Nr. 125, XIII Nr. 89 und XIX Nr. 35"). 2) In der Entstehung sind zwar die Zweig- obligationen durch das Dasein der Stammobligation

12) Hier wird ein Erkenntniß des OAG.'s in Oloen- burg mitgetheilt, in welchem die Abtretbarkeit des Anspruches aus einem Darlehensvorvertrage nicht bloS im Allgemeinen sondern selbst für den Fall verneint wird, daß durch die Auszahlung an den Cessionar der Cedent Darlehensschuldner werden sollte.

Die Sicherheitshypothek. %. 6. 151 bedingt. Aber einmal entstanden haben sie eine ge- wisse Selbständigkeit sowohl gegenüber der gemein- samen Mntter als unter sich? a) Jede Zweigobligation unterliegt einer selb- ständigen Verjährung. C. 7 §. 6 de praeseript, 7, 39 (vgl. oben §.5). Allerdings ist auch vorgeschrieben, daß nach Verjährung des Kapitalsanspruches die Einforderung der bereits verfallenen, obgleich noch nicht verjähr- ten Zinsansprüche ausgeschlossen sein soll. C. 26 pr. de usur. 4, 32. Aber Ausnahmen bestärken bekanntlich die Regel und das angeführte Gesetz gibt seine Ausnahmsna- tur unzweideutig zu erkennen. b) Vermöge der Selbständigkeit können die Zweigobligationen in den Fluß des Verkehres ge- bracht werden, auch wenn die Stammobligation sich der Abtretung entzieht. Bayer. Entwurf eines Rechtes der Schuldver- hältnisse Art. 147. Ebenso können die einzelnen Zweigobligationen an verschiedene Herren kommen. e) Ein Untergang der Stammobligation zieht so wenig nothwendig den Untergang der ihr ent- wachsenen Zweigobligationen nach sich, als die Tilg- ung einer Zweigobligation die Erlöschung der Ge- schwisterobligationen. L. 58 pr. mand. (oben §. 5). L. 63 §. 8 pro socio 17, 2. d) Auch eine bloße Verwandlung einer Zweig- obligation wirkt nicht auf die Stammobligation zu- rück.' So geht der Kauf nicht in einen Tausch über, wenn unter ben Parteien eine Abführung des Kauf- preises in Maaren verabredet wird u. s. w. Aber trotz dieser nach mehrfacher Richtung sich äußernden Selbständigkeit können die Zweigobliga- tionen ihren Ursprung nicht völlig verleugnen und

152 Die Sicherheitshypothek. §. 7. dürfen daher nicht mit einseitigen Obligationen, welche aus verschiedenen Rechtsgeschäften herrühren, auf eine Linie gestellt werden. Ich erinnere nur an die sog. exceptio non adimpleti contractus. Seuffert's Archiv XI Nr. 225. Sachs, bürgerl. Gesetzt». §. 965. §. 7. Rechtliche Natur des aus der Sicherheits- Hypothek entspringenden Hypothekrechtes. Die für eine Sicherheitshypothek eingeschriebene Summe bezeichnet nicht die Forderung wofür, son- dern nur den Höchst betrag, bis zu welchem das Unterpfand haftet. Daher kommt dem Kläger aus einer Sicherheitshypothek für den Beweis der For- derung die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches nicht zu Statten, weder dem ursprünglichen Gläubiger noch einem Cessiouar, weder gegen den Verpfänder noch gegen dessen Rechtsnachfolger. Gönner, Komm. I S. 401 Nr. 3. Man kann dieses Verhältniß so ausdrücken: der Eintrag im Hypothekenbuche weist bei der Sicher- heitshypothek eine Haftung des Unterpfandes auf einen bestimmten Betrag, aber nicht für eine bestimmte Forderung aus. Noch mehr. So lange aus dem Grundverhält- nifse eine Forderung noch nicht erwachsen, so lange ein Miethzins noch nicht fällig, ein Kassendefekt noch nicht verübt, der Vormundspflicht noch nicht zuwider gehandelt ist u. s. w.: in so lange fehlt die Forderung nicht blos im Hypothekenbuche sondern in Wirklichkeit und ist mithin eine „Hauptverbind- lichkeit" für das Pfandrecht noch nicht vorhanden. Wie? — wird man vielleicht ausrufen ein Accessorium ohne das Prinzipale, ein Dach ohne Haus?

Die Sicherheilshypothek. §. 7.

153

Nichts weniger als das. Die Lösung des Räthsels liegt vielmehr darin, daß die Bestellung der Sicherheitshypothek gar nicht unmittelbar ein wirkliches Hypothekenrecht erzeugt. Die Entstehung eines solchen hängt noch von künf- tigen Umständen ab. Je nachdem deren Eintritt gewiß ist oder unsicher, kann man die rechtliche Lage so bezeichnen: die Sicherheitshypothek stellt nur ein künftiges oder ein künftig mögliches Hypothekenrecht in Aussicht. Für den' letzteren Aus- druck wollen Andere eventuelles „Hypothekenrecht" setzen, was sachlich dasselbe bedeutet und sprachlich gewiß nicht den Vorzug verdient. Spricht man aber in demselben Sinne von einem „bedingten Hypothekenrechte" 13), so darf nur nicht übersehen werden, daß die Bedingung in Frage eine gesetz- liche Voraussetzung für das Dasein des Pfand- rechtes, eine sog. eonäitio juris ist. Allerdings hat die Sicherheitshypothek auch eine unmittelbare Wirkung, sie begründet eine ding- liche Gebundenheit der Sache, welche den Keim zur künftigen Entstehung des Rechtes in sich schließt und weil die Sache selbst ergreifend mit ihr auf jeden Erwerber übergeht. Ich habe diese Auffassung schon vor Jahren für das gemeine Pfandrecht geltend gemacht ") und

,3) Ein Sprachgebrauch, der selbst den römischen Rechts- quellen nicht geradezu widerspricht. L. 54 V. 8. 50, 16. ,4J In der Schrift „zur Lehre vom Altersvorzuge der Pfandrechte" S. 20 fg. Gebilligt wurde sie von Windscheid, Pand. §. 225 Note 7 a. E. und neuestens von IHering in seinen Jahrbüchern Bd. X S. 482, der diese Gebundenheit unter die von ihm sogenannten passiven Wirkungen der Rechte zählt.

154 Die Sicherheitshypothek. §. 7. muß sie trotz erhobenen Widerspruches lb) aufrecht erhalten. Mag inan immerhin den Satz, daß ein Nebeurecht nicht vor dem Hanptrechte bestehen könne, als eine äußerliche formalistische Anschauung verwerfen: das wird malt nicht bestreiten können, daß ein ans Verwirklichung eines bestimmten Ver- mögenswerthes gerichtetes Recht kein Dasein besitzt, so lange dieser Vermögenswerth nicht etwa der Summe nach nicht bekannt sondern noch gar nicht vorhanden ist. Ein solches Recht wäre insolange ohne Inhalt. L. 3 §. 4 de admin. rer. 50, 8: in eum ca- sum videntur pignora data, quo recte convenitur, L. 9 pr. qui pot. 20, 4 (vgl. §. 8). Ich erachte diese Ansfassnitg aber auch vont Standpunkte des neueren und insonderheit des baye- rischen Hypothekenrechtes für richtig. Zwar wird die Sicherheitshypothek ins Hypothekenbuch einge- schrieben, allein nicht jede Einschreibung erzeugt ein Hypothekenrecht; Zeuge dessen sind die Vormerk- ungen. Hyp. Ges. §. 30 Abs. 2. In der That steht die Sicherheitshypothek zur Vormerkung in naher Verwandtschaft. Sie hat mit ihr gemein, daß die Entstehung des Hypothekenrech- tes von einem künftigen Umstallde abhängt. Darum wird die Wirkung der Vormerkung von unseren Schriftstellern ein bedingtes Hypothekenrecht genannt. Gönner, Komm. I S. 327, 445, 486.

*5) Dernburg, Pfandr. 1 §. 67, dessen Bekämpfung meiner Ansicht sich bei der Entwickelung seiner eigenen, auf das praktische Ergebniß gesehen, in Zustimmung verwandelt.

Die Sicherheitshypothek. §. 7.

155

Lehner, Lehrb. des Hyp. Rechts Bd. I §. 79 Jedoch gelangt dort das Hypothekenrecht ohne neue Einschreibung lediglich durch ein außerhalb des Buches vor sich gehendes Ereigniß ins Dasein^), während die Vormerkung nur durch einen neuen Ein- trag in ein Hypothekenrecht übergeführt werden kann. Ich brauche wohl kaum den Einwand zu be- sorgen, daß nach meiner Auffassung eine Art von unvollkommenem Hypothekenrechte anerkannt werde, von der im Hypothekengesetze nichts geschrieben stehe. Denn nicht blos das ist maßgebend, was das Ge- setz ausdrücklich sagt, sondern Alles, was es in Wirklichkeit verfügt und geschaffen hat. Den ge- sammten Inhalt eines Gesetzes zur Darstellung zu bringen, aus den einzelnen Bestimmungen die prin- zipiellen Gesichtspunkte abznleiten und in Rechtsbe- griffen auszudrücken, das ist eine Aufgabe, welche der Gesetzgeber der Rechtswissenschaft überläßt oder überlassen sollte. (Fortsetzung folgt.)

le) Das öftere. GB. spricht dieß geradezu aus. §. 453: ,, Durch diese Vormerkungen erhält er ein bedingtes Pfandrecht." Dieselbe Auffassung hat die preußische Jurisprudenz. Förster, preuß. Private. HI §. 198 Not. 43. Weniger empfiehlt sich m. E. die Fassung von Prinz, der Einfluß der Hypothekenbuchsverfasf- ung auf das Sachenrecht S. 155 fg., welcher von einem „unklaren" Hypothekenrechte spricht. u) Die Vorschriften im HG. §.74 enthält vielmehr eine Bestätigung des im Texte Gesagten als eine Widerlegung.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Die Uebertragung einer Militärdienststelle gilt nicht als Reaktivirung im Sinne der §§. 26 u. 27 der IX. Beilage zur Verfassungsurkunde. Der frühere Standesgehalt ist im größeren Bezuge für eine militärische Verwendung von selbst inbegriffen

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Reaktivirung. Militärdienst.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

1.

Die Uebertragung einer Militärdienststelle gilt nicht als Reaktivirung im Sinne der §§. 26 u. 27 der IX. Beilage zur Verfassungsurkunde. Der frühere Standesgehalt ist im größeren Bezüge für eine militärische Verwendung von selbst inbegriffen. Diese Grundsätze wurden uns Anlaß einer Klage gegen den k. Militärfiskus auf Gehaltsnach- zahlung allsgesprochen. Es handelte sich tun die Frage, ob der mit einem Staudesgehalte von 3000 fl. und einem Dienstesgehalte von 5000 fl. im Civil- staatsdienste Angestellte zu einer Militärdienststelle mit dem Bezüge von 5000 fl. berufen werden könne, ohne auf die Bezahlung des früheren Mehr- betrages von 3000 fl. Anspruch zu haben. Die Gründe des diese Frage bejahenden oberst- richterlichen Erkenntnisses lauten: In der Uebertragulig einer Militärstelle kann, wie schon die vorigen Instanzen mit Recht ange- nommen haben, eine Reaktivirung im Sinne der IX. Versassungsbeilage nicht erblickt werden. Um der pekuniären Vortheile theilhaftig zu werden, welche die einschlägigen Verfassungsbestimmuugen dein zur Aktivität berufenen Quieszenten zusichern, muß die Voraussetzung eingetreten sein, daß der quieszirte Staatsdiener neuerdings zur Uebernahme eines Staatsamtes berufen worden ist. Es ergibt sich dieß nicht nur aus dein Inhalte und der Bedeutung des Staatsdienerediktes im Allgemeinen, wo durch- gehends nur vom Staatsdienste unb den Rechten

Reaktivirung. Militärdienst.

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der Staatsdiener in Beziehung auf Stand und Ge- halt sowohl in der Aktivität als im Falle der Ruhe- standsversetzung und Wiederverwendung gehandelt wird, sondern auch aus der besonderen Bestimmung des 25 dieses Ediktes, gemäß deren ein in Quies- zenz gesetzter Staatsdiener verbunden bleibt, der Berufung in eine seiner vormaligen Diensteskatego- rie angemessene Aktivität, welche ihm entweder pro- visorisch oder definitiv übertragen werden kann, Folge zu leisten, woran sich sodann, wenn diese Berufung wirklich erfolgt, das Recht des reaktivirten Quies- zenten knüpft, den in den folgenden §§. 26 u. 27 zugesicherten Bezug des Gesammtgehaltes der vori- gen Stelle in Anspruch zu nehmen. Eine solche Berufuug des temporär in den Ruhestand versetzten N. zum aktiven Wiedereintritte in ein seiner staatsdienerlichen Stellung angemessenes Staatsamt ist jedoch in der Uebertragung eines Militärkommandos nicht begriffen, viellnehr hat die- ser Staatsbeanite mit dem Wiedereintritte in den Militärdienst eine vom Staatsdienste wesentlich ver- schiedene Stelle übernommen, in welcher seine Stan- despflichten und Rechte mit Ausnahme des unent- ziehbaren Standesgehaltes von 3000 fl. nicht mehr nach den Bestimmungen der Verfassungsgesetze, son- dern nach den über die militärischen Dienstesver- hältnisse besonders bestehenden Vorschriften sich zu richten haben. Wurde aber N. nicht durch Uebertragung eines Staatsamtes reaktivirt, so ist auch die Voraussetzung, unter welcher allein der Gesammt- gehalt der vorigen Dienstesstelle verlangt werden konnte, nicht eingetreten, mithin der Anspruch auf Bezug dieses Gehaltes zur rechtlichen Existenz nicht gelangt. Auch der zweite Klagegrund, welcher auf die

158

Reaktivirnng. Militärdienst.

Annahme gestützt wird, daß N. in seiner militavi? scheu Stellung die Eigelischaft eines Staatsrathes im ordentlichen Dienste beibehalten und ans diesem Grunde neben seiner neuen militärischen Bestallung auch noch den unentziehbaren Standesgehalt von 3000 fl. zu beanspruchen gehabt habe, ist nicht haltbar. Insoweit nicht im Ernennungsreskripte besondere Vorbehalte gemacht sind, muß an dem aus der Matur der öffentlichen Bedienstung sich ergebenden Grundsätze festgehalten werden, daß die Eigenschaft der Quieszenz und der Aktivität nicht in derselben Person getrennt neben einander bestehen und nicht jede dieser Stellungen für sich zur Bezugsquelle des damit verbundenen Einkommens dienen kann, daß vielmehr der Zustand der Quieszenz durch den Ein- tritt in die Aktivität aufgehoben und der Quieszenz- gehalt durch den Aktivitätsgehalt absorbirt wird. Dieser Grundsatz erleidet in dem Falle keine Aus- nahme, wenn der quieszirte Zivilbeamte in den Militärdienst oder der quieszirte Militär in den Civildienst Übertritt, da man nicht aktiver und quies- zirter Diener des Staates zugleich sein kann. Durch dieses Prinzip wird die Frage, welche bereits er- worbene Rechte von der verlassenen Stellung auf die neue übergetragen worden, nicht berührt, aber es läßt sich gesetzlich nicht begründen, daß die aus der aufgegebenen Quieszenz fließenden Vermögens- rechte für sich allein fortleben. Die Enthebung des N. von der Stelle des Staatsrathes hat unter Versetzung in Disponibilität, mithin unter dem Vorbehalte weiterer Verwendung stattgefunden. Diese weitere Verwendung ist durch Uebertragung einer militärischen Bedienstung mit Auszeigung eines Gesammtgeldbezuges von 5OOO fl. in Vollzug gesetzt worden,' worunter die nicht be-

Reaktivirung. Militärdienst. j 59 sonders vorbehaltene pragmatische Pension von 3009 fl. nothwendig begriffen war, welche mit dem Eintritte des Bezugsberechtigten in die Aktivität die Eigenschaft eines unentziehbaren Aktivitätsgehaltes angenommen hat. Eine ausdrückliche Einziehung dieses Pensionsgehaltes wurde allerdings nicht ver- fügt und konnte wegen der pragmatischen Eigenschaft dieses Rechtsanspruches nicht verfügt werden, da- gegen hat dadurch, daß neben dem neu ausgezeigten Äktivitätsgehalte der Fortbezug der Pension nicht besonders Vorbehalten wurde, eine Einrechnung in dem Sinne stattgefunden, daß die pragmatische Pension von nun an einen Bestandtheil des bis auf ihren Betrag unentziehbaren Aktivitätsgehaltes zu bilden hatte. Die von den Klägern gemachte Unterscheidung, daß der Gehalt der dem N. übertragenen Militär- dienstesstelle nur als Aequivalent für die bezüglichen Leistungen gegolten und nicht zugleich die bereits erworbenen Rechte gelohnt habe, ist vom Stand- punkte der Rechtsfrage mit den oben dargelegten Grundsätzen nicht vereinbar, während in thatsäch- licher Beziehung der Inhalt des betreffenden Er- nennungspatentes entscheidet, worin aber, soweit dessen Wortlaut im Kontexte der Klage bekannt gegeben wurde, eine Disposition über Auswerfung eines Aktivitätsgehaltes mit gleichzeitiger Belassung des Pensionsbezuges nicht zü finden ist. Demgemäß konnte der auf Zuerkennung der Klagausprüche gerichteten Revisionsbeschwerde der Kläger eine Folge nicht gegeben werden. OAGErk. v. 22. Jan. 1869 RNr. 861 v. 1868. hh.

Zur Lehre von der Zurückforderung des ohne Rechtsgrund Bezahlten

160 Abschlagszahlung. Geständmß. Kondiktion.

2.

Zur Lehre von der Zurückforderung des ohne Rechtsgrund Bezahlten. Kläger gestand z», an seiner Forderung eine Abschlagszahlung von 400 fl. empfangen zu haben, während Beklagter die ganze vom Kläger geltend gemachte Forderung als nicht bestehend bestritt und die als bezahlt zugestandenen 400 fl. mit Widern klage zurückforderte, weil solche bei der Nichtexistenz der klägerischen Forderung ohne Rechtsgrund be- zahlt seien. Die fragliche Widerklage wurde in der angebrachten Art abgewiesen, weil sich für den Fall der Unbegründetheit der Klagsforderung ein wirk- sames Anerkenntniß des Klägers, daß er die 400 fl. ohne Rechtsgrund empfangen habe, ans dessen An- gaben nicht ableiten lasse, Kläger vielmehr nur an- erkannt habe, daß er sich für diesen Betrag seiner Forderung für befriedigt erachte; weil es sonach Sache des Widerklägers gewesen wäre, die Behaupt- ung, daß Kläger bei der Grundlosigkeit seiner For< derung den bezahlten Betrag ohne Rechtsgrund inne habe, näher darznleqen. OAGErk. v. 3. Jan. 1871 RNr. 479 v. 1870. A n m. Jedenfalls ist die Widerklage deßhalb unsubstanzirt, weil das Motiv der Bezahlung der 400 fl. — der Jrrthum — nicht näher angedeutet ist, diese Angabe aber (auch abgesehen von der Nothwendigkeit eines bezüglichen Beweises) zur Be- gründung der Widerklage gehört. hh.

Redrkr.: Dt Steppes Verl.: Palm Enke (Adol-b Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 27. Mai 1871
Die Sicherheitshypothek : (Fortsetzung.) Von Professor Regelsberger in Gießen

Samstag den 27. Mai 1871. 36. Jahrgang. M il.

Dr. I. A. Seufferl's lätter lür Hechts Mlmndimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Sicherheitshypothek. (Fortsetzung.) -- Auslegung einer von Ehe- gatten getroffenen Rücklaßdisposition als Erbvertrag; rechtliche Stell- ung der als Nacherben bestimmten beiderseitigen Verwandten dersel- ben; insbesondere Zulässigkeit der Errichtung von Universalfideikom- missen in Erbverträgen und Gleichstellung solcher Fideikommisse auch bezüglich des Anspruches auf Realkaution mit letztwilligen Fideikom- miss en nach Würzburger und dem subsidiären gemeinen Rechte.

Die Sicherheitshypothek. Von Professor Regelsberger in Gießen. (Fortsetzung.) §. 8. Eintragungsfähigkeit der einzelnen aus dem Grundverhältnisse entspringenden Forderungen. So viele Forderungen sich auch aus dem Grnnd- verhältnisse entwickeln, alle leiten ihre hypothekarische Deckung aus der Sicherheitshypothek her. Alle ge- nießen darum gleichen Rang, denn für ihre Stell- ung unter den Hypotheken ist, wie bei der vorge- merkten Hypothek, der Tag der Einschreibung maß- gebend. Hyp. Ges. §. 30 Abs. 3, §§. 59, 60. Diese Vorzugsbestimmung hat ihren inneren Grund in der durch die Eintragung begründeten Psandgebundenheit, vermöge deren das Recht beim Hinzutritte des fehlenden Erfordernisses zwar nicht rückwärts Geltung empfängt, wohl aber für die Zu- kunft mit derselben Wirkung bekleidet wird, wie wenn es schon bei der Bestellung zum Dasein ge- langt wäre, so daß alle später begründeten, wenn gleich früher entstandenen Rechte nunmehr weichen Neue Folge XVI. Band.

162 Die Sicherheitshypothek. §. 8. müssen, wenn und insoweit sie jenes beeinträchtigen würden. L. 9 pr. qui pot. 20, 4: licet enim eo tempore homo pignori datus esset, quo nondum quidquam pro conductione debe- retur, quoniam tamen jam tunc in ea causa Eros esse coepisset, ut invito locatore jus pignoris in eo solvi non posset, potio- rem eius causam esse habendam. Diese Wirksamkeit der Hypothek ist durch einen Eintrag der einzelnen Forderungen, welche aus dem Grundverhältnisse im Laufe der Zeit entstehen, nicht bedingt. Im Gegentheile, es kann bezweifelt werden, ob eine solche Eintragung rechtlich zulässig ist. Zur Verlneidung jedes Mißverständnisses vor- erst ein Beispiel. Ein Gutsverwalter hat eine Dienstkaution von 1500 st. durch Hypothekbestellung aufrecht gemacht. Im Laufe der Verwaltung wird er dem Gutsherrn zu einer Entschädigung von 600 fl. verpflichtet. Kann nun der Gutsherr folgende Einschreibung in der dritten Rubrik des betreffenden Hypothekenbuch- folium verlangen: „Aus dem unter Nr. 1 vorgetragenen Dienst- verhältnisse ist £ $ dem Gutsherrn N N 600 fl. wegen versäumten Hopfenverkaufes schuldig ge- worden, wofür N N die unter Nr. 1 ge- wahrte hypothekarische Sicherheit in Anspruch nimmt." Mail kanil vor Allein die Vorfrage aufwerfen, ob ein solcher Eintrag für den Gläubiger einen Werth besitzt; beim er gewinnt dadurch nicht erst ein Hypothekenrecht für diese Forderung, noch auch nur ein neues, da er trotz der Einschreibung seine Be- friedigung nur auf der Stelle suchen kann, welche der Sicherheitshypothek zukommt, zudem nur auf den Betrag, der für diese vorgetragen ist, und unter Mitbewerbung aller andereli aus demselben Grund-

Die Sicherheitshypothek. §. 8.

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Verhältnisse hervorgegangenen, wenngleich nicht ein- getragenen Forderungen. Gleichwohl ist der Nutzen der Eintragung nicht zu verkennen. Es wird dadurch für die Forderung die volle Wirkung der Oeffentlichkeit mit allen ma- teriellen und prozessualischen Vortheilen erworben, wozu auch der Schutz gegen Verjährung gehört. Hyp. Ges. §§. 25, 26, 31, 32. ' Begreiflich wird sie so ausgerüstet leichter durch Cession und Verpfändung verwerthet werddn können als ohne Eintragung. Was nun die Hauptfrage anlangt, so ist zuzu- geben, daß weder das Hypothekengesetz noch die Vollzugsinstruktion solcher Einträge gedenkt. Aber das Stillschweigen ist noch keine Mißbilligung. So hat man — und, wie ich glaube, mit vollkommenem Rechte — die Hypothekbestellung für Darlehen, welche gegen Schuldscheine auf den Inhaber aus- genommen wurden, für zulässig erklärt, obwohl hier in dem Wortlaute des Hyp. Ges. §. 22 Nr. 8 und §. 145 Nr. 3 ein Anstoß gefunden werden konnte. Vergl. Lotz in den Bl. f. R. A. Bd. XIII S. 321 fg. und gegen eine abweichende Stinune Seuffert ebendaselbst Bd. XXI S. 429. Es kommt nur darauf an, ob die Zulassung solcher Eintragung dem Geiste unseres Hypotheken- gesetzes entspricht. Und dieß glaube ich bejahen zu müssen. Denn es liegt dem Gesetze das Bestreben zu Grunde, die Sicherheit der Hypothekgläubiger möglichst vollkommen zu gestalten und den Verkehr mit Hypothekforderungen' zu erleichtern. Diesem doppelten Zwecke werden die fraglichen Einträge ge- recht. Dieselben begegnen, soviel ich sehe, nur einem positiven Bedenken, daß den anderen bereits einge- tragenen, der Sicherheitshypothek aber nachgehenden Gläubigern ein bestimmter Anspruch vorgesetzt wird an Stelle eines erst noch zu erweisenden. Hieraus

164 Die Sicherheilshypothek. $. 9. folgt aber nur, daß bei einer solchen Einschreibung diejenige Vorschrift in analoge Anwendung zu kom- men hat, welche für die Umwandlung einer Vor- merkung in einen endgültigen Eintrag im Hyp.-Ges. §. 109 ausgestellt ist. Zu den Personen, gegen welche das Recht erworben werden soll, gehören auch die genannten Gläubiger. Sie sind daher ebensowohl vorgängig mit ihrer Erklärung zu hören wie der Eigenthümer des Unterpfandes. Jedoch beschränkt sich das Widerspruchsrecht aller Bethei- ligten auf die Richtigkeit des Anspruches. 8. 9. Erhöhung der Sicherheit. Die durch den Zweck des Hypothekenbuches ge- botene Eingrenzung der Sicherheitshypothek auf einen bestimmten Betrag kann der damit erstrebten Deckung gefährlich werden. Die Forderungen, welche im Laufe der Zeit aus dem Grundverhält- nisse erwachsen oder in Folge veränderter Umstände als möglich in Aussicht genommen werden müssen, übersteigen vielleicht die den ursprünglichen Verhält- nissen angemessene Summe um ein Erhebliches, die bisherige Sicherung erweist sich als unzulänglich. Einem Mündel fällt während der Vormundschaft ein bedeutendes Vermögen an oder das einem Guts- verwalter zur Verfügung gestellte Betriebskapital muß verdoppelt werden. Wo die Sicherheitshypothek auf einem gesetz- lichen Titel beruht, wie nach H. G. §. 12 Nr. 2 und 5, da kann auf Grund dieses Titels weitere hypothekarische Sicherheit verlangt werden, denn der gesetzliche Hypothektitel wirkt fort, er erschöpft sich nicht mit der einmaligen Hypothekbestellung. Gönner Komm. I S. 191 fg. Das Gesetz bietet jedoch auch bei freiwillig be-

Die Sicherheitshypothek. §. 9.

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stellten Sicherheitshypotheken die Handhabe zur Be- friedigung des angeführten Bedürfnisses durch den Schlußsatz des §. 19, welcher lautet: Es bleibt jedoch, wenn sich in der Folge die Um- stände ändern, dem Schuldner das Recht Vorbe- halten, eine Minderung der festgesetzten Summe zu verlangen, sowie der Gläubiger für das- jenige, was an seiner Sicherheit man- gelt, die Eintragung einer neuen Hypo- thek, jedoch mit Rücksicht auf die Vor- schriften des §. 11 fordern kann. Bei genauerer Betrachtung treten an dieser Gesetzesbestimmung folgende bemerkenswerthe Punkte heraus: 1) Die Begünstigung kommt nur solchen Hypo- thekberechtigten zu, deren Forderungen bei Bestell- ung der Hypothek der Summe nach nicht zu be- stimmen waren und darum nach einem beiläufigen An- schläge eingetragen wurden. Hierunter nehmen die Berechtigten aus einer Sicherheitshypothek (i. e. S.) einen hervorragenden Rang ein. 2) Alle diese Berechtigten haben darauf An- spruch, ihre Hypothek mag auf einem gesetzlichen oder freiwilligen Titel beruhen. Gönner I S. 246. 3) Das Recht aus §. 19 ist aber an die Vor- aussetzung geknüpft, daß „sich in der Folge die Um- stände ändern". Dieser vieldeutige Ausdruck ge- winnt seine Bestimmtheit aus dem Zusammenhänge. Die Aenderuug kann an sich betreffen den Pfand- gegenstand und das Rechtsverhältniß, wofür die Hypothek bestellt ist. Die Aenderung der ersteren Art steht zu der Eigenthümlichkeit der iin §.19 be- handelten Einträge in keiner Beziehung. Gegen verschuldete Veränderungen an der Sache trifft über- dies der vorausgehende §. 18 Vorsorge. Daher betrifft die Lm §.19 aufgestellte Voraussetzung nur Veränderungen im versicherten Rechtsverhältnisse.

Itzß Die Sicherheitshypothek. §, 9. Dabei macht keinen Unterschied, ob die Veränder- ung in einer Schuld des aus dem Grundverhältnisse Verpflichteten wurzelt oder davon unabhängig ein- trat. 4) Der Anspruch auf Erhöhung richtet sich nicht gegen den Eigenthümer des bereits verpfände- ten Gegenstandes als solchen, sondern gegen den aus dem Grundverhältnisse Verpflichteten. Auch kann die Erhöhung sowohl an derselben Sache geleistet wer- den, welche bisher schon unterpfändlich haftete, als an einer anderen. 5) Die zu diesem Zwecke gebotene Hypothek ist jedoch eine neue, nicht eine bloße Erweiterung der bereits vorhandenen. Ihre Selbständigkeit äußert sich praktisch namentlich darin, daß sie nicht den Rang ihrer älteren Schwester theilt sondern die Stelle einnimmt, welche ihr vermöge des Tages ihrer Eintragung zukommt. Daher werden durch sie die an denselben Sachen bereits bestehenden Hypo- thekrechte nicht beeinträchtigt. 6) §. 19 verweist auf §, 11. Hier ist eine Schranke angegeben für die Höhe derjenigen hypo- thekarischen Versicherung, welche auf Grund eines gesetzlichen Hypothektitels gefordert werden kann. Es soll genügen, wenn die Hypothek an einem sol- chen freien Güterwerthe geboten wird, welcher nach Abzug der vorstehenden Posten den Betrag der Forderung um ein Dritttheil übersteigt. In Anwendung auf den Fall des §. 19 bildet diese Bestimmung zweifellos den Maßstab für die Krage nach dem Wieviel der Erhöhung. M. a. W., es kann auf Grund des §. 19 eine Steiger- ung der hypothekarischen Sicherheit bis auf die Höhe gefordert werden, daß der Betrag der bereits er- wachsenen und in Aussicht zu nehmenden Forder- ungen unter Zurechnung der vorgehenden Hypothek- forderungen den Werth des gesummten Unterpfandes nicht über zwei Dritttheile erschöpft.

Die Sicherheitshypothek. §. 10.

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Ob dagegen dieselbe Grenze auch das Wann der Erhöhung bestimme, d. h. ob diese schon dann gefordert werden könne, wenn der zur Zeit hastende Güterwerth nach Abzug der Vorhypotheken den Be- trag der schon entstandenen und drohenden Ansprüche um ein Dritttheil nicht übersteigt: das ist eine Frage, welche für die Sicherheitshypotheken mit gesetzlichem Titel gemäß §.11 unbedenklich zu bejahen ist, aber auch für die freiwillig bestellten nach den Grund- sätzen der Analogie in demselben Sinne zu beant- worten sein dürste. Unter dieses Maß herab liegt für den Gläubiger keine volle Sicherheit mehr vor, zumal bei Hypotheken der hier fraglichen Art, wo die Höhe der wirklich entstehenden Schuld nur an- nähernd zu bestimmen ist. Vgl. auch Gönner I S. 217. 8. 10. Ermäßigung der Sicherheit. Eine Aenderung der Umstände kann während des Bestandes der Sicherheitshypothek auch nach der entgegengesetzten Richtung eintreten, so daß die ge- botene Versicherung nunmehr als verhältnißmäßig zu hoch erscheint. Das ist kein Nachtheil für den Be- rechtigten, wohl aber für den Eigenthümer der ver- pfändeten Sache. Auch dafür hat der besprochene §. 19 Vor- sehung getroffen durch Anerkennung eines Anspruches auf Beschränkung der bestellten Sicherheit. Hierüber ist zu bemerken: 1) Die Voraussetzung bildet auch hier eine Hypothek, bei welcher die Smnme, weil zur Zeit noch unbekannt, nach einem beiläufigen Betrage an- geschlagen wurde. Wer für eine der Summe nach bekannte Forderung übermäßige Sicherheit geboten hat z. B. eine Mehrzahl von Grundstücken, dem

168 Die Sicherheitshypothek. §. 10. eröffnet das Gesetz keinen anderen Weg der Abhilfe als Tilgung der Schuld. L. 19 de pignor. 20, 1: Qui pignori plures res accepit, non cogitur unam liberare nisi accepto universo quantum debetur. 2) Die Ermäßigung kann geltend gemacht werden sowohl bei freiwilliger als gesetzlich gebotener Versicherung. 3) Sie ist bedingt durch eine Aendernug in dem Rechtsverhältnisse, für welches die Hypothek be- steht. Die Verweisung auf HG. §.11 bestimmt den Maßstab sowohl für das Wann als das Wie- viel der Ermäßigung. 4) Sie wird ausgeführt durch eine theilweise Löschung und ist daher in formeller Hinsicht nach den hierüber bestehenden Grundsätzen zu beurtheilen. 5) Ueber die Person desjenigen, gegen welchen der Antrag seine Richtung nimmt, kann kein Zweifel anfkommen. Aber wer ist der Antragsberechtigte? Der aus dem Grundverhältnisse Verpflichtete? Öder der Besteller der Sicherheitshypothek (welcher mit dem Ersteren nicht nothwendig eine und dieselbe Person ist)? Oder der gegenwärtige Eigenthümer der belasteten Sache? Das Gesetz nennt den Schuldner. Das bietet aber keinen zuverlässigen Anhaltspunkt, da der Sprachgebrauch des Hypotheken- gesetzes durchaus kein fester ist und unter Schuldner zuweilen der Verpfänder zuweilen der Eigenthümer des Unterpfandes verstanden wird. Z. B. Hyp.-Ges. §§. 45, 46, 47, 63, 64, 84 Abs. 1 u. a. Ein Interesse an der Minderung hat weder der Schuldner noch der Verpfänder sondern lediglich der gegenwärtige Eigenthümer. Ihm wollte auch m. E. der Gesetzgeber den Anspruch ertheilen. Es ist eine condictio sine causa, mittelst welcher der gegenwärtige Eigenthümer gegen den Berechtigten

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Auslegung einer von Ehegatten getroffenen Rücklaßdisposition als Erbvertrag; rechtliche Stellung der als bestimmten beiderseitigen Verwandten derselben; insbesondere Zulässigkeit der Errichtung von Universalfideikommissen in Erbverträgen und Gleichstellung solcher Fideikommisse auch bezüglich des Anspruches auf Realauktion mit letztwilligen Fideikommissen nach Würzburger und dem subsidären gemeinen Rechte

Erbvertrag. Universalfideikommiß. Kaution. ItzA

aus der Sicherheitshypothek auf Ermäßigung der für die letztere ausgeworfenen Summe klagen kann. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Oayern rechts des Rheines. Auslegung einer von Ehegatten getroffenen Rücklaßdisposi- tion als Erbvertrag; rechtliche Stellung der als Nacherben bestimmten beiderseitigen Verwandten derselben; insbesondere Zulässigkeit der Errichtung von Universalsideikomisseu in Erbverträgen und Gleichstellung solcher Fideikommisse auch bezüglich des Anspruches auf Realkaution mit letztwilligen Fideikommissen nach Würzburger und dem subsidiären gemeinen Rechte. Zwei Ehegatten hatten in gemeinschaftlicher Verfügung über ihren Rücklaß insbesondere Bestimm- ung darüber getroffen, daß der Ueberlebende Erbe des Vorversterbenden sein, mit des ersteren Ableben aber der Gesammtrücklaß an die beiderseitigen Ver- wandten, wie solche gesetzliche Erben wären, fallen soll, wobei die Beschränkung für den Ueberlebenden beigefügt war, daß derselbe den ererbten Rücklaß nur bis zur Hälfte durch Verfügungen unter Leben- den vermindern dürfe. Nach Vorableben der Ehefrau übernahm der Wittwer den Rücklaß derselben als Erbe. Eine Schwester der Ehefrau verlangte als vertragsmäßige Nacherbin Jnventarisirung und eidliche Manifestir- ung des Rücklasses sowie Realkaution wegen der seiner Zeit in den Erbgang kommenden Rücklaßhälfte. Die erste und zweite Instanz entbanden nach Verhandlung den Beklagten von der Klage. Der- selben wurde auf Revision von dem obersten Ge- richtshöfe jedoch in beschränkter Weise statt gegeben. Ueber die Eigenschaft der letztwilligen Disposition als Erbvertrag waren ungeachtet gegentheiliger Be- zeichnung derselben alle Instanzen einig.

1TÖ Erbvertrag. Umversalfideikommiß. Kaution. Die Motive des oberstrichterlichen Erkenntnisses lauten: Es ist zunächst von den Vorinstanzen mit Recht angenommen worden, daß der unter den Ku- schen Ehegatten am 27. Dez. 1849 errichtete Rechtsakt nicht als Testament, sondern nur als Erbvertrag erscheine, wenn derselbe auch die Be- zeichnung als Testament, überhaupt als letztwillige Verordnung führt. Die in Nr. V dieser Urkunde enthaltene Be- stimmung, daß keiner der K.'schen Ehegatten weder bei Lebzeiten beider noch nach Vorableben eines dersel- ben an den in der Urkunde gegenseitig niedergelegten Bestimmungen einseitig etwas abändern dürfe und daß jede solche Abänderung ungiltig sein solle, ist mit dem Wesen eines Testamentes, welches wider- ruflich ist und nur als letzter, somit nicht widerrufe- ner Wille in Betracht kommen kann, unvereinbar. Vielmehr setzt diese Bestimmung fest, daß die in der Urkunde niedergelegten gegenseitigen Willens- erklärungen als unabänderlich bindende Erklärungen gelten, somit den Charakter vertragsmäßiger, bereits unter Lebenden wirksamer Dispositionen haben sollen. Mit Rücksicht auf diesen Inhalt liegt dem Wesen nach ein Erbvertrag vor, zu dessen Erricht- ung es keiner besonderen Feierlichkeit bedurfte (t>. Schelhaß, Darstellung des heutigen Würz- burger Landrechtes §. 104 Note 8). Auch nach dem Inhalte des fraglichen Rechts- aktes sind alle Voraussetzungen des Erbvertrages gegeben, indem die K.'schen Ehegatten über ihren beiderseitigen Nachlaß unter sich kontrahirten und den Vertragsinhalt auch auf ihre beiderseitigen Ver- wandten ausdehnten. Es ist auch der in Nr. I für die K.'sche Ehefrau gemachte Vorbehalt, über ihr später allenfalls noch anfallendes Vermögen letzt- willig verfügen zu dürfen, nur mit einem Erbver- trage, nicht aber mit einem Testamente vereinbar.

Erbvertrag. Umversalfideikommiß. Kaution. iT 1 Die Ausführung der Revidentin, daß auch bei korrespektiven Testamenten die Freiheit zu testi- ren beschränkt werden könne, weil, wenn der Ueber- lebende den Nachlaß des anderen angenommen hat, er auch bezüglich des eignen Vermögens an die Disposition gebunden ist, erscheint für die vorliegende Frage als völlig werthlos. Es handelt sich hier um die Bedeutung des Rechtsgeschäftes vom 27. Dez. 1849 selbst, nicht um die Wirkungen des späteren Erbantrittes des überlebenden August K., sonach nicht um die Frage, ob derselbe sich blos durch diesen Erbschaftsantritt den Bestimmungen eines reziprozirlichen Testamentes unterworfen habe und dieselben nun auch seinerseits nicht mehr wider- rufen könne. In letzterem Falle läge immer noch ein Testament vor, dessen Widerruflichkeit erst später durch einen außer demselben gelegenen Akt beschränkt würde. Auch darüber kann kein Zweifel bestehen, daß die beiderseitigen Verwandten der K.'schen Ehegatten, welchen zuletzt der Gesammtrücklaß derselben nach Absterben des überlebenden Ehetheiles zukommen soll, nur als vertragsmäßige Nacherben erscheinen, daß daher diese Verwandten als Erben nur auf dasjenige Anspruch haben, was als Rücklaß des zu- letzt versterbenden K.'schen Ehegatten erscheint. Der Ueberlebende ist daher nicht gehindert, sowohl über sein eigenes als über das ererbte Vermögen (ab- gesehen von Nr. IV des Vertrages) willkührlich unter Lebenden zu verfügen, indem der Erbvertrag nur den dereinstigen Rücklaß zum Gegenstände hat. Besteht somit die Anwartschaft der Verwand- ten als Vertragserben nur diesem Rücklaffe gegen- über, so haben dieselben zur Zeit noch gar kein Recht erworben, das sie berechtigen würde, auf den dermali gen Rücklaß der K.'schen Ehefrau oder den dereinstigen Rücklaß des Ehemannes ein- zuwirken.

172 Erbvertrag. Universalfideikommiß. Kaution. Der Rücklaß der K.'schen Ehegatten wird den Verwandten als Erben seinerzeit auf den Titel des Erbvertrages nur soweit deferirt, als er noch vor- handen ist, und gerade hierin unterscheiden sich die- selben sehr wesentlich von Universalfideikommissaren, welchen mit dem Tode des Erblassers, wie den Lega- taren überhaupt, Rechtsansprüche gegen den Erben bereits erwachsen, die wie Obligationsrechte wirken. Soweit daher die Klage darauf gerichtet ist, den Beklagten für schuldig zu erkennen, der Klägerin über sein und seiner Ehefrau gesummtes Vermögen wie es zur Zeit des Ablebens der Ehefrau bestand, Inventar zu errichten und solches eidlich zu erhär- ten und für die Hälfte u. s. w. dieses Gesammt- vermögens Realkaution zu leisten, fehlt es derselben vollständig an seder Begründung, da auch ein durch Vertrag zum Erben Bestimmter keine besonderen Rechtsansprüche zur Sicherung des ihm dereinst erst anfallenden Rücklasses und zwar weder nach Würz- burger noch nach gemeinem Rechte hat (v. Schelhaß a. a. O. §. 105 Note 9). Mit Recht wurde daher der Beklagte von der Klage, soweit dieser Umfang derselben in Frage steht, entbunden. Anders gestaltet sich jedoch theil- weise die Sache bei Betrachtung der Nr. IV des Erbvertrages. Hierin ist bestimmt, daß dem überlebenden K.'schen Ehegatten während seiner Lebenszeit nicht bloß die Nutznießung des Vermögens des Vorver- storbenen, sondern auch die Disposition über die Substanz dieses Vermögens, jedoch (wie selbstver- ständlich blos unter Lebenden) nur insoweit zustehen soll, daß dadurch dieses Vermögen nicht unter die Hälfte geschmälert wird. Hierin liegt eine wesent- liche Beschränkung des nächsten Vertragserben be- züglich der Hälfte des Rücklasses des vorversterbeu- den Ehetheiles. Diese Vermögenshälfte ist nicht nur — was

Erbvertrag. Univers alfideikommiß. Kaution. 1T3

bei einem Erbvertrage selbstverständlich ist — der letztwilligen Verfügung, sondern auch der Verfüg- ung unter Lebenden von Seite des überlebenden Ehetheiles entzogen, diese Hälfte muß daher bei dessen Tode den weiteren Vertragserben hinterlassen werden. Dieser Pflicht der Hinterlassung steht da- her selbstverständlich die Berechtigung der weiteren Vertragserben gegenüber. Soferne denselben ein bestimmter Anspruch auf die Hälfte des Rücklasses des vorverstebenden Ehetheiles zugesichert ist, er- scheinen sie nicht mehr als bloße Vertragserben, welchen nur dasjenige deferirt werden soll, was als seinerzeitiger Rücklaß nach den inzwischen ein- tretenden Verfügungen unter Lebenden noch vorhan- den sein wird, sondern dieselben haben vielmehr durch die Disposition des Erblassers selbst mit dessen Ableben einen bestimmten Anspruch auf eine Nach- laßquote erlangt, die ihnen nicht mehr entzogen werden darf. In dieser Richtung erscheinen die- selben als Universalfideikommissare, denen die Erb- schaft für eine bestimmte Quote bei dem Tode des Erben restituirt werden muß. Dieser Anspruch der Verwandten — dieselben im Allgemeinen ge- nommen — ist daher, wie der auf ein gewöhnliches Legat, mit dem Tode des Erblassers sofort erwachsen, wenn auch der Tag der Geltendmachung desselben hinausgeschoben ist. Daß Universalftdeikommisse, wie Vermächtnisse überhaupt, auch in Erbverträgen ungeordnet werden können, läßt sich nicht bezweifeln, indem ein Grund deßfallsiger rechtlicher Beschränkung überhaupt nicht eingesehen werden könnte, da in Erbverträgen schon ihrem Gegenstände nach dieselben Dispositionen ge- troffen werden können, wie in letztwilligen Verfüg- ungen, insbesondere in Kodizillen. Es ist diese Möglichkeit auch in der Doktrin anerkannt! Stehen in fraglicher Beziehung letztwillige An- ordnungen und Erbverträge gleich, so müssen auch

174 Erbvertrag. Universalfideikommiß. Kaution. die Rechte der Fideikommissare nach ganz gleichen Grundsätzen beurtheilt werden, da, wenn es sich einmal um fideikommissarische Rechte handelt, die bezüglich derselben gegebenen Vorschriften überhaupt zur Anwendung zu kommen haben, weil ein Grund dafür nicht besteht, warum die letztwilligen Dispo- sitionen stärkere Rechte gewähren sollen, als der deß- fallsige Erbvertrag. Die Ausführung der Vorin- stanz, daß die Sicherungsrechte, welche in der Klage erstrebt werden, im Erbvertrage ausdrücklich hätten eingeräumt werden müssen, ist daher unhaltbar. Es kann sich nur darum handeln, welche Rechte aus dem Vertrage entstehen, dann um die gesetz- lichen Folgen, welche mit diesen Rechten verbundeil sind. Daß letztere ursprünglich nur bei letztwilligen Fideikommissen erwähnt sind, kann, wie bemerkt, nichts entscheiden, sobald die Erbverträge den letztwilligen Dispositionen als gleich wirksame Rechtsgeschäfte an die Seite gestellt sind. Wie bei letztwilligen Dispo- sitionen drirch den Erbschaftsantritt, so unterwirft sich beinl Erbvertrage der Vorerbe der fideikommissar- ischen Anordnung schon durch die Vertragsschließ- ung. Seine Verpflichtung zur Sicherstellnng be- ruht daher auf gleich wirksamem Grunde, und ist bei dem Vertrage wo möglich noch stärker, wenir unter- lassen wurde, einen befreienden Vorbehalt in den- selben aufzunehmen. Daß Erbverträge Zeichen des Wohlwollens sind, wie die Vorinstanz hervorhebt, ist völlig gleichgiltig, indem dieses in noch höherem Grade von letztwilligen Verfügungen gesagt werden muß, dieses Motiv sonach jedes Sicherungsrecht ausschließen würde. Die in einem Erbvertrage ge- troffenen Bestinunungen haben allen Betheiligten gegenüber gleichmäßige Wirkung. Die weitere Bemerkung der Vorinstanz, daß aus der Anordnung unter Nr. IV der klägerische Anspruch sich deshalb nicht ergebe, weil nach Nr. III keine bestimmte Person als Erbe substituirt worden,

Erbvertrag. Universalfideikommiß. Kaution. 175 sondern nur angeordnet sei, daß einzig die gesetz- lichen Grundsätze darüber zu entscheiden haben, welche Personen die nächsten Verwandten seien und wie unter ihnen der Rücklaß vertheilt werden soll, ist von gleichem Gewichte. Durch den Erbver- trag werden die beiderseitigen Verwandten, sowie sie Jntestaterben wären, vertragsinäßige Erben, in- dem für sie der Delationsgrund durch den Erbver- trag geschaffen wird; in gleicher Weise erlangen sie an der Hälfte des Rücklasses des vorverstorbenen Ehetheiles fideikommissarische Rechte. Diese Ver- wandten sind aber bestimmte Personen, wenigstens relativ bestimmte; es wäre außerdem die ganze Disposition unwirksam. Was hier insbesondere die Frage betrifft, ob die Klägerin den Anspruch auf den Antheil an der Rücklaßhälfte ihrer Schwester schon durch das Ab- leben derselben gegenüber dem überlebenden Ehe- manne erworben hat, oder ob der Zeitpunkt des Erwerbes als von der Bedingung, daß sie zur Zeit des Todes dieses Ehemannes noch lebe, abhängig erachtet werden könne, so ist es nicht nöthig, diese Frage — welche eine Frage der Auslegung des speziellen Rechtsaktes ist — jetzt schon vorgreifend zu entscheiden, weil auch der Ftdeikommissar, dessen Recht von dem Eintritte einer Bedingung abhängig ist (wie bei bedingtem Vermächtnisse im Allgemei- nen), eben wegen seines eventuellen Rechtes, Sicher- heitsleistung von dein Erben verlangen kann — fr. 14 ut legatorum (36, 3), fr. 14 §. 1 qui- bus ex causis in possess. (42, 4). Klägerin befindet sich daher — wäre auch ihr Anspruch nach Nr. IV des Erbvertrages bedingt — dennoch in der rechtlichen Lage, Sicherstellung wegen desselben zu verlangen; sie könnte insbesondere ohne eidliche Spezifikation des Rücklasses ihrer Schwester von der zu ihren Gunsten getroffenen Bestimmung überhaupt gar nie Gebrauch machen. Die Klägerin

1T6 Erbvertrag. Universalfideikommiß. Kaution. erscheint daher zunächst berechtigt, eine eidliche Spe- zifikation des Rücklasses ihrer Schwester durch deren überlebenden Ehemann, welcher diesen Rücklaß ohne legales Inventar an sich gebracht hat (vgl. GO. Kap. XIII §. 5), zu verlangen, während neben dieser die Errichtung eines Verlassenschafts- Jnventares unerheblich ist. Ferner kann Klägerin, auch wenn sie an der Rücklaßhälfte ihrer Schwester nur eventuelle Rechte haben würde, zur Sicherung dieser eventuellen Rechte Realkaution von dem überlebenden Ehemanne ver- langen (Seuffert, Pand.-R. §, 617 mit §. 639 u. 641), und ist diese Kaution nach dem Umfange der dermalen angezeigten Berechtigung der Klägerin zu bemessen. Nachdem die Rücklaßhälfte der vorverlebten Amalie K. nach Nr. III des Erbvertrags den beider- seitigen Verwandten der K.'schen Eheleute wieder nach gleichen Hälften zufallen soll, und bezüglich der einen Hälfte unbestritten zur Zeit die Klägerin mit ihrem Bruder Michael B. als intestaterbberech- tigt erscheint, so hat die Klägerin mindestens einen eventuellen Anspruch auf den achten Theil des Rücklasses ihrer Schwester und hiefür muß ihr von dem überlebenden K.'schen Ehemanne Sicherheit ge- leistet werden. In dieser Beschränkung mußte daher der Klags- anspruch für begründet erachtet werden und war verurtheilender Ausspruch gegen den Beklagten zu erlassen. OAGErk. v. 18. Aug. 1868 RNr. 627. hh.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 10. Juni 1871
Die Sicherheitshypothek : (Fortsetzung.) Von Professor Regelsberger in Gießen

Samstag den 10. Juni 1871. 36. Jahrgang. M. 12

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter Kr Hechts MtoendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Sicherheitshypothek. (Fortsetzung.) — Ergänzung des Familien- fideikommißvermögens durch eigene Schuldverschreibung der Fidei- kommißnutznießer, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren Allodialvermogen sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft. — Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Verzicht auf eine angesallene Erb- schaft, zu der Grundvermögen gehört.

Die Sicherheitshypothek. Bon Professor Regelsberger in Gießen. (Fortsetzung.) §. 11. Ueber Abtretbarkeit der Sicherheits- hypotheken. Die eigenthümliche Natur der Sicherheitshypo- theken ruft manche Zweifelsfragen hervor, welche ihrer praktischen Bedeutung ungeachtet eine befrie- digende Lösung noch nicht gefunden haben und daruni jetzt nach einander betrachtet werden sollen. Vor Allem: ist eine Sicherheitshypothek der Abtretung fähig 18y? Auf dem Boden des heutigen Rechtes begründet die Cession einer Forderung einen wahren Gläubiger- wechsel, der Ceffionar macht eigenes, wenn gleich übertragenes Recht, nicht blos fremdes Recht zu

18) Hebet einen lehrreichen Rechtsfall ist berichtet in der Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung in Sachsen. Neue Folge Bd. 34 S. 92—96. Neue Folge XVI. Baud.

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Die Sicherheitshypothek. §. 11.

eigenem Vortheile geltend. Diese Wirkung knüpft sich schon an den Cessionsakt, nicht erst an die Benach- richtigung des Schuldners, obwohl demselben seine Unkenntniß von der geschehenen Übertragung nicht zum Schaden ausschlagen darf. L. 17 de transaet. 2, 15: exceptio transacti negotii debitori propter ignorantiam suam accommodanda est. Bähr in Jhering's Iahrb. Bd. I Abh. 8. Der accessorische Charakter des Pfandrechtes hindert die Uebertragung des für eine Forderung begründeten Hypothekenrechtes auf eine andere For- derung. Er hindert aber nicht die Abtretung des Hypothekenrechtes zugleich mit der Forderung"). Hyp.-Ges. §. 53 Abs. 1: Der Gläubiger kann eine durch Hypothek versicherte Forderung mit dern Hypothekenrechte einem Anderen ganz oder theilweise abtreten 20). Aus dem Angeführten folgt zunächst nur, daß eine Sicherheitshypothek nicht zu Gunsten eines an- deren Grundverhältnisses oder einer bestimmten For- derung abgetreten werden kann. Der Banquier, welchem eine Kredithypothek bestellt wurde, kann

19) Auch das Eine ohne das Andere? Jedenfalls kann die Forderung ohne die Hypothek abgetreten werden. (Sammlung von Entscheidungen des bayer. o. G.- Hofes H. I Nr. 2). Und umgekehrt? vgl. Bl. f. R. A. XXVI S. 66 fg. mit Dernburg Pfdr. Bd. I S. 561; Schlayer im Archiv für civ. Prar. Bd. XLIX S. 234 Note 43. 20) In den neuen preußischen Entwurf ist nachträglich (als §. 48) folgender Satz ausgenommen worden: „Das mit einer Hypothek verbundene persönliche Recht kann nur gemeinsam mit der Hypothek, diese dagegen ohne das persönliche Recht abgetreten wer- den. Geschieht Letzteres, so erlischt der persönliche An- spruch."

Die Sicherheitshypothek. $. 11. 179 dieselbe nicht dem Verpächter eines Landgutes als Pachtkaution und der Verpächter kann die Pacht- kaution nicht einem Darlehensgläubiger zur Sicher- ung seiner'Darlehensforderung abtreten. Das ist freilich keine Eigenthümlichkeit der Sicherheitshypotheken. Jndeß erweckt deren beson- dere juristische Natur im Zusammenhalte mit dem Wortlaute des §. 53 den Zweifel, ob eine Sicher- heitshypothek überhaupt der Abtretung zugänglich ist, da sie selbst kein Hypothekrecht darstellt, sondern nur eine Quelle von Hypothekrechten ist, und da ihr auch keine Forderung zur Grunde liegt sondern nur eine Quelle von Forderungen (Grundver- hältniß). Vgl. die Ausführung in §. 7. Andererseits fällt in Erwägung, daß der Erb- gang einen Eintritt in das Grundverhältniß und in die Berechtigung aus der Sicherheitshypothek allerdings ermöglicht. Sollte dasselbe nicht auch durch Sonderrechtsnachfolge vermittelt werden kön- nen? Es läßt sich auf diese Frage eine allgemein- gültige Antwort nicht ertheilen. Man wird in der Betrachtung vor Allem die obligatorischen und die nichtobligatorischen Grundverhältnisse unterscheiden müssen. 1) Ist das obligatorische Grundverhältniß eine streng einseitige Obligation (Zinsverpflichtung, Rentenverbindlichkeit), so liegt darin wenigstens kein Hinderniß seiner Uebertragung, daß es die Quelle von Forderungen ist. Die Zinsverbindlich- keit kann mit der Darlehensforderung und ein Ren- tenrecht mit festem Jahresbetrage ohne Weiteres über- tragen werden 21). Die Rechtsform dafür ist die Cession.

11) Bl. f. RA. Bd. XXXIII S. 193. Windscheid P. §.335 Note 6. — Ich weiche hierin von Del- brück a. a. O. (vgl. oben §. 5 Note 10) ab, wel-

180 Die Sicherheitshypothek. §. 11. Da man aber durch Cession nur Rechte, nicht auch Pflichten übertragen kann, so ist auf diesem Wege eine Sonderrechtsuachfolge in gegenseitige Obligationen und in einseitige mit möglicher Gegen- seitigkeit (vgl. §. 6) nicht möglich. Nach römi- schem Rechte war sie überhaupt ausgeschlossen. Ist dies aber noch heutiges Recht? Ick) glaube, daß diese Frage von allen Denjenigen verneint werden muß, welche in der Schuldübernahme eine Rechts- nachfolge in die passive Seite der Obligation aner- kennen 22). Denn wenn durch Lession die Berech- tigung, durch Schuldübernahme die Verpflichtung übertragen werden kann, so ist in der That nicht abzusehen, warum nicht durch die Verbindung der beiden Rechtsakte die Stellung in einer solchen Obligatio, welche sich aus der Berechtigung und Verpflichtung zusammeusetzt, übergehen soll. Und

cher die Cession auf die Erzeugnisse aus den Obli- gationen beschränken will, entschieden gegen das praktische Bedürfniß und gegen die Erfahrung. 22) Damit berühren wir freilich eine brennende Frage der heutigen Rechtswissenschaft. Doch gewinnt die Theorie von der Begründung einer wirklichen Rechts- nachfolge in die Verpflichtung durch die Schuldüber- nahme immer mehr Boden. Zu erwähnen ist die gediegene Abhandlung von Gürgens in Jhering's Jahrb. Bd. VIII Nr. 8. Innerhalb der Anhänger dieser Ansicht besteht noch Meinungsverschiedenheit, ob die Schuldübernahme auf Entlassung des bis- herigen Schuldners aus dem obligatorischen Verbände gerichtet ist (wie Gürgenö, Windscheid P. §. 338, bayer. Entw. eines Obligationenrechtes Art. 161), oder ob der Uebernehmer neben dem bis- herigen Schuldner in die Verbindlichkeit eintritt. (Dieß die Meinung von Delbrück a. a.O. Absch. V; Förster preuß. Priv.-R. 1 §. 102.) Ich stehe auf Seite der Ersteren, aber es ist hier nicht der Ort, dies näher zu begründen.

Die Sicherheitshypothek. §. 11. 181 UM sofort eine Anwendung auf den Gegenstand zu machen, der uns zur Aufwerfung dieser Frage An- laß gegeben, so kann m. E. durch Uebereinkunft zwischen dem Verkäufer eines verpachteten Grund- stückes und dem Käufer einerseits und zwischen die- sem und dem Pächter andererseits 23) ein Eintritt des Käufers in das Pachtverhältniß und damit auch eine Uebertragung der dafür bestellten hypo- thekarischen Kaution bewerkstelligt werden. Die Gegengründe, welche sich namentlich bei älteren Schriftstellern angeführt finden, gehen auf den Kern der Sache nicht ein und sind selbst vom Stand- punkte des reinen römischen Rechtes nicht zutreffend, so die von Mühlenbruch Lehre von der Cession §. 27 und Hol zschuher Theorie und Kasuistik des ge- meinen Civilrechtes Bd. III §. 222, zu Frage 4 ungezogene L. 32 locati 19, 2. Ein obligatorisches Verhältniß, das nicht ein-

23) Es wird daher Niemand diesen Vertrag mit einer Aftervermiethung verwechseln, welche nur ein Rechts- verhältniß zwischen dem Aftervermiether und After- miether, nicht auch zwischen diesem und dem ersten Vermiether begründet. Dies ist auch die Meinung Unger's in Jhering's Jahrb. Bd. X S. 22 N. 25 a. E. — Einer Zustimmung des anderen Ver- tragstheileö bedarf es nicht, wenn der Erwerber der Rechte aus einer gegenseitigen Obligatio blos dem Cedenten gegenüber die Verpflichtung übernimmt, das ihm Obliegende an den Vertragsgegner zu leisten. Denn hier bleibt im Verhältnisse zu diesem die Pflicht zur Gegenleistung beim Cedenten; ein Subjektwechsel in der Stammobligation findet nicht statt. Seuf- fert's Arch. Bd.l' Nr. 28, VIII Nr. 35, XI Nr.32, 225.

182 Die Sicherheitshypothek. §. 12. mal vererblich ist, wie die civilrechtliche Gesellschaft, entzieht sich tiatürlich auch einer Übertragung im Wege der Sonderrechtsnachfolge. 2) Die nichtobligatorischen Grundver- hältnisse sind zu mannichfaltig, als daß für sie eine Regel aufgestellt werden könnte. So gibt es eine Rechtsnachfolge in das Vormundschaftsverhältniß weder auf Seite des Mündels noch auch des Vor- mundes. Wohl aber kann beim Nießbrauche ein Wechsel des einen Subjektes eintreten durch den Uebergang des Eigenthumes an der dienenden Sache auf eine andere Person. Gleichwohl ist m. E. der spätere Eigenthümer, der nicht Erbe des früheren ist, nur dann berechtigt, die Rechte aus der seinem Vor- gänger bestellten hypothekarischen Kaution geltend zu machen, wenn ihm dieselben besonders übertra- gen worden sind. Denn die Kaution des Nutz- nießers steht mit dem Eigenthume an der dienenden Sache nicht in so engem Verbände, daß sie dem Uebergange desselben von selbst folgt, wie das Pfand- recht der versicherten Forderung.

8- 12. Abtretung der Forderungen aus dem Grundverhältniss e. Wir haben im Bisherigen nur die Abtretung der Sicherheitshypothek besprochen. Eine davon ver- schiedene Frage ist aber, ob die daraus hervor- gehenden wirklichen Hypothekrechte der Uebertragung fähig sind. Soviel ist nach den früher vorgetragenen Grundsätzen gewiß, daß eine Abtretung solcher Hy- pothekrechte nur in Verbindung mit den Forderungen zulässig ist, zu deren Deckung sie dienen. Und

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Die Sicherheitshypothek. §. 12. daher fällt die aufgeworfene Frage mit der anderen zusammen: sind die Forderungen aus einem Grund- verhältniffe abtretbar? Diese Frage ist 1) in Ansehung der aus dem Grundverhältnisse bereits entstandenen Forderungen unbedenklich zu bejahen. Vgl. oben §. 6. Mit der Forderung geht auf den Cessionar das dafür bestehende Hypothekrecht über, wenn nicht das Gegentheil ausdrücklich bestimmt wird 24). L. 6 de her. vel act. vend. 18, 4. Gön- ner Komm. I S. 438. 2) Ob auch die künftig entstehenden For- derungen Gegenstand eines gültigen Abtretungsver- trages sein können, ist eine Frage, die wohl nur von Fall zu Fall beantwortet werden kann. Ein unbedingtes Hinderniß liegt in dem Wesen der künf- tig möglichen Forderungen an sich nicht. L. IT L. 19 de her. vel act. vend. 18, 4 vgl. mit L. 54 V. S. 50, 16. L. 3 C. de donat. 8, 54. Preuß. Landr. I, 11 §. 527. Windscheid P. §. 335 Note 12. Förster a. a. O. I S. 623 Note 90. Während nun einerseits gegen die Abtretung des künftigen Anspruches auf Rückgabe einer Baar- kaution Seuffert's Archiv XIV Nr. 223 oder gegen die Cession noch nicht fälliger Pacht- gelder ebendaselbst XVI Nr. 209 gewiß nichts zu erinnern sein wird 25), so dürfte

24) Ein eigenthümlicher Fall ist mitgetheilt in Bl. f. RA. XXXIII S. 111. 25) Vgl. auch unten §. 14.

184 Die Sicherheitshypothek. §. 13. dagegen dem Vertrage über die Abtretung der künf- tigen Ansprüche gegen einen Beamten ans einem etwa vorkommenden Kassendefekte oder gegen einen Vormund wegen untreuer Verwaltung die Anerken- nung zu versagen sein. Es gelten hier die Worte der L. 34 §. 2 i. f. contraci emt. 18, 1: nec enim fas est, eiusmodi casus exspectare. Vgl. auch Seuffert's Archiv XIII Nr. 151. Zu weit geht aber Gönner Komm. I S. 503 Nr. 2, wenn er die Möglichkeit einer Cession von „even- tuellen oft ungewissen Ansprüchen schlechthin ver- neint.

tz. 13. Von der Eintragung einer derartigen Cession. Die Rechtsgültigkeit der Abtretung einer hypo- thekarischen Forderung ist durch die Einschreibung im Hypothekenbuche nicht bedingt. Aber der nicht- eingetragene Cessionar entbehrt den Vortheil, seinen Erwerb durch das Hypothekenbuch Nachweisen zu können, und ist außerdem von manchen ans der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches entspringenden Gefahren bedroht. H. G. §. 25 §. 26 Nr. 6. Bl. f. R. A. XI S. 9 fg. Ein vorsichtiger Cessionar wird daher nicht unterlassen, die Eintragung seines Erwerbes zu be- wirken. Bei der aus Grund einer Sicherheitshypothek erfolgenden Abtretung ist das Interesse des Cessio- nars an der Einschreibung nicht geringer. Aber für den Vollzug derselben taucht ein Bedenken auf, welches besprochen zu werden verdient.

Die Sicherheitshypothek. §. 13. 185 Die Eintragung einer gewöhnlichen Cession ist nur durch die Einwilligung des Cedenten bedingt. Der Pfandschuldner, welcher der Abtretung ein Hin- derniß nicht entgegensetzen kann. Bl. f. R. A. XIV S. 185 fg. empfängt lediglich Nachricht von der geschehenen Cessionsvermerkung. H. G. §§. 107, 109, 157. Wird aber der letztere nicht über die Eintrag- ung einer Cession der hier besprochenen Art zu ver- nehmen sein? Diese Frage ist nur für einen Fall zu be- jahen: wenn die Einschreibung beantragt wird für die Abtretung einer aus dein Grundverhältnisse be- reits entstandenen Forderung, welche selbst auf den Namen des Cedenten noch nicht eingetra- gen war. Ueber die Möglichkeit solcher Eintragung vgl. oben §. 8. Alle anderen Fälle der Abtretung, welche auf Grund einer Sicherheitshypothek erfolgt, unterliegen der gewöhnlichen Behandlung. Warum? In den letzteren Fällen beschränkt sich die Eintragung auf den Gläubigerwechsel. Der Pfandschuldner kommt zu dem Cessionar durch die Eintragung in keine ungünstigere Stellung, als in -er er sich bisher dem Cedenten gegenüber befand. Insbesondere wird ein Cessionar in den oben §.11 und §. 12 Ziff. 2 erwähnten Fällen durch den Cessionsvermerk des Beweises über die Entstehung des von ihm geltend gemachten Anspruches nicht enthoben. Dagegen enthält das Gesuch um Einschreibung der Cession einer bestehenden aber in: Hypotheken- buche noch nicht vorgetragenen Forderung einen doppelten Antrag: auf Eintragung der Forderung (im Sinne von §. 8) und auf Vormerkung der

186 Die Sicherheilshypothek. §. 13. Cession. Jene bedingt die Vernehmung des Pfand- schuldners, diese das Gehör des Gläubigers. Sind aber die Anstände nach beiden Richtungen gehoben, so genügt ein Eintrag, wie dies für einen ver- wandten Fall angenommen wird von Gönner Komm. II S. 276 Note *. Jndeß ruft die Doppelnatur dieses Gesuches den Zweifel wach, ob dasselbe einseitig vom Cessio- nar gestellt werden kann. Unter den Personen, welche nach H. G. §. 104 Namens des Gläubigers die Eintragung einer Hypothek verlangen können, befindet sich der Erwerber einer solchen Hypothek nicht. Allein der Anspruch auf Eintragung beruht in unserem Falle nicht blos auf einem Hypothek- titel, wovon der §. 104 handelt, sondern auf einem wirklichen Hypothek rechte, welches mit der Forderung ohne Eintragung auf Grund der Sicher- heitshypothek zur Entstehung gelangt ist und dessen Eintragung nur anderweite Vortheile bietet (vgl. oben §. 8). Dieser Anspruch geht auf jeden Er- werber des Rechtes über. Auch hiefür bietet die Analogie der Hypothek- vormerkung eine Bestätigung. Denn es ist kein Zweifel, daß die Befugniß, die Umwandlung der Vormerkung in einen endgültigen Eintrag zu ver- langen, einen Bestandtheil des durch die Vormerk- ung erzeugten Rechtsverhältniffes bildet, welches an der Forderung haftet und mit ihr auf den Cessio- nar übertragen wird. Noch mehr. Weil in beiden Fällen, durch die Sicherheitshypothek sowohl als durch die Vormerk- ung, die Sache selbst schon dinglich gebunden ist, so richtet sich der Anspruch auf Eintragung gegen den gegenwärtigen Eigenthümer des Unterpfandes, nicht gegen den persönlichen Schuldner. Damit treten sie in einen entschiedenen Gegensatz zum Hypothek- titel. Dieser hat die Natur eines obligatorischen

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Ergänzung des Familienfideikommißvermögens durch eigene Schuldverschreibung der Fideikommißnutznießer, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren Modialvermögen sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft

Familienfideikommiß. Ergänzung. 18t Anspruches des Gläubigers gegen diejenige Person, welche durch Rechtsgeschäft oder Gesetz zur Hypo- thekbestellung verpflichtet ist. Es fehlt dem Titel jede Wirkung auf die zu verpfändende Sache. Dar- um tritt der nachträgliche Erwerber der letzteren zu dem Bestellungsberechtigten in keinerlei rechtliche Beziehung. Dort dagegen handelt es stch lediglich um die Ueberführung eines unvollkommenen Hypo- thekenrechtes in ein vollkommenes. Bei dieser Gestalt der Dinge ist gewiß folgen- der Schluß nicht zu gewagt: wenn der bloße Hy- pothektitel auf den Eessionar der damit ausgerüste- ten Forderung übergeht, so muß um so viel mehr das Recht auf Eintragung dem Ceffionar einer aus dem Grundverhältnisse einer Sicherheitshypothek ent- standenen Forderung zuerkannt werden. Ob aber jenes der Fall ist, das soll den nächsten Gegen- stand unserer Betrachtung bilden. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Bayern rechts -es Rheines. 1. Ergänzung des Familienfideikommißvermögens durch eigene Schuldverschreibung der Fideikommißnuhnießer, wenn auch die Schuld durch Hypothek auf deren Allodialvermögen sicher gestellt wäre, erscheint als unstatthaft. Zweien Fideikommißnutznießern lag die Ver- bindlichkeit ob, das Familienfideikommißvermögen um den Betrag von 11950 fl. zu ergänzen. Dieselben wollten diese Ergänzung dadurch be- werkstelligen, daß sie sich zum Schuldner des be- zeichneten Betrages zu bekennen und fragliche Schuld durch Hypothek auf einem ihnen gehörigen im Aus- lande gelegenen Allodialgrundbesitze sicher zu stellen

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Familienfideikommiß. Ergänzung.

sich bereit erklärten, wonach die so entstandene Schuld - und Hypothekenurkunde einen ergänzenden Bestandtheil des Fideikommißvermögens zu bilden hätte. Dieser Antrag wurde sowohl von dem Fidei- kommißgerichte, als auch auf Beschwerde von dem obersten Gerichtshöfe abgewiesen. Die deßfallsigen oberstrichterlichen Entscheidungsgründe lauten: a) Daß auch Aktiv-Kapitalien, wenn das zur Errichtung eines Fideikommiffes nach §. 2 des Fid.-Ed. v. I. 1818 erforderliche Grundvermögen vorhanden ist, Bestandtheile eines Fideikommisses sein können, wenn die Schuldbriefe auf den Namen des Fideikommisses als Gläubiger gestellt sind, unter- liegt zufolge der Bestimmung der §§. 6 u. 43 Nr. II des FE. keinen Zweifel. In Gemäßheit dieser Bestimmungen ist es dem Kostituenten oder dem Fid.-Nachfolger gestattet, zur Vermehrung des Fideikommißvermögens auch Kapitalien zu ver- wenden, und diesem Fideikommiß-Ueberschusse die fideikommissarische Eigenschaft beizulegen. Eine solche Vermehrung der Hauptbestandtheile des Fidei- kommisses kann der Natur der Sache nach nur da- durch bewirkt werden, daß der Konstituent oder der Fid.-Nachfolger aus seinem eigenen Vermögen oder aus den Renten und Früchten des Fid.-Ver- mögens das Geld zur verzinslichen Ausleihung von Darlehens-Kapitalien an dritte Personen verwendet. Eine solche verzinsliche Ausleihung von Kapitalien aus dem Vermögen der Fideikommiß- besitzer wird von dem Beschwerdeführer nicht beab- sichtigt. Die Fid.-Besitzer sind nicht Gläubiger, welche von etwaigen Schuldnern Kapitalien im Betrage zu 11950 fl. zu fordern haben, die durch Grundvmnögen, welches iin Auslande liegt, hypothekarisch sicher gestellt sind und nun ihre Be- stimmung als Fideikommißgut erhalten sollen; die

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dernlaligen Nutznießer des Fideikommisses sind viel- mehr die Schuldner der vorerwähnten Summe; ihnen liegt die Verbindlichkeit ob, zur Wiederher- stellung der geminderten Substanz des Vermögens den Betrag von 11950 fl. in die Fideikom- mißmasse einzuzahlen, damit dieses Geld ent- weder zur verzinslichen Ausleihung von Aktivkapita- lien oder zur Erwerbung von Grundvermögen seine Verwendung erhalte. Der vorn Beschwerdeführer angeführte Grund, daß auch Kapitalien mit Verpfändung eines im Auslande liegenden Grundvermögens dargeliehen und dem Fid.-Vermögen einverleibt werden können, ist sonach von keiner Erheblichkeit, weil es sich der- mal nicht um Ausleihung eines Kapitales an einen Darlehenssucher gegen Verpfändung seines im Auslande liegenden Grundeigenthumes, sondern um Einzahlung einer von den Nutznießern des Fideikom- misses an die Fid.-Masse schuldigen Summe handelt. d) Durch das Anerbieten der Nutznießer, auf ihren im Herzogthum Sachsen-Koburg liegen- den Wiesen für die Summe von 11950 fl. als ein zu 4°/0 verzinsliches Kapital die erste Hy- pothek eintragen zu lassen, und den Schuld - und Hypothekenbrief gerichtlich zu hinterlegen, wird der den Fid.-Besitzern obliegenden Verbindlichkeit nicht Genüge geleistet. Durch eine bloße hypo- thekarische Sicherstellung der Schuld der Fid.- Besitzer wird dem Fideikommisse für das geschmälerte Vermögen noch kein Ersatz geleistet, wie ihn die Nutznießer anerkanntermaßen zu bewirken verbun- den sind. So wenig der Gutsverwalter, welcher einen Theil des ihm anvertrauten fremden Vermögens zu seinem Privatzwecke verwendet, einen Ersatz hiefür schon dadurch leistet, daß er eine Schuldverschreib-

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ung, sei es mit oder ohne Hypothekenbestellung in die entleerte Gutskasse einlegt, ebensowenig kann angenonnnen werden, daß ein an seinem Fondsver- mögen geschmälertes Fideikommiß bis zu seinem ur- sprünglichen Betrage dadurch wieder ergänzt wor- den sei, daß der Nutznießer, welchem die Ergänz- ung obliegt, einen auf den schuldigen Betrag lauten- den Schuld - und Hypothekbrief in die Fid.-Kasse einlegt. Das, was der Nutznießer, welchem die Erhaltung des Fid.-Vermögens in seinem vollstän- digen Zustande zur Pflicht gemacht ist (§. 44), ohne Berechtigung aus dem Fondsvermögen bezogen hat, bleibt immer noch in seinem Privatvermögen, auch wenn eine Hypothekbestellung hiefür bewirkt wird. e) Nach §. 42 steht das Eigenthum des Fid.- Vermögens nicht dem jedesmaligen Besitzer des- selben allein, sondern auch den übrigen zur Nachfolge Berechtigten (Anwärtern) zu, und nach §. 44 hat der Fideikommißbesitzer alle Rechte und Verbindlich- keiten eines Nutzungs-Eigenthümers; es gebührt ihm auch die Verwaltung und der Genuß des Fidei- kommisses, welches er in gutem Stande zu erhalten verbunden ist. Mit diesen Bestimmungen ist es nicht wohl vereinbarlich, daß der Fideikommißbesitzer zugleich Schuldner eines TheilesdesFideikommißvermögens ist. In seiner Eigenschaft als Eigenthümer kann der Fideikommißbesitzer nicht sein eigener Schuldner sein, und in seiner Eigenschaft als Verwalter wider- strebt es den allgemeinen Bestimmungen, denjenigen zum Verwalter eines Vermögens zu machen, wel- cher zum Eigenthümer desselben in einem Schuldver- hältnisse steht. Wenn es nach diesen ediktmäßigen Vorschriften für unzulässig erachtet werden müßte, den dt. N. als Nutznießern des Fideikommisses aus dem Vor-

Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Verzicht auf eine angefallene Erbschaft, zu der Grundvermögen gehört

Repudiation einer Erbschaft. Not.-Ges. Art. 14. 191 mögen desselben ein Darlehenskapital von 11950 fi. gegen Verpfändung ihrer im Auslande liegenden Allodialgrundbesitzungen zu bewilligen, so erscheint auch ihr Antrag, durch welchen beabsichtigt wird, eine zur Fid.-Masse einzuzahlende Schuld- summe als ein zu 4°/0 verzinsliches Hypotheken- kapital in Händen zu behalten, gleichzeitig aber auch dasselbe Kapital als Ersatz für das geschmälerte Fondsvermögen gelten zu lassen und dem Fid.-Ver- mögen als einen Bestandtheil der Aktivkapitalien einzuverleiben, — als ein durchaus unstatthaftes Ansuchen. OAGErk. v. 13. Okt. 1868 RNr. 708. hh.

2. Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Verzicht auf eine ange- fallene Erbschaft, zu der Grundvermögen gehört. Vgl. BI. f. Rechtsanwendung Bd. 31 S. '369. Bei Abschließung eines Uebergabvertrages waren 3 Geschwister, nämlich die Maria O. als Guts- übernehmerin und deren zwei Brüder, betheiligt. Im Uebergabvertrage hat nun einer der Brüder in feinem und seines Bruders Namen seiner guts- übernehmenden Schwester die Erklärung abgegeben, daß er (bzw. sein Bruder) mit den Ansprüchen an Mutter- und Vatergut bereits abgefunden sei und in die Uebergabe des Gutes an seine Schwester einwillige. Es handelte sich um die Wirksamkeit dieser Er- klärung, insbesondere, ob notarielle Beurkundung des bezüglichen Auftrages zu dieser Erklärung erfordert sei. Der oberste Gerichtshof hielt die erwähnte Er- klärung für rechtswirksam und gab solche der Be- klagten in vorstehender Formulirung zum Beweise frei.

192 Repudiaüon einer Erbschaft. Not.-Ges. Art. 14. Nach Erörterung der Erheblichkeit dieser Er- klärung ist nusgeführt, daß eine notarielle Beur- kundung dieses Erbverzichtes bezw. des hierauf be- zügiicheil Auftrages von Seite des einen Bruders zu dessen Giltigkeit nicht erfordert gewesen sei, in- dem nur Verzichte ans künftige Erbschaften den Erbverträgen gleichgestellt seien und bei Strafe der Nichtigkeit notariell errichtet werden müssen, dagegen Verzichte auf angefallene Erbschaften als Repndiation der Erbschaft auszufassen kämen, für welche eine be- sondere Form nicht vorgeschrieben sei, weil die Erb- schaftsausschlagung ebenso wie der Erbschaftsantritt mit Worten oder durch konkludente Handlungen ge- schehen könne (Bayer. Landr. Th. HI Kap. I §. 19). Die Wirkung der Repndiation bestehe aber darin, daß die ansgeschlagene Erbschaft vermöge des An- wachsungsrechtes den übrigen Miterben zufalle; die Maria O. habe daher in ihrer Eigenschaft als Mit- erbin die durch den Verzicht ihrer Brüder erledig- ten Erbtheile unter dein universellen Titel des Erb- rechtes erhalten und auf diesem Wege das Eigen- thum an dem zur mütterlichen Verlassenschaft ge- hörigen Gute erworben, ohne daß es hiezu von Seite der verzichtenden Brüder noch eines besonderen, der Bestimmung des Art. 14 des Notariatsgesetzes unterliegenden Uebertragungsaktes bedurfte. Hienach habe es einzig und allein darauf an- zukommen, daß der den Verzicht erklärende Bruder von dem anderen Bruder ermächtigt war, der Schwester dasjenige zu erklären, was er wirklich er- klärt hat. Bemerkt ist noch, daß der dem Beweis- thema einverleibte Beisatz, daß die Einwilligung zur Uebergabe des Anwesens an die Schwester erklärt worden sei, nur deßhalb als nothwendig erscheine, um damit die Verzichtleistung auf den mütterlichen Nachlaß mit Bestimmtheit auszndrücken. OAGErk. v. 3. Jan. 1871 RNr. 1393 v. 1869. hh. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm & Enke (Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn-

Samstag den 24. Juni 1871
Die Sicherheitshypothek : (Fortsetzung.) Von Professor Regelsberger in Gießen

Samstag den 24. Juni 4871. 36. Jahrgang. M 18.

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter für Hechts Mtvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Sicherheitshypothek. (Fortsetzung.) — Forderung wegen Dienst- leistungen für Andere, insonderheit wegen Geschäftsführung ohne Auftrag und wegen nützlicher Verwendung in Folge dieser Dienstleist- ungen. — Geschäftsführung ohne Auftrag kann nie angenommen wer- den, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt.

Die Sicherheitshypothek. Von Professor Regelsberger in Gießen. (Fortsetzung.) §. 14. Von der Cession des Hypothektitels. Der Hypothektitel ist ein bloses Nebenrecht der Forderung wie das Hypothekenrecht selbst und kann, ohne unterzugehen, von derselben nicht getrennt wer- den. Eine Uebertragung des Hypothektitels ohne die Forderung ist eben so unzulässig als ein Verblei- ben desselben beim Cedenten trotz Uebertragung der Forderung. Folglich kann die Abtretung einer For- derung auf den damit verknüpften Hypothektitel nur in zweifacher Weise wirken: entweder Uebergang aus den Cessionar oder Erlöschuilg. In unserem Hypothekengesetze ist der letztere Punkt nicht ausdrücklich entschieden. Es greift da- her die allgemeine Regel ein, daß Nebenrechte auf den Erwerber des Hauptrechtes nicht blos übertra- gen werden können sondern in Ermangelung entgegen- gesetzter Verfügung von selbst übergehen. Nur die höchstpersönlichen Nebenrechte machen davon eine Ausnahme. L. 6 L. 23 pr. de her. vel act. vend. 18, 4. Neue Folge XVI. Band.

194 Die Sicherheitshypothek. §. 14. Fallen unter diese Ausnahme die Hypothek- titel? Um ihrer obligatorischen Natur willen gewiß nicht, denn auch die Rechte aus einer Bürgschaft und aus einem Zinsversprechen sind obligatorisch und folgen gleichwohl der Hauptforderung in die andere Hand. Wenn wir aber auch auf ihre besondere Bestimlnung sehen, so ist nichts zu entdecken, was ihnen den Ausnahmscharakter aufdrückte. Freilich kann derselbe dem freiwilligen Hypothektitel in dem Bestellungsgeschäfte beigelegt werden. Aber wir dürfen ihn im Zweifel nicht unterstellen. Daher ist die Abtretung eines freiwilligen Hypothektitels in Verbindung mit der Forderung als zulässig zu erachten. Mittelbar anerkannt vom obersten Gerichtshöfe im Erkenntnisse vom 27. Jan. 1865 Nr. 29065/66 Bl. f. RA. XXXI S. 232 fg. (dessen sonstiger bedenkliche Inhalt richtig gewürdigt ist ebenda- selbst S. 203 fg). Sollte das Gegentheil beim gesetzlichen Rechtstitel der Fall sein? Ein angesehener deutscher Gerichtshof hat diese Frage für den gesetzlichen An- spruch der Ehefrau auf hypothekarische Versicherung des Eingebrachten bejaht. Annalen des k. sächsischen Oberappellationsge- richtes zu Dresden Bd. I S. 110 fg. Ich habe mich von der Richtigkeit dieser Ent- scheidung nicht überzeugen können. Es wurde geltend gemacht, der Rechtstitel auf hypothekarische Sicherheit wegen des Eingebrachten sei gar nicht mit der Forderung der Ehefrau auf künftige Zurückerstattung des eingebrachten Vermö- gens verknüpft sondern diene nur dazu, ihr eine Art hypothekarischer Kaution zu gewähren. Ich könnte mir keinen schlagenderen Beleg wün- schen für die Nothwendigkeit und Fruchtbarkeit der von mir geltend gemachten Unterscheidung zwischen dem Grundverhältnisse, welches die Unterlage der

Die Sicherheitshypothek. §. 14. 195 Sicherheitshypothek bildet, und der Forderung, für welche und mit welcher das künftige Hypothekrecht entsteht. Allerdings ist die Forderung der Ehefrau keine gegenwärtige, und die sofort einzutragende hypothekarische Versicherung kennzeichnet sich als eine rechtliche Vorsorge für ein künftiges Recht, welche im Systeme des Privatrechtes nicht vereinzelt da- steht v6), Da aber auch künftige Forderungen der Abtretung nicht unbedingt widerstreben (vgl. oben §. 12 Ziff. 2) und die hier vorliegende insonder- heit sich zur Uebertragung eignet, so ist in derThat nicht abzusehen, warum der Anspruch auf den durch das Gesetz zugesicherten Schutz nicht soll übergehen können. Weiter wurde zur Begründung jener Ansicht hervorgehoben, die Verleihung eines gesetzlichen Ti- tels bilde eine Vergünstigung, welche der Ehefrau für ihre Person und aus Rücksicht auf das beson- dere zwischen ihr und ihrem Ehemanne während der Dauer der Ehe bestehende Verhältniß vom Ge- setze ertheilt werde. Ein solches persönliches Vor- recht gehe nicht einmal auf die Erben der Frau über und könne noch weniger Gegenstand der will- kürlichen Uebertragung sein. Diese Erwägung ist ganz gerechtfertigt für das gemeinrechtliche Konknrsprivileg der Dotalforderung. 6. un. de privil. dot. 7, 74. Allein sie paßt darum noch nicht auf den ge- setzlichen Hypothektitel. Vielmehr liegt für diesen eine andere Analogie aus dein gemeinen Rechte viel näher, die stillschweigende Hypothek der Ehefrau wegen ihrer Dotalforderung. Gleich dieser tritt auch der heutige Anspruch auf Hypothekbestellung als ein wahres, noch dazu jetzt schon zu verwirk-

2«) L. 16 pr. H. P. 5, 3 L. 40 ad leg. Äq. 9, 2 L. 3 si pars hered. pet. 5, 4 w. A>

196 Die Sicherheitshypothek. §. 14. lichendes Recht zur Forderung, und zwar sofort mit der Begründung des Dotalverhältnisses; er bildet nicht blos eine Eigenschaft der Forderung, welche ein Recht (Vorzug) nur für die künftige Zeit und auf den Eintritt besonderer Umstände in Aussicht stellt. Der gesetzliche Hypothektitel vertritt im neueren Hypothekensysteme geradezu die Stelle der mit dein Letzteren unverträglichen stillschweigenden Hypothek des gemeinen Rechtes. Es ist nicht wahr- scheinlich , daß der Gesetzgeber die früheren Rechte der Ehefrau weiter schwächen wollte als durch die Prinzipien der Oeffentlichkeit und Besonderheit ge- boten war. Dies wäre aber der Fall, wenn er das frühere dingliche Hypothekrecht zu einem rein persönlichen unübertragbaren Vorrechte abgeblaßt hätte. Man darf dagegen nickt einwenden, daß das Interesse der Ehefrau durch dieses schwächere Recht vollkommen befriedigt werde, denn es stehe ihr persönlich jederzeit frei, die Bestellung der Hy- pothek zu fordern. Es lassen sich sehr wohl Um- stände denken, welche eine Frau abhalten, mit dem Anträge auf Versicherung ihres Weibergutes gegen ihren Ehemann hervorzutreten, und ihr gleichwohl die sofortige Verwerthung ihrer künftigen Forderung wünschenswerth erscheinen lassen. Selbstverständlich wird der Preis ein günstigerer werden, wenn sie dem Cessionar auch den Anspruch auf die Hypothek- beftellung zu übertragen vermag. Sie erhält auf diesem Wege zwar nicht das Pfandrecht, wohl aber dessen Werth und damit dürfte der Absicht des Ge- setzes genügt sein. Aus diesem Grunde kann nicht einmal die Un- vererblichkeit eines Privilegs einen unbedingten Grund gegen dessen Veräußerlichkeit abgeben. Denn bei der entgeltlichen Veräußerung kommt das Privi- legium bem Begünstigten im vermögensrechtlichen Erfolge zu gute,' was bei der Vererbung nicht der Fall ist.

Die Sicherheitshypothek. %. 15. 197 Eine weitere Analogie, welche meine Behaupt- ung bestärkt, bietet die Rechtswohlthat der Wieder- einsetzung in den vorigen Stand. Sie ist gewiß ein höchst persönliches Privilegium. Gleichwohl kann der Minderjährige den für einen bestimmten Fall begründeten Anspruch auf Wiedereinsetzung an eine andere Person abtreten. L. 24 pr. de minor. 4, 4. Die im Vorstehenden zunächst für den Rechts- titel der Ehefrau entwickelten Gründe bestehen in demselben Grade für die übrigen gesetzlichen Hypo- thektitel. Auch sie sind Accessorien der Forderung und gehen mit deren Uebertragung auf den Cessio- nar über. Diese Ansicht wird auch vertheidigt von Gönner Komm. I S. 182, 188 und in ei- ner Abhandlung der Bl. f. RA. XXXIV S. 114 27).

§. 15. Bon der Verpfändung von Hypotheken im Allgemeinen. Das Hyp.-Ges. stellt im §. 53 Abs. 2 und 3 folgende Vorschriften auf: Der Gläubiger kann auch eine durch Hypo- thek versicherte Forderung in dem Hypothekenbuche verpfänden. Die Verpfändung erlangt dadurch alle recht- lichen Wirkungen, welche nach den §§. 25 u. 26 aus der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches ent- springen. Jedoch kann der Schuldner dem Pfand- inhaber ohne Zuziehung des Verpfänders nicht bezahlen. So knapp auch die Grundlage ist, welche da- mit der Gesetzgeber der Theorie voin Pfandrechte 27) Eine andere Frage betrifft die in Bl. f. RA. XXXI S. 160 mitgetheilte oberstrichterliche Entscheidung, die ich übrigens für richtig nicht halte.

IAH Die SicherlMshypothek. 8- l5. cm Hypotheken liefert, so ist doch eine im gemeinen Rechte sich ohne Aussicht auf völlige Erledigung hinschleppende Streitfrage abgeschnitten: das Hyp.- Ges. femit nur eine Verpfändung der h y - pothekarischen Forderung, keine selb- ständige Verpfändung des Hypothekenrechtes, — oder bestimmter ausgedrückt: das Gesetz eröffnet die Spalten des Hypothekenbuches und damit die Vor- theile der Oeffentlichkeit nur der erstgenannten Ver- pfändungsweise, nicht der letzteren. Eine sehr verbreitete Ansicht bringt das Pfand- recht an Forderungen unter den Gesichtspunkt einer bedingten Cession und verknüpft damit eine Reihe praktischer Folgen. Z. B. Bl. f. RA. XXXII S. 2 f. Dieser Auffassung stellen sich aber so erhebliche Bedenken entgegen, daß sie völlig aufgegeben wer- den muß und nicht einmal unter der Firma einer „besonders gearteten Eession" Beibehaltung verdient. Ich enthalte mich, diese Unhaltbarkeit näher aus- zuführen. Die Gründe sind ziemlich erschöpfend er- örtert in diesen Blättern Bd. XXXII S. 98 fg., wo nur der m. E. gebotene Schluß nicht gezogen ist. Bei der Forderungsverpfändung fehlt — um nur das Eine hervorzuheben — der Grundgedanke der Eession vollständig, daß sie die Rechtsform für die Übereignung von Forderungen ist. Dagegen kommt in ihr das allgemeine Wesen des Pfandrechtes zur ungeschmälerten Geltung. Der Pfandgläubiger empfängt eine rechtliche Macht über die Forderung, lim sich aus dem Vermögenswerthe derselben im Falle unterbleibender Zahlung Befriedigung zu verschaffen. Zu diesem Behufe hat er gleich dem Sackpfand- gläubiger das Verkaufsrecht. Es bietet sich ihm nur noch ein zweiter Weg in der unmittelbaren Geltendmachung der verpfändeten Forderung, um aus dem geschuldeten Gegenstände die weitere Deck- ung zu suchen.

Die Sicherheitshypothek. §. 15. 199 L. 18 pr. de pign. act. 13, 7. Soh m, die Lehre von: Subpignus S. 42 fg. Aber was gehört zu einer Forderungsverpfänd- ung nach bayerischem Rechte? Die Antwort auf diese Frage ist gerade durch das Hypothekengesetz, genauer durch die Aufstellung eines neuen ausschließ- lichen Hypothekenbegriffes in demselben zweifelhaft geworden. Die meiste Wahrscheinlichkeit hat folgende Ansicht für sich. Die Grundrichtung des Gesetzes geht auf Ver- körperung des Verpfändungsvorganges in einem äußeren Akte, welcher in dauernder Weise die Ver- pfändung auch dritten Personen erkennbar macht. Dieser Akt ist bei beweglichen Sachen die Besitz- ausantwortung, bei unbeweglichen die Buchung. Forderungen gehören zu den hypothekfähigen Gegen- ständen nach dem Hyp.-Ges. (§. 3) nicht. Ein Besitz ist aber an Forderungen der über- wiegenden Regel nach weder in der körperlichen Bedeutung des Wortes noch in dem erweiterten Begriffe eines Rechtsbesitzes möglich. Rand a, der Besitz nach österr. Recht S.240 fg. Daß aber die pfandweise Hingabe einer Schuld- urkunde ein Faustpfand an der Forderung be- gründe, ist —- abgesehen von den Urkunden, welche die unentbehrliche Unterlage nicht blos für die Ent- stehung sondern auch für den Fortbestand einer Forderung bilden, — eine auf handgreiflicher Ver- wechslung der Urkunde und der Forderung beruhende Ansicht. Uebereinstimmend Bl. f. R. A. XXXII S. 2 fg. und S. 113 fg. Gleichwohl hat m. E. dieser Jrrthum in der Gesetzgebung vom I. 1822 stillschweigend Anerkenn- ung gefunden. Er war damals noch keineswegs aus seiner beherrschenden Stellung in Doktrin und Praxis verdrängt und ist namentlich im preuß. Landr. Th. I Tit. 20 §. 281 und im österreich. Bürg. G. B. tz. 427

200 Die Sicherheitshypothek. §. 16. ausgenommen. Mit der entgegengesetzten Ansicht würde man vom prinzipiellen Standpunkte des Hy- pothekengesetzes zur völligen Ausschließung jedes Pfandrechtes an Forderungen gelangen, während doch das Gegentheil im angezogenen §. 53 Abs. 2 mit Bestimmtheit vorausgesetzt wird. Eine Stütze findet unsere Behauptung auch im §. 32 der Voll- zugsvorschriften, wo in der Formel für den Ver- psändungsvermerk der „Extradition des Hypotheken- briefes" an den Forderungspfandgläubiger ausdrück- lich gedacht ist. Und daß ein gewisses Bedürfniß für diese Form der Forderungsverpfändung besteht, davon geben die neuesten Gesetzqebunqsarbeiten be- redtes Zeugniß. Zürcher privatr. Ges. Buch §. 859 Sächs. bürgerl. Ges. Buch §. 502 Bayer. Entwurf eines Sachenrechtes Art. 442 Abs. 2. Man muß sich nur hüten, diese Rechtshand- lung eine symbolische Tradition 26) und das dadurch hervorgebrachte Rechtsverhältniß Faustpfand zu nennen.

§. 16. Von der Verpfändung einer Sicherheits- hypothek insbesondere. Auf den angegebenen Grundlagen haben wir die Entscheidung der Frage zu treffen, ob sich auch Sicherheitshypotheken zur Verpfändung eignen. Es sind dabei aber wohl auseinander zu halten: 1) das der Sicherheitshypothek unmittelbar zu Grunde liegende Verhältniß, 2) die daraus entstandene Forderung, 3) die erst zu erwartenden Forderungen.

M) Vgl. Erner, die Lehre vom Rechtserwerbe durch Tra- dition S. 152 fg.

Die Sicherheitshypothek. §. 16. 201 Zu 1) dürfen wir von den nichtobligatorischen Grundverhältnissen füglich absehen. Sie entziehen sich vermöge ihrer Mannigfaltigkeit einer allgemei- nen Regel. Auch möchte die Frage für sie von geringer praktischer Bedeutung sein. Von den obligatorischen Grundverhältnissen er- weisen sich die zweiseitigen Obligationen und die einseitigen mit möglicher Gegenseitigkeit als nicht verpfändbar. Bei ihnen kann weder auf dem Wege der Lession (vgl. oben §. 6 Nr. 1) noch der klag- weisen Geltendmachung ein bestimmter Vermögens- werth hergestellt werden, welcher dem Pfandgläu- biger die Mittel zur Deckung bieten könnte; denn die Klage geht nur auf Anerkennung des Rechts- verhältnisses. Die streng einseitigen Obligationsverhältnisse dagegen lassen eine Verwerthung durch Abtretung zu und eignen sich insoweit auch zu einer Ver- pfändung durch das Hypothekenbuch. Zu 2). Nicht zweifelhaft ist dagegen die Ver- pfändbarkeit einer aus dem versicherten Grundver- hältnifse entstandenen Forderung. Und gerade diese Verfügung wird häufig den Anlaß zur selbständigen Eintragung solcher Forderungen im Hypothekenbuche geben gemäß den früher (§. 8) erörterten Grund- sätzen. Zu 3). Können künftige und bedingte Forder- ungen abgetreten werden, so steht auch ihrer Ver- pfändung kein Hinderniß entgegen. Die Voraussetz- ung einer zu übergebenden Schuldurkunde wird ge- rade bei den Forderungen nicht fehlen, welche aus einem hypothekarisch versicherten Rechtsverhältnisse erwartet werden. Die Untersuchung zu 1) hat zu dem Ergebnisse geführt, daß eine hypothekarische Verpfändung von Sicherheitshypotheken als solchen mit einer geringen Ausnahme unzulässig ist. Diese Beschränkung ist wenig empfindlich, da sich in der Verpfändung der

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Forderung wegen Dienstleistungen für Andere, insbesondere wegen Geschäftsführung ohne Auftrag und wegen nüzlicher Verwendung in Folge dieser Dienstleistungen

202 Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LR. aus dem Grundverhältnisse bereits entstandenen und der noch zu erwartenden Forderungen ein aus- reichender Ersatz bietet. Und da nach einem be- kannten Rechtssatze Rechtsgeschäfte im Zweifel in dem Sinne aufzufassen sind, wonach sie bestehen können, L. 12 de reb. dub. 34, 5 so werden wir die Verpfändung einer Sicherheitshypo- thek als Verpfändung der daraus hervorgegangenen und der künftig hervocgehenden Forderungen zu ver- stehen haben, wenn nicht für das Gegentheil be- stimmte Anhaltspunkte vorliegen. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Uheines. 1.

Forderung wegen Dienstleistungen für Andere, insonder- heit wegen Geschäftsführung ohne Auftrag und wegen nütz- licher Verwendung in Folge dieser Dienstleistungen. (Preußisches Laudrecht Thl. I Tit. 13 §. 262 u. 232.) Die vielgestaltete Frage der Vergütmlg für im Interesse Anderer geleistete Dienste war in einem dem preußischen Landrechte unterstehenden Falle zu entscheiden und es handelte sich hiebei insbesondere um die juridische Feststellung des Anspruches der nach verschiedener Richtung geleisteten Dienste, fer- ner um die Entscheidung, ob die in Thl. I Tit. 13 §. 232 des preuß. LR. enthaltene Bestimmung: „Handlungen, wofür der Leistende bezahlt zu wer- den pflegt", im subjektiven oder nur im objektiven Sinne zu verstehen sei. Der Fall selbst war folgender: A., der kein besonderes Geschäft hatte, sondern — wenn er nicht anderweitig beschäftigt gewesen wäre,

Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LR. 203 nur als Haussohn im väterlichen Anwesen thätig zu sein gehabt hätte, leistete von seinem 14. Lebens- jahre an dem B. (den er zu beerben hoffte) in Be- wirthschaftung des Anwesens desselben Dienste, ohne daß hierüber vertragsmäßige Bestimmungen getroffen wurden, und zwar in der Art, daß er anfänglich bei der Wirthschaftsführung des B. mitgeholfen, später mehr die Dienste eines Verwalters des An- wesens verrichtet hat. A. klagte nun gegen die Erben des B. ans Er- satz seiner geleisteten Dienste, zugleich anführend, um wie viel durch die jeweiligen Dienstesleistungen in den einzelnen Jahren das Vermögen des B. ver- bessert worden sei. Die beiden ersten Instanzen betrachteten das ganze Verhältniß als eine Geschäftsführung ohne Auftrag, welcher Anschauung der oberste Gerichtshof jedoch nicht beitrat. In dieser Richtung lauten die bezüglichen Motive: „Nach der Bezeichnung der Leistung als eine Mithilfe im Hause und bei der Oekonomie des B. ist die Thätigkeit des Klägers in der ersten Periode als solche erklärt, wie sie bei Knechten oder Gehil- fen für den Betrieb der Haushaltung und Land- wirthschaft vorzukommen pflegt, und das Alter des Klägers, welches für die bezeichnete Zeit auf das vierzehnte bis zum zwanzigsten Lebensjahre angege- ben ist, läßt eine Leistung höherer Kategorie an sich schon nicht annehmen; es handelt sich also hier nur um Verrichtungen, die blos für den B., nicht aber statt desselben zur Ausführung seiner Geschäfte mit einem Dritten besorgt wurden, und fehlt deshalb für diese Periode der behaupteten Thätigkeit das für den Begriff der Geschäftsführung ohne Auftrag wesentliche Moment der Stellvertretung (vergl. Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privat- rechtes Bd. II §. 149 S. 428 und §. 141 S. 298 u. 299). Nichtsdestoweniger aber steht dem Kläger,

204 Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LR. wenn er für den Beklagten seine Arbeitskraft auf- gewendet bat, nach Th. I Tit. 13 §. 262 des preuß. Landrechtes ein selbständiges Klagerecht aus der nützlichen Verwendung zur Seite; dieses führt auf den Grundsatz zurück, daß Niemand sich mit dem Schaden eines Anderen bereichern darf und mit Hinblick auf die Bestimmung des Th. I Tit. 13 §. 232 des preuß. Landrechtes, welche auch eine Vermögenserhaltung, Vermehrung oder Verbesserung durch Handlungen eines Anderen, wofür derselbe be- zahlt zu werden pflegt, als eine Bereicherung gelten läßt, kann nicht bezweifelt werden, daß auch dem Vermögen eines Anderen zuträgliche Handlungen und Dienste die nützliche Verwendung bilden kön- nen. Was die Begründung beider Klagen, deren Häufung keinem Bedenken unterliegen kann, betrifft, so ist diese für die Klage aus der nützlichen Ver- wendung im Gegenhalte der Geschäftsführungsklage insoferne erleichtert, als für erstere nicht blos das Moment der Stellvertretung hinwegfällt, sondern es auch auf die Absicht des Klägers, sich den Leistungs- empfänger zu verpflichten, gar nicht ankommt, wäh- rend im Uebrigen die Merkmale im Wesentlichen und insbesondere auch darin zusammentreffen, daß die Klage aus der Geschäftsführung ohne Auftrag, wie jene aus der nützlichen Verwendung, an die Voraussetzung, daß ein rechtlich wirksamer Vertrag unter den Parteien nicht in Mitte liegt, geknüpft ist." Es folgt nun eine Ausführung dahin, daß ein Vertragsverhältniß nicht angenommen werden könne, und ist hiebei insbesondere hervorgehoben, daß es desfalls an dem Erfordernisse der'Schriftlichkeit ge- breche und daß die bloße Aeußerung, sich erkenntlich erweisen zu wollen, nach Th. I Tit. 5 §. 3 des preuß. Landr. noch keinesweges als ein Versprechen anzusehen sei. Ferner ist hervorgehobeu, daß, was insbeson- dere die Klage, so weit sie als Geschäftsführungsklage

Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LR. 205 aufzufassen sei, anbelange, durch die Kenntniß des Geschäftsherrn von den Dienstleistungen vor oder während der Besorgung des Geschäftes, die Geschäfts- führung in ein Mandatsverhältniß nach preuß. LR. Th. I Tit. 13 §. 247 in Verbindung mit §. 248 daselbst nicht umgewandelt werde und mit der Be- stimmung des §. 247 nichts weiter verordnet sei, als der §. 241 für die durch Aneignung des Vor- theiles kund gegebene Genehmigung des Geschäftsherrn vorschreibe (Koch, Kommentar zum preuß. Landr. Th. I Tit. 13 §. 247 Note 14). Die Beklagten hatten sodann in ihrer Revisions- schrift geltend zu machen versucht, daß im Falle der Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag nach der Bestimmung des LR. §.232a.a.O. nur solche Handlungen in Betracht kommen könnten, für welche der Handelnde bezahlt zu werden pflegt, während Kläger nicht behauptet habe, daß er sich um Lohn anderweitig verdungen hätte, wenn er nicht bei B. beschäftigt gewesen wäre, daß nicht die Na- tur und Art der Handlungen, sondern die persönliche Stellung des handelnden Subjektes maßgebend sei. In dieser zweiten Frage lauten die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses: „Eine Auffassung, wie sie die Revidenten be- zielen, ist dem Sinne und Wortlaute der bezeich- neten Gesetzesstelle (§. 232), die, wie bereits obeu erwähnt, auch auf die Klage aus der nützlichen Verwendung Beziehung hat, völlig fremd. Es ist lediglich der Gesichtspunkt der Schädigung, welchen die Bestimmung des K. 232 für den Ersatzanspruch aufftellt und für welchen es mit den Worten, daß nur solche Handlungen hieher gehören, „wofür der Leistende bezahlt zu werden pflegt," eine objektive Beurtheilung vorzeichnet. Aufgewendete Arbeitskraft und Zeit sind Vermögensfaktoren, die bei Hand- lungen in den Nutzen des Anderen übertragen wer- den, und es ist nur eine Entziehung aus dem Ver-

206 Geschäftsführung. Verwendung. Preuß. LR. mögen des Handelnden, also eine Schädigung, wenn die Handlungen nach ihrer Beschaffenheit dem Kreise seiner Erwerbsverhältnisse angehören, und wegen der Leistung zum Nutzen des Anderen die eigene Thätigkeit nicht zum Zwecke und nach Maßgabe der Erwerbsverhältnisse verwerthet werden kann. Der in der Familie lebende Sohn, der beim Be- triebe der elterlichen Oekonornie mitwirkt, verwerthet seine Thätigkeit für den gemeinsamen Haushalt und das Familien-Vermögen, aus welchem er seine Sub- sistenz schöpft, er ist deßhalb vollkommen in der Lage desjenigen, der für seine Handlungen bezahlt zu werden pflegt, und schädigt seine Subsistenz- quelle durch auswärtige Verwendung seiner Thätig- keit um deu Betrag des Werthes, ans den seine Leistung anzuschlagen ist. Unter Handlungen, wo- für der Handelnde bezahlt zu werden pflegt, muffen demnach solche verstanden werden, welche zu den Einkommensbehelfen und dem Erwerbsbereiche des- selben gehören, ohne daß es darauf ankommen kann, ob der Leistende ru der für den Nutzen des Anderen verwendeten Zeit von seiner Arbeitskraft oder Thä- tigkeit für sich Gebrauch gemacht hätte, oder nach seiner Stellung für die Verrichtungen, welche er für seine Erwerbsverhältnisse aufwendet, einen bedunge- nen Lohn bezieht (vergl. Förster a. a. O. Bd. H §. 148 S. 418). Mit Rücksicht auf die von den Beklagten nicht bestrittene Aufstellung des Klägers, daß er nach seinen Erwerbsverhältnissen auf die Beschäftigung und Mithilfe bei der elterlichen Oe- konomie angewiesen war, haben demgemäß die Vor- instanzen mit Recht die von dem Kläger behaupte- ten Dienste und Geschäfte, für welche er nun Schad- loshaltuug in Anspruch nimmt, als Handlungen er- kannt, wofür derselbe bezahlt zu werden pflegt. OGErk. v. 23. Jan. 1871 RNr. 61 v. 1870. hh.

Geschäftsführung ohne Auftrag kann nie angenommen werden, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehefrau besorgt

Eheleute. Geschäftsführung.

207

2. Geschäftsführung ohne Auftrag kann nie angenommen wer- den, wenn der Ehemann als solcher Geschäfte seiner Ehe- frau besorgt. Ein Ehemann verlangte bei Auseinandersetzung des Rücklasses seiner verlebten Ehefrau insbesondere auch Lohnersatz dafür, daß er für einen längeren Zeitraum das ehefräuliche Anwesen bewirthschaftet habe. Der deßfallsige Anspruch wurde aberkannt. Die bezüglichen Motive im oberstrichterlichen Er- kenntnisse lauten: Die negotiorum gestio begründet nach bayer. LR. Th. IV Kap. XIII §. 2 und den Anmerkungen hiezu Nr. 4 nur Anspruch auf Schadloshaltung. Durch die Mitwirkung in der Oekonolnie seiner Ehefrau hat aber Kläger nicht einen Schaden im Sinne des LR. a. a. O. Nr. 4 erlitten, sondern dieselbe bestand nach seinen Behauptungen nur in der Leistung von Diensten, welche gewöhnlich um Lohn verrichtet zu werden pflegen. Für derartige Dienste kann nun im Allgemeinen allerdings der übliche Lohn auch dann verlangt werden, wenn er nicht im Voraus besonders versprochen wurde, weil sich im Allgemeinen voraussetzen läßt, daß Niemand ohne besonderen Grund Willens ist, Zeit und Mühe unentgeltlich für Andere zu opfern (fr. 22 de prae- scriptis verbis 19, 5; Pfeiffer, prakt. Ausführ- ungen Bd. VII Abth. 1 S. 151). Dieser Grund- satz findet aber keine Anwendung, wenn besondere Umstände denjenigen, welchem die Dienste geleistet werden, zu der Annahme berechtigen, daß die Dienst- leistung in einer anderen Absicht, als zur Erwerb- ung eines Lohnes geschieht (const. 11, 15 de negot. gest. 2, 19; Bl. f. Rechtsanw. Bd. XI S. 327). Im vorliegenden Falle hat Kläger

208 Eheleute. Geschäftsführung. seiner eigenen Ehefran in der Bewirthschaft- ung ihres Anwesens Beihülfe geleistet. Mag auch die vom Gerichte II. Instanz angeführte Stelle im daher. LR. Th. I Kap. VI §. 12 Nr. 2 insoferne, als dieselbe bloß von den häuslichen Diensten han- delt, welche die Ehefrau dem Ehemanne zu leisten hat, hier nicht als entscheidend betrachtet werden, so findet doch auch der Ehemann in dem ehelicheil Verhältnisse, in seinen Rechten und Pflichten als Familienhaupt und in der ihm gesetzlich obliegenden Sorge für den Unterhalt der Ehefrau hinlängliche Beweggründe, dieselbe in ihren Vermögensangelegen- heiten durch unentgeldliche Thätigkeit zu unterstützen; und zwar selbst dann, wenn ihm an ihrem Ver- mögen gar keine Rechte zustehen. Im vorliegen- den Falle haben jedoch beide Eheleute am 12. Juli 1864 die bis dahin unter ihnen bestandene Ver- mögensgemeinschaft nach dem Inhalte des Ver- trages nicht in der Weise aufgehoben, daß Kläger von den ihm als Ehemann nach LR. Th. I Kap. VI §. 22 u. 23 zugestandenen Rechten der Verwaltung und des Nießbrauches ausgeschlossen worden wäre. Leistete daher Kläger in der Folgezeit seiner Ehe- frau Beihilfe in der Bewirthschaftung ihres An- wesens ohne jede bestimmte Erklärung seines Willens, einen Lohn hiefür zu beanspruchen, so konnte sich seine Ehefrau der Meinung hingeben, daß er hiebei bloß die Ausübung seiner Rechte als Ehemann be- absichtige. — Durch die Behauptung allein, daß seine Dienstleistung zum Fortbestände des Anwesens und zum Wirthschaftsbetriebe seiner Ehefrau noth- wendig oder nützlich gewesen sei, könnte daher die Lohnforderung nicht begründet werden. OAGErk. v. 21. Jan. 1871 RNr. 491 v. 1870. hh.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 8. Juli 1871
Die Sicherheitshypothek : (Fortsetzung.) Von Professor Regelsberger in Gießen

Samstag den 8. Juli 1871. 86. Jahrgang.

vr. I. A. Seuffert's iläiter für HechtsMioendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die SicherheiLShypothek. (Fortsetzung.) — Zur Lehre vom Heirath- gute und zu Art. 14 des Notariats-Gesetzes. — Böser Glaube gegen- über den Einträgen im Hypothekenbuche. — Die Bestimmungen des preußischen Landrechtes Th. 1 Tit. 11 J. 753 u. fg. find durch das Gesetz vom 26. März 1869, die Einrede des nicht empsangenen Gel- des betr., nicht berührt.

Die LicherheitshypotheK. von Professor Regelöberger in Gießen. (Fortsetzung.)

§. 17. Von der Abtretung des Vorzugsrechtes im Allgemeinen. §. 62 des Hyp. G. bestimmt: „Ein Hypothekgläubiger kann unbeschadet seines Hypothekrechtes den durch frühere Eintragung er- worbenen Vorzug einem späteren Gläubiger abtre- ten, jedoch wird dadurch den anderen Gläubigern an dem bereits erlangten Vorzüge nichts entzogen." Für die rechtliche Natur dieser Vorzugsabtret- ung ist weder in der gemeinrechtlichen noch in der partikularrechtlichen Literatur die zutreffende Formel bisher aufgefunden. Und doch wird erst damit der praktischen Anwendung eine sichere Handhabe gebo- ten. Bevor aber hierüber eine Verständigung ver- sucht werden kann, Muß der Inhalt dieser Rechts- form festgestellt werden, was hier nur auf dem Bo- den des bayerischen Rechtes geschehen soll. Neue Folge XVI. Band.

210 Die Sicherheitshypothek. §. 17. Was bezweckt das Gesetz? Es will Hypothek- gläubigern mit gerneinsamem Unterpfande aber von verschiedenem Range ermöglichen, mittelst freier Ueber- einkunft unter sich und mit Beschränkung auf ihr gegenseitiges Verhältniß das Ergebniß herzustellen, als stände der jüngere an Stelle des älteren und der ältere an Stelle des jüngeren. Auf den prak- tischen Kern gesehen besteht der beabsichtigte Erfolg darin, daß der vortretende (jüngere) Hypothekgläu- biger die Befriedigung, welche dem zurücktretenden (älteren) an der bevorzugten Stelle zu Theil wird, zur Deckung seiner Forderung in Anspruch nehmen kann. Demnach ist 1) der angegebene Erfolg dadurch bedingt, daß die zurücktretende Post zur Zeit der zwangsweisen Veräußerung des Grundstückes noch besteht29). Denn im Verhältnisse zu den übrigen Hypothekgläu- bigern, also bei Vertheilung des Erlöses aus dem Unterpfande, kounnt an der bevorzugten Stelle nur die dort (ursprünglich) eingetragene Forderung in Berücksichtigung. Gegen die Gefahr, daß die zu- rücktretende Post ohne seinen Willen getilgt werde, kann sich der vortretende Gläubiger durch einen Vermerk der Vorzugsabtretung im Hypothekenbuche sichern. Hyp.-Ges. §. 151. Dadurch erlangt freilich die Abtretung nicht erst Gültigkeit. Wohl aber werden damit die Vor- theile der Oeffentlichkeit gewonnen, so daß weder der Schuldner noch der dritte Besitzer des Unter-

*®) Dieß anerkennt auch die preußische Jurisprudenz. Entscheid, des Obertrib. Bd. VI S. 359; Förster a. a. O. III §. 199 Note 56. Dagegen Prinz, Einfluß der Hypothekenverfassung auf das Sachen- recht (S. 272 fg.) ohne überzeugende Gründe.

Die Sicherheitshypothek. §. 17. 211 Pfandes auf Grund einer ohne Zustinnnung des vortretenden Gläubigers an den zurücktretenden er- folgenden Zahlung die Löschung der Hypothek erwir- ken kann, und daß jeder Rechtsnachfolger des zu- rücktreteuden Gläubigers die Rangabtretung aner- kennen muß. Gönner, Komm. I S. 277, 286 Nr. 11, S. 506, II S. 272 Nr. 2. 2) Geht umgekehrt die vortretende Post vor Befriedigung der Gläubiger aus dem Werthe des Unterpfandes unter, so verliert die Vorzugsabtret- ung gleichfalls ihre Bedeutung. Der zurückgetre- tene Gläubiger kommt mit seiner Forderung an der von ihm ursprünglich erworbenen Stelle zum Zuge. 3) Die Befriedigung des vortretenden Gläu- bigers an der bevorzugten Stelle wird sowohl durch das Maß seiner Forderung als durch den Betrag der zurücktretenden Post bestimmt und zwar entscheidet für seinen Bezug immer die geringere Summe. Ist die vortretende Post größer als die zurück- tretende, so muß der jüngere Gläubiger für den Ueberschuß Befriedigung an der ihm ursprünglich konnnenden Stelle suchen; doch behauptet er auch hier einen Vorzug vor dein zurücktretenden Gläubiger. Bl. f. R. A. XXVI S. 72 unten. Wenn dagegen der Betrag der zurücktretenden Post überwiegt, so kommt der auf die bevorzugte Stelle entfallende Erlös, soweit er durch die vor- tretende Post nicht erschöpft wird, dem zurücktreten- den Gläubiger zu gute. — Man wird die angeführten Folgerungen vorn Standpunkte der oben vertretenen Auffassung nicht ablehnen können. Ist diese aber selbst begründet? Für sie spricht ein positiverund ein negativer Grund: sie erreicht den gewünschten Erfolg mit dem gering- sten Aufwande von Mitteln und jede andere Zurecht-

212

Die Sicherheitshypothek. §. 17.

legung wird der Absicht des Gesetzgebers nur un- vollkommen gerecht. So die Ansicht, daß die Vorzugsabtretung nur durch eine wechselseitige Cession der Hypo- thekforderuugen zu verwirklichen sei, z. B. Dernburg, Pfandr. II §. 158. Die davon kaum trennbaren Folgen gehen über die Absicht der Parteien weit hinaus. Ein Laie, der seinen Vorrang abgetreten hat, würde nicht wenig erstaunen über die Versicherung seines rechts- verständigen Freundes, daß er sich damit seiner For- derung mit allen ihren Vortheilen entäußert habe. Mit solcher Ansicht legt man dein Verkehre eine Falle. M. vgl. dagegen 6. 21 ad SC. Veli. 4, 29 verb.: vel ad certas res. Schlayer, im Arch. für civ. Prax. Bd. XLIX S. 232 fg. . Nach bayerischem Reckte scheitert die Cessions« theorie überdieß an der Fassung des Hyp.-Gesetzes Denn jene als richtig angenommen würde der §. 62 neben §. 53 Abs. 1 jeder Berechtigung ent- behren. Andere fassen die Vorzugsabtretung als einen wahren Stellen- oder vielmehr Pfandrechts- austausch jedoch ohne Wechsel des berechtigten Subjektes in den Forderungsverhältniffen. Lehn er, Lehrb. des Hyp.-R. I §. 114. Prinz, a. a. O. (oben Note 29). Danach kann zwar an der bevorzugten Stelle kein höherer Betrag als der eingetragene geltend ge- macht werden, aber für den Bezug des auf diese Stelle entfallenden Pfanderlöses ist nur das Schick- sal der zurücktreteuden Post entscheidend. Es gilt also gerade das Gegentheil von den oben aufgestell- ten praktischen Sätzen. Die Folge davon ist, daß der Rangwechsel den in Mitte stehenden Gläubigern

Die SicherhettShypothek. §. 17. 213 bald Vortheil bald Nachtheil bringen kann, was nicht blos mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen son- dern auch mit dem bestimmten Wortlaute unseres Hypothekengesetzes in Widerspruch steht. Ueberdieß geht diese Auffassung von einer juristischen Anomalie aus, von der Trennung der Hypothekrechte von ihren Forderungen. Eine solche Anomalie könnte zwar vom Gesetzgeber geschaffen sein, aber sie ist gewiß ohne zwingende Gründe nicht zu unterstellen. Daß übrigens auch die Theorie vom Stellen- tausche das Ziel überschießt und erhebliche praktische Unzuträglichkeiten außer der angeführten im Gefolge hat, ist überzeugend nachgewiesen in einer Abhand- lung der Bl. s. R. A. XXVI S. 65—77, 81—88, welche den oben geltend gemachten Standpunkt der Vorzugsabtretung vertheidigt. Denselben theilen auch Gönner, a. a. O. Der Verfasser des Aufsatzes (Seuffert?) in Bl. f. R. A. XXII S. 260. Die preußische Jurisprudenz in ihrer Mehr- heit (siehe Note 29). Bar, Hannoversches Hypothekenrecht S. 114. Ungewiß ist, ob auch Schlayer, a. a. O. S. 239 hieher gezählt werden darf. Er erblickt in der Vor- zugsabtretung eine Art (?) hypothekarischer Succes- sion. Mag „Art" im strengen Sinne oder in der Bedeutung von Analogie zu verstehen sein, so ist damit nichts erklärt, da der Begriff der.hypothekari- schen Succession selbst noch gar nicht feststeht und m. E. kein einheitlicher ist. Mit Vorstehendem ist aber die Untersuchung über die rechtliche Natur der Vorzugsabtretung noch nicht abgeschlossen. Die hier verfochtene Theorie läßt nämlich selbst wieder einer doppelten Auffassung Raum.

214 Die Sicherheitshypothek. §. 17. Man kann das Recht des vortretenden Gläu- bigers als einen rein obligatorischen Anspruch auf verhältnißmäßige Ausfolgung der Befriedigung betrachten, welche der zurücktretende Gläubiger ver- möge seiner bevorzugten Stelle empfängt. Die Folge würde sein, daß die Vorzugsabtretung gegen einen Cessionar oder sonstigen Souderrechtsnachfol- ger des zurücktretenden Gläubigers jeder Wirkung entbehren würde, daß ferner der Erfolg des Rechtes im Subhastations- und Konkursverfahren von einer Liquidation der älteren Forderung durch den zurück- tretenden Gläubiger abhienge, daß der Richter bei der Vertheilung der Masse darauf gar keine Rück- sicht zu nehmen hätte u. s. w. Ich glaube nicht, daß diese Folgen den In- teressen des Verkehres, sohin der regelmäßigen Ab- sicht der Parteien und dem Gedanken des Gesetz- gebers entsprechen. Insonderheit würde dadurch die Einschreibung der Vorzugsabtretung in das Hypo- thekenbuch jede Bedeutung verlieren. M. vgl. Preuß. Landr. Th. I Tit. 20 §.498'°). Wie ist aber dem auszuweichen? Es liegt nahe, in der Vorzugsabtretung eine gegenseitige Bestellung zum proeurator in rem suam für die Ausübung des Hypotheken- rechtes zu erblicken. Diese Zurechtlegung deckt nur in einem Punkte die in Frage befindliche Rechtser- scheinung nicht. Da der Bevollmächtigte kein Recht ausüben kann, das dem Vollmachtgeber nicht mehr zusteht, so würde durch jene Auffassung die Wirk- ung der Vorzugsabtretung gegen einen Sonderrechts-

30) ,,Jst der Vormerk unterblieben (also nur dann): so steht die Erklärung des Gläubigers zwar ihm und seinen Erben, nicht aber einem dritten Inhaber der Forderung zu/' Vgl. Koch, Komm, in der Note 25 zu dieser Gesetzstelle.

Die Sicherheitshypothek. §. 17.

215

Nachfolger des zurücktretenden Gläubigers nicht ge- wahrt. Dieser Umstand gerade weist darauf hin, daß das durch die Vorzugsabtretung erzeugte Rechts- verhältniß die beiderseitigen Hypothekrechte selbst er- greift und ihnen eine besondere rechtliche Eigenschaft aufdrückt ähnlich der Verpfändung. Mit einem Worte, die Vorzugsabtretung hat dingliche Wirk- ung, nicht blos nach der Vormerkung im Hypo- thekenbuche sondern schon vorher. Die Rechte, welche für jeden Theil aus dem Rechtsverhältnisse entspringen, sind eigenthümlicher Art, haben aber die nächste Verwandtschaft mit einem Afterpfandrechte. Jeder kann das Hypothekrecht des Anderen zu sei- nem Vortheile geltend machen, ohne daß er von der Geltendmachung seines eigenen Rechtes völlig aus- geschlossen wird. Daher hat man mit Recht für die Rangabtretung den Jntercessionscharakter in An- spruch genommen, Bl. f. R. A. XXII S. 257 fg. Vgl. Preuß. Landr. Th. I Tit. 20 §. 499, und nicht minder richtig behauptet, daß sowohl nach Analogie von dem Rechte eines redlichen Pfandbesitzers Li. 19 qui pot. 20, 4 als nach dem Vorbilde des deneüciurn ceden- darum actionum der Bürgen dem zurücktretenden Hypothekar das Recht zuzusprechen sei, von dem an bevorzugter Stelle vollbefriedigten vortretenden Hy- pothekgläubiger die Abtretung seiner Forderung ge- mäß §. 50 des Hyp.-Ges. zu verlangen, um sich für seine unvollkommene Befriedigung aus dem auf die nachstehende Stelle entfallenden Erlösantheile schadlos zu halten. Bl. f. R. A. a. a. O. S. 262 Note 9. Trotzdem ist die Vorzugsabtretung von einer Ver- pfändung des Hypothekrechtes wohl verschieden.

216 Die Sicherheitshypothek. §. 18. Denn letztere enthält nach unserem Rechte immer zugleich eine Verpfändung der Forderung, vgl. oben §. 15 und ergreift das damit verbundene Hypothekrecht seinem ganzen Umfange nach, so daß dasselbe ohne Zustimmung des Afterhypothekars nicht eimnal theilweise gelöscht werden kann, während an den zn- rücktretenden Hypothekar gültig Zahlung geleistet und dessen Hypothekrecht selbst ohne Genehmigung des vortretenden Hypothekars gelöscht werden kann, wenn nur der Pfandeigenthümer kraft der ihm nach Hyp.-Ges. §. 84 Abs. 1 zukommenden Befugniß für die vortretende Post an der Stelle der gelösch- ten Hypothek ein neues Pfandrecht bestellt. Bl. f. R. A. a. a. O. S. 261 Note 8. In Gemäßheit der vorgetragenen Auffassung werden wir aber dem vortretenden Hypothekgläu- biger auch die Befugniß nicht absprechen dürfen, im Subhastations - und Konkursverfahren die Forder- ung des zurücktretenden Gläubigers insoweit geltend zu machen, als es zur Deckung seiner eigenen For- derung dienlich ist. Der Erstere erscheint hiezu kraft seines Rechtes aus der Vorzugsabtretung le- gitimirt, wofern der zurücktretende Gläubiger in der Wahrung seines Hypothekrechtes säumig ist. §. 18. Von der Vorzugsabtretung bei Sicherheits- hypotheken insonderheit. Mit der eben gepflogenen Untersuchung haben wir uns den Weg gebahnt zur Beantwortung der Frage, ob die Vorzugsabtretung auch auf Sicher- heitshypotheken Anwendung finde. Diese Frage birgt zwei Zweifelspunkte in sich: 1) Kann der Berechtigte aus einer Sicherheits-

Die bicherheitshypothek. §. 18. 217 Hypothek die bevorzugte Stelle einem anderen Gläubiger abtreten? 2) Kann zu Gunsten einer Sicherheitshypothek der Rang einer vorgehenden Hypothek abge- treten werden? Zu l) Die Sicherheitshypothek an sich begrün- det keinen Anspruch auf Befriedigung mit einer be- stimmten Summe. In ihr liegt nur der Keim zu einem künftigen Hypothekenrechte, dessen Entwickel- ung durch die Entstehung einer Forderung aus dem Grundverhältniffe bedingt ist (vgl. §. 7). Hält man diesen Gesichtspunkt fest, so wird keine Versuchung zu der Annahme aufkommen, es könne das Vorzugsrecht einer Sicherheitshypothek mit der Wirkung abgetreten werden, daß der vor- tretende Gläubiger unbedingt bis auf den für die Sicherheitshypothek eingeschriebenen Betrag Befriedig- ung an der bevorzugten Stelle beanspruchen dürfte. Darin läge eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger und damit eine Verletzung des gesetzlichen Vorbehal- tes in §. 62. Und nicht blos dieß; es steht auch der Grundsatz entgegen, daß Niemand mehr Rechte übertragen kann als er selbst besitzt. Allein daraus folgt doch nur, daß die Wirk- samkeit der Vorzugsabtretung bei Sicherheitshypo- theken von der Uinwandlung des künftig möglichen (bedingten) Hypothekenrechtes in ein gegenwärtiges (unbedingtes) abhängig ist, nicht aber,"daß diese Abtretung selbst der Gültigkeit entbehrt und daß ihre Vormerkung im Hypothekenbuche verweigert werden könnte. Ob die genannte Voraussetzung eingetreten ist, hat im Widerspruchsfalle der vortretende Gläubiger zu beweisen, sofern nicht über die Entstehung einer Forderung aus dem Grundverhältnisse bereits ein Eintrag im Hypothekenbuche vorliegt (im Sinne von §. 8). In dieser Begrenzung bleibt das Recht

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Zur Lehre vom Heirathgute und zu Art. 14 des Notariats-Gesetzes

218 Heirathgut. Not-Ges. Art. 14. der übrigen Gläubiger vollkommen unberührt, denn der vortretende Gläubiger nimmt ihnen aus dem Erlöse vom Unterpfands nur so viel weg, als ohne die Abtretung der Berechtigte aus der Sicherheitshypo- thek gezogen haben würde. Vgl. auch Gönner, Komm. I S. 503 Nr. 2. Zu 2) Auch diese Frage ist zu bejahen. Ob aus dem Grundverhältnisse eine Forderung entspringt, hat hier Bedeutung nur für die Parteien des Ab- tretungsvertrages; für die in Mitte stehenden Gläu- biger ist dieser Umstand ohne Interesse. Kommt näinlich ein solches Forderungsrecht nicht zur Ent- stehung, so kann zwar der Berechtigte aus der Sicherheitshypothek die aus der bevorzugten Stelle folgende Befriedigung nicht in Anspruch nehmen. Dafür kommt aber an diesem Orte die Forderung des zurücktretenden Gläubigers zum Zuge, die Abtretung bleibt praktisch wirkungslos, gerade so wie wenn bei dem Rangaustausche zwischen regel- mäßigen Forderungen die vortretende Post vor der Verwirklichung des Hypothekrechtes hinwegfällt. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Zur Lehre vom Heirathgute und zu Art. 14 des Notariats- Gesetzes. A. ehelichte die Tochter des B. Nach der Verehelichung wurde den A.'schen Eheleuten im Hause des B. eine Wohnung unentgeltlich eingeräumt, von B. jedoch später diese Wohnung gekündet.

Heirathgut. Not-.Ges. Art. 14.

219

A. weigerte sich nun, die Wohnung zu räu- men, behauptete vielmehr, B. (der inzwischen auf Wohnungsräumung Klage gestellt hatte) habe seiner Tochter bei deren Verehelichung mit ihm ein Hei- rathgut von 30,000 fl. versprochen, in Wirklichkeit aber ein solches im Betrage von nur 15,000 fl. ge- geben, und mit Rücksicht auf diese Mitgiftsminder- ung den A.'schen Ehegatten gestattet, in seinem Hause unentgeltlich Wohnung zu nehmen, wobei ausdrücklich vereinbart worden sei, daß der Wohn- ungsgenuß als Theil der Mitgift zu gelten und die A.'schen Ehegatten in dem bezeichueten Hause jeden- falls so lange zu wohnen haben, als sie sich in München aufhalten. Diesem Uebereinkommen wurde von der II. In- stanz die rechtliche Wirksamkeit abgesprochen, weil in demselben eines Theiles ein pactum dotale, welches ohne notarielle Verlautbarung keine Giltig- keit habe, anderntheils die Konstituirung einer Woh- nungsservitut erblickt werden müffe, welche zu ihrer Wirksamkeit gleichfalls der notariellen Verlautbarung bedürfe. Diese Gründe wurden vom obersten Gerichts- höfe als richtig nicht anerkannt und daher fragliches Uebereinkommen in seinem wesentlichen Inhalte (mit Weglassung des Motives) dem Beklagten zum Be- weise freigegeben. Die Entscheidungsgründe lauten: Allerdings wurde vom Beklagten behauptet, das eiugeräumte Wohnungsrecht bilde einen Theil des Heirathgutes seiner Ehegattin, allein hiemit wurde demselben keineswegs die Eigenschaft eines Dotalgutes vindizirt, sondern die Vertheidigung des Beklagten war vielmehr darauf berechnet, zu zeigen, daß es sich hier nicht um ein beliebig kündbares Miethverhältniß, sondern um ein Wohnungsrecht handle, welches mit Rücksicht auf die Minderung

220 Heirathgut. Not.-Ges. Art. 14. der ursprünglich zugesicherten Heirathgutsgröße für ständig oder doch für so lauge eingeräumt wurde, als die genannten Ehegatten in München sich auf- halten. Die behauptete Stipulation hatte hienach keineswegs die Konstituirung einer dos zum Gegen- stände. Dieselbe befaßte sich überhaupt nicht mit der Regelung der Güterverhältnisse der Ehegatten unter sich, sondern erscheint als eine mit dem Klä- ger als Dritten getroffene Vereinbarung über Ein- räumung und Genuß einer Wohnung, welche die A.'schen Ehegatten zum Behufe der Ermöglichung des häuslichen Zusammenlebens bedurften. Derar- tige Verträge erlangen nach allgemeinen Rechts- grundsätzen durch die gegenseitige Willensüberein- stimmnng der Kontrahenten ihre Giltigkeit und Per- fektion und es kann daher die Vorschrift des bayer. Ldr. Th. I Kap. VI §. 29 auf den vorliegenden Fall um so weniger Anwendung finden, als die Motive, aus welchen die hier in Rede stehende Vereinbar- ung getroffen wurde, auf die Natur des eingegan- genen Vertrages keinen entscheidenden Einfluß zu äußern vermögen. Was das vermeintliche Servitutrecht betrifft, so ist zu erwägen, daß zur Konstituirung des ding- lichen Rechtes der habitatio im Sinne des bayer. Landr. Th. II Kap. IX §. 12 eine bestimmte und aus- drückliche Erklärung der Betheiligten erfordert wird. Ans dem Vorbringen des Beklagten lassen sich in- dessen keine genügenden Anhaltspunkte für die An- nahme gewinnen, daß bei Stipulirung des besagten Wohnungsrechtes die Absicht der Parteien darauf gerichtet war, das Haus des Klägers mit einer dinglichen Last der bezeichneten Art zu beschweren, und es muß, nachdem eine solche Willensmeinung keinen Ausdruck gefunden hat, angenommen werden, daß lediglich ein obligatorisches Verhältniß geschaf- fen werden wollte, vermöge dessen der Kläger die

Böser Glabe gegenüber den Einträgen im Hypothekenbuche

Oeffentlichk. des Hyp.-BucheS. Böser Glaube. 221

persönliche Verpflichtung übernahm, den A.'schen Ehegatten während ihres Aufenthaltes in München den unentgeltlichen Wohnungsgenuß in seinem Hause zu gestatten. OAGLrk. v. 13. Jan. 1871 RNr. 490 v. 1870. till.

2. Böser Glaube gegenüber den Einträgen im Hypothekenbuche. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 35 S. 137. Joseph K. hatte dem Leopold H. für eine For- derung von 9600 fl. erste Hypothek auf seinem erst erworbenen Anwesen in einer notariellen Urkunde zu- gesichert, deren Eintrag sofort vollzogen werden sollte, sobald der Besitztitel des Joseph K. im Hypotheken- buche berichtigt sein würde. Joseph K. räumte jedoch zuerst dem Tobias B. für eine Forderung zu 5499 fl. Hypothek ein, während die Hypothek für Leopold H. erst etliche Wochen später eingetragen wurde. In der gegen Joseph K. ausgebrochenen Gant machte Leopold H. den Vorzug seiner Hypothek vor jener des Tobias B. deßhalb geltend, weil dieser Kenntniß davon gehabt habe, daß von K. dem H. bereits erste Hypothek zugesichert gewesen sei. Diese Wissenschaft wurde auch für erheblich erachtet. Der oberste Gerichtshof führte hierüber auf Revi- sionsbeschwerde des Tobias B. Nachstehendes aus: Allerdings richtet sich gemäß §. 59 des Hypo- thekengesetzes der Vorzug unter den Hypothekengläu- bigern nach dem Tage des Eintrages ihrer Forder- ungen und würde hienach, da das Kapital des To- bias B. zu 5499 fl. auf fraglichen Grundstücken am 19. Sept. 1865, das des Leopold H. zu 9600 fl. nebst Zinsen und Kostenkaution aber erst am 24. Okt. 1865 in das Hypothekenbuch einge- tragen wurde, jenes Kapital den Vorzug vor diesem

222 Oeffentlichk. des Hyp.-Buches. Böser Glaube. haben. Allein hierauf kann sich Tobias B. nur dann berufen, wenn er bei der Bestellung der Hy- pothek für seine Forderung, bei der er anwesend war und Schuldbekenntniß sowie Hypothekbestellung aeceptirte, im guten Glauben gehandelt hat; denn nach §. 25 des Hypothekengesetzes bringt eine Hand- lung in Ansehung des Handelnden nur dann alle rechtlichen Wirkungen, die den Hypothekenbnchs-Ein- trägen angemessen sind, hervor, wenn sich derselbe im guten Glauben befand, In bona fide versirte aber Tobias B. entschieden nicht, wenn er, wie Leopold H. behauptet, bei der Bestellung der Hy- pothek für seine Forderung zu 5499 fl., womit der Antrag auf Eintrag, sobald fragliche Grundstücke hypothekfrei gemacht seien, verbunden war, wußte, daß der Schuldner Joseph K. dem Leopold H. für dessen Forderung zu 9699 fl. in einem notariell be- urkundeten Vertrage vorn 16. Aug. 1864 bereits erste ausschließliche Hypothek zugesagt hatte; denn dann mußte er allch wissen, daß K. fragliche Grund- stücke ihm nur unbeschadet der bereits dem H. zu- gesagten ersten ausschließlichen Hypothek weiter ver- pfänden konnte; er handelte in diesem Falle offen- bar mala fide, nachdem im bösen Glauben derje- nige sich befindet, der von den wahren aber im Hypothekenbuche nicht eingetragenen Verhältnissen Kenntniß habend diesen zuwider — wenn auch nach den Hypothekenbnchseinträgen — einem Anderen zum Schaden handelt (Gönner, Komm. zumHyp.-Ges. Bd. I S. 281). Hieran ändert der Umstand nichts, daß Leopold H. möglicher Weise durch den Eintrag einer Prote- station im Hypothekenbuche'sein Recht auf die erste Hypothek hätte sichern können, dieß aber unterlassen hat; denn die Nichteintragnng einer Protestation wäre nur dann von Belang, wenn Tobias B. in gutem Glauben gehandelt hätte.

Die Bestimmungen des preußischen Landrechtes Th. I Tit. 11 §. 753 u. ff. sind durch das Gesetz vom 26. März 1869, die Einrede des nicht empfangenen Geldes betr., nicht berührt

Zum preuß. Landr. Th. I Tit. 11 $. 753 ff. 223

Der übrige Theil der Gründe handelt von Be- richtigung der dem Tobias B. deßhalb gemachten Eidesauflage. OAGErk. v. 17. Jan. 1871 RNr. 834 v. 1870.

Die Bestimmungen des preußischen Landrechtes TH.I Tit. 11 §. 753 u. ff. sind durch das Gesetz vom 26. März 1869, die Einrede des nicht empfangenen Geldes betr., nicht be- rührt. Das preuß. Landr. enthält in Th. I Tit. 11 §. 752 die Bestimmung, daß zum Vortheile des Ausstellers die Beweiskraft eines Schuldinstrumen- tes durch Verjährung nur mit der Schuld zugleich aufhöre, und enthält im §. 753 die Ausnahme von dieser Regel, daß zum Vortheile der Erben des Ausstellers diese Beweiskraft durch eine zehnjährige Präskription vom Todestage des Erblassers erlösche, welche Bestimmung in denr folgenden §. 754 be- züglich des Anfanges der Verjährungszeit modifizirt und deren Wirkungen im §. 755 dahin festgestellt sind, daß mit Wegfall der Beweiskraft der Schuld- urkunde die Schuld auf andere Art erwiesen wer- den müffe. In einer Prozeßsache war nun geltend zu ma- chen versucht worden, daß die Bestimmung der §. 753 u. ff. durch das Gesetz vom 26. März 1869, die Einrede des nicht empfangenen Geldes betr., eine nothwendige Aenderung erfahren habe, da hie- nach die Beweiskraft der Urkunden bezüglich der Zeit überhaupt nach gleichen Grundsätzen behandelt werden müßte. Diese Aufstellung wurde als unhaltbar verwor- fen. In den Motiven des oberstrichterl. Urtheiles kommt hierüber Folgendes vor: „Nach den Bestimmungen des preußischen Land- rechtes ist ein Schuldschein mit dem Tage seiner Ausstellung bezüglich des Inhaltes beweiskräftig.

224 Zum preuß. Landr. Th. I Tit. 11 §. 753 ff. Die Einrede des nicht bezahlten Geldes war gar nicht zulässig und es hat in dieser Beziehung das preußische Landrecht keine Bestimmungen, die durch das Gesetz vom 26. März 1859 hätten aufgehoben werden sollen. Dieses Gesetz hatte den speziellen Zweck, den Anfangspunkt des Eintrittes der Beweis- kraft einer Schuldurkunde festzustellen und die Be- stimmung des römischen Rechtes zu beseitigen, nach welchen Schuldurkunden und Quittungen erst nach Ablauf von zwei Jahren und bzw. 30 Tagen recht- liche Giltigkeit erhielten. Die §§. 752 und 753 Tit. 11 Th. I des preußischen Landrechtes konnten um so weniger von diesem Gesetze berührt werden, als dieselben von der Erlöschung der schon mit der Ausstellung des Schuldscheines begonnenen Beweiskraft einer solchen Urkunde handeln. Es geht solches mit voller Be- stiinuttheit aus dem Inhalte dieser Artikel hervor, da in denselben festgesetzt ist, daß die Beweiskraft eines Schuldinstrumentes zum Vortheile des Ausstel- lers selbst durch Verjährung nur mit der Schuld zugleich erlischt, während bezüglich der Erben eine zehnjährige Präskription vom Todestage des Erb- lassers an festgesetzt ist. Auch aus den Worten des Art. 3 des Gesetzes vom 26. März 1859 konnte die Aufhebung der an- gezogenen Bestimmungen des preußischen Landrech- tes nicht deduzirt werden, da in diesem Gesetze nur der Anfangspunkt für die Beweiskraft einer Schuld- urkunde berührt worden ist." Zugleich wurde ausgeführt, daß der in der be- züglichen Urkunde enthaltene Beisatz, wonach die Schuld auch für die Erben des Ausstellers von die- sem anerkannt wurde, hieran nichts ändern könne, indem diesem Beisatze eine selbständige obligatorische Bedeutung nicht zukomme. OAGErk. v. 21. Jan. 1871 RNr. 529 v. 1870. hh.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge & Eohn.

Samstag den 22. Juli 1871
Die Sicherheitshypothek : (Fortsetzung.) Von Professor Regelsberger in Gießen

JVÖI IS

Samstsg den 22. Juli 1871. 36. Jahrgang. Di*. I. A. Seuffert's HlMer lür HechtsMvcndMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Sicherheitshypothek. (Fortsetzung.) — Widerruf der vormund- schaftlichen und obervormundschaftlichen Verehelichungsbewilligung. (Preußisches Landrecht.) — Mündliche NeLenbestimmungen zu einem gemeinschaftlichen Testamente oder Erbvertrage. (Bamberger Landrecht.)

Die ZicherheitshypotheK. Von Professor Regels berger in Gießen. (Fortsetzung.) 8. 19. Die Hypothekerneuerung nach §. 84 Abs. 1. Der rechtliche Gehalt der Nachhypotheken wird nach römischem Rechte durch den Grundsatz bestimmt, daß sedem Hypothekgläubiger die ganze Sache d. h. ihr voller Werth haftet, dem nachstehenden nicht min- der als dem vorgehenden. Freilich weicht der Erstere dem Letzteren in der Befriedigung aus dem Erlöse des Unterpfandes. Aber diese Schranke für die volle Wirksamkeit der Nachhypothek dauert nicht länger als die Vorhypothek; sie ist keine Ei- genschaft, welche dem nach anderen Hypotheken begründeten Pfandrechte bleibend anhaftet, sondern nur eine Folge der gegenwärtigen der Veränderung unterliegenden Stellung. Man pflegt dieß auch so auszndrücken: mit dem Wegfalle einer Vorhypothek rücken die nachstehenden Hypotheken nach der Ord- nung ihres Ranges von selbst vor. L. 15 §. 2 de pignor. 20, 1; L. 9 §. 3 qui pot. 20, 4. Neue Folge XVI. Band.

226 Die Sicherheilshypothek. §. 19. Dem gemeinrechtlichen Systeme gegenüber hat in neuerer Zeit eine atibcve Theorie mehr in der Literatur als in der Gesetzgebung Vertretung ge- funden. Hienach soll dem Nachhypothekar nicht die ganze Sache verpfändet sein, sondern nur der nach Abzug einer gewissen Summe sich ergebende Werths- rest, und diese Summe bestimmt sich durch den Betrag der bei der Bestellung der Nachhypothek vor- handenen oder vorbehaltenen Vorhypotheken. Das verpfändete Grundstück wird in eine Anzahl unver- änderlicher Hypothekstellen zerfallend gedacht; jeder Stelle entspricht eine bestimmte den Antheil am Werthe des Grundstückes bezeichnende Summe, je- doch so, daß jeder Hypothekgläubiger als solcher nur auf der ihm ein für allemal zugewiesenen Stelle und nach Abzug der seiner Stelle vorausgehenden Sum- men Befriedigung heischen kann, gleichviel ob diese zur Zeit von einem Hypothekgläubiger besetzt sind oder nicht. Nehmen wir an, B. erwirbt die zweite Hypothekstelle, welcher 4000 fl. vorausgehen, so haftet ihm nach dieser Theorie unter allen Umstän- den nur der Werth des Grundstückes abzüglich 4000 fl., und wenn zur Zeit des Konkurses die erste Hypothekstelle nicht vergeben ist, so fallen 4000 fl. von dein Erlöse des Grundstückes in die allgemeine Konkursmasse. Vgl. über diese in der preußischen Jurisprudenz mit Vorliebe behandelte Frage die Literaturnach- weise bei Förster, Theorie und Praxis des preuß. Privatr. Bd. III §. 200. Die bayerische Hypothekengesetzgebung steht grundsätzlich auf dem Systeme der Gesammthaftung, Hyp.-Ges. §. 33, §. 84 Abs. 2 hat aber nach Vorgang des preußischen Rechtes eine Bestimmung ausgenommen, welche mehr

Die Sicherheitshypothek. §. 19. 227 nach der zweiten Theorie hin liegt und darum nicht ohne Schwierigkeit in das System des Hypo- thekengesetzes einzupassen ist. §. 84 Abs. 1 verfügt: Der Schuldner kann nach erloschener aber im Hypothekenbuche noch nicht gelöschter Hypothek den Rang einem Anderen, auch einen: neueren Gläu- biger, jedoch für keine größere Sunnne einräumen. Diese Vorschrift knüpft an den aus der Öf- fentlichkeit des Hypothekenbuches folgenden Rechts- satz an, daß die Erlöschungsgründe einer Hypothek vor dem Löschungsvermerke unbedingte Wirksamkeit nur unter denjenigen Personen haben, zwischen wel- chen sie zunächst zur Entstehung gelangt sind. Man hat sogar versucht, die fragliche Bestimmung als reine Folge des Oeffentlichkeitsprinzipes darzustellen, Gönner I S. 576 fg. Lehn er, Lehrb. des Hyp.-R. I S. 206, so daß sie einer ausdrücklichen Aufstellung gar nicht bedurft hätte. Das ist ein Jrrthum. Nach §. 25 des Hyp.-Ges. kann sich aus den rechtlichen Schutz gemäß dem Inhalte des Hypothekenbuches nur der \[n gutem Glauben Handelnde berufen d. h. der- jenige, welche rvon dein wirklichen Stande der Rechts- verhältnisse zur Zeit seines Erwerbes keine Kenntniß hatte. Die Erwerbung einer Hypothek aus Grund des §. 84 Abs. 1 ist aber durch die Uukenntniß des Erwerbers hinsichtlich des Erlöschungsgrundes nicht bedingt. Ja das Gegentheil würde das Gesetz zur lex perplexa stempeln, da bei der Vergebung der Vorhypothek nur der Unterpfandseigenthümer thätig ist und dem Erwerber somit die materielle Erledig- ung der Hypothekstelle nicht verborgen bleiben kann. Die Bestimmung des §. 84 Abs. 1 enthält einen Bruch des Prinzipes, was anerkannt werden muß,

228 Die Sicherheitshypothek. §. 19. so sehr man auch über dessen gesetzgeberische Berech- tigung einverstanden sein mag. Andererseits würde man in der Vorschrift des §. 84 Abs. 1 sehr mit Unrecht eine Billigung der oben skizzirten Theorie von der Werthszerstückung finden. Denn es folgt daraus für die Nachhypo- thekare eine Beschränkung nur dann, wenn der Un- terpsandseigenthümer — das Gesetz nennt ungenau den Schuldner — zur Zeit der gerichtlichen Ver- äußerung der Sache von dem ihm eingeräumten Rechte Gebrauch gemacht hat. Ist die materiell er- ledigte Stelle zu dieser Zeit nicht vergeben, so kommt die Regel des §- 84 Abs. 2 zur Geltung und es findet ein Abzug der für die erloschene Hypothek ein- getragenen Summe weder zu Gunsten des Eigen- thümers noch seiner Chirographargläubiger statt. Die entgegengesetzte Ansicht hat allerdings in der preußi- schen Rechtsprechung die Oberhand erlangt, aber auf Grund einer mit Gesetzeskraft versehenen De- klaration vom 3. April 1824, welche überdieß wohl mit Unrecht Vaterstelle dabei vertreten muß. Förster a. a. O. S. 464. Nach bayerischem Rechte kann über diesen Punkt kein Zweifel bestehen und das ist wohl der Grund, warum unsere Hauptschriftsteller Gönner und Leh- ner ihn mit Stillschweigen übergehen. Wie hat man sich aber überhaupt das Recht aus §. 84 Abs. 1 theoretisch zurecht zu legen? Auch hier glaube ich nicht, daß dem Stand- punkte des bayerischen Rechtes die zur Zeit in Preu- ßen herrschende Auffassung entspricht. Sie geht da- hin, daß der Eigenthümer des Unterpfandes nicht blos über das erledigte Hypothekenrecht sondern auch über die ihr zu Grunde liegende in Wirklichkeit er- loschene Forderung Verfügungsrecht erhält und durch dessen Ausübung die alte Forderung nebst ihrem

Die Sicherheitshypothek. §. 19. 229 Hypothekenrechte dem neuen Gläubiger überträgt. Der Letztere erwirbt als Cessionar das vermöge ge- setzlicher Fiktion aufrecht erhaltene Forderungsrecht und dessen Hypothek um den Preis seiner eigenen Forderung, welche dagegen untergeht. Vgl. die ausführlichen Mittheilungen bei Förster a. a. O. S. 460, 469, 471 (2. Ausl.) und Koch, Komm, zum preuß. Landr. Thl.I Tit. 16 Abschn. 10 zum Anhangs - §. 52. Ich will ununtersucht lassen, ob diese Ansicht mit ihren Folgen vom Standpunkte des preußischen Rechtes haltbar ist. Jedenfalls hat sie ihre wesent- liche Stütze in Anhaltspunkten, welche für unser Recht nicht bestehen, nämlich in dem Gutachten der Gesetzkommission vom 10. Juli 1802, welchem der §. 52 des Anhanges seine Entstehung verdankt, und in dem Wortlaute der Deklaration vom 3. April 1824. Während nun dort immer von der unge- löscht gebliebenen „Schuldforderung" die Rede ist und hier ausgesprochen wird, daß der Eigenthümer des Grundstückes als Cessionar des Hypothekrechtes betrachtet werden soll, bezeichnet unser Gesetz als Gegenstand des Verfügungsrechtes den Rang der erloschenen Hypothek und schließt damit die Annahme von einer Übertragung des alten Hypothekrechtes und gar seiner Forderung in bestimmter Weise aus. Der Unterstellung einer Forderungsabtretung steht auch der Beisatz entgegen: „jedoch für keine größere Summe", der von diesem Standpunkte mehr als trivial wäre. Zwar liegt ein Anklang an die Ces- sionstheorie in der Fassung der Vollzugsinstruktion §. 29 Nr. 2, wo es heißt: Der Fall des §. 84 des Hyp.-Ges. wird in Be- ziehung auf den Eintrag in das Hypothekenbuch gleich einer Cession behandelt, indem der Schuld- ner das dem befriedigten Gläubiger zugestandene

230 Die Sicherheitshypothek. §. 19. Recht hinsichtlich der im Hypothekenbuche noch nicht gelöschten Forderung einem anderen Gläubiger ab- treten durfte und abgetreten hat. Allein abgesehen davon, daß diese Rechtfertig- ung sehr wohl nur auf die formale Behändluug eines solches Eintrages bezogen sein kann, so muß der Inhalt der Instruktion dem klaren Wortlaute des Gesetzes weichen. Noch viel weniger kann hieran die abweichende Meinung von Gönner, Komm. I S. 577 fg. irre machen. Damit ist schon die richtige Auffassung des Rechtes aus §. 84 Abs. 1 angedeutet. Die Eigen- thümlichkeit desselben und seine Ausnahmsnatur be- schränkt sich darauf, daß der Eigenthümer eines Grundstückes eine von ihm neu bestellte Hypothek mit den, bevorzugten Range einer erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek an dieser Sache ausrüsten kann ohne Zustimmung der in Mitte stehen- den Gläubiger, wobei nur den Letzteren keine größere Summe vorgesetzt werden darf. Was also unter anderen Verhältnissen der Eigenthümer nur mit Genehmigung der betheiligten Hypothekgläubiger vermag, das soll hier in seiner ausschließlichen Machtbefugniß liegen. Als kennzeichnende Elemente und Folgen dieser Auffassung will ich nur nachstehende Punkte heraus- heben. 1) Die Ausübung des fraglichen Rechtes besteht in der Bestellung eines neuen Hypotheken rech- tes, auch dann, wenn sie zu Gunsten eines Gläu- bigers erfolgt, der bereits ein Hypothekrecht an die- sem Grundstücke hat. Folglich hat die sog. Rang- einräumung vor der Eintragung im Hypothekenbuche kein rechtliches Dasein, auch nicht gegenüber einer Person z. B. einem nachstehenden Gläubiger, wel-

Die Sicherheitshypothek. §. 19. 231 cher von der außerbücherlichen Einräumung Kennt- niß besitzt. Hyp.-Ges. §§. 1 und 10. Hierin wird der Gegensatz zur Cession und der Rangabtretung durch einen Hypothekgläubiger praktisch. 2) Die diesem Hypothekrechte zu Grunde lie- gende Forderung ist nicht die materiell erlo- schene sondern das aus dem persönlichen Rechts- verhältnisse des gegenwärtigen Hypothekgläubigers herrührende Forderungsrecht. Deßhalb können dem neuen Gläubiger auch die Einreden aus seiner eige- nen Forderung z. B. der nicht gezahlten Darlehens- Valuta entgegengehalten werden. Der ganze Rechtsvorgang hat eine sprechende Analogie in der gemeinrechtlichen Hypothek-Erneuer- ung für eine novirte Forderung. L. 3 pr. L. 12 §. 5 qui pot. 20, 4. Denn darin ist m. E. nach den Quellen die Entstehung eines neuen Pfandrechtes zu erblicken, welches kraft Gesetzes die rechtliche Stellung des untergegangenen, namentlich den bevorzugten Rang empfängt. Dernburg, Pfandr. II S. 497 fg. 3) Weil aber das neue Recht diese besondere Kraft aus dem jetzt untergegangenen entlehnt^), so ist die frühere Rechtsgültigkeit des letz- teren eine Voraussetzung für den Eintritt des neuen Hypothekenrechtes in die Stelle vor den bereits vorhandenen Hypotheken. Doch ge- nügt Dasein und Wirksamkeit der älteren Hypothek

31) L. 3 i. f. quae res pignori 20, 3: saepe enim, quod quis ex sua persona non habet, hoc per extraneum habere potest.

232 Die Sicherheitshypothek. §. 20. nach den Grundsätzen der Oeffentlichkeit des Hypo- thekenbuches. 4) Das Recht des Eigenthümers aus §. 84 Abs. 1 ist ein rein formales Verfügungsrecht. Die Annahme einer Hypothek an der eigenen Sache mit allen materiellen Folgen (Geltendmachung durch den Pfandeigenthümer oder seine Gläubiger) hat da- her in dieser Gesetzesvorschrift keinen Boden. 5) Es ist dieses Recht ein Ausfluß des Eigenthums rechtes, Dürrschmidt, Verbandhypotheken S. 55 fg. und geht daher mit seder Veräußerung des Grund- stückes dem bisherigen Eigenthümer verloren32) und auf den Erwerber über, wie das Recht aus einem Hypothekenvorbehalte gemäß §. 150 des Hyp.-Ges. 8. 20. Anwendung der Hypothekerneuerung kraft §. 84 Abs. 1 auf Sicherheitshypotheken. Wie man sich auch mit der im angeführten Gesetze ertheilten Befugniß theoretisch auseinander- setzen mag, die Schranke bleibt immer, daß dadurch die nachfolgenden Hypothekrechte keine weitere Be- einträchtigung erleiden dürfen außer derjenigen, welche in der Nichtberücksichtigung der materiellen Erlösch- ung des vorgehenden 'Hypothekrechtes liegt. Dieß ist aber gerade der Punkt, welcher die Anwendung unserer Gesetzesbestimmung auf Sicherheitshypothe- ken fraglich macht. 32) Das Berliner Obertribunal nimmt in folgerichtiger Festhaltung deS Cesiionsstandpunktes das Gegentheil an. Plenarbeschlnß vom 27. Mai 1639 in Entsch. Bd. Y S. 51. Vgl. dazu Förster a. a. O. S. 468.

Die Sicherheitshypothek. §. 20. 233 Zwar das unterliegt keinem Zweifel, daß ein vollkommenes Hypothekenrecht unter den im §. 84 Abs. 1 angegebenen Voraussetzungen durch eine Si- cherheitshypothek ersetzt werden kann. Denn die Lage der Nachhypothekare wird gegenüber dem früheren Zustande gewiß nicht verschlimmert, wenn ihnen bis- her ein bestimmtes Fordernngsrecht voransgieng und von jetzt an noch dahin steht, ob ein solches zum Dasein gelangen wird. Kann aber umgekehrt an der Stelle einer Si- cherheitshypothek eine vollkommene Hypothek errich- tet werden? Oder mit anderen Worten: ist es zu- lässig, den Nachhypothekarien für ein künftig mög- liches Hypothekrecht ein gewisses vorzusetzen? So- bald wir die Frage so stellen, wozu wir nach den früheren Ausführungen berechtigt sind, wird Nie- mand auch nur einen Augenblick über deren Ver- neinung zweifelhaft sein. Man darf dagegen nicht einwenden, daß ein Jeder, der auf ein mit einer Sicherheitshypothek belastetes Grundstück Geld leiht, den für diese Kaution ausgesetzten Betrag beim An- schläge der ihm gebotenen Sicherheit in Abzug brin- gen muß, da ihm dieser Betrag an dem Unterpfands- erlöse möglicherweise entgeht. Denn die Möglichkeit bildet in der Berechnung einen anderen Faktor als die Wirklichkeit, und die Erfahrung lehrt, daß auf ein Grundstück, das z. B. mit einer Vormnndskau- tion von 1000 fl. belastet ist, leichter ein Dar- lehen gewonnen wird als wenn ein Kaufschillingsrest von gleichem Betrage darauf haftet. Gönner Komm. I S. 580. Förster a. a. O. S. 466 Note 55. Eine gleiche Erwägung spricht auch gegen die Ersetzung einer erledigten Sicherheitshypothek durch eine andere Sicherheitshypothek. Die Aussichten auf die Entstehung eines Forderungsrechtes sind bei den

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Widerruf der vormundschaftlichen und obervormundschaftlichen Verehelichungsbewilligung : (Preußisches Landrecht.)

234 Vormundschaft!. Ehekonsens. Widerruf. Preuß. LR. verschiedenen Grundverhältnissen durchaus nicht die- selben. Ein verständiger Kapitalist wird aber bei Abschätzung der Realsicherheit, welche ein Grund- stück trotz einer darauf haftenden Sicherheitshypothek bietet, die individuellen Aussichten auf Verwirklichung dieser Hypothek in Rechnung stellen. Wenn dagegen eine aus dem Grundverhältnisse bereits entstandene Forderung auf Grund der Si- cherheitshypothek im Hypothekenbuche eingetragen wurde (vgl. oben §.8), so liegt auf diesen Betrag ein vollkommenes Hypothekrecht vor, das auch der Anwendung des §. 84 Abs. 1 kein Hinderniß ent- gegenstellt. (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Widerruf der vormundschaftlichen und obervormundfchaftlichen Verehelichungsbewilligung. (Preußisches Landrecht.) Wilhelm G. hatte mit Margaretha G., außer- ehelicher Tochter der Anna Margaretha G., unter Zustimmung der Mutter und des Vormundes der Braut, unterm 5. März 1866 einen Ehe- und Erb- vertrag abgeschlossen, wonach sie sich zu ehelichen versprachen. Später weigerte sich die Braut, die Ehe zu vollziehen, weshalb Wilhelm G. Klage gegen sie stellte und auf Grund des zur Anwendung kom- menden preuß. Landrechtes Th. II Tit. 1 §.114 Abfindung mit dem vierten Theile der im Ehever- trage versprochenen Mitgabe verlangte. Die Beklagte setzte (theilweise im Wege des Restitutionsgesuches) außer anderen Einwendungen

Vormundschaft!. Ehekonsens. Widerruf. Preuß. LR. 235 der Klage insbesondere entgegen, daß ihre außer- eheliche Mutter so wie der Vormund und Obervor- mund die früher ertheilte Einwilligung zur Verehe- lichung wieder zurückgenommen haben, ferner daß ihr Kläger durch besonderen Vorgang Anlaß zum Rücktritte gegeben habe. Die erste Instanz legte der Beklagten in Be- rücksichtigung der ersten Einrede zum Beweise auf, daß ihr Vormund seine früher ertheilte Einwillig- ung zur Verehelichung mit dem Kläger laut Nota- riatsurkunde vom 5. Febr. 1867 zurückgenommen und daß diese seine Erklärung von der zuständigen Kuratelbehörde am 21. dess. M. genehmigt worden sei, — event. für den Fall des Mißlingens dieses Beweises den behaupteten thatsächlichen Vorgang, welcher den Inhalt der zweiten Einrede bildete. Hiebei wurde die Zurücknahme der Verehe- lichungs-Bewilligung von Seite der außerehelichen Mutter der Braut für einflußlos erachtet, weil nach preußischem Landrechte deren Zustimmung zur Ehe gesetzlich nicht erfordert sei. Auf Berufung erkannte die zweite Instanz die erste Einrede für ungenügend, weil die Verweiger- ung, also auch der Widerruf der vor- und obervor- mundschaftlichen Verehelichungs - Bewilligung nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen statt- haft sei, die Beklagte also das Gegebensein dieser Voraussetzungen mit zum Gegenstände ihrer Ver- theidigung hätte machen sollen, diese also nicht auf die einfache Thatsache des Widerrufes gründen konnte. Die zweite Instanz beließ es daher blos bei der Be- weisauflage über die zweite Einrede der Beklagten. Der oberste Gerichtshof theilte jedoch diese An- schauung nicht, hielt vielmehr die erstrichterliche Be- weisauflage auch in ihrem primären Theile für ge- rechtfertigt.

236 Vormundschaft!. Ehekonsens. Widerruf. Preuß. LR. Die oberstrichterlichen Motive lauten im Wesent- lichen dahin: Die vorinstanzliche Auffassung steht nicht nur mit der Natur der Sache, sondern auch mit den Vorschriften des preuß. Landrechtes Th. II Tit. 1 §. 111, dann §.70 n. 71 daselbst im Wider- spruche. Die Beklagte kann nur dann schuldig sein, die Gründe des Widerrufes ihres Eheversprechens dar- zulegen, wenn dieser Widerruf lediglich von ihr aus- gegangen ist, weil ihr nach Th. II Tit. 1 §. 99 des preuß. Landrechtes ein solcher Rücktritt nur beim Vorhandensein der in dem §. 109 u. ff. be- zeichneten Uinstände gestattet ist. Wenn aber der Widerruf von dritten Personen, welche vermöge des Gesetzes die Verehelichung der minderjährigen Person zu hindern berechtigt und ver- pflichtet sind, ausgeht, daun ist es einleuchtend, daß die Beklagte gar nicht in der Lage, sofort auch nicht verpflichtet ist, die den Widerruf rechtfertigen- den Gründe in der Exzeption anzuführen, da ja jene Personen nicht auf die Rücktrittsgründe der minderjährigen Person beschränkt sind, sondern sich auch durch andere und solche Gründe zum Wider- rufe bestimmen lassen können, welche nach §. 59 des LR. a. a. O. den Eltern und Vormündern das Recht und die Verpflichtung geben, ihre Einwillig- ung zur Verehelichung zu versagen, wenn sie sich nur nach §. 111 erst in der Folge, also nach er- theiltem Konsense ereignet haben. Dieß geht aber auch aus den Vorschriften der §§. 70 u. 71 Th. II Tit. 1 des LR. mit Noth- wendigkeit hervor. Denn nach diesen Vorschriften hat, wenn der Vormund oder die vormundschaftliche Behörde ihren Konsens zur Verehelichung versagt.

Vormundschaft!. Ehekonsens. Widerruf. Preuß. LR. 237 derjenige Theil, welcher hiedurch an dem Vollzüge der Ehe gehindert ist, das Recht, auf richterliches Erkenntniß anzutragen, was selbstverständlich auch im Falle des Widerrufes des früher ertheilten Kon- senses gelten muß, indem auch durch den Widerruf nach §. 111 a. a. O. der Vollzug der Ehe unter- sagt und daher verhindert wird. Es ist daher die Ansicht der II. Instanz, daß, da die Beklagte in der Vernehmlassung die Gründe ihres eigenen Widerrufes angegeben und der Vor- mund in seiner mit dem Restitutionsgesuche vom 2. März 1867 übergebenen Widerrufserklärung sich lediglich den Behauptungen der Beklagten ange- schlossen habe, es nicht auf den erstrichterlichen Be- weis Ziff. I sondern lediglich auf den Beweis Ziff. II des erstrichterlichen Erkenntnisses anzukom- men habe, nicht gerechtfertigt. Es ist zudem noch zu erwägen, daß der Vor- mund in der notariellen Urkunde vom 5. Februar 1867 sich nicht einfach den Gründen der Beklagten angeschlossen, sondern noch bemerkt hat, daß ihm diese Gründe hinreichend bekannt seien, daß ferner die knratelamtliche Genehmigung v. 21. Febr. 1867 ganz allgemein gehalten, sohin auf jene Gründe nicht beschränkt ist. Ferner fordert der §. 70 u. 71 des preuß. Landr. a. a. O. ein richterliches Erkenntniß gegen- über dem Vormunde und beziehungsweise der obervormundschaftlichen Behörde, was voraussetzt, daß bei dem in diesen Vorschriften an- geordneten Verfahren der in Frage stehende Wider- ruf vom Kläger bereits angefochten, und auf diese Anfechtung der Vormund und die vormnndschaft- schaftliche Behörde mit ihren Erinnerungen gehört worden seien. Hieraus folgt ganz klar, daß nicht die Beklagte die Rechtfertigungsgründe für den

Mündliche Nebenbestimmungen zu einem gemeinschaftlichen Testamente oder Erbvertrage : (Bamberger Landrecht.)

238 Gemeinsch. Testament. Erbvertrag. Bamb. LR. Widerruf angeben müsse, sondern diejenige dritte Person, welche widerrufen hat. OAGErk. v. 19. Okt. 1868 RNr. 407. hh. 2. Mündliche Nebenbestimnmngen zu einem genreinschaftlichen Testamente oder Erbvertrage. (Bamberger Landrecht.l Zwei Eheleute hatten ein gemeinschaftliches Testanlent, das übrigens als unabänderlich bezeich- net wnrde, notariell errichtet und war hiebei der Ehefrau im Falle Ueberlebens freie Verfügung über einen den beiden Eheleuten gehörigen Waldtheil Vorbehalten worden. Dieselbe verfügte jedoch nach Ableben des Ehemannes auch noch über Kapitalien im Betrage von 4000 fl. durch Schenkungen zu Gunsten Dritter und diese setzten der Klage der Erben die Behauptung entgegen, die Ehefrau sei von dem mittestirenden Ehemanne auch ermächtigt gewesen, nach seinem Vorableben über einen Kapi- talsbetrag zu 4000 fl. frei zu verfügen. Die zweite Instanz hatte diese Einwendung unberücksichtigt ge- lassen, weil fragliche Ermächtigung jedenfalls durch das Testament selbst wieder außer Wirkung gesetzt worden sei, weil ferner die bezügliche Einrede von vorneherein als unwahr sich darstelle. Der oberste Gerichtshof verwarf jedoch diese Einrede wegen rechtlicher Unbegründetheit. Die bezüglichen Motive lauten: Wäre obige Behauptung blos in der Weise vorgebracht, daß fragliche Nebenberedung zum ge- meinschaftlichen Testamente vom 17. Mai 1867 der Errichtung desselben vorausgegangen wäre, so

Gemeinsch. Testament. Erbvertrag. Bamb. LR. 239 würde die vorinstanzliche Erwägung, daß diese Ne- benbestimmung durch das spätere Testament wieder als beseitigt gelte, am Platze sein, und es käme auf das weitere Motiv, ob die Behauptung der Beklagten das Gepräge der Unwahrheit an sich trage und deshalb gegenüber einer bestimmt vorgetragenen Behauptung die Beweisauflage ausgeschlossen sei, nicht mehr an. Allein die Aufstellung der Beklag- ten ging insbesondere auch dahin, daß die Eheleute Martin und Kunigunde H. (welche unter den bei dem k. Notare anwesenden Personen jedenfalls mitbe- griffen sind) bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testamentes vor dem Notare noch erklärt haben, daß der Ehefrau auch die Verfügung über 4000 fl. Ka- pitalien frei bleiben soll und daß der Notar diese Bestimmung nur deshalb nicht in das Testament ausgenommen, weil er dieses nicht für nöthig gehal- ten habe. Wäre dieser Vorgang wahr, so würde sich hieraus der bestimmte Wille der H.'schen Ehe- leute ergeben, daß der Ehefrau nach Ableben des Ehemannes neben der freien Verfügung über den Waldtheil Pl.-Nr. 548 auch freie Verfügung über einen Kapitalsbetrag von 4000 fl. zu stehen soll und es wäre die Annahme nicht statthaft, daß diese Be- stimmung durch das Testament selbst wieder habe beseitigt werden wollen, vielmehr enthielte das Te- stament nicht den Willen der Erblasser über alle von ihnen beliebten Punkte. Es fragt sich daher lediglich, ob die in Rede stehende Nebenbestimmung, daß Kunigunde H. durch ihren mitverfügenden Ehemann ermächtigt sein soll, über einen Kapitalsbetrag von 4000 fl. frei zu ver- fügen, neben dem Testamente als formlose Ueber- einkunft zu Recht bestehen könne oder nicht, weil im ersteren Falle nichts entgegenstände, dieses Ueber- einkommen zum Gegenstände einer Beweisaufiage zu

240 Gemeinsch. Testament. Erbvertrag. Bamb. LR. machen. Die gestellte Frage muß jedoch verneint werden. Das von den Eheleuten H. am 17. Mai 1867 errichtete gemeinschaftliche Testament erscheint mit Rücksicht auf die Bestimmung, daß beide Eheleute an dessen Anordnungen gebunden sein sollen, ma- teriell als Erbvertrag (vergl. Bamberger Landrecht Th. I Kap. 1 Tit. 2 §. 2 S. 30 und Th. I Kap. 2 Tit. 9 §. 4, 7, 8 a. E. S. 206 ff.), konnte übri- gens sowohl als gemeinschaftliches Testament, als auch als Erbvertrag nicht forinlos errichtet werden, wie dieses von Eheverträgen gleichfalls gilt. Alle diese Akte müssen entweder gerichtlich, nun notariell, oder unter Zuziehung zweier Zeugen, welche die bezüg- liche Urkunde mit zu unterzeichnen haben, errichtet werden (vergl. Bamberger Landrecht Th. I Kap. 1 Tit. 1 §.2 S. 9 und Th. I Kap. 1 Tit. 2 S. 30 und Handbuch des Bamberger Pro- vinzialrechtes von Spie s S.83 §.105 mit S. 33 §. 6). Die in Frage stehende erbvertragsmäßige Bestimmung konnte daher neben dem beurkundeten als Testament bezeichneten Erbvertrage, zu welchen! dieselbe noch hinzutreten sollte, nicht formlos errich- tet werden, vielmehr erscheint diese der gesetzlichen Form entbehrende Nebenbestimmung als wirkungslos, weil der hierauf augeblich gerichtete Wille der Ehe- leute H. jedenfalls nicht den gesetzlich erforderten Aus- druck gefunden hat, indem die Vorschrift bezüglich der Form für alle erbvertragsmäßigen Bestimm- ungen und deren Modifikationen zu gelten hat. Aus diesem Grunde erscheint daher eine Be- weisauflage in fraglicher Richtung als unzulässig. OAGErk. v. 27. Jan. 1871 RNr. 442 v. 1870. hh. Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm Enke (Adol-h Enke) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.

Samstag den 5. August 1871
Die Sicherheitshypothek : (Schluß.) Von Professor Regelsberger in Gießen

Samstag den 5. August 1871. 86. Jahrgang. JVo, 16.

Dr. I. A. Seuffert's Dlätter kür Hechts Wkendimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Sicherheitshypothek. (Schluß.) — Unwirksamkeit einer Personal- servitut auf früher eingetragene Hypotheken. — Zum bayerischen Landrechte Th. III Kap. I §. 14 Nr. 13. Das Recht deS älteren Manneserben ist nicht von vorgängiger Darlegung der Mittel zur Befriedigung der Miterben abhängig. — Ueber das Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter gegenüber den Verfügungen des Vormundes.

Die Aicherheitshypothek. Bon Professor Regelsberger in Gießen. (Schluß.)

§. 21. Die Rechtsprechung des obersten Ge- richtshofes. In einem Erkenntnisse vom 21. Mai 1853 Bl. f. RA. XVIII S. 413 fg. hat das Oberappellationsgericht den ersten der im vorigen §. ausgestellten Sätze gebilligt, indem es die Vergebung des Ranges einer erloschenen Pacht- kautionshypothek zu Gunsten einer gegenwärtigen Forderung für unzulässig erklärte. Und in einem späteren Urtheile vom 22. März 1864 Bl. f. RA. XXIX S. 234 fg. wurde von ihm dieselbe Ansicht für die Einräum- ung des Ranges einer Vorulundskaution zu Gunsten einer gewissen Forderung ausgesprochen. Gegen die erste Entscheidung hat sofort der darualige Herausgeber der genannten Zeitschrift seine Neue Folge XVI. Band.

242 Die Sicherheitshypothek. §. 21. gewichtige Stimme erhoben. Er vermißte für unsere Frage einen erheblichen Unterschied, ob die Hypo- thek als Kaution für eine dreijährige Pachtung errichtet ist oder für ein in drei Jahresfristen rück- zahlbares Darlehen. Nichtleistung des vertrags- mäßig Geschuldeten sei hier wie dort die Voraus- setzung für die Ausübung des Pfandrechtes. Dieser Einwand trifft nur zu, wenn die vom Pächter gestellte Kaution aus solche Forderungen be- schränkt ist, deren Entstehung und Betrag jetzt schon gewiß ist z. B. auf die Pachtzinse. Das ist aber sicherlich ein seltener Fall. In der Regel wird die Pachtkaution auf alle Ansprüche des Verpächters aus dem Pachtverhältnisse erstreckt sein, und diese lassen sich in ihrer Gesammtheit vor Ablauf der Pachtzeit nicht übersehen. Darum liegt in der Natur dieser Kautioushypotheken eine Ungewißheit, ob die Haftung auf den vorbehaltenen Betrag sich verwirklichen wird, und dieß ist der Grund, warum die Ersetzung einer solchen Hypothek durch die Hy- pothek für eine gewisse Forderung die Lage der nach- gehenden Gläubiger verschlimmern würde. Der oberste Gerichtshof geht aber in der Be- schränkung der Befugniß aus §. 84 Abs. 1 noch weiter. Nach dein Erkenntnisse v. 25. Mai 1855 Bl. f. RA. XX S. 254 soll dieses Recht auch bei Hypotheken für gewisse Forderungen in Wegfall kommen, wenn b e sti m m t e Abtragungsfristen bedungen sind. Denn die Absicht des nachfolgenden Gläubigers könne hier gleich gut auf den fortwährend steigenden Zuwachs der ihm gebotenen Realsicherheit gerichtet sein, die Ausfüllung der offen werdenden Stellen würde ihn aber um diese berechtigte Erwartung bringen. Noch neuerdings hat der oberste Gerichtshof diese Rechtsansicht festgehalten in Anwendung auf

Die Sicherheitshypothek. §. 21. 243 ein hypothekarisch versichertes Annuitätenkapital der bayerischen Hypotheken- und Wechselbank. OAGE. vom 11. Januar 1867 in Bl. s. RA. XXXII S. 218 fg. Die praktische Tragweite dieser Einschränkung for- dert eine genauere Prüfung ihrer Berechtigung heraus. Man könnte vor Allein von rein juristischem Standpunkte zu dem Einwande versucht sein, daß jede Forderung die Aussicht auf Tilgung begründe, denn als ein Verhältniß der Spannung trage sie das Streben nach Lösung in sich. Das praktische Leben sieht indeß die Sache anders an. Ein wohlver- sichertes und gut verzinsliches Hypothekenkapital hat in der Regel eine Abtragung nicht zu besorgen, und selbst wenn der Gläubiger seine Forderung stüssig machen will, wird ihm die Cession hiezu das be- quemere Mittel bieten und eine Ablösung des Hypo- thekrechtes unterbleiben. Kommt aber der Schuld- ner in die Lage, einen Theil seiner Schulden ab- zu tragen, so wird er aus nahe liegenden Gründen mit den Nachhypotheken beginnen. Gute Hypo- theken pflegen daher ein eisernes Kapital des Grundstückes zu sein, aus das nur außergewöhnliche Ereignisse einen zerstörenden Einfluß ausüben. In einen entschiedenen Gegensatz treten hiezu diejenigen Hypothekschulden, welche vertragsmäßig in bestimm- ten Fristen abzutragen sind. Der Schuldner muß hier auf rechtzeitige Tilgung der einzelnen Posten bedacht sein, wenn er nicht die Gefahr des Zwangs- verkaufes auf sich ziehen will. Aus der angeführten Erwägung kann daher ein Bedenken gegen die oberstrichterliche Rechtsprechung nicht entnommen werden. Wohl aber stehen ihr die Folgen entgegen, zu denen ihr prinzipieller Stand- punkt führt, und „an ihren Früchten sollt ihr sie erkennen". Die Richtigkeit des geltend genrachten Grundes vorausgesetzt würden der Ersetzung nach

244 Die Sicherheilshypolhek. $.21. §. 84 Abs. 1 alle Hypothekrechte entzogen sein, für deren Forderungen eine bestimmte Erfüllungszeit be- steht. Es könnte sogar bei solchen Hypothekforder- ungen nicht einmal die Zahlungsfrist ohne Zustimm- ung der nachfolgenden Gläubiger verlängert werden, weil auch dadurch den Letzteren die Aussicht auf Vorrückung geschmälert wird. Eine so kümmerliche Maßregel dürfen wir dem Gesetzgeber ohne zwingen- den Grund nicht unterstellen. Die angeführte Be- schränkung liegt nicht einmal im Interesse der nach- folgenden Gläubiger. Kann der eigener Mittel ent- rathende Schuldner nicht mit Hilfe der Hypothek- erneuerung an bevorzugter Stelle Kapital zur recht- zeitigen Befriedigung des vorstehenden Gläubigers gewinnen, so droht der gerichtliche Verkauf des Grundstückes, welcher ohne allen Nachtheil selbst für gut gesicherte Gläubiger nicht vorüber zu gehen pflegt. Die gebrechlichste Stütze würde die oberstrich- terliche Praxis aus dem Satze entnehmen, daß korrektorische Gesetze d. h. u. A. jura singularia strikt — oder nach Andern strictissime zu inter- pretiren seien. Diese Regel ist nichts als ein be- quemes Ruhekissen der Gedankenlosigkeit, ein wahrer Mehlthau für die wissenschaftliche Gesetzesauslegung, und sie wird deßhalb um nichts richtiger, weil sie in gangbaren Lehrbüchern und in richterlichen Ent- scheidnngsgründen eine große Rolle spielt. Was ist das Ziel der Gesetzesanslegnng? Den Inhalt des Gesetzes d. h. den Willen des Gesetzgebers zu er- mitteln (interpretari). Das gilt doch auch für jura singularia. Wird man dieser Aufgabe ge- recht oder tritt man mit dem obersten Grundsätze der Auslegung in schneidenden Widerspruch, wenn man bei der Interpretation irgend eines Gesetzes von dem Satze ausgeht, daß dasselbe in dem Sinne zu verstehen sei, welcher am wenigsten vom bestehen- den Rechte abweicht? Das Körnchen Wahrheit,

Die Sicherheitshypothek. §. 21. 245 welches in jener Ansicht steckt, besteht in der Unzu- lässigkeit der analogen Anwendung von prinzip- widrigen Rechtssätzen (jura singularia). Denn da denselben nur eine Zweckmäßigkeitserwägung (ralio legis), nicht ein Rechtsprinzip (ratio juris) zu Grunde liegt, so fehlt der Boden für die Ana- logie. L. 14 de legib. 1, 3. Nur ist die Verwechslung von Analogie und ausdehnender Auslegung ein ziemlich tief einge- wurzelter Fehler, worüber jedoch hier nicht genauer gehandelt werden kann. Man vgl. unter den Lehrbüchern Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechtes Bd. I S. 33 und die klassische Untersuchung von Jhering, Geist des röm. Rechtes Bd. II §.39 und §'. 44. Ich glaube daher, daß die weiter gehende An- sicht des Oberappellationsgerichtes keine Billigung verdient. Gönner kann dafür als Autorität nicht angerufen werden. Wenn er im Komm. Bd. I S. 580 lit. c., die Anwendung von §. 84 Abs. 1 bei den auf bestimmte Zeit bestellten Hypotheken für unzulässig erklärt, so hat er dabei Hypotheken im Sinne des Hyp.-Ges. §.71 Nr. 1 und §. 72 im Auge. Denn sofort unter lit. e lehrt er, daß Hypotheken für rückständige Kaufgelder mit be- dungenen Fristen der Erneuerung schon dann unterliegen, wenn auch nur eine Frist abgeführt ist. Die Zulässigkeit der theilweisen Erneuerung bei theil- weiser Erlöschung einer Hypothek anerkennt im All- gemeinen auch das Oberappellationsgericht. Erkenntniß vom 29. Oktober 1853 in Bl. f. RA. XXIII S. 327 fg. Der bayerische Entwurf eines Sachenrechtes gibt im ersten Absätze des Art. 399 die Vorschrift

246 Die Sicherheitshypothek. §. 22. des Hyp.-Ges. §. 84 Abs. 1 wieder, fügt aber im zweiten Absätze bei: Bei Annuitäten und solchen Darlehen, für welche Lheilschuldscheine auf den Inhaber ausgegeben sind, hat der Pfandeigenthümer die in Abs. 1 bezeichnet Befugniß erst nach der vollständigen Tilgung der Darlehensschuld. Dazu die Motive S. 119 fg. §. 22. Die Sicherheitshypothek beim Zwangs- verkaufe des Unterpfandes. Nach bekannten Grundsätzen des Hypotheken- gesetzes (§§. 59, 60) und der Prioritätsorduung (§. 16) werden aus dem Erlöse eines dem Zwaugs- verkanfe unterstellten Grundstückes die darauf einge- schriebenen Gläubiger nach der Reihenfolge der Ein- träge befriedigt. Die Anwendung dieser Bestimmung auf Sicher- heitshypotheken macht in Ansehung derjenigen For- derungen keine Schwierigkeit, welche zur Zeit der Geltendmachung im Subhastations- oder Konkurs- verfahren bürgerl. Proz.-Ordn. Art. 1098 fg. 1252 fg. aus dem Grundverhältnisse bereits entstanden sind. Fraglicher ist das Schicksal der Sicherheits- hypothek an sich, den Fortbestand des Grundverhält- nisses Vorausgesetzt. Daß der Kautionsberechtigte nicht gleich den wirklichen Gläubigern die Ausant- wortung des eingetragenen Betrages zur Abfindung seines Anspruches verlangen kann, ist sofort klar, da sein Recht nur auf Sicherung wegen künftig mög- licher Forderungen, nicht auf Tilgung vorhandener geht. Es sind vor Allem zwei Fälle zu unter- scheiden.

Die Sicherheitshypothek. §. 22. 247 1) Der Erlös aus dem Unterpfande wird schon durch die voraufgehenden Hypotheken erschöpft, so daß auf die Sicherheitshypothek nichts entfällt. Hier wird die Letztere auf dem veräußerten Grundstücke gelöscht. Bleibt sie nur zum Theile ungedeckt, so tritt die Löschung auf diesen Betrag ohne Entgelt für den Berechtigten ein. Hyp.-Ges. §§. 81, 164; bürg. Proz.-Ordn. Art. 1115 und 1306. Es ist eine Frage für sich, ob neue Sicher- heitsbestellung gefordert werden kann. Mit dem bisherigen Hypothekverhältnisse hat jedenfalls dieser Anspruch keinen näheren Zusammenhang. 2) Kommt dagegen die Sicherheitsleistung ganz oder theilweise zum Zuge, so geben nunmehr die Vorschriften der bürgerl. Prozeßordnung Art. 1118—1121, 1300 Abs.'3 Maß und Ziel. Zwar lassen sich die künftig möglichen Forderungen aus Grundverhältnissen der fraglichen Art unter die auf- schiebend bedingten Forderungen im streng juristischen Sinne nicht ordnen. Es ist aber mehr als wahr- scheinlich, daß der Gesetzgeber im Art. 1118 Abs. 3 den weiteren Sprachgebrauch befolgt habe; sonst würde das Gesetz für einen praktisch nicht so selte- nen Fall an einer Lücke leiden. Die Prozeßordnung trifft nun folgende Be- stimmungen. a) In erster Linie hat derjenige Gläubiger, dessen Befriedigung die Sicherheitshypothek im Wege steht, Anspruch auf Ausantwortung des tref- fenden Betrages, jedoch nur gegen gehörige Sicher- heitsleistung für die Herausgabe im Falle der Ent- stehung einer Forderung aus dem Grundverhältnisse. Wird diese Voraussetzung nicht erfüllt, so kann b) durch Uebereinkunft der Betheiligten die Sicherheitshypothek (auf den vom Pfanderlöse ge- deckten Betrag) dem Käufer überwiesen werden

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Unwirksamkeit einer Personalservitut auf früher eingetragene Hypotheken

248

Personalservitut und Hypothek.

gegen Zurückbehaltung eines verhältnißmäßigen Be- trages am Kaufpreise, welchen er zu verzin- sen hat. Weigert sich der Käufer, zu dieser Regelung die Hand zu bieten, so haben e) die Betheiligten sich über eine sonstige An- lage des in seinem Schicksale noch unbestimmten Be- trages zu vereinbaren und d) in letzter Linie soll das Gericht die Ent- scheidung treffen. e) Die von dem vorbehaltenen Betrage an- fallenden Zinsen kommen derjenigen Person zu gute, welche gegen Sicherheitsleistung die Behändigung der Summe hätte beanspruchen können").

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Unwirksamkeit einer Personalservitut auf früher eingetragene Hypotheken. Bergt. Bl. f. RA. Bd. IX S. 191, Bd. XII S. 12, Bd. XVIII ' S. 193, Bd. XXIX S. 335, dann Bd. XXV S. 385. Auf einem Anwesen wurde für die Mutter des Besitzers ein Ausgeding im Anschläge von 400 fl. in der zweiten Rubrik des Hypothekenbuches vorge- merkt, nachdem bereits eine Hypothek für einen anderen Gläubiger eingetragen war. Dieser klagte nun gegen die Austräglerin auf Löschung des Ausgedinges, welche Klage er durch §. 45 des Hyp.-Ges. zu begründen versuchte. Von der ersten Instanz wurde die Beklagte von der Klage entbunden, von der zweiten Instanz aber nach der Klagsbitte verurtheilt, welches Er- 33) Zu Seite 131 §. 1 a. E. ist zu vergl. die ME. vom 1. März 1855 (Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. II S. 2).

Personalservitut und Hypothek. 249 kenntniß vom obersten Gerichtshöfe aus nachstehen- den Gründen bestätigt wurde. Ein Ausgeding, welches zu leistende Alimente oder Alimentationsbeiträge, Wohnungsrecht und der- artige Leistungen umfaßt, kann nur als eine vom Schuldner übernommene persönliche Verpflichtung, als eine Personaldienstbarkeit charakterisirt werden, was schon daraus unzweifelhaft hervorgeht, daß die Forderung der Berechtigten mit deren Tode erlischt, sonach auch die Wirkung der Hypothek aufhört, hierin aber gerade der Unterschied von einer Real- last besteht, welche unabhängig von der Person auf dem Gute selbst unveränderlich haftet. Jede solche vom Besitzer eines Grundstückes übernommene Personaldienstbarkeit schließt aber un- zweifelhaft, wenn er solche durch Eintragung in die II. Rubrik sichern will oder muß, eine Beschränk- ung seines Eigenthumes, eine Verminderung des Werthes desselben nothwendig in sich, da derselbe das Grundstück, auf welchem ein solches Ausgeding eingetragen ist, nur entweder unter Fortbestand des- selben oder nach vorgängiger von dem Willen der Berechtigten abhängiger Ablösung und Löschung des Anstrages verkaufen kann und darf. Da nun das fragliche Ausgeding 400 fl. werth ist, so unterliegt es keinem Zweifel, daß durch den Eintrag der Aus- nahme das Anwesen um diese Summe weniger werth geworden ist, als es vorher gewesen ist. Dieser Eintrag ist aber eine neue Belastung des Hypothekenobjektes und kann und darf solcher nur mit Bewilligung der bereits eingetragenen Hy- pothekgläubiger geschehen (Gönner, Kommentar Bd. I S. 393 Nr. 4, S. 394). Nicht die einstige Befriedigung des Hypothek- gläubigers allein ist Zweck des Hypothekeneintrages, sondern auch die Sicherung seines durch die Hy- pothekkonstituirung erlangten dinglichen Rechtes, es

250 Personalservitut und Hypothek. kommt sonach bei Beurtheilnng der Zulässigkeit einer ans ein durch Hypothek verpfändetes Grundstück ge- legten neuen Belastung gar nicht darauf an, ob bei einem dereinstigen Verkaufe der Hypothekgläubiger wirklich einen Verlust erleidet, sondern allein darauf, ob durch diese neue Belastung der Werth des Ob- jektes, somit die Sicherheit des Hypothekgläubigers vermindert wird. Dem Kläger wurde das fragliche Anwesen ohne Ausgeding verpfändet, er hat mithin das dingliche Recht erlangt, seine Sicherheit in dem nicht mit einer solchen Ausnahme belasteten Grund- verulögeu zu suchen und kann eine Veränderung oder Verminderung dieses Rechtes nur mit seiner aus- drücklichen Bewilligung eintreten (§. 49 des Hyp.- Ges.). Sind nun die älteren Hypothekgläubiger nicht verbunden, die ohne ihre Einwilligung später eingetragene Belastung des ihnen verpfändeten An- wesens als rechtswirksam anzuerkennen, so sind sie auch berechtigt, die Entfernung dieser ihr Hypotheken- recht, ihre Sicherheit schmälernden neuen Last zu verlangen. Diese Entfernung kann aber nach der gesetz- lichen Einrichtung der Hypothekenbücher nur durch Löschung des fraglichen Eintrages geschehen und verletzt der Kläger, wenn er von diesem seinem Rechte Gebrauch macht, keineswegs die Rechtssphäre der Beklagten, indem eine theilweise Löschung beschränkt auf die Rechte des Klägers nicht denkbar ist und insbesondere durch einen theilweisen Fortbestand des eingetragenen Ausgedinges der Nachtheil, welcher im verminderten Werthe des Hypothekenobjektes und der hiedurch geschmälerten Sicherheit besteht, keineswegs aufgehoben sein würde, es auch der Austräglerin lediglich überlassen bleiben muß, ihre Rechte den späteren Hypothekgläubigern gegenüber etwa durch Erlangung einer Hypothek in der III. Rubrik mit dem Vorrange vor solchen zu sichern.

Personalservitut und Hypothek. 251 Der in der Revision ausgestellte Satz, daß das Hyp. - Ges. §. 45 Abs. 1 nur die Reallasten im Auge habe, ist offenbar unrichtig, da eine im Hypo- thekenbuche eingetragene Personalservitut ebensogut den Werth des Hypothekeuobjektes vermindern kann, als eine Reallast, und gerade diese Werthsminderung als ausschließender Zweck dieser Gesetzesbestimmung be- trachtet werden muß. OAGErk. v. 5. Febr. 1869 RNr. 1190 v. 1868. Nachschrift des Einsenders. Nach bayeri- scher Gesetzgebung ist das gewöhnliche Ausgeding weder eine Reallast noch eine Personaldienstbarkeit, sondern blos eine persönliche Leistungsverbind- lichkeit. Als letztere wird sie auch in den oberst- richterlichen Entscheidungsgründen erklärt, aber auf- fallenderweise zugleich identifizirt mit einer Personal- dienstbarkeit, welche doch ein zu Gunsten einer be- rechtigten Person bestehendes dingliches Recht ist. Nach Hyp.-Ges. §. 137 sind solche Austrags- reichnisse in der dritten Rubrik des Hyp.-Buches einzutragen, aus welchem Grunde hier aber die Ein- schreibung in der zweiten Rubrik geschah, ist aus dem nritgetheilten Erkenntnisse nicht zu entnehmen. Vielleicht geschah sie ans bloßer Unkenntniß des Gesetzes, vielleicht aber auch deshalb, weil man die blos persönliche Verpflichtung zum Reichnisse durch Eintragung in zweiter Rubrik in ein dingliches Recht umzuwandeln beabsichtigte oder weil der Ausge- dingsvertrag wirklich von der Art war, daß er die Eigenschaften einer Personaldienstbarkeit begründete. Mag aber auch das Letztere der Fall sein, so kann doch dem früher eingetragenen Hypothek-Gläu- biger nicht ein Klagerecht auf Löschung des Aus- gedinges znstehen, und zwar deshalb nicht, weil der spätere Eintrag desselben nach den Grundsätzen der Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches, welche sich (Gön-

Zum bayerischen Landrechte Th. III Kap. I §. 14 Nr. 13. Das Recht des älteren Manneserben ist nicht von vorgängiger Darlegung der Mittel zur Befriedigung der Miterben abhängig

252 Bayer. Landr. Th. III Kap. I §. 14 Nr. 13.

ner, Komm. Bd. I S. 277 ff.) auf alle Ru- briken desselben erstrecken, dem früher ein- getragenen Hypothek-Gläubiger schon ohnedies unschädlich und diesem gegenüber so völlig unwirk- sam ist, daß er nicht nur bezüglich der Fruchte des Hypoth.-Objektes (HG. §. 33 u. 61) den Vorzug vor dem Austragsberechtigten genießt, sondern auch bei allenfallsiger Subhastation, wenn es sein Inter- esse erfordert, verlangen kann, daß (vgl. Bl. f. RA. Bd. XXV S. 391) das Hyp.-Objekt frei von der Austragslast verkauft werde. In Beziehung auf den älteren Hyp.-Gläubiger ist also in der Eintragung einer Personaldienstbar- keit eine die Substanz oder die Früchte ergreifende wirkliche Werthsminderung des Hyp. - Objektes gar nicht vorhanden. Die Löschung des Ausgedinges bringt diesem Gläubiger nicht den geringsten Vor- theil, ist für ihn ohne alles Jntereffe, während be- kanntlich ein Recht ohne ein Jntereffe des Rechts- subjektes, dasselbe zu besitzen, schon überhaupt nicht bestehen kann. Deshalb spricht auch Gönner im Komm. Bd. I S. 134 und S. 394 Nr. 6 bei Eintragung einer Personaldienstbarkeit in II. Rubrik nicht von einem Verbietungs- oder Löschungsrechte der schon früher eingetragenen Hypothekgläubiger und ist sich dort auf die Aeußerung beschränkt, daß ihnen der Servitutsberechtigte nach stehen müsse.

Zum bayerischen Landrechte Th. III Kap. I §. 14 Nr. 13. Das Recht des älteren Manneserben ist nicht von vorgängi- ger Darlegung der Mittel zur Befriedigung der Mitcrben abhängig. Hierüber enthalten die Motive eines oberst- richterlichen Erkenntnisses Nachstehendes:

Bayer. Landr. Th. III Kap. I §. 14 Nr. 13. 253

Das hier als materielle Entscheidungsquelle dienende bayerische Landrecht verordnet, daß in Er- mangelung einer von Seite der Eltern bei Lebzeiten getroffenen Verfügung darüber, welches der Kinder und um welchen Preis es ein zum dereinstigen Nachlasse gehöriges Immobile gegen Abfer- tigung der anderen Kinder mit ihren Erbportionen übernehmen soll, und wenn nachhin in diesem Punkte ein freiwilliges Uebereinkommen unter den Erbsinteressenten nicht erzielt wird, die richterliche Adjudikation per modum emtionis ven- ditionis und zwar mit Rücksicht auf das dem älteren Manneserben gesetzlich eingeräumte Vorzugsrecht, infoferne derselbe die übrigen Miterben in leidentlichem Anschläge pro rata hinauszuzahlen vermag, Platz greift; — vgl. Ldr. Th. III Kap. I §. 14 Ziff. 13, 16 und 19, mit Anm. hiezu Ziff. 9. Buchst, a bis c, dann Ziff. 10 Buchst, a und Buchst, c der Ziff. 11 sub voce: „ausgenommen." Indem der Zweitrichter die hervorgehobenen Gesetzesstellen seiner Beurtheilung zu Grunde gelegt und insbesondere aus der einzutretenden Adjudika- kation per modum emtionis venditionis die nach Ldr. Th. IV Kap. III §. 10 Ziff. 5 und §. 14 Ziff. 4 nebst A n m. hiezu §§. IX,X Ziff. 2 Buchst, f und §. XIV Ziff. 1 Buchst, c sich nothwendig ergebende juristische Konsequenz der Erfüllung Zug um Zug, d. i. des eigenthümlichen Erwerbes des einen Gegenstand des elterlichen Nachlasses bilden- den Anwesens durch den Kläger gegen Entricht- ung des die Beklagten als Miterben an der richterlich auszusprechenden Ueber- nahmssumme treffenden Antheiles gezogen hat, wurde von ihm keineswegs — wie die Revi- denten meinen — zu einer unzulässigen Analogie geschritten, sondern wurden die für den konkreten Fall geltenden Rechtsregeln von ihm unmittelbar

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in Anwendung gebracht. Gegen die erstrichterliche Ansicht, welche die Revidenten sieb aneignen, daß der ältere Mannserbe zur Geltendmachung des ihm gesetzlich zustehenden Vorranges auf Ueberlas- sung des elterlichen Anwesens an ihn außer der Anführung dieser Eigenschaft in der Klage auch noch seine Vermögendheit zur Befriedigung der als Mit- erbeu beteiligten Beklagten näher darzulegeu habe, und für die Richtigkeit der entgegengesetzten zweit- richterlichen Annahme, daß die Bemitteltheit des Klägers zu dieser Befriedigung erst in dem Zeit- punkte der Realisirung der von ihm beanspruchten Uebernahme des Anwesens von dem Gesetze als wesentliche Voraussetzung aufgestellt sei, spricht vor- züglich noch die Fassung des Gesetzes a. a. O. Ziff. 19, wo es heißt: „Bei der Adjudikation, mittels welcher einem Erbsgenoffen dieses oder jenes gegen Hinaus Zahlung der übrigen Erbs interessenten allein zugewiesen wird" und der Passus in den Auiuerkungen Ziff. 9 Buchst, a, welche Ziffer nach dem Marginale von der Adjudikation nach dem Vorrechte han- delt, lautend: „Die Adjudikation geschieht, per modum emtionis venditionis, wenn der Richter ein untheilbares Stück der Erbschaft einem Erben gegen den an die Miterben für ihre Raten hinauszuzahlenden Werth zuerkennt»" Hiebei erscheint auch das Interesse der Beklag- ten, sichere Befriedigung zu erlangen, in keiner Weise gefährdet; denn nur gegen Hinauszahl- ung derselben geht judikatmäßig das Eigen- thum des Klägers an dem elterlichen Anwesen auf ihn als ältesten Mannserben über. Die singuläre Bestimmung des §. 64 des Hyp.-Ges. vom I.Juni 1822 über das Einlösungsrecht, wonach der solches ausübende Hyp.-Gläubiger innerhalb der gesetzlichen Frist nicht nur, daß er von diesem

Ueber das Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter gegenüber den Verfügungen des Vormundes

Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter. 255

Rechte Gebrauch mache, zu erklären, sondern auch die Mittel zur Befriedigung der ihm vorgehenden Gläubiger nachznweisen hat, kann selbstverständlich mit Erfolg so wenig angerufen werden, als die sin- guläre Vorschrift des §. 96 Abs. 2 der Proz.- Nov. vom 17. Nov. 1837 über gerichtliche Zwangsversteigerungen, der gemäß der Stei- gerer bei der zur öffentlichen Feilbietung des sub- hastirten Gutes anberaumten Tagfahrt im Falle der Be- anstandung seine Zahlungsfähigkeit nachznweisen hat. OAGErk. v. 30. Jan. 1871 RNr. 560 v. 1870. hh.

3. Ueber das Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter gegen- über den Verfügungen deS Vormundes. Hierüber enthalten die Entscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Nachstehendes: Es kann allerdings keinen Zweifel erleiden, daß nach Maßgabe des hier zur Anwendung kommen- den bayer. Landrechtes der Mutter eines unehelichen Kindes als solcher eine gewisse Gewalt über das- selbe, ein Rechtder Überwachung und Erziehung zustehe. Es geht dies aus den Vorschriften in Land- recht Th. I Kap. IV §. 3 hervor, wo insbesondere gesagt ist, daß aus dieser natürlichen elterlichen Gewalt sich das Recht herleite, die Kinder, falls sie in Ungehorsam entlaufen, oder von Anderen widerrechtlich vorenthalten werden, allenthalben zurückzufordern. Dabei wird namentlich hervorgehoben, daß in dieser Beziehung zwischen ehelichen und unehe- lichen Kindern kein Unterschied bestehe. Kann nun demgemäß nicht in Abrede gestellt werden, daß den Eltern eines unehelichen Kindes ein Klagrecht auf Herausgabe desselben unter Um- ständen zustehe, so ist doch anderseits zu beachten,

256 Erziehungsrecht der außerehelichen Mutter.

daß dieses Recht, sowie überhaupt die Ausübung der natürlichen elterlichen Gewalt, aus welcher es fließt, in Einklang zu bringen ist mit den Prinzi- pien, welche das bayer. Landrecht bezüglich der Rechte und Pflichten der vormundschaftlichen Gewalt aufstellt. Nach Landr. Th. I Kap. VII §. ll steht dem Vormunde auch die Obsorge für Unterbringung und Erziehung des Mündels zu und Kreittmayr erklärt in den Anmerkungen, daß das M8 educationis ein unmittelbarer Ausfluß des Vormundschaftsrechtes sei. Zwar ist an besagter Stelle (Ziff. 3) gesagt, daß in Ermangelung väterlicher Disposition der leib- lichen Mutter die Auferziehung des Kindes über- lassen werden solle, wenn sie von ehrbarlichem guten Wesen und Lebenswandel sei; allein gerade diese Be- stimmung deutet darauf hin, daß der Vormund- schaft das eigentliche Verfügungsrecht zustehe, und die Mutter nur berechtigt sei, ihr gegenüber un- ter gewissen Voraussetzungen die Erziehung zu be- anspruchen. Wenn dies sogar von der ehelichen Mutter gilt, so muß es noch viel mehr auf die un- eheliche Mutter Anwendung finden. Im Hinblicke auf diese gesetzlichen Prinzipien kann offenbar der Mutter eines unehelichen Kindes das Recht nicht zugestanden werden, die Heraus- gabe ihres Kindes von Jemanden zu verlangen, in dessen Gewahrsam es mit Zustimmung und Billig- guug der vormundschaftlichen Organe gegeben wor- den ist. Ein derartiges Verlangen könnte sie nur stellen, wenn der Vormund einverstanden wäre oder wenn sie diesem gegenüber vorher die Anerkennung ihres Erziehungsrechtes auf geeignetem Wege er- wirkt hätte. Bei Mangel dieser Voraussetzungen liegt darin ein unbefugter Eingriff in die vormund- schaftliche Verwaltung. OAGErk. v. 31. Jan. 1871 RNr. 572 v. 1870. hh. Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm <*? Enke (Adolf Enke) in Erlangen. Druck von Junge Sc Sohn.

Samstag den 19. August 1871
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Wirkung der Nürnberger ehelichen Gütergemeinschaft und des Besitzes des überlebenden Ehegatten mit den Kindern im Falle der Ausstattung eines der Kinder während dieses Beisitzes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Ausstattung bei der Realabtheilung

Samstag den 19. August 1871. 36. Jahrgang. M. IV.

Dr. I. A. Seufferl^s ilätter für KechtsKntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Wirkung der Nürnberger ehelichen Gütergemeinschaft und des Bei- sitzes des überlebenden Ehegatten mit den Kindern im Falle der Aus- stattung eines der Kinder während dieses Beisitzes bezüglich der An- rechnung der empfangenen Ausstattung bei der Realabtheilung. — Jnädifikation. Guter Glaube des Bauenden auch bei einer außerno- tariellen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung. Herkommen als Klaggrund bei Rechtsstreiten über die Kirchenbaulast.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Layern rechts des Rheines. 1. Wirkung der Nürnberger ehelichen Gütergemeinschaft und des Beifitzes des überlebenden Ehegatten mit den Kindern im Falle der Ausstattung eines der Kinder während dieses Beisitzes bezüglich der Anrechnung der empfangenen Aus- stattung bei der Realabtheilung. Von zwei nach dem Nürnberger Güterrechte der versammten Ehe lebenden Ehegatten war der Ehemann mit Hinterlassung zweier Töchter vorver- storben. Die gemeinsame Vermögensmasse betrug 21638 fl. 39 kr., woran jedes der Kinder die halbe Hälfte, also 5409 fl. 393/4 kr., als väterlicher Erb- theil zu treffen hatte. Schon im folgenden Jahre verehelichte sich eine Tochter und erhielt von ihrer Mutter, welche die Gütergemeinschaft mit den Kin- dern fortgesetzt hatte, ein Heirathgut von 6000 fl. und eine Ausstattung im Werthe von 600 fl. Nachdem diese Tochter mit Hinterlassung eines Kindes gestorben war, handelte es sich um Real- theilung des gemeinschaftlichen, inzwischen erheblich vermehrten Vermögens der Wittwe und ihrer Kin- Neue Folge XVI. Band.

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der bezw. Enkelin und um Entscheidung der Frage, ob obige 6600 fl. der Wittwe auf ihre Vermögens- Hälfte oder der ausgesteuerten Tochter bezw. deren Erbin ganz auf ihren Erbtheil angerechnet werden dürfe. Die Wittwe stellte auf Gestattung dieser vollen Anrechnung Klage. Die zwei ersten Instan- zen ließen nur eine Anrechnung der Hälfte zu; der oberste Gerichtshof dagegeu erklärte die Klage für vollbegründet. Die Motive für diese Auffassung lauten: Nach Tit. 28 Ges. 1 der Nürnberger Refor- mation begründet die erste, ohne Geding eingegan- gene s. g. versainlute Ehe unter den Eheleuten die allgemeine Gütergemeinschaft mit der Wirkung, daß alles Vermögen, welches dieselben einander zuge- bracht und während der Ehe ererbt, errungen und gewonnen haben, als ein Beiden gemeinsames Gut, und jeder derselben als Miteigentümer zur Hälfte betrachtet wird. Wenn in einer solchen versammten oder unver- dingten Ehe ein Ehegatte vor dem anderen ohne letztwillige Verfügung verstirbt und Kinder aus der- selben hinterläßt, so bleibt dem Ueberlebenden kraft seines Miteigenthumes der halbe Theil aller ver- sammteu Habe, während die andere Hälfte den Deszendenten als Erben des verstorbenen Miteigen- thümers zufällt (Reform. Tit. 33 Ges. 4 Abs. 1), doch steht Ersterem Beisitz, Nutzung und Nießung an des Verstorbenen halbem Theile so lange zu, als er in unverrücktem Wittwenstande verbleibt oder sich sonst von den Kindern nicht abtheilt; dagegen ist er verpflichtet, während dieser Zeit die liegenden Gü- ter in wesentlichen! Bau zu erhalteu, nichts davon zu verändern, auch alle bürgerlichen Auflagen da- von zu entrichten und die Kinder gebührlicher Weise zu erziehen und auszusteuern (a. a. O. Abs. 2). Dieses Verhältniß zwischen dem überlebenden Ehe-

Beisitz. Ausstattung. Nürnb. R. 259 gatten und den Kindern wird in der Praxis nach bestehender Observanz als das einer fortgesetzten Gütergemeinschaft bezeichnet (Sie benkees, von der Jntestaterbf. §.42; Weber, Statnt.-R. Bd. II S. 701). Während dessen Bestehens bleibt das zur Zeit der Auflösung der Ehe vorhanden gewesene Gesammt- gut, nachdem hierüber ein Inventar errichtet und der Betrag der Antheile des überlebenden Ehegatten und der Kinder hieran festgestellt wurde, unausge- schieden und ungetheilt im Besitze, in der Verwalt- ung und im Genüsse des überlebenden Ehegenossen, gleichviel ob Mann oder Frau. Wie das während der Ehe beiden Eheleuten, nach Auflösung derselben dem überlebenden Ehetheile und den Kindern zu ideellen Theilen gemeinschaft- liche Vermögen ungetrennt in der Hand des über- lebenden Ehegenossen belasten wird, so dauert auch die häusliche Gemeinschaft zwischen dem Letzteren und den Kindern, so lange nicht eine Absonderung eintritt, unverändert fort, und der überlebende Ehe- theil übernimmt nunmehr allein den Kindern gegen- über jene Pflichten, welche vorhin beiden Eheleuten gemeinsam oblagen, insbesondere die Pflicht der Ernährung und Erziehung, sowie der Aussteuer, im Falle ein Kind sich verehelicht oder einen eigenen Haushalt begründet (Siebenkees a. a. O. §. 57). Diese Verpflichtung erlischt indessen, wenn, sei es in Folge der Wiederverheirathung, sei es in Folge freiwilliger Realtheilung des Ueberlebenden mit seinen Kindern, die seit Auflösung der Ehe fort- gesetzte Rechtsgemeinschaft zwischen den Genannten sich endigt; denn in diesem Falle ist nach Tit. 33 Ges. 4 Abs. 4 der Res. der bleibende Ehegenoffe ferner nicht schuldig, die Kinder mit Kost und an- derer Nothdurst zu versehen (Siebenkees a. a. O. §. 58; Völkern, Komm. Th. III S. 175).

260 Beisitz. Ausstattung. Nürnb. R. Kann hienach ein Zweifel darüber nicht be- stehen, daß der überlebende Ehegatte, welcher sofort nach Auflösung der Ehe durch den Tod mit seinen Kindern Realtheilung vornimmt, fernerhin nicht ver- pflichtet ist, denselben ans seinem Vermögen eine Aussteuer zu verabreichen, so muß auch derjenige Ehegatte, welcher während des Beisitzes dem mit ihm in s. g. fortgesetzter Gütergemeinschaft lebenden Kinde eine Aussteuer gegeben hat, in der Folge aber mit demselben die Realtheilung vornimmt, be- fugt sein, die gegebene Aussteuer an dem Erbtheile des Kindes in Abrechnung zu bringen, soferne nicht nachgewiesen werden kann, daß er solche aus seinem eigenen Vermögen habe geben wollen. Das Gesetz bestimmt keineswegs, wie die be- klagte Kuratel behauptet, daß der überlebende Ehe- theil, welcher von dem ihm zustehenden Rechte des Beisitzes, der Nutzung und Nießungauf des Verstor- benen verlassenen halben Theil aller versammten Habe Gebrauch mache, verbunden sei, die Kinder aus der ihm bleibenden anderen Hälfte auszusteuern. Dasselbe betrachtet das Vermögen beider Eheleute als eine unausgeschiedene,ungetheilte Masse, an welcher denselben lediglich ideelle, gedachte Antheile zustehen. An diesem Verhältnisse wird auch nach der bei Auflösung der Ehe durch den Tod vorgenommenen Papiertheilung während der Dauer der s. g. fort- gesetzten Gütergemeinschaft nichts geändert; der überlebende Ehetheil bleibt im Besitze der gesumm- ten ungetheilten Masse, verwaltet, gebraucht und genießt dieselbe, er behält die Kinder in seiner Hausgenossenschaft, ist aber dagegen auch verpflich- tet, dieselben zu ernähren, zu erziehen und entspre- chenden Falles auszusteuern. Diese Verpflichtung ist allerdings ein Korrelat des Beisitzes, aber nicht in dem Sinne, daß der Ueberlebende verbunden wäre, als Gegenleistung für den ihm überlassenen

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Beisitz aus der Substanz der ihm zustehen- den Vermögenshälfte die Kosten der Aussteue- rung der Kinder zu bestreiten, sondern vielmehr in dem Sinne, daß, entsprechend der über den Bestand der Ehe hinaus fortdauernden Gemeinschaftlichkeit des Vermögens und des Haushaltes, in der Per- son des überlebenden Ehegatten auch die Verpflicht- ung zur Bestreitung der'Lasten der Genossenschaft aus dem gemeinschaftlichen nnausgeschiede- nen Vermögen und dessen Ertragnissen fortdauert. Hienach kann zwar, was die Kosten des Un- terhaltes betrifft, von einer Aufrechnung derselben auf den Erbtheil der Kinder keine Rede sein, weil diese Ausgaben in der dem Ueberlebenden zustehen- den Nutznießung ihre Ausgleichung finden und soweit dieß nicht der Fall sein sollte, die gesetzliche Verpflichtung der Eltern zur Ernährung ihrer Kin- der eintritt (Siebentees a. a. O. §. 57 letzt. Abs.; Seuffert, Arch. Bd. XII Nr. 169). An- ders aber verhält es sich mit der den Kindern aus der Substanz des Vermögens zu entrichtenden Aus- steuer, für welche das elterliche Nutznießungsrecht kein Ausgleichungsobjekt bildet und zu welcher die Eltern in dem Falle verpflichtet sind, wenn die Kinder ein eigenes Vermögen nicht besitzen. Muß auch, in so lange dem überlebenden Ehe- theile nach Tit. 33 Ges. 4 Abs. 2 der Beisitz auf des Verstorbenenen verlassenen halben Theil zusteht, von demselben dem Kinde, welches aus der häus- lichen Gemeinschaft ausscheidet, eine entsprechende Aussteuer gewährt werden, weil eben den Kindern über die ihnen mit Auflösung der Ehe durch den Tod des anderen Ehegatten zugefallene ideelle Ver- mögenshälfte in Folge jenes Beisitzrechtes die Ver- fügungsbefugniß unter Lebenden entzogen ist, so folgt hieraus doch nicht, daß die geleistete Aussteuer der dem überlebenden Ehegatten verbleibenden ideet-

262 Beisttz. Ausstattung. Nürnb. R. len Vermögenshälfte ganz oder theilweise zur Last falle; denn lediglich ans der unausgeschiedenen, ge- meinschaftlichen, in seinem Besitze und Genüsse be- findlichen Vermögensmasse, nicht aus seinem eige- nen Vermögen ist nach der angeführten Gesetzesstelle der überlebende Ehegatte das einen gesonderten Haushalt begründende Kind anszusteuern verbunden; vielniehr entsteht mit dem Eintritte der Realabtheil- ung, durch welchen das ausgesteuerte Kind in den freien Besitz und Genuß des ererbten elterlichen Vermögens gelaugt, auch dessen Verpfiichtung, sich die bereits erhaltene Aussteuer auf dieses Vermö- gen in Abrechnung bringen zu lassen (Runde, deutschehel. Güterrecht §. 118: Gerber, deutsch. Priv. R. §. 236). Durch das Vorbemerkte löst sich der Wider- spruch, den die beklagte Kuratel darin findet, daß eine den Eltern obliegende Verbindlichkeit aus dem Vermögen der Kinder ihre Erfüllung finden solle. Die den Eltern obliegende Verbindlichkeit besteht, soweit es sich um die Äussteuerpflicht handelt, nicht darin, daß sie ihren ein eigenes Vermögen besitzen- den Kindern zu diesem Vermögen noch eine Aus- steuer aus ihrem Vermögen verabreichen, sondern einzig und allein darin, daß sie aus der ihrem Bei- jitzrechte unterworfenen gemeinschaftlichen Vermö- gensmasse jenen Kindern, welche sich behufs der selbständigen Etablirung von ihnen absondern, eine entsprechende Summe als Aussteuer abtreten. Wird auch seinerzeit bei der Realabtheilung die gegebene Aussteuer von dem Vermögen des Kindes in Ab- rechnung gebracht, so liegt doch in der Gewährung derselben eine Erfüllung jener Verbindlichkeit aus dem Vermögen der Eltern, weil zu diesem Ver- mögen auch das Recht gehört, das Gut der Kin- der lebenslänglich zu besitzen, zu verwalten, zu ge- nießen und zu gebrauchen, und durch die Abtretung

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eines Theiles desselben behufs der Aussteuerung der Kinder die Eltern jenes Recht theilweise aufgeben. Zur Widerlegung der Behauptung, daß in dieser Abtretung eine unstatthafte Verfügung über die ideellen Vermögensantheile der Kinder von Seite der Eltern enthalten wäre, genügt die einfache Be- merkung, daß ja die Kinder selbst es sind, welche durch dieselbe, nur in einem früheren Zeitpunkte, dasjenige erhalten, was außerdem erst bei eintre- tender Realtheilung an sie gelangen würde. Von Seite der Beklagten wurde geltend ge- macht, daß die Nürnberger Reformation keine Vor- schrift enthalte, wonach bei der s. g. Realabtheilung auf dasjenige Rücksicht genommen werden müsse, was die Mutter in Erfüllung ihrer Aussteuerungs- pflicht für alle oder einzelne Kinder aufgewendet habe, daß vielmehr eine solche Rücksichtnahme nach Tit. 36 Ges. 2 nur bei der Theilung des Nachlas- ses des letztlebenden der beiden Ehegatten angeord- net sei, woraus hervorgehe, daß das Kollationsver- langen bezüglich der gegebenen Aussteuer bei der Realtheilung untersagt sei; daß übrigens auch ge- setzlich die Kollationspflicht nur unter den Kindern und Miterben, nicht gegenüber den Eltern, bestehe. Wenn nun auch Letzteres richtig ist, so handelt es sich doch hier überall nicht von einer Kollation im gemeinrechtlichen Sinne, sondern von der Fest- stellung des behufs der Realabtheilung zwischen der überlebenden Mutter und den Kindern errichteten Inventars. Es ist aber selbstverständlich, daß die- ses Inventar jene Summe enthalten nruß, welche seit der unmittelbar nach der Auflösung der Ehe durch den Tod vorgenommenen s. g. Papiertheiluug ein Kind von dem überlebenden Ehegatten als Aus- steuer erhalten hat. Die Aufnahme des aus der gemeinschaftlichen Vermögensmasse gezahlten Aus- steuerbetrages in das zum Zwecke der Realtheilung

264 Beisitz. Ausstattung. Nürnb. R. errichtete Inventar konnte und wollte die Reforma- tion nicht untersagen. Verschieden hievon ist die Frage, ob das aus- gesteuerte Kind sich den erhaltenen Betrag an seinen: Erbtheile in Abrechnung bringen lassen muß. Diese Frage hat bereits in dein oben Bemerkten ihre Be- antwortung gefunden. Der dortigen Ausführung kann auch nicht die von der Beklagten in Bezug genommene Vorschrift im Tit. 33 Ges. 2 Abs. 5 ttub Ges. 4 Abs. 3 und 4 entgegengehalten werden; denn abgesehen davon, daß die erstere Stelle sich nur auf bedingte Heirathen bezieht, so enthält we- der diese noch die zweite Stelle eine Silbe davon, daß im Falle der Kommunionslösung der Nachlaß des vorverftorbenen Ehegatten dessen Erben ohne irgend welchen Abzug herausgegeben werden müsse. Beide Stellen sprechen nur aus, daß der überlebende Ehetheil den Kindern „die väterliche Habe, derselben Verwaltung und Nießung", „den gebührendeil halben Theil und dessen Nießung" ab- treten solle, und haben offenbar den Fall einer voransgegangenen Ansstenerentrichtung gar nicht im Auge. Aus dem bisher Erörterten geht hervor, daß die von Siebenkees a. a. O. §. 58 aufgestellten Sätze: „Der überlebende Ehegatte müsse die Kinder aus dein gemeinschaftlichen Vermögen aussteuern" und „wenn die Mutter im Wittwenstande vor der gänz- lichen Abtheilung eines ihrer Kinder aussteuere," so sei dafür die Vermuthung, daß sie es als Ver- walterin des väterlichen Vermögens vom väterlichen gethan; eben dieß gelte im umgewandten Falle beiden: Vater, der usufructuarius vom mütterlichen Ver- mögen seiner Kinder sei," — ihren guten Grund haben und auch nicht miteinander in Widerspruch stehen. Denn es wurde gezeigt, daß die vom Ge- setze dem überlebenden^ Ehegatten auferlegte Ver-

Inädifikation. Guter Glaube des Bauenden auch bei einer vorläufigen außernotariellen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung

Jnädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. Z65 pflichtung zur Aussteuer aus dem gemeinschaftlichen unausgeschiedenen Vermögen nicht die Bedeutung hat, als sei derselbe verbunden, die Aussteuer ganz oder zu einem aliquoten Theile aus seiner ideellen Verrnögenshälfte zu bestreiten, sondern lediglich da- hin aufzufassen ist, daß dem Ueberlebenden obliegt, aus bmt ungetheilt in seinem Besitze ttttb Genüsse verbleibenden Gesammtgute den Kindern eine ent- sprechende Summe als Aussteuer abzutreten; daß ferner, wenn nicht eine andere Absicht des Aus- steuernden nachweisbar ist, die gegebene Aussteuer als auf Rechnung des von den Kindern ererbten Vermögens des vorverstorbenen Ehegatten gegeben erachtet werden muß und bei der etwa eintretenden Realabtheilung dem betreffenden Kinde auf seinen Erbtheil anzurechnen ist. Schließlich wird ausgeführt, daß keine Mo- mente vorliegen, welche die Annahme rechtfertigen, daß die Wittwe die Aussteuer aus ihrer eigenen Vermögenshälfte habe geben wollen. OAGErk. v. 31. Jan. 1871 RNr. 413 v. 1870. hh.

2. Jnädifikation. Guter Glaube des Bauenden auch bei einer vorläufig außernotariellen Grunderwerbung. Umfang seiner Ersatzberechtigung. Die T.'schen Eheleute hatten von Max und Maria W. ein Grundstück vorläufig nach außer- notariellem Vertrage zum Zwecke eines Hausbaues zum Betriebe eines Bäckergewerbes erworben. Der Kauf kain später nicht zum rechtswirksamen Ab- schlüsse und es handelte sich um die Ansprüche der T.'schen Eheleute, welche bereits ein Bäckerhaus

266 Jnädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. auf dem ihnen tradirten Grundstücke erbaut hatten, aus dieser Ballführung, welche Ansprüche die Be- klagten Max und Marie W. nur in der Weise gel- ten lassen wollten, daß den T.'schen Eheleuten die Hinwegnahme der Baumaterialien gestattet bleibe, aber ein Ersatz der Baukosten im gegebenen Falle nicht eintreten könne, da sie nickt schuldig seien, das Gebäude mit dem Grundstücke zu übernehmen. Die deßfallsige bis zur Revisions-Instanz ver- folgte Aufstellung der Beklagten wurde jedoch aus nachstehenden Erwägungen als unhaltbar erklärt: Die Beklagten verlangen ihre Entbindung von der Klage auf Grund folgender Beschwerdeausführ- ung : 1) Die Entstehungsursache der gestellten Klage liege in der Ungiltigkeit des außergerichtlichen Kauf- vertrages vom '28. Okt. 1867, was zur Folge habe, daß die Kontrahenten nur die aus der Vertragser- füllung entstandenen Bereicherungen beiderseits zu- rückfordern können, so daß sich Kläger damit begnü- gen müßten, das ans dem Grundstücke der Beklag- ten erbaute Haus wieder wegnehmen d. h. für sich abbrechen zu dürfen. Bei dieser Anschauung übersehen die Beklagten, daß der Abbruch eines Hauses deshalb nicht auf gleiche Linie mit der sonstigen Zurücknahme einer hingegebenen Sache gestellt werden kann, weil das Haus als Gebäude durch den Abbruch seinem Be- griffe und Zwecke nach untergeht, daher denn auch die aus der Jnädifikation zwischen dem Bauherrn und dem Grundeigenthümer entstehenden Rechtsver- hältnisse nicht auf dem Wege der Kondiktionen we- gen rechtlosen Jnnehabens ihre Austragung finden können , sondern auf Grund der besonderen gesetz- lichen Ersatzansprüche, welche im bayer. Landr. Th. II Kap. III §. 17 zugestanden sind.

Jnädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. 267 2) Wußten die Kläger — so argumentiren die Beklagten weiter -- daß der außergerichtliche Kaufvertrag gemäß Art. 14 des Not.-Ges. vor no- tarieller Verlautbarung keine Giltigkeit habe, und haben sie gleichwohl auf dem ihnen noch nicht ge- hörigen Grunde ein Haus erbaut, so haben sie voreilig und leichtsinnig gehandelt, mit anderen Worten, in culpa versirt, so daß sich von ihnen nicht behaupten lasse, sie haben sich in bona Mc befunden. Dieses Argument wurde von der Vorinstanz durch den Hinweis daraus widerlegt, daß die Klä- ger durch den außeramtlichen Kaufvertrag jedenfalls in den Glauben versetzt werden konnten, es werde sich fragliches Kaufsgeschäft noch realisiren, wozu noch komme, daß die Beklagten selbst zum Zwecke des Baues eines Hauses fragliches Grundstück an die Kläger extradirten und die Kläger nur mit Wis- sen unb ausdrücklicher Erlaubuiß der Beklagten ge- baut haben. Diesem vorrichterlichen Hinweise kann zur Ver- stärkung beigefügt werden, daß die Kläger durch den außeramtlichen Kaufvertrag in den guten Glau- ben der Realisiruug desselben versetzt werden muß- ten, weil die reutamtliche Zuschreibung des Grund- stückes ausdrücklich erst von einem späteren Ereig- nisse, nämlich der Uebernahme des auf dem Grund- stücke zu errichtenden Bäckeranwesens von Seite eines der T.'schen Kinder und der Erlegung des Kaufschillinges von 800 ff. abhängig gemacht wurde und mit Rücksicht auf dieses Verhältniß behufs Er- bauung eines Hauses und Etablirung des Bäcker- gewerbes von den Beklagten den Klägern das Grundstück zur vorläufigen Nutznießung gegen einen jährlichen Pachtzins überlassen wurde. Diese Bestimmung hätte nicht also getroffen

268 Jnädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. Werden können, wenn nicht der sofortige Hausbau den Klägern von den Beklagten hätte gestattet wer- den wollen, so daß Beklagte den Klägern nimmer- mehr eine voreilige und leichtsinnige Handlung vor- werfen können, sondern sich den Ausgleich der mit ihrer Zustimmung entstandenen Jnädifikation unter Anwendung der Grundsätze über donae fidei pos- sessio (Landr. a. a. £),, dann Kap. II §. 10 Nr. T) gefallen lassen müssen. 3) Die bona fides der Kläger wird auch durch die weitere von den Beklagten hervorgehobene Erwägung nicht aufgehoben, daß die Kläger im Be- wu Mein ihrer Vermögenslosigkeit niemals die no- tarielle Zubriefung von Seite der Beklagten er- warten und ansprechen konnten, weil diese von der vorherigen Erlegung des Kaufschillinges von 800 fl. abhängig gemacht worden sei. Diese Erwägung trifft aber nach klarem Inhalte des Kaufvertrages nicht zu, nach welchem nur die rentamtliche Zu- schreibung des Grundstückes von der vorgängigen Barzahlung des Kaufschillinges zu 800 fl. ab- hängig erklärt wurde. Die rentamtliche Zuschreib- ung kann aber seit Bestehen des Notariatsgesetzes bekanntlich erst nach erfolgter notarieller Verlaut- barung eines Jmmobiliarveräußerungsvertrages er- folgen, daher Kläger im besten Glauben darauf Rechnung machen konnten, daß die Beklagten mit der notariellen Zubriefung des Grundstückes an sie vorangehen und ihnen dadurch Gelegenheit verschaf- fen werden, auf das erbaute Haus, mit dessen Er- bauung sie ihre Vermögenskräfte erschöpft haben mögen, ein Hypothekkapital aufnehmen und damit ihre Kaufschillingsschuldigkeit an die Beklagten be- richtigen zu können. 4) Diese aus der Natur des obwaltenden Ver- tragsverhältnisses entspringende Betrachtung be-

Jnädifikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. 269 nimmt auch von vorneherein der Behauptung der Beklagten und Revidenten, daß sie nur durch falsche Vorspiegelungen der Kläger über ihre Zahlungsver- mögenheit getäuscht sich zur Abtretung des frag- lichen Grundstückes herbeigelassen hätten, allen Werth. 5) Revidenten heben endlich hervor, daß das Landrecht Th. II Kap. III §. 17 über Inaedifica- tio keilt Wort davon enthalte, daß der bona Mo Bauende vom Eigenthümer des Grundstückes Ersatz seiner Auslagen unter Ueberweisung der Baumateria- lien auf den Grundeigenthümer verlangen könne. Fragliche Gesetzesstelle enthält zwar eine solche Be- stimmung nicht wörtlich, führt aber mit aller Sicher- heit auf dieselbe hin, indem sie zunächst in allen Jnädifikationsfällen das Gebäude dem Eigenthümer des Grund und Bodens zuspricht und hinsichtlich der Baukosten in dem hier einschlägigen Jnädifika- tionsfalle „der Gebäudeerrichtung auf fremdeln Grunde mit eigenen Materialien" auf die Unter- scheidung zwischen bonae und malae fidei pos- sessio nach Kap. II §. 10 Nr. 7 und §.11 Nr. 6 hinweist, in welcher Beziehung schon oben festgestellt wurde, daß aus den vorliegenden Fall die Grundsätze über bonae fidei possessio (§. 10 Nr. 7) zutreffen. Nach diesen Grundsätzen hat der bona fide Bauende den unzweifelhaften Ersatzanspruch seiner Baukosten, soweit sie als nothwendige und nützliche Auslagen erscheinen, was jedoch Revident aus dein Grunde widerstreiten zu können glaubt, weil dein bonae fidei possessor solcher Ersatzanspruch nur für den Fall zustehe, als er das bisher besessene Gut abtreten müsse, während im gegebenen Falle die Beklagten das fragliche Haus durchaus nicht verlangen, sondern den Klägern den Abbruch und die Hinwegnahme der Baumaterialien gestatten.

270 Jnädisikation. Guter Glaube. Ersatzansprüche. Da nun aber die Hinwegnahme der Bauma- terialien eines abgebrochenen Gebäudes, wie schon früher erwähnt, nicht beit Besitz des untergegangenen Gebäudes selbst surrogirt, und da es geradezu widersinnig ist, wenn Revidenten behaupten, mit der Hinwegnahme des Hauses, d. i. der Bau- materialien des Hauses, erhielten die Kläger ihren ganzen Aufwand an notbwendigen und nützlichen Auslagen auf den Hausbau ersetzt, so liegt in der von den Beklagten den Klägern gestatteten Hin- Wegnahme des Hauses beziehungsweise der Bau- materialien, beruhend auf der Forderung des Hausabbruches, ein Angriff auf den Besitz des Gebäudeiuhabers in gleicher Weise wie bei einem Vindikationsanspruche, weshalb denn auch das Land- recht bei der Jnädisikation die gleichen Grundsätze vom Besitze wie bei der Vindikation in Anwendung gesetzt hat. Nach diesen Grundsätzen könnte es aber nicht dem Gerechtigkeitsgefühle entsprechend erachtet wer- den, wie Revidenten wollen, bei einer im guten Glauben ausgeführteu Jnädisikation den vorigen Stand einfach dadurch wieder herzustellen, daß man den Jnädifikanteu zum Abbruche des Gebäudes ver- halte und ihm die Wegnahme der Baumaterialien gestatte, wobei dem Juädifikanten der ganze auf die Technik des Gebäudes gemachte Aufwand verloren ginge; sondern der Gerechtigkeit entspricht offenbar nur der vom Gesetze getroffene Ausweg, daß das Gebäude deut Grundeigenthümer zur beliebigen Dis- position als Eigenthum, dem Jnädifikanteu dagegen der volle Ersatz seiner auf den Bau verwendeten nothweudigen und nützlichen Auslagen zngesprocheu wird. OAGErk. v. 28. Jan. 1871 RNr. 701 v. 1870. hb.

Herkommen als Klaggrund bei Rechtsstreiten über die Kirchenbaulast

Kirchenbaulast. Herkommen.

271

3.

Herkommen als Klaggrund bei Rechtsstreiten über die Kirchenbaulast.

In einer Streitsache gründete die Klagpartei ihren Anspruch gegen die Spitalstiftung L. auf Be- streitung der Baukosten an der Pfarrkirche zu G. unter Anderein auch auf ein Herkommen, über wel- chen Klaggrund sich der oberste Gerichtshof in fol- gender Weise ausfprach: „Einen weiteren Klaggrund soll das Herkom- men bilden. Das Herkommen, d. h. das Gewohn- heitsrecht beruht auf dem Gedanken, wenn diejenigen Personen, welche bei gewissen Rechts-Verhältnissen betheiligt sind, dieselben längere Zeit hindurch in einer Reihe von Fällen in gleichförmiger Weise be- handelt und hiedurch ihre Absicht von dem, was Rechtens sei, klar und unzweideutig kundgegeben haben, ein stillschweigendes Uebereinkommen anzunehmen oder vorauszusetzen sei, daß diese Uebung auf einen, nicht mehr zu ermittelnden Rechtsgrunde beruhe. Das Herkommen ist daher seiner Natur nach ins- besondere Rechtsquelle bei Verhältnissen, welche lange Zeit fortdauern und eine größere Zahl von Personen berühren, wie z. B. Gemeinde- und Nach- barschafts-Verhältnisse, Recht auf Wasserbenützung re. Auch die Regelung der Baupflicht bei Kultusge- bäuden wurde von jeher zu jenen Rechts-Materien gezählt, in denen das Herkommen einen bedeuten- den maßgebenden Einfluß äußert, namentlich im protestantischen Kirchenrechte, wo die Bestimmungen

272

Kirchenbaulast. Herkommen.

des trident. Konziles bezüglich der Baupflicht nur so weit als maßgebend betrachtet werden, als sie der damals bestehenden Rechtsübung entsprachen. Allerdings liegt es in der Natur des Gewohn- heitsrechtes als einer auf Grund allgemeiner Rechts- ansicht sich bildenden R e ch t s n o r m, daß die zu regelnden Rechtsverhältnisse eine gewisse Allgemein- heit haben müssen, und es kann nicht angehen, die gesetzlichen Verfügungen über Erwerb und Verlust dinglicher Rechte durch Verjährung unter Berufung auf ein Gewohnheitsrecht zu umgehen. Was vorliegenden Fall betrifft, so wird be- hauptet, daß im Gebiete der Reichsstadt $. in Folge der Reformation das Vermögen einer Reihe von Pfründen eingezogen und dem Spitale zu £. überwiesen worden sei, daß ferner sich bezüglich aller dieser Pfründen, die Pfarrei G. eingeschlossen, ein die Baulast betreffendes, der Klägerin günstiges Herkommen gebildet habe. Wäre dieses richtig, so erschienen allerdings die Bedingungen zur Annahme eines Herkommens gegeben, und es müßte auch die bezüglich der einzelnen Pfarrei G. etwa bestehende Uebung vom Standpunkte des Gewohnheitsrechtes betrachtet, und dürften nicht die strengeren Anfor- derungen des Rechtserwerbes durch unvordenkliche Verjährung gestellt werden." OAGErk. vom 12. Febr. 1869 RNr. 1210 v. 1868. . . rt . .

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «*? Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. September 1871
Inventar und specificatio jurata nach Mainzer Landrecht Dr. Kurz, k. Appellationsgerichtsrath

Samstag den 2. September 1871. Z6. Jahrgang. M. 18.

Dr. I. A. Seuffert's iläüer für AechtsantvendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Inventar und specificatio jurata nach Mainzer Landrecht. — Die Bestimmungen des gemeinen Rechtes über Erwerbung des Erbrechtes durch den suus heres sind aus nur „unabgetheilte" Kinder im Sinne des fränkischen Rechtes nicht anwendbar.

Inventar und specificatio jurata nach Mainzer Lan-recht. Die in dieser Zeitschrift (Bd. XXXVI S. 86) aufgeworfene Frage, ob durch das Notariatsgesetz v. I. 1861 die Bestimmung in Tit. VI §. 1 des Mainzer Landrechtes aufgehoben sei, nach welcher gewissen zur weiteren Ehe schreitenden Personen auf Ansuchen statt Errichtung eines förmlichen Inven- tores die Uebergabe eines verschlossenen, beschworenen und eigenhändig unterschriebenen Vermögensverzeich- nisses durch die Gerichte gestattet werden kann, ist eine praktisch bedeutsame und als offene Rechts- frage einer näheren Untersuchung werth. Es möge daher gestattet sein, hier jene Gründe aufzuführen, welche dafür sprechen, daß das fragliche Partikular- gesetz noch unberührt in Kraft ist. Es kann dieses nur geschehen, wenn die treffende Stelle des M. LR. Tit. VI §. 1 nach ihrem gan- zen Texte in's Auge gefaßt, mit anderen Bestimm- ungen dieses Gesetzbuches und mit seiner gemein- rechtlichen Grundlage in Verbindung gebracht, und das Notariatsgesetz auf das Ergebniß dieser Unter- suchung angewendet wird. Neue Folge XVI. Band.

274 Mainzer LR. Tit. VI $. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. Die fragliche Gesetzesstelle lautet: „Wann eine Person aus erster Ehe Kinder hätte, und zur weiteren Ehe schreiten würde, so solle vor wirklich angetretener anderer Ehe ein gerichtliches Inventarium errichtet werden, und muß alsdann dasjenige, so in- ventiren lasset, alles vermittelst Hand-Gelöb- niß an Aydes statt, oder nach Richterlicher Ermäßigung, wirklich erstatteten Aydes, ge- treulich anzeigen und offenbahren, was es anitzo habe an liegend- und fahrenden Güter, auch an Activ- und Passiv-©cfyulben, so- dann was sein abgelebter Ehe-Genoß hinter- lassen, und was es von daran biß auf die Wieder-Verehelichung davon verbracht habe, jedoch hat es hiebei sein Bewenden, daß die Churfürftl. Räthe, die Dica- sterial und andere in officio hono- rabili stehende Personae honora- tiores, auf geziemendes suppli- ciren und erhaltene Erlaubniß, statt eines Inventarii, juratam Specifi- cationem, so von ihnen eigenhän- dig unterschrieben, verschlossener übergeben können". Es handelt sich demnach um das Inventar eines bei Vorhandensein vorehelicher Kin- der zur weiteren Ehe schreitenden Elterntheiles, welchem durch Tit. VII §. 2 des M. LR. auf die Dauer seines unverrückten Wittwenstandes der Nieß- brauch an den Gütern seines verstorbenen Gatten, — und nach eingegangener weiterer Ehe — bis zur Versorgung der Kinder, völlig eingeräumt ist, also um ein Inventar, welches auch sonst jeder Nutz- nießer zu errichten verbunden ist (v. Seuffert Archiv Bd. 13 Nr. 105). Es ist dabei wohl zu

Mainzer LR. Tit. VI §. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 275 beachten, daß es sich bei diesem Jnventare oder dessen Surrogat (der beschworenen Spezifikation) lediglich um Feststellung der Vermögensrechte der Kinder durch ihren Vater oder durch ihre Mutter, nicht um ein sonstiges Verlassenschafts-Jnventar mit Be- theiligung fremder Berechtigter fragt, daß daher in Bezug auf die Glaubwürdigkeit einer 8p6eilieatio jurata der Eltern der Gesetzgeber außer dem zu leistenden Eide und der für Jnventare vorgeschrie- benen Form öffentlicher Errichtung auch noch als bewegenden Faktor die elterliche Liebe und die den Eltern als den Nutznießern von den Kindern ge- schuldete Ehrerbietung in Betracht gezogen hat. Von dem gemeinen Rechte weicht diese Be- stimmung des M. LR. ab, da der Vater — wel- chem nach e. 1 0. de bon. matern. (6, 60) ebenso wie nach M. LR. nur der Nießbrauch au der mütterlichen Erbschaft der Kinder gebührt, wäh- rend den Letzteren das Eigenthum zusteht, — nach c. 8 §. 4 in f. C. de bon. quae lib. (6, 61) weder zur Rechnungsstelluug noch zur Errichtung eines Jnventares oder zur Abgabe einer eidlichen Spezifikation verpflichtet ist (Glück, Comm. Bd. XIV S. 373). Da nun nach dem Einführungs- gesetze zum M. LR. vom 24. Juli 1755 das ge- meine Recht nur in jenen Fallen zur Anwendung kommen soll, in welchen das Gesetzbuch keine aus- drückliche Vorsehung oder Abänderung getroffen hat, so ergibt sich, daß der Gesetzgeber in Tit. VI §. 1 aus bewegenden Gründen eine vom gem. Rechte abweichende und für die Eltern härtere Bestimm- ung treffen wollte, daß er aber immerhin unge- achtet der großen Wichtigkeit dieses Jnventares, auf welchem die künftige Theilnng beruht, die mildere Anordnung des gemeinen Rechtes im Auge behielt, indem er ungeachtet der damit hervorgerufenen Miß-

276 Mainzer LR. Tit. VI §. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. stände') die Zeit der Jnventarerrichtung nicht auf den Anfang des elterlichen Nießbrauches d. h. auf die Zeit des Todes des verstorbenen Gatten sondern auf die Zeit einer Wiederverehelichung ver- legte, zugleich aber auch für gewisse Personen eine Milderung der Maßregel des Jnventares durch Ge- stattung der speoilicatio jurala in Aussicht stellte. Der Gesetzgeber ging bei dieser Erleichterung wohl von der Anschauung des gem. Rechtes — c. 2 C. de alim. pup. praest. (5, 50), e. 2 C. quand. et quib. quarta pars (10, 34) — aus, daß bei Vormundschaften mit Vorsicht zu Werke gegangen werden muß, „damit nicht die ge- heimen Vermögensverhältnisse und die Schuldenlast bekannt werden", und daß es auch bei Erbtheilungen, zu welchen ja die fraglichen Jnventare die wich- tigsten Vorbereitungshandlungen sind, genüge, wenn die Erbfolger die Art und den Werth der Mobilien des Nachlasses beschworen haben. „Quid enim tarn durum tamque inhumanum est, quam pu- blicatione pompaque rerum familiarum et pau- pertatis detegi vilitatem et invidiae exponere divitias“. Es beruht demnach die jedoch nur u n t e r Umständen zu gestattende sp e- cificatio jurata einerseits auf der Schon- ung des Geheimnisses der Familienverhältnisse zwischen Eltern und Kindern, anderseits in dem Vertrauen auf die elterliche Gewissenhaftigkeit und Liebe, Be-

() Die Ordinatio elecloralis Moguntina vom 21. Juli 1655 rügt „was für confusiones und Strit- tigkeiten daraus entstehen, daß die Inventationes der Kinder Nahrung so lang als ihr Vater und Mutter im Wittibstand verbleibet, eingestellt, und die Erb- schaften ohne Erkenntnnß des Gerichts angetreten werden

Mainzer LR. Tit. VI §. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 277 weggründe des Gesetzgebers, welche auch heute noch wie zur Zeit der Erlassung des Gesetzes Würdigung und Beachtung verdienen, Es findet die Ausnahmsbestimmung des Tit. VI §. 1 des M. LR. übrigens auch eine Analogie in der Anordnung des Tit. I §. 8 Abs. 2 desselben, nach welcher in gleicher Weise und Absicht des Vaters Privatauszeichnungen über das Zubringen seiner Gattin den Kindern erster und späterer Ehen gegenüber beweiskräftig finb. Diese specificatio jurata ist ferner nicht blos ein Institut des M. LR., sondern auch dem gemeinsächsischen Rechte be- kannt, und von diesem in das heutige gemeine Recht eingedrungen (Sintenis, Civilrecht Bd. III S. 505. 3. Aufl.); ebenso findet sie sich im Preußischen Landrechte Thl. I Tit. 9 §§. 436, 440 und in dem Oesterreichischen Gesetze vom 9. August 1854 §.114 rücksichtlich des Benefizialerben, welcher damit sogar fremden Personen, Erbschaftsgläubigern, Legataren rc. gegenübertreten kann. Was nun das Wesen der specificatio jurata betrifft, so deutet schon der Text des Gesetzes „statt eines Inventarii juratam specificationem“ darauf hin, daß zwischen dem Jnventare und der be- schwornen Spezifikation vom Gesetzgeber ein bedeut- samer Unterschied gefunden worden ist. Dieser Un- terschied kann allerdings nicht in dem Inhalte der beiden Urkunden liegen, da jede derselben ein Ver- mögensverzeichniß ist, und auch die Spezifikation, indem sie die Stelle des Jnventares vertritt, ebenso wie das Inventar vorschriftsmäßig und nach den durch die Errungenschaftsgelneinschaft des M. LR. bedingten Rubriken unter Ausscheidung der Ver- mögensbestandtheile nach Zubringen des Mannes, Zubringen der Frau und Errungenschaft (d. h. An-

278 Mainzer LR. Tit. VI §. 1. Not.-Gcs. Art. 19, 150.

schaffnugen während der Ehe) hergestellt werden muß. Der Unterschied liegt vielmehr in der Form der Errichtung und in dem durch diese Form be- dingten rechtlichen Charakter der errichteten Ur- kunde. Eigentliche Jnventare müssen nämlich nach M. LR. (Tit. XVI §§. 8, 9 u. 11, Tit. VI §. 1) sowohl, wie nach gemeinem Rechte (eonst. 24 0. (5, 37) e. 7 8- 5 in k. 0. (5, 70), c. 22 8* 2 C. (6, 30), Glück, Cvmm. Bd. XI S. 40, Bd. XXX S. 184, Bd. XU S. 356) durch die Gerichte hergestellt werden. Vater und Mutter, welche inventiren lassen, sollen nämlich an Eides statt handtreulich, oder auch, wenn es erfordert wer- den sollte, eidlich angeloben, daß sie Alles bei der Jnventirnng dem Richter treulich anzeigen, und wo sie etwas vergessen würden, dasselbe nachträglich zum Jnventare bringen lassen wollen. Die Gerichte sollen dabei die Güter nicht im Ganzen, sondern Stück vor Stück ausschreiben, und die Mobilien nach ihrem Werthe schätzen lassen. Durch dieses Verfahren werden öffentliche Urkunden mit ihren Wirk- tlngen geschaffen, während eine Privatspezifikation nach der Gesetzessprache gar kein Inventar ist xWeiske, Rechtslexikon Bd. V S. 799), vom M. LR. auch nur aus den angegebenen Gründen in dem fraglichen einzigen Falle behufs Gewinn- ung der Materialien zur Auszeigung des Vater- oder Mutter-Gutes der Kinder zngelassen wird. Hat nach M. LR. außer den Kindern oder deren Vormundschaft ein Dritter das Recht, ein Inventar zu verlangen, so braucht er sich selbstverständlich mit dem Surrogate des Jnventares, der Spezifikation, nicht zu begnügen. Wenn nun gleich Art. 19 des Notariats - Ge-

Mainzer LR. Tit. VI §. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 279

setzes v. I. 1861 vorschreibt, daß alle Vermögens- inventare, sie mögen in Folge gesetzlicher Bestimm- ung, oder eines richterlichen Beschlusses, oder auf Antrag eines Betheiligten erforderlich sein, durch die Notare errichtet werden müssen, so wird doch die Frage, ob durch diese Bestimmung die Vorschrift des Tit. VI §. 1 des M. LR. derogirt wurde, zu verneinen sein. Die Faffung des Art. 19 des Not.-Ges. ist allerdings nicht blos fakultativ sondern präzeptiv und für alle Fälle gegeben, in welchen das Erfor- dernis eines solennen Jnventares eintritt, aber auch nur für jene Fälle, wo das Gesetz oder ein richter- liches Urtheil oder ein Betheiligter eine Vermögens- verzeichnung in der Form einer öffentlichen Urkunde, d. % ein eigentliches Inventar nach der Gesetzessprache verlangt. Wann das Gesetz ein sol- ches Inventar vorschreibt, ist aber nach dem Civil- rechte zu beurtheilen (Zink, Kommentar zum Not.- Ges. Art. 19 S. 120, dann S. 67, 109), sowie überhaupt der Eintritt der gesetzlich nothwen- digen Thätigkeit der Notare als Beamte der frei- willigen Gerichtsbarkeit auch in den Fällen der Art. 16 u. 17 des Not.-Ges. und die Beantwortung der Frage, welche Rechtsgeschäfte zu ihrer Gültig- keit früher einer gerichtlichen jetzt einer notariellen Aufnahme oder siegelmäßigen 'Fertigung bedurften und resp. bedürfen, nach den Civilgesetzen zu be- messen ist. Der Tit. VI §. 1 des M. LR., dessen Gültigkeit als Civilgesetz noch nie beanstandet wurde, verlangt nun ein öffentliches Inventar nicht, sobald auf Ansuchen und nach Erwägen aller Umstände von dem zuständigen Gerichte einer Person aus den höheren und gebildeten Ständen die Errichtung einer specificatio jurata gestattet wird, folglich ist dann

280 Mainzer LR. Tit. VI §. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150.

der Fall, in welchem durch den Notar ei» In- ventar errichtet werden muß, nicht gegeben d. Der Wirkungskreis der Notare liegt ja über- haupt darin, Urfutiben zu errichten, welche den Charakter der Oeffentlichkeit haben. Wo das Civil- gesetz eine öffentliche Urkunde für einen bestimmten Erfolg eines Rechtsgeschäftes erheischt, da müssen die Betheiligten das Amt des Notares anrufen, und frühere persönliche Privilegien können seit Aufheb- ung der Siegelmäßigkeit nicht mehr davon befreien (Zink a. a. O. S. 68); außerdem ist die Thätig- keit der Notare eine von der Willkühr der Parteien abhängige, es wird aber auch in diesem Falle den durch Notare errichteten Urkunden die Eigenschaft der Oeffentlichkeit ausgeprägt (Art. 11 u. 80 des Not.-Ges. — Zink a. a. O. S. 24, 25, 26, 65, 66). Schließlich ist noch zu erörtern, ob durch den Wegfall der Siegelmäßigkeit gemäß Art. 150 des Not.-Ges. die Bestimmung in Tit. VI §. 1 des M. LR. ihre Gültigkeit verlieren konnte. Mag die Gestattung der specificatio jurata mit der Siegel- mäßigkeit Aehnlichkeit haben, so ist dieses doch nur auf den ersten Anblick der Fall; denn die Er- laubniß, sich eines beschworenen Vermögensverzeich- nisses statt eines förmlichen Jnventares zu bedienen, war nicht wie die Siegelmäßigkeit ipso jure an be-

2) Zink im Komm, zu Art. 19 S. 122 behandelt ei- nen analogen Fall: „An Orten, wo durch eine aus- drückliche Vorschrift des Civilrechtes einer anderen Form des Jnventares gewisse Wirkungen beigeleqt sind, wie z. B. Thl. I Tit. 9 %%. 436 u. 440 des Preußischen Landrechtes ein eidlich bestärktes Privat- inventar dem öffentlichen völlig gleich gestellt hat, da wird es auch hiebei sein Verbleiben haben müssen".

Mainzer LR. Tit. VI $. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150. 281 sondere Stände oder Personen geknüpft, sondern es ist durch Tit. VI §. 1 des M. LR. in die Entscheidung der Gerichte gelegt, „auf ge- ziemendes Suppliziren", also nach Erwägung der obwaltenden Verhältnisse, einzelnen Personen diese Erlaubniß zu ertheilen. Hätten die im Gesetze aufgeführten Personen „die churfürstlichen Räthe, die Dikasterial- und andere in officio honorabili stehenden personae honoratiores“, von welchen der Gesetzgeber die zur Herstellung eines vorschrifts- mäßigen Vermögensverzeichnisses nöthige Kenntniß und Üebung voraussetzen konnte, als siegelmäßige Personen mit der Errichtung beschworner Spezi- fikationen privilegirt werden wollen, dann hätte die Ausübung dieses Privilegiums nicht für jeden ein- zelnen Fall von einer Erlaubniß der Gerichte ab- hängig gemacht werden können, sondern es wäre die Berechtigung ein für allemal, wie die Befugniß zur siegelmäßigen Errichtung von Urkunden überhaupt, untrennbar an ihren Personen oder an ihrem Stande geklebt und mit der Siegelmäßigkeit von selbst er- worben gewesen 3). Der Wortlaut „und andere Personae honoratiores“ läßt dieses deutlich er- kennen, indem hiernach dem richterlichen Ermefien sogar in Bezug auf Qualifizirung der 'Persönlich- keiten ein freier Spielraum gewährt wurde, während der Civil-Richter sonst Privilegien der Siegelmäßig-

3) Nach den Anmerk, zum bayer. LR. Th. V Kap. XXII §. 16 gab es in Bayern Würden und Aemter, denen die Siegelmäßigkeit anhing, und nach bayer. LR. Th. I Kap. V 5 Nr. 4 hatte die Mutterguts- auszeigung der Siegelmäßigen nur im Beisein der Verwandten, nicht vor Gericht, zu geschehen. Dieses Privilegium war ein Ausfluß der Siegelmäßigkeit; denn seine Ausübuug bedurfte keiner besonderen Er- laubniß (Bl. f. RA. Bd. VIII S. 343 Nr. II 1).

282 Mainzer LR. Zit. VI $. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150 feit, welche Gegenstände des öffentlichen Rechtes sind, zu verleihen, oder deren Ausübung zu ver- weigern, nicht zuständig ist. Ueberdieß erstreckt sich dieses Privilegium, wenn es als solches bezeichnet werden will, wie schon oben hervorgehoben wurde, nur auf die treffenden Personen in ihrer Eigenschaft als Eltern, bei allen übrigen Jnventaren (vergl. Tit. XV §. 2, Tit. XVI des M. LR.) kennt das Gesetz ein solches Privilegium nicht; es ist also offenbar, daß die In- tention des Gesetzes aus dem Familienverbande und aus den demselben schuldigen Rücksichten unter Be- achtung der Standes- und Bildungs-Unterschiede, nicht aus der Siegelmäßigkeit geflossen ist. Ob in dem Churstaate Mainz das Institut der Siegelmäßigkeit auch für nichtadelige Personen bestanden hat, mag dahin gestellt bleiben — weder in den dort erlassenen Gesetzen über Privatrecht und Prozeßrecht noch in den bekannten Verordnungen findet sich darüber eine Andeutung, — fest steht indeß, daß die in der bayer. Gerichtsordnung von 1753 Kap. XX §. 9 Nr. 7 (welches Kapitel übri- gens im Aschaffenburgischen nicht eingeführt wurde Bl. f. RA. Bd. 18 S. 15) definirte Siegelmäßig- keit im Jahre 1814, als die ehemals churmainzi- schen Landestheile an die Krone Bayern gelangten, nicht mehr existirte, indem durch die königl. Verord- nung vom 20. April 1809 das Privilegium der Siegelmäßigkeit, es mochte Jemand mit oder ohne Adelsrecht zugestanden sein, für ganz Bayern auf- gehoben, und erst durch die bayer. Verfassungsur- kunde v. I. 1818 (Tit. V §§. 4 u. 5, Beil. V Tit. II §. 10, Beil. VIII) theilweise wieder herge- stellt wurde, während die fragliche Bestimmung des Tit. VI §. 1 des M. LR. in der Zeit vom Jahre 1814 bis 1818 ungeachtet der in dieser Periode nicht bestandenen Siegelmäßigkeit in Uebung war.

Mainzer LR. Tit. VI §. 1. Not.-Ges. Art. 19, 150 283 Unter diesen Umständen ist es kaum noch noth- wendig, zur Beweisführung über die Gültigkeit und fortdauernde Anwendbarkeit des Tit. VI §. 1 des M. LR. auf den Satz „lex posterior generalis non derogat priori speciali“ zurückzukommen, wenn der Nachweis gelungen ist, daß weder das Notariatsgesetz mit seinen Bestimmungen über die Errichtung öffentlicher Urkunden noch die aufgehobene Siegelmäßigkeit mit jener Stelle des M. LR. in Verbindung stehen. Dr. Kurz, k. Appellationsgenchtsrath. Nachschrift des Herausgebers. Die vorstehende Abhandlung hat mich an meiner oben S. 87 Note 2 angedeuteten Ansicht nicht irre gemacht. Noch jetzt und bis auf weitere Belehrung wüßte ich fragliches Privilegium nicht anders als durch den Begriff der Siegelmäßigkeit zu konstruiren. Mögen auch in anderen Fällen Nichtadelige im Mainzischen keine Siegelmäßigkeit genossen haben, so ist ihnen eben gerade hier ein Ausfluß der Sie- gelmäßigkeit verliehen, allerdings noch unter der (durch die Zweifel, wer uuter die „anderen in officio lionoradili stehenden personas honoratio- res“ zu zählen sei, und die Gefahr des Mißbrauches leicht erklärbaren) Beschränkung des Supplizirens darum. Aber Beschränkung eines Rechtsinstitutes ist keine Ausschließung seines Begriffes. Auf dem Familienverbande beruht die Begünstigung der specificatio jurata sicher nicht, sonst müßte sie allen Eltern zustehen. Die „Beachtung der Stan- des- und Bildungs-Unterschiede" stellt aber dieselbe eben unter den Begriff der Siegelmäßigkeit, mit der ich sie für aufgehoben erachte. Gleichwohl glaubte ich obige Meinungsäußerung unseres Hauptschriftstellers über Mainzer Landrecht den Lesern dieser Blätter nicht vorenthalten zu dürfen.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Die Bestimmungen des gemeinen Rechtes über Erwerbung des Erbrechtes durch den suus heres sind auf nur "unabgetheilte" Kinder im Sinne des fränkischen Rechtes nicht anwendbar

284 Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Frank. LR.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. Die Bestimmungen des gemeinen Rechtes über Erwerbung des Erbrechtes durch den suus heres sind auf nur „unab- getheilte" Kinder im Sinne des fränkischen Rechtes nicht anwendbar. In einem gegebenen Falle handelte es sich da- rum, ob die Ehefrau zu einer für sie von ihrem Ehemanne (mit dem sie in vererbter Ehe lebte) gegen zwei Geschwister derselben als Miterben ge- stellten Erbschaftsklage die Zustimmung, welche als thatsächlicher Erbantritt zu gelten gehabt hätte, noch zu ertheilen habe, oder ob die Ehefrau den elter- lichen, zunächst mütterlichen Rücklaß als zur Zeit des Todes noch „unabgetheiltes" Kind im Sinne des fränkischen Rechtes, wenn auch bei Lebzeiten des parens schon aus der elterlichen Gewalt getre- ten, nach den subsidiär zur Anwendung kommen- den Bestimmungen des gemeinen Rechtes über den Erbschaftserwerb des 8uu8 heres bereits erwor- ben habe. Die erste Instanz hielt die ehefrauliche Zu- stimmung zur Klagestellung für nothweudig und er- kannte, da diese Zustimmung nicht ertheilt wurde, gegen den Kläger, weil dessen Aktivsachlegitimation hiedurch wegfalle. Anderer Anschauung war die zweite Instanz, welche von der Annahme ausging, die Ehefrau des Klägers habe die Erbschaft ihrer Mutter als zur Zeit des Anfalles noch unabgetheiltes Kind im Sinne der kaiserlichen Landgerichtsordnung des Herzogthums Franken von selbst sofort erworben, daher eine weitere Bethätigung ihres Erbantrittes nicht mehr nothwendig sei. Der oberste Gerichtshof theilte jedoch die An- schauung der ersten Instanz. Die bezüglichen Mo- tive lauten im Wesentlichen:

Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Frank. LR. 285 Der Richter erster Instanz hat bei dem Mangel der ehefraulichen Zustimmung zur KlagesteÜung an- genommen, es fehle dem klagenden Ehemanne jeg- liche Berechtigung, weil die längst „aus der elter- lichen Gewalt und Vorsehung" getretene, gleichwohl noch „unabgetheilte" Tochter Ottilie, die Ehefrau des Klägers, die Erbschaft ihrer im Jahre 1865 gestorbenen Mutter weder ausdrücklich noch tatsäch- lich an getreten habe, hiedurch aber die Anstellung der vorliegenden Erbschaftsklage von Seite des Ehe- mannes bedingt sei. Die zweite Instanz hat dagegen die Grund- sätze des nach der kais. LGO. f. d. Hth. Franken Th. III Tit. 122 §. 3 aushilfsweise zur Anwend- ung kommenden gemeinen Rechtes über den suus heres, nach welchen Grundsätzen bekanntlich die Erwerbung der Erbschaft ohne jeden Willensakt von Seite des suus heres schon kraft der bloßen De- lation als gegeben angenommen wird, auf die Ehe- frau des Klägers angewendet und zwar auf Grund der Unterstellung, es genüge nach dem sränk. Pro- vinzialrechte schon die Thatsache, daß d'äs betreffende Kind nur „unabgetheilt" im Sinne der k. LGO. sei und es sei dabei unerheblich, daß dasselbe längst aus der elterlichen „Gewalt und Vorsehung" getre- ten sei. Diese Auffassung ist aber in dem sränk. Provinzial-Rechte nicht begründet. Vorerst kennt die k. LGO. den deutschrecht- lichen Satz: „der Todte setzt den Lebenden in Ge- wer" (le mort saisit le vif) nicht, welcher Satz in einigen deutschen Statutarrechten und in neueren Gesetzgebungen anerkannt ist. Insbesondere enthal- ten die Tit. 55, 75, 76 des III. Th. der LGO. hievon keine Spur. Es findet sich auch nirgends eine Bestimmung, welche den Zustand des „Unab- getheiltseins" der Kinder mit jenem des Bestandes der elterlichen „Gewalt und Vorsehung" in recht-

286 Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Frank. LR. sicher Beziehung, insbesondere hinsichtlich der hier fraglichen Erwerbungsart der Erb- schaft, gleichstellte. In Th. III Tit. 39 §. 8 in Verbindung mit §. 12 der k. LGO. werden selbst diese beiden Zustände einander gegenübergestellt und ein Gleiches geschieht in Tit. 118 §.5 und 6. Auch in Tit. 98 §. 1 der LGO. sind hinsichtlich der Ansprüche auf Heirathgnt der nnabgetheilten Kinder durch die Worte: „oder bei sich noch uu- abgetheilt haben" — als ohne die Begründung eines eigenen Hausstandes aufgefaßt, was darauf hinweist, daß die k. LGO. an den Zustand des Un- abgetheiltseius eines Kindes mit Hinzutreten eines eigenen Hausstandes nicht dieselben Rechtsfol- gen knüpfen wollte, wie ohne den letztbezeichneten Umstand. Der Umstand, daß die römischrechtliche Bestim- mung über den Erwerb des 8UU8 heres nach eini- gen Stellen des römischen Rechtes (§. 3 J. de be- red. quae ab intestato [3,1], fr. 11 de lib. et po- stum. [28, 2], Gajus, lib. II §. 157) auf der Unterstellung zu beruhen scheint, daß nach dein Tode des parens das Eigenthum an dem Vermö- gen durch den suus heres gleichsam nur fort- gesetzt werde und daß dieses Motiv des Gesetzes auch auf dem Boden des fränkischen Provinz.-Rech- tes zutrifft, kann die völlige Nicht-Berücksichtigung der Thatsache, daß der erbberechtigte Deszendent längst aus der väterlichen Gewalt des Erblassers getreten ist, nicht rechtfertigen. Da nämlich nach gemeinem Rechte bei Lebzeiten der Eltern ein Ver- mögens miteigenthum auf Seite der Kinder in keiner Weise besteht, daher von einer Fortsetzung des Eigenthumes nach dem Tode des parens durch die Kinder schlechthin nicht ausgegangen werden kann, so hat auch jetzt die gemeinrechtliche Doktrin allgemein anerkannt, daß die Unterstellung des

Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Fränk. LR. 287 obenbezeichneten Motives für die Bestimmung über den Erbschafts-Erwerb des suus heres eine recht- lich nicht begründete sei (M ü h l en b r n ch in der Fort- setzung zu Glück's Pand.-Komm. Bd. 36 S. 145), daß vielmehr die rechtlichen Folgen der Suität hin- sichtlich des Erbschaftserwerbes lediglich auf der Ei- genschaft des suus als Angehörigen des Vaters vermöge des Bestehens der palria potestas be- ruhen (Schweppe, röm. Rechtsgeschichte §. 372 Note 4—6). Es ist demnach der Grund der rö- misch-rechtlichen Bestimmung in dem Bestehen der elterlichen Gewalt über das Kind zur Zeit der Delation der Erbschaft durch den Tod des parens allein zu suchen und dieser Grund fehlt entschieden in dem hier gegebenen Falle, in wel- chem — da nach fränk. Provinz.-Rechte das Kind auch hinsichtlich der überlebenden Mutter als suus heres erscheint — die Ehefrau des Klägers zur Zeit des Todes ihrer Mutter Margaretha V. bereits 18 Jahre mit dem Kläger verheirathet war und ihren eigenen Hausstand begründet hatte (f. a. Seuffert's Arch. Bd. 5 Nr. 37). Aber auch auf dem Boden des fränk. Prov.-Rechtes kann von einem Miteigenthume der Kinder an dem Vermö- gen bei Lebzeiten der Eltern nicht gesprochen wer- den, wie dies klar aus der Bestimmung des Tit. 39 §. 8 des III. Theiles der k. LGO. hervorgeht. Es ist ferner für die Annahme einer von dein gemeinen Rechte abweichenden Bestimmung über die Voraussetzungen und den Begriff des suus he- res völlig unerheblich, wenn nach fränk. Prov.-R. die „unabgetheilten" Kinder während des Lebens der Eltern ein Anrecht auf zwei Drittheile des Vermögens haben und daß schon mit dem Gege- bensein der rechtlichen Voraussetzungen der sogenann- ten Drittheilung eine eommunio incidens hinsicht- lich des Vermögens unter den drittheilungspflich-

288 Suus heres. Unabgetheiltes Kind. Frank. LR. tigen Eltern und den Kindern eintritt. Dieses An- recht der Kinder ans jene zwei Drittheile des el- terlichen Vermögens kann allerdings nach dein fränkischen Provinzial-Rechte auch schon bei Lebzei- ten der Eltern ausnahmsweise geltend gemacht wer- den, wie die Bestimmungen des Tit. 30 Th. III der k. LGO. zeigen. Allein diesen Ansnahmsfällen liegt lediglich der Gedanke der Sicherung dieses ohne gesetzlichen Grund den Kindern nicht entzieh- baren Vermögenstheiles zu Grunde. Es wird also hiedurch au dem Uebergauge auch dieses Vermögens- theiles (der zwei Drittheile) auf die Kinder ver- möge des Titels der Erbschaft (Tit. 75 §. 2, Tit. 76 §. 1 Th. III d. LGO. verb. „er- ben") nichts geändert, welcher Erwerbstitel bezüglich des letzten Vermögensdrittheiles, über welches den Eltern freie Verfügung zusteht, bei dem Maugel einer solchen Verfügung, selbstverständlich ge- geben ist. Endlich ist auch der Hinweis des Richters der zweiten Instanz darauf, daß die beiden beklagten Geschwister der Ehefrau des Klägers ansässig und verheirathet, daher die Rechte der 3 Kinder gleich gelagert seien, völlig ohne Belang, da die Klage selbst die Behauptung aufstellt, die Beklagten hätten, abgesehen von ihren Vorempfängen, das ganze Mo- biliar-Vermögen der Mutter Marg. V. nach deren Tode an sich genommen, in welcher Thatsache eine gestio pro herede mit der Wirkung eines Erb- schaftsantrittes liegt. Demnach kann, solange nicht die Ehefrau des Klägers durch Zustimmung zur Klageaustellung thatsächlich den Antritt der Erbschaft ihrer Mutter erklärt hat, der Kläger nicht berechtigt erachtet werden, die hereditatis petitio anzustellen. OAGErk. v. 13. Okt. 1868 RNr. 657. hh.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «fe Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 16. September 1871
Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte Von Privatdozent Dr. Gareis

Samstag den 16. September 1871. 88. Jahrgang. JV& 1®*

Dr. I. A. Seusserl's Mütter für HechtMtvendimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Ium bayerischen Privat-Vereinsrechte. — Lokatirn vorgemerkter * Hypothekforberungen im Konkurse. — Wenn eine letztwillige Ver- fügung dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein ficht- licher Mangel der Disposition nicht daraus abgeleitet werden, daß blos konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können.

Znm bayerischen Privat-Vereinsrechte. Von Privatdozent vr. Gar eis.

Das bayerische Gesetz vom 29. April 1869, die privatrechtliche Stellung von Vereinen betr., hat in der Praxis bereits zu einigen Meinungsverschie- denheiten Anlaß gegeben. Wenn dasselbe hier in aller Kürze und nur in einigen Grundzügen be- sprochen werden soll, so geschieht dies, um einerseits die juristische Tragweite dieses Gesetzes einigermaßen in's Klare zu stellen, anderseits um Mißverständ- nisse so viel als möglich zu beseitigen. Das angeführte Gesetz ist ein speziell bayeri- sches Gesetz; ihm entspricht inhaltlich kein nord- deutsches noch auch ein Reichsgesetz, da der von Schulze-Delitzsch im Jahre 1870 dem Reichs- tage vorgelegte, die Solidarhaft der Mitglieder voraussetzende Entwurf vom Bundesrathe nicht publi- zirt, ein von Schulze-Delitzsch 1871 eingereich- ter neuer Antrag von diesem selbst wieder zurückge- nommen wurde. Das Verhältnis in welches das ge- nannte bayerische Gesetz zu den anderen Gesellschafts- und Vereinsgesetzen unseres engeren Vaterlandes Neue Folge XVI, Band.

290 Zum bayerischen Privat-Vereinsvechte. tritt, normirt Art. 1 desselben, indein er diesen ins- gesanuut ihren besonderen Wirkungskreis wahrt. Demnach scheidet Art. 1 von der Beeinflus- sung des Gesetzes, die privatrechtliche Stellung von Vereinen betr., folgende Arten von Gesellschaften aus: 1) Die öffentlichen Korporationen. Die Rechts- verhältnisse dieser normiren theils Gesetze des öf- fentlichen Rechtes, theils die einschlägigen Land- rechte. 2) Die im Handelsgesetzbuche angeführten Han- delsgesellschaften ; es sind dies: die offene Handels- gesellschaft (Allg. D. Handels-GB. Art. 85—149), die Kommanditgesellschaft (Art 150—172 d. A. D. HGB.), die stille Gesellschaft (Art. 250-265 dess. Ges.), die Gelegenheitsgesellschaft (Art. 266— 270 dess. Ges.), die Kommandit-Geseüschaft auf Aktien (Art. 173 206 d. A. D. HGB. und Norddeutsches Bundesgesetz nun Deutsches Reichs- gesetz vonr 11. Juni 1870, in Bayern eingeführt durch das Reichsgesetz, die Einführung Norddeut- scher Bundesgesetze in Bayern betr., vom 29. April 1871 §. 10), die Aktiengesellschaft (Art. 207 - 249 des A. D. HGB. und das ebeneitirte Reichsge- setz vom 11. Juni 1870) und die Rhederei (Mit- rhederei — Art. 456 — 476 d. A. D. HGB.). 3) Die Versicherungsgesellschaften. Das Recht solcher Assoziationen ist zur Zeit noch in der Bild- ung begriffen und erst noch Produkt von Usancen; das A. D. HGB. gedenkt nur allgemein der Ver- sicherung gegen Prämie (Art. 271 Ziff. 3), ver- einzelte Bestimmungen über Versicherungsgesell- schaften enthält das eben citirte Reichsgesetz vom 11. Juni 1870. 4) Die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaf- ten. Diese, die auf Solidarhaft funvirten Produk- tiv- und Konsumptiv-Associationen (eingetragene Genossenschaften), normirt das erste Hauptstück des

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bayer. Gesetzes vom 29. April 1869, die privat- rechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts- gesellschaften betr. 5) Die registrirten Gesellschaften mit beschränk- ter Haftpflicht. Charakteristisch ist dieser Art von Vergesellschaftungen einerseits der Zweck, nemltch die Förderung des Kredits, des Erwerbes, oder der Wirthschaft der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb, ein Zweck, welchen sie mit der un- ter 4 aufgezählten Kategorie gemeinsam hat, — und anderseits die nur beschränkte Haftung aller einzelnen Gesellschafter. Bayer. Ges., die privat- rechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts- Gesellschaften betr., zweites Hauptstück Art. 70—86. 6) Alle jene Vereinigungen, welche, abgesehen von Ziff. 2— 5, auf Erwerb, Gewinn, oder eigent- lichen Geschäftsbetrieb abzieleu, wie die 8oeie1a8 quaestuaria u. a., worüber die Landrechte ent- scheiden. 7) Alle Gesellschaften von geschlossener Mit- gliederzahl, d. h. Vereinigungen, welche blos unter den sie gründenden Personen und bloß für diese abgeschlossen werden, mithin von vorne herein und begriffmäßig nur auf einzelne, bestimmte Mitglieder beschränkt sind. Eine derartige, individuell beschränkte Association liegt z. B. vor, wenn einige Aerzte, ohne die Absicht, neue, andere Personen heranzuziehen, blos unter sich d. h. unter den von vorne herein zusammengetretenen Individuen, die Anschaffung und Cirkulation von medizinischen Zeitschriften auf gemeinsame Kosten besorgen; oder wenn eine An- zahl junger Leute sich aus gemeinsamer Kasse Turn- gerüste erwerben, Turnlehrer engagiren u. dergl., ohne die Intention, den Kreis der Mitglieder auf andere, erst später hinzutretende Personen auszu- dehnen. Dasselbe ist der Fall, wenn sich die Fa- brikarbeiter eines bestimmten Etablissements oder

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eines Bezirkes in der Weise zur wohlfeileren An- schaffung von Lebensmitteln oder dergl. associiren, daß nur die Gründer dieser Gesellschaft, nur die von vorne herein sich vereinigenden Arbeiter, nicht aber später erst hiuzukommeude, wenn auch derselben Fabrik angehörige, die Association bilden sollen. Derartige Vereinigungen fallen, soferne sie nicht etwa Handelsgesellschaften (2) sind, lediglich unter das gemeine Recht bezw. die Landrechte. Jene Vereinigungen aber, welche weder einen Handels- noch sonstigen Erwerbszweck verfolgen, noch auch öffentliche Korporationen sind, noch auf bestimmte Mitglieder ein für allemal beschränkt sind, mithin unter keine der oben aufgestellten sieben Arten fallen, können als „anerkannte Vereine" Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, welche nicht Rechte und bezw. Verbindlichkeiten der einzelnen Mitglieder, sondern der Firma, des GesammtWesens, der juristischen Person sind. Es ist zwar der Streit, ob solche Vereinigungen juristische Personen seien, noch sub judice; allein wegen der Art. 19 und 11 des cit. Gesetzes, in welchen der Schwerpunkt und die volle ju- ristische und ökonomische Bedeutung die- ses Gesetzes ruht, ist wohl der Ansicht, diesel- ben seien wirklich juristische Personen, der Vorzug zu geben. Das Gebiet der Wirksamkeit des angeführten Vereinsgesetzes ist, wie sich aus dem Bisherigen ergibt, ziemlich enge beschränkt; ein Mißverständ- niß fügt aber zu all' den Schranken, welche Art. 1 aufstellt, noch eine neue hinzu. Ein Bezirksgericht verweigerte nämlich einem Vereine deßhalb die An- erkennung, um welche dasselbe gemäß Art. 4—6 des cit. Ges. angegangen wurde, weil die Aufnahme der Mitglieder in jenem Vereine statutengemäß durch Ballotage zu erfolgen hat; die Verweiger-

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ung der Anerkennungs-Vormerkung wurde durch den Hinweis auf Art. 1 des cit. Ges. motivirt, in welchem es heißt, daß nur solche Vereine „aner- kannt" werden dürften, denen unter den in den Satz- ungen bestimmten Voraussetzungen Jeder beitreten könne. Das Gesetz verlange demnach innerhalb der statutenmäßigen Voraussetzungen volle Eintrittsfrei- heit und diese werde durch das Institut der Ballo- tage, welche den Eintritt von dem Willen der bis- herigen Mitglieder abhängig mache, beschränkt. " Wäre diese Auffassung des Art. 1 richtig, so würde sich die Bedeutung des ganzen Gesetzes fast auf Null reduziren und gerade die wichtigeren der „Vereine" wären von der Anerkennung ausgeschlos- sen. Das angegangene Bezirksgericht hat jedoch die Relevanz der Worte: „unter den in den Satz- ungen bestimmten Voraussetzungen" übersehen; die Ballotage ist unzweifelhaft eine dieser in den Satz- ungen bestimmten Voraussetzungen, und selbstver- ständlich ebenso zulässig wie z. B. die Statutarbe- stimmung, daß nur Volljährige, nur Männer, nur Offiziere, nur Studenten u. s. w. in den konkreten Verein eintreten dürften. Für die Ungenauigkeit jener und die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung des Art. 1 spricht vor Allem die Entstehungsgeschichte des ganzen Ge- setzes. Auf wiederholte Anträge der bayerischen Kammern brachte die Staatsregierung unterm 24. Januar 1868 einen Gesetzentwurf ein, der die pri- vatrechtliche Stellung der Vereine überhaupt oder, wie er sich ausdrückte, „der Vereinigungen zur wirth- schastlicheu, Wohlthätigkeits-, Bildungs-, religiösen und geselligen oder sonst erlaubten Zwecken" regeln sollte und alle diese Gesellschaften unterschiedslos „Genoffenschaften" nannte. S. Verhandlungen der Kammer der Abgeordn. 1866169 Beil.-Bd. V S. 321 ff. (vr. Völk>s

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Referat) und Hauser in Goldschmidt's Zeit- schrift f. d. gesammte Handelsrecht Bd. XIV S. 342, 344. Auch in Art. 1 dieses Entwurfes stand der Satz „welche nicht ans einzelne bestimmte Mitglie- der beschränkt sind, denen vielmehr n. s. w." Aber nirgends fand sich im Entwürfe auch nur eine An- deutung darüber, daß es vom Belieben des sich zum Eintritte Meldenden ausschließlich abhängen müsse, ob er wirklich Mitglied werde, so daß eine Abstimmung über die Aufnahme oder eine Beschrän- kung der Mitgliedschaft auf bestimmte Berufsklassen u. dergl. unzulässig sei oder die Natur des Vereines soweit alterire, daß er gar nickt unter das Gesetz gestellt werden könne. Und als nach dem Vor- schläge des Referenten der Abgeordnetenkammer aus diesem Entwürfe unter Zustimmung der übrigen Gesetzgebungsfaktoren zwei Gesetze gemacht wurden, das sog. Genossenschaftsgesetz und das hier bespro- chene Vereinsgesetz, findet sich gleichfalls nirgends eine Spur davon, daß man den Ausschluß der sich mit Ballotage u. dgl. rekrutirenden Vereine gegen- über der Wohlthat des Gesetzes auch nur im ent- ferntesten intendirte. Wie aber die Aufzählung der Vereinszwecke in Art. 1 des Entwurfes, so beweist auch die Auf- führung der verschiedenen Arten von Vereinen in den Referaten der beiden Kammern deutlich genug, welche Vereine das Gesetz, die privatrechtliche Stellung der Vereine betr., zu Rechtspersönlichkei- ten erheben und als solche normiren solle. Dr. Völk zählt ausdrücklich Vergnügungs- und Kunst- vereine u. s. w. auf — Stenograph. Berichte Bd. VI S. 273 und Dr. Völk's Referat a. a. O. S. 322 — und der Referent der Reichsrathskammer, Reichs- rath vonHau bensch mied, bemerkt ausdrücklich, daß

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es sich hier von allen Vereinen von nicht geschlos- sener Mitgliederzahl handle, welche nicht unter den Begriff der Erwerbs- und Wirthschaftsgesellschaften fallen, u. s. w. und zählt als darunter gehörig die „Vereine zu Religionsförderungs-, Wohlthätigkeits-, Bildungs-, Kunstförderungs-, Geselligkeits-Zwecken und dergl." auf. Verhandlg. d. Reichsrathsk. Beil.-Bd. VI S. 559. Wo fände sich aber z. B. ein irgendwie be- deutender Geselligkeitsverein, dessen Mitglieder Je- dermann ohne Ausnahme auf dessen bloßen Antrag hin in ihren Kreis aufnähmeu? Gerade bei senen Vereinen, welche eine gewisse Auswahl unter den sich zmn Eintritte anmeldenden Personen treffen, lag das Bedürfniß nach einem Gesetze, wie das vorliegende Vereinsgesetz ist, am dringendsten vor. „Eine Menge von Vereinen haben", bemerkt der Referent der Reichsrathskammer, „durch kein Ge- setz bestimmt die Reckte der juristischen Persönlich- keit, d. h. es ist ihnen durch keine gesetzliche Be- stimmung die Befugniß eiugeräumt, als Rechtssub- jekt im öffentlichen Verkehre aufzutreten. Desunge-. achtet haben viele solche Gesellschaften Grundbesitz, Häuser, Realitäten u. s. w. Es ist dadurch gewisser- maßen ein rechtlich bedenklicher Zustand hervorge- bracht worden, welcher einer gesetzlichen Regelung dringend und wesentlich bedarf." eit. Prot. S. 469. Vergl. ähnlich Sten. Ber. d. Abg.-K. Bd. VI S. 31. Allerdings wollte man, namentlich um eine Umgehung des Handelsgesetzbuches und des Genos- senschaftsgesetzes zu verhindern, den Wirkungskreis dieses besprochenen Vereinsgesetzes beschränken, wie dies in der That in Art. 1 geschehen; aber die Beschränkung, daß die Statuten nicht vollkommen freie Bestimmungen über den Eintritt der Mitglie-

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der enthalten dürften, findet sich nirgends; nur darf selbstverständlich die Mitgliederzahl nicht geschlossen, nicht ein- für allemal, so wie bei der römischen So^ cietas, abgegrenzt und auf bestimmte Individuen fixirt sein. Uebrigens kann gerade solchen Vereinen, deren Mitglieder durch Auswahl, also nur mit Konsens der bisherigen, oder nur aus bestimmten Berufs- klassen entnommen sind, wie z. B. Museums-, Harmonie-, Casino- und Studentengesellschaften, der Charakter der Rechtspersönlichkeit leichter und mit weniger Gefahr beigelegt werden, als Gesell- schaften, denen Mitglieder unterschiedslos beitreten dürfen. Vereinen, so wie sie hier gedacht sind, liegt, mögen die Gesellschafter nun mit oder ohne Auswahl zugelassen worden sein, die Rechtspersön- lichkeit an und für sich schon nahe, und jedenfalls näher, als den Genossenschaften, da die Mitglieder der Vereine keine Antheile am Vermögen, keine Stammautheile wie die Genosienschafter besitzen, vielmehr alles Vermögen im Vereine nur Vermögen des Vereines ist. Vergl. Völk's Referat a. a. O. S. 322. Ein Argument für die Richtigkeit meiner Auf- fassung läßt sich wohl auch aus Art. 3 Ziff. 3 des cit. Ges. ableiten. Dort ist bestimmt, daß die Vereinsstatuten enthalten müssen „die Bedingungen des Eintrittes und Austrittes, sowie der Ausschließ- ung der Mitglieder." Das Schweigen des Ge- setzes sowohl als auch aller Mitglieder der gesetzge- benden Faktoren hinsichtlich der Art der Eintrittsbe- dingungen läßt die Auffassung, als sei Ballotage u. dergl. unzulässig, als eine willkürliche, dem Ge- setze fremde, ja widersprechende erscheinen. Ebenso- wenig wie das besprochene bayerische Gesetz kennt eine ähnliche Beschränkung das königlich sächsische Gesetz vom 45. Juni 1868, die juristischen Per-

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sonen betr., noch auch die ungemein detaillirt ent- wickelte Gesellschaftsgesetzgebung Englands. Vergl. meine Abhandlung über „Modernes Genoffenschafts-und Gesellschaftsrecht," in Beh- rendts Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechts- pflege Bd. V S. 574 fg. — Ein anderes Mißverständniß betrifft die Auf- lösung eines Vereines. Nicht wenige Vereinssta- tuten enthalten nämlich theils als Schlußbemerkung theils als Maßnahme in Betreff der Gewähr der Gesellschaft die allerdings wichtige Bestimmung, daß der Verein fortbestehen solle, so lange noch Ein Mitglied, Ein wirkliches Mitglied vorhanden sei; andere Satzungen bestimmen in ähnlicher Weise als letzte Garantie' der Gesellschaft, daß die Auflösungs- frage nur angeregt werden dürfe, wenn die Mit- gliederzahl unter ein festgesetztes Minimum gesunken sei, daß der Auflösungsbeschluß die Stimmen von drei Viertheilen aller vorhandenen, oder von fünf Seckstheilen aller erschienenen Mitglieder erheische u. dergl. Auch eine derartige Statutarbestimmung hielt man für unverträglich mit dem Wesen eines anerkannten Vereines im Sinne des Gesetzes vom 29. April 1869. Ein Bezirksgericht glaubte einem Vereine die Anerkennung deßhalb verweigern zu müssen, weil derselbe in seinen Satzungen die erst- erwähnte Bestimmung enthielt, er bestehe fort, so lange noch Ein wirkliches Mitglied vorhanden sei, das Gesetz schreibe aber in Art. 26 vor: der Verein wird aufgelöst: ... 2) durch Beschluß des Vereines in der Gene- ralversammlung. Auf den ersten Blick könnte es allerdings scheinen, es liege ein Widerspruch zwischen dem Gesetze und jenem Statute vor, und es sei daher der Anerkennungsvormerk mit Recht verweigert worden. Allein das Gesetz räumt in Art. 3 Ziff. 8

298 Zum bayerischen Privat-Vereinsrechte. den Statuten das Recht ein, ja macht es ihnen sogar zur Pflicht, zu bestimmen: . . „die Formen für die Zusammenberufung der Generalversammlung, für die darin zu fasienden Beschlüsse, sowie die Be- dingungen für die Ausübung des Stimmrechts der Mitglieder in derselben." Von dieser gesetzlichen Bestimmung machen die oben angeführten Vereins- statuten in der That Gebrauch; die beanstandete Satzung verfügt mit anderen Worten nichts Anderes, als daß zur Auflösung der Gesellschaft Stimmen- einhelligkeit aller vorhandener Mitglieder gehöre, und zu einer solchen Verfügung sind die Statuten vollkommen ermächtigt, auch'wenn sie zur Beschluß- fassung der Generalversammlung in anderen Fragen nur eine Zweidrittels-Majorität oder nur die ein- fache Stimmenmehrheit der erschienenen Mitglieder erheischen. Denn nirgends schreibt das Gesetz vor, daß ein und dieselbe Form der Beschlußfassung in allen Fragen einzutreten habe; es verlangt bloß, daß die Formen der Beschlußfassung in den Sta- tuten enthalten seien, und dies ist in den angezoge- nen Satzungen entschieden der Fall. Auch wenn satzungsgemäß die Aufwerfung der Anflösungsfrage von dem Herabsinken der Mitglie- derzahl auf ein bestimmtes Minimum abhängig ge- macht ist, liegt kein die Anerkennung hinderndes Statut hierin vor; denn auch diese Bestimmung ist im Sinne des Art. 3 Ziff. 8 des cit. Ges. zu in- terpretiren, sei es als eine Form (oder Voraussetz- ung) der Zusammenberufung der Generalversamm- lung (ad hoc), sei es als eine Bedingung für die Ausübung des Stimmrechtes der Mitglieder in der Anflösungsfrage.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Lokation vorgemerkter Hypothekenforderungen im Konkurse

Dotation vorgemerkter Hypothekforderungen. 299 Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Lagern rechts des Rheines. 1. Lokation vor gemerkter Hypothekforderungen im Konkurse. M. Sch. schuldete dem B. S. 9000 fl. In einer Notariatsurkunde vom 22. Juni 1864 be- kannte er sich im Beisein des Gläubigers zu dieser Schuld und erklärte, daß er dem Gläubiger zur Sicherheit dieser Forderung eine Kaution von glei- chem Betrage auf seinen (speziell bezeichnten) Grundbesitzungen bestelle und die Vormerkung dieser Kaution bewillige, welche Vormerkung sodann auch vollzogen worden ist. In dem später gegen M. Sch. eröffneten Konkurse wurde die Forderung des B. S. von der ersten und zweiten Instanz in der II. Klasse lozirt, wogegen zwei Gläubiger mit der Bitte, dieselbe in die V. Klasse einzustellen, deshalb revidirten, weil die Kautionsbestellung keine Hypothek-Bestellung sei und weil der erklärte Wille der Kontrahenten nicht auf einen Hypothek-Eintrag, sondern nur auf eine Vormerkung gerichtet gewesen sei, welcher die recht- lichen Wirkungen eines Hyp.-Eintrages nicht zukommen. Diese Revision blieb erfolglos und die oberst- richterlichen Gründe sagen hierüber: In der Erklärimg des Schuldners, daß er dem Gläubiger zur Sicherheit von dessen Forderung eine Kaution auf seinen Grund-Besitzungen bestelle, liegt die offenbare Erklärung, daß er mit seinem Grundvermögen Sicherheit leisten wolle, daß er dieses als Unterpfand für die Forderung bestelle. Hiemit ist aber nach §. 13 des Hyp.-Ges. der- jenige Privatwille erklärt, wodurch zufolge §. 9 eine Hypothek entstehen kann und vorn Gläubiger ein Rechtstitel zur Erwerbung einer Hypothek erlangt wird. B. S. hat auch laut der Notariatsurkunde

300 Lokation vorgemerkter Hypothekfordcrungen.

die Kaution d. h. die Sicherheitsbestellung auf dem Grundvermögen des Kridars acceptirt, und ist da- mit nach §. 10, J5 und 17 des Hyp.-Ges. dessen Reckt auf Erwerbung der Hypothek durch Eintrag im Hyp.-Buche sowohl in Ansehung seiner Forder- ung, als der in der Notariats-Urkunde bezeich- neten Grundstücke des Kridars begründet worden. Dadurch ist auch die Voraussetzung gegeben, unter welcher nach §. 74 des Hyp.-Ges. einer nur vorgemerkten Hypothek die rechtliche Wirkung einer eingetragenen Hypothek in dem Maße beizulegen ist, als wäre sie am Tage der Vormerkung bereits förmlich eingetragen worden. Diesem steht keineswegs der Umstand entgegen, daß Kridar mit der Hypothekbestellung den Antrag auf Vormerkuug verbunden und S. sich hiemit be- gnügt hat, denn mit der Erklärung des Kridars, daß er zur Sicherheit der Forderung des S. Kau- tion auf seinen Grundbesitzungen bestelle, hat er offenbar dem Letzteren hypothekarische Sicherheit leisten zu wollen erklärt und dem Gläubiger einen vertragsmäßigen Rechtstitel zur Erwerbung der Hypothek gewährt. Dem sofortigen definitiven Einträge stand so- wohl nach der Aktenlage als nach den Parteivor- trägen keinerlei rechtliches Hinderniß entge- gen und der in Folge des gestellten Antrages er- folgte Eintrag einer bloßen Vormerkung hat daher nur die rechtliche Folge, daß der Nachweis des Hypothekenrechtes und die Lokation der versicherten Forderung nicht auf Grund des §. 21, sondern nur des §. 74 des Hyp.-Gesetzes erfolgen konnte. Die bloße Vormerkung dieser Forderung stand daher der Lokation in der II. Klaffe und an der eingeräumten Stelle nicht im Wege, sondern bildete nur eine Voraussetzung der gesetzlichen Bestimmung dieses §. 74. Allerdings erfolgt eine Vormerkung in der Re-

Lokation vor gemerkter Hypothekforderungen. 301

gel nur, wenn dem sofortigen definitiven Einträge noch ein erst zu beseitigendes formelles Hinderniß entgegensteht, und bezieht sich daher auch dieser §. zunächst nur aus dadurch veranlaßte Vormerkungen; allein bei der allgemeinen Fassung dieser gesetzlichen Bestimmung unlfaßt sie auch Fälle der vorliegenden Art, in welchen eine weitere Vereinbarung über de- finitiven Hypotheken-Eintrag nicht mehr erforderlich ist — vergl. OAGErk. v. 29. März 1853 in Bl. f. RA.' Bd. XXVII S. 10. Hienach läßt sich auch nicht annehmen, daß die Intention der Kontrahenten lediglich aus Ge- währung und Erwerbung einer Vormerkung ohne Hypothekkonstituirung gerichtet gewesen sei, wie in dem Falle, welcher der in den Bl. s. RA. Bd.XXXI S. 397 mitgetheilten oberstrichterlichen Entscheid- ung vom 23. Apr. 1866 zu Grunde lag, wo mit dem Schuldbekenntnisse lediglich die Bewilligung einer Vormerkung ohne Hypothekkonstituirung verbun- den war. OAGErk. v. 20. Febr. 1869 RNr. 1225 v. 1868. Nachschrift des Einsenders. Am Schlüsse der vorstehenden Gründe ist ein entscheidendes Gewicht darauf gelegt, daß der Gantirer für die Forderung des B. S. eine Kaution auf seinen Grundbesitzungen bestellt hatte; es wird jedoch kaum zu bestreiten sein, daß in gleicher Weise zu erken- nen gewesen wäre, wenn sich M. Sch. auf die bloße Bewilligung der Vormerkung der Forderung beschränkt hätte. Die Einräumung eines Rechtstitels zur Hypo- thek ist nicht an eine bestimmte Ausdrucksnorm ge- bunden und ist in der Bewilligung der Eintragung der Hypothek von selbst enthalten, gleichwie an- dererseits die Erklärung, daß man eine Hypothek ein- räume, eine ausdrückliche Bewilligung der Eintrag- ung unnöthig macht. Gönner, Komm. Bd. I S. 224, 225.

302 Lokation vorgemerkter Hypothekforderungen. Aber nicht blos die Bewilligung zur Eintrag- ung, sondern auch die Bewilligung zur Vorin erk- ung schließt die Einräumung eines Hypothektitels in sich, weit dieser nach K. 30 des Hyp.-Ges. zur Vormerkung einer Forderung nothwendig vorausge- setzt wird, und weil sohin der Besitzer (Schuldner), welcher die Vormerkung will, nothwendig auch die Einräumung des Hypothektitels wollen mutz — vergl. das oberstrichterl. Erk. vom 26. Jan. 1857 in diesen Blättern, Bd. XXIII S. 383. Uebrigens ist die Bewilligung der Vormerkung nichts Anderes als eine Bewilligung der Eintrag- ung für den Fall, daß die Hindernisse, welche der sofortigen Eintragung entgegenstehen, gehoben werden; woraus sich ergibt, daß, wenn ein Hinder- niß der Eintragung scholl anfänglich nicht bestanden hat, die Bewilligung der Vormerkung einer Bewil- ligung der Eintragung völlig gleich zu achten ist, so daß also hier die Behauptung der Revidenten, daß der Wille der Kontrahenten nicht auf eine Eintrag- ung sondern nur auf eine Vormerkung gerichtet ge- wesen sei, als begriffswidrig nicht die geringste Be- achtung ansprechen kann. Es verdient wohl auch bemerkt zu werden, daß die Vormerkung von Forderungen nur ein vom Gesetze für Nothfälle gewährtes Auskunftsmittel ist und daß daher, wenn bei dem Mangel irgend eines Hindernisses der sofortigen Eintragung eine bloße Vormerkung beliebt werden will, dieses nur als Mißbrauch einer gesetzlichen Begünstigung' er- scheint, welchen! die Notare und Hypothekenämter in jeder thunlichen Weise entgegentreten sollten'). Rm. *) Der Herausgeber muß dieser Aufforderung voll: kommen zustimmen. Offenbar sind viele Laien der Ansicht, durch die bloße Vormerkung einer Forderung oder Kaution sei ihr Gut weniger belastet, ihr Realkredit mehr

Wenn eine letztwillige Verfügung dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Disposition nicht daraus abgeleitet werden, daß blos konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können : Not.-Ges. Art. 61

Not.-Ges. Art. 61. Schreibensunkunde. 303

2. Wenn eine letztwillige Verfügung dem Notare verschlossen übergeben wird, so kann ein sichtlicher Mangel der Dispo- sition nicht daraus abgeleitet werden, daß blos konstatirt ist, daß der Erblasser nicht habe schreiben können. Not.-Ges. Art. 61. Hierüber enthalten die Motive eines oberstrich- terlichen Erkenntnisses: Das daher. Landrecht und die Anmerkungen hiezu haben sehr wohl zwischen den beiden Kategorieen von Analphabeten — des Lesens und des Schreibens Unkundigen — unter- schieden. So sagt das LR. Th. III Kap. II §. 9 Nr. i: Die Sicherheit fehlt bei blinden oder sonst des Lesens und Schreibens unkundigen Per- sonen, wenn sie schriftliche Dispositionen machen, ohne daß hieraus oder sonst in anderweg von ge- schehener Vorlesung derselben genugsam erhellet, und in den Anmerkungen hiezu ist gesagt, daß die Vorlesung bei Blinden nicht ad solennitatem son- gewahrt, als durch den wirklichen Eintrag. Sonst kämen nicht so häufig Bewilligungen zur bloßen Vormerkung auch da vor, wo dem wirklichen Ein- träge kein Hinderniß entgegensteht. Ueber jenen Irr- thum die Parteien zu belehren, sollten die Notare nie versäumen. Auch darüber sollten sie die Parteien aufklären, daß die Hypothekenämter den §. 30 Abs. 1 des Hyp.-Ges. für sich haben, wenn sie die Einschreib- ung der Vormerkung da beanstanden, wo der Ver- trag Zweifel übrig läßt, ob des Schuldners Wille wirklich aus die Errichtung eines Hypothektitelö ge- richtet war, oder ob derselbe dem Gläubiger nur den Rang wahren wollte für eine ihm etwa erst künftig zu bewilligende Hypothek (vgl. Hyp.-Ges. Art. 30 Abs. 2). Solche Zweifel werden aber den Hhpo- thekenämtern da am leichtesten aufstoßen, wo sich aus dem Vertrage und den Verhältnissen der Parteien kein Hinderniß der wirklichen Eintragung ersehen läßt und dennoch nur die Vormerkung ohne aus- drückliche Bewilligung der Hypothek zugestanden wurde.

304 Not.-Ges. Art. 61. Schreibensunkunoe. betn ad voluntatem ejusque certitudinem et integritatem gehöre, und diesen Blinden sind gleich- gestellt jene, welche nicht lesen und schreiben können, weil dergleichen Leute mit einer moralischen Blindheit behaftet sind. In den Anm. zu Kap. IV §. 2 Nr. 8 lit. c heißt es, die Vorlesung eines testamenti scripti et impliciti ist nur bei Blinden oder jenen, die nicht lesen können, erforderlich, denn bei dergleichen Personen ist man ohne Vorlesung ihres schriftlich übergebenen Testamentes niemals de voluntate ge- sichert. Es ist hienach das Erforderniß der Vorles- ung eines Testamentes, welches schriftlich und ver- schlossen übergeben wird, nur auf jene Testirer be- schränkt, von denen gewiß ist, daß sie nicht lesen können (vgl. Zink, weitere Erläuterungen zum Not.- Ges. in Dollmann, Gesetzgebung, Th. II Bd. III Beilagenheft S. 164 Nr. 7). Was die Revidenten aus den Anm. zu Nr. 11 a. a. O. Vorbringen, ist keine dispositive Anordnung, sondern nur als guter Rath und als formula eines Protokolles bei Uebernahme eines testamenti impli- citi in Vorschlag gebracht. Daß der Notar bei der Uebernahme des fraglichen Testamentes einen Form- fehler begangen habe, ist von den Revidenten selbst nicht behauptet, und da von den Beklagten nicht sofort liquid gemacht werden konnte, daß Elisabelha S. des Lesens unkundig gewesen sei, so ist ein sichtlicher Mangel des fraglichen Testamentes nicht vorhanden und die Anfechtung der Klagsbitte um Immission in den Besitz des Rücklasses nach bayerischem Landrechte, mit welchem übrigens auch das gemeine Recht im Einklänge steht (vgl. Thi- baut im Archive f. eiv. Pr. Bd. VI S. 226; Seuffert, Archiv Bd. VIII S. 378, Bd. XXI S. 419, Bd. II S. 90 rc>), nicht begründet. OAGErk. v. 6. Febr. 1871 RNr. 376 v. 1870. _;___ _ _ _ _hh. Redakt.: Dr. Steppes. Verl : Palm «8? Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 30. September 1871
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Abnährungsvertrag, wobei der Rücklaß des Abzunärenden als Gegenleistung überlassen wird. Väterliche Beschränkung in der Disposition über den Rücklaß. Begrenzung derselben : Preuß. Landrecht

Samstag ben 30. Slptemdrr 1871. 18. Jahrgang M>. *0-

Dr. I. A- Smffcrt's Hlütter für HechtsLnlvenÄMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Abnährungsvertrag, wobei der Rücklaß des Abzunährenden als Gegen» Leistung überlassen wird. Väterliche Beschränkung in der Disposition über den Rücklaß. Begrenzung derselben. — Abtretung deS Vorran- ges einer Hypothek. — Ansprüche des Bermiethers bei faktischer Fort- benützung der gemietheten Wohnungsräume durch den Miether nach abgelaufener Kündungsfrist. — Behandlung eines wahrend der Verlassenschaftsauseinandersetzung von einem Miterben vollendeten Neubaues bei der Theilung des Rücklasses. Preußisches Recht.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Sayern rechts des Rheines. 1. Abnährungsvertrag, wobei der Rücklaß des Abzunährenden als Gegenleistung überlassen wird. Väterliche Beschränkung in der Disposition über den Rück- laß. Begrenzung derselben. Preuß. LandreäU. Georg Leonhard H. hatte in seinem Testamente vom 7. April 1865 seine beiden Söhne, G. Leonh. H. jun. und Johann H. als Erben eingesetzt und dabei bestimmt, daß über seinen Sohn Georg Leonh. H. eine Kuratel bestellt werde, damit derselbe sein Vermögen nicht vergeude, zugleich den Schmied Georg " R. in W. als Kurator benannt mit der weiteren Verfügung, daß G. L. H. nur seinen Pflichtteil zur freien Verfügung erhalteil, das Uebrige unter vormundschaftliche Verwaltung gestellt und dem genannten Sohne nur die Renten hievon zugetheilt werden sollen. Die Kuratel wurde auch in der That am Neue Folge XVI. Band.

306 Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. 15. Jnni 1865 bestellt, aber schon am 7. Juni 1866 von dem PslegschafLsgerichte wieder aufgehoben. Am 19. Dez. 1868 schloß nun Georg Leonh. H. mit seinem früheren Kurator Georg R. einen Abnährungs-Vertrag ab, nach welchem Georg R. die Abnährnng des G. L. H. llnter speziellen Ver- pflichtungen übernahm, dagegen nach Erfüllung dieser Abnährungs - Verbindlichkeit Alleineigenthümer des Vermögens des letzteren, bzw. dessen Nachlasses an Mobilien, Immobilien, Aktivkapitalien und in was derselbe sonst bestehe, bei dessen Tode werden solle, wobei das Vermögen des Georg Leonhard H. jun. aus 2300 fl. angeschlagen wurde. Am 29. Dez. 1868 starb letzterer und hinter- ließ als einzigen gesetzlichen Erben seinen Bruder Johamr H. Dieser trat nun gegen Georg R. mit der Erbschaftsklage auf und verlangte Anerkennung seines Jntestaterbrechtes und Herausgabe des ge- sammten Rücklasses. Der Beklagte machte seine Rechte nach dem geschlossenen Abnährungsvertrage geltend, während Kläger eine die Dispositionsfähigkeit seines Bruders betreffende Replik vorbrachte. Während die primäre Klagsbitte selbstver- ständlich einem Anstande nicht unterlag, machte die erste Instanz beu übrigen Klagsanspruch — aus Herausgabe des gesammten Rücklasses — in seinem ganzen Umfange von dem dem Kläger auferlegten Repliksbeweise abhängig, wogegen die zweite In- stanz auf Berufung des Klägers den Klagsanspruch bereits so weit als begründet erachtete, daß Beklagter verurtheilt wurde, als Nachlaß des G. Leonhard H. von dem Vermögen desselben dasjenige, was diesem aus der Verlassenschaft seines Vaters gemäß letzt- williger Verfügung vom 7. April 1865 unter Ent- ziehung der Dispositionsbefugniß über die Substanz zugefallen war, mit den seit 29. Dez. 1868 dar-

Abirährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. 30T

aus gezogenen Früchten an den Kläger herauszu- geben, wonach die erstrichterliche Beweisauflage nur bezüglich des dem Georg Leonhard H. aus der Verlassenschaft seines Vaters als Pflichttheil zur freien Verfügung zugefallenen lind nach Abnähr- ungsvertrag vom 19. Dez. 1868 in den Besitz des Beklagten gelangten Vermögens sowie bezüglich der bei dem Tode des Georg Leonhard H. jun. noch unverbraucht vorhandenen Renten aus desien übrigem Vermögen in Kraft verblieb. Die zweite Instanz ging hiebei von der An- schauung aus, Georg Leonhard H. sei durch das väterliche Testament in der Verfügung über die Substanz des seinen Pflichttheil übersteigenden Erb- schaftsbetrages einer dauernden Beschränkung wirk- sam unterworfen worden, daher in dieser Richtung zum Abschlüsse des Abnährungsvertrages nicht be- fähigt gewesen. Die Wirksamkeit dieses Vertrages an sich wurde übrigens von beiden Instanzen nicht bean- standet. An den obersten Gerichtshof gelangten insbe- sondere zwei Revisionsanträge, nämlich von Seite des Klägers dahin, den Abnährungsvertrag über- haupt für unwirksam zu erklären, indem dieser seinem Wesen nach als eine an eine Bedingung geknüpfte Verfügung über den Rücklaß des Georg Leonhard H. zu Gunsten des Georg R., als solche aber nicht als gütig erscheine, von Seite des Beklagten dahin, daß der Disposition des Georg Leonhard H. sen. vom 7. April 1865 in zweiter Instanz eine un- statthafte Wirkung beigelegt wurde. Der oberste Gerichtshof trat bezüglich der Giltigkeit des Abnährungs-Vertrages vom 19. Dez. 1868 der Anschaunng der beiden Vorinstanzen bei, erklärte sonach das klägerische Revisionsgesuch als unbegründet, hielt dagegen im zweiten Punkte die

308 AbikLhrungsvertrag. Dispostliousdeschränkung. erstinstanzliche Auffassung aufrecht. Die bezüglichen Motive lauten: In -er klägerischeu Revision wird erörtert, daß im preußischen Land rechte ein Abnährnngsver- trag unter den Titeln der Eigenthnmserwerbung ausgeführt sei und deswegen nur da vorliege, wo jemand sein Vermögen schon bei Lebzeiten, einem Änderen zum Eigenchume überlasse gegen die Ver- pstichtung, daß er ihn auf Lebenszeit abnähre, wo- gegen dann, wenn die Uebertragung des Eigenthumes des Vermögens des einen Kontrahenten auf den anderen nicht sofort stattfinde, sondern das Eigen- thum des Abzunährenden diesem auf Lebensdauer verbleibe, nicht von einem Leibrentenkontrakte die Rede sein könne; vielmehr liege dann, wie hier, eine von Todeswegen getroffene Verfügung vor und hiezu fehlten hier die gesetzlichen Voraussetz- ungen. — Allerdings führt das preuß. Landrecht unter den Titeln zur Erwerbung des Eigenthnmeö, welche sich auf Vertrage unter Lebenden gründen, auch den Leibrentenvertrag auf; Lande. Th. i Tit. 11 Ab- fchn. 6 §, <>Ö6 050. Allein ein solcher Titel gibt noch kein Eigenthum, sondern hiezu wird außer dem dazu Notlügen Titel nod> die Uebergabe erfordert; Landr. Th.' 1 Tit. 10 §. 1. Die Rechtsverbindlichkeit des den Titel bilden- den Rechtsgeschästeö ist aber nicht von der sofortigen Tradition abhängig, vielmehr besteht das Rechtsge- schäft, es mag die Tradition sofort geschehen oder auf spätere Zeiten und insbesondere bis zum Ab- leben des einen Kontrahenten verschoben werden. Der Umstand alio, daß das die Gegenleistung des Leibrentenkäufers bildende Vermöge» desselben vertragsgemäß erst mit dessen Ableben Eigenthum des Verkäufers des Beklagten — werden sollte, alterirt die Eigenschaft des Abnährungsvertrages als

Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. 309 eines Rechtsgeschäftes unter Lebenden und dessen Rechtsbeständigkeit in keiner Weise. Wenn Kläger noch hervorhebt, daß, wenn der vorliegende Abnährungsvertrag als ein zeitlich be- dingtes Veräußerungsgeschäft unter Lebenden erklärt werde, damit alle civilgesetzlichen Vorschriften, wie jemand auf den Fall des Todes eines Anderen das Eigenthum an dessen Vermögen erwerben kann, ganz illusorisch würden und umgangen werden könnten, und hiebei auf die Bestimmungen des Landrechtes Th. I Tit. 2 §. 34 u. 35, Tit. 12 §. 1 u. 4 verweist, wonach der Inbegriff der Sachen und Rechte eines Verstorbenen deffen Verlassenschaft heißt und derjenige, welcher dergleichen Inbegriff überkommt. Erbe genannt wird und wonach jede Erklärung eines Testators über Zuwendung des Inbegriffes seines Nachlasses an eine oder mehrere Personen für eine Erbseinsetzung zu erachten sei, so muß dem entgegengehalten werden, daß hier kein Testator eine einseitige letztwillige Verfügung ge- troffen hat, überhaupt eine Verfügung von Todes- wegen nicht in Frage steht, und daß die rechtliche Qualifikation der Rechtsgeschäfte nicht von ihrer endgiltigen materiellen Wirkung allein abhängt. Es mag sein, daß eine Wirkung des Äbnähr- nngsvertrages im vorliegenden Falle ganz dieselbe ist, als wenn eine letztwillige Verfügung zu Gunsten des Beklagten zum Vollzüge käme; allein neben dieser allenfallsigen Gleichheit in der einen Wirkung sind beide in ihrem Entstehen, in ihrem Bestehen, in ihren Wirkungen und Folgen, welche hier nicht näher zu erörtern sind, durchaus verschieden. Ein Inbegriff von Sachen kann nach Landr. Th. I Tit. tr §. 121 u, §. 606 auch Gegenstand eines Kaufes und Verkaufes, insbesondere auch einer Leibrente sein, und kann für eine solche das ganze Vermögen des Käufers hingegeben werden, wie aus

310 Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. §. 610, 637 bis 639 erhellt, wonach hiebei nur der Pflichttheil der Kinder des Käufers in Betracht zu kommen hat. Wenn Kläger einen Widerspruch zwischen dein ihm zuerkannten Jntestaterbrechte und der Rechts- giltigkeit des Abnährnngsvertrages findet, so kann ersteres durch letzteren allerdings gegenstandslos werden, aber an sich sind beide nicht unvereinbar. Die klägerische Adhäsionsbitte, wegen Ungiltig- keit des Abnährungsvertrages nach der Klagbitte zu erkennen, erscheint somit als unbegründet. Begründet dagegen ist die Revision des Be- klagten. Das Obergericht nahm an, daß G. L. H. jun. nach der letztwilligen Verfügung seines Vaters vom 7. Apr. 1865 nur über seinen Pflichttheil frei verfügen konnte, daß ihm aber bezüglich seines wei- teren Antheiles an der väterlichen Verlassenschast die Verfügung über die Substanz untersagt, nur aus- nahmsweise mit Genehmigung des jetzigen Beklag- ten gestattet und zunächst nur der Rentengenuß zugedacht war. Diese Annahlue erscheint jedoch nicht als begründet. G. L. H. seit, setzte in seiner letztwilligen Ver- fügung vom 7. April 1865 seine beiden Söhne, den Kläger Joh. H. und den nun verlebten G. L. H. gleichmäßig zu Erben ein und verordnete, daß, da Joh. H. schon bei seiner Ansässigmachung 2000 st. erhalten habe, sein jüngerer Sohn G. Leonhard zur Gleichstellung mit dem älteren 2000 fl. zum Voraus empfangen und daß beide Söhne sein übri- ges Vmnögen gleichheitlich unter sich theileu sollen. Hienach wurde dem G. Leonh. H. jun. nicht blos der Nutzgenuß eines Theiles des väterlichen Erbgutes, sondern das volle Eigeuthum an der einen Hälfte des väterlichen Rücklasses zugewieseu. Weil der Vater G. L. H. aber wegen der

AbnLhrungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. 311 verschwenderischen Lebensweise seines Sohnes G. L. H. besorgte, er würde seinen Erbtheil, wenn er ihn ganz in seine Hände bekäme, vergeuden, so ordnete er eine Kuratel über denselben an, benannte den Beklagten G. R. als den ihm zu bestellenden Kurator und bestimmte weiter, daß G. L. H. nur seinen Pslichttheil zur freien Verfügung erhalten, das Uebrige unter vormundschaftliche Verwaltung gestellt und dem genannten Sohne nur die Renten hievon zugetheilt werden sollen. Hiedurch wurde dem G. L. H. jiin. nicht .das Recht an der Sub- stanz der ihm zugefallenen Hälfte des väterlichen Erbgutes entzogen, sondern es wollte nur dessen Willkür der eigenen Verfügung über einen Theil desselben beschränkt werden. Daß nur dieses der Fall war, geht deutlich aus dem Zusatze hervor, daß ohne Genehmigung des R. über die Substanz nicht verfügt werden dürfe. Es konnte hienach die ganze Hälfte des väterlichen Rücklasses in ihrer Substanz von G. L. H. .jun. verbraucht werden; jedoch soweit der Pslichttheil und die Renten des übrigen Vermögens überschritten werden sollten, nur mit Genehmigung des als Kurator benann- ten G. R. Dem G. L. H. jun. stand also das volle Ei- genthum an seinem Erbtheile, bestehend in der Hälfte des väterlichen Rücklasses zu und objektiv stand dessen Verfügungsrecht kein Hinderniß im Wege; nur ein subjektives Hinderitiß hatte der Erblasser in dessen Person gesunden und deswegen die Ku- ratel angeordnet. Es fragt sich nun, welche Folge es hat, daß diese Kuratel zwar am 15. Juni 1865 bestellt, aber am 7. Juni 1866 wieder aufgehoben wurde. Mit der Altfhebung der Kuratel entfiel die in dieser gelegene Beschränkung der Dispositionsfähigkeit. Wenn die Kuratel auch von dem Vater G. L. H. angeordnet

312 Abnährungsvertrag. Disposilionsbeschränkung. war, so komnit dagegen zu erwägen, daß der Va- ter eine Kuratel überfeinen Sohn nicht beliebig an- ordnen kann; denn die Kuratelbestellung ist nach Landr. Th. I Tit. 1 §. 32, Th. II Tit?18 §. 1, 3, 4, 7, 14 lediglich ein Gegenstand der Aufsicht und Obsorge des Staates und darf nach §. 695 nicht länger fortgesetzt werden, als die Umstände dauern, welche sie nothwendig gemacht haben. Der Vater kann nach §. 698 nur die Verlängerung der Vormundschaft auf 6 Jahre über die Großjährigkeit anordnen, wovon hier, da G. L. H. damals schon 40 Jahre alt war, keine Rede sein kann. Dem Vater, welcher mehr als den Pflichttheil zuwendet, steht zwar nach §. 707 die Befugniß zu, die Disvosition des Pflegbefohlenen darüber auch nach erlangter Volljährigkeit einzuschränken. Diese Einschränkung erstreckt sich aber auf diese Zuwend- ung und verpflichtet so wenig den Vormund als das vormundschaftliche Gericht zur ferneren Aufsicht oder Administration (§, 708), sondern ist nur als Dispositionsbeschränkung gegebenen Falles in das Hyp.-Buch einzutragen oder dem Schuldner bekannt zu geben. Solche Dispositionsbeschränkungen wer- den in der Regel auch nur zu Gunsten dritter Per- sonen gemacht werden. Im vorliegenden Falle steht aber das Interesse irgend eines Dritten nirgends in Frage und der Kläger konnte selbst nicht behaup- ten, daß sie in seinem Interesse gemacht sei; auch stehen solche Zuwendungen, welche nach §. 708 und 709 fl. m. O. bestimmte Objekte, Grundstücke, Ka- pitalien betreffen und Dispositionsbeschränkungen an bestimmten Gegenständen gar nicht in Frage, denn G. L. H. jun. durfte die ganze Erbmaffe verbrau- chen; vielmehr handelt es sich hier nur um die Dispositionssreiheit des G- L. H., welche dessen Vater selbst nicht zu beschränken vermochte, deren Beschränkung dieser nur in seinem Testamente an-

Abnährungsvertrag. DisposttionsbeschrLnkung. 313 regen konnte, wogegen es lediglich dem Pflegschafts- gerichte zustand, unter den erforderlichen Voraussetz- ungen die Kuratel zu bestellen. Vgl. Ergänz, und Erläut. des pr. Ldr. v. Graf, Koch rc. Bd. 5 S. 402 und Förster, Theor. und Prax. des pr. Priv.-R. Bd. III S. 644. Da das Pflegschaftsgericht die Voraussetzungen zur Pflegschaftsbestellung oder vielmehr zur Fort- dauer derselben nicht für gegeben erachtete, obwohl G. L. H. jun. sich derselben bereitwillig unterwarf, sondern dieselbe aufhob, so gilt die väterliche An- ordnung der Kuratel als weggefallen (vgl. Ldr. Th. I 'Tit. 12 §. 63, Tit. 4 '§. 6) gleich einer Bedingung, welche einer Willenserklärung nicht gil- tig beigefügt werden kann. Mit der Aufhebung der Kuratel trat das freie Verfügungsrecht des G. L. H. ein, so daß er nicht blos über seinen Pflichttheil sondern über sein gan- zes väterliches Erbvermögen verfügen konnte und der Verfügung hierüber in dem Abnährungsvertrage die testamentarische Anordnung seines Vaters nicht entgegensteht. Weil keine Kuratel bestand, besteht auch kein Hinderniß, daß der Beklagte, welcher zum Kurator bestimmt war, mit G. L. H. den Vertrag abschloß. Die Revisionsbitte des Beklagten um Aufheb- ung der aus der oberrichterlich angenommenen Dis- positionsbefchräukung des G. L. H. abgeleiteten Folge, daß Beklagter als Nachlaß des G. L. H. jun. dasjenige, was diesem aus der Verlassenschaft seines Vaters gemäß dessen letztwilliger Verfügung vom 7. April 1865 unter Entziehung der Dispo- sitionsbefugniß über die Substanz zugefallen war, mit den feit 29. Dezember 1868 daraus gezogenen Früchten an den Kläger herauszugeben habe, er- scheint somit als begründet. OAGErk. v. 30. Jan. 1871 RNr. 537 v. 1870.

314 Abnährungsvertrag. Dispositionsbeschränkung. Bemerkung. Die Begründetheit des vor- stehenden Erkenntnisses wird im zweiten Punkte nicht zu beanstanden sein. Dagegen ist bezüglich der ersteren Frage in einem wesentlichen Punkte eine eingehendere Erörter- ung angezeigt. Zunächst stellt sich der Vertrag v. 19. Dez. 1868 als ein eigentlicher Leibrentenvertrag nicht dar. Nach Th. I Tit. 11 §. 606 des preuß. Landr. ist der Rentenverkäufer zu einer bestimmten Ab- gabe an den Rentenkäufer verpflichtet. Unter dieser Abgabe ist eine jährliche Geldrente zu verstehen, die nur in Folge Substituirung an Zahlungsstatt durch eine andere bestimmte Leistung vertretbar ist (vgl. Koch, Lehrbuch des gemeinen preuß. Priv.-Rechtes § 686 und dessen Kommentar zu §. 606 a. a. O. des preuß. Landr.). Die Verpflichtung zur Ge- währung des nöthigen Lebensunterhaltes, zur Ab- nährung, ist daher nicht Inhalt des Leibrentenver- trages. Es liegt hier nur ein ähnlicher Vertrag, ein iog. Vitalitien- oder Alimentenkontrakt vor (Koch §. 687). Erfordert ist aber, wie bei allen gegenseitigen Verträgen, auch hier, daß die gegenseitigen Leist- ungen eine bestimlnte, wenigstens relativ bestimmte Feststellung haben. Diese ist auch bei dem Kaufe eines Inbegriffes von Sachen, so wie bei dem blo- ßen Hoffnungskaufe, gegeben und es ist die genaue Feststellung der Gegenleistung bei dein Rentenkaufe ausdrücklich gefordert (§. 606 bis 608 a. a. O.). Es ist daher auch eine erst anfallende Erbschaft nicht Kaufsgegenstand (§. 446 a. a. £).). Bei dem Vitalitienvertrage muß daher die Gegenleistung des Abzunährendeu gleichfalls eine bestimmte sein, und wenn dieselbe in der Ueb erlass- ung seines ganzen Vermögens besteht, so ist dar- unter nur das dermalige Vermögen (vergl. Koch

AbnahrungSvertrag. DisposttionSbeschrLnkung. 315 §. 687), nicht der seinerzeitige Rücklaß d. h. das Vermögen, wie es durch Wegfall und Zuwachs zur Zeit des Todes sich gebildet haben wird, zu verstehen. Letzteres erscheint als der Rücklaß einer Person und die Zuwendung des Rücklasses als solchen inacht den Begünstigten zum Erben, in Fällen wie der Vorliegende nur mit der Bedingung der zu leisten- den Abnährung (vergl. Th. 1 Tit. 12 §. 647 des preuß. Landr.). Daß die Ueberlassung des derein- stigeu Rücklasses eine schon zur Zeit des Vertrags- abschlusses bindende ist, ändert im Wesen der Sache nichts, indem unter dieser Voraussetzung nur keine testamentarische, sondern eine erbvertragmäßige Be- stimmung vorliegt, welche bezüglich der Form der Errichtung auf gleicher Stufe mit dem Testamente steht (§. 621 a. a. £).). Die Bestimmung, Georg R. solle gegen Abnährung des Georg Leonh. H. dessen dereinstigeu Rücklaß erwerben, erscheint als ganz kongruent mit der Bestimmung, G. R. solle gegen Abnährung des Georg Leonh. H. dessen Erbe sein. In welcher Weise nun der Vertrag vom 19. Dez. 1868 aufzufassen ist, ob er die Ueber- lassung bereits bestimmter Rücklaßbestandtheile des G. L. H. oder die Ueberlassung des Rücklasses des- selben als solchen enthält, erscheint als eine wesent- liche Vorfrage der Entscheidung, indem ja nach deren Lösung letztere sich verschieden gestalten müßte. Der Wortlaut des Vertrages, so weit er er- sichtlich ist, scheint die zweite Alternative, der bei- gesetzte Anschlag zu 2309 st. die erstere zu recht- fertigen, und nur bei Annahme der ersteren Alter- native ist die Ausführung über die später nach- folgende Tradition am Platze.

hh.

Abtretung des Vorranges einer Hypothek

316 Hypothek. Rangabtretung. 2. Abtretung deS Vorranges einer 5)ypothek. Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen: Auf dem Anwesen des N. ist unterm 11. Jan. 1866 ein Zehrpfennig für A. von 600 fl. unter Ziffer 4/1V eingetragen und zwar im unbestrittenen Vorrange vor den erst am 1. Febr. 1866 rmter 5/V für H. eingetragenen 1400 fl. Nun bestellte 9t. auf dem nämlichen Anwesen eine Hypothek von 300 fl. für L. und wurde die- selbe der Zeitfolge nach unter Ziff. 6/VI am 24. Febr. 1866 eingetragen. Zur größeren Sicherheit des L. wich A. dieser Hypothek mit seinem 8ub 4/IV eingetragenen Zehrpfennige im Range aus, selbstverständlich aber nur für den Betrag der For- derung des L. Das Hypothekenamt machte zu- folge dieser Rangausweichung bei dem Einträge der L.'schen Hypothekforderung zu 300 fl. den Beisatz: dieser Kaufschilling tritt in den Rang des Zehr- pfennigs des A., wogegen letzterer auf diese Stelle zurücktritt. Dieser nicht ganz richtige Vortrag kann aber für die Priorität der zwischen den Hypotheken des A. und des L. eingetragenen Forderung des H. weder zum Nachtheile noch zum Vortheile sein, das Hypothekrecht des H. bleibt dabei unberührt. Ihm geht die im Vorrange vor seiner Hypothek eingetragene Zchrpsennigsfordernng des A. immer- hin vor, und gleichgiltig muß es für ihn bleiben, ob A. oder L. bei dem dermaligen Zwangsverkaufe des Hypothekenobjektes das an bevorzugter Stelle Treffende beziehe. L. erhält seine Befriedigung an Stelle des A. und dieser tritt mit dem Betrage, den er in Folge der Rangausweichnng an seiner ursprünglichen Stelle nicht erhält, in den Rang des L., der diesem nach der Zeitfolge des Eintrages gebührt (§. 62 des Hyp. Ges.; G ö n n e r, Konun. Bd. 1 S. 503,

Ansprüche des Vermiethers bei faktischer Fortbenützung der gemietheten Wohnungsräume durch den Miether nach abgelaufener Kündigungsfrist

Miethe. Knndung. Fortbenützung der Wohnung. 317

506 Rr. 6, Bd. II S. 273; Bl. s. RA. Bd. 26 S. 65, 87, Bd. 32 S. 218.) H. kann sich auf den nicht ganz richtigen Vor- trag im Hypothekenbuche und auf die golgen der Oeffentlichkeit desselben um so weniger beziehen, als seine Forderung bereits am I. Febr. 1866 im Hy- pothekenbuche eingeschrieben war, und die erst unterm 24. Febr. 1866 eingetragene Rangausweichung des Ä. und der hiedurch veranlaßte Vortrag im Hypo- thekenbuche auf ihn nicht i nd u z i r e n d wirken konnte. OAGErk. v. 15. Febr. 1869 RRr. 818 v. 1868. Nachschrift des Einsenders. Der Schluß vorstehender Entscheidungsgründe mag den Hypo- theken-Aemtern ein Wink sein, wie sehr sie die ihnen in Bd. XXVI S. 87 dieser Blätter zugegangene Mahnung zu beachten hätten. Gewiß konnte sich H. nicht auf die Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches berufen; wenn er aber seine Forderung nach dem 24. Febr. 1866 cedirt hätte, so wäre der Cessio- nar nach dem Inhalte des Hyp.-Buches zu der An- nahme berechtigt gewesen, daß ihm an 4!IV. Stelle nicht 690 fl. sondern nur 399 fl. Vorgehen. Er hätte daher, vorausgesetzt, daß er sich in gutem Glauben befand, in dieser Weise zum Zuge kom- men müffen, woraus sich ergibt, daß das Hypothe- kenamt, wenn A. durch den inkorrekten Eintrag Schaden gelitten hätte, leicht einer Entschädigungs- klage ausgesetzt worden wäre. Um.

3.

Ansprüche des Bermiethers bei faktischer Fortbenützung der gemietheten Wohnungsräume durch den Miether nach abge- laufener KündungSfrist. Hierüber kommt in einem oberstrichterlichen Er- kenntniffe Folgendes vor: Beklagter selbst muß zugestehen, daß er vom

318 Miethe. Kündnng. Fortbenühnng der Wohnung. 1. Aug. bis 1. Nov. 1866 im Besitze der in Frage stehenden Wohnung gewesen sei und dieselbe in der nämlichen Weise wie vorher benützt habe, und grün- det seinen Einwand nur auf die Thatsache der am 1. Mai 1866 durch Kläger erfolgten und von ihm angenommenen Kündigung, in Folge deren das Miethverhältniß am 1. Aug. 1866 sein Ende er- reicht habe. Er folgert hieraus, daß für die spätere Be- nützung ein Miethzins nicht verlangt werden könne, sondern höchstens eine gewöhnliche Ent- schädigung, welche besonders fubstanzirt werden müßte. Es mag nun richtig sein, daß der Gesichts- punkt einer stillschweigenden Wiedervermiethung hier nicht maßgebend, daß vielmehr vom Standpunkte einer unberechtigten willkürlichen Zurückbe- haltung des vermietheten Gegenstandes auszugehen sei, allein hieraus ließe sich nur folgern, daß Klä- ger eine höhere Entschädigung, als den bedunge- nen Miethzins, fordern dürfte, wenn er sie nachzu- weisen vermöchte, keineswegs aber, daß er nun zum strengen Beweise seines Schadens verpflichtet und nicht berechtigt wäre, die Fortzahlung des Miethzinses zu verlangen, wenn er sich damit begnügt. Indem der Miether nach Beendigung der Miethzeit, statt das Miethlokal zu räumen, willkür- lich in dessen Besitze bleibt, gibt er wenigstens hie- mit seinen Willen kund, das Miethverhältniß fort- zusetzen, muß sich wenigstens von diesem Stand- punkte aus behandeln lassen und darf sich nicht be- klagen, wenn bezüglich der Miethentschädigung der- jenige Maßstab zu Grunde gelegt wird, über den sich die Parteien selbst vertragsmäßig geeinigt hatten. Es wurde daher mit Recht erklärt, daß die bezüg- liche Forderung der Klägers im Betrage von 75 fl. begründet sei.' OAGErk. v. 27. Jan. 1871 RNr. 644 v. 1870. hh.

Behandlung eines während der Verlassenschaftsausereinandersetzung von einem Miterben vollendeten Neubaues bei der Theilung des Rücklasses. Preußisches Recht

Verlassenschaftsthellung. Preuß. LR.

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4.

Behandlung eines während der BerlassenschaftSauSeinander- setzung von einem Miterben vollendeten Neubaues bei der Theilung des Rücklasses. Preußisches Recht. Zum Rücklasse der am 31. Dez. 1865 ver- lebten Karolina G. gehörte auch ein Neubau, der zur Zeit des Todes der Erblasserin noch wesentlicher Vollendung bedurfte, im Laufe der Verlassenschafts- verhandlung aber von einem Miterben vollendet wurde. Es handelte sich nun um die Theilung auch dieses Rücklaßgegenstandes. Während die zweite Instanz bezüglich der Werthung Gewicht auf die Zeit des Erbanfalles legte, forderte der oberste Ge- richtshof zum Zwecke der Realtheilung Beweis und zwar: a) von Seite der die Erbschaftstheilung betreiben- den Klägerin: in welchem Zustande sich der fragliche Neu- bau am 31. Dez. 1865 befunden und welchen Werth bis zu 16000 fl. derselbe in diesem Zustande gehabt habe; b) von Seite des Beklagten - des den Aus- bau vollendeltden Miterben — um wie viel er diesen Werth durch die Vollendung des Neubaues erhöht habe. Die Motive zur Rechtfertigung dieser Beweis- auflage lauten: Die Vorinstanzen haben den Grundsatz festge- halten, daß Realtheilung so weit möglich einzutreten habe und daß die Theilung, wo sie'in Natur nicht möglich sei, durch Versteigerung vermittelt werden muffe und daß solches insbesondere von allen seit 31. Dez. 1865 noch vorhandenen Massebestand- theilen zu gelten habe. Es entspricht dieser Grund- satz auch den von den Vorinstanzen bereits näher erörterten gesetzlichen Bestimmungen über Theilung des Miteigenthumes.

320 Verlassenschaftstheilung. Preuß. LR. Klägerin ist daher nicht berechtigt, schlechthin den zu erweisenden Werth des Neubaues nach des- sen Zustande vom 31. Dez. 1865 verlangen, noch ist sie verpflichtet, einen Werth, welchen der- selbe in einer späteren Zeit — jetzt — hat, sich anrechnen zu lassen. Das Objekt besteht im Wesentlichen noch, nur als inzwischen vollendeter Ban. Dessen Werths- minderung oder Werths-Erhöhung trifft die Erben als Miteigenthümer. Denn wenn Th. II Tit. 1 §. 654 des preuß. Landrechtes den wohl selbst- verständlichen Satz ausspricht, daß, was der unge- theilten Masse zuwächst oder von derselben verloren geht, sämmtliche Miteigenthümer nach Verhältniß ihrer Antheile trifft, so hat dieses von der Werths- minderung oder Werthserhöhung einer einzelnen Sache um so mehr zu gelten, als hiedurch nicht die Iden- tität der Sache, sondern nur deren Preis verändert wird. Behufs der Realtheilung hat die Klägerin zu beweisen, in welchen! Zustande sich der Neubau mit 31. Dez. 1865 befunden habe. Ist dieses festge- stellt, so steht nichts entgegen, daß der Werth des Neubaues in diesem Zustande und der Werth des Ausbaues, welchen sodann der Beklagte näher nach- zuweisen hat, behufs der zum Zwecke der Theilung zu bewerkstelligenden Versteigerung 'durch Beweis, insbesondere durch Schätzung, festgestellt werde, welche Schätzung Revident selbst beantragt, und daß dann nach diesen Werthen der Versteigerungs- erlös ausgeschlagen werde. In dieser Richtung er- scheint daher das Revisions-Gesuch des Beklagten als zur Berücksichtigung geeignet. OAGErk. v. 7. März 1871 RNr. 67V v. 1870. hh.

Rrdakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enkel in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.

Samstag den 14. Oktober 1871
In Städten, welche in mehreren Distrikten mit eigenen Distriktsvorstehern eingetheilt sind, steht den Gerichtsvollziehern in den durch Art. 197 der Civilprozeß-Ordnung von 1869 vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den Bürgermeister oder an den Distriktsvorsteher des einschlägigen Distriktes zu bewirken

Samstag den 14. Moder 1871. 36. Jahrgang M 21.

Dr. Z. A. Seuffert's lütter für KechtsankendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: In Städten, welche in mehrere Distrikte mit eigenen Distriktsvor- stehern eingetheilt sind, steht ven Gerichtsvollziehern in den durch Art. 197 der (Zivilprozeßordnung von 1869 vorausgesetzten Fällen die Wahl zu, die Zustellung an den Bürgermeister oder an den Distriktsvor- steher des einschlägigen Distriktes zu bewirken. — Cessibilitat des der Ehefrau durch §. 23 Nr. 3 der Prioritätsordnung eingeräumten Vorzugsrechtes. — Beurtheilung der Kausvertragsbestimmung, der Kaufschilling solle bis zur gänzlichen Zertrümmerung des verkauften Anwesens unaufkündbar sein. — Zu Art. 1078, 1079 und 1115 der Civilprozeßordnung.

In Städten, welche in mehrere Distrikte mit eigenen Distriktsvorstehein eingetheilt stnd, steht den Gerichtsvollziehern in den durch Art. 197 der Ct- vilprozeß-Ordnung von 1869 vorausgesetzten Fäl- len die Wahl zu, die Zustellung an den Bürger- meister oder an den Distriktsvorsteher des einschlägi- gen Distriktes zu bewirken. In Stenglein's Zeitschrift für Gerichtspra- xis und Rechtswissenschaft in Bayern Bd. IX S. 460 ist die Frage angeregt, ob Zustellungen in Ci- vilsachen bei Verweigerung der Annahme oder bei Unmöglichkeit der Zustellung gemäß Art. 197 der Civilprozeßordnung in Gemeinden, welche mehrere Ab- theilungen umfassen, an den Vorsteher der Gemeinde oder an den Vorstehern der betreffenden Ortsabtheil- ung zu geschehen haben, und die Auslegung gebilligt, daß in solchen Gemeinden die Zulässigkeit einer Zu- stellung an den Vorsteher der Gemeinde ausgeschlos- sen sei. Dieser Ansicht dürften erhebliche Bedenken ent- gegenstehen, und es möchte bei der praktischen Be- deutung der Frage der Mühe lohnen, auf eine wei- tere Besprechung einzugehen. Gewiß mit Recht ist bereits in dem angezoge- nen Aufsatze der Stengleinffchen Zeitschrift darauf Neue Folge XVI. Band.

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Proz.-Ordn. Art. 197.

hingewiesen worden, daß das Trennungszeichen, wel- ches der Text der amtlichen Ausgabe der Prozeß- ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom Jahre 1869 im Art. 197 bei der Vorschrift, daß unter den dort bestimmten Voraussetzungen die Zu- stellung an den Vorsteher der betreffenden Gemeinde oder Ortsabtheilung zu geschehen habe, nach dem Worte „Gemeinde" enthält, auf einem Druckversehen beruht. In den Kommentaren von Wernz und Barth ist dieses Versehen unbeachtet geblieben; das- selbe geht aber aus der Fassung des Gesetzentwur- fes zu Art. 170, der in der fraglichen Stelle bei den Verhandlungen der Gesetzgebnngsausschüsse nach den Feststellungen der zweiten Lesung für den iden- tischen Artikel 51 des V. Hanptstückes ohne Bean- standung beibehalten wurde und keinerlei Aender- ung erlitt, nunmehr aber als Art. 197 in die Pro- zeßordnung eingefügt ist, zweifellos hervor. Für die Auslegung des bezeichneten Artikels ist dieser Umstand von entscheidendem Belange. Daß die Auslegungsrege!, welche vorerst die grammatische Bedeutung der vom Gesetzgeber gebrauchten Worte und Ausdrucksweise zur Geltung zu bringen gebietet, nicht umgangen werden kann, ist selbstverständlich. Ist nun von einer Auflage, welche durch die Ge- setzesvorschrift bestimmten Personen gemacht wird, die Rede, so kennzeichnet nach den Sprachgesetzen eine Verbindung, wie sie durch das Wort „oder" dargestellt wird, zunächst nur eine Alternative, welche für die bezeichneten Richtungen die Freiheit der Wahl demjenigen, der die Auflage zu erfüllen hat, offen läßt, und es ist immer erst eine durch logische Auffassung gewonnene Einschränkung, wenn das Bindewort „oder" nicht eine Wahlbefngniß, sondern nur die Ausscheidung, die das Gesetz nach bestimm- ten Voraussetzungen zieht, knndgeben, also die Be- deutung einer Eventualität vermitteln soll. Die grammatische Auslegung kann daher hier nur zu dem Ergebnisse führen, daß das Gesetz, indem es

Proz.-Ordn. Art. 197.

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in den angegebenen Fällen die Znstellung an den Vorsteher der betreffenden Gemeinde oder Ortsab- theilung anordnete, die Wahl zwischen beiden dem Gerichtsvollzieher freigab. Deutlicher noch ist die Wahlbefngniß, welche in der durch das Wort „oder" bestimmten Alter- native liegt, in dem Gesetzentwürfe ausgeprägt, wel- cher dahin lautete, daß die Znstellung an den Vor- steher der betreffenden Gemeinde oder der Orts- abtheilung zu geschehen habe; es ist hienach von Erheblichkeit, daß diese Fassung bei den Verhand- lungen der Gesetzgebungsausschüsse in keiner Weise beanstandet wurde, und drängt sich, da das im Ent- würfe dem Worte „Ortsabtheilung" vorangehende Wörtchen „der" bei der wiederholten Lesung ohne Erinnerung weggeblieben ist, die Annahme auf, daß die Gesetzgebungs-Faktoren den nach dem Inhalte des Entwurfes gutgeheißenen Sinn der fraglichen Stelle nicht verrücken wollten, und von der An- schauung geleitet waren, daß eine solche Aenderung durch die Weglassung des bezeichneten Wortes nicht herbeigeführt werde. Dem grammatischen Standpunkte kömmt aber der logische noch weiter mit Entschiedenheit zu Hülfe. In dem Art. 197, wie er aus den Berath- ungen der Gesetzgebungsausschüsse hervorgegangen ist und die Sanktion erhalten hat, ist im Gegen- halte des Entwurfes nach den Worten „an den Vorsteher der betreffenden Gemeinde oder Ortsab- theilung (Viertel, Distrikt)" der Beisatz „oder an dessen Stellvertreter" ausgenommen worden. Das Gesetz über die Gemeindeordnung für die Landestheile diesseits des Rheines vom 29. April 1869 hat wohl in den Artikeln 101 beziehungs- weise 125 die Stellvertreter in Fällen der Ver- hinderung des Bürgermeisters bestimmt, eine Stell- vertretung aber für die in größeren Städten nach Art. 120 und 121 aufgestellten Distriktsvorsteher *

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Proz.-Ordn. Art. 197.

eben so wenig wie das früher in Geltung befind- liche Gemeinde-Edikt von 1818 beziehungsweise 1834 vorgesehen. Für den die Zustellung besorgenden Gerichts- vollzieher kann nur die Bestimmung des Gesetzes maßgebend und die Zustellung von einer nach wan- delbarem Ermessen zu pflegenden Regelung der Ad- ministrativbehörde nicht abhängig sein; eben so wenig ist aber die Annahme statthaft, daß der Gesetzgeber eine Lücke gelassen habe, und kann von einem sol- chen Mangel Vorneherein nicht die Rede sein, wenn die Zustellung an den Bürgermeister der Wahl des Gerichtsvollziehers anheimgegeben ist. Indem daher das Gesetz bezüglich der Eventualität einer Ver- hinderung des Bürgermeisters oder Distriktsvor- stehers nur in einer Weise Vorsorge trifft, welche mit Nothwendigkeit eine Zustellung an den Bürger- meister als unter allen Umständen zulässig voraus- setzt, gibt es mit Sicherheit den Sinn der durch das Wort „oder" statuirten Alternative nur dahin zu erkennen, daß dein Gerichtsvollzieher die Wahl- befugniß eingeräumt sei. Hiezu kömmt, daß sich nur annehmen läßt, die Absicht des Gesetzgebers sei gewesen, die Zustellung in den durch Art. 197 bezeichneten Fällen so zu ordnen, wie sie durch das Erforderniß einer möglichst raschen und sicheren Be- sorgung bedingt ist; hier aber kann die Erwägung nicht außer Acht bleiben, daß der Bürgermeister oder der Distriktsvorsteher nur die Mittelsperson bildet, welche die Behändigung weiter zu bewirken hat, und nur dem Ersteren zu diesem Behufe ganz nach Bedarf die untereil Dienstesorgane zu Gebote stehen, deren der Distriktsvorsteher völlig entbehrt, daß daher in Fällen einer Abwesenheit oder sonstigen Verhinderung des letzteren eine der Absicht des Ge- setzgebers zuwiderlaufende Gefährde des entsprechen- den Vollzuges der Vorschrift des genannten Artikels nach Umständen nur abgewendet werden kann, wenn der Gerichtsvollzieher durch die Alternative der Zu-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Cessibilität des der Ehefrau durch §. 23 Nr. 3 der Prioritätsordnung eingeräumten Vorzugsrechtes

Prior.-Ordn. §. 23 Nr. 3. Ceffion.

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stellung an den Bürgermeister oder dessen Stellver- treter in die Lage gesetzt ist, den nöthigen Ausweg zu treffen.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Cefsibilität des der Ehefrau durch §. 23 Nr. 3 der Priori- tätsordnung eingeräumten Vorzugsrechtes. Bl. s. RA. Bd. XIX S. 187, Bd. XXXIV S. 113. L. B. hatte wegen einer Wechselforderung ge- gen den Schuldner M. S. den Personal-Arrest er- wirkt, worauf die Ehefrau des Schuldners von ihren hypothekarisch versicherten Jllaten dem L. B. den der Wechselforderung desselben gleichkommenden Betrag als datio in solutum cedirte. In dem gegen M. S. spater ausgebrochenen Konkurse liquidirte L. B. den ihm cebirten Betrag mit der Bitte um Lozirung desselben in die II. eventuell in die IV. Klasse, 3. Stelle. Die erste und zweite Instanz nahmen an, daß das Vorzugsrecht des §. 23 Nr. 3 der Prior.- Ordn. auf den Cessionar der Ehefrau nicht überge- gangen sei, und setzten deshalb den L. B. eventuell in die V. Klasse, wogegen ihm der oberste Gerichts- hof eventuell das Vorzugsrecht in der IV. Klaffe 3. Stelle einräumte, und zwar aus folgenden Gründen: 1) Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz, daß eine Forderung durch Ceffion mit allen ihren Nebenrechten, die sie zur Zeit der Ceffion hatte, auf den Cessionar übergeht, daß dieser sie der Re- gel nach eben so geltend machen kann, wie der Ce- dent selbst, daß daher die Klage bei ihm denselben

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Prior.-Ordn. §. 23 Nr. 3. Cessiom

Gegenstand hat, welchen sie bei dem Cedenten ha- ben würde — fr. 23 pr. de rescind. vend. (18, 4), const. 6, 7 de obl. et act. (4, 10), const. 14 de fid* (8, 41) — und daß es dabei gleichgiltig ist, ob die Accession durch Handlungen des Cedenten oder ipso jure, durch jus commune oder jus singulare, butÄ) privilegia causae oder personae eingetreten ist, sohin ob die mit der Forderung verknüpfte Rechtswohlthat ihren Grund in einer Eigenschaft der Forderung oder des Gläu- bigers bat1) — fr. 24 pr. de min. (4, 4), fr. 43 de usur. (22, 1), const. 2 de his, qui in prior. (8,19), const. 7 de privil. fisci (7, 73). 2) Das Vorzugsrecht einer Forderung im Konkurse der Gläubiger (privilegium exigendi) ist auch ein solches Nebenrecht und zwar schon seiner Natur nach ein vermögensrechtliches und kann da- her nur soweit als ein rein Persönliches angesehen werden, als es vom Gesetze ausdrücklich als nur der Person des Berechtigten anklebend erklärt ist. Daß es auf den Cessionar übergehen könne, beweisen insbesondere fr. 2 de cess. bonor (42, 3), fr. 24 §. 3 de reb. auct. jud. (42, 5)2). *) Diese Sätze sind wohl richtig; ob aber das bsuek. exigendi ein solches gleichzeitig mit der Forderung entstehendes Nebenrecht derselben bilde, oder erst mit der Konkurseröffnung eine Accession der Forderung werde, sohin bei früherer Cession auch nicht Gegen- stand derselben sein könne, das ist es, was in Frage steht. Wird die Forderung eilt rrach Eröffnung des Konkurses cedirt, so unterliegt es keinem Zweifel, daß das Vorzugsrecht der IV. Klasse, auch wenn es auf ein privilegium personus sich stützt, auf den Cessionar übergehe; denn es ist wohl zu unterschei- den zwischen dem (unübertragbaren) trenelieium und dem durch dasselbe bereits erworbenen Rechte. Puchta, Pand. 8- 30 Note e. 2) In diesen Stellen ist ausgesprochen, daß derjenige, welcher zur Befriedigung eines privilegirten Gläu- bigers Geld hergegeben hat, in dessen Privilegium

Prior.-Ordn. §. 23 Nr. 3. Cession. 327 Hienach wird in der Regel der Umfang des Forderungsrechtes dadurch nicht alterirt, daß der ursprünglich Berechtigte dasselbe nicht in Person ausübt, sondern durch einen Anderen, sei es durch mandatum simplex oder als Procurator in rem suam aus üben läßt. Das Uebertragsrecht der Forderungsrechte würde ein beschränktes sein, wenn Cedent nicht auch ein solches Vorzugsrecht mitüber- tragen könnte, namentlich für den Fall, wo er für die Einbringlichkeit der Forderung hastet. Es ist auch allgemein anerkannt, daß das Vorzugsrecht, welches einer Forderung gewisser Art wegen ihrer Eigenschaft beigelegt ist, stets auch vom Cessionar geltend gemacht werden kann; Puchta, Vorlesungen über das heut. R. R. Bd. II §. 247 S. 58, dann §. 284 S. 122, sowie Pandekten §. 248 Nr. 2 S. 355 und §. 284 S. 397; Vangerow, Pand. Bd. III S. 120 und 121; Sinteuis, prakt. gern. Civil-Recht Buch IV K. 128, Bd. III S.821 und 822; Windscheid,

eintrilt; dabei fragt es sich aber, ob diese Bestimm- ung auf das privilegium causae beschränkt sei oder sich auch aus das privilegium personae erstrecke? Letzteres wird namentlich von Puchta (Pand.- Vorles. zu §. 284) widersprochen, und auch Arndts scheint gleicher Meinung zu sein, indem er jene Stel- len zu §. 227 Anmerk. 3 seines Lehrbuchs der Pan- dekten anführt, hier aber ausschließend vom beriet'. exigencli causae im Gegensätze zu dem in der Anmerk. 2 besprochenen benef, exig. personae handelt. Wenn man aber auch annähme, daß jene beiden Stellen auch vom Privileg, personae gelten, so wären sie doch als singuläres Recht auf den gesetz- ten speziellen Fall zu beschränken und daher nicht ohne Weiteres aus Sessionen jeder Art anzuwenden, was insbesondere im vorliegenden Falle hervortritt, indem hier nicht die Ehefrau mit einem Theile ihrer Waten durch L. B., sondern umgekehrt dieser mit seiner Wechselsorderung durch die Ehefrau befrie- digt wurde.

328 Prior.-Ordn. §. 23 SRr. 3. Cession. Lehrb. des Pand.-Rechts §.332; Mühlenbruch, Lehre von der Cession der Ford.-Reckte §. 56; Glück, Pand. §. 1019 Bd. XVI S. 406 und 407; Wening, Lehrb. des gem. Civ.-Rechts, Buch III §. 50 S. 421. 3) Es besteht nun keinerlei gesetzliche Bestim- mung, wodurch das Vorzugsrecht der Ehefrauen nach §. 23 Nr. 3 der Prior.-Ordn. vom 1. Juni 1822 als ein höchst persönliches erklärt ist; eine solche Beschränkung desselben auf deren Person kann auch nicht daraus gefolgert werden, daß diese Pr.-Ordn. eine Bestimmung darüber nicht enthält, daß es vererbbar und übertragbar sei, und eben so wenig lieP ein Grund zu der Annahme vor, daß die Gesetzgebungsfaktoren eine solche Beschränkung beabsichtigt haben-'). Die Beschränkung des privilegii dotis auf die Frau und deren Deszendenten in der Ger.- Ordn. Kap. XX §. 14 Nr. 10 und 11 hatte ih- ren ausgesprochenen Grund in dem durch §. 6 dem He irathgnte eingeräumten besonderen Vorzugsrechte und erstreckte sich nicht auch auf die anderen mit solchem Vorzugsrechte nicht versehenen Ansprüche der Ehefrau. — Die desfallsigen Bestimmungen der GO. wurden durch die Pr.-O. von 1822 auf- gehoben und durch diese eine mehrfach verschiedene,

3) Es wird Niemanden beifallen, das Vorzugsrecht des §• 23 Nr. 3 als ein persönliches deshalb zu erklä- ren, weit nicht beigefügt sei, daß es vererbt oder übertragen werden könne; aber ebensowenig darf man es als ein benek. causae deshalb ansehe», weil eine spezielle Bestimmung, daß es nicht vererb- bar und nicht übertragbar sei, in der Prioritäts- Ordnung nicht vorhanden ist. Es bedarf weder nach der einen, noch nach der anderen Seite einer speziellen Bestimmung, lind ans dem Mangel einer solchen kann nichts weiter folgen, als daß hier die über Privilegien und Rechtswohl- thaten bestehenden a l l g e m einen Regeln anzuwen ■ den seien.

Prior.-Ordn. §. 23 Nr. 3. Cession. 329 insbesondere dem Heirathgute weniger günstige Klas- sifikation der Forderungen im Konkurse festgesetzt^). Es kann daher den desfallsigen von der Vor- instanz angezogenen früheren Bestimmungen der GO. und den Anmerkungen hiezu ein entscheidendes Gewicht um so weniger beigelegt werden, als die Pr.-O. vom 1. Juni 1822 nicht bloß für die alt- bayerischen, sondern auch für die anderen Landes- theile gegeben wurde, in welchen das gemeine Recht, das preußische Landrecht (Th. I Tit. 11 §. 403 und 404) u.s. w. in gesetzlicher Kraft standen und stehen, und als die Frage, ob und in wie weit die Vorzugsrechte durch Erbfolge oder Vertrag auf An- dere übergehen können, auch civilrechtlicher Natur ist. Uebrigens ist auch in den Anmerkungen zur GO. a, a. O. bemerkt, daß der Uebergang aller nicht ausdrücklich ausgeuommenen Vorzugsrechte sich darnach entscheide, ob solches nur der Person oder der Eigenschaft der Forderung beigelegt sei. 4) Die von Lehn er in Th. II §. 51 seines Lehrbuches des bayer. Hyp.-Rechtes und der Pr.-O. S. 91, 95 und 97 ausgesprochene Ansicht, daß die Vorzugsrechte der Kinder, der Ehefrau und Braut, dann der Geschwister des Gantirers nach §. 23 Nr. 1, 3 und 4 der Pr.-O. nur rein per- sönliche Begünstigungen seien und daher von einem Dritten, an den die Forderung abgetreten worden, nicht angesprochen werden können, entbehrt eines- theils jeder näheren Begründung, anderntheils steht ihr die Erwägung entgegen, daß diesen Personen, wie den unter Nr. 2, 5 und 6 bezeichneten das Vorzugsrecht in der IV. Klasse nicht für alle ihre Forderungen, sondern nur bezüglich solcher einge- rämnt worden ist, welche aus einem der dort be- zeichneten Rechtsverhältnisse entstanden sind, sohin *) Bergt. die zwar sehr kurzgefaßte, aber sehr vielsa- gende Note Seus sert's m diesen Blättern Bd.XIX S. 190.

330 Prior.-Ordn. §. 23 Nr. 3. Cession.

nur für Forderungen besonderer Art. — Dieses Vorzugsrecht beruht daher nicht lediglich auf einer Begünstigung der Person, sondern hat eine sachliche Voraussetzung und seinen Grund in einem besonde- ren Rechtsgrunde der Forderung, stellt sich daher auch als ein privilegium causae darr>), welches mit einer solchen Forderung ebenso verbunden ist und ihr adhärirt, wie das damit in Folge gesetzli- chen Rechtstitels oder erklärten Privat-Willeus verknüpfte Pfandrecht, dessen Uebergang auf den Cessionar gleichfalls allgenrein anerkannt ist. OAGErk.'v. 20. Febr/ 1869 RNr. 1225 v. 1868. I^m. Das; das Vorzugsrecht der Prior.-Ordn. §. 23 Nr. 3 als ein privilegium causae deshalb anzusehen fei, weil es nicht allen, sondern nur bestimmten For- derungen der Ehefrau zusteht, ist schon ;um Erkennt niste vom 11. Juli 1853 (Bl. f. RA. Bd. XIX S. 188 auszuführen versucht worden und nun wie- derholt behauptet, obwohl ein schwächerer Grund kaum zu ersinnen gewesen wäre. Die Logik der römischen Juristen war hier eine ganz andere; sie hielten es nicht für begriffswidrig, das benef. exigendi der Ehefrau als ein rein per- sönliches zu erklären, obwohl es stets nur in Ansehung des Dotalgutes bestanden hat. Die Fassung des §. 23 b. Pr.-O., welcher in den Nummern 1 — 6 die Personen als privilegirt be- zeichnet, ist sicher keine blos zufällige; wenn aber der Wortlaut des Gesetzes auf ein privilegium per- sonae deutet, so müßte man, um demungeachtet ein priv. causae annehmen zu können, sehr bestimmte und sehr treffende Gründe zur Hand haben, anstatt sich damit zu begnügen, daß das Gesetz nebst der Eigenschaft der Person auch noch eine Eigenschaft der Forderung verlangt, welche selbst wieder jene Eigenschaft der Person so nothweadig voraussetzt, daß — vergl. fr. 68 de reg. jur. (50, 17) — das geforderte genus actionis ohne die conditio per- sonae gar nicht gedacht werden kann. Dies ist hier der Fall; denn nur die Ehefrau des Gantirers und keine andere Person kann Forderun- gen begründen, wie sie in §. 23 Nr. 3 bezeichnet sind.

Beurtheilung der Kaufvertragsbestimmung, der Kaufschilling solle bis zur gänzlichen Zertrümmerung des verkauften Anwesens unaufkündbar sein

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Kaufschillingsrest. Kündigungsfrist.

2. Beurtheilung der Kaufvertragsbestimmung, der Kaufschilling solle bis zur gänzlichen Zertrümmerung des verkauften An- wesens unaufkündbar sein. Vergl. Bd. 33 S. 254. Ein größeres Anwesen war am 17. Mai 1864 zum Zwecke der Zertrümmerung erkauft und bezüglich eines Kausschillingsrestes zu 6500 fl. zu 3°/0 ver- zinslich, die vertragsmäßige Bestimmung getroffen worden, daß derselbe bis zur gänzlichen Zertrümmer- ung des Anwesens unaufkündbar sein solle. Nachdem die Zertrümmerung schon in kurzer Zeit — bis zum 16. Juni 1864 der Hauptsache nach vollzogen war, und die Käufer des Anwesens nur zwei Parzellen desselben zu 1 Tagw. 1 Dez. zurückbehalten und um jährlich 15 fl. verpachtet hatten, kündete tmb forderte der Verkäufer nach Um- fluß längerer Zeit den Kaufschillingsrest, welcher Forderung die Käufer mit obiger Vertragsbestimm- ung entgegentraten, weil die gänzliche Zertrümmer- ung noch nicht erfolgt sei. Der bezügliche Einwand wurde jedoch zurückge- wiesen und von dem Verkäufer auch nicht die Be- hauptung und ein Beweis darüber erfordert, daß Käufer Gelegenheit gehabt hätten, die noch übrigen beiden Parzellen uin entsprechenden Preis zu ver- äußern. Die Motive des bezüglichen oberstrichterlichen Erkenntnisses lauten: Jeder Kaufvertrag ist ein negotium bonae fidel und muß mit Rücksicht auf die bona fides ausgelegt werden. Deßhalb und weil bei demjeni- gen, der ein Anwesen kauft, um es zu erzielenden Gewinnes halber parzellenweise wieder zu veräußern, offenbar die Absicht und das Streben vorwaltet, die Zertümmerung sobald nur immer möglich zu bewerkstelligen, ist bei einer Vertrags-Bestimmung, zufolge welcher der Kaufschilling für das behufs der Zertrümmerung angekaufte Anwesen ganz oder theil-

332 KaufschMttgsreft. Kündigungsfrist. weise gegen bloß 3"/oige Verzinsung bis zur voll- ständigen Zertrümnlerung unaufkündbar bleiben soll, nicht der strikte Wortlaut entscheidend und läßt sich nicht der Sinn unterstellen, daß der Anwesens- Verkäufer in so lange von der Kündigung einen Ge- brauch nicht machen könne, als der Käufer irgend ein Re sichen des Anwesens noch unverkauft in Händen hat und vielleicht absichtlich, um die Kün- digung unmöglich zu machen, nicht verkauft, sondern es muß der Rücksicht aus das aequum et bonum Einfluß gestattet, es muß in Erwägung gezogen werden, ob nicht etwa das, was noch unverkauft ist, im Verhältnisse zu dem ganzen Zertrümmerungs- geschäfte als von so geringer Bedeutung erachtet werden müsse, daß es als unrecht und unbillig er- schiene, dem Anwesensverkäufer noch länger die Ein- forderung seines Kaufschillings zu verweigern, und insbesondere, ob der seit dem Anwesenskaufe verflos- sene Zeitraun, nicht etwa gar zur Vermuthung be- rechtige, es sei blos an dem Änwesenskäufer gele- gen, daß ein einzelnes Grundstück oder einzelne Par- zellen noch nicht an den Mann gebracht seien. Ge- rade diese beiden Erwägungen aber lassen sich im vorliegenden Falle nicht abweisen. Ein um 29,500 fl. erkauftes Anwesen, außer den Gebäulichkeiten acht- und neunzig Tagwerk Grundstücke umfassend, ist wiederverkauft bis auf ein Tagwerk, ferner: das Anwesen wurde gekauft am 17. Mai 1864 und wiederverkauft war es bis auf eben dieses eine Tagwerk schon am 10. Juni 1864, das eine Tagwerk aber, um jährlich 15fl. verpachtet, ist im Jahre 1871 noch nicht verkauft. Bei sol- cher Sachlage drängt sich nur zu sehr die Vermu- thung auf, daß es den Beklagten aus leicht begreif- lichem Grunde gar nicht darum zu thun war und ist, die beiden, zusammen blos 1 Tagw. 1 Dez. haltende,) Parzellen, die, wie Beklagte in ihrer Berufungsschrift selbst aufstellen, von vorzügli- cher Bonität sind, an den Mann zu bringen, und

Kaufschillingsrest. Kündigungsfrist. 333 wäre es daher mit dem Rechte und der Billigkeit nicht vereinbar, der Klägerin zuzumnthen, sie hätte behaupten, darlegen und beweisen sollen, daß Be- klagte zürn Verkaufe gedachter Parzellen um einen werthentsprechenden Preis Gelegenheit gehabt Hüt- ten. Wenn Revidenten den Verkauf'' um einen werthentsprechenden Preis besonders betonen, so ist ihnen zu bemerken, daß nicht jener Preis als werthentsprechend erachtet werden könne, welchen sie, vielleicht nur einen Käufer nicht zu finden, aufstell- ten oder anfstellen, sondern vielmehr derjenige, wel- cher dem Kaufsgegenstande und den Zeitverhält- nissen entspricht. Somit bemerkte denn auch die Vorinstanz mit vollem Rechte, daß die Erfüllung der Bedingung, unter welcher der Kaufschillingsrest fällig (oder vielmehr kündbar) sein sollte, schon seit länger als 5 Jahren in der Macht der Beklagten gelegen sei, und mit eben so vollem Rechte stützte sie ihre Entscheidung aus 1. 50 D. 18, 1. Denn die Vorschrift des bayer. Landr. Th. IV Kap. I §. 8 Z. 2, wonach Bedingungen, welche nicht so- wohl die Substanz der Obligation als den modus solutionis betreffen, wirksam bleiben, schließt die Anwendung jener Pandektenstelle keineswegs aus, indem dadurch die hier fragliche Bedingung nicht unwirksam gemacht, sondern im Gegentheile in ihrem wahren Sinne zur Anwendung ge- bracht wird. OAGErk. v. 14. Febr. 1871 R.-Nr. 597 v. 1870. Nachschrift. Es mag fraglich bleiben, ob diese Entscheidung durch 1. 50 D. 18, 1 allein ihre ausreichende Begründung findet. Diese Stelle lautet: Labeo scripsit, si mihi bibliothecam ita vendideris, si decuriones Campani mihi locum vendidissent, in quo eam ponerem, et per me stet, quominus id a Campanis impetrem . . . ... ex vendito agi posse quasi impleta con- ditione, cum per emtorem stet, quominus im- pleatur — behandelt somit den Fall einer von

334 Kaufschillingsrest. Kündigungsfrist. dem Gegentheile herbeigeführteu Nichterfüllung einer Bedingung und der folgeweisen Annahme der Er- füllung dieser Bedingung, während es sich hier um den Fall eines thatsächlich klar ausgedrückten Zahl- ungstermines handelt. Die Restzahlung wurde nicht davon abhängig gemacht, daß die gänzliche Zer- trümmerung des verkauften Anwesens überhaupt er- folge, dieser Erfolg ist vielmehr als ein in entspre- chender Zeit bestimmt eintretender vorausgesetzt, da- her als Zahlungstermin behandelt, und es fragt sich nur um die Beurtheiluug dieser Voraussetzung be- züglich ihres vertragsmäßigen Inhaltes. Die Käufer konnten die gänzliche Zertrümmer- ung nicht in einer Weise verzögern, welche den bei solchen Geschäften berechtigten Voraussetzungen zu- wider wäre, und insbesondere ein nach den Gesetzen der Erfahrung verwerthbares Objekt willkührlich zu- rückbehalten und zum Gegenstände eines Pachtver- trages machen. Diese Handlungsweise wäre eine dolose und kann nur die Auffassung znlassen, daß dadurch die Fälligkeit der Forderung willkührlich und gegen die ursprüngliche Intention der Parteien, sohin gegen Treue und Glauben zum einseitigen Vortheile der Käufer aufgehalten werden wollte. Dem Eiuwande der Nichtfälligkeit der Forderung steht daher dem Wesen nach die Replik des Dolus entgegen, welche nach den gegebenen Umständen auch eines weiteren Beweises nicht bedurfte. Die vorangeführten Entscheidungsgrüude schließen übri- gens auch diese Auffassung nicht aus, dieselben ent- halten vielmehr auch zugleich alle Momente des Dolus und die allegirte Belegstelle steht dem vor- liegenden Falle mindestens so nahe, daß deren ana- loge Anwendung als gerechtfertigt erscheinen würde, obwohl der eigentliche Entscheidungsgrund hier ein anderer ist. Dort sind die Folgen der Gefährde in einem konkreten Gesetzesausspruche enthalten, hier dagegen handelt es sich um Geltendmachung der Grundsätze über den generellen Dolus. hh.

Entscheidungen der Appellationsgerichte
Zu Art. 1078, 1079 und 1115 der Civilprozeßordnung

Proz.-Ordn. Art. 1078, 1079, 1115. 335

Entscheidungen der Appellationsgerichte. Zu Art. 1078, 1079 und 1115 der Civilprozeßordnung. In dem Subhastationsverfahren gegen die Eheleute M. ersteigerte die erste Hypothekgläubigerin Wittwe H. die ihr verpfändeten Immobilien um 1500 st. und erhielt solche zugeschlagen, ohne daß gegen den Zuschlag eine Nichtigkeitsklage erhoben worden wäre. Die Ansteigerin H. berichtigte die Forderungen der ersten und zweiten Reihe der Rang- ordnung, rechnete am Steigerungspreise ihr Hypo- thekkapital nebst Zinsen und Kosten ab und deponirte den Rest des Kaufschillinges bei dem Vollstreckungs- gerichte. Auf diesen Rest erhob ein der Hypothek- sorderung der Wittwe H. uachgehender Gläubiger und die Ehefrau des Hypothekschuldners M. wegen ihres Eheeinbringens Ansprüche. Wittwe H. bean- tragte indessen bei dem Vollstreckungsgerichte nach Art. 1078 Abs. 3 u. 4 der Proz.-Ord. die Lösch- ung der auf fraglichen Immobilien noch vorgemerk- ten Beschlagnahme, dann der darauf eingetragenen Hypotheken, wurde aber, obgleich die beiden Be- theiligten, welche an erwähnten Kaufschillingsrest Ansprüche erhoben hatten, erklärten, daß sie gegen diesen Antrag nichts zu erinnern hätten, durch Be- schluß des Bezirksgerichtes W. vom 9. Juni 1871 abgewiesen, weil gegebenenfalls ein Rangordnungs- verfahren zwischen den erwähnten beiden Betheilig- ten in Aussicht stehe und wegen des im allegirten Art. 1078 Abs. 4 ausgesprochenen Vorbehaltes der Bestimmung des Art. 1115 dieses Gesetzes die be- antragten Löschungen erst bei dem endlichen Ab- schlüsse des Theilungsverfahrens von dem hiezu be- stimmten Kommissär verfügt werden könnten. Auf Beschwerde der Wittwe H. erkannte jedoch das zu- ständige Appellationsgericht am 13. Sept. 1871: das Bezirksgericht habe die Löschung der auf den ersteigerten Realitäten eingetragenen Hypotheken und Dispositionsbeschränkung zu verfügen. Diese Entscheidung erfolgte aus nachstehenden Erwägungen:

336 Proz.-Ordn. Art. 1078, 1079, 1115. 1) daß die Befugniß des k. Bezirksgerichtes W., auf einfache Vorstellung der Wittwe H. die Löschung der auf den von derselben ersteigerten Immobilien noch eingetragenen Hypotheken zu verfügen, in dem Augenblicke entstanden ist, wo - die vollständige Kallfschillingsberichtignng er- folgt war, indem der Vorbehalt der Bestimm- ung des Art. 1115 nur von dem Falle zu verstehen ist, wo bezüglich der Art und Weise der Verwendung des noch nicht vollständig ent- richteten Kanffchillinges noch Anstände, die erst nach Vernehmung der Theilungsinteressenten ihre Erledigung finden können, bestehen; 2) daß die Ansicht des Untergerichtes, als ob in allen Fällen, wo ein Rangordnnngsverfahren in Aussicht stehe, selbst dann, wenn der An- steigerer das Meistgebot vollständig berich- tigt hat, die Löschung der Hypotheken erst nach endlichem Abschlüsse des gedachten Ver- fahrens und zwar nur von dem Theilnngskom- missär verfügt werden dürfe, mit der Natur der Sacke, der Intention des Gesetzes und dem §. 81 des Hyp. - Ges., wonach bei geschehener Kauf- schillingsentrtchtung die ersteigerten Immobilien hypothekenfrei sofort auf den Ansteigerer über- gehen, sich nicht in Einklang bringen läßt (Ver- handl. d. GGA. d. K. d. Abg.' v. 1866/67, Beil.-Bd. III Abs. 3 S. 301); 3) daß im vorliegenden Falle die vollständige Be- richtigung des von der Beschwerdeführerin ge- legten Meistgebotes vor sich gegangen ist und überdies die beiden Interessenten, welche aus den Rest des Kanffchillinges Anspruch machen, gegen den Löschungsantrag nichts zu erinnern hatten, sondern bloß erklärten, daß der deponirte Kaufschillingsrest zu 67 fl. 303i j kr. für ihre Ansprüche zn verwenden sei; (4 daß überall, wo die vollständige Entrichtung des Meistgebotes eiugetreten ist, das betreffende Gericht ebenso wie in den Fällen des Art. 1079 die Löschung der auf den ersteigerten Immobilien vorgemerkten Dispositionsbeschränkuug zu Oeiv fügen hat. S.

Samstag den 28. Oktober 1871
Ueber Behandlung der thatsächlichen Begründung von Parteianträgen nach der Prozeßordnung

Samstag den 28. Dktober 1871. 36. Jahrgang. M. LS

Dr. I. A. SeufferVs lMer lur Hechts Mloendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber Behandlung der thatsächlichen Begründung von Parteianträgen nach der Prozeßordnung. — Beweislast hinsichtlich der Illation des hypothekarisch versicherten ehefraulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläubigers des überschuldeten Ehemannes. Einfluß des Art. 26 des Gesetzes vom 30. Januar 1868, das Gewerbswesen betr., aus Weiderechte der bisherigen Gewerbs-Jnnungen. — Verjährung der Dienstlohnforderung bei unbestimmt gelassener Dienstzeit. Der Beweis des Dienstvertrags-Abschlusies durch konkludente Handlungen ersetzt. Bayer. Landrecht. —- Ueber die Legitimation der nach dem Distriktsrathsgesetze vom 16. Mai 1852 gebildeten Distriktsgemeinden, ältere vor deren Konftituirung entstandene Privatrechtstitel als Re- präsentanten der früheren Distriktsgeweinden geltend zu machen.

Ueber Behandlung der thatjächlichen Begründung non Parteianträgen nach der Prozeßordnung. Man begegnet noch der richterlichen Anschau- ung, daß die tatsächliche Begründung von Ansprü- chen oder Gegenansprüchen blos nach dem ursprüng- lichen Parteivorbringen als mangelhaft angesehen und auf diese Mangelhaftigkeit der Substanzirung sofort Ausspruch erlassen werden könne. Wenn auch das juridische Interesse in dieser Frage ein unterge- ordnetes sein mag, so liegt es doch im Interesse der Rechtspflege selbst, auf dieselbe hier aufmerksam zu machen, insbesondere damit nicht ohne Grund Rechtsmittel und namentlich Nichtigkeitsbeschwerden veranlaßt werden. Eine Abweisung von Ansprüchen in der ange- brachten Art ist der neuen Prozeßordnung völlig fremd und ebensowenig läßt sich nach derselben eine definitive Abweisung solcher Ansprüche damit moti- viren, daß die Parteianträge, wie solche ursprünglich an den Richter gestellt sind, als thatsächlich unsub- stanzirt oder lückenhaft sich darstellen. Es liegt schon im Prinzipe der Mündlichkeit Neue Folge XVI. Band.

338 Thatsächl. Begründg d. Anträge. Proz.-Ord. v. 1869. des Prozeßverfahrens, daß der durch dieselbe mög- lich gemachte unmittelbare Verkehr des Richters mit den Parteien bzw. deren Vertretern auch frucht- bar gemacht werde und der Richter nicht mehr in der Lage bleibe, als hätte er noch eine tobte, jede Aufklärung versagende Schrift vor sich. Schon mit Rücksicht auf die Mündlichkeit des Verfahrens hat sich in den Ländern des französi- schen Prozeßrechtes durch die Jurisprudenz der Satz festgestellt, daß es eine Abweisung von An- trägen in der angebrachten Art nicht gebe, daß es vielmehr Aufgabe des Richters sei, den Mängeln des thatsächlichen Partei-Vorbringens nach Thunlich- keit abzuhelfen (Weruz, Kommentar zur Proz.- Ordn. Bd. I S. 163 u. insbes. 165), ohwohl in diesem Prozeßrechte die Folgerungen aus dem Prin- zipe der Mündlichkeit nicht so speziell ausgedrückt sind, wie in der bayerischen Prozeßordnung und dort im Wesentlichen nur auf die Befuguiß des Richters, das Erscheinen der Parteien selbst zn ver- anlassen, beschränkt sind. Umständlicher hat die Prozeßordnung von 1869 das Verhalten des Richters gegenüber mangelhaftem thatsächlichen Parteivorbringen festgestellt. Nach Art. 154 der Proz.-Ordn. hat der Vor- sitzende oder Einzelnrichter durch sachgemäße Fragen von den Parteien und ihren Gewalthabern alle Aufklärungen zu erholen, welche zum Verständnisse der geltend gemachten Thatsachen und der gestellten Anträge, zur Ergänzung und Erläuterung unvoll- ständiger, unbestimmter oder undeutlicher Erklärungen oder sonst zur Feststellung des Sachverhaltes als erforderlich erscheinen, und nach Art. 155 kann das Gericht das persönliche Erscheinen der Partei in einer festzusetzenden Sitzung verfügen, wenn das- selbe zur Aufklärung der Sache es für angemessen erachtet, die Partei selbst zu vernehmen. Gemäß Art. 274 ist ferner das Gericht ermächtigt, wenn

Thatsächl. Begründg. b. Anträge. Proz.-Orbn. v. 1869. 339 es die Sache bei der Urtheilsschöpfung nicht genü- gend aufgeklärt findet, die Wiederaufnahme der Verhandlung in einer sofort anzuberaumenden Sitz- ung zu verfügen, was nach Art. 328 Abs. 4 auch für den Fall gilt, daß das Gericht einen nicht an- gebotenen Beweis für nöthig hält, wenn die Partei auf diesen Mangel nicht bereits in der Verhandlung vom Vorsitzenden aufmerksam gemacht worden war. — Gegenüber diesen Bestimmungen ist nicht blos jede Abweisung eines Anspruches, wie solcher ange- bracht ist, ausgeschlossen, sondern auch eine desinitive Abweisung desselben, so lange die bessere thatsäch- liche Begründung noch angezeigt ist, eine gegen das Gesetz durch dessen Nichtanwendung verstoßende Ent- scheidung. Ein mangelhaft stubstanzirter Anspruch kann nur destnitiv abgewiesen werden, jedoch nur dann, wenn, was selbstverständlich gehörig festgestellt wer- den muß, die Partei eine bessere Begründung nicht zu geben vermag oder nicht geben will. Es ergibt sich dieß aus der Natur der Sache, weil ein nicht gehörig zu begründender Anspruch endgiltig als ein unbegründeter sich darstellt, und es stand schon nach der früheren Gerichtsordnung nichts im Wege, einen solchen Anspruch als völlig hinfällig zu behandeln. Hiemit im Einklänge stehen übrigens mehrfache Bestimmungen der neuen Prozeßordnung, nämlich außer dem dereits angeführten Art. 328 Abs. 4, soweit hierin von dern Aufmerksammachen der Par- tei auf den Mangel die Rede ist, die Art. 156 u. 164 Abs. 3, wonach sogar bei verweigerter oder ungenügender Antwort Zugeständnisse angenommen werden können, um so mehr also das Unvermögen einer besseren tatsächlichen Aufklärung. — Es kommt sogar vor, daß in den Entscheid- ungsgründen, welche die Mangelhaftigkeit des that-

340 Thatsächl. Begründg. d. Anträge. Proz.-Ordn. v. 1869. sächlichen Parteivorbringens erörtern, jene Thatum- stände speziell erwähnt sind, welche hätten noch vor- gebracht werden sollen, und wegen deren Nichtvor- bringens der Parteiantrag als mangelhaft substan- zirt behandelt wird. In diesem Falle hat sich der Richter zwar kein Armuthszengniß gegeben, aber völlig unerklärlich gelassen, warum er die nothwen- digen Aufschlüsse zu erholen unterlassen hat. — — Hieran reiht sich eine zweite Betrachtung. Bei Würdigung des Parteivorbringens bei angebotenen Beweisen haben sich die Gerichte von dem Wesen der alten Beweisinterlokute noch nicht gehörig eman- zipirt und sich den Unterschied zwischen dem Beweis- erkenntnisse alten und neuen Styls nicht gehörig klar gemacht. Während das Beweiserkenntniß nach der Gerichtsordnung einen völligen Abschnitt im Verfahren bildete und das spezielle Gesetz für Gel- tendmachung des erhobenen Anspruches aufstellte, steht das Beweiserkenntniß nach der Prozeßordnung einer bloßen Jnstruktionshandlung, wie etwa der Anordnung eines Augenscheines, gleich. Der Richter verschafft sich dadurch nur weitere Information für Erlassung seines Urtheiles. Daraus ergibt sich, daß bezüglich des tatsäch- lichen Parteivorbringens zum Zwecke der Zulassung eines Beweises die früheren Grundsätze nicht schlecht- hin Anwendung finden können und daß insbesondere die Aufstellung, das Beweisverfahren dürfe in that- sächlicher Beziehung nichts mehr nachtragen, jetzt in vielen Fällen nicht mehr am Platze sein wird. Insbesondere gilt dieß von Entschädigungsansprüchen, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruches im Allgemeinen gegeben sind und es sich um die Schadensgröße handelt. Hier ist es namentlich nach der neuen Prozeßordnung nicht an- gezeigt, die thatsächlichen Faktoren der Schadens- größe durch das Vorverfahren umständlich festzu- stellen und einen angebotenen Beweis, der eine be-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Beweislast hinsichtlich der Illation des hypothekarisch versicherten ehefräulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläubigers des überschuldeten Ehemannes

Eheembringen. Beweislast.

341

stimmte Schadensgröße als Thatsache aufstellt, un- geachtet der Bezeichnung zulässiger Beweismittel blos deßhalb nicht zuzulassen, weil diese Schadensgröße nicht vorher durch Aufzählung aller einstußreichen Umstände dargelegt worden ist. Diese Darlegung kann Sache der Beweisführung bleiben. Mögen diese Zeilen dazu dienen, eine zum Theile irre gehende Praxis auf den rechten Weg zu führen. hh.

Entscheidung

en des obersten Gerichtshofes für ayern rechts des Rheines.

1.

Beweislast hinsichtlich der Jllation des hypothekarisch versi- cherten ehefraulichen Vermögens auf Widerspruch eines Gläu- bigers des überschuldeten Ehemannes. Der Handelsmann B. W. hatte, nachdem er längst und bedeutend überschuldet war, die Jllaten seiner Ehefrau mit 2500 fl. auf seinem Anwesen zur offenen Stelle als Hypothek eintragen lassen. I. U., ein Kurrentgläubiger des L. W., beklagte die Ehefrau auf Löschung dieser Jllaten, weil sie in fraudem creditorum lediglich fingirt seien. Die erste und zweite Instanz erkannten auf Löschung, indem sie aus verschiedenen Indizien an- nahmen, daß die Ehefrau höchstens 500 fl. einge- bracht haben könnte, daß aber auch bezüglich dieser die Hypothekbestellung, als in fraudem creditorum geschehen, rechtsunwirksam sei. Der oberste Gerichtshof legte dem Kläger den Beweis auf, daß die Beklagte ihrem Ehemanne ein Vermögen von 2500 fl. oder wie viel weniger, nicht in die Ehe gebracht habe.

342

Eheembringen. Beweislast.

Die Gründe lauten: Die Vorinstanzen sind von der Annahme aus- gegangen, daß von dem angeblichen Einbringen je- denfalls der Betrag von 2(300 fl. als fingirt zu erachten sei, da aus den adhibirten Akten hervorgehe, daß die Beklagte höchstens ein Vermögen von 500 fl. bei Eingehung der Ehe besessen habe, während hinsichtlich dieser 500 fl., wenn sie anders wirklich in die Ehe gebracht worden sein sollten, doch je- denfalls die Hypothekbestellung, als in fraudem creditorum geschehen, rechtsnnwirksam erscheine. Da jedoch nach §. 12 Ziff. 6 des Hyp.-Ges. die Ehefrau wegen ihres bei Eingehung der Ehe oder während derselben eingebrachten Vermögens kraft des Gesetzes das Recht zur Erwerbung einer Hypothek auf den Immobilien des Ehemannes hat, B. W. somit, so lange ihm das Dispositions- recht über sein Vermögen' nicht förmlich entzogen war, rechtlich gar nicht in der Lage sich befand, seiner Ehefrau auf deren Verlangen den Eintrag einer Hypothek auf seinem Anwesen für das von ihr eingebrachte Vermögen verweigern zu können, so vermag in der von ihm vorgenommenen Hypo- thekbestellung, wenn er auch zur Zeit derselben be- reits materiell überschuldet war und diese seine Ue- berschuldung kannte, gleichwohl eine unter die Be- stimmungen der GO. Kap. XIX §. 19 Nr. 2 und 3 fallende fraudulose Vermögensveräußerung nicht gefunden zu werden, soferne und in soweit dieselbe für ein von seiner Ehefrau wirklich in die Ehe gebrachtes Vermögen erfolgte, und es erscheint daher die Reszission der Hypothekbestellung in Be- ziehung auf die fragliche Jllatenforderung nicht gerechtfertigt, so lange nicht die klägerische Behaupt- ung, daß auch diese Forderung eine lediglich fin- girte sei, zur rechtlichen Gewißheit gebracht ist. Daß nun diese Gewißheit bezüglich des Be-

Eheeinbringen. Beweislast.

343

träges von 500 fl. von welchem in dem von B. W. bei Stellung seines Wiederverehelichungsgesuches vorgelegten gemeindlichen Leumunds- und Vermö- genszeugnisse die Rede ist, zur Zeit noch nicht vor- liege, ist von den Vorinstanzen selbst anerkannt. Aber auch bezüglich des weiteren Betrages von 2000 fl. kann ein genügender Beweis dafür, daß derselbe lediglich erdichtet sei, zur Zeit noch nicht als hergestellt erachtet werden. Die Umstände, wel- che in den Motiven des appellationsgerichtlichen und beziehungsweise des erstrichterlichen Erkenntnisses für die Annahme einer bloßen Simulation aufgeführt sind, begründen wohl einen starken Verdacht hiefür, sind aber schon deshalb nicht geeignet, volle recht- liche Ueberzeugung, wie sie das Gesetz auch in je- nen Fällen erfordert, in welchen es, weil die Be- schaffenheit eines inneren Willensaktes in Frage steht, Beweislieferung durch bloße Indizien gestat- tet, schon jetzt zu bewirken, weil sie nach ihrer Be- schaffenheit die Möglichkeit der Lieferung eines Ge- genbeweises von Seite der Beklagten, zu dessen An- tretung diese im bisherigen Verfahren noch nicht verpflichtet war, keineswegs ausschließen. Es ist daher bezüglich der gesammten Jllaten- forderung der Beklagten zu 2500 fl. dem Kläger, welcher das Nichtbestehen derselben behauptet, vor- erst der Beweis dieser Behauptung aufzulegen. OAGErk. v. 1. März 1869 NRr. 552 v. 1868. Nachschrift des Einsenders. Wenn nicht besondere Umstände Vorlagen, von welchen jedoch aus den Entscheidungsgründen nichts zu ersehen ist, so will es scheinen, daß nicht dem Kläger der Be- weis der Nicht-Jllation, sondern der Beklagten der Beweis der Jllation aufzulegen gewesen wäre. Von dieser Beweislast konnte die Beklagte weder durch das bei der Hyp.-Bestellung vom Ehemanne

Einfluß des Art. 26 des Gesetzes vom 30. Januar 1868, das Gewerbewesen betr., auf Weiderechte der bisherigen Gewerb-Innungen

344 Gewerbsges. Art. 26. Weiderecht einer Innung. abgelegte Bekenntniß der Einbringung noch durch die Eintragung der Hypothek befreit werden, weil das Bekenntniß nach eingetretener Ueberschuldung höchstens einen Beweis-Behelf liefern konnte, — Seuffert's Komm. z. GO. Bd. IV S. 375 (Ausg. I) u. S. 431 lAusg. II) — die Eintrag- ungen ehefraulicher Jllaten im Hyp.-Buche aber stets nur eine bedingte ist, und zu ihrer Wirksam- keit voraussetzt, daß der Beweis der Jllation be- sonders erbracht werde. Prior.-Ordn. §. 30; GSü- ll er, Komm. z. Hyp.-Ges. Bd. I S. 401 Nr. 4. Um.

2.

Einfluß des Art. 26 des Gesetzes vom 30. Januar 1868, das Gewerböwesen betr., auf Weiderechte der bisherigen Ge- werb- Innungen. Den sog. Bratmetzgern zu A. stand ein Weide- recht für ihre Stichschafe auf bestimmten Grund- stücken zu. Es wurde nun von den Eigenthümern der dienenden Grundstücke geltend gemacht, durch die in Folge des Gesetzes vom 28. Januar 1868 erfolgte Aufhebung der Zünfte habe sich das bezügliche Rechts- verhältniß geändert und sei die Berechtigung der Bratmetzger hinfällig geworden. Es wurde jedoch dieser Einwand verworfen und enthalten die Gründe des bezüglichen oberst- richterlichen Erkenntnisses hierüber Folgendes: Faßt man die Natur der in Frage stehenden Weideberechtigung in's Auge, so war sie eine solche, welche zwar der Innung als solcher zustand, jedoch von den einzelnen Jnnungsgenossen nach Maßgabe der Bedürfnisse ihres Jnnungsgewerbes ausgeübt

Gewerbsges. Art. 26. Melderecht einer Innung. 345 wurde, in derselben Weise, wie es Gemeinderechte gibt, welche nicht von der Gemeinde selbst, sondern von den Gemeindeangehörigen ausgeübt werden. —- Mag man nun darauf, daß die Berechtigung selbst der Innung zustand oder daraus, daß die einzelnen Jnnungsgenossew zur Ausübung befugt waren, vor- wiegend Werth legen, immerhin ist sicher, daß die Aufhebung der Innungen eine Erlöschring der Be- rechtigung nicht bewirken konnte. Was den ersten Gesichtspunkt betrifft, so ist keineswegs durch Aufhebung der Innungen deren Vermögen ein herrenloses Gut geworden, vielmehr ist durch Art. 26 des Gesetzes v. 30. Jan. 1868 bestimmt, daß die bisherigen Vereinsmitglieder d. h., wie der Schlußabsatz jenes Artikels näher er- läutert, die am Tage, wo das Gesetz in's Leben trat, vorhandenen Vereinsmitglieder über die Ver- wendung des Vermögens zu entscheiden haben. Auf diese Jnnungsgenossen ist daher das Vermögen als übergegangen zu betrachten und wenn dieselben, wie im vorliegenden Falle, eine neue Genossenschaft zum Zwecke der fortdauernden Ausübung der Schaf- weide gebildet haben, so gingen auf diese Genossen- schaft die Rechte der früheren Innung über. Zum nämlichen Resultate gelangt man, wenn inan die Berechtigungen der einzelnen Jnnungsge- nossen in's Auge faßt; denn offenbar besteht kein Grund, warum diejenigen Personen, welche bei Er- laß des Gesetzes vom 30. Jan. 1868 als Innungs- Mitglieder Rechte erworben hatten, diese Rechte nachher nicht mehr sollten ausüben dürfen. Ein derartiges gewaltsames Eingreifen in wohlerworbene Rechte lag keineswegs in der Absicht des fraglichen Gesetzes. ' Allerdings ist anderseits klar, daß durch Ein- treten des neuen Zustandes, namentlich durch den Uebergang des Rechtes von der Zunft auf die ein-

346 Gewerbsges. Art. 26. Weiderecht einer Innung. zelnen Genoffen und durch die Bildung einer neuen Weidegenoffenschaft die Natur und die Ausdehn- ung des Schafweide-Rechtes nicht die geringste Aenderung erleiden könne, daß insbesondere vor wie nach die Weide nur im Interesse des Metzger- gewerbes für Stichschafe ausqeübt werden dürfe. — Die Frage, ob das Recht sich auf die Zahl der bei Aufhebung der Zunft vorhandenen Genossen und ihre Rechtsnachfolger beschränke und ob auch Metzger, die später erst ihr Gewerbe beginnen, zur Theilnahme berechtigt seien, ist in diesem Prozeffe nicht zu prüfen, da unbestritten ist, daß diejenigen Genossen, gegen welche die Klage zur Zeit ihrer Erhebung sich richtete, sämmtlich der aufgehobenen Innung angehört haben. OAGErk. v. 17. Febr. 1871 RNr. 619 v. 1870. Bemerkung. Die Entscheidung der zuletzt angeregten Frage liegt von selbst in der vorher- gehenden Ausführung, indem mit dem Uebergange der Jnnungsrechte auf die vorhandenen Jnnungs- genoffen als Einzelne*) bei der fraglichen Berech- tigung nicht mehr der Einfluß des früher bestande- nen Jnnungsverhältnisses, sondern nur die Nach- folge in die Rechte der Einzelnen von Wirksamkeit sein kann, hierin also eine Aenderung des bisheri- gen Rechtsverhältnisses nothwendig eingetreten ist. hh.

*) Daß das Vermögen der Innung auf die am kritischen Tage vorhandenen Jnnungsmitgliedcr als Einzelne übergehe, finde ich im Gewerbsgesehe nicht ausge- sprochen. Die hieraus zu ziehenden Folgerungen dürften vielleicht zu einem anderen als dem vom Herrn Einsender aus jener Prämisse gezogenen Resul- tate führen (vgl. Bd. 31 S. 187).

St.

Verjährung der Dienstforderung bei unbestimmt gelassener Dienstzeit. Der Beweis des Dienstvertrags-Abschlusses durch konkludente Handlungen ersetzt. - Bayer. Landrecht

Dienstlohn. Verjährung.

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3. Verjährung der Dienstlohnforderung bei unbestimmt gelasse- ner Dienstzeit. Der Beweis des Dienstvertrags-Abschlusses durch konkludente Handlungen ersetzt. — Bayer. Landrecht. Viktoria E., welcher im Hause der Anna Q. unentgeltliche Wohnung vergönnt war, leistete der letzteren vom 1. Nov. 1863 bis zu dem am 2. März 1868 erfolgten 'Tode derselben alle erforderlichen Dienste, ohne daß eine Bestimmung zwischen beiden darüber getroffen worden war, wie es bezüglich der Lohnforderung der Viktoria E. gehalten werden soll. Nach Ableben der Anna Q. stellte Viktoria E. gegen deren Erben Klage auf Bezahlung eines Dienstlohnes von täglich einem Gulden, da 'sie Ver- pflegung nicht erhalten habe. In zweiter Instanz wurde dieser Anspruch auf Grund des Gesetzes vom 26. März 1859 Art. 3, wonach die Forderungen der Dienstboten wegen ihres Dienstlohnes in 3 Jahren verjähren und die Ver- jährungszeit mit dem Ablaufe des letzten Tages des Jahres beginnt, in welchem die Forderung ent- standen ist, für die Zeit vom 1. Nov. 1863 bis 31. Dezember 1865 als verjährt erachtet. Der oberste Gerichtshof schloß jedoch die Einrede der Verjährung schlechthin aus. Die zweite Instanz nahm ferner gegen die erste an, das seit 1. Nov. 1863 bestandene that- sächliche Verhältniß enthalte noch nicht den Abschluß eines Dienstvertrages, sondern die Klägerin müsse auch noch zur Begründung einer Lohnforderung be- weisen, daß sie am 1. Nov. 1863 auf Ansuchen der Anna Q. in deren Dienst getreten sei. Auch in dieser Richtung erachtete der oberste Gerichtshof das Revisionsgesuch der Klägerin als begründet. Nach beiden Richtungen ist vom obersten Ge- richtshöfe im Wesentlichen'Folgendes angeführt:

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Dienstlohn. Verjährung.

1. Der Annahme der Verjährung steht die Be- stimmung des bayer. Landrechtes Th. IV Kap. VI §. 9 Ziff. 1 entgegen, worin in Beziehung auf die Entstehung der Dienstlohnforderungen die Rechts- regel aufgestellt ist, daß der Miether den Mieth- preis oder Lohn, gleichwie bei der Sachmiethe erst nach vollendetem Gebrauche, so auch bei derDienst- miethe erst nach ausgerichtetem Dienste zu bezah- len schuldig sei. In den Anmerkungen zu dieser Gesetzesstelle wird darauf hingewiesen, daß bei der Miethe nicht wie beim Kaufe schon gleich anfänglich bei Schließung des Handels Zug für Zug bezahlt werden müsse, sondern erst nach geen- digter Miethe, weil der Vermiethör bis dahin seiner Obligation kein vollkommenes Genüge leistet, mithin auch wirksam nicht agiren kann. Eine Ausnahme von dieser Regel findet nach Ziff. 2 obiger Landrechtsstelle nur dann statt, wenn ein anderes entweder herkömmlich oder ausdrücklich bedungen oder der Dienst so beschaffen ist, daß man lange Zeit oder große Kosten dazu nöthig hätte, welchenfalls man auch ohne besonderes Geding ent- weder einen Vorschuß zu thun oder wenigstens nach Proportion des auszurichtenden Dienstes zu be- zahlen pflegt. Keine dieser Ausnahmen trifft im gegebenen Falle zu. Die Klägerin, welche im Hause der Anna O. nur den Wohnungsgenuß hatte, außerdem aber ihre Lebensbedürfnisse aus eigenen Mitteln bestritt, hat ihre Dienste nicht, wie bei der gewöhnlichen Dienst- botenmiethe, auf bestimmte Ziele und gegen festge- setzten Lohn mit bestimmten Zahlfristen vermiethet, auch hat sie ihre dienstlichen Verrichtungen nicht gegen Taglohn in Miethe gegeben, sondern sich den ihr aufgetragenen Diensten unterzogen, ohne über die Dauer des Miethverhältnisses und über einen

Dienstlohn. Verjährung.

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zu bezahlenden Miethpreis irgend eine Vereinbarung mit der Empfängerin der Dienste getroffen zu haben. Ebensowenig hat die Vermietherin während ihrer über 4 Jahre andauernden Dienstleistungen irgend- wie die Zahlung eines Lohnes in Anspruch genom- men und es kann bei der Ungewißheit, welche die Kontrahenten in Beziehung auf Zeit und Preis der Dienstmiethe unter sich bestehen ließen, auch nicht aus der Beschaffenheit dieses Verhältnisses abge- nommen werden, daß eine Lohnzahlung während der Miethdauer in bestimmten Terminen nach Propor- tion der ausgerichteten Dienste jemals in der Ab- sicht der Betheiligten gelegen war. Die Klagbarkeit des erhobenen Anspruches be- ruht, wie bereits rechtskräftig feststeht, lediglich auf der Annahme, daß in dem fraglichen Dienstverhält- nisse eine stillschweigende Vereinbarung auf einen angemessenen Lohn zu erblicken sei. Sowie es da- her der Klägerin jederzeit freigestanden wäre, das Dienstverhältniß zu lösen und den bis dahin ver- dienten Lohn zu verlangen, ebenso geschah die that- sächliche Fortsetzung dieses Zustandes durch Leistung und Annahme der Dienste stets unter der stillschwei- genden Vereinbarung, daß bei Beendigung der Mie- the ein angemessener Lohn von der Mietherin zu bezahlen sei. Besteht aber demzufolge keine derjenigen Aus- nahmen, welche den Vermiether der Dienste vor Beendigung seiner Dienstleistungen zur Anforderung von Theilzahlungen berechtigen, so muß die gesetzliche Regel Platz greifen, daß erst nach völliger Ausrich-. tung der gemietheten Dienste die Lohnzahlung im Ganzen verlangt werden könne. Das Forderungsrecht der Klägerin auf Bezahl- ung eines angemessenen Dienstlohnes ist daher nicht schon während der Dienstmiethe, sondern erst

Dienstlohn. Verjährung.

mit der durch den Tod der Dieustmietherin einge- tretenen Beendigung des Miethverhältnisses entstan- den und es könnte die Bestimmung über die für Dieustlohnforderungen geltende Verjährungsfrist von 3 Jahren auf das vorliegende Dienstverhältniß nur dann Anwendung erleiden, wenn, wie nicht, von der Beendigung der Miethe bis zur Klagestellung die gesetzliche Verjährungszeit abgelanfen wäre. Aus diesem Grunde ist es auch nicht nothwen- dig, daß Klägerin, wie ihr vom Gerichte 1. Instanz aufgetragen wurde, zur Abwendung der Verjährungs- einrede noch den Beweis über die Behauptung führe, daß ihr Anna Q. als Gegenleistung für die zu verrichtenden Dienste die Einsetzung als Erbin versprochen habe. Dieses angebliche Versprechen mochte für die Klägerin allenfalls einen Beweggrund abgeben, in Anhoffung der Erbschaft vorläufig von einer Lohnforderung abzusehen, aber Klägerin würde ungeachtet dieses Versprechens, welches wegen Man- gels der für Erbverträge vorgeschriebenen Form keine rechtsverbindende Kraft erlangte, mithin als gar nicht vorhanden anzusehen ist, den Folgen der Ver- jährung, wenn dieselben überhaupt als eingetreten anzunehmeu wären, nicht entgangen sein. 2. Ueber die Entstehung des Miethvertrages, welcher zwar nicht alle wesentlichen Punkte eines solchen enthält, wohl aber als ungenannter Kontrakt aufrecht erhalten wurde, findet sich in der Klage die vom Gegentheile widersprochene Behauptung, daß Klägerin in den Dienst der A. Q. auf deren An- suchen getreten sei. In I. Instanz wurde eine Be- Weisauflage über diese Behauptung als nothwendig nicht erachtet, weil schon in der Thatsache der Leist- ung und Annahme der Dienste derjenige stillschwei- gende Vertrag liege, welcher die Empfängerin der Dienste zur Lohnzahlung verpflichte. Deshalb hat sich das Gericht I. Instanz darauf beschränkt, der

Dienstlohn. Verjährung.

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Klägerin lediglich den Beweis über die während der genannten Zeit geschehene Dienstleistung und über die Angemessenheit des beanspruchten Lohnes aufzutragen, wogegen das k. Appell.-Gericht aus Anlaß der Beschwerde der beklagten Partei noch eine Beweisführung der Klägerin darüber verlangte, daß dieselbe am 1. November 1863 auf Ansuchen der Anna Q. in deren Dienst getreten sei. Nun versteht es sich zwar von selbst, daß ein Miethvertrag, zu dessen Perfektion die Einigung der Parteien über Miethsache und Miethpreis erforder- lich ist, nicht schon gleich anfänglich durch stillschwei- genden Konsens zu Stande kommen kann, allein im gegebenen Falle wurde abweichend vom regelmäßigen Miethvertrage ein Miethgeld nicht vereinbart, wäh- rend die Uebereinstimmung der Vertragstheile über Aufnahme der Klägerin in den Dienst ebensowohl stillschweigend durch Werke als ausdrücklich mit Worten in verbindender Weise kund gegeben werden konnte. Die fraglichen Dienstverrichtungen, welche vorzugsweise die leibliche Pflege der Anna Q. be- trafen, waren schon vom Anfänge her an die An- ordnung und Zustimmung der Dienstherrin noth- wendig gebunden und hätten gegen oder ohne ihren Willen überhaupt nicht geleistet und keinesfalls über 4 Jahre lang fortgesetzt werden können. Ist aber die Acceptation der geleisteten Dienste schon durch die Umstände außer Zweifel gestellt, so ist es nicht weiter von Erheblichkeit, ob der Diensteintritt auf Ansuchen der Anna Q. oder allenfalls auf Anerbie- ten der Klägerin selbst vor sich gegangen ist. Die Beweisaufgabe der Klägerin ist daher auf das im erstrichterlichen Erkenntnisse aufgestellte Thema zurückzuführen, wobei es der beklagten Partei auch bei dieser Fassung des Beweissatzes unbenommen bleibt, im Wege des direkten Gegenbeweises darzu- thun, daß entweder der behauptete Vertrag überhaupt

Ueber die Legitimation der nach dem Distriktsrathsgesetze vom 18. Mai 1852 gebildeten Distriktsgemeinden, ältere vor deren Konstituirung entstandene Privatrechtstitel als Repräsentanten der früheren Distriktsgemeinden geltend zu machen

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Distriktsgemeinden.

nicht bestanden oder ein anderes das Forderungs- recht der Klägerin ausschließendes Verhältniß zwi- schen ihr und A. Q. obgewaltet habe. OAGErk. v. 25. Febr.'1871 RNr. 463 v. 1870. hh.

4.

Ueber die Legitimation der nach dem Diftriktsrathögesetze vom 18. Mai 1852 gebildeten Distriktsgemeinden, ältere vor deren Konstituirung entstandene Privatrechtstitel als Repräsentanten der früheren Distriktsgemeinden geltend zu machen. Hierüber enthalten die Motive eines oberftrich- terlichen Erkeimtnisses Folgendes: Indem die Bestimmung des Distriktsrathsge- setzes im Art. 30 lit. b unter den Mitteln zur Bestreitung der Distriktsbedürfnisse auch auf Leist- ungen des Staates, der Stiftungen oder anderer juristischer oder physischer Personen hinweist, muß die Gesetzgebung nothwendig von der Voraussetzung ausgegangen sein, daß sich das Recht, solche Leistungen auf Grund bereits bestehender Rechtstitel zu for- dern, von den Distriktsgemeillden der bisherigen Ordnung, welche nur eine politische Gesellschaft ohne juridische Persönlichkeit bildeten, sofort auf das neu geschaffene Rechtssubjekt der Korporation über- trage. Die Distriktsgemeinde der neuen Ordnung er- scheint daher zweifellos als der legitime Repräsen- tant aller Rechte und Verbindlichkeiten, welche für den Distrikt aus seinem frühern blos gesellschaftlichen Verbände erwachsen sind (vgl. Dollmann, Ge- setz-Geb. Th. 2 Bd. 1 S. 35 ff.). OAGErk. v. 28. Febr. 1871 RNr. 606 v. 1870. ____hh._ Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 11. November871
Zur Grenzberichtigungsklage. Findet solche insbesondere nach bayerischem Landrechte statt, wenn der Kläger eine bestimmte Grenzlinie bezeichnet und die innerhalb derselben gelegene Grundfläche als zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch nimmt?

Samstag den 11. November 1871. 56. Jahrgang. JVo. 23 Dr. I. A. Seuffert's

Hlätter kür Hechts ruüvkndMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Kur Grenzberichtigungsklage. Findet solche insbesondere nach bayerischem Landrechte statt, wenn der Kläger eine bestimmte Grenzlinie bezeich- net und die innerhalb derselben gelegene Grundfläche als zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch nimmt? — Wesentlicher Jrrthum bei Abschluß eines Kaufvertrages. Preußisches Landrecht. — Weide- gerechtigkeit auf einer Gemeinde-Markung. Deren nothwendige Be- schränkung durch die naturgemäße Entwickelung der Gemeinde. — Fu §§. 34 und 130 Ziff. 5 des Hypotheken - Gesetzes. Bewegliche Pertinenzen des Hypothekenobjektes. Ein Verzeichniß hierüber nicht absolut nothwendig.

Zur Grenzberichtigungsklage. Findet solche insbe- sondere nach bayerischem Landrechte statt, wenn der Kläger eine bestimmte Grenzlinie bezeichnet und die innerhalb derselben gelegene Grundfläche als zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch nimmt? Bekanntlich ist als Voraussetzung der Grenz- berichtigungsklage das Erforderniß aufgestellt worden, daß die Grenzen zwischen zwei Grundstücken, wovon jedenfalls eines ein Feldgrundstück sein muß, unsicher und verwikrt geworden seien, so daß bestimmte Grenzen von keiner Partei mehr bezeichnet zu wer- den vermögen, indem, wenn der Kläger sichere Grenzen angeben könne, entweder ein Besitzstreit oder eine Eigenthumsklage (vinclieutio finium) oder bei absichtlicher Grenzverrückung eine Delikts- klage statt finde (vgl. Seuffert, prakt. Pandekten- recht §. 361; Weiske, Rechtslexikon Bd. IV S. 896 ff.), während auf der anderen Seite geltend gemacht wird, daß die Unsicherheit der Grenze schon dadurch als gegeben erscheine, daß solche zwischen den Eigenthümern zweier angrenzenden Grundstücke streitig sei, daß daher diese Klage auch dann stattfinde, wenn Kläger eine nach sicheren Neue Folge XVI. Bund.

354 Grenzberichtigungsklage. Bayer. LR. Grenzen bezeichnete Fläche als nock zu seinem Grundstücke gehörig in Anspruch ninunt (vgl. insbes. Windscheid, Lehrt», des Pandekt.-Rechtes §. 450 Note 2; Puchra, Pandekten K. 374, namentlich Note 6), für welchen Fall übrigens auch ein Mittel- ding von einer Klage, actio finium regmidorum qualificata, ausgestellt wird. Von vornherein wäre nicht einzusehen, warum gerade bei der Grenzberichtigungsklage die Unge- wißheit der Ansprüche eine andere Bedeutung haben soll, als bei jedem anderen streitigen Ansprüche —■ und mehr als die Unsicherheit der Grenzen ist für das Stattfinden der Grenzberichtigungsklage nicht erfordert, wenigstens stellen die Quellen kein weiteres über diese Unsicherheit hiuausgehendes Erforderniß auf; es ist nur davon die Rede, daß in letzter Eventualität, wenn die Grenzen nicht anderweitig erweisbar find, der Richter solche von Amtswegen feststellen könne: 1. 2 §. 1, 1. 8 §. 1 u. 1. 11 D. fin. reg-. (10,1), und in 1. 12 eod. ist sogar von sicher bezeichneteir Grenzen die Rede. Die richtige Beurtheilung wird sich bei Be- trachtung des Verhältnisses der Eigenthnmsklage zu dem Ansprüche auf Grenzberichtignng ergeben und aus dem deßfallsigen praktischen Bedürfnisse. Bei einem Grenzstreite kann die Eigenthnmsklage nicht ausreichen, insbesondere dann nicht, wenn die Grenzen wirklich nicht mehr bezeichnet zu werden vermögen, oder wenn das Beweisergebniß dieselben im Unklaren läßt. Die Grenzberichtigungsklage da- gegen kann die Stelle der Eigenthumsklage ver- treten, führt aber anch in jenen Fällen zu einem Endergebnisse, wo die Grenzen nicht mehr feststell- bar sind, daher der Grenzstreifen als gemeinschaft- liches Eigeuthum der Angrenzer zu behandeln ist, ein Fall, der selbst dann (in Folge des Beweiser- gebnisses) eintreten kann, wenn ursprünglich be- stimmte Grenzen behauptet wurden. Entscheidend

Grenzberichtigungsklage. Bayer. LR. 355 ist daher 1. 1 D. 1. c.: „finium regundorum actio .... pro vindicatione rei est“. Die Aufgabe dieser Klage ist daher zunächst, die streitig gewordenen wahren Grenzen festzustellen, eventuell' aber der Greuzirrung durch eine neue Regulirung der Grenze durch den Richter abzuhelfen (vergl. Puchta, Vorlesungen Bd. II S. 224 und 225). Eine Unterscheidung der Eigenthumsklage und der Grenzberichtigungsklage wird nur dann zu machen sein, wenn nicht die Grenzen als solche streitig sind, sondern die Aufstellung des Klägers dahin geht, daß Beklagter eine über die Grenze seines Grund- stückes hinausgelegene Fläche des klägerischen Be- sitzthumes sich zugeeignet habe, weil sie ihm gehöre, und zwar nicht blos deßhalb, weil sein Grundstück für sich eine weiter reichende Begrenzung habe. Betrachtet man nun das bayerische Landrecht, so ist im Texte des §.13 Th. II Kap. II nichts zu finden, was der vorstehenden Anschauung wider- streben würde. Denn die Bezeichnung der Grenzen als „streitig und irrig" läßt nur auf das Vorhan- densein eines Grenzstreites als Voraussetzung der Grenzberichtigungsklage schließen und in der Vor- schrift, jeder Theil habe sein angebliches Recht durch sichtige Greuzzeichen und authentische Beschreibung darzuthun, liegt von selbst die Unterstellung der Zu- lässigkeit der Bezeichnung bestimmter Grenzen durch den Kläger. Dagegen scheinen die Anmerkungen zum ange- führten §. in Nr. 11 dem Gesetzestexte einen be- schränkenden Sinn zu geben. Es ist hier gesagt, in Grenzftreitigkeiten werde nicht allzeit actione fininm regundorum, sondern auch öfter rei vindi- catione geklagt; jene supponire verwirrte und in Unordnung gebrachte Grenzen, mithin einen solchen Zustand der Sache, da man nicht weiß, in wie weit sich der Grund oder die Gerechtsame eines Nach-

356 Grenzberichtigungsklage. Bayer. LR. bars gegen den anderen erstrecke. Sei man aber dessen wenigst quoad possessorium schon genug- sam versichert, so müsse derjenige, welcher in pos- sessione sei, nicht actione finium regundorum, sondern vielmehr rei vindicatione etc. belangt werden. Diese Stelle ist mit großer Vorsicht zu be- nützen. Vor Allem bedarf der Gesetzestext, da er dem praktischen Bedürfnisse ganz richtig entspricht, keiner beschränkenden Auslegung. Diese Auslegung wäre auch dem in 1. 1 iin. reg. ausgesprochenen Prinzipe: fin. reg. actio pro vindicatione rei est — und dem Verhältnisse beider Klagen, wonach wohl die Grenzberechtigungsklage die Eigenthums- klage, nicht aber umgekehrt diese jene vertreten kann, entgegen. Zudem aber sind mit dieser Stelle der An- merkungen znm Landrechte anderweitige Aenßerungen derselben nicht in Einklang pi bringen. Abgesehen davon, daß in Nr. 6 lit. b uno Nr. 7 11t. b von dem Beweise der Grenzen durch Grenzbeschreibungen u. s. w. — wie in 1. 2 §. 1, 1. 8 u. 1. 17 D. fin. reg. — die Rede ist, so enthalten die An- merk. in Nr. 3 lit. a u. lit. b ausdrücklich den Fall einer bestimmten Grenzbezeichnung durch den Kläger („bis an den Bach reiche") und stellen den Satz ans, daß Kläger die angeblich alte Grenze ausfindig machen und beweisen niüsse, ausgenommen, wenn er in possessione ist, in welchem Falle er nur den Besitz zu beweisen hat; daß daher Kläger, wenn der Beklagte besitzt und nur die behauptete Grenze widerspricht, ohne seinerseits eine andere entgegenzustellen, abgewiesen werden müsse, wenn er seine Behauptung nicht beweist, -- ein Ergebniß, das in ganz gleicher Weise eintritt, wenn die Klage als Eigenthnmsklage aufgefaßt wird. Diesem gegen- über kann auf die Nr. 11 kein entscheidendes Ge- wicht mehr gelegt werden. Entweder ist letztere ein

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Wesentlicher Irrthum bei Abschluß eines Kaufvertrages. Preußisches Landrecht

Jrrthum. Preuß. LR.

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Produkt unklarer Auffassung der Sache oder auf den Fall einer wirklichen Vindikation, wie solche oben in einem Beispiele erwähnt ist, zu beschränken. Jedenfalls könnte die Nr. 11 der völlig klaren Nr. 3 nicht vorgezogen und zum Behelfe einer Interpretation erhoben werden, wodurch das natür- liche Verhältniß beider Klagen verrückt wird. Die in einzelnen Fällen wahrnehmbare Ent- scheidnng der Gerichte, daß in dem Falle bestimm- ter Bezeichnung der Grenzen die Grenzberichtig- ungsklage abgewiesen werden müsse, hat daher keine Berechtigung für sich und kann zu nichts Anderem führen, als einen Doppeltzrozeß ohne allen Grund hiefür zu veranlassen. Selbst wenn es richtig wäre, daß in einem solchen Falle, den Besitz des Beklagten vorausge- setzt, nur die Eigenthumsklage und nicht die Grenz- berichtigungsklage angestellt werden könnte, würde es sich nur um den Namen handeln und kein Grund zur Abweisung der Klage gegeben sein, indem so- wohl nach der alten Gerichtsordnung der Name der Klage nicht für die Sache entscheidend ist, als auch der Richter nach der neuen Prozeß-Ordnung Art. 264 Abs. 1 dem Parteivorbringen gegenüber in der rechtlichen Würdigung der Sache unabhängig erscheint. hh.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Wesentlicher Jrrthum bei Abschluß eines Kaufvertrages. Preußisches Landrecht. Die Erben des I. W. verkauften das Grund- stück Pl.-Nr. 271 in der Steuergemeinde M. mit dem Flächeninhalte zu 4,02 T., übrigens ohne Ge- währschaft für diesen Inhalt, an Johann H. und

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Jrrthum. Preuß. LR.

übergaben dasselbe auch an den Käufer. Später verlangten die Verkäufer die Nichtigkeitserklärung dieses am 9. Nov. 1867 geschlossenen Vertrages und stützten sich in der bezüglichen Klage auf die Behauptung, daß bei dem Vertragsabschlüsse beide Theile oder doch jedenfalls die Verkäufer sich in der irrthümlicken Meinung befunden hätten, die als die „neuen Aeckerlein" in der Klage näher bezeichnete Parzelle gehDe nicht zu dem Grundstücke, welches im Gruuosteuerkataster mit Pl.-Nr. 271 aufge- führt ist. In der Klage wurde übrigens nicht behauptet, daß bei der Beurkundung des Vertrages die Kon- trahenten dem Äotare gegenüber eine von dem In- halte der Vertrags urkunde abweichende Erklärung abgegeben haben. Die erste Instanz erachtete die Klage nicht für begründet, während die zweite die Kläger zum Beweise darüber ließ, daß sie die Pl.- Nr. 271 ohne die sog. „neuen Aeckerlein" an den Beklagten verkauft haben. Der oberste Gerichtshof trat im Wesentlichen der Anschauung der zweiten Instanz bei, berichtigte jedoch die Beweisauflcge dahin, die Kläger haben zu beweisen, daß bei dem notariellen Kaufvertrags- abschlusse vom 9. Nov. 1867 die Verkäufer sich in der Meinung befunden haben, die „neuen Aecker- lein" seien kein Bestandtheil der Pl.-Nr. 271. Die Motive sind folgende: Es muß angenommen werden, die Erklärung der Kontrahenten an den Notar habe so gelautet, wie der beurkundete Vertrag selbst, und die Behaupt- ung der Kläger kann sohin nur in dem Sinne auf- gefaßt werden, daß diese Erklärung entweder von beiden Theilen, oder doch von den Verkäufern in der erwähnten irrthümlichen Meinung abgegeben worden sei. Jnsoferne die Kläger behaupten, daß b e i d e Theile sich in dem gleichen Jrrthume befunden haben,

Jrrthum. Preuß. LR.

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kann die auf Nichtigkeits-Erklärung gerichtete Klage- bitte offenbar nicht als gerechtfertigt erkannt werden. Denn waren beide Theile der Meinung, daß die Parzelle der „neuen Aeckerlein" nicht zu dem Grund- stücke Pl.-Nr. 271 gehöre, sondern unter dieser Pl.-Nr. im Grundsteuer-Kataster nur der übrige Theil dieses Grundstückes begriffen sei, so bestand unter ihnen ein vollkommenes Einverständniß über dasjenige, was den Kaufgegenftand bilden sollte. Der Jrrthum bezog sich nur auf die Be- zeichnung dieses Gegenstandes und war nur ein unwesentlicher. Ein solcher kann aber nach preuß. Landr. Th. I Tit. 4 §. 83 keine Nichtigkeit des Vertrages bewirken. Befanden sich aber, wie in der Klage eventuell behauptet wurde, nur die Verkäufer allein im Jrrthume und wußte der Käufer, daß das im Grund- steuerkataster mit Pl.-Nr. 271 bezeichnet Grund- stück, wie zwischen den Parteien unbestritten ist, die sogen, „obere Leite" sammt den „neuen Aeckerlein" umfaßt, dann hatten die Verkäufer bei der Bezeich- nung des Kaufgegenstandes mit dieser Pl.-Nr. nur einen Theil des Grundstückes im Sinne, welches der Beklagte zu kaufen gedachte. Der Jrrthum betraf nicht mehr blos die Bezeichnung des Gegen- standes, sondern den Gegenstand selbst, welchen der Beklagte durch den Kauf erwerben wollte, und bei den verschiedenen Vorstellungen über den Kauf- gegenstand konnte eine Willenseinigung von beiden Seiten nicht zu Stande kommen. — In diesem Falle war daher der Jrrthum ein wesentlicher, welcher nach preuß. LR. a. a. O. §. 75 allerdings das Kaufsgeschäft ungiltig machte. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß in dem Vertrage die Größe des ver- kauften Grundstückes auf 4,02 T. angegeben ist, weil der Kaufpreis nicht nach einem Flächenmaße bestimmt und nach Nr. III des Vertragsinhaltes

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Jrrthum. Preuß. LR.

der Kauf ausdrücklich in Bausch und Bogen und ohne Gewähr des Flächeninhaltes abgeschlossen wurde, woraus klar hervorgeht, daß die Verkäufer den Ver- kauf auch für den Fall nur auf das von ihnen unter der Pl.-Nr. 271 verstandene Grundstück er- streckt haben wollten, daß dasselbe einen geringeren Flächenraum einnehmen sollte. Was die weitere Frage betrifft, ob die Ver- käufer ihren Jrrthum nicht selbst verschuldeten, so könnte dieser Umstand nach preuß. LR. a. a. O. §. 78 in keinem Falle die Nichtigkeit des Vertrages abwenden, sondern höchstens nur eine Verpflichtung der Verkäufer zum Schadensersätze begründen, wor- auf jedoch ein Anspruch von dem Beklagten nicht erhoben wurde. Ganz unrichtig ist die Ausführung in der Revisionsschrift, daß den Klägern wegen Mangels einer Rechtsverletzung kein Klagerecht zur Seite stehe. Muß der Kaufvertrag vom 9. Nov. 1867 wegen des von den Klägern behaupteten Jrrthumes als nngiltig betrachtet werden, und hat Beklagter nur in Folge dieses Vertrages den Besitz an dem Grundstücke Pl.-Nr. 271 erlangt, dann ist das Eigen- thum hieran nicht auf ihn übergegangen — Preuß. LR. Th. I Tit. 10 §. 1 u. 2. - Die Kläger sind vielmehr noch als Eigenthümer dieses Grundstückes zu betrachten und ihr Recht ist dadurch verletzt, daß Beklagter sich weigert, ihnen ihr Eigenthum heraus- zugeben. Hiegegen kann sich Beklagter auch nicht darauf berufen, daß nach deni Inhalte der Klage die „neuen Aeckerlein" von den W.'schen Erben als Bestandtheil der Pl.-Nr. 270 an Konrad Gr. ver- kauft wurden. Denn abgesehen davon, daß die „neuen Aeckerlein" nicht einmal den vierten Theil des im Grundsteuerkataster mit Pl.-Nr. 271 be- zeichneten Grundstückes ausmachen, liegt es unge- achtet dieses Verkaufes nichts desto weniger im Interesse der Kläger, auch in den Besitz der er-

Irrthum. Preuß. LR.

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wähnten Parzelle wieder zu gelangen, um ihrer Verbindlichkeit als Verkäufer dem Gr. gegenüber Nachkommen zu können und nicht von demselben auf Schadensersatz wegen unterlassener Uebergabe dieser Parzelle an ihn belangt zu werden. Die Frage aber, ob nicht die W?schen Relikten ihre Verbindlichkeiten gegen Gr. schon erfüllt haben und dieser bereits Eigenthümer fraglicher Parzelle ge- worden ist, kann hier nicht Gegenstand der Ent- scheidung sein, weil hierüber im gegenwärtigen Pro- zesse unter den Parteien nicht verhandelt wurde. Da hienach die in der Klage gestellte Bitte durch die darin enthaltenen tatsächlichen Behaupt- ungen als hinlänglich begründet erscheint, kann der von dem Beklagten in seiner Revision gestellten Bitte um Wiederherstellung des erstrichterlichen Ur- theiles keine Folge gegeben werden. Nur infoferne war dem Beklagten durch das Urtheil II. Instanz Anlaß zu einer Beschwerde gegeben, als darin den Klägern Beweis darüber auferlegt wurde, daß sie die Pl.-Nr. 271 ohne die sog. „neuen Aeckerlein" an den Beklagten verkauft haben. Dieser Beweis- austage zufolge würde die Vernrtheilung des Be- klagten nach der Klagebitte davon abhängen, daß eine wahre Willens ei nigung zwischen den W.'schen Relikten und dem Johann H. über den Verkauf der Pl.-Nr. 271 ohne die „neuen Aecker- lein" zu Stande gekommen ist, während die An- fechtung des Kaufvertrages als nichtig nach den in der Klage behaupteten Thatsachen, wie bereits er- örtert, nur aus dem Grunde geschehen kann, daß die zu einem giltigen Kauf-Geschäfte erforderliche Willenseinigung der Kontrahenten wegen Jrrthnmes überhaupt nicht zu Stande kam. OAGErk. v. 28. Febr. 1871 RNr. 580 v. 1871. hh.

Weidegerechtigkeit auf einer Gemeinde-Markung. Deren nothwendige Beschränkung durch die naturgemäße Entwickelung der Gemeinde

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Weiderecht. Gemeindemarkung. 2.

Weidegerechtigkeit auf einer Gemeinde-Markung. Deren nothwendige Beschränkung durch die naturgemäß»' Entwickel- ung der Gemeinde. Auf der Stadtgemeindemarkung A. steht den Klägern B. und Genossen das Weiderecht für 300 Stuck Schafe zu. Dieselben behaupten nun, in dessen Umfange durch die Bestimmung einer Grund- fläche von 2 Tgw. 45 Dez. zu einem Begräbniß- platze und dessen Umfriedigung widerrechtlich beschränkt zu sein, und verlangen Wiederherstellung des vori- gen Zustandes oder angemessene Entschädigung. Die erste Instanz erklärte diesen Antrag als unbegründet, während die zweite Instanz den Klag- anspruch für zulässig hielt. Der oberste Gerichtshof stellte jedoch auf das Revisionsgesuch des beklagten Theiles das erstrich- terliche Erkenntniß wieder her, hiebei von der An- nahme ausgehend, daß es sich hier um ein deutsch- rechtliches Weiderecht handle. Die Motive lauten: Faßt man zunächst das römische Recht in's Auge, welches die Weidegerechtigkeit nur als Prä- dialservitut und in sehr beschränktem Urnfange kenilt, so stellt dasselbe zwar den Satz auf, daß diese Ser- vitut infoferne etwas Prekäres habe, als sie sich der Landwirthschaft unterordnen und allen Aendernngen, wie sie die ordnungsmäßige Bewirthschaftung von Grund und Boden bedingt, fügen müsse, erkennt jedoch anderseits als Prinzip an, daß dem Eigeu- thümer die Befugniß nicht zustehe, solche Umwand- lungen vvrzunehmen, welche die Ausübung einer Weide wesentlich beeinträchtigen oder vollständig ausschließen. Dieses letztere Prinzip läßt sich nun aber bei den mannichfaltigen und ausgedehnten Weidegerecht- samen, wie sw sich im deutschen Rechtsleben und un-

Weiderecht. Gemeindemarkung. 363 ter dem Einflüsse deutscher Rechtsideen ausgebildet haben, nicht überall mit Strenge durchführen, will man nicht zu ganz naturwidrigen und unhaltbaren Resultaten gelangen. Was insbesondere Weiderechte von der Art wie die vorliegenden betrifft, welche sich auf die ganze Gemarkung einer Gemeinde erstrecken, so ist klar, daß sie unmöglich die Befngniß enthalten kön- nen, sich allen durch Erweiterung der Gemeinde nö- thig werdenden Neubauten und Gartenanlagen, der Anlage neuer Feldwege oder der Erweiterung solcher Wege zu widersetzen, kurz jede Aenderung irgend einer Art, welche die Ausübung des Weiderrechtes auf einer Strecke Landes ausschließt, zu verbieten. Es wären hiemit alle durch die Bedürfnisse der Ortseinwohner geforderten Bauten, Anlagen und Verbesserungen, möchten sie noch so unbedeutend sein, geradezu unmöglich oder wenigstens vom guten Willen des Weideberechtigten abhängig gemacht, denn falls man die Sache vom Standpunkte einer gewöhnlichen Servitut betrachten würde, könnte, wie wohl zu beachten, der Weideberechtigte nicht ge- zwungen werden, sich mit einer Entschädigung äb- fiuden zu lassen, dürfte vielmehr volle Anerkennung seines Rechtes und Beseitigung alles dessen, was sich der Ausübung desselben entgegenstellt, verlangen. Auch der Umstand, daß jetzt in einer Reihe von Fällen nach Maßgabe der Gesetze vom 17. Nov. 1837, 4. Juni 1848 und 28. Mai 1852 eine Ab- lösung gegen Entschädigung gestattet ist, erscheint ohne Belang, da immer die Frage bleibt, ob es denkbar sei, daß vor Erlaß jener Gesetze das Wei- derecht die unterstellte Ausdehnung gehabt habe. Mag man nun voranssetzen/es beruhe ein derartiges Weiderecht auf Verleihung oder auf dem Herkommen oder selbst auf einem onerosen Vertrage, immer wird die Vermuthung berechtigt sein, daß es von Ursprung an denjenigen Beschränkungen unter-

364

Weiderecht. Gemeindemarkung.

worfen sein sollte, welche mit Rücksicht auf die na- türliche und voraussichtliche Entwickelung und Aus- dehnung der Gemeinde und auf die Bedürfnisse des Gemeindelebens sich als selbstverständlich ergeben. Es ist dieß im Grunde die nämliche Anschau- ung, von welcher das römische Recht ausgeht, wenn es anerkennt, daß die Weideservitut sichrer natur- gemäßen Benützung des Eigenthümers unterzuord- nen habe; mir tritt die Modifikation ein, daß bei Lösung der Frage, ob ein Eingriff in die Rechts- sphäre des Weideberechtigten anzunehmen sei, nur die Berechtigung im Ganzen in Betracht zu kom- men hat und es unerheblich erscheint, wenn auch bei einzelnen Grundstücken die Weideausübung ganz wegfällt; vgl. Kreittmayr in den Anmerk.'zum daher. LR. Th. II Kap. VII §. 14 Nr. 2; Senf- fett, Archiv Bd. 15 Nr. 203. Man dürfte nicht geltend machen, bei einer solchen Auffassung des Rechtsverhältnisses könnte das Weiderecht mit der Zeit gegenstandslos gemacht wer- den, denn da eine Feldmarkung Bedürfniß der Ge- meinde ist, so kann dieser Fall nie eintreten und das Recht im Gauzen kann nur geschmälert, nie aber aufgehoben werden. Wenn nun auch derartige Beschränkungen der Weiderechte zuzulassen sind, so ist doch anderseits zu beachten, daß sie Ausnahmen bilden und nur so- weit augenommen werden dürfen, als sie mit Noth- wendigkeit sich aus der Natur der in Frage stehen- den Weidegerechtsame folgern, als sich die Voraus- setzung rechtfertigt, sie seien von Ursprung an Be- dingung derselben gewesen. Willkürliche Einfriedigungen v»n Grundstücken, ungewöhnliche Anlagen von größerem Umfange, wie z. B. Eisenbahnbauteu, könnten nicht unter der Aus- nahme begriffen werden. In Fällen, wo Zweifel obwaltet, hat das richterliche Ermessen zu entscheiden. Was nun die hier in Frage stehenden Weiderechte

Weiderecht. Gemeindemarkung. 365 betrifft, so liegen weder nach dem Ursprünge derselben noch nach der Art ihrer Ausübung Anhaltspunkte dafür vor, daß die Vermuthung der Beschränkung im obengedachten Sinne hier nicht Platz greife, daß insbesondere den Weideberechtigten ein Recht auf Entschädigung wegen Schmälerung der Weide durch Bauten rc. zugestanden habe; im Gegentheile mußte zugegeben werden, daß, abgesehen von den hier un- erheblichen Eisenbahnanlagen, nie eine solche Ent- schädigung gefordert worden sei. Es fragt sich daher schließlich nur noch, ob die vorliegende Anlage eines neuen Gottesackers als eine Aenderung der Art zu betrachten sei, welche sich die Weideberechtigten gefallen lassen müssen. Diese Frage ist zu bejahen. Die Anlage eines Gottesacker ist an sich etwas Nothwendiges und ebenso ist nothwendig, denselben nicht innerhalb einer Stadt, sondern in gewisser Ent- fernung von den Wohnungen anzulegen. Ferner liegt es in der Natur der Sache und war zu allen Zeiten Sitte, daß Friedhöfe auch eingefriedigt werden. Was namentlich die hier streitige Anlage be- trifft, so erscheint der Entgang an Weide für die Kläger zudem von sehr geringer Bedeutung, wenn man, wie dieß der allein richtige Maßstab zur Schätzung ist, einerseits den Kaufpreis der Weide- rechte, anderseits aber das Verhältniß der streitigen Fläche zur ganzen Stadtmarkung in's Auge faßt. Es könnte daher von einer irgend in's Gewicht fallenden Schmälerung der Weiderechte im Ganzen unter allen Umständen keine Rede sein, ganz abge- sehen davon, daß noch sehr in Frage bleibt, ob nicht die Kläger auf der ihnen zur Weide bleibenden Fläche die vollständige Nahrung für ihre 300 Schafe finden, bei welcher Unterstellung ihnen gar kein Schaden erwachsen sein würde. OAGErk. v. 28. Febr. 1871 RNr. 705 v. 1870. hh.

Zu §§. 34 und 130 Ziff. 5 des Hypotheken-Gesetzes. Bewegliche Pertinenzen des Hypothekenobjektes. Ein Verzeichniß hierüber nicht absolut nothwendig

366 Hyp.-Ges. §§. 84 u. 130 Z. 5. Bewegl. Pertinenzen. 3. Zu M. 34 und 130 Ziff. 5 des Hypothekeu-Gesetzes. Be- wegliche Pertineuzen des Hypokhekenobjektes. Ein Verzeich- niß hierüber nicht absolut nothwendig. Im Hypotheksolium für das Mühl- und Oekono- mieanwesen der B.'schen Eheleute war als Guts- pertineuz eingetragen „die gesummte lebende und tobte Haus-, Gewerbe- und Baumannsfahrniß". Samuel H. hatte von diesen Eheleuten nach zugestelltem Beschlüsse der Zwangsversteigerung mehrfache Jnventarstücke (Pferde, Wägen u. s. w.) erkauft und machte in der später ausgebrochenen Gant das Separationsrecht hieran geltend, zu dessen Begründung er insbesondere in seiner Revisions- schwerde zum obersten Gerichtshöfe ausführte, daß nach den Vorschriften des Hyp.-Ges. nur solche be- wegliche Sachen durch Privatwillen als Pertinen- zen einer unbeweglichen Sache erklärt werden kön- nen, welche mit dieser in einer wesentlichen Verbind- nng stehen, daß der oben bezeichnte Eintrag im Hypothekenbuche keine genügende Bezeichnung frag- licher Gegenstände enthalte, daß dieselben zur Zeit der Pertinenzerklärung noch gar nicht vorhanden gewesen und auch nicht an Stelle anderer als Zu- gehörnngen erklärter Jnventarstücke angeschafft wor- den seien, sondern einen Zuwachs zum Mobiliar- vermögen der B.ffchen Eheleute gebildet hätten, welcher ohne Anmeldung zum Einträge in das Hy- pothekenbuch die Pertinenzeigenschaft nicht habe an- nehmen können. Der oberste Gerichtshof verwarf jedoch die Beschwerde aus nachstehenden Gründen: Daß die an H. verkauften Gegenstände mit dem Hauptgute, einem Mühl- und Oekonomiean- wesen, in einer wesentlichen Verbindung standen, kann nicht wohl bezweifelt werden, da diese Gegenstände zum Betriebe des Mühlgewerbes und der Oekono-

Hyp.-Ges. §§. 34 u. 130 Z. 5. Bewegl. Pertmenzen. 367 mie gehörten. Im §. 34 des Hyp.-Ges. ist sogar ausdrücklich die „lebendige und todte Baumannsfahr- niß" bei landwirthschaftlichen Gütern als ein Bei- spiel solcher beweglicher Sachen angegeben, welche in einer wesentlichen Verbindung mit der Hauptsache stehen und deshalb durch Privatwilleu als Zuge- hörungen derselben erklärt und als solche mit der Hauptsache dem Pfandrechte unterstellt werden können. Durch den Ausdruck: „die gesammte lebende und todte Haus-, Gewerbe- und Baumannsfahrniß" sind auch die Gegenstände, welche im vorliegenden Falle als Zugehörungen dem Pfandverbande einver- leibt werden wollten, hinlänglich bezeichnet. In §. 130 Z. 5 des Hyp.-Ges. ist bestimmt, daß die Zugehörungen, welche diese Eigenschaft durch er- klärten Privatwillen erhalten haben, im Hyp.-Buche blos mit allgemeinen Ausdrücken nach ihrer Gatt- ung, Zahl oder Beschaffenheit zu bemerken seien und die erwähnte Bezeichnung genügt im vorliegen- den Falle, um die betreffenden Gegenstände wenig- stens ihrer Gattung und Beschaffenheit nach erkenn- bar zu machen. Die angeführte Gesetzesstelle be- stimmt zwar weiter: „das nähere Verzeichniß der- selben kann in die zum Hyp.-Buche gehörigen Akten und Beilagen oder in den zu einem einzelnen Folium des Hyp.-Buches abgesondert geführten Grundakt ausgenommen werden." Daß jedoch ein solches Ver- zeichniß nothwendig sei, ist hier nicht bestimmt. Auch der Inhalt des §. 13 Abs. 3 der Instruktion zum Vollzüge des Hyp.-Ges. (Rbl. v. 1823 S. 522) läßt entnehmen, daß der Verfasser derselben das Vorhandensein eines solchen Verzeichnisses nicht in allen Fällen für nothwendig erachtete. Fehlt es an einem solchen Verzeichnisse und sind die dem Pfandverbande einverleibten beweglichen Sachen blos im Allgemeinen ihrer Gattung und Beschaffen- heit nach im Hyp.-Buche bezeichnet, so müssen eben alle unter dieser Bezeichnung begriffenen Gegen-

368 HyP.-Ges, §§. 34 u, 130 Z. 5. Bewegt. Pertinenzen. stände, welche sich zur Zeit der Inangriffnahme durch den Hyp.- Gläubiger auf den« Hauptgute be- finden, als Pertinenzen desselben betrachtet werden, ohne daß es darauf auzukounuen hätte, ob sie schon zu der Zeit, als der Eintrag über die Pertinenzen in das Hyp.-Bnch geschah, auf dem Hauptgute vor- handen waren oder erst später angeschafft wurden, und es versteht sich von selbst, daß bei neuen An- schaffungen eine besondere Anmeldung zum Einträge in das Hyp.-Buch nach §. 133 des Hyp.-Ges. und Gönner's Komm, hiezu Bd. II S. 189 Z. 3 nur dann erforderlich ist, wenn das Pfandrecht auf Gegenstände ausgedehnt werden soll, welche nach den bisherigei« Einträgen im Hyp. - Buche noch nicht darunter begriffen sind. Waren demnach die in« Vertrage v. 13. Dez. 1865 bezeichileten Gegenstände damals Zugehör- ungen znm Hauptgute der Ehegatte«« B. im Sinne des Hyp.-Ges., so erstreckte sich der gerichtliche Be- schluß des Zwangsverkanses mit dern Hauptgute zugleich ans diese Gegenstände. Durch die Zustell- ung dieses Beschlusses an den Anwalt des B., welche ebenso zu betrachten ist, als wäre sie an B. selbst geschehen, wurde de«n Letzteren nicht blos in analoger Anwendung der Ger.-Ordn. Kap. XIX §. 19 Nr. 4, sondern auch nach der allgerneinen Vorschrift in L. 12 D. (41,3) die Befugniß z««r Veräußerung dieser Gegenstände entzogen. Der Kaufvertrag vom 13. Dez. 1865 ist daher ungiltig und H. konnte durch ihn das Eigenthum dieser Gegen- stände ni«cht erwerben. OAGErk. v. 28. März 1871 RNr. 602 v. 1870. hh.

Redakt.: Dr. Steppes. Bert.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 25. November 1871
Berechnung des Zeitraumes zwischen der Geburt eines Kindes und dem derselben vorausgegangenen Beischlafe nach bayer. LR. Th. I Kap. III §. 2 Nr. 9

Samstag den 25. November 1871. 86. Jahrgang. M. 24.

Dr. I. A. Seuffert's lütter für Hechts Mtvendimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Berechnung des Zeitraumes zwischen der Geburt eines Kindes und dem derselben vorausgegangenen Beischlase nach bayer. LR. Th. I Kap- III §• 2 Nr. 9. — Insinuation der Verträge über Liegenschaften nach Erbacher Landrecht. —- lieber das nach Thurnauer Recht dem Ehemanne während der Ehe zustehende Berfügungsrecht und die Rechtsverhältnisse nach dem Ableben eines der Ehegatten. — Gehörige Erklärung der Novation. — Schenkung unter Lebenden. Art. 14 des Notariatsgesetzes bei alternativen Verbindlichkeiten. Verjährung des Dienstlohnes. — Die Baupflicht der Dezimatoren erstreckt sich nach gemeinem und fränkischem Rechte nicht auf Filialkirchen. Der Rücker- satz der Baukosten, die in Folge administrativer Provisionalbeschlüsse zu leisten waren, kann nicht gegen die Kirchenstiftung selbst, deren Vermögen insuffizient ist, sondern nur gegen den nunmehr eintreten- den Baupflichtigen gerichtet werden. Die politische Gemeinde kann nach Umständen an die Stelle der baupflichtigen Filial - Kirchenge- meinde treten.

Berechnung des Zeitraumes zwischen der Geburt eines Lindes nnd dem derselben vorausgegangenen Beischlafe nach bayer. LA. Th. I Kap. III §. 2 Nr. 9. Vgl. Bd. VIII S. 38 u. Bd. XXX S. 257 u. 273. In einem nach bayer. LR. zur Entscheidung gekommenen Falle behauptete die Mutter eines am 21. September 1869 geborenen unehelichen Kin- des, mit der als Vater desselben in Anspruch ge- nommenen Mannsperson am 23. November 1868 den Beischlaf gepflogen zu haben. Es fragte sich, ob dieser Beischlaf noch als in die erforderliche Zeit zur Begründung der Rechtsvermuthung nach dem bayer. LR. a. a. O. fallend erachtet werden könne, welche sich bis zum 302. Tage von der Geburt des Kindes zurück gerechnet erstreckt. Wurde bei dieser Zurückrechnung der Tag der Geburt nicht mitge- rechnet sondern erst von dem nächst vorausgegange- nen Tage zu zählen angefangen, so ergab sich der behauptete Tag des Beischlafes als der 302. Tag. Wurde dagegen von dem Tage der Geburt selbst Neue Folge XVI. Baud.

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Nativitätstermin. Bayer. LR.

als dem ersten Tage zu zählen angefangen, so be- rechnete sich der Tag des Beischlafes als der 303. Tag. — Die in Bd. VIII S. 384 enthaltene Ta- belle ist Nack der ersten Berechnnngsart, die dem bekannten Werke von Gett: „Die Rechtsverhält- nisse aus der außerehelichenGeschlechtsgemeinschaftrc.^ im Anhänge beigefügte Tabelle nach der zweiten Berechiumgsart angefertigt. — Der oberste Ge- richtshof entschied sich aus nachstehenden Gründen für die letztere Berechnungsart. Die unübersteiglichen Hindernisse, welche einem Nachweise des natürlichen ursächlichen Zusammen- hanges zwischen der Geburt eines Kindes und der vorausgegangenen fleischlichen Beiwohnung einer Mannsperson mit der Mutter des Kindes entgegen- stehen, haben den Gesetzgeber bewogen, im bayer. LR. Th. I Kap. III §. 2 Nr. 9 u. 10 eine rechtliche Vermuthung anfzustellen, nach wel- cher ein solcher Zusammenhang, außerordentliche Fälle abgerechnet, nur dann angenommen werden soll, wenn die Geburt des Kindes nicht früher als ain 182. Tage und nicht später als ain 302. Tage nach der Beiwohnung erfolgte. Nach den Anmerkungen Kreittmayr's zu dieser Gesetzes- stelle und den einschlägigen Vorschriften des gemeinen Rechtes haben diese Zeitbestimmungen ihren Grund in der Annahme, daß der Zeitraum von 182 Tagen der kürzeste und der Zeitraum von 302 Tagen der längste ist, in welchem bei einem ordentlichen Ver- lause die Schwangerschaft ihr Ende erreicht. Bildet der Zeitramn von 302 Tagen die längste zur Begründung der Vermuthung bestimmte Frist, welche nicht überschritten werden darf, so folgt von selbst, daß diese Frist beide Thatsachen, sowohl die Bei- wohnung als die Geburt des Kindes in sich fassen muß, und da der Zeitraum im Gesetze bloß nach Tagen bestimmt ist, sohin die Tages-

Insinnuation der Verträge über Liegenschaften nach Erbacher Landrecht Von Oberstaatsanwalt Seel

Jmmobilienkäufe. Erbacher LR.

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zeit bei keiner von beiden in Betracht gezogen wer- den darf, so ergibt sich hieraus die weitere Folge, daß bei Berechnung der Frist sowohl der Tag der Beiwohnung als auch der der Geburt des Kindes mitgezählt werden muß.

Insinuation der Verträge über Liegenschaften nach Erbacher Landrecht. Von Oberstaatsanwalt Seel. Oben S. 87 und 88 wurde mitgetheilt, daß die im Erbacher Landrechte vorgeschriebene gericht> liche Insinuation und Bestätigung der Kaufverträge über Liegenschaften seit dem Jahre 1863 in den bayerischen Bezirken, in denen Erbacher Landrecht gilt, unterblieb. Wenn nun auf diesem Wege die Anwendung obiger Vorschrift außer Uebung kommt, so kann dies ohne Rechtsgefährdung der Betheiligten geschehen; denn die beregte Vorschrift enthielt nicht, wie die S. 87 allegirten Mainzischen Verordnungen, die Androhung der Nichtigkeit für den Nichtbefolgungs- fall, vielmehr war unter den Vertragschließenden der Vertrag giltig und klagbar, sobald dieselben über die wesentliche Seite des Vertrages, über die Sache und deren Preis einig waren und sich dies ernstlich erklärt hatten (Beck und Lauteren, Erb. LR. S. 381 §. 18). Die schriftliche Aufzeichnung und gerichtliche Bestätigung hatte zu erfolgen mit Rücksichten für die Sicherheit des Eigenthums und des öffentlichen Wohles zur vollständigen Erfüllung des Ver- trages. Wenn nun das Erbacher Recht die Erricht- ung beweiskräftiger Urkunden in der erwähnten Form nicht als einen zuin rechtsgiltigen Vertrags-

Ueber das nach Thurnauer Recht dem Ehemanne während der Ehe zustehenden Verfügungsrecht und die Rechtsverhältnisse nach dem Ableben eines der Ehegatten

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Eheliches Güterrecht zu Thurnau.

abschlusse wesentlichen, sondern nur als einen zur Vertragserfüllung gehörigen Akt auffaßte, so ist durch die gegenwärtig gemäß Art. 14 des Not.-Ges. zu errichtenden Notariatsurkunden der Absicht jenes Landrechtes vollständig genügt. Nachdem ferner die gegenwärtig zn errichten- den Notariatsurkunden im Allgemeinen die gesetzliche Grundlage der Besitzumschreibungen und sonstigen dem Vertrage entsprechenden Einschreibungen in die öffentlichen Bücher bilden, so dürfte hiemit auch den Rücksichten für die Sicherheit des Eigenthnms und öffentlichen Wohles — welche im Geltungs-Gebiete des Erbacher Landrechtes keine anderen sind, als in den übrigen Landestheilen diesseits des Rheins — genügt sein. In diesem Sinne sprach sich auch das k. Staats-Ministeriuul der Justiz mit Entschließung vom 20. Novenlber 1871 bei Gelegenheit der Prü- fung der Ergebnisse der freiwilligen Rechtspflege im Jahre 1870 aus.

Reber das nach Thnrnaner Recht dem Ehemanne mährend der Che zustehende Rersiigungsrecht und die Rechtsverhältnisse nach dem Ableben eines der Ehegatten. Die Redaktion dieser Blätter ist von der gräf- lich Giech'schen standesherrlichen Domanialkanzlei mit einer Zuschrift nachstehenden Inhaltes beehrt: „In den Bl. f. RA. Bd. XXXIII S. 227, 242 u. 251 ist in einer wissenschaftlichen Abhand- lung über die allgemeine Gütergemeinschaft auch des Thurnauer Statutes in einer Weise Erwähn- ung getban, welche zu Mißverständnissen führen könnte.

Eheliches Güterrecht zu Thurnau.

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Zur Beseitigung möchte inan nur Zweierlei kon- statiren: 1) daß der Ehemann nach dem Gräflich Giech'schen Thurnauer Statlrte während der Ehe über das gesummte Vermögen, somit auch über die Immobilien, gleichwie nach dem bayreuther Rechte, allein frei verfügen kann; 2) daß auf Ableben eines Ehegatten der Ueber- lebende Allein-Erbe des ganzen Vermögens mit Ausschluß der Kinder wird, daß derselbe bei seinen Verfügungen an die Einwilligung der Kinder durch- aus nicht gebunden ist und erst, wenn er zu einer weiteren Ehe schreitet, die Hälfte des Vermögens als Vater- und bzw. Muttergut heranszngeben hat. Dieß entspricht der unwandelbaren Obser- van z und der konstanten gerichtlichen Praxis. Wir erachteit es im öffentlichen Interesse und in unserer Pflicht gelegen, diese Mittheilung zu machen, um mögliche Störungen im Rechtsleben eines wenn auch kleinen Bezirkes hintangehalten zu sehen. Einer Hindeutung auf v. Weber, G. M., Darstellung der Provinzial- nnd Statutar-Rechte des Königreichs Bayern Bd. I S. 1136 - 1144 (Zusatz über das Recht der Herrschaft Thurnau) halten wir uns dabei nicht überhoben".

Der Herausgeber glaubte, dem Pflichtgefühle der gräflichen Domanialkanzlei (ohne weitere Unter- suchung über die Zuständigkeit derselben zur Kon- statirung von Rechtsregeln) durch wortgetreuen Ab- druck obigen Schreibens Rechnung tragen zu müssen, kann aber die Bemerkung nicht unterdrücken, daß das öffentliche Interesse, das Rechtsleben des Be- zirkes und die Rechtswissenschaft durch die Hinweis- ung auf ein nicht näher bezeichnetes, meines Wissens nirgends veröffentliches Statut, daun auf Obser-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Gehörige Erklärung der Novation

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Novation.

vanz unb gerichtliche Praxis ohne nähere Begründ- ung nicht stark gefördert sein dürften. Mehr dürfte gedient sein mit der Veröffent- lichung etwa vorhandener Gesetze, so weit nöthig, mit den Angaben, welche deren Authentizität ver- bürgen, dann bezüglich der behaupteten Observanz mit dem Nachweise, daß sie alle gesetzlichen Erfor- dernisse eines wahren Gewohnheitsrechtes an sich trage, und bezüglich der gerichtlichen Praxis durch Veröffentlichung der Urtheile, in welchen sie zum Ausdrucke kam. St.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1.

Gehörige Erklärung der Novation. A. schuldete dem B. einen Kaufschillingsrest zu 500 fl., über dessen Bezahlung am 19. Nov. 1863 Quittung zum Scheine ausgestellt worden war, während, um die Wirkung dieser Quittung zu beseitigen, am 20. desselben Monates über den gleichen Betrag ein Schuldschein ausgestellt wurde. Es kam nun in Frage, ob das ursprüngliche Schuldverhältniß geblieben oder ein neues an dessen Stelle getreten sei. Der oberste Gerichtshof entschied gegen die zweite und in Uebereinstimmung mit der ersten In- stanz für den Fortbestand der ursprünglichen Obli- gation. Die Motive seines Ausspruches lauten: Der Kläger hat in der Replik selbst angegeben, daß ihm der Beklagte zu seiner Sicherheit gegen die Quittung vom 19. Nov. 1863 den Schuld-

Novation.

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schein ausgestellt habe. Es ist also vom Kläger hiemit ausdrücklich zugestanden, daß der Schuld- schein vom 20. Nov. 1863 nur zum Scheine er- richtet worden sei, mu die erwähnte Quittung vom 19. dess. M. außer Kraft zu setzen. Hienach sollte also nicht ein neuer Schuldgrund an die Stelle der Verbindlichkeit des Beklagten zur Zahlung des Kaufschillingsrestes treten, sondern die fragliche Schuldurkunde sollte nur den Kläger gegen die Ein- rede der Zahlung auf dem Grunde der blos simm lirten Quittung schützen. Das eigentliche ursprüngliche Schuldverhältniß wurde hienach nicht verändert, sondern blieb in voller Wirksamkeit, worauf auch die Worte der Schuld- urkunde selbst hindeuten, daß nemlich das angebliche Darlehen zum Ankäufe eines Hauses gegeben worden sei. Hiezu tritt die ausdrückliche Bestimm- ung des bayer. Landrechtes Th. IV Kap. XV §. 4 Nr. 1, daß die Novation ausdrücklich erklärt sein müsse, und daß es nicht genüge, daß man sie nur aus dem Werke selbst zu folgern suche. Der erwähnte Schuldschein enthält nun mit keiner Silbe die Vereinbarung der Kontrahenten, daß das Rechtsverhältniß derselben aus bem frag- lichen Kaufgeschäfte in ein Darlehensverhältniß förm- lich umgewandelt worden sei, und wenn auch der Kläger dieses in der Replik behauptet hat, so wider- spricht dieses seinem ausdrücklichen Einbekenntnisse, daß die Ausstellung der Schuldurkunde nur zu dem Zwecke geschehen sei, um ihm gegen die Quittung vom 19. Nov. 1863 Sicherheit zu gewähren. Ein solcher Revers verändert aber weder die Natur der ursprünglichen Forderung des Gläubigers, noch der ihr korrespoudirenden Verpflichtung des Schuldners, sondern entkräftet nur ein anderes zum Scheine ein- gegangenes Rechtsgeschäft. Daß übrigens ein von dem fraglichen Kaufge-

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Novation.

schäfte ganz unabhängiges Darlehen gegeben wor- den sei, hat Kläger selbst nicht behauptet; auch geht ans der vom Beklagten mit der Exzeption über- gebenen und vom Kläger in der Replik nickt bean- standeten Notariatsurknnde vom 10. Aug. 1864 her- vor, daß die Kontrahenten noch später, als die Dar- lehensurkunde ausgestellt wurde, den Kaufvertrag wiederholt in Anregung gebracht, sohin hiedurch klar zu erkennen gegeben haben, daß sie im Jahre 1863 an den Rechtsverhältnissen desselben nichts ändern wollten. Aber selbst angenommen, die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des Kaufschillingsrestes zu 500 st. sei in eine Darlehensschuld zu 500 fl. wirk- lich unlgewandelt worden, so würde diese Schuld doch nur die Kaufschillingsschuld repräsentiren, da sie nur eine andere rechtliche Natur angenouunen hätte. Hieraus folgt aber mit nothweudiger Konse- quenz, daß, wenn der Beklagte nach der Darlehens- Urkunde den damals bestandenen Kaufschillingsrest als solchen bezahlt hat, er in der That auch die Darlehensschuld bezahlte, weil ja diese nach der eigenen Behauptung des Klägers nichts Anderes war, als die blos juristisch umgewandelte Kaufschil- lingsschuld. Nun hat der Kläger in der oben erwähnten Notariatsurkunde vom 10. Aug. 1864 erklärt, daß der bedungene Kaufpreis nunmehr (also im Jahre 1864) ganz bezahlt sei, und er eine deßfallsige For- derung nicht mehr zu machen habe. Da nun die angebliche Novation blos zur Sicherheit gegen die Privatquittung vom 19. Nov. 1863 geschehen sein soll und nur die hierin ent- haltene Zahlung als nicht geschehen vom Kläger in der Replik behauptet war, derselbe aber in der Re- plik weder die Notariatsurkunde vom 10. Aug. 1864 beanstandete, noch auch in Abrede stellte, daß vom

Schenkung unter Lebenden. Art. 14 des Notariatsgesetzes bei alternativen Verbindlichkeiten. Verjährung des Dienstlohnes

Schenkung. Not.'-Ges. Art. 14. Verjährung. 37?

Jahre 1863 bis zur Errichtung dieser Notariatsur- kunde weitere Zahlungen vom Beklagten geschehen seien, endlich auch dieser letzteren Urkunde keine sonstige Einrede, namentlich nicht jene des Scheines entgegensetzt, so ist die Klage auch in dieser Bezieh- ung elidirt. OAGErk. v. 19. Okt. 1868 RNr. 829.

Schenkung unter Lebenden. Art. 14 des Notariatsgesetzes bei alternativen Verbindlichkeiten. Verjährung des Dienst- lohnes.

K. H. behauptete, ihre Dienstfrau M. P. habe ihr versprochen, daß sie ans dem einstigen Rücklasse derselben das Anwesen oder 100 fl für jedes Jahr treuer Dienstleistung erhalten solle, und stellte nun gegen die Erbin der M. P. Klage auf Ueberlassung des Anwesens oder Ausbezahlung von 2000 fl., da sie jenes Versprechen acceptirt und 20 Jahre treue Dienste geleistet habe. Der oberste Gerichtshof legte der Klägerin ge- genüber dem Erkenntnisse der zweiten Instanz, wel- ches die Klage nur bezüglich der zweiten Alternative der Klage und auch hier nur für drei Jahrgänge als begründet annahm, den Beweis ihrer vorstehenden Behauptungen auf und stützte diese Entscheidung auf folgende Gründe: Die Vorinstanz hat mit Recht angenommen, es liege in dem der Klage zu Grunde gelegten accep- tirten Versprechen eine vertragsmäßige, schon bei Lebzeiten der Versprechenden in Giltigkeit tretende, einseitig unabänderliche Zusicherung. Abgesehen davon, daß die angeblich gebrauchten Worte: „Klägerin solle erhalten" nach bayer. LR. Th. II! Kap. II §. 1 und Anm. lit. d-g auf eine dispositio inter vivos hindenten, und daß ge- mäß Kap. VIII §. 1 a. E. die Präsumtion für

378 Schenkung. Not.-Ges. Art. 14. Verjährung. einen Akt unter Lebenden spricht, lassen auch die adhibirten Verlassenschafts-Akten, worin unter An- derem laut Protokoll d. d. 17. Okt. 1866 zugestan- den wurde, es hätten die Dienste der Klägerin 20 Jahre gedauert, eutnehmeu, daß die Ver- storbene M. P. wohl veranlaßt war, sich der Dienste der Klägerin bis zum Tode zu versichern und derselben eine Vergütung für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft zu versprechen. ' Prüft man nun die fragliche Disposition als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, so ist vor Allem hervorzuheben, daß die Intention der Pacisceuten, insbesondere der M. P., nach Lage der Akten bei dem fraglichen Versprechen dahin ging, der Klä- gerin eine Vergütung für deren Dienste in Geld oder in Realitäten zuzusichern, wobei jedoch die Ue- berlassung des Anwesens noch nicht festgestellt, viel- mehr solche dem Willen der künftigen Erben über- lassen war, welcher erst definitiv erklärt werden sollte und noch nicht feststand. Diesem gemäß kann die Vorschrift des §. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. Nov. 1861 hier nicht angewendet werden. Ebensowenig ist anzunehmen, daß eine notari- elle Verbriefung der fraglichen Übereinkunft deshalb erforderlich gewesen wäre, weil die Klägerin die vorliegende Zuwendung als eine Schenkung bezeich- nete und dieselbe über 1000 fi. steigt, da hier jeden- falls eine remuneratorische Schenkung vorläge, welche nach dem hier geltenden bayer. LR. Th. III Kap. VIII §. 8 Nr. 5 an keine gerichtliche, jetzt nota- rielle Verbriefung gebunden ist. Endlich muß auch angenommen werden, daß die Verjährungseinrede auf den Grund des Ges. vom 26. März 1859 nicht Platz greift. Der gel- tend gemachte Anspruch, welcher für gegenwärtige, vergangene und zukünftige Dienstleistungen verschie- dener Art im Ganzen erst durch den konkreten Ver- trag und zwar mit der Fälligkeit erst nach dem

Die Baupflicht der Dezimatoren erstreckt sich nach gemeinem und fränkischem Rechte nicht auf Filialkirchen. Der Rückersatz der Baukosten, die in Folge administrativer Provisionsbeschlüsse zu leisten waren, kann nicht gegen die Kirchenstiftung selbst, deren Vermögen insuffizient ist, sondern nur gegen den nunmehr eintretenden Baupflichtigen gerichtet werden. Die politische Gemeinde kann nach Umständen an die Stelle der baupflichtigen Filial-Kirchengemeinde treten

Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. 379

Tode der Versprechenden begründet wurde, konnte früher nicht geltend gemacht, somit auch früher kei- ner Verjährung unterstellt werden. Die Bestimmung des §. 3 des allegirten Gesetzes macht zwar den Anfang der Verjährung in der Regel von der Entstehung der Forderung für Dienste abhängig; allein in Ausnahmsfällen, wie hier, wo eine Gesammtvergütung für die ganze Dienstleistung erst unter der in viel späterer Zeit eintretenden Vor- aussetzung paktirt worden war und von einem früh- eren Forderungsrechte keine Sprache sein konnte, lassen sich auch nur die allgemein geltenden Rechts- prinzipien der Verjährung anwenden, gemäß wel- chen die Verjährung des Anspruches erst von dem Zeitpunkte an zu laufen beginnt, wo der betreffende . Anspruch erhoben werden kann. Vgl. Dollmann, Gesetzgebung Bayerns Th. I Bd. III S. 100, 101. OAGErk. v. 5. März 1869 RNr. 934 v. 1868.

Die Baupflicht der Dezimatoren erstreckt sich nach gemeinem und fränkischem Rechte nicht auf Filialkirchen. Der Rückersatz der Baukosten, die in Folge administrativer Provisionalbe- schlüsse zu leisten waren, kann nicht gegen die Kirchenstiftung selbst, deren Vermögen insuffizient ist, sondern nur gegen den nunmehr eintretenden Baupflichtigen gerichtet werden. Die politische Gemeinde kann nach Umständen an die Stelle der baupflichtigen Filial-Kirchengemeinde treten. Vgl. zur letzteren Frage Bl. f. RA. Bd. XXII S. 25 u. 385. Ueber vorstehende Sätze ist aus einem oberst- richterlichen Erkenntnisse Folgendes zu entnehmen: Durch Beschluß des tridentinischen Konzils in 8688. 21 6. 7 de reformatione wurde hinsichtlich der Erhaltung und Wiederherstellung der Pfarrkirchen der Satz aufgestellt, daß bei Insuffizienz des Kir- chenvermögens alle Patrone und Andere, welche Einkünfte von den Pfarrkirchen beziehen, zur Wen-

380 Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. düng der an diesen Kirchen sich ergebenden Bauge- brechen in Anspruch genommen werden sollen. Zu diesen subsidiarisch verpflichteten Nutznießern am Kir- chenverinögen gehören unstreitig auch die Zehenther- ren, welche wegen ihres aus der Kirche abstammen- den Zehentbezuges als zu den Baubedürfnissen der Pfarrkirchen beitragspflichtig angesehen werden. Dagegen ist von einer Verbindlichkeit der De- zimatoren, auch bei anderen Kirchen, welche nicht Pfarrkirchen sind, in Baukonkurrenz zu treten, in der betreffenden Stelle, welche nur die Pfarrkirchen als Bauobjekt bezeichnet, nichts erwähnt oder anch nur angedentet, es ist daher nicht zulässig, die als gemeines Recht geltende Bestimmung des tridenti- „ nischen Konzils über ihren Wortlaut auszudehnen und die Banpflicht der Dezimatoren anch auf Ne- ben- oder Filialkirchen zu erstrecken. Die von den Revidenten allfgestellte Ansicht, daß unter parochiales ecclesiae nicht nur die ei- gentlichen Pfarrkirchen, sondern auch die Filialkirchen im Gegensätze zu den Kathedral- und Kollegiatstifts- kirchen und den eigentlichen Kapellen zu verstehen seien, läßt sich durch Bezugnahme auf den Schluß- satz des Cap. 7 nicht begründen, indem daselbst ohne alle Beziehung zur Banpflicht lediglich bestimmt ist, wie es sowohl zu den in der vorangehenden Stelle genannten Pfarrkirchen als auch bei anderen Kirchen in dem Falle gehalten werden soll, wenn keine Mit- tel zu ihrem Unterhalte meljr anfznbringen sind. Air diesem Grundsätze des gemeinen Rechtes hat die als fränkisches Provinzialrecht geltende fürst- bischöflich würzbnrg'sche Verordnung vom 11. Apr. 1687 nichts geändert, wie dieß bereits in den Ent- scheidungsgründen der Vorerkeilntnisse mit Bezug- nahme auf den Plenarbeschluß vom 12. Mai 1849 dargethan imb von den Revidenten auch nickt be- stritten wurde. Sofern aber für die altbayerischeri

Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. 381 Provinzen durch das Mandat vom 4. Okt. 1770 der Grundsatz ausgestellt ist, daß sich die Baupflicht ans alle Gotteshäuser erstrecke, deren Fortbestand als nothwendig sich zeigt, weicht diese Bestimmung vom tridentinischen Kirchenbeschlusse so wesentlich ab, daß die Singularität des bayerischen Provinzialrechtes nicht als Interpretationsquelle für das in Franken geltende Recht benützt werden kann. Ist aber im gegebenen Falle der Gesichtspunkt der Nothwendigkeit des Fortbestandes einer Kirche nicht entscheidend, so ist auch die Behauptung der Revidenten, daß die Filialkirche zu H. in Rück- sicht auf die lokalen Verhältnisse absolut nothwendig sei, einer weiteren Prüfung nicht zu unterstellen. Ebensowenig maßgebend ist der Umstand, daß in der Kirche zu H. regelmäßiger Gottesdienst gehalten wird. Die Ortskirche zuH. ist mit der Pfarrkirche zu E. nicht durch unio aequalis verbunden; es be- stehen nicht zwei durch Einen Pfarrer pastorirte Kirchen selbständig neben einander, vielmehr wird die Verrichtung der gottesdienstlichen Handlungen durch einen der Pfarrei E. beigegebenen Hilfspriester besorgt, dadurch aber zwischen Mutter- und Tochter- kirche dasjenige im kanonischen Rechte als unio inaequalis per subjectionem bezeichnte Abhäng- igkeitsverhältniß begründet, welches der Ortskirche zu H. den Charakter einer selbständigen Kirche voll- ständig benimmt. Es wurde daher mit Recht ausgesprochen, daß die vorn k. Fiskus mit der Negatorienklage belangte Kirchenstiftung und Gemeinde 'H. die Freiheit des zehentberechtigten Staatsärares von der Baulast an der Filialkirche zu H. anzuerkennen haben, und stellt sich demnach die primäre Revisionsbitte der beiden Beklagten um Entbindung von der Klage als gegründet nicht dar. Anlangend dagegen die mit der Negatorienklage

382 Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. kumulirte Ersatzklage, so kann das durch den Pro- visionalbescheid der Verwaltungsstelle als subsidiär baupflichtig erklärte Staatsärar den Ersatz der auf Grund des Provisoriums geleisteten Baukostenbeiträge nur von demjenigen Rechtssubjekte verlangen, wel- ches an Stelle des nunmehr im Rechtswege von der Baulast entbundenen Staatsärares als subsidiär beitragspflichtig einzutreteu hat. Dieses Rechtssub- jekt ist aber nicht die Filialkirchenstiftung, sondern die aus der Gesammtheit der Filialisten gebildete Filialkirchengemeinde. Zwar besitzt die Filialkirche, wie aus den vor- liegenden Kirchenstiftungsrechnungen ersichtlich ist, ein selbständiges, durch fromme Vermächtnisse ent- standenes Lokalstiftungsvermögen; allein soweit die Kräfte dieses Vermögens zur Deckung der Kultus- bedürfnisse nicht ausreichen, hat die Filialkirchenge- meinde den sich ergebenden Ausfall aus eigenen Mit- teln aufzubringen. Nun ist aber durch den Provi- sionalbeschluß der Verwaltungsstelle der Grundstock des Lokalkirchenvermögens für den in Frage stehen- den Kirchenbau bereits bis zur äußersten Grenze der Leistungsfähigkeit erschöpft worden; es besteht daher für die Lokalkirchenstiftung keine rechtliche Ver- pflichtung, auch noch denjenigen Bedarf an Bauko- sten zu übernehmen, welcher wegen Insuffizienz der primären Hilfsquelle subsidiarisch von der Filialkir- chengemeinde beigesteuert werden muß. Inden» daher das Staatsärar gemäß der vor- liegenden Entscheidung allerdings nur eine fremde Verbindlichkeit erfüllt, wird hiedurch gleichwohl nicht die Lokalstiftung sondern die Filialkirchengemeinde zum Ersätze derjenigen aus der Staatskasse fließenden Vorschüsse verpflichtet, welche die Gemeinde vorn Anbeginne ausschließlich aus ihren Mitteln zu leisten gehabt hätte, wenn nicht der das Aerar belastende Provisionalzustand in Mitte getreten wäre.

Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz. 383 Der Umstand, daß die Filialkirchenstiftung im administrativen Vorverfahren ihren Antrag auf sub- sidiarische Unterstützung nicht gegen die Gemeinde, sondern gemeinschaftlich mit dieser gegen das im Pfarrsprengel zehentberechtigte Staatsärar gerichtet und desfalls eine obsiegliche Entscheidung erlangt hat, verlieh zwar dem k. Fiskus die Berechtigung, gegenüber der Stiftung die Anerkennung der Freiheit von der sekundären Baupsticht auf dem Rechtswege zu erzwingen, dagegen konnte hiedurch vom Stand- punkte der Ersatzklage kein neuer Verpflichtungsgrund mit der Wirkung erzeugt werden, daß die Stiftung lediglich aus dem Grunde, weil sie im Vorverfahren den Unrechten Beklagten belangte, nunmehr neben ihrer primär zu erfüllenden Baupflicht auch noch die der Gemeinde allein obliegende sekundäre Bei- tragsleistung auf sich zu nehmen und kumulativ mit dieser die vom Aerare geleisteten Vorschüsse an dasselbe zu vergüten hätte. Soweit daher das zweitrichterliche Erkeuntniß die Kirchenstiftung H. dem k. Fiskus gegenüber als ersatzpflichtig erklärt hat, mußte die eventuelle Revi- sionsbitte um Entbindung von der Ersatzklage als ge- gründet befunden werden. Anders verhält es sich bei der zum Ersätze ver- urtheilten Gemeinde H., welche nach den über Kir- chenbaulast bestehenden Normen verpflichtet ist, die Baulichkeiten ihrer Lokalkirche aus eigenen Mitteln zu wenden und für den Fall, daß kein besonderes Stiftungsvermögen besteht, sogar primär hiefür ein- zutreten. Allerdings ist nicht die Filialkirchengemeinde als solche, sondern die politische Gemeinde H. klag- bar angefaßt und zum Ersätze der vom Aerare gelei- steten Vorschüsse verurtheilt worden, allein diese Ab- weichung von der gesetzlichen Regel ist im vorliegen- den Falle ohne Erheblichkeit, weil die Filialgemeinde

384 Baulast. Filialkirchen. Provisorium. Ersatz.

die Beitragspflicht zu den BaufaÜweudungen ihrer Lokalkirche stets als Geiueindesache behandelt und sich in dieser Beziehung mit der politischen Gemein- de vollständig identifizirt hat. Die Banlastsrage wurde von der Gemeinde H. schon seit geraumer Zeit durch in Genieindeversaminlungen gefaßte Be- schlüsse geregelt und ans diesem Wege die Banpflicht der politischen Gemeinde nicht nur ausdrücklich an- erkannt, sondern auch Beschluß darüber gefaßt, in welcher Weise von der Gemeinde die Mittel zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit anfznbringen seien. Diese Geineindebefchlüsse sind bei der zuständigen Verwaltllngsbehörde eingereickt und von dieser niemals beanstandet worden, sowie auch später im Provisionalversahren keine Erinnerung da- gegen erhoben wurde, daß nicht die Kirchengemeinde sondern die politische Gemeinde als dasjenige kon- tradizirende Rechtssnbjekt anftrat, welches in Abän- derung seiner ursprünglich ausgestellten Ansicht die subsidiäre Beitragspflicht von der politischen Gemeinde abgewendet und auf das Staatsärar übertragen wissen wollte. Von Erheblichkeit würde die Unterscheidung zwischen diesen beiden Nechtssubjekten mir dann sein, wenn die Mitglieder der politischen Gemeinde mit jenen der Filialkirchengemeinde nicht durchaus iden- tisch wären. Diese Voraussetzung trifft aber nicht zu, da die Gemeinde H. in ihrem Nachtrage zur Duplik selbst zugibt, daß die Gesammtheit der Pa- rochianen nach ihren einzelnen Persönlichkeiten ganz genau mit den säuuntlichen Angehörigen der politi- schen Gemeinde zusammenfalle, so daß es sich gleich bleibt, ob die durch Konkurrenzbeiträge aufzubringen- deu Baukosten von den Pflichtigen in ihrer Eigen- schaft als Filialisten oder als Gemeindeglieder ge- tragen werden. OAGErk. v. 28. März 1871 RNr. 747 v. 1870. tili.

Redakt. vr. Steppes. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 9. Dezember 1871
Entscheidungen des Kassationshofes für die Pfalz
Zur Lehre von den Schiedsgerichten

Samstag den 9. Dezember 1871. 36. Jahrgang. M. LL " Dr. I. A. Seuffert's Hl älter kür KechtsNntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt' >tur Lehre von den Schiedsgerichten. — Opposition gegen die Kosten- ftstsetzung in der Kassationstnstanz nach pfälzischem Prozeßrechte. — Be- schädigung fremden Eigenthumes durch eine Eisenbahnbauanlage. Actio negatoria. Einfluß des Expropriations-Gesetzes auf die bezügliche Klage. — Ueber dieNothwendigkeit spezieller Genehmigung der vom Vormunde gemachten ungesetzlichen Veräußerungen bei der Pflegschaftsentlassung. Bayer. LR. — Disposttionsbefugniß des Ehemannes über das gemein- schaftliche Vermögen nach Würzburger Recht.

Entscheidungen des LaMonrhoftr für die Pfalz >). i. Zur Lehre von den Schiedsgerichten. Code de vroosd. art. 323, 1003 ss. (vgl. Proz.-Ordn. Art. 434, 437, 1319, 1332). Ah. Verordn, v. 10. Febr. 1865 ü. d. Mobr- liarfeuerversicherungen. Der Müller A. K. zu F. in der Pfalz hatte seine Mühleinrichtung, Maschinen, Hausmobilien u. s. w. bei der in Bayern zugelassenen Magdeburger Feuerversicherungsgesellschaft versichert. Nach §. 9 der genehmigten allgemeinen Ver- sicherungsbedingungen dieser Gesellschaft wird der zu ermittelnde Betrag des Brandschadens an

*) In den Bänden XXVII - XXIX dieser Zeitschrift wurden solche Entscheidungen mitgetheilt. Die späteren wurden in die Sammlung wichtiger Entscheidungen des k. b. Kassationshoses ausgenommen. Hier und in der nächsten Nr. werden einige dort nicht veröffent- lichte Entscheidungen nachgetragen, da die darin be- sprochenen Prozeßfragen auch zur Erläuterung der Prozeßordnung v. 29. Apr. 1869 dienen, die civil- rechtliche Entscheidung aber schwierige Materien des französischen Rechtes behandelt. Neue Folge XVI. Band.

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Schiedsgerichte.

gehenden Werken und Maschinen unter Aus- schließung des Rechtsweges durch Abschätzung zweier Sachverständigen und' eventuell eines Ob- mannes mit verbi ndlicherKraft für die Parteien auf gemeinschaftliche Kosten fest ge stell t; — wäh- rend §. 14 die allgemeine Vorschrift enthält, daß Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Versicherten von den ordentlichen Gerichten entschie- den werden sollen. §. 36 der auf Grund der Art. 178 ff. des Pol.-StGB. erlassenen Allerh. Verordnung v. lO.Febr. 1865, die Mobiliar-Feuerversicherungen betr. (Regbl. S. 193), schreibt vor, daß auswärtige Mobiliar- Feuerversicherungsanstalten in Ansehung aller, zwi- schen ihnen und den versicherten bayer. Staatsan- gehörigen entstehenden Streitigkeiten, soweit deren Austragung nicht satzungsgemäß durch schiedsrichter- liche Entscheidung erfolgt, bei den zuständigen bayer. Gerichten Recht zu nehmen haben, und daß, wenn satzungsgemäß schiedsrichterliche Entscheidung bestimmt ist, ausschließend nurbayerisch e Staats- angehörige als Schiedsrichter verwendet werden dürfen. Ein am 30. Juni 1869 in der Mühle des A. K. ausgebrochenes Feuer hatte sowohl die Müh- leneinrichtung als die sonstigen versicherten Mobilien beschädigt. Der Schaden an letzteren wurde durch Berechnung K.'s mit dem Hauptagenten der Gesell- schaft festgesetzt; bezüglich der Beschädigung an den Mühleinrichtungen aber kam zwischen den Genann- ten am 9. Juli ein Vertrag zu Stande, wonach dieselben übereinkamen, Sachverständige zu erwählen, deren Gutachten die Schätzung des Schadens un- terbreitet werden solle. Seitens des K. wurde der Stadtbaumeister B. von Neustadt alH., Seitens der Gesellschaft der Civilingenieur Sch. von Heidel- berg als Sachverständiger erwählt. Für den Fall,

Schiedsgerichte.

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daß diese Sachverständigen sich in ihrer Schätzung nicht einigen, werden dieselben ermächtigt, einen Ob- mann zu ernennen, dem die Entscheidung in den streitigen Punkten innerhalb der sich ergeben- Differenzen zustehen soll. Beide Parteien unter- werfen sich, wie die Vertragsbestimmungen weiter besagen, dem Gutachten der Sachverständigen, bezw. der Entscheidung des Obmannes und verzichten auf jede Einrede dagegen. Am 4. Juli 1869 hatte eine Abschätzung des Schadens durch die beiden genannten Sachverstän- digen statt, wobei derselbe von ihnen auf 2130 fl. 48 kr. festgesetzt ward. Diese Berechnung ließ die Gesell- schaft dem K. mit der Aufforderung zustellen, solche zu aceeptiren. K. bestritt nun die Ernennung des Sch. von Seite der Gesellschaft und die Schadens- festsetzung als ungültig und nichtig und erhob Klage beim k. Bezirksgerichte Landau auf Anordnung neuer schiedsrichterlicher Entscheidung. Das k. Bez.-Gericht erkannte durch Urtheil vom 28. Aug. 1869 auf Beweis; in Folge Berufung des Klägers erklärte jedoch das k. App.-Gericht der Pfalz durch Urtheil vom 3. Jan. 1870 die von Seite der Gesellschaft bethätigte Sachverständigen- Ernennung in der Person des Ingenieurs Sch. von Heidelberg sowie das von beiden Sachverständigen abgegebene Gutachten für nichtig und ungültig und überließ es den Parteien, nach Vorschrift der Grund- bestimmungen des Versicherungsvertrages weiter zu verfahren. Der hiegegen von der Gesellschaft eingelegte Kassations-Rekurs wurde vom Kassationshofe der Pfalz dnrch Erkenntniß v. 13. März 1871 ver- worfen. In den Entscheidungsgründen wird unter An- derem angeführt: I. Nach §. 9 der Statuten der Gesellschaft

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Schiedsgerichte.

besteht die Aufgabe der in Frage stehenden Sach- verständigen nicht bloß darin, einen Bericht oder ein Gutachten über den Werth der beschädigten Ge- genstände abzugeben, und falls sich die Parteien nicht gültig über die Höhe der Entschädigung einigen sollten, den erkennenden Richter in den Stand zu setzen, auf Grund der ihm durch das Gutachten gegebenen Anhaltspunkte den Betrag der Entschä- digungssumme festzusetzeu; ihre Mission geht viel- mehr weiter, indem sie befugt erklärt werden, den Schadensersatz selbst definitiv und der Art unwiderruflich festzusetzen, daß die Parteien verpflichtet sein sollen, das Gutachten der Sachverständigen als eine bin- dende Entscheidung des zwischen ihnen streitigen Schadensbetrages anzuerkennen. Damit aber erweitert sich das Expertengut- achten — an welches nach prozeßgesetzlicher Bestimm- ung der Richter gar nicht gebunden sein soll, — zur richterlichen Entscheidung, zum Urtheile; — die Sachverständigen werden wirkliche Richter, und dies um so gewisser, als den Pmteien das Betre- ten eines anderen Rechtsweges untersagt ist. Es müffen deshalb auch bei Prüfung des Ver- fahrens der zufolge des §. 9 ernannten Sachver- ständigen und des zu Grunde liegenden Kompromisses vom 9. Juli 1869 die gesetzlichen Vorschriften be- züglich der Schiedsrichter zur Anwendung kommen. Wenn die Gesellschaft dem gegenüber behaup- tet, es habe ein eigentlicher Streit, eine Meinungs- verschiedenheit unter den Parteien gar nicht bestan- den, so ist dies unrichtig; denn eine Einigung be- züglich der für die Mühleinrlchtung zu bezahlenden Entschädigung war nicht vorhanden, und wenn selbst der Grund hievon nur darin gelegen haben sollte, daß den Parteien die zur Abschätzung des Schadens nöthigen technischen Kenntnisse fehlten, so bleibt doch die Thatsache der Nichteinigung,

Schiedsgerichte.

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während andererseits beide Parteien ein gänzlich verschiedenes Interesse in dieser Richtung hatten. Hätte die Expertenoperation den Parteien nur An- haltspunkte zu einer etwaigen späteren bezüglichen Einigung liefern sollen, so wäre die Aufgabe eine wahre Expertenmiffion gewesen ; da aber die Parteien an deren Ausspruch gebunden sein sollten, so haben eben nicht die Parteien sondern die Sachverständi- gen diesen Punkt zu schlichten und zu entscheiden. Hiebei ist es völlig gleichgültig, daß weder in §. 9 der Statuten noch in der Üebereinkunft der Parteien diese Sachverständigen ausdrücklich als Schiedsrichter bezeichnet sind, da es hier ledig- lich auf das Wesen der ihnen übertragenen Mission, nicht auf den Namen ankommt. Wenn §. 9 bestimmt, daß nur sachverständige Individuen erwählt werden sollen, so kann diese dem Bedürfnisse der Sache entsprechende Beschränkung in der Wahl wahrlich nicht zu der Annahme berechtigen, dieselben seien eben deshalb keine Schiedsrichter. Auch der Umstand ist belanglos, daß die durch die Abschätzung entstehenden Kosten gemeinschaft- lich zu tragen sind; denn eine derartige Überein- kunft unter Parteien ist durch kein Gesetz ver- boten, in einem Falle, wie der vorliegende, aber auch gerechtfertigt, da, wenn auch die Parteien über die Größe der Entschädigung nicht einig waren, keine derselben einen bestimmten Betrag namhaft gemacht hatte. Wenn, wie die Kassationsklägerin ausführt, die erwählten Schiedsrichter formlos Verfahren sind, so kann hieraus nicht gefolgert werden, sie seien über- haupt keine Schiedsrichter gewesen. Ob diese Sachverständigen als gütliche Ver- mittler (eoäe de proc. art. 1019) oder als Schieds- richter im engeren Sinne zu betrachten sind, ist hier, wo es sich zunächst nur um die Frage handelt, ob

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Schiedsgerichte.

dieselben lediglich Sachverständige oder Schiedsrich- ter im weiteren Sinne sind, gleichgültig. Auch die Berufung auf §.14 der Statuten ist belanglos, denn die Bestimmung desselben, wo- nach die Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft und den Versicherten von den ordentlichen Gerichten entschieden werden sollen, ist eben durch §. 9 be- züglich der dort aufgeführten Schadensermittelung ausdrücklich aufgehoben, indem solche mit Aus- schluß des Rechtsweges durch Sachverständige d. h. durch Schiedsrichter stattfinden soll. U. Die Verfügung des §, 36 der k. Verord. v. 10. Febr. 1865, daß nur bayer. Staatsangehö- rige als Schiedsrichter verwendet werden dürfen, enthält ein ausdrückliches positives Gebot, dem nicht zuwider gehandelt werden darf und das insbeson- dere auch durch die Parteien nicht aufgehoben wer- den kann, da es aus höheren staatspolizeilichen Gesichtspunkten zum Schutze der bayer. Staatsan- gehörigen erlassen worden ist und völlig illusorisch würde, wenn es durch Privatwillen abgeändert wer- den dürfte. Hienach fällt die Behauptung, wonach die Wahl von Ausländern zu Schiedsrichtern gegen kein Gesetz verstoße, von selbst und ebenso die weitere Behauptung, daß K. auf den Einwand gegen die Wahl des Ingenieurs aus Heidelberg verzichtet habe, da eben ein solcher Verzicht, als gegen eine gesetzliche Bestimmung verstoßend, völlig wirkungs- los ist. Da nun feststeht, daß der von der Gesellschaft als Experte beziehungsw. Schiedsrichter ernannte Ingenieur Sch. kein bayer. Staatsangehöriger ist, so ist die Entscheidung des k. Appell.-Gerichtes in vollkommen richtiger Gesetzesanwendung ergangen. UB. Nr. 272.

Opposition gegen die Kostenfestsetzung in der Kassationsinstanz nach pfälzischem Prozeßrechte

Kostenfestsetzung. 2.

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Opposition gegen die Kostenfestsetzung in der Kassationsin- stanz nach pfälzischem Prozeßrechte. (Vergl. Proz.-Ordn. Art. 414.)

Am 7. Febr. 1870 war der Kafsationsrekurs, welchen Lisette R. gegen ein Urtheil des k. Appell.- Gerichtes der Pfalz in ihrer Sache gegen N. ein- gelegt hatte, zur Verhandlung vor dem Kassations- hofe gekommen und hiebei für den Kassationsbeklag- ten N. Anwalt G. von Zweibrücken, für die Kassa- tionsklägerin aber kein Vertreter erschienen. Der Rekurs wurde durch Erkenntniß v. 8. Febr. 1870 abgewiesen und die Kassationsklägerin in die Kosten der Kassationsinstanz verurtheilt, bei deren Liquidirung insbesondere die Gebühren des Advokaten G. für seine Reise nach München und für seinen Vortrag im Gesammtbetrage von 159 fl. 27 kr. genehmigt wurden. Nach Zustellung des Erkenntnisses ließ Lisette R. am 13. Juli 1870 eine Opposition gegen die Kostentaxe zustellen, worin geltend gemacht ward, es sei zwischen ihrem damaligen und dem gegneri- schen Anwälte G. die Absprache getroffen worden, der Kostenersparung wegen bei Verhandlung der frag- lichen Kassationssache nicht zu erscheinen, sondern solche auf die Denkschriften hin aburtheilen zu lassen; weshalb beantragt ward, daß dieser Betrag zu 159 fl. 27 kr. von der Kostenliquidation in Abzug zu kom- men habe. Subsidiär wurde Zeugenbeweis über die behauptete Verabredung erboten und Beiladung des früheren Anwaltes der Kassationsklägerin in diese Instanz beantragt. Durch Urtheil des Kassationshofes vom 18. März 1871 wurde diese Opposition verworfen und zwar mit der Erwägung:

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Beschädigung fremden Eigenthums durch eine Eisenbahnbauanlage. Actio negatoria. Einfluß des Expropiations-Gesetzes auf die bezügliche Klage

392 Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. Daß es sich bei Taxirung von Prozeßkosten nur um die Frage handeln kann: 1) ob die ange- setzten Gebühren und Auslagen durch den Prozeß veranlaßt waren und nicht als frivol erscheinen, 2) ob die Ansätze sachentsprechend sind, namentlich sich nach dem bestehenden Tarife rechtfertigen; daß nach unstreitbaren prozessualen Grundsätzen jede Partei berechtigt ist, ihre Sache im mündlichen Vortrage vor dem erkennenden Richter vertreten zu lassen; daß es dahin gestellt bleiben mag, ob eine Verabredung der Anwälte wegen Nichterscheinens bei der Verhandlung bezüglich der Festsetzung der Kosten maßgebend sein könne; daß dies aber jedenfalls nur unter der Voraussetzung der Fall sei, daß ein förmliches Uebereinkommen behauptet und Nachweis darüber den: taxirenden Richter beziehungsweise dem Gerichte sofort vorgelegt werden könnte; daß aber in vorliegendem Falle dies nicht geschehen ist und demgemäß auch die subsidiären Anträge der Oppo- nentin keine Beachtung finden können. UB. Nr. 275.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Sayern rechts des Rheines. 1.

Beschädigung fremden Eigenthums durch eine Eisenbahnbau- anlage. Actio negatoria. Einfluß des Erpropiations- Gesetzes auf die bezügliche Klage. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 21 D. 440, Bd. 22 S. 85, Bd. 30 S. 224, Bd. 33 S. 125. Im Jahre 1863 wurde auf dem Bahnhofe zu L. eine Anheizhalle für die Lokomotiven erbaut. Ein Angrenzer hatte schon damals bei der Verwalt-

Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. 393 ungsbehörde Einsprache erhoben, trat jedoch erst 1868 nach Vollendung des Baues mit einer Klage gegen den k. Fiskus auf, in welcher er wegen Beeinträch- tigung seines Eigenthums durch Rauch und Beschä- digung seiner Korbwaaren das Verlangen stellte, a) dem Beklagten die schädliche Benutzung dieses Baues bei Strafe zu untersagen, b) ihm den Ersatz bereits zugegangenen Schadens (mit 4000 fl.) und des weiteren Schadens zuzuerkennen. Die erste Instanz ent&aiib den k. Fiskus be- züglich des zweiten Klagsanspruches und legte be- züglich des ersteren Beweis auf (Eindringen von Rauch und Ruß in schädlicher Menge). Die zweite Instanz dagegen sprach volle Ent- bindung von der Klage aus, indem sie annahm, daß hier die Privatrechte deul öffentlichen Interesse des Verkehres weichen müssen. Der oberste Gerichtshof entband den k. Fiskus von der Klage, wie solche angebracht war. Die bezüglichen Motive lauten: 1. Wenn sich die Behauptung des Klägers in Wahrheit verhält, daß in sein in der Nähe des Bahnhofes zu L. gelegenes Wohnhaus, in welchem er schon seit dem Jahre 1859 einen Korbwaaren- handel betreibt, aus dem s. g. Anheiz- und Wasser- hause des Bahnhofes, welches die Bahnhofverwalt- ung im Jahre 1863 ungeachtet seiner Protestation und ohne baupolizeiliche Genehmigung erbaut hat, Rauch und Ruß in solcher Menge (fumus gravis) eindringe, daß er dadurch an Verunreinigung seiner Korbwagren sowie an dem auf seinem Grundeigen- thume betriebenen Gewerbe den erheblichen Schaden von mindestens 1000 fl. jährlich erleide, so unter- liegt es nach feststehender Doktrin und Praxis kei- nem rechtlichen Bedenken, daß dem Kläger nach ge- meinem Nachbarrechte, an welches der Staat zufolge der verfassungsmäßigen Garantie des Privateigen-

394 Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn.

thumes bei seinen öffentlichen Bauten gleich jedem Privatmanne gebunden ist, auf Grund der Bestimm- ungen kr. 2, kr. 4 §. 2, fr. 5, fr. 8 §. 5, 6, T, kr. 12—15 D. 8, 5 si serv. vind., C. 8 Cod. 3, 34 de serv. et aqua, fr. 7 §. 1 D. 39, 2 de damno inf., fr. 27 §. 10 0. 9, 2 ad leg. Aqui- liam mittels der negatorischen Klage der Anspruch ans den Rechtsschutz seines Eigenthumes zustehe, und zwar nicht blos aus Anerkennung der Freiheit desselben von der schädlichen Einwirkung oder Dienst- barkeit, sondern auf Beseitigung dieser Einwirkung durch Wiederherstellung des früheren Zustandes und auf Ersatz des durch die Bauführung von der Bahn- verwaltung verschuldeten widerrechtlichen Schadens Seuffert, Pand.-R. II Aust. §.182 Note 2, §. 183; Wind scheid, Pand.-R. §. 169 Note 7, §. 198 Note 5; Holzschuher, Theor. ü. Kas. 2. Aust. Bd. II S. 87 lit c mit Note; Puchta, Pand. Aufl. VIII §. 172; OAE. v. 11. Mai 1855, Bl. f. RA. Bd. 21 S. 440, v. 21. Okt. 1856, Bd. 22 S. 85, v. 11. März 1865, Bd. 30 S. 224, v. 30. Dez. 1867, Bd. 33 S. 125. Dieser aus dem gemeinen Nachbarrechte ent- springende Anspruch des Klägers erleidet aber in Bayern zufolge des Gesetzes über Zwangsabtretung von Grundeigenthum vom 17. Nov. 1837 gewissen öffentlichen Unternehmungen gegenüber insoferne eine Modifikation, als Eigenthümer auch wider ihren Willen angehalten werden können, unbewegliches Eigellthum für öffentliche Zwecke abzutreten oder mit einer Dienstbarkeit beschweren zu lassen, letzteres, wenn der Eigenthüluer nicht vorzieht, auf Abtretung des zum Zwecke der Dienstbarkeit in Anspruch ge- nommenen Theiles seines Grundeigenthumes zu be- stehen. Diese Abtretung kann übrigens nur eintreten gegen vorgängige volle Entschädigung (Art. I A 6 de's alleg. Ges.), und ist bei zwangsweiser Be-

Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. 395 schwerung des Grundeigenthumes mit einer Dienst- barkeit die Entschädigung nach der Natur und dem Umfange der Dienstbarkeit durch gütliche Überein- kunft der Betheiligten oder durch richterliches Er- messen zu bestimmen (Art. VHI das.). Da nun zu solchen von dem erwähnten Ge- setze betroffenen Unternehmungen gemäß Art. I A Z. 11 auch die Errichtung von Eisenbahnen zur Beförderung des äußeren und inneren Verkehres und Handels zählt, und die streitige Anheizhalle als ein nothwendiger Bestandtheil des Bahnbetriebes angesehen werden kann, so wurde der vorliegende Klagsanspruch, soweit er die völlige Untersagung der Benützung des streitigen Gebäudes zu besagtem Zwecke bezielt, von der Vorinstanz mit Recht als unbegründet erklärt. Denn angenommen, Kläger hätte schon bei Er- richtung oder Adaption des fraglichen Gebäudes im Jahre 1863, als er inhaltlich seiner Protestation vom 2. Juli 1863 die nothwendige Entstehung einer seinem benachbarten Anwesen nachtheiligen Dienst- barkeit oder Eigenthumsbeeinträchtigung gewahrte, es nicht bei der bloßen Protestation bewenden lassen, sondern wäre schon damals gegen den Eisenbahnfis- kus mit einer Klage wegen widerrechtlicher Servitut- anmaßung oder Eigenthnmsbeeinträchtigung aufge- treten, und angenommen, Kläger hätte schon damals einen rechtskräftigen Ausspruch der Gerichte dafür errungen, daß die Eisenbahnverwaltung die Freiheit des klägerischen Anwesens von der angeblichen, aus der Errichtung des Anheizlokales gegen sein An- wesen entspringendeu Servitut oder Eigenthums be- lästigung durch Rauchimmision anzuerkennen habe, so wäre die Bahnverwaltung von Vorneherein gezwungen worden, wenn sie nicht von der Errichtung des An- heizlokales an jener Stätte abstehen wollte, Einleit- ung des entsprechenden Verfahrens nach dem Zwangs-

396 Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. abtretungsgesetze zu treffen, und es hätte Kläger, wenn die kompetente Administrativ - Justizstelle sich rechtskräftig dafür ausgesprochen hätte, daß die pri- vatrechtliche Freiheit des klägerischen Eigenthumes dem öffentlichen Interesse zu weichen und Kläger die Beschwerung seines Anwesens mit der fraglichen Servitut oder Belästigung zu dulden habe, keinen anderen Anspruch gegen den Eisenbahnfiskus geltend machen können, als den nach dem Zwangsabtret- ungsgesetze ihm zukommenden Entschädigungsan- spruch. Kläger hat nun dadurch, daß er im Jahre 1863 seine Protestation gegen den streitigen Adap- tionsbau nicht weiter verfolgte, und die angebliche Beschwerung seines Eigenthums mit einer Servitut zur schädlichen Thatsache werden ließ, seiner privat- rechtlichen Stellung dem k. Eisenbahnfiskus gegen- über zwar nichts vergeben, da die Stipulation einer Sicherheitsleistung (cautio damni infecti) nach der Beschaffenheit des streitigen Bauwerkes gemäß fr. 24 jD. 39, 2 u. fr. 27 §. 10 0. 19, 2 nicht nothwendig war; er hat aber seine Stellung durch sein Zuwarten ebensowenig in der Art zu seinen Gunsten alterirt, daß er nunmehr von dem Civilrich- ter - ohne Rücksicht aus die Bestimmungen des Zwangsabtretungsgesetzes — den sofortigen Ausspruch der Beseitigung des schädlichen Gebäudes oder sei- ner Benützungsweise verlangen könnte. Ein solcher Ausspruch würde allerdings die Rechtspflege in Kollision mit dem öffentlichen Rechte setzen, weil zu dessen Wahrung von der k. Eisen- bahnverwaltung in jedem Falle noch das Verfahren nach dem Zwangsabtretungsgesetze eingeleitet werden kann; dagegen wird diesem Verfahren nicht im min- desten präjudizirt, wenn sich der Civilrichter, falls der behauptete Eigenthumseingriff vor ihm erwiesen werden kann, auf den Ausspruch beschränkt, daß der

Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. 397 Eisenbahnfiskus die Freiheit des klägerischen Eigen- thums von der fraglichen Servitut oder Belästigung anzuerkennen habe, mit anderen Worten, daß die Eisenbahnverwaltung nicht berechtigt sei, bei der Benütz- ung des fraglichen Anheizhauses Ruß und Rauch (fumum gravem) über das Grundeigenthum des Klägers zu leiten. Auf einen Ausspruch letzterer Art wäre daher eine Klage zweifellos zulässig und der Civilrichter wäre, wenn einem solchen Ausspruche gegenüber der k. Fiskus den Weg des Enteignungs- und Entschä- digungsverfahrens nicht betreten oder von der zustän- digen Administrativ-Justizstelle die Anerkennung des streitigen Banunternehmens als eines vom Zwangs- abtretungsgesetze geschützten nicht erlangen, und gleich- wohl die Benützung des Gebäudes in der dem Klä- ger angeblich schädlichen Weise fortsetzen würde, im- merhin in der Lage, seinem Ausspruche auch ohne Gefährdung des öffentlichen Jntereffes den Vollzug zu sichern. Nachdem nun aber die vorliegende Klage mit ihren sämmtlichen Bitten der primären Richtung über die ihr durch die Influenz des Zwangsabtret- ungsgesetzes angewiesene Grenze der besprochenen Art offenbar hinausgeht, erscheint der erste Klags- anspruch nicht begründet, wobei übrigens die Befug- niß des Klägers aufrecht bleibt, vor dem Civilrichter Anspruch darauf zu erheben, daß die Widerrechtlich- keit des fiskalischen Bauunternehmens festgestellt und dadurch der k. Fiskus zum Expropriationsverfahren gedrängt werde, in welchem erst Kläger den ihm auch von der Vorinstanz zugestandenen Entschädig- ungsanspruch zur Geltung bringen kann. 2. Die von beiden Vorinstanzen geschehene Zu- rückweisung des zweiten Klagsanspruches auf Ent- schädigung für die seit dem Jahre 1864 angeblich beschädigten Korbwaaren des Klägers könnte zwar

398 Eisenbahn. Beschädigung der Nachbarn. nicht unter der Annahme gerechtfertigt werden, daß sich dieser Schaden als ein damnum extra rem darstelle, welcher von dem Kläger durch Unterbring- ung seiner Korbwaaren in einem anderen Hause hätte vermieden werden können, weil die Verhältnisse der lokalen Umgebung des klägerischen Anwesens zu seinem Gewerbsbetriebe keineswegs so klar vor Au- gen liegen, um mit Sicherheit erkennen zu lassen, daß dem Kläger auch bei anderweitiger Unterbring- ung der Maaren das bisherige Anwesen zu seinem Gewerbsbetriebe gleichwohl noch — wenn auch mit geringerem Vortheile, — dienlich verbliebe. Für die Anwendbarkeit der vom Erstrichter angezvgenen Gesetzesstelle, kr. 26 O. 39, 2 de dam- no inf., liegt also noch kein genügender Ueberzeug- ungsgrund vor und die vom Zweitrichter angezogene Stelle, kr. 21 D. 19, 1 de actione emti vend., kann auf die maßgebende Frage nicht zutreffend er- achtet werden. Denn diese fällt lediglich unter den von beiden Vorinstanzen als weiteren Abweisungs- grund hervorgehobenen Gesichtspunkt, daß nur das Grundeigenthum des Klägers als solches das Ob- jekt der Beschädigung bildet, daher die Entschädig- ungssorderung sich auch nur aus dem Minderwerthe des Anwesens selbst entwickeln darf; dabei kann übri- gens ganz unbedenklich gerade die Schädigung der bisherigen gewerblichen Benützungsweise des Grundeigenthumes als Berechnungsfaktor für die Entwertung des letzter« mit beigezogen werden, wozu die Bestimmungen im Art. V des Zwangs- abtretungsgesetzes entsprechende Anhaltspunkte bieten. Aus dem Erörterten folgt, daß auf die primäre Revisionsbitte des Klägers zwar nicht mittels Ab- änderung der definitiven Klagsentbindung in eine Beweisaufiage eingegangen werden könne, daß aber gleichwohl die Klage ihrem Gesammtanspruche nach sich nur in der angebrachten Art als unbegründet

Ueber die Nothwendigkeit spezieller Genehmigung der vom Vormunde gemachten ungesetzlichen Veräußerung bei der Pflegschaftsentlassung. Bayer. LR.

Ungesetzl. Veräußerung durch den Vormund. 399

darstelle und daß Kläger ohne Aenderung der Klags- geschichte durch Verbesserung der Gesuche seine Zwecke vorerst noch neuerdings vor dem Civilrichter verfol- gen könne. OAGErk. v. 5. Apr. 1871 RNr. 649 v. 1870. 2. a/D. lieber die Nothwendigkeil spezieller Genehmigung der vom Vormunde gemachten ungesetzlichen Veräußerungen bei der Pflegschaftsentlassung. Bayer. LR. Hierüber sagen die Entscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses: Eine Bestätigung der vom Vormunde vorge- nommenen Veräußerung ist nach bayer. Landrechte Th. I Kap. VII §. 13 Nr. 10 nur dann anzu- nehmen, wenn sie mit Worten oder Werken, speciali confirmatione, wie es in einer Stelle des von den Anmerkungen zum Landrechte hier in Bezug genommenen Kodextitels heißt, geschehen ist; 1. 2 Cod. si major factus alienationem factam sine decreto ratam habuerit (5,74). Wt Worten wäre jene vormundschaftliche Er- klärung bestätigt, wenn in dem Entlassungsprotokolle die L.'schen Eheleute ausdrücklich derselben Erwähn- ung gethan und erklärt hatten, daß sie in Beziehung aus solche dem Vormunde das Absolutorium ertheil- ten, was nicht geschah. Mit Werken hätte jene Erklärung eine Be- stätigung erhalten, wenn die L.'schen Eheleute im Lause der Pfiegschaftsverwaltung oder am Schluffe derselben durch die Pflegschaftsbehörde von derselben in Kenntniß gesetzt worden wären und ohne Rück- sicht ans dieselbe und ohne Vorbehalt die Ertheilung des Absolutoriums ausgeführt oder sonst eine Hand- lung vorgenommen hätten, aus welcher unzweideutig die Billigung jener Entäußerungserklärung anzu- nehmen gewesen wäre. Weder das Eine noch das

Dispositionsbefugniß des Ehemannes über das gemeinschaftliche Vermögen nach Würzburger Recht

400 Verfügungsrecht des Ehemannes. Würzb. R. Andere ist aber erfolgt; ja es ist nicht der entfern- teste Anhaltspunkt gegeben zur Annahme, daß der Ehemann Mathias L., dessen Genehmigung zur Rechtsgiltigkeit der vom Vormunde gemachten Er- klärung nach Land-Recht Th. I Kap. VI §. 27 Nr. 2 u. 3 absolut nothwendig ist, zur Zeit der Pflegschaftsentlassung seiner Frau von dieser Er- klärung irgend eine Kenntniß hatte. Die allgemein übliche Aeußerung in den Pfleg- schaftsentlassungsprotokollen, daß der Pflegling gegen den Vormund nichts zu erinnern habe und ihm das Absolutorium ertheile, kann überhaupt nicht als eine allgemeine und unbegrenzte Freilassung der Haft- pflicht des Vormundes für jede bem Pfleglinge etwa nachtheilige Handlung und als unumschränkte Ge- nehmigung sondern nur als Ratihabition derjenigen Handlungen erachtet werden, welche von ihm wäh- rend der Pflegschaftsverwaltung mit Wissen des Pflegschaftsgerichtes vorgenommen wurden. OAGErk. v. 21. März'1871 RNr. 727 v. 1870.

Dlsposttionsbefugniß des Ehemannes über das gemeinschaft- liche Vermögen nach Würzburger Recht. Die in diesen Blättern Bd. 25 S. 220, Bd. 27 S. 171, Bd. 32 S. 154 enthaltenen Ent- scheidungen haben durch ein neueres oberstrichter- liches Erkenntniß in der Richtung ihre Bestätigung gefunden, daß der Ehemann für berechtigt erachtet wurde, den Verzicht eines Kindes auf seinen Erb- theil aus der gemeinschaftlichen Vermögens-Masse allein mit Wirksamkeit auch für die übrigen Kinder entgegenzunehmen und wieder rückgängig zu machen. Es ist hiebei auch noch auf Roth, bayer. Civilrecht Bd. I S. 60 u. 61 Bezug genommen. OAGErk. v. 11. Febr. 1871 RNr. 541 v. 1870. hh.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 23. Dezember 1871
Entscheidungen des Kassationshofes für die Pfalz
Zur Lehre von der Erbschaftstheilung nach französischem Rechte. Kollation. Pflichttheil. Geschenkte Nutznießungen. Schenkung von Gütern aus dem Vermögen beider Eltern zu ungleichen Theilen. Code civil art. 826, 928, 1438. Zur Lehre von der Thatfrage und von neuem Vorbringen in der Berufungsinstanz. Code de procéd. art. 464

Samstag den 28. Dezember 4871. 86. Jahrgang. M 26.

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter lür Hechts »ndendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von der Erbschaftstheilung nach französischem Rechte. Kollation. Pflichtteil. Geschenkte Nutznießungen. Schenkung von Gütern aus dem Vermögen beider Eltern zu ungleichen Theilen. Zur Lehre von der Thatfrage und von neuem Vorbringen in der Be- rufungsinstanz. — Freie Gewerbsvereine, errichtet nach den Bestimm- ungen des Art. 25 des Gesetzes vom 30. Januar 1868, das Gewerbs- wesen betr., treten in die Vermögensrechte der Innungen ein, welche die betreffenden Gewerbsgenossen bildeten. Auf solche Vereine fin- den die Vorschriften des Privat-Vereinsgesetzes vom 22. April 1869 keine Anwendung.

Entscheidungen des Kassationshofes für die Pfalz. Zur Lehre von der Erbschaftstheilung nach französischem Rechte. Kollation. Pflichttheil. Geschenkte Nutznießungen. Schenkung von Gütern aus dem Vermögen beider Eltern zu ungleichen Theilen. Cocte civil art. 826, 928, 1438. Zur Lehre von der Thatfrage und von neuem Vorbringen in der Berufungsinstanz. Code de procöd. art. 464. Vgl. Proz.-Ordn. v. 29. Apr. 1869 Art. 707, 791. Bei der Theilung des Nachlasses der 1864 verstor- benen Wittwe D. vor dem k. Notar H. zu Franken- thal hatten sich unter den Erben Streitigkeiten er- geben, namentlich in Betreff einer Summe von 6983 fl. 34 kr., welche der Sohn H. nach Behaupt- ung der übrigen Interessenten auf dem Wege ver- schleierter Schenkungen von der Mutter erhalten hatte. Bezüglich dieses Streitpunktes erging am 17. Nov. 1868 Urtheil des Kassations- u. Revisi- onshofes für die Pfalz (Sammlung wichtiger Ent- scheidungen des k. b. Kassationshofes Bd. II S. 544 ff.), welches erkannte, daß diesem Sohne H. der obenerwähnte Betrag als Schenkung zum Voraus zugewendet worden sei, welcher Betrag Neue Folge XVI. Band.

402 Kollation. Franzos. N. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. in die Verlassenschaft der Schenkgeberin nur inso- weit einzuwerfen sei, als erden verfngbaren Ver- ni ögensth eil überschreite. Es fanden nun zum Zwecke der Feststellung des verfügbareit Vermögenstheiles und der definiti- ven Massebereinigung neue Theilungsverhandlungen vor dem beauftragten Notare statt, wobei neue Kon- testationen erhoben wurden, und zwar namentlich folgende: I. Laut notarischen Ehevertrages v. 13. Jan. 1841 erhielt die Tochter, Ehefrau M., als Heirathsgut von ihren beiden Eltern geschenkt unter Anderm den freien Genuß ohne alle Auf- rechnung und Kollation von 6 Grundstücken mit der Bedingung, daß dieser Genuß mit dem Ableben des einen oder anderen der Eltern aufhöre. Außer- detn erhielt sie vom Vater allein 6 Grundstücke in Eigenthum. Laut notarischen Aktes vom 29. Sept. 1842 schenkten beide Eltern: a) dem Sohne H. ein Wohnhaus mit 4 Grundstückeil und der Tochter, Ehefrau M. einen Hansplatz mit Garten und 4 Grundstücken unter Vorbehalt der Nutznießung an einzelnen Grund- stücken für das längstlebende der Eltern und unter der Bedingung, daß die Schenknehmer eine dem An- schlagpreise der geschenkten Güter zu 3200 fl. gleich- kommende elterlicke Schuld zur Zahlung übernehmen. Der allenfallsige Mehrwerth soll zum Voraus ge- schenkt sein, und werden die Schenknehmer von jeder Kollation befreit erklärt; d) dem Sohire H. 6 dein Vater gehörige Grundstücke mit Befreiung von der Kollation in Natur, uni ihn wegen der im Ehevertrage v. 13. Jan. 1841 der Tochter M. gemachten Schenk- ung von 6 Grundstücken dieser gleichzustellen, c) dem Sohne H. die Nutznießung von 9 und der Tochter M. die Nutznießung von 3 Grundstücken unter der Bedingung, daß diese Nutznießung mit

Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. 403

dem Tode Eines der Eltern aufhöre und für die- selbe den Schenknehmern nichts aufgerechnet werden dürfe, sie auch von jeder Kollation in dieser Bezieh- ung befreit seien. Als nach dem 1848 erfolgten Tode des Va- ters H. die Theilung der Gütergemeinschaft und des väterlichen Nachlasses zwischen der Wittwe und den beiden Kindern vorgenommen ward, war bezüg- lich der in der Schenkung von 1842 zum Anschläge von 3200 st. abgetretenen Grundstücke im Theilungs- akte gesagt worden, daß nichts weiter zu konferiren sei, weil eine elterliche Schuld im gleichen Betrage übernommen worden sei, und daß bezüglich der übrigen in den beiden Akten von 1841 u. 1842 enthaltenen Schenkungen an Eigenthum und Nutz- nießung sich beide Kinder vollkommen gleichgestellt erklären. Bei der nunmehrigen Festsetzung der mütter- lichen Masse und Berechnung des disponiblen Theiles ging der k. Notar davon aus: 1) daß die geschenkte Nutznießung, so lange sie gedauert, zur Hälfte mit dem Nachlasse der Mutter zu konferiren und zwar als Schenkung zum Voraus in Anrechnung zu bringen sei; 2) daß die im Akte vom 29. Sept. 1842 enthaltene Schenkung an beide Kinder zum Gesammt- anschlage von 3200 st. trotz der Uebernahme einer Schuld gleichen Betrages nicht als oneroser Vertrag sondern als wirkliche Schenkung in Betracht zu kom- men habe und deshalb gemäß art. 922 Code civ. die Güter nach ihrem Werthe zur Zeit des Todes der Erblasterin in Ansatz bezw. davon die übernom- mene Schuld in Abzug zu bringen sei; 3) daß für die Frage, was aus dieser Schenk- ung in den mütterlichen Nachlaß zu konferiren sei, nur der Ursprung der Güter, ob väterlich, mütterlich oder gütergemeinschaftlich, entscheide, also die Prä- sumtion des art. 1438 Code eiv. nicht Platz greife. Bereits am 8. Sept. 1864 hatten die gericht-

404 Kollation. Frcmzös. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. lich ernannten Experten ihren Bericht dahin abge- geben : a) daß die der Tochter M. zngewendete Nlltznießung im Ganzen auf 849 fl. 30 kr. und die dem Sohne H. zugewendete auf 572 fl. 30 kr. zu schätzen sei, beide zusammen also den Gesammt- betrag von 1422 fl. ausmachen; b) daß die von der Mutter dem Sohne H. in Eigenthum geschenkten Immobilien (nämlich so- weit solche der Mutter eigen waren oder als güterge- meinschaftliche zur Hälfte ihr gehörig erscheinen) zur Zeit des Todes der Mutter einen Werth von 2426 fl. und die der Tochter M. geschenkten einen Werth von 1683 fl. 30 kr. gehabt haben. Demnach wurde vom Notar als auf den der- fügbaren mütterlichen Vermögenstheil aufzurechnen in Ansatz gebracht: 1) für die geschenkten Nutznießungen die Hälfte von 1422 fl. = 711 fl. 2) als Mehrwerth der zum Anschläge von 3200 fl. bzw. 1600 fl. geschenkten Güter, soweit sie von der Mutter herrühren: für den Sohn 1626 fl. für die Tochter 883 fl. 30 kr. Es wurden also von den 3200 fl. Anschlags- preis 1600 fl. als aus die Mutter treffend und von diesen je 800 fl. als vom Sohne und der Tochter bezahlt berechnet, und letztere vom Taxwer- the der diesen geschenkten Güter (2426 fl. und 1683 ft. 30 kr.) je in Abzug gebracht. H. bestritt nun, daß die im Akte von 1842 gemachte Schenk- ung zu konferiren sei, weil sie im Grunde ein one- roses Geschäft und Kauf gewesen, und beide Geschwi- ster sich bezüglich ihrer bei der väterlichen Theilung gleichgestellt und befriedigt erklärt hätten; jedenfalls dürfe vermöge der Bestimmung des art. 1438 Cocte civ. nur die Hälfte der gesammten Güter als von der Mutter geschenkt betrachtet werden, und äußersten Falles müsse die Uebernahme der Schuld

Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. 405 von 3200 fl. auf alle geschenkten Güter ohne Un- terschied verhältnißmäßig in Abschlag gebracht werden, so daß H. nicht für 800 fl. (die Hälfte der auf die Mutter treffenden 1600 fl. Schulden), sondern für 1333 fl. 20 kr. mütterliche Schulden übernommen und bezahlt habe. Nachträglich be- stritt er noch die Aufrechnung der Ansätze für ge- schenkte Nutznießung, und verlangte deren gänzliche Streichung. II. Laut Testamentes der Erblasserin vom 5. Juli 1861 vermachte diese dem Sohne H. als Entschädigung und Belohnung für die ihr bisher ge- leisteten und noch leistenden Dienste, namentlich für Verpflegung, die Summe von 1200 fl. im Vor- aus und außer Erbtheil. Bei den Theilungsverhandlungen wurde dieses Vermächtniß nicht in Ansatz gebracht. H. machte nun geltend, daß besagte Summe als eine Schuld zu seinen Gunsten in Ansatz kommen müffe, was jedoch bestritten wurde, weil eine freigebige Ver- fügung vorliege und der verfügbare Vermögenstheil bereits erschöpft gewesen sei. Uebrigens erklärte sich die Partei M. bereit, dem H. für wirklich statt- gefundene Verpflegung auf Grund gestellter Rech- nung Vergütung zu leisten. Durch Urtheil des k. Bez.-Gerichtes Franken- thal v. 24. Juni 1869 wurden diese Konteftationen H.'s abgewiesen und durch Urtheil des k. App.-Ge- richtes der Pfalz v. 7. Febr. 1870 auch die Beruf- ung H.'s verworfen, mit alleiniger Ausnahme des einen Punktes, daß auf Grund eines nicht weiter zu berührenden Berechnungsmodus erkannt wurde, es seien für die geschenkten Nutznießungen statt 711 fl. nur 648 fl. 30 kr. in Ansatz zu bringen. Gegen dieses Urtheil ergriff H. den Kafsations- rekurs, und machte in mehrfachen Beziehungen theils primär theils subsidiär Gesetzesverletzung geltend. Das hierauf am 19. Mai 1871 ergangene

406 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791.

Erkenntniß des Kaffations- und Revisionshofes für die Pfalz enthält im Wesentlichen Folgendes. I. Die erste Beschwerde richtet sich gegen die Entscheidung, daß der Werth der geschenkten Nutz- nießungen von Grundstücken in die Masse einzu- werfen und als Schenkung zum Voraus auf die disponible Quote zu verrechnen sei. Diese Beschwerde erscheint begründet. Wenn im art. 843 des Code civ. verfügt ist, der Erbe habe alles in die Erbmaffe einzuwerfen, was ihm direkt oder indirekt vom Erblaffer geschenkt ward, so macht art. 856 eine Ausnahme hievon, da nach diesem die vor Eröffnung der Erbschaft ge- zogenen Früchte der geschenkten Sachen dem Rück- bringen nicht unterliegen. Obgleich nämlich der Erblaffer ein nicht zu er- werbendes sondern bereits erworbenes Recht auf den Bezug der Früchte hatte und durch Uebertragung dieses Rechtes ohne Gegenleistung einen Theil sei- nes Vermögens schenkt, schließt das Gesetz dennoch jede Verpflichtung zum Rückbringen aus und zwar unbedingt und ohne Berücksichtigung des Zweckes, zu welchem die Früchte verwendet werden sollten oder wirklich verwendet worden sind. Diese Ausnahmsbestimmung findet überall An- wendung, wo eine Sache schenkungsweise übertragen wird, die Nutzungen abwirft, mag nun die Sache in Eigenthum oder in Nutznießung übertragen und mögen die Nutzungen auf Grund des einen oder anderen dinglichen Rechtes bezogen worden sein. Im einen wie im anderen Falle ist das Recht an der Sache als die den Gegenstand der Schenk- ung bildende Hauptsache zu betrachten, der Früch- tebezug aber erscheint nur als Ausfluß dieses Rechtes. Es ist daher eine Verkennung der Prinzipien, wenn man bei der Schenkung einer Nutznießung die Sachlage so auffaßt, als seien die einzelnen Nutz- ungen direkt Gegenstand der Schenkung. Im vorliegenden Falle handelt es sich nun nicht

Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art^ 707, 791. 407 etwa blos darum, daß die Eltern ihren Kindern die Früchte einzelner Grundstücke faktisch überließen, son- dern sie räumten ihnen durch rechtsverbindliche Akte das Recht des Genusses derselben ein, und müssen deshalb obige Grundsätze hier maßgeben. Dabei ist es selbstverständlich rechtlich ohne allen Belang, wenn die geschenkte Nutznießung keine lebenslängliche war; denn die Natur des übertra- genen Rechtes erleidet hiedurch keine Aenderung. Der vom k. Appell.-Gerichte gemachte Unter- schied, ob solche Zuwendungen zum Zwecke der Ali- mentirung erfolgen oder nicht, hat keinen Halt im Gesetze. Derartige Untersuchungen wollte der Ge- setzgeber beseitigen, indem er allgemein verfügte, daß Nutzungen geschenkter Sachen nicht zu konseri- ren seien. Sind nun die in Frage stehenden Nutzungen auf Grund des arl. 856 überhaupt vom Rückbringen befreit, so ist die Folge, daß sie gemäß des auf dem nämlichen Prinzipe beruhenden art. 928 ganz außer Betracht bleiben und auch nicht bei Berech- nung des verfügbaren Vermögenstheiles berücksichtigt werden können. II. Die weitere Beschwerde, weil die im Akte vom 29. Sept. 1842 von beiden Eltern ihren bei- den Kindern gemachte Zuwendung von Grundstücken mit Auflage der Zahlung einer Schuld von 3200 fl. als Schenkung und nicht als oneroser Vertrag be- handelt worden sei, ist unbegründet. Es muß als richtig anerkannt werden, daß für die Frage des Rückbringens nnd der Berechnung des verfügbaren Vermögenstheiles nicht die Benenn- ung, welche dem Rechtsgeschäfte gegeben wird, entscheide, daß also eine Schenkung, bei welcher die vom Schenknehmer übernommenen Verpflichtungen dem Werthe des geschenkten Gegenstandes zur Zeit der Schenkung gleichkommen, nicht als Schenk- ung sondern als Kauf anzusehen ist.

408 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. Das k. Appell.-Ger. hat aber ausgesprochen, es sei aus der Thatsache, daß der Werth der betreffen- den Grundstücke zur Zeit des Todes der Erb- lafferin sich auf die Summe von 6569 fl. 30 kr. belaufe, ein sicherer Schluß darauf zu ziehen, daß diese Grundstücke auch zur Zeit der Schenkung einen viel höheren Werth als 3200 fl. gehabt hät- ten, und hieraus, sowie unter Herbeiziehung der weiteren Umstände, daß die Eltern selbst den Ueber- trag als Schenkung bezeichnet und die Bestimmung beigefügt hätten, der etwaige Mehrwerth solle zum Voraus geschenkt sein, gefolgert, es liege eine als solche beabsichtigte wirkliche Schenkung vor. Selbst wenn diese Folgerung nicht gerechtfertigt wäre, enthält sie nach den Prinzipien des Prozeßes, welche dem Richter gestatten, auf Grund notorischer Verhältnisse oder anderweiter durch die Verhandlung gebotener Anhaltspunkte selbst zu schätzen, jedenfalls eine tatsächliche Feststellung, welche der oberste Gerichtshof einer Kritik zu unterwerfen nicht berech- tigt ist. — Die in der väterlichen Theilung vom Jahre 1848 enthaltene Erklärung der Parteien, es seien durch die Schenkungen von 1841 und 1842 die Kinder gleichgestellt, kann eine rechtliche Bedeutung für den Nachlaß der Mutter nicht haben, da ari. 1130 Cocte civ. verbietet, auf Rechte am Nachlaffe einer noch lebenden Person zu verzichten. III. Auch die deshalb erhobene Beschwerde, weil auf die besagte Schenkung von 1842 nicht die Präsumtion des art. 1438 Code civ. angewendet worden sei, ist unbegründet. Der Bestimmung dieses Artikels liegt der Ge- danke zu Grunde, daß, wenn auch eine rechtliche Verpflichtung der Eltern zur Ausstattung der Kinder, sei es behufs ihrer Verehelichung, sei es sonst zur Gründung eines Haushaltes, nicht bestehe (art. 204 Code civ.), dennoch in dieser Beziehung eine na- türliche Verbindlichkeit anzunehmen sei; ein

Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. 409

Gedanke, welchen schon art. 204 andeutet, indem er nur ein Klage recht versagt, und welchem in ver- schiedenen Bestimmungen z. B. art. 511, 1422, 1427, 1556 Rechnung getragen ist. Im Hinblicke auf diese natürliche Verbindlich- keit, welche beiden Eltern gleichheitlich obliegt, stellt art. 1438 die Rechtsvermuthung auf, daß, wo die Eltern gemeinschaftlich ausstatten, ihre Absicht darauf gerichtet sei, beiderseits zu gleichen Theilen zu schenken, ohne alle Rücksicht darauf, aus wessen Elterntheiles Vermögen die zur Schenkung gewählten Gegenstände genommen sind. Diese Rechtsvermuthung begründet eine Aus- nahme von dem natürlichen Grundsätze, gemäß dessen nicht angenommen werden dürfte, daß Jemand über fremdes Eigenthum verfügen wolle. Es mag ununtersucht bleiben, ob der Ausdruck „dote" im art. 1438 auf ein etablissement pour mariage zu beschränken, oder ob er, wie es dem Geiste des Gesetzes entspricht, und mit der Ausleg- ung, welche die Jurisprudenz den art. 1422, 1427 und 1556, sowie insbesondere dem art. 511 gegeben, im Einklänge steht, auf jede, die Gründung eines selbständigen Haushaltes bezweckende Ausstattung anzuwenden sei, — jedenfalls steht außer Zweifel, daß die Absicht der Ausstattung der Schenkung zu Grunde liegen müsse, wenn fragliche Ausnahms- bestimmung Anwendung finden soll. Das k. Appell.-Ger. hat nun aus verschiedenen Umständen die Folgerung gezogen, daß bei der frag- lichen Schenkung die Absicht einer Ausstattung nicht obgewaltet habe, die Eltern vielmehr nur von der Absicht geleitet gewesen seien, sich in Ruhe zu setzen und ihren Kindern das ganze Vermögen, soweit es nicht zu ihrer Lebsucht nöthig sei, abzutreten. Mit dieser tatsächlichen Feststellung fällt offen- bar die Präsumtion des art. 1438 hinweg und tritt die natürliche Regel in Kraft, daß jedes der Eltern nur dasjenige schenkte, was ihm eigenthümlich gehörte.

410 Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. IV. Die vierte Beschwerde, daß der Anschlag- preis für die in fraglicher Schenkung begriffenen Grundstücke nicht nach dem Verhältnisse des Eigene thumes der Eltern, sondern für jedes derselben zur Hälfte in Anrechnung gebracht worden sei, ist be- gründet. Dieser Uebertrag ist nur insoweit als Schenk- ung zu betrachten, als der Werth der geschenkten Grundstücke den Anschlagpreis, welchen die Schenk- nehmer zu entrichten hatten, übersteigt. Offenbar muß dieser Anschlagpreis der Schenkung im Ganzen gegenüber in Betracht kommen und kann jedes Grundstück nur bis zu solchem Betrage als geschenkt behandelt werden, als nach Abrechnung des auf dasselbe treffenden Anschlagpreises noch eine freigebige Verfügung übrig bleibt. Es muß dabei gleichgültig sein, ob die Schuld, welche zu zahlen die Schenknehmer sich verpflichteten, den Eltern gemeinschaftlich war, oder ob sie von Einem oder Änderen der Eltern allein, oder selbst von einer dritten Person herrührte; denn für das beschenkte Kind ist blos die Thatsache der Ueber- nähme der Schuld entscheidend und mag diese her- rühren, woher sie wolle, imnier bleibt sicher, daß von einer freigebigen Verfügung nicht die Rede sein kann, soweit Gegenleistungen übernommen wurden. Würde man von anderer Anschauung ausgehen, so dürfte man, falls etwa die geschenkten Grund- stücke sämmtlich aus dem Vermögen der schenken- den Mutter stammen würden, die eine Hälfte der übernommenen Schuld gar nicht berücksichtigen, und wäre zufällig die Schuld eine dem Vater per- sönliche gewesen, so fiele sogar jede Anrechnung der Gegenleistung weg und man wäre genöthigt, eine reine Schenkung zu fingiren. Die entgegenstehende Entscheidung des k. App.-Gerichtes, welcbe die Gegenleistung nicht nach dem Maße und Verhältnisse der geschenkten Güter in Berechnung zog, verstößt deshalb sowohl gegen a. 1134

Kollation. Französ. R. Proz.-Ordn. Art. 707, 791. 411 u. 1135 Code civ., indem die klare Vertragsbe- stimmung obige Konsequenz bedingt, als auch gegen die Vorschriften der art. 843, 922 Code civ. V. Die letzte Beschwerde, welche darin besteht, daß die auf Grund des Testamentes v. 1861 gel- tend gemachte Forderung H.'s von 1200 fl. keine Beachtung gefunden, ist unbegründet. Jnsoferne das k. Appell.-Ger. erkannte, daß der testamentarischen Verfügung nnr die Absicht zu Grunde lag, dem Sohne H. eine verkleidete Schenk- ung zu machen, ist eine tatsächliche Entscheid- ung gegeben. k Es liegt auch eine Gesetzesverletzung nicht da- rin, daß der Antrag auf Liqnidirung und Festsetz- ung der für die wirklich geleistete Verpflegung bestehenden Forderung als unstatthaft abgewiesen und der besonderen Austragung Vorbehalten worden ist; denn es war wegen einer Forderung, die sich nicht auf das Testament, sondern auf den selb- st ändigenKlagegrund der Geschäftsführung oder Bereicherung stützte, weder eine Kontestation erho- ben noch ein Antrag in erster Instanz gestellt wor- den und steht daher die Entscheidung mit art. 464 eode de proced. völlig im Einklänge. Nach diesen Elltscheidungsgründen hat dann der k. Kaflationshof das Urtheil des k. App.-Ge- richtes soweit es 1) über die Einwerfung und Verrechnung der auf Grund der Schenkungen vom 13. Jan. 1841 und 29. Sept. 1842 bezogenen Nutzungen erkannte und 2) bestimmt hat, in welchem Maße der laut des letzteren Aktes für die verschiedenen geschenkten Grundstücke festgesetzte Anschlagpreis von 3200 fl. zu verrechnen sei, vernichtet und zugleich als Revi- sionsgericht erkannt: 1) daß für die auf Grund dieser Schenkungen von 1841 u. 1842 bezogenen Nutzungen nichts in die Masse einzuwerfen, daher der bezügliche Ansatz

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Freie Gewerbsvereine, errichtet nach den Bestimmungen des Art. 25 des Gesetzes vom 30. Januar 1868, das Gewerbswesen betr., treten in die Vermögensrechte der Innungen ein, welche die betreffenden Gewerbsgenossen bildeten. Auf solche Vereine finden die Vorschriften des Privat-Vereinsgesetzes vom 29. April 1869 keine Anwendung

412 Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. Von 711 fl. zu streichen und auch nicht auf den verfügbaren Vermögenstheil zu verrechnen sei; 2) daß der in der Schenkung von 1842 für eine von beiden Eltern gemeinschaftlich gemachte Schenkung von Immobilien festgesetzte Anschlags- preis von je 1600 fl. für Jedes der beiden Kinder im Verhältnisse der der Erblasserin an den geschenk- ten Liegenschaften oistehenden Eigenthumsrechte in Abzug zu bringen sei. UB. Nr. 276.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Gayern rechts -es Rheines. Freie Gewerbsvereine, errichtet nach den Bestimmungen des Art. 25 des Gesetzes vom 30. Januar 1868, das Gewerks- wesen betr., treten in die Vermögensrechte der Innungen ein, welche die betreffenden GewerbSgenoffen bildeten. Auf solche Vereine finden die Vorschriften des Privat-Vereiusge- setzes vom 29. April 1869 keine Anwendung. Ueber vorstehende Fragen enthalten die Gründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Nachstehendes: Die Frage, ob das als Kläger aufgetretene Rindmetzger-Gewerbe auch jetzt noch, nach dem Er- scheinen des neuen Gesetzes vom 30. Jan. 1868, das Gewerbswesen betr., im Namen des neu gebil- deten Vereines der Rind-Metzger zu N. den einge- leiteten Prozeß fortzuführen berechtigt sei, kann nicht allein nach eivilrechtlichen Bestimmungen beantwor- tet, sondern muß zunächst ans Grund der Art. 25 und 26 des allegirten Gesetzes entschieden werden. Nach Art. 26 a. a. O. sind die bisherigen Gewerbsvereine — Innungen — aufgehoben, es ist den Gewerbtreibenden aber gemäß Art. 25 ge- stattet, zur Förderung gemeinsamer gewerblicher In- teressen freie Vereine zu bilden, und dergleichen Vereine haben ~ nach Abs. 2 daselbst, wenn sie die Bestätigung ihrer Satzungen von Seite der

Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. 413 Regierung erwirken, die juristische Persönlichkeit anzusprechen. Ueber die Verwendung des rein verbleibenden Vermögens haben, wie in Art. 26 Abs. 2 weiter verordnet ist, die bisherigen Vereinsgenofsen in einer von der Gewerbsbehörde zu berufenden Versammlung einen Beschluß zu fassen. Nun haben die Metzger zu N. die Bildung eines solchen Vereines bereits im Oktober 1868 bei der zuständigen Kreisregierung wirklich beantragt. Au der hierüber vorausgegangenen Berathung und Feststellung der Statuten hatten sämmtliche damalige Mitglieder des Ochsenmetzger-Vereines Theil genommen, in den Satzungen selbst wurde über das Vermögen und insbesondere auch über das jetzt streitige Weiderecht Verfügung getroffen, und der k. Regierung wurden die Statuten mit al- len sonstigen Verhandlungen und Beschlüssen zur Genehmignng vorgelegt. Die k. Regierung hat alles dieses einer nähe- ren Prüfung unterstellt uub hierauf mit Entschließ- ung vom 14. Dez. 1868 die nachgesuchte Bestätig- ung unter der Bedingung ertheilt, daß die Statuten in einigen speziell bezeichnten Punkten eine andere Fassung erhalten. Wenn aber hienach bezüglich der Bildung sol- . cher Vereine und deren Befugnisse lediglich der k. Regierung die Kognition zusteht, so haben die Ge- richte bei Würdigung der Frage, ob ein derlei Ver- ein gebildet worden sei und welche Rechte demselben zukommeu, zunächst die hierüber ergangenen admini- strativen Verfügungen zur Richtschnur zu nehmen. Nach allem diesen kann kein Zweifel darüber odwalten, daß der neugebildete Verein in die Rechte des früheren Ochsenmetzgergewerbes eingetreten ist. Letzteres hat als Rechtssubjekt zu existiren nicht auf- gehört, dasselbe ist in der nämlichen Eigenschaft als juristische Persönlichkeit nur unter einer anderen Ge- stalt an die vorige Stelle getreten und die Rechte,

414 Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. welche dem ersteren zukommen, sind ungeteilt in gleicher Art auf den letzteren übergegangen. Es ist daher gleichgültig und bedarf keiner be- sonderen Erörterung, ob die übergegangenen Rechte Heilbar seien oder nicht, weil ja eine Vertheilnng derselben auf die einzelnen Mitglieder des neuen Vereines weder nothwendig war, noch auch wirklich stattgefunden hat. Ist aber der neue Verein von dem vorigen nur der äußeren Form nach verschieden, und der inneren Wesenheit nach mit demselben ganz gleich geblieben, so steht ebensowenig zu bezweifeln, daß auch die Eigenthums- und anderen Rechte auf das neue Rechtssubjekt übergetragen werden konnten. Der allegirte Art. 26 sichert den Vereinsge- nossen die Befugniß, über das Vereinsvermögen zu disponiren, und gemäß §. 4 und 6 der Vereinssta- tuten haben dieselben auch hierüber verfügt und ins- besondere bestimmt, wie das streitige Weiderecht fort- hin ausgeüdt werden soll. Wäre dieses Weiderecht sogar, wie nicht, als blos persönliches Recht aufzufassen, so würde die Uebertragbarkeit desselben dennoch gesichert sein, da erwähntermaßen in der Persönlichkeit des früheren Berechtigten eine wesentliche Veränderung nicht statt- gefunden hat. Die weitere Einwendung der Revidenten, daß der klagende Verein deshalb nicht berechtigt sei, weil er den Bestimmungen des Vereinsgesetzes vom 29. Apr. 1869 nicht entspreche, erledigt sich ein- fach durch Hinweisung ans Art. 25 des Gesetzes vom 30. Jan. 1868, worin die Art und Weise der Bildung der Gewerbsvereine vorgeschrieben ist. Die- ses spezielle Gesetz ist hier allein maßgebend, und . kann durch das für Vereine anderer Art gegebene generelle Gesetz vom 29. Apr. 1869 nicht beeinflußt werden. Bei dieser Sachlage, und da die k. Regierung in der erwähnten Entschließung die Konstituirung

Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. 415 des Vereines der Rindmetzger zu N. bedingungs- weise genehmigt hat, ist von den beiden Vor-Jn- stanzen die Aktivlegitimation der Klagspartei mit Recht davon abhängig erklärt worden, daß dieselben die Erfüllung der gesetzten Bedingungen noch Nach- weisen, bis wohin bei dem Umstande, daß die Be- richtigung des Legitimationspunktes präjudiziell er- scheint, der Fortgang des Streites zu sistiren war. OAGErk. v. 23. März 1871. RNro. 759 v. 1870. Bemerkung. Es ist dieser Fall ganz ana- log dem in diesen Blättern Bd. 31 S. 187 er- wähnten, durch oberstrichterlichen Ausspruch vom 22. März 1866 entschiedenen Falle. Hier handelt es sich um Uebergang der Vermögensrechte von den nach dem Gesetze v. 11. Sept. 1825 bestehenden Ge- werbsvereinen — Innungen — auf die von den Gewerbgenossen gebildeten freien Vereine, dort da- gegen war der gleiche Uebergang der Rechte von den alten Zünften auf die nach Art 7 des Gewerbs- Gesetzeö von 1825 gebildeten Vereine in Frage. In beiden Fällen wurde der Uebergang auf die neu gebildeten Vereine bejaht. Ganz verschieden hievon ist der oben Seite 344 des gegenwärtigen Bandes erwähnte Fall. In diesem Falle war die Frage zu entscheiden, ob ein einer Metzgerinnung zugestan- denes Weiderecht nach Eintritt des Gewerbsgesetzes von 1868 überhaupt erhalten bleibe, welche Frage gleichfalls bejaht wurde, weil nach Art. 26 des neuen Gewerbs-Gesetzes die an dem Tage, wo das Gesetz in's Leben trat, vorhandenen Vereinsmitglie- der über das vorhandene Vermögen (dessen Ver- wendung, wie es im Gesetze heißt) zu entscheiden haben, also auf diese Jnnungsgenossen das Vermö- gen als übergegangen zu betrachten sei, und wenn dieselben eine neue Genossenschaft zum Zwecke der fortdauernden Ausübung der Weide gebildet haben, die frühern Rechte der Innung der Genossenschaft zustehen. Diese Genossenschaft zur Ausübung des Weiderechtes ist kein freier Verein im Sinne des

416 Weiderecht einer Innung. Gewerbsges. Art. 26. Art. 25 des Gewerbsgesetzes von 1868, deffen Be- stand von der Geuehmigung der einschlägigen Kreis- regierung abhängt, und ebensowenig ein Gewerbsverein im Sinne des Art. 7 des Gewerbsgesetzes von 1825, sondern eine einfache auf freier Übereinkunft beruhende Vereinigung zur Ausübung eines Rechtes, welches der Verfügung der einzelnen vorhandenen Jnnungsgenossen verfallen war. Der Schwerpunkt liegt also hier in den einzelnen Persönlichkeiten. So wie die einzel- nen vorhandenen Mitglieder das Vermögen ver- äußern, unter sich theilen (Abs. 2 des Art. 26 des Gew.-Ges. v. 1868) oder andere beliebige Bestimm- ungen treffen konnten, ebenso können sie sich über dessen gemeinschaftlichen Fortbesitz einigen. Sie be- sitzen hier aber immer nur als Einzelne, von der Bildung eines Vereines nach Art. 25 abgesehen. Das hier in Frage stehende Weide-Recht steht daher mehreren Einzelnen zu, wie dieses bei anderen deutschrechtlichen Realrechten z. B. Forstrechten häu- fig der Fall ist. Es werden daher die oben S. 346 gezogenen Folgerungen nicht abzulehnen sein. Uebrigens liegt in dem Inhalte dieses Weide- rechtes, wonach es nur für die Stechschafe der Metz- ger ausgeübt werden darf, eine selbstverständliche Begrenzung der Verfügung hierüber, weil das Recht eine Veränderung zum Nachtheile des Belasteten nicht erfahren darf *). hh.

*) Obige Erläuterung der vom Herrn Einsender auf S. 346 angedeuteten Ansicht dürfte sie der meinigen näher bringen, ohne sie mit derselben ganz zusammen- fallen zu lassen. Eine weitere Begründung meiner Meinung kann ich mir nur Vorbehalten, da mir ge- genwärtig die Zeit dazu mangelt.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm <*? Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.