Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 38 = N.F. Bd. 18 (1873) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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 Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 38 = N.F. Bd. 18(1873) <idno type="MPIeR-BibId">612423</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1873 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 38 = N.F. Bd. 18 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]
Alphabetisches Register zum 38. Bande

Alphabetisches Register

zum achtunddreißigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge XVIII. Band.

Seite Abänderung der Klage s. Klage. Abladen, unbefugtes, auf eine fremde Dungstätte . . . 344 Ablösungsgesetz: Nächste Besitzveränderung nach Art. 15 Abs. 3 desselben.89 Abweichen, eigenmächtiges, vom Bauplane.342 Deßgleichen in der Pfalz.345 Abweisung der Klage s. Klage. Actio confessoria: Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Ur- theil der ersten Instanz auf eine solche Klage wegen Fahrt- rechts .11 Ersitzung des Rechtes einer Fahrt durch den Gemeindewald. Stellvertretung bei den bezüglichen Besitzhandlungen . 122 Actio 3e in rein verso.184 Actio de recepto.. . ..46 Actio negatoria hinsichtlich eines öffentlichen Weges . 28 Deßgleichen wegen Belästigung durch Rauch rind Ruß von einem benachbarten Anwesen ......... 214 Eigenthumsbeweis des Klägers bezüglich in Anspruch ge- nommener Grundbestandtheile.108 Ist die actio negatoria gegen den das Eigenthum selbst Behauptenden zulässig? !. 198 Voraussetzungen der Negatorienklage.268 Zur Lehre von der Negatorienklage. 305, 321 Actio Pauliana s. Paulianisches RechtSmittel. Akkord s. Gant. Alimentation, provisorische der Frau während des Scheid- ungsprozesses: Forderung von Alimentenrückständen . . 47 Alimentationspflicht der Großeltern.13 Privilegium der Militärpersonen bei der Alimentationspflicht 92

IV

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Seite Alimentenersatzforderung: Schenkungsvermuthung hiebei. 48 Alimentenklage gegen die Großeltern des außerehelichen Kindes. Pr. Landr.206 Alimentenvertrag s. Leibrentenvertrag. Amt: rechtmäßige Ausübung desselben.312, 313 Anfechtung der auf Grund der unwahren Behauptung, den Pflichttheil bereits empfangen zu haben, erfolgten Verzicht- leistung auf denselben durch den eingewicsenen Gläubiger des Verzichtenden. Bamberger R. 356 Angriff im Sinne des §. 367 Ziff. 10 des R.-Str.-Gstzb. 342 Anklage, förmliche: Begriff derselben.315 Anlage von Kapitalien,' welche dem Nießbrauch unterstellt waren. 283 Anschlußerklärung: Rechtzeitigkeit derselben .... 200 Ansteigerer: Verweigerung der Erläge des Kaufschillinges 85 Anstifter eines Meineids, dessen Strafbarkeit.302 Antrag: Erhebung und Zurücknahme desselben .... 310 S. a. Mißhandlung, Strafverfolgung. Anwälte sind von der Verbindlichkeit zum Zeugnisse frei . 348 Schreibverstoß bezüglich des Namens eines Anwaltes . . 182 Anzeige bezüglich der Redaktion der Blätter für Rechtsan- wendung ..17 A rm env erköstigung s. Pächter. Arrest auf Forderungen, über die noch Berufung anhängig ist 104 Deßgleichen auf die Nutzungsbezüge der Eltern an dem Sondervcrmögen ihrer Kinder. Finden die dießbezüglichen Bcstimmurrgen bei anderen Erekutionsakten statt? . . 131 Folgen der Einweisung des Arrestklägers in die mit Arrest belegte Forderung ..165 S. a. Drittschuldner, Versteigerungsschilling. Arrestkläger s. Arrest. Arzt: Titelbcilegung eines solchen . .. 345, 412 Aufbewahrung leicht entzündbarer Stoffe ..... 342 Ausschlag, städtischer: Die Klage des Pächters auf Bezahl- ung von Rückständen an solchem ist Verwaltungssache . 150 Augsburger Bauordnung s. Eigenthum. Auslagen, nothwendige: deren Vergütung bei der Rescission 183 Auslegung, falsche: rechtskräftiger richterlicher Urtheile als Nichtigkeitsgrund. 369, 385 Außereheliche s. Alimentenklage, Einkindschaft, Vormunds chaftsbestellung. Außerordentliches Kündigungsrecht.289 Auswanderung von Reservisten und Landwehrmännern. Pflichten derselben hiebei.335 Bahnwärter: rechtmäßige Ausübung des Amtes derselben 312 Bamberger Recht s. Anfechtung, Einkindschaft, Jnoffiziositätsquerel, Testament. Bankerott, betrügerischer. 332

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Seite Bauführungsgenehmigung für einen Miteigenthümer. (Art. 14 d. Not.-Ges.) Augsburger Bauordnung ... 42 Baulast: Hand- und Spanndienste bei Kultusbauten . . 137 Baulast bezüglich der Gebäude einer inkorporirten Pfarrei 94 Baulast der Parochiancn nach Würzburger Recht ... 95 Baulast bezüglich der kleineren Baufälle an Pfarrgebäuden. Deßfallsige gegentheilige Verjährung und ununterbrochene Gewohnheit als Besreiungstitel der Pfarrstiftung, deren Erfordernisse und bzw. rechtliche Natur. Pr. Landr. . 465 Subsidiäre Baupflicht des Fiskus als Patron nach preuß. Ldr. 408 Auch der sekundäre Baupflichtige ist zur Leistung der Brand- versicherungsbeiträge verpflichtet ^ . 508 Freiwillige Spenden zum Bauen dürfen in der Regel zur Ausstattung desselben über das nothwendige Bedürfniß verwendet werde», sind daher an der Schuld der Kon- kurrenzpflichtigen nicht abzurechnen.201 Giltigkeit des Kultusbaumandats v> 4. Okt. 1770 in den zum vormaligen Herzogthume Pfalz-Neuburg gehörigen Gebietstheilen und unabhängig von der Einrichtung der in diesem Mandate angeordncten Konkurrenzkasse. Un- statthaftigkeit der Rückforderung eines in Folge Provi- soriums bezahlten Baukostenmehrbetrages gegenüber der vermögenslosen Kirchenstiftung ........ 488 Bauplan s. Abweichen. Bayreuther Recht s. Kinder. Beamte: rechtmäßige Ausübung des Amtes derselben . . 313 Beamte im Sinne des §. 359 des Reichs-Str.-Gesetzb. . 335 Besriedigungsgebot s. Widerspruchs klage. Beihilfe zu einer Uebertretung ..302 Beiladung eines Streitgenosfen ..180 Beischlaf zwischen Verschwägerten ........ 315 Bekanntmachungen, öffentlich angeschlagene .... 313 Beklagter: Annahme eines Geständnisses desselben wegen mangelnden Widerspruches .... 53 S. a. Klageänderung. Beleidigung: Thatbestand derselben nach den §§. 185, 186, 187 des Reichs-Str.-Gesetzb.317 Zuerkennung einer Buße wegen zugesügter Beleidigung . 318 Verfolgung einer Beleidigung .......... 318 Beleidigung des Ausschusses einer Landgemeinde . . . 318 Kompetenz zur Aburtheilung einer vom Beklagten geltend gemachten Beleidigung. 318 Widerklage bei Beleidigungen ..318 Kompensationsweise geltend gemachte Beleidigung 318, 319, 327 Erwiderung einer Beleidigung auf der Stelle..... 319 Oeffentliche Beleidigung. 320 Veröffentlichung des den Beleidiger verurtheilcnden Er- kenntnisses . .......... 320 Bestimmungen der Art. 90 u. 91 des Einf.-Vollzugs-Ges. über Beleidigungen.'. 349, 350

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Seite Berufung in Beleidigungssachen. Bestimmungen des Art. 94 Abs. 4 des Einf.-Vollz.-Gesetzes hierüber . . . - . 350 Beleidigungssachen: Kosten in solchen.351 Benefizialerbe s. Erbe. Benehmen, ungeziemendes vor einer öffentlichen Stelle und Behörde.346 Bereicherung, ungerechtfertigte: deren Fortdauer zur Zeit der Litis-Kontestation.. 502 Berichtigung: Aufnahme einer solchen in einer Zeitung . 416 Berufung: Zustellung derselben an den bisherigen Kura- tor des Appellaten ..163 Zulässigkeit der Berufung bei einem Streite über den Um- fang der aus dem Eigenthume fließenden Rechte . . 163 Wirkung der Erklärung einer Partei, daß sie Berufung gegen das Eidesurtheil ergreife.26 Berufung im Provokationsstreike ..41 Berufung gegen die Entscheidung der Einzelngerichte im Kostenpunkte, nachdem die Sache an das Bezirksgericht verwiesen war.76 Berufung gegen ein unter anderem eine gerichtsablehnende Einrede verwerfendes Zwifchenurtheil.83 Unvollständiger Ansspruch über die Unbegründetheit einer Berufung.151 Arrest auf Forderungen, über die noch Berufung anhängig ist 104 Berufung gegen die Entscheidung der mangelnden Gerichts- zuständigkeit in erster Instanz. Ausspruch dieser Instanz bei Verwerfung der Einrede.120 Berufung in Beleidigungssachen.350 Berufungseinlegung: Bevollmächtigung hiezu . . . 181 Form der Berufungseinlegung der prozeßsührenden Mit- glieder einer Kirchengemeinde.53 Form der Berufungseinlegung im Gerichtsvollzieherakt . 55 Berufungsgericht: Beweisnrtheil, wenn die Verhandlung und Entscheidung der Sache an dasselbe gebracht ist . . 394 Berufungsinstanz: Neue Einrede oder Gegenbeweis in derselben .74 Kompensationseinrede in derselben ........ 120 Berufungssumme: Beschränkung derselben durch den Kläger während der Berufungsfrist. Befugniß desselben zur Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde ..162 Die Bernfungösumme in einem Erbschaftsstreite ist nach dem bestrittenen Betrage der Forderung und nicht nach dem Ergebnisse der Erbtheilung zu bestimmen . . . 263 Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren. Folgen der Unterlassung der Erklärung des als Drittschuld- ner in Anspruch genommenen innerhalb der bestimmten achttägigen Frist '. 97, 113, 145, 161, 177, 193, 209, 225 Verkauf von Früchten eines Grundstückes nach der Beschlag- nahme desselben. 233 Pachtvertrag nach eingetretener Beschlagnahme des Gutes. 182

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Seite Beschwerde gegen einen vom Untergerichte über die Tax- pflichtigkeit gefaßten Beschluß ... 85 Beschwerderecht einer Ehefrau, welche wegen Gefährdung ihres eigenen Vermögens den Antrag auf Stellung ihres Ehemannes unter Kuratel gestellt hat..11 Beseitigun g des ordnungswidrigen Zustandes. Ausspruch hierüber...345 Besitz. Res merae facultatis ... 169 Schutz des Prekaristen im Besitze.219 Ficta possessio.407 Besitzer, redlicher, s. Hypotheken. Besitzklage: wenn der Streit über das Recht anhängig ist 262 Besitzstörung.44 Besitzstörung durch Nachlässigkeit des den Viehtrieb besor- genden Hirten.. 107 Bestechung eines Bürgermeisters hinsichtlich einer demselben gemachten Zustellung.333 Betrug, verschiedene Merkmale desselben in konkreten Fäl- len dargcstellt.. 330, 331 Beurkundungen nach Art. 248 der Proz.-Ordn., deren Wirkungen.376 Bevollmächtigte: Privatbevollmächtigte sind keine untüch- tigen Zeugen im Sinne des Art. 400 Ziff. 3 der Proz.-O. 354 Bewässcrungs- und Entwässerungs-Gesetz v. 28. Mai 1852. Zu Art. 32 u. 37 desselben .62 Beweis der Absicht des Veräußerers, seinen Gläubiger zu benachtheiligen und der Wissenschaft des Erwerbers hievon durch Vermuthung.10 Beweis einer Unterschlagung durch Zeugen.40 Beweis durch Notorietät. 73 Beweis von Oralfideikommissen nach bayer. Landr. 80, 337, 360 Beweis des Eigenlhumö s. Eigenthum. Die Verzicktsannahme eines Beweises beruht auf thatsäch- licher Feststellung ..152 Beweis zum ewigen Gedächtniß. 248 Erläuterungsbeweis hinsichtlich einer öffentlichen Urkunde . 54 Gegenbeweis durch Vermuthungen, daß ein Vertrag simu- lirt sei .. 10 Gegenbeweis als Beweis des Klagegrundes . . . . . 129 Anbieten des Gegenbeweises im zweiten Rechtözuge. Aus- schluß desselben durch Zeugen in diesem Rechtszuge . . 130 Bedeutung der Bestimmung, daß die Führung des Gegen- beweises den Parteien sreistehe.. . . 197 Beweiserhebung: deren Anordnung, wenn dieselbe nicht vom Einzelnrichter selbst, sondern von einem anderen Ge- richte vorgenommen wird ........... 354 Dergleichen, insoweit es sich um eine bei dem Einzelnge- richte anhängige Sache handelt . . . . . . 393 Beweisführung durch Eideszuschiebung über die Nega- tive des Beweissatzes bei einem Einzelngerichte . . . . 181

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Seite Beweisinterlokut: Rechtskraft der in am 1. Juli 1870 bereits anhängigen Streitsachen vom Einzelnrichter nach diesem Tage erst verkündeten oder gefällten Beweisinterlokute 38 Beweiskraft eines von der ersten Instanz abweichenden Strafurtheiles zweiter Instanz auf die Entschädigungsklage 10 Deßgleichen eines außergerichtlichen mündlichen Geständnisses 248 Ebenso eines außergerichtlichen schriftlichen Geständnisses . 275 Beweis urtheil, wenn die Verhandlung und Entscheidung der Sache an das Berufungsgericht gebracht ist ... . 394 Bezirksamtsschreiber s. Unterschlagung. Bezirksgericht: Zuständigkeit desselben, über eine mit Arrest belegte Forderung des Drittschuldners zu entscheiden . . 27 Ueber die Kompetenz der Bezirksgerichte in Strafsachen . 347

Bierbereitung mit Reis ..413 Billigkeit s. Entschädigung Bodenerzeugnisse, andere, Begriff hievon nach Art. 112 Ziff. 1 des bayer. Polizei-L-tr.-Gesetzb.345 Bösartig: Natur dieser Bezeichnung in §. 367Ziff. 11 des Reichs-StrastGesetzb.342 Boua fides s. Glaube. Brandversicherung sbeiträge s. Baulast. Bruchtheil einer Liegenschaft: Hhpothekbestelluug hieran 241, 257 Bürgermeister: Bestechung eines solchen.333 Bürgermeister einer Landgemeinde ist Beamter .... 335 Cautio damni infecti ..• 92 Cession: Nichtigkeitsbeschwerde eines Cedenten, dem der Streit verkündet war, ohne daß er sich hieran selbst be- theiligte . ..56 Begrenzung des Compensationsrechtes des abgetretenen Schuldners.91

Aufstellung neuer Thalsachen in der mündlichen Ausführ- ung der Nichügkeitsbeschwerde hinsichtlich einer Cession . 121 Cession einer ehefräulichen Darlehensforderung durch den Ehemann. Reclamatio uxoria nach fränkischem Rechte 187 Liegt bei einer Hyporhekeessivn Fahrlässigkeit vor, so ist der

gute Glaube ausgeschlossen.. . 288 Condictio sine causa gegen den bezahlten Cessionar . . 381 Cessio necessaria . .. 165 Civilverantwortlichkeit für Ersatzansprüche wegen Forst- frevels .383 Compensation gegen liquide Forderungen.31 Die Einrede der Compensation ist im zweiten Rechtszuge noch zulässig. 120 Begrenzung des Compensationsrechtes des abgetretenen Schuldners.91 Wirkungen der Compensation . ......... 256 Condictio sine causa: Voraussetzung ihrer Begründung 126 Condictio sine causa gegen einen in Folge eines Credi-

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Seite torenvergleicheS bezahlten Gläubiger von Seite des gemein- schaftlichen Schuldners ..219 Condictio sine causa gegen den bezahlten Cessionar . . 381 Constitutum: Die verjährte Forderung ist nicht Gegen- stand eines solchen. Die wirkliche Uebernahme der früheren Schuldhaftung durch den Schuldner kann nur durch Ein- gehung einer neuen Schuldverbindlichkeit erfolgen . . . 456 Cura prodigi nach Nürnberger und gemeinem Recht . . 14 Euratelgenehmigung s. Gemeindeordnung.

Darlehensforderung: Cesfion einer ehefräulichen durch den Ehemann. Reclamatio uxoria nach fränkischem Rechte 187 Darlehensklage: Einreden der Rechtskraft hiegegen . . 73 Deflorationsklage: Voraussetzungen hiezu .... 60 Delegation, unvollständige. (§. 56 des Hyp.-Ges.) . . 186 Desertion: Verjährung derselben . ... . 413 Diebstahl. Verschiedene Arten desselben in konkreten Fäl- le» dargestellt.. 327, 328 Rückfälliger Diebstahl.328 Diebstahl im Sinne des §. 247 des Reichs-Straf-Gesetzb. 328, 329 Mildernde Umstände beim Verbrechen des Diebstahls nach dem Reichs-Straf-Gesetzb.449 Diebstahlsversuch, strafbarer ..300 Dienstboten und Dienstherrn: Rechtsstreit zwischen solchen im Sinne des Art. 6 Ziff. 2 der Proz.-Ordn.252 Dienstboten im Sinne des Art. 106 Ziff. 4 des Polizei- Straf-Gesetzb..345 Malzdefraudation durch einen Dienstboten begangen . . 413 Dienste, häusliche: Verjährung des Anspruches auf Entschä- digung für Leistung solcher, welche im Allgemeinen zuge- sichert wurden.. 252 Dienstherr s. Dienstboten. Dienstleute: Haftung für Verschulden derselben . . . 140 Dienstmiethe: Lohnzahlung hiefür.91 Dingliche Klage s. Klage. Dingliche Rechte: deren Erwerb nach preuß. Ldr. . . 12 Disciplinarsachen der Notare (Art. 92 d. Not.-Ges.) . 189

der Waare an den Frachtführer eine Tradition an den Käufer enthalten? . 279 Dolus: Unbedingte Wirksamkeit desselben bei den durch ihn veranlaßten Vermögensbeschädigungen.291 Der Dolus bei dem Viehgewährschaftsvertrage begründet keine Klage mit besonderen vom Gewährschastsgesetze unab- hängigen Verjährungsfristen.355 Wirksamkeit des Dolus bei Unterzeichnung einer Urkunde im Vertrauen, daß fie so laute, wie angeblich kontrahirt worden . ..*..470

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Seite Drittschuldner: Zuständigkeit des Bezirksgerichts, über eine mit Arrest belegte Forderung des Drittschuldners zu entscheiden 27 Erklärung des Drittschuldners uach erfolgter Beschlagnahme 27 Folgen der Unterlassung der Erklärung des als solchen in Anspruch genommenen innerhalb der bestimmten achttägigen Frist. 97. 113, 145, 161, 177, 193, 209, 225

Düngerstätten, deren Anlage. 341 Ehefrau: Handlungsfähigkeit der Ehefrau gegenüber dem Ehemann nach preuß. Ldr.378 Haftung des Ehemanns für die Schulden der Ehefrau nach sränk. Recht. 143 Verwaltungsbefugniß der Ehefrau im Stande der Würzbur- ger Gütergemeinschaft bei Verhinderung des Ehemannes 207 Statthaftigkeit ehesräulicher Reklamationsbefngniß wider Viehhandelsgeschäfte des Mannes nach fränk. Recht. . 144 Cession einer ehefräulichen Darlehensforderung durch den Ehemann. Reclamatio uxoria nach fränk. Recht. . . 187

Beschwerderecht einer Ehefrau, welche wegen Gefährdung ihres eigenen Vermögens den Antrag auf Stellung ihres Ehemannes unter Curatel gestellt bat ..... . 11 Beschränkung der Ehefrau in der selbständigen Führung eines Prozesses. Unwirksame Zustellung an dieselbe allein 39 Provisorische Alimentirung der Frau während des Schei- dungsprozesses. Forderung von Alimentenrückständen . 47 Zeugschaft einer mit ihrem Ehemanne in allgemeiner Gü-

tergemeinschaft lebenden Ehefrau.. . 60 Eheleute: Gemeinschaftlicher Geschäftsbetrieb derselben nach Nürnberger Recht.31 Eheliche Gütergemeinschaft nach Würzburger Recht . . . 32

Deßgleichen nach Vorderösterrcichischem Recht .... 33, 19

S. a. Ehefrau, Ehemann, Strafverfolgung. Ehemann: Vermuthung der Vaterschaft gegen den Eheniann 46 Eheherrliches Verwaltungsrecht. (Art. 23 Ziff. 3 der Prior.- Ordn.).'.111 Haftung des Ehemannes für die Schulden der Ehefrau nach fränk. Recht.143 S. a. Ehefrau. Ehescheidung s. Ehefrau.

Ehcverlöbniß: Berechtigt die in der Antwort auf die Klage ausgesprochene Weigerung, ein Ebcversprechen zu erfüllen, den anderen Theil, noch vor entschiedener Sache gleichfalls zurückzutreten und sich mit einer andern Person zu verehe- lichen, ohne hiedurch den Entschädigungsspruch aus dem Eheverlöbnisse zu verlieren? (Pr. Landr.) ...... 497 Eid über die Negative einer Handlung einer Erblasserin . 25 Eigene Handlung als Gegenstand des Eides.26 Beseitigung einer unnöthigen Eidesauflage .... 75 Zuschiebung des Eides über die Negative des Beweissatzes bei einem Einzelngerichte.. 181

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Seite Die Nichtigkeitsbeschwerde hinsichtlich der Eidesfrage ist ausgeschlossen bei thatsächlichen Feststellungen .... 246 Gegen die vorläufige Festsetzung des Eides gibt es kein Rechtsmittel.231 Die Auflage des eventuell zugeschobenen Eides kann erst in der öffentlichen Sitzung, welche nach der Beweisaufnahme stattgefunden hat, Gegenstand der Erörterung werden und kann der Richter in dieser Beziehung von Amtswegcn nicht Vorgehen.. . . 230 Eideöurtheil: Unterwerfung unter ein solches .... 26 Wirkungen der Erklärung einer Partei, daß sie gegen das Eideöurtheil Berufung ergreife.26 E igenthum: Ausspruch hierüber in einem Servitutstreite . 9 Miteigenthum von Ortsgemeindcn. Zuständigkeit für eine Theilungsklage..30 Bauführungsgenehmigung für einen Miteigenthümer. (Art. 14 d. Not.-Gef.) Augsburger Bauordnung .... 42 Eigenthumsbeweis des Klägers hinsichtlich in Anspruch ge- nommener Grundbestandtheile. 108 Berufungszulässigkeit bei einem Streite über den Umfang der aus dem Eigenthume fließenden Rechte . . . . 163 Beschränkung der Ausübung des Eigenthums, wenn ein anderer hiedurch beeinträchtigt wird.214 Eigenthumsbeschädigung durch Eindringen des durch Ver- fitzlöcher abgeleiteten Wassers in des Nachbars Besitzthum 405 Einkindschaft: Ausschluß der unehelichen Kinder hievon nach Bamberger Recht.78 Vereinkindschaftung außerehelicher Kinder nach oberpfälzer Lande. Abhängigkeit des Erbanspruches von dem bezüglichen Gesammtvcrtrage. 476 E i nki n dschaftsvertrag: Zuständigkeit für die Bestätigung eines solchen nach Würzburger Landr.417 E inlösu n g s r e cht: Vertrag über Nichtgebrauch desselben ist keine Jntercession. 13 Anerkennung einer Forderung als bevorzugt durch einen Hypothekgläubiger bei Ausübung des Einlösungsrechtcs 83 Einreden der Zahlung: Begründung derselben in Folge Vorbehalts bei einer Gutsübergabe. Unabhängigkeit des deßfallsigennäheren Uebereinkommens vom Uebergabsvertrage 290 Einrede des nicht gezahlten Geldes. (Bayer. Landr. Thl. IV Kap. 11 §, 7 Nr. 4.) . . , . . . . . . . 204 Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verwerfung einer gerichtsableh- nenden Einrede ............. 76 Berufung gegen ein die Verwerfung einer gerichtsableh- nenden Einrede enthaltendes Zwischenurtheil .... 83 Ausspruch der zweiten Instanz bei Verwerfung einer ge- richtsablehnenden Einrede ../ . 120 Neue Einreden in der Berufungsinstanz.. 74 Einrede der Rechtskraft gegen eine Darlehensklage ... 73 D. a. Verjährung.

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Seite Einw eisung: Die Einwilligung der Erben zur Wegfertig- ung einer Forderung aus den zum Nachlasse gehörigen ge- richtlich deponirten Geldern hat nicht die Wirkung einer

solchen ..41 Einzelngericht s. Beweiserhebung, Beweisführ- ung, Beweisinterlokut, Eid. Eisenbahn: unbefugtes Betreten derselben.344 Eisenbahnbau s. Zwangsabtretung. Eltern s. Hauskinder, Nutzgenuß. Endurtheil s. Urth eil. Entschädigung: Klage hierauf wegen unrichtig gelöschter Hypotheken . . . ?.58 Eine Entschädigungsklage gegen Hypothckenbeamte ist durch

die schuldhaste Unterlassung der Abwendung des Scha- dens durch die Beschädigten ausgeschlossen.218 Festsetzung der Entschädigung der Billigkeit gemäß . . . 377 Selbständigkeit der Geltendmachung der Entschädigungsan- sprüche wegen Forstfrevels gegen den Civilverantwortlichen 383 Entschädigungsanspruch wegen einer durch einen Dritten ver-

ursachten Polizeistrafe.. 291 Entschädigungsanspruch aus dem Eheverlöbnisse . . . 497 S. a. Zwangsabtretung. Entscheidun gsgrün de: Unvollständigkeit und Mangel-

Entwendung von Nahrungs- und Genußmitteln zum als- baldigen Gebrauche.344 Entzündung: Aufbewahrung leicht entzündbarer Stoffe 342 Erbe: Berurthcilung des Benefizialerben in die Prozeßkosten 391 Erforderniß der Absicht des sich in die Erbschaft Einmischen- den, Erbe sein zu wollen.174 Einmonatliche Frist zum Beginne des Inventars bei der Einmischung in die Erbschaft nach gemeinem und Nürn- berger Recht.158 Erbmasse, Erbschaftsgläubigcr s. Paulianisches Rechtsmittel. Erbschaftskäufer: dessen Haftung für Legate und Schul- den in Folge Uebernahme.365 Erbunfähigkeit bischöflicher Ordinariate.88 Erbvertrag: Aufhebung eines solchen.144 Erbverzicht nach Würzburger Recht.175

Erfüllung s. Vertrag. Erläuterungsbeweis hinsichtlich einer öffentlichen Urkunde 54 Erlös aus der Zwangsveräußerung gepfändeter Fahrnisse . 12 Der Erlös aus der Mobiliar- oder Jmmobiliar-Exekution gehört dem dieselbe betreibenden Gläubiger ohne Rücksicht auf einen späteren Antrag auf Konkurseröffnung . . 131 Ermessen, billiges: Kaufpreisbestimmung hiernach ... 29 Erpressung durch einen Gerichtsvollzieher begangen . . 330 Ersitzung des Rechtes einer Fahrt durch einen Gemeinde- wald. Stellvertretung bei den bezüglichen Besitzhandlungen 122

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XIII

Seite Erwerber: Beweis der Wissenschaft desselben von der frau- dulosen Absicht des Veräußerers ..10 Erziehungs- oder Besserungs - Anstalten für jugendliche Personen: Bestimmungen über die Unterbringung in solche . .. 302, 303 Erziehungsverein: Juristische Persönlichkeit eines solchen 397 Eßwaaren s. Getränke. Ewiges Gedächtniß: Beweis hiezu ....... 248 Exekution s. Arrest, Erlös, Vollstreckung. Expropriation s. Zwangsabtretung. Fälligkeit der beiderseitigen Leistungen bei zweiseitigen Ver- trägen .217 Fälschung öffentlicher Urkunden durch Gerichtsvollzieher und GerichtSvollziebergehilfen .......... 333, 334 Fahrnisse, gepfändete: Erlös aus derZwangöveräußerung derselben ..12 Faustpfandrechts. Pfandrecht. Felddiebstahl: Der früher nach dem bayer. Straf-Gesetz- buche wegen Felddiebstahl Bestrafte ist nicht als schon be- strafter Dieb zu erachten.328 Felddiebstahl gemäß Art. 112 Ziff. 2 des bayer. Polizei- Straf-Gesetzb.345 Festtage s. Sonn- und Feiertage. Festungshaft: Mindestbetrag der in 8- 95 des Reichs- Straf.-Gefetzb. angedrohten.312 Feuerpolizeiliche Anordnungen.343 Feuerwehr, freiwillige: Zustellungen an den Verein einer solchen . . . ... . . ... 373 Ficta possessio. 407 Fide ikommiß mit Anordnung einer Vermögensverwaltung zur Sicherung der Fideikommissare. Ueberlassung eines Theiles des Rücklasses zur freien Verfügung des Fiduziars gegen Hypothekbestellung ... . 481 S. auch Oralfideikommiß. Fideikommißstatuten: Sind dieselben Rechtsbestimmun- gen im Sinne des Art. 791 der Proz.-Ordn.? .... 395 Fiskus: Subsidiäre Baupflicht desselben als Patron nach

preuß. Landr... 408 Forderungen: Verjährung derselben nach Art. 1, 3 Ziff. 4 u. 8 des Ges. v. 26. März 1859 .. 13

Nach Verjährung der Forderungen bleibt nach bayer. Landr. keine naturalis obligatio; die verjährte Forderung ist daher auch nicht Gegenstand eines Konstituts. Die wirk- same Uebernahme der früheren Schuldhaftung durch den Schuldner kann nur durch Eingehung einer neuen Schuldverbindlichkeit erfolgen . .'.. . 456 Anerkennung bevorzugter Forderungen durch einen das Ein- lösungsrecht ausübenden Hypothekgläubiger .... 83

XIV

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Seite Forstbeamte: Angriff auf solche während der Ausübung ihres Amtes. 313 Forstfrevel . ...... 415 S. a. Entschädigung, Strafverfolgung. Forstrechte: Haben forstberechtigte Besitzer erbrechtbarer Güter ihre zu dem Anwesen gehörigen Forstrechte gegen Ueber- lasiung von Waldflächen von Seite des Grundherrn auf- gegeben, so nehmen die Waldflächen als Surrogate die Eigenschaft der Forstrechte an.217 Frachtführer: Ist bei Distanzkaufgeschäften in der Ueber- gabe der Waare an den Frachtführer eine Tradition an den Käufer enthalten?. 279 Fränkisches Recht s. Ehefrau, Grundtheilung. Freigebige Verfügung im Sinne des Art. 1225 Ziff. 2 der Proz.-Ordn.277 Fried en, öffentlicher: Störung desselben im Sinne des §. 130a des Reichs-Straf-Gesetzb.313 Frist: Versäumung derselben. Wiedereinsetzung hiegegen . 119 Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde.253 Fristerweiterung hiebei.lt Einmonatliche Frist zum Beginne des Inventars bei der Einmischung in die Erbschaft nach gemeinem und Nürn- berger Recht. 158 Gant: Erledigung derselben durch Akkord; Thätigkeit des Gantgerichts nach angenommenem Akkorde.234 Die nach Eröffnung der Gant anfallenden Pensionsraten deö Gemeinschuldners gehören zur Gantmaffe und nicht zur Befriedigung der bereis in dieselben eingewiesenen einzelnen Gläubiger.264 Ganteröffnung: Sind die in Art. 1222 der Proz.-Ordn. bestimmten „letzten vierzehn Tage vor dem Anträge auf Ganteröffnung" von Tag zu Tag oder von Stunde zu Stunde zu berechnen? .. 235 S. auch Versteig erun g. Gantmasse s. Gant. Gedächtniß: Beweis zu ewigem.248 Gegenbeweis s. Beweis. Gehalt: Anspruch auf erhöhten Gehalt in Folge einer Ge- haltsregulirung, die von einem früheren Datum an wirk- sam wird .. 221 Geldstrafe: deren Umwandlung in Freiheitsstrafe . . . 299 Gemeinden: Auflösung einer Ortsgemeinde durch Auskauf; Eigenthumsanfpruch an den bisherigen Gemeindegründcn. Kompetenz. 458 Theilungsklage hinsichtlich des Miteigenthums von Orts- gemeinden, Zuständigkeit der Gerichte hiefür .... 30 Der Streitabstand einer Gemeinde, wodurch das Eigenthum der Kläger an einem Walde anerkannt wurde, unterliegt

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XV

Seitte auch nach der neuen Gemeindeordnung der Genehmigung der Verwaltungsbehörden.463 Gemeindeausschuh: Beleidigung eines solchen .... 318 Gemeindeglieder: Berufungseinlegung durch dieselben . 53 Gemeindeordnung v. 29. April 1869 Art. 159: Kann ein Hypothekenamt den Vollzug von Verträgen, wodurch Gemeindegrundstücke veräußert werden, deßhalb ablehnen, weil nicht', entweder der Nachweis geliefert, daß hiednrch die festgesetzte Normalsumme nicht überschritten werde, oder die Genehmigung der Vorgesetzten Verwaltungsbehörde beigebracht sei?.126 Gemeindewald: Ersitzung des Rechtes einer Fahrt durch einen solchen.122 Gemeinschuldner s. Gant. Genossenschaften: Zustellung an solche gemäß Art. 193 Ziff. 4 der Proz.-Ordn.374 Gerichtsunzuständigkeit s. Unzuständigkeit. Gerichtszuständigkeit s. Kompetenz. Gerichtsvollzieher: unrichtige Zustellung einer Ladung durch einen solchen ..273 Erpressung durch einen Gerichtsvollzieher.330 Fälschung öffentlicher Urkunden durch Gerichtsvollzieher und

S. a Unterschlagung. Gerichtövollzieherghilfe s. Gerichtsvollzieher. Gesammtstrafe: deren Normirung unter dem Einflüsse des bayer. Strafgesetzb. v. 1861 und des Strafmilderungs- grundes der Jugend.311 Geschäftsbetrieb: gemeinschaftlicher, der Ehegatten nach Nürnberger Recht.. 31 Geschäftsführung ohne Auftrag: Feststellung der Nütz- lichkeit derselben ist Thatfrage.84 Gesellen: Die Bestimmungen des bayer. Polizei-Str.-Gesetzb über den Arbeits-Ein- und Austritt, sowie Arbeitsentzieh- ung sind durch die Reichsgewerbeordnung aufgehoben . . 346 Gesellschaftsstatuten: die Auslegung derselben bildet eine Thatfrage.121 Gesellschaftsvertrag: Einlage in die Gesellschaft . . 237 Gesellschaftsvertrag aus Erwerbung eines Anwesens gerich- tet. (Art. 14 d. Not.-Ges.) .469 Gesetz: „soferne dasselbe nicht anders bestimmt" Bedeutung dieses Ausdruckes in Art. 215 Abs. 1 der Proz.-Oron. 73 Prüfung, welches Gesetz das mildeste sei . . 295, 297, 298 Verschiedenheit der Gesetze von der begangenen That bis zu deren Aburtheilung ..295 Geständniß des Beklagten wegen mangelnden Widerspruches 53 Würdigung der Beweiskraft eines außergerichtlichen Ge- ständnisses . . .. 248 Deßgleichen eines außergerichtlichen schriftlichen .... 275

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Seite (lestIo pro dsroäe: Erforderniß der Absicht des sich Ein- mischenden, Erbe sein zu wollen.174 Getränke oder Eßwaaren, verfälschte oder verdorbene: Ueber- tretung wegen Abgabe solcher.342 Gewährleistung bei Viehveräußerungen: Ueber die Klage des Erwerbspreises nach Art. 4 d. Gesetzes vom 26. März 1859 . 1, 18, 217, 272 Deßgleichen bei dem Fehlen einer versprochenen Eigenschaft des Thieres. 354 Der Dolus bei dein Viehgewährschastsvertrage begründet keine Klage mit besonderer vom Gewährichaftsgesetze un- abhängiger Verjährungsfrist. 355 Gewährschaftsbeklagtcr s. Koste n. Gewerbeordnung für das deutsche Reich und das bayeri- sche Polizeistrafgesetzbuch: Verhältniß beider zu einander 423, 433 Ge werbsausübun g, unbefngie, nach Art. 154 des bayer. Polizeistrafgesetzb.346 Gewerb sgesetz, bayer., v. 30. Jan. 1868 und die Reichs- gewerbeordnung: Verhältniß beider . 423, 433 Gewinnentgaug.496 Gewohnheitsrecht: rechtliche Giltigkeit desselben ... 42 Glaube, guter: Vermuthung hiefür bei der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches.170 Jnädifikation in gutem Glauben.284 Der gute Glaube ist bei einer Hypothekcession ausgeschlossen, wenn Fahrlässigkeit vorliegt.288 Großeltern s. Alimentationspflicht, Alimenten- klage. Grundgerechtigkeiten: deren Erwerb nach preuß. Lande. 12 Grundtheilung: Vollzug derselben durch Feststellung des zu theilenden Vermögens nach fränk. Recht.494 Gütergemeinsch aft s. Ehefrau, Eheleute. Gut: Pachtvertrag nach Eintragung der Beschlagnahme eines Gutes.182 Guts anheirathung.366 Gutsübergabe: Begründung einer Zahlungseinrede in Folge Vorbehaltes bei einer Gutsübergabe. Unabhängig- keit des deßfallsigen Uebereinkommens vomUebergabsvertrage 290 Gutszertrümmerung: Erfüllung des Vertrages zur Ver- mittlung einer solchen.HO

H

aftung für Verschulden der Dienstleute.140 Haftung des Ehemannes für die Schulden der Ehefrau nach fränk. R.143 Haftung des Vermögens der Kinder für die Schulden der Wittwe vor der Realtheilung wegen nützlicher Verwen- dung nach Bayreuther Recht und preuß. Lande. . . . 156 Haftung von Verwaltungsbeamten aus Verschulden . . 206 Haftung eines Notars wegen Unterlassung der Einsicht-

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Seite nähme des Hypothekenbuches vor Aufnahme eines Jm- mobiliarvertrages . . . ..238 Desgleichen in Folge Nichtausnahme einer erklärten Ver- tragsbestimmung. wenn auch die Kontrahenten die Ur- kunde unterzeichnet haben ..504 Haftung, solidarische, der Konsumvereinsmitglieder nach ge- meinem Rechte ."..... 292 Haftung des Erbschastskäufers für Legate und Schulden in Folge der Uebernahme . .. 365 Haftung des Pächters für Armenverköstigung nach preuß. Lande. ..381 Hammer streichsrecht: Wirkung desselben als Servitut . 109 Hand- und Spanndienste bei Kultusbauten.137 Handlohn: Nächste Besitzveränderung nach Art. 15 Abs. 3 des Ablösungsges.89 Handlungsfähigkeit der Ehefrau gegenüber dem Ehe- manne nach preuß. Landr.378 Desgleichen minderjähriger Hauskinder .... 141, 174 Hauptbeklagter s. Kosten. Hauptintervention s. Intervention. Hausiren von Schriften ..416 Hauskinder: deren Dispositionsfähigkeit. 141 Gleichstellung minderjähriger Hanskinder mit Bevormun- deten hinsichtlich der Handlungsfähigkeit.174 Verträge der Hauskinder mit den Eltern über ihr Pekulium 416 Holzdiebstahl s. Strafverfolgung. Holzfrevel. 415 Honorarforderung s. Unterhändler. Hypotheken: Belastung mit solchen durch den redlichen Besitzer verpflichtet diesen nicht zur hypothekfreien Uebergabe an den vindizirenden Eigentümer. 14 Vormerkung und nachherige Eintragung von Hypotheken 45 Die Vormerkung einer nicht übernommenen Hypothek be- rechtigt den Käufer zur Zurückbehaltung des entsprechen- den Kaufschillingsbetrages bis zu deren Löschung . . 56 Entschädigungsklage wegen unrichtig gelöschter Hypotheken 58 Verbandhypolheken, Gesetz v. 1. Juli 1856, den §.19 der Pr.-Ordn. betr. . ..132 Hypothekenamt: Kann dasselbe den Vollzug von Ver- trägen, wodurch Gemeindegrundstücke veräußert werden, deßhalb ablehnen, weil nicht entweder der Nachweis gelie- fert wurde, daß hiedurch die gemäß Art. 159 der Ge- meindeordn. vom 29. April 1869 festgesetzte Normalsumme nicht überschritten werde, oder die Genehmigung der Vor- gesetzten Verwaltungsbehörde beigebracht sei? .... 126 Hypoth ekenbeamte: Die Entschädigungsklage gegen HyPo- thekenbeamte ist durch die schuldhafte Unterlassung der Ab- wendung des Schadens Seitens der Beschädigten ausge- schlossen . 218

XVIII

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Seite Hypothekenbestellung an dem Bruchtheile einer Liegen- schaft .. 241, 257 (Sine Hypothekenbestellung durch den Schuldner für eine ältere Forderung ohne Verpflichiungsgrnnd und ohne Gegenleistung ist eine freigebige Verfügung im Sinne des Art. 1225 Ziff. 2 der Proz.-Ordn." 277 Ueberlassung eines Theiles deö Rücklasses zur freien Ver- fügung des Fiduziars gegen Hypothekbestellung . . . 431 Hypotheken buch: Wirkung der Oeffeutlichkeit des Hypo- thekenbuches ........ . 53, 454 Guter Glaube bei der Oeffentlichkeit deö Hypothekenbuchcs. Vermuthung hiefür.170 Folgen der unterlassenen Eintragung eine Personalservitut mit Rücksicht ans die Oeffeutlichkeit des Hypothekenbuches 284 Nnterlassung der Einsichtnahme des HB. vor Aufnahme eines Jmmobiliarvertrages seitens eines Notars . . . 238 Hypoth ekencefsiou: Guter Glaube hiebei ausgeschlossen 238 Hypotheken gläubig er: Anerkennung einer angemeldeten Forderung als bevorzugte bei Ausübung des Einlösungs- rechtes durch denselben.'.. 33 Unbeschränktes Wahlrecht deö Hypothekgläubigers in der Geltendmachung seiner Ansprüche gemäß §§. 49 u. 50 des Hyp.-Ges.".216 Hypothekenpertinentien: Voraussetzungen der Perti- nenzeigeuschaft.?.183 Unstatthaftigkeit gesonderter Hilfsvollstreckrmg an beweglichen Hypothckpertinentien.. 400 H yp oth ekensachen: In solchen ist gegen die Entscheidung deö Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig . '. 45 Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung der §§. 25 u. 26 des Hyp.-Ges.251 Jagd, unberechtigte.332 Einziehen des Gewehres hiebei. 333 Immobile: Hypothekbestellung an den Bruchtheilen eines ' solchen.. 241, 257 Im mobilia rkausver trag s. Kauf. Jnädifikation im guten Glauben ..284 Inh ab erpapiere, Vindikation von solchen ..... 153 Jnoffiziositätsquerel nach Bamberger Landr. . . . 364 Insinuation der Jmmobiliarkausvcrträge nach oberpfälzer Landrecht.?.285 Intervention: Hauptintervention als Zwischenstreit . . 38 Jnterzession aus dem 8. 6. Vellejanum im Wechsel- prozesse . 30 Jnterzession nach Würzburger Recht ....... 171 S. a. Vertrag. Inventar: Einmonatliche Frist zum Beginne desselben bei der Einmischung in die Erbschaft nach gem. und Nürn- berger Recht. 158

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Seite Jrrthum hinsichtlich strafrechtlicher Vorschristen . . . . 303 Jugend s. Ge sammtst ra fe, Kompetenz. Jugendliche Personen s. Erziehungs- und Besserungsan- stalten. Juristische Personen können nur durch ihre gesetzlichen phy- sischen Vertreter handeln und der Prozeßgegner muß in die Lage gesetzt sein, zu wissen, mit welchem zugänglichen Pro- zeßgegner er es zu thnn habe..229 Juristische Persönlichkeit eines Erziehungsvereins . . . 397 Kapitalien: Wiederanlage von solchen, welche dem Nieß- brauch unterstellt waren ..283 Kauf: Zusicherung der Fehlerlosigkeit der Sache bei vorhan- denem Mangel.. . 29 Kaufpreiöbestimmung nach billigem Ermessen.29 Uebergehen einiger Plannummern in einer notariellen Kanf- vertragöurkunde (Art. 14 d. Not.-Ges.).45 Die hypothekarische Vormerkung einer nicht übernoimnenen Hypothek berechtigt den Käufer, den entsprechenden Kauf- schillingöbetrag bis zu deren Löschung zurückzubehalten . 56 Bezeichnung des Kaufsgeqenstandes (Art. 67 Abs. 2, 71, 72 u. 148 d. Not.-Ges.). 76, 401 Simulation des Kaufpreises bei einen: Jmmobiliarkauf- vertrage.. 256, 277 Deßgleichen gegenüber der Honorarsorderung eines Unter- händlers ..'.277 Außernotarielle Verfügung über die Bezahlung eines Grund- stückkaufschillings '.. .'.278 Ist bei Distanzkaufgeschäften in der Uebergabe der Waare an den Frachtführer eine Tradition an den Käufer ent- halten? .279 Insinuation der Jmmobiliarkaufverträge nach oberpfälzer , Landr.285 Lastenfreie Uebergabe des Verkaufsgegenstandes. Desfallsige besondere Bestimmung . . .. 285 Kaution: Ueberlassung eines Theiles des Rücklasses zur freien Verfügung des Fiduziars gegen Hypothekbestellung 481 Kirchenbaulast s. Baulast. Kinder: Haftung des Vermögens derselben für Schulden der Wittwe vor der Realtheilung wegen nützlicher Verwen- dung nach Bayreuther Recht und preuß. Landrecht. . . 156 Sondergut der abgetheilten Kinder nach Schweinfurter Recht 188 Vormundschaftsbestellunq über außereheliche Kinder nach preuß. Landr. ..188 Klage auf Rechnungöstellung gegen die testanientarisch be- stellten Vormünder bei fortgesetztem Besitze der Wittwe mit den Kindern nach Kulmbacher Recht ..... 287 S. auch Nutz genuß. Klage, dingliche: Angabe eines speziellen Klagegrundes hiebei.. . ) ‘. . ,

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Seite Die Abweisung einer verhandelten Klage in angebrachter Art ist unzulässig.. 9 Diese ist gerechtfertigt, wenn Kläger einen wesentlichen Theil der tharsächlichen Begründung in der mündlichen Ver- handlung nicht vorbrachte ... . 275 Klage abweisung s. Klage. Klageändernng in einem motivirten Gegenanträge des Klägers. Widersetzung des Beklagten hiegegen . . . . 9, 53 Die Wldersetzung gegen eine Klageänderung muß in dem nämlichen Prozeßstadium erfolgen, in welchem die Klage- änderung vorgenommen wird.232 Klageändernng bei Minderung der Klagssumme ... 40 Klagegrund s. Klage. Klagestellung: Die Verweisung eines Anspruches hiezu trägt die Natur eines Endurtheiles.120 Klageverjährung s. Verjährung. Kläger s. Klage, Klageänderung. Körperverletzung: Thatbestand derselben ..... 326 Kompensationsweise hiegegen geltend gemachte Beleidigung 327 Kollision der Statuten: Zur Lehre hievon.65 Zur Anwendung kommendes Recht bei der Beerbungsfrage und der Verjährungsklage insbesondere in Verlasfenschaf- ten von Offizieren ..86 Kompensation s. Compensatio». Kompetenz der Bezirksgerichte, über eine mit Arrest belegte Forderung des Drittschuldners zu entscheiden.27 Kompetenz der Gerichte für eine Theilungsklage hinsichtlich des Miteigenlhums von Ortsgemeinden.30 Kompetenz bei Eigenthumöansprüchen an die bisherigen Gemeindegründe einer durch Auskauf aufgelösten Orts- gemeinde .458 Kompetenzbestimmungen bei verschiedenen Widerspruchskla- gen hinsichtlich der nämlichen Vollstreckung .... 164 Zuständigkeit des Gerichtes der Hauptsache zur Entscheidung über die Kosten als Nebensache.273 Kompetenz bei Streitigkeiten aus Miethverhältnissen . . 373 Kompetenz zur Bestätigung von Einkindschaftsverträgen nach Würzburger Landrecht. 417 Nichtigkeitsbeschwerde hinsichtlich der Kompetenz ist unzu- lässig, wenn dießbezüglich ein rechtskräftiger Ausspruch in Mitte liegt.. 246 Kompetenz zur Aburtheilnng einer vom Beklagten geltend gemachten Beleidigung ..318 Ueber die Kompetenz der Bezirks- und Schwurgerichte in Strafsachen.347 Kompetenz der Strafgerichte, wenn mehrere wegen Jugend des Thäters mit Gefängniß bedrohte Verbrechen Zu- sammentreffen ..348 Kompetenz der Verwaltungsbehörden für Klagen auf Be- zahlung von Aufschlagsriickständen.150

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Seite Kondonation nach Würzburger Landr.32 Konku rrenzpflichtige f. Baulast. Konkurseröffnung f. Ganteröffnung, Versteiger- ung. KonfumSvereinsniitglieder, deren solidarische Haftung für Waarenschulden nach gem. Recht ....... 292 Kosten: Kompensation derselben wegen Beschränkung des Klagsanspruches.24 Ausschluß der Kosten vom Ersätze auf Grund richterlichen Ermessens. Nichtigkeitsbeschwerde biegegen.53 Berufung gegen die Entscheidung des Einzelnrichters im Kostenpunkte, nachdem die Sache an das Bezirksgericht verwiesen war. 76 Entscheidung über die Kosten, welche noch in dem Ver- fahren nach der Ger.-Ordn. erwachsen sind nach dem Ein- tritte eines neuen Prozeßabschnittes.150 Wirkungen des Streitabstandes hinsichtlich der Entscheidung über die veranlaßten Kosten.152 Festsetzung ter Kosten, wenn der Beklagte erst im zweiten Rechtszuge in der Hauptsache und in die Kosten verur- theilt wurde . 196 Die im ersten Rechtszuge nicht bethätigte Liquidirung der Kosten hat nicht deren Ausschluß zur Folge .... 228 Zuständigkeit des Gerichtes der Hauptsache zur Entscheidung über die Kosten als Nebensache. 273 Die Verurtheilung des Hauptbeklagten und Gewährschafts- beklagten in die Kosten des Haupt- und Gewährschafts- prozesses ist nicht gerechtfertigt. 274 Die Verurtheilung des Widerspruchöklägers in die Kosten, wenn Widerspruchsbeklagter das bessere Recht des Klä- gers nach erhobener Klage anerkannt hat, ist ungerecht- fertigt .275 Verurtheilung des Benefizialerben in die Prozeßkosten . . 391 Kosten des Strafverfahrens. Haftung mehrerer Thäter oder Teilnehmer für solche ..347 Kosten in Beleidigungssachen . ..351 Kündigungsmodus, Ausdehnung auf Dritte .... 366 Kündigungsrecht, außerordentliches.. . 289 Kulmbacher Recht s, Rechnung. Kundmachung oder Vorladung gemäß Art. 525 Abs. 2 der Proz.-Ordn. durch den Richter der zweiten Instanz. Nichtigkeitsbeschwerde hiegegen ..130 Ladung, unrichtige Zustellung einer solchen durch einen Ge- richtsvollzieher .... k .......... 273 Landpoflbote s. Unterschlagung. Landrichter älterer Ordnung, Pension der Wittwen der- selben.'.. 480 Landwehrmann s. Auswanderung.

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Alphabetisches Register.

Seite Legalisation der Schriften im neuen Prozeßverfahren aus- geschlossen .153 Legate von Geistlichen an ihre Köchinnen nach derSynodal- verordnnng des Bischofs Martin von Eichstädt v. 1.1700 80 Lehensmatrikel: Eventuelle Successionöansprüche sind nicht Gegenstand der Vormerkung in dieser.492 Leibrenten- und Alimentenvertrag: Leibrentenfor- derungen eignen sich nicht als Forderungen von Alimenten zur Lokation in der ersten Prior.-Klasse.. 506 Leistungen: Fälligkeit der beiderseitigen bei zweiseitigen Ver- trägen .217 Liegenschaft s. Immobile. Liquidations verfahren: Streitigkeiten in solchem . . 156 Litiskontestation s. Bereicherung. Mäckler vertrag: Unterschied desselben vom Mandate . . 60 Mainzer Landrecht s. Manifestationseid, Testa- m e »t. Ma lzdefra udationen.413, 414 Mandat s. Mäckler vertrag. Mangel der Sache beim Kaufe. 29 Manifestation des Vermögens zur Grundtheilnng nach fränk. Recht. 494 M a n i s e st a t ion s e id nach Tit. XVI §. 12 des Mainzer Landr.. . 198 M a ß - und Gewichtsordnnng, Uebertretung hiegegen . . . 343 Mäusegift: Zubereitung und Verkauf von solchem. Ueber- tretungen hiegegen ..341 Me i n e id: Anstiftung desselben ........ 302, 314 Strafbarkeit desselben, wenn ein nach den Bestimmungen der Proz.-Ordn. unstatthafter falscher Eid geleistet wurde 314 Miethauflösung wegen Feuchtigkeit eines Verkaufsladens 289 Miethe: Endigung derselben nach der Nürnberger Reformation 155 Mieth er: Durch dessen Weigerung, die Wohnung zu ver- lassen, wird §. 123 des Reichö-Straf-Gesetzb. nicht verletzt 313 Mildernde Umstände beim Verbrechen des Diebstahls nach dem Reichs-StraßGesetzb. 449 Militärpersonen s. Alimentationöpflicht. Minderjährige: Gleichstellung minderjähriger Hauskinder mit Bevormundeten hinsichtlich ihrer Handlungsfähigkeit . 174 Mißhandlung: Antrag des Mißhandelten zur Verurthei-

lung des Thäters. 304 Mit ei g e u t h n m s. Ei g e n thu m. Mit thäterschüft . .'.300 Mord und Raub: ideeller Zusammenhang beider .... 310 Mordversuch, strafbarer.299 Münch euer Stadtrecht s. Servituten. Müssiggang: Begriff. 336

Mutte rgntsforderung: Veräußerung einer solchen durch den Vater. Betheiligung der Obervormundschaftsbehörde hiebei 61

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Seste Rahrungs- und Genußmittel von unbedeutendem Werthe, deren Entwendung zum alsbaldigen Gebrauche .... 344 Naturalobligation: deren Annahme bedarf positiver Be- gründung ..204 Negatorienklage s. Actio negatoria. Nichtigkeitsbeschwerde: Frist zur Erhebung derselben . 253 Fristerweiterung hiebei . ... . 11 Zustellung der Nichtigkeitsbeschwerde in Sachen der freiwil- ligen Gerichtsbarkeit.11 Aufstellung neuer Thatsachcn in der mündlichen Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde hinsichtlich einer Cession . . 121 Die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung gesetzlicher Aus- legungsregeln ist zulässig, wenn der Inhalt einer Ur- kunde im evidenten Widerspruche mit der richterlichen

Deutung steht.26 Endurtheile im Provokationsprozesse können, wenn im letzten Rechtszuge ergangen, mit der Nichtigkeitsbeschwerde an- gefochten werden..198

Die allgemeine Bezeichnung von Beschwerdegründen macht eine Nichtigkeitsbeschwerde unwirksam.130 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nichtig, wenn die Beschwerde- gründe nur in dem Aufsatze einer Partei enthalten sind, ohne daß der Anwalt dieselben sich förmlich aneignet . 121 Eine bloße Legalisation der Nichtigkeitsbeschwerde ohne An- waltsbestellung macht dieselbe nichtig .153 Gegen die Aufhebung der Verbindung von Rechtsstreitig- keiten ist Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig .... 229 Wegen stillschweigender Verwerfung der Einrede der unzu- lässigen Klageänderung in zweiter Instanz kann Nichtig- keitsbeschwerde dann nicht erhoben werden, wenn zu ent- nehmen ist, daß hierin nur eine erlaubte Einschränkung der Klagsansprüche erblickt werde . ..\ 232 In Hypotheksachen ist gegen die Entscheidung des Oberge- richtes Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig.45 Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung der §§. 25 und 26 des Hyp.-Ges.‘ . . “.251 Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich der Kompetenz und Eides- frage .1.246 Dergleichen gegen ein Urtheil erster Instanz auf eine actio confessoria wegen Fahrtrechtes.11 Speeielle Bekämpfung eines rechtlichen Momentes im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde . .38 Nichtigkeitsbeschwerde des Cedenten, dem der Streit verkün- digt wurde, ohne daß er sich am Streite selbst betheiligte 56 Deßgleichen wegen Verwerfung einer gerichtsablehnenden Einrede.. . . ].76 Deßgleichen gegen ein Urtheil, wodurch nach erklärtem Streit- abstaude die Entscheidung über die veranlaßten Kosten ab- gewiesen wurden.152

XXIV

Alphabetisches Register.

Seite Deßgleichen wegen Ausschluß von Kosten vom Ersätze ans Grund richterlichen Ermessens.. . 53 Der Kläger ist zur Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde befugt, wenn er während der Berufungsfrist seinen An- spruch beschränkt und die Bernfungssumme beseitigt . . 162 Nichtigkeitsbeschwerde wegen Nichtanrechnung der Unter- suchungshaft .351 Nichtigkeiisgrund: Die falsche Auslegung rechtskräftiger richterlicher Urtheile als solcher. 369, 385 Nichtkaufleute: Strafbestimmungen des Art. 12 des bayer. Eins.-Vollzugö-Ges. gegen solche.346 Nießbrauch: Weitere Anlegung von dem Nießbrauche un- terstellten Kapitalien ..283 Notare s. Notariatsgesetz. Notariatsgesetz: Art. 14. Gewährung von Mängeln bei einem Jmmobiliarkausvertrage . . :. 29 Art. 14. Bauführungsgenehmigung für einen Miteigenthü- mer nach der Augsburger Bauordnung .42 Art. 14. Uebergehen einzelner Plannummern in einer no- tariellen Kaüsvcrtragsurkunde.45 Art. 14. Erfüllung simulirter Verträge . . . . . . . 81 Art. 14. Simulation des Kaufpreises bei einem Jmmobi- liarkaufvertrage. 256, 277 Art. 14. Deßgleichen gegenüber der Honorarfordcrung ei- nes Unterhändlers.277 Art. 14. Gesellschastsvertrag auf Erwerbung eines Anwe- sens gerichtet...469 Art. 45. Haftung eines Notars wegen Unterlassung der Einsichtnahme des Hyp.-Bucheö vor Aufnahme des Jm- mobiliarvertrages...238 Art. 45, 46. Haben beide Kontrahenten eine Vertragsbe- stimmung dem Notar als Inhalt des Rechtsgeschäftes er- klärt, so ist die Haftung des Notars in Folge seiner schuldhaften Nichtaufnahme dieser Bestimmung durch die Unterzeichnung der Urkunde von Seite der Kontrahenten nicht beseitigt.504 Art. 63 Abs. 2. Bezeichnung des Vertragsgegenstandes 76, 401 Art. 92. Disziplinarsachen der Notare.189 Notorietät: Beweis hiedurch.. . 73 Nürnberger Recht s. Ouru proäiKi, Eheleute, In- ventar, Miethe. Nutzgenuß der Eltern an dem Vermögen ihrer Kinder: Arrest an solchem insbes. bei Pfändung von Früchten auf der Wurzel.".131 Verhältniß des Vaters zu den Kindern bezüglich des Nutz- genusses ihres Vermögens.".140

Dberpfälzer Landrecht s. Einkindschaft, Insinu- ation.

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Seite Obe rvormu ndfchaftsbeh örde s. Muttergutsfor- derung. Obligation s. Naturalobligat,ion. Öffentlichkeit des Hypothekenbuches: Guter Glaube. Vermuthung hiefür .. 170 Deßgleichen und Folgen der unterlassenen Eintragung ei- ner Personalservitut .284 Wirkungen der Oessenilichkeit des Hypotheken-Buches 58, 454 Oelmühle: Voraussetzung der Pertinenzeigenschaft einer solchen.1.266 Oesterreichisches Recht s. Eheleute. Offiziere s. Verlassenschast. Oralfideikommisse, deren Beweiskraft nach bayer. Lande.. 80, 337, 360 Ordinariate, bischöfliche: deren Erbunfähigkeit .... 88 Ordre: Zahlungsversprechen an solche. Begriff nach dem Wechselstempelsteucrgesetze.352 Ortsgemeinde s. Gemeinde. Ortspolizei lich e Vorschriften in Betreff der Feier von Sonn- und Festtagen.341

Pachtvertrag: Anspruch des Pächters einer snbhastirten Liegenschaft auf Haltung des Vertrages ...... 182 Pächter: Haftung des Pächters für Armenverköstigung nach preuß. Landr. . ..381 S. a. Pachtvertrag. Passau s. Zollhof- und Niederlagsordnung. Paulianisches Rechtsmittel: Vergütung nothwen- diger Auslagen bei Rescisfion.183 Dasselbe außer dem Konkurse ..30 Dasselbe wegen Befriedigung von Erbschaflsgläubigern, denen das Recht der Separation der Masse zusteht . . Pekulium: Verträge der Hauskinder mit den Eltern hier- über ..... Pensionen der Wittwen der Landrichter älterer Ordnung . Personalservitut s. Servituten. Personen, Persönlichkeit s. Juristische Person. Pertinenzeigenschaft: Voraussetzungen hiezu .... Deßgleichen der Einrichtung einer Oelmühle. Pertinenzien: Unstatthaftigkeit gesonderter Hilfsvollstreckung an beweglichen Hypothekpertinenzien ....... 400 Pfalz-Neuburg s. Baulast. Pfändung: Gegenstände, welche durch die Bestimmungen der Proz.-Ordn. hievon ausgenommen sind, bleiben auch dem Vermiether gegenüber ausgenommen ...... 276 Pfandrecht: Dasselbe besteht nicht ohne Besitz des Faust- pfandes ... 44

270 416 480

183 266

Pfarrei, Pfarrgebäude, Pfarrstiftung s. Baulast. Pflichttheil: Anfechtung der auf Grund der unwahren Be- hauptung, denselben bereits empfangen zu haben, erfolg-

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Seite ten Verzichtleistung auf denselben durch den eingewiesenen Gläubiger des Verzichtenden nach Bamberger Landr. . . 356 Polizeistrafe s. Entschädigung. Polizeistrafgesetzbuch, bayerisches, und die Reichögewer-

beordnung.. 423, 433 Possessio ficta.. ....... 407 Pragmatik v. 1. Jan. 1805 . 448, 480 Prekär ist: Schutz desselben im Besitze.213

Preußisches Landrecht s. Alimentationspflicht, Baulast, Dingliche Rechte, Ehefrau, Eheverlöb- niß, Kinder, Pächter, Servituten, Vaterschaft, Vertrag , Vocmn udschaftöbestellung. Prioritäts-Ordnung: Art. 23 Ziff. 3 . . . ... 111 Provokationsstreit: Berufung in solchem . . . ^ . 41 S. a, Urtheil. Prozeßkosten s. Kosten. Prozeßzinsen s. Zinsen. Naub und Mord: Idealer Zusammenfluß beider . . . 310 Rauch und Ruß: Hinüberleiten desselben in benachbarte Anwesen.. . . . 214 R e altheilu n g: Haftung des Vermögens der Kinder für die Schulden der Wittwe vor der Realtheiluug wegen nütz- licher Verwendung nach Bayreuther Recht und preuß. Landr. 156 Rechnung: Verbindlichkeit zur Wiedervorlage einer gestellten und übergebenen, aber später wider zurückgenommenen. Pieta possessio._.. 407 Klage auf Stellung einer 'vlchen gegen die testamentarisch bestellten Vormünder bei fortgesetztem Besitze der Wittwe mit den Kindern nach Kulmbacher Recht .287 Rechtsbcsitz s. Servituten. Rechts bestimm un gen: Sind Fideikommißstatuten der Standesherren solche im Sinne des Art. 791 der Proz.-Ordn. ? 395 Rechtsfrage und Thatfrage bei §. 157 des Reichs-Straf- Gesetzb. 314 Rechtskraft der in am 1. Juli 1870 bereits anhängigen Streitsachen vom Einzelnrichter nach diesem Tage erst ver- kündeten oder gefällten Beweisinterlokute.38 Einrede der Rechtskraft gegen eine Darlehensklage ... 73 Materielle und formelle Rechtskraft.249 Rechtsmittel: Gegen die vorläufige Festsetzung des Eides gibt es kein Rechtsmittel.231 S. a. Berufung, Nichtigkeitsbeschwerde. Rechtsstreit s. Verbinduug. Rechtszug s. Kosten, Zeugenvernehmung. Reclamatio uxoria gegen Viehhaudelsgeschäfte des Man-

nes nach fränk. Recht ............ 144 Deßgleichen hinsichtlich der Cession einer ehefräulicheu Dar- lehensforderung durch den Ehemann.187

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Seite Unterbrechung der Verjährung der reclamatio uxoria durch Stellung der bezüglichen Klage, wenn auch das ange- gangene Gericht für unzuständig erklärt wurde ... 367 Redakteur s. Zeitung. Reis zur Bierbereitung verwendet.. . 413 Rcichsgewerbeordnung s. Gewerbeordnung. Remedium ex lege ult. Cod. de ed. Divi Hadriani tollendo...364 Rentamtsoberschreiber ist kein Beamter im Sinne des Reichs-Straf-Gesetzb. . ,. 335 Rescission: Vergütung nothwendiger Auslagen hiebei . . 183 Reservisten s. Auswanderung. Rücktritt vom Eheverlöbnisse . . '.497 Ruhestörung: Thatbestand derselben.336

Sachbeschädigung: Charakteristisches Merkmal derselben nach $. 304 des Reichs-Straf-Gesetzb. (Sammlung, unerlaubte ........... Schadensersatz s. Entschädigung. Scheidungsprozeß: Provisorische Alimeutirung der Frau während desselben. Forderung von Alimentenrückständen . Schein s. Simulation. Schenkung: Vermuthung bei Alimentenersatzforderung . . Schreibverstoß hinsichtlich des Namens eines Anwaltes . Schriften: Hausiren von solchen.416 Schuld anerkennt« iß, schriftliches, zum Ausschlüsse der For- derungsverjährung .399

333 344

47 48 182

Schulpflicht: Uebertretung hiegegen.344 Schweinfurter Recht s. Kinder. Schwurgerichte: lieber die Kompetenz derselben . . . 347 Schwurgerichtshof: Demselben steht die Beurtheilung der rechtlichen Qualifikation einer Urkunde zu.348 Senatus Consultum Vellejanum: Einrede hieraus im ^ Wechselprozesse.^ . 30 «L> ervituten: Ausspruch über das Eigenthum in einemScr- vitutstreite. 9 Erwerb des Servitutenbefitzes nach preuß. Landr. ... 28 Befreiung auch des im Rechtsbesitze Befindlichen von der Angabe des Titels..107, 169 Für den Erwerb von Realservituten enthält das Münchener Stadtrecht keine besonderen Vorschriften. Wirkung des Hammerstreichsrechtes als Servitut . . . . ? . . 109 Ersitzung des Rechtes einer Fahrt durch den Gemeindewald. Stellvertretung bei den bezüglichen Besitzhandlungen . 122 Verjährung des Weiderechtö.. . 125 Servitutsklage bei dem Wasserschöpfungsrechtc .... 125 Servitnteigenschaft der Weiderechte als Regal ..... 269 Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut im Hypothekenbuche. 284

xxvin

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Seite Erschwerung der Servitutausübung durch Veränderung einer Ueberfahrtstelle ..! . . 399 Simulation: Gegenbeweis durch Vermuthungen, daß ein Vertrag simulirt sei . 10 Erfüllung simulirter Verträge. 81 Simulation des Kaufpreises bei einem Jmmobiliarkaufver- trage. 256, 277 Deßgleichen gegenüber der Honorarforderung eines Unker- händlers .. 277 Soldat: Zustellung an einen im Felde befindlichen ... 9 Solidarische Haftung s. Haftung. Sonder gut s. Kinde n Sondervermögen s. Nutzungsbezüge. Sonn - und Festtage: Ortspolizeiliche Vorschriften über die

Feier derselben.341 Spanndienste s. Hand- und Spanndienste. Statutenkollision: Zur Lehre hievon.65

Zur Anwendung kommendes Recht bei der Beerbungs- frage und der Verjährung der Erbschastsklage in Verlas- schaften pensionirter Offiziere.86, 166 Steppes, Friedrich: zur Einnerung an denselben . . . 189 Störung des öffentlichen Friedens im Sinne des §. 130a des Reichs-Straf-Gesetzb.313 Strafbare Handlungen: Kriterium bei der Eintheilung in Verbrechen, Vergehen und Nebertretungen .... 295 Strafgesetzbuch, bayerisches, dessen Anwendung nach dem 1. Januar 1872 . . 294 S t r afur theil: Beweiskraft eines solchen auf die Entschä« digungsklage, wenn es von dem der ersten Instanz abweicht 10 Strafverfolgung: wenn dieselbe nach dem bayer. Straf- gcsetzb. von Amtswegen, nach dem Reichs-Strafgesetzb. nur auf Antrag geschehen kann.295 Strafverfolgung wegen Forstfrevels und Holzdiebstahls, welche von Personen unter 12 Jahren begangen wurden 302 Antrag auf Strafverfolgung bei Beschädigung von Sachen, welche zweien in Gütergemeinschaft lebenden Eheleuten gehören.303 Strafverfolgung, wenn eine That zwei Gesetzesübertretun- gen enthält, von welchen die eine auf Antrag, die ari- der von Amtswegen zu verfolgeu ist .303 St rafverfügnng: Unterwerfung des Beschuldigten hierunter 349 Srafvollzug s. Veröffentlichung. Strafzeit: Beginn derselben, Einrechnung in dieselbe . . 317 Streitabstand: Wirkungen desselben hinsichtlich der Ent- scheidung über die veranlaßten Kosten.152 Der Streitabstand einer Gemeinde, wodurch das Eigen- thum der Kläger an einem Walde anerkannt wurde, un- terliegt auch nach der neuen Gemeindeordnung der Ge- nehmigung der Verwaltungsbehörde . ..463 Streitg enossenschaft.390

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Beiladung eines Streitgenossen. 180 Strichschilling: Verweigerung der Erläge desselben durch den Ansteigerer. 85 Subhasta tionsverfahren: Entscheidungen des Voll- streckungsgerichtes hierin.12 Successionsansprüche: eventuelle sind nicht Gegenstand _ der Vormerkung in die Lehensmatrikel.492 Synodalverordnung des Fürstbischofs Martin von Eich- städt v. I. 1700 bezüglich der Legate von Geistlichen an ihre Köchinnen.80

Tagsfahrt: Versäumung einer solchen, Wiedereinsetzung hie- gegen.119 Tanzunterricht ohne polizeiliche Bewilligung .... 346 Tarpflicht: Beschwerde gegen einen von Untergerichte hier- über gefaßten Beschluß.84 Testament nach Mainzer Landr.: Abweichung der Erklär- ung vor den Zeugen vom niedergeschriebenen Inhalte . . 485 Deßgleichen nach Bamberger Landr. vor dem Pfarrer und zwei Zeugen. Dasselbe besteht neben der notariellen Form der Testamentserrichtung fort, der Pfarrer kann hiebei durch den Kaplan vertreten werden und dessen Un- terschrift „als Zeuge" ist unschädlich.490 Testamentseröffnung an eventuell Betheiligte ... 32 Thatfrage ist die Feststellung der Nützlichkeit einer Geschäfts- führung ohne Auftrag.84 Deßgleichen die Auslegung von Gesellschaftsstatnten . . 121 Ebenso die Annahme des Verzichtes auf einen Beweis . 152 Thatfrage bei §. 157 des Reichs-Straf-Gesetzb. .... 314 Thäterschaft und Mitthäterschaft.300 Theilungsklage hinsichtlich des Miteigenthums von Orts gemeinden. Zuständigkeit der Gerichte hiefür

Titel: unberechtigte Beilegung eines solchen als Arzt S. a. Servitut. Tradition s. Kauf.

30 345, 412

Übertretung: Beihilfe hiezu. Umstän de, mildernde, beim Verbrechendes Diebstahls nach dem Reichs-Straf-Gesetzb. Umwandlung der Geldstrafe in Freiheitsstrafe .... Unbekanntheit des Aufenthaltes einer Partei. Zustellung für dieselbe.. Uneheliche s. Alimentenklage, Einkindschaft, Vor- mundschaftsbestellung. Unfug: Thatbestand desselben .......... Ungehorsamsverfahren in Ueberrretungs-und zur ein- zelnrichterlichen Zuständigkeit gehörigen Vergehenssachen in „ uud zweiter Instanz ........ . 348, Unglücksfälle: Polizeiliche Aufforderung zur. Hilfeleistung hrebe« ......

302 449 299 393

336

349 336

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Seite Unterhändler: Simulation des Kaufpreises gegenüber der Honorarsorderung eines solchen.277 Nntersch lagung : Zeugenbeweis hierüber.40 Unterscklaqnng im Sinne des §. 247 d. Reichs-Straf-Ge- setzb. . 328, 329 Unterschlagungshandlungen, fortgesetzte .311 Unterschlagung eines Pfandgläubigers.328 Deßgleichen von Landpostboten, Gerichtsvollziehern, Bezirks- amtsschreibern im Sinne des §. 350 des Reichs-Straf- Gesetzb.334 Untersucku ng sh aft: Nichtigkeit wegen Nichtanrechnnng der- selben . ... . \ . 351 Untre ite.331 Untüchtigkeit der Zeugen. 147, 354, 357 Unvordenklichkeit: Zeugcubeweis hiebei ...... 42 Die unvordenkliche Verjährung ist durch eine dem bestehen- Nechtc konforme Uebung ausgeschlossen.. 137 Uuzu ch t, gewerbsmäßige: Zuwiderhandlungen gegen die po- lizeilichen Anordnungen hierüber .... V ... . 336 Förderung und gewerbsmäßige Vermittlung der Unzucht . 316 Unzüchtige Handlungen: Begriff derselben.315 Unzüchtige Handlungen mit Personen unter 14 Jahren . 315 Unzuständigkeit des Gerichtes: Ausspruch hierüber . ■ 54 Urkunde, öffentliche: Erläuterungsbeweis derselben . . . 54 Deßgleichen ZeugenbeweiS hiegegen ..162 Erklärung einer solchen als acht aus Grund bereits gepflo- gener Verhandlungen und Beweiserhebungen .... 75 Mangel des Vertragswillens gegenüber einer öffentlichen Urkunde.253 Verletzung einer gesetzlichen Auslegungsregel, wenn der In- halt einer Urkunde im evidenten Widerspruche mit der richterlichen Deutung steht.26 Unterzeichnung einer Urkunde im Vertrauen, daß sie so laute, wie angeblich kontrahirt wurde. Wirksamkeit eines desfallfigen ctotus . ..470 Oeffentliche und Privaturkunden im Sinne des $. 267 des Reichs-Straf-Gesetzb.331 Fälschung öffentlicher Urkunden durch Gerichtsvollzieher und Gerichtövollziehergehilfen. 333, 334 Erforderniß zur Strafbarkeit der Fälschung öffentlicher Ur- kunden ..".334 Die Beurtheilung der rechtlichen Qualifikation einer Urkunde steht dem Schwurgerichtshofe zu . ..348 S. a. Versicherungsurkunde, Vollmacht. Urtheil: Unterwerfung unter ein inappellables, welches einen Eid auferlegte . .. 26 Zurücknahme eines Urtheilö als überflüssig.74 Berufung gegen ein unter anderen eine gerichtsablehnende Einrede verwerfendes Zwischennrthcil .83

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Seite Vernichtung eines Urtheils. Verfahren hierauf .... 103 Die Verweisung eines Anspruches zur gesonderten Klage- stellung hat die Natur eines Endurtheiles.120 Endurtheile im Provokationsprvzesse können, wenn im letz- ten Rechtözuge ergangen, mit der Nichtigkeitsbeschwerde angegriffen werden.. 198 Falsche Auslegung rechtskräftiger richterlicher Urtheile als ^ Nichtigkeitsgrund .. 369, 386 S. a. Beweisurtheil. Vaterschaft: Vermuthung derselben gegen den Ehemann 46 Berechnung und kritische Zeit nach dem preuß. Landr. . 32 Väterliche Gewalt s. Hauskinder. Veräußerer: Beweis der Absicht desselben, seine Gläubiger zu benachtheiligen .. . 10 Verbandhypotheken: Bestimmungen des Ges. v. l.Juli 1856, den 8> 49 der Prior.-Ordn. betr.. . 132 Verbindung von Rechtsstreiten: Gegen die Aufhebung derselben ist Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig . . . '. 229 Vergleich vor einem Vermittlungsamte. Grund der Proto- kollirung desselben ... 180 Verhandlung: Wiederaufnahme derselben, wenn weitere Aufschlüsse oder Beweise nöthig sind.119 Verjährung der Forderungen. Art. 1, 3 Zifs. 4 und 8 deö Ges. v. 26. März 1859 13 Einrede der Verjährung in der Kassationsinstanz . . . 57 Verjährung eines Weiderechtes. Kontinuität deö Besitzes 125 Unvordenkliche Verjährung ausgeschlossen durch eine dem bestehenden Rechte konforme Uebung ....... 137 Verjährung der Klage auf Bezahlung eines Kaufschillings für an einen Nichthaudelsmann gelieferte Waare. (Art. 3 Zifs. 3 des Ges. v. 26. März 1859). 237 Verjährung des Anspruches auf Entschädigung für Leistung häuslicher Dienste, welche nur im Allgemeinen zugesichert wurden.'.252 Nach Verjährung der Forderung bleibt nach bayer. Landr. keine naturalm obligatio. Die verjährte Forderung ist daher auch nicht Gegenstand eines constitutum. Die wirksame Uebernahme der früheren Schuldhaftung durch den Schuldner kann nur durch Eingehung einer neuen Schuldverbindlichkeit erfolgen . . . . '.456 Schriftliches Schuldanerkenutniß zum Ausschlüsse der For- derungsverjährung .. . 399 Verjährung der Desertion . ..413 Verlassenschaft: Behandlung der eines Bayern, welcher im Jnlaude keinen Wohnsitz hat .. 8 Deßgleichen pensionirter Offiziere. Zur Anwendung kom- mendes Recht hiebei.86, 166 Verlöbniß s. Eheverlöbniß. Vermiether: Gegenstände, welche durch die Prvz.-Ordn.

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Alphabetisches Register.

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von der Pfändung ausgenommen sind, bleiben auch dem Vermiether gegenüber ausgenommen.276 Vermittlungsamt: Grund der Protokollirung eines vor demselben abgeschlossenen Vergleiches.180 Vermögensvorth eil im Sinne des §. 268 des Reichs- StrasiGesetzb.332 Vernichtung eines Urtheiles: Verfahren hierauf . . . 103 Veröffentlichung der Verurtheilung des Beschuldigten: Die Besugniß, dieselbe dem Beschädigten zuzusprechen, ist prozessualer Natur. 295

Die Befugniß des Beleidigten, das Urtheil auf Kosten des Beleidigers bekannt zu machen, fällt nicht in das Gebiet des von Amtswegen zu erfolgenden Strafvollzuges . . 320 Versäumung einer Tagfahrt oder Frist: Wiedereinsetzung hiegegen. 119 Verschiedenheit der Gesetze von der begangenen Thal bis zu deren Aburtheilung . 295 Verschuld en der Dienstleute: Haftung hiefür .... 140 Verschwägerte s. Beischlaf. Versicherungsurkunde: unrichtige Feststellung eines Thatumstandes in einer solchen.461 Versorgung im Sinne der Pragmatik vom 1. Jan. 1805 448 Versteigerung: Der Erlös aus einer beendigten Verstei- gerung gehört dem dieselbe betreibenden Gläubiger ohne Rücksicht auf einen späteren Antrag auf Konkurseröffnung 131 Versteigernngsschilling: Der Ueberschuß eines solchen

bildet ein Beschlagnahmeobjekt .27 Versuch einer mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder mit lebenslänglichem Zuchthaus bedrohten Thal: Strafe derselben.300

S. a. Diebstahlsversuch, Mordversuch. Vertheilungsverfahren: Kompetenzbestimmungen hiebei 164 Vertrag: Aufhebung desselben nach preuß. Landr. ... 13 Ein Vertrag über' Nichtgebrauch des Einlösungsrechtes ist feine Jnterzession.13 Verträge der Hauskinder mit den Eltern über ihr Pekulium 416 Vertrag zweier Kläger auf Ausgleichung des Prozeßergeb- nisses .59 Erfüllung simulirter Verträge.81 Erfüllung des Vertrages zur Vermittlung einer Gutszer- trümmerung .HO Fälligkeit der beiderseitigen Leistungen bei zweiseitigen Ver- trägen ..217 V ertrag swil len: Mangel desselben gegenüber einer öffentlichen Urkunde.. . 253 Vertreter, gesetzlicher, im Sinne des §. 65 des Reichs- Straf-Gesetzb. .. 310 Vertret ung juristischer Personen durch physische, welche dem Prozeßgegner speziell bezeichnet werden müssen .... 229 Verurtheilung im Sinne des §.79 des Reichs-Slraf-Gesetzb. 312

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Seite Verwaltungsbeamte: deren Haftung aus Verschulden 206 Verwaltungsbehörde s. Gemeinde. Verwaltungsrccht, eheherrlichcs.411 Verwaltungösache: Die Klage gegen den Pächter von städtischem Aufschläge auf Bezahlung von Rückständen des- selben ist Verwaltungssache. 150 Verzichtsannahme hinsichtlich eines Beweises ist thatsäch- liche Feststellung .. 152 Viehgewährschaft: lieber die Klage auf Minderung des Erwerbspreises nach Art. 4 des Ges. v. 26. März 1859.

Viehgewährschaft bei dem Fehlen einer versprochenen Eigen- schaft des Thieres.354 Der Dolus bei dem Viehgewährschaftsvertrage begründet keine Klage mit besonderer von dem Gewährschaftsgesetze

Viehhandelsgeschäste des Mannes. Rsolawatio uxoria hiegegen.144 Viehtrieb: Besitzstörung hiebei.107 Vindikation von Jnhaberpapieren ........ 153 Vogteigefälle sind nach Art. 114 der VI. Beil, znr Verf.- Urk als grundherrliche Gefälle erklärt.44 Vollmacht: Widerruf derselben bei Ausstellung einer Urkunde hierüber, soweit Dritte in Frage sind . . . . 172 Vollmacht zur Berufungseinlegung.181 Vollstreckung: deren gesetzliche Voraussetzungen . . . 251 Unstatthaftigkeit gesonderter Hilfsvollstreckung an beweglichen Hypothekpertinentien. . 400 S. a. Widerspruchsklage. Vollstreckungsgericht: Entscheidungen desselben im Sub- hastationSverfahren. 12 VollstrcckungSverfahren: Streitigkeiten hierin ... 57 Folgen der Unterlassung der Erklärung des als Drittschuld- ner in Anspruch genommenen innerhalb der achttägigen

Vorderösterreichisches Recht s. Eheleute. Vorladung gemäß Art. 525 Abs. 2 der Proz.-Ordn. durch den Richter zweiter Instanz. Nichtigkeitsbeschwerde hie- gegen .'.. 130 Vormundschaftsbestellung über außereheliche Kinder nach preuß Landr.488 Vormünder: Klage ans Rechnungsstellung gegen die testa- mentarisch bestellten Vormünder bei fortgesetztem Besitze der Wittwe mit den Kindern nach Kulmbacher Recht . . 287 Wahlrecht: unbeschränktes, des Hypothekgläubigers in der Geltendmachung seiner Ansprüche gemäß §§. 49 und 50 des Hyp.-Ges. ..216 Wasser: Eindringen des durch Versitzlöcher abgeleiteten, in des Nachbars Bcsitzthum. Eigenthumsbeschädignng hiedurch 405

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Seite Wasserbenützungsgesetz v. 28. Mai 1852 Art. 100 . 414 Wasserschöpfungsrecht: Servitutsklage hiebei .... 125 Veränderung in der Ausübung des Wasserschöpfungsrech- tes, konkrete Feststellung desselben.. 203 Wechsel: Aus der Mangelhaftigkeit des Wechsels ist keine Einrede gegen dessen Nichtversteuerung abzuleiten . . . 352 Wechselstempelabgabe: Zeitpunkt der Entrichtung der- selben bei vor dem 1. Juli 1871 in Würtemberq ausge- stellten Wechseln..352 Wechselstempelsteuergesetz, dessen Anwendung im All- gemeinen .352 Weiderecht: Verjährung desselben. Kontinuität des Besitzes 125 Servituteigenschaft der Weiderechte als Regel .... 269 Widerklage bei Beleidigungen.318 Widerspenstiger: Verfügung über das beschlagnahmte Ver- mögen eines solchen.I.414 Widerspruchsklage eines Dritten: Richtung derselben gegen den Gläubiger und Schuldner.11 Deßgleichen gegen die Auslegung des dem zu vollstrecken- den Urtheile ;u Grunde liegenden Befriedigungsgebotes 164 Verschiedene Widerspruchsklagen bei der nämlichen Voll- streckung. Kompetenzbestimmungen hiebei.164 Widerspruchskläger s. Kosten. Wiederaufnahme der Verhandlung, wenn weitere Auf- schlüsse oder Beweise nöthig sind.119 Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer Tagsfahrt oder Frist. 119 Wittwe: Haftung des Vermögens der Kinder für die Schulden der Wittwe wegen nützlicher Verwendung nach bayreuther und preuß. Landr.156 Klage auf Rechnungsftellung gegen die testamentarisch -be- stellten Vormünder bei fortgesetztem Besitze der Wittwe mit den Kindern nach Kulmbacher Recht.287 Pensionen der Wittwen der Landrichter älterer Ordnung . 480 Wohnungsmiethe s. Miethe. Würzburger Recht s. Baulast, Ehefrau, Einkind- schaftsverträge, Erbverzicht, Jnterzession, Kon- dona tio n. Zahlung einer Nichtschuld. Bereicherung.46 Zahlungseinrede s. Einrede. Zahlungsversprechen. 91 Deßgleichen an Ordre. Begriff desselben nach dem Wechsel- stempelsteuergesetze .352 Zeit, kritische: Berechnung derselben nach preuß. Landr. . 32 Zeitung: Aufnahme einer Berichtigung in eine solche . . 416

Privatbevollmächtigte sind keine untüchtigen Zeugen im Sinne des Art. 400 Zifs. 3 der Proz.-Ordm .... 351 Beweis durch Zeugen hinsichtlich einer Unterschlagung . . 40

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Seite Beweis der Unvordenklichkeit durch Zeugen.42 Zeugenbeweis gegen öffentliche Urkunden.162 Ausschluß des Gegenbeweises durch Zeugen im zweiten Rechtszuge in einzelnen Fällen.. . 130 Zeugenbenennung an die Gegenpartei in einer einzelnge- richtlichen Sache ............. 75 Zeugenvernehmung auf Grund des Art. 415 der Proz.- Ordn. im zweiten Rechtszuge.151 Zeugenvernehmungöprotokolle, deren Verlesung bei dem Ver- fahren zweiter Instanz in Uebertretungssachen . . . 348 Zeugnißleistung: Anwälte sind von der Verbindlichkeit zu derselben frei. 348 Zinsen: Beginn des Laufes der Prozeßzinsen ..... 105 Zollhof- und Niederlagsordnung vom 2. März 1853 für Passau.412 Zustand, ordnungswidriger: Beseitigung desselben . . . 345 Zuständigkeit s. Kompetenz. Zustellung an einen im Felde befindlichen Soldaten . . 9 Zustellung der Nichtigkeitsbeschwerde in Sachen der frei- willigen Gerichtsbarkeit.11 Unwirksamkeit der Zustellung in Prozeßsachen bloß an die Ehefrau ..... ^.39 Zustellung der Berufung an den bisherigen Kurator des Appellaten..- . . 163 Unrichtige Zustellung einer Ladung durch einen Gerichts- vollzieher . .. . 273 Zustellung an den Verein einer freiwilligen Feuerwehr . 373 Deßgleichen an Genossenschaften nach Art. 193 Ziff. 4 der Proz.-Ordn. 374 Zustellung für eine Partei wegen Unbekanntheit ihres Auf- enthaltes .... . 393 Zwangsabtretung: Wird eine gegen Entschädigung zu einem Eisenbahnbau abgetretene Grundfläche ihrem Zwecke entsprechend benützt, so kann, wenn später aus dem Zu- stande ein Nachtheil für den nicht abgetretenen Grundbesitz sich ergibt, ein Entschädigungsanspruch nicht erhoben werden 15 Zwangsveräußerung gepfändeter Fahrnisse. Erlös hieraus.12 S. a. Strichschilling. Zweikampf: Vorhergehende Beleidigung ist für den That- bestand desselben unerheblich.320 Zwischenstreit: Anwendung des Art. 484 der Proz.-Ordn. hierauf.168 S. auch Intervention. Zwischenurtheil s. Urtheil.

Systematisches Register

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Systematisches Register. L Civilprozc'ß. A. Pro zeßordnnng vom 29. April 1869. Art. 1. Die Klage des Pächters des städtischen Ausschlages auf Bezahlung von Rückständen ist Verwaltungssache. 150. Art. 5 Ziff. 4 mit 33 Abs. 3 und 110. Unrichtige Zustel- lung einer Ladung durch den Gerichtsvollzieher. Zur Entscheidung über die Kosten als Nebensache im Prozesse ist das Gericht der Hauptsache zuständig. 273. Art. 6 Ziff. 1. Kompetenz bei Rechtsstreitigkeiten aus Mieth- verhältnissen. 373. Art. 12 Abs. 2. Behandlung der Verlassenschaft eines Bayern, welcher im Inlande keinen Wohnsitz hat. 8. Art. 58, 193 Ziff. 1, 724 Ziff. 2. Beschränkung der Ehe- frau in der selbständigen Führung der Prozesse. Zustellung der Berufung. 39. Art. 63. Streitgenossenschaft. 390. Art. 65. Beiladung eines Streitgenossen. 180. Art. 106. Verurtheilung des Benefizialerben in die Prozeß- kosten 391. Art. 106 Abs. 2, 728 Abs. 1 Ziff. 2. Ausschluß von Kosten vom Ersätze auf Grund richterlichen Ermessens. Nichtigkeitsbeschwerde hiegegen. 53. Art. 106, 109. Die Verurtheilung des Hauptbeklagten und Gewährschaftsbeklagten in die Kosten des Haupt- und Gewähr- schaftsprozesses ist gerechtfertigt. 274. Art. 106 mit 878. Die Verurtheilung des Widerspruchsklä- gers in die Kosten, wenn der Widerspruchsbeklagte nach erhobener Klage das bessere Recht des Klägers anerkannt hat, ist ungerecht- fertigt. 275. Art. 109. Kostenkompensation bei Beschränkung des KlagS- ansprucheö. 24. Art. 115. Entscheidung über die noch in dem Verfahren nach der Ger.-Ordn. erwachsenen Kosten nach dem Eintritte eines neuen Prozeßabschnittes. 150. Festsetzung der Kosten, wenn der Beklagte erst im zweiten Rechtszuge in der Hauptsache und in die Kosten verurtheilt wurde. 196. Die Nichtliquidirung der Kosten im ersten Rechtszuge hat deren Ausschluß nicht schlechthin zur Folge. 228. Art. 115, 156, 164 Abs. 3, 264, 274. Diese Artikel sind nicht verletzt, wenn die Klage aus dem Grunde abgewiesen wurde, weil Kläger einen wesentlichen Theil der thatsächlichen Klagsbe- gründung in der mündlichen Verhandlung gar nicht vorbrachte. 275.

Systematisches Register.

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Art. 156, 169 Abs. 3. Annahme eines Geständnisses deö Beklagten wegen mangelnden Widerspruches. 56. Art. 157. Gegen die Aufhebung der Verbindung von Nechts- streitigkeiten ist Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig. 229. Art. 180. Widersetzung gegen eine im motivirten Gegen- anträge des Klägers vorgcuommene Klageänderung. 9. 53. Art. 180, 225, 707. Angabe des speziellen Klagegrundes bei dinglichen Klagen. 9. Art. 180, 720. Minderung der Klagssumme in zweiter In- stanz. 40. Art. 187. Berufung gegen ein unter anderem eine gerichts- ablehnende Einrede verwerfendes Zwischenurtheil. 83. Art. 193 Ziff. 4 mit Art. 16 Abs. 2. Zustellungen an den Verein einer freiwilligen Feuerwehr. 373. Zustellungen an Ge- nossenschaften. 374. Art. 193 Ziff. 6 mit Art. 209. Zustellung an eine Person wegen Unbekanntheit des Aufenthaltes derselben. 393. Art. 193 Ziff. 7 mit §. 4 des Ges. v. 15. Aug. 1828 über die Militärgerichtsbarkeit in bürgerl. Rechtsstreiten. Zustellungen für im Felde befindliche Soldaten. 9. Ar5 202 Ziff. 2 mit Art. 218 und 220. Eine juristische Person kann nur durch ihren gesetzlichen physischen Vertreter handeln und muß der Prozeßgegner bei Zustellungen in der Lage sein, zu wissen, mit welchem zugänglichen Prozeßgegner er es zu thun habe. 230. Art. 210. Fristenlauf für die Nichtigkeitsbeschwerde. 253. Art. 202. Form der Berufungseinlegung von prozeßführen- den Kirchengemeindegliedern. 53. Art. 215 Abs. 1 und 320. Bedeutung des Ausdruckes „so- weit das Gesetz nicht anders bestimmt". 73. * Art. 216 mit 522. Wiedereinsetzung gegen die Versäumung von Tagsfahrten und Fristen. 119. Art. 223. Protokollirung eines Vergleiches durch das Ver- mittlungsamt. 180. Art. 225. Die Abweisung einer verhandelten Klage in an- gebrachter Art ist unzulässig. 9. Art. 230 mit 524. Beweis durch Eideszuschiebung über die Negative des Beweissatzes beim Einzelngerichte. 181. Art. 240 Abs. 2 Art. 241 Abs. 3. Verfahren auf ein ver- nichtetes Urtheil. 103. Art. 248. Wirksamkeit von Beurkundungen. 376. Art. 262, 294. Ausspruch über das Ergenthum in einem Servitutstreite. 9. Art. 265. Ausspruch über die Unzuständigkeit des Gerichtes. 54. -Art. 265, 695 Abs.'l, 791. Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich der Kompetenz und Eidessrage. 246. Art. 275- Zeugenbeweis bei der Unterschlagung. 40. Un- vollständiger Ausspruch im zweiten RechtSzuge hinsichtlich der Un- begründetheit der Berufung. 151. Art. 275 und 788 Ziff. 4. Mangelhaftigkeit der Entscheid- ungögründe. 353. Ar t. 294. Einrede der Rechtskraft gegen eine Darlehensklage. 73.

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Systematisches Register.

Art. 296 und 345. Zurücknahme eines Urtheils als über- flüssig. 74. Art. 320. Beweis durch Notorietät. 73- Art. 320, 322. Beweis der Absicht des Veräußerers, seine Gläubiger zu benachtheiligen und der Wissenschaft des Erwerbers hievon durch Vermuthungen. 10. Art. 322. Gegenbeweis durch Vermuthung, daß ein Vertrag simulirt sei. 10. Art. 323. Beweiskraft eines in zweiter Instanz abgeänder- ten strafgerichtlichen Urtheiles in erster Instanz in einer Ent- schädigungsklage. 10. Art' 324. Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe. 11. Art. 328 Abs. 4 mit 274. Verletzung dieser Artikel. 119. Art. 328 Abs. 4. Gegenbeweis als Beweis des Klagegrun- des. 130. Art. 330 mit 328. Festsetzung von Entschädigungsansprü- chen nach billigem Ermessen. 377- Art. 344, 274 und 264 Abs. 4. Die Auflage des Haupt- eides kann erst in der nach der Beweisaufnahme folgenden öffent- lichen Sitzung Gegenstand der Erörterung sein und kann der Rich- ter in dieser Beziehung nicht von Amtswegen Vorgehen. 230. Art. 345 mit 322 Abs. 2. Würdigung der Beweiskraft eines außergerichtlichen Geständnisses. 248. Art. 351 Abs. 2. Beweis zum ewigen Gedächtniß. Antrag auf nochmalige Erhebung desselben in zweiter Instanz. 248. Art. 354. 457 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 3, Art. 469 Abs. 1, Art. 354. Erläuterungsbeweis hinsichtlich einer öffentlichen Urkunde. 54. Art. 355, 322, 315. Beweiskraft eines außergerichtlichen schriftlichen Geständnisses. 275. Art. 373 und 728. Aechterklärung einer Urkunde auf Grund der gepflogenen Verhandlungen und Beweiserhebungen. Beseitigung unnöthiger Eidesauflage. 75. Art. 399 und 788. Beschränkung des klägerischen Anspru- ches während der Berufungsfrist und Beseitigung der Berufungs- summe. Besugniß zur Nichtigkeitsbeschwerde. 162. Art. 400. Untüchtigkeit der Zeugen. 147, 357. Art. 400 Ziff. 3. Privatbevollmächtigte sind keine untüch- tigen Zeugen im Sinne dieser Gesetzesbestimmung. 354. Art. 412, 530 Abs. 1. Zeugenbenennuug an die Gegen- partei in einzelngerichtlichen Sachen. 75. Art. 415 mit 707 Abs. 4. Anwendbarkeit dieser Art. auf Zeugenvernehmungen im zweiten Rechtszuge. 151. 'Art. 456, 464, 465, 683 Ziff. 1. 'Eid über die Negative einer Handlung einer Erblasserin. 25. Art. 460. Gegen die vorläufige Festsetzung des Eides gibt es kein Rechtsmittel, da der Eidessatz erst in der zur Eidesleistung anberaumteu Sitzung endgiltig festgesetzt wird 232. Art. 463, 699. Erklärung der Parthei, daß sie gegen das Endurtheil Berufung ergreife. Wirkungen dieser Erklärung. 26. Art. 469. Eigene Handlung als Gegenstand der Eideslei- stung. 26.

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Art. 471 Abs. 2. Hiedurch werden civilrechtliche Bestim- mungen nicht berührt. 198. Art. 484. Anwendung dieses Art. bei Zwischenstreitigkei- ten. 168. Art. 498, 682. Wirkungen des Strcitabstandes auf die Ent- scheidung hinsichtlich der bereits veranlaßten Kosten. 152. Art. 511. Berufung gegen die Entscheidung eines Einzeln- gerichtes im Kostenpunkte, nachdem die Sache an das Bezirksge- richt verwiesen war. 76. Art. 525. Anordnung der Beweiserhebung, insoweit es sich um eine bei einem Einzelngerichte anhängige Sache handelt. 393. Deßgleichen, wenn dieselbe nicht vom Einzelnrichter, sondern von einem anderen Gerichte vorgenommen wird. 354. Art. 525 Abs. 2. Kundmachung oder Vorladung durch den Richter zweiter Instanz. Nichtigkeitsbeschwerde hiegegen. 130. Art. 569 Abs. 2 und 577. Im Provokationsprozesse er- gangene Endurtheile sind Endurtheile im Sinne des Art. 788. 198. Art. 577, 693 Ziff. 2, 795. Berufung in Provokationö- streiten. 41. Art. 585. Besitzklagen, wenn der Streit über das Recht an- hängig ist. 262. Art. 682. Die Verweisung eines Anspruches zur gesonder- ten Klagestellung trägt die Natur eines Endurtheils. 120. Art. 685. ' Die Berufungssumme in einem Erbschaftsstreite ist nach dem bestrittenen Betrage der Forderung und nicht nach den» Ergebnisse der Erbtheilung zu bestimmen. 263. Art. 693 Abs. 1 Ziff. 2 und '193 Abs.. 1 Zisf. 1. Zu- stellung der Berufung an einen bisherigen Kurator des Appella- ten. 163. Art. 698 Abs. 1 Ziff. 1. Form der Berufungseinlegung in einem Gerichtövollzicherakte. 55. Bevollmächtigung bei der Be- rufungseinlegung. 181. Art. 707 Abs. 1 mit 704. Die Kompensationseinrede im zweiten Rechtszuge ist zulässig. 120. Art. 707 Abs. 3 und 4. Anerbieten des Gegenbeweises im zweiten Rechtszuge und Führung desselben durch Zeugen in die- sem Rechtszuge. 130. Art. 731 und 328. Beweisurtheil, wenn die Verhandlung und Entscheidung der Sache an das Berufungsgericht gebracht ist. 394. Art. 732 Abs. 1. Berufung gegen die Entscheidung der mangelnden Gerichtszuständigkeit. Ausspruch der zweiten Instanz bei Verwerfung der Einrede. 120. Art. 738. Beschwerde gegen einen von einem Untergerichte gefaßten Beschluß in Tarsachen. 84. Art. 738, 744, 759, 760 mit 66 und 684, dann 798 und 810. Beschwerderecht der Ehefrau, welche den Antrag auf Stel- lung ihres Ehemannes unter Kuratel gestellt hat, gegen Verfügun- gen der Vormundschaftsbehörde und Entscheidung des Obergerichteö. Zustellung der Nichtigkeitsbeschwerde. 11. Art. 788. Materielle und formelle Rechtskraft. 249. Falsche

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Auslegung rechtskräftiger richterlicher Urtheile als Nichtigkeitsgrund. 369. 385. Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verwerfung einer gerichts- ablehnenden Einrede. 76. Nichtigkeitsbeschwerde gegerr ein Urtheil erster Instanz auf eine actio confessoria wegen Fahrtrechts. 11. Art. 788, 180, 275. 792. Wegen stillschweigender Verwer- fung der Einrede der unzulässigen Klagöänderung im zweiten Rechts- zuge kann ein Nichtigkeitsgrund nicht geltend gemacht werden, wenn zu entnehmen ist, daß hier nur eine erlaubte Einschränkung des Klagsanspruches erblickt werden wollte. 232. Art. 789. Einrede der Verjährung in der Kassationsin- stanz. 56. Art. 789, 294 und 792. Nichtigkeitsbeschwerde des Ceden- ten, dem der Streit verkündet wurde, ohne daß er sich am Streite selbst beiheiligte. 56. Art. 791. Sind Fideikommißstatuten v. Standesherrn Rechts- bestimmnngen im Sinne dieses Art. ? 395. Ist der Inhalt einer Ur- kunde in evidentem Widerspruche mit der richterlichen Deutung, so liegt Verletzung einer gesetzlichen Auslegungsregel vor. 26. Die Fest- stellung der Nützlichkeit einer Geschäftsführung ohne Auftrag ist Thal- srage. 84. Auslegung von Gesellschastsstatuten ist Thatfrage. 121. Art. 791 , 328, 707 Abs. 3. Verzichtsannahme hinsichtlich eines Beweises beruht auf thatsächlicher Feststellung. 152. Art. 792 Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung der §§, 25 und 26 des Hyp.-Ges. 251. Art. 795. Unterwerfung unter ein Eidesurtheil. 27. Art. 797, 798 mit 209. Fristerweiternng bei Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde. 11. Art. 798 Unwirksamkeit der Nichtigkeitsbeschwerde, wegen zu allgemeiner Bezeichnung der Beschwerdegründe. 130. Sind bei einer Nichtigkeitsbeschwerde die Beschwerdegründe in einem Auf- sätze der Parthei enthalten, ohne vom Anwälte förmlich angeeignet zu sein, so ist die Nichtigkeitsbeschwerde nichtig. 121. Neue Aus- stellungen in der mündlichen Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde. 121. Bloße Legalisation der Nichtigkeitsbeschwerde ohne Anwalts- bestellung macht dieselbe nichtig. 153. Art. 821, 831, 842. Gesetzliche Voraussetzungen der Zwangs- vollstreckung gegen eine Person. 251. Art. 840 mit 972, 981. Zuständigkeit des Bezirksgerichtes über die mit Arrest belegten Forderungen des Drittschuldners zu entscheiden. 27. Art. 851, 853. Streitigkeiten im Vollstreckungsverfahren. 57. Art. 868 und 869. Widerspruchsklage auf Grund unrichti- ger Auslegung des dem Befriedigungsgebote zu Grunde liegenden Urtheils. 164. Art. 870. Richtung der Widerspruchöklage eines Dritten ge- gen den Gläubiger und Schuldner. 11. Art. 901 "und Eins.-Ges. Art. 2 Abs. 2. Gegenstände, welche von der Pfändung ausgenommen sind, bleiben auch dem Vermiether gegenüber hievon ausgenommen. 276- Art. 919. Rechtzeitigkeit der Anschluherklärung. 200. A r t. 938, 1092, 1218. Der Erlös aus einer beendeten Mo-

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biliar- oder Jmmobiliarversteigerung gehört dem dieselbe betreiben- den Gläubiger ohne Rücksicht aus einen späteren Antrag auf Kon- kurseröffnung. 131. Art. 955. Kompetenzbestimmungen bei verschiedenen Wider- spruchsklagen hinsichtlich der nämlichen Vollstreckung. 164. Art. 966. Ueberschuß aus dem Versteigerungsschilling. Beschlag- nahme hierauf. 27. Art. 968 Abs. 2, 1008 Abs. 2. Anwendbarkeit der bezüg- lich der Nutzungsbezüge der Eltern an dem Sondervermögen ihrer Kinder bestehenden Bestimmungen. 131. Art. 972. Folgen der Unterlassung der Erklärung des Dritt- schuldners innerhalb der achttägigen Frist. 97, 113,145, 161, 177, 194 209 225 'Art/ 972 Abs. 2 Ziff. 5, 977 Ziff. 4, 961. 989. Arrest auf Forderungen, über die noch Berufung anhängig ist. 104. Art. 972 Zisf. 5, 976, 977. Erklärung des Drittschuld- ners. 27. Art. 985. Folgen der Einweisung des Arrestklägers in die mit Arrest belegte Forderung. 163. Art. 985, 968. Die Genehmigung der Erben zur Wegfer- tigung einer Forderung aus den zur Nachlahmasse gehörigen dcpo- nirten Geldern hat nicht die Wirkung einer Einweisung. 41. Art. 985, 994, 1208, 1218. Die nach Eröffnung der Gant anfallenden Pensionsraten des Gemeinschuldners gehören zur Gant- masse und nicht zur Befriedigung der bereits in dieselben ein gewie- senen Gläubiger. 264. Art. 1048, 1050, 1057, 1058. Anspruch des Pächters einer subhastirten Liegenschaft auf Haltung des Pachtvertrages. 182. Art. 1050. Veräußerung von Früchten eines mit Beschlag belegten Grundstückes nach der Beschlagnahme. 233. Art. 1105 Abs. 1. Entscheidung des Vollstreckungögerichtes im Subhastationsverfahren. 12. Art. 1179. Thätigkeit des Gantgerichtes nach angenommenem Akkordvorschlage, wodurch die Gant erledigt wird. 234. Art. 1128 mit 1127—1130. Verweigerung der Erlegung des Strichschi llinges Seitens des Ansteigererö. 85. Art. 1206. 1222. Sind die in Art. 1222 bestimmten „letz- len 14 Tage vor dem Anträge aus Ganteröffnuug" von Tag zu Tag oder von Stunde zu Stunde zu berechnen? 235. Art. 1218. Erlös aus der Zwangsveräußerung gepfändeter Fahrnisse. 12. Art. 1225 Ziff. 2, 1222 Abs. 1 und 2. Hypothekbestcllung durch den Schuldner für eine ältere Forderung ohne Verpflichtungö- grund und Gegenleistung ist eine freigebige Verfügung. 277.

B. Einführungs-Gesetz zur Prozeß-Ordnung.

Art. 2 Abs. 2 s. Proz.-Ordn. Art. 901. Art. 14, 15, 19. Rechtskraft von in am 1. Juli 1870 be-

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reite anhängigen Streitsachen vom Einzelnrichter nach diesem Tage verkündeten oder gefällten Beweisinterlokuten. 38. Art. 20 Abs. 2 mit Art. 66-88 und 788 der Proz.- Ordn. Hauptintervention als Zwischenstreit. Spezielle Bekämpfung eines rechtlichen Momentes im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde. 38.

0. Gerichts-Ordnung v. I. 1753. Kap. XVIII §. 7. Anerkennung einer angemeldeten For- derung als bevorzugte durch einen das Einlösungsrecht ausübenden Hypothekgläubiger in einem Zwangsverfahren. 83. S. a. Proz.-Ordn. Art. 115.

1). Prioritäts-Ordnung vom 1. Juni 1822. 8- 12 Ziff. 3. Leibrentenforderungen eignen sich nicht als Forderungen von Alimenten zur Lokation in der ersten Prior.- Klaffe. 506. 8- 23 Ziff. 3. Eheherrliches Berwaltungsrecht. 11.

E. Notariatsgesetz vom 10. November 1861. A r t. 14. Gewährung von Mängeln bei einem Jmmobiliar- kaufvertrage. 29. Bausührungsgenehmigung für einen Miteigen- thümer. 42. Erfüllung simulirter Verträge. 81. Simulation des Kaufpreises bei einem Jmmobiliarkaufvertrage. 256. 277. Deß- gleichen gegenüber der Honorarforderung eines Unterhändlers. 277. Änßernotarielle Verfügung über Bezahlung eines Grundflückkauf- schillingeö. 278. Gesellschaftsvertrag auf Erwerbung eines Anwe- sens gerichtet. 469. Uebergehen einzelner Plannummern in einem notariellen Kaufverträge. 45. Art. 45. Haftung eines Notars wegen Unterlassung der Ein- sichtnahme des Hypothekenbuches vor Aufnahme eines Jmmobili- arvertrages. 238. Art. 63 Abs. 2. Die Bezeichnung des Vertragsgegenstan- des in notariellen Urkunden bei einem Jmmobiliar-Vertrage. 401. Art. 66. Haben beide Kontrahenten eine Vertragöbestim- niung dem Notar als Inhalt des Rechtsgeschäfts erklärt, so ist die Haftung des Notars in Folge seiner schuldhaften Nichtaus- nahme dieser Bestimmung durch die Unterzeichnung der Urkunde von Seite der Kontrahenten nicht beseitigt. 504. Art. 67 Abs. 2, 71 und 72, 148. Bezeichnung des Kaufö- gegenstandes. 76. Art. 92. Disziplinarsachen der Notare. 189.

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II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren a) Juristische Persönlichkeit eines ErziehungsvereineS. 397. b) Rechtliche Gültigkeit eines Gewohnheitsrechtes. 42. c) Zur Anwendung kommendes Recht bei der Beerbungssrage und der Verjährung der Erbschaftsklage insbesondere in Verlassensch asten pen- sionirter Offiziere. 86. 166. d) Kollission der Statuten. 65. e) Unvordenkliche Verjährung durch dem bestehenden Rechte konforme Uebung ausgeschlossen. 137. f) Zeugenbeweis hinsichtlich der Un- vordenklichkeit. 42. g) Unbedingte Wirksamkeit des dolus bei den durch denselben veranlaßten Vermögensbeschädigungen. 291. h) Wirksamkeit des dolus bei der Unterzeichnung einer Urkunde im Vertrauen, daß sie so laute, wie angeblich kontrahirt wurde. 470. i) Beginn des Laufes der Prozeßzinsen. 105.

B. Dingliche und denselben verwandte Rechte.

11 Besitz, a) Ficta possessio. 407. b) Res merae fa- cultatis. 169. c) Schutz des Prekaristen im Besitze. 213. d) Be- sitzstörung. 44. e) Deßgleichen durch Viehtrieb in Folge Nachlässig- keit des Hirten. 107. 2) Eigenthum, a) Zur Lehre von der Negatorienklage. 305, 321. b) Voraussetzungen der Negatorienklage. 268- c) Ne- gatorienklage bei öffentlichen Wegen. 28. d) Ist die Negatorienklage- gegen den das Eigenthum selbst Behauptenden zulässig? 198, 305, 321. d) Beschränkung der Eigenthumsausübung, wenn dadurch ein An- derer in der gewöhnlichen Benützung seines Eigenthums beein- trächtigt wird. 214. e) Eigenthumsbeweis des Klägers bezüglich in Anspruch genommener Grundbestandtheile. (Negatorienklage.) 108. f) Eigenthumsbeschädigung durch Eindringen des durch Versitzlöcher abgeleiteten Wassers in des Nachbars Besitzthum. 405. g) Vindikation von Jnhaberpapieren. 153. b) Eigenthumsansprüche an die bisherigen Gemeindegründe durch Auskauf aufgelöster Ortsgemeinden. Kompetenz. 458. i) Mit eigenthumvon Ortögemein- den. Theilungsklage hierüber. 30. k) Bauführungögenehmigung für einen Miteigenthümer. Augsburger Bauordnung. 42. 1) Jnä- distkation in gutem Glauben. 284. m) Anlage von dem Nieß- brauche unterstellten Kapitalien. 283. n) Erpropriatiou. Entschä- digungsanspruch hieraus. 15. 3) Servituten, a) Erwerb des Servitutbesitzers nach prmß. Landr. 28. b) Erwerb von Realservituten. Für denselben enthalt das Münchener Stadtrecht keine besondere Vorschrift. Wir- kungen des Hammerstreichsrechteö als Servitut. 109. c) Ersitzung feeö Rechtes einer Fahrt durch einen Gemeindewald. Stellvertre-

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tung bei dm bezüglichen Besitzhandlungen. 122. ci) Befreiung auch des im Rechtöbesitze Befindlichen von der Angabe des Titels. 107, 169. e) Erschwerung der Servitutausübung durch Verän- derung einer Ueberfahrtstelle. 399. t') Wasserbenützungsrecht. Ver- änderung in dessen Ausübung; konkrete Feststellung derselben. 203. g) Servitutklage bei dem Wasserschöpfungsrechte. Aktivlegitimation, insbesondere auch aus Grund einer Abtretung der Klage. 125. h) Servituteigenschaft der Weiderechte als Regel. 269. i) Ver- jährung des Weiderechtes. Kontinuität des Besitzes. 125. k) Fol- gen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut im Hyp.- Buche. 284. 4) Deutsche Realgerechtsame, a) Banlast bezüglich der Gebäude einer inkorporirten Pfarrei. 94. b) Baufrohndenpflicht der Parochianen nach Würzburger Recht. 95. e) Hand- und Spann- dirnste bei Kultusbauten. Unvordenkliche Verjährung durch dem bestehenden Rechte konforme Hebung ausgeschlossen. 137. ck) Sub- sidiäre Baupflicht des k. Fiökus als Patrons nach preuß. Landr. 409. 6) Freiwillige Spenden zum Baue bei der kirchlichen Bau- last dürfen in der Regel zur Ausstattung über das nothwendige Bcdürfniß verwendet werden, sind daher an der Schuld der Kon- kurrenzpflichtigen nicht abzurechnen. 201. 1) Baupflicht bezüglich der kleineren Banfälle an Pfarrgebäuden, deßfallsige gegentheilige Verjährung und ununterbrochene Gewohnheit als Betreiungstitel der Pfarrstiftung, deren Erfordernisse und bzw. rechtliche Natur. Preuß. Landr. 465. g) Geltung des Kultuöbaumandates vom 7. Oft. 1770 in den zum vormaligen Herzogthum Pfalz-Neuburg gehörigen Gebietötheilcn und unabhängig von der Errichtung der in diesem Mandat angeordneten Konkurrenzkasse. Unstatthaftigkeit der Rückforderung eines in Folge Provisoriums bezahlten Bauko- steumehrbetrages gegenüber der vermöglichen Kirchenstiftung. 488. Ir) Auch der sekundäre Banpflichtige ist zur Leistung der Brand- versicherungsbeiträge verpflichtet. 508. i) Haben forstberechtigtc Besitzer erbrechtbarer Güter ihre zu dem Anwesen gehörigen Forst- rechte gegen Ueberlassung von Waldflächen von Seite der Grund- herrcn ausgegeben, so nehmen diese Waldflächen als Surrogate die Eigenschaft der Forstrechtc an. 217. k) Erwerb von Grundge- rechtigkeitcn nach preuß. Landr. 12 1) Vogteigefälle sind nach Art. 114 der VI Beil, zur Vers.-Urk. als grundherrliche Gefälle erklärt. 44. w) Nächste Besitzveränderung nach Art. 15 Abs. 3 d. Ablös.-Ges. 89. n) Eventuelle SueeessionSansprüche sind nicht Ge- genstand der Vormerkung in der Lehensmatrikel. 492. 5) Pfand-, insbesondere Hypothekcnrecht. a) Bela- stung mit Hypotheken durch den redlichen Besitzer verpflichtet die- sen nicht zur hypothekfreien Uebergabe an den vindizirenden Eigeu- thümer. 14. b) Ohne Besitz des Faustpfandes kein Pfandrecht. 6) Vormerkung und Eintrag von Hypothekforderungcn. 43. d) Wirkungen der Oeffeutlichkeit des Hypothekenbucheö. 58. 454. 6) Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut. 284. f) Entschädigungsllage wegen unrichtig gelöschter Hypotheken. 58. g) Die Entschädigungsklage gegen Hhpothckenbeamte ist ausge- schlossen durch die schuldhafte Unterlassung der Abwendung des

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Schadens Seitens des Beschädigten. 218. h) Kann das Hypothe- kenamt den Vollzug von Verträgen, wodurch Gemeindegrundstücke veräußert wurdendehhalb ablehnen, weil nicht entweder der Nachweis geliefert, daß hiedurch die gemäß Art. 159 der Gem.- Ordn. 9.'29. Apr. 1869 festgesetzte Normatsummc nichtüberschrit- ten werde, oder die Genehmigung der Vorgesetzten Verwaltungsbe- hörde beigebracht fei? 126. i) Hypothekcncession. Guter Glaube. 170. k) Deßgleichen. Bei vorliegender Fahrlässigkeit ist der gute Glaube ausgeschlossen. 288. 1) Verbaudhypotheken. 132. m) Vor- aussetzungen der Pertinenzcigcnschaft. 182. u) Deßgleichen bei der Einrichtung einer Oelmühle. 266. o) Hypothekbestellnng an dem Bruchtheile einer Liegenschaft. 241. 257. p) Nnstatthastigkeit gesonderter HilfSvollstreckung an beweglichen Hypothekpertinentien. 400. q) Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde in Hypotheken- sachen gegen Entscheidungen der Obergerichte. 45.

6. Obligationenrecht. 1) Allgemeine Gegenstände, a) Vertrag zweier Klä- ger über Ausgleichung deö ProzeßergebniffeS. 59. b) Erfüllung simulirter Verträge. 81. o) Erfüllung des Vertrages zur Vermitt- lung eirrer Gutszertrünrmernng. 110. d) Die Annahme einer Na tUralobligation bedarf einer positiven Begründung. 204. 6) Fäl- ligkeit der beiderseitigen Leistungen bei zweiseitigen Verträgen. 217. 1) Mangel des Verlragswillenö gegenüber einer öffentlichen Ur- kunde. 253. g) Kompensation 31. 456. st) Cession. Begrenzung deö Kompensalionsrechtes des abgetretenen Schuldners. 91. i) Ces- 8io necessaria. 165. k) Condictio sine causa gegen den be- zahlten Cessionar. 381. I) Unvollständige Delegation. 186. rn) Vertragsaufhebung nach preuß. Landr. 13. n) Einrede deö nicht gezahlten Geldes. 204. o) Begründung einer Zahlungseiurede in Folge Vorbehaltes bei einer Gutsübergabe. Unabhängigkeit des deßfallsigen näheren Uebereinkommens vom Uebergabsvertrage. 290. p> Kündigungsmodus. Ausdehnung auf Dritte. 366. q) Ver- jährung der Forderungen. 13. r) Schriftliches Schuldanerkennt- niß zum Ausschlüsse der Forderungsverjährung. 399. s) Nach Ver- jährung der Forderung bleibt nach bayer. Landr. keine naturalis obligatio; die verjährte Forderung ist daher auch nicht Gegenstand eines constitutum. Die wirksame Uebernahme der früheren Schuld- haftung durch den Schuldner kann nur durch Eingehung einer neuen Schuldverbindlichkeit erfolgen. 456. t) Verjährung einer Klage auf Bezahlung eines Kaufschillings für an einen Nichtkauf- mann gelieferte Waare. 237. u) Verjährung des Anspruches auf Entschädigung für Leistung häuslicher Dienste, welche nur im All- gemeinen zugesichert wurde. 470. 2i Einzelne Obligationen aus Verträgen und Ver- trags ähnlichen Verhältnissen, a) Kauf. «) Bezeichnung des Kaufgegenstandeö in notariellen Urkunden. 76. 401. ß) Ueber- grhen einzelner Plannummern in einer Kaufvertragsnrkunde. 45.

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y) Klage auf Minderung des Kaufpreises nach Art. 4 des Ges. v. 26- März 1859. Gewährleistung bei Viehveräußerungen betr. 1. 18. 217. 172. 4) Gewährung von Mängeln hiebei. 29. e) Ge- währschaft für das Fehlen der versprochenen Eigenschaft eines Thieres. 354. 5) Der Dolus bei dem Viehgewährschaftsvertrage begründet keine Klage mit besonderer vom Gewährschaftsgesetze un- abhängiger Verjährungsfrist. 355. n) Kaufpreisbestimmung nach billigem Ermessen. 29. #) Simulation des Kaufpreises bei einem Jmmobiliarkaufvertrage. 256. 277. t) Deßgleichen gegenüber der Honorarforderung eines Unterhändlers. 277. %) Außernotarielle Verfügung über Bezahlung eines Grundstückkaufschillinges. 278. 1) Ist bei Distanzkaufgeschäften in der Uebergabe der Waare an den Frachtführer eine Tradition an den Käufer enthalten? 279. ,u) Lastenfreie Uebergabe des Verkaufsgegenstandes. Deßfallsige be- sondere Bestimmungen. 285. v) Insinuation der Jmmobiliar- kanfverträge nach oberpfälzer Landr. 285. d) Miethe «) Lohn- bezahlung für Dienstmiethe. 91. ß) Dienstleistungen außer dem Dienstboten- und Taglöhnerverhältnisfe. 253. y) Miethauflösung wegen Feuchtigkeit eines Verkaufsladens. 289. 4) Ende der Wod- nungsmiethe nach der Nürnberger Reform. 155. s) Anspruch des Pächters einer subhastirten Liegenschaft auf Haltung des Pachtver- trages. 182. £) Haftung des Pächters für Armenverköstigung nach preuß. Landr. 381. c) Gesellschaft. «) Einlage in die Ge- sellschaft. 237. ß) Solidarische Haftung der Konsumvereinsmit- glieder für Waarenschulden nach gem. Recht. 292. y) Gesellschafts- Vertrag auf Erwerbung eines Anwesens gerichtet. 469. ck) Ver- bindlichkeit zur Widervorlage einer gestellten und übergebenen aber später wieder zurückgenommenen Rechnung. 407. äs Mandat. Widerruf der Vollmacht bei Ausstellung einer Urkunde hierüber, soweit Dritte in Frage sind. 172. 6) Jnterzession. «) Ver- trag über den Nichtgebrauch des Einlösungsrechtes 13. ß) Einrede aus dem 8enatus consultum Vellejanum im Wechselprozesse. 30. y) Jnterzession nach Würzburger Recht. 171. k) ZahlungSver- sprechen. 91. S. a. oben Ziff. 1 lit. s.) g) Mäklerver- trag. 60. h) Actio de in rem verso. 184. 3) Obligationen aus unerlaubten Handlungen und den übrigen Entstehungs gründen, a) Haftung für Verschulden der Dienstleute. 104. bs Haftung der VerwaltnngS- beamten aus Verschulden. 206. c) Entschädigungsklage gegen Hy- pothekenbeamte. 58. 218. d) Selbständigkeit der Geltendmachung der Entschädigungsansprüche wegen Forstfrevels gegen den Civil- verantwortlichen. 383. e) Schadensersatzanspruch wegen durch ei- nen Dritten verursachter Polizeistrafe. 291. f) Gewinnentgang. 496. gj Zahlung einer Nichtschuld 46. Ii) Voraussetzungen der Be- gründung der condictio sine causa. 126. i) Condictio sine causa gegen einen in Folge eines Creditorenvergleiches bezahlten Gläubiger von Seite des gemeinschaftlichen Schuldners. 219. k) Condictio sine causa gegen den bezahlten Cessionar. 381. l) Ungerechtfertigte Bereicherung, deren Fortdauer zur Zeit des Litis-Kontestation 502. m) Unrichtige Feststellung eines Thatum- standes in einer Versicherungsurkunde. 462. n) Cautio damni in-

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fecti. 92. o) Actio de recepto. 46. p) Paulianisches Rechts- mittel außer dem Konkurse. 30. q) Vergütung notwendiger Auslagen bei der Remission. 183. r) Paulianisches Rechtsmittel wegen Befriedigung von ErbschaftsglLubigern, denen das Recht der Separation der Erbmasse zusteht. 270. s) Anfechtung der auf Grund der unwahren Behauptung, den Pflichttheil bereits em- pfangen zu haben, erfolgten Verzichtleistung auf denselben durch den eingewiesenen Gläubiger des Verzichtenden nach Bamberger Landr. 356.

1). Familienr echt. a) Alimentationspflicht der Großeltern. 13. b) Alimenten- klage gegen die Großeltern des außerehelichen Kindes nach preuß. Landr. 206. c) Privilegium der MMfirWrsonen ^el 2Uüuen- tationöpflicht nach preuß. Landr. 92. d) Alimentenersatzforderung. SchenkungSvermuthung hiebei. 48. e) Vaterschaft. Berechnung der kritischen Zeit nach Preuß. Landr. 32. 1) Vermuthung der Vater- schaft gegen den Ehemann. 46. g) Voraussetzungen der Deflora- tionsklage. 60. h) Väterliche Gewalt. Disposttionsfähigkeit der Hauskinder. 141. 171. i) Verhältniß des Vaters zu den Kindern bezüglich des Nutzgenusses ihres Vermögens. 140. k) Haftung deö Vermögens der Kinder für die Schulden der Wiltwe vor der Re- altheilung wegen nützlicher Verwendung. Bayreuther Recht und Preuß. Landr. 156. 1) Veräußerung einer Muttergutöforderung durch den Vater. Betheiligung der Obervormundschaftsbehörde hie- bei. 61. m) Vereinkindschaftung, Ausschluß der außerehelichen Kinder nach Bamberger Recht. 78. n) Vereinkindschaftung außer- ehelicher Kinder nach oberpfälzer Landr. Abhängigkeit des Erban- spruches von dem bezüglichen Gesammtvertrage. 476. o) Son- dergut der unabgetheilten Kinder nach Schweinfurter Recht. 180. p) Verträge der Hauskinder mit den Eltern über ihr Peculium. 416. q) Vormundschaftsbestellung über außereheliche Kinder nach preuß. Landr. 188. r) Cura prodigi nach Nürnberger und ge- meinem Recht. 14. s) Klage aus Rechnungsstellung gegen die te- stamentarisch bestellten Vormünder bei fortgesetztem Besitze der Wittwe mit den Kindern nach Kulmbacher Recht. 287. t) Ge- meinschaftlicher Geschäftsbetrieb der Ehegatten nach Nürnberger Recht. 31. u) Eheliche Gütergemeinschaft nach vorderösterreichischem Recht. 33. 49. v) Zeugschaft einer mit ihrem Ehemanne in allge- meiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau. 60. w) Eheherrliches Verwaltuugsrecht. 111. x) Verwaltungsbesugniß der Ehefrau im Stande der Würzburger Gütergemeinschaft bei Verhinderung des Ehemannes. 207. y) Haftung des Ehemannes für die Schulden der Ehefrau nach fränk. Recht. 143. z) Cession einer ehefräulichen Forderung durch den Ehemann. Reclamatio uxoria. 187. aa) Statthaftigkeit ehefräulicher Reklamalionsbefugniß wider Vieh- handelsgeschäfte des Ehemannes nach fränk. Recht. 144. bb) Un- terbrechung der Verjährung der Reclamatio uxoria durch Stellung

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der bezüglichen Klage, wenn auch das angegangene Gericht für unzuständig erklärt wurde. 367. cc) Kondonation nach Würzbur- ger Recht. 32. (M) Vollzug der Grundtheilung durch Feststellung des zu theilenden Vermögens u. fränk. Recht. 494. ee) Handlungs- fähigkeit der Ehefrau gegenüber dem Ehemanne nach preuß. Landr. 378. ff) Berechtigt die in der Antwort anf die Klage ausgespro- chene Weigerung, ein Eheversprechen zu erfüllen, den anderen Theil, noch vor entschiedener Sache gleichfalls znrückzntreten und sich mit einer anderen Person zu verehelichen, ohne hiedurch den Entschä- digungsanspruch aus dem Eheverlöbniß zu verlieren. Preuß. Landr. 497. gg) Provisorische Alimentiruug der Frau während des Scheidungsprozesses. 47. hh) Gntsanheiratbung in Eheverträ- gen. 366.

E. Erbrecht. a) Erbunfähigkeit bischöflicher Ordinariate. 88. b) Zur An- wendung kommendes Recht bei der Beerbungsfrage und der Ver- jährung der Erbschaftsklage, insbesondere in Verlassenschastssachen pens. Offiziere. 86. e) Aushebung von Erbverträgen. 144. d) Einmischung in die Erbschaft. Einmoiiatliche Frist zum Beginne des Inventars nach gemeinem Rechte und der Nürnberger Refor- mation. 138. 6) Erforderniß der Absicht deö sich Einmischenden Erbe sein zu wollen. 174. f) Erbverzicht nach Würzburger Recht. 175. g) Remidium ex lege ult. Cod. de ed. Div. Hadr. tol- lendo. 364. h) Jnoffiziosnätsquerel nach Bamberger Landr. 364. i) Haftung deö Erbschaftökäufers für Legate und Schulden in Folge Uebernahme. 365. kl Testamentseröffnung an eventuell Bethei- ligte. 32. 1) Testament nach Mainzer Landrecht. Abweichung der Erklärung vor den Zeugen vom niedergeschriebenen Inhalte. 485. w) Testament nach Bamberger Landrecht vor dem Pfarrer und zwei Zeugen. Dasselbe besteht neben der notariellen Form der Testamentserrichtung fort. Der Pfarrer kann hiebei durch den Kaplan vertreten werden und dessen Unterschrift „als Zeuge" ist unschädlich. 490. n) Fideikommiß mit Anordnung einer Vermö- gensverwaltung zur Sicherheit der Fideikommisiare. Ueberlassnng eines Theiles des Rücklasses zur freien Verfügung des Fiduziars gegen Hypothekbestellung. 481. o) Beweis der Oralsideikommisse nach bayer. Landr. 337. 360. p) Synodalverordnung des Fürst- bischofs Martin von Eichstädt v. I. 1700 bezüglich der Legate von Geistlichen an ihre Köchinnen. 80. III. Handelsrecht. S. Oblig.-Recht Ziff. 2 k. IV. Staatsrecht. a) Pragmatik v. 1. Jan. 1805. Versorgung im Sinne dersel- ben. 448 bl Pensionen der Wiltwen der Landrichter älterer Ord- nung. 480. o) Anspruch anf erhöhten Gehalt in Folge einer

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GehaltSregulirung, die von früherem Datum an wirksam wird. 221. d) Vogteigefälle sind nach Art. 114 der VI. Beil, zur Verf.- Urk. als grundherrliche Gefälle erklärt. 44. s) Kann das Hypo- thekenamt den Vollzug von Verträgen, wodurch Gemeindegrund- stücke veräußert werden, deßhalb ablehncn, weil nicht entweder der Nachweis geliefert, daß hiedurch die gemäß Art. 159 der Gemcinde- ordnung v. 29. Apr. 1869 festgesetzte No^malsumme nicht über- schritten werde, oder die Genehmigung der Vorgesetzten Verwaltungs- behörde beigebracht sei? 126. f) Der Streitabstand einer Gemeinde, wodurch das Eigenthum der Kläger an einem Walde anerkannt wurde, unterliegt der Genehmigung der Verwaltungsbehörde. 466. g) Zu Art. 32unb 37 des Ges. v 28. Mai 1852 über die Be-und Entwässcrungsunternehmungen zum Zwecke der Bodenkultur. 62. h) Die Rcichsgcwerbeordnung im Verhältniß zur baycr. Gewerbe- ordnung v. 30. Jan. 1868 und dem baver. Polizeistrafgesetzbuche. 423. 433.

IV. Strafrecht und Strafprozeß. A. Einführung s gesetz zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich vom 31. Mai 1870. §. 6. Anwendung des bayerischen Strafgesetzbuches nach dem 1. Januar 1872. 294.

L. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. §. 1. Kriterium bei Eintheilung strafbarer Handlungen in Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen. 295. §. 2. Verschiedenheit der Gesetze von der begangenen That dis zu deren Aburtheilung. 295. Welches Gesetz ist das mildeste? 295. 297. 298. Strafverfolgung, wenn eine vor dem 1. Januar 187! verübte That nach dem bayer Strafgesetzb. nur onf Antrag abzuurthcilen ist. 295. 296. Strafverfolgung, wenn eine vor dem I. Januar 1872 begangene That nach dem bayer. Strafgesetzb. verjährt, nach dem Reichestrafgesetzbuche noch strafbar ist. 297. §. 19. 28 29. Umwandlung einer Geldstrafe in Freiheits- strafe. 299. §. 37. 49. Thäter- und Mitthäterfchaft. 300. §. 43. 211. Strafbarer Mordversuch. 300. Strafbarer Dieb- stahlsversuch. 300. §. 44. 57. Strafe des Versuches einer mit Zuchthaus nicht unter 10 Jahren oder mit lebenslänglichem Zuchtbans bedrohten That. 300. §.48. Anstifter eines Meineids. Strafbarkeit desselben. 302. §. 49. Beihilfe zu einer Uebertretung. 302.

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8- 55 mit Art. 4 des Einf.-VollzugSges. v. 26. De- zember 1871. Forstfrevel von Personen unter dem 16, Lebens- sahre begangen. 302. Deßgleichen Holzdiebstahl von solchen Per- sonen begangen. 302. 8- 57. Bestimmung über die Unterbringung einer jugendlichen Person i» einer Erziehungs- oder Besserungsanstalt. 302. 8- 59. Jrrthum über die Tragweite strafrechtlicher Vorschrif- ten. 303. 8- 61. Strafverfolgung bei Beschädigung von Sachen, welche zweien in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten gehören. 303. Deßgleichen wegen einer That, die zwei Gesetzesübertretungen ent- hält, von welchen eine auf Antrag, die andere von Amtswegen zu verfolgen ist. 303. Form des Antrages eines Mißbandelten auf Berurlheilung des Thäterö. 304. 8’ 64. Erhebung und Zurücknahme des Antrages. 310. 8> 65. Gesetzlicher Vertreter im Sinne dieses Paragraphen. 310. 8- 73. 74, 211, 251. Idealer Zusammenfluß von Mord und Raub. 310. 8- 74. Fortgesetzte Unterschlagungshandlungen. Normirung der Gesammtstrafe unter dem Einflüsse des daher. Strafgesetzb. und dem Milderungsgrunde der Jugend. 311. 8- 79. Frühere Verurtheilung im Sinne dieses Paragraphen. 8. 95. Mindestbetrag der hier angedrohten FestungSbaft. 312. 8- 143, 359. Rechtmäßige Ausübung deS Amtes durch einen Beamten, hier speziell eines Bahnwärters. 312. 8 117. Angriff auf einen Forstbeamten während der Aus- übung seines Amtes. 313. 8- 123. Die Weigerung des MietherS, die bisher innegehabte Wohnung zu verlassen, verletzt diesen Paragraphen nicht. 313. 8- 130 a. Störung des öffentlichen Friedend im Sinne dieses Paragraphen. 313. 8- 134. Oeffentliche Bekanntmachung. Begriff. 313. 8 153. Strafbarer Meineid, wenn der falsch geschworene Eid nach den Bestimmungen der Proz.-Ordn. unstatthaft war. 314. 8-157. Rechtsfrage und Thatfrage in diesem Paragraphen. 314. 8« 159, 48, 49. Anstiftung zum Meineid. 314. 8- 173 Abs. 2. Beischlaf zwischen Verschwägerten. 315. 8- 174, 176. Begriff von unzüchtigen Handlungen. 315. 8- 176. Unzüchtige Handlungen mit Personen unter 14 Jahren. Begriff der förmlichen Anklage nach den Normen des bayer. Straf- proz.-Gcs. 315. 8- 180. Förderung und gewerbsmäßige Vermittlung der Un- zucht aus Eigennutz. 316. 8- 183. Oeffentliches Aergerniß, dessen Merkmale. 316- 8- 185, 186. 187. Thatbestand des Vergehens der Beleidig- ung nach diesen Paragraphen. 317. 8-188. Zuerkennung einer Buße. 318. 8- 194. Zurücknahme der Privatklage. 318. 8- 197. Beleidigung des Ausschusses einer Landgemeinde. 318. 8- 198. Kompetenz zur Aburtheilung einer vom Beklagten

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geltend gemachten Beleidigung. Widerklage. Kompensationsweise geltend gemachte Beleidigung. 318, 319. §. 199. Erwiderung der Beleidigung auf der Stelle. 319. 8- 200. Begriff der Oeffentlichkeit bei Beleidigungen. Die Befugniß des Beleidigten, das Urtheil öffentlich bekannt zu machen, fällt nicht in das Gebiet des von Amtswegen zu bethätigenden Strafvollzuges. 320. §. 205. Eine vorhergehende Beleidigung ist für den That- bestand des Zweikampfes unerheblich. 320. 8- 226. Thatbestand der Körperverletzung. 326. 8- 233. Kompensationsweise geltend gemachte Beleidigung gegenüber einer leichten Körperverletzung. 327. 8- 212. Allgemeine Merkmale des Diebstahls. 327. 8- 243. Heber die Annahme mildernder Umstände beim Ver- brechen des Diebstahls. 449. 8. 243 Ziff. 2. 3, 4. Spezielle Arten des Diebstahls. 327, 328. §. 244 Ein nach dem bayer Strafgesetzb. früher wegen Felddiebstahls bestrafter Dieb ist nicht rückfällig im Sinne dieses Paragraphen. 328. 8- 245. Sind seit Verbüßung oder dem Erlasse der vorletzten Strafe mehr als zehn Jahre verflossen, so bleibt der Diebstahl doch ein rückfälliger. 328. 8- 246. Unterschlagung eines Pfandgläubigers. 328. 8- 247. Unterschlagung im Sinne dieses Paragraphen. 328. §. 253. Erpressung durch einen Gerichtsvollzieher. 330. 8- 263. Verschiedene Merkmale des Betruges in konkreten Fällen dargestellt. 330. 331. 8- 366 Ziff. 2. Untreue deö Kolporteurs eines Buchhänd- lers. 331. 8- 267. Fälschung öffentlicher und Privaturkunden. 331. 8- 268. Vermögensvortheil im Sinne dieses Paragraphen. 332. 8- 28>. Betrügerischer Bankerott. 332. 8- 292, 368 Ziff. 10 Unberechtigtes Jagen. Vergehen oder Uebertretung. 332. 8- 295. Einziehen des Gewehres gemäß dieses Paragraphen. 333. 8- 304. Charakteristisches Merkmal der Sachbeschädigung in diesem Paragraphen. 333. $ 333. Bestechung eines Bürgermeisters hinsichtlich einer demselben gemachten Zustellung. 333. 8- 348. Fälschung öffentlicher Urkunden durch Beamte (Ge- richtsvollzieher). 333. 8- 350. Unterschlagung durch einen Postboten. 334. Deß- gleichen durch einen Gerichtsvollzieher, Bezirksamtsschrciber. 335. 8> 359, 196. Nentamtsoberschreiber ist kein Beamter. 335. 8- 360 Ziff. 3, 67 Abs. 4. Auswanderung von Reservisten und Landwehrmännern. Uebertretung der hiefür bestehenden Be- stimmungen. 335. 8- 360 Ziff. 10. Polizeiliche Anordnungen zur Hilfeleistung bei Unglücksfällen. 336.

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8- 360 Ziff. 11. Tbatbestand der Ruhestörung und dcö Un- fuges. 336. 8- 361 Ziff. 5- Begriff des Müsfigganges. 336. 8- 361 Ziff. 6. Zuwiderhandlung gegen polizeiliche Anord- nungen über gewerbsmäßige Unzucht. 336. 8- 366 Ziff. 1. Ortöpolizeiliche Vorschriften über die Feier von Sonn- und Festtagen. 341. §. 366 Ziff. 10. Anlage von Düngerstättcn. 341. §. 367 Ziff. 3. Bereitung und Verkauf von Mäusegift. 341. 8- 367 Ziff. 6. Aufbewahrungsorte und Behältnisse leicht entzündbarer Stoffe. 342. 8. 367 Ziff. 7. Abgabe verdorbenen Bieres aus einer stan- desheerlichen Brauerei. 342. §. 367 Ziff. 10, 227- Angriff im Sinne dieser Paragra- phen. 342- 8. 367 Ziff. 11. Charakter der Bezeichnung „bösartig" in der gegenwärtigen Bestimmung. 342. 8. 367 Ziff. 15. Abweichung vom Bauplane. 342. 8-368 Ziff. 8; Art. 2 Ziff. 14 des Polizei - Straf- gesetzb. L.-O. v. 10. Jan. 1872 und 27. Juni 1862. Feuer- polizeiliche Anordnungen. 343. 8. 369 Ziff. 2;' B.-O. v. 17. April 1870. Reichs-Maß- und Gewichts-Ordn. v. 17. Aug. 1868 Art. 10 u. 12. Ver- letzung von Vorschriften der Maß- u. Gewichts-Polizei. 343. §. 370 Ziff. 5. Entwendung von Nahrungs- und Genuß- milleln im Sinne gegenwärtiger Bestimmung. 344.

0. Bayerisches Polizeistrafgesetzbuch vom 26. Dezember 1873. Art. 52. Unerlaubte Samnilung. 344. Art. 58. Uebertretung gegen die Schulpflicht. 344. Art. 88. Unbefugtes Betreten einer Eisenbahn. 344. Art. 93. Unbefugtes Abladen auf einer fremden Düngcr- stätte. 344. Art. 102. Abweichen vom Bauplane in der Pfalz. 345. Art. 105. Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes. 345. Art 106 Ziff. 4. Dienstboten im Sinne dieser Gesetzes- bestimmung. 345. Art. 112 Ziff. 1. „Andere Bodencrzeugnisfe." Begriff. 345. Art. 112 Ziff. 3. Felddiebstahl im Sinne dieser Bestim- mung. 345. Art. 127 8- 21 des Reichsgef. v. 21. Juni 1869, die Gewährung der Rechtshilfe betr. Unberechtigte Beilegung des Titels eines Arztes. 345. Art. 132. Eröffnung von Tanzunterricht ohne polizeiliche Bewilligung. 346- Art. 154. Unbefugte Gewerbsausübung. 346. Art. 155 Abs. 2. Gewerbeordnung für den nordd.

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Bund v. 28. Juni 1869, SS* 110. 111, 112, 127, 114. Eigen- mächtiges Verlassen der Arbeit Seitens der Handwerksgesellen rc. 346. D. Bayerisches Einführungs Vollzugsgesetz vom 26. Dezember 1871. Art. 9. Ungeziemendes Benehmen vor öfsentlichen Behör- den. 346. Art. 12 S- 2 des Einf.-Ges. v. 31. Mai 1870. Die hierin getroffenen Strafbestimmungen gegen Nichtkaufleute. 346. Art. 39 Abs. 1, Art. 358 Abs. 2 des Str.Pr.Ges. v. 10. Nov. 1848. Beginn der Strafzeit. 347. Art. 54. Solidarische Verbindlichkeit hinsichtlich der Kosten des Verfahrens. 347. Art. 56, 57. Ueber die Kompetenz der Schwur- und Be- zirksgerichte. 347. Art. 61, 56; 8* 57 des Re ich s-S traf ge setzb. Kompetenz des Schwurgerichts bei mehreren wegen Jugend des Thäters mit Ge- fängniß bedrohten Verbrechen. 348. Art. 70. Anwälte sind von der Verbindlichkeit zum Zeug- nisse frei. 348. Art. 72. Die Beurtheilung der rechtlichen Qualifikation ei- ner Urkunde ist Sache des Schwurgerichtshofes. 348. Art. 82 Abs. 2 Vorlesung von Zeugenvernehmungöproto- kollen bei dem Verfahren II. Instanz in Ueberlretungssachen. 348. Art. 85, 81. Kontumazialverfahren in Uebertretungs- und zur einzelngerichtlichen Zuständigkeit gehörigen Vergehens-Sachen in I. und II. Instanz. 348, 349. Art. 87. Unterwerfung unter eine Strafverfügung. 349. Art. 90, 91. Bestimmungen über Beleidigungen. 349. Art. 94 Abs. 4. Berufung in Beleidigungösachen. 350- Art. 95. Kosten in Beleidigungssachen. 351. Art. 149 S- 60 des Reichsstrafg esetzb. NichtigkeitSgrund bei Nichtanrechnnng der Untersuchungshaft. 351. Art. 162 Abs. 4. Verfahren in Disziplinarstrafsachen. 351. E. Reichsgesetz vom 10. Juni 1869, die Wechselstempelsteuer betr. S- 1. Anwendung dieses Gesetzes im Allgemeinen. 352. S- 6. Entrichtung der Stempelabgabe bei einem vor dem 1. Juli 1871 in Würtemberg ausgestellten Wechsel. 352. S* 16. Einwand aus der Mangelhaftigkeit eines Wechsels. 352. 8* 24. Begriff von an Ordre lautenden Zahlungsverspre- chen. 352. E. Vereinszollgesetz vom Jahre 1869. 8* 152 und 166. Zollhof- und Niederlagsordnung vom 2. März 1853 für Passau. 412.

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G. Gewerbeordnung für das deutsche Reich vom 21. Juni 1869. 8- 29, 147 Ziff. 3. Begriff der Bezeichnung „Arzt." Un- befugte Bezeichnung als solcher. 412, 413. H. Bayerisches Militärstrafgesetzbuch vom 29. April 1869. Art. 101 Abs. 3. Verjährung der Desertion. 413. I. Bayerisches Malzaufschlaggesetz vom 10. Mai 1868. Art. 52, 68. Defraudation durch Dienstboten. 413. Art. 71, 7. Bierbereitung mit Reis. 413. Art. 73 Ziff. ! und 2, Art. 32. In dem Nebengebäude einer Mühle befindliches, dem Müller erweislich nicht gehöriges Malz kann kein Reat begründen. 414. Art. 81 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2. Art. 51. Ordnungswidrig- keit beim Abmeßbefunde. 414. X. Bayerisches Wehrversassungsgesetz vom 30. Januar 1868. Art. 90 mit §. 82 des Heer.-Erg. Ges. v. I. 1828 und §. 70 und 72 des M.St.Ges.B. Verfügung über das mit Be- schlag belegte Vermögen eines verurtheilten Widerspenstigen. 414. L. B ayerisches Gesetz vom 28. Mai 1852, die Be- nützung des Wassers betr. Art. 100. Befugniß der Verwaltungsbehörden, Strafbestim- mungen zu erlassen. 414. M. Bayerisches Forstgesetz vom 28. März 1852. Art. 48, 90. Im eigenen Walde kann ein Forstfrevel nicht begangen werden. 415. Art. 84, 49. Unqemeffenes Streubezugsrecht nach Bedarf. 415. Art. 115. Kompetenz zur Aburtheilung, wenn der Frevler und der Käufer des gefrevelten Holzes in verschiedenen Bezirken wohnen. 415. N. Bayerisches Gesetz zum Schutze gegen den Mißbrauch der Presse vom 17. März 1850. Art. 38. Hausiren von Schriften. 416. Art. 47. Berichtigung. 416.

Samstag den 4. Januar 1873
Ueber die Klage auf Minderung des Erwerbspreises nach Art. 4 des Gesetzes vom 26. März 1859, die Gewährleistung bei Viehveräußerung betr.

Samstag den 4. Januar 1873. 38. Jahrgang. M. I.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für KechtsMdmldlmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Klage auf Minderung des Erwerbspreises nach Art. 4 des Gesetzes vom 2b. März 1859, die Gewährleistung bei Viehveräußer- ungen betr. — Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprech- ung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 25. November bis 8. Dezember 1872. — Belastung mit Hypotheken durch den redlichen Besitzer verpflichtet diesen nicht zur hypothekenfreien Uebergabe an den vindizirenden Eigenthümer. — Wird eine gegen Entschädigung zu einem Eisenbahnbaue abge- tretene Grundfläche ihrem Zwecke entsprechend benützt, so kann, wenn später aus deren Zustand ein Nachtheil für den nicht abgetretenen Grundbesitz sich ergibt, ein Entschädigungs-Anspruch nicht erhoben werden.

Ueber die Klage auf Minderung des Erwerbs- preifes nach Art. 4 des Gesetzes vom 26. März 1859, die Gewährleistung bei Viehveräußerungen betr. (Siehe Bd. 37 Seite 129.) Dieser Artikel gestattet dem Erwerber eines fehlerhaften Thieres zwar in der Regel nur eine Klage auf Aufhebung des Vertrages, gibt jedoch ausnahsweise bei den zum Zwecke des Schlachtens erworbenen und auch wirklich geschlachteten Thieren auch eine Klage auf Minderung des Erwerbspreises. Er lautet: „Ist eine Gewährleistungspflicht begründet, so kann nur auf Aufhebung des Vertrages, nicht auf Minderung des Erwerbspreises, Klage gestellt werden, es sei denn, daß sich der Fehler an einem zum Zwecke des Schlachtens er- worbenen und auch wirklich geschlachteten Thiere vorstndet. In diesem Falle kann der Erwerber vorbehaltlich der im Art. 6 enthaltenen Bestimmung nur den Ersatz desjenigen Schadens verlangen, welcher ihm wegen der durch den Fehler herbeigeführten Unverkäufiichkeit oder Minderwerth- Neue Folge XVIII. Band.

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Gewährleistung bei Viehveräußerungen.

giltigkeit des Fleisches oder anderer Theile des Thieres zugeht". Eine ähnliche Bestimmung enthält auch der Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schnldverhältnisse vom Jahre 1866 *) im Art. 198. Sie lautet: „Wegen der im Art. 193 genannten (nemlich die Verbindlichkeit zur Gewährleistung im Allge- meinen begründenden) Mängel kann der Er- werber nur Wandlung, nicht Minderung ver- langen, ausgenommen wenn der Mangel an dem geschlachteten Vieh sich gefunden hat. In diesem Falle kann der Erwerber Ersatz des Scha- dens verlangen, welcher ihm dadurch entstanden ist, daß das Fleisch oder andere Theile des Thieres in Folge des Mangels gar nicht, oder nur zum Theil oder nur um geringeren Preis verkäustich waren". Diese Bestimmung unterscheidet sich von dem Art. 4 des bayer. Gesetzes im Wesentlichen nur dadurch, daß es nach ihr zur Minderungsklage schon genügt, wenn sich der Mangel an geschlachtetem Vieh gesunden hat, während das bayer. Gesetz außer- dem noch erfordert, daß das geschlachtete Thier schon zum Zwecke des Schlachtend erworben worden sein müsse. Der Kommission zur Ausarbeit- ung eines allgemeinen deutschen Obligationenrechtes wurde zwar ein Beisatz vorgeschlagen, wodurch gleich- falls der Zweck, das Thier als Schlachtvieh zu ver- werthen, bei der Erwerbung als Erforderniß zur Minderungsklage in den Art. 198 des Entwurfes ausgenommen werden sollte. Dieser Vorschlag wurde jedoch von der Kommission als unzweckmäßig uub nur zu Zweifeln Anlaß gebend abgelehnt. — Protok. S. 4086 u. 4090. *) Bekannt unter dem Namen des „Dresdner Ent- wurfes^ und herausgegeben von Or. B. Francke. Dresden 1866.

Gewährleistung bei Viehveräußerungen.

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Eben dieser Beisatz über den Zweck bei der Erwerbung, welcher im Art. 4 des bayer. Gesetzes wirklich Aufnahme gefunden hat, macht die Ausleg- ung des Gesetzes schwierig und hat in der That schon Zweifel bei der Anwendung desselben hervor- gerufen. Setzen wir den Fall, ein Oekonom verkauft eine Kuh an einen Viehhändler. Dieser erwirbt sie zu dem Zwecke, sie bei vortheilhafter Gelegenheit weiter zu verkaufen, wobei es ihm ganz gleichgiltig ist, ob Derjenige, welcher ihm einen annehmbaren Preis hiefür bietet, sie zur Milchgewinnung benützen oder schlachten will. Gesetzt, ein Metzger kauft sie von dem Viehhändler zum Schlachten, schlachtet sie auch wirklich, und nun zeigt sich, noch ehe die Gewähr- frist nach Art. 1 des Gesetzes seit derUeber- gabe der Kuh an den Viehhändler ver- strichen ist, daß dieselbe mit der Perlsucht behaftet war, wodurch sich ihr Fleischwerth vermindert. Daß in diesem Falle nach dem Art. t der Metzger, wel- cher die Kuh zum Zwecke des Schlachtens erwarb, die Minderungsklage gegen den Viehhändler anstellen kann, unterliegt keinem Zweifel. Kann aber auch der Viehhändler, welcher die Kuh nicht zum Zwecke des Schlachtens erwarb, die nemliche Klage gegen den Oekonomen anstelle«? Bezieht man in dem 2. Satze des Art. 4 das Wort „Erwerber" auf die vorausgehenden Worte des 1. Satzes: „an einem zum Zwecke des Schlach- tens erworbenen Thiere", und faßt man die Vorschrift in dem Sinne auf, daß die Minderungs- klage nur Demjenigen zustehe, welcher das Thier selbst zum Zwecke des Schlachtens erwarb, dann ist sie zu verneinen. — Zur Unterstützung dieser Auslegung könnte man sich auch auf die Motive zum Gesetzentwürfe (Verh. d. K. d. Abg. 1859 Bei!.-Bd. I S. 10) berufen. Hier heißt es, die

4 Gewährleistung bei Vichveräußerungen. Regel, nach welcher nur auf Aufhebung des Ver- trages, nicht auf Minderung des Kaufschillings ge- klagt werden kann, finde ihre Begründung in Billig- keitsrücksichten, es wäre uemlich gerechtfertigt, den Veräußerer wider seinen Willen zur Aufrechthaltung des Vertrages unter anderen a!s den von ihm ein- gegangenen Bedingungen zu verhalten, aber auch die Ausnahme, welche der Art. 4 von jener Regel sta- tuirt, sei in der Natur der Sache begründet. „Hat der Erwerber das Thier lediglich zum Zwecke des Schlachtens au sich gebracht und sofort auch wirk- lich geschlachtet, so steht fest, daß sein Zweck aus- schließlich auf den Verbrauch oder die Verwerthung des Fleisches gerichtet war, es würde daher unbillig sein, seinen Ersatzanspruch nach einem anderen als nach diesem Maßstabe zu bemessen". — Nach dieser Stelle scheint der Verfasser des Entwurfes aller- dings bloß den Fall vor Augen gehabt zu haben, wenn der Kläger selbst das Thier zu dem Zwecke des Schlachtens an sich brachte. Verbindet man hiemit, was der Ausschußrefereut Di*. Lauk in seinem Berichte (a. a. O. S. 518) zur Rechtfertigung der Ausnahmsbestimmung im Art. 4 bemerkte, daß nemlich „die Rückgabe des Fleisches in einem solchen Falle namentlich bei größeren Entfernungen als schwierig, oft geradezu als unthunlich erscheint, so könnte man geneigt sein, hieraus zu folgern, der Gesetzgeber habe die Mindernngsklage nicht für Die- jenigen eiuführeu wollen, welche Thiere zum Handel oder dauernden Gebrauche erwerben, sondern nur für-Diejenigen, welche solche zum Schlachten er- werben. Er habe nur die Letzteren von den Schwie- rigkeiten und Unzuträglichkeiten, welche mit der Rückgabe des Fleisches verbunden sind, befreien wollen, und ihnen dieses Vorrecht darum einge- räumt, weil sie das Schlachten schon bei der Er- werbung des Thieres beabsichtigten. Wer daher

Gewährleistung bei Viehveräußerungen.

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ein Thier nicht zum Schlachten verkauft, erlange dadurch ein Recht, für den Fall der Entdeckung verborgener Fehler nicht mit der Minderungsklage belangt zu werden, und dieses Recht könne ihm vom Käufer nicht mehr einseitig entzogen werden. Wäre der Käufer im Stande, durch den Weiterverkauf zum Schlachten sich ein Reckt zur Minderungs- ktage zu verschaffen, so hätte er es in seiner Hand, die Haftung seines Verkäufers beliebig zu verändern und denselben je nack Umständen auch in eine schlechtere Lage zu versetzen. Mit dem Vertragsab- schlüsse zwischen dem ersten Käufer und Verkäufer sei das Rechtsverhältniß zwischen diesen beiden zu einein feststehenden geworden und könne durch einen späteren Vertrag des Käufers mit dritten Personen keine Aenderung mehr erleiden. Diese Auslegung, so vielen Schein sie auf den ersten Blick auch für sich hat, erweist sich doch bei näherer Prüfung als unhaltbar. Faßt man den Wortlaut des Art. 4 genau in's Auge, so bezeichnet der erste Satz bloß den Fall, wann die Minderungsklage Statt findet, ohne die Frage zu beantworten, w e m in diesem Falle die Minderungsklage zusteht. Hätten wir es mit diesem Satze allein zu thun, so wäre die Auslegung nicht zweifelhaft. Die Minderungsklage wäre dann ge- geben, wenn sich der Fehler an einem zum Zwecke des Schlachtend erworbenen und auch wirklich ge- schlachteten Thiere vorgefunden hat. Sie würde in diesem Falle an die Stelle der Aufhebungsklage treten und jedem zur Gewährleistung für den Feh- ler Berechtigten zugestanden werden müssen. — Aber auch der zweite Satz ist nickt so gefaßt, daß daraus die bestimmte Absicht des Verfassers hervor- leuchtet, zu entscheiden, wein die Minderungsklage zustehen soll, sondern er enthält bloß eine Bestimm- ung darüber, worauf die Minderungsklage gerichtet

6 Gewährleistung bei Viehveräußerungen. werden kann. Er schreibt nemlich vor, daß die Ge- währ nur durch einen beschränkten Schadenser- satz geleistet werden soll, wenn nicht die Voraussetz- ung des Art. 6 gegeben ist, nach welchem der Ver- äußerer, wenn er den Fehler des Thieres zur Zeit des Vertragsabschlusses kannte, allen durch die Fehlerhaftigkeit des Thieres entstandenen Schaden und Gewinnentgang zu ersetzen hat. — Also nur nebenbei, ohne erkennbare Absicht, durch die bloße Beziehbarkeit des Wortes „Erwerber" im zweiten Satze auf das Wort „erworbenen" im ersten Satze sollte der Gesetzgeber die Hauptfrage, wem er die Minderungsklage gestatten wolle, beantwortet und dahin entschieden haben, daß sie nur Demjenigen selbst zustehe, welcher das Thier zum Zwecke des Schlachtens erworben hat? Diese höchst wichtige Entscheidung sollte bloß durch die Nebeneinander- stellung zweier Sätze angedeutet sein, von welchen seder, für sich allein betrachtet, nicht das Geringste davon enthält, und die Andeutung sollte in dein bloß möglichen, keineswegs nothwendigen Zu- sammenhänge der beiden Worte „Erwerber" und „erworbenen" bestehen? Welche Unklarheit wäre nicht hier dem Gesetzgeber zur Lasi zu legen! — Der Fall, daß der Konsument oder der Metzger für die Kon- sumenten das Vieh zum Schlachten unmittelbar von dem Produzenten erwirbt, wird gegenwärtig seltener sein. Meistens vermittelt der Handel den Verkehr zwischen beiden, und sehr oft wird ein Thier, bis es zum Schlachten erworben wird, in den Besitz vieler anderer Personen gekommen sein, welche es in ganz kurzer Zeit von einander erwerben können. Diese Verhältnisse mußten dock wohl dem Gesetz- geber bekannt sein und von ihm berücksichtigt wer- den. Hätte er in jedem solchen Falle die Minder- ungsklage nur dem letzten Erwerber gestatten und alle übrigen Erwerber davon ausschließen wollen,

Gewährleistung bei Viehveräußerungen. 7 so wäre es höchst ungeeignet gewesen, im zweiten Satze zu sagen: „In diesem Falle kann der Er- werber". worunter ebensogut seder Erwerber ver- standen werden kann, sondern er hätte sich einer Fassung bedienen müssen, wodurch der Ausschluß aller übrigen Erwerber zum Ausdrucke gelangt wäre. Macht ferner in unserem Falle der Metzger von dem ihm nach Art. 4 unzweifelhaft zustehenden Rechte der Minderungsklage Gebrauch und verlangt er von dem Viehhändler Ersatz für den Minder- werth des Fleisches unter Zurückbehaltung aller Theile des geschlachteten Thieres, so benimmt er ihm damit die Möglichkeit, den Oekonomen mit der Bertragsaufhebungsklage zu belangen. Denn der Viehhändler kann die Reftitntionspflicht nicht mehr erfüllen, welche ihm nach Art. 5 Abs. 2 des Ge- setzes bei der Aufhebung des Vertrages obliegt. — Vgl. auch Wind sche id, Lehrb. d. Pand.-R. II. Aust. Bd. II S. 437 u. Note 12». — Stünde ihm nun auch die Minderungsklagk nicht zu, so hätte er gegen den Oekonomen gar keine Klage. Er müßte also seinen Käufer entschädigen, wäre aber selbst seinem Verkäufer gegenüber rechtlos ge- stellt. Hierin läge eine offenbare Ungerechtigkeit, welche jedenfalls nicht in dem Willen des Gesetz- gebers gelegen sein kann. — Die Gewähr für ver- borgene Fehler ist analog jener in Eviktionsfällen. Mehrere Veräußerer, welche die nemliche Sache von einander erwarben, stehen dort wie hier unter ein- ander in einem Regreßverhältnisse. Darf der letzte Erwerber die Sache behalten und wegen ihrer Feh- lerhaftigkeit von seinem Veräußerer Schadensersatz verlangen, so muß diesem gegen seinen gewährschafts- pflichtigen Vormann das gleiche Recht zustehen. Er kann nicht mehr auf Vertragsaufhebung angewiesen und noch weniger kann sein Vormann von der ihm gesetzlich obliegenden Gewährschaft gänzlich befreit

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 25. November bis 8. Dezember 1872
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

werden. — Aus den Verhandlungen bei der Berath- ung des Gesetzes ergibt sich auch, daß man dem Veräußerer einen solchen Rückgriff auf seinen Vor- mann nicht benehmen wollte. Im Ausschüsse der K. d. Abg. schlug der Referent einen eigenen Ar- tikel vor, wodurch das Recht hiezu ausdrücklich aus- gesprochen werden sollte. Dieser Vorschlag wurde zwar vom Ausschüsse abgelehnt, aber nicht, weil man den Rückgriff für unzulässig erachtete, sondern unter Anderem aus dem Grunde, weil derselbe, die gesetzlichen Vorbedingungen hiefür vorausgesetzt, sich von selbst verstehe. ■—■ A. a. O. S. 519. — Unter den „gesetzlichen Vorbedingungen" konnten hier natürlich nur die allgemeinen Erfordernisse jedes Regreßanspruches gemeint sein. Wäre man der An- sicht gewesen, daß das vorliegende Gesetz eine Ein- schränkung dieser allgemeinen Erfordernisse enthalte, so hätte man sich auf Unterscheidungen einlassen müssen und nicht den allgemein gehaltenen Vorschlag durch die Hinweisung auf eine allgemeine Norm ab- fertigen können. (Schluß folgt.)

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Livit- rechtes und Eivilprozesses. 25. November bis 8. Dezember 1872. I. Zur Prozeßordnung vom SS. Apr. 1869. Art. 12 Abs. 2. Nach dieser beim Mangel anderweitiger Bestimmungen auch für die freiwillige Rechtspstege maßgebenden Bestimmung ist die Ver- lassenschaft eines Bayern, welcher im Jnlande keinen Wohnsitz im Sinne des Gesetzes hat, von dem-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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jenigen Einzelngerichte zu behandeln, in dessen Be- zirk der Verstorbene seinen letzten Aufenthalt hatte. Erk. v. 30. Nov. Reg.-Nr. 13. Art. 180. Der Beklagte kann sich einer im motivirten Gegenanträge des Klägers vorgenomme- nen Klagänderung nicht widersetzen, welche darin be- steht, daß Kläger die vom Beklagten selbst in seiner Antwort ans die Klage behaupteten Thatsachen zu- gesteht, wenn auch dadurch die Gattung des An- spruchs (im gegebenen Falle Schenkung statt Dar- lehen) geändert wird. Urth. v. 7. Dez. HVNr. 758. Art. 180, 225, 707. Auch bei dinglichen Klagen muß der spezielle Klagegrund — der kon- krete Erwerbsgrund des dinglichen Rechtes (im ge- gebenen Falle des Eigenthums zur Begründung des Widerspruches Dritter gegen eine Vollstreckung) angegeben werden. Der Geltendmachling von That- sachen, aus welchen sich ein anderer als der in der Klage behauptete Erwerbsgrund ergibt, im zweiten Rechtszuqe kann sich der Beklagte widersetzen. Urth. v. 6. Dez. HVNr. 719. Art. 193 Z. 7 mit §. 4 d. Ges. v. 15. Aug. 1828 ü. d. Milit.-Gerichtsbark. in bürgert. Rechtss. Zustellungen für einen im Felde befindlichen Sol- daten kann der Gerichtsvollzieher mit Wirkung an den Depotkommandanten des betreffenden Jäger- bataillons int Garnisonsorte machen. Urth. v. 26. Nov. HVNr. 710. Art. 225. Abweisung einer verhandelten Klage in angebrachter Art wegen ungenauer Bezeichnung des Streitgegenstandes ist unzulässig. Urth. v. 3.' Dez. HVNr. 650. Art. 262, 294. Wenn das Recht zum Be- züge von Holz aus einem Walde als Grundgerech- tigkeit angesprochen und dabei zugestanden ist, daß der dienende Wald Eigenthum der mitverklagten

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Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse.

Gemeinde sei, so darf der Richter die Eigenthums- frage nicht mehr untersuchen unb anssprechen, der Wald sei gemeinschaftliches Privateigenthum der zu dessen Nutzungen berechtigten Anwesensbesitzer. Urth. v. 2. Dez. HVNr. 695! Art. 320, 322. Sowohl die Absicht des Ver- äußerers , seine Gläubiger durch die Veräußerung zu beuachtheiligen, als die Wissenschaft des Er- werbers von dieser Absicht kann durch Vermuth- uugen aus gehörig erwiesenen oder gerichtskundigen Thatsacbeu erwiesen werden. Urth. v. 6. Dez. HVNr. 719. Art. 322. Kläger hatte zu beweisen, daß er ein bestimmtes Metzgergewerbe durch seinen Vater auf seine (des klagenden Sohnes) eigene Rechnung habe ausüben lassen. Der Kläger führte diesen Be- weis durch eine Urkunde über die Abtretung des fraglichen Metzgergewerbes von seinem Vater an ihn; der Beklagte führte Gegenbeweis durch Ver- muthungen dafür, daß der Abtretungsvertrag simu- lirt gewesen und die nothweudige Schlußfolgerung hieraus, daß der Vater das Geschäft nach wie vor dem Vertrage für eigene, nicht für Rechnung des Sohnes, geführt habe. Das urtbeilende Gericht er- klärte den Gegenbeweis für vollständig erbracht und entband den Beklagten von der Klage. Der oberste Gerichtshof erkannte, daß hiedurch, da die Simu- lation ein innerer Willensakt, weder Abs. 2 noch Abs. 1 des Art. 322 verletzt sei. Urth. v. 25. Nov. HVNr. 776. Art. 323. Wenn der wegen Theilnahme an einer Mißhandlung auf Entschädigung Verklagte vom Strafgerichte I. Just, zwar wegen dieser Theilnahme verurtheilt war, von der II. Inst, aber freige- sprochen wurde, so kann dieselbe nicht als durch das Strafurtheil erwiesen erklärt werden. Urth. V. 30. Nov. HVNr. 795.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 11 Art. 324 Abs. 1, Art. 328 Abs. 4, Art. 710 Abs. 1, Art. 788 Ziss. 4. Die Entscheidungsgründe sind unvollständig, wenn nur angeführt ist, daß eine Partei relevante Thatsachen nicht darzulegen ver- mochte. Es muß sich auch ersehen lassen, ob sie auf den Mangel aufnierksam gemacht wurde. Urtb. v. 6. Dez. HVNr. 799. Art. 738, 744, 759, 760 mit 66 u. 684, dann 798 n 810. Auch die Ehefrau, welche wegen Gefährdung ihres eigenen Vermögens den Antrag auf Stellung ihres Ehemannes unter Kuratel wegen Verschwendung gestellt hat, hat gegen die Verfüg- ung der Vormundschaftsbehörde das Recht der Be- schwerde und gegen die Entscheidung des Oberge- richtes die Nichtigkeitsbeschwerde. Die Nichtigkeits- beschwerde sowohl der Ehefrau als des Ehemannes sind durch Zustellung an dem Gegentheile, nicht durch Hinterlegung auf der Gerichtsschreiberei des obersten Gerichtshofes zu erheben. Urth. v. 25. Nov. HVNr. 756. Art. 788, 795 Abs. 2 mit Art. 693 Z. 2. Gegen das Unheil des I. Rechtsz. auf eine ueüo eonk6880riu wegen eines Fahrtrechtes kann keine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden. Urth. v. 30. Nov. HVNr. 773. Art. 797, 798 mit 209. Die in Art. 209 bestimmten Fristerweiterungen gelten anch für die Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde. Urth. v 29 Nov K>VNr 649 Art. 870. Die Widerspruchsklage des Dritten auf Grund eines Rechtes an dem Gegenstände der Vollstreckung muß auch dann gegen den Gläubiger und den Schuldner gestellt werden, wenn behauptet wird, der letztere habe außergerichtlich oder in einem anderen Prozesse das Recht des Widerspruchs- klägers anerkannt. Die Klage gilt auch dann als gegen den Gläubiger allein gerichtet, wenn sie zwar

Civilrechtliche Entscheidungen

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ursprünglich auch gegen den Schuldner gerichtet war, gegen diesen aber noch vor deren Beantwortung durch die Beklagten zurückgenommen und nun um alleinige Verurtheilung des Gläubigers gebeten wird. Urth. v. 26. Nov. HVNr. 734. Art. 1105 Abs. 1. Das Vollstreckungsge- richt hat über Einwendungen gegen den Vertheil- ungsplan in einer Subhastation nicht nur dann zu entscheiden, wenn diese die Liquidität und das einfache Vorzugsrecht der angemeldeten Forderungen betreffen, sondern auch dann, wenn ein Gläubiger verlangt, daß ihm die gleichfalls als Hypothekgläu- bigerin aufgetretene Ehefrau des Schuldners mit ihrer Jllatenfordernng ausweiche; Streitigkeiten der letzteren Art können daher nicht zur gesonderten Aus- tragung verwiesen werden. Urth. D, 2. Dez. HVNr. 831. Art. 1218. Der Erlös aus der Zwangsver- äußerung gepfändeter Fahrnisse ist nicht zur Gant- masse zu ziehen, wenn er bei Gericht hinterlegt ist und die betreibenden bzw. die Gläubiger, welche sich ihnen angeschlossen haben, über dessen Vertheilung streiten, die Ganteröffnung aber erst nach der Hin- terlegung während dieses Streites erfolgt (vgl. Bd. 37 S. 62 u. 63 zu diesem Art.). Urth. v. 3. Dez. HVNr. 813. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Erwerb von Grund gerech- tigkeiten. Preuß. LR. Th. I Tit. 22 §. 11, 12, 13. Die Klage gegen den Eigeuthümer eines Waldes aus Anerkennung einer dem Kläger als Besitzer eines Anwesens zustehenden Grundgerechtig- keit (Holzungsrecht) kann nur ans Verjährung oder vertragsmäßige Einräumung des Rechtes gegründet werden. Ein Vertrag, wodurch das früher einem

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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anderen Anwesen zugeftandene Recht auf das des Klägers übertragen worden sein soll, ersetzt den Er- werbstitel der Grundgerechtigkeit nicht. Urth. v. 2. Dez. HVNr. 695. Obligationenrecht. Vertragsaufhebung. Preuß. LR. Die Form, in welcher ein geschlosse- ner aber noch nicht erfüllter Vertrag durch wechsel- seitige Einwilligung wieder aufgehoben werden kann, ist nach Thl. I Tit. 5 §§. 385 ff., nicht nach Tit. 16 Abschn. 7 zu beurtheilen. Urth. v. 29. Nov. HVNr. 759. Verjährung der Forderungen. Ges. v. 26. März 1859' Art. 1, 3 Z. 4 u. 8. Die fünfjährige Verjährung tritt nicht ein, wenn nicht eine bestimmte Miethsache zum Gebrauche des Miethers überlassen, sondern nur zeitweise Aufnahme von Sachen und Personen nach Bedürfniß der einen Partei in die Wohnung der anderen gegen das Versprechen einer Entschädigung gewährt war. Jeden- falls könnten die fünf Jahre tu einem solchen Falle erst von der Zeit an laufen, wo die Mitbenützung der Wohnung aufhörte und deswegen die Entschä- digung fällig wurde. — Die dreijährige Verjährung läuft nicht gegen den Anspruch auf Ersatz von Aus- lagen, welche Jemand zur Bezahlung des vom Anderen an Dritte schuldig gewordenen Wäscherlohnes machte. Urth. v. 30. Nov. HVNr. 707. Vertrag über Nichtgebrauch des Einlösungsrechtes. Jnterzession. Der Ver- trag, daß ein Hypothekgläubiger auf das nach altem Verfahren subhastirte Hyp.-Objekt das Einlösungs- recht nicht geltenb mache und ihm dagegen der andere Kontrahent das ersetze, womit er für seine Hyp.-Forderung aus der Subhastationsmasse nicht befriedigt wird, ist keine Jnterzession. Urth. v. 29. Nov. HVNr. 782. Familienrecht. Alimentationspflicht der

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Belastung mit Hypotheken durch den redlichen Besitzer verpflichtet diesen nicht zur hypothekenfreien Uebergabe an den vindizierenden Eigenthümer

14 Hypothekbelastung durch den redlichen Besitzer. G r o ß e l t e r n. Nach gemeine m Rechte liegt den väterlichen und den mütterlichen Großeltern in gleicher Linie die Alimentation des Enkels ob. Gleich- wohl können die väterlichen Großeltern, wenn allein in Anspruch genommen, der Einrede der mehreren Streitgenossen und der Theilung sich nicht zu dem Zwecke bedienen, dadurch die Entbindung von der Klage zu erwirken. Vielmehr sind sie, wenn sie unterlassen haben, die mütterlichen Großeltern in den Streit hereiuzuziehen, zur vollen Alimentation zu verurtheileu, wogegen ihnen der Rückgriff auf die Mitverpflichteten in gesondertem Verfahren zusteht. Urth. v. 29. Nov. HVNr. 649. Cura prodigi. Nürnb. und gem. R. Wenn feststeht, daß Jemand aus Mangel au haus- hälterischem Sinne über die Hälfte des ihm und seiner Ehefrau gemeinschaftlichen Vermögens durch- gebracht hat, so wird der Begriff der Verschwend- ung dadurch nicht ausgeschlossen, daß daneben fest- gestellt wird, er habe dieß aus übler Gewohnheit zur Stillung seines Begehrungsvermögens und unter dem Drucke der Leidenschaft gethan. — Wo Anlaß zur Stellung unter Kuratel wegen Verschwendung gegeben ist, genügt es nicht, dem Verschwender wegen eines körperlichen Leidens einen Kurator bei- zugeben. Urth. v. 25. Nov. HVNr. 756.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Belastung mit Hypotheken durch den redlichen Besitzer ver- pflichtet diesen nicht zur hypothekenfreien Uebergabe an den vindizirenden Eigenthümer. Der Rechtsatz, daß de^ redliche Besitzer, so

Wird eine gegen Entschädigung zu einem Eisenbahnbaue abgetretene Grundfläche ihrem Zwecke entsprechend benützt, so kann, wenn später aus deren Zustand ein Nachtheil für den nicht abgetretenen Grundbesitz sich ergibt, ein Entschädigungs-Anspruch nicht erhoben werden

Zwangsabtretung. Nebenentschädigung.

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lange er nicht belangt ist, dem vindizirenden Eigen- thümer für Verschlechterungen der Sache, welche während seines Besitzes eingetreten sind, so wenig hafte -wie für den völligen Verlust der Sache, auch wenn diese Verschlechterungen nicht blos zufällig entstanden waren, sondern von ihm selbst verursacht wurden, weil er eben dabei des guten Glaubens ge- wesen, nur seine eigne Sache zu behandeln (Bayer. Landr. Th. II Kap. 2 §. 10 Nr. 1 u. 5 mit §.H Nr. 8, dann Anmerk, zu §§. 7 u. 8 1. c. Nr. 6 lit. e vergl. mit lit. b u. c. Glück, Paud. Komm. Bd. VIII S. 229. Windscheid, Pand. §. 193) wurde vom obersten Gerichtshöfe (gegen die Anschau- ung der Vorinstanzen) auch auf den Fall angewen- det, wenn der redliche Besitzer die Sache mit Hypo- theken belastet hatte, in diesem Falle also nur eine Klage wegen ungerechtfertigter Bereicherung zum Schaden des Eigenthümers für zulässig erklärt. OAGErk. v. 13. Mai 1871 RNr. 614 v. 1870.

2.

Wird eine gegen Entschädigung zu einem Eisenbahnbaue abgetretene Grundfläche ihrem Zwecke entsprechend benützt, so kann, wenn später aus deren Zustand ein Nachtheil für den nicht abgetretenen Grundbesitz sich ergibt, ein Entschä- digungs-Anspruch nicht erhoben werden. Gutsbesitzer A. hatte an den Staat eine grö- ßere Grundfläche zur Anlegung einer Eisenbahn ab- getreten und solltell in der Aversalsumme hiefür alle Nebenentschädigungen enthalten sein. Die abgetretene Grundfläche wurde auch nach dein ursprünglichen Plane ihrem Zwecke gemäß be-

16 Zwangsabtretung. Nebenentschädigung. nützt. Später trat jedoch eine Versumpfung der- selben ohne das Dazwischentreten einer schuldhaften positiven Handlung der Eisenbahnverwaltung ein, und wäre insbesondere die Tieferlegung der Durch- lässe für A. um so erwünschter gewesen, als dieser Zustand zugleich eine bessere Benützung seines Rest- besitzthums, welche durch einen inzwischen eingetre- tenen weiteren Umstand (Tieferlegung des Fluß- bettes) ermöglicht worden wäre, ausschloß. Der deß- falls erhobene Entschädigungs-Anspruch wurde ab- gewiesen, in der Erwägung, daß es Sache des A. gewesen wäre, bei Feststellung der Aversalsumme die Nachtheile zu bemessen, die ihm aus der Bahn- anlage überhaupt für sein Restbesttzthum entstehen können, daß die Bahnanlage in keiner anderen Weise ausgeführt wlirde, als dieß zur Zeit der Ab- tretung bezweckt war, A. also den Erfolg der An- lage, wie er eintrat, voraussetzen mußte, daß die Versumpfung einer nachherigen schuldhaften Ein- wirkung nicht zuzuschreiben sei, daß endlich die spä- ter eingetretene Möglichkeit einer besseren Bodenbe- nützung für die Klagebegründung als einflußlos er- scheine.

Die Frage, ob die Bahnverwaltung einen bei der Anlage hergestellten Abzugsgraben zu räumen verpflichtet sei, wurde unentschieden gelassen, weil, abgesehen von der bezüglichen richterlichen Zustän- digkeit, ein deßfallsiger Antrag nicht vorlag. OAGErk. v. 12. Mai 1871 RNr. 725 v. 1870.

Redakt: Dr. Steppes u. K. Hettich. Verl.: Palm »«-Enke (Adolph E»!e) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 18. Januar 1873
Anzeige

Samstag -en 18. Januar 1873. 38. Jahrgang. M, S

Dr. I. A. Seuffert's HlMer kür Hechts Nntoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Anzeige. — Ueber die Klage auf Minderung des Erwerbspreises nach Art. 4 des Gesetzes vom 26. März 1859, die Gewährleistung bei Viehveräußerungen betr. — Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 9.-22. Dezember 1872.

Anzeige. Nachdem Herr Oberappellationsgerichtsdirektor Or. Friedrich Steppes seinem Wirkungskreise leider durch den Tod entrissen worden ist, wird der Unterzeichnete im Einverständnisse mit der Verlags- handlung die Redaktion dieser Blätter, an welcher derselbe bereits Theil genommen hat, fortführen. Niemand fühlt mehr als er selbst, wie schwierig es ist, die Herausgabe der Blätter ihrer Aufgabe entsprechend, wie solche ihr im Andenken der juri- stischen Welt fortlebender Begründer aufgestellt hat, und wie dieselbe durch den nunmehr verlebten Herrn Mitherausgeber bei seinem Antritte der Redaktion im Jänner 1859 so meisterhaft bezeichnet worden ist, fortzusetzen, nachdem eine so bewährte, ausge- zeichnete Kraft geschieden ist. Gerade diese bedeutungsvolle Aufgabe der Blätter fordert aber von selbst dazu auf, deren Lösung fernerhin nicht unversucht zu lasten. Mögen die bisherigen geehrten Herren Mitar- beiter durch fortgesetzte Mitwirkung, so wie noch wei- tere rüstige Kräfte dazu beitragen, ein Unternehmen zu fördern, das so großen und wohlthätigen Einfluß auf unsere Rechtsprechung geübt hat, und das da- Neue Folge XVIII. Band.

Ueber die Klage auf Minderung des Erwerbspreises nach Art. 4 des Gesetzes vom 26. März 1859, die Gewährleistung bei Viehveräußerung betr. (Schluß.)

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Gewährleistung bei Viehveräußerungen.

her mit Recht dem Wohlwollen des juridischen Publikums empfohlen werden darf. Die Redaktion wird mit aller Umsicht und Beharrlichkeit dahin zu wirken bestrebt sein, daß die Aufgabe der Blätter, Theorie und Praxis zu ver- binden und eine rationelle Anwendung des Rechtes zu fördern, ihre möglichste Erfüllung finde. Der Unterzeichnete wird auch bedacht sein, die noch fehlende Hälfte des zweiten Ergänzungsbandes nach Kräften zu fördern, glaubt aber bezüglich der Vollendung der ganzen zweiten Serie noch um einige Nachsicht der verehrten Leser bitten zu dürfen. Hettich.

Aeber die Mage auf Minderung des Crrverbs- preifes nach Art. 4 des Gesetzes vom 26. März 1859, die Gewährleistung bei Viehveräußerungen betr. (Schluß.) Aus dem Bisherigen geht schon hervor, daß es unmöglich im Sinne des Gesetzes gelegen sein kann, die Minderungsklage auf Denjenigen zu be- schränken, welcher selbst das Thier zum Zwecke des Schlachtens erworben hat. Aber — wird man fragen — was bewog denn dann den Gesetzgeber dazu, die Minderungsklage überhaupt davon ab- hängig zu machen, daß das Thier zum Zwecke des Schlachtens, sei es auch nur von dem letzten Besitzer, der es wirklich schlachtete, erworben wurde, und welche Bedeutung ist hienach diesem Erforder- nisse beizulegen? — Erst die Beantwortung dieser Frage kann begreifiicher Weise die Auslegung des

Gewährleistung bei Viehveräußerungen. 19 Gesetzes vollkommen in's Klare bringen. Aber ge- rade hierin liegt die größte Schwierigkeit. Es han- delt sich um den dunkelsten Fleck des Gesetzes, auf welchen auch aus den Motiven zum Gesetzentwürfe und der Berathung hierüber nur ein höchst spär- liches Licht fallt. Die bereits angeführte Stelle in den Motiven läßt nur entnehmen, daß, wenn der Erwerber das Thier lediglich zum Zwecke des Schlachtend und mit der ausschließlichen Absicht, sein Fleisch zu ver- brauchen oder zu verwerthen, an sich gebracht hat, hienach sein Ersatzanspruch bemessen werden wollte. Warum der gleiche Maßstab nicht auch dann für anwendbar erachtet wurde, wenn der Erwerber das Thier zu einem anderen Zwecke an sich brachte und erst später sich dazu entschloß, es ausschließlich bloß zum Verbrauche oder zur Verwerthung des Fleisches zu benützen, ist daraus nicht zu ersehen. Hiezu kommt, daß die Ansicht, der Erwerber müsse das Thier lediglich zum Zwecke des Schlachtend an sich brachte, bei der Berathung nicht allgemeine Anerkennung gefunden zu haben scheint; denn der Aus- schußreferent Lauk bemerkt in seinem Kommentare zum Gesetze (Dollmann's Gesetzgeb. Th. I Bd. 3 S. 31) ausdrücklich, daß es genüge, wenn der Zweck nur mit auf das Schlachten ging. — Der im Berichte des Ausschußreferenten §. 9 angegebene Grund läßt ferner erkennen, daß man nach dem Schlachten die mit der Rückgabe des Fleisches ver- bundenen Jnkonvenienzen vermeiden wollte. Warum man aber diese Jnkonvenienzen nur dann beseitigen wollte, wenn das Schlachten des Thieres schon bei der Erwerbung desselben beabsichtigt war, und nicht auch dann, wenn sich der Erwerber erst später hiezu entschloß, ist darin mit keiner Sylbe angedeutet. Man könnte denken, der Gesetzgeber sei etwa

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Gewährleistung bei Viehveräußerungen.

der Ansicht gewesen, Derjenige, welcher das Schlach- ten schon bei der Erwerbung beabsichtigte, habe ein größeres Recht, nicht im Verbrauche oder in der Verwerthung des Fleisches gestört und den Jnkon- venienzen bei der Rückgabe des Fleisches ausgesetzt zu werden, als Derjenige, welcher den Entschluß hiezu erst später faßte. Aber woher eine solche Un- terscheidung? Hat nicht der Eigenthümer zu jeder Zeit das gleiche Recht, über seine Sache zu ver- fügen? Sollte dieses Recht im Augenblicke der Entstehung des Eigenthumes größer sein, als später? — Die Minderungsklaae kann übrigens schon an sich nicht als ein Vorrecht betrachtet werden. Sie geht nur auf den Ersatz des Werthentganges an dem Fleische oder anderen Theilen, und das Gesetz gestattet für den Fall, daß die Voraussetzungen die- ser Klage gegeben sind, dem Erwerber keine Wahl zwischen ihr und der Aufhebungsklage. Es hängt von den Umständen ab, welche von beiden Klagen ihm größere Vortheile bietet. Meistens wird sich nicht die Minderungsklage, sondern die Aufhebungs- klage als die vortheilhaftere darstellen. Vergleicht man die Gründe, welche die Kom- mission zur Ausarbeitung eines allgemeinen deutschen Obligationenrechts bewogen, die Mängelgewähr nach eigenen Grundsätzen zu behandeln, so bestanden die- selben nach dem Inhalte der Komm.-Protokolle (vgl. insbes. S. 4089—4090) weniger in einer juristischen Würdigung als vielmehr in der Rücksicht auf das praktische Bedürfniß, die Vermeidung von Weitläufigkeiten und Abschneidung von Pro- * zessen. Diese Rücksicht entschied auch für die Min- derungsklage bei dem sogenannten „Schlachtvieh" im Art. 198 des von der Kommission angefertigten Entwurfes. — Prot. S. 4087 u. 4090. — Hie- bei hatte man vor Allem den Begriff des Schlacht- viehes näher zu bestimmen. Ein objektives Merk-

Gewährleistung bei Viehveräußerungen.

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mal findet sich darin, daß nur solche Thiere zum Schlachtviehe gerechnet werden können, welche nicht bloß in lebendem Zustande einen Nutzen gewähren, sondern geschlachtet werden, um ihr Fleisch oder andere Theile zu verbrauchen oder zu verwerthen. Auch bei diesen wollte man zwar nicht in jedem Falle des Schlachtens wegen Gewährfehler Min- derungsklage gestatten. Wenn z. B. ein Thier in Folge eines Gewährfehlers so erkrankt, daß nur durch schnelles Schlachten ein Theil des Fleisch- werthes noch gerettet werden kann, sollte es bei der Vertragsaufhebungsklage sein Verbleiben haben, weil in diesem Falle das Schlachten zufolge des Gewährfehlers und im eigenen Interesse des Ge- währpflichtigen geschah. — Prot. S. 4088. — Wurde aber der Gewährfehler erst nach dem Schlach- ten entdeckt, dann sollte die Bestimmung im Art. 198 immer Anwendung finden. Merkmale zur Be- griffsbestimmung fanden sich nicht. Die Kommission gab daher diesem Artikel eine Faffung, nach welcher jedes geschlachtete Thier, deffen Fleisch oder andere Theile verwerthbar sind, zum „Schlachtvieh" ge- hören, die Minderungsklage aber nur dann gestattet sein sollte, wenn sich der Gewährfehler erst nach dem Schlachten daran gefunden hat. — Bei der Gleichheit der Verhältniffe ist anzunehmen, daß auch der bayer. Gesetzgeber bei Erlassung des Ge- setzes vom 26. März 1859 im Ganzen von den nemlichen Erwägungen ausging. Nur glaubte er, den Begriff des Schlachtviehes noch durch Hinzu- fügnng eines subjektiven Merkmales weiter einschränken und nur die zum Schlachten be- stimmten Thiere als hiezu gehörig bezeichnen zu sollen. Es schien ihm ferner nicht zu genügen, wenn das Thier erst unmittelbar vor dem wirk- lichen Schlachten hiezu bestimmt wurde, sondern er wollte den Begriff enger fasten und verlangte des-

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Gewährleistung bei Vichveräußerungen.

halb, daß Derjenige, welcher das Thier schlachtete, dasselbe schon zu diesem Zwecke erworben haben muffe. Hat es aber dieser zum Zwecke des Schlach- tens erworben, dann sollte es zum „Schlachtviehe" gehören, und entdeckt sich an ihm ein Gewährfehler nach dem Schlachten, dann sollte die Ansnahms- bestimmung des Art. 4 zur Anwendung kommen und die Minderungsklage bei dem Vorhandensein der übrigen gesetzlichen Bedingungen jedem Er- werber, also auch einem solchen zustehen, der das Thier nicht selbst zum Zwecke des Schlachtend erworben hat. Nach dieser Betrachtung wird es uns nicht mehr schwer sein, die letzten Bedenken, welche noch gegen unsere Auslegung erhoben werden könnten, zum Schweigen zu bringen. Der Einwand, wer ein Thier nicht zum Schlach- ten verkauft, erlange dadurch ein Recht, nicht mit der Minderungsklage belangt zu werden, ist völlig grundlos. Das Gesetz v. 1859 verpflichtet ebenso wie das ädilitische Edikt —- L. 1 §. 1 u. L, 38 pr. D. (21. 1) — den Veräußerer, verborgene Fehler anzuzeigen. Aus der Verabsäumung dieser Pflicht kann natürlich nur der Erwerber, niemals der Veräußerer für sich ein Recht ableiten. Die Möglichkeit eines Rechtes, welches der Veräußerer schon im Voraus für den Fall einer solchen, von ihm begangenen Pflichtverletzung ohne besondere Verabredung durch den Vertragsabschluß selbst, der ihm die Pflicht zur Anzeige auferlegte, erworben haben sollte, wäre daher schon an sich schwer zu begreifen. Wurde überdieß der Gesetzgeber vorherr- schend durch die Rücksicht auf ein praktisches Be- dürfniß dazu bestimmt, bei dem Schlachtviehe, dessen Fehlerhaftigkeit erst nach dem Schlachten offenbar wird, die Hertragsaufanfhebungsklage gänzlich zu beseitigen, und rechnete er zum Schlachtvieh jedes

Gewährleistung bei Viehveräußerungen.

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Thier, welches vom Schlächter bei der Erwerbung zum Schlachten bestimmt wurde, dann konnte er den Vorbehalt eines solchen Rechtes für den Veräußerer um so weniger im Sinne gehabt haben. — Hiezu kommt, daß das Gesetz die Minderungsklage schon dann gestattet, wenn nur der Zweck des Schlach- tens bei der Erwerbung des Thieres vorhanden war. Daß dieser Zweck dem Veräußerer erklärt worden sein müsse, verlangt das Gesetz nicht. — Motive zum Ges.-Entw. Art. 4 Abs. 2, — Völ-- derndorff, Komment. S. 53 u. 54. — Laut, Komment. S. 31. — Der Zweck des Erwerbers wird von dem Veräußerer, weil er diesem gleich- gültig ist, gewöhnlich gar nicht beachtet und über- haupt erst hinterher aus den Handlungen erkennbar, welche der Erwerber mit der erworbenen Sache vor- nimmt. Ob es zweckmäßig und der Rücksicht auf möglichste Verhütung von Streitigkeiten entsprechend war, den Anspruch des Erwerbers wegen verborge- ner Fehler von einem solchen Umstande abhängig zu machen, mag hier dahin gestellt bleiben. Jeden- falls ist auch hieraus so viel klar, daß der Gesetz- geber den Veräußerer keineswegs für alle Fälle, in welchen dieser nicht die Veräußerung bestimmt zum Zwecke des Schlachtens vornahm, gegen die Minderungsklage sicher stellen wollte, denn sonst hätte er unmöglich diese Klage auch dann gestatten können, wenn der Veräußerer bei der Veräußerung von dem Zwecke des Schlachtens gar keine Kenntniß hatte. Endlich läßt sich auch nicht mit Grund be- haupten, der Erwerber habe es hienach in seiner Hand, wenn er das Thier nicht selbst zum Schlach- ten an sich brachte, durch weiteren Verkauf desselben zum Schlachten die Haftung des Veräußerers be- liebig zu verändern und diesen in einen größeren Nachtheil zu versetzen. Hat einmal der Erwerber

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 9. bis 22. Dezember 1872
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Von dem Gewährfehler Kenntniß erlangt, dann ist für ihn ueiio nutu geworden. Befindet er sich in der Lage, nach Art. 3 nur die Vertragsaufhebung^ klage gebrauchen zu können, dann ist er verpflichtet, das Thier nach Möglichkeit zu erhalten, um es ge- mäß Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes dem Veräußerer zurückstellen zu können. Veräußert er es dennoch weiter, so verzichtet er damit auf die Vertragsauf- hebungsklage und die Minderungsklage wird ihm nach der Bestimmung im Art. 4 nicht mehr geboren. Hat er aber von dem Gewährfehler noch keine Kenntniß, dann ist nicht abzusehen, warum er in seinem Rechte, als Eigenthümer über die Sache zu verfügen, einer Beschränkung unterliegen sollte, und es wäre höchst unbillig, wenn ,er durch die weitere Veräußerung beide Klagen verlieren und für den Fall einer ihn selbst treffenden Haftung jedes An- spruches auf Entschädigung gegen Denjenigen beraubt würde, der ihm außerdem den ganzen Erwerbspreis hätte zurückerstatten müssen. Die im Vorstehenden vertheidigte Auslegung des Art. 4 erhielt die Anerkennung des obersten Gerichtshofes in einem Urtheile vom 15. März 1872. k . .

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civit- rechtes und Kvitprozesses. 9. bis 22. Dezember 1872. I. Zur Prozeßordnung vom SS. Apr. 1869. Art. 109. Wird ein Klagsanspruch (im ge- gebenen Falle die Geltendmachung des Eigenthumes des Negatorienklägers bezüglich des räumlichen Um- fanges eines Fahrweges gegenüber dem Fahrtbe- rechtigten) blos beschränkt und sind durch den ur-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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sprünglichen Anspruch besondere Kosten nicht veran- laßt worden, so ist ein Grund zur Kostenkompen- sation nicht gegeben. Urth. v. 17. Dez. HVNr. 871. Art. 456, 464, 465, dann Art. 683 Zifs. 1. Wenn einer Partei anfgetragen ist, über die Nega- tive einer Handlung ihrer Erblasserin (im gegebenen Falle, daß eine Forderung nicht schenkungsweise abgetreten worden sei) einen Eid nach Art. 465 der Proz.-O. zu leisten mit der Auflage, die ihr zur Erforschung der Wahrheit zu Gebote stehenden Mittel anzuwenden und nach genauer und vollstän- diger Angabe des Erforschten zu schwören und wenn an der zur Eidesleistung festgesetzten Sitzung, bei welcher sämmtliche Schwurpflichtige zur Eidesleistung erschienen sind, sich ergibt, daß mehrere derselben weitere Nachforschung für erfolglos und überflüssig gehalten haben, so ist durch Vertagung der Sache zur Eidesleistung auf Kosten der schwurpfiichtigen Partei das Gesetz, insbesondere der Art. 463 der Proz.-O., nicht verletzt, weil keiner der hierin aufge- führten Fälle, in welchen es nicht mehr zur Eides- leistung kommen kann, gegeben ist, weil ferner die Pflicht, Nachforschungen zu pflegen, selbstverständlich die Möglichkeit der letzteren voraussetzt, und diese zu bemeffen, dem Gewissen des Schwurpflichtigen anheimgegeben ist und Art. 464 der Proz.-O. nicht entgegensteht, da eine Vertagung auch außer dem Falle dieses Art. nach gegebenen Umständen ein- treten kann *).

*) Eine Verletzung des bezeichneten Art. kann schon deßhalb nicht angenommen werden, weil kein Hinderniß in Mitte gelegen hätte, den Eid sofort abzunehmen, eine Verweigerung desselben mit ihren Folgen also jedenfalls nicht auszusprechen war.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Der bezügliche Vertagungsbeschluß steht einem Definitivurtheile gleich. (Pr.-O. Art. 281 mit 683 Ziff. 1.) Urth. v. 20. Dez. HVNr. 854. Art. 463 mit 699. Die Erklärung einer Par- tei, daß sie Berufung gegen das Eidesurtheil er- greifen wolle, macht nur sofortige Eidesabnahme unstatthaft, hat aber mit Rücksicht auf das Wort „vorläufig" im Abs. 1 des Art. 465 der Pr.-O. und mit Rücksicht auf den Abs. 2 daselbst (der von einer Berufung nach der Eidesleistung spricht) nicht zur Folge, daß immer die Rechtskraft des Eides- Erkenntnisses mit der Eidesleistung abgewartet wer- den müsse. Aufschiebende Wirkung hat nur die in giltiger Weise erfolgte Einlegung einer statthaften Berufung. (Art. 699 der Pr.-O.) vgl. GA. V. d. K. d. Abg. Beil. B. HI Abth. 2 S. 252 u. S. 348 Sp. 2. Urth. v. 21. Dez. HVNr. 845. Art. 469. Das Erforderniß, daß nur eigene Handlungen Gegenstand der Eidesleistung sein sollen, schließt den Fall nicht aus, daß der Schwörende von der in Frage stehenden Thatsache (im gegebe- nen Falle Brodlieferungen in einen Brodladen) aus Ausschreibungen, welche er selbst und dessen Ehe- frau in seinem Aufträge (über den Verkauf des Brvdes) geführt haben, die Ueberzeugung gewonnen hat. Urth. v. 9. Dez. HVNr. 768. Art. 791. Eine gesetzliche Auslegungsregel ist verletzt, wenn der Inhalt einer Urkunde im eviden- ten Widerspruch mit der richterlichen Deutung steht, oder wenn das Gericht ungeachtet der von ihm selbst anerkannten und festgestellten Zweifelhaftigkeit des Urkunden-Jnhaltes demselben eine ausdehnende Interpretation zum Nachtheile eines Verzichtenden gegeben hat. Urth. v. 13. Dez. HVNr. 848 u. 849. Art. 795. Wenn in der zur Leistung eines durch inappellabeles Urtheil auferlegten Eides be- stimmten Sitzung, zu welcher der Gegner des Eides-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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pflichtigen gehörig geladen worden war, der Eid ge- leistet wurde, ohne daß bis zur wirklichen Eides- leistung von dem Rechtsmittel der Nichtigkeitsbe- schwerde gegen das Eidesurtheil Gebrauch gemacht worden ist, so liegt eine die spätere Nichtigkeitsbe- schwerde ausschließende Unterwerfung unter dieses Urtheil vor. Urth. v. 17. Dez. HVNr. 760. Art. 840 mit 972, 981. Das nach Art. 840 der Proz.-O. zuständige Bez.-Ger. hat auch über die mit Arrest belegte Forderung des Drittschuld- ners (welcher in Folge der Vorschrift des Art. 972, insbes. Ziff. 5, in das Vollstreckungsverfahren herein- gezogen ist) auf Antrag des betreibenden Gläubi- gers Entscheidung zu erlassen. Nicht entgegensteht Art. 981 der Proz.-O., welcher für den Fall der hierin zunächst ins Auge gefaßten Verbindung des Verfahrens eine ander- weitige Kompetenzbestimmung nicht enthält. Urth. v. 16. Dez. HVNr. 818. Art. 966. Der Anspruch, welcher dem Schuld- ner auf den Ueberschuß eines Versteigerungsschil- lings verbleibt, bildet eine Aktivforderung desselben (gegen die Adjudikatare), welche Gegenstand der Beschlagnahme, wie jede andere Aktivforderung ist, und es steht einer solchen Beschlagnahme nicht ent- gegen, daß der betreffende Gläubiger sich der vor- gängigen Beschlagnahme des subhastirten Grundbe- sitzes des Schuldners (vgl. Art. 1047 u. 1092 Ziff. 5 der Proz.-O.) nicht angeschlossen hat. Urth. v. 9. Dez. HVNr. 732. Art. 972 Ziff. 5, 976 u. 977. Die von dem Drittschuldner nach erfolgter Beschlagnahme der Forderung abgegebene Erklärung (hier dahin gehend, daß er an einer Kaufschillingsrestschuld zu 1054 fl. 500 fl. durch Bezahlung eines Wechsels für den Gläubiger gut gemacht habe), kann nicht als Ge- ständniß der späteren Geltendmachung direkter Zahl-

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

nngen an den Gläubiger entgegengehalten werden, indem diese Erklärung nur eine vorläufige Aufklär- ung zu geben bestimmt ist, bei wirklicher Einklagung der Forderung gegen den Drittschuldner aber das gegenseitige Verhältniß der Parteien nach den ge- wöhnlichen Bestimmungen der Proz.-O. (Art. 241, 245,247,251 rc. 707) sich bemißt, nach welchen die möglichste Förderung des materiellen Rechtes ge- wahrt werden soll, und der Drittschuldner dem Klä- ger gegenüber alle Vertheidigungsbehelfe geltend zu machen in der Lage ist, die ihm in Wirklichkeit zu- stehen, ohne deßhalb an obige Erklärung unabänder- lich gebunden zu sein. Urth. v. 10. Dez. HVNr. 914.

II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Negatorienklage. Wenn fest- gestellt ist, daß die Bewohner einer Ortschaft seit unvordenklicher Zeit vor entstandener Irrung über ein fremdes Grundstück in der Absicht ein Recht auszuüben gegangen seien, und daß auch keiner der drei Besitzfehler vorliege, so findet die Negatorien- klage selbst dann nicht statt, wenn dieser Weg als öffentlicher in Betracht zu kommen hätte, weil die Gerichte auch solche dem öffentlichen Rechte unge- hörigen Gründe zu berücksichtigen haben, wodurch bei ihnen verfolgte Privatrechte aufgehoben oder ein- geschränkt werden (vgl diese Blätter Bd. I S. 207 und Bd. XVIII S. 15 *). Urth. v. 9. Dez. HVNr. 752. Erwerb des Servitutbesitzes. Preuß. Landrecht. Der nach §.80 I, 7 des allg. preuß. Landrechtes geforderte Erwerb des Besitzes eines affirmativen Rechtes setzt keine ausdrückliche For- derung der Handlung von Seite des zu Verpflich- tenden voraus, sondern es genügt, wenn die For-

Neuere oberstrichlerliche Erkenntniffe.

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derung derselben in den gegebenen Umständen that- sächlich enthalten ist. (Entscheid, des Obertribunals Bd. 62 S. 30, vgl. auch Plenarbeschluß v. 5. März 1847; Moritz, Samml. S. 229.) Urth. v. 16. Dez. HVNr. 786. Obligationenrecht. Gewährung v on Män- geln. AN. 14 des Nota r.-Ge setz es. Wenn auf einem verkauften Grundstücke von einem Dritten Aborte angelegt waren, deren thatsächliches Bestehen von dem Käufer zur Zeit des Kaufsabschlusses wahr- genommen werden konnte, so liegt hierin nach den gemeinrechtlichen Bestimmungen (insbes. 1. 14 O. de aedil, ed. (21. 1) und 1. 43 §. 1 D. de contrah, emt. (18. 1) 1. 17 §. ult. 1. 18. §. 1, 1. 38 §. 10 D. (21. 1)) kein so augenfälliger Mangel der Sache, daß nicht die Zusicherung der Fehlerlosigkeit (Freiheit von einer rechtsbeständigen Servitut) von Seite des Verkäufers mit Wirksam- keit Platz greifen könnte; es muß jedoch diese Zu- sicherung als ein wesentlicher Theil des Vertrags- abschlusses selbst, damit sie als Klagegrund geltend gemacht werden kann, gemäß Art. 14 des Notar.- Ges. Aufnahme in die notarielle Vertragsurkunde gefunden haben. Urth. v. 22. Dez. HVNr. 842. Kaufpreisbestimmmung nach billigem Ermessen. Die Vertragsbestimmung, daß der Kaufspreis dem billigen Ermessen des Verkäufers anheimgestellt wird, erscheint nach der heutigen Aus- bildung des kaufmännischen und gewöhnlichen Ver- kehres (vgl. Seuffert's Pand. §. 322 Note 9 u. §. 370 Abs. 2; Windscheid, Pand. 3. Aust. §. 386 Nr. 6; Seuffert's Archiv, II Nr. 284 XI Nr. 233, XVI Nr. 41) als wirksam und macht den Vertrag nur bedingt durch den Erfolg der Preis- bestimmung, welche Bedingung als eine blos pote- stative („8i voluerit") nicht erscheint. Urth. v. 21. Dez. HVNr. 821.

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Ueber die bezüglichen Bestimmungen des röm. Rechtes ist zu vergleichen Glück's Erläut. der Pand. Bd. 16 S. 81 Note 48 u. S. 83 Note 50. Jntercession. Die Einrede aus dem vellei- janischen Senatusconsult (wo solche noch als zu- lässig erscheint) ist nach Art. 1, 2, 81 Abs. 1 und 82 der allg. deutschen Wechsel-Ordnung nur im Wechsel-Prozesse ausgeschlossen, nicht aber unstatt- haft, wenn es sich um Geltendmachung einer Nach- klage vor dem ordentlichen Richter handelt. Urth. v. 20. Dez. HVNr. 774. Miteigenthum von Orts gemeinden. Theilungsklage. Wenn mehreren Ortschaften (Ortsgemeinden, die übrigens im gegebenen Falle nicht zu derselben politischen Gemeinde gehören) das Miteigenthum an einer Grundfläche zu ideellen Theilen zusteht, so sind für die Klage einer der- selben auf Realtheilung nach Landrecht Th. IV Kap. 13 §. 3 Nr. 3 die Gerichte zuständig, weil es sich in diesem Falle um ein Kommunionseigen- thum und ferner nicht um eine Abtheilung eines Gemeindevermögens nach §. 25, 123 u. 131 des revidirten Gemeindeediktes, und Art. 27 u. 159 der neuen Gemeinde-Ordnung handelt. Urth. v. 21. Dez. HVNr. 751. Paulianisches Rechtsmittel. Die Ge- stattung des paulianischen Rechtsmittels außer dem Konkurse enthält weder eine Verletzung der Art. 2 u. 3 Ziff. 1 des Einführungsgesetzes zur Prozeß- Ordnung vom 29. April 1869, noch des Art. 1225 dieser Proz.-O. selbst, indem, soweit letztere über dieses Rechtsmittel Bestimmungen nicht enthält, die früheren (civilrechtlichen) Bestimmungen ergänzend zur Anwendung kommen. Hat von zwei Besitzern eines fraudatorisch ver- äußerten Anwesens nur einer dolose gehandelt, so bleiben dem anderen, der an der Rechtswidrigkeit

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nicht Theil genommen hat, die aus dem Vertrage erlangten Rechte gegenüber dem an der Gefährde Theil nehmenden Erwerber erhalten, und der Nach- theil, daß er das aus dem Vertrage Erworbene herausgeben muß, ohne der Verbindlichkeiten ent- ledigt zu werden, die er gegen den an der Gefährde nicht Theil nehmenden Mitveräußerer übernommen hat, ist nur eine selbst verschuldete Folge seiner rechtswidrigen Handlung. Urth. v. 14. Dez. HVNr. 866. Kompensation. Liquidität. Der im ge- meinen Rechte (I. 14 Cod. de compens. (4.31) begründete Satz, daß gegen liquide Forderungen nur klare Kompensations-Einreden, deren Beweis sofort erbracht oder mindestens nicht mit Verschleppung des Prozesses und Umschweifen herknüpft ist, Platz greifen dürfen, wurde vom obersten Gerichtshöfe auch in jüngster Zeit festgehalten. Urth. v. 10. Dez. HVNr. 667. Familienrecht. Gemeinschaftlicher Ge- schäftsbetrieb der Ehegatten. Nürn- berger Reform. Die in einem von Mann und Frau gemeinschaftlich ausgeübten Geschäfte (hier Metzgerei) vorhandenen Vorräthe (hier Fleischquan- titäten) können für frühere Schulden des Mannes nach Art. 858 der Proz.-O. zur Hälfte für die Forderung des Gläubigers des Mannes behufs der Befriedigung nach der Nürnberger Reformation aus- geschieden werden, ohne daß es eines weiteren Be- weises von Seite des Gläubigers bedarf (Reform. Abs. 3 des Gesetzes 6 Tit. 28 Ges. 1 I. e. Abs. 2, Ges. 9 Abs. 1 Tit. 33). Die Behauptung der Frau, die Vorräthe (das Fleisch) seien mit ihren Mitteln angeschafft worden, würde zu ihrer Wirk- ung die Darlegung einer förmlichen Bilanz über die Führung des gemeinschaftlichen Geschäftes von Seite der Ehefrau voraussetzen, zu deren Herstell-

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ung sich dieselbe hätte erbieten müssen. Urth. v. 21. Dez. HVNr. 763. Kondonation. Würzb. Recht. Die Ein- gehung der ehelichen Gütergemeinschaft nach Würz- burger Recht schließt eine Kondonation in sich, wo- nach das durch unbeerbte Ehe Gemeingut gewor- dene Vermögen dem überlebenden Ehegatten gleich einem Alleinerben verbleibt („der Letzte schließt die Thüre zu"). Vgl. diese Blätter Bd. 25 S. 327, Bd. 34 S. 145 u. f. Nach Würzburger Recht be- darf ein solcher Vertrag nur dann der gerichtlichen Protokollirung oder Konfirmation, wenn das Inter- esse von Minderjährigen betheiligt ist. Urth. v. 13. Dez. HVNr. 824. Vaterschaft. Kritische Zeit. Die im preuß. Landrecht §. 1089 II, 1 festgesetzte kritische Zeit für außereheliche Vaterschaft setzt die Vollend- ung der Entbindung voraus, ist daher abgelanfen, wenn in derselben die Entbindungsanzeigen nur erst eintreten. Urth. v. 17. Dez. HVNr. 829. Erbrecht. Testamentseröffnung an even- tuell Berechtigte. Wenn sich zwei Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testamente wechselseitig zu Erben einsetzen, und. der Ueberlebende in der Verfügung über das Erbvermögen nicht beschränkt ist, so ist den in diesem Testamente benannten wei- teren Erben und Vermächtnißnehmern des überleben- den Ehegatten das Testament vorläufig und bis nach Ableben des Ueberlebenden nicht zu eröffnen, da dieselben bis dahin kein Recht zu wahren in der Lage sind (Gemeines Recht und fränkische Landg.- £).). Urth. v. 14. Dez. HVNr. 784. 77.

Nedakt.: K. Hettich. Verl.: Palm Enke (Adohch Enke) in Erlangen. Druck von Junge & 60611.

Samstag den 1. Februar 1873
Wirkungen der ehelichen Gütergemeinschaft nach vorderösterreichischem Rechte

Samstag den 1. Februar 1873. 38. Jahrgang. M 8

Dr. I. A. Seuffert's lütter für Hechts antvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Wirkungen der ehelichen Gütergemeinschaft nach vorderösterreichischem Rechte. — Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Eivilrechtes und Civilprozesses. 23. Dezember 1872 — 6. Januar 1873. — Alirnen- tenersatzforderung. Schenkungsvermuthung.

Wirkungen der ehelichen Gütergemeinschaft nach vorderösterreichischem Rechte. Bezüglich der Wirkungen der ehelichen Güter- gemeinschaft nach vorderösterreichischem Rechte be- gegnet man verschiedenartigen Auffassungen, es wird daher nicht überflüssig sein, die betreffenden Rechts- verhältniffe einer näheren Erörterung zu unterstellen. Das mit Patent vom 1. Nov. 1786 mit dem 1. Januar 1787 eingeführte sog. Josephinische Gesetzbuch, welches in der 1805 an Bayern ge- kommenen ehemaligen Grafschaft Burgau noch Gelt- ung hat, hat die eheliche Gütergemeinschaft als ge- wohnheitsrechtliche aufgehoben (§. 97 des dritten Hauptstückes) und auch der vertragsmäßigen nur eine beschränkte Wirkung eingeräumt. Es bestimmt nemlich der §. 92 des dritten Hauptstückes, anschließend an die §. 83 und 84 ebenda, wonach jeder Ehetheil regelmäßig volle freie Verfügung über sein Vermögen hat, daß, wenn die Eheleute eine Gemeinschaft der Güter unter sich er- richten, dadurch an dem Eigenthume an dem beider- seitigen Vermögen nichts geändert werde, jeder Theil vielmehr darüber ungebundene Macht behalte, auch wider Willen des anderen veräußern könne; Neue Folge XVIII. Band.

34 Ehel. GG. nach vorderösterr. R. ferner, daß das Recht eines Ehetheiles in diesem Falle nicht weiter gehe, als auf die Hälfte des- jenigen, was an dem der Gemeinschaft unterzogenen Gute nach Vorsterben des anderen vorhanden sein wird, und im K. 96 ebenda ist weiter bestimmt, daß vor der Theiluug des gemeinschaftlichen Vermögens die Schulden sowohl des verstorbenen als über- lebenden Theiles, welche auf dem gemeinschaftlichen Vermögen haften, somit bei unbeschränkter Gemein- schaft alle Schulden beider Theile ohne Ausnahme in Abzug zu bringen sind. Bezüglich der Haftung für die Schulden während der Ehe enthält das Ge- setz eine ausdrückliche Bestimmung nicht. Es muß jedoch die Frage, ob in dieser Nicht- ltng die gemeinrechtlichen Wirkungen der ehelichen Gütergelneinschaft eintreten, verneint werden. Mali könnte versucht sein, dem §. 92 1. e. nur die Be- deutung beizulegen, daß er ungeachtet der Erricht- llng der ehelichen Gütergemeinschaft jedem Ehetheile die freie Verfügung über sein Vermögen habe wahren wollen, während im §. 96 das Prinzip der Haft- ung für die Schulden des anderen Ehetheiles aus- gedrückt und kein Rechtsgrund dafür aufstellbar sei, daß der Tod des anderen Ehetheiles erst diese Haftung bewirke. Allein ein solches Prinzip ist aus dem §. 96 nur in beschränkter Weise abzuleiten. Derselbe spricht nur vom Abzüge der beider- seitigen Schulden bei Theilung des Vermögens nach dem Tode, in welchem Falle Vermögen und Schul- den beider Ehetheile eine gemeinschaftliche Masse bilden. Es liegt ferner im Wesen der ehelichen Güter- gemeinschaft, daß der Uebernahme der Haftung für die Schulden des anderen Ehetheiles ein Aequiva- lent gegenüber stehen inüsse, nemlich die Theilnahme aiu Aktivvermögen desselben. Indem §. 92 diese

Ehel. GG. nach vorderösterr. R. 35 Theilnahme für die Lebensdauer beider Ehetheile ausschließt, beseitigt er mit der weseutlichsten Wirk- ung der ehelichen Gütergemeinschaft nothwendig deren Wirkungen überhaupt. In der Bestimmung, das dem anderen Ehe- theile im Falle der Gütergemeinschaft zukommende Recht gehe nicht weiter als auf die Hälfte des- jenigen, was an dem der Gemeinschaft unterzogenen Gute nach Ableben eines Theiles vorhanden sein wird, und in der weiteren Bestimmung des §. 96, daß vor der Theilung des gemeinschaftlichen Ver- mögens die hierauf haftenden, beiderseitigen Schulden vorweg in Abzug zu kommen haben, ist die Haft- ung für die Schulden während der Ehe wenigstens indirekt verneinend entschieden. Die eheliche Güter- gemeinschaft hat keine anderen Wirkungen, als welche ihr durch das Gesetz — §§. 92 u. 96 des dritten Hauptstückes — eingeräumt sind, also nur Wirkungen nach Lösung der Ehe durch den Tod. Eine im Prinzips wenigstens unwesentliche Ausnahme enthält der §. 93 1. c. für den Fall, daß, wenn die eheliche Gütergemeinschaft sich auf unbewegliche Güter erstreckt, und die darüber er- richtete Urkunde in die Landtafel, Stadt- oder Grundbuch (jetzt das Hhpothekenbuch, nach Anleg- ung eines betr. Foliums) einverleibt worden ist, das Verfügungsrecht über diese Güter eine näher bezeichnete Beschränkung erleiden, und der über- lebende Ehetheil sofort das Eigenthum an der Hälfte hieran erwerben soll. Diese Bestimmung hatte keinen anderen Zweck, als die Rechte des über- lebenden Ehetheiles bezüglich der Immobilien sicher zu stellen (Fr. v. Zeiller, Kommentar über das allg. bürgerl. Gesetzbuch der deutschen Erbländer der österreich. Monarchie Bd. 3 Abth. 2 S. 612 u. 613), berührt sohin die Haftungsfrage nicht. Daß die erwähnten §§. 92 u. 96 nur in dem

36 Ehel. GG. nach vorderösterr. R. obenbezeichneten Sinne aufzufassen sind, ergibt sich sowohl aus den Kommentaren zu dem Josephi- nischen Gesetzbuche, als auch aus dem späteren österreich. bürgerl. Gesetzbuche von 1811, in wel- ches die Bestinunungen des Gesetzbuches von 1786 über die eheliche Gütergemeinschaft wieder ausge- nommen sind (man vergl. gegenüber den §§. 92 bis 97 des früheren Gesetzbuches die §§. 1233 bis 1236, 1177 u. 1178 des Gesetzbuches von 1811). I. Petzek hat in seinem Werke: Grundsätze des vorderösterreichischen Privatrechtes 1. Buch 8- 385 u. folg., insbes. §. 390, dieselbe Auffassung ausgesprochen und der ehelichen Gütergemeinschaft dieses Rechtes nur Wirkungen nach dem Tode bei- geinessen. Noch entschiedener hat der Satz, daß die Wirkungen der allgemeinen Gütergemeinschaft nach dem Josephinischen Gesetzbuche nicht so- wohl während der Ehe, als vielmehr nach Auflösung derselben eintreten, in C. Ehr. Sattlers Hand- buch des österreich. Eherechtes (Wien 1804) Th. II §§. 186 mit 198 u. 187 Ausdruck gefunden. Das Gesetzbuch von 1811 gibt den §. 92 des früheren Gesetzes tm §. 1234 dahin wieder, daß die Gütergemeinschaft unter Ehegatten in der Regel nur auf den Todesfall verstanden werde, und dem Ehegatten das Recht auf die Hälfte dessen gebe, was von den der Gemeinschaft wechselseitig unter- zogenen Gütern nach Ableben des anderen Ehe- theiles noch vorhanden sein wird. Dasselbe schließt somit jede Wirkung der Güter- gemeinschaft für die Lebenszeit der Ehetheile mit klaren Worten als Regel aus, und setzt dieser Regel nur 3 Ausnahmen entgegen, nemlich im §. 1236 die Ausnahme des §. 93 Hauptstück III des frühe- xm Gesetzbuches, dann zwei weitere Ausnahmen in den §§. 1262 u. 1266, wonach der Fall, wenn ein Ehegatte vergantet oder aus Schuld eines Ehe-

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 23. Dezember 1872 - 6. Januar 1873
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869 und zum Einf.-Ges. hiezu

Dienere oberstrichterliche Erkeinltnisse.

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gatteil die Ehe getrennt wird, gleich dem Todesfälle behandelt werden sott (Zeil!er I. c, S. 608). Bei der übrigen Gleichheit der Bestimmungen kann der §. 92 des älteren Rechtes nicht anders verstanden werden, als der §. 1234 des Gesetz- buches von 1811, und es ist daher jede Haftung eines Ehetheiles für die Schulden des anderen selbst im Falle der ausgedehntesten ehelichen Güter- gemeiuschaft für die Dauer der Ehe zu verneinen. Selbstverständlich können daher nach vorder- österreichischem Rechte Eheleute die vertragsmäßig eingegangene eheliche Gütergemeinschaft zu jeder Zeit wieder aufheben, ohne daß'hiedurch Rechte früherer Gläubiger derselben verletzt werden. Selbst die bei der Aufhebung gebrauchte Klau- sel „vorbehaltlich der wohlerworbenen Rechte frühe- rer Gläubiger" vermöchte hieran nichts zu ändern, weil diese Klausel die rechtlichen Wirkungen des früheren Vertrages nicht nrehr anders bestimmen kann ttttb an sich regelmäßig nur geeigriet ist, ab- strakte Möglichkeiten auszudrücken. (Schluß folgt.)

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses. 23. Dezember 1872 — 6. Januar 1873. Bemerkung. Minder erhebliche Urtheile werden fortan übergangen und von den einzelnen Urthcilen nur jene Dezisionen ausgehoben, die juridi- sches Interesse bieten. >. Zur Proz.-Ordn. vom SS. Apr. 1869 und zum Eins.-Gef. hiezu. Art. 3 Zisf. 3 des Eins.-Ges. S. unten Hypothekgesetz §. 94.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Art. 14, 15 u. 19 des Eins.-Ges. Die in am 1. Juli 1870 bereits anhängigen Streitsachen vom Einzelnrichter nach diesem Tage erst verkündeten oder gefällten Beweisinterlokute erwachsen, wenn Berufung hiegegen nicht eingelegt wurde, in Rechts- kraft und sind daher für die spätere Entscheidung bindend. Art. 14 u. 15 des Einf.-Ges. zur Proz.-O. Nicht entgegensteht Art. 19 daselbst, da er nur von Erkenntnissen zu verstehen ist, welche Prozeßab- schnitte bilden. Urth. v. 27. Dez. HVNr. 863. Bemerkung. Der oberste Gerichtshof hat diese Frage nunmehr bereits dreimal in ganz gleicher Weise entschieden, so daß dessen Jurisprudenz in diesem Punkte wohl feststeht. Von der in diesen Blättern Bd. 37 S. 257 in Aussicht gestellten Erörterung der bezüglichen Frage kann daher um so mehr abgesehen werden, als letztere jedenfalls in kurzer Zeit ihr praktisches Interesse verloren haben wird. Uebrigens war der Gegenstand der Ent- scheidung bei den Erkenntnissen, welche in der Bd. 37 S. 257 allegirten Sammlung abgedruckt sind, anders gestaltet und nur in den Motiven besteht einige Divergenz. Art. 20 Abs. 2 des Einf.-Ges., Art. 66—68 U. 788 Zifs. 7 der Proz.-O. Auch die Haupt- intervention erscheint als ein Zwischenstreit im Sinne des Art. 20 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Prozeßordnung, welche (Art. 66 68) unter Inter- vention die Haupt- und Nebenintervention zusam- menfaßt (vergl. Verh. des Ges.-Aussch. d. K. der Abg. Bd. 3 Abth. 4 S. 393). Die richterliche Aufstellung, daß der Anspruch auf die aus einer Sterb- und Leichenkasse herauszuzahlenden Sterbe- gelder nicht der Nachlaßmasse zustehe, sondern den dritten (hier den Angehörigen) zu deren Gunsten die Versicherung erfolgt ist, kann nicht durch allgemeine Bemängelung der Aufstellung einer solchen Rechts-

Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse.

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regel, sondern nur dnrch spezielle Bekämpfung eines rechtlichen Momentes, worauf dieselbe gestützt wird, im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde (auch abgesehen von den Vorschriften der Art. 791 u. 798 Abs. 1 Ziff. 2 der Proz.-O.) bekämpft werden, weil außerdem un- gewiß ist, in welchem Momente die Beschwere ge- funden werden wolle. Urth. v. 24. Dez. HVNr. 843. Bemerkung. Die angegriffene Entscheidung beruht darauf, daß, wie auch die betreffenden Sta- tuten entnehmen ließen, hier ein Vertrag zu Gunsten Dritter (der Wittwe und der Kinder) in Mitte liege, daß schon nach röm. Rechte (c. un. 4 C. 4, 11) das, was man seinen Erben in einem Ver- trage versprechen lasse, eingeklagt werden könne, und daß auch nach entschiedener deutschrechtlicher Praxis Stipulationen zu Gunsten eines Dritten giltig seien und diesem, desien Genehmigung des Vertrages vor- ausgesetzt, welche Genehmigung hier in der Klage- stellung liege, hieraus Rechte erwachsen. Glück, Komm. Bd. 4 §. 343; Vangerow, Lehrb. Bd. 3 K. 608, daß der Versicherte sonach nicht selbst Gläubiger unb Klagberechtigter geworden sei, son- dern die Dritten; daß endlich auch nicht geltend ge- macht worden sei, die Versicherungsbeiträge seien geleistet worden, um die Gläubiger zu verkürzen. Diese Entscheidung ist zweifellos materiell richtig. Art. 58, 193 Ziff. 1, 724 Ziff. 2 der Proz.-O. Durch die Verehelichung einer minder- jährigen Frauensperson wird zwar die Kuratel über dieselbe aufgehoben (Landr. Th. I Kap. 7 §. 6 Nr. 7 u. Kap. 6 §. 12 Nr. 3). Sie ist jedoch als Ehefrau in der selbstständigen Führung der Prozesse nach Landr. Th. I Kasx 6 §. 27 in der Art beschränkt, daß sie hiezu der eheherrlichen Zu- stimmung bedarf (vergl. Bl. f. RA. Bd. 23

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Muere oberstrichterliche Erkenntnisse.

S. 369 rc.). Die Ehefrau gehört sonach gemäß Art. 58 der Proz.-O. zu den'in Art. 193 Ziff. 1 daselbst bezeichneten Personen und sind daher Zu- stellungen in Prozeßsachen blos an die Ehefrau (wenn es sich nicht um ein Rezeptizgut derselben handelt) unwirksam, was insbesondere von dem Appellakte zu gelten hat. Ist daher die Berufungs- erklürnng nicht zugleich deru Ehemanne zugestellt, so erscheint die Berufung nach Art. 724 Ziff. 2 der Prozeßordnung als nichtig. Urth. v. 27. Dez. HVNr. 775. Art. 180, 720 der Proz.-O. Ist die Klage auf eine höhere Summe gerichtet, wird aber nach dem motivirten Anträge des Klägers, in welchem er seine Berufung begründet, nur eine geringere Klagssirmme, in der mündlichen Verhandlung im II. Rechtszuge dagegen letztere Summe nur als der mindeste Anspruch verfolgt, so liegt hierin keine Aenderung der Klage im Sinne des Art. 180 der Proz.-O. (weil der Klagsanspruch derselbe bleibt). Die im Art. 720 der Proz.-O. erwähnte erste kontradiktorische Verhandlung, nach welcher eine Er- weiterung des Berufungs- oder Anschließungsan- trages unstatthaft ist, ist die erste mündliche Ver- handlung im 2. Rechtszuge, nicht aber kann die Hinterlegung der motivirten Anträge, wodurch die Sache zwar kontradiktorisch wird, als die erste kon- tradiktorische Verhandlung selbst gelten. (Anders ver- hält sich die Zeitbestimmung in Art. 180 der Proz.-O.). Urth. v. 30. Dez. HVNr. 722. Art. 275 der Proz.-O. Das Erbieten zum Beweise durch Zeugen darüber, daß Beklagter bei Erwerbung eines Gegenstandes gewußt habe, daß derselbe unterschlagen sei, kann nicht deßhalb zurück- gewiesen werden, weil nach der Ueberzeugung des Gerichtes der Kläger andere, als in der wegen der Unterschlagung geführten Untersuchung vernommene

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Zellgen vorzuführen nicht vermöge und entbehrt die- ser Ansspruch der nach Art. 275 der Proz.-O. er- fordert. thatsächlichen nild rechtlichen Begründung. Urth. v. 31. Dez. HVNr. 811. Art. 294 der Proz.-O. S. unten Zahlung einer Nichtschnld. Art. 490 ebenda. S. unten Pfandrecht. Art. 577, 693 Abs. 1 Ziff. 2, 795 Abs. 2. Wenn eine Provokationsklage darauf beruht, daß der Be- klagte eines Anspruches sich berühme, welcher das Miteigeilthllm Einzelner an einein Grundstücke vor- aussetze, während dieses der Ortsgemeinde als sol- cher gehöre (im gegebenen Falle handelte es sich um den Anspruch auf einen Theil des Erlöses für veräußerte Eichen, welche auf eitler Hutweide stan- den), so ist gegen das die Klage abweisende be- zirksgerichtliche Ürtheil Berufung zulässig (Art. 577, 693 Abs. 1 Ziff. 2 der Proz.-O.). Es kann daher dieses Urtheil mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen werden (Art. 795 Abs. 2 daselbst). Urth. v. 28. Dez. HVNr. 754. Art. 759, 760. S. unten Hypothekengesetz §. 94. Art. 985, 986. Die Einwilligung der Erben, daß eine Forderung ans den zum Nachlasse gehöri- gen und bei dem Verlassenschaftsgerichte hinterlegten Geldern weggefertigt werden soll, verleiht dem be- treffenden Gläubiger weder die aus den Art. 985 u. 986 der Proz.-O. sich ergebenden Rechte (indem die Einweisung als prozeffualer Akt eine auf Klage eines Gläubigers erlassenes Urtheil des Prozeßrich- trrs voraussetzt) noch viel weniger vor wirklicher Auszahlung das Eigeuthnm an dem deponirten Gelde für den Forderungsbetrag. Der betreffende Gläu- biger kann daher gegenüber einem bezüglich dieses Depositums von einem Dritten erwirkten Sicher-

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oderstrichterliche Erkenntnisse.

heitsarreste ein besseres Recht nicht zur Geltung bringen. Urth. v. 23. Dez. HVNr. 815. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Gewohnheitsrecht. Bayer. Landrecht. Aus der Bestimmung des bayer. Landrechtes Th. I Kap. 2 §. 15 Nr. 1, daß der Gebrauch bei dem Gewohnheitsrechte auch die landesherrliche Miteinstimmung muthmaßlich an- zeigen soll, ist nicht zu folgern, daß die rechtliche Giltigkeit eines Gewohnheitsrechtes von dem Vor- handensein eines ausdrücklichen Konsenses oder einer vorgängig stattgehabten stetigen Kontrole der Staats- behörden abhängig sei, nachdem dieses Recht seinem Begriffe nach ohne Zuthun der Gesetzgebung da- durch entsteht, daß die Handelnden den Rechtssatz als eine bindende Norm befolgen. Ein Gewohn- heitsrecht, wonach, wenn ein unbeschlagenes Pferd anderen weidenden Thieren Schaden zufügt, eine Entschädigung nicht zu gewahren ist, kann auch als ein unvernünftiges im Sinne der Nr. 2 der citirten Stelle (nach den näheren Erläut. hiezu in den Annotationen) nicht erachtet werden. Urth. v. 31. Dez. HVNr. 852. Unvordenklichkeit. Z e u g e n b e w e i s. Bayer. Landrecht. Die Bestimmungen des bayer. Landrechtes Th. II Kap. 4 §. 9 über das Alter und die Beschaffenheit der Aussage der Zeugen bei dem Beweise der Unvordenklichkeit sind dann nicht ausschlaggebend, wenn es sich nicht um den Beweis durch Zeugen allein, sondern um einen zu- sammengesetzten Beweis handelt. Urth. v. 30. Dez. HVNr. 781. Sachenrecht. Miteigenthum. Bauführ- ungsgenehmigung für einen Miteigen- thümer. Art. 14 des Not.-Ges. Augs-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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burger Bauordnung. Die Einwilligungserklär- ung der Miteigenthümer zur Vornahme von Ver- änderungen an der gemeinschaftlichen Sache von Seite eines weiteren Miteigenthümers enthält an sich weder einen Vertrag, noch ist es zu ihrer Wirk- samkeit erfordert, daß sie in der Form eines Ver- trages abgegeben werde. Es räumt diese Erklärung dem Miteigenthümer kein neues Recht ein, sondern hat nur den Zweck, denselben in Kenntniß zu setzen, daß ihm in der Ausübung seiner Rechte ein Hin- derniß nicht gemacht werden wolle. Zur Beseitig- ung dieses Hindernisses bedarf es keiner Acceptations- erklärung, wie denn auch die bloße wissentliche Duldung einer solchen Veränderung genügt, um den Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes auszuschließen, während die ausdrückliche Zustimmung auch einen bezüglichen Entschädigungs- anspruch beseitigt (I. 28 D. (10. 3). Stölz el, die Lehre von der operi8 novi nuntiatio S. 65). Auf diese Einwilligung ist daher weder Art. 14 des Notar.-Ges. noch die Augsburger Bauordnung v. 1748 Th. II Kap. 2 §. 24—28 anwendbar. Wäre dieselbe auch in der Gestalt eines Vertrages ertheilt worden, und der Vertrag hätte zugleich Bestimmungen enthalten, welche auf eine Veränder- ung der Besitz- und Eigenthumsverhältnisse an dem gemeinsamen Grundeigenthume gerichtet gewesen wären, und wäre dieser Vertrag auch wegen Man- gels der gesetzlichen Form nichtig, so würde die auch in einem ungiltigen Vertrage erklärte Einwil- ligung den Anspruch auf Beseitigung der gemachten Veränderungen ausschließen. (Im gegebenen Falle handelte es sich um Anbauung eines Stiegenhauses und eines Abtrittes so wie Errichtung einer Kellertreppe auf einem zwi- schen 4 Anwesen gelegenen gemeinschaftlichen Hof- raume, und beantragten die Miteigenthümer die Wie-

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Neuere oderstrichlemche Erkenntllisse.

derherstellung des früheren Zustandes, weil ihre frühere Znstinunnng zu den Bauten nicht wirksam sei.) Urth. v. 28.' Dez. HVNr. 837. Besitzstörung. Die Umwandlung eines zwischen zwei Häusern gelegenen Thorweges in einen zum angrenzenden Hause gehörigen Verkanfs- laden enthält, wenn nur festgestellt ist, daß dieser Thorweg von dem Angrenzer bisher blos zur Durch- fahrt benützt worden ist, eine Verletzung des Besitzes des anderen Angrenzers, dessen Mauer den Thorweg jedenfalls abschließt, schon deßhalb, weil diese Um- wandlung eine andere Verwendung und eine Ver- änderung des Manerwerkes, welche zugleich einen Theil der Fayade des Hauses des letzteren bildet, zur Folge hat. Urth. v. 27. Dez. HVNr. 757. Vogteigefälle. Vogteigefälle, ans welche Art. 114 der VI. Beil, zur Verf.-Urk. (da „Vogt- haber" nur als das Hauptgefäll erscheint) gleich- falls zu beziehen ist, sie mögen ans dem nrsprüng- lichcn dentschrechtlichen Vogteiverhältnisse oder ans der in Grund- oder Gerichtsherrlichkeit umgewandel- ten Vogtei herstammen, sind durch obige Bestimm- ung der Vers. - Urk. ganz allgemein und für das ganze Königreich als grundherrliche Gefälle erklärt, welche mit der Aufhebung der gntsherrlichen Ge- richtsbarkeit nicht in Wegfall kommen, und ans die auch nicht Art. 6 des Grundlastenablösungsgesetzes v. 4. Juni 1848 Anwendung zu finden hat. Urtb. v. 4. Jan. 1873. HVNr. 868. Pfandrecht. Besitz des Faustpfandes. Der in dem oberstrichterl. Urtheile v. 28. Juli 1871 z Samml. I 182 rc.) ausgesprochene Grundsatz, daß ohne wirklichen Besitz der verpfändeten Sache ans Seite des Gläubigers ein Pfandrecht nicht bestehen könne, wurde wiederholt festgehalten. Untüchtig zur Zengschaft macht auch das Par- teiverhältniß des Zeugen, da Niemand Zeuge und

Neuere oberstnchterliche Erkenntnisse. 45 Partei zugleich sein kann; dieß setzt jedoch voraus, daß der Zeuge mindestens als Nebenpartei nach den prozeßrechtlichen Bestimmungen zu betrachten ist (Art. 400 der Proz.-O.). Urth. v. 30. Dez. HVNr. 743. Hypothekengesetz §. 74. Wenn alle Vor- aussetzungen zum Einträge einer Hypothekforderung im Hypothekenbuche bereits vorhanden waren, dessen ungeachtet aber nur eine Vormerkung der Forder- ung unter den Hypotheken statt gefunden hat, so muß dem Einträge dieselbe Wirkung zukommen, als wenn die Hindernisse der Umwandlung der Vormerk- ung in definitiven Eintrag nachträglich gehoben wor- den sind (§. 74 des Hyp.-Ges.), weil Hindernisse für den wirklichen Eintrag von Vorneherein gar nicht bestanden haben. Urth. v. 31. Dez. HVNr. 887. Dasselbe Gesetz §. 94. In Hypotheken- sachen ist gegen die Entscheidung des im Beschwerde- wege angegangenen Obergerichtes eine Nichtigkeits- beschwerde nicht zulässig, indem Art. 94 des Hyp.- Ges. unter den nach Art. 3 Ziff. 13 des Einführ- ungsgesetzes zur Proz.-O. außer Kraft treteudeu §§. des Hypothekengesetzes nicht aufgeführt ist und die Art. 759 n. 760 der Proz.-O. diese Beschwerde nur zulassen, so weit Rechtsmittel (wie im gegebenen Falle durch den §. 94 des Hyp.-Ges.) nicht über- haupt ausgeschlossen sind. Urth. v. 27. Dez. HVNr. 790. Obligationenrecht. Kauf. Uebergehen ein- zelner Plan-Nummern in der Urkunde. Art. 14 des Not.-Ges. Sind in einer notariellen Kaufvertragsurkunde die verkauften Grundstücke bloß nach Plan-Nummern bezeichnet und sind angeblich mitverkaufte Plan-Nummern in der Urkunde nicht aufgeführt, so fehlt es in dieser Richtung an dem legalen Ausdrncke des Vertragswillens, der Vertrag

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

kann daher nur als nichtig angefochten, nicht aber können die fehlenden Plan-Nummern als Bestand- theil des erkauften Grundbesitzthums (weil nur eine unrichtige Bezeichnung des Kaufsobjektes in Mitte liege) angefprochen werden. Urth. v. 27. Dez. HVNr. 864. Zahlung einer Nichtschuld. Bereicher- ung. Wenn festgestellt ist, daß die Bezahlung derselben Summe einmal auf Grund einer bestan- denen Obligation und einmal auf Grund eines Ur- theiles (wodurch die Unwirksamkeit der elfteren Zahlung für die Erfüllung der im Urtheile bespro- chenen Verbindlichkeit von selbst erklärt ist) stattge- funden habe, so kann der Verpflichtungsgrund zu der einen oder der anderen Zahlung nicht nochmal in einem Nachprozeffe der richterlichen Entscheidung unterstellt, sondern Abhilfe nur im Wege der Wie- deraufnahme des Verfahrens gesucht werden. Urth. v. 23. Dez. HVNr. 808. Actio de recepto. Wenn tatsächlich festgestellt ist, daß der in einem öffentlichen Gast- hause bedienstete Hausknecht ein Gefährt in Em- pfang nahm und daß ihm nach bem Wiederein- spannen das Pferd fammt Wagen durchging und letzterer hiedurch beschädigt wurde, daß ferner ein die Haftung ausschließender Zufall nicht in Mitte liegt, so sind die Bestimmungen des bayer. Land- rechtes Th. IV Kap. 13 §. 10 in ihren Voraus- setzungen unangreifbar. Urth. v. 3. Jan. HVNr. 744. Familienrecht. Vermuthung der Vater- schaft gegen den Ehemann. Die Rechtsregel pater est, quem nuptiae demonstrant (1. 5 D. de in jus vocando) gilt auch, wenn ein Kind vor dem 182. Tage nach Eingehung der Ehe ge- boren wurde, und kann der Gegenbeweis gegen die-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 47 selbe nur per evidentiam kaeti geführt werden (1. 6 D. de his qui sui vel alieni juris), nicht aber durch die RechtsVermuthung, daß der außer- eheliche Konkumbent Vater des innerhalb der kriti- schen Zeit geborenen Kindes ist, und ist hier auch die Analogie der Verbindlichkeit der mehreren Bei- hälter ausgeschlossen. Urth. v. 4. Jan. HVNr. 840. Provisorische Alimentirung der Frau während des Scheidungsprozesses. For- derung von Alim entenrückständen. Die Ver- pflichtung des Ehemannes zur Reichung der pro- visor. Alimente an die Ehefrau während des Schei- dungsprozesses tritt auch in Ermangelung eines ehegerichtl. Permittimus dann ein, wenn die Frau sich mit Zustimmung des Mannes von demselben getrennt hat (Landr. Th. I Kap. 6 §. 40 Nr. 3). In diesem Falle uub wenn festgestellt ist, daß der Ehemann die Frau bei sich wieder aufzunehmen ab- gelehnt hat, ist elfterer nicht berechtigt, einen be- stimmten Aufenthalt der Frau (im gegebenen Falle bei ihrer Mutter) zur Voraussetzung der Alimenten- leistung zu machen. Die rückständigen provisorischen Alimente sind, wenn das Alimentenbedürfniß festge- stellt und eine bezügliche Entlastung des Ehemannes nicht eingetreten ist, Gegenstand der Klage *). Urth. v. 31. Dez. HVNr. 921. 77.

*) Wir werden die verschiedenartig behandelte Frage über Forderung rückständiger Alimente in diesen Blättern näher besprechen.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Alimentenersatzforderung. Schenkungsvermuthung

48 Alimentenersahforderung. Schenkungsvermuthung.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Lagern rechts des Rheines. Alimentenersatzforderung. Schenkungsvermuthung. A. hat aus dem Nücklasse seines Sohnes er- setzt verlangt 1400 fl., die er für diesen an den Vorsteher eines Erziehungsinstitutes, 2300 fl., welche er für denselben an die Verwaltung einer Kreis- irrenanstalt bezahlt hat, und deßhalb die Geschäfts- führungsklage gestellt. Die Klage wurde abgewiesen und hiebei her- vorgehoben, daß diese Ansprüche unter den Begriff der'Alimente und Erziehungskosten, deren Unverhält- nißmäßigkeit im gegebenen Falle nicht behauptet worden, zu subsumiren seien, daß nach 1. 34 D. de nog. gest. (3, 5), wenn leibliche Eltern für ihre Kinder etwas aufgewendet haben, so lange ver- muthet werden müsse, daß solches aus Liebe und Zuneigung geschehen sei, ohne hiefür eine Vergüt- ung fordern zu wollen, bis das Gegentheil erwiesen sei, gegen welche Vermuthung der allgemeine Satz, daß eine Schenkung nicht präsumirt werde, nicht geltend gemacht werden könne, daß sonach zur Be- gründung der Klage die Behauptung und der Nach- weis unerläßlich sei, daß die Auslagen mit der Ab- sicht, eine Ersatzforderung zu erheben, gemacht wor- den seien, nicht aber die Erben die Thatsache der Schenkung von Seite des Vaters darzuthun haben. OAGErk. v. 13. Mai 1871 RNr. 789 v. 1870.

Redakt.: K Hettich. Verl.: Palm «l* Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Beilage zu den Platter« fürRechtsanwendung.

{873. Samstag, den 25. Oktober. Nr. 3.

Zur Nachricht. Wie zu mehreren früheren Jahrgängen der Blätter für Rechtsanwendung, erscheinen auch zu dem heurigen Jahrgang Grgänzungsvlätter, und zwar deren sechs zu dem Preise von 48 kr. rhu. oder 22 Sgr. Da die Ergänzungsblätter nicht im Postdebit sind, so erlauben wir uns, diejenigen Herren Abonnen tctt, welche die Blätter für Rechtsanwendung durch die kgl- Post beziehen, zu benachrichtigen, daß jede Buch Handlung Bestellungen auf die Ergänzungsblätter ausführen wird, so wie, daß dieselben gegen portofreie Einsendung des Betrags auch direkt von uns bezogen werden können/ Nr. i ii. 2 dieser Ergänzungsblätter wurden bereits ausgegeben. Dieselben enthalten folgende Beiträge: Zu- ständigkeit zur Bestätigung von Cinkindschastsverträgen nach Würzburger Landrecht, von Merstaatsanrvalt v. Seel. — Die Reichs - Gemerbe-Brdnung und das bayer. Polizei- strafgesehbuch. Von vr. Lothar Seuffert. — Versorgung im Sinne der Pragmatik vom 1. Januar 1805. Erlangen, den 25. Oktober 1873. Palm <fe Enke.

Bei Palm & Enke in Erlangen ist erschienen und durch jede Buchhandlung zu erhalten: Das Polizeistmsgesetzbiich für das Königreich Bayern vom 26. Dezember 1871 erläutert von Carl Edel, beider Rechte und der Staatswirthschast Doktor und or- dentlichem Professor an der Julius-Maximilians-Universitat zu Würzburg. Lex. 8. sVHI u. 266 Seiten) geh. 2 fl. 28 kr. rbn. oder 1 Thlr. 14 Sgr.

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Bei Palm Euke in Erlangen sind kürzlich erschie- nen und in jeder Buchhandlung vorräthig: S a m IN l u n g von Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern in Gegenständen des Handels- und Wechselrechtes so wie von wichtigen Entscheidungen der K. bayerischen Handelsappellationsgenchic. Unter Aufsicht und Leitung des königlichen Justizmini- steriums herausgegeben. Zweiten Bandes erstes und zweites Heft. Lex.-8. (230 S.) I fl. 44 kr. rhu. ob. 1 Thlr. 2 Sgr. Inhalt dieser beiden Hefte: A. Entscheidungen des Rktchs- oberhandelsgerichts in Leipzig. I>. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes in München, c. Entscheidungen des Handelsappellationsgerichts in Muttchen. O. Ent- scheidungen des Handelsappellationsgerichts in Nürn- berg. E. Entscheidungen des Handelsappellationsgerichts in Augsburg.

Bon der in demselben Verlage erscheinenden unter Aus- sicht und Leitung des königlichen Justizministeriums her- ausgegebenen Sammlung von Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern in Gegenständen des Strafrechtes und Strafprozesses wurde Heft 3 von Band III am 25. Juli d. I. zu den, Preise von 1 fl. 4 kr. od. 20 Sgr. ausgegeben, während von der Sammlung ° von Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses Heft 3 von Band III (Preis 40 kr. rhn. vd. 12 Sgr.) am 27. Sept. b. I. zur Versendung gelangte. Jede Buchhandlung besorgt Bestellungen auf diese neuesten wie auch auf die früheren Hefte der erwähnten Sammlungen.

Druck von Zunge u. Sohn in Erlangern

Samstag den 15. Februar 1873
Wirkungen der ehelichen Gütergemeinschaft nach vorderösterreichischem Rechte : (Schluß.)

Samstag den 15. Februar 1873. 38. Jahrgang. M. 4.

Dr. I. A. Seufferl's Mütter für Hechtsantvenduag zunächst in Bayern.

Inhalt: Wirrungen der ehelichen Gütergemeinschaft nach vorderösterreichischem Mchie (Schluß). — U ebersicht über die neueren Ergebnisse der Recht- sprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civtl- rechtes und Civilprozesses. 7.-20. Januar. — Zu Art. 32 und 37 des Gesetzes vom 28. Mai 1852, die Bewässerungs - und Entwässer- ungs-Unternehmungen zum Zwecke der Bodenkultur betr.

Wirkungen der ehelichen Gütergemeinschaft nach vorderösterreichischem Rechte. (Schluß.) Allerdings können Eheleute da, wo vorderöster- reichisches Recht gilt, der Gütergemeinschaft noch weitere Wirkungen beilegen, da jeder Ehetheil un- beschränkte Verfügung über sein Vermögen hat, und eine beschränkende gesetzliche Vorschrift nicht besteht (Zeiller 1. c. Ziffer 1). Eine solche Erweiterung muß jedoch in dem bezüglichen Vertrage unter Aus- schluß der Bestimmungen der vorderösterreichischen Gesetze klaren Ausdruck gefunden haben, indem außer- dem die durch Vertrag eingegangene eheliche Güter- gemeinschaft keine andere Wirkungen, als die im Gesetze festgestellten, hat. Die Auffassung, daß die eheliche Gütergemeinschaft nach vorderösterreichischem Rechte ihre Wirkung in der Regel erst nach dem Tode des einen Ehetheiles äußert, ist auch in einem erst jüngst ergangenen oberstrichterlichen Erkenntnisse*) zur Geltung gelangt. Es entsteht nun die weitere Frage, wie im Falle der Gütergemeinschaft die Rechte des über-

*) Vgl. Bl. f. NA. Bd. 37 S. 415. Neue Folge XVIII. Band.

50 Ehel. GG. nach vorderösterr. R. lebenden Ehetheiles zu beurtheilen seien, ob seine Ansprüche ans die Hälfte der Vermögensgemeinschaft ex jure Iiereäiiurio oder ex eouöomiuio sich ab- leiten d. h. ob nach den oben erörterten Gesetzesbe- stimmungen der über die Gütergemeinschaft geschlos- sene Vertrag blos die Wirkung eines Erbvertrages habe oder nicht. Der oberste Gerichtshof hatte keinen Anlaß, sich über diese Frage auszusprechen. Nachdem die- selbe aber nach anderen Richtungen von Einstuß sein kann, ist es nicht überflüssig, sie näher zu be- trachten. Roth stellt in seinem bayer. Civilrechte Th. I S. 312 den Satz auf, die allgemeine Güter- gemeinschaft des vorderösterreichischen Rechtes habe nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung nur die Bedeutung eines Erbvertrages. Wird darauf das Hauptgewicht gelegt, daß durch den Gütergemeinschaftsvertrag die Rechte der Ehetheile nur für den Todesfall bestimmt werden, so wären die Hauptwirkungen wenigstens jenen eines Erbvertrages analog; im streng juridischen Sinne aber dürfte vorstehende Aufstellung, auch wenn der Nachdruck auf das Wort „Bedeutung" gelegt wird, nicht zu nehmen sein, und wurde wohl auch nicht so genommen. Es treten nach vorderösterreichischem Rechte hier zwei wesentliche Ausnahmen von dem erbschaftlichen Erwerbe in Folge eines eigentlichen Erbvertrages ein. Das beiderseitige gemeinschaft- liche Vermögen wird bei der Theilung nach dem Tode in eine gemeinsame Masse geworfen und von diesem Vermögen werden die gemeinschaftlichen Schulden vorweg abgezogen. Was übrig bleibt, geht in zwei Theile, wovon den einen der über- lebende Ehegatte, den anderen die Erben des Ver- storbenen erhalten (Sattler I. e. §. 187). Der überlebende Ehetheil hat ferner nur den Abzug der gemeinschaftlichen Schulden zuzugeben,

Ehel. GG. nach vorderösterr. R. 51 außerdem aber keine weitere Haftung für die Schul- den des anderen Ehetheiles, so daß, wenn nichts mehr übrig bleibt, er eben nur nichts erhält (Petzek 1. 6.). Man könnte nun allerdings davon ausgehen, daß, nachdem die Gütergemeinschaft nach vorderöster- reichischem Rechte während der Dauer der Ehe keine Wirkung hat, mit dem Tode eines Ehegatten aber die Ehe selbst aufhört, von einer ehelichen Güter- gemeinschaft nach diesem Rechte überhaupt nicht die Rede sein könne, daher dem Vertrage, der dieselbe dem Namen nach einführe, eine andere rechtliche Qualifikation znkommen müsse. In der That muß zugegeben werden, daß die bezüglichen Bestimmungen des vorderösterreichischen Rechtes ganz eigenthümliche sind. Gleichwohl kann die Qualifizirung des die Gütergemeinschaft einführenden Vertrages als eines eigentlichen Erbvertrages mit Rücksicht auf die Be- stimmungen der cit. §§. 92 u. 96 nicht gerechtfer- tigt werden, weil nach denselben ein erbschaftlicher Erwerb des überlebenden Ehetheiles nicht eintritt, indem derselbe die Hälfte des gemeinschaftlichen beiderseitigen Vermögens nach Abzug der gemein- schaftlichen Schulden erhält, und daher die Konse- quenz unabweisbar wäre, daß von dem Ueberleben- den auch sein eigenes in die Gemeinschaft fallendes Vermögen erbrechtlich erworben würde, eine Konse- quenz, die sich von selbst ausschließt. Es scheint daher gerechtfertigt, hier nur einen Erwerb auf Grund des Miteigenthums anzunehmen. Hiefür spricht auch der Wortlaut des §. 93, wonach in dem dort vorausgesetzten Falle der überlebende Ehe- theil sofort an den Immobilien das Eigenthum zur Hälfte erwirbt. Allerdings kann nicht gesagt werden, der Ein- tritt der ehelichen Gütergemeinschaft sei nach vorder-

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 7. - 20. Januar
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869 und zum Einf.-Ges. hiezu

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

österreichischem Rechte bis zum Tode eines Ehe- theiles suspendirt, weil von diesem Momente an eine eheliche Gütergemeinschaft nicht mehr wirksam werden kann, dagegen suspendirt dieses Recht die Wirkungen der Gütergemeinschaft in der Art, daß dieselben für die Vergangenheit mit dem Tode erst in Kraft treten, wie das Gesetz dieß näher bestimmt. Dieser Fall ist aber verschieden von dem Falle eines wirklichen Erbvertrages, der überlebende erwirbt ex gure codominii, und weil» er nicht selbst zugleich Erbe ist, tritt neben seinem Rechte der Erwerb der Erben des Vorverstorbenen ein. Eine Haftung für die Schulden des anderen Ehetheiles findet nur so weit statt, daß sie von dem Erworbenen abzuziehen sind. Im Uebrigen treten die gewöhnlichen Rechtsbeftimmungen ergänzend ein. Dem Todesfälle wird übrigens auch nach äl- terem Rechte der in §. 1266 des Gesetzbuches von 1811 ausgedrückte Fall der Trennung der Ehe aus Verschulden eines Ehetheiles gleichzustellen sein, da in diesem Falle die Rechte des schuldlosen Theiles nicht verkürzt werden dürfen, und der schuldige Theil in Vermögensrechtlicker Beziehung als vorver- storben zu gelten hat.

Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civit- rechtes und Civitprozesses. 7. -20. Januar. I. Zur Proz.Ordn. vom SS. Apr. 1869 und zum Eins. - Gef. hiezu. Art. 139 Abs. 1 Ziff. 5 des Eins.-Ges. S. unten Art. 851 der Proz.-O.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 53 Art. 106 Abs. 2, 728 Abs. 1 Ziss. 2 der Proz.-O. Das richterliche Ermessen, welche Kosten des Streites als durch Verschulden oder durch über- flüssige Handlungen der obsiegenden Partei oder ihres Gewalthabers entstanden vom Ersätze auszu- schließen seien, kann nicht wegen Verletzung der vor- stehenden Gesetzesbestimmungen mit der Nichtigkeits- beschwerde angegriffen werden. Urth. v. 8. Januar HVNr. 905.' ' Art. 156 n. 164 Abs. 3 ebenda. Die Be- stimmungen der Art. 156 u. 164 Abs. 3 der Proz.-O. sind verletzt, wenn ein Geständniß des Beklagten wegen mangelnden Widerspruches (hier ein Geständniß des Beischlafes im Sommer 1867 auf eine Deflorations- klage) angenommen wird, ohne daß festgestellt ist, daß die Aufforderung des Richters zu einer bestimm- ten und erschöpfenden Erklärung keinen Erfolg ge- habt hat. Urth. v. 11. Januar HVNr. 761. Art. 180. Wurde der vom Kläger erhobene Anspruch in seinem motivirten Gegenanträge in der thatsäcklichen Begründung geändert, und ist in der nach Hinterlegung der motivirten Anträge zur Verhand- lung der Sache selbst angesetzten Sitzung der Vertreter des Beklagten nickt erschienen, so kann nicht geltend gemacht werden, daß der Beklagte sich der Klags- änderung widersetzt habe, das Gericht konnte daher, ohne eine Gesetzesverletzung zu begehen, den geän- derten Klagsanspruch zur Grundlage seiner Entscheid- ung nehmen. Urth. v. 13. Januar HVNr. 709. Art. 202 Abs. 2 Zifs. 2. Sämmtliche Mit- glieder der Kirchengemeinde Ober- und Unter-N. (welch' beide Ortschaften zugleich die politische Ge- meinde bilden) hatten gegen den kgl. Fiskus wegen Kirchenbaulast Prozeß erhoben. Im Gerichtsvoll- zieherakte, wonach deren Berufungseinlegung gegen den im 1. Rechtszuge ergangenen Ausspruch konsta-

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tirt wird, war als die betreibende, Berufung ein- legende Partei die „Kirchengemeinde Ober- und Unter-N." bezeichnet. Dieses wurde für genügend erachtet, weil, wie ststgestellt, alle Gemeindeglieder die Streitpartei bilden, demnach die Kirchengemeinde mit Grund als appellirender Theil aufgeführt werden konnte, daher der Vorschrift des Art. 202 Abs. 2 Ziff. 2 der Proz.-O. genügt sei, welche nur die richtige Be- zeichnung der Partei bezweckt. Urth. v. 7. Januar HVNr. 814. Art. 265 mit 187. Die Vorschrift des Art. 265 der Proz.-O., wonach die Unzuständigkeit des Ge- richtes, so ferne sie nicht durch eine zulässige Ver- einbarung beseitigt erscheint, in jeder Lage des Rechtsstreites auf Antrag oder von Amtswegen aus- zusprechen ist, findet dann keine Anwendung, wenn die Einrede der Unzuständigkeit geltend gemacht, aber verworfen und dagegen Berufung einzulegen unterlassen wurde, weil in diesem Falle gemäß Art. 187 der Proz.-O. bezüglich der Zuständigkeit Rechts- kraft (die sogar die Anregung eines Kompetenzkon- fliktes ausschließt) entsteht, deren Wirkung im Art. 265 als ein weiterer Ausnahmsfall neben dem dort aufgeführten nicht hervorzuheben war, indem sie ihrer Natur nach von selbst eintritt. Urth. v. 17. Ja- nuar. HVNr. 861. Art. 354, 457 Abs. 1 Ziff. 4 u. Abs. 3, 469 Abs. 1. Art. 354 der Proz.-O. ist nicht verletzt, wenn der Richter eine in einer öffentlichen Urkunde festgestellte Erklärung nur als in ihrer Bedeutung zweifelhaft erachtet "und deßhalb einen Eid über Thatsachen auferlegt, die zur Erläuterung dieser Erklärung dienen, weil hiedurch die Erklärung selbst in ihrer Existenz nicht beanstandet ist; und ebenso- wenig ist in einem solchen Falle bezüglich der Statt- haftigkeit des Eides Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 3 des

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Art. 457 der Proz.-O. von Einfluß. Ein solcher Erläuterungsbeweis ist ferner durch die Art. 11 u. 14 des Notariatsgesetzes nickt ausgeschlossen (Bl. f. Rechtsanw. Bd. 29 S. 282, Bd.36 S. 35 u. f.; Zink, Komm. z. Notar.-Ges. S. 85). Nach Art. 469 Abs. 1 der Proz. - O. ist es, wenn die dort enthaltene Voraussetzung, daß die zu erweisende Thatsache in hohem Grade wahrscheinlich gemacht ist, vorliegt, .immer noch in das Ermessen des Gerichtes gestellt, den Erfüllungseid aufznerlegen, es kann daher in der Nichtauferlegung desselben keine Nichtigkeit gefunden werden. Urth. vom 7. Januar HBNr. 826. Art. 469 Abs. 1. S. Art. 354 der Proz.-O. Art. 400 mit 65 n. 73. S. unten Obliga- tionenrecht: Vertrag zweier Kläger auf Ausgleichung des Prozeßergebnisses. Art. 698 Abs. 1 Ziss. 1. In einem Gerichts- vollzieherakte über Einlegung der Berufung war das Urtheil, welches den Gegenstand der Berufung bil- dete, zwar nicht nach Datum und dem erkennenden Gerichte aufgeführt, sondern bemerkt, daß die Be- rufung eingelegt werde gegen das in der bezeichneten Sache der Gegenpartei durch Gerichtsvollzieherakt vom . . . (Datumsangabe) mitgetheilte Urtheil. Diese Urtheilsbezeichnnng wurde als genügend erachtet, indem nach Art. 698 Abs. 1 Ziff. 1 der Proz.-O. das Urtheil, gegen welches die Beruf- ung eingelegt wird, allerdings bezeichnet werden lnüsse, eine bestimmte Vorschrift der Bezeichnung aber nicht aufgestellt, die Identität des Urtheiles aber durch die einen Bestandtheil der Prozeßakten bildende Urtbeilszustellungsurkunde genügend festge- stellt sei. Urth. v. 7. Januar HVNr. 828*).

*) Dieses und das zu Art. 202 der Proz.-O. aufge- führte Urtheil sind kassatorische Aussprüche. Es

56 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Art. 707. S. unten Obltg.rRecht. Deflora- tions^Klage. Art.' 789 mit 294 u. 792. Die Nichtigkeits- beschwerde des Cedenten, dem der Streit verkündet war, ohne daß er sich am Streite selbst betheiligte, gegen das klagabweisende Urtheil, ergangen in Sachen des Cessionars gegen den äebitor 6688U8, welches Urtheil dem Schuldner die Einrede der Retention aus einem früheren Verhältnisse gegenüber dem Ce- denten (im gegebenen Falle wegen noch bestehender hypothekarischer Vormerkung einer Forderung auf dem vom Cedenten erkauften Anwesen) gestattete, ist deßhalb zulässig, weil der Cedent für das Be- stehen der cedirten Forderung haftet und nach Weg- fall der Cession im Falle selbstiger Beitreibung der Forderung dieselbe Einrede gegen sich gelten lassen müßte, nachdem die Rechte des Cessionars als wie- der auf ihn übergegangen hiebei in Betracht zu kommen hätten. Die hypothekarische Vormerkung einer nicht übernommenen Hypothek berechtigt den Käufer, den entsprechenden Kaufschillingsbetrag bis zu deren Löschung zurückzubehalten, da nach §. 55 des Hyp.- Ges. der Drittbesitzer hiefür wie für eingetragene Forderungen haftet (§. 271 u. 394 Th. I tit. 5

wäre tief zu beklagen, wenn auf Mündlichkeit ge- gründete Prozeß-Ordnungen die Handhabe zu einem Formalismus bieten könnten, der mit der Förderung des materiellen Rechtes unvereinbar wäre. Daß Ge- richtsvollzieherakte nicht durch anderweitige Beweise ergänzt werden sollen, schließt nicht aus, daß sie ihre Ergänzung durch die in den Händen der Par- teien befindlichen Prozeßakten selbst finden. Im ersten Falle liegt nur eine gar nicht zu miß- deutende Kollektivbezeichnung der Appellanten vor.

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 57 des preuß. Landrechtes) und es kann derselbe nicht auf die Klage zur Löschung der Vormerkung ver- wiesen werden. Die im früheren Rechtszuge nicht erhobene Einrede der Verjährung der Klage kann in der Kassations-Instanz nicht mebr geltend gemacht wer- den. Urth. v. 10. Januar HVNr. 819. Art. 851 u. 853. Die Anfechtung eines Ur- theiles mit der Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das- selbe auch in einem durch eine Vollstreckung veran- laßen Prozeßverfahren (im gegebenen Falle Inter- vention wegen Eigenthums an einer als Vollstreck- ungsmittel in Angriff genommenen Sache) ergangen ist, kann nicht als eine m der Vollstreckung sich er- gebende Streitigkeit, auf welche Art. 139 Ziff. 5 des Einf.-Ges. zur Proz.-O. anwendbar wäre, be- trachtet werden. Das bezügliche Prozeßverfahren selbst betrifft das Vollstreckungsverfahren, indem die Klage der Vollstreckung entgegentritt, ist sonach als ein dem letzteren Verfahren angehöriges zu betrach- ten, wie auch die Klage nach Art. 870 bei dein Vollstreckungs-Gerichte zu stellen und die Bestimm- ungen hierüber unter die allgemeinen Vorschriften über das Vollstreckungsverfahren ausgenommen wor- den sind (Verh. der K. d. Abg. t).1866/67 Beil.- Band III Abth. 3 S. 158 Sp. 2, S. 439 Sp. 1). Es sind daher für solche Streitigkeiten auch die Art. 851 u. 853 der Proz.-O. anwendbar, und können daher bei den im Art. 851 gegebenen Vor- aussetzungen die Zustellungen an den betreffenden Staatsanwalt gemacht werden. Urth. v. 11. Jan. HVNr. 894.

II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Wirkung der Hypothekvor-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

merkung gegen den Drittbesitzer. S. oben Art. 789 der Proz.-O. Hypothekengesetz §. 25 u. 26. Wenn auch die auf der Sacke vermöge eines speziellen Titels hastenden Lasten (hier ein Handlohns-Aequi- valent) nach §. 22 Nr. 5 des Hyp.-Ges. unter den im §. 25 dieses Gesetzes bestimmten Folgen im Hypothekenbuche einzutragen sind, und dieses in ei- nem gegebenen Falle auch geschehen ist, so kann dem Erwerber der Sache (hier durch Tausch) der Ein- trag im Hypothekenbuche zum Zwecke des Aus- schlusses seines Rechtes auf lastenfreie Uebergabe nicht entgegen gehalten werden, weil die Oeffent- lichkeit des Hypothekenbuches nur so weit wirkt, als Handlungen, die mit dem Hypothekenwesen in Ver- bindung stehen, in Frage sind, hiedurch aber die allgemeinen gesetzlicken Bestimmungen bezüglich der Wirkungen von Vertragsrechten nicht berührt wer- den. v. Gönner, Komm. I S. 281 re. Urth. v. 14. Januar HVNr. 865. Hypothekengesetz §. 71 u. 169. Von einer Hypothek zu '400 fl. wurde nach Löschungs- vortrag der Betrag von 350 st. wegen Bezahlung gelöscht, für 50 fl. blieb die Hypothek aufrecht, aus einem Versehen wurde aber bei dem Kapitalsein- trage die Zahl 400 fl. als auch das Wort „ge- löscht" doppelt unterstrichen und aus diesem Grunde bei Anlegung neuer Folien für die Parzellen aus dem alten Hypothekobjekte nach Abschluß des früheren Foliums die Hypothek zu 50 fl. auf die neuen Fo- lien nicht übertragen. Die Abweisung der desfall- sigen Entschädigungsklage gegen den k. Fiskus wurde für gerechtfertigt erachtet, indem die Erlösch- ung der Hypothek nach dem Löschungseintrage sich bemesse, nach diesem aber für den Hypoth.-Betrag zu 50 fl. keiner der Erlöschungsgründe des §.71 des Hypoth.-Ges. vorliege, die Bestimmung dieses

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 59 Gesetzes im §. 169 nur zur Erleichterung der Ueber- sicht diene (v. Gönners Komm. II S. 312, Instruktion §. 33), indem ferner die Theilkäufer die Parzellen bereits vor Abschluß des alten Hypo- thekfoliums erworben hätten, Kläger also zunächst sein Recht bei den Theilkäufern zu suchen habe. Urth. v. 13. Januar HVNr. 704. Obligationenrecht. Vertrag zweier Kläger auf Ausgleichung des Prozeßergebnisses. Die Forderungen zweier Hypothekgläubiger waren in zweiter Instanz außer Gant gesetzt worden, weil die betreffenden Schuld- und Hypoth.-Briefe zum Scheine errichtet seien. Nach (Eintreffen dieses Ausspruches kamen beide Gläubiger dahin überein, daß jeder dem anderen die Hälfte dessen herauszuzahlen habe, was, im Falle nur einer von ihnen bei der dritten Instanz obsiegen würde, für die eine oder andere Forderung aus der Gant definitiv herausfalle. Dieses Ueber- einkommen wurde als rechtswirksam erklärt, indem ein unerlaubter Spielvertrag (vgl. Wind scheid, Pand. §. 419 Note 6; Wildst, Zeitschrift für deutsches Recht Bd. II S. 133 Iit. C S. 170 rc. Anmerk, zum bayer. Landrechte Th. IV Kap. 12 §. 6) in demselben nicht liege, weil der festgestellte Zweck des Uebereiukommens (wonach dasselbe nicht auf bloßen Gewinn oder Verlust ging, sondern nur eine billige Ausgleichung unter den beiden Gläubi- gern bezielte) sich rechtlich nicht auf das Motiv bloßer Wagniß oder Gewinnsucht zurückführen laffe, weil ferner der in Frage stehende Vertrag als be- dingt nach Umständen gar keine Verpflichtung zur Folge hätte haben können, während bei dem Spiel- vertrage die Leistung von der einen oder anderen Seite bei jedwedem Ausfälle des angenommenen künftigen Ereignisses in Wirksamkeit trete; indem ferner das fragliche Uebereinkommen einem Differenz-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

geschäfte (dessen Ungiltigkeit übrigens nicht feststeht (vgl. Windscheid §. 419 Note 3; Thiel, Ver- kehr mit Staatspapieren S. 235 ff.) ) gemäß sei- nem Zwecke nicht angereiht werden könne. Die Ehefrau, auch wenn sie mit dem Ehemanne in allgemeiner Gütergemeinschaft steht, kann als untüchtige Zeugin nicht betrachtet werden (Verh. d. K. der Äbg. v. 1868 Beil.-Bd. III Abth. 4 S. 96 mit Abth. 2 S. 222 u. f. und Beil. Bd. II Abth. 1 S. 57) und ebensowenig als Partei selbst, wenn sie nicht als Nebenpartei zur Sache beige- laden ist (Art. 65 u. 73 der Proz.-O.). Die Mög- lichkeit, daß die Frau Rechtsnachfolgern! des Ehe- mannes werde, kann als solche nicht von Einstuß sein. Urth. v. 8. Januar HVNr. 778. Art. 14 des Notar.-Ges. S. oben Art. 354 der Proz.-O. Mäcklervertrag. Der Vertrag, wodurch Jemand ersucht wird, einen Käufer für das Anwesen des anderen Betheiligten zuzubringen und von die- sem ihm für seine Bemühung eine höhere Summe (hier 1000 fl.) versprochen wird, erscheint nicht als ein bloßes Mandat, weil die zu diesem uothwendige Voraussetzung der Unentgeltlichkeit der Geschäfts- führung (1. i §. 4 D. mandati vel contra 17,1) so wie der Stellvertretung des Geschästsherren fehlt, sondern als sog. Jnnominat-Kontrakt. Ürth. v. 14. Januar HVNr. 889. Des! orati onsklage. Voraussetzung. Wenn sestgestellt ist, daß die Anbringung eines den Klagsanspruch begründenden thatsächlichen Momen- tes (im gegebenen Falle der Verführung bei der Deflorationsklage) jedenfalls im 2ten Rechtszug noch erfolgt ist, so kann in Hinblick aus Art. 707 der Proz.-O. der Ausspruch wegen Mangels in der Begründung der Klage nicht angefochten werden. Die Deflorationspflicht des Stuprators ist

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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nach gemeinem Rechte und bayerischem Landrechte Folge des Beischlafes und nicht durch den Erfolg der Schwängerung bedingt (Glück, Komm. Bd. 28 S. 154 rc.; Seuffert, Archiv Bd. I S. 453; G e t t, die Rechtsverhältnisse aus der außerehelichen Geschlechtsgemeinschaft S. 58; Bl. f. Rechtsanw. Bd. 8 S? 123; Meiste, Rechtslexikon Bd. I S. 843. Urth. v. 7. Januar HVNr. 721. Familienrecht. Veräußerung einer Mut- tergutsforderung durch den Vater. Bethei- lig nng des Obervormundes. Bayer. Land- recht. Wenn auch dem Vater das Nutznießungs- und Verwaltungsrecht an dem Muttergute seines Kindes zusteht (Landr. Th. I Kap. 5 §. 5 Nr. 1), so gebührt ihm doch nicht das Recht der Veräußer- ung dieses Gutes (hier der Cesfion der festgestellten und hypothekarisch versicherten Muttergutsforderung) (Th. II Kap. 9 §. 5 Nr. 1 u. 7)/ und liegt eine solche Veräußerung insbesondere nicht in dem väterl. Verwaltungsrechte, namentlich wenn der Vater selbst als Schuldner der Muttergutssorderung erscheint, in welchem Falle bei kollidirendem Interesse zwischen Vater und dem minderjährigen Kinde für das letz- tere ein Spezialkurator zu bestellen gewesen wäre. Die Veräußerung der Hypothekforderung ist auch obervormundschaftlich nicht dadurch genehmigt, daß das Obervormundschafsgericht seine Betheilig- ung hiebei unter Hinweisung auf das Landrecht Th. I Kap. 5 §. 5 nicht für veranlaßt hielt, weil in dieser Ablehnung der obervormundschaftlichen Aeußerung nur eine irrige Anschauung zu erblicken ist, nicht aber eine Genehmigung der Cesflon selbst. Diese ist auch dadurch nicht ertheilt, daß von Seite des Obervormundschaftsgerichtes die Vormerk- ung des Muttergutes auf einer anderen Realität des Vaters betrieben wurde, weil hierin nur eine

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Zu Art. 32 und 37 des Gesetzes vom 28. Mai 1852, die Bewässerungs- und Entwässerungs-Unternehmungen zum Zwecke der Bodenkultur betr.

62 Bewässer.- und Entwässerungs-Gesetz Art. 32 u. 37.

vorsorgliche Sicherung der Rechte des Kindes liegt. Urth. v. 15. Januar. HVNr. 862. 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Layern rechts des Rheines. Zu Art. 32 und 37 des Gesetzes vom 28. Mai 1852, die Bewässerungs- und Entwässerungs-Unternehmungen zum Zwecke der Bodenkultur betr. Eine aus zwei Gemeindebezirken gebildete be- reits mit genehmigten Statuten konftitnirte Kultur- genossenschaft sollte sich anch über die Ortsgemeinde N. erstrecken, deren Mitglieder, darunter insbeson- dere der Müller R. zu der nach Art. 31 des Ge- setzes vom 28. Mai 1852 über die Bewässerungs- und Entwässerungs-Unternehmungen zum Zwecke der Bodenkultur, übrigens ohne Vorsetzung des im §. 32 Ziff. 2 dieses Gesetzes angeordneten Rechts- nachtheiles bestimmten Tagsfahrt geladen wurden, aber nicht erschienen. Es wurde gegen dieselben auch die Verwirkung eines Präjudizes nicht ausgesprochen, sondern die Vorlage der Akten an die betr. Kreisregierung be- thätigt, welche einen wiederholten Zusammentritt der Betheiligten anordnete. Diese Anordnung wurde von dem einschlägigen Bezirksamte gleichfalls nicht zum Vollzüge gebracht, und unterblieb somit eine Entscheidung im Sinne des Art. 37 des erwähnten Gesetzes. Inzwischen ging die bereits konftitnirte Kultur- genossenschaft mit' der Ausführung des Unternehmens faktisch vor. Bei dieser Ausführung behauptete nun Müller R. zu N. in zweifacher Weise durch Eingriffe in

Bewässer.- und Entwässerungs-Gesetz Art. 32 u. 37. 63 sein Eigenthum beschädigt worden zu sein. Beide Eingriffsarten waren so beschaffen, daß deren Be- urtheilung, da es sich um einen Privatfluß handelte, von der Frage abhängig war, ob und in welchem Maße fremdes Wasser nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Wasserbenützung vom 28. Mai 1852 in Anspruch genommen werden könne, worüber nach Art. 89 u. 62 dieses Gesetzes den Verwalt- ungsbehörden die Verhandlung und Entscheidung, und zwar im Falle einer Genossenschaft zum Zwecke der Bodenkultur nach Art. 2 des Gesetzes über Be- wäfferungs- und Entwässerungs-Unternehmungen, unter Voraussetzung des in den Art. 23 u. f. da- selbst vorgeschriebenen Verfahrens gemäß Art. 37 Ziff. 4 der Kreisverwaltungsstelle in erster Instanz zugestanden hätte. Die Klage des Müllers N. wurde von den Vorinstanzen wegen Mangels der Zuständigkeit, da eine Verwaltungssache vorliege, abgewiesen, vom obersten Gerichtshöfe jedoch durch Erk. v. 9. Mai 1871 (RNr. 641 v. 1870) zugelassen, und zwar in der Erwägung, daß gegen die Mitglieder der Orts- gemeinde N., insbesondere gegen den Müller R., nicht jenes Verfahren vor den Verwaltungsbehörden stattgefunden habe, wodurch es möglich gewesen wäre, die zwischen der Kulturgenoffenschaft und dem Müller R. entstandene Rechtsdifferenz zum Aus- trage vor den Administrativbehörden zu bringen, die Kulturgeuoffenschaft vielmehr, ohne eine Entscheidung der Kreisverwaltungsstelle im Sinne des alleg. Art. 37 erwirkt zu haben, in einer nach der Be- hauptung des Klägers widerrechtl. Weise faktisch vergangen sei; daß somit ein im öffentl. Rechte zur legalen Vollendung gekommener Rechtszustand nicht vorliege, und den Kläger nichts hindern könne, den Schutz seines angeblich verletzten Privatrechtes vor den Civilgerichten zu suchen, deren Zuständig-

64 Bewässer.« und EntwässerungS-Gesetz Art. 32 u. 37. feit für solche Fälle nach Art. 59 des Wasser-Be- nütz.-Gesetzes und Art. 39 des Bew.- und Entwäss.- Gesetzes gewahrt sei; daß insbesondere Kläger ein Präjudiz im Sinne des letzteren Gesetzes Art. 32 nicht verwirkt habe und daß so lange eine Entscheid- ung im Sinne des §. 37 dieses Gesetzes nicht er- folgt sei, ein Konflikt zwischen administrativer und richterlicher Gewalt nicht gegeben sei. Beigefügt wurde, daß es an der Sache nichts ändere, daß von Seite des betreff. Bezirksamtes der Entschädig- ungsanspruch zurückgewiesen und Müller R. gegen diese Zurückweisung eine Beschwerde nicht eingelegt habe, daß ferner ein von deinselben an das Bezirks- amt gestellter Antrag um Abhilfe in der bezeichneten Richtung gleichfalls, ohne daß Beschwerde hiegegen eingelegt worden, zurückgewiesen worden sei, weil diese Erlasse gegen die Privatrechtssphäre des Mül- lers R. gerichtet gewesen seien, in welcher Richtung dem kgl. Bezirksamte eine Befugniß nicht zugestan- den habe. Komplizirt war der Fall noch dadurch, daß Müller R. bei einem zweiten die Grundstücke unter- halb seiner Mühle betreffenden Kultur-Unternehmen in Mitleidenschaft gezogen war und hiebei zu Pro- tokoll Erklärungen abgegeben hatte, die von der ersten Kulturgenossenschaft, welche die Grundstücke oberhalb seiner Mühle zum Gegenstände hatte, zu verwerthen gesucht wurden. Es wurde in dieser Beziehung die Verschieden- heit beider Fälle festgehalten und dieses auch noch thatsächlich näher ausgeführt.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Beilage zu den Plättern für Nechtsanwen-ung. 1873. Samstag, den 8. November. JVr. 4.

Bei Palm & Enke in Erlangen sind erschienen und durch jede Buchhandlung zu erhalten: Die Lehre von den Vermächtnissen in Fortsetzung von Glückt Erläuterung der Pandekten nach Heüfeld bearbeitet von vr. Kart Ludwig Arndts v. Arnesöerg, K. K. Hofrathe und ordentlichem Lehrer der Rechte an der Univer- sität Wien, wirklichem Mitgliede der kaiserl. Akademie der Wissen- schaften, Mitgliede des österreichischen Herrenhauses, Comthur des St. Gregoriusordens, Ritter des österreichisch kaiserlichen Leopolds- ordens und des königl. bayerischen MichaelöordenS I. Klasse. Erster unv zweiter Band. gr. 8. (XX u. 978 Seiten) geh. 4 Thlr. 4 Sgr. od. 6 fl. 52 kr. rhein. „Der gelehrte Verfasser des Pandektenkompendiums hat eine Monographie über die Vermächtnisse begonnen. Bei ihrer Lektüre ermißt man die großen Studien, welche er zum Zweck der Ausar- beitung seiner Pandekten gemacht hat; wer dieses letzte Buch mit Aufmerksamkeit gelesen, erinnert sich bei dem Lesen des neuen bald eines Wortes, bald einer Frage, welche, schon früher vom Verfasser aufgeworfen, nunmehr beantwortet wird. So ist das vorliegende Buch zugleich ein Kommentar zu Arndts' Pandekten, und wer die manchmal mehr als epigrammatische Ausdrucksweise der Pan- dekten kennt, wird den Kommentar dazu doppelt willkommen hei- ßen. Aber auch Diejenigen, welche sich mit Partikularrecht beschäfti- gen, werden den Kommentar nicht ohne Belehrung aus der Hand jegen; denn der Verfasser läßt der Darstellung des Gemeinen Rech- tes stets eine kurze Skizzirung der bedeutenderen Partikularrechte, na- mentlich auch des Preußischen Landrechts, folgen/' (Zeilschrsit für Gesetzgebung u. Rechtspflege in Preußen IV S. 272.) „Als eine außerordentlich werthvolle und verdienstliche Be- reicherung unserer civilistischen Literatur" , wie das ,,Literarische Centralblatt hervorhebt, stellt sich dar:

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Das prätorische Krö sy stem im Klassischen, nachklassischen und heutigen Recht von Di'. Wurkard Wilhelm Leist. fli'. 8. geh. (XV u. 456 Seiten) 2 Thlr. oder 3 fl. 30 kr. rhein.

Von demselben Verfasser erschien früher: Der römische GrbrechtsbesiH in seiner ursprünglichen Gestalt. gr. 8. (XVI u. 480 Seiten) geh. 2 Thlr. 6 Sgr. od. 3 fl. 40 kr. rhein.

In demselben Verlage ist ferner erschienen: D i e operis novi nunciatio. Von Dr. H. Burckhard, a. o. Proftssor der Rechte und Beisitzer der Juristenfakultät und des Schoppenstuhles in Jena. gr. 8. (X V u. 599 Seiten) geh. 2 Thlr. 20 Sgr. od. 4 fl. 32 kr. rhu. „Mr. B. expose d’une maniere detaillee et en entranfc dans les eontroverses obligatoires: les conditions de la denoncia- tion: opus novum nondum factum; solo conjunctum, damno- sum ; nunciatio (jactus lapilli); son but; ses effets (interdic- tum demolitorium); la remission et la caution ex operis novi nuntiatione. Puis il examine brievement la denonciation de nouvel oeuvre en droit canonique et dans le droit actuel. II n’admet pas que le droit canonique ait innove en cette ma* Here, et quant au droit cornmim actuel, il affirme que la de- nontiation justinianeenne est eneore pleinement en vjgueur, a cöte des mesures provisionnelles generales du droit mo- derne/'* (Revue de droit internationale 1872, 3, p. 538.) In denselben Verlag ist übergegangen: Das Recht der CodiziNe

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dargestellt nach den Grundsätzen des Römischen Rechtes von Dr. Eduard Aein, Großh Sächsischem Hofrathe, ordentlichem Lehrer der Rechte an der Universität Jena und ordentlichem Beisitzer des Schöppenstuhles daselbst. gr. 8. (XVIII u. 816 Seiten) geh. 3 Thlr. od. 4 fl. 48 kr. rhn. AK» Vorstehende Monographieen bilden Bestandtheile des „Glück'- schen Pandekten kommentars," auf welches von Theoretikern wie Praktikern gleich hochgeschätzte einzig in seiner Art dastehende Werk deutschen Forscherfleißes noch fortwährend abonnirt werden kann. Die ersten 45 Bände nebst 3 Registerbänden find sowohl bandweise ä 20 Sgr. oder 1 fl. rhn. sofort auf einmal oder auch nach und nach zu beziehen als behufs noch mehr erleichterter An- schaffung auch in Halbbänden ä 10 Sgr. oder 30 kr. rhn.

Bei Palm & Enke in Erlangen ist erschienen und durch alle Buchhandlung zu beziehen: Geschichte des Menefiziakmesens von den ältesten Zeiten bis in's zehnte Jahrhundert von Dr. Paul Noth, v. Professor der Rechte zu München. Lericonformat. geh. 2 Rthlr. 18 Ngr. od. 4 fl. 30 kr. rhn. Der in diesem Werke abgehandelte Gegenstand ist nicht nur für Geschichte im Allgemeinen und deutsche und französische Rechtsgeschichte, sondern auch für Kirchengeschichte von Wichtigkeit. Kompetente Beurtheiler zählen dieses Werk unter die umfangreichsten, diesen Theil der deutschen Geschichte behandelnden Bücher, das vorzüglich wegen der reichen Quellcnausbeute rühm- liche Anerkennung verdient.

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Druck von Junge u. Sohn in Erlangen.

Samstag den 1. März 1873
Zur Lehre von der Kollision der Statuten

Samstag den 1. März 1873. 38. Jahrgang. M. L

Dr. I. A. Seuffert's Hlätür für Hechts »nlvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von der Kollision der Statuten. — Ueberficht über die neueren EWebniffe der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 21. Januar bis 2. Februar.

Zur Lehre von der Kollision -er Statuten. A., Pens, russischer Militär, hatte sich im Jahre 1837 mit einer Hanoveranerin verehelicht und sich in Reval in Estland häuslich niedergelassen. Später trennte sich derselbe von seiner Familie und nahm im Jahre 1855 seinen Aufenthalt in München, während dessen Gattin mit den beiden vorhandenen ehelichen Töchtern nach Dresden sich begab und dort bis in die jüngste Zeit domizilirte. In München errichtete A. im Jahre 1868 „nach russischem Rechte" ein Testament, in welchem er mit Uebergehung seiner Gattin eine Münchener verheirathete Dame zur Haupterbin einsetzte und seine beiden Töchter lediglich mit dem Pflichttheil bedachte. Nach dem im Jahre 1870 erfolgten Tode des A. wurde dieses Testament von der Wittwe und den beiden Töchtern primär nach dem estländischen, eventuell nach dem bayerischen Rechte als nichtig angefochten. 1) Zunächst wurde geltend gemacht, daß nach estländischem Rechte von einem Testator seinen ge- setzlichen Erben das von ihm selbst ererbte Ver- mögen nicht entzogen werden dürfe, und es wurden die thatsächlichen Voraussetzungen dieser Bestimm- ung durch die Behauptung substanzirt, daß die Neue Folge XVIII. Band.

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Statutenkollisiou.

Klägerinnen nach estländischem Rechte als die nächsten gesetzlichen Erben berufen seien und daß A. das Vermögen, über welches er teftirte, durch einen amt- lichen Theilungsrezeß von seinem Vater erworben habe. Es wurde sodann 2) eventuell, d. h. für den Fall, daß nicht das estländische, sondern das bayerische Recht zur Anwendung kommen sollte, zur Begründung eines zweiten Nichtigkeitstitels behauptet, daß der Testa- tor mit der als Haupterbin eingesetzten verheirathe- ten Dame, während deren Ehemann auf der Fest- ung sich befunden, außerehelich ein Kind erzeugte, sohin nach der Bestimmung des bayer. Landrechtes Th. III Kap. 3 §. 13 derselben nur 1/2 4 seines Vermögens habe zuwenden können. Beide Nichtigkeitsgründe wurden indessen so- wohl im ersten als zweiten Rechtszuge nicht für gegeben erachtet, und es wird die desfallsige Klags- abweisung im zweitrichterlichen Urtheile (Apell.-Ge- richt v. Oberbayern) in folgender Weise motivirt: Nach den klägerischer Seits behaupteten that- sächlichen und rechtlichen Momenten und gegenüber dem Vorbringen von beklagter Seite, wornach die Anwendbarkeit des estländischen Rechts bekämpft und geltend gemacht wird, daß der Testator als verabschiedeter russischer Offizier und als Russe überhaupt nur unter russischen, ein Notherbenrecht nicht anerkennenden Reichsgesetzen gestanden und sein Testament hiernach beurtheilt werden müsse, ist der Entscheidung des angerufenen Gerichtes ein strit- tiges Rechtsverhältuiß unterstellt, welches in seinen räumlichen Beziehungen auf das In - und Ausland sich erstreckt und welches je nach dem einen oder anderen der konkurrirenden Rechte einer verschiedenen Beurtheilung unterliegt. Gegenüber der nach dieser Sachlage dem Rich- ter sich aufdringenden Vorfrage, welche Rechtsnorm ihn bei seiner Entscheidung bezüglich der Anwend-

Statutenkollision.

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barkeit der kollidirenden Rechte zu leiten habe, tritt ihm ein Rechtsgebiet entgegen, welches weder durch die Gesetzgebungen, noch durch ein allgemeines an- erkanntes Gewohnheitsrecht, noch durch Staatsver- träge eine genügende Regelung gefunden, und es ist daher der Richter bei dem Mangel bestimmter positiver Rechtsquellen auf die Entscheidungsnormen hingewiesen, die nur aus den durch die Wissenschaft aufgestellten, dem Sinne und Geiste der positiven Rechte und der Natur der Rechtsverhältnisse zu ent- nehmenden Theorien gewonnen werden können. Allein auch die wissenschaftlichen Versuche, diese Rechtslehre auf sichere Grundlagen zurückzuführen, haben bis in die neueste Zeit zu keinen überein- stimmenden Resultaten geführt. Nachdem die Theorie der sog. subjektiven oder nationalen Rechte von der Wissenschaft vollständig beseitigt, und auch die sog. Statutentheorie wegen ihrer Unsicherheit und Unbestimmtheit wenigstens theilweise aufgegeben worden, ward in neuerer Zeit von bewährten Rechtslehrern (vgl. Wächter über diese Lehre im Archiv für civilistische Praxis Bd. 24 u. 25; Pfeiffer, Prinzip der internationalen Pri- vatrechte) das sog. Territorialsystem aufgestellt, wornach der angerufene Richter ein vor ihn gebrach- tes internationales Rechtsverhältniß ausschließlich nach den ihn allein bindenden Gesetzen seines Staates zu beurtheilen hätte, während von anderen nicht minder bewährten Rechtslehrern unter theil- weiser Reproduktion der sog. Statutentheorie auch dem internationalen Rechte ein verpflichtender Cha- rakter für den angerufenen Richter vindizirt wird. Puchta, Pandekten §. 113; Windfcheid, Pandekten §. 34; v. Savigny, System §. 348. Während sodann Rechtslehrer der letzteren Richtung den Ort der Entstehung oder der Geltend- machung der Ansprüche oder die ausdrückliche oder

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stillschweigende Übereinkunft der Interessenten für die Anwendbarkeit der kollidirenden Rechte als ent- scheidend bezeichnen, wird von Anderen der Grund- satz ausgestellt, daß bei jedem Rechtsverhältnisse das- jenige Rechtsgebiet ausgesucht werden müsse, welchem dieses Rechtsverhältnis seiner eigenthümlichen Natur nach unterworfen bezw. wo dessen „Sitz" fundirt ist. v. Savigny, System Bd. VIII S. 28. Bei dieser prinzipiellen Verschiedenheit der wissenschaftlichen Auffassungen und bei dem Um- stande, daß auch die Bestimmungen des bayer. Landrechtes in Th. I Kap. 2 §. 17 keine aus- reichenden Rechtsnormen für die bestrittenen Fragen an die Hand geben, ist es Sache des Richters, durch eigene Prüfung der verschiedenen Theorien sich eine rechtliche Ueberzeugung hierüber zu ver- schaffen. Bei dieser Prüfung stellt sich vor Allem das sog. Territorialsystem schon gegenüber dem Sinne und Geiste der oben zitirten Landrechtsstelle als un- haltbar dar und es findet dasselbe, abgesehen von der Nothwendigkeit eines Rechtsschutzes für den internationalen Rechtsverkehr, seine vollständige Widerlegung einerseits in dem Umstande, daß für einzelne Fälle nur die Rücksichtnahme auf fremde örtliche Rechtsgebiete eine materiell gerechte Ent- scheidung des internationalen Rechtsverhältnisses er- möglicht, andererseits in der Erwägung, daß, wenn positive Staatsverfassungen, wie die bayerische (vgl. Pözl, bayer. Verfassuugsrecht §. 24) „Fremde" ausdrücklich als Rechtssubjekte anerkennen und den- selben ihre Rechtsverfolgung im Jnlande gestatten, die Gerichte solcher Staaten auch berechtigt sein müssen, die Rechtsverhältnisse der Fremden, insbe- sondere auch mit Rücksicht auf den etwa fremden Rechtsgebieten angehörigen Entwicklungsgang der- selben insolange in den Bereich ihrer richterlichen Entscheidung zu ziehen, als nicht etwa der Entsteh-

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ung und Wirksamkeit solcher Rechtsverhältnisse im Jnlande Prohibitivgesetze entgegenstehen. Ebensowenig kann den weiteren Theorien, wonach der Ort der Entstehung oder der Realisir- ung der Rechtsverhältnisse die Anwendbarkeit des örtlichen Rechtes bedingt, wegen der diesen Momen- ten anklebenden Zufälligkeiten beigetreten werden und es bleibt daher nur das von Savigny in seinem Systeme Bd. VIII aufgestellte Prinzip übrig, wonach die Anwendbarkeit des örtlichen Rechtes von dem vorher festzustellenden „Sitze" des Rechtsverhält- nisses abhängig gemacht wird. Indem dieses Prinzip auf das Wesen des Rechtsverhältnisses und dessen innere Natur gestützt wird und indem es zugleich die Merkmale angibt, die die Ausmittelung jenes Sitzes im konkreten Falle ermöglichen, ist es allein geeignet, eine ob- jektive, feststehende Grundlage für die Anwendbarkeit kollidirender Rechte darzustellen. Nach dieser Darlegung handelt es sich nur mehr um die Frage, welches Rechtsverhältniß in Mitte liegt und an welchem Orte der Sitz desselben angenommen werden muß. ( Bei der Beantwortung dieser Fragen könnte zunächst von der Auffassung ausgegangen werden, daß bezüglich der mitklagenden Wittwe, soferne deren Verheiratung mit dem Testator nnd die anfäng- liche Domizilsbegründung unter der Herrschaft des estländischen Rechtes stattgefunden hat, jene Be- stimmung des estländischen Rechtes, wonach das vom Ehemanne ererbte Vermögen ihr als gesetzlicher Erbin nicht entzogen werden könne, als Bestand- theil ihres ehelichen güterrechtlichen Verhältnisses zu betrachten sei, und daß nach der gewöhnlichen Rechtsansicht, wonach die einmal begründeten ehe- lichen güterrechtlichen Verhältnisse durch den Wechsel des Domizils keine Aenderung erleiden, das est- ländische Recht zur Anwendung gebracht werden müsie.

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Allein diese Folgerung wird durch die Bestimm- ung desselben estländischen Rechtes und zwar durch Art. 29 der Einleitung (vgl. Zusammenstellung die- ses Rechtes für die ruffischen Ostseeprovinzen in Petersburg) ausgeschloffen, inhaltlich deren das ehe- liche Güterrecht mit dem Wechsel des Domizils sich ändert, so daß bei dem Umstande, daß in der That ein Domizilswechsel stattgefunden, der Sitz des Rechtsverhältnisses nicht mehr am Orte des ur- sprünglichen Domizils angenommen werden könnte. Aber auch die etwaige weitere Annahme, daß für die Ehefrau und für die Kinder mit der Ver- heirathung bezw. mit der Geburt die Reckte auf das zu ihren Gunsten gebundene Vermögen erworben wurden und daher der Sitz des Rechtsverhältnisses da fundirt sei, wo die thatsächlichen Bedingungen ihrer Berechtigung existent geworden, erweist sich gegenüber der Bestimmung des estländischen Rechtes §. 969 als unhaltbar, weil hiernach zunächst der Ehemann das Eigenthum an dem von ihm ererbten Vermögen erlangt und die Berechtigung seiner Erben erst mit dem Tode des Mannes bezw. Vaters, und zwar durch dessen Beerbung ab intestato zur Existenz gelangt. Das strittige Rechtsverhältniß stellt sich viel- mehr sowohl nach der eben allegirten Stelle des estländischen Rechtes, als nach den Bestimmungen des bayer. Landrechtes als eine Beerbung dar, des- sen Sitz in München fundirt ist, wo der Erblasser domizilirte, und wenn hiegegen der politische Cha- rakter des estländischen Rechtes, welches die Er- haltung des Familienstammgutes bezweckt und des- halb durch die Erwerbung eines Domizils im Aus- lande nicht alterirt würde, geltend gemacht wird, so ist auch dieser Gesichtspunkt gegenüber dem §. 4 der Einleitung zum estländischen Rechte unerheblich, weil hiernach die Anwendbarkeit des estländischen Rechtes in dieser Richtung durch die Thatsache be-

Statutenkolliston. 71 dingt ist, daß die Interventen in seinem Herrschafts- gebiete domiziliren. Abgesehen hievon findet die Annahme, daß das Rechtsverhältuiß der Beerbung seinen Sitz am Orte habe, wo der Erblasser seinen ständigen Wohnsitz hatte, und daß für dasselbe das örtliche Recht die- ses Domizils fundirt sei, ihre Rechtfertigung in dem Umstände, daß die Beerbung den Uebergang des Vermögens als eines idealen Ganzen auf andere Personen zum Gegenstände hat, und daß die hie- durch vermittelte Fortsetzung der vermögensrecht- lichen Persönlichkeiten des Defunkten, sei es in Folge seines ausdrücklichen oder stillschweigenden Willens, räumlich unmittelbar an den Domizilsort des Erblassers sich anschließt, welcher Ort zuletzt München war. Wenn beklagter Seits aus dem Umstande, daß der Testator ausdrücklich nach „russischem Rechte", dem eine Verpflichtung zur Berücksichtigung der ge- setzlichen Erben fremd sei, seinen letzten Willen er- richtet und aus seiner nationalen Eigenschaft als Russe die Anwendbarkeit des russischen Rechtes ge- folgert wird, so ist dieses Vorbringen, aus dem Grunde behelflos, weil bei der feststehenden That- sache, daß der Testator in München domizilirte, und das dortige örtliche Recht seine erbrechtlichen Verhältnisse beherrschte, derselbe nicht mehr in der Lage war, nach einem ihm beliebigen materiellen Erbrechte zu testiren, und weil seine nationale An- gehörigkeit nach der Beseitigung des Systemes der sog. nationalen Rechte nicht mehr geeignet ist, die Anwendbarkeit des russischen Rechtes zu begründen. Unter der Voraussetzung, daß das bayer. Land- recht zur Anwendung kommen sollte, wurde 2) eventuell die Anfechtung des Testamentes auf die Bestimmung des bayer. Laudrechtes Th. III Kap. 3 §. 13 und auf die Behauptung gestützt, daß der Testator mit der eingesetzten Haupterbiu

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 21. Januar bis 2. Februar
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 73 Domizilsrecht pensionnter Offiziere, Beur- theilung der Erbfähigkeit des eingesetzten Erben (eines erzbischöflichen Ordinariates) so wie der Verjährung der Erbschaftsklage nach diesem Rechte betr., wird sammt Be- merkungen hiezu größeren Umfanges wegen nachgetragen. I. Zur Proz.-Ordn. vom SS. Apr. L8SS Art. 215 Abs. 1 u. 320. Die Bestimmung des Art. 215 Abs. 1 der Proz.-O. „so ferne das Gesetz nicht anders bestimmt" bezieht sich auch auf die die Klage aus materiellen Gründen bekämpfen- den Einreden, weil solche (im Gegensätze zu den im Art. 184 bezeichnten) noch in der Berufungs- instanz zugelassen sind, dieselben können daher bei dem Mangel einer gegentheiligen Bestimmung im ersten Rechtszuge bei der Verhandlung über das Ergebniß der Beweisführung noch geltend gemacht werden. Hat das Gericht auf Grund vorliegender Akten eine Einrede (hier die paulianische) für begründet erklärt, so hat dasselbe eine Thatsache wegen No- torietät als eines Beweises nicht mehr bedürfend er- achtet (Art. 320 der Proz.-O.), und war daher ein Beweisanerbieten und eine Bezugnahme der Partei auf diese Akten nicht mehr in Frage, weß- halb das Gesetz wegen Berücksichtigung von als Be- weismittel nicht benützten Urkunden nicht verletzt sein kann. Urth. v. 31. Januar HVNr. 731. Art. 294. Einer Klage auf Zinsen aus einem Darlehen war die Behauptung entgegengestellt wor- den, der Darleiher habe das Darlehen sammt den verfallenen Zinsen dem Schuldner erlassen, worüber der Beweis freigegeben und auch als erbracht ange- nommen wurde, nachdem Kläger die Erklärung über den ^ als einziges Beweismittel benützten Haupteid versäumt hatte. Es erfolgte daher (nach früherem Verfahren) Entbindung von der Klage.

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Später wurde das Darlehen selbst (durch einen Cessionar) eingeklagt, und der Klage die Einrede der Rechtskraft entgegensetzt. Diese Einrede wurde als unstatthaft erachtet, weil im früheren Streite nur die Zinsen Streitgegen- stand gewesen seien und die Rechtskraft (1. 3 u. 7 §. 4 D. de exc. rei jud. (44,2), Proz.-O. Art. 294) auf den Gegenstand des Rechtsstreites und die in diesem entschiedenen Streitpunkte be- schränkt werden müsse, indem insbesondere die frühere Hereinziehung der Schenkung des Darlehens selbst nicht den Zweck gehabt habe, die richterliche Ent- scheidung auch hierüber herbeizuführen, sonach der bezügliche Beisatz in der früheren Beweisauflage ohne Belang sei. Urth. v. 27. Januar HVNr. 896*). Art. 296 u. 345. Wenn sich im motivirteil Anträge auf die Klage zum Beweise der Zahlung durch Eid erboten und im klägerischen Gegenanträge der Eid angenommen, im darauf ergangenen Urtheile der Beklagte zuni Beweise durch Eid über die Zahl- ung zugelassen und dem Kläger noch eine Frist zur Erklärung über die Eidesannahme gesetzt wurde, in dieser Frist aber eine Erklärung nicht abgegeben worden ist, so konnte dieses Urtheil insbesondere auch so weit dem Kläger hierin noch eine Frist zur Erklärung über den Eid gesetzt worden war, in dem späteren nach Durchführung des Beweisverfahrens ergangenen Urtheile (da es als ein bloßes Beweis- urtheil erscheint, nicht aber als selbstständig appel- lables Urtheil auf Eidesleistung selbst) als über- flüssig zurückgenommen werden. Urth. v. 28. Jan. HVNr. 8921 Art. 320. S. oben Art. 215. Art. 333 u. 707 Abs. 3. Kläger behauptete,

*) Dieses Urtheil ist mindestens nicht unbedenklich. Wir werden später darauf zurückkommen.

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bei einem Angriffe des Beklagten auf ihn sei ihm seine goldene Uhr mit Kette zu Verlust gegangen und verlangte deßhalb Ersatz. Der ihm hierüber auferlegte Beweis wurde durch Zeugen geführt und erging dann ein dem Kläger günstiges Ürtheil. In der Berufungsinstanz wurde vom Beklagten unter Anderem sich zum Beweise durch Zeugen und Eid über die neue Thatsache, daß Klager die Uhr später besaß und vorzeigte, erboten, dieser Beweis aber nicht zugelassen, was in der Erwägung gebilligt wurde, daß es sich hier nicht um eine neue Einrede, sondern um einen Gegenbeweis handle, welcher nach Art. 333 der Proz.-O. längstens in der auf das durchgeführte Beweisverfahren folgenden Verhand- lung anzubieten gewesen wäre, daß ferner über die Thatsache des zu Verlustgehens der Uhr bereits im ersten Rechtszuge eine Zeugenvernehmung stattge- funden habe. Urth. v. 31. Januar HVNr. 827. Art. 373 u. 728. Artikel 373 ist nicht ver- letzt, wenn ein Gericht auf Grund der bereits ge- pflogenen Verhandlungen und Beweiserhebungen und der dadurch gewonnenen Ueberzeugung eine Ur- kunde als ächt erklärt, indem der erwähnte Art. an den prozessualen Grundsätzen über die Erlassung von Beweisauflagen nichts ändert und nur für den Fall der Nothwendigkeit einer Beweisführung die Be- weislast bestimmt. Von der im Art. 728 der Proz.-O. eingeräumten Befngniß, eine unnöthige Eidesauflage zu beseitigen, dürfen die Obergerichte nur bezüglich jener Streitpunkte Gebrauch machen, welche in Folge der eingelegten Berufungen zu ihrer Entscheidung gelangen, nicht aber in jenen Punkten, in welchen ein Rechtsmittel nicht eingelegt ist. Urth. v. 31. Januar HVNr. 832. Art. 412 u. 530 Abs. 1. Nachdem in einer einzelnrichterlichen Sache Sitzung zur Zeugenver- nehmung u. s. w. auf 12. Juli bestimmt war, er- folgte am 9. Juli die Zustellung der Zeugenbenenn-

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ung an die Gegenpartei, was nach dem Wortlaute der Art. 412 u. 530 Abs. 1 der Proz.-O. als ge- nügend erachtet wurde, indem hienach zwischen der Vernehmung der Zeugen und der Zustellung nicht 8 bzw. 3 volle Tage (wie in den Fällen der Art. 410 Abs. 1 u. 502 Abs. 1) in Mitte zu liegen haben und Art. 208 für vorliegenden Fall keinen Maßstab biete. Urth. v. 24. Jan. HVNr. 877. Art. 511. Hat das Einzelngericht bei Ver- weisung der Sache an das Bezirksgericht nach Art. 511 der Proz.-O. diesem die Entscheidung über die bisherigen Kosten nicht Vorbehalten, sondern hierüber selbst entschieden (im gegebenen Falle die Kosten kompensirt), so findet hiegegen Berufung bzw. Nich- tigkeitsbeschwerde statt. Urth. v. 28. Jan. HVNr. 897. Vergl. Bl. f. Rechtsanw. Bd. 37 S. 219. Art. 707 Abs. 3. S. oben Art. 333. Art. 728. S. oben Art. 373. Art. 788, 682 Abs. 2 u. 683. Daß gegen Verwerfung einer gerichtsablehnenden Einrede Nich- tigteitsbeschwerde nicht stattfinde, wurde wiederholt (vgl. Sammlung Bd. I S. 38 u. S. 243) aus- gesprochen. Urth. v. 21. Jan. HVNr. 762. Wei- tere bezügliche Aussprüche werden nicht mehr mit- getheilt. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Notar.-Ges. Art. 67 Abs. 2 u. 71. S. Obligationenrecht. Obligationenrecht. Bezeichnung des Kaufsgegenstandes. Not.-Ges. Art. 67 Abs. 2, 71 u. 72, dann 148. In einer Nota- riatsurkunde, nach welcher ein Bauernhof verkauft wurde, war bei deren Abschlüsse das Kaufsobjekt selbst gehörig und vollständig auch mit Bezugnahme auf frühere Erwerbsurkunden bezeichnet, die Angabe der Plannummern aber mit Zustimmung der Be-

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theiligten ausgesetzt geblieben, weil der Steuerkataster nicht zur Hand war. Behufs deren Einrückung wurde ein handbreiter leerer Raum gelassen, und sollte diese Einrückung später vom Notare allein be- thätigt werden, was auch geschehen ist. Wegen dieses Umstandes wurde von den Verkäufern der Vertrag als nichtig angefochten. Dieser Klage wurde im 1. u. 2. Rechtszuge stattgegeben und zwar in 2. Instanz zunächst des- halb, weil die Urkunde formell ungiltig sei, da sie nicht zum Abschlüsse gediehen und daher als öffentl. Urkunde nicht erscheine. Diese Auffassung wurde nicht gebilligt, indem die formellen Vorschriften bezüglich des Abschlusses der Urkunde nach Art. 66 u. 67 Abs. 2 des Notar.- Ges. gewahrt seien und letztere Bestimmung (vergl. Art. 71 u. 72 dieses Gesetzes) den Raum bezeichne, auf welchen die Unterschriften zu setzen sind. Unter welchen Voraussetzungen ein Mangel im materiellen Inhalte die Ungiltigkeit des Rechtsge- schäftes zur Folge habe, sei nach anderen Bestimm- ungen zu bemeffen, es komme darauf an, mit welchen Rechtsnachtheilen der hier begangene Ver- stoß bedroht sei, in welcher Beziehung Art. 71 des Not.-Ges. in Betracht komme, unter den auch der Fall zu beziehen sei, daß ein offener Raum in der Urkunde erst nach deren Fertigung ausgefüllt wird, in welchem Falle nur eine Lheilweise Nichtigkeit ein- trete, die sich nur auf die eingeschaltete Stelle er- strecke, so daß zu prüfen komme, ob nach Weg- denken der eingeschalteten Stelle die Urkunde noch ein materiell giltiges Rechtsgeschäft enthalte. Die bloße Weglassung der Plannummern (Art. 63 Abs. 2 des Ges.) sei ferner mit Nichtigkeit der Urkunde nicht bedroht, sondern es komme auf die materielle Frage an, in wie weit die Urkunde ohne diese Beisetzung wirksam sei. Es seien daher durch die Entsch. im 2. Rechts-

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zuge die Art. 67 Abs. 2 u. 148 des Not.-Ges. ver- letzt. Urth. v. 21. Jan. HVNr. 885. Familienrecht. Vereinkindschaftung. Aus- schluß der unehelichen Kinder hievon, ins- bes. nach Bamberg er Recht. Die Vereinkind- schaftung unehelicher Kinder muß, so weit sie nicht par- tikularrechtlich ausnahmsweise ausdrücklich gestattet wird (wie solches nach dem fränkischen Landrechte der Fall ist), als unzulässig betrachtet werden, in- dem dieselbe als singuläres Institut an sich keine Ausdehnung leidet (Holz sch uh er, Theor. u. Kas. Bd. I S. 762 der 3. Aufl., Bl. f. RA. Bd. 4 S. 226, Bd. 15 S. 250, Bd. 18 S. 88*; Seuffert, Archiv Bd. II Nr. 64) und sich aus jenen rechtlichen Güterständen entwickelt hat, in deren Folge nach dem Tode des einen Ehegatten der über- lebende das Recht erhielt, das eheliche Vermögen in Form einer mit den Kindern fortgesetzten Güter- gemeinschaft oder eines ihm an dem Vermögen der Kinder zukommenden Beisitzes unausgeschieden für sich zu behalten und fortzuverwalten; indem dieselbe ferner zu dem Zwecke eingeführt wurde, die schäd- lichen Folgen einer Vermögenstheilung zu vermeiden und das dein überlebenden Gatten und den Kindern gemeinsame Vermögen in weiterer Ehe mit dem Vermögen des neuen Ehegatten wieder zu einer Gemeinschaft zu vereinigen (Ringelmann, histor. Ausbildung k. der Einkindschaft §. 8 u. f.; Weiske,' R.-Lexikon Bd. III S. 669; Mitter- maier, d. Pr.-R. Bd. II §. 368; Veracius, libellus consuet, princip. Bamberg S. 112), welche Rücksichten bei unehelichen Kindern keine Anwendung finden (vergl. auch Hillebrand, Lehrbuch des deutschen Priv.-R. S. 536 Note 1 und in der Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 10 S. 420; Roth, bayer. C.-R. Th. I S. 429; Kurz, Komm, zum Mainzer LR. S. 117, Bl. f. RA. Bd. 4 S. 251, Bd. 15 S. 71, Bd. 16

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 19 S. 47 und es hat sich der oberste Gerichtshof in einem Erkenntnisse v. 15. Okt. 1870 RNr. 258 auch in diesem Sinne ausgesprochen). Diese Grund- sätze, gelten insbesondere auch nach Bamberger Land- recht, indem die Wirkungen der Einkindschaft, wie solche derselben beigelegt sind (Th. II Kap. 2 Tit. 1 §. 2 u. 3 (S. 268) der Vereinkindschaftung un- ehelicher Kinder widerstreiten. Dadurch, daß in diesem Landrechte (Th. II Kap. 1 Tit. 3 §. 6 (S. 238) u. Tit. 6 (S. 256 rc.) blos von der Einkindschaft ehelicher Kinder gehandelt und in Th. II Verord. 2 §. 2 (S. 340) die Sicherung der Rechte der unehelichen Kinder im Falle der Verehelichung ihrer Mutter und der Eingehung einer ehelichen Gütergemeinschaft behandelt wird, gibt das- selbe den Ausschluß der Vereinkindschaftung der unehe- lichen Kinder von selbst zu erkennen und es bedurfte daher keines bezüglichen ausdrücklichen Verbotes. Es hat sich auch im Geltungsgebiete des Bam- berger Landrechtes ein entgegenstehendes Gewohn- heitsrecht nicht gebildet, indem die endgiltige Ent- scheidung der über die bezügliche Frage angeregten Streitigkeiten gegen die Statthaftigkeit der Einkind- schaftung unehelicher Kinder ergangen ist. Nach dem Bamberger Rechte steht ferner weder der Wittwe noch viel weniger der außerehelichen Mutter (vergl. Th. I Kap. 1 Tit. 1 §. 2 (S. 15) u. §. 3 (S. 16) mit der allerh. Entschl. v. 2. Nov. 1813, Döll. Bd. 15 S. 826, wonach für unehe- liche Kinder immer Vormünder bestellt werden müssen) die volle elterliche Gewalt über die Kinder zu, wie solche zu einer Übertragung derselben durch Vertrag bei der Adoption (deren eventuelle Wirk- ung hier geltend gemacht war) erfordert ist. Ist der Einkindschaftsvertrag im Ganzen un- giltig, so kann ein anderes Rechtsgeschäft (hier ein Erbvertrag), wonach nur einzelne Wirkungen des ersteren aufrecht erhalten blieben (hier das Erbrecht

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des außerehelichen Kindes, wie bei der Vereinkind- schaftung, ohne daß die Vereinkindschafter dem Kinde gegenüber auch die Rechte legitimer Eltern erhielten), nicht surrogirt werden. Urth. v. 25. Jan. HVNr. 857. Erbrecht. Oralfideikommisse. Deren Be- weis nach bayer. Landrechte. Durch die Be- stimmung des bayer. Landrechtes in Th. III Kap. 5 §. 7 insbes. Nr. 4 sind für den Beweis sog.,Oral- fideikommisse besondere Beweisregeln nicht aufgestellt, indem hiedurch nur eine Form der Errichtung von Fideikommissen (nach welcher die mündliche Erklär- ung des Erblassers in Gegenwart des onerirten Erben genügt) statuirt, die Frage der Erprobung aber als eine prozessuale, sohin nach dem Prozeßrechte zu lösende behandelt ist, was sich daraus ergibt, daß die Erweislichkeit des Fideikommisses für genügend erklärt, und der Eid hierüber als surum, iitis de- cis. bezeichnet ist (vgl. die Annot.). Da hiedurch die bezügliche gemeinrechtliche Kontroverse (ob es nur auf den Eid des Onerirten allein anzukommen habe 1. ult. 6. (6,42) §. 12 I. (2,23)) entschieden ist, kann in dieser Frage nicht mehr das gem. Recht als subsidiäres zur Anwend- ung gebracht werden. Urth. v. 27. Jan. HVNr. 895. Synodalverordnung des Fürstbischofs Martin von Eichstädt v. 1700. Die in der Synodalverordnung des Fürstbischofs Martin von Eichstädt von 1700 (Nachtrag zur sog. 0ou8tit. Bertholdiana) enthaltene Bestimmung, wonach den Geistlichen verboten ist, ihren Köchinnen höhere Le- gate zu bestimmen und zwar bei Strafe der Konfis- kation des Legates, hat nur disziplinäre Bedeutung, kann daher als noch wirksame civilrechtliche Norm nicht mehr betrachtet werden. Urth. v. 1. Februar HVNr. 844. 77.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm^b Cnke (Adolph Enke) Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.

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Beilage zu den Plättern für Nechtsanwen-ung. 1873. Samstag, den 6. Dezember. Ar. 5. Bei Palm & Enke in Erlangen erscheint: Die Hesehgeöung des Deutschen Weiches mit Erläuterungen. In Verbindung mit vr. Gndeman», Professor, Dr. Arhr. v. Koktzendorff, Pro- fessor, Dr. Wuchekt, Reichsoberhandelsgerichtsrath, Dr. Schwarze, Generalstaatsanwalt, und Anderen herausgegeben von Dr. Ernst Sezold. Das oben bezeichnete Unternehmen, dessen erstes Heft so eben erschienen und in jeder Buchhandlung vorliegt, bezweckt, in einem Sammelwerke die allgemein wichtigeren Gesetze des Deutschen Reiches in der Art zur Darstellung zu bringen, daß der Abdruck des Gesetzestextes nach seinem vollen Wortlaute mit einem fortlaufenden, Artikel für Artikel erläulerndett, Commentare verbunden und allen Denen, welche sich mit einem solchen Gesetze in der Praxis oder in der Theorie zu beschäftigen haben, je ein Ganzes geboten werde, in welchem die gesammten vor- liegenden Jnterpretationsbehelfe, welche aus Entwurfs- motiven, Bundesrathsbeschlüssen, Reichstagsverhand- lungen, wie aus etwa bereits vorliegenden Ergebnissen der Praxis geschöpft werden können, mit der eigenen wissenschaftlichen Forschung des Commentators zu einer- gründlichen und erschöpfenden Erläuterung des Gesetzes im Ganzen und im Einzelnen in präeiser und klarer Fassung verarbeitet werden sollen. Als Einleitung wird in den Commentaren eine Darstellung der historischen Entwicklung und des gegenwärtigen Standes der Wissen-

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schaft vorausgeschickt und überall auf den in den deutschen Einzelstaaten obwaltenden Rechtszustand Rücksicht ge- nommen werden. Unser Endziel ist darauf gerichtet, dem großen Pub- likum ein Hilfsbuch für Erkenntniß der ihm besonders wichtigen Reichsgesetze zu schaffen, ferner darauf, nicht nur einerseits sämmtlichen bei der Gesetzesanwendung Betheiligten ein erschöpfendes Hilfsmittel für die Anwend- ung, andererseits den für die Praxis sich Vorbereitenden das umfassendste Hilfsmittel für das Studium zu bieten, sondern auch zugleich einen Beitrag zu der Fortbildung der Deutschen Wissenschaft und Gesetzgebung zu liefern. Für die Lösung der Aufgabe müssen einstweilen die Namen der auf dem Titel ausdrücklich genannten Mit- arbeiter bürgen. Nur im Vertrauen auf sie hat sich die Redaktion dem Geschäfte unterzogen und ist dieselbe ins- besondere der Unterstützung des seit lange persönlich be- freundeten und örtlich nahe gerückten Professors Eh-, von Holtzendorff sicher. Unsere Sammlung wird sich die in demselben Ver- lage seit dem Jahre 1852 unter dem Titel: „Die Ge- setzgebung des Königreichs Bayern seit Maxi- milian II. mit Erläuterungen" erscheinende Samm- lung zum Vorbilde nehmen. — Der Kreis der zu be- handelnden Gegenstände wird derselbe sein. — Als Aus- gangspunkt fassen wir das Jahr 1873 in's Auge. Jedoch gedenken wir unter Umständen, besonders aus Gründen der Connexität, auch zurückzugreifen und die frühere Ge- setzgebung des Deutschen Reiches und beziehungsweise des Norddeutschen Bundes, insoweit sie noch einer Com- mentirung bedürftig erscheint, gleichfalls hereinzuziehen. — In der äußeren Form, der Vertheilung des ganzen Stoffes unter drei Abtheilungen (I. Theil: Privatrecht, II.: Staats- und Verwaltungsrecht, III.: Strafrecht), so- wie der Bildung der Bände innerhalb des einzelnen Theiles werden wir durchaus das Verfahren der bayeri- schen Sammlung einhalten. — Auch in unserer Samm- lung wird jedes einzelne Heft gesondert ausgegeben und verpflichtet die Abnahme des einen keineswegs zur Ab- nahme des anderen.

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Ob unser Unternehmen einem allgemeinen Bedürf- nisse entspreche, könnte fraglich erscheinen, zumal bekannt- lich unmittelbar nach der Publikation der Reichsgesetze Commentare in großer Anzahl zu erscheinen pflegen, von denen jeder vor seinem Concurrenten die Prävention als oberstes Ziel zu verfolgen scheint. Wir beabsichtigen nicht, uns in diesen Wettlauf ein- zulassen, und halten dafür, daß die bloß compilatorische Erläuterung von Gesetzesterten aus Entwurfsmotiven nnd Reichstagsverhandlungen den Anforderungen des Publikums überhaupt und insbesondere dem Bedürfnisse der Richter und Verwaltnngsbeamten, der Anwälte und Notare nur in unvollkommenem Maße entgegenkommt. Der große Erfolg, welchen die von uns als Muster genommene Erläuterung der bayerischen Gesetzgebung ge- habt hat und noch hat, belehrt uns, daß mit halber und oberflächlicher Arbeit ein solcher Erfolg nicht zu erzielen und bei Erläuterung der Reichsgesetze damit um so weniger gethan ist, als hier auch der Rechtszuftand der Einzelstaaten in's Auge gefaßt werden muß, wenn der Praxis gedient sein soll. Ohne daher die Vortheile einer um jeden Preis mög- lichst schnell der Publikation des Gesetzes auf dem Fuße folgenden Erläuterung verkennen und den großen Nutzen einzelner unserem Plane verwandter Unternehm- ungen in Abrede stellen zu wollen, gründen wir unserer- seits unsere Existenz lediglich auf den Vorsatz, das Beste zu bieten, was eine Theorie und Praxis verbindende Wissenschaft in ihren berufensten Trägern zu leisten ver- mag. München. Der Herausgeber.

Die Verlagsbuchhandlung erlaubt sich zu dem vor- stehenden Prospecte die Bemerkung, daß sie der Ausstatt- ung des Sammelwerkes die größte Sorgfalt zuwenden wird. Da bei dem verschiedenen Umfange der einzelnen Hefte sich ein genauer Überschlag nicht Herstellen läßt, so darf wohl einstweilen die Versicherung von uns ge- nügen, daß wir uns bemühen werden, die Preisberech-

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nung der folgenden Hefte jener des ersten Heftes von 28 Sgr. oder 1 fl. 36 kr. rhn. möglichst entsprechend zu gestalten. Dieses 1. Heft von Band I der Abtheilung „Staats- und Verwaltungsrecht" enthält: Deutsche Wünzverfassung. I. Gesetz, betreffend die Ausprägung van Reichsgold- münzen. Vom 4. Dezember 1871. II. Münzgefeh. Vom 9. Juli 1873. Mit Erläuterungen versehen von vr. Adolf Soetöeer und werden die auf die Ausführung des Münzgesetzes bezüglichen Seitens der Reichsbehörden oder der Landes- regierungen noch in Aussicht stehenden Bekanntmachungen oder Verordnungen als Nachtrag zu vorliegendem Hefte zusammengestellt und s. Z. ausgegeben. Erlangen. Palm & Enke.

In Unterzeichneter Buchhhandlung ist erschienen: Gareis, Or. Carl, Professor in Bern, Die Verträge zu Gunsten Dritter. Historisch und dogma- tisch dargestellt. Preis Thlr. 2 oder fl. 3. 30. Das Buch behandelt in ausführlicher Darstellung die Frage nach der Möglichkeit der Berechtigung einer Privatperson aus einem fremden Vertrage; der Verfasser behauptet nach vorgangiger Erör- terung und Kritik des justinianischen und des deutschen Litern Rechts- zustandes sowie aller aufgestellten Theorien die Giltigkeit der Ver- träge zu Gunsten Dritter und den Rechtserwerb des Dritten, geht zwar nicht so weit als Unger in der Behandlung desselben Stof- fes gegangen, glaubt aber, gestützt auf die Praxis, die neueste Ge- setzgebung und das zum Durchbruch gelangte Bedürfniß, präcise Voraussetzung des giltigen Rechtserwerbs des Dritten statuiren zu können und führt die so gewonnenen Prinzipien bei einer Reihe von Rechtsinstituten des modernen Verkehrs, z. B. bei Lebensver- sicherungen, Guts- und Firmenübergaben, Creditgeschäften, Schuld - übernahmen u. s. w. praktisch durch. — A. Stubers Buchhandlung in Würzburg.

Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

Samstag den 15. März 1873
Erfüllung simulirter Verträge. Art. 14 des Not.-Gesetzes

Samstag den 15. Mär; 1873. 38. Jahrgang. M. O.

Dr. I. A. Feuffert's Hlütter für Hechts«nkrendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Erfüllung simulirter Verträge. Art. H des Not.-Gesetzes. — Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Ge- richtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozefles. Vom 3.—13. Februar mit einem Nachtrage vom 1. Februar.

Erfüllung simulirter Vertrage. M. 14 des Vot - Oefehes. Die im vorhergehenden Bande S. 275 re. beanstan- dete oberstricht. Entscheidung hat S. 355 einen Ver- theidiger gefunden. Die Sache ist insoferne wichtig, als die Fälle, daß bei Veräußerungen von Jmmobi- lien die Parteien den Preis zur Verminderung der Taxen fälschlich geringer beurkunden lassen/ sehr häufig Vorkommen und durch Entscheidungen gleicher Art vermehrt werden. Statt weiterer Deduktionen wird es genügen, darauf aufmerksam zu machen, 1) daß die Art, wie unser Gegner den Fall that- sächlich aufgefaßt hat, nach unserem Dafür- halten der Sachlage nicht entspricht, 2) daß er in seiner Rechtsausführung eine An- sicht bekämpft, welche wir nicht aufgestellt haben. ad 1) In dem Falle S. 275 hatten beide Theile erklärt, daß sie den Tauschvertrag nicht ihrem wahren Willen entsprechend, sondern mit einer geringeren Tauschaufgabe hätten beurkun- den lassen. Es wurde also die Einrede der Simula- tion vom Beklagten vorgebracht und vom Kläger zugestanden. Daß nicht der Beklagte mit der Be- hauptung voranging und deshalb einen besonderen An- trag stellte, sondern zuerst der Kläger mit seinem Geständnisse herausrückte, war nach Art. 264 Abs. 4 Neue Folge XVIII. Band.

82 Erfüllung simulirter Verträge. Not.-Ges. Art. 14. der PO. gleichgültig, daß der Beklagte die Einrede nicht gebrauchen wollte, vorn Thatrichter nicht fest- gestellt, urrd auch aus den festgestellten Umständen ein Verzicht nicht zu errtnehmen. Beklagter hat fer- ner weder „einbekannt, die eingeklagte Summe schul- dig geworden zu sein," noch eine „im notar. Tausch- vertrage übernommene Verbindlichkeit anerkannt." Daß ein solches Anerkenntniß nicht in den von ihm behaupteten Zahlungen lag, ist von selbst klar; denn die th eil weise Erfüllung eines nichtigen Ver- trages verpflichtet ja noch nicht zur vollständigen Erfüllung desselben. — Endlich hat Beklagter sich zwar nicht zur Rückgabe des eingetauschten Anwe- sens erboten, aber auch nicht dessen Rück- gabe verweigert. Davon, daß (wie es S. 357 heißt) Beklagter „im Prozesse die bestimmte Er- klärung abgegeben hat, im Besitze und Genüsse dieses Anwesens verbleiben zu wollen," haben wir in den Materialien des Prozesses, soweit sie uns zugänglich waren, nichts gefunden. ad 2) S. 357 hat Gegner unsere Erörterung S. 278—280 so aufgefaßt, als solle der Käufer nicht als Kläger, aber als Beklagter zur Anrech- nung der Zahlungen befugt sein. Davon ist S. 278—280 keine Rede. Die dortige Unterscheid- ung geht nur dahin, daß der Käufer als Kläger, wenn er den Kaufvertrag als nichtig anfechten will, sich sogleich zur Rückgabe des empfangenen Kaufs- objektes erbieten muß, während er als Beklagter sich darauf beschränken kann, zu zeigen, daß es der Klage an einem Rechtsgrunde gebricht, ohne daß er sich sofort zur Rückgabe zu erbieten braucht, und daß er dann (vgl. S. 277), um der Klage zu entgehen, auch keiner Einrede der Zahlung oder Kompensation bedarf.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. Vom 3. - 13. Februar mit einem Nachtrage vom 1. Februar
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869 u. älteren GO.

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Reberficht über die neueren Ergebnisse -er Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Gegenständen -es Civil- rechtes und Civitprozesses. Vom 3.—13. Februar mit einem Rachtrage vom 1. Februar. I. Zur Proz.-Orvn. vom SS. Apr. 1869 u älteren GD. Gerichtsordnung von 1753 Kap. 18 §. 7. Hat ein das Einlösungsrecht ausübender Hypothek- gläubiger in einem Zwangsverfahren nach früherem Prozeßrechte eine angemeldete Forderung (hier we- gen ausständiger Notariatstaxen) als bevorzugt an- erkannt und berichtigt, und dadurch für den betr. Gläubiger den Antrag auf Konkurseröffnung über- flüssig gemacht, so kann der bezahlte Betrag nicht deshalb zurückgefordert werden, weil für diese For- derung kein Vorzug außer dem Konkurse habe gel- tend gemacht werden können, da der Zahlende je- . denfalls versäumt hat, sein besseres Recht geltend zu machen. Urth. v. 3. Febr. HVNr. 879. Art. 187 der Proz.-O. Wenn mit der Ver- werfung einer gerichtsablehnenden Einrede (bei er- folgter eventueller Einlassung auf den Streit) ein Zwischenurtheil (im gegebenen Falle eine Beweis- auflage) verbunden wurde, so ist die nach Art. 187 der Proz.-O. zulässige selbstständige Berufung gegen dieses Urtheil selbst einzulegen und steht es nicht in der Wahl der Partei, die Berufung gegen die Ver- werfung der gerichtsablehnenden Einrede mit der Be- rufung gegen das später ergangene Endurtheil zu verbinden, indem das Wort selbstständig im Art. 187 eine Auslegung in dieser Weise nicht zuläßt, die Statthaftigkeit einer solchen doppelten Berufungs- einlegung der Proz.-O. überhaupt fremd ist, indem ferner die Vorschrift im Art. 187 eine Beschleunig- ung der Entscheidung der Zuständigkeitsfrage bezielt, endlich die Bestimmungen, wonach die Nichtigkeitsbe- schwerde gegen die rechtskräftige Verwerfung der

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gerichtsablehnenden Einrede ausgeschlossen und in dieser Richtung eine Wiederaufnahme des Verfah- rens unstatthaft ist (Art. 788 u. 764 der Proz.-O.) bei Verschiedenheit dieser Rechtsmittel von der Be- rufung nicht in Betracht kommen können. Urth. v. 4/2. Febr. HVNr. 893. Art. 262 u. 263 der Proz.-O. S. unten Bau- last bezügl. der Gebäude einer inkorporirten Pfarrei. Art. 698 Abs. 1 Ziff. 1. S. unten Oblig. Recht. Zahlungsversprechen. Art. 738. Gegen den nach Art. 29 des Taxge- setzes vom 28. Mai 1852 vom Untergerichte gefaß- ten Beschluß, daß die Besitzveränderungstaxe nach der durch Schätzung festgestellten höheren Summe zu berechnen, der Taxpflichtige die Kosten des Ver- fahrens zu tragen und außerdem noch die doppelte Taxe von dem Mehrwerthe zu entrichten habe, fin- det Beschwerde an das einschlägige Bez.r Gericht statt, indem, wenn auch im cit. Art. 29 einer sol- chen Beschwerde nicht erwähnt ist, es nicht die Ab- sicht des Gesetzgebers sein konnte, der (insbesondere durch den letzten Theil des Anspruches) verletzten Partei jedes Beschwerderecht zu entziehen, hier viel- mehr die Bestimmungen der GO. Kap. 15 §. 5 Nr. 6 u. 7 über die Extrajudizialappellation für ausreichend erachtet werden konnten, an deren Stelle nunmehr die Beschwerde nach Art. 738 u. f. der Proz.-O. getreten ist (Verh. des Ges.-Geb.-Aussch. der Kammer der Abg. Beil. Bd. II Abth. 2 S. 319), welches Rechtsmittel nickt blos dazu dient, gegen Mängel, die eine Nichtigkeit begründen/ sondern ge- gen jede Art von Beschwerde Abhilfe zu erlangen. Urth. vom 8. Febr. HVNr. 920. Art. 788 Ziss. 1. S. unten Nr. III Kirchen- baufrohndepflicht. Art. 791. Die Feststellung der Nützlichkeit einer Geschäftsführung ohne Auftrag nach den ge- gebenen Momenten enthält eine Entscheidung über eine Thatfrage. Urth. v. 10. Febr. HVNr. 794.

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Art. 1128 mit 1127—1130. Von dem An- steigerer eines im Vollstrecknngswege versteigerten Anwesens wurde die Erlegung des StrichschiÜings, so weit solcher durch die auf dem Anwesen für ihn eingetragene Hypothekforderung absorbirt werde, mit Bezug auf Art. 1128 der Proz.-O. zu verweigern gesucht, derselbe aber für schuldig erkannt, den Stei- gerungsschilling zu erlegen, weil seine Hypothekfor- dernng als unzweifelhaft im Sinne dieses Art. nicht erachtet werden könne, indem solche in der gegen den Schuldner bereits eingeleiteten Gant mehrfach als bestritten erscheine, und wurde die Berufung gegen diesen Ausspruch verworfen. Die hiegegen geltend gemachten Nichtigkeitsgründe wurden als ge- rechtfertigt nicht anerkannt, indem a) nicht geltend gemacht werden könne, daß der Antrag eines Gläubigers auf Wiederverstei- gerung nach Art. 1129 der Proz.-O. nur bei eingeleitetem Vertheilungs-Verfahren (das im gegebenen Falle nicht eingeleitet, während der Strichschilling 14 Tage nach der Versteigerung fällig war) statthaft sei, da vielmehr das Wort „jeweils" im Art. 1129 ausdrücke, daß die Befugniß des Gläubigers an keinen anderen Anfangstermin als die Verfallzeit der Verbindlichkeit des Ansteigerers gebunden wer- den wollte, welche bei Verschiedenheit der Versteigerungs-Bedingungen sowohl vor dem Vertheilungsverfahren im Laufe des auf den Zuschlag folgenden 30 tägigen Termines (Art. 1094), als auch während des Laufes des Vertheilungsverfahrens eintreten könne, in- dem sonach aus den Art. 1127, 1129 u. 1130 folge, daß die von dem Ansteigerer nicht erfüllten Verbindlichkeiten nach ihrem jeweiligen Verfalle von dem betreibenden Gläubiger nickt nur im Wege gewöhnlicher Zwangsmittel, sondern auch mittels Einleitung der Wiederversteigerung geltend gemacht wer-

Civilrechtliche Entscheidungen

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den können, und daß nur die Wahlbefugniß des Gläubigers im Falle eines eingeleiteten Vertheilungsverfahrens an einen Endtermin gebunden ist, nach deren Ablauf nur mehr die gewöhnlichen Zwangsvollstreckungsmittel gegen den Ansteigerer Platz greifen; indem ferner d) auch Art. 1128 der Proz.-O. dadurch, daß die Hypothekforderung des Ansteigerers als „unzweifelhaft" nicht erachtet worden ist, nicht als verletzt erscheine, da die Feststellung, daß diese Forderung bestritten sei/schon dem Wort- laute nach zur Ausschließung des Begriffes der Unzweifelhaftigkeit genüge, es daher nur darauf ankomme, daß nach Lage der Sache die Forderung selbst oder ihre Deckung zwei- felhaft sei, was auch vor Eintritt des Ver- theil.-Verfahrens der Fall sein könne (Verh. der Kammer der Abg. v. 1866/67 Beil. Bd. III Abth. 3 S. 593 mit S. 609) und durch ein Jnzidentverfahren (wie im gegebenen Falle) festzustellen sei (Wernz, Komm. S. 826 Ziff. 6). Urth. v. 8. Febr. HVNr. 922. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Kollision der Statuten. Zur Anwendung kommendes Recht bei der Beerbungsfrage und der Verjährung der Erb sch afts klage, insbes. in Verla ssenschaften Pens. Offiziere. Die Verordnung vom 11. Juni 1816 findet auch auf pensionirte Offiziere Anwend- ung, indem diese noch dem Militärverbande ange- hören und ihre Berufung zu entsprechenden Militär. Dienstleistungen jederzeit zu gewärtigen haben und die Verordnung selbst einen bezüglichen Unterschied nicht macht. Nicht entgegensteht das oberstrichterl. Urtheil vom 4. April 1868 (Bl. f. RA. Bd. 33 S. 325), indem dasselbe nur von Offizieren ä la 8uite handelt, welche dem Militärverbande nicht angehören, deren Stelle lediglich eine Ehrenstelle ist

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. tz? und bei denen überhaupt nicht dieselben Verhältnisse obwalten, wie bei pensionirten Offizieren. Hiernach erscheint das bayer. Landrecht als Domizilsrecht auch der Pens. Offiziere und nach die- sem Rechte bemessen sich nach den Grundsätzen über Kollision der Statuten auch die Rechte an Sachen, wenn die Rechtsfrage das ganze Vermögen als univtzr8ita8 betrifft, sonach sowohl die testamentar. als die Jntestat-Erbfolge (Seuffert's Komm, zur GO. Kap. II §. 2, „ Pandekten §, IT u. 516b, „ Archiv Bd. 23 Nr. 4 und die Allegate daselbst), somit auch die Erbfähigkeit des eingesetzten Erben *). Nicht entgegensteht bei der Erbschaftsklage (hier das der Jntestat-Erben mit Anfechtung des Testa- mentes) die Verordnung vom 11. Juni 1816 Ziff. I 1, wonach bei dinglichen Klagen die Gesetze des Ortes, wo die Sache gelegen ist, in Anwendung zu bringen sind, denn wenn auch diese Erbschafts- klage eine dingliche ist, so sind in der eit. Stelle nicht die Grundsätze über Kollision der Statuten be- seitigt, sondern es ist hierin nur von den Gesetzen des Ortes bei Verfolgung der Ansprüche auf einzelne Sachen die Rede (vergl. Gönner's Jahrb. derGe- setzgebung und Rechtspflege Bd. II S. 36 u. 38). Nach dem Domizilsrechte bemißt sich daher auch die Frage der Verjährung der Erbschaftsklage (im gegebenen Falle der Zulässigkeit der Anfechtung des Testamentes gegenüber der Nürnberger Reformation), weil die Klagenverjährung mit dem materiellen Rechte zusammsnhängt und wie das der Klage zu Grunde liegende Rechtsverhältniß zu beurtheilen ist. Für die Statthaftigkeit der Erbschaftsklage ist es entscheidend, daß sich der Beklagte der Verab- folgung der im Gewahrsam des Verlassenschaftsge- richtes befindlichen Erbschaft an den Kläger widersetzt.

*) Vgl. oben S. 67 u. f.

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Vergl. Bl. f. RA. Bd. 15 S. 366. Seuffert's Archiv Bd. I Nr. 265. Bischöfliche (bezw. erzbischöfliche) Ordinariate sind insbesondere auch nach bayer. Landrechte nicht erbfähig, können daher zu Erben nicht eingesetzt wer- den, indem dieselben nicht als Kollegien im Sinne dieses Landrechtes erscheinen, ihnen überhaupt das Attribut der juristischen Persönlichkeit in privatrecht- licher Bedeutung fehlt, somit auch die Vermögens- fähigkeit (vergl. Landrecht Th. III Kap. 3 §. 12 mit'Kap. 1 §. 3 Nr. 4, Kap. 6 §. 4 Nr. 3 §. 5 Nr. 1 u. Annot. zu Th. V Kap. 30 §. 1 u. §. 2 lit. 0 u. Th. II Kap. 1 §. 6 Nr. 1), weil ins- bes. nur von der öffentlichen Autorität genehmigte Kollegien, welche ein ihr dauerndes Bestehen bedingendes gemeinschaftliches eigenes Jntereffe ver- folgen, als juristische Personen aufgefaßt werden können, dieses aber von bischöflichen Ordinariaten in Hinblick auf die Verordg. v. 7. Mai 1826 (vergl. das oberstrichterl. Erkenntniß, mitgetheilt in diesen Blättern Bd. 32 S. 281) nicht gilt, und weil überhaupt ohne Vermögensfähigkeit eine Erbfähigkeit (Landr. Th. III Kap. 1 §. 3 Nr. 4; Roth, bayer. Civilrecht Th. I §. 32 u. 42) nicht besteht. Urth. v. 1. Februar HVNr. 755. Bemerkung. Im gegebenen Falle war das erzbischöfliche Ordinariat N. zum Erben eingesetzt worden mit der Auflage, mit dem Erbvermögen für eine fromme Gemeinde in der Diözese eine Seel- sorgepfründe zu dotiren, und war dieses Testament als ungültig von den nächsten Verwandten des Erb- laffers angefochten worden, weil das Ordinariat nicht erbfähig sek. In der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den für die Klagspartei günstigen Ausspruch im zweiten Rechtszuge wurde dieser Ausspruch in so weit nicht angefochten, als angenommen wurde, daß der Ausdruck erzbischöfliches Ordinariat nicht gleichbedeutend sei mit Erzbischof, daß ferner nicht

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die zu kreirende Stiftung der Erbe, und das Ordi- nariat nur Vollzugsorgan sei. In diesen beiden Richtungen hat das in Bd. 32 S. 280 dieser Blätter mitgetheilte oberstrichterliche Erkenntniß vom 9. April 1867 in vr. I. Fr. Schulte's Schrift, die juristische Persönlichkeit der kathol. Kirche re. (Gießen 1869) S. 208 f. eine ziemlich herbe Kritik erfahren. Es wurde darzuthun versucht, daß in dem diesem Erkenntnisse unterstellten Falle Ordinariat und Bischof als gleichbedeutend betrachtet werden müssen, ferner die aus dem Erb- vermögen zu errichtende Missionsstiftung (deren Ge- nehmigung vorausgesetzt) der eigentliche Erbe und das Ordinariat bzw. der Bischof nur Testaments- vollzieher gewesen wären. Hienach würde es sich in diesem Falle zunächst um eine Thatfrage, um Auslegung eine letzten Willens handeln und die Sache hat somit ein eigentliches juridisches Interesse nicht, daher es überflüssig ist, diese Kritik näher zu prüfen. Abstrakt kann aber der Satz, daß die Erb- einsetzung eines Ordinariats als die Erbeinsetzung des betreffenden Bischofs gelte, gewiß nickt auf- gestellt werden, indem es an genügenden Gründen für eine solche Aufstellung gebricht, vielmehr dort eine angeblich juridische, hier eine physische Person in Frage steht und der Unterschied zwischen beiden sofort hervortritt, wenn es sich um die Verwendung nur eines Theiles des Erbvermögens zu einem be- stimmten Zwecke handelt, der Rest sonach dem in seiner Identität sestzustellenden Erben verbleiben soll. Daß Art. IV Abs. 5 u. 6 des Konkordates in dieser Richtung, wenn auch unter der bischöfli- chen Kurie das betreffende Ordinariat mit inbegrif- fen sein wird, ohne Einfluß ist, wurde bereits in diesen Blättern Bd. 33 S. 347 ausgeführt. Sachenrecht. Hand lohn. Nächste Besitz- veränderung nach Art. 15 Abs. 3 des Ab- lvs.-Ges. Die „nächste Besitzveränderung" im Sinne des Art. 15 Abs. 3 des Ablösungsgesetzes

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vom 4. Juni 1848 ist nicht nach allgemeinen Rechts- begriffen, sondern mit Rücksicht ans das Rechtsinsti- tut, welchem diese Bestimmung nach dem Zusam- menhänge mit Abs. 1 dieses Art. angehört, zu be- messen, sonach hierunter (wie unter dem gleichen Ausdrucke im Art. 12 der Verordg. v 19. Juni 1832) der nächste Laudemialfall zu verstehen, wel- cher bei Erbrecht mit der Besitzveränderung nach Landrecht Th. IV Kap. 7 §. 11 eintrat, da insbes. keine genügenden Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß die Bezeichnung im Art. 15 Abs. 3 eine von der bei dem Institute des Erbrechtes abweichende sein soll, und, nachdem das fixirte Laudemium als der Inbegriff aller aus dem grundherrlichen Verhält- nisse sich ergebenden Anfallsverhältnisse und Prozent- maße erscheint, dem Obereigenthümer das Recht nicht zugesprochen werden kann, den Anfall der nächsten nach dem Erscheinen des Ablösungsgesetzes eintretenden Be- sitzveränderung nach anderen als den bei der Fixirnng maßgebenden Ansallsnormen (Verordg. vom 19. Juni 1832 mit Erläut.-Reskripten) zu bemessen. Es hat also insbesondere der Fall der Vererb- ung des Gutes auf die Deszendenten als Besitzver- änderungsfall (vergl. Landr. 1. e. u. Annot. Ziff. 3) im Sinne des Art. 15 des Ablösungsges. nicht zu gelten, weil sich nach Landrecht von unvordenklicher Üebung abgesehen die Belehnung auf die Deszen- denten erstreckt (deren Besitz als continuata, nicht als translata gilt). Unerheblich für den Begriff der Besitzveränderung ist der Umstand, daß nach der mit Fixirung des Handlohnes eintretenden Kon- solidirnng des Eigenthums die Besitzverändernng von dern Konsense des Obereigenthümers unabhängig geworden ist. Aus der Anerkennung des früheren havdlohns- pflichtigen Besitzers, daß das Handlohn „bei allen Besitzverändernngssällen" zu leisten ist, kann eine vertragsmäßige Verpflichtung zur Handlohnszahlung im Falle der Vererbung an Deszendenten schon

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aus dem Grunde nicht entnommen werden, weil nach der Bestimmung des Landrechtes dieser Fall ohne ausdrückliche Meldung unter der Besitzverän- derung nicht begriffen ist. Urth. v. 7. Februar HVNr. 901. Obligationenrecht. Dienstmiet he. L oh n be- za hlung. Bayer. Landrecht. Der Lohn des für eine bestimmte Zeit aufgenommenen Dienstbo- ten muß für diese Zeit auch dann berichtigt werden, wenn während derselben das Gut, auf welchem die Dienste zn leisten waren, sequestrirt wurde und die Dienste bei dem Sequester, ohne daß von diesem Bezahlung erfolgt wäre, fortgeleistet worden sind, da ein Liberationsgrund (bayer. Landrecht Th. IV Kap. 6 §. 7) nicht eingetreten ist, der Sequester vielmehr im Interesse der Streittheile das Gut zu verwalten hat (Landr. Th. IV Kap. 2 §. 9 Nr. 4). Urth. v. 4. Febr. HVNr. 919. Zahlungsversprechen. Die unrichtige Bezeichnung des angegriffenen Urtheiles, welche sich als Schreibverstoß im Datum darstellt, ist unschädlich. Die Thatsache, daß der Forderungsberechtigte, unter wiederholter Zusicherung voller Entschädigung von dem Verpflichteten ersucht wurde, eine Klage (hiernach dem Gesetze vom -26. März 1859 über Gewährung der Viehmängel verjährbar) nicht zu stellen, enthält kein Konstitut der Schuld, welches nach der Verjährung der ursprünglichen Klage als Verpflichtungsgrund wirksam wäre, weil hieraus ein selbstständiger Klagegrund nicht ableitbar ist, was eine vertragsmäßige Anerkennung voraussetzen würde (Otto Bähr, die Anerkennung als Ver- pflichtungsgrund S. 169, 171). Urth. v. 4. Febr. HVNr. 939. Cession. Begrenzung des Kompens.- Rechtes des abgetret. Schuldners. Da mit Kundgabe der Cession an den Schuldner die Stell- ung des Cedenten als Gläubigers aufhört (Landr. Th. II Kap. III §. 8 Ziff. 10 mit 9 u. 13 u. Annot.

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hiezu ), so können Einreden, die erst nach dieser Zeit gegen den Cedenten begründet sind, Don dem abge- tretenen Schuldner dem Cessionar nicht entgegenge- halten werden (Puchta, Pand. §. 284; Wind- scheid, Bd. II §. 332 Ziff. 1 in f. u. Note (1. Aufl.); Arndts, Pand. §.256) und gilt dieß insbesondere von der Kompensation. Ist sonach die zu kompensirende Fordenmg gegen den Cedenten zwar früher entstanden, aber erst nach der Benach- richtigung von der Cession von dem Schuldner durch Cession erworben worden, so kann die Einrede der Kompensation dem Cessionar nicht rnehr entgegenge- setzt werden. Urth. v. 3. Febr. HVNr. 869. Alimentationspflicht. Anhang §. 83 zum preuß. Landrecht. Die im §. 83 des Anhanges zum preußischen Landrechte dem Soldaten- stande eingeräumte Begünstigung ist in Bayern nicht anwendbar, indem solche als ein den seinerzeit unter der Jurisdiktion preußischer Militärgerichte gestan- denen Militär-Personen mit Rücksicht auf die Ver- fassung der preußischen Armee verliehenes Pri- vilegium erscheint, dieses Privilegium aber auf an- dere Militärpersonen nicht zu erstrecken ist. Plenar- Urtheil v. 12. Febr. HVNr. 933. Bemerkung. Die bezügliche Bestimmung ist auch in Preußen aufgehoben. Damni infecti cautio. In einem Ge- bäude wurde eine Anstalt zur Trocknung von Rind- häuten eingerichtet und deßhalb von den Angrenzern wegen des zu befürchtenden Schadens (Entwerth- ung der Wohnungen in Folge üblen Geruches, Ge- fahr der Verbreitung von Viehkrankheiten u. s. w.) «tamni infecti cautio und zwar durch bloßes Ver- sprechen der Entschädigung verlangt. Die Klage wurde für unstatthaft erachtet in der Erwägung, daß die (iamni infecti cautio, durch welche erst eine Schadensersatzklage, die außerdem nicht stattfände, begründet wird, nach gemeinem Rechte, womit auch das bayer. Larrdr. Th. IV Kap. 16 §. 10 über-

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einstimme, nur stattfinde, wenn ein Schaden in Frage stehe, der eitlem benachbarten Gebäude oder Grundstücke durch den Zustand eines Gebäudes oder Grundstückes drohe — ob vitium aeäium, loei operisve; daß hier insbesondere ein vitium operi8 nicht festgestellt sei, da unter opera die auf einem Grundstücke durch Menschenhand gemachten Anlagen zu Verstehen, und solche Anlagen wegen ihrer fehler- haften Beschaffenheit als Schaden drohend Anlaß der Kaution seien. (L. 27 §. 10 D. 9, 2 1. 17 §. 2 D. 8, 5 1. 10 D. 39, 1; daß zwar opus auch im subjektiven Sinne (als Arbeit, Handlung) (1. 5 v. 50, 16) erscheine und vitium auch die sub- jektiv fehlerhafte Handlung bezeichne (Landr. Th. IV Kap. 16 §. 10 Nr. 6 „so tief gräbt, daß" mit 1. 18 v. 46, 8), hiebei jedoch in den Gesetzstellen immer eine Handlung vorausgesetzt werde, welche mit den Grundstücken in Verbindung steht (Hesse, Oautio ckamni iukeeti S. 28 §. 4 S. 37, 61, 135 Nr. 1 Vangervw, Pand.Bd.HIß. 678, §. 528; Keller, Pand. Bd. 1 §. 161); hier aber nur ein Schaden aus einem Geschäftsbetriebe, der mit Vorrichtungen und Arbeiten im Grunde und Boden gar nicht Zu- sammenhänge, in Frage stehe und daß die Ausdehn- ung des Rechtsmittels der äamni iukeeti eautio wegen seiner singulären Natur auf einen Fall, wie hier nicht zulässig sei, indem dieses Rechtsmittel gerade wegen seiner Beschaffenheit als ein subsidi- äres behandelt werde (1. 18 §. 9 I. 32 v. 39, 2, Hesse 1. e. S. 51, 59, 134 Nr. 4). Urth. v. 4. Febr. HVNr. 858. Bemerkung. Die eautio ckamui iukeeti wird jetzt durch baupolizeiliche Vorschriften, deren Nicht- beachtung ein Verschulden enthält, regellnäßig über- flüssig gemacht sein. Im gegebenen Falle handelt es sich um die viel erörterte Frage, in wie ferne eine außergewöhnliche Elgenthumsbenützung, welche mit Belästigung der Nachbarn verbunden ist, zum Ersätze des verursachten Schadens verpflichte, welche

Entscheidungen über kirchenrechtliche Fragen

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Frage mit Rücksicht auf den Betrieb von Fabriken oft Gegenstand der Aburtheilnng geworden ist (vergl. diese Blätter 2. Erg.-Bd. S. 37; St riet Horst, Archiv Bd. 5 S. 282 u. f.; Seuffert, Archiv Bd. III S. 11). Die bezügliche Klage ist von einer vorgän- gigen Kautionsleistung völlig unabhängig, diese Kau- tionsleistuug hier also auch bedeutungslos. Erbrecht. Erbunfähigkeit der bischöfli- chen Ordinariate. Statthaftigkeit der Erbschafts- klage, wenn sich der Beklagte wegen eigener Erban- sprüche der Verabfolgung der Erbschaft durch das Verlass.-Gericht widersetzt. S. oben Kollision der Statuten. III. Entscheidungen über kirchenrechtliche Fragen. Baulast bezüglich der Gebäude einer in kor- p orirten Pfarrei. Die Inkorporation einer kirch- lichen Pfründe in ein Kloster oder eine andere geist- liche Korporation — auch wenn sie jure plenissimo geschehen, bewirkt nur den Uebergang des kirchlichen Vermögens auf die erwerbende Korporation, aber nickt zum Eigenthum, sondern wie bei jedem Pfründeer- werbe nur zum Nutzgenufse und kann in Folge dessen von einem Untergange der inkorporirten kirchlichen Anstalt als vermögensrechtlichen Subjektes keine Rede sein: Permaneder, Kirchenrecht §. 467 Ziff. II §. 495 (4. Aust.); Walter, KR. §. 251 Nr. 3 §. 251 n Nr. 7 (5. Aust.); welcher Untergang nur bei der Suppression eintritt. Die in Folge der Säkularisation der Klöster 1863 nach §. 35 des Reichsdepntationshauptschlusses v. 25. Febr. 1803 eingetretene Suppression der Klö- ster vollzog sich daher nicht an den denselben ein- verleibten Pfründen, weil der Pfarrbestand sowie der Diözesan-Verband der Kirche (§. 62 daselbst)

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aufrecht erhalten werden wollte. Hiernach unterliegt im Falle einer Inkorporation die primäre Baupflicht immer der Kirche, und dem Kloster blos subsidiär nach Maßgabe der von ihm erworbenen kirchlichen Einkünfte (Conc. Trid. Sessio XXI Kap. T) Permaneder §. 504; „ k. Baulast §. 22; Walter §. 272, sonach, falls es nur einen Theil des Pfründe-Ver- mögens erworben hat, quantitiv nach diesem Ver- mögen. Wurde wegen Erwerbung dieser kirchlichen Ein- künfte in Folge' der Säkularisation die unbedingte subsidiäre Baupflicht des k. Fiskus in Anspruch genommen, derselbe aber nur wegen Bezuges des zur Pfründe gehörigen Zehents nach Verhältniß dieses Bezuges als sekundär baupflichtig erklärt, so liegt hierin nur eine Beschränkung des Klageanspruches und ist Art. 262 mit 263 der Proz.-O. nicht ver- letzt. Urth. v. 3. Febr. HVNr. 806. Baufrohndepflicht der Parochianen nach Würzburger Recht. Rechtskraft. Wenn auch die Hand- und Spanndienste im Allgemeinen und da, wo gemeines Recht gilt, in der kirchlichen Baulast inbegriffen sind (Plen.-Beschl. v. 12. Nov. 1855 Rgbl. S. 1269), so verhält sich doch die Sache dann anders, wenn nach der Landesgesetzgebung oder nach Gewohnheitsrecht den Kirchengemeinde- nlitgliedern die unentgeltliche Leistung der nöthigen Hand- und Spanndienste obliegt. Ist daher im letz- teren Falle Ausspruch über die Kirchenbaulast im Allgemeinen erfolgt (im gegebenen Falle wurde der k. Fiskus als baupflichtig erkannt), so ist damit die Frage über die Verpflichtung zur Leistung der Bau- dienste nicht entschieden, weil keine Verbindlichkeit bestand, in solchem Falle auch die Frage wegen Leist- ung der Baudienste mit in den früheren Streit zu ziehen. Die Fürstbischöflich würzburgische Verordg. v.

96 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 16. Februar 1809 *) so wie die durch diese aufge- hobene frühere Verordnung voin 26. März 1756 statuiren die in denselben bis in die ältesten Zeiten znrückbezogene Pflicht der Parochianen zur Leistung der Hand- und Spanndienste nicht blos für den Fall der gesetzlichen Begründung der Baupflicht, sondern auch für die Fälle vertragsmäßiger oder auf einem sonstigen speziellen Titel beruhenden Baupflicht eines Dritten, wie sich aus der allgem. Fassung des §. 1 der Verordg. v. 26. Febr. 1809 und daraus ergibt, daß auch in den folgenden §§. ein bezüglicher Un- terschied nicht gemacht ist; ferner daraus, daß der Grundsatz der allg. unbedingten Frohndepflicht der Pfarrgenosseu auch in den früheren Verordnungen, namentlich in der Verordg. v. 26. März 1759 (Landmand. S. II 746) und in dem darin in Be- zug genommenen fürstbischöflichen Reskripte vom 20. Dezbr. 1740 als observanzmäßig ausgesprochen ist, welche Observanz durch die Verordg. von 1809 nicht aufgehoben oder modifizirt werden wollte, wie sich aus dem Wortlaute und den Motiven zu die- ser Verordg. ergibt (ekr. §. 2—4). Es lassen fer- ner die Bestimmungen in den §§, 7 u. 8 dieser Verordg. keinen Schluß darauf zu, daß die Frohn- depflicht der Parochianen auf jene Fälle beschränkt worden sei, wo einem Dritten die subsidiäre Baulast obliegt, indem diese §§. nur eine Anwendung allge- meiner Rechtsgrundsätze enthalten (wonach der sub- sidiär Baupflichtige durch den primär Pflichtigen nicht präjudizirt werden soll, woraus sich die Ver- pflichtung zu den Baudiensten auch dem letzteren gegenüber von selbst ergibt). Die Auslegung der Verordg. v. 1809, wonach die Frohndepflicht der Parochianen nicht auf den Fall der gesetzlichen oder subsidiären Baupfiicht beschränkt sei, ergebe sich auch aus den über deren Entstehung vor- liegenden Archivalakten. Urth. v. 4. Febr. HVRr. 886. ~ *)"WÄzb. Regbl. rc. 1809 S. 23._77. Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm «L Enke lAdolph Enle) Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 29. März 1873
Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt?

Samstag -en 29. Marz 1873. 38. Jahrgang. M, f.

vr. I. A. Seuffert's lätter für KechtsMivendimg zunächst in Bayern.

Inhalt: Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Voll- streckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genom- menen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? — Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 14.—27. Februar. — Eheherrliches Verwaltungsrecht. Art. 23 Ziff. 3 der Prior.-Ordnung. — Notiz.

Welche Jölije tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Dollstreckmigsv erfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 iwd 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezn bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Vergl. Bl. f. Rechtsanw. Bd. 37 S. 413 u. Bd. 38 S. 27.) Wenn ein Gläubiger im Vollstreckungsverfahren seine Befriedigung aus einer Forderung seines Schuldners erlangen will, hat er die Forderung nach Art. 971 u. 972 d. PO. mit Arrest belegen zu lasten. Die Arrestanlegung hat durch einen dem Schuldner feines Schuldners (Drittschuldner) zuzustellenden Gerichtsvollzieherakt zu geschehen, worin dieser aufgefordert wird, sich binnen 8 Tagen über die Forderung zu erklären. Der Art. 976 schreibt vor, wo die Erklärung abzugeben ist, und der Art. 977, was sie zu enthalten hat. Es genügt Neue Folge XVIII. Band.

98 Folge d. Unterlssg. d.Erkl.nachArt.972Abs.2 Z.5 d. PO. nemlich nicht, wenn der Dritte bloß erklärt, nichts schuldig zu sein, sondern er muß sich zunächst dar- über erklären, ob er anerkenne, daß die mit Arrest belegte Forderung, welche ihm nach Art. 972 Abs. 3 bei der Arrestanlegung soviel möglich zu bezeichnen ist, gegen ihn überhaupt entstanden sei, und wenn er diese Frage bejaht, dann hat er weitere Aufschlüsse zu geben. Er muß sich bei Geldforder- ungen insbesondere über den ursprünglichen Forder- ungsbetrag, den Schuldgrund, die Art einer etwai- gen gänzlichen oder theilweisen Tilgung der Schuld und die allenfallsigen Zcchlungsziele erklären. Durch diese Vorschriften wollte der Gesetzgeber einerseits dem Drittschuldner Gelegenheit geben, durch ein Geständniß seiner Schuld den Gläubiger der Nothwendigkeit einer Klagestellung gegen ihn zu überheben und auf diese Weise die Nachtheile eines Rechtsstreites von sich abzuwenden. Vor dem Ab- laufe der 8tägigen Frist darf der Gläubiger gegen den Dritten nicht Klage stellen. — Wernz Kom- ment. zur PO. S. 749 Z. 2. — Anderseits hat das Gesetz auch das Interesse des Gläubigers im Auge. Diesem ist in der Regel das Rechtsverhält- niß zwischen seinem Schuldner und dem Dritten unbekannt. Er hat oft keinen anderen Weg, hierüber etwas Bestimmtes zu erfahren, als die Mittheilung von diesen beiden. Sein eigener Schuldner wird' selten geneigt sein, Aufschlüsse zu ertheilen, von de- nen er weiß, daß sie dazu dienen, ihm einen Theil seines Vermögens zu entwinden. Dem Drittschuld- ner dagegen ist es, wenn er überhaupt den Willen hat, seine Schuld zu bezahlen, in der Regel gleich- gültig, ob er die Zahlung an seinen ursprünglichen Gläubiger oder an den Arrestkläger leistet, wenn er nur weiß, daß er auch durch die Zahlung an den Letzteren von der Schuld frei wird, und er hat dann

Folge d. Unterlssg. d. Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 d. PO. 99 keinen Grund, der ihn abhalten könnte, seine Schuld dem Arrestkläger offen zu bekennen. Will er nicht zahlen, dann freilich wird er es nicht in seinem In- teresse gelegen finden, dem Arrestkläger durch ein Geständniß Mittel zur zwangsweisen Beitreibung in die Hände zu liefern. Für den Fall aber, daß der als Drittschuldner in Anspruch Genommene im Sinne hat, den Rechtsbestand der Forderung zu bestrei- ten, konnte sich der Gesetzgeber der Erwartung hin- geben, daß eine Vorschrift, welche den Dritten zur Erklärung hierüber unmittelbar nach der Arrestan- legung verpflichtet, dazu dienen werde, den Arrest- kläger alsbald von den Hindernissen, welche der Bei- treibung der Forderung entgegenstehen, in Kenntniß zu setzen und ebenso wie in dem Falle, wenn der Dritte seine Verbindlichkeit anerkennt, das Voll- streckungsverfahren abzukürzen. , Wenn nun aber der als Drittschuldner in An- spruch Genommene binnen der ihm Vorgesetzten 8tägi- gen Frist keine Erklärung abgibt, was ist die Folge hievon? — Der Art. 980 der PO. schreibt vor, daß der Arrestkläger innerhalb 8 Tagen von der Arrestanlegung an gegen den Hauptschuldner (Arrest- beklagten) Klage zu erheben habe, damit der Arrest für gerechtfertigt erklärt und er bis zum Belaufe seines Guthabens in die damit belegte Forderung eingewiesen werde, — und im Anschluffe hieran be- stimmt der Art. 981 im 1. Absätze: „Hat der Drittschuldner eine Erklärung nicht ab- gegeben oder wird die von ihm abgegebene Er- klärung als ungenügend oder unrichtig bestritten, so hat der Arrestkläger auch gegen den Drittschuldner Klage und zwar, soweit thunlich, im Wege der Beiladung zu erheben," — und im 2. Absätze:

100 Folge d. Unt-rlssg. d. Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 d.PO. „Die Klage gegen den Drittschuldner ist je nach den Umständen des Falls auf Verurtheilung desselben zur Bezahlung der Beträge, für welche Arrest angelegt wurde, oder auf Feststellung der mit Arrest belegten Forderung in der vom Arrestkläger behaupteten Weise zu richten." Diese Bestimmung hat in der Praxis eine ver- schiedene Auslegung gefunden. I. Die eine Meinung geht dahin, das Gesetz habe dadurch, daß es dem als Drittschuldner in An- spruch Genommenen die Verbindlichkeit auferlegte, sich dem Arrestkläger über die Forderung zu erklä- ren, den Letzteren von der Nothwendigkeit befreien wollen, selbst Erkundigung hierüber einzuziehen, und ihm ein Recht zuerkannt, von dem Dritten Auf- schluß hierüber zu verlangen. Gebe ihm der Dritte binnen der 8tägigen Frist keine oder nur eine mangel- hafte Erklärung, so verletze der Dritte dieses Recht und müsse es dem Arrestkläger gestattet sein, den Dritten im Prozeßwege zur Erfüllung seiner Pflicht anhalten zu lassen. Die Klage gegen den Dritten sei zwar nach Ars. 981 Abs. 2 nicht ausschließend auf die Erklärung, sondern auf Verurtheilung zur Zahlung oder Feststellung der mit Arrest belegten Forderung zu richten. Es müsse also diese Forderung selbst ein- geklagt, z. B. wenn sie aus einem Darlehen ent- standen, die condictio ex mutuo, wenn sie aus einem Verkaufe entstanden sei, die aetio venditi gestellt werden. Mit dieser Klage dürfe aber der Arrestkläger die Klage auf Erklärung kumuliren und dazu bedürfe es keines eigenen Petitums, da jede Stellung einer Klage selbst schon dem Beklagten

Folge d.Unterlassg. d.Erkl. nach Art.972 Abs. 2 Z. 5 d. PO. 101 die Verbindlichkeit auferlege, sich hiegegen zu ver- antworten. Gebe nun der Dritte auf die Klage wieder keine Erklärung ab, so müsse er dem Klä- ger das Interesse vergüten, und dieses bestehe in der Befriedigung der Forderung, für welche der Arrest angelegt wurde. Erkläre aber der Dritte jetzt, daß die Forderung gegen ihn nicht entstan- den oder schon vor der Arrestanlegung durch Zahlung oder auf andere Weise vollständig getilgt worden sei, überzeuge sich dann der Kläger, daß sich die Sache wirklich so verhält, und lasse er in Folge dessen die Klage fallen, so erscheine Letzterer nur bezüglich der mit Arrest belegten Forderung als un- terliegender Theil; bezüglich der Klage auf Erklär- ung dagegen habe er seinen Zweck erreicht und er- scheine er sohin als obsiegender Theil. Weil aber der Beklagte mit seiner Erklärung hätte voraus- gehen sollen, und gegenüber der Klage auf Erfüllung dieser Verbindlichkeit die andere Klage sich nur als eine eventuelle darstelle, so komme für die Kosten die Klage auf Erklärung allein in Betracht. Der Beklagte müsie also in diesem Falle nach der Re- gel im Art. 106 Abs. 1 als unterliegender Theil immer dem Kläger die Prozeßkosten ersetzen. Es ist nicht'schwer, diese Ansicht als unrichtig zu erweisen. 1) Von einer besonderen Klage, durch welche es dem Arrestkläger gestattet sein sollte, den Drit- ten, wenn er der Aufforderung nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 nicht freiwillig Folge leistet, im Zwangswege dazu anhalten zu laffen, findet sich in der PÖ. keine Spur. Ein direkter Zwang zur Erklärung wäre an sich nicht wohl ausführbar. Das Gesetz könnte nur indirekt einen Zwang in der Art eintreten lassen, daß es die Nichtabgabe der Erklärung mit einem Rechtsnachtheile bedroht. Wollte dieses der Ge-

102 Folge d. Unterlssg. d.Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 d.PO. setzgeber, dann konnte er den Rechtsnachtheil schon mit dem fruchtlosen Ablaufe der ersten 8 tägigen Frist verbinden, und es ist nicht abzusehen, warum es hiezu noch einer Klagestellung bedürfen sollte, wodurch nur unnöthige Weiterungen hervorgerufen würden. Wie aus den Verhandl. d. GG. A. K. d. Abg. Beil. Bd. III Abth. 3 S. 233 Sp. 1 hervor- geht, war man gerade bei dieser Vollstreckungsart besonders darauf bedacht, „alle unnöthigen Proze- duren und Förmlichkeiten zu beseitigen." 2) Ist der Dritte verpflichtet, durch seine Er- klärung den Arrestkläger der Nothwendigkeit eigener Nachforschung zu überheben, so muß seine Erklärung eine wahrheitsgetreue sein. Er verletzt das Recht des Klägers nicht bloß durch gänzliche Unterlaffung oder mangelhafte Abgabe der Erklärung, sondern auch durch die Abgabe einer unrichtigen Erklärung. Wäre nun dieses Recht, wie angenommen wurde, nur in den ersten zwei Fällen durch eine Klage geschützt, im dritten Falle aber nicht, so hätte es der als Dritt- schuldner in Anspruch Genommene in seiner Hand, durch eine einfache Lüge dieser Klage auszuweichen. Würde sich nicht der Gesetzgeber mit der Verleihung eines solchen Klagerechtes lächerlich machen? 3) Wenn unter der Klage, zu deren Erhebung der Art. 981 Abs. 1 den Arrestkläger anweist, nach der Vorschrift über das Petitum im Abs. 2 jene aus dem Rechtsgrunde der beschlagnahmten Forde- rung zu verstehen'ist, so stützt sie sich auf diejenigen Thatsachen, aus welchen sie der Arrestbeklagte gegen den Dritten erworben hat. Der Art. 981 enthält für diese Klage nur bezüglich des Petitums und infoferne eine besondere Bestimmnng, als die Klage, soweit thunlich, im Wege der Beiladung zum Rechts- streite mit dem Hauptschuldner erhoben werden soll.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 14. - 27 Februar
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Bezüglich ihrer Begründung gilt keine Ausnahme. Der Arrestkläger muß also darin die zu ihrer Be- gründung erforderlichen Thatsachen anführen. Wenn aber das Gesetz davon ausgeht, daß der Arrest- kläger zu keiner eigenen Nachforschung über die beschlagnahmte Forderung verbunden sei, sondern daß es dem Dritten obliege, ihm hierüber Auf- schluß zu geben, wie kann es dann dem Arrestkläger selbst in dem Falle, wenn ihm der Dritte jeden Aufschluß hierüber vorenthält, zumuthen, diese Thatsachen (wenn auch nur eventuell) in seiner Klage anzuführen? 4) Obige Ansicht enthält auch Verstöße gegen allgemeine Prozeßgrundsätze, z. B. daß dem Art. 862 entgegen statt der schuldigen Handlung sofort und ohne vorausgegangenes Urtheil auf Entschädigung erkannt werden soll. Wir wollen uns jedoch hiebei nicht länger aufhalten. (Fortsetzung folgt.)

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse -er Nechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses. 14. — 27. Februar. I. Zur Proz.-Orvn. vom SS. Apr L8SS. Art. 240 Abs. 2 n. 241 Abs. 3. Wurde eine Entscheidung vernichtet (im gegebenen Falle, weil Ansprüche als unsubstanzirt abgewiesen wurden, ohne

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daß die erforderliche Aufklärung in der mündlichen Verhandlung versucht worden war), so hat der neuer- lichen Verhandlung eine Hinterlegung von Anträgen (abgesehen von einer weiter gehenden Wirkung der Gründe der Vernichtung) nur dann vorherzugehen, wenn eine Partei zu Nachträgen zu diesen Anträ- gen veranlaßt gewewesen war. Urth. v. 14. Febr. HVNr. 779. Exekution. Arrest aufForderungen, über die noch Berufung anhängig ist. Der Um- stand, daß über eine Forderung in Folge Beruf- ungseinlegung noch die Entscheidung schwebt, hin- dert nicht, daß dieselbe für einen Dritten Gegen- stand der Arrestlegung im Vollstreckungsverfahren ist, indem auch eine illiquide Forderung zum Be- friedigungsmittel gemacht werden kann. (Proz.-O. 972 Äbs/2 Ziff. 5, 969, 977 Ziff. 1, 981 u. 989). Die Forderung geht in diesem Falle nur so weit sie besteht, auf den neuen Gläubiger über und ge- nügt es daher, wenn der Vollzug der Verurtheilung des Drittschuldners zur Zahlung' vorläufig als sus- pendirt erklärt wird. Hat sich der Drittschuldner der Klage des Exekutionsuchenden blos aus diesem Grunde widersetzt, so ist er auch als unterliegend in die Kosten und zwar definitiv zu verurtheilen. Urth. vom 22. Febr. HVNr. 913. Bemerkung. Im gegebenen Falle war die Verurtheilung in die Kosten auch dadurch motivirt, daß der Drittschuldner die nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5 der Proz.-O. geforderte Erklärung verspätet abgegegeben habe, welcher Umstand für sich allein nicht entscheidend wäre, wie in einem besonderen Aufsatz näher zur Erörterung gebracht wird. Auch war der Drittschuldner in die Kosten des Arrest- legungs - und Einweisungsverfahrens neben dem

Civilrechtliche Entscheidungen

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Hauptschuldner (da die Klagen nach Art. 981 Abs. 1 der Proz.-O. verbunden waren) verurtheilt, in die- ser Richtung jedoch eine Beschwerde nicht erhoben worden. Diese wäre sicher begründet gewesen, indem das Verfahren gegen den Hauptschuldner und Dritt- schuldner, auch wenn die Beiladung des Dritt- schuldners zu der früher anhängig gewordenen Klags- sache gegen den Hauptschuldner erfolgt ist, da gegen jeden derselben ein besonderer Anspruch verfolgt wird, geradeso im Kostenpunkte auseinanderzuhalten ist, als wären die Klagssachen gesondert und sogar successive durchgeführt worden. So wenig hier der Drittschuldner im Kostenpunkte für den Hauptschuldner und umge- kehrt jener für diesen einzutreten hat, ebensowenig kann dieses im Falle eines Verbindungsurtheiles angehen. Es ist hier das Verhältniß ganz analog mit Verbindungsurtheilen gegen den Hauptbeklagten und Gewährschaftsbeklagten, obwohl hier das Partei- verhältniß, namentlich bei successiven Gewährschafts- klagen, ein anderes ist. Auch hier muß der Kosten- punkt so behandelt werden, als wären die einzelnen Prozeße successive geführt worden, W ernz, Komm, zur Pr.-O. S. 134 Ziff. 11 u. 135. Daß im Falle von Verbindungsurtheilen ein Theil der Kosten nicht ausscheidbar sein wird, ist an sich bezüglich der Verurteilung in die Kosten nicht entscheidend, dieser Umstand hat bei deren Festsetzung in Betracht zu kommen. Ein großer Theil der Kosten ist aber auch in diesem Falle ausscheidbar, indem die motivirten Anträge selbst- ständig sind. II. Civilvechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Prozeßzinsen. Bayer. Landrecht. Die Frage, ob derjenige, welcher zur

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Zahlung einer Geldsumme verurtheilt wird, von der Zustellung der Klage an, selbst wenn er nicht im Verzüge sich befindet, sog. Prozeßzinsen zu entrich- ten habe, wird zwar gemeinrechtlich auf Grund der I. 31 v. 12. 1, 1. 35 u. 75 v. 50. 16 e. 2 1. 7, 51 1. 2 u. 34 D. 22, 1 nach der Rechtsansicht, welche in der Theorie vorwiegend vertreten wird (vrgt. v. Savigny, System Bd. 6 S. 138—164; Vanqerow, Pand. Bd. 1 S. 160, 279, 284, 285; Arndts, Pand. §. 113 Not. 4 lit.b., §. 167, §. 251 Not. 3; Keller, Pand. Bd. 1 S. 219 lit. b; Baron, Pand. §. 95 Nr. 2 lit. b) und sich auch in der Praxis Geltung verschafft hat (vrgl. Seuffert, Archiv Bd 2 Nr. 148 Bd. 3 Nr. 17, 18, Bd. 5 Nr. 261. Bd. 7 Nr. 291, Bd. 14 Nr. 275, Bd. 17 Nr. 199) bejaht und hat diese Rechtsanschauung insbes. auch in dem Plenarbe- schlüsse vom 5. Juni 1844 Anerkennung gefunden; es verhält sich dagegen die Sache anders nach bayer. Landrechte. Dieses bestimmt Th. II Kap. 3 §. 21, daß Zinsen niemals anders als wenn ein ausdrück- liches Geding oder in der Entrichtung der Schuldig- keit ein Saumsal oder sonst ein Spezialgesetz vor- handen ist, zu entrichten sind, schließt somit die Pro- zeßzinsen aus. Im Einklänge hiemit bestimmt die G.-O. Kap. 5 §. 9 Nr. 2, daß die insinuirte Citation malam fidem citati bewirke, was nur auf den Besitz, somit auf dingliche Klagen beziehbar ist, während eine bezüg- liche Bestimmung bei persönlichen Ansprüchen fehlt und gegenüber der bestimmten Vorschrift des bayer. Landrechtes der Fall einer subsidiären Anwendung der gemeinrechtlichen Bestimmungen nicht gegeben ist. Der Unterschied in der Verpflichtung des be- klagten bezüglich der Früchte bei einer dinglichen Klage und der Zinsen bei einer persönlichen Klage

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 107 hat auch seine innere Berechtigung, da die Früchte aus der Sache gewiß sind, dasselbe aber nicht von dem Bezüge der Zinsen gilt (1.121 D. 50. 16 — usura...in fructu non est, quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est.. *): Aus den Anmerk, zur G.-O. Kap. 6 §. 1 lit. g, wonach als Wirkung der Citation aufgeführt ist, daß sie in mora und mala fide konstituire, ergibt sich ge- gegenüber der Bestimmung in Kap. 5 §. 9 Nr. 2, daß bezüglich der Personalklagen nichts Besonderes statuirt und die Citation nur als Interpellation in Betracht genommen werden wollte. Nora entsteht übrigens nicht nvthwendig dadurch, daß der Be- klagte es auf einen Prozeß ankommen läßt, sondern ist nur dann anzunehmen, wenn ihm nicht ein ge- rechter Grund, sofort zu bezahlen, zur Seite steht (vrgl. 1. 63 D. 50, 17 1. 24 D. 22, 1, 1.21 §. 3 D. 19, 1 1. 24, D. 42, 1, 1. 24 pr., D. 49, 1). Urth. vom 22. Februar. HVNr. 648. Besitzstörung. Hat das Vieh bei dem Durch- triebe durch die zu diesem Zwecke bestehende Weide- gaffe auf den anstoßenden Grundstücken in Folge Nach- lässigkeit des den Viehtrieb besorgenden Hirten ge- weidet, so findet deßhalb keine Besitzstörungsklage von Seite der Eigenthümer der Grundstücke gegen die Eigenthümer des Viehes statt, weil eine Besitz- störung ohne hierauf gerichteten Willen nicht ange- nommen werden kann (1. 11 D. 43, 16 u. Anm. zum Bayer. Landrecht Th. II Kap. 5 §. XII Nr. 2 lit. b). Urth. vom 22. Febr. HVNr. 930. Sachenrecht. Servituten. Befreiung auch des im Rechtsbesitze Befindlichen von

*) Diese Erwägung hat auch dazu geführt, daß im sog. Dresdener Obligationenrechtsentwurfe die Pro- zeßzinsen nur auf 3 Prozente ftstgesetzt wurden.

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der Angabe des Titels. Bayer. Landrecht. Die Bestimmung des bayer. Landrechtes Th. II Kap. 5 §. 8 Nr. 4, daß man dem Besitzer (in der Regel) nicht zumuthen könne, den Titel seines Be- sitzes anzugeben, ist nicht auf den Sachenbesitz zu beschränken, sondern erstreckt sich auch auf den Rechts- besitz (hier Besitz eines Fischereirechtes in fremden Privatwäsiern), denn wenn eine gleiche Befreiung in Th. II Kap. 7 §. 11 nicht erwähnt ist, so be- steht doch ein deßfallsiger Unterschied zwischen Sa- chen- und Rechtsbesitz nicht, ist auch in den dem §. 2 des eit. Kap. 5, der allerdings von vera und quasi possessio spricht, nachfolgenden §§. 3 — 11 nicht gemacht und sind nach der Anmerk. Nr. 3 zu §.2 beide Besitzarten gleichgestellt, so wie aus den Anmerk, zu §. 8 deren Anwendbarkeit auch auf den Rechtsbesitz sich ergibt (vrgl. Bl. f. Rechtsanw. Bd. 19 S. 255 u. Bd. 26 S. 215). Obige civilrechtliche Bestimmung ist durch die bloß prozeffuale Vorschrift des Art. 225 der Proz.-O. nicht berührt (vrgl. auch Art. 319 daselbst). Bei festgestelltem 10 sährigen ruhigen Besitze des (Fischerei-)Rechtes muß daher Kläger die Frei- heit seines Eigenthumes von diesem Rechte (auch wenn der Beklagte den einen oder anderen Besitz- grund angegeben hat) beweisen. Urth. v. 18. Febr. HVNr. 805. Negatorienklage. Eigen thumsbeweis des Klägers bezüglich in Anspruch genom- mener Grundbestandtheile. Der bei derNe- gatorienklage geforderte Beweis, daß sich des Klä- gers Grundstück auf die Grundfläche der streitigen Fahrt erstrecke (d. h. der Fahrtweg zu seinem Grund- stücke gehöre), kann nicht aus der Thatsache abge- leitet werden, daß Kläger auch auf der fraglichen Strecke seit 10 Jahren Besitzhandlungen ausgeübt

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habe, und kann sich deßhalb insbesondere nicht auf I. 3 D. 41, 3 bezogen werden, indem diese Stelle nur ein einzelnes Erforderniß des Usukapionsbesitzes bespricht (Puchta, Pand. §. 157, Vorles. hiezu Ziff, 4, Arndts Pand. §. 157), hier aber, da der Fahrtweg als Bestandtheil des Grundstückes in Anspruch genommen wird, voller Eigenthumsbeweis erfordert ist, Urth. v. 14. Febr. 1873. HVNr. 928. Erwerb von Realservituten. Für den- selben enthält das Münchener Stadt- recht keine besondere Vorschriften. Wirkung des Hammerstreichsrechtes als Servitut. Nach Münchener Stadtrecht ist die Wirksamkeit von Grunddienstbarkeiten nicht von de- ren Eintrag in die Stadtgrundbücher abhängig, in- dem nach der Einleitung zur Grundbuchsordnung von 1572, dann Art. 1 u. 2 derselben, sowie nach Art. 1—3 der renovirten Grundbuchsordnung von 1628 nur die Errichtung der Ewiggeld- (Haupt- und Transport- oder Will-) Briefe, der Uebergab- und Kaufbriefe um Häuser oder Grundstücke im Burgfrieden (es sei viel oder wenig verschrieben oder verkauft) bei der Stadtschreiberei und der Eintrag dieser Briefe in die Grundbücher unter dem Rechtsnachtheile angeordnet ist, daß außerdem auf dieselben (bezüglich des Gilt- oder Eigenthums- Rechtes) nicht erkannt werden und dieselben wirk- ungslos sein sollen; indem ferner in Art. 7 der Gr.-B.-O. von 1572 dem Kaufe die sonstigen Ver- änderungen an dem Grundbesitz selbst gleichgestellt sind und im Art. 18 der neuen Gr.-B.-O. nur für die Stadtschreiberei die Anordnung getroffen ist, daß, wenn in alten Kaufbriefen bisweilen Dienstbarkeiten findig sein sollten, diese auch in die neuen Kauf- briefe gesetzt, und daß, wenn von Neuem eine Ser- vitut auf ein Haus gelegt werden wollte, solches

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auch nach Beschaffenheit des Paktes in den Kauf- brief geschrieben werde, welche Anordnung überflüs- sig gewesen wäre, wenn die Wirksamkeit der Grund- dienstbarkeiten von vornherein von deren Eintrag in das betr. Grundbuch abhängig gewesen sein würdest indem endlich eine bezügliche Abweichung des Münch- ner Stadtrechtes in den Anmerkungen zum Land- rechte zu Th. II Kap. 7 §. 3 u. 4 nicht erwähnt ist, während Freiherr von Kreittmayr alle wirklichen und vermeintlichen Abweichungen dieses Rechtes in seinen Annotationen berührt oder doch angedeutet hat (vrgl. annot. zum Landr. Th. II Kap. 2 §. 6 Nr. 4 lit. e u. Kap. 8 §. T lit. b, Th. I Kap. 6 §. 35 Nr. 3, Th. III Kap. 3 §. 4 Nr. 3 lit. e und zur G.-O. Kap. 1 §. 8 lit. g u. §. 6 lit. c in f.) Das Hammerstreichsrecht als Servitut gewährt nicht die Befugniß, zu verlangen, daß der Zutritt zum Hammerstreichsgrunde offen gehalten werde, wenn ein Abschluß des dienenden Besitzthumes (im gegebenen Falle nach der Straße) zum Schutze des letzteren erfordert ist und dem Servitutberechtigten der Zutritt gestattet wird, indem außerdem eine un- gebührliche Belästigung des Eigenthümers des die- nenden Grundstückes vorläge (vrgl. Seuffert's Archiv Bd. V S. 128; Bl. für Rechtsanw. Bd. 6 S. 353; Landr. Th. II Kap. 7 §. 6 Nr. 5). Da- gegen darf der Hammerstreichsgrund in anderer Weise (Ablagerung von Materialien) nicht versperrt wer- den. Urtheil v. 22. Febr. HVNr. 872. Obligationenrecht. Erfüllung des Ver- trages zur Vermittlung einer Gutszer- trümmerung. Hat der von den Besitzern eines Bauernwesens zu dessen Zertrümmerung gegen Ho- norar gedungene Unterhändler auch von den Theil- käufern Bezahlung für seine Bemühung angenom-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Eheherrliches Verwaltungsrecht. Art. 23 Ziff. 3 der Prior.-Ordnung

Eheherrl. Verw.-Recht.

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men, so kann deßhalb die Bezahlung des ihm von den Besitzern bedungenen Honorares selbst dann nicht verweigert werden, wenn bei dem bezüg- lichen Vertrage die Bestimmung getroffen wor- den wäre, daß der Unterhändler vom Dritten eine Belohnung nicht annehmen dürfe, weil eine Ver- letzung dieser Vertragsbestimmung bei der eingetre- tenen Erfüllung des Vertrages von Seite des Un- terhändlers dessen Mitkontrahenten nicht berechtigt, ihrerseits durch Verweigerung der Honorarzahlung die Erfüllung des Vertrages (von der Bestimmung einer deßfallsigen Konventionalstrafe abgesehen) ab- zulehnen, dieselben vielmehr wegen Nichteinhaltung des bezeichneten Uebereinkommens nur zu dem An- sprüche auf Ersatz des ihnen deßhalb allenfalls zu- gegangenen Schadens berechtigt sind. Urth. vom 17. Febr. HVNr. 853. 77.

Entscheidung

en des obersten Gerichtshofes für ayern rechts des Rheines.

Eheherrliches Verwaltungsrecht. Art. 23 Ziff. 3 der Prior.-Ordnung. Hat die Ehefrau dem Ehemanne ein Darlehen gegeben, so folgt aus ihrer Berechtigung als Gläu- bigerin und der Verpflichtung des Mannes als Schuldner, daß die bezügliche Forderung als vor- behaltenes Vermögen der Ehefrau zu gelten hat, auf welche das eheherrliche Verwaltungsrecht, mag sol-

Notiz

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Notiz. ches auch partikular-rechtlich außerdem allgemein Platz greifen, nicht erstreckt werden kann, weil sol- ches ohne Beeinträchtigung des gegenseitigen Rechts- verhältnisses aus dem Darlehensschuldverbande nicht möglich wäre. Gleiches gilt, wenn die Ehefrau Dar- lehens-Gläubigerin des Mannes durch Erbschaft ge- worden ist.

Selbstverständlich kann aber die Ehefrau für solche Ansprüche die Bestimmungen der Prioritäts- Ordnung §. 23 Ziff. 3 nicht für sich geltend ma- chen. OAG. Erk. vom 16. Dezember 1872. Reg.- Nr. 43.

ttotiz.

Der Raum und auch die Aufgabe dieser Blät- ter gestatteten bisher nur eine ausnahmsweise Be- rücksichtigung des Reichsstrafgesetzbuches. Damit jedoch auch diesem Gesetze die möglichste Beachtung zu Theil werde, ist in Aussicht genommen, eine ge- drängte Uebersicht der bisherigen Rechtsprechung, ins- besondere des bayerischen obersten Gerichtshofes be- züglich der erheblicheren Fragen des Strafrechtes im Laufe dieses Jahrganges, etwa in und nach den Gerichtsferien zu geben und solche gelegentlich fort- zusetzen. Einzelne Erörterungen über wichtigere Straf- rechtsfragen sind als Beiträge immer willkommen. H.

Redakt.: K. Hettich. Bert.: Palm Enke (Adolph Enke) Erlangen. Druck von Junge & Sohn,

Samstag den 12. April 1873
Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.)

S-mst-g den 12. April 1873. 38. Jahrgang. M 8.

Dr. I. A. Scuffert's lättcr für Hechts »nloendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Voll- streckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch G^uom- menen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. I Zrff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frrst von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) — Ueb erficht über die neue- ren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Ge- genständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 28. Febr. — 13. Marz. — tz. 96 des Hyp.-Ges. u. Art. 159 der Gem.-O-

Welche Folge tritt bei -er Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) II. Eine zweite Meinung nimmt zwar nicht an, daß dem Arrestkläger zur Verfolgung seines Rechtes auf Erklärung über die Forderung gegen den Drit- ten eine eigene Klage zustehe, sondern gibt zu, daß der Arrestkläger mit der im Art. 981 Abs. 1 be- zeichnten Klage kein anderes Recht verfolgen könne, als jenes, welches dem Arrestbeklagten gegen den Dritten zusteht. Sie geht jedoch dahin, daß der Ar- restkläger nicht gehalten sei, diese Klage durch An- gabe der Thatsachen, aus welchen die Forderung entstanden ist, zu begründen, wenn der Dritte es unterlaßen hat, binnen der 8tägigen Frist ihm hier- über die vorschriftsmäßige Erklärung abzugeben. Die Forderung^ gelte in diesem Falle als von dem Drit- ten zugestanden. Der Weg, auf welchem man diese Ansicht zu begründen sucht, ist folgender: Neue Folge XVIIl. Band.

1 i 4 Folge d. Unterlssg. d. Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 d.PO. Der Art. 981 Abs. 2 schreibe vor, daß die Klage gegen den Dritten je nach den Umstän- den des Falls auf Verurtheilung desselben zur Bezahlung der Beträge, für welche Arrest an- gelegt wurde, oder auf Feststellung der mit Arrest belegten Forderung in der vom Arrestkläger behaup- teten Weise zu richten sei. Bezieht man die Worte: „je nach den Umständen des Falls" auf die Be- schaffenheit der beschlagnahmten Forderung, so erhält die Stelle den Sinn, daß es darauf an- komme, ob die Forderung schon fällig oder noch nicht fällig oder an den Eintritt einer Bedingung geknüpft ist. Im 1. Falle dürfte um sofortige Ver- urtheilung des Beklagten gebeten werden; im 2. Falle dagegen hätte der Ärrestkläger sein Gesuch auf vor- läufige Feststellung der Forderung zu beschränken. So, sagt man, sei jedoch die Stelle nicht zu ver- stehen. Die Worte: „je nach den Umständen des Falls" seien nicht auf die Beschaffenheit der Forderung, sondern auf das Benehmen des Dritten, wie es der 1. Absatz unterschieden habe, zu beziehen. Habe dieser innerhalb der 8tägigen Frist gar keine oder nur eine ungenügende Erklärung abgegeben, dann sei das Petitum auf Verurtheilung, und wolle der Ärrestkläger die Erklärung als unrichtig bestreiten, dann sei es auf Feststellung zu richten. Hiefür spreche die Aeußerung des k. Minist.-Kommissärs in den Aus- schußverhandlungen K. d. Abg. (a. a. O. S. 241): „Es sei dasselbe (das Petitum) je nach den Umständen des Falls dahin zu richten, daß der Drittschuldner zur Bezahlung der Beträge, für welche Arrest angelegt wurde, verurtheilt oder daß die mit Arrest belegte Forderung in der vom Ar- restkläger behaupteten Weife festgestellt werde. Er st eres trete ein, wenn der Drittschuldner keine oder wenigstens keine den gesetzlichen Vor-

Folge d.Unterlassg. d.Erkl. nach Art.972 Abs. 2 Z. 5 d. PO. 115 schriften entsprechende Erklärung abgegeben hat, Letzteres, wenn seine Erklärung als unrichtig bestritten wird." Die Vorschrift, daß in den ersten zwei Fällen das Petitum auf Verurtheilung zu richten ist, sei ferner nicht so zu verstehen, als sei in diesen Fällen neben der Verurtheilung des Beklagten zugleich die Feststellung der Forderung zu be- antragen, sondern daraus, daß bl'oß im dritten Falle das Petitum auf Feststellung zu richten sei, ergebe sich, daß es in den ersten zwei Fällen einer Feststellung der Forderung nicht bedürfe. Be- dürfe es aber der Feststellung nicht mehr, dann müsse die Forderung als zugestanden gelten. Hiemit stimme auch der französische Prozeß überein. Der Oodedeproc. art. 57T schreibt nämlich vor, daß, wenn die dritte Person, bei welcher der Arrest an- gelegt wurde, ihre Erklärung über die beschlag- nahmte Forderung (worüber der Cod6 de proc. art. 573 eine dem Art. 977 der b. P.-O. ähnliche Bestimmung enthält) nicht abgibt, dieselbe als un- bedingter Schu ldner der Summen erklärt werde, für welche der Arrest angelegt worden ist. Dieser Ansicht ist Wernz a. a. O. und Barth scheint in seinem Komment. Bd. III S. 136 Z. 4, soviel sich aus der hier wiederholten Aeußerung des k. Minist.-Kommiffärs entnehmen läßt, die nämliche Ansicht zu theilen. Bei näherer Prüfung dürfte sich jedoch dieselbe gleichfalls als unhaltbar darstellen. 1) Der Entwurf der P.-O. hatte sich nach seiner ursprünglichen Fassung den französ. Prozeß zum Vorbilde genommen und enthielt im Art. 896 ähnlich dem Art. 577 des Cod. de proc. die Be- stimmung : „Unterläßt der vorgeladene Dritte die vorschrifts- mäßige Erklärung, so wird er als unbedingter Schuldner des Betrages, für welchen die Be-

i 16 Folged.Unterlssg. d.Erkl. nach Art. 972Abs.2Z.5 d.PO. schlagnahme verlangt worden, oder des von dem verfolgenden Gläubiger angegebenen Betrages der mit Beschlag belegten Forderung, wenn dieser geringer ist, erklärt." Dieser Artikel wurde jedoch im GGA. d. K. d. Abg. beanstandet, vr. Karl Barth beantragte (Verhandl. 1864/66 Beil. Bd. II Abth. 2 S. 441), denselben dahin abzuändern, daß in diesem Falle der Gläubiger lediglich auf den Weg der Klage ge- gen den Dritten verwiesen werden solle, und bemerkte hiezu, „die Verurtheilung des Dritten könne nur rechtliche Folge eines gegen ihn eingeleiteten selbst- ständigen Prozesses, nicht des bloßen Gesuches um Beschlagnahme des Forderungsausstandes eines zu exequirenden Schuldners sein.^ — Auch der Re- ferent des GGA. erklärte sich (a. a. O. S. 397) mit diesem Modistkationsantrage einverstanden, und zwar „insbesondere in der Erwägung, daß in dem Beschlagnahmsgesnche in der Regel der thatsächliche und rechtliche Grund der gegen den Dritten be- stehenden Forderung gar nicht näher angegeben, sehr häufig dem implorirenden Gläubiger selbst nicht ge- nau bekannt sein werde, daher dem Richter zu einer sofortigen Verurtheilung des Dritten, — auch wenn in Folge der contumacia des letztem der thatsäch- liche Inhalt des Beschlagnahms-Gesuches als wahr angenommen werden wollte, — doch der sichere Anhaltspunkt fehle. — Die k. Staatsregierung ließ hierauf diese Bestimmung fallen. Der k. Minist.- Kommissär brachte anstatt des XLII. Hauptstückes, welches im Entwürfe von der Beschlagnahme auf ausstehende Forderungen rc. handelte, eine Reihe neuer Artikel in Vorschlag, worin diese Bestimmung nicht mehr enthalten war. (Verhandl. K. d. Abg. 1864/67 Beil. Bd. III. Abth. 3 S. 228.) Der Art. I I dieses Vorschlages enthielt dafür eine neue Bestimmung, worin bereits von einer Klage des

Folged.Unterlssg.d.Erll. nachArt.972 Abs. 2 Z. 5 d. PO. 117

Arrestklägers gegen den Drittschuldner die Rede und deren Gesuch ebenso wie der Abs. 2 im Art. 981 lautet, bestimmt war. Zu dieser Stelle gab nun der k. Minist.-Kommissär bei der Berathnng die oben angeführte Erläuterung, daß das 1. Petitum dann eintreten sollte, wenn gar keine oder eine un- genügende Erklärung abgegeben wurde, und das 2. Petitum, wenn die abgegebene Erklärung als unrichtig bestritten wird. Ueber den Grund dieser Unterscheidung sprach sich damals der Minist.-Kom- missär nicht weiter aus. Untersucht man, was ihn hiezu bewogen haben mag, so ist allerdings der nächst liegende Gedanke, daß er von der Voraus- setzung ausging, es solle in den ersten zwei Fällen die beschlagnahmte Forderung als feststehend an- genommen werden, und damit wäre dann das vor- her beanstandete und durch Abstrich aus dem Ent- würfe fallen gelassene Präjudiz stillschweigend wieder ein geführt worden. Ob dieses wirklich die Meinung des Minist.-Kommissärs war, kann dahin gestellt bleiben. Jedenfalls ist damit noch nicht die Frage beantwortet, welche Ansicht die An- erkennung sämmtlicher Gesetzgebnngsfaktoren er- langte und in welchem Sinne hienach die Bestimm- ungen im Art. 981 Abs. 1 u. 2 zum Gesetze er- hoben wurden. In dieser Beziehung stehen aber der Auslegung jener Bestimmungen in dem Sinne, wie man sie nach jener Erläuterung des Minist.-Kom- missärs auffafsen zu sollen glaubte, die gewichtigsten Bedenken entgegen. a) Nach den Bestimmungen des Civil- und Pro- zeßrechtes, welche vor Einführung der neuen P.-O. im diesrheinischen Bayern galten, hatte kein Schuldner die Verpsiichtung, dem Gläu- biger seines Gläubigers über seine Schuld Auf- schlüsse zu ertheilen. Wenn der Gläubiger in die Forderung seines Schuldners eingewiesen

118 Folge b. Unterlssg. b. Erkl.nachArl. 972 Abs. 2 Z.5 b. PO. war und der Drittschuldner sich zu zahlen weigerte, blieb es dem eingewiesenen Gläubiger überlassen, die Forderung statt des ursprüng- lichen Gläubigers beizutreiben und sich die hie- zu nöthige Kenntniß vom Rechtsbestande der Schuld selbst zu verschaffen. Die Vorschrift, welche nun den Dritten zur Erklärungsabgabe hierüber verpflichtet, ist hier eine neue und konnte nur durch eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung eingeführt werden. Nicht minder hätte es einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung bedurft, wenn der Gesetzgeber Willens gewesen wäre, den Dritten für die Nichtabgabe der Erklärung mit der Annahme eines Geständnisses der Schuld zu bestra- fen. Die Art. 297 und 520 d. P--Ö. gestat- ten die Annahme eines Geständnisses nur im Falle eines Ungehorsams des Beklagten auf die Ladung im Prozesse, und auch in die- sem Falle darf der Richter nur die vom Klä- ger behaupteten Thatfachen als zugestanden annehmen, nicht das von ihm behauptete Recht, soferne nicht die als zugestanden anzunehmen- den Thatsachen hinreichen, das Recht vollständig zu begründen. Hier handelt es sich aber dar- um, den Dritten unmittelbar des Rechts der Forderung für geständig zu erachten, und zwar bloß deshalb, weil er vor begonnenem Pro- zesse es versäumte, hierüber eine Erklärung ab- zugeben, wenn ihm auch die zur Begründung des Rechts gehörigen Thatsachen nicht vorge- halten wurden. — Art. 972 Abs. 3. — Ein solches Präjudiz fände doch gewiß in den allgemeinen Grundsätzen des Civilrechts eben- sowenig wie in jenen des Prozeßrechts die ge- ringste Grundlage. (Fortsetzung folgt.)

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 28. Febr. - 13. März
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses. 28. Febr. - 13. März. Bemerkung. Das Plenarurtheil vom 6. März, Verband- hypotheken betr., wird nachgetragen. I. Zur Proz.-Orvn. vom SS. Apr. 186S Art. 216 mit 522. Hat die Versäumung ei- ner Tagsfahrt oder einer Frist bereits ein Urtheil zur Folge gehabt, so ist die Wiedereinsetzung gegen diese Versäumung (Art. 216 der Proz.-O.) allein, ohne daß zugleich das Urtheil mit Erfolg angegrif- fen würde, ohne rechtliche Bedeutung. Der Ein- spruch gegen dieses Urtheil vor dessen Zustellung ist aber wirkungslos (Art. 522 der Pr.-O.) und da- durch auch die Wiedereinsetzung ausgeschlossen. Urth. v. 8. März. HVNr. 772. Bemerkung. Auf diese Bestimmung dürfen die Anwälte insbesondere ihr Augenmerk richten, da sich die Sache bei Einlegung der Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde anders verhält (Art. 697 Abs. 3 u. Art. 797 Abs. 2 der Pr.-O.), welchen Bestimmungen gegenüber Art. 522 eine Prozeß-Falle bildet. War der Einspruch vor Zustellung des Ver- säumniß-Urtheiles eingelegt, so muß die Einlegung nach dessen Zustellung in der gesetzlichen Frist jeden- falls wiederholt werden. Art. 294. S. unten Confessor. Klage. Art. 328 Abs. 4 mit 274. Diese Artikel der Proz.-O. sind nur dann verletzt, wenn die Behelf- lichkeit weiterer Aufschlüsse oder Beweise im betr. Urtheile selbst festqestellt ist. Urth. v. t0 März. HVNr. 830.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Art. 522. S. oben Art. 216. Art. 682. Die Verweisung eines im Rechts- streite erhobenen Anspruches zur gesonderten Klage- stellung tragt die Natur eines Endurtheiles an sich (Art. 682 der Proz.-O. — Seuffert, Komm. z. G.-O. Bd.IV S. 11. Bl. f. Rechtsanw. Bd. VI S. 268. Bd. X S. 93). Urtheil vom 3. März. HVNr. 882. Art. 707 Abs. 1 mit 704. Die Vorschrift des Art. 707 Abs. 1 der Proz.-O., wonach in der Berufungsinstanz neue Thatsachen als Vertheidig- ungsmittel noch geltend gemacht werden können, er- scheint als besondere gesetzliche Bestimmung im Sinne des Art. 704 daselbst, es ist daher namentlich die Kompensationseinrede im 2. Rechtszuge noch zu- lässig. Urth. v. 3. März. HVNr. 971. Art. 732 Abs. 1. Ist lediglich über die Pro- zeßeinrede der mangelnden Gerichtszuständigkeit im ersten Rechtsznge entschieden und gegen diese Ent- scheidung Berufung eingelegt worden, fo hat die zweite Instanz bei Verwerfung der Einrede die Sache an das Untergericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurück zu verweisen (Art. 732 Abs. 1 der Pr.-O.), falls nicht der Ausnahmsfall des Abs. 2 dieses Artikels gegeben ist, und zwar selbst dann, wenn dieselbe annehmen zu können glaubt, daß sich aus der Fassung des erstrichterl. Urtheiles die aus- gesprochene Ansicht ergebe, daß ein Klagerecht nicht stattfinde, weil das Obergericht nach der Natur der Sache und, wie sich aus Art. 731 der Proz.-O. ergibt, nur auf Grund einer unmittelbar vor ihm gepflogenen mündlichen Verhandlung (zu deren Aus- schluß schon das Widerstreben einer Partei genügt. Verh. b. K. d. Abg. Beil. Bd. III Abth. 3 S. 32) Urtheil fällen kann, auch dem Obergerichte nicht ge- stattet ist, die Parteien zur Stellung von Anträgen zum Grunde der Sache anzuhalten, wie dieß z. B.

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nach Art. 190 die Untergerichte bei Präjudizial- Sachen unter Umständen zu thun in der Lage sind. Urth. vom 8. März. HVNr. 851. Art. 791 n. 798 Abs. 2. Die Auslegung von Gesellschaftsstatuten (hier einer auf Gegenseitigkeit beruhenden Viehversicherungsgesellschaft), insbeson- dere dahin, daß hienach gewisie Rechtsansprüche durch Cession nicht übertragen werden können, ge- hört zur Entscheidung der Thatfrage, indem die fraglichen Statuten als die Urkunden erscheinen, wo- durch die gegenseitigen vertragsmäßigen Verbindlich- keiten konstatirt werden. Die Aufstellung, daß durch eine Cession gegen die Statuten nur die persönlichen Vertragsrechte gegenüber den Gesellschaftern verletzt werden, der Cessionar aber gleichwohl hieraus Rechte für sich als Dritter erwerbe, kann in der mündlichen Aus- führung der Nichtigkeitsbeschwerde — wenn letztere nicht bereits selbst hierauf ausgedehnt ist — nicht mehr geltend gemacht werden. (Art. 798 Abs. 2 der Proz.-O.). Urtheil v. 7. März. HVNr. 938. Art. 792. S. unten Confessor. Klage. Art. 798. Sind bei einer Nichtigkeitsbeschwerde die Beschwerdegründe in einem Aufsatze der Partei selbst enthalten, auf welchen sich von dem Anwälte blos bezogen ist, so erscheint die Beschwerdeerhebung als nichtig, indem nach Art. 798 die Beschwerde- schrift durch den Anwalt gefertigt sein muß, welche Bestimmung auf dem Prinzipe des Anwaltszwanges (im Anwaltsprozefse) beruht (Verh. des Ges.-Aus- schusies der K. d. A. Beil. Bd. II Abth.2 S.39), daher wesentliche Theile einer Prozeßschrift — als welche die Bezeichnung der Nichtigkeitsgründe er- scheint — nicht durch die Bezugnahme auf einen Aufsatz der Partei — ohne förmliche Aneignung desselben durch den Anwalt ergänzt werden können. Urth. v. 11. März. HVNr. 989.

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Konfessor. Klage. Ersitz- ung des Rechtes einer Fahrt durch einen Gemeindewald. Stellvertretung bei den bezüglichen Besitzhandlungen. Ist die Kon- fessorienklage gegen die Mitglieder einer Ortsge- meiude, statt gegen letztere als Besitzerin des an- geblich dienenden Grundstückes (hier eines Gemeinde- waldes) gestellt, und zwar wegen Störung des Fahrtrechtes durch dieses Grundstück, so ist die Klage gegen die Einzelnen zulässig, weil dieselbe auch auf Beseitigung von Störungen durch den Nichteigen- thümer geht (1. 1 u. 2 §. 1 1. 7 D. si serv. vind. Senffert, Pandektenrecht §. 182; Glück, Komm. Bd. 10 S. 230 Z. I, 236 Z. Hu, 239 Z.IIIu). Dagegen kann die Wirksamkeit der Servitut, deren Existenz (hier auf Ersitzung gegründet) jedenfalls sestgestellt sein muß) auf das dienende Grundstück ohne Beiladung der Ortsgemeinde selbst in diesem Falle nicht Gegenstand rechtskräftiger Entscheidung werden. Die Unterlassung dieser Beiladung kann, wenn solche nicht im 2. Rechtszuge angeregt wor- den war, einen Grund der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bilden. Auch Ortsgemeinden genießen die Rechte der Minderjährigen. Denn wenn auch der röm. Verfassung eigentliche Land- und Dorfgemeinden fremd waren (1. 30 D. 50, 1) und daher unter den Ausnahmen von der ordentlichen Ersitzung nur ?68 eivitutum genannt sind (1.9 D. 41, 3, — welche Bestimmung gemäß 1. 12 Cod. 7, 33 gleichmäßig auf die Servitutenersitzung Anwendung findet), so wird doch in Deutschland, wo die Munizipalverfas- sung auch auf Dörfer ausgedehnt ist, auch den Dorf- gemeinden das Privileg der Minderjährigkeit zuge- standen (vrgl. Kreittmayr in Annot. zum Bayer. LR. Th. V' Kap. 28 §. 1 lit. d. u. Kap. 30 §. 5

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lit. e.), welche Anschauung auch den Gemeinde- Edikten von 1818 u. 1834 (§. 20 u. 21) zu Grunde liegt, und sind die Ortsgemeinden bezüglich ihres gesonderten Vermögens den Gemeinden überhaupt gleichgestellt (§. 6); ferner sind sämmtliche Gemein- den unter die besondere Kuratel und Aufsicht des Staates gestellt (§. 21). Daß in der Gemeinde- ordnung vom 29. April 1869 die Vorrechte der Minderjährigkeit nicht besonders aufrecht erhalten sind, die bisherige Staatskuratel im Allgemeinen aufgehoben, im Art. 1 den Gemeinden das Recht der Selbstverwaltung beigelegt wurde und der frü- here §. 21 nach Art. 206 der neuen Gemeindeord- nung mit dem ganzen alten Gemeinde-Edikte außer Wirksamkeit getreten ist, berechtigt nicht zur An- nahme, daß die Gemeinden sich nicht mehr im Ge- nüsse der Vorrechte der Minderjährigen befin- den, indem diese Vorrechte nach civilrechtlichen Be- stimmungen den Gemeinden von jeher und ohne Rücksicht auf die Staatskuratel über sie zustehen, deren Fortbestehen daher als selbstverständlich be- trachtet wurde (Verh. des Soz.-Ges.-Aussch. der K. der Abg. Abth. I S. 113, Abth. II S. 559, 697; Bl. für Rechtsanw. Bd. 34 S. 329 Z. 2 Bd. 35 S. 4 Z. In). Hienach ist auch bezüglich der Servitutersitzung gegenüber den Gemeinden die ordentliche Verjährung ausgeschlossen (1. 5 6. 2, 41, 1. 3 6. 7, 35, Bl. für Rechtsanw. Bd. 14 S. 299 und berichtigt sich die ebendaselbst S. 318 ausgesprochene gegenthei- lige Ansicht dadurch, daß die Ällegation in den an- not, zu LR. Th. II Kap. 4 §.3 Nr. 14 — näm- lich 1. 9 D. 41, 3, welche nur von Städten spricht, nach der oben bemerkten Anschauung des Freiherrn von Kreittmayr einflußlos ist). Dieser Ausschluß trifft ferner nicht blos das absolut unveräußerliche Gemeindevermögen (das

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extra oommereium befindliche), sondern auch solche Sachen, welche ohne obrigkeitliches Dekret nicht ver- äußert werden dürfen. Denn abgesehen von der be- züglich der Beschränkung überhaupt bestehenden Kon- troverse, so sind unter den unveräußerlichen Gemeinde- sachen auch jene zu verstehen, die ohne obrigkeitliches Dekret nicht veräußert werden dürfen (Keller, Pand. §.181 lit. f; Puchta, §. 158 Z. 7; Vangerow §. 317 Not. 5). Das revidirte Gem.-Edikt kennt auch (§. 24 u. 25) zwei Kategorieen des Gemeinde- Vermögens, wovon die eine (§. 24) als gänzlich unveräußerlich bezeichnet ist, während ein Gemeinde- wald zu jenen gehört, welche (§. 25) aus admini- strativen Gründen mit Genehmigung der Kuratel veräußert bez. unter die Gemeindeglieder vertheilt werden können. Die Gem.-O. v. 1869 hob zwar die Staatskuratel über die Gemeinden im Allgemei- nen auf, zählt aber die Vertheilung von Gemeinde- gründen (Art. 27 u. 29) unter jenen Gegenständen der gemeindlichen Vermögensverwaltung (Art. 159 Z. 2) aus (auch bei Ortsgemeinden Art. 27 Abs. 6), welche an die Genehmigung der Vorgesetzten Verw.- Behörde gebunden sind (Bl. f. Rechtsanw. Bd. 35 S.369 u. s.). Gemeindewaldungen müssen daher nach dieser ihrer verwaltungsrechtlichen Eigenschaft jenen Gütern Minderjähriger gleichgeachtet werden, welche ohne Dekret nicht veräußert werden können. Die An- wendbarkeit der Ausnahmen von der ordentlichen Eigenthumsersitzung ist nach der herrschenden Mein- ung auch in Bezug aus die Servitutenerwerbung anerkannt (Keller 1.6., Seuffert §. 175 Z. 2, Windscheid §.213 Z. 5 §. 182 Not. 11, Glück Bd. IX S. 144 u.f. 147 Not. 3). Jede faktische Besitzausübung durch einen Stell- vertreter (hier die Abfuhr des Holzes aus dem herr- schenden Grundstücke durch den Ortsgemeindewald von Seite der Holzkäuser) dient dem Erwerbe des

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Vertretenen, soferne nur der Stellvertreter nicht in eigener Erwerbungsabsicht handelte (1. 1 §. 8 D. 43, 19). Urth. vom 28. Febr. HVNr. 870. Verjährung des Weiderechtes. Konti- nuität des Besitzes. Der (hier nach altem Ver- fahren auch rechtskräftig) auferlegte Beweis, daß 10 Jahre lang jährlich die Schafhut auf ei- ner Flurmarkung ausgeübt wurde, gilt auch dann als erbracht, wenn zwar die Schaf- hut in keinem Zeiträume von 10 Jahren ununter- brochen jährlich ausgeübt worden, dagegen aber fest- gestellt ist, daß die Ausübung in dein einen oder anderen Jahre (hier sogar in einem 30jährigen Zeit- räume nur in etlichen Jahrgängen) deßhalb nicht statt fand, weil in dem betr. Jahre keine Schafe gehalten wurden oder die Weide zu wenig ergiebig war, da in diesem Falle der Besitz nicht unterbro- chen oder verloren wurde, sondern vielmehr als fort- gesetzt zu erachten ist. v. Savigny, Recht des Besitzes §. 45 S. 528. Urth. v. 4. März. HVNr. 929. Servituts-Klage bei de in Wasser- schöpfungsrechte. Äktivlegiti mation insbes. auch auf Grund einer Abtretung der Klage. Das einem Anwesensbesitzer zustehende Servitutsrecht, den Brunnen des Nachbaranwesens mitzubenützen, kann nach Uebergabe dieses Anwesens von dem im Austrage befindlichen Uebergeber für sich klagsweise gegen den Besitzer des dienenden An- wesens nicht geltend gemacht werden, weil ihm zur Klage die Aktivlegitimation fehlt, welche auch da- durch nicht erzeugt werden kann, daß die Abtretung der bezüglichen Klage von Seite des dermaligen Besitzers des herrschenden Anwesens (nicht die Be- vollmächtigung zur Klagestellung) behauptet wird, da ein solches Klagerecht ohne die ihm zur Unter- lage dienende Sache nicht denkbar ist. Urth. vom 4. März. HVNr. 946.

Mittheilungen aus der bezirksgerichtlichen Praxis
§. 96 des Hyp.-Ges. u. Art. 159 der Gem.-O.

126 $• 96 des Hyp.-Ges. u. Art. 159 der Gem.-O.

Obligationenrecht. Oonäietio sine eausn. Voraussetzung. Die eonäieüo sine enusn setzt zu ihrer Begründung nicht voraus, daß, was Be- klagter ohne Grund (hier durch Bezahlung einer Prozeßkostenauslage, die Kläger für den Bezahlen- den bestritten hat) erhielt, vorher im Besitze des Klägers sich befunden, zu des Klägers Vermögen gehört habe. Dieselbe ist auch dann gegeben, wenn das, was Jemand zu fordern hatte, dein Anderen ohne Rechtsgrund geleistet worden ist (1. 1 pr. §. 1 u. 2 D. 12, 7, 1. 55 D. 12, 6, 1. 13 pr. u. 1. 23 D. 12, 1; ©puffert, Archiv Bd. II Nr. 57; Bl. f. Rechtsanw. Bd. 11 S. 337 u. f.) und es ist diese Klage bei vorliegender ungerecht- fertigter Bereicherung des Beklagten auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß Kläger seine ursprünglichen Schuldner selbst noch belangen kann (Bl. s. Rechts- anw. Bd. 11 S. 340). Urth.'v.3 März. HVNr.838. 77.

Mittheilungen ans der bezirksgerichtlichen Praxis. §. 96 des Hyp.-Ges. u. Art. 159 der Gem.-O. Ein Hypothekenamt hatte den Vollzug von Ver- trägen, wodurch gemeindliche Bauplätze an 3 Pri- vaten veräußert wurden, deßhalb abgelehnt, weil vorerst entweder der Nachweis zu liefern sei, daß mit diesem Verkaufe die gemäß Art. 159 der Gem.- Ordn. v. 29. April 1869 festgesetzte Normalsumme nicht überschritten werde, oder die Genehmigung der Vorgesetzten Verwaltungsbehörde beizubringen sei. Die bezügliche Verfügung wurde jedoch auf Beschwerde der Gemeinde durch bezirksgerichtlichen Ausspruch abgeändert und der Vollzug der Verträge angeordnet. Die betr. Motive lauten:

s. 96 des 5)YP.-Ges. u. Art. 159 der Gem.-O. 127 Nach §. 96 des Hypotheken-Gesetzes liegt dem Hypothekenamte die Prüfung der Gültigkeit und Richtigkeit eines einzutragenden Rechtsgeschäftes um ter eigener Haftung nur insoweit ob, als hiezu die Daten und Notizen in dem Hypothekenbuche selbst sich eingetragen finden. Hienach ist aber das Hypo- thekenamt gesetzlich nicht veranlaßt, erst die Beibring- ung besonderer Beweise für das Nichtvorhandensein von Umständen zu fordern, welche die einzutragen- den Rechtsgeschäfte etwa als nichtig oder anfechtbar erscheinen lassen könnten. Nach dem Gemeindeedikte von 1818/34 waren nun zwar die Gemeinden in Bezug auf ihre Rechts- fähigkeit ausdrücklich den Minderjährigen gleichge- stellt. Rev. GE. §. 21. Es war daher unter der Herrschaft dieses Ge- setzes im Falle der Veräußerung von Gemeinde- gründen bei der notorischen Kuratelmäßigkeit des im Hypothekenbuche eingetragenen Besitzers das Ver- langen des Nachweises der Kuratelgenehmigung von Seite des Hypothekenamtes gemäß §. 96 des Hypotheken-Gesetzes wohl begründet. Allein durch die Gemeindeordnung von 1869 Art. 1 ist den Gemeinden das Recht der Selbst- verwaltung eingeräumt, die Gemeinde ist im Prinzipe als selbstständig handlungsfähiges Rechtssubjekt an- erkannt und die Fälle, in welchen der Konsens der Staatsaufsichtsbehörde nöthig ist, erscheinen nur mehr als Ausnahmen von der Regel. Bl. s. R.-A. Bd. XXXV S. 394. Hiernach begründet aber der Umstand allein, daß der im Hypothekenbuche vor- getragene Besitzer eines das Vertragsobjekt bilden- den Grundstückes eine Gemeinde ist, an sich keine Präsumtion der Nothwendigkeit einer Kuratelge- nehmigung.

128 §• 96 des Hyp.-Ges. u. Art. 159 der Gem.-O. Erhellt vielmehr aus den vorgelegten Verträ- gen, daß die in Art. 159 der Gemeindeordnung be- stimmte Normalsumme durch den Verkauf der frag- lichen Grundstücke nicht überschritten ist, und geht auch aus dem Hypothekenbuche selbst nicht hervor, daß in demselben Rechnungsjahre bereits so viele Veräußerungen stattgefunden haben, daß der gesetz- liche Maximalbetrag (hiervon 20,000ft.) überschritten worden, so besteht auch für das Hypothekenamt keine gesetzliche Veranlassung zu einer Beanstandung des Eintrages der fraglichen Verträge. Hiezu kommt aber noch, daß der verkaufende Magistrat eine öffentliche Behörde ist, und daß für die Legalität seiner Hand- lungen die Vermuthung spricht. Würde übrigens dem Hypothekenamte die bloße Erklärung des Bürgermeisters, daß mit dem gegen- wärtigen Veräußerungsgeschäfte die gesetzliche Nor- malsumme nicht überschritten ist, daß also der Ma- gistrat bei dem fraglichen Verkaufe sich innerhalb der gesetzlichen Schranken bewegt, genügen, um die erforderlichen Einträge in dem Grund- und Hypo- thekenbuche vorzunehmen, so wäre nicht abzusehen, warum die dem Hypothekenamte im Originale mit vorgelegte, von dem betr. Bürgermeister eigenhändig Unterzeichnete, dem Vertragsabschließenden ertheilte Ermächtigung zum Abschlüsse der fraglichen Kaufver- träge nicht die gleiche Garantie für die Legalität desselben bieten sollte.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm **? Oritfe Mdoltzh Euke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn

Samstag den 26. April 1873
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 14. - 27. März mit einem Nachtrage vom 6. März, Plenar-Urtheil, Verbandhypotheken betr.
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

Samstag den 26. April 1873.

38. Jahrgang. M 9.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür HechtMnümdMI zunächst in Bayern.

Inhalt: Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und CivilprozesseS. 14.—27,-März mit einemNachtrage vom 6. März, Plenar-Urtheil, Ver- bandhppotheken betr.— Statthaftigkeit ehefraulicherReklamationsbefugs niß wider Viehhandelsgeschäfte des Mannes nach fränkischem Rechte.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses. 14. - 27. Jüan mit einem Rachtrage vom 6. März, Plenar-Urtheil, Verbandhypotheken betr. I. Zur Proz.-Ordrr. vom 29. Apr. 1899. Art. 114. S. unten Familienrecht. Verhält- niß des Vaters zu den Kindern re. Art. 192 u. 193 Abs. 1 Ziff. 4, dann Art. 209 Abs. 1 Ziff. 1. S. unten Sachen- recht: Hand- und Spanndienste bei Kultusbauten. Art. 328 Abs. 4. Bestand der Klagegrund darin, daß Beklagter die eingeklagte Summe als Kaution für richtige Tilgung der Schuld des Klä- gers an ihn zu Händen bekommen habe, während der Beklagte diese Summe als Zahlung an älteren Zinsrückständen erhalten haben und daher nach Tilg- ung der Schuld des Klägers an ihn zu deren Rück- gabe nicht verpflichtet sein will und hat Kläger ge- genüber dem dem Beklagten über dessen Behaupt- ung auferlegten Beweise den Gegenbeweis (daß Be- klagter die Summe als Kaution erhalten habe) nach Art. 333 der Proz.-O. geführt, so ist Art. 328 Abs. 4 dadurch, daß Kläger nicht aufmerksam ge- macht wurde, daß über die einzige von den Parteien Neue Folge XVIII. Band.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

bestrittene Thatsache der Beweis dem Kläger ob- liegej, nicht verletzt, weil der Gegenbeweis bereits den Beweis des Klaqegrundes enthält. Urtb. v. 18. März. HVNr. 1021. Art. 333. S. unten Art. 707. Art. 525 Abs. 2. Hat der Richter des zweiten Rechtszuges entgegen dem Richter erster Instanz die im Art. 525 Abs. 2 fakultativ gestattete beson- dere Kundmachung oder Vorladung nach der Be- schaffenheit des Falles für angezeigt erachtet, und dem Urtheile auf Annahme der Eidesverweigerung und Sachfälligkeit des Eidespflichtigen auf Berufung den Ausspruch subftituirt, daß die Eidesleistung statt- finde und Tagfahrt zur Eidesleistung angesetzt, so kann dieser Ausspruch mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (da es sich um eine sach- liche richterliche Erwägung handelt). Urth. vom 24. März. HVNr. 960. Art. 707 Abs. 3 u. 4. Wurde ein Gegenbe- weis erst im 2. Rechtszuge angeboten, während der- selbe im ersten Rechtszuge insbesondere auch nicht in der auf die Beweisaufnahme folgenden Verhandlung angeboten worden war (Art. 333 der Proz.-O.), so ist durch deffen Zurückweisung Art. 707 der Proz.-O. nicht verletzt, weil in diesem Falle ein thatsächlicher Verzicht auf den Gegenbeweis vorliegt. Der Ge- genbeweis durch Zeugen ist im zweiten Rechtszuge auch dadurch ausgeschlossen, daß im 1. Rechtszuge über dieselben Thatsachen bereits Zeugen vernommen sind. (Beide Rechtssätze wiederholt ausgesprochen.) Urth. v. 24. März. HVNr. 891. Art. 798 Abs. 1 Ziff. 2. Beruht die Nichtig- keitsbeschwerde blos darauf, daß im angefochtenen Urtheile die gesetzlichen Bestimmungen über Mandat und Dolus verletzt seien, ohne daß auch nur an- nähernd dargelegt wäre, in welcher Richtung dieß geschehen und welche einzelnen Bestimmungen ver- letzt seien, so ist die Beschwerde in Hinblick auf Art. 798 Abs. 1 Ziff. 2 der Proz.-O. nicht wirk-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 131 sam eingeführt *). Urth. v. 14. März. HVNr. 1016. Art. 938, 1092 mit 1218. Ist eine Mobi- liar- oder Jmmobiliarverstcigerung durch Zuschlag beendet, so fällt der erlegte Erlös den die Exekution betreibenden oder sich anschließenden Gläubigern, so wie jenen zu, welche gleich den letzteren zu behan- deln sind (Art. 1061 Äbs. 2 der Pr.-O.) Art. 931, 938-950, 1047, 1051, 1057, 1092, 1094, 1126 und ist unmittelbares Befriedigungsmittel derselben (Verh. der K. d. A. v. 1868 Beil. Bd. III Abth. 4 S. 267: „der Erlös gehöre den bei der Exekution aufgetretenen Gläubigern")- Ist also nach bereits er- folgter Versteigerung ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses gegen den Schuldner gestellt, und besitzt letzterer kein weiteres Vermögen, so erscheint dieser Antrag als gegenstandslos und daher als abweisbar, da der einzelne Gläubiger die vor Eröffnung der Gant bereits durch Exekution erworbenen Rechte nicht mehr verlieren kann **). (Vergl. Samml. Bd. I S. 515 Art. 1218 der Pr.-O. Verh. d. K. d. A. 1863/65 Beil. Bd. II Abth. 2 S. 479, dann Abth. 3 S. 109 Beil. Bd. III Abth. 3 S. 347, 513, 529. 580 Abth. 4 S. 267 — K. der. Reichsr. Beil. Bd. I S. 316, Prot. Bd. III S. 205 Beil. Bd. II S. 360). Urth. v. 17. März. HVNr. 923. Art. 968 Abs. 2, 1008 Abs. 2. Die im Art. 968 Abs. 2 und 1008 Abs. 2 der Proz.-O. ent- haltene Bestimmung zu Gunsten der Kinder ist nicht auch auf die im XXXIII. Hauptstück der Proz.-O. behandelte Exekutionsart — Pfändung der Früchte auf der Wurzel — anwendbar, weil solche, hätte sie prin- zipiell bei allen Exekutionsarten, bei welchen deren Anwendung als angezeigt erscheint, Geltung haben sollen, entweder im Hauptstücke XXXI (so weit de-

*) Vrgl. Bl. f. R.-A. Bd. 37 S. 97. **) Vrgl. Bl. f. Rechtsanw. Bd. 37 S.62 u. Bd.38 S. 12.

Civilrechtliche Entscheidungen

132 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ren Anwendung in Frage gestanden) hätte erwähnt, oder doch bei einzelnen Exekntionsarten nicht wie- derholt, sondern nur bei der ersten betr. Exekutions- art hätte angeführt werden sollen; weil ferner im Hauptftücke XXXIII zur Ergänzung der hierin ent- haltenen Bestimmungen nur auf die analoge An- wendung der Vorschriften im Hauptstücke XXXII Pfändung und Zwangs-Versteigerung von Fahrnis- sen betr., Bezug genommen ist (Art. 965). Der im Art. 968 Abs. 2 gemachte Zusatz wurde auch nach den Verhandlungen des Gesetzgeb.-Aussch. der K. d. A. erst eingebracht und zwar vorbehaltlich der Er- wägung der Frage, in wie weit die gleiche Bestimm- ung auch bei den übrigen Exekntionsarten zu berück- sichtigen sei (Sitzung vom 1. Mai 1867 Beil. Bd.'III Abth. 3 S. 240 u. 241. Für die zweite Lesung wurde im Res. die gleiche Bestimmung auch bei der Immission ausgenommen (Beil. Bd.II Abth. 3 S. 96) und bei dieser auch zugelassen (Beil. Bd. III Abth. 3 S. 479), während ein gleicher Zusatz bei der Pfändung der Früchte auf der Wurzel, obwohl hier eingehende spez. Bestimmungen zur Erörterung gelaugten, in der späteren Lesung nicht gemacht wurde und die Gleichzeitigkeit der Verhandlungen (7.—8. Oktbr. 1867) die Annahme nicht zuläßt, es sei bei dieser Exekutions - Art ein wesentliches Moment blos übersehen worden. Urth. v. 15. März. HVNr. 911. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Verbandhypothek. Prior.-O. §.19. Gesetz v. 1. Juli 1856. Der oberste Gerichts- hof hat das in der Sammlung von Entscheidungen Bd. I S. 433 (vergl. auch diese Blätter Bd. 37 S. 47) mitgetheilte Urtheil, nachdem der Appellhof auf seiner Anschauung stehen geblieben war, aufrecht erhalten. Die Motive lauten im Wesentlichen;

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Der Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 beruhe auf einem allgemeinen Rechtssatze, dessen Wirkung über das in demselben bezeichnete thatsäch- liche Verhältniß hinausreiche, nämlich auf dem Rechts- satze, daß im Kollisionsfalle die Verbandhypothek auf die verschiedenen solidarisch verpfändeten Objekte zu gleichen Theilen repartirt werden soll, unbescha- det des Rechtes des Gläubigers auf volle Befried- igung, so weit der Werth der gepfändeten Immo- bilien reicht, während außerdem der Gläubiger in der Wahl seiner Befriedigungsmittel unbeschränkt sei. Es ergebe sich dieses klar aus den Motiven zum Gesetzentwürfe (Verh. der K. d. A. 1855/56 Beil. Bd. III S. 482 Eingang u. Nr. 2) und aus dem Vortrage des Ref. der K. d. A. (ebenda Beil. Bd. IV S. 364 u. 365, sowie aus den Berathungen über das Gesetz (K. d. A. stenograph. Ber. Band IV S. 5, S. 16. — Verhandl. der K. d. Reichsr. v. 1855/56 Prot. Bd.III S. 398 Beil. Bd IV S.167). Das vom Gesetzgeber aufgestellte Repartitions- Prinzip werde von ihm aus dem Rechte und der Billigkeit und der gewählte Maßstab der Vertheil- ung aus der inneren Natur und dem Wesen der Solidarhypothek abgeleitet und zugleich von dem Standpunkte des Rechtes der Nachhypotheken als gerechtfertigt bezeichnet. (Vrgl. außer den oben alleg. Motiven Beil. Bd. III S. 484 Sp. 2, Beil. Bd. IV S. 366 Sp. 2.) Das Prinzip der gleichheitlichen Repartition sei somit nach der Auffassung des Gesetzgebers ein civilrechtliches und die im Art. 1 enthaltene Vor- schrift nicht eine prozessuale, für das Konkursver- fahren gegebene, sondern eine civilrechtliche Be- stimmung. So wie das Vorzugsrecht einer Forderung eine rechtlicke Qualität derselben bilde, welche im Konkurse ihre Wirkungen äußere, so sei auch die Bestimmung des §.19 der Prior.-O. bez. des Gesetzes v. 1. Juli

134 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse 1856 als die rechtliche Wirkung der Solidarhypo- thek selbst aufzufassen. Zink, Erläut. in der Gesetzgebung des Königr. Bayern Th. I Bd. III S. 199 u. 200. Hiemit stimme auch die vom Res. der K. d. A. (Stenogr. Ber. Bd. IV S. 6) gemachte nirgends beanstandete Bemerkung überein, daß das vorliegende Gesetz kein Prozeßgesetz sei, sondern ein Gesetz, das zur Prior.-O., also in das Civilrecht, gehöre. Hienach sei die Wirkung des Gesetzes nicht auf den Konkurs zu beschränken, auf die im Art. 1 spe- ziell verzeichneten tatsächlichen Verhältnisse, sondern das in demselben ausgesprochene Prinzip müsse überall Anwendung finden, wo durch die Ausübung des Wahlrechtes des Verbandhypothekgläubigers die Nach- gläubiger bezüglich der Befriedigung ihrer Forder- ungen aus dem Vermögen des Gemeinschuldners gefährdet seien, also ein Kollisionsfall vorliege, es mögen sich die solidarisch verpfändeten Objekte im Besitze des Schuldners befinden oder nicht, unbe- schadet jedoch des Rechtes des Gläubigers auf volle Befriedigung, so weit der Werth der verpfändeten Immobilien reiche. Die Zulässigkeit dieser Gesetzes- analogie auf den gegebenen Fall sei auch bei der Berathung des Entwurfes anerkannt worden (Prot. Bd. IV S. 6 u 7). Es handle sich hier demnach nicht um eine Auslegung des an sich völlig klaren Gesetzes, son- dern um eine analoge Anwendung desselben (vrgl. v. Gönner, Komm. Bd. I S. 494). Daß die Vorschrift über die Befriedigung der solidarischen Hypothek für den Konkurs gegeben, erkläre sich daraus, daß selbes an die Stelle des §. 19 der Prior.-O. getreten sei, sonach einen Bestandtheil der letzteren bilde, Zweck und Inhalt der Prior.-O. aber die Feststellung jener Normen sei, nach welchen das Vermögen eines zahlungsunfähigen Schuldners unter seine Gläubiger zur Vertheilung kommen soll. Hier- aus erklären sich die im Art. 1 enthaltenen Worte

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„im Vermögen des Gemeinschuldners befindliche Im- mobilien" „zur Masse gehörigen Immobilien", da auch die Erlassung einer Bestimmung in anderer Richt- ung außer dem nächsten Bereiche der Prior.-O. liege. Deßhalb sei auch das Gesetz (gegen den Antrag der Kammer) aus den §. 19 der Prior. - O. be- schränkt worden (Beil. Bd. III S. 483 und Beil. Bd. IV S. 305; — Aeußerung des Res. dahin, daß die Beschränkung des Gesetzes dessen rechtlich analoge Anwendung nicht hindere). Hiemit sei ent- schieden, daß die Frage über die Haftung solcher solidarisch verpfändeten Objekte, welche sich im Be- sitze von Dritten befinden, zwar im Gesetze nicht direkt habe entschieden werden wollen, wohl aber mit Rücksicht auf die neue Gesetzesbestimmung, also unter Beobachtung des derselben zu Grunde liegen- den Repartitionsprinzipes zu beantworten sei. Daß sich die Pfandobjekte im Vermögen des Schuldners befinden, sei nicht Voraussetzung des Repartitions- Prinzipes überhaupt, sondern nur Voraussetzung sei- ner Anwendbarkeit im Konkurse. Da übrigens der Verbandhypothek-Gläubiger das Recht habe, für seine Forderung aus dem Er- löse der in der Konkursmasse befindlichen, ihm soli- darisch verpfändeten und mithin für den vollen Be- trag der Forderung haftenden Grundstücke Zahlung zu verlangen, so weit dieser Erlös reicht (Hypoth.- Ges. §. 70, indem er durch die Veräußerung des Schuldners in keine schlimmere Lage versetzt werden könne), so habe die Konkursmasse jene Summe vor- zuschießen, welche außer dem die im Besitze desSchuld- ners noch befindlichen Immobilien treffenden Ver- bandbeitrag noch erfordert sei, um die Forderung des Gläubigers zu decken, selbstverständlich jedoch immer nur bis zur Höhe des Erlöses aus diesen Grundstücken. Dagegen erwerbe dieselbe aber das Reckt, von dem dritten Besitzer den auf sein Im- mobile treffenden Antheil an der Solidarschuld zu fordern, geradeso wie sie im Konkurse selbst bezüg-

136 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. lich des Verbandbeitrages an die Stelle des Gläu- bigers trete, nur sei gegen den dritten Besitzer das Recht im Wege der Klage (statt der Versteigerung durch das Konkursgericht) zu verfolgen. Dieser Nechtsübergang von dem Solidar-Gläu- biger auf die Konkursmasse ergebe sich auch aus §. 58 des Hypoth. * Ges., weil die Konkursmasse durch jene Vorschußleistung eine Verbindlichkeit der- jenigen Personen erfüllt habe, welche nach dem erör- terten Prinzips der Repartition der Solidarhypothek zur Tilgung derselben einen Beitrag zu leisten ha- ben, und weil die Masse vermöge ihres Besitzes so- lidarisch verpfändeter Grundstücke zur Zahlung ver- pflichtet gewesen sei (vrgl. Lehner, Lehrb. des Hyp.-R. Bd.I §. 129b u. §.153; Zinkt, c. @.208). Den dritten Besitzern bleibe der Rückanspruch gegen den Gemeinschulduer (wofür aber ein Vorzug der Hypothek nicht besteht) Vorbehalten, sie können aber nicht gegen die Konkursmasse kompensiren, weil diese eigene Rechte verfolge. (Folgt nun die Ausführung, daß die Klage gegen die dritten Besitzer als im Namen der Kon- kursmasse hier gestellt erscheine.) Wenn auch die dritten Besitzer nur den Verbandbeitrag zu leisten haben, während die Klage hier auf Bezahlung der gesammten Hypothekforderung gehe, so sei dieselbe für den geringeren Betrag nicht abzuweisen (Art. 263 der Pr.-O.) die Leistung des Verbandbeitrages werde durch Abtretung des Hypothek-Objekces (§. 54 des Hyp.-Ges.) ersetzt, und wenn eine solche Abtretung neben den Leistungen von Verbandbeiträgen erfolge, und bei der Veräußerung der abgetretenen Objekte sich ein Mindererlös ergebe, bleibe der Konkursmafle unbenommen, auf Grund der im Urtheile ausgespro- chenen Haftung der Beklagten für etwa erfordert werdende Nachschuß-Beiträge diese gegebenen Falles nachträglich zu liquidiren. Es handle sich hier nicht um die Herbeiziehung des Vermögens Dritter zur

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Konkursmasse, sondern um Geltendmachung von An- sprüchen, welche der Masse gegen Dritte zustehen. Daß der im Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 vorgeschriebene Befriedigungsmodus vor sich gehe, können nicht blos die Hypothek-Gläubiger ver- !augen, sondern die Konkursgläubiger überhaupt, in- dem das Gesetz diesen Modus allgemein vorschreibt, ohne das Vorhandensein von Nachhypothek-Gläubi- gern als dessen Voraussetzung zu bezeichnen (vrgl. auch die alleg. Verh. der K. d. A. Beil. Bd. III S. 482, 484 u. 485, Bd. IV S. 306, Stenograph. Ber. Bd. IV S. 13 Sp. 1 letzt. Abs. S. 15 u. 16). Der Verbandbeitrag sei daher vollständig zur Tilgung der Solidarhypothek zu verwenden und der aus dem Erlöse eines anderen Objektes sich etwa ergebende Ueberschuß falle den übrigen Gläu- bigern, zu deren Befriedigung nach gemachter Fest- stellung die konkrete Masse nicht zureiche, zu. Die Klagabweisung könne somit auch nicht darauf ge- gründet werden, daß nicht mehr gefordert werden könne, als zur Befriedigung der Hypothekgläubiger erfordert sei. Plenarurtheil v. 6. März HVNr. 847. B em. Komplizirt war der Fall noch dadurch, daß die Veräußerung solidarisch haftender Objekte zum Theil und zwar zu bestimmten Antheilen an mehrere Erwerber erfolgte. In dieser Richtung enthält das Urtheil den Satz, es sei die Sache so anzusehen, als wenn für jeden Erwerber ein eigenes Hypothek- folium angelegt und die auf dem Besitzantheile haf- tende Solidarhypothek eingetragen worden wäre. Hand- und Spanndienste bei Kultus- bauten. Unvordenkl. Verjährung durch dem bestehenden Rechte konforme Uebung ausgeschlossen. Beschwerdefrist. Vertretung der Parochianen. Die Bestimmung des Art. 209 Abs. 1 Ziff. 1 der Proz.-O. gilt bei deren Allgemeinheit auch für die Frist zur Einleg- ung der Nichtigkeitsbeschwerde und kommt auch dem k. Fiskus mit Rücksicht auf den Sitz der Be-

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Hörde, welche dessen Rechte zu vertreten hat (vergl. Art. 12 u. 15 der Proz.-O.) zu Guten. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann statt den ein- zelnen Parochianen in einem die Hand- und Spann- dienste beim Kirchenbau betr. Rechtsstreite mit Wirkung dem Vorstande der betr. Kirchenverwalt- ung zugestellt werden, weil die Kirchenverwaltungen jedenfalls jetzt nach Art. 206 Abs. 3 der Gemeinde- ordnung von 1869 berechtigt sind, die Kirchenge- meinden in allen rechtlichen Beziehungen nach außen zu vertreten (vergl. Verhandl. des Soz.-Ges.-Aussch. der K. d. A. v. 1868 Bd. II S. 599-601; Roth, bayer. Civ.-Recht Bd. I S. 230 Nr. 12), wie denn auch im gegebenen Falle eine alle Paro- chianen gemeinschaftlich betr. Frage (die Leistung von Hand- und Spanndiensten) vorliegt, dieselben mit der Klage auf Befreiung von diesen Diensten eine ihnen allen und zwar vermöge ihrer Eigen- schaft als Mitglieder der Kirchen- und bezw. Pfarr- gemeinde gemeinsame Sache, bei welcher sie durch ihre Stellung im kirchlichen Verbände gleichmäßig - in dauernder Weise betheiligt sind, verfolgen (vergl. Anm. zum Landr. Th. I Kap. 7 §. 42 Nr. 7 fünftens und sechstens; Gen.-Mand. vom 4. Okt. 1770 Ziff. 2) ; daher die Kirchenverwaltung, da auch ein kollidirendes Interesse zwischen ihr und den Parochianen hier nicht besteht, zur Vertretung derselben im gegebenen Falle eben so berechtigt er- scheint, als solches nach der Praxis des obersten Gerichtshofes von der Vertretung der Gemeinde- glieder durch die Organe der politischen Gemeinde in solchen Fällen angenommen wurde, bei welcher die Gesammtheit oder eine gewisse Klasse derselben auf den Grund des Gemeindeverbandes oder des Besitzes von Grundstücken innerhalb der Gemeinde- markung gleich oder verhältnißmäßig betheiligt er- scheint (vergl. Bl. f. RA. Bd. 4 S. 1 u. f., Bd. 7 S. 254, Bd. 22 S. 385; Seuffert, Archiv Bd. 1 S. 1 u. 151; Roth, bayer. C.-R. Bd. I

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S. 248 u. 249; Sammlung v. Entsch. Bd. II S. 158). Die Nichtigkeitsbeschwerde konnte daher dem betr. Pfarrer wirksam zugestellt werden (Art. 192 u. 193 Abs, 1 Ziff. 4 der Proz.-O.), wenn derselbe dieser Vertretung auch erst im Lause des Prozesses sich unterzogen hat. Ein Rechtsanspruch (hier Freiheit von den Bau- diensten) kann durch unvordenkliche Verjährung dann nicht begründet werden, wenn er durch die früher giltige Gesetzgebung (hier gemeines Recht gegen- über dem später« preußischen und bayerischen Rechte) anerkannt war, auch wenn dieses durch ausdrückliche Bestimmung nicht ausgedrückt war (vergl. Plenar- beschluß v. 12. Nov. 1855 und das hier alleg. tridentinische Konzil, welches ausdrückliche Bestimm- ungen über die Baudienste nicht enthält). Denn das bloße Handeln nach einer gesetzlichen Norm kann ein Herkommen nach dessen Begriff nicht begründen, weil es sich nur als ein Zeugniß für das wirklich geltende Recht darstellt, während die Uebung eines Herkommens in dem Abweichen von dem geltenden Rechte besteht. Ebenso verhält es sich mit der Verjährung. Auch diese setzt insbe- sondere als erlöschende die Nichtausübung eines Rechtes voraus. Eine nur dem bestehenden Rechte konforme Uebung kann nicht die Wirkung erreichen, daß sie der Einwirkung einer späteren Gesetzgebung nicht mehr unterläge (vergl. Bl. f. RA. Bd.'ll S.200, Bd. 18 S. 396), wie der oberste Gerichtshof in einer Reihe von Erkenntnissen bereits ausgesprochen hat (Aufführung der einzelnen Entscheidungen). Der Umstand, daß die Rechtsregel, welche das der Uebung entsprechende Recht bildete, nicht positiv ausgesprochen oder auch eine früher bestrittene war, ist nicht entscheidend. Für den gegebenen Fall hat nach dem oben allegirten Plenarbeschlüsse als fest- stehend zu gelten, daß gemeinrechtlich in Deutsch- land eine Verpflichtung der Parochianen zu Hand-

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und Spanndiensten bei Kultusbauten nicht besteht, wenn die Baukosten von der Stiftung oder einem Dritten zu bestreiten sind. Nur wenn festgestellt wäre, daß das bestehende Recht von den Betheiligten im gegentheiligen Sinne aufgefaßt, gleichwohl aber die Leistung der Bau- dienste in verjährender Zeit nicht gefordert oder die Leistung derselben nicht erfolgt wäre, würde die Möglichkeit der Annahme der Verjährung nicht aus- gefchlossen sein. Urth. v. 21. März HVNr. 966. Obligationenrecht. Haftung für Verschul- den der Dienstleute. Es war tatsächlich fest- gestellt, daß bei dem Stromaufwärtsziehen eines Schiffes durch mangelhafte Handhabung des Seiles, an dem das Schiff hing, der auf einem Schlacht- hausfloße festgemachte Stand beschädigt und daß in Folge deffen die dort von der Klägerin verwahrten Gegenstände in das Wasser geschleudert wurden und zu Verlust gingen. Die deßhalb gegen den Schiffs- eigner erhobene Entschädigungsklage (nur 8 fl. 6 kr. betr.!) wurde vom Richter für statthaft erachtet, weil der Herr des Schiffes, wenn er sich solcher Seilaufzieher bediene, die auch die geringste Sorg- falt außer Acht lassen, wie hier, für die hiedurch entstandene Beschädigung einzustehen habe. Diese rechtliche Auffassung wurde vom obersten Ge- richtshöfe gebilligt. Urth. v. 24. März HVNr. 951. Familienrecht. Verhält«iß des Vaters zu den Kindern bezüglich des Nutzgenusses ihres Vermögens. Einspruch nach Art. 114 der Proz.-Ordn. Ist dem Vater der zu Erben eingesetzten Kinder an dem Erbgute der letzteren (zugleich peeul. adv. regulare) der Nutzgenuß bis zur Großjährigkeit im Testainente eingeräumt und hat derselbe auf den Zinsenbezug eines zur Erbschaft gehörigen Hypothekkapitales dem Schuldner dieses Kapitales gegenüber verzichtet (im gegebenen Falle zudem Zwecke, um dadurch seinerseitige Schuld- verbindlichkeiten zu tilgen), so kann dieser Verzicht

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vom Vater selbst nicht deßhalb angefochten werden, weil ihm bei dem Entgange der Zinsen die Mittel zur Ernährung und Erziehung seiner Kinder fehlen, nachdem in diesem Falle ihm die Legitimation zur Klage, welch' letztere nur den Kindern zusteht, fehlt und er auch als gesetzlicher Vertreter derselben nicht handeln kann, da ihm dann die Disposition über die Zinsen zu Gunsten der Kinder entzogen werden müßte. Die Klage kann daher nur von einem Spezialkurator der Kinder gestellt werden und hat ihre Richtung — auf Aufhebung des bezüglichen Uebereinkommens — gegen den Vater und dem bei dem Verzichte betheiligten Schuldner zu nehmen. Hält sich ein Anwalt durch Festsetzung seiner Kosten für beschwert, so steht ihm nicht das Recht des Einspruches nach Art. 114 der Proz. -O. zu, indem dieser Art. nur von dem Rechte der Parteien zur Anfechtung der Kostenfestsetzung spricht und nnr diesen das Einspruchsrecht einräumt, dem Anwälte dagegen, wenn er sich durch die Kostenfestsetzung für beschwert erachtet, zunächst Gegenvorstellung nach Art. 755 oder sofortige Beschwerdeführung zur höheren Instanz nach Art. 738 der Proz.-O. zusteht. Eine Parteirolle würde der Anwalt erst dann überkommen, wenn er aus dem ihm von einer der streitenden Parteien ertheilten Mandate zur Prozeß- führung gegen diese Partei im gesonderten Rechts- streite auftreten würde (Art. 118). Eben deßhalb kann gegen die Verwerfung des Einspruches (da ein Definitivurtheil nicht vorliegt) eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht erhoben werden. Urth. v. 17. März HVNr. 923. Väterl. Gewalt. Dispositi on s- f ä h i g k e i t der H a u s k i n d e r. Bayer. Landrecht. Der Umstand, daß ein Hauskind einen Verdienst auswärts sucht und der Vater da- durch der Ernährung desselben zeitweise überhoben wird, ist ohne Einfluß auf das Bestehen der väterl. Gewalt, vielmehr ist der Handwerksverdienst heS

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Kindes zu dem peeul. adv. ard. zu rechnen (Annot. 1 zu Landr. Th. I Kap. 5 §. 5). Volljährige Hauskinder können Rechtsgeschäfte mit Dritten eingehen und sich dadurch verpflichten (von Darlehensverträgen abgesehen) Landr. Th. I Kap. 5 §. 2 Nr. 4 u. Anm. hiezu Nr. 4, zu Th. IV Kap. 1 §. 12 Nr. 2b und zu Th. IV Kap. 2 §. 4 Nr. 10a. Der in den Anmerk. zum Landr. Th. I Kap. 5 §. 2 gemachte Vorbehalt, daß die Hauskinder mit anderen nur, soferne die Rechte des Vaters oder eines Dritten nicht im Wege sind, handeln können, steht in keinem Zu- sammenhänge mit den Regeln über die Handlungs- fähigkeit derselben, sondern ist eine Anwendung des nach den Anmerk. 6a zu Th. IV Kap. 1 §. 19 Nr. 8 selbstverständlichen und in dieser Nummer ausdrücklich ausgesprochenen Rechtssatzes, daß Ver- träge nur für die Kontrahenten bindend seien und niemals anders als unbeschadet der Rechte dritter Wirkung haben. Der Gläubiger des Hauskindes muß jedoch, wenn dasselbe kein selbstständiges Vermögen hat, mit der Exekution bis zum Tode des Vaters (bzw. Beendigung der väterl. Rechte) zuwarten. Annot. 2b zu Th. IV Kap. 1 §. 12 u. Th. I Kap. 5 §. 5 Nr. 2. Daß Hauskinder selbst mit Zustimmung des Vaters nicht aktiv testamentsfähig sind, kann als singuläre auf altern römischrechtlichen Grundsätzen beruhende Bestimmung (vergl. Annot. zum Land- rechte Th. III Kap? 3 §. 3 Nr. 7 u. die dort. Allegate) nicht zur Entscheidung der vorliegenden Frage dienen. Hat ein (großjähr.) Hauskind eine zum pee. advent. ord. gehörige Muttergutsforderung an einen Dritten cedirt, so ist auch dieser Cessionsver- trag an sich wirksam und von Seite des Hauskin- des unanfechtbar. Es findet sich im Landrechte kein Verbot der

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Verfügung der Kinder über ihr Vermögen und ist in den Anmerkungen zu demselben nicht einmal die Hauptstelle, welche von Veräußerungen der Haus- kinder spricht, 1. 8 §. 5 C. 6,61, erwähnt, ebenso besteht keine gesetzliche Bestimmung, welche dem Hauskinde gestattet, die Ungiltigkeitserklärung einer solchen Veräußerung wegen der mangelnden Ein- willigung des Vaters zu begehren. Es steht blos letzterm die Befugniß zu, bei Lebzeiten des Hauskindes wegen Beeinträchtigung seines Verwaltungs- und Nutzungsrechtes die Ver- äußerung anzufechten. Urth. v. 14. März HVNr. 985. (Vergl. Bl. f. RA. Bd. 16 S. 281, Bd. 36 S. 52; Samml. v. Entsch. Bd. I S. 340). Haftung des Ehemannes für Schulden der Ehefrau. Fränk. Recht. Nachdem gemäß der kais. Land.-Ger.-O. des Herzogthums Franken Th. III tit. 104 §. 2 u. 10 bei vererbter Ehe die Schulden von beiden Eheleuten und also von den gemeinen Gütern zu bezahlen sind, so gilt dieses auch im Allgemeinen von den von der Ehefrau ge- machten Schulden. Der Ehemann kann sich von der Verpflichtung, diese Schulden zu bezahlen, nur durch den Nachweis solcher thatsächl. Momente befreien, aus welchen mit Bestimmtheit wenigstens für den betr. Gläubiger er- kennbar war, daß die Ehefrau durch die in Frage stehende Schuldkontrahirung die ihr znstehenden ehe- fräulichen Befugnisse überschreite und es lasten sich diese Befugnisse nur nach den gegebenen konkreten Verhältnissen bemessen, daher unter Umständen auch die Darlehensaufnahme seitens der Ehefrau hierunter begriffen sein kann. Der Umstand, daß die Schuld ohne Wissen und Willen des Ehemannes kontrahirt wurde oder dessen Genehmigung mangle, ist für Haftbarkeit desselben ohne rechtliche Bedeutung, weil gemäß der allg. Best, der §§. 2 und 10 Ul. 104 Th. III der LGD. auch die heimlichen Schulden

Statthaftigkeit ehefräulicher Reklamationsbefugniß wider Viehandelsgeschäfte des Mannes nach fränkischem Rechte

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Viehhandel. Reclam. uxoria.

der Ehefrau von dem Ehemanne bezahlt werden müssen, so lange nicht derselbe darznthun vermag, daß eine äußerlich erkennbare Ueberschreitung der eheweiblichen Befugnisse vorliege. Es kann daher die Entscheidung in einem sol- chen Falle nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Eid des Ehemannes darüber, daß fragliche Schuld ohne seine Zustimmung und Genehmigung kontrahirt worden sei, geleistet werde oder nicht. Urth. v. 17. März 959. Vrgl. Samml. v. Entsch. Bd. II S. 205. Erbrecht. Aufhebung von Erbverträgen. Die Aufhebung eines Erbvertrages erfordert nach bayer. Landrecht (vgl. Annot. zu Th. III Kap. 11 §. 1 Nr. 7 lit. c.) und der Rechtsprechung des ober- sten Gerichtshofes (Bl. f. R.-A. Bd. 26 S. 78) die gerichtliche und jetzddie notarielle Erklärung nicht, sondern kann durch bloße gegentheilige Willenser- klärung der Vertragschließenden erfolgen. Urth. v. 21. März. HBNr. 924.

Statthaftigkeit ehefräuticher Nektarnationsbefugniß wider Viehhandetsge schäfte des Mannes nach fränkischem Rechte. In Uebereinstimmung mit den S. 29t ff. ent- wickelten Grundsätzen wurde in einer einschlägigen Sache von dem Reichsoberhandelsgerichte zu Leipzig am 4. April 1872 Urtheil erlassen. S. Sammlung der Entscheidungen dieses Gerichtshofes. Bd. V S. 369.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm 8t «ttfc (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 10. Mai 1873
Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.)

Samstag den 10. Mai i87S.

28. Jahrgang. M 1Ö.

Dr. I. A. Senffert's lätter lür AechtsantvendMI zunächst in Bayern.

Inhalt: Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Voll- streckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genom- menen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) — Zu Art. 400 der Prozeß- ordnung. — Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civil- prozesses. 28. März — 14. April.

Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstrecknngsverfayren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der Hirz« bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) b) In der P.-O. ist dieses Präjudiz nicht einmal auf erkennbare Weise an gedeutet, viel weniger ausdrücklich vorgeschrieben. «) Die Vorschrift im Art. 981 Abs. 2, nach wel- cher die Klagbitte „je nach den Umständen des Falles" auf Verurtheilung oder Feststellung zu richten ist, läßt sich in der Fassung, wie sie in das Gesetz ausgenommen wurde, gar nicht an- ders verstehen, als daß die Wahl zwischen beiden Petiten so zu treffen sei, wie es die Anwend- ung der bestehenden gesetzlichen Normen auf die Umstände des Falles mit sich bringt, - also nach den Bestimmungen des Civilrechts. Daß bei dem Petitum auf Verurtheilung die Feststellung der Forderung ausgeschlos- sen sein solle, ist in der ganzen Fassung nicht auch nur mit eine Sylbe angezeigt. Daraus, Neue Folge XVIII. Band.

146 Folge d.Unterlssg. d.Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 d.PO.

daß dem Petitum auf Verurtheilung das auf Feststellung gegenüber steht, läßt sich ein Schluß hierauf keineswegs ziehen. Dieser Ge- gensatz nöthigt nicht zu der Annahme, daß der Gesetzgeber sich bei der Verurtheilung im 1. Pe- titum die Feststellung im 2. Petitum als aus- geschloffen gedacht habe. Derselbe konnte sich ebensogut bei der Feststellung im 2. Petitum die Verurtheilung im 1. Petitum als ausge- schlossen gedacht haben, und nach den Be- stimmungen des Civilrechtes läßt sich nur der letztere Gedanke, nicht der erstere, als der des Gesetzgebers vermuthen. — Hieran ändert sich auch nichts durch die Vorschrift, daß das 1. Petitum auf Verurtheilung zur Zahlung — nicht der mit Arrest belegten Forderung, — sondern der Beträge, für welche Arrest angelegt wurde, gerichtet werden soll. Denn der Drittschuldner hat den Arrestkläger nur aus dem zu befriedigen, was er dem Ärrestbeklag- ten schuldet, und daß der Arrestkläger nach dieser Vorschrift befugt sei, seine Befriedigung von dem Drittschuldner über den Betrag die- ser Schuld zu verlangen, wird selbst von Den- jenigen nicht behauptet, welche die hier be- kämpfte Ansicht verteidigen. — Wernz a. a. O. Z. 2 Abs. 2. ß) Dem 2. Absätze des Art. 981 geht zwar im 1. Absätze die Bestimmung voraus, daß der Arrestkläger in den drei Fällen, wenn der Drittschuldner gar keine Erklärung abgegeben hat oder wenn die von ihm abgegebene Er- klärung als ungenügend oder wenn sie als unrichtig bestritten wird, Klage gegen den Drittschuldner zu erheben habe. Der Annahme, daß mit den Worten: „je nach den Umstän- den des Falles" die Verschiedenheit dieser 3 Fälle bezeichnet werden wollte, steht die Fass-

Zu Art. 400 der Prozeßordnung

Art. 400 der Proz.-O.

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ung des 2. Absatzes geradezu entgegen. Denn es hatte dann auf den 1. Absatz Bezug ge- nommen werden müssen und mit einfachen Wor- ten gesagt werden können und sollen, in wel- chen von diesen 3 Fällen das Petitum auf Verurtheilnng und in welchen es auf Fest- stellung zu richten sei. y) Wollte man ungeachtet dieses Mangels am Ausdrucke beide Absätze auf diese Weise mit einander verbinden, so würde der hieraus sich ergebende Sinn doch nicht ganz mit der Erklärung des Minist.-Kommissärs in den Aus- schußverhandlungen a. a. S. 241 übereinstim- men. Im 1. Abs. ist der 2. und 3. Fall in einen Satz zusammengefaßt, so daß dieser zwei - Alternativen enthält, die erste, wenn der Dritte keine Erklärung abgegeben hat, die zweite, wenn seine Erklärung als ungenügend oder un- richtig bestritten wird. Nach dieser Fassung wäre das Petitum auf Verurtheilung auf den 1. Fall allein und das Petitum auf Fest- stellung auf den 2. und 3. Fall zu beziehen, während nach der Erklärung des k. Minist.- Kommissärs das Petitum auf Verurtheilung im 1. und 2. Falle und das Petitum auf Feststellung nur im 3. Falle eintreten sollte. (Fortsetzung folgt.)

ZU Art. 400 der Prozeßordnung. Ueber die Art der Mittheilung eines oberstrich- terlichen Erkenntnisses zu dem voranstehenden Art. der Prozeßordnung im Bande 37 S. 285 dieser Blätter wurde von einem der verehrten Leser der- selben deßhalb Bedenken erhoben, weil dort die An- gabe fehle, um welche partikularrechtliche Güter-Ge- *

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Art. 400 der Proz.-O.

meinschaft es sich gehandelt habe. Letzteres sei näm- lich deßhalb wesentlich, weil hienach sich die Zeug- schaftstüchtigkeit der Ehefrau näher bemesse, diese aber sicher z. B. nach fränkischem Rechte ausge- schlossen sei, indem dieses Recht eine derartige So- lidarität der Vermögensrechte und Verpflichtungen der beiden Ehegatten bewirke, daß deren gesammtes Vermögen, gegenwärtiges wie künftiges, in dem Maße gemeinschaftlich und vermischt werde, daß kein Theil mehr sagen könne, was ihm gehöre, und daß der überlebende Ehetheil allein als Repräsentant der Gü- tergemeinschaft diese fortsetze (Land-G.-O. Tit. 90 §. 1; Schneidt, Thes. j. fr. S. 1678 §. I S. 1514 not. ti u. 1). Hienach sei es unerheblich, ob ein oder mehrere Träger dieser ausgeprägtesten Vermögens- einheit vorhanden seien und es könne nicht darauf ankommen, ob die Ehefrau auch noch formell die Partei-Rolle des Mannes theile oder nicht, nach- dem dieselbe dem Wesen und ihrer Betheiligung nach wahre Partei sei, und der Ehemann lediglich ver- möge des Rechtes der Vermögens-Verwaltung äußer- lich als Vertreter der Gemeinschaft im Prozesse auftrete. Wir vermögen das angeregte Bedenken, wenn auch erhebliche innere Gründe für dasselbe sprechen, nicht zu theilen. Die Untüchtigkeit der Zeugen ist im Art. 400 der Proz.-O. auf die dort angegebenen 3 Katego- rien ausdrücklich beschränkt, und kann nicht weiter ausgedehnt werden. Die materielle Betheiligung des Zeugen bei der Sache, und wäre sie auch die größte, ist als Untüchtigkeitsgrund nicht aufgestellt und wollte auch nicht aufgestellt werden, wie sich aus den in einer weiteren Publikation im lauf. Bd. S. 60 die- ser Blätter allegirten Gesetzgebungs-Ausschluß-Ver- handlungen auf das Unzweideutigste ergibt, indem gerade deßhalb die eigene Betheiligung des Zeugen als Untüchtigkeits-Grund ausgeschlossen wurde, um dein Richter keine formelle Schranke in Würdigung

Art. 400 der Proz.-O.

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einer konkreten Zeugenaussage, bezüglich deren Glaub- würdigkeit anderweitige Erwägungen von erheblichem Einflüsse sein können, zu setzen. Daß die Eigenschaft als Partei die Funktion als Zeuge ausschließe, bedurfte im Gesetze keiner Bestimmung, indem beide Eigenschaften von selbst unvereinbar sind. Diese Unvereinbarkeit beruht aber nicht auf materiellen Gründen, wozu die Annahme unmittelbarer Betheiligung an der Sache gehört, sondern auf der Voraussetzung der selbstigen Prozeß- führung. Es ist auch in den mitgetheilten oberst- richterlichen Erkenntnissen die Frage objektiv gehalten und damit die Ehefrau als prozeßführende Partei betrachtet werden könne, mindestens deren Beiladung zum Streite nach Art. 65 u. 73 der Proz.-O. er- fordert, ist diese nicht erfolgt, auch wenn die Vor- aussetzungen hiezu gegeben gewesen wären, so ist eben die Ehefrau als aktuelle Partei im Streite nicht zu betrachten. Zugegeben muß dagegen werden, daß bei Wür- digung der Glaubwürdigkeit des Zeugnisses der Ehe- frau deren Betheiliguug in Folge des konkreten Gü- terrechtes von Einfluß sein wird, dieß ist aber eine thatsächliche Erwägung, die juridisches Jntereffe nur in ihrer rechtlichen Voraussetzung enthält. Daß die Ehefrau bei ihrer Zulassung als Zeugin zu einem Meineide verleitet werden könne, wird wohl bei jeder Gütergemeinschaft, ja bei jeder Zeugschaft derselben in Prozessen des Mannes möglich sein. Es war dieses eine legislative Erwägung, die bei Anwendung des Gesetzes selbst nicht mehr re- produzirt werden darf. Uebrigens kann die Anregung solcher Bedenken der Redaktion nur um so erwünschter sein, je mehr Berechtigung solche für sich haben, und dieselbe ist be- reit, angezeigten Wünschen möglichst zu entsprechen.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 28. März - 14. April
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Aebersrcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civit- rechtes «nd Civilprozesses. 28. Marz — 14. April. I. Zur Proz.-Orvn. vom SS. Apr. 18SS. Art. 1. Geht die Klage dahin, daß Beklagter verurtheilt werden soll, an Kläger als Pächter des städtischen Brod- und Mehlaufschlages die spezifi- zirten Aufschlagsruckstände, hier aus der Zeit vom Oktober 1868 bis März 1869, zu bezahlen, so liegt eine Civilrechtssache nicht vor, weil nach dem revi- dirten Gem.-Ed. von 1834 die Erhebung des Auf- schlages eine den Gemeindehaushalt betr. finanzielle Maßregel ist, die hieraus fließenden gemeindlichen Bezüge sonach ihre Quelle nicht in einem Privat- rechtsverhältniffe, sondern im öffentlichen Rechte ha- ben, wie auch die Regelung der auf diese Ge- fälle bezüglichen Fragen als Verwaltungssache er- scheint (vergl. Gem.-O. v. 29. April 1869 Art. 48 und 57), weil Kläger als Pächter des Gefälles lediglich an die Stelle der Gemeinde getreten ist und zwischen ihm als Gefällsperzipienten und dem Beklagten ein Privatrechtsverhältniß, aus welchem sich der Klagsanspruch ableiten könnte, nicht besteht, während nur ein Privatrechtsverhältniß, wenn auch aus Bestimmungen des öffentlichen Rechtes ableit- bar, eine Civilrechtsklage begründet, welche Klage hier auch nicht aus der Thatsache einer Verkürzung am Gefälle gefolgert werden kann, nachdem eine solche Verkürzung ohne die Voraussetzung der Be- rechtigung zur Erhebung nicht denkbar ist. Urth. v. 9. April. HVNr. 963. Art. 115. Ueber die noch in dem Verfahren nach der G.-O. erwachsenen Kosten ist nach dem Eintritte eines neuen Prozeßabschnittes nach den Förmlichkeiten der neuen Proz.-O. unter Anwendung der materiellen Bestimmungen der G.-O. zu ent-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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scheiden; eine formelle Bestimmung der Proz.O. ist aber die im Art. 115 enthaltene Vorschrift, daß im Parteiprozesse die, Kosten bei der Verhandlung zu liquidiren und im Urtheile festzusetzen sind, es geht also nach der Proz.-O. nicht an, daß nach dem Ausspruche über den Kostenpunkt noch Kosten liqui- dirt und die Kostenfestsetzung nachträglich beantragt und vorgenommen werde. Es können daher solche Kosten im Vollzüge des Urtheiles nicht mehr geltend gemacht werden, (vgl. Sammlung von Erk. Bd. I Nr. 93 S. 274 u/Nr. 119 S. 358). Urth. v. 9. April. HVNr. 1033. Art. 275. Der Ausspruch im zweiten Rechts- zuge, daß die Berufung des Klägers materiell un- begründet sei, weil das zu ihrer Begründung Vor- gebrachte nicht nur in Aufführung neuer Thatsachen bestehe, sondern eine Aenderung der ursprünglichen Klage enthalte, ist ohne Feststellung der Thatsachen, um die es sich handelt, unvollständig, weil er eine Prüfung dessen, was der Oberrichter thatsächlich an- genommen hat und somit der Richtigkeit der Rechts- anwendung in seinem Ausspruche nicht zuläßt (Art. 275 der Pxoz.-O.). Urth. v. 28. März. HVNr. 1000. Im vorliegenden Falle war schon der im ersten Rechtszuge gegebene Sachverhalt ein höchst ver- wirrter, indem daraus nicht einmal entnommen wer- den konnte, welche der Parteien die von dem Ein- zelnrichter konstatirten sich widersprechenden Aufstell- ungen gemacht habe. Aufgabe der Berufungsinstanz wäre es zunächst gewesen, das gegenseitige Partei- vorbringen gehörig klarzustellen und dann zu konsta- tiren, worin den bisherigen Vorbringen gegenüber die neuen Aufstellungen des Klägers im zweiten Rechtszuge bestehen. Art. 328. S. unten Art. 791. Art. 415 mit Art. 707 Abs. 4. Die Be- stimmung der Proz.-O. Art. 707 Abs. 4 ist als all-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

gemeine und unbedingte auch auf die Zeugenver- nehmung auf Grund des Art. 415 daselbst anwend- bar, so weit diese Vernehmung gegenüber einer bereits im ersten Rechtszuge stattgehabten Zeugenver- nehmung erst im zweiten Rechtszuge angestrebt wird, wie dieß schon die Wortfassung des Art. 415 selbst, sowie die Gesetzgebungs-Ausschußverhandlungen ent- nehmen lassen (vergl. Sammlung v. Erk. Bd. II S. 237). Urth. v. 28. März. HVNr. 1011. Art. 498, 682. Wurde der an das Prozeß- gericht gestellte Antrag des Beklagten, den Kläger wegen erklärten Streitabstandes in die veranlaßten Kosten zu verurtheilen, von diesem Gerichte deßhalb abgewiesen, weil durch den Streitabstand seine Zu- ständigkeit in dieser Sache aufgehört habe, Beklagter daher wegen der Kosten gesonderte Klage gegen den Kläger stellen müsse, so erscheint diese Abweisung als ein Definitivurtheil und ist daher als solches auch mit der Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar. (Im gegeb. Falle fehlte die Beruf.-Summe). Durch den Abstand von der Klage hören alle Wirkungen derselben für das Prozeßgericht auf, die- ses ist daher auch nickt mehr zur Entscheidung über die Kosten zuständig (Art. 498 der Proz.-O.), wie auch Art. 33 1. e. zur Entscheidung der Nebensache ein in der Hauptsache zuständiges Gericht voraus- setzt. Urth. v. 4. April. HVNr. 961. Art. 682. S. Art. 498. Art. 707 Abs. 3. S. unten Art. 791. Art. 707 Abs. 4. S. oben Art. 415. Art. 791, 328, 707 Abs. 3. Hat der Klä- ger den Beweis, daß eine Anzeige dolos gemacht worden sei, für nicht nothwendig erachtet, weil die Gefährde bereits durch einen anderen unbestrittenen Umstand als feftgefteöt angenommen werden müsse, und hat die Berufungsinstanz in dieser Erklärung einen Verzicht auf den bezüglichen Beweis ange- nommen und das vor ihr erfolgte Anerbieten eines

Civilrechtliche Entscheidungen

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Beweises über die Gefährde (hier, daß eine Anzeige wissentlich falsch gemacht worden sei) deßhalb (Art. 707 Abs. 3 der Proz.-O.) für unzulässig er- klärt, so kann dieser Ausspruch (abgesehen davon, ob im ersten Rechtsznge die Bestimmungen im (Art. 328, 154 u. 274 der Proz.-O. der klüger. Erklärung gegenüber hätten zur Anwendung kom- men sollen) *), nicht mehr angefochten werden, weil er auf einer thatsächlichen Feststellung sVerzichts- annahme) beruht. Urth. v. 3. April. HVNr. 1007. Art. 798. Hat ein Advokat eine Nichtigkeits- beschwerde blos mit dem Beisatze „legalisirt" unter- schrieben und war er auch von der Partei als An- walt für die Kassationsinstanz nicht aufgestellt, so ist die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde nichtig, weil dieselbe nach Art. 798 der Proz.-O. durch Zustellung einer von dem Anwälte des Beschwerde- führers gefertigten Beschwerdeschrift erhoben wird, also einen Anwaltsakt im Sinne des Art. 165 der Proz.-O. erfordert, dem auch für das Kassations- verfahren geltenden Prinzip des Anwaltszwanges (Art. 79 daselbst) entsprechend, und weil eine Le- galisation der Schriften durch das auf diesem Prin- zips beruhende Verfahren, in welchem auch das Vor- recht der Siegelmäßigkeit gefallen ist (Art. 3 Ziff. 16 des E.-G.) überhaupt a!s ausgeschlossen erscheint (Wernz, Komm. Bd. I S. 109 Ziff. 10). Urth. v. 7. April. HVNr. 1001. Art. 1103—1105. S. unten Familienrecht. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Vindikation von Inhaber- papieren. Klägerin behauptete, sie habe der Ehe- frau des Beklagten, ihrer Tochter, eine 41/2°/0 Eisen- bahnobligation zum Aufbewahren gegeben und der

*) Diese Anwendung war sicher angezeigt, wenn das Gericht gleichwohl den fraglichen Beweis für noth- wendig erachtete.

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Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisie.

Beklagte diese Obligation nach dem Tode seiner Ehe- frau widerrechtlich an sich genommen. Der Be- klagte machte geltend, Klägerin habe die Obligation ihrer Tochter zur Ergänzung des Heirathgutes ge- schenkt, letztere ihm dieselbe behändigt und nach deren Tode habe er als Erbe das Eigenthum der Obligation erworben. Nach Anschauung der 1. und 2. Instanz war der Ausgang des Streites davon abhängig gemacht, daß Klägerin den Haupteid leiste, daß sie fragliche Obligation ihrer Tochter als Heirathgutsergänzung nicht geschenkt habe. Gegenüber der Nichtigkeitsbeschwerde des Be- klagten handelte es sich insbesondere um die Frage, ob die Klage, die als Vindikationsklage festgestellt wurde, während auch als feststehend angenommen war, daß die Obligation auf den Inhaber laute, durch die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches bezw. die einschlägigen bayer. Verordnungen nicht ausgeschlossen sei und ob der Eidessatz zur Entschei- dung der Sache genüge. Erstere Frage wurde oberstrichterlich verneint, letztere bejaht. Nach Art. 306 u. 307 des allg. deutschen Handelsgesetzbuches werde, damit die hierin enthal- tenen Folgen eintreten, vorausgesetzt, daß das Jn- haberpapier auf den dritten Besitzer im Wege der Veräußerung und Uebergabe durch den Nichteigen- thümer gelangt und daß der Dritte redlicher Be- sitzer sei. Hiedurch sei nicht die prozessuale Behand- lung der Vindikationsklage geändert. Der Eigen- thümer brauche blos sein Eigenthum und den Besitz des Beklagten zu beweisen; " Letzterer habe die Er- löschung des früheren Eigenthums zu erproben und diese Probe werde durch den Nachweis geliefert, daß und von wem ihm das Papier veräußert und übergeben worden sei, und der frühere Eigenthümer werde nur mit dem Beweise nicht mehr gehört, daß der Veräußerer nicht Eigenthümer gewesen, er

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selbst die Obligationen verloren habe u. s. w. In den speziellen bayerischen Gesetzen (vergl. Art. 308 des HGB.), nämlich der Verordnung vom 17. August 1813 und der Verordnung vom 12. März 1817 seien für den Besitzer gegenüber der Vindika- tionsklage keine günstigeren Bestimmungen enthalten, wenigstens nicht für den vorliegenden Fall. Nachdem nun feststehe, daß Beklagter die Obli- gation, die Eigenthum der Klägerin gewesen, un- mittelbar nach der Klägerin an sich gebracht habe, weil seine Ehefrau als Zwischenperson nicht erachtet werden könne, so könnte der Beweis, daß Beklagter die Obligation in bösem Glauben an sich gebracht habe, nur dann in Frage kommen, wenn Beklagter bewiesen hätte, daß und von wem ihm die Obliga- tion veräußert oder übergeben worden sei. Wenn auch die Ehefrau des Beklagten die Obligation un- mittelbar von der Klägerin an sich gebracht und Be- klagter diese erst von seiner Frau ausgehändigt er- halten habe, so liege im letzteren Umstande (der blo- ßen Aushändigung) kein eigener Erwerbsakt und als Universal-Erbe der Ehefrau trete Beklagter nur an deren Stelle. Im Falle einer allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft habe Beklagter sofort das Mit- eigenthum von der Klägerin und außerdem im Falle einer Heirathgutaufbesserung sofort das dominium civile der Obligation erhalten. Es habe also Beklagter die Obligation unmit- telbar von der Klägerin an sich gebracht, und deß- halb müsse er beweisen, daß und wie er hieran das Eigenthum erworben habe, nämlich die Schenkung an seine Frau, wobei die Frage über bösen Glau- ben von selbst außer Betracht komme. Urth. vom 3. April. HV. Nr. 969. Vergl. Bl. für Rechtsanwendung Bd. 10 S.'69 u. 72, Bd. 15 S. 325, Bd. 33 S. 79 u. 80. Obligationenrecht. Wohnungsmiethe. En- digung. Wurde eine Wohnung miethweise bezo-

156 Neuere ob erst richterliche Erkenntnisse. gen, so gelten für die Endigung der Miethe die üblichen Kündungsfristen (im gegebenen Falle ins- bes. übereinstimmend mit dem gem. Rechte nach der nürnb. Reformation Gesetz 7 tit. 17) und die zur Begründung der Klage auf Räumung der Wohnung zu einem bestimmten Ziele aufgestellte Behauptung, daß nur von Ziel zu Ziel gemiethet worden sei, hat Kläger zu beweisen. (Kassator.) Urth. v. 31. März. HV. Nr. 962. Familienrecht. Haftung des Vermögens der Kinder für Schulden der Wittwe vor der Realtheilung wegen nützlicher Verwen- dung. BayreutherRecht und preuß. Landr. Streitigkeiten im Liquidations verfah- ren. Nach Ableben des Ehemannes war die Wittwe nach der sogen. Papiertheilung gemäß Bayreuther Recht mit den vorhandenen 8 Kindern im gemein- schaftlichen ungetheilten Anwesensbesitze geblieben und mit den Kindern als Besitzerin im Hypothekenbuche eingetragen worden. Auf Andringen mehrerer Gläubiger wurde die- ses Anwesen der Zwangsvollstreckung wegen von der Wittwe gemachter Schulden unterworfen, diese durchgeführt und kam es bezüglich des Erlöses zum Vertheilungsverfahren, in welchem die Kinder aus dem Erlöse für das gemeinschaftliche Anwesen, so weit solcher über Befriedigung der dinglichen Schulden übrig bliebe, acht Neuntel verlangten, indem die Zwangsvollstreckung nur gegen die Wittwe eingelei- tet sei, ferner ihr Miteigenthum nicht für die Schul- den hafte, welche die Wittwe kontrahirt habe. Die- ses Verlangen wurde znrückgewiesen und die hiege- gen eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde verworfen, in- dem die Nichtigkeitskläger (sollten sie auch als Mit- eigenthümer zu betrachten gewesen sein und Art. 858 der Proz.-O. in Frage gestanden haben) durch Zu- stellung des Anschlagzettels von der Versteigerung verständigt (A. 1061), eine Klage auf Vernichtung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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des Verfahrens rechtzeitig nicht gestellt (Art. 1077 Abs. 1 ebenda) und in ihrer Einwendung gegen den Vertheilungsentwurf die Thatsache der Versteigerung anerkannt haben; weil sich wegen der Betheiligung der Nichtigkeitskläger ein Vertheilungsverfahren (Art. 1103) auch nicht darauf berufen werden könne, daß die gegen die Wittwe ergangenen rechtskräftigen Urtheile ihre Wirkung nicht auch auf die Kinder erstrecken, da letzteren wegen dieser Betheiligung noch alle Einwendungen gegen die Forderungen nicht blos in Ansehung der in Anspruch genommenen Vorrechte, sondern auch in Ansehung ihrer Liquidi- tät (Wernz, Komm. Bd. II S. 814 Z. 1) un- abhängig von den gegen die Wittwe ergangenen Judikaten freistand, und das Vollstreckungsgericht zur Entscheidung hierüber berufen war (Art. 1103 —1105 der Proz.-O.), wovon auch die Appellinstanz ausgegangen sei; weil in dem Urtheile derselben auch anerkannt sei, daß das Vermögen der Kinder für die von der Wittwe im Wittwenstande gemachten Schulden zwar im Allgemeinen nicht hafte (Bran- denburg-Kulmbach'sche Landeskonstitution vom 16. Sept. 1722 Tit. 7 §§. 7, 16 u. 19) diese Haft- ung dagegen hier auf den Titel der nützlichen Ver- wendung (Preuß. Landr. Th. I Tit. 13 §§. 232, 262, 264, 265, 274) gegründet wurde; weil fer- ner dadurch auch die Bestimmungen des preuß. Landrechtes nicht verletzt seien, indem Aufnahme von Geld-Darlehen und der Empfang geldwerther ver- zehrbarer Gegenstände zur gemeinschaftlichen Wirth- schaft (um welche Fälle es sich hier handle) nach §. 265 u. 272 1. c. als nützliche Verwendung nicht auszuschließen und die vom Appellgerichte gemachte Folgerung, daß dadurch die Vermögens-Umstände der Kinder eine Verbesserung erhielten, welche bei dispositionsfähigen Empfängern eine Ersatzverbind- lichkeit begründet, wenn auch der erworbene Vor- theil inzwischen verloren gegangen (§. 273 1. e.)

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nicht zu beanstanden sei, und weil insbesondere ge- genüber den dispositionsunfähigen Kindern (§. 274 1. e.) die Anschauung der Appellinstanz gerechtfer- tigt erscheine, daß der Vortheil für dieselben bis zur Zeit der Klagestellung fortgedauert habe, indem die Feststellung des Verbrauches der fungiblen Sa- chen (des Geldes und der verzehrbaren Gegen- stände) den der Andauer des Vortheiles ersetze, Koch, preuß. Landr. Th. I Bd. II Ausl. 4 S. 185 Note 18. Entscheidungen des Obertribunals Bd. 49 Nr. 12 S. 106 u. f., indem ferner aus einer verschwenderischen Wirth- schaft der Wittwe im Allgemeinen keineswegs mit Nothwendigkeit folge, daß auch die kritischen Dar- lehen zu verschwenderischen Zwecken verwendet wor- den seien; endlich, weil es neben der nützlichen Ver- wendung nicht auch aus eine nur nebenbei erwähnte Bereicherung der Kinder durch die Darlehen u. s. w. (§. 232 I, 13 des preuß. Landrechtes) an- komme. Urth. vom 4. April. HV. Nr. 961. Erbrecht. Einmischung in die Erbschaft. Einmon atli ch e Frist zum Beginne desJn- ventars. Gern. Recht und Nürnb. Refor- mation. Die Anschauung des Richters, daß die Einmischung des zur Erbschaft Berufenen in die Erbschaft (pro tiereäe gestio) mit Rücksicht auf die im gegebenen Falle nach gem. Rechte und der Nürnberger Reformation gehörig erfolgte Inventars- Errichtung nicht die Folge der unbedingten Haftung für die Schulden habe, enthält keine Gesetzesver- letzung. Der zur Erbschaft Berufene kann nämlich nach gemeinem Rechte im Zweifel eine Deliberationsfrist sich erbitten oder die Erbschaft mit der Rechtswohl- that des Inventars antreten. Der Antritt mit In- ventar bedarf indessen keiner hierauf gerichteten be- sonderen Erklärung, es genügt der Antritt der Erb- schaft und die innerhalb der gesetzlich vorgeschriebe-

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nen Zeit und unter den gesetzlich vorgeschriebenen Förmlichkeiten erfolgte Errichtung des Inventars. Da der Erbantritt auch stillschweigend (durch pro berede gestio) geschehen kann, so steht jene Rechtswohlthat auch demjenigen zu, welcher sich als Erbe gerirt hat, soferne nur von demselben recht- zeitig und rechtsförmlich ein Inventar errichtet wor- den ist. L. 22 §. 2 12. Cod. de iure deliberandi (6, 30). Seuffert, Pand. Bd. III §. 572. Windscheid, Lehrb. Bd. III S. 606 Note 6. Sintenis, Civ.-R. Bd. III §. 185 Note 15. Mühlenbruch in Glück's Pand.-Komm. Bd. 41 S. 355, 356. Ueber die Zeit und Form der Inventars-Er- richtung bestimmt die angeführte Codexstelle bezw. Nov. 1 C. 2 §. 1, daß der Erbe innerhalb 30 Ta- gen nach erfolgter Kunde von dem Erbanfalle mit der Errichtung des Inventars beginnen und solches innerhalb weiterer 60 Tage vollenden, hiebei aber einen Notar und die erforderlichen Zeugen zuziehen und das gefertigte Inventar unterzeichnen soll. Diese Bestimmungen bilden im Allgemeinen auch die Grundlagen der Vorschriften der nürnber- ger Reformation Tit. 38 Ges. 1—3, nur kennt diese keine besondere Deliberationsfrist neben der dreimonatlichen Frist zur Jnventarserrichtung (v. Wölkern's Komm. Th. III S. 315) und gilt nach derselben die Jnventarserrichtung für sich allein nicht als Erbschaftsantritt (Abs. 4 1. e.), kann daher die Erbschaft nachträglich noch ausgeschlagen werden. Daß aber derjenige, der sich als Erbe gerirt, von der Rechtswohlthat des Inventars ausgeschlossen sei, enthält auch die Reformation nicht, und kann aus dem cit. Abs. 4 deßhalb nicht gefolgert werden, weil im Abs. 2 die Jnventarserrichtung ganz allein als das Mittel bezeichnet wird, sich gegen die Fol-

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gen der Erbschaftsannahme zu sichern, und weil eine weitere Abweichung der Reformation vom gem. Rechte nicht zu vermuthen ist. Auch die Bezahl- ung einzelner Gläubiger aus der Nachlaßmasse zum Nachtheile der übrigen kann in dieser Richtung, da hierin nur eine Einmischung liegt, nichts ändern (Glück, Komm. Bd. 41 S. 372; v. Woelkern Th. III S. 307 Nr. 4). Auch bei der jetzigen Behandlung der Verlas- senschaften hat der Erbe durch rechtzeitige Erklärung bezw. Antragstellung die Vollendung des Inventars innerhalb der vorgeschriebenen dreimonatlichen Frist (vorbehaltlich einer im Gesetze selbst begründeten Erweiterung derselben) zu ermöglichen. Die Wei- sung der Nürnberger Reformation, innerhalb eines Monates mit der Errichtung eines Inventars zu beginnen, darf aber nicht dahin gedeutet werden, daß, wenn innerhalb eines Monates ein bezüglicher Antrag nicht gestellt wurde, der Verlust der Rechts- wohlthat des Inventars eintreten soll, indem nach gem. Rechte der Erbe von dieser Rechtswohlthat nur dann ausgeschlossen ist, wenn er die Errichtung des Inventars verzögert hat und die hiezu gegebene Frist abgelaufen ist. 1. 22 §. 12 D. de jure deliberandi; v. Völ- kern Th. III tit. 38 Ges. 3 §. 1 ©. 310. Der erste Monat ist daher nicht als peremtor. Termin anzusehen, sondern es liegt in der bezüg- lichen Vorschrift nur die Aufforderung, ohne Verzö- gerung zur Herstellung des Inventars zu schreiten bezw. dessen Errichtung zu veranlassen. Es kann daher der hier am 36. Tage nach dem Tode des Erblassers bei Gericht gestellte Antrag um Juden- tarsaufnahme um so minder als verspätet erachtet werden, als die Erben sofort nach dem Tode einen Buchhalter zur Vorbereitung des Inventars ausge- nommen haben. Urtheil v. 29. März. HV. Nr. 931.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm «*? Gute (Adolph Enke) ** in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 24. Mai 1873
Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.)

18. Jahrgang, m LL

Samstag den 24. Mai 1873.

Dr. I. A. Seufferlls

lätter tm Kechtsantvendung

I «halt: Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Voll- streckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genom- menen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Zifs. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) — Uebersicht über die neue- ren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Ge- genständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 15. — 27. April.

Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Dollstrecknngsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt?

Ueber die hier unter ß und y angeführten Bedenken wird man sich wohl kaum damit hinweg- setzen können, daß man in diesen Punkten bloße Ungenauigkeiten in der Redaktion des Gesetzes er- blickt, welche für die Auslegung desselben bedeut- ungslos seien. Hätte man in den Gesetzg.-Ausschüs- sen erkannt, welche Folgerung sich aus jener Aeu- ßerung des k. Minist.-Kommissärs werde ziehen las- sen, und diese Folgerung für zulässig erachtet, so würde man doch wohl nicht unterlassen haben, dem aus dem Gesetze gar nicht zu errathenden Gedanken einen verständlichen Ausdruck zu geben. Eben darin, daß beide G.G.Ausschüsse keine Aufmerksamkeit dar- auf verwendeten, den Gedanken, welchen man in das Gesetz hineinlegen will, zum Ausdrucke zu brin- Neue Folge XVIII. Band.

zunächst in Bayern.

(Fortsetzung.)

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 15. - 27. April
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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gen, zeigt sich, daß ihnen dieser Gedanke nicht ge- genwärtig war, daß man also eine unbedingte Haftung des mit der Erklärung säumigen Dritten nicht statniren wollte. — Ein so wichtiges und tief einschneidendes Präjudiz sollte, nachdem es aus- drücklich in den Regierungsentwnrf ausgenommen und auf die hiegegen erhobene Opposition aus dem- selben wieder hinweggelassen worden war, nichts destoweniger stillschweigend, ohne daß in den G.G.Ansschüssen nur mit einem Worte mehr die Rede davon gewesen wäre, ans eine so versteckte Weise, daß es aus der Fassung des Gesetzes gar nicht zu erkennen ist, wieder ein geführt worden sein, und der Mangel jedes Ausdruckes im Gesetze sollte aus einem bloßen Redaktionsfehlerberuhen?! — (Fortsetzung folgt.)

Lleberstkbt über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses. 15. - 27. April. Bemerkung. Das Urtheil v. 16. AprilHVNr. 1023, Actio de in rem verso betr., wird uachgetragen.

I. Zur Proz. Drvn. vom SS. Apr. 1869. Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1. S. unten Art. 693. Art. 399 u. 788. Hat Kläger seinen Anspruch während der Berufungsfrist beschränkt und wurde hiedurch die Berufungssumme beseitigt, so ist er zur Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde befugt. Ist in dem Protokolle einer städtischen Vieh- marktkommission (welches seinem Zwecke gemäß als eine öffentliche Urkunde erscheint) eine bestimmte Gewährspflicht des Verkäufers beurkundet, so ist

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nach Art. 399 der Proz.-O. Zeugenbeweis darüber, daß anders kontrahirt worden sei und die Beurkund- ung blos auf einem Jrrthum beruhe, nicht zulässig, vielmehr ist ein wenn auch nur disziplinär straf- bares Verschulden des protokollirenden Beamten bei Aufnahme der in Frage stehenden Vertragsbestimm- ung, sohin mindestens eine Nachlässigkeit desselben hiebei näher darzulegen und nur hierüber Zeugen- beweis zulässig, weil außerdem die Vorschrift des Art. 399 Abs. 2 bezüglich des Ausschlusses des Zeugenbeweises illusorisch würde. Urth. v. 26. April HVNr. 1055. Art. 484. S. unten Statutenkollision. Art. 788. S. oben Art. 399. Art. 693 Abs. 1 Nr. 2 u. 193 Abs. 1 Ziss. 1. Wurde eine Berufung dem bisherigen Kurator des Appellateu, welcher auch die Zustellung des ange- fochtenen Erkenntnisses an den Appellanten bewirkt hat, zugestellt, während dieser vor der Zeit der Zu- stellung aufgehört hatte, Kurator zu sein, und hat der neue Kurator, ohne die Legalität der Zustellung zu bemängeln, der Aufforderung zur Anwaltbestellung für den zweiten Rechtszug Folge geleistet und da- durch stillschweigend die Legalität der Berufungs- Zustellung anerkannt, so ist die Berufung wegen nicht gehöriger Einlegung als nichtig nicht zu ver- werfen. Drehte sich die Streitfrage primär (eventuell war eine Entschädigung von 200 fl. verlangt) darum, ob eine Zwischenmauer in ihrem neuen Theile in gleicher Linie mit deren älterem Theile herzustellen sei (es war nur die Richtigstellnng der Mittelpfeiler um 1—1‘/2 Zoll in Frage) und ob diese Herstell- ung nur vom Grunde des Beklagten aus statthaft sei oder ob zu diesem Zwecke auch der Grund des Klä- gers betreten werden dürfe, so ist zwar kein Eigen-

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thums- oder Besitzstreit gegeben, es handelt sich je- doch um einen Streit über den Umfang der aus dem Eigenthum fließenden Rechte und muß deshalb bezüglich der Berufungs-Zulässigkeit der Fall unter die Bestimmung des Art. 693 Abs. 1 Ziff. 2 sub- sumirt werden. Urth. v. 25. April HVNr. 1081. Art. 868 u. 869. Nach diesen Art. der Proz.-O. steht der mit Vollstreckung verfolgten Par- tei die Befugniß zu, Widerspruchsklage auch dann zu erheben, wenn sie darzuthun vermag, daß die Vollstreckung nicht so, wie sie eingeleitet, statt habe, worunter auch der Fall begriffen ist, daß dem Be- friedigungsgebote eine unrichtige Auslegung des zu vollstreckenden Urtheiles zu Grunde liegt, mag diese Auslegung auf einer falschen Auflaflung des betrei- benden Gläubigers oder in einer objektiv unklaren Fassung des Urtheilssatzes selbst ihren Grund haben (Wernz, Komm. S. 699 Ziff. 3 mit S. 292 Ziff. 15). Die verfolgte Partei war daher nicht darauf beschränkt, gegen das betreffende Urtheil Nichtigkeitsbeschwerde einzulegen oder Abänderung desselben nach Art. 282 u. 283 der Proz.-O. zu verlangen. (Im gegebenen Falle handelte es sich darum, ob die verfolgte Partei zur Zahlung solidarisch oder nur pro rata verurtheilt sei). Urth. v. 26. April HVNr. 908. Art. 955. Die Kompetenzbestimmungen im Art. 955 der Proz.-O. sind nicht auf das Ver- theilungsverfahren zu beschränken, wie sich aus dem Wortlaute, der Stellung dieses Art. im Systeme der Pr.-O. und aus Abs. 2 desselben, wonach bezüg- lich des Vertheilungs - Verfahrens besondere Vor- schriften getroffen sind, ergibt. Auf verschiedene Widerspruchsklagen bei der nemlichen Vollstreckung finden daher die allgemeinen Kompetenzbestimmungen

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Anwendung. (Im gegebenen Falle handelte es sich darum, ob, nachdem eine Widerspruchsklage gegen Pfändung von Fahrnissen bereits bei dem betr. Bez.-Gerichte anhängig war, eine Widerspruchsklage bezüglich anderer Pfändungsgegenstände unter den- selben Parteien, wenn auch auf einem anderen Grunde beruhend, die an sich zur Zuständigkeit des Einzelngerichtes gehört hätte, gleichfalls vor das Bezirksgericht gehöre, was bejaht wurde.) Urth. v. 18. April HVNr. 9S3. Art. 985. Aus der Bestimmung der Proz.-O. Art. 985, wonach der Arrestkläger durch die Ein- weisung in die mit Arrest belegte Forderung bezüg- lich dieser für den betr. Betrag dem Drittschuldner gegenüber in alle Rechte des Arrestbeklagten eintritt, ergibt sich nicht die Folgerung, daß letzterer durch diesen Eintritt bezüglich seiner Verbindlichkeiten an den Arrestkläger entlastet werde, vielmehr wurde im Gesetzgeb.-Aussch. d. K. d. A. (Beil. Bd. III S. 251) die Bedeutung obiger Vorschrift dahin festge- stellt, daß eine Liberirung des Arrestbeklagten nicht eintrete. Es liegt daher in dieser Einweisung nicht die Ueberantwortung der Forderung an Zahlungsstatt, sondern der Arrestkläger soll nur durch die Einweis- ung in die Lage gesetzt werden, in der mit Beschlag belegten Forderung ein Mittel zu seiner Befriedig- ung zu erlangen. Es ist somit hier ein wesentliches Merkmal der Cession, nach welcher dem heutigen Rechtsbewußtsein gemäß der Cessionar Gläubiger der Forderung wird, ausgeschlossen. Es kann also auch von einer e688io necessaria im Falle dieser Ein- weisung keine Rede sein und verbleibt für den Exe- kutionssucher nur die Wirkung einer Vollmacht, die Forderung für sich beizutreiben (vgl. Wern z, Komm, zu Art. 985 Abs. 1). Es hört daher der Arrest-

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beklagte nicht auf, Gläubiger der Forderung (hier einer Hypothekforderung) zu sein, und der Arrest- kläger kann die Forderung nicht im eigenen Namen gegen den Drittschuldner verfolgen, sondern nur auf Grund der aus dem Rechte des Gläubigers herge- leiteten Beitreibungsbefugniß. Der Arrestkläger ist demgemäß auch nicht Dritter im Sinne des §. 26 Ziff. 4 des Hypoth.-Ges., sondern kommt nur als eine Person mit dem im Hypothekenbuche eingetra- genen Gläubiger (dem Arrestbeklagten) in Betracht, es sind daher für ihn die Folgen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches (§. 26 eit., insbesondere auch bezüglich der Zahlungseinrede) ausgeschlossen, da solche die Rechte der umnittelbaren Kontrahenten selbst nicht berühren, v. Gönner, Komm. z. HG. §. 26, der Arrestkläger muß daher von Seite des Drittschuldners die Einreden der Zahlung und des nicht erfüllten Vertrages, die ihre Richtung gegen den Arrestbeklagten als Gläubiger haben, gegen sich gelten lassen, ohne sich auf §. 26 des Hypoth.-Ges. und Art. 985 der Proz.-O. berufen zu können, wenn gleich ihm in dieser Beziehung ein lästiger Titel zur Seite steht. Bei Begründung der Zahl-' ungseinrede hat daher der Arrestkläger die Beschlag- nahme löschen zu lassen. Urth. v. 19. April HV. Nr. 987.

II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Statutenkollision ins- besondere bezüglich der Beerbnngsfrage. Zwischen streit. Die Entscheidung bezüglich der Kollision der Statuten hat sich gemeinrechtlich nach dem Sitze des streitigen Rechtsverhältnisses zu rich- ten und stellt sich als dieser Sitz bei einem erb-

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rechtlichen Verhältnisse *) der letzte Wohnsitz des Erblassers dar, weil das Erbrecht, als auf der An- nahme einer Fortsetzung der Persönlichkeit des Ver- storbenen beruhend, seiner Natur nach unmittelbar an die Person des Erblassers sich anschließt, somit zunächst nur diese Person und nur mittelbar auch Sachen zum Gegenstände hat, und nach diesem Sitze hat sich von selbst auch das Notherbenrecht zu rich- ten (v. Savigny, System Bd. 8 S. 295 und 311; Wächter im Arch. f. civ. Praxis Bd. 24 S. 268, Bd. 25 S. 263; Mittermaier, d. Pr.-R. §. 32 (6. Aust.); Seuffert, P. §. 17 und 5.16b; Wind scheid, Pand. §. 35 Z. 5; Seuffert, Komm. z. GO. Bd. I S. 332 (2. Aust.); Seuffert, Archiv Bd. I Nr. 92, II 354, IV 92, VI 307, VII 332, XIV 107, XV 95, XXIII 4). Hievon ist eine Ausnahme nur dann zu machen, wenn es sich um die Succession in ge- wisse Klassen von liegenden Gütern handelt, für welche das Recht des Ortes, wo sie liegen, beson- dere erbrechtliche Bestimmungen (wie bei Fideikom- miß- und Stammgütern) enthält, indem letztere dann zur Anwendung zu kommen haben (v. Sa- vigny S. 305; Wächter a. a. O. S. 364; Seuffert, Archiv XXIII Nr. 4). Hiemit stimmt der Hauptsache nach auch das bayer. Landr. Th. I Kap. 2 §. 17 und die GO. Kap. 14 §. 7 Nr. 8 überein. Die hierin enthaltenen Bestimmungen beruhen übrigens auf der damals herrschend gewesenen ge- meinrechtlichen Theorie der statuta realia, perso- nalia und mixta, nach welcher jedoch zugegeben wurde, daß hinsichtlich der Erbfolge das Gesetz des- jenigen Ortes entscheide, an dem der Erblasser zur

*) Es stand hier der oben S. 65 erörterte Fall in Frage.

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Zeit des Todes seinen Wohnsitz hatte, so weit es sich nicht um auswärts gelegene Immobilien han- delt, bezüglich deren die Gesetze des Ortes der ge- legenen Sache entscheiden (Wächter 1. e. S. 188 — 190, 277 — 280; Anm. zum Landr. Th. III Kap. 1 §.9 Ziff. 10 u. 11 u. zu Th. III Kap.2tz. 2u.3 Ziff. 3 u. Landr. Th. HI Kap. 12 §. 1 Nr. 6) *), welch' letzterer Fall aber hier nicht gegeben ist. Die Bestimmungen des hier in Frage stehen- den estländischen Rechtes, wonach der Eigenthümer über das ererbte Vermögen nicht willkührlich ver- fügen kann, und welche mit dem ehelichen Güter- rechte in keiner Verbindung stehen, sind daher durch das im gegebenen Falle nach dem Wohnsitze zur Anwendung kommende bayer. Landrecht von selbst ausgeschlossen, wie sich auch dieselben nur auf jene Personen erstrecken, die in seinem Herrschaftsgebiete domiziliren (was näher ausgeführt, und dabei der Grundsatz ausgesprochen wird, daß der inländische Richter ein fremdes Recht so weit zu benützen habe, als die Bestimmungen desselben über Statutenkolli- sion dienlich sind, Aufschluß zu geben, ob und in wie ferne der ausländische Gesetzgeber einer von ihm selbst gegebenen Vorschrift einen zwingenden von den Grenzen ihres Herrschaftsgebietes unabhängigen Charakter beimesse (Windscheid, PR. §. 35)). Art. 484 der Pr.-O. findet nur auf den Fall Anwendung, wenn der betreffende Zwischenstreit unter den Streitstheilen selbst, nicht aber mit einem dritten Beklagten auszutragen ist. (Es handelt sich hier darum, ob die eingesetzte Erbin nicht deßhalb unfähig sei, weil sie mit dem Erblasser außerehelich ein Kind erzeugt habe, welche Frage gegenüber den unmittelbar Betheiligten ins-

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besondere dem Kinde zum Austrage zu bringen ist, die Aussetzung des Streites unter den Erbpräten- denten daher nicht rechtfertigen kann.) Urth. vom 18. April HVNr. 1013. Besitz. Res merae facultatis. Ist nur festgestellt, daß das Wasser einer aus fremdem Grunde entspringenden Quelle bisher seinem natür- lichen Laufe gemäß in einen Bach abgeflossen ist und daß dieser Bach eine unterhalb gelegene Mühle getrieben habe, so kann der Müller, wenn dieser Zustand auch seit unvordenklicher Zeit gedauert hat, hieraus Besitzrecht weder bezüglich der Quelle, noch bezüglich eines Rechtes auf den Zufluß des Wassers derselben ableiten und ist durch Zuerkennung eines bezüglichen Besitzrechtes das Wasserbenütz.-Ges. v. 28. Mai 1852 §. 37 sowie Landr. Th. II Kap. 5 §. 4, 5 u. 6 verletzt, da eine Erwerbung eines Besitzes in solchem Falle fehlt. Der Ausschluß pe- titorischer Gründe im Besitzprozesse (Art. 586 der Pr.-O.) schließt die materiell rechtlichen Gesetzesbe- stimmungen, soweit solche die Besitzfrage mit ergrei- fen (hier das Wasserb.-Ges. Art. 33, 37), nicht aus. Urth. v. 21. April HVNr. 1048. Sachenrecht. Servituten. Befreiung des auch im Rechtsbesitze Befindlichen von der Angabe des Titels. Bayer. Landr. Negatorienbeklagter hatte zu erweisen die 10jährige ruhige Ausübung der behaupteten Fahrt, Kläger eventuell die Servitutfreiheit seines Grundstückes und Beklagter wieder ev. die Erwerbung der Ser- vitut durch unvordenkliche Ausübung. Die 2. Instanz hielt den Beweis der Servi- tutfreiheit für erbracht, weil kein anderer Titel als unvordenkliche Ausübung gegeben, von diesem aber das Gegentheil erwiesen sei, und ließ deshalb den Beweis der 10jährigen ruhigen Ausübung außer Würdigung, erkannte sonach für den Kläger.

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Deren Urtheil wurde vernichtet, weil der Be- sitzer nach bayer. Landr. Th. II Kap. 5 §. 8 den Titel seines Besitzes nicht anzugeben schuldig sei, daher auch eine unvollständige Angabe des Titels keinen Nachtheil bringen könne, und weil diese Be- stimmung auch auf den Rechtsbesitz Anwendung zu fin- den habe, wenn solche auch in Th. II Kap. 7 §. 11 nicht erwähnt sei. (Vgl. die näheren Motive oben S. 108 in einem ähnlichen Falle, welche auch hier geltend gemacht sind.) Urth. vom 21. April HV. Nr. 898. Hypothekeession. Oeffentlichkeit des Hypoth.-B. Guter Glaube, Vermuthung hiefür. Der gute Glaube des Erwerbers (hier einer cedirten Hypothekforderung) ist nach der vor- herrschenden Doktrin und Praxis bis zum Beweise des Gegentheiles zu präsumiren (Glück, Komm. Bd.8 S. 332, Bd. 9 S. 139; Seuffert, Pand. §. 136 inf. u. Not. 11; Arndts, Pand. §. 114; Keller, Pand. §. 133; Schmid, Hdb. des b. Rechtes Bd. 1 S. 361; Seuffert, Arch. Bd.7 Nr. 114 u. 152, Bd. 8 Nr. 348, Bd. 9 Nr. 331, Bd. 10 Nr. 135, Bd. 16 Nr. 9 u. 176) und diese Ansicht muß auch in Hinblick auf die hiefür sprechenden gesetzlichen Bestimmungen (1. 30 C. de eviet. (8, 45) u. C, 47 de reg. jur. in VIt0- (5,13) als die berechtigtere um so mehr anerkannt werden, als dieselbe sich auch aus dem Gesichts- punkte der Zweckmäßigkeit und Billigkeit empfiehlt, da der rechtliche Begriff des guten Glaubens ein negativer, lediglich in der Abwesenheit des unred- lichen Bewußtseins bestehender ist, und der positive Beweis dieser inneren Thatsache nicht blos schwierig, sondern meist geradezu unmöglich sein wird, wäh- rend der Beweis des Gegentheiles nach Umständen sogar leicht sein kann (S a v i g n Y, System Bd. 3

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 171 S. 371, 372; Obl.-Recht Bd. 2 S. 149). Urth. v. 26. April HVNr. 1051 *). Obligationenrecht. Cessio necessaria. S. oben Art. 985 der Proz.-O. Jntereession. Würzb. Recht. Wurde vor 18. Januar 1871 in einer notariellen Bürgschafts- urkunde von den als Bürginnen intercedirenden Frauenspersonen auf die aus dem Bürgschaftsver- hältnisse dem Bürgen zustehenden Rechtswohlthaten verzichtet und wurden denselben die aus dem Bürg- schaftsverhältnisse zustehenden Rechtswohlthaten nach der Urkunde auch erklärt, so ist der Mangel einer speziellen Bezeichnung des 80. Veile), unschädlich, weil der Verzicht kein zu allgemeiner, sondern aus ein kennbar begrenztes Verhaltniß beschränkt war. Wenn auch der Verzicht auf die Einreden der Vor- ausklagung und Theilung nach der hier zur An- wendung kommenden fränk. Vdg. vom 25. Sept. 1783**) (Mand. S. Th. III S. 297) abgesehen von deren nicht entscheidenden Ueberschrift rechtsun- wirksam wäre und in der Erklärung mehrerer Bürgen, in solidum haften zu wollen, nicht ein Verzicht auf die Einrede der Theilung liegt, so sind doch beide Einreden, auch abgesehen von der behaupteten Insolvenz des Hauptschuldners und der Insolvenz, selbst der zweifelhaften Solvenz der Mitbürgin (Seuffert, prakt. PR. Bd. II §. 385 2 lit. c und 3 lit. b mit Note 20), in welcher Richt-

*) Der oberste Gerichtshof ist der Ausführung in Bd. 37 S. 195 hienach nicht beigctreten. Es ist auch dort S. 197 zugegeben, daß der Redlichkeit eine thatsächliche Annahme zur Seite stehe, so lange dieselbe nicht durch zweifelhafte Umstände erschüttert sei, was zu bemessen zur Thatfrage des gegebenen Falles gehöre. **) Vgl. Bl. f. Rechtsanw. Bd. 25 S. 321 u. 323 Note.

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ung eine Beweiserhebung als überflüssig erachtet wurde, dadurch ausgeschlossen, daß die Schuld, für welche die Bürgschaften eingegangen wurden, eine Handelsschuld war. Allg. d. HGB. Art. 281 Abs. 2. Urth. v. 25. April HVNr. 994. Vollmachtsvertrag. Widerruf der Vollmacht bei Ausstellung einer Urkunde hierüber, so weit Dritte in Frage sind. Hat sich der zur Abschließung von Rechtsgeschäften Bevollmächtigte nach dem ihm gegenüber erfolgten Widerrufe der Vollmacht von Seite des Vollmacht- gebers noch im Besitze der Vollmachtsurkunde be- funden und auf deren Grund mit einem Dritten Rechtsgeschäfte für den Mandanten abgeschlossen, so muß letzterer das Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen, wenn er nicht nachzuweisen vermag, daß der Dritte zur Zeit des Abschlusses von dem Widerrufe Kenntniß hatte. Es läßt sich nemlich aus der Be- stimmung des gem. Rechtes (1.15 D. mand. (17, 1) §. 9 J. 3, 27; vgl. Windscheid, Lehrb. d. PR. Bd. II §. 411; Sintenis, CR. Bd. II §. 113, Bd. III §. 587 u. 588), daß die recht- lichen Wirkungen des Vollmachts-Widerrufes dann eintreten, wenn der Beauftragte vou solchem Kennt- niß erlangt hat, die Unerheblichkeit der Kenntniß des Widerrufes von Seite des Dritten dann nicht folgern, wenn der Beauftragte bei dem späteren Ge- schäftsabschlüsse noch mit einer seine Ermächtigung enthaltenden legalen Vollmachtsurkunde (hier einer notariellen) versehen war. Der in Art. 46 des allgem. d. Handels-GB. aufgestellte Rechtssatz ist in seinem Prinzipe kein neuer, sondern schon im gem. Rechte bezüglich der Rechtsverhältnisse des Geschäfts- oder Gewerbsherrn zu Dritten, mit welchen der Institor ein Geschäft abgeschloffen hat, begründet, und muß hienach der Präponens, falls er die bekannt gegebene Bestellung

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eines Institor nicht öffentlich zurückgenommen hat, die von diesem mit einem Dritten nach der Zurück- nahme noch abgeschlossenen Geschäfte gegen sich gel- ten lassen, wenn er nicht nachweist, daß dem Dritten beim Abschlüsse die erfolgte Zurücknahme der Er- mächtigung bekannt gewesen sei. (I. 11 §. 2, 3, 4, 1. 5 §. 17 D. de instit. act. 14, 3; Sint. Bd. II §. 102 S. 380; Glück, Komm. Bd. 14 S. 258 u. f.) Wie die Bestellung eines Institor von dem Gesetze als die Erklärung des Geschäftsherrn auf- gefaßt wird, daß das von dem Institor in seinem Geschäftskreise abgeschloffene Rechtsgeschäft als mit ihm abgeschlossen gelten soll, so ist eine solche Er- klärung auch in der Vollmacht, welche Jemanden zum Abschlüsse von Rechtsgeschäften für den Voll- machtgeber ertheilt wird, in Ansehung der innerhalb der Grenzen der Vollmacht gelegenen Rechtsgeschäfte enthalten, welche eine actio institoria utilis be- gründet (L 31 D. de negot. gest. 3,5,1. 19 pr. D. de instit. act., 14, 3, 1.10 §. 5 D. mand. 17,1, 1. 13 §. 25 D. A. E. V. 19,1, 1. 5 C. de in- stit. act. 4, 25; Windscheid 1. c. §. 482), es muß daher, gleichwie die rechtlichen Wirkungen der einmal kund gegebenen Bestellung eines Institor gegen den Geschäftsherrn in so lange fortdauern, bis die Auflösung des bestehenden Vertretungsverhält- niffes kund gegeben ist, auch außerhalb eines solchen Rechtsverhältniffes der Vollmachtgeber, welcher Je- manden in einer schriftlichen Vollmachtsurkunde zu seiner Vertretung ermächtigt hat, und durch die Aus- händigung der Urkunde an den Bevollmächtigten allen jenen Personen, welche von letzterem dieselbe vorgezeigt wird, von der ertheilten Vollmacht Kennt- niß geben läßt, die auf Grund der Vollmachts- urkunde geschlossenen Geschäfte so lange anerkennen, als er nicht durch Zurücknahme der Urkunde jene

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Kenntnißgabe verhindert oder doch die ausgestellte Vollmacht öffentlich widerruft und kann sich außer- dem der Haftung nur durch den Nachweis entziehen, daß dem Dritten bei Abschluß des Geschäftes der Widerruf der Vollmacht bekannt gewesen sei. Die analoge Anwendung der Grundsätze aus dem Jnstitorenverhältnisse auf obigen Fall ist uin so mehr gerechtfertigt, als in mehreren Gesetzesstellen (1. 12 §. 2, 1. 34 §. 3 D. de solut. 46, 2) die Verpflichtung des Vollmachtgebers, die nach Wider- ruf der Vollmacht vom Beauftragten vorgenomme- nen Handlungen dem vom Widerrufe nicht unter- richteten ^Dritten gegenüber anzuerkennen, selbst für solche Fälle ausgesprochen ist, in welchen die Aus- stellung einer Vollmachtsurkunde an den Mandatar überall nicht ins Auge gefaßt wird (Holz sch uh er, Kas. Bd. III S. 648)'. Urth. v. 18. April HV. Nr. 1043. Familienrecht. Gleichstellung minderjäh- riger Hauskinder mit Bevormundeten be- züglich der Handlungsfähigkeit. Nachdem das daher. Landr. Th. I Kap. 5 §. 2 mit Anm. Nr. 2 lit. b u. Th. I Kap. 7 §. 17 (vgl. auch Th. IV Kap. 1 §. 12) hinsichtlich der Handlungs- fähigkeit zwischen minderjährigen Hauskindern und Bevormundeten keinen Unterschied macht, so sind auch die von einem minderjährigen Haussohne ohne Bewilligung seines Vaters eingegangenen Verbind- lichkeiten (hier die Kontrahirnng einer Zechschuld bei einem Wirthe) ohne Kraft und kann hieraus der Sohn wirksam nicht belangt werden. Urth. v. 18. April HVNr. 1070. Erbrecht. Uro berede gestio. Erfor- derniß der Absicht des sich Einmischenden, Erbe sein zu wollen. Der Erbschaftsantritt durch pro berede gestio setzt nicht blos voraus, daß dem sich Einmischenden die Erbschaft angefallen

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sei, sondern daß die betr. Handlung, in welcher die Einmischung gefunden werden will, aus der Absicht, Erbe sein zu wollen, entspringe. Ist also blos festgestellt, daß eine in unbedingter Ehe nach nürn- berger Recht lebende Ehefrau nach dem Tode ihres Mannes den vorhandenen Hausrath, welcher das alleinige Vermögen bildete, und von ihr in die Ehe gebracht worden war, woran aber der Mann das Miteigenthum erlangt hatte, an sich genommen habe, so ist wegen ihrer eigenen Betheiligung dadurch noch nicht festgestellt, daß der Hausrath von ihr als Er- bin ihres Mannes in Anspruch genommen worden sei. L. 20 v. 29, 2. Urth. v. 15. April HV. Nr. 972. Erbverzicht. Würzburger Recht. Ein Vertrag, in welchem die von ihrem Ehemanne ge- schiedene Frau auf ihr Erbrecht bezüglich des Rück- lasses ihrer Eltern, ihres Ehegatten und des Rück- lasses der aus der getrennten Ehe hervorgegangenen Kinder gegen Abfindung (durch eine Sustentation) verzichtet (Erbverzichtsvertrag), hat auch das Be- stehen einer ehelichen Gütergemeinschaft nach Würz- burger Recht angenommen, nicht die Bestimmung der kais. LGO. Th. III Tit. 90 §. 1 u. Tit. 96 §. 5 gegen sich, weil der Satz, daß unter in Gü- tergemeinschaft nach fränk. Rechte lebenden Ehetheilen kein Erbvertrag abgeschlossen werden könne, nur für die Dauer der Gütergemeinschaft zu verstehen ist, obiger Vertrag aber nicht als Erbvertrag erscheint, sondern als faktische Ausiösung der Gütergemeinschaft, deren Bestehen vorausgesetzt, aufzufassen wäre, wie denn auch die Kinder bei Scheidung der Ehe be- rechtigt gewesen wären, Grundtheilung zu verlangen (LGO. Th. III Tit. 31 §. 16), mit deren Voll- züge die allenfallsige Gütergemeinschaft von selbst aufgehört hätte, und weil der Vertrag nur einen

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anderen die Grundtheilung surrogirenden Abtheilungs- modus enthält. Dieser Erbverzichtvertrag erforderte auch nach Würzburger Recht zu seiner Giltigkeit weder eine Certioration noch eine Verbeistandschaftung der Ehe- frau (LGO. Th. III Tit. 7 §. 7, wodurch die sub- sidiäre Anwendung des gern. Rechtes jedenfalls aus- geschlossen ist). Auch ein deßfalls. Landesgebrauch ist nicht nachgewiesen und sind unter den in Bese- ler's Lehre von den Erbverträgen (Bd. II Abth. 2 S. 246 Note 30 erwähnten fränk. Landesgebräuchen nicht die Gebräuche des Würzburger Landes gemeint (S, 265, 266 (Note 11) und 267 (Note 17). Nachdem ferner hier nur der Erbverzicht gegenüber den Kindern in Frage steht und diese bei dem Ver- trage durch einen Kurator mitkontrahirt haben, so ist der Fall nicht gegeben, daß ein Dritter, um dessen Erbschaft es sich gehandelt, dem Vertrage habe zustimmen müssen, daher die Best, der LGO. Th. III Tit. 99 §. 1 u. 2, wenn dieselbe wegen ihres Motives auf Erbverzichte anwendbar sein sollte, gleichfalls nicht verletzt. Auch ein Notherbe kann gegen Abfindung auf sein Notherbenrecht verzichten. Glück, Komm.' Bd. 38 S. 75, 78-89; Wind- scheid, Pand. §. 585 * lit. a u. Note 1; Bese- ler, Lehre von den Erbverträgen Bd. II Abth. 2 S. 246; unanwendbar ist nach den deutschrechtlichen Grundsätzen über Erbverzichte die 1. 35 §. 1 C. de inoffie. test. (3, 28). Urth. v. 18. April HV. Nr. 912.

Berichtigung. Oben Seite 21 Zeile 18 ist vor „Merkmale" Besondere einzusetzen. Redakt.: K Hettich.Verl.: Palm "ÜS Enke (Adolph Enkel in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 7. Juni 1873
Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.)

Ssmftsg den 7. Juni 1878.

88. Jahrgang. M LS

Dr. I. A. Serrffert's lätter tür Hechts »nloendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Voll- streckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genom- menen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 6 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) — Uebersicht über die neue- ren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Ge- genständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 18. April — 11. Mai. — Disziplinarsachen der Notare. Notariats-Ges. Art. 92. — Zur Erin- nerung an Friedrich Steppes.

Welche Iolae tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Dollstreckungsverfayren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Iiff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) c) Während man dieses Präjudiz aus der erwähn- ten Erklärung des k. Minist.-Kommissärs ab- leiten zu sollen glaubte, finden sich in den Ver- handlungen des nämlichen GGA. Aeußerungen des Minist.-Kommissärs und von Ausschußmit- gliedern in entgegengesetztem Sinne, aus welchen sich gleichfalls sehr erhebliche Zwei- fel darüber ergeben, ob überhaupt die Trag- weite jener ersterwähnten Erklärung des Minist.- Kommissärs dem Ausschüße hinlänglich klar ge- worden ist. a) Bei Vorlage der neuen Artikel erklärte der Minist.-Kommissär (a. a. O. S. 223): „Gibt der Dritte (binnen der 8tägigen Frist) keine oder eine ungenügende oder unrichtige Erklärung Neue Folge XVIII. Band.

178 Folge d. Unterlssg. d.Erkl. nach Art. 972 ALs. 2 Z. 5 d. PO.

ab, so niüsse es dem Arrestkläger freistehen, demselben gegenüber seine Rechte geltend zu machen... Er glaube, daß die Frage, ob und in welcher Größe die mit Arrest belegte For- derung wirklich existirt, sofort fest ge stellt werden müsse, und er habe deshalb die Be- stimmung vorgesehen, daß in den bezeichneten (also in allen 3 Fällen) der Dritte sofort in das Juftifikationsverfahren gezogen werden solle, damit in einem Verfahren und Ur- theil die Entscheidung aller in Betracht kom- menden Verhältnisse erfolge. Ergibt sich, daß der Dritte nichts schuldet, so habe die Ein- weisung keinen Gegenstand und der Arrestklä- ger werde abgewiesen; im gegentheiligen Falle erfolge die Einweisung auf den als Schuld des Dritten festgesetzten Betrag." — Hier steht also das gerade Gegentheil. Auch in den ersten zwei Fällen solle die Existenz und Größe der mit Arrest belegten Forderung nicht schon mit dem Ablaufe der 8tägigen Frist fest- stehen, sondern erst durch ein Verfahren und Urtheil fest gestellt werden. ß) Der Abg. Franz erhob Bedenken gegen die Statuirung eines Zwanges zur Verbindung der Klage auf Einweisung ' mit der Klage gegen den Drittschuldner, weil der Arrestkläger zur Begründung der letzteren Klage die auf die beschlagnahmte Forderung bezüglichen Urkunden brauche, welche er sich erst durch die erstere Klage vom Arrestbeklagten verschaffen müsse. Er sprach sich hiebei auf eine Weise aus, welche zu erkennen gibt, daß er von der Voraussetzung ansging, der Arrestkläger habe in seiner Klage gegen den Drittschuldner immer die beschlag- nahmte Forderung thatsächlich zu be- gründen, und' dieser Ansicht trat auch der

Folge d.Unterlaflg. d.Erkl. nach Art.972 Abs. 2 Z. 5 d. PO. 179 Minist.-Kommissär in seiner Antwort hierauf nicht entgegen (a. a. O. S. 242). y) Der Ausschußvorstand beantragte (ebend.), den Abs. 2 im Art. 981 als entbehrlich zu strei- chen, „da das Petitum nach Beschaffenheit der Klage einzurichten sei und hierüber das Civil- recht die entsprechenden Vorschriften enthalte." Aus dieser Aeußerung erhellt wenigstens so viel, daß im Ausschüsse noch kein Einverständ- niß darüber bestand, daß der Dritte im Falle nicht abgegebener Erklärung dem Arrestkläger ohneweiters zu hasten habe. Denn in diesem Falle, oder wenn der Ausschußvorstand nur daran gedacht hätte, daß eine solche Ungehor- samsfolge bei dieser Bestimmung beabsich- tigt sei, hätte er dieselbe unmöglich einfach bloß als „entbehrlich" bezeichnen können. 2) Die Ansicht, daß der als Drittschuldner in Anspruch Genommene bei versäumter Erklärung dem Arrestkläger als unbedingter Schuldner haften und dieser mit dem fruchtlosen Ablaufe der 8tägigen Frist ein ihm nicht mehr entziehbares Recht hierauf erwerben sollte, würde zu einer Härte führen, welche vom Gesetzgeber unmöglich beabsich- tigt sein kann. Jenes Versäumniß kann unter ent- schuldbaren Umständen Vorkommen. Es kann auf Miß- verständnissen beruhen, die unabsichtlich oder absicht- lich vom Arrestkläger selbst veranlaßt wurden. Wenn dieser bei zweifelhaften Forderungen dadurch der Noth- wendigkeit einer Beweisführung überhoben wurde, läge sogar für ihn die Versuchung nahe, den Drit- ten zum Versäumnisse zu verleiten. Mit voller Strenge ließe sich daher dieses Präjudiz jedenfalls nicht durch- führen. Die Härte ließe sich auch nicht etwa aus der Absicht des Gesetzgebers erklären, dem Arrest- kläger um so sicherer den erforderlichen Aufschluß über die Forderung durch den Drittschuldner zu ver-

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 18. April - 11. Mai
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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schaffen. Dieser brauchte ja nur die (wenn auch un- wahre) Erklärung abzugeben, daß die Forderung ge- gen ihn nicht entstanden sei. Damit hätte er das schwere Präjudiz schon vermieden. (Fortsetzung folgt.)

Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses. 18. April — 11. Mai mit einem Nachtrag vom 16. April HVNr. 1023. I. Zue Proz. Orvrr. vom SS. Apr. L8SS Art. 65. S. Art. 180. Art. 85. S. Art. 698. Art. 180. Wurde eine Negatorienklage ur- sprünglich nur gegen einen von den 2 Mitbesitzern des angeblich servitutberechtigten Hauses erhoben — hier gegen die Ehefrau, nicht auch den mitbesitzen- den Ehemann — und wurde später auf die des- fallsige Bemängelung von beklagter Seite die Klage sammt Beilagen auch dem Ehemanne als Mit- besitzer mit der Aufforderung zur Anwaltbestellung u. s. w. zugestellt, so liegt hierin nicht eine Aender- ung der Klage im Sinne des Art. 180 der Proz.-O., sondern nur eine Beiladung eines Streitgenossen im Sinne des Art. 65 und sind durch die Abweisung der Klage diese beiden Art. verletzt. Urtheil vom 9. Mai HVNr. 1034. Art. 220. S. Art. 798. Art. 223. Der Abs. 1 dieses Art. der Proz.-O. macht die Giltigkeit der Vergleiche nicht von einer förmlichen Protokollirung durch das Vermittlungs- Amt — hier der Gemeinde — abhängig, sondern schreibt die Protokoll, nur vor, um die Parteien in

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den Stand zu setzen, den Vergleich durch eine öffentl. Urkunde Nachweisen zu können. Der Vergleich kann auch nicht wegen Mangels tMweiser oder gänzlicher Erfüllung nach Art. 12 des GVG. vom i. Juli 1856 für wirkungslos erachtet werden, weil ihm auch ohne dieses Erforderniß wenigstens die Kraft eines gewöhnlichen Vertrages beigelegt wer- den muß. Urth. v. 3. Mai HVNr. 1035. Art. 230 mit 524. Hat das Einzelngericht den Kläger (hier den Widerspruchskläger, welcher im Exekutionsverfahren das Erkenntniß als erschlichen anfocht) sofort (ohne vorgängiges Beweisanerbieten desselben) zum Beweise seiner deßfallsigen Klags- behauptungen zugelassen, und trat Beklagter darauf den Beweis durch Eideszuschiebung über die Nega- tive des Beweissatzes an, so war Gegner sowohl über die zu beweisende Thatsache, als über das ge- wählte Beweismittel vollständig aufgeklärt und in den Stand gesetzt, seine Erinnerungen vorzubringen, so daß er jedenfalls durch das eingehaltene Verfah- ren nicht als beschwert erscheint. Urth. v. 29. April HVNr. 900. Art. 698. Dieser Art. der Pr.-O. läßt auch den Fall zu, daß die Berufung durch einen hiezu speziell Beauftragten eingelegt werde. Die Annahme aber, daß hiezu eine nach Art. 85 der Pr.-O. aus- gestellte Vollmacht erfordert sei, läßt sich in der Er- wägung nicht rechtfertigen, daß der Berufungsakt konservatorischer Natur ist und vom Gesetze nicht er- schwert werden wollte. Es muß vielmehr jede Art von Bevollmächtigung als genügend erscheinen, wenn nur der Gerichtsvollzieher bei Errichtung des Be- rufungsaktes von der Thatsache der dem Dritten von der Partei ertheilten Ermächtigung volle Ueber- zeugung gewonnen hat, und dieses aus dem Beruf- ungsakte selbst hervorgeht. Die Erklärung des Ge- richtsvollziehers auf Antrag des k. Adv. N. als Ver-

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treters des Beklagten und Appellanten an die Ap- pellate«, daß der Beklagte gegen das Erkenntniß rc., welches er mit Art vorn . .. diesem zugestellt habe, Berufung einlege, genügt zur Konstatirung der Er- mächtigung des Adv. N., denn wenn dieser auch als gewesener Vertreter des Beklagten bezeichnet wor- den ist, so sei dieses unschädlich, da in der Erricht- ung des Berufungsaktes noch keine anwaltschaftliche Vertretung liege. Adv. N. nur als Mittelsperson ge- handelt habe. Der Wortlaut des Berufungsaktes insbesondere mit Bezug auf die Erkenntnißzustellung kann daher nicht anders anfgefaßt werden, als daß der Gerichtsvollzieher den Willen des Beklagten, die fragt. Berufung durch den k. Adv. N. einlegen zu lassen, als feststehende Thatsache angenommen hat, und war daher auf die Berufungs-Einlegung Art. 324 der Proz.-O. nicht anzuwenden. (Beigefügt ist, daß ein bloßer Schreibverstoß bezüglich des Namens des für den 2. Rechtszug aufgestellten Anwaltes unschädlich sei.) Urth. vom 29. Avril HVNr. 1030. Art. 798, 800 U. 220. S. unten Obligat. Recht. Unvollständ. Delegation. Art. 1048, 1050, 1057 u. 1058. Ein nach Eintrag der Beschlagnahme des Gutes — Art. 1048 Abs. 1 der Proz.-O. von dem Schuldner mit einem Dritten, jedoch mit Zustimmung des betreibenden Gläubigers abgeschlossener Pachtvertrag bleibt insbes. in Hinblick auf Absatz 3 dieses Art. wirksam, wie auch nach Art. 1050 Abs. 1 der Proz.-O. die nach Vormerkung der Beschlagnahme im Hypoth.-B. von dem Schuldner über die Sache geschlossenen Ver- träge nur dann für nichtig zu erachten sind, wenn sie die Gläubiger beeinträchtigen (was hier nicht festgestellt sei). Der Ansteigerer kann ferner von dem Pächter in diesem Falle auf Haltung des Vertrages belangt werden, denn wenn auch die Wirkungen des

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Zwangsverkaufes für den Adjudikatar zunächst nach den Versteigerungsbedingnissen zu bemessen sind, und wenn auch in der dritten der im Art. 1057 aufge- zählten 5 stillschweigenden Bedingungen nur ding- liche Lasten zu jenen Verbindlichkeiten gehören, welche mit der Sache auf den Käufer übergehen, so ist hiemit weder eine Abänderung dieser Bedingungen (Art. 1058 u. 1064 der Proz.-O.) noch die An- wendbarkeit der allgemeinen civilrechtlichen Bestimm- ungen über das durch den Kauf entstehende Rechts- verhältniß ausgeschlossen. Diese Bestimmungen müs- sen jedenfalls, so weit die Prozeßordnung keine be- sonderen Vorschriften hierüber enthält, namentlich zwischen dem Ansteigerer und dem Pächter zur An- wendung gebracht werden. Nach Maßgabe des hier einschlägigen preuß. Landrechtes ist aber Pächter nicht schuldig, das Pachtgut vor Ablauf des Wirthschafts- jahres zu räumen (§. 351 u. 352 I, 21) und es ist auch unter dem Drittbesitzer des Art. 1073, an welchen der Räumungsbefehl zu ergehen hat, der Pächter nicht begriffen (vrgl. Art. 1040 u. 1049). Hat der Pächter Hopfenstangen auf das ge- pachtete Grundstück gebracht, so werden solche, weil er nicht Eigenthümer des Bodens ist, nicht Bestand- theile desselben (preuß. Landr. §. 44, 46 u. 481,2). Demgemäß können auch die Hypothek-Gläubiger nach Art. 33 u. 34 des Hypoth.-Ges. keinen Anspruch daraus erheben und der Ersteigerer des Ackers nicht Eigenthum an diesen Stangen erwerben. Urth. v. 3. Mai HVNr. 1045. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Hypothekenrecht. Voraus- setzung der Pertinenzeigenschaft. S. oben Art. 1048 der Proz.-O. Obligationenrecht. Paul. Rechtsmittel. Vergütung nothwend. Auslagen bei Re-

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scission. Wenn auch den zur Abbezahlung der Ko- sten des Baues einer Synagoge eingeführten jähr- lichen Annuitäten, welche von Synagogenständen zu leisten sind, an sich die Natur einer Reallast nicht zukommt, so erscheinen selbe doch, die Verpflichtung zu deren Leistung vorausgesetzt, als nothwendige Ver- wendungen, welche gegenüber der paulianischen Klage auf Rescisston der Veräußerung des Rechtes auf diese Stände gemäß 1. 8, 10 §. 20 u. 22 D. 42, 8 u. GO. Kap. 19 §. 19 Ziff. 2 u. 3 in Aufrechnung ge- bracht werden dürfen, da die Rescission nur den Zweck hat, den Zustand vor der Veräußerung wiederherzu- stellen, nicht aber zur Bereicherung des Rescissions- Klägers (hier der Konkursmasse) führen darf, der ohne die Veräußerung die Annuität hätte entrichten müssen. Urth. v. 5.'Mai HVNr. 1053. Pachtvertrag. Anspruch des Pächters einer subhast. Liegenschaft auf Haltung des Vertrages. S. oben Art. 1048 der Proz.-O. Actio de in rem verso. A bezahlte für 6, dessen Anwesen der Zwangsversteigerung unter- stellt war, den Zinsbetrag des die Exekution betrei- benden Gläubigers, die Vollstreckung nahm jedoch (aus anderen Gründen) ihren Fortgang und wurde einige Tage nach der Zahlung das Anwesen einem Hypoth.-Gläubiger um das Meistgebot zugeschlagen. Letzterem ging obige Zahlung faktisch dadurch zu Guten, daß er über Abrechnung an seiner Hypothek einen geringeren Betrag vorgehender Schulden zu be- richtigen hatte. Deshalb stellte A gegen den Stei- gerer Klage auf Rückerstattung des von ihm bezahl- ten Zinsbetrages, weil er um diese Summe ohne Grund bereichert sei. Dieser Anspruch wurde auch oberstrichterlich für unbegründet erachtet, weil die Ausdehnung der actio de in rem verso auf alle Fälle, in welchen Jemanden durch ein Rechtsgeschäft unter Dritten

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ein Nutzen zuging (Glück, Erläut. d. Pand. Bd. 14 S. 418 w.; Lind, quaest. for. Tom. III cap. 21 p. 90; Linde, Zeitschr. f. Civ.-R. und Civ.-Proz. Bd. 8 (alte Folge) S. 354 Note 2) in der zur Geltung gekommenen Doktrin und Praxis der neueren Zeit als unstatthaft erklärt und auf Grund der 1. 7 §. 1 6. 4, 26 als ein nothwen- diges Erforderniß der Versionsklage wenigstens die Voraussetzung aufgestellt sei, daß das nutzbringende Rechtsgeschäft Dritter in einer Angelegenheit des Bereicherten ausgeführt sein müsse, so daß der er- wachsene Nutzen nicht als ein blos zufälliger, son- dern als ein für den Bereicherten beabsichtigter be- trachtet werden könne, daß Angesichts dieser Stelle die Kontroverse sich nur darum drehe, ob das Ge- schäftsführungsverhältniß in einer bestimmten civil- rechtlichen Form zum Ausdrucke gekommen, ob der Agent („res ejus agens“) als negotiorum gestor, Mandatar oder Prokurator des Bereicherten aufge- treten sein müsse — Seuffert, Pand. §. 346 Note 16; Puchta, Pand. §. 279 Note h; Blätter f. Rechtsanw. Bd. I S. 133; Linde's Zeitschr. 1. e. S. 349; Sintenis, CR. Bd.II §. 102 Note86; Windscheid, Pand- §. 483 Note 5; Seuffert, Arch. Bd. I Nr. 211, Bd. IV Nr. 221, Bd. VIII Nr. 257, Bd. XVI Nr. 44, welche Kontroverse hier eine Entscheidung deshalb nicht bedürfe, weil das Nichtvorhandensein der ersten — nunmehr als unbestritten geltenden — Voraus- setzung gewiß sei, indem A die Bezahlung geleistet habe, um das Subhastationsverfahren zu sistiren und dadurch auch die Adjudikation des Anwesens abzuwenden, also sogar gegen das Interesse des Beklagten als Steigerer. Urth. v. 16. April HV. Nr. 1023.

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Unvollständige Delegation. §. 56 des Hypoth.-Ges. Erhebung der Nichtigkeits- Beschwerde. Wurde einem Ehemanne nach dem Tode der Ehefrau, nachdem er auch als Erbe be- reits in deren Streit selbst eingetreten war, die Nich- tigkeitsbeschwerde des Gegentheiles nicht als Nichtig- keitsbeklagten, sondern seiner Ehefrau als Klägerin und ihnr nur der eheherrlichen Ermächtigung wegen zugestellt, so kann die Erhebung der Beschwerde in der Richtung gegen ihn keineswegs als nichtig be- zeichnet werden, da der Ehemann über seine Be- theiligung nicht im Zweifel sein konnte und seine Rechte zu wahren in der Lage war. Ist thatsächlich festgestellt, daß der Erwerber eines Hypothekenobjektes eine Hypothek nach Art. 56 des Hypoth.-Gesetzes, sonach ohne Mitwirkung des Hypothekgläubigers als persönlicher Schuldner über- nommen habe, so kann sich derselbe nach allg. Rechts- grundsätzen dieser seiner persönlicher Verpflichtung gegenüber dem Hypothekglänbiger nicht dadurch ent- ledigen, daß er das Hypothekobjekt weiter veräußert, indem durch eine solche Veräußerung sich nur das dingliche Rechtsverhältniß, nicht aber das persönliche, löst, da hiezu die Mitwirkung des Gläubigers er- fordert wäre. Urth. v. 10. Mai HVNr. 1058. B e m. Htenach hat der oberste Gerichtshof seine bisherige Rechtsprechung (vrgl. Sammlung von Entscheidungen re. Bd. I S. 254, Bd. II S. 284; Blätter f. Rechtsanw. Bd. 33 S. 105 und die dort alleg. früheren Bände) in Uebereinstiminung mit von Gönner's Ausf. Komm. Bd. I S. 455 aufrecht erhalten und dürfte in dieser Frage dessen Jurispru- denz feststehen. Im gleichen Sinne spricht sich aus Roth, bayer. C.R. Bd. I S. 254. Vrgl. auch Zeit- schrift für das Notariat 1870 S. 29, insbes. 99 u. f. und 374 gegen die Erört. in Stenglein's Zeit- schrift für GPr. Bd. 9 S. 65.

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Familienrecht. Cession einer ehefrauli- chen Darlehensforderung durch den Ehe- mann. Ileelam. uxoria. Fränk. Recht. Eine im Stande der Errungenschaftsgemeinschaft nach fränkischem Rechte (LGO. Th. III Tit. 96 §. 2 u. 4 Tit. 97 §. 1) lebende Ehefrau behauptete aus ihrem Eingebrachten dem £ ein Darlehen von 400 fl. ge- geben zu haben, während $ dieses Darlehen vom Ehemanne (welcher in dem Streite seiner Ehefrau assistirte) empfangen haben und hieran nur noch 108 fl. schuldig sein will, indem dieser den Mehrbetrag an einen Dritten eedirt habe. Es erging Ausspruch für den Beklagten, ohne Berücksichtigung der Frage, wer Darlehensgeber sei, indem auch im Güterstande der bloßen Errungenschaftsgemeinschaft dem Ehemanne das Recht der Verwaltung der eigenen Güter der Ehefrau gebühre und nach LGO. Th. III Tit. 102 §. 2 Veräußerungen von Seite des Ehemannes ohne Einwilligung der Ehefrau nicht als absolut ungiltig erklärt seien, sondern der Ehefrau nur die Befugniß zustehe, die zu ihrem Nachtheile getroffene Disposition durch Klage wieder rückgängig zu machen — Man- dat v. 28. März 1700 S. I S. 499. Zwar habe das Mandat das Bestehen der allgemeinen Güter- gemeinschaft im Auge, allein der Verwaltungsbefug- niß des Ehemannes seien für den Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft keine engeren Grenzen gesetzt, als für den Fall der Gütergemeinschaft. (Schelhaß, Darstell, des würzb. Landr. §. 37 not. 1.) Es liege auch ein höchst persönl. Recht (Schel- h aß 1. e. §. 38 not. i) der Ehefrau hier nicht vor. Wäre auch die Cession zur Tilgung einer vor- ehelichen Schuld des Ehemannes erfolgt, so wäre der Veräußerungsakt gleichwohl kein absolut nichtiger, so daß es einer Reklamation gegen denselben, welche aber unterblieben ist, nicht bedurft hätte (Schel-

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haß 1. e. §. 38 und dt Mandat.) Urth. vom 10. Mai HVNr. 1004. Vormundschaftsbestellung über außer- eheliche Kinder. Preuß. Landrecht. Der §. 95 des I. Anhanges zum preuß. Landrecht schließt nicht aus, daß statt des Vaters der Mutter des außerehelichen Kindes in allen Fällen ein besonderer Vormund bestellt werde, wo es das Interesse des Kindes erfordert oder der mütterliche Großvater sei- nen Pflichten nicht nachkommt. §. 614, 644 II, 2 u. §. 1, 6 u. 7 II, 18 des preuß. Landr.; v. Vie- lt tz, Komm. Bd. 5 S. 530, 531; Koch Th. II Bd. 1 Abth. 1 S. 344 not. 22 Abs. 3; Graf u. Mitautoren Abth. III. S. 346 lit. c. Urtheil vom 28. April HVNr. 1082. Sondergut d er unabgetheilten Kind er. Schweinfurter Recht. Die Rechtsansprüche des Vaters vermöge seiner väterlichen Gewalt gegenüber dem Pekuliarvermögen derKinder sind bei deren Unabhäng- igkeit vom ehelichen Güterrechte nach dem jeweiligen Wohnsitze des Vaters zu beurtheilen: (Savigny, System Bd. 8 S. 338 u. 501; S e u f f e r t, Komm. S. 317 Ziff. 2), im gegebenen Falle zur Zeit des Vermögensanfalles an die Kinder nach dem damal- igen Wohnsitze, an welchem das Schweinfurter Recht gilt. Dieses bestimmt (in Übereinstimmung mit dem Würzburger Recht — Tit. 17 §. 5 und 6, dann Tit. 68 §. 3 u. 5), daß den noch unabgetheilten Kindern das Eigenthum nur an jenen Gütern zu- falle, welche ihnen von Jemanden, dessen Notherben sie nicht sind, mit der ausdrücklichen Bedingung zu- gewendet werden, daß das Gegebene Eigenthum der Kinder sein und bleiben soll, indem außerdem der Erwerb den Eltern zufällt. Diese Erklärung muß nur eine ausdrückliche sein, ohne daß hiefür eine bestimmte Form vorgeschrieben wäre. Hat nun der Richter angenommen, in der Erbeinsetzung der Kin-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Disziplinarsachen der Notare. Notariats-Gesetz Art. 92
Zur Erinnerung an Friedrich Steppes K. Hettich

Zur Erinnerung an Friedrich Steppes.

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der von Seite des Dritten zu bestimmten nicht glei- chen Antheilen (eines sollte 2/3, das 2te 113 der Erbschaft erhalten) liege eine solche Erklärung aus- gedrückt, so kann die Entscheidung als thatsächliche, da hiedurch ein Gesetz nicht verletzt ist, nicht ange- fochten werden. Urth. v. 3. Mai HVNr. 1076. 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Kapern rechts des Rheines. Disziplinarsachen der Notare. Notariats-Gesetz Art. 92. Der oberste Gerichtshof hat in einem Urtheile vom 8. März ausgesprochen, daß die Vorschrift des Art. 92 des Notar.-Gesetzes dann keine Anwendung zu finden haben, wenn ein Notar Urkunden (im ge- gebenen Falle 38 an der Zahl) auf Aufforderung eines Gerichtes an dieses als Thatbestandsbehelfe in einer Disziplinarsache gegen ihn herauszugeben hat, weil der Art. 92 Fälle dieser Art, wonach unter Umständen eine ganze Reihe von Urkunden heraus- zugeben sein könnte, nicht im Auge habe und die Fertigung von Abschriften in solchen Fällen eine un- gebührliche Belästigung des Notars enthielte. 77.

Jur Erinnerung an Friedrich Steppes. Am 4. Januar l. I. wurde Friedrich Step- pes zu Grabe getragen. Er war am 8. Mai 1806 zu Tauberbischofsheim geboren, woselbst sein Vater Adolf Steppes seit 1804 Rentbeamter in fürst- lich Leiningen'schen Diensten war. Im Jahre 1811 wurde Letzterer Direktor der fürstlichen Domänenkanzlei in Amorbach, wo Fried- rich die Gymnasialstudien bereits im Jahre 1821 vollendete.

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Derselbe bezog sodann die Universität Würz- burg, an welcher er 3 Jahre verblieb, im Winter- semester 1824/25 und Sommersemester 1826 setzte er seine Studien in Heidelberg und in den Jahren 1827/28 und 1828129 in München fort. Hier vollendete er das juridische Fachstudium und erlangte am 28. August 1829 den Grad als Di*, jur. Das längere Universitätsstudium war insbeson- dere durch die Absicht des Fr. Stepp es veranlaßt, sich dem juridischen Lehrfache zu widmen. Er hatte die damaligen Koryphäen der Rechts- wissenschaft zu Lehrern. Steppes trat fodann bei dem fürstlich Lei- ningen'schen Herrschaftsgerichte Amorbach in Praxis und bestand den Staats - Konkurs im Jahre 1833 mit ansgezeichnetem Erfolge. Schon am 6. März 1834 wurde Steppes als Assessor bei der fürstlich Löwenstein'schen Domänenkanzlei in Wertheim ange- stellt und am 23. April 1840 zum Justizrath be- fördert. Er wurde in dieser dienstlichen Stellung ins- besondere auch mit sehr wichtigen Rechtsgntachten betraut, deren Lösung seine große Befähigung kenn- zeichnete. Die Folgen des Jahres 1848 änderten auch seine Laufbahn. Fr. Steppes wurde als Justizbe- amter vom Staate übernommen und am 1. Dezb. 4848 zum Rathe außer dem Status am k. Kreis- und Stadtgerichte Würzburg ernannt. Bereits am 24. Oktbr. 1850 erfolgte dessen Beförderung zum Rathe am k. Appellationsgerichte der Oberpfalz und von Regensburg, und nach 5 Jahren, nämlich un- term 21. Dezbr. 1855, die weitere Beförderung zum Rathe am obersten Gerichtshöfe. Am 21. April 1862 wurde Fr. Steppes zum 2. Direktor am k. Appellationsgerichte von Niedecbayern ernannt, am 31. Dezember 1866 auf die Stelle des ersten Direktors am k. Appellativus-

Zur Erinnerung an Friedrich Steppes. 191

geeichte von Oberbayern und am 20. Febr. 1869 zum Direktor am obersten Gerichtshöfe befördert, in welcher Stelle seine Wirksamkeit leider zu früh durch den Tod beendet wurde. Bereits mit allerhöchster Entschließung vom 8. Novbr. 1865 war ihm das Ritterkreuz erster Klasse des kgl. Verdienstordens vom heil. Michael verliehen worden. Dieses rasche Emporsteigen gibt Zeugniß da- für, daß derselbe im Justizdienste Ausgezeichnetes leistete. Sicher hätte er, würde seine Laufbahn nach seiner ursprünglichen Absicht eine andere Richtung genonnnen haben, auch in dieser nicht minder Aus- gezeichnetes geleistet. Gründliche theoretische Kenntnisse verbunden mit schnellem juridischen Scharfblick und einem gesunden Urtheile vereint mit der strengsten Rechtlichkeit be- fähigten ihn auch zur gedeihlichsten Wirksamkeit im Richterdienste. Steppes wußte es insbesondere möglichst zu vermeiden, daß dem praktischen Be- dürfnisse und den neueren Lebensanschauungen wider- strebende Rechtsergebniffe eintraten, eine Aufgabe, welche bei unseren Rechtszuständen nicht selten die schwierigste und deren möglichste Lösung nicht hoch genug anzuschlagen ist. Seine Wirksamkeit als Schwurgerichtspräsident in Amberg ist noch immer im besten Andenken. Nicht minder ernst erfaßte Fr. Steppes seine Aufgabe als Vorstand der Kommission für die theo- retische Prüfung der Rechtskandidaten, welche Funk- tion ihm anvertraut war. Ihm stand die Aufgabe des Richrerdienstes zu hoch, daß er sich nicht, ge- wiß oft im Kampfe mit seinen Gefühlen, hier stren- gen Grundsätzen hätte zuwenden sollen. Außer einer vollendeten juridischen Ausbildung, bei welcher die Beherrschung der Literatur nicht ein untergeordnetes Moment bildete, vereinigte Step- pes reiche allgemeine Kenntnisse, unter denen gründ-

192 Zur Erinnerung an Friedrich Steppes.

liche Sprachkenntnisse besonders zu verzeichnen sind. Er hatte für Alles einen freien unbefangenen Blick. Diese Eigenschaften, sein ehrenhafter Charakter, ein hervortretendes Wohlwollen verbunden mit einem angebornen heiteren Sinn machte den Verkehr mit ihm Allen angenehm, welche hiezu Anlaß und Ge- legenheit hatten. Zunächst die Beförderung nach München brachte Steppes mit den Blättern für Rechtsanwendung in nähere Verbindung. Nachdem er sich bereits län- ger als Mitarbeiter an denselben betheiligt hatte, übernahm er nach dem Ende 1858 erfolgten Rück- tritt des k. Prof. Dr. E. A. Seuffert deren Re- daktion, welche er bis zum Schlüsse des Jahres 1871 allein führte. Schwierig war hiebei insbesondere seine Aufgabe während seines mehr als vierjährigen Auf- enthaltes in Passau, ungeachtet der Erleichterung, welche sein Unternehmen von kompetenter Seite in wohlwollender Weise gefunden hatte. Die Blätter erhielten durch seine Thätigkeit viele und vorzüg- liche Beiträge. Auch in anderer Richtung war der- selbe literarisch thätig. Sein Tod macht sich als ein großer Verlust fühlbar. Nicht unerwähnt kann bleiben, mit welcher Liebe und Aufopferung Steppes insbesondere für seine Familie wirkte. Der lebhafte frische Geist, wenn auch die kör- perliche Kraft zu sinken begann, ist ihm bis in die letzten Lebenstage verblieben. Seine Wirksamkeit und sein Charakter, gleich ehrenhaft im dienstlichen wie im Privatverkehre, sichert ihm gewiß ein dauerndes ehrendes Andenken. K. Hettich.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 21. Juni 1873
Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.)

Samstag den 21. Juni 1873. 18. Jahrgang. M 13»

Dr. I. A. Seuffert's lätter tür KechtsNMmdmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Voll- streckungsversahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genom- menen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) — Ueberficht über die neue- ren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Ge- genständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 12. — 25. Mai.

Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung iw Vollstrecknngsverfayren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) 3) Die Abänderung des Entwurfes Art. 12 (GGA.Verhandl. a. a. O. S. 230) enthielt die Bestimmung: „Der Drittschuldner kann seine Erklärung auch noch nach Ablauf der in Art. 1 bestimmten (8täg- igen) Frist und zwar selbst noch nach Einlegung des Einspruches oder der Berufung gegen das durch den Arrestkläger wider ihn erwirkte Urtheil abgeben oder ergänzen, er muß jedoch die durch sein Versäumniß verursachten Kosten tragen, wenn er dasselbe nicht durch Nachweis einer unabwendbaren Verhinderung zu entschuldigen vermag." Diese Bestimmung läßt sich zwar auch so ver- stehen, daß der Dritte nach Ablauf der 8tägigen Frist, wenn auch der Arrestkläger die beschlagnahmte Forderung schon gegen ihn eingeklagt und ein Ur- theil gegen ihn erwirkt hat, noch das Recht habe, Neue Folge XVIII. Band.

194 Folge d. Unterlssg. d.Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5d.PO.

vorbehaltlich des Ersatzes der durch sein Versäumniß dem Arrestkläger bisher entstandenen Kosten nicht nur durch ein Geständniß die Nachtheile, welche der weitere Verlauf des Prozesses für ihn herbei- führen würde, von sich abzuwenden, sondern auch seine Einreden gegen die Forderung vorzubringen. In diesem Sinne wäre diese Bestimmung lediglich eine Folge der allgemeinen Vorschriften in Art. 215, 251 u. 707 der PO. Sie wurde auch im GGA. der K. d. Abg. (a. a. O. S. 246) als selbst- verständlich gestrichen. Geht man aber von der Voraussetzung aus, daß im Art. 981 dem Arrest- kläger das Recht eingeräumt worden sei, im Falle versäumter Erklärung von dem Dritten ohne Rück- sicht darauf Zahlung zu verlangen, ob die beschlag- nahmte Forderung an sich zu Recht besteht oder nicht, dann gewinnt dieser vorgeschlagene Artikel den Sinn, daß der Dritte berechtigt sein solle, dem Ar- restkläger dieses Recht durch eine nachträgliche, der Vorschrift des Art. 977 entsprechende Erklärung wieder zu entziehen. In diesem Sinne hätte der Artikel keineswegs etwas Selbstverständliches enthalten, sondern eine höchst singuläre Be- stimmung, welche aber, da sich der GGAusschuß einstimmig dafür entschieden hat, gleichwohl als im Sinne des Gesetzes gelegen angesehen werden müßte. Hienach würde aber dann den Gesetzgeber ein doppelter Vorwurf treffen: a) Ein Recht, welches aus solche Weise einer Partei von der anderen wieder entzogen werden kann, ist noch kein wohl erworbenes. Der Gesetzgeber hätte also hier einem Rechte Klag- barkeitverliehen, welches er selbst nicht als ein wohl erworbenes anerkannte. b) Er hätte eine sehr mangelhafte Einrichtung ge- troffen, welche nothwendig Mißstände herbei- führen muß. Dem Arrestkläger wäre gestattet,

Folge d.Unterlasse d.Erkl. nach Art.972 Abs. 2 Z. 5 d. PO. 195 seine Klage gegen den Dritten bloß auf das Versäumniß der Erklärung ohne tatsächliche Begründung der mit Arrest belegten Forderung zu stützen. Wenn nun der Dritte in seiner Klag- beantwortung widerspricht, daß diese Forderung gegen ihn entstanden sei, hat er damit eine nach Art. 977 genügende Erklärung nachträg- lich abgegeben. Er hätte also den Rechtsnach- theil unbedingter Haftung wieder von sich ab- gewendet und könnte jetzt nur noch aus dem ursprünglichen Rechtsgrunde der Forder- ung belangt werden. Dazu gebricht es aber der Klage an einer Behauptung der erforder- lichen Thatsachen. Der Arrestkläger muß daher, wenn er sein Recht gegen den Dritten weiter verfolgen will, eine neue Klage stellen, worin diese Thatsachen angeführt sind. Von den That- sachen weiß er aber jetzt nicht mehr als zuvor. Er muß sich die Kenntniß hievon nun doch durch eigene Nachforschung zu verschaffen suchen. Kann er dieses jetzt, so hätte er es ohne Zweifel auch vor Stellung der ersten Klage gekonnt. Die erste Klage war eine frucht- lose, wodurch nur Zeit versäumt und eine nutzlose Prozedur hervorgerufen wurde. Die dadurch veranlaßten Kosten hätte freilich i m - m er der Beklagte zu tragen. Aber eben darin läge wieder der Ursprung eines neuen Miß- standes. Denn wenn der Dritte sein Versäum- niß durch keine unabwendbare Verhinderung zu entschuldigen vermag, stünde es immer im Be- lieben des Arrestklägers, selbst dann, wenn er sich davon überzeugt hat, daß die Forderung gegen den Dritten nicht besteht, diesem nutz- lose Auslagen zu bereiten. (Fortsetzung folgt.)

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 12. - 25. Mai
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Aebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civit- rechtes und Civitprozesses. 12. — 25. Mai. Bemerkung. Das Urtheil vom 20. Mai „Ooncliotio sine causa gegen einen in Folge eines Creditorenvergleichs bezahlten Gläubiger von Seite des gemeinschaftlichen Schuldners" wird nachgetragen. L. Zur Proz.-Drvn. vom 29. Apr 1809. Art. 115. Ist der Beklagte — hier im Partei- prozesse — erst im 2. Rechtszuge in der Haupt- sache und in die Kosten verurtheilt worden, so steht die Festsetzung der Kosten (Art. 115), unter denen die Kosten des obsiegenden Theiles zu verstehen sind (Art. 106, 113 u. 262 Abs. 2 der Proz.-O. vrgl. Verh. des GGA. der K. d. A. v. 1863/65 Beil. Bd. HI Abth. 1 S. 153 Sp. 1 in f. u. S. 154 Sp. 2) dem Richter des 2. Rechtszuges zu, wenn solche auch Verhandlungen des ersten Rechtszuges betreffen, wie sich aus Art. 106, 113 u. 115 bez. 118 Abs. 2 der Pr.-O. und insbesondere aus der Bestimmung der Aufnahme der Kostenfestsetzung in das auszufertigende Urtheil ergibt. Urth. v. 24. Mai HVNr. 1074. Bemerk. Das Bezirksgericht, welches den verurtheilenden Ausspruch erlassen hat, verweigerte die Festsetzung der im ersten Rechtszuge erwachsenen Kosten und diese Weigerung wurde auf erhobene Beschwerde vom Vorgesetzten Appellationsgerichte gebilligt. Der oberste Gerichtshof hat beide Urtheile ver- nichtet und die Sache zur neuerlichen Verhandlung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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und Entscheidung in der Hauptsache an einen an- deren Senat des Bezirksgerichtes verwiesen. Wir glauben, daß nach Art. 815 Abs. 3 der Proz.-O. die Zurückverweisung an einen anderen Senat des Appellat. - Gerichtes hätte erfolgen und nur das Er- kenntniß .dieses Gerichtes hätte vernichtet werden sollen, da hier der Fall des Art. 788 Ziff. 7 — unrichtige Gesetzesanwendung — gegeben und nur das Obergericht zu einem neuerlichen Ausspruche, der entweder die Beschwerde heben, oder im Falle der Jnhärirung desselben auf seiner Anschauung die Sache an das Plenum des obersten Gerichtshofes bringen konnte, zu veranlassen gewesen war. Für die Beschwerde, um deren rechtliche Be- gründung es sich hier allein handelt, war das Ap- pellationsgericht das zuständige Obergericht. Uebrigens war im gegebenen Falle die Nichtig- keitsbeschwerde nicht wirksam erhoben, indem sie nicht nach Art. 810 der Proz.-O. hätte eingelegt, sondern durch Zustellung an die Gegenpartei hätte erhoben werden sollen (vrgl. S. 11 dieses Bandes), da diese wesentlich bei der Frage betheiligt war, ob die Kostenfestsetzung in 2. Instanz erfolgen könne, weil sie außerdem (Art. 115 der Proz.-O.) von den Kosten frei gewesen wäre. Die Beschwerde hätte daher als nichtig verworfen werden sollen. Art. 190. S. unten Eherecht. Art. 223. S. unten Obligationenrecht. Na- tural-Obligation. Art. 333. Die Vorschrift dieses Art., daß den Parteien die Führung des Gegenbeweises im All- gemeinen freistehe, kann nicht dahin aufgefaßt wer- den, als sei das Prozeßgericht verpflichtet, ein eige- nes Beweisverfahren selbst dann zu gestatten, wenn es bereits zur vollen Gewißheit über die thatsäch- lichen Verhältnisse, von welchen die Entscheidung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

des Streites abhängt, gelangt ist. Urtheil vom 24. Mai HVNr. 1150. Art- 471 Abs. 2. Durch diesen Art. sind die gegentheil. civilrechtl. Bestimmungen — hier Main- zer Landrecht Tit. XVI §-12 u. 1. 22 §. 10 Cod. (6, 30) so weit sie Abweichungen hievon enthalten — ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2 des Einführ.-Ges.) und ist es hiebei gleichgiltig, daß der Klagsanspruch von Seite der Ehemänner der Töchter der Beklag- ten in Folge ihres eheherrlichen Verwaltungsrechtes geführt wird, wenn es sich um Erbansprüche der Töchter handelt, indem der Manifestationseid nur die Sicherung dieser Ansprüche zum Zwecke hatte, und das Erbvermögen erst nach dessen Einzuge in den Bereich des ehelichen Vermögens fällt. Urth. v. 23. Mai HVNr. 1059. Art. 569 Abs. 2 u. 577. Die im Provoka- tionsprozesse ergangenen Endurtheile (vrgl. Art. 577 der Proz.-O.) sind Endurtheile im Sinne des Art. 788 der Proz.-O., daher, wenn im letzten Rechts- zuge ergangen, mit der Nichtigkeitsbeschwerde an- fechtbar (vrgl. oben S. 41). Wenn auch die Pro- vokationsklage — hier darauf gerichtet, daß Beklag- ter Eigenthumsrechte an dem im Besitze des Klägers befindlichen Grundstücke anspreche und schon Miene mache, solche zu verwirklichen — nach Art. 569 Abs. 2 der Proz.-O. subsidiärer Natur ist und da- her als unzulässig erscheint, wenn dem Provokations- kläger selbst eine Klage in der Hauptsache zusteht, so kann die Klage im gegebenen Falle deßhalb nicht abgewiesen werden, weil Kläger die Negatorien- und Besitzstörungs-Klage habe. Erstere Klage, wenn auch im bayer. Landr. Th. II Kap. 7 §. 11 als Servitutsklage bezeichnet, wird zwar in der Praxis in Uebereinstimmung mit dem subsidiären röm. Rechte nicht blos im Falle der Inanspruchnahme einer Servitut, sondern im

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 199 Falle jeder partiellen Störung des Eigenthums zu- gelassen — Seuffert, Pand. Bd. I S. 243 not. 2 (2. Aufl.) Bl. für Rechtsanw. Bd. 30 S. 224 — findet jedoch gegen denjenigen nicht statt, welcher selbst Eigenthümer zu sein behauptet, sohin nicht einen partiellen Eingriff in fremdes Eigenthum macht, indem der Grund der Negatorienklage nur in der Verneinung eines das Eigenthum beschränkenden An- spruches beruht. v. Holz sch uher, Eas. Bd. II S. 362 Note §. 2 J. (4. 6) Seuffert, Pand. a. a. O. Windscheid, Lehrb. Bd. I S. 489 Note 1 Arndts, Lehrb. Bd. I §. 169 Seuffert, Arch. Bd. 3 Nr. 303 u. Bd. 20 Nr. 105 *). Es müßte auch, wäre die Negatorienklage in diesem Falle statthaft, der Eigenthumsbeweis dop- pelt geführt werden, vom Kläger behufs Legitima-- tion zur Klage und vom Beklagten zur Begründung seines Anspruches. Es kann sich auch darauf nicht berufen werden, daß die vom Beklagten veranlaßte Eintragung von Eigenthums-Rechten in den öffent- lichen Büchern als ein Eingriff in die unbeschränk- ten Eigenthumsrechte gemäß den Ausführungen in den Bl. f. Rechtsanwendung Bd. 24 S. 5 rc. so wie Seuffert’§ Archiv Bd. 9 Nr. 138 u. Bd. 2 Nr. 236 sich darstellen, denn dort ist außer Archiv Bd. 9 nur von den Einträgen von Pfandrechten u. s. w., von partiellen Eigenthumsstörungen die *) Nach I. Baron, Pandekten §. 154 ist als Vor- aussetzung der negatoria jeder Eingriff in das Ei- genthum außer durch Vorenthaltung der Sache fest- gestellt. Auch Puchta §. 172 b. P. scheint dersel- ben Ansicht zu sein.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Rede, während dem Urtheile im Bd. 9 des Archivs kein Gewicht beigelegt werden kann. Die Bssitzklage anbelangend, so findet dieselbe nach den Anmerk, zum bayer. Lande. Th. II Kap. 5 §. 12 wohl statt, wenn eine Störung des Besitzes sowohl mit Worten als Werken in Frage ist. Es wird aber erfordert, daß die Worte den ruhigen Be- sitz läuqnen und ohne Zögern mit einer Hinderung des Besitzes drohen 1. un. D. (43. 31) 1. 1 §. 3 1. 3 §. 2 D. (43. IT) 1.11 D. (43.16.) Bl. für Rechts- anw. Bd. 26 S. 222. Seuffert, Pand.-R. Bd. H S. 387. Dieser Fall ist in der Klage aber nur in un- bestiuunter Weise angedeutet. Abgesehen aber hievon, so deckt der Schutz des Besitzes in Folge einer Anstellung der Besitz- störungsklage hier nicht das vom Kläger geltend gemachte Recht des Eigenthumes, welches durch die Provokationsklage geschützt werden soll. Die Be- sitzklage gewährt daher dem Kläger nicht den glei- chen Schutz wie die Provokationsklage. Die Eintragung endlich des Beklagten als Be- sitzer steht einem wirklichen Besitze nicht gleich. Seuf- fert's Komm, zur GO. Bd. III S. 162; Bl. für Rechtsanw. Bd. 5 S. 144. Urth. v. 12. Mai HVNr. 888. Art. 791. S. unten kirchliche Baulast bei Sachenrecht. Art. 919. Die Anschlußerklärung nach Art. 919 der Proz.-O. ist rechtzeitig, wenn sie vor Veräußer- ung der gepfändeten Gegenstände dem Schuldner (nicht auch dem die Versteigerung Leitenden oder dem betreibenden Gläubiger) gegenüber erfolgt ist, indem im Absätze 1 dieses Art. die Rechtzeitigkeit von dem Erfolge der Erklärung vor der Versteiger- ung abhängig gemacht und im Absätze 3 nicht be-

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 201 stimmt ist, daß die Erklärung an alle dort ge- nannte Personen erfolgt sein müsse, und die recht- zeitige Erklärung an den Schuldner allein deßhalb genügt, weil der Anschlußerklärung der Charakter einer Mitpfändung, einer Mitbeschlagnahme zukommt (Verh. des Gesetzg.-Aussch. der K. d. R. 1863,68 Beil. Bd. I S. 240 u. 241), während der die Versteigerung Leitende nur zum Zwecke seines Ver- haltens bezüglich des Erlöses und der betreibende Gläubiger nur zur Wahrung seiner Rechte der Nach- richt vom Anschlüsse bedarf (Art. 919 Abs. 4, 921, 938 der Pr.-O.). Es ist auch bei Berathung des nunmehrigen Art. 919 in den Gesetzg.-Ausschüßen anerkannt, daß bezüglich der Rechtzeitigkeit des An- schlusses die Zustellung an den Schuldner entscheide. (Verh. des G.G.A. der K. d. A. 1866/67 Beil. Bd. III Abth. 3 S. 201 und der K. d. R. 1. e. S. 244-245 und v. 1868 Prot. Bd. 3 S. 122, 125 und 126). Es wurde ferner nach diesen Ver- handlungen erst der Zusatz gemacht, daß die An- schlußerklärung auch dem Gerichtsvollzieher oder dem sonst die Versteigerung Leitenden zuzustellen sei. Urth. v. 13. Mai HVNr. 1012. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Ist die Negatorienklage ge- gen den das Eigenthum selbst Behaupten- den zulässig? S. oben Art. 569 der Proz.-O. Kirchliche Baulast. Freiwillige Spen- den zum Baue dürfen in der Regel zur Ausstattung desselben über das nothwen- dige Bedürfniß verwendet werden, sind daher an derSchuld des Konkurrenzpflich- tigen nicht abzurechnen. Thatsächliche Feststellung. Die Feststellung in einem Kultus- baustreite, daß die Bauführung nach einem bestimm-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ten, mindere Kosten veranlassenden Plane, dem Kultuszwecke genügt habe, die Mehrkosten der Bau- führung daher nach einem späteren auf einen ver- schönerten Kunstbau gerichteten und auch genehmig- ten Plane dem Konkurrenzpflichtigeu nicht zur Last fallen, enthält in erster Richtung eine unter Art. 791 der Proz.-O. fallende tatsächliche Feststellung, in zweiter keine Rechtsverletzung gegenüber dem gan- zen Kostenersatzanspruche von Seite der Kirchenge- meinde, indem diese durch Bestreitung von größeren Kosten keine nützliche Geschäftsführung für den Bau- pflichtigen vorgenommen hat, daher nicht den Ersatz aller wirklich bestrittenen Kosten verlangen kann. Sind für den Bau einer Kirche von Dritten Bei- träge bewilligt, Legate gemacht worden, so hat sich die Kirchengemeinde solche an der von ihr bestritte- nen Bauauslage dem Konknrrenzpflichtigen — hier dem k. Fiskus — gegenüber nach den Grundsätzen über die Wirkung der Verträge zu Gunsten dritter Personen nur dann abrechnen zu lassen, wenn die Geber bei der Hingabe den Vortheil des Konkur- renzpflichtigen beabsichtigt haben. Ist dieses nicht festgestellt, dann wurde die Kirchengemeinde durch die Annahme der Gaben blos denjenigen gegenüber verpflichtet, von welchen sie dieselben mit der Auflage der Verwendung zum Kir- chenbau erhielt und ihre Verpflichtung ging nur da- hin, die Spenden zum angegebenen Zwecke überhaupt zu verwenden. Einer Beschränkung auf ein gewis- ses Maß des Kostenaufwandes war diesen gegen- über die Gemeinde nach den gegebenen Thatsachen nicht unterworfen; im Gegentheile liegt es in der Natur der Sache, daß bei Geschenken zu einem Un- ternehmen, welches als Kunstwerk durch Verschöner- ung seinem Zwecke immer mehr entspricht, die Schen- ker die Bestimmung dem Empfänger überlassen und dazu beitragen wollen, daß das Werk auf möglichst

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entsprechende Weise in Ausführung gebracht, also dem Eigenthümer jede Verschönerung ermöglicht werde. War auch die Gemeinde dem Fiskus gegenüber auf das durch die Bedürfnisse beschränkte Maß der Baukosten gebunden, so konnte die Gemeinde recht wohl den Bau auf eine kostspieligere Weise unter- nehmen und sich den Ersatz der blos nach dem Be- dürfnisse bemessenen Kosten vom Fiskus Vorbehalten und dieser hat kein Recht, die Spenden, welche die Gemeinde zur Bestreitung des Mehraufwandes ver- wenden durfte, an der von ihm zu leistenden Summe in Abrechnung zu bringen. Bezüglich der noth-- wendigen Baukosten war aber die Gemeinde zugleich ne^ot. A68tor des Fiskus, indem dieselbe letzteren wenn auch bei Führung eines eigenen Geschäftes von einer Schuld befreite. 1^.21 pr. 1. 31 §. 7 D. (3, 5) 1. 3 Cod. (2, 19) 1.19 §. 2 D. (10,3); Windscheid, Lehrb. des P.-R. Bd. II S. 570 (2. Aufl.). In der Befreiung von einer Schuld liegt auch eine Bereicherung (1. 40 u. 53 D. (46,3); Seuf- sert, Pand.-R. §.346 not. 1 (4. Ausl.)) und im Falle der Bereicherung hastet der Geschästsherr dem Geschäftsführer auch dann, wenn dieser die Geschäfts- führung ohne alle Rücksicht auf den Nutzen des Ge- schäftsherrn unternommen hat (1.6 §. 3 D. (3,5) *). Urth. vom 17. Mai HVNr. 1069. Wasserben ützungsr echt. Veränderung in dessen Ausübung, konkrete Feststellung der selb en. Handelt es sich um die veränderte Ausübung einer Servitut — hier der Wasserbenütz- ungs-Gerechtsame an einem Kanäle durch Ersetzung von Rädern durch eine Turbine für die gleiche Was- serkraft, und wurde im I. Rechtszuge auf Einspruch des Kanaleigenthümers und auf Grund von Be-

*) Vrgl. oben S. 185.

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Weiserhebungen entschieden, daß diese Veränderung mit einer größeren Belästigung des Eigenthümers verbunden sei —- so konnte die zweite Instanz sich nicht auf den abstrakten Ansspruch beschränken, daß die Substituirung der Turbine gestattet sei, wenn hier- durch die Servitut einen größeren Umfang nicht er- halte, indem dieser Ausspruch nicht geeignet ist, die Entscheidung der Streitfrage zu fördern und durch Nichtanwendung der Grundsätze über die statthafte Ausübung von Servituten auf den gegebenen Fall, in welchem der Anspruch des Servitutberechtigten wenigstens durch die Wasserkonsumtionsfähigkeit der Turbine eine konkrete Gestalt hatte und eine be- stimmte Beurtheilnng nicht ausschloß, diese Grund- sätze verletzt sind. Urth. v. 20. Mai HVNr. 979. Obligationenrecht. Gegenbeweis nach Landr. Th. IV Kap. 11 §. 7 Nr. 4. Das Ge- setz vom 26. März 1859, die Einrede des nicht gezahlten Geldes betr., ertheilt den betreffenden Ur- kunden nur frühere Beweiskraft, schließt aber den Gegenbeweis nicht ans. (Wiederholt ausgespro- chen *). Urth. v. 12. Mai HVNr. 968. Naturalobligation. Deren Annahme bedarf positiver Begründung. Art. 223 der Proz.-O. Die mündliche Vereinbarung einer höhe- ren Leistung bei Jmmobiliarverträgen, als in der Notar.-Urkunde ausgedrückt ist, bewirkt keine Natural- obligation zur Erfüllung derselben, denn die An- nahme einer solchen Obligation als einer besonderen Art der Wirkung eines Rechtsverhältnisses bedarf zu ihrer Rechtfertigung einer positiven rechtlichen Begründung, indem außer den in den Gesetzen be- zeichnten Fällen (vrgl. Windscheid, Lehrb. des P.-R. Bd. 2 §. 288 n. 289; Seuffert, prakt. P.-R. §. 229/insbes. die Belegstellen in Note 3;

*) Vrgl. bezüglich der Motive 2. Erg.-Bd. S. 329 u.f.

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Baron, Pandekten §. 230 Nr. III; Puchta, Pand. §. 237) das Bestehen einer Naturalobliga- tion, deren Wirkungen auch im Einzelnen verschie- den sind, nicht angenommen werden kann. Ist ins- besondere durch ein Prohibitivgesetz ein formloser Vertrag als unwirksam und somit als nichtig er- klärt, so besteht eine vertragsmäßige, wenn auch unvollkommene Verbindlichkeit aus demselben so wenig, als wenn der Vertrag gar nicht geschlossen worden wäre. Die Annahme einer, wenn auch unvollkomme- nen Wirksamkeit eines vom Gesetze mit Absicht aus- geschlossenen Uebereinkommens würde diese Absicht geradezu vereiteln (vrgl. Weber, über die natür- liche Verbindlichkeit §. 75 und 76). Es hat auch der oberste Gerichtshof in einer Reihe von Fällen die mündlichen Leistungsbestimmungen bei Jmmobi- liarverträgen als wirkungslos und die Zurückforder- ung des Geleisteten als statthaft und nur mit theil- weiser Aufrechthaltung des Vertrages als unverein- bar erklärt (Bl. für Rechtsanw. Bd. 32 S. 139 u. 368, Bd. 35 S. 361, Bd. 37 S. 81 vrgl. auch Bd.29 S. 76). Diesem gemäß ist auf den gegen- theiligen nicht näher motivirten Ausspruch' vom 17. Febr. 1868 (Bl. für Rechtsanw. Bd. 33 S. 211 u. 212, vrgl. hiemit die Ausführ, in Bd. 35 S. 135) kein Gewicht zu legen. Die Anerkennung der Verbindlichkeit aus einem solchen bloß mündlichen Vertrage vor dem Vermit- telungsamte, hier des Einzelngerichtes — (Art. 223 der Proz.-O.) auf Grund eines über diese Verbind- lichkeit ausgestellten Schuldscheines erscheint nicht als civilrechtlich unanfechtbar, indem einem solchen Uebereinkommen vor dem Vermittelungsamte nur der prozessuale Vollzug gleich einem Urtheile gesichert, die Frage der civilrechtlichen Giltigkeit aber dadurch, wie sich auch aus Art. 868 Ziff. 3 der Proz.-O. ergibt, nicht berührt wird, wie denn auch Vergleiche

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vor dem Vermittelungsamte der in der G.-O. Kap. 17 §. 1 Nr. 12 enthaltenen civilrechtlichen Anfecht- ung fortan ungeachtet ihrer Vollziehbarkeit unterlie- gen. Urth. v. 20. Mai HVNr. 1047. Alimentenklage gegen die Groß- eltern des außerehelichen Kindes. K l a g s b e g r ü n d u n g, preuß. Landr. Zur Alimentenklage gegen die Eltern des außerehelichen Vaters genügt es, daß die Vaterschaft des Sohnes zu dein Kinde und dessen Unvermögenheit zur Reich- ung des Unterhaltes festgestellt ist, und gehört die Behauptung der Vermögenheit der Großeltern des Kindes zur Alimentenleistung so wenig zum Klage- grunde, als dieses bei anderen Schuldklagen der Fall ist. Aus den §. 628-630 II, 2 des preuß. Landr. läßt sich das Gegentheil nicht ableiten, in- dem dieselben nur die Reihenfolge in der Alimen- tationspflicht feststellen, aus §. 630 insbesondere deßhalb nicht, weil dieser einen Ausnahmsfall von der im §. 628 enthaltenen Regel enthält (eintre- tende Aliment.-Pflicht der außerehel. Mutter, wenn sie hinreichendes eigenes Vermögen hat). Die Bei- treibung der Alimente (hier bereits auf das niederste Maß festgesetzt) kann also dem Exekutionsverfahren überlassen bleiben. Urth. v. 19. Mai HVNr. 1025. Haftung aus Verschulden. Sind V e r w a l t n n g s b e a m t e von den Ver- waltungsbehörden wegen Verschuldens als haftbar erklärt, so sind dieGerichte befugt, bei Ersatz-Ansprüchen derselben unter einander das theilweise Ueberwie- gen des Verschuldens feftzustell e n. Der Ersatzanspruch wird durch eigenes Ver- schulden ausgeschlossen, wenn es sich u m einen dem E r s a tz k l ä g e r selbst z n ge- gangenen Schaden handelt. EineArmenpstege ist dadurch zu Schaden gekommen, daß eine von den

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Gemeindeausschußmitgliedern unterschriebene Hypo- theklöschungsbewilligung dem Schuldner von dem Gemeindekassier, noch ehe die Bezahlung erfolgt war, ausgehändigt und dadurch die Löschung der Hypo- thek ermöglicht wurde. Die Ausschußmitglieder wur- den im Verwaltungswege deßhalb für solidarisch haft- bar erklärt und leistete eines derselben Zahlung, ver- langte aber hiefür von dem Gemeindekassier Ersatz, indem dieser durch Hinausgabe der Urkunde die Löschung schuldhaft ermöglicht habe. Der Anspruch wurde als begründet erachtet, indem, wenn die Schuld durch die Verwaltungsbehörden einmal fest- gestellt sei (Kompet.-Erk. v. 20. Juli 1858 Rgbl. S. 1036), das Gericht nichts hindere, das Ueber- wiegen des Verschuldens des einen oder anderen Verwaltungsmitgliedes im Prozeßwege festzustellen, das Hauptverschulden aber hier den Kassier treffe, weil derselbe die unterschriebene Urkunde vor wirk- licher Zahlung nicht hätte aushändigen sollen, und diese Vorsicht die übrigen Mitglieder bei der Unter- schrift vorauszusetzen berechtigt waren, indem end- lich ein eigenes konkurrirendes Verschulden des Klä- gers hier aus dem Grunde nicht in Betracht komme, weil Beklagter zunächst durch seine Handlung den Schaden veranlaßt hat und dieser Schaden nicht den Kläger selbst, sondern die Armenkasse traf, vom Klä- ger daher nicht gesagt werden könne, daß er den Schaden durch eigene Sorgfalt (1. 203 v. (50,17) 1. 21 §. 3 D. (19,1)) hätte von sich abwenden kön- nen. Urth. vom 24. Mai HVNr. 1118. Eherecht. Verwaltungsbefugniß der Ehefrau im Stande der Würzburger Gütergemeinschaft bei Verhinderung des Ehemannes. Art. 190 der Proz.-O. Eine in vererbter Ehe nach Würzburger Recht lebende Ehefrau hatte eine Schuld ihres Eheman- nes an die Gemeindekasse, während derselbe eine ihm

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

wegen Veruntreuung der bezügl. Summe als Ge- meindepfleger zuerkannte Freiheitsstrafe verbüßte, berichtigt. Die Anfechtung der Wirksamkeit dieser Berichtig- ung, welche von Seite des Ehemannes nach er- standener Strafe erfolgt war, wurde als unbegrün- det erkannt, indem aus dem Wesen der Güterge- meinschaft von selbst folge, daß die Ehefrau bei Ver- hinderung des Ehemannes ihr gleichzeitig hiebei in Frage stehendes Jntereffe zu wahren berechtigt sei, folglich eine das gemeinschaftliche Vermögen bela- stende Schuld wirksam berichtigen könne, und die- sem nicht entgegenstehe, daß im Allgemeinen der Ehemann als der gesetzliche Verwalter des gemein- schaftlichen Vermögens erscheine; indem daher bei der Betheiligung der Ehefrau am gemeinschaftlichen Vermögen die Aufstellung eines Kurators für den Ehemann während der Dauer seiner Abwesenheit nicht erfordert gewesen sei, eine Rückersatzklage des Ehe- mannes gegen die Gemeinde sonach aus diesem Grunde nicht stattfinde. Dagegen wurde durch die Abweisung der Klage, soweit solche die Bezahlung einer Nichtschuld zum Gegenstände hatte, der vom Kläger auch geltend ge- machte Art. 190 der Proz.-O. als verletzt erklärt, weil von den Verwaltungsbehörden die Haftung des Klägers für den bezahlten Betrag noch nicht fest- gestellt war. Urth. v. 17. Mai HVNr. 1094. 77.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm L5 Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 5. Juli 1873
Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.)

SMstag den 5. Juli 4873.

$8. Jahrgang. 14,

Dr. I. A. Seuffert's lätter für KechtZaMendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Welche Folge tritt Lei der Beschlagnahme einer Forderung im Voll- streckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genom- menen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 676 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Fortsetzung.) — Ueberstcht über die neue- ren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Ge- genständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 26. Mai — 8. Juni.

Welche Folge tritt bei der Lefchlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt?

4) Auf die Analogie des französischen Prozesses kann man sich hier nicht berufen. Im französ. Prozesse ist nicht bloß die Ungehorsams- folge, daß der Dritte bei dem Versäumnisse der vor- schriftsmäßigen Erklärung als unbedingter Schuld- ner haftet, durch eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung sanktionirt, sondern auch durch ein ent- sprechendes Verfahren dafür Sorge ge- tragen, daß die Nachtheile, welche dieses Präjudiz nach bayer. Prozeßrechte unfehlbar nach sich ziehen würde, nicht eintreten. Hier wird der Dritte von dem Gerichte, welches über den Arrest zu erkennen hat, vorgeladen, um sich über die beschlagnahmte Forderung zu erklären, und wenn er keine Erklärung abgibt, sofort als unbedingter Schuldner erklärt. Ist er vor Gericht erschienen, dann gibt seine Be- lehrung durch den Richter hinreichende Bürgschaft, Neue Folge XVIII. Band.

(Fortsetzung.)

210 Folge d.Unterlssg. d.Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 d.PO. daß im Falle der verweigerten Erklärung seine Ver- urtheilung keine Unbilligkeit enthält. Ist er nicht erschienen, dann kann er nach Art. 149 rc. Cod. de proc. seine Verurteilung durch Opposition ent- kräften *). Das gegen ihn erlassene Urtheil ist dann nur ein Versuch, die Sache für den Fall, daß er sich demselben freiwillig unterwirft, auf dem kürze- sten Wege ohne weitere Kosten für beide Theile zu erledigen, und für den entgegengesetzten Fall, (wie es im Commentaire sur le Code de proc. civ. par Thomine-Deemazures. T, III pag, 18 heißt, eine bloße Drohung **), um ihn zur Erklärungs- abgabe zu bewegen. Im bayer. Prozesse fehlt es dagegen an einer gesetzlichen Bestimmung, auf welche hin eine gleiche Ungehorsamsfolge verhängt werden könnte, und selbst wenn eine solche gesetzliche Be- stimmung wirklich vorhanden wäre, würde das vor- geschriebene Verfahren nicht hiezu passen. Auch in dieser Hinsicht hatte zwar der Entwurf der PO. ursprünglich die Bestimmungen des Code de proe. in sich ausgenommen. Auf die Beanstandung im GG.Ausschusse der Kammer d. Abg. trat jedoch an deren Stelle die Vorschrift im Art. 981 d. PO., welche den Arrestkläger anweist, gegen den mit der Erklärung säumigen Dritten Klage zu stellen, also einen förmlichen Rechtsstreit zu beginnen, welcher sich, wenn darin jenes Präjudiz mit der gleichen Bedeutung wie im französischen Prozesse zur Anwendung käme, in den meisten Fällen sich als ein vergeblicher Herausstellen würde. III. Ist die Ungehorsamsfolge einer unbedingten Haftung des mit der Erklärung säumigen Dritten *) Carre: Les lois de la procedure civile. T. IV pag. 432 - 434. **) „Condamnation n’est que comminatoire.“

Folge d.Unterlassg. d.Erkl. nach Art.972 Abs. 2 Z. 5 d. PO. 211 im Gesetze nicht begründet, so findet sich kein ande- rer Nachtheil, der ihn wegen seines Versäumniffes treffen könnte, als die Tragung der dadurch verur- sachten Koste n. Auch in dieser Beziehung enthält die PO. für den vorliegenden Fall keine besondere Bestimmung. Es müssen daher die allgemeinen Bestimmungen über die Verbindlichkeit der Parteien zur Kostentragung im Prozesse zur Anwendung kom- men. Daß es bei diesen belassen werden wollte, geht auch daraus hervor, daß mit Bezug hierauf im Art. 12 der Abänderung des Entwurfes nur der größeren Deutlichkeit wegen für den vorliegenden Fall eine eigene Bestimmung getroffen werden wollte, welche jedoch bei der Berathung als selbstverständlich ge- strichen wurde. (Verhandl. des GGA. der K. d. Abg. a. a. O. S. 246 Sp. 2.) — Von den all- gemeinen Vorschriften über die Verbindlichkeit zur Kostentragung im Prozesse können hier nur zwei in Betracht kommen, nämlich Art. 106 Abs. 1 und 2 und Art. 215 der PO. —, und es fragt sich, in wel- cher Weise diese Vorschriften auf den vorliegenden Fall Anwendung finden. Der Art. 977 verpflichtet den Dritten nicht zu einer vollständigen Information des Arrest- klagers über den Bestand oder Nichtbestand der be- schlagnahmten Forderung und insbesondere nicht, wie es der Art. 574 des 6oäe äe proc. gethan hat, dazu, den Arrestkläger durch Darlegung seiner Ur- kunden oder anderer Beweismittel von der Wahr- heit seiner Angaben zu überzeugen. Mit Recht. Denn wenn der Dritte im Sinne hat, den Rechts- bestand der Forderung zu bestreiten, kann ihm nicht zugemuthet werden, seinem Gegner im Voraus den Stand seiner Beweisbehelfe zu verrathen und dem- selben dadurch einen Vortheil im künftigen Prozesse gegen sich einzuräumen. Daß an die Stelle des ursprünglichen Gläubigers nun der Arrestkläger tritt,

212 Folge d. Unterlssg. d. Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 d.PO. ist für ihn etwas Zufälliges. Warum sollten ihm gegen diesen weniger Rechte zustehen, als ihm gegen jenen zustande«? — Er genügt seiner Verbindlich- keit nach Art. 977 vollkommen, wenn er das Ent- standensein der mit Arrest belegten Forderung wi- derspricht. Nur wenn er dieses zugesteht, muß er noch weitere Erklärungen abgeben. Mißtraut der Arrestkläger seinen Angaben, so bleibt es diesem überlassen, auf anderen Wegen Erkundigung ein- zuziehen, und will der Arrestkläger gegen den läng- «enden Dritten Klage stellen, so hat er immer selbst dafür zu sorgen, die zur Begründung der Klage erforderlichen Thatsachen in Erfahrung zu bringen. Das Gesetz hat also den 'Arrestkläger kei- neswegs von der Verbindlichkeit zur eigenen Nach- forschung über die beschlagnahmte Forderung gänz- lich befreit. Es will ihm nur diese Nachforschung durch die Erklärung des Dritten erleichtern. Er- leichtert wird sie ihm durch die Erklärung des Drit- ten auch nur, soweit dieser gesteht oder ihm Ein- reden anzeigt, welche er im Falle der Klage- stellung zu gewärtigen hat, nicht aber, soweit der Beklagte bloß widerspricht. Eine Verbindlich- lichkeit zur Kostentragung kann ferner dem Dritten aus seinem Versäumnisse rechtzeitiger Erklärung nur insoweit erwachsen, als ein hierauf zwischen ihm und dem Arrestkläger entstandener Prozeß Folge dieses Versäumnisses war. Hieraus erhellt, daß sich über diese Verbind- lichkeit keine allgemeine Regel aufstellen läßt, son- dern die Beurtheilung hierüber sich nach den beson- deren Umständen des Falles zu richten hat. (Schluß folgt.)

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. vom 26. Mai - 8. Juni
Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterlichc Erkenntniffc.

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Reberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses. vom 26. Mai — 8. Juni mit einem Nachtrage vom 20. Mai. Bemerkung. Das in vorhergehender Nummer S. 203 u. 204 aufgeführte Urtheil vom 20. Mai HBNr. 979 ist nicht von diesem Tage, sondern vom 27. Mai und würde sich da- her hier einreihen. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Schutz des P re karr- st en im Besitze. Eine Gemeinde gestattete dem A. die Benützung einer Fahrt über ihr Grundstück zu seinen Grundstücken, wenn auch nur in prekärer Weise. A. wurde nun von einem Dritten in dieser Fahrt (durch Abgraben des zu ihrer Ermöglichung aufgeführten Materials) gestört und stellte die Klage auf Schutz im Besitze. Diese Klage wurde als zu- lässig erachtet, indem, wenn auch A. der Gemeinde gegenüber Rechte nicht geltend machen könne, der- selbe immerhin eine persönliche Befugniß zur Be- nützung des Gemeindegrundes behufs der Fahrt bis auf Widerruf der Bewilligung habe und diese Be- fugniß (nicht der Gemeindegrund) als Gegenstand des Besitzes, Dritten gegenüber als ein Recht erscheine (Anmerk. 4 lit. a zu §. 6 und Anmerk. 13 lit. g zu §. 5 Kap. 2 Th. IV und Anmerk. 2 lit. c zu §.11 Anmerk. 3 lit. a zu §. 12 und Anmerk. 2 lit. e zu §. 2 Kap. 5 Th. II des bayer. Landr.) Urth. v. 31. Mai HVNr. 1084. (Gleiches würde hienach vom Kommodatar und Pächter gelten.)

214 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Sachenrecht. Eigenthumsausübung. In dem Hause L zu Nürnberg wurde eine Dampfma- schine mit Lokomobile aufgestellt und Rauch und Ruß bisher mittels eines niedrigen russischen Schlo- tes und der Dampf durch eine besondere Ableitungs- röhre abgeleitet, wobei der Besitzer eines anstoßen- den Anwesens in ungewöhnlicher Weise belästig- wurde und deßhalb Negatorienklage dahin stellte, den Beklagten für schuldig zu erkennen, die Ableitung von Rauch, Ruß und Dampf so lange einzustellen, als er nicht die hiedurch entstehende Belästigung durch eine anderweitige Vorrichtung gehoben habe. Auf Beweiserhebung über das Statthaben einer un- gewöhnlichen Belästigung erkannte die erste Instanz für den Kläger und wurde dessen eingelegte Beruf- ung auch im 2. Rechtszuge, in welchem eine unge- wöhnliche Belästigung des Klägers gleichfalls fest- gestellt wurde, verworfen. Dasselbe Schicksal hatte die Nichtigkeitsbeschwerde. Es wurde ausgeführt, daß hier zunächst das subsidiäre gem. Recht ent- scheide, indem Gesetz V Abs. 2 Tit. 26 der nürnb. Reformation nur baupolizeiliche Bestimmungen ent- halte und nur von gewöhnlichen Hausschlöten spreche, sohin nicht von Vorrichtungen gelten könne, von welchen man damals keine Ahnung gehabt, daß übrigens die Beobachtung der Vorschrift des Ge- setzes V nur ein Verschulden des Beklagten aus- schließen würde, nicht aber die Geltendmachung der aus dem Eigenthume fließenden und in ihrer Gel- tendmachung nicht durch ein Verschulden bedingten Privatrechte; daß ferner richtige Anwendung der ge- meinrechtlichen Bestimmungen stattgefunden habe, indem 1. 8 §♦ 5 — 7 D. 8, 5 nicht blos auf ein absichtliches und künstliches Hinüberleiten des Rau- ches ans das benachbarte Anwesen zu verstehen sei, da nicht die hier aufgeführten speziellen Fälle, sondern die der Entscheidung derselben zu Grunde liegenden

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 215 Rechtssätze, in 8uo alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat; ferner: li- cere fumum non gravem in suo facere ent- scheiden, von welchen der erste Satz ein allgemeines Prinzip, der 2. dessen Anwendung enthalte. Daß insbesondere unter „Jmmittiren" nicht, wie von manchen Juristen wohl geschehen, blos ein positives Handeln verstanden werden könne, weil die 1. 8 eit. von fumum immittere auch in einem Falle spreche, wo ein positives Hinüberleiten des Rauches nicht stattfand oder doch nicht erkennbar ist, weil ferner in dem dort erwähnten Falle vom Steinebrechen (ut fragmenta in fundum cadant) eine immis- sio im obigen beschränkten Sinne nicht denkbar sei, womit auch die Erläuterung im §. 6 1. c. (puta ex foco) übereinstimme; das Wort immittere so- mit alle Fälle begreife, in welchen auf fremdes Ei- genthum etwas Materielles, Körperliches hinüber- geführt werde und als solches im §. 6 fumus gravis, der ungewöhnliche Rauch angesehen sei, während es als selbstverständlich erscheine, daß Nie- mand sich gefallen lassen müsse, daß auf sein Eigen- thum vom Nachbarn überhaupt Rauch absichtlich durch besondere Vorrichtungen hinübergeleitet werde. Das bisherige Ergebniß müßte schon gemäß der natürlichen Beschränkung, welche den Eigenthumsrechten eines Jeden durch dieselben Rechte des Nachbars aufer- legt ist, als rechtlich anerkannt werden. Der Satz: qui jure suo utitur neminem laedit, verstehe sich nur von der gewöhnlichen Benützung des Eigenthums, von dem außergewöhnlichen Gebrauche (von beson- derer Berechtigung abgesehen) nur dann, wenn da- durch ein Anderer in der gewöhnlichen Benützung seines Eigenthumes nicht beeinträchtigt werde. Nicht entgegenstehe 1. 44 D. 47, 10, indem hier nur die Frage berührt ist, ob die in der Stelle bezeichnten Handlungen (fumigare etc.) eine In-

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Neuere vberstrichterliche Erkenntnisse.

jurie enthalten, nicht aber, ob dieselben nicht gewehrt werden können. Urth. vom 29. Mai HVNr. 1115. Zu Art. 49 u. 50 des Hypothek.-Ges. Das nach Art. 49 des Hypoth.-Ges. dem Hypothek- gläubiger zustehende Wahlrecht in der Geltendmach- ung seiner Ansprüche ist durch Art. 50 dieses Ge- setzes nicht beschränkt, indem hierin lediglich ausge- sprochen ist, daß dem Hypoth.-Gläubiger unter allen Umständen seine Ansprüche gegen den persönlichen Schuldner gewahrt bleiben, so daß dieser für den Ausfall einzustehen hat, welcher aus dem Erlöse der im Exekutionswege veräußerten Pfandsache nicht ge- deckt wird. Es ist auch in v. Gönner's Komm. Bd. I S. 411 vorausgesetzt, daß die Klage gegen den Besitzer des Hypoth.-Objektes, welcher zugleich als persönlicher Schuldner für die Forderung haftet, gestellt sei, in welchem Falle der Gläubiger nach v. Gönner zunächst seine Befriedigung aus der verpfändeten Sache suchen und das übrige Vermö- gen des Schuldners erst in zweiter Linie angreifen soll, welche Voraussetzung im vorliegenden Falle nicht gegeben ist, indem der begonnene Streit gegen den dermaligen Drittbesitzer nicht weiter betrieben, dagegen aber der ursprüngliche Schuldner auf Grund seiner persönlichen Haftung um Bezahlung mittelst besonderer Klage belangt worden ist. Da es jeder Partei gestattet ist, erlangte Prozeß-Rechte aufzu- geben, und andererseits dem Wahlrechte des Gläubi- gers keine Schranken gezogen sind, so bleibt es dem- selben unbenommen, von der weiteren Verfolgung seiner Rechte gegen den Besitzer des Hypothekenob- jektes abzustehen und sofort von dem persönlichen Schuldner die Bezahlung zu fordern. Hält man die Bestimmung des §. 57 des Hypoth.-Gesetzes mit §. 49 dess. zusammen, so steht es außer Zweifel, daß es dem persönlichen Schuld- ner niemals verstattet ist, der Klage mit dem Ein-

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wände zu begegnen, daß seine Haftungsverbindlich- keit erst nach 'fruchtloser Ausklagung des Besitzers des Hhpothek.-Objektes wirksam werde. Urth. vom 7. Juni HVNr. 977 *). Forstrecht spurifika tionsw a ld fl ach en nehmen als Surrogate die Eigenschaft der Forst rechte an. Haben forstberechtigte Besitzer erbrechtbarer Güter ihre zu dem Anwesen gehörigen Fvrstrechte gegen Ueberlassung von Waldflächen von Seite des Grundherrn aufgegeben — hier im Jahre 1826 —, so liegt hierin eine Surrogirung der Forst- rechte durch die Waldflächen (V. v. 13. Dezb. 1811 Regbl. 1812 S. 170 u. V. v. 18. Jänner 1805 Rgbl. S. 129 insbes. Ziff. 3; vrgl. Landr. Th. IV Kap. 7 §. 25 Nr. 1 u. §. 27) und die Waldflächen nehmen als Surrogat die Eigenschaft der als Zubehör der erbrechtbaren Güter erscheinenden Forstrechte an, ohne daß es deßfalls einer besonderen Vertragsbe- stimmung bei Ueberlassung der Waldflächen bedurfte. Urth. v. 6. Juni HVNr. 944. Obligationenrecht. Fälligkeit der beider- seit. Leistungen bei Verträgen. Hat bei zwei- seitigen Verträgen ein Theil später zu leisten als der andere, jedoch mit dem Verlangen der Erfüllung von Seite dieses anderen Theiles so lange zuge- wartet, bis auch seine Leistung fällig geworden ist, so kann derselbe das Vorangehen des anderen Thei- les mit der Erfüllung nicht mehr verlangen, sondern beide Leistungen haben sodann Zug um Zug zu ge- schehen. Urth. v. 27. Mai HVNr. 1067. Gewährschaft bei Viehveräußerungen. Nach Art. 10 Abs. 1 des Ges. v. 26. März 1859,

*) Vrgl. übrigens bezüglich derselben Frage, wenn der Gläubiger Hypothekrechte zum Nachtheile des per- sönlichen Schuldners aufgegeben hat, Sammlung v. Entsch. Bd. I S. 58 u. Bd. II S. 186.

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die Gewährleistung bei Viehveräußerungen betr., sind die Kontrahenten in Ansehung der Verfüguug über die Art der Gewährleistung nicht beschränkt und kön- nen sich deßhalb auch für gewisse Eigenschaften des Thieres eine Gewährleistung ausbedingen, in wel- chem Falle sodann nach Abs. 4 des cit. Art. das er- wähnte Gesetz zur Anwendung zu kommen hat, so- nach auch die Best, des Art. 4 desselben, daß auf Minderung des Kaufpreises nur geklagt werden könne, wenn eine besondere Vereinbarung auf etwaigen Nach- laß am Kaufpreise getroffen worden ist, während außerdem nur die Klage auf Aufhebung des Vertra- ges Platz greift, welche nach Art. 9 innerhalb 14 Tagen nach Ablauf der Gewährsfrist gestellt wer- den muß. Würde daher bei dem Verkaufe einer Kuh blos zugesichert, daß dieselbe zu einer bestimmten Zeit kälbern werde, so kann bei Nichterfolg ein Entschä- digungsanspruch wegen Milchentganges von Seite des Käufers nicht erhoben werden, und ist auch die Klage auf Vertragsaufhebung verjährt, wenn die gesetzliche Frist (Art. 9) umflossen ist. Urth. v. 27. Mai HVNr. 1105. Entschädigungsansprüche gegen Hypo- thekenbeamte. Hat ein Hypothekenbeamter die Löschung einer Hypothek vollzogen, ohne den hier zum Zinsengenuffe von der verhypothezirten Forderung berechtigten Dritten zu vernehmen, so liegt hierin zwar ein besten Haftung gegenüber diesem Dritten begründendes Verschulden — §. 158 des HG. Der dadurch zu Schaden gekommene Dritte kann jedoch einen Regreßanspruch gegen den Hypothekbeamten dann nicht erheben, wenn ihm die bezüglichen Vor- gänge bekannt waren und er es unterlassen hat, feine Rechte bezüglich des Zinsengenusses selbst ge- hörig zu wahren, indem die gemeinrechtlichen Be- stimmungen, daß die schuldhafte Unterlassung der

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Abwendung des Schadens die Entschädigungsklage ausschließt (1.11 pr. D. 9,2; 1. 56 §. 3 D. 21, 2; 1. 203 D. 50/ 17; vrgl. bayer. Landr. Th. IV Kap. 1 §. 20 Nr. 4) auch in Fällen der Haftpflicht von Hypothekenbeamten gelten, wie sich auch aus §. 109, 59, 158 und insbes. §. 100 des Hypoth.- Ges. ergibt. Urth. v. 30. Mai HVNr. 976. Condictio sine causa gegen einen in Folge eines Kred i t o r en v e r g l e i ch e s bezahlten Gläubiger von Seite des ge- meinschaftlichen Schuldners. In einer Exe- kutionssache gegen V., in der sich eine Ueberschuld- nng desselben ergeben hatte, schlossen die Gläubiger im Jahre 1863 bei einem Landgerichte als Ver- mittelungsamt einen Vergleich, worin sie auch eine gegen V. angemeldete, aber von diesem nicht an- erkannte Forderung des L. zu 550 fl. anerkann- ten und ihre Forderungen durch Nachlässe soweit verringerten, daß die Masse zur Befriedigung Aller hinreichte. Das Landgericht vertheilte hienach die Masse, ohne die Zustimmung des V. zum Ver- gleiche zu erholen oder auch nur denselben hievon in Kenntniß zu setzen. Später stellte V. die con- dictio sine causa gegen L. aus Herausgabe der ihm ausbezahlten 550 fl. Der oberste Gerichtshof entschied den Fall auf folgende Weise: V. hat zwar, weil er nicht zum Vergleiche beigezogen wurde, einen Grund, densel- ben anzufechten. Er darf aber nicht theilweise ihn gelten lassen und theilweise ihm die Genehmigung versagen. Will er ihn ganz umstoßen, dann darf er nicht einen der Gläubiger allein herausgreifen, son- er muß seine Klage „gegen sämmtliche Gläubiger richten, den früheren Zustand wieder Herstellen und auf diese Weise die Möglichkeit herbeiführen, das früher nicht vorschriftsmäßig erledigte Schuldenwe- sen durch einen neuen, allseitig genehmigten Vergleich

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oder richterliche Entscheidung zu Ende zu bringen." So lange der Vergleich von V. nicht gehörig ange- fochten ist, bildet derselbe einen rechtmäßigen Grund des Empfanges der 550 fl. für L., welcher die con- ditio sine causa ausschließt. — Bei gänzlicher Aufhebung des Vergleiches würden ferner die Gläu- biger ihre Forderungen wieder in den ursprünglichen Beträgen geltend machen können und selbst dann, wenn L. die 550 fl. wirklich ohne Rechtsgrund em- pfangen hätte und zu deren Herausgabe angehalten würde, berechtigt sein, diese Summe für sich in Anspruch zu nehmen. Hieraus erhellt, daß V. „kein rechtliches Interesie" zur Klage hat, hiezu „nicht legitimirt" ist. — Urtheil vom 20. Mai HVNr. 1061. Wir finden in dieser Entscheidung kaum einen Satz, der nicht zu beanstanden wäre. Die Vereinbarung der Gläubiger unter sich und mit L. ohne Beiziehung des V. ist als eine res inter alios acta gegen diesen schon jetzt ent- schieden wirkungslos. Der o. G. betrachtet aber den V. so lange hieran gebunden, bis eine gerichtliche Nichtigkeitserklärung erfolgt ist und insolange die condictio sine causa gegen L. für ausgeschlosien! — Zum Um stoßen des Vergleiches soll ferner die Klage gegen L. allein nicht genügen. V. soll ge- zwungen sein, durch Ausklagung sämmtlicher Gläubiger den früheren Zustand wieder herzustellen, also die Refundirung der ohne sein Wissen und gegen seinen Willen verausgabten Masse zu bewirken und die Verbesserung der im Debitver- fahren ohne feine Schuld begangenen Fehler zu er- möglichen! Welch' eine große und unbillige Erschwe- rung der Rechtshülfe läge nicht hierin schon dann, wenn dem V. wirklich die erforderlichen Rechtsmit- tel zu Gebote stünden, um alle diese Bedingungen erfüllen zu können. Aber mit welchen Rechtsmit-

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teln kann er denn die Gläubiger zwingen, dasjenige zurückzuerstatten, was sie zur Befriedigung der von ihm anerkannten Forderungen erhalten haben? Zuletzt wird dem V. noch das Klagerecht we- gen Mangels an einem rechtlichen Interesse ganz und gar abgesprochen. Kann man jedoch behaup- ten, V. habe kein rechtliches Interesse, das ihm ohne Rechtsgrund Entzogene zurückzufordern, bloß dar- um, weil dasselbe möglicher Weise von anderen Personen als Exekutionsobjekt in Anspruch ge- nommen werden kann? Die mindestens höchst zwei- felhafte Frage, ob die Gläubiger noch einen solchen Anspruch auf die 550 fl. erheben könnten, wollen mir unentschieden lassen. Soviel ist gewiß, daß L. die 550 fl., wenn er keine Forderung gegen V. hatte, ohne Rechtsgrund besitzt, und zwar nicht zum Schaden der Gläubiger, welche seine Forderung freiwillig anerkannten, — L. 203 D. (50, 17) — sondern zum Schaden des V., aus dessen Vermögen L. bezahlt wurde, und daß V., ein Recht auf sein Vermögen hat, nicht bloß, soweit es nicht von sei- nen Gläubigern beansprucht werden kann, sondern auch, soweit es nicht wirklich von ihnen beansprucht wird. Die Gläubiger können dem L. die 550 fl. in keinem Falle mehr absordern. Für beide Fälle, daß sie keine Nachforderung gegen V. mehr erheben können oder wollen, hat also der o. G. dadurch, daß er dem V. das Klagerecht gegen L. absprach, den Schutz, welchen er dem Eigenthume des V. hätte gewähren sollen, dem unrechtmäßigen Erwerbe des L. angedeihen lassen. . . k. . Staatsrecht. Anspruch auf erhöhte Ge- halte in Folge ein er Gehaltsregulirung, die von früherem Datum an wirksam wird. Durch allerhöchste Verordnung v. 12. Dezb. 1868 wurden die Gehalte der Beamten der k. Verkehrs-

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anstalten erhöht und bestimmt, daß diese Erhöhung vom 1. Januar 1868 an in Kraft trete. Es entstand nun die Frage, ob die erhöhten Gehalte auch jene Beamten anzusprechen haben, welche zur Zeit des Erlasses der Verordn, bereits quieszirt, aber am 1. Januar 1868 noch aktiv wa- ren, bez. ob den Relikten der am 1. Januar noch aktiven aber vor Erlaß der Verordnung verstorbenen Beamten die Pension nach dem erhöhten Gehalts- bezuge gebühre. Diese Frage wurde vom obersten Gerichtshöfe in Uebereinstimmung mit den Gerichten des 1. u. 2. Rechtszuges verneint. Die Motive enthalten Folgendes: Bezüglich des Umfanges der rückwirkenden Kraft, welche ein Gesetz oder eine Verordnung sich selbst beilege, entscheide der Wille des Urhebers, und die Quieszenz- und Pensionsansprüche regeln sich aller- dings nach jenem Gehalte, welchen der betreffende Beamte rechtlich anzusprechen hatte, wenn er auch solchen nicht tatsächlich bezog (§. 7, 8 u. 12 der IX. Beil, zur V.-U. und Art. XXIV §. 2 der Dienstes- Pragmatik von 1805); es seien ferner die Rechte auf die durch erwähnte Verordnung erhöhten Gehalte auch nicht von einer speziellen landesherrlichen Ver- leihung der betreffenden Gehalte an die einzelnen Beamten abhängig gewesen, nachdem ein deßfallsiger Vorbehalt, wie in anderen derartigen Fällen (Vdg. v. 24. Febr. 1862, den Vollzug des G.V.G. vom 10. Nov. 1861 betr., Verordn, v. 26. Jan. 1858, die Regulirung der Bezüge der Baubediensteten betr., Verordn, v. 23. Mai 1872, die Gehalte der Staats- diener betr.) hier weder ausdrücklich gemacht wor- den sei, noch aus der Fassung der Verordn, als in derselben stillschweigend enthalten angenommen wer- den könne und aus dem Verfahren bei dem Voll- züge der Verordn, selbst hervorgehe, daß die Ein-

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Weisung nicht von einer speziellen allerhöchsten Ver- leihung an die einzelnen Beamten abhängig erachtet worden sei. Es liegen jedoch keine genügenden Gründe vor, die rückwirkende Kraft der Verordn, v. 12. Dezbr. 1868 in dem oben angedeuteten ausgedehnten Sinne zu verstehen. Abgesehen von dem Wortlaute der Verordn. *) selbst und der Natur des Staatsdienerverhältnisses, entscheide jedenfalls die Erwägung, daß bei dem Mangel einer unzweideutigen gegentheiligen Bestimm- ung nicht angenommen werden könne, der Urheber der Verordnung habe die Klausel der Rückwirkung derselben abweichend von den bezüglichen Ver- waltungsgrundsätzen verstanden wissen wollen. Zu diesen Grundsätzen gehöre aber, daß die rückwirkende Kraft von neuen Gehaltsregulativen, wenn auch die höheren Gehalte von einem früheren Zeitpunkte ein- zutreten haben, doch nur auf jene Beamten sich er- strecke, welche zur Zeit des Erscheinens der Verord- nung noch in aktivem Dienste sich befinden. Einen Beleg hiefür bilde der Landtagsabschied v. 28. April 1872, Gesetzbl. 1871172 S. 253, in welchem zu- gleich bemerkt sei, daß mit dessen Bestimmung für die Behandlung anderer Fälle kein Präjudiz ge- schaffen sein solle, so wie die damalige Erklärung des

*) Wir glauben, daß schon dieser entschieden hätte, in- dem der Erlaß über eine Gehaltsregulirung für Staatsdiener nur an jene Staatsdiener gerichtet gelten kann, die zur Zeit des Erscheinens der Ver- ordnung im Staatsdienste sich wirklich befanden, also nicht an bereits Quieszirte oder an die Relik- ten bereits verstorbener Staatsdiener, daß daher eine Rückwirkung bezüglich des Eintrittes der Erhöhung von selbst auf die wirklichen Staatsdiener sich be- schränkte.

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Vertreters der Staatsregierung, daß diese sich allein nicht für befugt erachtet haben würde, eine rück- wirkende Kraft der Gehaltsnormen, wie solche der Landtagsabschied feststellte, eintreten zu lassen. Das- selbe ergebe sich aus der mit Minist. - Entschl. vom v. 29. Mai 1868 (Regbl. S. 849) bekannt gege- benen allerhöchsten Anordnung, die Gehaltsbezüge des k. Forstpersonals betr. Es ist also hier die Sache nicht so anzusehen, als sei die Verordn, v. 12. Dezbr. 1868 bereits am 1. Januar 1868 publizirt gewesen. Eben so unbehelflich sei die deßfallsige Berufung aus die im Budget enthaltene Geldbewilligung, da hiebei die einzelnen Fälle nicht vorausgesehen wer- den konnten, und der Staatsregierung nur die er- forderlichen Mittel nach einem bestimmten Status zur Verfügung gestellt werden wollten, ohne daß sie verpflichtet gewesen wäre, die bewilligten Summen auch zu verausgeben, indem ferner die einzelnen Betheiligten nicht schon durch diese Bewilligung ei- nen Anspruch auf die erhöhten Gehalte erworben haben. Es sei auch die Anordnung einer rückwirkenden Kraft einer Verordnung eine Ausnahmsbestimmung, der im Zweifel keine erweiternde Auslegung gegeben werden dürfe. Urth. vom 26. Mai HVNr. 1009. 77.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm Sk Enke lAdolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 19. Juli 1873
Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Vollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Schluß.)

Samstag den 19. Juli 1873.

38. Jahrgang. M 15.

Dr. I. A. Leuffert's lätter tür KechtsMjvmdMA zunächst in Bayern.

Inhalt: Welche Folge tritt bei der Beschlagnahme einer Forderung im Voll- streckungsverfahren sür den als Drittschuldner in Anspruch Genom- menen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Ziss. 5. Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Schluß.) — Uebersicht über die neue- ren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Ges genständen des Civilrechtes und Civilprozefses. 9. — 22. Zuni. — Ro- tarshastung wegen Unterlassung der Einsichtnahme des Hypotheken- buches vor Aufnahme eines Jmmobiliarvertrages. /

Welche Folge tritt bei der Seschlagnahme einer Forderung im Dollstreckungsverfahren für den als Drittschuldner in Anspruch Genommenen ein, wenn er die ihm nach Art. 972 Abs. 2 Äff. 5, Art. 976 und 977 obliegende Erklärung innerhalb der hiezu bestimmten Frist von 8 Tagen unterläßt? (Schluß.) 1. Wird der Dritte im Streite mit dem Arrest- kläger zur Zahlung der mit Arrest belegten Forder- ung verurtheilt, daun hat er schon der Regel nach gemäß Art. 106 Abs. 1 als unterliegender Theil die Streitskosten zu tragen. 2. Wird er aber von der Klage entbunden, so ist zu unterscheiden: A. Erfolgt die Entbindung wegen eines Umstandes, worüber der Dritte nach Art. 977 dem Arrestkläger hätte Aufschluß geben sollen, z. B. weil die Forderung schon vor der Arrestanlegung durch Zahlung getilgt war, so hängt die Entscheidung davon ab, ob und wieweit die Ko- sten von dem Beklagten durch das Versäuinniß der Erklärung aus schuldhafte Weise verursacht wurden. Neue Folge XVIII. Baud.

226 Folge d. Unterlssg. d. Erkl. nach Art. 972 Abs. 2 Z. 5 d.PO.

a) Hatte der Kläger bereits anderswoher Kennt- niß von diesem Umstande erlangt und hat er es nur versäumt, den Umstand im Prozesse ge- hörig zu berücksichtigen, so ist dieses Versäum- niß und nicht das des Beklagten Ursache der Prozeßkosten. Hier bleibt es daher gleichfalls bei der Regel, nach welcher gemäß Art. 106 Abs. 1 der Kläger als unterliegender Theil die Kosten allein zu tragen hat. Uebrigens versteht es sich von selbst, daß, so lange die Kenntniß des Klägers von dem Umstande nicht dargethan ist, angenommen werden muß, er habe davon nichts gewußt. b) Hatte der Kläger keine Kenntniß von dem Umstande und a) war er auch nicht im Stande, denselben in Erfahrung zu bringen, dann sind alle Prozeß- kosten, welche bis zu dem Zeitpunkte erlaufen, in welchem der Beklagte die versäumte Erklär- ung nachträglich im Prozesse abgibt, durch des- sen Versäumniß verursacht. In diesem Falle hat daher der Beklagte die bis dahin er- laufenen Kosten nach Art. 215 Abs. 3 allein zu tragen, wenn er nicht das Versäumniß nach Art. 216 zu entschuldigen vermag. ß) Standen dem Kläger Mittel zu Gebote, aus welchen er die erforderliche Kenntniß hätte schöpfen können, und ließ er diese Mittel unbenutzt, dann fällt beiden Theilen ein Ver- schulden zur Last. Kein Theil kann daher von dem anderen einen Ersatz der Kosten beanspru- chen. - L. 203 D. (50. 17) — L. 21 §. 3 D. (19. 1.) — Es hat also die Ausnahms- bestimmung im Art. 106 Abs. 2 in Anwendung zu kommen, nach welcher der obsiegende Theil von dem unterliegenden Theile keinen Ersatz

Folge d.Unterlassg. d.Erkl. nach Art.972 Abs. 2 Z. 5 d. PO. 227 verlangen darf, sondern jeder Theil seine Aus- lagen selbst zu tragen hat. Der Kläger ist indessen nur verpflichtet, auf solchen Wegen Erkundigung einzuziehen, welche ihm Hoffnung geben, einen bestimmten und verlässigen Aufschluß zu erlangen. Er braucht nicht nach un- bekannten Quellen zu suchen, und der Beklagte kann auch nicht verlangen, daß der Kläger besondere Mühe und Kosten aufwende, um einen Aufschluß zu er- halten, welchen er selbst demselben zu ertheilen ver- pflichtet war. Die Entscheidung darüber, ob hienach ein schuldhaftes Versäumniß des Klägers anzuneh- men sei, ist Sache des richterlichen Ermeffens. Sind zu einer solchen Annahme keine hinreichenden An- haltspunkte gegeben, dann ist der Kläger nicht nur dem Beklagten zu keinem Kostenersatze verbunden, sondern kann vielmehr nach Art. 215 Abs. 3 von diesem Ersatz seiner Auslagen verlangen. Erst dann, wenn ein solcher Antrag nicht gestellt ist oder dem Kläger entschieden selbst eine Nachlässigkeit in der Benützung seiner Jnformationsmittel zur Last fällt, kommt die Bestimmung im Art. 106 Abs. 2 zur Anwendung, nach welcher die Entscheidung darüber, welche Kosten durch ein Verschulden der obsiegenden Partei entstanden sind, gleichfalls dem richterlichen Ermessen, und zwar ohne Zulassung eines besonde- ren Beweisverfahrens, überlassen ist. Das Versäum- niß des Beklagten wird in solchen Fällen von die- sem selbst nicht wohl bestritten werden können, wäh- rend Recht und Billigkeit dafür sprechen, im Zwei- fel ein schuldhaftes Versäumniß des Klägers nicht anzunehmen. Wenn daher der Beklagte sein Ver- säumniß nicht durch eine unabwendbare Verhinder- ung zu entschuldigen vermag, wird die Entscheidung sowohl nach Art. 106 Abs. 3 als auch nach Art. 215 Abs. 3 meistentheils zu seinem Nachtheile ausfallen. 6. Erfolgt die Entbindung aus einem an-

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 9. - 22 Juni
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

deren Grunde, z. B. weil es der Klage nach den thatsächlichen Behauptungen des Klägers an einem Rechtsgrunde gebricht oder weil der Kläger seine Behauptungen nicht zu beweisen vermochte, dann fehlt es an jedem erkennbaren Kausalzusammenhänge zwischen dem Versäumnisse des Beklagten und dem von dem Arrestkläger gegen ihn geführten Prozesse. Es ist also kein Grund vorhanden, ihn für die Ko- sten dieses Prozesses haftbar zu machen. Jedenfalls kann sich der Kläger nicht darauf berufen, daß ihn der Beklagte durch sein Stillschweigen zu der Mei- nung verleitet habe, daß die Forderung begründet sei oder von dem Beklagten nicht bestritten werde; denn es existirt kein Gesetz, welches ihn zu einer solchen Annahme berechtigte.

Die Auslegung des Art. 981 Abs. 1 und 2, der P.-O., welche im Vorstehenden näher zu be- gründen gesucht wurde, erhielt die Anerkennung des obersten Gerichtshofes in einem Urtheile vom 19. Nov. 1872 (HVNr. 726).

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civit- rechtes nnd Civitprozesses vom 9. — 22. Juni. I. Zur Proz.-Drvn. vom SS. Apr L8VS Art. 115. Der Beklagte war in 20 fl. Haupt- sache und die Kosten von dem Einzelrichter verur- teilt und waren die Kosten des Klägers im Urtheile auf 24 fl. 18 kr. festgesetzt worden; im 2. Rechts- zuge liquidirte Beklagter, um die Zulässigkeit der

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 229 Berufung darzulegen, seine Kosten mit 41 fl. 18 kr. Die Verwerfung der Berufung wegen mangelnder Summe wurde als unbegründet erachtet, indem die im 1. Rechtsznge nicht bethätigte Liquidirung der Kosten des Beklagten nicht den Ausschluß dieser Kosten zur Folge habe, da Art. 115 im Zusammen- halte mit Art. 106 der Proz.-O. nur so aufgefaßt werden könne, daß derjenige zu liquidiren hat, wel- cher von der Gegenpartei Kostenersatz nach Art. 106 verlangt, wozu Beklagter im 1. Rechtszuge noch keine Veranlassung gehabt habe *), er konnte daher im 2. Rechtszuge mit der Bitte um Klagsabweisung und Verurtheilung des Klägers in die Kosten auch die Liquidation seiner Kosten verbinden (vrgl. Art. 731 Abs. 1, 2 u. 3 Ziff. 3). Glaubte Richter 2. Ju- stanz diese Kosten nicht ohne vorgängige Prüfung seiner Entscheidung zu Grunde legen zu können, so sind ihm durch Art. 691 vrgl. mit Art. 188 Abs. 3 u. 4 der Proz.-O. die hiezu nöthigen Direktiven gegeben. Urth. vom 10. Juni HVNr. 1124 **). Art. 157. So wenig gegen die Anordnung der Verbindung von Rechtsstreiten nach Art. 157 der Proz.-O., ebensowenig ist gegen die Aufhebung die- serVerbindung (Wegweisnng einer verbundenen Sache zur gesonderten Austragung in dem über dieselbe bereits anhängig gewordenen Verfahren) Nichtigkeits- beschwerde zulässig, da es sich hier um in das Er- messen des Gerichtes gestellte, nur die formelle Be- handlung der Sache betreffende Akte handelt (Art. 157 Schlußabsatz). Urth. vom 18. Juni HVNr. 1112. Art. 180. S. Art. 788. Art. 202 Ziff. 2 mit Art. 118 u. 220. Ein

*) Jedenfalls fiel die Voraussetzung der Liquidirung mit dem Urtheile im ersten Rechtszuge hinweg. **) Vergl. oben S. 196.

230 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Berufungsakt lautete bezüglich der Bezeichnung der Klagspartei: Auf Betreiben der Kirchenstiftung und Kirchengemeinde N., k. Landgerichts . habe ich (Gerichtsvollzieher) dem kgl. Fiskus erklärt.. w. Die Verwerfung dieser Berufung als formell nichtig wurde oberstrichterlich gebilligt, indem eine juristische Person nur durch ihren gesetzlichen physischen Ver- treter handeln könne, und der Prozeßgegner in die Lage gesetzt sein müsse, zu wissen, mit welchem zu- gänglichen Prozeßgegner er es zu thun habe und dieses Erforderniß insbesondere für den 2. Rechtszug ganz selbstständig gelte, daher im Berufungsakte der Vertreter der juristischen Person nach Namen oder doch nach einer dauernden amtlichen Stellung (hier wenigstens als Pfarrer von N.) hätte bezeichnet werden müssen (Art. 202 Ziff. 2*) u. 218 Abs. 2 der Proz.-O.), indem endlich von einer Anwendbar- keit des Art. 220 der Proz.-O. hier deßhalb nicht die Rede sein könne, weil es sich um Ausschluß ei- nes Rechtsmittels handle. Urtheil vom 14. Juni HVNr. 1042. Art. 264 Abs. 4 u. 274. S. Art 344. Art 27*J S Art 788 Art^ 344,' 274 «. 264 Abs. 4. Ist der Haupt- eid nur eventuell zugeschoben, wenn der angebotene Beweis durch Zeugen und Urkunden nicht erbracht wird, so kann die Frage, ob es zur Auflage des Haupteides kommen soll, erst in der öffentl. Sitz- ung, welche gemäß Art. 344 der Proz.-O. nach der Beweisaufnahme stattzufinden hat, Gegenstand der Erörterung werden, und da das Gericht bei Würdig- ung der Sache zunächst dasjenige Parteivorbringen zu berücksichtigen hat, welches in der öffentl. Ver- handlung geltend gemacht wird, so ist es Aufgabe *) Die Vorschrift bezüglich der Hanblungshäuser u. s. w. erscheint als eine spezielle gesetzliche Ausnahme.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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des Beweisführers, in dieser Verhandlung die Auf- lage des Haupteides zu beantragen, soferne auf den Eid Gewicht gelegt werden will. Wird ein be- züglicher Antrag nicht gestellt, so hat auch der Rich- ter in dieser Beziehung von Amtswegen nicht vor- zugehen, und ist ebensowenig veranlaßt, die Art. 274 u. 264 Abs. 4 der Proz.-O. deßfalls anzu- wenden, indem solche nur von Rechtsbehelfen han- deln, von deüen ungewiß und zweifelhaft ist, ob solche in der That zur Geltung gebracht werden wollen, was nicht von Beweismitteln gelten kann, welche von den Parteien mit Stillschweigen übergangen worden sind. Urth. v. 17. Juni HVNr. 990. Art. 460. Kläger setzte einer vom Beklagten produzirten Quittung unter näherer thatsächlicher Begründung die Einrede des Scheines entgegen und erbot sich zum Nachweise durch Zeugen und Eid. Nach erfolgter Beweiserhebung ließ das Gericht den Kläger zum Eide darüber, daß die Ausstellung der Quittung nicht zum Scheine erfolgt sei, weil ein pri- märer Beweis nicht erbracht worden, und die 2. In- stanz verwarf aus demselben Grunde die hiegegen eingelegte Berufung. Die gegen diesen Ausspruch erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, welche insbesondere geltend inachte, daß die Einrede des Scheines in der Eidesauflage behufs Ausschlusses von Mental- reservationen hätte thatsächlich gefaßt werden sollen, wurde als unzulässig erklärt, indem sich die der Ei- desauflage vorausgegangene Verhandlung auf das Ergebniß des Beweisverfahrens beschränkt, dar- über aber, wie die Eidesformel zu fassen sei, weder im 1. noch 2. Rechtsznge eine Erörterung stattgefun- den habe, so daß die Gerichte lediglich die Erheb- lichkeit und Zulässigkeit des Eides als Beweismittel für die Einrede des Scheines ausgesprochen, sohin den Eidessatz nur vorläufig festgesetzt haben (Art. 460 Abs. 1 der Proz.-O.). Gegen die vorläufige

232 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Festsetzung des Eides sei jedoch ein Rechtsmittel überhaupt nicht gegeben, da Streitigkeiten, welche aus den Erklärungen der Parteien bezüglich des Eides hervorgehen, erst in der zur Eidesleistung an- beraumten Sitzung entschieden werden und erst hier der Eidessatz endgiltig festgesetzt werde (Art. 460 Abs. 2), hier sodann auch, wenn es als geboten oder doch räthlich erscheint, die richterliche Belehrung über die Bedeutung und Tragweite des Eides statt- zufinden habe. Urth. v. 9. Juni HVNr. 1121. Art. 788 Ziff. 4, 180, 175, 792. Die Wi- dersetzung gegen eine Klagsänderung muß nach dem Zwecke, den die Bestimmung des Art. 180 hat, in dem nämlichen Prozeßstadium erfolgen, in welchem die Klagsänderung vorgenommen wird, also wenn die Aenderung im ersten Rechtszuge erfolgte, jeden- falls noch in diesem Rechtszuge, widrigenfalls ein Verzicht auf die Widersetzung angenommen werden muß und kann sich für die gegelltheilige Anschauung nicht auf die Bestimmung des Art. 707 Abs. 1 der Proz.-O. berufen werden. Wenn auch im 2. Rechts- zuge die Einrede der unzulässigen Klagsänderung noch erhoben, aber im Urtheile stillschweigend ver- worfen worden ist, so kann darauf, daß diese Ein- rede in den Motiven des Oberrichters nicht beson- ders erwähnt und die erfolgte stillschweigende Ver- werfung derselben nicht ausdrücklich motivirt worden ist, ein Nichtigkeitsgrund nach Art. 275 und 788 Ziff. 4 der Proz.-O. dann nicht begründet werden, wenn aus dem Zusammenhänge der Entscheidungs- gründe mit genügender Sicherheit zu entnehmen ist, daß und warum der Berufungsrichter nicht eine un- ter die Vorschrift des Art. 180 fallende Aenderung der Klage, sondern nur eine unter allen Umständen erlaubte Einschränkung der Klagsansprüche erblickte. Wurde der auf Jnteresseleistung wegen Nichter- füllung eines Vertrages gestellten Klage der Einwand,

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daß zunächst nur Klage auf Vertrags-Erfüllung statt- haft sei, im letzten ordentlichen Rechtszuge nicht ent- gegengehalten, so kann solcher durch Nichtigkeitsbe- schwerde nicht geltend gemacht werden. Urtheil vom 14. Juni HVNr. 1104. Art. 792. S. Art. 788. Art. 1050. Auf mit Kartoffeln bestellte Grund- stücke wurde im Wege der Hilfsvollstreckung Be- schlag gelegt. Nach dieser Beschlaglegung — ob vor oder nach deren Vormerkung im Hypothekenbuche ist ungewiß, verkaufte der Schuldner die noch aus- stehende Kartoffelernte an einen Dritten mit der so- fortigen Ueberweisung derselben zur Einbringung. Die Versteigerung der Grundstücke erfolgte am 12. Sept. 1872 und ist in dem Versteigerungspro- tokolle nicht erwähnt, daß die Grundstücke sammt den Früchten ersteigert worden seien. Die Kartoffel- ernte wurde vom Käufer derselben erst nach der Ver- steigerung der Grundstücke eingebracht. Die Klage der Ersteigerer gegen diesen auf Ersatz des Werthes der Kartoffel wurde als unbegründet erachtet, indem, wenn auch Früchte auf der Wurzel wegen ihres Zu- sammenhanges mit dem Boden Pertinenzen einer unbeweglichen Sache sind (X. 44 D. 6, 1; L. 17 pr. D. 19, 1) und von allen Verfügungen über die Hauptsache mit betroffen werden (L. 47 D. 18,1), diese Regel die Voraussetzung in sich trägt, daß nicht schon vor der Verfügung über die Hauptsache eine selbstständige gesonderte Verfügung über die Nebensache getroffen wurde, wie dieß bei trennbaren Pertinenzstücken als zulässig erscheint, was hier der Fall ist. Es frägt sich daher nur, ob diese gesonderte Verfügung über die Nebensache als rechtswirksam betrachtet werden konnte, nachdem die Grundstücke bereits vor dem Verkaufe der Kartoffelernte mit Be- schlag belegt waren. Dieses muß hier angenommen

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

werden, es mag die Ernte vor oder nach der Vor- merkung der Beschlagnahme im Hypothekenbuche erfolgt sein, weil Art. 1050 Abs. 1 alle nach der Vormerkung vom Schuldner getroffenen Verfüg- ungen als nichtig erklärt, welche die Gläubiger beeinträchtigen und im Abs. 2 die zwischen der Beschlagnahme und deren Vormerkung getroffenen Verfügungen des Schuldners auf Klage eines bei der Zwangsversteigerung betheiligten Gläu- bigers als ungiltig zu erklären sind. Im 2. Falle würde zur Ungiltigkeitserklärung die erforderte Klage- stelluug Voraussetzung sein, während im 1. Falle die Nichtigkeit gleichfalls keine absolute ist, sondern nur unter der Bedingung und so weit wirkt, als die Rechte der Betheiligten auf Durchführung des Zwangsverfahrens beeinträchtigt werden (Wernz, Abth. II S. 782 Z. 9), was hier als Klagegrund nicht geltend gemacht und auch nicht festgestellt ist. Urth. v. 18. Juni HVNr. 1664 *). B e m. Die betr. Nichtigkeitsbeschwerde wurde als gegen Verletzung des Art. 1050 der Proz.-O. erhoben betrachtet, weil als Beschwerdegrund die Verletzung der gesetzlichen Vorschrift, daß die Rechte des die Subhastation betreibenden Gläubigers an den Massegegenständen auf die Steigerer übergehen, bezeichnet wurde, worin die Absicht liege, die gesetz- liche Unwirksamkeit der Verfügung des Schuldners geltend zu machen. Art. 1179. Wird eine Gant durch Akkord er- ledigt, so gilt nicht schon durch die bloßen Beitritts- erklärungen zu einem Akkordvorschlage das Gantver- fahren als beendet, vielmehr hat, wenn auch nach angenommenem Akkorde das Gantverfahren als sol- *) Nach Art. 1210 Abs. 1 sind auch die von dem Ge- meinschuldner nach Verkündung des Ganterkenntnisses gemachten Verfügungen gleichfalls nur der Gläubiger- schaft gegenüber nichtig.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 236 ches einzustellen ist, das Gantgericht doch noch von dem ordnungsmäßigen Vollzüge des Akkordes Ein- sicht zu nehmen, somit gehört, wenn bei dem Voll- züge Differenzen entstehen, die Entscheidung dersel- ben schon mit Rücksicht auf die allgemeine Attrak- tivkraft des Gantgerichtes (Art. 1179 derPr.-O.) vor dasjenige Gericht, welches die Gantverhandlun- gen gepflogen hat. Urth. v. 13. Juni HVNr. 1167. Art. 1206 n. 1222. Der Antrag eines Gläu- bigers auf Ganteröffnung wurde am 29. Juli */26 Uhr Abends bei Gericht gestellt und in Folge Anordnung des Bezirksgerichtes vom 2. August mit Vorlage vom 30. Aug./4. Sept. durch Beibringung weiterer Bescheinigung der Ueberschuldung ergänzt, worauf die Gant eröffnet wurde. Nach Notariats-Urkunde vom 15. Juli, ausgenommen früh V29 Uhr, bestellte der Gemeinschuldner für zwei Gläubiger Hypotheken und es fragte sich in dem späteren Gantverfahren, ob nach Art. 1222 der Proz.-O. diese Hypothekbe- stellung als in den letzten 14 Tagen vor dem An- träge auf Ganteröffnung geschehen zu betrachten sei, d. h. ob diese 14 Tage von Tag zu Tag oder von Stunde zu Stunde zu berechnen seien. Es wurde die Berechnung von Tag zu Tag d. h. von Mitternacht vom 28. auf 29. Juli bis Mitternacht vom 15. auf 14. Juli angenommen. Die Motive heben hervor: Bei Berathung des dermaligen Art. 1222 (V. der K. d. A. Beil. Bd. II Abth.' 2 S. 484, Beil. Bd. III Abth. 3 S. 350, 351, 514, 581) wurde zuerst von dem Tage der Ganteröffnung ausgegan- gen und erst in zweiter Lesung (Beil. Bd. 111 Abth. 4 S. 240, 285) erhielt der Art. 1222 seine dermal. Fassung, und wurde hiebei auf den gestellten An- trag selbst das Hauptgewicht gelegt, so daß eine in- zwischen getretene Verzögerung — Prüfung der Ver- mögenslage— Art. 1191, 1193 Abs. 3 der Pr.-O.

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Neuere oberstrlchterliche Erkenntnisse.

— nicht in Betracht kommt; daher der Nachtrag zum gestellten Anträge, nachdem letzterem durch Gant- eröffnung Folge gegeben wurde, den Zeitpunkt nicht verrückt. Die Bestimmung des Art. 1206 der Proz.-O. ist hier ohne Einfluß, weil es sich im Art. 1222 (wie auch aus den Ausschußverhandlungen hervor- geht) um den Tag des Eintrittes des Ereignisses, nicht um dessen Stunde handelt und weil die Zeit- bestimmungen der Art. 1206 u. 1222 keineswegs aus den gleichen gesetzlichen Beweggründen beruhen. Art. 1206 mußte einen fixen Zeitabschnitt für die Dispositionsunfähigkeit des Schuldners fest- setzen, damit dieser nicht den Rest des Tages zu nachtheiligen Verfügungen benütze, während die im Art. 1222 enthaltene Fiktion (daß der Schuldner seine Ueberschuldung gekannt, also arglistig gehan- delt habe) unnatürlich wäre, wenn von dem vollen Umfange eines bürgerlichen Tages abgesehen werden wollte. Das Wesen der Civilkomputation besteht auch darin, daß nach ganzen Tagen gerechnet wird, und die Fassung des Art. 1222 („vor" nicht „von" der Ganteröffnung u. s. w.) beseitigt auch die Frage, ob der Anfang oder das Ende des dies civilis (je nachdem es sich um den Erwerb oder Verlust von Rechten handelt) entscheidend sein soll. Wenn die Frist in den letzten 14 Tagen vor dem erwähnten Tage — hier 29. Juli — bestehen soll, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß dieser einschlägige Tag selbst in die Frist nicht eingerechnet werden darf, sondern daß der Ausgangspunkt der Frist von seinem Beginne (Mitternacht vom 28. auf 29. Juli) genommen werden müsse, weil sonst der ganze Tag einzurechnen und hienach hier die Frist nur eine IZtägige wäre. Die Frist ist also um Mitternacht vom 15. auf 14. Juli hier abgelaufen. Urth. vom 21. Juni HVNr. 1128.

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Klagverjährung nach Art. 3 Ziff. 3 des Ges. v. 26. März 1859. Ein Metzger verkaufte um Michaelis 1867 2 Schweine um 102 fl. an einen Nichtkaufmann (Faßziehers- sohn) und klagte Ende 1872 einen Kaufschillingsrest von 12 fl. ein. Die Klage wurde als verjährt er- achtet, indem, wenn auch auf den vorliegenden Fall nicht der Art. 3 Ziff. 4 des Gesetzes vom 26. März 1859. die Verjährungsfristen betr., wie der abur- theilende Richter angenommen, Anwendung finde, weil dessen Voraussetzungen fehlen, doch die Klage nach Ziff. 3 dess. Art. als verjährt erscheine, da Kläger als Metzger Handelsmann sei, und die ver- kauften Schweine als Waare, abgegeben an einen Nichthandelsmann, in Betracht kämen. Urth. vom 14. Juni HVNr. 1086. Obligationenrecht. Gesellschaftsvertrag. Einlage in die Gesellschaft. Nicht jede von einem Gesellschafter zur Erreichung des Gesellschafts- zweckes gemachte Baarzahlung ist als Gesellschafts- einlage (die dem Gewinne oder Verluste unterliegt) zu betrachten, im Gegentheile erhellt aus L. 67 pr, u. §. 2 D. 17, 2; L. 40 D. 3, 5 so wie aus §. 5 Nr. 2 Th. IV Kap. 8 des b. Landr., daß je- der Gesellschafter, abgesehen von seinen Einlagen, Gläubiger der Gesellschaft wird, wenn er zum Be- sten der Gesellschaft, sohin zu Gesellschaftszwecken, Verwendungen macht. (Vrgl. Seuffert, Archiv Bd. 3 Nr. 198, Bd. 9 Nr. 30, Bd. 20 Nr. 157, Bd. 25 Nr. 79 u. 80). Als Geschäftseinlage kann insbes. nach b. Landrechte I. e. §. 4 u. Anmerk, nur das- jenige angesehen werden, was von den Gesellschaf- tern als solche vereinbart wurde, es kann daher ei- nem Gesellschafter, der Aufwendungen zum Besten der Gesellschaft macht, zu denen er durch den Ge-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Notarshaftung wegen Unterlassung der Einsichtnahme des Hypothekenbuches vor Aufnahme eines Immobiliarvertrages

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Notarshaftung.

sellschaftsvertrag nicht verpflichtet ist, nicht zuge- muthet werden, bei eintretendem Verluste, diesen nach Verhältniß nicht seiner Einlagen, sondern auch seiner übrigen Aufwendungen zu tragen. Die bloße Festsetzung, daß diese Aufwendungen nicht Darlehen seien, berechtigt nicht zu dem Schlüsse, daß solche als Einlagen gelten, da auch andere Gründe der Aufwendung (Mandat, Geschäftsführung ohne Auf- trag) in Mitte liegen können. Urth. v. 10. Juni HVNr. 1095. 77.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Lagern rechts des Rheines. Notarshaftung wegen Unterlassung der Einsichtnahme des Hypothekenbuches vor Aufnahme eines Jmmobiliarvertrages. In einem Falle, in welchem eine Haftung des Notars aus vorbemerkter Unterlassung geltend ge- macht worden war, handelte es sich insbesondere darum, ob der beklagte Notar zu erweisen habe, daß ihm von den Klägern der verkaufte Grundbesitz als hypothekenfrei bezeichnet worden sei. Der oberste Gerichtshof verneinte hier diese Frage. Die betr. Motive lauten im Wesentlichen: Es kann der Revidentin mit Rücksicht auf das von ihr in Bezug genommene Erkenntniß des ober- sten Gerichtshofes vom 26. März 1866 (Justiz- Min.-Bl. 1866 S. 78 ff.) zugegeben werden, daß sich aus der Bestimmung im Art. 45 des Rot.-Ge-

Notarshaftung.

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setzes eine Verpflichtung des Notars ergebe, „vor der Aufnahme einer Urkunde, welche eine Besitzver- änderung zur Folge hat oder sonst zu Einträgen im Hypothekenbuche Anlaß gibt, so weit es ihm ohne besondere Beschwernisse möglich ist, die betreffenden Hypothekenbücher einzusehen, und durch Anleitungen die er den Theilen für die Einrichtung und Tragweite ihrer Willenshandlungen gibt, zu berücksichtigen." Allein diese Verpflichtung stellt sich nach der Unterscheidung, welche bereits jenes oberstrichterliche Erkenntniß getroffen hat, nicht als eine vom Gesetze bestimmt auferlegte (positive) dar, deren Nichter- füllung daher vom Notare schon wegen der Ueber- tretung eines speziellen Gesetzes nach allen Folgen zu verantworten wäre; sondern nur als eine aus dem speziellen Gesetze ableitbare (relative) Obliegen- heit, deren Nichterfüllung für den Notar bloß inso- weit eine Verantwortlichkeit erzeugen kann, als die- selbe gegen andere positive (wenn auch allgemeine) Gesetzesvorschriften verstößt. Die zur Begründung der vorliegenden analogen Syndikats-Klage erforderliche lata culpa des Be- klagten kann daher nicht schon mit dem bloßen Hin- weise auf eine gegebene Nichterfüllung des Art. 45 des Not.-Ges. dargelegt werden, sondern erheischt zu ihrer Darlegung noch tatsächliche Nebenumstände, welche erkennen lassen, daß dieselbe nach allgemei- nen gesetzlichen Begriffen ein grobes Verschulden in sich begreifen, welches von einem Notare gleich einem Richterbeamten zu vertreten ist. Ger.-Ordn. Kap. 16 §. 3. Seuffert's Komment. (alteAufl. Bd.IVS. 190. Zink's Komment, zum Notar.-Gesetze S. 531. Die Rücksicht auf Art. 45 des Not.-Gesetzes macht es also nicht nothwendig, den Beklagten noch

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Notarshaftung.

mit einem Beweise zu belasten, woraus hervorgehen soll, daß ihm die Kläger eine aus diesem Gesetze für ihn entspringende Verantwortlichkeit erlassen hatten. Aus der Bestimmung in Ziff. 2 des Kaufver- trages vom 12. Juli 1865, daß Hypothekenfreiheit gewährt werde, kann für den gegebenen Fall in Verbindung mit der unbestrittenen Thatsache, daß die Verkäufer damals zahlungsfähig waren, keine andere Folgerung gezogen werden, als daß die Ge- ineinde, zu deren Sicherung diese Bestimmung ge- troffen ist, eine wirklich oder möglicher Weise be- stehende hypothekarische Belastung des Kaufsobjektes dabei im Auge gehabt, sich aber mit der persönlichen Haftung der Verkäufer für deren Beseitigung be- gnügt habe, zumal der von der Gemeinde zum Kaufs- abschlusse beigebrachte Kuratel-Konsens eine voraus- gegangene amtliche Information über das Sach- und Rechtsverhältniß voraussetzte. Diese Umstände waren dazu angethan, in dem Notare das Vertrauen zu erwecken, daß es, um eine Gefährde von der Gemeinde abzuwenden, einer vor- gängigen Einsichtnahme des Hypothekenbuches vor der Kaufs-Verlautbarung nicht mehr bedürfe und zwar mußten diese Umstände mit größerem Gewichte auf jenes Vertrauen wirken, als wenn die Gemeinde- verwaltungsmitglieder ihm nur einfach erklärt hätten, das Kaufsobjekt sei hypothekenfrei. OAGErk. vom 23. Dezb. 1870 RNr. 816.

Redakt.-. K. Hettich. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. August 1873
Hypothekbestellung an dem Bruchtheil einer Liegenschaft Von Professor Regelsberger in Würzburg

Samstag den 2. August 1873. 38. Jahrgang, m 16.

Dr. I. A. Seufferlls Wtter tiir Aechlssntoendun- zunächst in Bayern.

Inhalt: Hypothekbestellung an dem Bruchtheil einer Liegenschaft. Ueber- ficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 23. Juni - 6. Juli.

Hypothekbestellung an dem Gruchtheil einer Liegenschaft. Von Professor Regelsberger in Würzburg. I. Das Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 ent- hält keine ausdrückliche Entscheidung der Frage, ob der ideelle Antheil an einer Liegenschaft selbststän- diger Gegenstand einer Hypothek sein könne. Auch die Vollzugsinstruktion vom 13. März 1823 schweigt darüber. Es kann daher nicht überraschen, daß die- ser Punkt bei Schriftstellern und in richterlichen Er- kenntnissen eine verschiedene Beurtheilung gefunden hat. Neuerdings hat Roth im zweiten Bande seines bayerischen Civilrechtes in dieser Streitfrage sehr entschiedene Stellung genommen. Seine Gründe haben mich nicht überzeugt; ich bin vielmehr nach wie vor Anhänger der von ihm bekämpften Mein- ung. Da es sich um eine Frage von einschneiden- der praktischer Wichtigkeit handelt und da das Roth'sche Werk zweifellos in kurzer Zeit einen maßgebenden Einfluß auf die Rechtsanwendnng üben wird, so dürfte es kein ungerechtfertigtes Unter- nehmen sein, das Ergebniß einer erneuten Prüfung dem öffentlichen Urtheile zu unterbreiten. II. Der Stand der Streitfrage ist folgender. A. Für die Zulässigkeit der hypothekarischen Verpfändung haben sich ausgesprochen: Neue Folge XVIII. Band.

242 Hypothekbestellung an dem Bruchtheil einer Liegenschaft. 1) Gönner im Kommentar über das Hypo- thekengesetz Bd. I S. 125; Bd. II S. 40; 2 t zwei appellationsgerichtliche Urtheile, mitge- theilt in den Bl.'f. RA. Bd. VI S. 270. 6. Gegen die Zulässigkeit: 1) Roth a. a. O. 188. IV. 1. lit. c (Bd. II S. 423 fg.); 2) zwei Appellationsgerichtserkenntnifse, mitge- theilt in Arends' Sammlung interessanter Erkenntnisse Bd. V S. 184*). Zweifelhaft ist auf den ersten Blick die Zu- theilung von Lehn er und Jung ermann. Der Erstere trägt an einer Stelle seines Lehrbuches des bayerischen Hypothekenrechtes (§. 28) schlechthin die bejahende Ansicht vor; an einer anderen (§. 166) macht er einen nicht klaren Vorbehalt, indem er sagt: „Bei denr condominio pro diviso, wo die An- theile eines jeden Miteigenthümers ausgeschieden und im Hypothekenbuche benannt sind, kann Jeder, jedoch nur auf seine Antheile Hypothek- rechte einräumen". Fast wörtlich übereinstimmend mit der zweiten

') Daß über eine Frage von solcher Bedeutung für das Rechtsleben ein so spärliches Material aus der Gerichtspraris zur allgemeinen Kenntniß offen liegt, ist eine Folge der nicht erfreulichen Thatsache, daß bis in die neuere Zeit die Veröffentlichung prinzipi- eller Entscheidungen wesentlich auf die Urtheilsthätig- keit des obersten Gerichtshofes beschränkt wurde. Hierunter leidet gerade die Fortbildung des Hypo- thekenrechtes, indem bei dem Ausschlüsse einer dritten Instanz im hypothekenamtlichen Verfahren (Hyp.- Ges. §. 94) Fragen aus diesem Rechtsgebiete ver- hältnismäßig selten an das Oberappellationsgericht gelangen. Es sei hier der Wunsch gestattet, daß auch aus der Praxis der Mittel- und Untergerichte namentlich über hypothekenrechtliche Fragen regelmäßi- gere Mittheilungen veröffentlicht werden.

Hypothekbestellung an dem Bruchtheil einer Liegenschaft. 243 Aeußerung Lehne r's erklärt Jung ermann (Hand- buch des bayerischen Hypotheken - und Prioritäts- rechtes S. 167 8. v. Miteigentümer) die Erricht- ung einer Hypothek auf den ideellen Antheil eines Miteigenthümers nur unter der Voraussetzung für statthaft, daß der zu verpfändende Antheil ausge- schieden, von dem Gesammtobjekte getrennt behandelt und daß für denselben ein eigenes Hypothekenfolium angelegt wird. Was verstehen diese Schriftsteller unter Ausscheidung? Roth meint, die körperliche Theilung, also Verwandlung des Miteigenthums in Sondereigenthnm * *). Damit reimt sich aber schlechterdings nicht die Festhaltung des condomi- nium pro diviso, was im Sprachgebrauche von Lehn er und Jung ermann das Miteigenthum zu gedachten Theilen im Gegensätze zum Gesammt- eigenthum und zum Sondereigenthnm an körper- lichen Stücken bezeichnet. Man darf einem Schrift- steller doch nicht den Ausspruch unterstellen: beim condominium pro diviso ist eine antheilsweise Verpfändung zulässig, wenn es anfgehört hat eon- dominium zu sein, eine Behauptung, die sich mes- sen könnte mit dem Satze, daß der lebende Mensch nach dem Tode die Stücktheilung verträgt. Bei Lehn er tritt der erwähnten Deutung auch die Er- wägung entgegen, daß ein völliger Meinungswechsel in demselben Werke in Ermangelung einer andeuten- den Bemerkung mindestens unwahrscheinlich ist, und — was noch schwerer wiegt — die im unmittel- baren Anschlüsse an die ausgehobene Stelle folgende Aeußerung: „Ist nun die Vormerkung oder Ein- tragung einer Hypothek auf die ganze Sache er-

*) Diese Auffassung der Sache durch Roth erscheint uns zweifelhaft. Es dürfte nur die Ausscheidung durch Feststellung des Antheils und gesondertes Folium gemeint sein. Anm. der Red. *

244 Hypothekbestellung an dem Bruchtheil einer Liegenschaft. folgt, so kann unter den erstbemerkten Voraussetz- ungen jeder der übrigen Miteigenthümer die Lösch- ung der Hypothek, soweit sie sich auf seinen An- theil bezieht, verlangen". Ich glaube daher, daß die von beiden Schriftstellern gemachte Voraussetz- ung der Ausscheidung dahin aufzufassen ist: für jeden Miteigenthümer muß der Antheil ziffermäßig fest- stehen (ob '!g, 1\3f *|4 u. s. w.) und im Hypo- thekenbuche angegeben sein, wozu Jungermann noch die Anlegung eines besonderen Foliums fordert. Wir werden daher mit Recht beide Schriftsteller den Anhängern der antheilsweisen Verpfändung bei- zählen dürfen.

III. Mit dieser Richtigstellung des Parteiverhält- nisfes ist freilich für die Entscheidung der Frage selbst noch wenig gewonnen; denn die Stimmen werden gewogen, nicht gezählt. Da muß uns vor Allem an der Richtigkeit der verneinenden Ansicht die daraus folgende erheb- liche Beschränkung der Verpfändbarkeit bedenklich machen. Denn wenn „an einem im Miteigenthum stehenden Hypothekenobjekte eine Hypothek nur gegen- über sämmtlichen Miteigenthümern und nur auf das ganze Objekt errichtet werden kann", so ist nicht blos die freiwillige Hypothekbestellung durch einen Miteigenthümer ohne Beistimmung seiner Rechts- genosfen sondern auch der gegen einen einzelnen Miteigenthümer begründete gesetzliche Hypothektitel wirkungslos. Dem tatsächlichen Erfolge nach sind demgemäß alle im Miteigenthum befindlichen Grund- stücke von der hypothekarischen Verpfändung nahezu ausgeschlossen, denn der Fall eines allen Miteigen- thümern gemeinsamen Interesses an der Hypothek- bestellung ist nur selten und in den Fällen des ein- seitigen Interesses eines Miteigenthümers wird die

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Zustimmung der übrigen in der Regel nicht zu er- langen sein. In dem behaupteten hypothekenrecht- lichen Grundsätze läge demnach eine mittelbare Nö- thigung zur Klage auf körperliche Theglung. Wie sehr das praktische Bedürfniß auf das Gegeutheil hindrängt, beweisen die neueren Hypo- thekengesetzgebungen, welche mit — meines Wissens einziger Ausnahme der mecklenburgischen^) die an- theilsweise Verpfändung durch einen Miteigenthümer zulassen: 1) das preußische Recht; schon das Land- recht I, 17 §. 69; I, 20 §. 20 und jetzt auch das neue Gesetz über den Erwerb von Grundeigenthum tz. 21 2 3); 2) das österreichische bürgerliche Gesetzbuch §. 829 und das neue Grundbuchgesetz vom 25. Juli 1871 8- 13; 3) das würtembergische Pfandgesetz Art. 9; 4) das bürgerl. Gesetzbuch für das Königreich Sachsen §§. 388, 424 in Uebereinstimmung mit dem älteren Hypothekengesetze vom 6. November 1843 §. 54; 5) das großherzogl. hessische Pfandgesetz Art. 9. Im Entwürfe eines Sachenrechts für das Kö- nigreich Bayern Art. 373, 383 wird die Zulässig- keit einer Hypothek auf dem Bruchtheile einer Liegen- schaft viel mehr vorausgesetzt als verfügt und in den Motiven (S. 111, 114) hievon durchaus nicht in dem Sinne gesprochen als ob damit ein neuer Satz in das bayerische Recht eingeführt werden solle. (Schluß folgt.) 2) Meibom, das mecklenburgische Hypothekenrecht S. 113. 116. 3) „Der eingetragene Miteigentümer kann auf feinen Antheil eine Hypothek oder Grundschuld bewilligen; auch kann im Wege des gesetzlichen Zwanges gegen ihn auf seinen Antheil eine solche eingetragen werden."

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 23. Juni - 6. Juli
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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Reberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Livit- rechtes und Civitprozestes vom 23. Juni — 6. Juli. Bemerkung. Das Urtheil vom 1. Juli „Paulianisches Rechtsmittel wegen Befriedigung von Erb- schaftsgläubigern, denen das Recht auf Se- paration der Erbmasse zusteht" wird nach- getragen. V. Zur Proz. Drvn. vom LS. Apr. 1869. Art. 177. S. Art. 788. Art. 210. S. unten Nr. II Allg. Lehren. Mangel des Vertragswillens gegenüber einer öffent- lichen Urkunde. Art. 265, 695 Abs. 1, 791. In einem Par- teiprozesse handelte es sich um die Frage, ob ein Unterhändler vom Beklagten zum Abschlüsse des in Frage stehenden Getreidkaufgeschäftes ermächtigt war. Hierüber wurde in der Verhandlung vor dem Ein- zelnrichter der Eid angeboten und zwar dahin, daß zur Zeit des Vertragsabschlusses der Unterhändler nicht vom Beklagten ermächtigt gewesen sei, Getreid- käufe für ihn abzuschließen und erklärte sich der Be- klagte für Annahme dieses Eides, worauf das Ge- richt in dem sofort verkündeten Urtheile den Eides- satz so festsetzte wie er angeboten war, und zur Ableistung des Eides weiteren Termin festsetzte, da Beklagter an Fortsetzung der Verhandlung durch dringende Geschäfte verhindert war. Hiebei sprach sich das Gericht auch über seine Zuständigkeit aus, indem es solche ans Art. 23 der Proz.-O. grün- dete. Am Eidestermine erschien Beklagter nicht, und wurde derselbe deßhalb vernrtheilt. Im 2. Rechts- zuge wurden die Rechtskraft des Eidesurtheiles und die Zuständigkeit des Erstrichters in Frage gestellt,

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beides jedoch vom Berufungsrichter angenommen, die Zuständigkeit auf Grund des Art. 20 der Proz.-O. Die bezügl. Nichtigkeitsbeschwerde wurde ver- worfen, indem Art. 265 der Proz.-O. dann nicht zur Anwendung komme, wenn bezüglich der Zustän- digkeit ein rechtskräftiger Ausspruch in Mitte liege *), welchen Ausspruch das erstrichterl. Urtheil bereits enthalte, wenn auch von einer Geltendmachung der Jukompetenzeinrede nichts konstatirt fei. Das Ge- richt des 2. Rechtszuges habe aber die Annahme aufgestellt, daß, nachdem Beklagter gegen das erst- richterliche Eidesurtheil weder sofort Berufung ein- gelegt, noch auch um Anberaumung einer neuerlichen Sitzung zu seiner Erklärung über Annahme oder Zurückschiebung des Eides gebeten, vielmehr den zu- geschobenen und in der nämlichen Fassung auch rich- terlich auferlegten Eid angenommen, derselbe sich diesem Urtheile unterworfen habe. Diese Festftell- nng sei aber einethatsächliche, daher gemäß Art.791 der Proz.O. mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht an- fechtbar und seien hiebei gesetzliche Vorschriften ins- besondere Art. 531 der Proz.-O. nicht verletzt, da hienach die Erklärung über den Eid, die richterliche Entscheidung hierüber, so wie die Eidesleistung in der nämlichen Sitzung sofort zu erfolgen haben, und im gegebenen Falle die Vertagung der Sache zur Eidesleistung nicht Folge einer Erklärung des Be- klagten, sondern der Verhinderung desselben gewesen sei. Es sei daher eine Berufung gegen dieses Ur- theil bezüglich der Kompetenz und Eidesfrage aus- geschlossen (Art. 695 Abs. 1 der Proz. - O.) und die zweitinstanzliche Begründung der Kompetenz je- denfalls unschädlich (Art. 790) und aus gleichem Grunde erscheine die Beschwerde gegen das End ur- theil als hinfällig, da sämmtliche Beschwerdegründe durch die Rechtskraft des früheren Urtheiles beseitigt seien. Urth. vom 28. Juni HVNr. 1199.

*) S. oben S. 54.

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Art. 345 mit 322 Abs. 2. Wenn auch ein außergerichtliches Geständniß sich nur als Beweis- grund und nicht als Beweismittel darstellt, so kommt doch demselben nicht blos die Kraft einer sog. ge- meinen Vermuthung zu. Im Entwürfe der Pr.-O. enthielt Art. 308 Hauptstück XIII, die Geständnisse behandelnd, die Vorschrift, daß die Würdigung der Beweiskraft eines gehörig erwiesenen außergerichtl. oder vor einem unzuständigen Gerichte oder in einer anderen Streitsache abgelegten Geständnisses dem Ge- richte überlassen sei (V. des A. d. K. d. Abg. Beil. Bd. II S. 126 u. 127). Diese Bestimmung wurde (mit dem ganzen »Hauptstücke) als überflüssig und selbstverständlich gestrichen, und hiebei auf Art. 282 des Entwurfes, nun Art. 345 und den hierin ent- haltenen allgemeinen Grundsatz, daß der Richter, wo das Gesetz nicht anders bestimmt, das Ergebniß der Beweisführung nach freier Ueberzeugung zu würdigen habe, verwiesen (Beil. Bd. III 2. Abth. S. 169, 170 und 177), so daß es einem Zweifel nicht unterliegen kann, daß auf das außergerichtliche Geständniß die Bestimmung des Art. 345 Anwend- ung finde. Urth. v. 25. Juni HVNr. 1075. Art. 351 Abs. 2. Hat der Berufungsrichter eine Alluvion deßhalb nicht angenommen, weil die Anschütte noch bei mittlerem Wasserstande durch ei- nen mit Wasser gefüllten Graben vom Ufergrund- stücke getrennt sei (Wasserbenützungsgesetz v. 1852 Art. 23 Abs. 2), und sich in dieser Richtung durch die bei Vornahme eines Augenscheines zum ewigen Gedächtnisse erfolgte Begutachtungen für genügend informirt erklärt, so ist Art. 351 Abs. 2 der Pr.-O. dadurch verletzt, daß der (wenn auch nicht mit aus- drücklichen Worten, doch sonst in unverkennbarerWeise) im 2. Rechtszuge gestellte Antrag auf nochmalige Er- hebung des zum ewigen Gedächtnisse aufgenomme- nen Beweises, gestellt zu dem Zwecke, daß darge- legt werde, daß die Sohle des Wassergrabens bei

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mittlerem Wasserstande sich aus dem Wasser erhebe, verworfen wurde, da die Entscheidung des Beruf- nngsrichters nur auf den Beweis zum ewigen Ge- dächtnisse sich stützte. Urth. vom 27. Juni HVNr. 1054. Art. 399 Abs. 2. S. Art. 210. Art. 695. S. Art. 265. Art. 788. Materielle und formelle Rechtskraft. Ein Austrägler nahm nach Ueber- gabe des Anwesens ein mit dessen Besitze verbun- denes Wasserrecht an dem Brunnen des Nachbar- anwesens in Anspruch, wurde aber zur Klagestellung nicht als legitimirt erachtet, weil er das angeblich berechtigte Anwesen nicht mehr besitze^). Nach Ab- weisung der Klage stellte der Besitzer des angeblich belasteten Anwesens Klage gegen den früheren Klä- ger, der persönlich und durch Angehörige die Wasser- rechtsanmaßung wiederhole, dahin, dem Beklagten unter Androhung einer Geldstrafe von 25 Thlr. zu verbieten, des Klägers Hofraum zu betreten und aus dem daselbst befindlichen Brunnen Wasser zu schö- pfen. Diese Klage wurde im ersten Rechtszuge ab- gewiesen und die Berufung gegen diese Abweisung als unbegründet verworfen, weil insbesondere im ersten Prozesse das im 2. Rechtszuge ergangene Ur- theil vom früheren Kläger mit der Nichtigkeitsbe- schwerde angefochten und über diese noch nicht ent- schieden sei, der noch schwebenden Konfessorienklage gegenüber daher nicht die Negatorienklage gestellt werden könne. Die hiegegen „wegen unrichtiger Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über die Litispendenz" erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde zwar gegenüber der Vorschrift des Art. 798 Ziff. 2 für zulässig erachtet, weil hier blos in Frage stehe, ob durch eine die Konfessorienklage wegen mangelnder Aktivsachlegitimation abweisende der Nich-

*) S. oben S. 125.

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tigkeitsbeschwerde noch zugängliche und dann mit dieser Beschwerde auch angefochtene Entscheidung die separate Anstellung der Negatorienklage durch den bisherigen Beklagten gehindert werde, der Be- schwerdegrund daher nicht zweifelhaft sei. Die Beschwerde wurde aber materiell verwor- fen, weil zur Zeit der Anstellung der Negatorien- klage das Endurtheil im Konfessorienstreite noch nicht materiell und endgiltig rechtskräftig gewesen sei, was erst der Fall wäre, wenn die gegen dasselbe einge- legte Nichtigkeitsbeschwerde verworfen oder die Frist hiefür abgelaufen sei, wie sich aus Art. 788 der Proz.-O. ergebe, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde als ein Rechtsmittel bezeichnet sei, wodurch das im letzten Rechtsznge ergangene Endurtheil angefochten werden könne; nicht entgegen sei Art. 764 der Pr.-O., der nur von der Rechtskraft gegenüber dem außer- ordentl. Rechtsmittel der Wiederaufnahme des Ver- fahrens spreche. Ein im letzten Rechtszuge erlasse- nes Urtheil sei, so lange die erhobene Nichtigkeits- beschwerde nicht verbeschieden sei, nur formell rechts- kräftig, es könne der Verurtheilte nach Art. 799 der Proz.-O. die Vollstreckung hindern. Zur Zeit der Erhebung der neuen Klage sei aber die Frist zur Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde im früheren Prozesse noch gelaufen und sei diese Beschwerde auch eingelegt worden. Dieselbe Sache könne aber nicht zweimal vor den Richter gebracht werden. Gegenstand des Streites und die bei diesem betheiligten Parteien seien in der frühern und jetz- igen Sache identisch, da die Negatorienklage nur die Kehrseite der frühern Konfessorienklage enthalte, beide Klagen denselben Gegenstand betreffen und sei des- halb auch eine Verbindung der Konfessorienklage mit der Negatorienklage auch dadurch nicht möglich, daß letztere gegen erstere als Widerklage erhoben werde. (Art. 177 der Proz.-O.).

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Daß die Nichtigkeitsbeschwerde inzwischen ent- schieden worden sei bdurch deren Abweisung), sei ohne Einfluß, da es sich nur darum handle, ob die dermalige Klage zur Zeit ihrer Anstellung zulässig gewesen sei. Urth. vom 28. Juni HVNr. 1146. Art 761 S Art 265 Art. 792. Wurde sich auf die Wirkung der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches im letzten or- dentlichen Rechtszuge zur Begründung des erhobe- nen Anspruches nicht berufen, somit auch die that- sächlichen Voraussetzungen dieser Wirkung nicht zur Erörterung gebracht, so kann wegen Verletzung der §. 25 und 26 des Hypoth.-Gesetzes Nichtigkeitsbe- schwerde nicht erhoben werden. Urth. v. 30. Juni HVNr. 1131. Art. 797 Abs. 2. S. Art. 210. Art. 798 Ziff. 2. S. Art. 788. Art. 821, 831 u. 842. Nach Vollzug der Pfändung gegen einen Bierwirth wegen Bierschuld erhob dessen Ehefrau Einspruchsklage, weil die ge- pfändeten Gegenstände zuin Theile ihr gehörten. Dieser Klage wurde entgegengehalten, daß Klägerin die offene Bierwirthschaft mit ihrem Ehemanne ge- meinschaftlich betrieben habe, und somit nach dem hier entscheidenden bayer. Landrechte Th. I Kap. 6 tz. 32 Nr. 6 für die Bezahlung der Bierschuld mit ihrem eigenen Vermögen hafte und wurde die Klage auch nach Feststellung dieses Umstandes abgewiesen, dieser Ausspruch aber vernichtet, weil, wenn diese Haftung auch feststehe, hieraus noch nicht die Be- fugniß des Gläubigers folge, zum Zwecke seiner Befriedigung sofort das Eigenthum der Ehefrau pfänden zu lassen. Es finde nemlich die Zwangsvollstreckung nach Art. 821 der Proz.-O. nur auf Grund einer in der Richtung gegen diejenige Person vollstreckbaren Ur- kunde statt, gegen welche die Vollstreckung vorgenom- men werden soll, es müsse auch nach Art. 831 der-

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selben die vollstreckbare Urkunde vorher zugestellt werden und habe die Vollstreckung nach Art. 842 mit dem Befriedigungsgebote zu beginnen, welche sämmtlichen Voraussetzungen hier nicht gegeben seien, insbesondere stehe die richterliche Feststellung der Haftung der Klägerin für die Bierschuld einer Ver- urteilung derselben zu deren Bezahlung nicht gleich und sei ein verurtheilender Ausspruch in der That gegen die Ehefrau nicht ergangen. Es könne auch der Widerspruchsklage die Ein- rede des Dolus nicht entgegengehalten werden, weil die Klägerin jedenfalls berechtigt sei, der Zwangs- vollstreckung an ihrem Vermögen wegen eines An- spruches entgegenzutreten, der ihr gegenüber noch nicht zur Vollstreckung bereift erscheine und weil die Widerspruchsklage nicht Befreiung der Klägerin von ihrer Mithaftung beziele, es wegen dieser Haftung nicht nothwendig zu einer Hilfsvollstreckung zu kom- men habe, und es auch iin Interesse der Klägerin liegen könne, daß ihr gerade die gepfändeten Mobi- lien nicht entzogen werden. Urth. vom 23. Juni HVNr. 1169. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Verjährung des An- spruches auf Entschädigung für Leistung häuslicher Dienste, welche nur im Allg. zu ge sichert wurde. Ein Rechtsstreit zwischen Dienstboten und Dienstherrn im Sinne des Art. 6 Ziff. 2 der Proz.-O. ist dann nicht gegeben, wenn es sich um Dienstleistungen handelt, für welche Klä- ger keinen ihm als Dienstboten ausbedungenen Lohn, sondern nur angemessene Entschädigung namentlich deßhalb verlangt, weil die ihm durch letztwillige Be- dachtnahme zugesicherte Schadloshaltung für seine Dienstleistung nicht erfolgt ist; ferner aber auch dann nicht, wenn die Erben eines Dienstherrn aus einem ursprünglichen Dienstverhältnisse belangt sind,

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da die Erben das höchstpersönliche Verhältniß ihres Erblassers in einem solchen Falle nicht geltend ma- chen, sich somit auf die Ausnahmsbestimmung des Art 6 Ziff. 2, welche strenge auszulegen und an- zuwenden ist, nicht berufen können. Der erstere Umstand schließt auch die Anwend- ung des Verjährungsgesetzes vom 26. März 1859 Art. 3 Ziff. 8 aus *), welches als Spezialgesetz eine Ausdehnung auf Dienstleistungen außer dem Dienstboten- und Taglöhner-Verhältnisse nicht zuläßt, indem insbesondere auch unter „Arbeiter" in dieser Stelle Fabrikarbeiter, gewöhnliche Handarbeiter ver- standen sind. Doll mann, Gesetzgebung Th. I Bd. 3 S. 94. (Es handelte sich im gegebenen Falle um häusliche Dienste und Pflege, welche zweien Eheleuten von Verwandten, die sich bei ihnen auf- hielten, während mehrerer Jahre geleistet worden waren). Urth. vom 23. Juni HVNr. 1122. Mangel des Vertragswillens gegen- über einer öffentl. Urkunde. Fristenlauf für die Nichtigkeitsbefchwerde. In einer Streit- sache wegen Fahrtrechtes waren außer dem mit der Negatorienklage belangten Hauptbeklagten noch 4 Gewährschaftsbeklagte betheiligt und wurde dem Kläger das die Klage abweisende Urtheil des Be- rufungs-Richters auf Betreiben zweier Gewährschafts- beklagten am 1. Febr. 1873 mitgetheilt, worauf dieser Nichtigkeitsbeschwerde einlegte, welche diesen beiden Gewährschaftsbeklagten am 1. April, dem Hauptbeklagten und übrigen Betheiligten aber erst am 21. April und später zugestellt wurde. Die Beschwerde wurde als rechtzeitig erachtet. Die Mo- tive enthalten Folgendes. Nach Art. 797 Abs. 2 laufe die Erhebungsfrist von Zustellung der beschwer- enden Entscheidung an und nach Art. 210 Abs. 2 werde durch die Zustellung der Fristenlauf auch ge- gen die Partei begründet, welche die Zustellung ver-

*) Vrgl. Bl. f. N.-A. Bd. 36 S. 347.

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anlaßt hat, die Anwendung dieser Bestimmun- gen setze voraus, daß eine Urtheilszustellung wirk- lich geschehen sei, habe eine solche nicht stattgefun- den, so sei die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde an eine Frist nicht gebunden. Die Frist zur Er- hebung der Beschwerde sei hier nur zu Gunsten der- jenigen Partei, von der die Urtheilszustellung aus- ging, nicht aber zu Gunsten der übrigen Betheilig- ten, von denen die Urtheilszustellung unterlassen und an welche auch von den übrigen Betheiligten eine Zustellung nicht gemacht worden sei, gelaufen. Es ergebe sich aus Art. 210 Abs. 1 u. 2 im Zusam- menhalte mit Art. 203 Abs. 1, daß für oder gegen diejenige Partei, welche ihrerseits eine Zustellung nicht veranlasse und an welche auch von den anderen Betheiligten eine solche nicht veranlaßt werde, eine Frist nicht zu laufen beginne. Es sei auch, nachdem hier die Zustellung von den zwei Streitbetheiligten nur allein an die Klagspartei und nicht auch an die übrigen Betheiligten veranlaßt worden sei, der Fall im Komm, von Wern z S. 608 Ziff. 2 (vrgl. auch Schmitt Bd. II S. 575 Note 46) nicht ge- geben, sondern müsse die gesetzliche Regel gelten, daß die Zustellung nur so weit wirke, als sie über- haupt geschehen sei. In der Hauptsache selbst war die Negatorien- klage, wodurch ein Fahrtrecht bestritten wurde, deß- halb abgewiesen worden, weil dieses Fahrtrecht in einer Notariatsurkunde über einen Grnndstückverkauf ohne Einschränkung anerkannt (eingeräumt) worden sei und die Einwendung, daß nur dem ersten Er- werber das Fahrtrecht habe zugestanden werden wol- len und daß dessen Einräumung auch an die Besitz- nachfolger gegen den erklärten Willen der Betheilig- ten aus Jrrthum des Notars ausgenommen worden sei, nach Landc. Th. IV Kap. 1 §. 25 Ziff. 3 keine Berücksichtigung verdiene. Diese Entscheidung wurde als ungesetzlich er-

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klärt, weil hier mehr als ein Jrrthum, nämlich Man- gel des Vertragswillens, ohne welchen ein Vertrag nicht bestehen könne *), behauptet sei, wobei bemerkt ist, daß auf die in Frage stehende Notariats-Urkunde als bereits 1864 errichtet, die Bestimmungen der neuen Prozeß-Ordnung nicht Anwendung finden kön- nen, folglich gegen dieselbe der Gegenbeweis nach GO. Kap. 11 *§. T Ziff. 3 zulässig sei. Dasselbe sei prinzipiell auch im Art. 399 Abs. 2 der neuen Proz. - O. anerkannt und weiche diese Bestimmung von dem ältern Prozeßrechte nur darin ab, daß die Handlung des beurkundenden Beamten eine strafbare sein müsse **). Es könne auch nicht eingewendet werden, daß wegen dieses Vertragsmangels nur auf Ungiltigkeits- erklärung des Rechtsgeschäftes geklagt werden müsse, nicht aber auf Anerkennung von Rechten geklagt werden könne; es bestehe nämlich kein gesetzliches Hinderniß, den Vertrag nach seinem wahren Inhalte dadurch aufrecht zu erhalten, daß der fehlerhaft be- urkundete Vertragspunkt durch Ermittlung der vom Betheiligten erklärten wahren Willensmeinung be- richtigt und auf diesem Wege eine Rechtshilfe ge- währt werde, welche insbesondere in Fällen, wo die Wiederherstellung des vor dem Vertrage stattgehab- ten Zustandes entweder gar nicht mehr oder nicht ohne erhebliche Schädigung der Kontrahenten bewirkt

*) Vrgl. die umständliche Ausführung hierüber in den Bl. f. R.-A. Bd. 35 S. 445, mit welchen die Mo- tive wesentlich konform find. **) Vrgl. oben S. 462. Liegt wirklicher Mangel des Vertragswillens vor, so kann ein Vertrag überhaupt nicht bestehen, da eine civilrechtl. Voraussetzung für dessen Annahme fehlt, und diesen Mangel kann die öffentl. Urkunde so wenig ersetzen, als sie die Wirk- ungen von Zwang und Betrug auszufchließen ver- mag. Die Beschränkung gilt nur vom Beweise der Fälschung der Urkunde.

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werden könnte, im eigenen Interesse der Betheilig- ten gelegen sei. Urth. vom 5. Juli HVNr. 1195. Art. 14 des Notar.-Ges. Kaufpreis-Si- mulation. Daß ein notarieller Jmmobiliarkauf- vertrag, in welchem ein geringerer, als der verein- barte Kaufpreis (hier 16000 fl. statt 17000 fl.) vor- getragen ist, nur im Ganzen als nichtig angefochten werden könne, nicht aber die Zurückforderung des nur zu viel bezahlten Kaufpreises Platz greifen und Käufer das erworbene Anwesen dabei behalten könne, wurde wiederholt ausgesprochen*). Urtheil vom 23. Juni HVNr. 1096. Obligationenrecht. Kompensation, deren Wirkung. Der Beweis der Zahlung ist nicht da- durch festgestellt, daß dem beklagten Schuldner Ge- genforderungen gegen den Kläger selbst zustehen, indem das bloße Gegenüberstehen von Forderung und Gegenforderung an dem Wesen und an der selbstständigen Natur und Wirksamkeit der beiderseit- igen Obligationsverhältnisse nichts ändert, sondern nur die Möglichkeit eröffnet, die gegenseitigen Schuld- verbindlichkeiten durch Kompensation auszugleichen. Ein solcher Ausgleich tritt aber nicht von Rechts- wegen ohne Zuthun der Parteien ein, sondern hiezu ist von Seite desjenigen, der um Zahlung belangt wird, eine hierauf bezügliche Willenserklärung erfor- dert, indem sowohl nach gem. Rechte als auch nach bayer. Landrechte die Kompensation nicht ipso jure, sondern nur ope exceptionis rechtliche Wirksamkeit äußert (Vangerow, Leitfaden Bd. 3 S. 351; Puchta, Pandekten §. 290; Seuffert, Pand. tz. 288 Not. 2; Landr. Th. IV Kap. 15 §. 1 in Not. Nr. 11. Urth. v. 3. Juli HVNr. 1174. 77.

*) Vrgl. die ausführl. Abhandlung hierüber Bd. 37 S. 275 u. f.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 16. August 1873
Hypothekbestellung an dem Bruchtheil einer Liegenschaft : (Schluß.) Von Professor Regelsberger in Würzburg

Samstag den 16. August 1873. 38. Jahrgang. Jts IV Dr. I. A. SeufferLs Hlätter kür KechtMlckmdunA zunächst in Bayern. Inhalt: Hypothekbestettung an dein Bruchtheil einer Liegenschaft. (Schluß.) — Üeberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. 7. — 17. Juli mit einem Nachtrag vom l, Juli.

Hypothekbeßellung an dem Gruchtheil einer Liegenschaft. Von Professor Regelsberger in Würzburg. (Schluß.) IV. Unter diesen Umständen werden nur sehr zwin- gende Gründe die Ansicht rechtfertigen können, daß vom Standpunkte unseres geltenden Rechts die Hy- pothek an dem Bruchtheil eines Grundstückes un- statthaft sei. Das Stillschweigen des Gesetzes und der Instruktion reicht hiezu nicht hin. Die allge- meinen rechtlichen Voraussetzungen für diese hypo- thekarische Verpfändung sind vorhanden. Das Grund- stück, worauf sich die Hypothek bezieht, ist im Hy- pothekenbuche eingetragen, der Verpfänder dortselbst als Eigenthümer benannt. Wird der Bruchtheil, auf welchen sich die Hypothek beschränkt, im Hypo- thekenbuche der Ziffer nach bezeichnet, so läßt auch die Bestimmtheit des Gegenstandes (Hyp.-Ges. §.11 Abs. 2) nichts zu wünschen übrig. Der Widerstreit zwischen den Hypothekrechten an der ganzen Sache und den auf einen Bruchtheil derselben beschränkten ist nicht unlösbar, denn in dem Bruchtheile stellt sich sofort auch der Antheil am Gesammterlös dar. Ideelle Theile sind im Allgemeinen veräußerungs- fähig. Art. 858 der bürgerlichen Prozeßordnung, Neue Folge XVIII. Band.

258 Hypothekbestellung an dem Bruchtheil einer Liegenschaft. welcher die Zwangsvollstreckung in den Antheil ei- nes Miteigenthümers ausschließt, weist zugleich feem Gläubiger den Weg, um auch diese Vermögensge- genstände zu seiner Befriedigung zu verwerthen: Jeder Gläubiger eines Miteigenthümers, welcher mit einer vollstreckbaren Urkunde versehen ist, kann auf Grund seiner fälligen Forderung die Theilung oder Auseinandersetzung gegen den Schuldner und seiner Miteigenthümer vor Gericht betreiben. Unterstützend kommt noch Folgendes in Betracht. Bei der Hypothekengesetzgebung vom I. 1822 war das damalige preußische Hypothekenrecht so sehr Vorbild, daß prinzipielle Abweichungen wo nicht im Gesetze selbst so in dem Kommentar seines Redak- tors Gönner nicht unerwähnt bleiben. Daß das preußische Landrecht in sehr bestimmten Worten die antheilsweise Verpfändung von Liegenschaften für statthaft erklärt, ist oben angeführt' worden. Im bayerischen Hypvthekengesetze findet sich ein entgegen- gesetzter Rechtssatz weder ausdrücklich noch andeut- ungsweise. Gönner aber spricht sich mit aller Si- cherheit und ohne eines Zweifels nur zu gedenken im Sinne des Landrechtes aus. Er sagt I S. 124 fg.: „Ist es ein Miteigenthum (condominium) im eigentlichen Sinne, so kann gegen einen Mitei- genthümer auf dessen Antheil an der Sache auch ohne Beistimmung der übrigen Miteigenthümer die Hypothek gültig eingetragen werden; denn Jeder kann die Theilung der gemeinschaftlichen Sache, sie geschehe durch Abtheilung der Sache selbst oder durch Vertheilung des Preises, verlangen, und wenn die Antheile jedes Miteigenthümers nicht ausgedrückt sind, so muß die gleichheitliche Theil- ung unter denselben in Folge der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches eintreten, soweit es die Sicherheit der Hypotheken fordert."

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Daß Gönner unter dem „Miteigenthum im eigentlichen Sinne" das Miteigenthum zu ideellen Antheilen versteht, kann nach seiner Ausführung nicht zweifelhaft sein '). V. Was gegen die Anerkennung einer Hypothek an dem Bruchtheil einer Liegenschaft angeführt wird, läßt sich in Folgendem zufammenfaffen. 1) Eine Hypothek kann nur auf einem Gegen- stand errichtet werden, für welchen ein eigenes Fo- lium im Hypothekenbuche besteht, 2) Die Hypothek ergreift die ganze Sache und alle Theile; die Beschränkung auf einzelne Bestand- theile ist zwar erlaubt, aber durch Anlegung eines eigenen Foliums für dieselben bedingt (Hyp. -Ges. tztz. 33, 120 Abs. 2). 3) Dem Hypothekengläubiger steht nur ein zweifacher Weg zur Befriedigung offen, durch Ver- kauf der ganzen Sache oder durch Einsetzung in den Besitz und Genuß derselben (Hyp.-Ges. §. 5i). Auf die ganze Sache gewährt die Hypothek an einem Bruchtheile kein Recht und die Subhastation eines Bruchtheiles ist durch Art. 858 der bürg. Prozeß- ordnung ausgeschloffen. Müssen wir diesen Erwägungen gegenüber die Segel streichen und dem Verkehre ein non possu- mus zurufen? Ich glaube nicht. Denn zu 1) ein Satz dieses Inhaltes ist im Hypv- thekengesetze nicht enthalten, tz. 120 sagt nur, daß jedes unbewegliche Gut und jedes den unbewegli- chen Sachen gleichgeachtete Realrecht in dem Hypo- thekenbuche eine besondere Nummer und eigenes Fo- *) Dreß ist völlig verkannt in dem zweiten bei Arends a. a. O. angeführten Erkenntniß, besten Begründ- ung sich auch im Uebrigen nicht gerade durch Ueber- zeugungskrast auszeichnet.

260 Hypothekbestellung an dem Bruchtheil einer Liegenschaft. lium erhalten sollen, und §. 11 Abs. 2 beschränkt nur die Eintragung auf bestimmte Liegenschaften. Daß gegen die letztere Vorschrift die hypothekarische Belastung eines Bruchtheiles nicht verstößt, ist be- reits erwähnt. Mehr zu verlangen wäre nackte Pe- danterie, unter der vielleicht die Begnemlichkeit der Hypothekenführung, nimmermehr die wohlthätige Wirkung des Gesetzes gewinnen kann. Die gesetz- liche Regel für die Verpfändung von Bestandthei- len läßt einen Schluß ans die Behandlung von Bruchtheilen durchaus nicht zu. Würden Bestand- theile d. h. körperliche Stücke sowohl im Ganzen als gesondert verpfändet, so wäre der Antheil des Sonderhypothekars am Erlöse ans dem Ganzen nicht zu ermitteln und eine selbständige Befriedigung dar- aus ohne die freie Zustimmung der Gesammtgläubi- ger ebenfalls ausgeschlossen. Diese Schwierigkeiten bestehen bei der Verbindung von Hypotheken an der ganzen Sache und an einem ideellen Theile nicht. Hiemit ist im Wesentlichen auch der Gegengrund zu 2) entkräftet. Eine buchstäbliche Auslegung des §. 33 würde auch eine selbständige Verpfändung von Bestandtheilen ausschließen. Der Gesetzgeber will nur der Ungetheiltheit der Pfandhaftung Aus- druck geben (Gönner, Komm. I S. 350) und sagen: die Hypothek als dingliches Recht erstreckt sich auf die ganze Sache, welche und soweit sie im Hypothekenbuche als Pfandgegenstand bezeichnet ist. Dieser Rechtssatz steht der antheilsweisen Verpfänd- ung nicht entgegen, sondern erheischt nur im Hypo- thekenbuche eine die Beschränkung auf den Bruchtheil anzeigende Bemerkung. Zu 3) Daß es dem Hypothekrecht an einem Bruchtheil nicht an der Geltendmachung durch die dingliche Klage gebricht, ist bereits erwähnt. Allen Bedenken in dieser Richtung hat die ausdrückliche Vorschrift der Prozeßordnung die Spitze abgebro-

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chen, so daß die antheilsweise Verpfändung in dem neuen Gesetze vielmehr eine Stütze als ein Hinder- niß findet.

VI. Es war allerdings ein bedenkliches Uebersehen, daß die Vollzugsinstruktion zum Hypothekengesetze der hier in Rede stehenden Verpfändung mit keiner Silbe gedachte. Denn so einfach und zweifellos ist die Aus- führung nicht, daß eine Wegleitung für die Hypo- thekenbehörden kein Bedürfnis gewesen wäre. Die Eintragung der Hypothek auf einen Bruch- theil läßt sich in zweifacher Gestalt denken: entwe- der durch Anlegung eines eigenen Hypothekenfoliums für jeden Bruchtheil oder durch einen einfachen Zu- satz bei dem Eintrag der Hypothek auf dem Folium der ganzen Sache des Inhaltes, daß diese Hypo- thek nur auf dem dem N. N. gehörigen xten An- theil des Grundstückes hafte. Für den ersteren Weg, welchen Jung er- mann und vielleicht auch Lehn er befürwortet, ließe sich der Gewinn an größerer Klarlegung der Belastungsverhältnisse am Grundstück als empfehlen- des Moment anführen. Er hat aber im Uebrigen wesentliche Bedenken gegen sich. Es müßte der Bruchtheil, für welchen ein selbständiges Folium be- gründet ist, auf dem Folium der ganzen Sache ab- geschrieben werden. Damit wäre die Verpfändung der ganzen Sache fortan und so lange, bis jenes Sonderfolium geschlossen wird, verhindert. Alles dieß schnitte tief in das Hypothekenrecht und in das Hypothekenverfahren ein *).

*) Es wäre dieser Mißstand durch Verbandhypotheken sehr leicht zu heben. Die Anlegung eines bes. Hypothek- foliums allein macht eine sofortige Ueberficht der Hypothekverhältnisse möglich. Man setze nur den

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 7. - 17. Juli, mit einem Nachtrage vom 1. Juli
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Diese Mißlichkeiten vermeidet die zweite Be- handlungsweise. Ihr wird in den Bl. für R.-A. a. a. O. das Wort gesprochen. Sie ist thatsächlich angenommen im preußischen und sächsischen Recht2). Wäre hier nicht jetzt noch Anlaß, von Ober- aufsichtswegen regelnd einzugreifen, um so mehr als dadurch das letzte Bedenken der Hypothekenbehörden gegen die Zulässigkeit der antheilsweisen hypotheka- rischen Verpfändung gehoben würde?

über die neueren En .. er Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses vom 7. — 17. Juli, mit einem Nachtrag vom i Juli. B emerkung. Die Urtheile vom 8. Juli HVNr. 1083,

I. Zur Proz. Ordn. vom SS. Apr. L8SS Art. 585. Durch Art. 585 Abs. 2 der Pr.-O. ist, wenn der Streit über das Recht anhängig ist, die Besitzklage nur unter denselben Parteien ausge-

Fall, daß 20 Miteigenthümer ihre idealen Antheile verpfänden und eine lange Reihe von Veränderungen durch Rechtsübertragungen, Löschungen u. s. w. in Mitte läge. Die Führung einer doppelten Hypothek- reihe in demselben Folium ist dem Htzpothekengesetzc nach dessen Gesammtanlage und den Bestimmungen über Einrichtung der Folien sicher fremd.

*) Steiner, Anleitung zur Bearbeitung der Grund- buchsachen (in Preußen) S. 79. Heyne, Kom- mentar über das sächsische Hypothekengesetz Bd. I S. 259 fg.

t

vom 12. Juli HVNr. 1164 und 1177 und vom 14. Juli HVNr. 1169 werden nach- getragen.

Anm. d. Redaktion.

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schlossen, nicht aber gegenüber Dritten, welche den Besitz des im Hauptstreite als Kläger Aufgetretenen stören, weil außerdern letzterer den Dritten gegenüber in seinem Besitze rechtlos gestellt wäre; damit bei anhängiger Hauptklage die Besitzklage auch Dritten gegenüber ausgeschlossen sei, muß ein gesetzlicher Ausnahmsfall vorliegen. Dieser kann aber nicht schon darin gefunden werden, daß die Dritten ihr Recht auf die Sache, um die es sich im Hauptstreite han- delt (hier 2 Grundstücke), von dem im Hauptstreite Beklagten erworben haben. Vielmehr muß zur Be- gründung einer solchen Ausnahme erfordert werden, daß der Hauptstreit um das Recht auch für die Dritten als ein anhängiger erscheint, weil es außer- dem für diese an der Voraussetzung des Ausschlus- ses der Besitzklage fehlt. Als anhängig für die Drit- ten erscheint aber der Haupstreit nur dann, wenn die Entscheidung desselben auch den Dritten gegen- über Rechtskraft hat. Dieß ist aber nach Art. 294 der Proz.-O. nur dann der Fall, wenn die Dritten erst nach Erhebung des Hauptstreites ein Recht an der streitigen Sache von einer der Parteien erwor- ben haben. Hat die Erwerbung vor Erhebung des Streites (wie hier behauptet ist) stattgefunden, so ist ein Ausnahmsfall nicht gegeben. Urtheil vom 9. Juli HVNr. 1141. Art. 685. Gegen einen Miterben wurde Ktags- anspruch auf Einwerfung eines Darlehensschuldrestes von 500 st., welchen er der Erblasserin noch schulde, in die Erbmasse erhoben und wurde dessen Berufung gegen das Urtheil erster Instanz (auch abgesehen von einem noch streitigen weiteren Betrage von 100 fl. an dieser Darlehensschuld) der Summe nach für zuläffig erklärt, wenn auch Beklagter die Hälfte mit 250 fl. als Miterbe wieder zu beziehen habe, weil es sich nach der Klage nur um die Feststellung der Größe einer vom Beklagten an die Nachlaßmasse zu

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bezahlenden Schuld handle, daher die Berufungs- summe nach dem bestrittenen Betrage der Forder- ung und nicht nach dem Ergebnisse der Erbtheilung zu bestimmen sei. Urth. v. 16. Juli HVNr. 1161. Art. 791. S. unten Nr. II. Allgem. Lehren. Pertinenz-Eigenschaft der Einrichtung einer Oelmühle. Art. 985, 994, 1208 u. 1218. In einer Gantsache tmirbe die Frage angeregt, ob die nach Eröffnung der Gant anfallenden Pensionsraten des Gemeinschuldners zur Gantmasse gehören oder zur ausschließlichen Befriedigung der bereits in dieselben vorher gerichtlich eingewiesenen einzelnen Gläubiger zu verwenden seien. Der oberste Gerichtshof hat diese Frage im Sinne der ersten Alternative ent- schieden. Die Motive sind im Wesentlichen folgende. Die Frage sei lediglich eine prozessuale und keine civilrechtliche, es seien daher mit Recht die Bestim- mungen der Proz. — Art. 985, 994, 1208 und 1218 — und auch ganz richtig angewendet worden. Art. 985 enthalte zwar seinem Wortlaute nach eine Einweisung des Arrestklägers in alle Rechte des Arrestbeklagten, allein aus den Verhandlungen des Gesetz-Geb.-Aussch. der K. der Abg., insbesondere aus der damals vom Ministerial-Kommistär abgege- benen und nirgends beanstandeten Erklärung (wonach der Schuldner durch die Einweisung vom bisherigen Gläubiger nicht liberirt werde), gehe hervor, daß nicht beabsichtigt gewesen sei, diese Einweisung einer förmlichen Cestion im Sinne des Civilrechtes gleichzustellen, indem die Liberirung des Schuldners als wesentliche Konse- quenz der förmlichen Abtretung der Forderung er- scheine *). Es könne auch der eingewiesene Gläu- biger, weil sich das obligatorische Verhältniß zwi- schen ihm und seinem Schuldner nicht löse, die Einweisung als Exekutionsmittel fallen lasten und

*) S. oben S. 165.

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ein wirksameres Vollstreckungsmittel zur Geltung brin- gen, es trete auch der Schuldner, wenn anderweitige Befriedigung seines Gläubigers erfolgt ist, in das dem Drittschuldner gegenüber bestehende Forderungs- recht wieder ein, ohne daß es deßhalb eines neuen Uebertragungsaktes bedürfe. Die Einweisung er- scheine somit nur als ein Akt der Ermächtigung des Arrestklägers, die bei dem Dritten ansstehende For- derung, in so weit sie für den Arrestbeklagten besteht und zu seiner Befriedigung ausreichend oder noth- wendig sei, von dem Dritten beizutreiben, wobei immer vorausgesetzt bleibe, daß der Arrestbeklagte der eigentliche Berechtigte sei. Diese Voraussetzung falle aber mit der Ganteröffnung hinweg (Art. 1208 der Proz.-O.), indem von da an das Gesammt- vermögen des Schuldners zur Gantmasse gehöre. Die hier seit Eröffnung der Gaut anfallenden Pen- sionsraten, so weit sie der Exekution zugänglich, seien daher kraft des Gesetzes der Gantmasse verfallen und habe der Wirkung des Gesetzes nicht durch die Einweisungsakte in den Spezialprozessen vorgebeugt zu werden vermocht, indem die erst verfallenden Raten der Disposition des Gemeinschuldners nach der Ganteröffnung überhaupt entzogen seien und das Exekutionsverfahren der Einzeln-Gläubiger, welche die Einweisung in die fortlaufenden Bezüge erlangt haben, seiner Natur nach als ein fortgesetztes er- scheine, welches bei der jeweiligen Fälligkeit der ein- gewiesenen Rate in Wirksamkeit gesetzt werde, so daß die Einweisung in den Spezialprozessen nur als der Anfang einer Reihe von Vollstreckungshandlun- gen sich darstelle, welche bis zur Ganteröffnung wirk- sam sei, von da an aber ihre Wirksamkeit verliere. Art. 1218 Abs. 2 der Pr.-O. Diese Auffassung ergebe sich auch aus einer von keiner Seite beanstandeten Aeußerung des Ges.- Aussch. Referenten der K. d. Abg. (zu dem damal.

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Art. 13 Abs. 2 des 40sten Hauptst.), daß die Ein- weisung auf laufende Einkünfte mit dem Momente der Ganteröffnung aufgehoben werde, in welcher Erklärung zwischen gewöhnlichen Forderungen und solchen Forderungen, welche in Ansprüchen auf ge- wisse zu bestimmten Zeiten wiederkehrende Bezüge bestehen, auch wohl unterschieden sei. Nicht entgegen stehe Art. 994 der Proz.-O., der nur von dem Ver- theilungsverfahren in einem Spezialprozesse handle, während für die Gant andere Grundsätze gelten (Art. 1300 Abs. 3), zudem aber auch bestimme, daß bei fortlaufenden Bezügen die Anweisung gegen den Drittschuldner erst Wirksamkeit mit Eintritt der Verfallzeit erlange. Urtheil vom 8. Juli HVNr. 1078 u. 1090. " II. Eivilrechtliche Entscheidungen Allgemeine Lehren. Pertinenzeigenschaft der Einrichtung einer Oelmühle, deren Voraussetzung. Es handelte sich bei einer Ein- spruchsklage gegen eine Vollstreckung durch Pfändung um die Frage, ob die in feste Verbindung mit dem Ge- bäude gebrachten Einrichtungen einer Oelmühle Perti- nentien des Gebäudes seien, somit bei dessen Zwangs- verkaufe auf den Erwerber übergingen, oder ob ein Gläubiger die an denselben für ihn vollzogene Mo- biliarpfändung zur Geltung bringen könne. Bei Entscheinung dieser Frage im ersteren Sinne wur- den insbesondere folgende Sätze ausgesprochen. Nur die Feststellung der thatsächlichen Voraus- setzungen der Pertinenzeigenschaft sei für den Kassa- tionshof bindend, nicht aber der hieraus abgeleitete Ausspruch, daß die Pertinenzeigenschaft gegeben sei, indem derselbe eine rechtliche Folgerung enthalte und die annot. zu Landr. Th. II Kap. 2 §. 14 Nr. 6 (pertinentiae sind facti) nur in diesem Sinne zu verstehen seien, übrigens müßte auch bei Annahme

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einer thatsächlichen Feststellung der Pertinenz-Eigen- schaft immer noch geprüft werden, ob ein Gesetz hiebei nicht verletzt sei. Allerdings sei die feste Verbindung der Oelmühleinrichtungen (hier durch Einmauern und Anschrauben) zur Annahme der Per- tinenzeigenschaft nicht genügend, indem eine solche Verbindung auch vom Pächter des Gebäudes mit der ihm gehörigen Einrichtung geschehen könne und im gegebenen Falle ursprünglich auch geschehen sei; sondern die Pertinenzeigenschaft setze voraus, daß die Verbindung von demjenigen gemacht bezw. fort- gesetzt worden sei, welcher über die verbundenen Sachen frei zu verfügen berechtigt gewesen (Senf- fert, Arch. VII Nr. 30, 286, XVI Nr. 108, XVII Nr. 207, XVIII Nr. 8), was im gegebenen Falle als tatsächlich festgestellt angenommen wor- den, wie auch beide Parteien ihre Rechtsansprüche darauf gründeten, daß dem Gebäudebesitzer das Ei- genthum an den Einrichtungen der Oelmühle zu- ständig geworden sei. Der Widerruf der Pertinenzeigenschaft setze eine bezügliche — ausdrückliche oder konkludente — Erklärung voraus, liege also nicht schon darin, daß die Pfändung der in Frage stehenden Einrichtungen für den Gläubiger der Eigenthümer des Gebäudes bezw. ein Vertreter desselben geschehen ließ, da es nicht in seiner Macht gestanden habe, diesen Exeku- tionsakt abzuwenden. Urth. v. 11. Juli HVNr. 1109. Bem. Es war im oberstrichterlichen Urtheile auch geltend gemacht worden, daß die Entscheidung zu Gunsten des Ersteigerers auch deßhalb gerecht- fertigt gewesen wäre, weil die Oelmühleinrichtung auch in 1. Rubrik im Hypothekenbuche als Perti- nenz der Mühle vorg.etragen gewesen sei, die Hypo- thekgläubiger also die Mühle nach dem Einträge im Hypothekenbuche zur Versteigerung bringen konnten.

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Nach §. 34 des Hypoth.- Gesetzes würde aber die Pertinenz-Eigenschaft immer noch von der vorgäng- igen ausdrücklichen Erklärung durch Privatwillen ab- hängen, dieser also festzustellen sein. Soserne es sich aber um die Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches in der Kassationsinstanz handeln soll, müßte solche jedenfalls und insbesondere im letzten ordentlichen Rechtszuge geltend gemacht wor- den sein. (S. oben S. 251). Sachenrecht. Negatorienklage, Voraus- setzung. Die Negatorienklage findet gemeinrechtlich statt gegen alle partiellen Eingriffe in das Eigenthum, worunter nicht blos thätliche Besitzstörungen, sondern alle Beeinträchtigungen und Beschränkungen des Ei- genthnms verstanden werden, wozu sonach insbeson- dere auch die gegen den Willen des Eigenthümers erwirkten Einträge auf Jntmobilien in öffentliche Bücher zu rechnen find (Bl. f. R.-A. Bd. 30 S. 224; Roth, bayer. C.-R. Bd. II S. 224 §. 150; Seuffert, Pand. - R. Bd. I S. 242 Not. 2; Windscheid, P.-R. Bd. I §. 198 Not. 1) Ge- genstand der Klage ist also die Löschung solcher Ein- träge (hier der Protestation gegen den Besitzeintrag) und steht der Würdigung der Klage als Negatorien- klage deren primärer Antrag auf Ausspruch, daß Beklagter das klägerische Eigenthum anzuerkennen habe, nicht entgegen *), indem das Gericht in der rechtlichen Würdigung der Sache freie Hand hat, dieser Antrag als eine unschädliche Beifügung er- scheint und eine Aenderung der Klage deßfalls nicht in Frage steht (Art. 264 Abs. 1, 180 und 707 Abs. 2 der Proz.-O.). *) Um so weniger ist dieß der Fall, als der Rechtsgrund der Negatorienklage das Eigenthum selbst ist, Kläger also die durch diese Klage gestellten speziellen Anträge nur zur Geltung bringen kann, wenn sein Eigenthum feststeht.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 269 Wenn auch der fragliche Eintrag darauf be- ruht, daß Beklagter gegen den Besitzeintrag des Klägers deßhalb protestirte, weil er selbst Eigenthü- mer sei und die Negatorienklage nicht statthaft er- scheint, wenn ein totaler Angriff gegen das kläger. Eigeilthumsrecht, und nicht blos ein partieller Ein- griff gegen dasselbe vorliegt *), so ist doch mit Rücksicht darauf, daß in einem 2. Prozesse unter denselben Parteien der derinalige Kläger als Eigen- thümer durch gleichzeitigen Ausspruch, gegen welchen die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen ist, anerkannt worden, der fragliche Hypotheken-Eintrag des Cha- rakters einer bloßen Sicherungsmaßregel für den Eigenthums-Prätendenten entkleidet und nehme die Eigenschaft eines partiellen Eingriffes in das Eigen- thum an **). Urth. v. 12. Juli HVNr. 1163. Servituteigenschaft der Weide rechte als Regel. Der Umstand, daß ein Weiderecht seine Entstehung aus dem grundherrlichen Verhält- nisse ableitet, schließt für sich allein die Annahme einer in demselben liegenden Servitutsberechtigung nicht aus, indem das Obereigenthum an sich die Weideberechtigung der Grundherrschaft auf den grund- baren Gütern nicht zur Folge hat (Mittermaier d. Pr.-R. Bd. I S. 479 VII. A.). Auch der Um- stand, daß das Weiderecht nicht durch das Jnter- effe der Bewirthschaftung des Gutes bedingt ist, steht der Annahme eines Servitutrechtes nicht ent- gegen, indem dieses Recht auch als Personal-Ser- vitut — einer bestimmten physischen oder juristischen Person, einer gutsherrlichen Familie zustehend —

*) Vergl. oben S. 199 und die Note dazu. Wir wer- den auf diese Frage zurückkommen. **) Die diesem späteren Umstande beigemessene Wirkung steht im Widerspruche mit dem Urtheile vom 28. Juni HVNr. 1146. S. oben S. 251.

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an einer fremden Sache Vorkommen kann (Senf- fert, L. der P. §. 166, 171 Not. 1; Wind - scheid, Pand. §. 202; Vangerow, Leitfaden Bd. I tz.339 Anm.; Mittermaier 1.6. §. 368; Bayer. Landr. Th. II Kap. T §.2 Nr. 6 und ann. 3,b; Roth, b.C.-R. Bd. II §. 156 u. 163) •). Auch der Vortrag des Weiderechtes im Steuerkatar ster läßt einen Schluß gegen die Servituteigenschaft nicht zu, weil vielfach Servituten und insbesondere Weideservituten in diesen Kataster eingetragen wor- den sind (6fr. Kumps, der §. 95 des b. Grundst.-Ges. v. 15. Aug. 1828 S. 62; Bl. f. Rechtsanw. Bd. 19 S. 144). Es wird auch sowohl nach gem. Rechte als nach bayer. Landrechte dem Weiderechte als Regel die Natur einer Servitut beigelegt. (Mittermaier 1. 6. §. 168; Bluntschli, d. Pr. R. Bd. I §. 88; Beseler, System d. gem. d. Priv.-Rechtes Bd. 3 §. 193; Bayer. Landr. Th. II Kap. 8 §.13; Roth 1.6. §. 163). Es muß daher ein solches Recht, wenn für das Gegentheil nicht bestimmte Anhaltspunkte gegeben sind, nach den Grundsätzen über Servituten behan- delt werden. Dasselbe erlischt daher als 8ervitu8 diseont. durch bloßen Nichtgebrauch jedenfalls in 20 Jahren. (Bl. f. Rechtsanw. Bd. 13 S. 378, Bd. 31 S. 368) und wird die Erlöschung nicht durch die faeultas exereendi innerhalb der Er- löschungsfrist ohne wirkliche Ausübung des Rechtes gehindert, weil sonst die Vorschrift der Erlöschung durch Nichtausübung in gesetzlicher Frist bedeutungs- los wäre. Urth. v. 9. Juli HVNr. 1194. Obligationenrecht. Paulianisches Rechts- *) Es wäre dieß aber eine AuHnahme, deren Vorhan- densein erst festgestellt sein müßte.

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mittel wegen Befriedigung von Erbschafts- gläubigern, denen das Recht der Sepa- ration der Erbmasse zusteht. Haben die Er- ben die Erbschaft mit der Rechtswohlthat des In- ventars angetreten und wurde ein Erbschaftsgläu- biger mit seiner Forderung zu einer Zeit aus der Erb- schaft befriedigt, in welcher er noch Separation der Erbschaft verlangen konnte (1. 1 §. 1 1. 6 pr. D. 42, 6; G.-O. Kap. XX §. 17; Prior.-O. §. 7 tu 8 Nr. 4), so kann diese Befriedigung (hier durch zwei Forderungscessionen erfolgt) von den Gläubi- gern der Erben (hier des Erben, welchem der Rück- laß allein überwiesen worden war) mit dem pauli- anischen Rechtsmittel nicht angefochten werden, weil dieses Rechtsmittel eine Benachtheiligung der von demselben Gebrauch machenden Gläubiger voraus- setzt, somit ein besseres oder gleiches Recht derselben auf Befriedigung aus dem Vermögen, aus welchem die Zahlung erfolgt ist, diese Voraussetzung auf Seite der persönlichen Gläubiger des Erben gegen- über den Gläubigern des Erblassers in einem sol- chen Falle fehlt. Ganz unerheblich ist, daß zur Zeit der Be- friedigung des Erbschaftsgläubigers der Konkurs über das Vermögen des Erben noch nicht ausgesprochen war, indem die Gläubiger des Erben bei dem spä- ter ausgebrochenen Konkurse über das Vermögen des Erben hier ein Recht auf Befriedigung vor oder neben dem Erbschaftsgläubiger nicht gehabt haben würden *). Urth. vom 1. Juli HVNr. 1243.

*) Die Fraudulosität der Bezahlung wird allein schon durch den Umstand ausgeschlossen, daß zur Zeit der- selben der betr. Erbschaftsgläubiger das Recht auf Separation, also ein besseres Recht als die Gläubi- ger des einen Erben hatte, weil dieses Recht sogar wirksam gewesen wäre, wenn schon damals der Erbe konkursmäßig war.

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Bemerk. Die Berufungsinstanz hatte die paulianische Klage deßhalb abgewiesen, weil der Erb- antritt mit Inventar die Folge gehabt habe, daß die persönlichen Gläubiger der Erben einen Anspruch auf Befriedigung aus der Erbmasse so lange nicht erheben konnten, als noch unbefriedigte Erbschafts- gläubiger vorhanden waren. Diese Ansicht wurde unter Hinweisung auf L. 22 §. 4, 8 u. 9 C. 6, 30 und die obige Digestenstelle, dann Seuffert's Pandekten §.573 Not. 4, Arndts, Pand. §.524 Anm. 1 und in Weiske's Rechtste;. Bd. IV S. 19—21, S inten is, g. C.-R. 3. Aust. Bd. HI §. 186 S. 508, Archiv für civ. Praxis Bd. XII S. 241, Windscheid Pand. §. 607 Nr. 3 als unhaltbar erklärt, inbem eine solche Folge mit dem Erbschaftsantritte mit Inventar nicht verbunden ist, dagegen wurde der Ausspruch aus dem obigen Grunde nach Art. 790 der Proz.-O. aufrecht erhalten. Zugleich war in dieser Sache Anlaß gegeben, die Rechtsfrage über Rechtzeitigkeit des Beginnes und der Vollendung des Inventars zu prüfen und wurde dieselbe im Sinne des Urtheils v. 29. März l. I. HVNr. 931 — s. oben S. 159, entschieden. Ge währschaft bei Viehveräußer un- ge n. Die in dem oben S. 217 u. 218 mitgetheil- ten Urtheile (vrgl. auch Sammlung Bd. I S. 208 und Bd. II S. 27 ausgesprochenen Rechtsgrund- sätze wurden in zwei weiteren Urtheilen vom 7. Juli HVNr. 1242 und 1277 aus gleichen Erwägungen aufrecht erhalten. 77.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Jnnge & Sohn.

Samstag den 30. August 1873
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 18. - 31. Juli mit 4 Nachträgen vom 8. Juli HDNr. 1083, 12. Juli HDNr. 1164, 12. Juli HDNr. 1177 und 14. Juli HDNr. 1196
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869 und zum Einf.-Ges. hiezu

Samstag den 30. August 1873. 38. Jahrgang, m 18.

Dr. I. A. Seuffert^s lätter kür Kechtsrrnjvendung zunächst in Bayern.'

Inhalt: Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. Vom 18. — 31. Juli mit 4 Nachträgen vom 8. Juli HVNr. 1083, 12. Juli HVNr. 1164, 12. Juli HVNr. 1177 u. 14. Juli HVNr. 1196. — Hypothekcession. Guter Glaube.

Ueberstcht über -ie neueren Ergebnisse -er Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Gegenständen -es Civil- rechtes und Civilprozesses vom 18. — 31. Juli mit 4 Nachträgen vom 8. Juli HVNr. 1083, 12. Juli HVNr. 1164, 12. Juli HMr. 1177 und 14. Jnli HVNr. 1196. Bemerkung. Die Urtheile vom 23. Juli HVNr. 1205, vom 26. Juli HVNr. 1258, vom 28. Juli HVNr. 1116 und 29. Juli HVNr.1235 werden nachgetragen. I. Zur Proz.-Ordn. vom SS. Apr. 1868 und zum Cinf.-Ges hiezu. Cins.-Ges. Art. 2 Abs. 2. S. unten Art. 901. Art. 5 Zifs. 4 mit Art. 33 Abs. 3 u. 110 der Proz.-Ordn. Hat ein Gerichtsvollzieher die Zustellung der Ladung (die hier an einen ledigen Handlungs-Kommis zu erfolgen hatte) wegen Ab- wesenheit des zu Ladenden an den Distrikts-Vor- steher gemacht, ohne in der Zustellungs-Urkunde die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Ersatzzustellung zu konstatiren, so ist hiedurch das Gesetz (Art. 192, 195—197 der Proz.-O.) verletzt, und der Gerichts- vollzieher für die hiedurch entstandenen Kosten haftbar. Neue Folge XVIII. Band.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Zur Entscheidung über diese Kosten als Neben- sache im Prozesse ist aber gemäß Art. 33 Abs. 3 der Proz.-O. das Gericht der Hauptsache zuständig und zwar sowohl nach der Natur der Sache, und da fragliche Bestimmung eine Beschränkung nicht enthält, das Einzelngericht ebensowohl, als das Be- zirksgericht oder ein Gericht höherer Instanz, wie dieß auch aus Art. 110 der Proz.-O. hervorgeht. Die Annahme, daß zur Entscheidung über Haftung der Gerichtsvollzieher aus ihren Dienst- widrigkeiten in allen Fällen nur die Bezirksgerichte (Art. 5 Nr. 4) zuständig seien, ist daher im Ge- setze nicht begründet. Wenn bei dieser Annahme das Bezirksgericht, an das die Entscheidung über die Haftfrage hienack überwiesen werden müßte, zur Ueberzeugung ge- langen würde, daß den Gerichtsvollzieher ein Ver- schulden nicht treffe, daß die fraglichen Kosten dem- nach dem in der Hauptsache unterliegenden Theile zur Last fallen, würde es an einem Gerichte zur Entscheidung über diese Kosten fehlen, nachdem mit der Entscheidung über die Hauptsache das Urtheil im Kostenpunkte zu verbinden und ein Vorbehalt nachträglicher Entscheidung über außergerichtliche Kosten nirgends für statthaft erklärt, das Bezirks- gericht aber unzuständig ist, lediglich im Kosten- punkte in einer vom Einzelngerichte in der Haupt- sache (hier des Klägers gegen den Handlungs- kommis wegen Forderung) entschiedenen Sache Aus- spruch zu erlassen. Urth. v. 22. Juli HVNr. 1259. Art. 106 u. 109 Abs. 2. Die Verurtheilung des Hauptbeklagten und des Gewährschaftsbeklagten in die Kosten des Haupt- und Gewährschaftspro- zesses zu gleichen Theilen läßt sich weder mit Art. 106 noch 109 Abs. 1 der Proz.-O. in Einklang bringen, da der Gewährschaftsbeklagte nicht Partei

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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im Hauptstreite ist und die beiden Prozesse bei der Entscheidung im Kostenpunkte nicht zusammenge- worfen werden dürfen, sondern so zu behandeln sind, als wären sie successive geführt worden*). Urth. v. 19. Juli HVNr. 1165. Art. 106 mit Art. 878. Hat Widerspruchs- beklagter das bessere Recht des Klägers an den ge- pfändeten Effekten nach erhobener Klage anerkannt, so sind durch Verurteilung des Klägers in die Kosten die Art. 878 u. 106 Abs. 1 der Proz.-Ordn. jedenfalls verletzt, indem dieser Fall einer Verur- theilung des Beklagten gleichsteht und in der Proz.- Ordn. keine Bestimmung darüber sich vorfindet, daß der Widerspruchskläger vor Anstellung der Klage der Gegenpartei außergerichtliche Mittheilung bezüg- lich seiner Rechtsansprüche mache und sie vorher zu befragen habe, ob sie die mit Pfändung belegten Gegenstände freigeben wolle. Urtb. v. 25. Juli HVNr. 1014. Art. 154 mit 156, 164 Abs. 3, 264 U. 274. Hat Kläger einen wesentlichen Theil der thatsäch- lichen Klagsbegründung in der mündlichen Verhand- lung gar nicht vorgebracht (im gegebenen Falle hat Cessionar nicht behauptet, daß der cedirende Direk- tor einer Versicherungsgesellschaft die nach den Sta- tuten erforderte Ermächtigung zur Cession gehabt habe), so sind durch Abweisung der Klage als un- begründet keine Gesetzesbestimmungen verletzt, inbes. nicht die Art. 154, 156, 164 Abs. 3, 264 und 274 der Proz.-O., indem diese Art. andere Vor- aussetzungen enthalten und nur auf Ergänzung und Richtigstellung von mangelhaftem und unbestimmten Vorbringen beziehbar sind, und ist das Nichtvor- bringen durch die Bemerkung in den Gründen,

*■

*) S, oben S. 105.

2T6 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Kläger habe nicht zu behaupten vermocht, daß ... zur Genüge festgestellt. Urth. v. 18. Juli HVNr. 1209. Art. 355 mit 322 u. 345. Einem außerge- richtlichen schriftlichen*) Geständnisse, hier gelegentlich in Bezug aus Eigentumsverhältnisse niedergelegt in einem von der Verwaltungsbehörde aufgenommenen Handlohnfixatiousprotokolle, kann (abgesehen vom Art. 355 Abs. 2 Satz 1 der Proz.-O.) volle Be- weiskraft beigemefsen werden, ohne daß hiedurch eine Rechtsregel oder eine Gesetzesvorschrift, insbesondere Art. 322 der Proz.-Ordn., verletzt wäre. So wie nämlich nach Art. 355 Abs. 2 Satz 2 der Proz.- Ord. dem sonstigen d. h. nicht aus die Feststellung von Rechten und Rechtsverhältnissen gerichteten In- halte von Privaturkunden gegen den Aussteller u. s. w. volle Beweiskraft beigemessen werden kann, so gilt dieß zweifellos auch von jenem Inhalte öffentlicher Urkunden, welcher nicht durch den Zweck ihrer Errichtung bedingt ist, sondern nur eine von einem Betheiligten nebenbei abgegebene Erklärung konstatirt, welche zum Beweise wider den Erklären- den benützt werden kann (Barth, Komm. II S. 228). Hier handelt es sich überall nicht um einen Vermuthungsbeweis im Sinne des Art. 322, son- dern um einen Urkundenbeweis mit freier richterl. Beweiswürdigung (Schmitt, Civ. - Proz. I S. 646 III). Ürth. v. 29. Juli HVNr. 1230. Art. 878. S. oben Art. 106. Art. 901 u. Einf.-Ges. Art. 2 Abs. 2. Die Ausnahmsbestimmungen des Art. 901 der Proz.-

*) Die Frage über Behandlung eines außergerichtlichen mündlichen Geständnisses wurde hier offen gelassen, vergl. übrigens die oben S. 248 angeführten allge- mein gehaltenen Motive.

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse. 277 Ordn. (hier der Ziff. 5) schließen auch die Pfänd- ung der hierin bezeichneten Gegenstände durch den Vermiether aus und derogiren allen entgegenstehen- den Partikularrechtsvorschriften (hier insbes. der nürnberger Reformation tit. 21) gemäß Art. 2 Abs. 2 des Eins.-Ges. Urth. v. 30. Juli HVNr. 1170. Art. 1225 Ziff. 2 mit 1222 Abs. 1 U. 2. Hypothekbestellung durch den Schuldner für eine ältere Forderung ohne Verpflichtungsgrund hiezu und ohne Gegenleistung von Seite des Gläubigers (durch Stundung, Fristengewährung) erscheint als eine freigebige Verfügung im Sinne des Art. 1225 Ziff. 2 der Proz.-Ordn. und steht dieser Annahme Art. 1222 Abs. 2 bei Vergleichung mit Abs. 1 nicht entgegen. Urth. v. 19. Juli HVNr. 1155. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Art. 14 des Not.-Ges. Kaufpreissimulation. Der in den Urtheilen v. 17. Febr. 1868 Bl. f. RA. Bd. 33 S. 211, vom 5. Febr. 1872 daselbst Bd. 37 S. 81 u. v. 23. Juni 1873 HVNr. 1096*) ausgesprochene Grundsatz wurde in einem weiteren Urtheile v. 28. Juli HVNr. 1092 wiederholt festgehalten. Art. 14 des Not.-Ges. Kaufpreissimu- lation gegenüber der Honorarforderung eines Unterhändlers. Ein Unterhändler hatte 50/y vom Gutskaufschillinge für seine Bemühung vom Verkäufer zu erhalten. In der Notariatsurkunde war der Kaufpreis auf 50,000 fl. (um angeblich einen höheren Guts- werth für den Käufer darzustellen) angegeben, wäh-

*) S. oben S. 256.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

rend er in Wirklichkeit nur auf 45,700 festgesetzt und nach dieser Summe der Vertrag vollzogen wor- den sein soll. Von dieser Summe wurden die Honorar-Prozente nicht beanstandet. Die Mehrfor- derung des Unterhändlers war von dem aburtheilen- den Gerichte als statthaft erklärt worden, weil, so lange der Vertrag wegen Simulation nicht ange- fochten sei, Verkäufer denselben so gelten lassen müsse, wie ihn die Urkunde darstelle. Dieser Ausspruch wurde in der Erwägung ver- nichtet, daß der in der Simulation enthaltene civil- rechtliche Mangel des Vertrages — das Fehlen des auf 50,000 fl. Kaufpreis gerichteten, nur zum Scheine erklärten VertragswiÜens, den Vertrag ab- solut nichtig mache, da dieser ohne entsprechenden Vertragswillen nicht bestehen könne, daß diese Nich- tigkeit von vorneherein und nicht erst mit der An- fechtung des Vertrages vorhanden sei und unbe- dingt, also auch gegen Dritte wirke, daß die faktische Aufrechthaltung des Vertrages mit einer Kaufs- summe von 45,700 fl. hieran nichts ändere und daß, wenn Verkäufer das Honorar freiwillig aus 45,700 fl. bezahlte, hieraus nicht zu folgern sei, daß er es aus 50,000 fl. berechnen zu lassen habe, daß endlich auch Art. 399 Abs. 2 der Proz.-Ordn., da Simulation vorliege, überdieß die Urkunde in ihrem Wortlaute gar nicht beanstandet sei, nicht entgegen- stehen könne. Urth. v. 18. Juli HVNr. 1208. Art. 14 des Not.-Ges. Außernotarielle Verfügung über Bezahlung eines Grund- stück kau f schillin ge s. Wenn auch im notariellen Jmmobiliarkaufvertrage die Bestimmung, daß Käufer ermächtigt werde, den Kaufschilling an bestimmte Dritte zu bezahlen, nicht ausgenommen wurde, so ist diese Ermächtigung gleichwohl wirksam, weil solche keinen Bestandtheil des Jmmobiliarkaufver-

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träges selbst bildete und der Verkäufer über seinen persönlichen Anspruch ans den Kaufschilling beliebige Verfügung treffen, insbesondere einen Dritten zu deren Empfangnahme ermächtigen konnte. Gleich- giltig ist es, wenn eine solche Bestimmung schon vor der Aufnahme der Notariatsurknnde getroffen gewesen wäre, wenn es nur bei derselben auch nach- her sein Verbleiben hatte. Urth. vom 29. Juli HVNr. 1214. Sachenrecht. Ist bei D i st a n z k a u f g e - schäften in der Uebergabe der Waare an den Frachtführer eine Tradition an den Käufer enthaltend Aus Anlaß des gegen eine Pfändung erhobe- nen Widerspruches war die Frage zu entscheiden, ob bei Distanzkaufgeschäften in der Uebergabe der Waare von Seite des Verkäufers an den Fracht- führer behufs Ablieferung an den Käufer der Akt der Tradition, mit welcher das Eigenthum an der Waare auf den Käufer übergehe, enthalten sei. Der oberste Gerichtshof hat diese Frage — hier nach gem. Reckte zu beurtheilen — verneinend entschieden. Die Motive lauten im Wesentlichen: Das Handelsgesetzbuch habe diese Frage (vgl. Lutz, Prot. Th. II S. 633 u. f., Th. III S. 1375 u. f.) nicht entschieden und auch nicht entscheiden wollen, vielmehr dem Richter die Ent- scheidung hierüber nach dem im einzelnen Falle zur Anwendung kommenden Civilrechte überlasten und es werde insbesondere weder im Art. 344 noch in den Art. 345 u. 402 des allgem. d. HGB. die Frage des Besitz- und Eigenthums-Ueberganges be- rührt. Namentlick lege der Art. 344 dem Verkäufer die Eigenschaft eines fiktiven Stellvertreters des

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Käufers bei der Uebergabe nicht bei, vielmehr be- zwecke die Bestimmung dieses Art. einzig und allein, die (übrigens bei Distanzgeschäften selbstverständ- liche) Verpflichtung des Verkäufers, die Waare dem Käufer zu übersenden, auszudrücken (vgl. An schütz u. v. V ö l d e r n d o r f f, Komm, zum HGB., Ge- setzgeb. des Königr. Bayern Th. I Bd. 6 S. 280; Goldschmidt, Handb. des Hand.-R. Bd. II S. 632). Die Frage sei daher nach den allgem. civil- rechtl. Vorschriften zu entscheiden. Nach gemeinem Rechte setze die Erlangung des Besitzes durch eine Mittelsperson (zum Zwecke der den Eigenthums- Übergang vermittelnden Tradition) voraus, daß die Apprehension der Mittelsperson mit dem Willen, für den Prinzipal Besitz zu erwerben, geschehe, daß ferner letzterer den Willen, durch die Mittelsperson Besitz zu erwerben, habe (L. 1 §. 20, L. 3 §. 1 u. 12, D. 41,2; Wind sche id, Lehrb. des P. R. §. 155). Diese Erfordernisse seien aber durch Abgabe der Waare an den gemäß Art. 344 des HGB. ge- wählten Frachtführer nicht erschöpft, da hiedurch die Annahme nicht begründet werde, daß der Verkäufer sich des Besitzes habe entäußern wollen, oder daß der Frachtführer mit Uebernahme der Waare zur Beförderung an den Adresiaten für letzteren und der Käufer in diesem Zeitpunkte durch den Frachtführer für sich den Besitz habe erwerben wollen. Die Tradition, wozu der Verkäufer allerdings als ver- pflichtet erscheine, sei nicht ein einseitiger Akt des- selben, sondern erfordere zu ihrem Abschlüsse auch die Annahme von Seite dessen, der Besitz und Eigen- thum erwerben soll (Wind scheid 1. e. §. 171; Endemann, deutsch. Hand.-R. §.112 V; Gold- fchmidt 1. e. S. 627; Prot, der Hand.-Konf. v.

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Lutz Bd. III S. 1378). Es führen auch die täglichen Erscheinungen im Verkehrleben zur Wahr« nehmung, daß der Versender während der Dauer des Transportes bis zur Uebergabe der Waare an den Empfänger in der Regel noch die Gewalt über die Waare behalten wolle und dem sich hierin kund gebenden Bedürfnisse entsprechend sei auch iin Art. 402 des HGB. das Verfügungsrecht des Absenders während des Transportes bis zur Uebergabe des Frachtbriefes nach Ankunft des Gutes am Orte der Ablieferung anerkannt (Goldschmidt I. c.). Der Frachtvertrag werde ferner vom Versender mit dem Frachtführer in eigenem Namen wenn auch auf Rechnung des Bestellers abgeschlossen und dem Frachtführer mangle regelmäßig jede Absicht, für den Adressaten Besitz zu erwerben (Gold sch midt I. e. S. 633), es müßten daher besondere thatsächl. Momente vorliegen, woraus die Absicht des Fracht- führers, für den Besteller Besitz zu erwerben, in einem gegebenen Falle klar ersichtlich sei, die Ab- sicht zu tradiren auf Seite des Versenders immer vorausgesetzt. Ebensowenig könne bei dem Besteller, der bei Gattungskäufen wegen Vertrags- oder gesetzwidriger Beschaffenheit der Waare deren Annahme zu ver- weigern berechtigt sei, nicht regelmäßig die Absicht, durch den Frachtführer Besitz zu erwerben, voraus- gesetzt werden, wenn nicht besondere Umstände auf diesen Willen schließen lassen, außerdem gelte, auch den entsprechenden Willen des Frachtführers voraus- gesetzt, die Regel: ignoranti possessio non ac- quiritur (Goldschmidt 1. c. S. 634). Die Abgabe der Waare, sei es an den vom Käufer bezeichnten oder vom Verkäufer nach Art. 344 des HGB. gewählten Frachtführer allein ent- halte daher ohne das Hinzutreten obiger Momente

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keinen Traditionsakt, da der Frachtführer nur als Transportorgan erscheine, und laste sich das bezüg- liche Verhältniß auch nicht unter den Gesichtspunkt eines eonstitutum possessorium bringen, indem die bei Berathung des Entwurfes des HGB. in erster Lesung ausgestellte Behauptung, daß das Wesen der Üebergabe der Güter im kaufmännischen Verkehre darin liege, daß dieselben in irgend einer Weise durch den Verkäufer zur Verfügung des Käufers gestellt würden (Lutz, Prot. Bd. II S. 635), bei der zweiten Lesung entschieden zurückge- wiesen worden sei (das. Bd. III S. 1378, 1380). Es setze aber auch das eonstit. possess. den aus- drücklich oder stillschweigend erklärten Willen auf Seite des einen Theiles, den Besitz aufzugeben und von nun an im Namen des anderen zu besitzen, auf Seite des anderen Theiles, von nun an den Besitz für sich zu erwerben, voraus, für dessen Annahme bestimmte Thatsachen festgestellt sein müßten. (Lutz 1. e. Bd. III S. 1379). Unrichtig sei auch der aus dem Art. 402 des HGB. auf eine durch die Ue- bergabe an den Frachtführer erfolgte Tradition deß- hal'b gezogene Schluß, weil bei der gegentheiligen Annahme es jener speziellen, das Verfügungsrecht des Absenders aussprechenden Bestimmung gar nicht bedurft hätte. Denn durch jenen Art. soll, weil eben Rechte aus dem zwischen dem Absender und Empfän- ger bestehenden direkten Kontraktsverhältniffe von dem zwischen dem Absender und Frachtführer be- stehenden Rechtsverhältnisse unabhängig sind, das Verfügungsrecht des Absenders allgemein, also auch für den Fall ausgesprochen werden, wenn nach Partikular- recht*) die Abgabe der Waare von Seite des Ver-

*) Vrgl. z. B. preuß. Landr. Th. I tit. 11 §. 128 u. 129 u. tit. 7 §. 58, tit. 9 2—6, tit. 10 §. 1.

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sonders an den Frachtführer als Vollzug der Ueber- gabe an den Destinateur erklärt ist. Wenn endlich auch die gegentheilige Anschau- ung in Theorie u. Praxis nicht unvertreten geblie- ben sei, so habe sich doch sowohl die Theorie als Praxis (Thöl, H.-R. §. 78; Krävelt, das allg. d. HGB. zu Art. 344 Anm. 2 S. 445 u. Art. 402 Anm. 2 S. 560; A u e r b a ch, das neue Hand.-R. Abth.II. ©.43; Anschütz u. Völderndorff 1. c. ©, 284; Goldschmidt Bd. II §. 66 S. 612 u. f.; Seuffert, Archiv Bd. 4 Nr. 91, Bd. 5 Nr. 60, Bd. 7 Nr. 7, Bd. 13 Nr. 82, Bd. 15 Nr. 48, 21, Bd. 22 Nr. 202, Bd. 24 Nr. 188 u. 211, Bd. 25 Nr. 98) überwiegend für die hier begründete Ansicht ausgesprochen. Urth. v. 14. Juli HVNr. 1196*). Weitere Anlegung von dem Nieß- brauche unterstellten Kapitalien. Einem Sohne war ein Muttergut von 11700 fl. ausge- wiesen und dafür Hypothek bestellt worden, und ver- blieb dem Vater (nach augsburger Stadtrecht) der lebenslängliche Nießbrauch'hieran. Dieses Mutter- gut wurde später an B. u. C. cedirt und die Hy- pothek, nachdem von der Nachbesitzerin Baarerlage erfolgt war, gelöscht. Es handelte sich nun um Wiederanlage mit Wahrung des Zinsengenusses des Vaters und war dieser zur Klagestellung gegen die Eessionare dahin veranlaßt, daß die Anlage in 41/, °/0

*) Die gegenwärtige so wichtige Frage ist vom Reichs- oberhandelsgerichte noch nicht direkt entschieden, wenig- stens sind die in den Rechtsgrundsätzen von Dr. D. E. Calm unter Satz 385 gemachten Allegationen nicht ganz zutreffend. Ein neueres Erk. vom 9. Mai 1873 entscheidet die Frage nach dem andere Gesichts- punkte aufstellenden preuß. Landrechte, daher auch in einem anderen Sinne.

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daher. Staatsobligationen gegen Stellung einer Kau- tion für etwaigen Coursverlust von seiner Seite zu geschehen habe. Die Abweisung der Klage im zwei- ten Rechtszuge, dadurch motivirt, daß die Cessio- nare nicht belangt werden können, weil das Recht des Vaters auf Zinsengenuß unverändert bleibe und ein Rechtsverhältniß zwischen ihm und den Cessio- naren nickt bestehe, wurde für ungerechtfertigt er- achtet, indem Kläger als Nutznießer berechtigt sei, eine seinen Interessen entsprechende Wiederanlage des heimgezahlten Kapitales zu veranlassen und die Beklagten als Proprietäre des Kapitales, weil sie diesem Anträge entgegentraten (indem sie nur An- lage bei der Bankfiliale Augsburg gegen 2°/0 ge- statten wollten), die Rechte des Klägers als Usu- fruktuar beeinträchtigen, daher die Grundsätze über das Rechtsverhältniß zwischen Usufruktuar und Pro- prietär verletzt seien, indem endlich durch die ange- botene Kaution von 1000 fl. wegen Verlustes durch Coursdifferenz die Rechte der Proprietäre sicher ge- stellt seien. Urth. v. 22. Juli HVNr. 952. OeffentlichkeitdesHypothekenbuches. Folgen der unterlassenen Eintragung einer Personalservitut. Die im Urtheile vom 9. Au- gust 1870 (Bl. f. Rechtsanw. Bd. 36 S. 20) aus- gesprochene Rechtsausicht wurde in einem Urth. v. 18. Juli HVNr. 1185 wiederholt zur Geltung gebracht. Inädifikation im guten Glauben. Hat Jemand auf fremden Grund (in der Erwartung, diesen durch notariellen Vertrag zu erwerben) je- doch mit Einwilligung des Eigenthümers, der die Besitznahme bereits gestattete, gebaut, so ist des letzteren Klage auf einfache Entfernung des Baues ohne Entschädigung nach Landr. Th. II Kap. 3 §. 17 2. Falles, da guter Glaube des Bauenden

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 285 vorliegt, unstatthaft. Urth. vom 21. Juli HVNr. 1178 *). Obligationenrecht. Insinuation der Jm- Mobiliar-Kaufverträge nach oberpfälzer Landrecht. Nach oberpfälz. Landrechte Th. 1 tit. VIII Abs. 1 S. 212 sind außergerichtl. Jm- mobiliarkaufverträge absolut nichtig, wie sich aus dem Wortlaute des Gesetzes (nit kräftig noch giltig sein sollen) und dem Wortlaute des diese Bestimm- ung aufrecht erhaltenden bayer. Landrechtes Th. IV Kap. 3 §. 26 (kein Kauf. .. statt hat, vrgl. Annot. zu §. 1 1. c. Nr. 2 lit. e), dann aus der Er- wägung ergibt, daß die auf das Abspringen vom außergerichtl. Vertrage im oberpfälzischen Landr. gesetzte Strafe, wie aus dem Eingänge der Stelle zu entnehmen ist, nur den polizeilichen Zweck ver- folgt, das Abspringen der Parteien von der gerichtl. Verlautbarung der Verträge zu verhindern und da- durch die Redlichkeit des Verkehres zu sichern. Die Insinuation solcher Verträge hatte nach oberpfälzer Landr. vor dem Gerichte der belegenen Sache zu geschehen (vrgl. G. - O. Kap. 1 §. 9, welche auch für Sachen der freiwillig. Gerichtsbar- keit gilt, vrgl. Annot. zu §. 17 lit. d). Urth. v. 12. Juli HVNr. 1164. Lastenfreie Uebergabe des Verkaufs- gegenständes. Deßfallsige besondere Be- stimmung. In einem notar. Kaufverträge über ein Anwesen war am Schlüsse enthalten: „Käufer haben von heute an die auf dem erkauften Anwesen ruhenden Abgaben an den Staat und die Gemeinde zu tragen, Verkäufer haftet lediglich für die Hypo- thekenfreiheit. Nachdem sich heraüsgestellt hatte, daß auf dem Anwesen in 3 Posten Gilten und Stiften

*) Vrgl. diese Bl. Bd. 36 S. 256.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

im Kapitalswerthe von mindestens 300 fl. ruhen, machten die Käufer diesen Betrag als Gegenrech- nuug gegen die Kaufschillingsforderung geltend, wurden jedoch damit znrückgewiesen, indem, wenn auch die Gilten und Stiften als außergewöhnliche Lasten im Sinne des b. Landr. Th. IV Kap. 3 §. 10 Nr. 2 anfzufassen seien, durch den Wortlaut des Vertrages jeder deßfallsige Anspruch als aus- geschlossen erscheine. Der bezügliche Ausspruch wurde in der Er- wägung vernichtet, daß nach der cit. Landrechtsstelle ein Verzicht der Käufer bezüglich der im Kaufver- träge nicht angezeigten Lasten, wemi auch die auf einen Verzicht gehende Vertragsauslegung richtig wäre, nur dann von rechtlicher Wirksamkeit sein könnte, wenn feststünde, daß dabei die Käufer von der Existenz der betreffenden Lasten Kenntniß gehabt haben (im Kontrakte angezeigt und vom Käufer übernommen worden), daß dieses aber durch obige Vertragsstelle noch keineswegs festgestellt sei, weil von der betreffenden Stipulation durchaus kein Schluß hierauf gezogen werden könne; daß ferner auch diese Feststellung hier um so mehr nothwendig gewesen wäre, als die Käufer zugleich geltend gemacht ha- ben, es sei ihnen versichert worden, daß Alles ab- gelöst worden sei. Urth. v. 8. Juli HVNr. 1083. Bemerkung. Diese Entscheidung dürfte nicht unbedenklich sein. Zweifellos ist es allerdings, daß nach der erwähnten Landrechtsstelle Käufer verlan- gen könne, daß das Anwesen frei von außergewöhn- lichen Lasten, so weit sie im Vertrage nickt ange- zeigt und von ihm übernommen wurden, ihm über- geben werde. Dieß schließt aber anderweitige Ver- tragsbestimmungen nicht aus. Insbesondere ist nicht einzusehen, warum die Haftung des Verkäufers nicht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 287 auf bestimmte Gutslasten soll beschränkt werden kön- nen, und warum eine solche Beschränkung nur giltig sein soll, wenn die Last vorher dem Käufer ange- zeigt war. Die Landrechtsstelle *) hat bei ihren dis- positiven Worten nur das einfache Schweigen im Vertrage gegenüber der Anzeige und der Uebernahme im Auge, nicht aber den Fall einer anderweitigen speziellen Vertragsbestimmung. Sind beide Theile über das rechtliche Bestehen von Lasten ungewiß oder ist es wenigstens der Verkäufer, so ist kein Grund denkbar, warum sich letzterer in dieser Be- ziehung gegen weitere Ansprüche im Vertrage nicht soll sicher stellen können. Die Uebernahme der Last ist in diesem Falle auch kein einfacher Verzicht, son- dern eine vertragsmäßige Gegenleistung, die auch auf den Kaufschilling von Einfluß sein kann. Nur dann wäre der Fall anders, wenn der Verkäufer über die wirkliche Existenz erheblicher Lasten keinen Zweifel haben konnte, dem Käufer dagegen solche völlig unbekannt waren. Hier könnte der Vertrags- bestimmung, daß Verkäufer nur für Hypothekenfrei- heit hafte, der Vorwurf dolosen Vorgehens gemacht werden. Ein deßfallsiger Klagsanspruch würde je- doch zu seiner Begründung eine andere tatsächliche Unterstellung erfordern. Familienrecht. Klage auf Rechnungsstell- ung gegen die testamentar. bestellten Vormünder bei fortgesetztem Besitze der Wittwe mit den Kindern. Kulm- bacher Recht. Eine Wittwe hatte nach dem Te- stamente ihres verlebten Ehemannes das vorhandene Rücklaßvermögen bis zu ihrer allenfallsigen Wieder- verehelichung zu verwalten und die Einkünfte davon zu beziehen gehabt und zwar unter Aufsicht dreier

*) Vrgl. auch §. 23 1. e. Nr. 4.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Hypothekcession. Guter Glaube

288 Hypoth.-Cesfion. Guter Glaube. im Testamente bestellter Vormünder. Nach erfolg- ter Wiederverehelichung wurden letztere von einem der Kinder auf Rechnungsstellung vom Todestage des Erblassers an geklagt und im 2. Rechtszuge auch verurtheilt. Durch dieses Urtheil wurde §. 16 Tit. VIII der hier zur Anwendung kommenden bayreu- ther Landeskonstitution (mit §. 2 u. 10 der revi- dirten Polizeiordnung vom 1. Sept. 1746) als ver- letzt erklärt, indem vom Todestage des Erblassers an bis zur Wiederverehelichung der Wittwe den Vormündern eine Rechnungsstellung nicht obgelegen habe, indem auch die Feststellung im 2. Rechtszuge, „daß die beklagten Vormünder schon vor der Wie- derverehelichung an der Verwaltung des Vermögens sich betheiligten" als mangelhaft und deßhalb nicht geeignet erklärt wurde, der Entscheidung eine feste Grundlage zu geben. Urth. v. 12. Juli HVNr. 1177.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. Hypothekcesston. Guter Glaube. Hatte der Cessionar Anlaß zum Zweifel, ob die Hypothekforderung, welche Gegenstand der Ces- sion war, bezahlt sei, gleichwohl aber eine Nach- forschung hierüber unterlassen, so liegt eine Fahr- lässigkeit vor, welche den guten Glauben ausschließt (v. Gönner's Komm. Bd. I S. 274). OAG.-Erk. v. 4. Sept. 1869 Reg.-Nr. 339.

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 13. September 1873
Nachtrag zu den in Nr. 18 enthaltenen Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes vom 18. - 31. Juli
Civilrechtliche Entscheidungen

Samstag den 13. September 1873. 38. Jahrgang, m 19.

Dr. I. A. Senffert's lätter kür Kechtsanivendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Nachtrag zu der in Nr. 16 enthaltenen Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes vom 18. — 31. Juli. — Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873.

Nachtrag zu der in Nr. 18 enthaltenen Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Nechtjprechung -es obersten Gerichtshofes vom 18. — 31. Juli. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Art. 14 des Notar.-Ges. Nähere Bestimmung über bei einer Gutsübergabe vorbehaltene Mobiliargegenstände. S. Obligat. - Recht. Begründung einer Zahlungseinrede. Obligationenrecht. Miethauflösung we- gen Feuchtigkeit eines Verkaufsladens. Ein Lederverkaufsladen wurde wegen der ungewöhn- lichen, auf die Waare schädlich einwirkenden Feuch- tigkeit, da Abhilfe nicht gewährt werden konnte, von dem Vermiether vor der Zeit aufgegeben und auf Auflösung des Miethverhältniffes gegen den Vermie- ther geklagt. Den bezüglichen thatsächlichen Feststellungen ge- mäß wurde die Klage für begründet erachtet und wurden hiebei insbesondere folgende Sätze ausgestellt. Die (hier anwendbare) Bestimmung des bayerischen Landr. Th. IV Kap. 6 §. 18 u. §. 5 Nr. 1 u. 2 beruhe, wie sich aus den Anmerkungen ergebe, auf gemeinrechtlicher Grundlage, nach welcher ein solcher Mangel der Sache, der dem Miether dem vertrags- Neue Folge XVIII. Band.

290 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. mäßigen Gebrauch der Sache gänzlich verhindert oder doch beträchtlich schmälert, zur außergewöhn- lichen Kündung berechtige, soferne dieser Mangel nicht schon bei Eingehung der Miethe für den Mie- ter erkennbar gewesen sei (1. 28 §. 2, 1. 27 pr. u. §. 1 D. 19, 2; Pnchta, Pand. §. 369 Z. I, b; Windscheid, P. §. 402 Ziff. 2, a; Holz- schuh e r Bd. III S. 808 Z. II *); Sintenis CR. Bd. II S. 664 ; V a n g e r o w, Pand. Bd. III S. 426; Glück, Komm. Bd. 17 S. 482), welcher Grundsatz sich aus den aufgeführten einzelnen Bei- spielen ableite, welche Beispiele nicht als ausschließ- liche Bestimmungen aufzufassen seien. Hiebei sei es gleichgiltig, wenn der bezügliche Mangel oder natürliche Fehler (soferne er nur bei Eingehung der Miethe nicht klar vor Augen lag) schon früher vorhanden war und sich dem Miether erst während des Gebrauches offenbart, wie sich aus den hervorgehobenen Beispielen von beschwerlichem Rauche und von Ungeziefer und insbes. aus 1. 27 §. 1 D. cit. (vrgl. Aum. zürn Landr. 1. e. Nr. 3 lit. c u. Kap. 3 §. 23 Nr. 3 lit. c) ergebe. Daß der Miether dem Vermiether das besteh- ende Hinderniß rechtzeitig angezeigt habe (annot. zum Landr. 1. e. Nr. 3 lit. e u. f), sei festgestellt, während es einer Anzeige des beabsichtigten Abzuges selbst nicht bedürfe, indem der Vermiether bei be- stehendem Hindernisse darüber nicht im Zweifel sein konnte, daß der Miether vor der Zeit auszuziehen be- rechtigt sei, also mit letzterem über die Abzugszeit sich habe vereinbaren können. Urth. vom 28. Juli HVNr. 1116. Begründung einer Zahlungseinrede in Folge Vorbehaltes bei einer Guts- übergabe. Unabhängigkeit desdeß-

*) In 3. Auflage S. 885 Z. II

Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse.

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f a l l s i g e n näh eren Ueb e i n k o m m e n s vom Uebergabs - Vertrage. Der Uebergeber hatte sich bei der Gutsübergabe an seinen Sohn um 4000 fl. zwei Ochsen vom Gutsinventare deßhalb angeblich Vorbehalten, damit diese zwei Ochsen ge- meinschaftlich verkauft und aus dem Erlöse eine Schuld des Sohnes an den Vater zu 250 fl. ge- tilgt werde, was auch geschehen sein soll. Die Ver- werfung der hierauf gegründeten Zahlungseinrede des Sohnes gegenüber der vom Vater auf Bezahlung der 250 fl. gestellten Klage wurde als ungesetzlich erklärt, indem ein solches Üebereinkommen, wenn auch die nach der Urkunde vorbehaltenen Ochsen dem Vater gehört haben, gesetzlich habe gemacht werden können (1. 1 pr. u. L 7 §. 7 D. 2, 14), da es sich um einen Vorbehalt bei der Uebergabe um einen Preis von 4000 fl. handle, indem ferner der Zweck dieses Vorbehaltes bei der Uebergabe in der Urkunde nicht ausgedrückt zu sein brauchte, da hiebei ein von der Gutsübergabe unabhängiges Üebereinkommen in Frage gestanden habe. Urth. v. 23. Juli HVNr. 1205. Unbedingte Wirksamkeit des Do- lus bei den durch denselben veran- laßten Vermögensbeschädigungen. Schadensersatzanspruch wegen durch einen Dritten verursachter Polizei- st r a f e. Ein Wirth wurde wegen geringgewichtiger Semmeln, die er vom Bäcker bezogen hatte, bestraft, und erhob deßfallsigen Ersatzanspruch gegen diesen. Die Abweisung der bezüglichen Klage wurde als ungerechtfertigt erklärt, indem Art. 142 des Pol.-Str.-G.-B. der Klage nicht im Wege stehe, da er blos die Geldstrafe statuire, aber einen deßfallsü gen Ersatzanspruch nicht ausschließe, indem ferner bei der Klagsbehauptung, daß der Beklagte das frag- liche Brod um eines größeren Gewinnes willen wissentlich und absichtlich zu klein gemacht habe, auch

292 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. der erforderliche Zusammenhang zwischen der Hand- lungsweise des Beklagten und dem durch die Strafe eingetretenen Vermögensnachtheile des Klägers be- stehe, indem endlich der aus dem bayer. Landrechte Th. IV Kap. 1 §. 20 Nr. 4 adoptirte Rechts- grundsatz , daß die Verpflichtung zur Ersatzleistung wegfalle, wenn derjenige, welcher einen Vermögens- Verlust erleidet, selbst Schuld hieran trägt, auf das Vorhandensein des dolus des Beschädigers nicht ausgedehnt werden könne (Unterholzner, Lehre des röm. Rechtes von den Schuldverhältnifsen Bd. I S. 254 Nr. 2; Windscheid, Pand. Bd. II tz. 258 S. 35; Annot. zur eit. Landr. Stelle — „paria delicta mutua compensatione tolluntur“ —, und Annot. zu §. 25 1. c. Nr. 1 lit. i, wonach nur dolus mit dolus aufgeht). Es könne daher davon abgesehen werden, ob den Wirth deßhalb, daß er die Semmeln nicht nachwog, überhaupt ein Verschul- den treffe. Urth. vom 26. Juli HVNr. 1258*). Solidarische Haftung der Konsumver- einsmitglieder für Waarenschulden nach gem. Rechte. Nach gem. Rechte haften die Ge- sellschafter auch nach Aufhebung der Gesellschaft (hier eines Konsumvereines) nicht nur mit ihrem Antheile am Gesellschaftsgute, sondern auch mit ihrem übri- gen Vermögen solidarisch für Waarenschulden, wenn ein Genosse oder ein Dritter als Faktor oder Be- vollmächtigter gehandelt hat (S e u f f e r t, Pand. §.351; V a n g e r o w, Pand. §. 653 Anm. II, 2; Windsch eid, Pand. §. 407 und die daselbst angeführten Belegstellen) und ist nicht richtig, daß Kläger nur den Waarenbesteller oder den Vereins- ausschuß mit der persönlichen Klage und zwar dann erst verfolgen könne, wenn er aus dem bereits ver-

*) Brgl. diese Bl. Bd. 35 S. 281 n. f.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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stlberten Vereinsvermögen vergeblich Befriedigung zu erlangen versucht habe. Die Folgerung aus Windscheid a. a. O. Not. 4 und aus L 65 §. 14 D. 17, 2, ein aus der Gesellschaft belangter Genosse könne regelmäßig ver- langen, daß zunächst das Gesellschaftsvermögen an- gegriffen werde, ist nicht zulässig, weil diese Stelle, in welcher von Ansprüchen eines Genossen an die Gesellschaft die Rede ist, selbst dann keine Anwend- ung auf die vorliegende Sache findet, wenn man auch den dritten Gläubiger bezüglich der Verfolgung seiner Ansprüche an die Gesellschaft aus gleiche Stufe mit einem Mitglieds derselben stellt, denn dort wird vorausgesetzt, daß die Gesellschaft noch besteht und in der Kasse eine zur Befriedigung des Gläubigers bereite Barschaft vorliegt, an welchen Voraussetzun- gen es hier fehlt. Es kann daher davon abgesehen werden, daß bei dem dritten Gläubiger und einem Gesellschafter ungleiche Verhältnisse gegeben sind, indem der Genosse Rücksichten aus die mit ihm ver- brüderten Gesellschaftspersonen (1. 63 pr. O. 17, 2) zu nehmen hat, denen sich der Dritte nicht zu un- terwerfen braucht, indem ferner der Dritte nicht gleich dem Gesellschafter in der Lage ist, zu bemes- sen, ob er aus der Gesellschaftskasse befriedigt wer- den könne. Der Kläger braucht daher hier das Liquidat.- Verfahren nicht abzuwarten. Urth. vom 29. Juli HVNr. 1235. 77.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873
Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuche vom 31. Mai 1870

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Inni 1873 *). I. Einführunasae fetz zum Strafgesetz- buche vom 31. Mai 1870. §. 6. Seit dem 1. Januar 1872 kann bei Anwendung des bayerischen Strafgesetzbuches nicht mehr auf eine im Zuchthause zu vollziehende Ge- fänguißstrafe erkannt werden. Vielmehr ist nach Arll.33 des Einsührungsvollzugsgesetzes vom 26. Dezember 1871 der Art. 28 dieses Gesetzes maß- gebend. (E. v. 13. April 1872.) Auch nach dem 1. Januar 1872 kann bei An- wendung des bayerischen Strafgesetzbuches eine ver- wirkte Geldstrafe in Gulden ausgesprochen werden; jedoch müssen bei der sofort für den Fall ihrer Un- einbringlichkeit erforderlichen Umwandlung der Geld- strafe in Freiheitsstrafe die Bestintmungen des Reichs- strasgesetzbuches zu Grunde gelegt werden. (Erk. v. 8. März 1872.) Der §. 6 des Einführungsgesetzes steht nicht ent- gegen, daß bei Anwendung des bayerischen Straf- gesetzbuches auf Gefängnißstrafe, zu vollziehen in einer Festung, erkannt wird, da der Charakter der Strafe als Gefängnißstrafe bleibt; dagegen ist es unstatthaft, statt dieser Strafe auf Festungshaft zu erkennen. (E. v. 8. März 1872.)

*) Allenfallsige Nachtragung der Entscheidungen in Ge- genständen des Strafprozesses bleibt Vorbehalten.

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II. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. §. 1. Das Kriterium bei der Eintheilung straf- barer Handlungen in Verbrechen, Vergehen und Ue- bertretungen bildet dasjenige Strafmaß, welches die That in ihrem schwersten Falle trifft. Eine im höch- sten Strafmaße mit Zuchthaus bedrohte Handlung bleibt demnach selbst dann Verbrechen, wenn in Folge eines Strafmilderungsgrundes auf Gefängniß erkannt wird. (E. v. 17. Februar 1872.) §. 2 Abs. 2. Der Grundsatz, daß bei Ver- schiedenheit der Gesetze von der begangenen That bis zu deren Aburtheilung das mildere Gesetz anzu- wenden ist, kommt auf bereits rechtskräftig erkannte Strafen nicht zur Anwendung. Die Frage, ob eine vor dem 1. Januar 1872 nach bayerischem Straf- gesetzbuche zuerkannte Strafe verjährt ist, ist nach diesem Gesetzbuche zu beantworten. (E. vom 17. August 1872.) Die Bestimmung des §. 165 des Reichsstraf- gesetzbuches, wonach dem Beschädigten die Befug- niß zuzusprechen ist, die Verurtheilung des Beschul- digten auf dessen Kosten zu veröffentlichen, ist pro- zessualer Natur und kommt bei Vergleichung der Strafbestimmungen verschiedener Strafgesetze nicht in Betracht. (E. v. 5. April 1872.) Ebensowenig kommt der Umstand hiebei in Be- tracht, daß Geldstrafe in Freiheitsstrafe umgewan- delt werden kann. (E. v. 21. März 1872.) Bei Beantwortung der Frage, welches Gesetz das mildeste sei, ist blos zu prüfen, welches Gesetz die mildeste Bestrafung zuläßt; die Frage, bis zu welcher Zeit der gestellte Strafantrag zurückgenom- men werden darf, bleibt außer Betracht. (E. vom 8. März 1872.) Wenn eine vor dem 1. Januar 1872 verübte That bei Anwendung des bayerischen Strafgesetz-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

buches von Amtswegen, nach dem Reichsstrafgesetz- bnche nur auf Antrag verfolgt werden kann, so kann, wenn die That erst nach dem 1. Januar .1872 zur Aburtheilung gelangt, ohne einen gestellten Antrag auf Strafverfolgung eine Aburtheilung des Thäters nicht erfolgen. Dieß kann selbst dann nicht gesche- hen, wenn schon vor dem 1. Januar 1872 die Vor- untersuchung eingeleitet oder ein mit der Berufung angefochtenes Strafurtheil erster Instanz gegen ihn erlaffen war. In einem solchen Falle muß die Ab- urtheitung zweiter Instanz so lange ausgesetzt blei- ben, bis entweder Antrag ans Verfolgung der That gestellt, oder die vom i. Januar 1872 an zu be- rechnende dreilnonatliche Frist abgelaufen ist. (E. v. 12. Februar, 21., 22., 23., 26.' März, 6., 8., 9., 13., 19. April, 10. und 19. Mai 1872, 8. Ja- nuar, 14. und 17. Juni 1873.) Das Nämliche ist der Fall, wenn wegen einer nach bayerischem Strafgesetzbuche von Amtswegen, nach dem Reichsstrafgesetzbnche auf Antrag zu ver- folgenden That vor dem 1. Januar 1871 Antrag gestellt war, derselbe aber nach diesem Tage wieder zurückgenommen wurde, mag auch schon vor dem 1. Januar 1871 ein Strafurtheil erster Instanz er- lassen worden sein, wenn nur die Zurücknahme vor Verkündung des Urtheils zweiter Instanz erfolgt ist. (E. v. 4. März 1872.) Bemerkung. Die in den beiden letzten Ab- sätzen erwähnten Ürtheile gehen von der Anschauung aus, daß der §. 61 des R.St.G.B. hervorragend materieller Natur imb bei der Fällung des Straf- urtheils immer zu berücksichtigen sei, gleichviel, zu welcher Zeit das Verfahren begonnen habe. Das Gegentheil hievon nahm unterm 15. März 1871 das Oberappellationsgericht zu Berlin und unterm 24. März 1871, 3. und 5. Juli 1872 das

Neuere oberstrichterliche Erkemitniffe.

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Obertribunal daselbst an. Diese sämmtlichen Er- kenntnisse erachten die Bestimmungen des §. 61 für prozessuale, welche das Gesetz nicht mildern und das einmal begonnene Strafverfahren nicht hindern. (Dr. Goltdammer, Archiv Bd. XIX p. 261, 263, 314; Bd. XX, 374, 379.) Dieß selbst dann, wenn zwar noch nicht die llntersuchung eröffnet, aber ein staatsanwaltschaftli- ches Ermittelungsverfahren begonnen worden war. Beschl. d. Obertribunals in Berlin vom 8. März 1872. (Goltdammer 1. e. Bd. XX p. 250.) Im gleichen Sinne hat der Kassationshof zu Darmstadt erkannt, (v. Holtzendorff, allge- meine Strafrechtszeitung Jahrgang XII p. 137.) Die Mitte zwischen den beiden entgegengesetz- ten Ansichten hält ein Erkenntniß des Oberappella- tionsgerichts zu Rostock, welches annimmt, daß im §. 61 I. c. eine prozessuale Bestimmung gege- ben 'sei. Nach §. 2 Abs. 2 solle aber das mildeste Gesetz, nicht die mildeste Strafe, angewendet werden. Das mildeste Gesetz sei aber dasjenige, welches nicht absolut, sondern nur unter einer dem Strafgesetz- buche einverleibten, wenn auch prozessualen Voraus- setzung die Strafverfolgung znlasse. (Goltdam- m er,' Archiv Bd. XIX p. 606.) Ist eine vor dem 1. Januar 1872 begangene That bei Anwendung des bayerischen Strafgesetzbu- ches wegen Ablaufes der Verjährungszeit straflos geworden, bei Anwendung des Reichsstrafgesetzbuches noch strafbar, so ist, wenn nicht Unterbrechungen des Zeitablaufes im Sinne des ersteren Gesetzes festge- stellt erscheinen, dieses das mildeste Gesetz. (E. v. 10. Mai 1873.) Wenn das Reichsftrafgesetzbuch in seiner be- treffenden Strafandrohung sowohl weiter herab als weiter hinauf, als die Strafandrohung des bayeri- schen Strafgesetzbuches geht, so daß die höchste und

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

niedrigste Straf-Gränze des letzteren Gesetzes ganz in den Strafrahmen des Reichsstrafgesetzbuches hineinfällt, so kann keines der beiden Strafgesetze in abstracto als das mildeste bezeichnet werden. Findet aber der Richter den Fall so gelagert, daß er auf keinen Fall niederer als auf das Strafmi- nimum des bayerischen Strafgesetzbuches erkennen würde, dann ist dieses das mildeste Gesetz. (E. v. 4. März, 26. und 27. April 1872.) Glaubt aber der Richter, in einem solchen Falle, jedenfalls unter das geringste Strafmaaß des bayeri- schen Strafgesetzbuches herabgehen zu sollen, dann ist das Reichsstrafgesetzbuch das mildeste Gesetz. (E. v. 29. August 1872.) Wenn eine That nach dem Reichsstrafgesetz- buche mit Gefängniß bis zu zwei Jahren, nach dem bayerischen Strafgesetzbuche mit Gefängniß bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu dreihundert Thalern bedroht ist, dann ist, wenn der Richter Ausschließungsmomente der Geldstrafe nicht annimmt, das letztere Gesetz das mildere, weil es eine mil- dere Strafart zuläßt. (E. v. 9. Februar 1872.) Wenn eine That, nach dem Reichsstrafgesetz- buche ein Vergehen, nach dem bayerischen Straf- gesetzbuche eine Uebertretung bildet und unter Anwendung des milderen Gesetzes letzteres als maß- gebend erachtet wird, so ist es unzulässig, die Frage, ob die Strafverfolgung durch Verjährung erloschen sei, nach dem hierüber milderen Reichsstrafgesetz- buche zu beantworten. (E. v. 21. März 1872.) Bemerkung. Daß auf einen und denselben Fall nicht theils das alte und theils das neue Straf- gesetz angewendet werden darf, hat auch ein Urtheil des Würtemberger Kassationshofes vom 17. April ausgesprochen, (v. Kübel, Würtemberg'sches Ge- richtsblatt Bd. V, 381.) Enthält das Reichsstrafgesetzbuch eine gleich hohe

Neuere oberstnchterliche Erkenntnisse.

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Strafbestimmung wie das bayerische Strafgesetzbuch, dann kommt jenes zur Anwendung. (E. v. 16. Fe- bruar 1872.) §. 19, 29. Wird eine Geldstrafe zu 270 Tha- lern in Gefängniß umgewandelt und für je drei Thaler dieser Strafe ein Tag Gefängniß als an- gemessen erachtet, so kann die Umwandlung nicht in dreimonatliches, sondern sie muß in neunzigtägiges Gefängniß erfolgen, weil die Dauer beider ungleich ist. (E. v. 24. Januar und v. 23. Mai 1873.) Bemerkung. Im gleichen Sinne wurde er- kannt vom Obertribunal zu Berlin am 14. Februar 1873. (Goltdammer, Archiv Bd. XXI p. 212.) §. 28, 29. Bei Umwandlung der Geldstrafe in Freiheitsstrafe ist zu prüfen, welcher Theil des Geldbetrages nach den Umständen je einem Tage Freiheitsstrafe entspricht, und ist dieß für jede ein- zelne Geldstrafe gesondert festzusetzen. Es ist aber unstatthaft, wenn mehre gegen einen Beschuldigten erkannte Geldstrafen umzuwandeln sind, diese alle in eine einzige Gesammtfreiheitsstrafe unter Anwendung des §. 74 des Reichsstrafgesetzbuches umzuwandeln. (E. v. 4. Dezember 1872.) Wird eine ausgesprochene Geldstrafe nach §. 29 in eine Freiheitsstrafe umgewandelt, ohne daß dabei der zu Grunde gelegte Maßstab bezeichnet wird, so begründet dieß keine Nichtigkeit, wenn das Gericht sich hiebei innerhalb der im §. 29 bestimmten Gren- zen bewegt hat. (E. d. OAG. v. 5. April 1873.) §. 43, 211. Wer mit dem Entschlüsse, einen Menschen zu tobten und in der irrigen Meinung, derselbe liege in seinem Bette, während letzterer nicht zu Hause ist, einen Schuß in das in dessen Schlaf- zimmer befindliche Bett abfeuert, der hat ein zur Ausführung der beabsichtigten Tödtung vollständig geeignetes Mittel gewählt, es auch in Bewegung gesetzt, somit die Ausführung seiner That angefan-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse

gen. Der Jrrthum des Thäters über das thatsäch- liebe Verhältniß steht der Annahme des Anfanges der Allsführung nicht entgegen und in diesein An- fänge der That, deren Vollendung wegen äußerer, vom Willen des Thäters unabhängiger Umstände unterblieb, liegt, wenn der Thäter bei der Ausfüh- rung mit Ueberleguug handelte, ein strafbarer Mord- versuch. (E. v. 15. November 1872.) Bemerkung. Aus gleichem Grunde nahm ein Erkeuntniß des OberappeÜationsgerichts zu Dres- den unterm 7. Juni 1872 ein Verbrechen des Dieb- stahlsversuches in dem Falle an, wo der Thäter iti der Absicht, am einem ihm bekannten Aufbewahrungs- orte eines Anderen Geld zu stehlen, dessen Wohn- ungsthüre mit einem falschen Schlüssel öffnete, den Aufbewahrungsort aber leer fand, weil der Eigen- thümer vorher das Geld daralls entfernt hatte. (An- nalen des OAG. zu Dresden Bd. X p. 160.) Einen strafbaren Diebstahlsversuch nahm auch das Obertribnnal zu Berlin in einem Erkenntnisse vom 15. Noveinber 1871 da an, wo der Dieb in der Absicht, einem Anderen den Geldbeutel aus der Tasche zu stehlen, in dessen Tasche langte, woraus der Eigenthümer den Beutel vorher genommen nnd ihn anderswo untergebracht hatte. (Goltdammer 1. e. Bd. XIX p. 800.) §. 44, 57. Die Strafe des Versuches einer mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder mit lebenslänglichem Zuchthause bedrohten That ist Zucht- haus von zweieinhalb bis fünfzehn Jahren und bei dem Hinzutritte des Strafmilderungsgrundes der Jllgend statt beffen Gefängniß von einein Jahre bis zu siebeneinhalb Jahren. (E. v. 17. Februar 1872.) §. 47, 49. Als Thäter sind nur Diejenigen zu bestrafen, welche die strafbare That gemeinschaft- lich ausgeführt haben, und ausgeführt wird ein Reat dadurch, daß dessen Thatbestand hervorgebracht

Neuere oberstrichterlicke Erkenntnisse.

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wird. Eine Mitthäterschaft ist also nur dann ge- geben, wenn jemand in der auf die Selbstbegehung des Reates gerichteten Absicht durch seine einen Theil des Thatbestandes desselben hervorbringende Thätigkeit den Reat m i t b e g a n g e n hat; woge- gen, wenn von jemanden ohne Vornahme einer zum Thatbestande gehörigen Handlung dem Thäter blos eine Unterstützung z. B. durch Wachestehen wissent- lich geleistet worden ist, Gehilfenschaft vorliegt. Da- bei ist es ohne Belang, daß im letzteren Falle die That vom Thäter und Gehilfen in gemeinschaft- lichem Interesse beschlossen worden war und letzterer ein Interesse daran hatte und deren Be- gehung wollte, die Ausführung aber dem Anderen überließ. (E. d. OAG. v. 4. Januar und 21. März 1873.) Bemerkun g. Ebenso sprach sich aus ein Erkenntniß des Obertribunals in Berlin vom 31. Oktober 1872. (G o l t d a m m e r 1. e. Bd. XXI p. 112.) Eine entgegengesetzte Anschauung hat das Ober- appellationsgericht zu Dresden bekundet in einem Erkenntnisse vom 17. April 1871, worin angeführt ist: Darin allein, daß N. beim Erbrechen des Kleiderschrankes durch A. leuchtete, liegt keineswegs eine Thätigkeit, welche über die eines Gehülfen hin- ausreicht. Nur dann würde dieses Maß von Thä- tigkeit genügt haben, um denselben als Mitthäter auzusehen, sobald der Beschluß N.'s und A.'s auf eine gemeinschaftliche d. h. von einem jeden von ih- nen gewollte That gerichtet gewesen wäre. (Anna- len 1. e. Bd. VIII p. 317.) Wer nach vorausgegangeuer Verbindung mit Anderen zur fortgesetzten Begehung von Raub an der Verübung eines Raubes dadurch mitwirkt, daß er durch bedrohliches Auftreten den vor sich gehenden, auf Person und Eigenthum gerichteten

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Gewalthandlungen seinerseits Nachdruck verleiht, ist als Mitthäter des Raubes zu strafen, wenn er auch nicht, wie seine Genossen, den Beraubten mißhandelt, noch ihm bewegliche Sachen weqgenominen hat. (E. v. 21. März 1873.) §. 48, 50, 56, 153. Der Anstifter eines Meineids ist auch dann strafbar, wenn der sieben- zehnjährige Thäter deßhalb, weil er die zur Er- kenntlich der Strafbarkeit erforderliche Einsicht nicht besaß, freigesprochen wurde. (E.v. 21. Februar 1873.) §. 49. Die Beihülfe zu einer Uebertretung ist straflos. (E. v. 8. Februar 1873.) Bemerkung. Ebenso erkannte das Obertri- bunal zu Berlin am 12. Februar 1873. (Golt- dammer 1. e. Bd. XXI p. 105.) §. 55, Art. 4 Einsührungsvollzugsgesetz vom 26. Dezbr. 1871. Die Bestimmung, daß Niemand wegen einer That, welche er vor vollendetem zwölften Lebens- jahre begangen hat, strafrechtlich verfolgt werden kann, gilt auch bezüglich der sowohl im diesseitigen Bayern, als in der Pfalz verübten Forstfrevel. (E. v. 7. September und 15. Juni 1872.) Bemerkung. Dasselbe hat das Obertribu- nal zu Berlin in seinen Beschlüssen vom 6. und 30. Oktober 1871 mit Rücksicht auf §. 2 des Ein- führungsgesetzes vom 31. Mai 1870 bezüglich des preußischen Holzdiebstahlsgesetzes vom 2. Juni 1852 angenommen; jedoch mit Rücksicht auf §.11 die- ses Gesetzes die Haftbarkeit Dritter anerkannt. (Goltdammer Bd. XIX p. 768, 843.) §, 57. Die Unterbringung eines Beschuldig- ten, welcher im Alter zwischen zwölf und achtzehn Jahren eine strafbare Handlung begangen hat, ohne die zur Erkenntniß ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht zu besitzen, in einer Erziehungs- oder Bes- serungsanstalt, kann nicht in einem Einstellungsbe- schlusse, sondern nur in einem freisprechenden Ur-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 303 theile bestimmt werden. (E. v. 3. Dezember 1872.) Eine solche Bestimmung kann aber nicht in einem den Thäter wegen Besitzes der erforderlichen Einsicht verurtheilender Richterspruche getroffen wer- den. Die Verbringung hat der Richter jedesmal selbst zu verfügen, nicht blos deren Zulässigkeit aus- zusprechen. (E. v. 27. Januar 1873.) §. 59. Diese Stelle spricht nur von dem Jrrthume oder der Unkenntniß von Thatsachen. Daraus muß gefolgert werden, daß der Gesetzgeber dem Richter die Befugniß nicht einräumen wollte, den Jrrthum über die Existenz, den Sinn und die Tragweite strafrechtlicher Vorschriften in Berücksichtig- ung'zu ziehen. (E. v. 16. April 1873.) §. 61. Bei Beschädigung von Sachen, welche zweien in Gütergemeinschaft lebenden Eheleuten ei- genthümlich zugehören, ist jeder der beiden Ehegat- ten zur Stellung des Antrages auf Verfolgung be- rechtigt. (E. v. 3. Februar 1873.) Wenn eine That zwei Gesetzesübertretungen enthält, von welchen die eine auf Antrag, die an- dere von Amtswegen zu verfolgen ist, kann dieselbe ohne Antrag nur in letzterer Richtung verfolgt wer- den. (E. v. 29. Juli 1872.) Bemerkung. Dem entgegen hatte ein Be- schluß des Obertribunals zu Berlin vom 29. März 1871 angenommen, daß bei idealer Konkurrenz zweier solcher Delikte beide ohne Antrag zu ver- folgen seien. Später aber wurde von der vereinig- ten Abtheilung für Strafsachen am genannten Ober- tribunal, nämlich am 22. Januar 1872 eine mit obigem bayrischen Erkenntnisse übereinstimmende An- sicht aufgestellt. Hiemit stimmt auch ein Erkenntniß des Oberappellationsgerichts zu Dresden überein. (Goltdammer 1. e. Bd. XIX p. 306, 612; Bd. XX p. 87.)

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Der Antrag des Mißhandelten ans Vernrtheil- llng des Thäters zur Buße schließt einen Antrag auf Bestrafung überhaupt in sich. (E. v. 14. Fe- bruar 1873.) Bemerkung. Der Antrag ist an keine Form gebunden, er kann auch mündlich gestellt werden und genügt der Nachweis, daß die Willensbestimmung des Berechtigten innerhalb gesetzlicher Frist bei der zur Aufnahme des Antrages zuständigen Behörde gegeben ist. Der Nachweis dieser Thatsache kann aber noch in zweiter Instanz und nach Ablauf der dreiinonatlichen Frist geliefert werden. Zu stellen ist er bei einer Behörde oder einer Person, welche be- rechtigt und verpflichtet ist, denselben aufzunehmen und die Verfolgung zu veranlassen. Der Antrag bei einem Gendarmen oder bei einem Schiedsmann genügt, ek. die Erkenntnisse des Oberappellationsgerichtes und des Obertribunals zu Berlin vom 6. De- zember 1871, 21. September, 5. Oktober 1872 resp. 14 u. 18. April, 24. Mai, 13. De- zember 1872. (G ol tdamm er 1. e. XIX p. 802, XX p. 249, 250, 440, 506.) Auch ein vom Verletzten mündlich Beauftrag- ter kann den Antrag stellen; jeder Nachweis des Auftrages genügt, nur muß der Beauftragte binnen dreimonatlicher Frist sich als solcher bei Gericht be- zeichnen. Erk. d. Obertribunals in Berlin vom 23. Februar, 5. Juli u. 31. Oktober 1872. (Golt- dämm er 1. c. Bd. XX p, 187, 381 Bd. XXI p. 112.) Der Antrag kann auch mündlich gestellt und der Nachweis der rechtzeitigen Stellung des Antra- ges nachgebracht werden. (E. v. 19. April 1873.) (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <fc Sohn.

Samstag den 27. September 1873
Zur Lehre von der Negatorienklage

Samstag den 27. September 1873. 38 Jahrgang, m SO.

Dr. I. A. Senffert's lMer kür Kechtsilnvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von der Negatorienklage. — Ueberficht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegen- ständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1673. (Fortsetzung.)

Zur Lehre von der Negatorienklage. Der oberste Gerichtshof hat in neuerer Zeit bezüglich des Stattfindens der Negatorienklage in zwei Urtheilen eine Ansicht adoptirl, welche eine nähere Betrachtung der Sache veranlaßt. Nach dem ersteren Urtheile (f. diese Blätter l. Bd. S. 198) soll der Besitzeintrag des Beklag- ten — obwohl hierin nicht dessen Besitz liegt, die Negatorienklage von Seite des besitzenden Eigen- thümers auf Beseitigung dieses Eintrages deßhalb nicht zulassen, weil diesem Einträge die Geltend- machung des eigenen Eigenthumsansprnches des Be- klagten im gegebenen Falle zu Grunde lag und die Negatorienklage gegen den nicht gestellt werden könne, der, wenn er gleich das Eigenthumsrecht des besitzenden Klägers verletze, sich selbst hiebei das Eigenthum zuschreibe. Im 2. Urtheile (s. oben S. 268) sind dieselben Grundsätze für den Fall einer Protestation gegen den Besitzeintrag des Klä- gers, welche Protestation der eigene Eigenthumsan- spruch des Protestirenden veranlaßt hatte, geltend gemacht und ist die Klage auf Beseitigung dieser Protestation nur aus dem Grunde aufrecht erhalten worden, weil inzwischen dem Beklagten das Eigen- thum in einem separaten Prozesse aberkannt und dadurch der fragliche Hypothekenbuchseintrag des Neue Folge XVIII. Band.

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Zur Lehre von der Negatorienklage.

Charakters einer Sicherungsmaßregel für den Eigen- thumsprätendenten „entkleidet" worden sei. Nachdem die Klage zum Schutze des Eigen- thums nach ihrer Veranlassung entweder die Vindi- kation oder die Negatorienklage ist, erstere aber nur stattfindet bei totaler Verletzung des Eigenthumes durch Besitzentziehung, so würde die vorbemerkte oberstrichterliche Anschauung zur Konsequenz führen, daß das Eigenthum unter Umständen ein klagloses Recht sein würde, nämlich dann, wenn der nicht besitzende Verletzer desselben selbst das Eigenthum in Anspruch nimmt. Da jedes Recht nur dann ein wirksames ist, wenn es durch eine ihm entsprechende Klage geltend gemacht werden kann, während, wenn eine Klage zum Schutze eines Rechtes nicht gegeben ist, genau genommen auch kein wirkliches Recht vorhanden ist, sondern etwa „der Keim eines Rechtes oder umge- kehrt ein im Absterben befindliches Recht," so muß diese mißliche Konsequenz allein schon genügen, um zu erkennen, daß die bemerkte oberstrichterliche An- schauung nicht richtig sein könne. Dieß ist auch in der That der Fall. Vor Allem ist hervorzuheben, daß die Vindikation und Negatorienklage zusammen die Eigenthumsklage bilden und daß, wenn wir nur die Eigenthumsklage schlechthin hätten, wie zum Schutze des Servitutrechtes die Konfessorienklage, eine Anschauung, wie solche der oberste Gerichtshof in den beiden Urtheilen theilte, gar nicht möglich wäre, da ein Zweifel darüber nicht bestehen kann, daß die Konfessorienklage auch gegen den stattfindet, welcher das klägerische Servitutrecht deßhalb stört, weil er sich dasselbe Recht, z. B. Kalksteine zu bre- chen, selbst zuschreibt. Daß für die Eigenthumsklage zwei verschiedene Bezeichnungen bestehen, beruht nicht auf inneren, im Grunde des Rechtes selbst liegenden Momenten,

Zur Lehre von der Negatorienklage.

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sondern auf einer äußeren Veranlassung in Folge des römischen Formularprozesses. (Vrgl. Baron, Pandekten §. 155 S. 315; Windscheid, Pand.-R. Bd. I §. 108 not. 12). Die Negatorienklage und die Vindikation sind daher nicht nach ihrem Grunde, sondern nur in ih- rer durch die Intention der Formel ausgedrückten Veranlassung verschieden. (Vrgl. auch Puchta, Kursus der Institut. Bd.II S. 558, 566; Wind- scheid, Pand.-Recht Bd. I §. 192, 193 u. 198). Materiell ist die Sache so anzusehen, als bestünde zum Schutze des Eigenthums überhaupt die Eigen- thumsklage, wo daher die eine Form derselben — Vindikation bei Besitzentziehung ~~ nicht stattfindet, muß das Eigenthumsrecht durch die andere Form der- selben, die Negatorienklage, gedeckt sein, weil dieses Recht außerdem aufhören würde, ein wirksames zu sein. Es kann nunmehr auch als ein anerkannter Satz betrachtet werden, daß die Negatorienklage eine wirkliche Eigenthumsklage ist, daß also den Grund der Klage das Eigenthum bildet, und dieses vom Kläger aus Widerspruch bewiesen werden muß (vrgl. Puchta 1. e. und Pandekten §. 172; Win d- scheid l. c. §. 198; Arndts, Pand. §. 169; Baron, Pandekten §. 154; Sintenis, Civ.- Recht §. 52; Keller, Pand. §. 147, 154 u. 148); ebenso darf als nunmehr feststehend angenommen werden, daß das Stattfinden der Negatorienklage nicht auf die Inanspruchnahme einer Servitut oder überhaupt eines wirklichen Rechtes zu beschränken ist, sondern diese Klage bei jeder partiellen Verletz- ung des Eigenthums Platz greift, wie sich aus deu vorstehenden Allegationen ergibt. Auf demselben Standpunkte steht auch in den beiden Urtheilen der oberste Gerichtshof, derselbe glaubt jedoch den Be- griff einer partiellen Verletzung dann ausschließen zu sollen, wenn das Recht des besitzenden Eigen-

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thümers zwar verletzt ist, der Verletzer aber das Eigenthum deßhalb beeinträchtigt, weil er selbst Ei- genthümer zu fein behauptet, so daß die Negatorien- klage gegen den ftattfände, welcher über des Klä- gers Grundstück gehen würde, ohne irgend eine Be- rechtigung hiezu in Anspruch zu nehmen, nicht aber gegen den, welcher deßhalb ginge, weil er sich das Eigenthum am Grundstücke zuzusprechen beliebte, in welch' letzterem Falle somit das Eigenthum schutzlos wäre, indem die Provokationsklage nicht als eine aus dem Rechte selbst sich ableitende Klage erscheint, wie auch in Art. 569 Abs. 2 der Proz.-O. ausgedrückt ist und auch die Besitzklage nicht das Eigenthums- recht deckt. Daß die Negatorienklage nur im Falle par- tieller Verletzung des Eigenthums stattfindet, ist vollkommen richtig, und in allen Pandektenkompen- dien zu lesen, die Frage ist aber, was unter par- tieller Verletzung zu verstehen sei, und diese Frage hat der oberste Gerichtshof entschieden unrichtig auf- gesaßt. Partielle Verletzung ist jede, welche keine totale ist und totale Verletzung des Eigenthums be- steht in der Entziehung der Sache selbst. Auch hier- über ist in der neueren Theorie kaum ein Streit (vgl. z. B. Windscheid 1. e. §. 198; Puchta §. 172; Baron §. 154; Keller §. 147, 154). Es muß auch außer dem Falle der Vindikation die Negatorienklage das Eigenthum decken, weil, wie bemerkt, es außerdem aufhören würde, ein wirk- sames Recht zu sein. Daß die Negatorienklage dann nicht ausge- schlossen sein könne, wenn der Kläger im Eigen- thumsbesitze gestört wird, der Gegner aber sich das Eigenthum selbst zuschreibt, ergibt sich bereits aus dem Bisherigen mit nicht abzuweisender Nothwen- digkeit. Für Annahme des Gegentheiles müßten ent- schiedene Gründe gegeben sein.

Zur Lehre von der Negatorienklage.

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Es wird nun näher zu betrachten sein/ welche Gründe der oberste Gerichtshof für seine Anschauung aufzubringen vermochte. Daß als Grund nicht gel- tend gemacht werden könne, die Negatorienklage finde nur bei partiellen Eingriffen in das Eigenthum statt, ist bereits gezeigt. Im Uebrigen bezieht sich der oberste Gerichts- hof zunächst auf v. Holzsckuher's Theorie und Cas. (1. Ausgabe Bd. II Abty. 1 S. 321 Note, 3. Ausg. Bd. II S. 439 Note). Hier ist allerdings gesagt, daß die Negatorienklage nicht stattfinde, wenn darüber Streit entstehe, ob Jemandem das volle Eigenthum an einer Sache zukomme oder nicht. Das beigefügte Motiv aber, daß die Negatorienklage nicht stattfinden könne, weil deren Grund in der Verneinung eines besonderen Rechtes, nicht des Ei- genthumes, beruhe, ist aber in doppelter Richtung ein falsches, indem, wie bereits nachgewiesen, der Grund der Negatorienklage das Eigenthum wie bei der Vindikation ist, und zudem das Stattfinden der Negatorienklage nicht zur Voraussetzung hat, daß der Beklagte ein besonderes Recht sich anmaße, wenn er das Eigenthum stört. Das Citat in v. Holzs chuher (Tafel, aus- erlesene Rechtssprüche Nr. 35 S. 178 — soll hei- ßen: Bd. I Nr. 35 S. 178) hebt ganz dasselbe Motiv hervor. Mit der Unrichtigkeit des Motives ergibt sich aber die Unrichtigkeit des hieraus gezogenen Schlus- ses von selbst.

(Schluß folgt. )

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse -er Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873. (Fortsetzung.) §. 64. Die Zurücknahme des gestellten An- trages hat nur dann Wirksamkeit, wenn sie vor der mit der Sache befaßten Behörde abgegeben oder doch, wenn sonst in legaler Weise zum Ausdrucke gelangt, rechtzeitig an die zuständige Behörde ge- bracht worden ist. (E. v. 21. April 1873.) Bemerkung. Das Recht der Erhebung und das der Zurücknahme des Antrages ist erschöpft, sobald von einem oder dem anderen Gebrauch ge- macht wurde und lebt nicht wieder auf. Erk. des Obertribunals zu Berlin vom 14. April 1871. Goltd. 1. e. XIX p. 460. §. 65. Wer im Allgemeinen als gesetzlicher Vertreter zu betrachten ist, darüber entscheidet das einschlägige Partikularrecht. Im Geltungsbereiche des Ansbacher Provinzialrechts und subsidiären preuß- ischen Rechts ist die eheliche Mutter als natür- licher Vormund und die uneheliche Mutter, welcher die Erziehung ihres Kindes anvertraut ist, neben dem Vormund gesetzliche Vertreterin ihres Kindes. (E. v. 29. März 1873.) Bemerkung. Dasselbe nimmt für das Gelt- ungsgebiet der Hamburgischen Vormundschaftsord- nung und zwar für die uneheliche Mutter unbedingt an ein Erkenntniß des Hamburger Obergerichts vom 11. Oktober 1871. (v. Holtzend orff l. c. Iahrg. XII p. 443.) '§. 73, 74, 211, 251. Mord an einer Person, um sie zu berauben, und ihre Beraubung

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bilden einen idealen Zusammenfluß' von Mord und Raub. (E. v. 4. Januar 1873.) §. 74. Mehrere fortgesetzte Unterschlagungs- handlungen , welche in einem inneren Zusammen- hänge stehen und gleichsam in ein Ganzes zusam- menfließen, sind eine That. (E. v. 28. April 1873.) §. 74, §. 2 Abs. 2. Treffen mehre Reate zu- sammen, von denen der eine Theil vor, der andere nach dem 1. Januar 1872 verübt wurde, dann ist vorerst zu prüfen, welches Gesetz in Bezug auf die Behandlung des sachlichen Zusammenflusses der vor dem 1. Januar 1872 verübten Reate das mildeste ist. Ergibt sich das bayrische Strafgesetzbuch vom Jahre 1861 als solches, dann ist zunächst die Strafe für die älteren Reate nach §. 84 desselben festzu- setzen, die so erhaltene Gesammtstrafe als Einzel- strafe anzusehen und unter Berücksichtigung der durch die nach dem 1. Januar 1872 verübten Reate ver- wirkten Einzelstrafen die Gesammtstrafe nach §. 74 des Reichsstrafgesetzbuches zu normiren. (E. v. 28. April 1872.) K. 74. Ist gegen einen Beschuldigten auf eine Gesammtstrafe wegen mehrerer Gesetzesübertretun- gen zu erkennen, von denen ein Theil oder welche alle zwischen dem vollendeten zwölften und achtzehn- ten Lebensjahre verübt wurden, dann ist der Straf- milderungsgrund der Jugend schon bei Festsetzung der verwirkten Einzelstrafen, nicht erst bei Normir- ung der Gesammtstrafe zu berücksichtigen. (E. v. 6.'April 1872.) 8. 74 Abs. 3 §. 16, 57 Nr. 3. Ist ein Beschul- digter wegen eines oder mehrerer zwischen dem zwölf- ten und achtzehnten Lebensjahre unter Einsicht der Erkenntniß ihrer Strafbarkeit verübter, mit Zucht- hausstrafe bedrohter Reate zu bestrafen, dann tritt an die Stelle der Zuchthausstrafe Gefängnißstrafe von gleicher Dauer. Ebendeßhalb und, da keine

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Neuere oberstrichterüche Erkenntnisse.

Umwandlllng der Zuchthausstrafe in Gefängnißstrafe nach §. 16 hier eintritt, kann das Maß der hierzu zuerkennenden Gefängnißstrafe die Dauer von fünf Jahren und bei dem Zusammenflüsse mehrerer der- artiger Reate die Gesammtstrafe die Dauer von zehn Jahren übersteigen. (E. v. 17. Februar und 6. April 1872.) §. 79. Die Worte: „von der früheren Verur- theilung" bezeichnen nicht eine rechtskräftige Verur- teilung, so daß jede That, die nach Verkündung, wenn auch vor der Rechtskraft jenes Urtheils be- gangen wurde, nicht mit einer Gesammtstrafe belegt werden kann. (E. v. 1. Februar und 1. März 1873.) Bemerkung. Ebenso hat erkannt das Ober- appellationsgericht zu Dresden am 4. März 1872 aus dem Grunde, weil das Wort „rechtskräftig" vom Gesetzgeber hier nicht gebraucht wird. Anna- len I. c. Bd. IX p. 392. ' Dem entgegen nahm das Obertribunal zu Ber- lin am 16. Oktober 1872 an, daß hier eine rechts- kräftige Berurtheilung gemeint sei, und ging haupt- sächlich von der Ansicht aus, daß man bei der Zwei- felhaftigkeit des Wortlautes zu Gunsten des Be- schuldigten entscheiden müsse. Goltdammer 1. c. Bd. XX p. 512; während die bayerischen Erkennt- nisse sich darauf gründen, der Gesetzgeber habe der Rechtskraft nicht erwähnt, weil derjenige, welcher, kaum verurtheilt, neue Verbrechen begeht, einer milden Beurtheilung unwürdig sei. §. 95. Der Mindestbetrag der hier angedroh- ten Festungshaft beträgt zwei Monate. v. 8. Juni 1872.) Bemerkung. Dasselbe hat unterm 15. No- vember 1871 das Obertribunal zu Berlin ange- nommen. Goltdammer 1. e. Bd. XIX, p. 805. § 113, 359. Ein Bahnwärter, welcher jemand

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bei Übertretung der Vorschriften über den Schutz und die Aufrechthaltung der Ordnung des Eisenbahnbetrie- bes betrifft und deßhalb, weil der ihm unbekannteUeber- treter sich weigerte, Auskunft über seine Person zu er- theilen, ihn pfändet, befindet sich in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes. (E. v. 5. April 1873.) Bemerkung. In rechtinäßiger Ausübung sei- nes Amtes befindet sich der Beamte, wenn er in per- sönlicher, sachlicher und örtlicher Beziehung zur Vor- nahme seiner Handlung befugt war und bei Er- ledigung der Sache die maßgebenden Vorschriften be- obachtet hat. (E. d. Obertribunals in Berlin vom 17. November, 1. Dezember 1871, 28. Febr. und 5. Juli 1872; Goltdammer !. e. Bd. XIX p. 806, 808 Bd. XX p. 198, 389.) §. 117. Wer einen Forstbeamten während der Ausübung seines Amtes thätlich angreift, ist nach §. 117 strafbar ohne Rücksicht darauf, ob er eine Amtshandlung desselben verhindern wollte. (E. v. 22. April 1873.) §. 123. Der Miether einer Wohnung, welcher nach Umfluß der Miethzeit sich auf Auffordern des Vermiethers weigert, die Wohnung zu verlaffen, verletzt §. 123 nicht, weil die Wohnung für ihn noch keine fremde geworden ist. (E. v. 30. Mai 1873.) §. 130a. Hier wird erfordert, daß in Folge der stattgehabten Erörterungen unter den obwalten- den Umständen eine Störung des Friedens zu be- sorgen war. Die Feststellung, daß dadurch der Friede überhaupt möglicher Weise gestört werden könne, ge- nügt zur Anwendung des Gesetzes noch nicht. (E. v. 17. Mai 1873./ ^ K. 134, Wer die in einem Wirthszimmer auf- gehängte Bekanntmachung eines Gerichtsvollziehers über die Abhaltung einer Zwangsversteigerung vom Wirthe herabnehmen und sich zum Lesen aushändi- gen läßt, sie jedoch mit fortnimmt, ist nicht nach

314 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. §. 134 strafbar, weil die Bekanntmachung weder angeschlagen war, noch abgerissen wurde. (E. v. 25. April 1873.) Bemerkung. Ein Erkenntniß des Oberap- pellgerichts zu Dresden erklärt: öffentlich ange- schlagen ist so viel, als, durch Anschlag an jedermann zugänglicher Stelle zur allgemeinen Kenntniß ge- bracht. Annalen L c. Bd. VIII p. 484. §. 153. Wurde ein im Eivilprozesse zugescho- bener und vom Civilrichter zugelafsener Eid von der Partei falsch geschworen, so ist ein strafbarer Mein- eid selbst daun vorhanden, wenn die Eideszuschieb- lmg nach den Bestimmungen des Civilprozesses un- statthaft gewesen sein sollte. (E.v. 24. Januar 1873.) Bemerkung. Ebenso erkannte das Oberapell- gericht in Dresden am 17. Juli 1871. (Anna- len 1. c, Bd. VIII p. 486. ) §. 157. Die Frage, ob die Angabe der Wahr- heit gegen den Angeklagten selbst eine Verfolgung wegen Verbrechens oder Vergehens nach sich ziehen konnte, ist eine Rechtsfrage und daher vom Schwur- gerichtshofe, die Frage dagegen, ob der Angeklagte vor Ableistung seiner falschen Aussage über das ihm gesetzlich zugestandene Recht der Ablehnung des Zeug- nisses belehrt wurde, ist eine Thatfrage und von den Geschwornen zu beantworten. (E. v. 11. Ja- nuar 1873 und 21. Februar 1872.) §. 159, 48, 49. Hier ist lediglich die erfolg- lose Anstiftung zum Meineide mit Strafe belegt. Hat der Verleitete wirklich den Meineid geleistet, dann kommen die allgemeinen Bestimmungen über Anstiftung zur Anwendung. So erscheint auch der- jenige als Gehilfe, der dem zur falschen Aussage entschlossenen Thäter durch Rath oder That wissent- lich Hilfe leistete, wenn auch diese Hilfe nur in ei- ner vorbereitenden Handlung bestand. (E. v. 12. März 1872.)

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 315 Bemerkung. Ein Erkenntniß des Obertribu- nals in Berlin nimmt an, daß in den Worten: „wer es unternimmt" ein Mehreres als Begriffs- merkmal des Thatbestandes nicht aufgestellt sei, als in den Worten: „wer es versucht". (Goltdam- ni er 1. c. Bd. XIX p. 677.) §. 173 Abs. 2. Diese Bestimmung bleibt auch dann anwendbar, wenn die Person, welche als Binde- glied des Schwägerschaftsverhältnisses erscheint, zur steit der begangenen That nicht mehr am Leben ist. (E. v. 1. Juni 1872.) §. 174, 176. Unter „unzüchtigen Handlungen" begreift das Gesetz jede das Scham * und Sittlich- keitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung (objektiv) gröblich verletzende Handlung ohne das Erforderniß, daß die Handlung auf Befriedigung des Geschlechts- triebes gerichtet sei oder die Vollziehung des Bei- schlafes bezwecke. (E. v. 8. März 1872.) Bemerkung. Hiemit stimmt ein Erkenntniß des Reichsoberhandelsgerichts vom 6. Februar 1872 überein, (v. Holtz endorff 1. e. Jahrg.XII p.150.) §. 176. Bei Vornahme unzüchtiger Handlun- gen mit einer Person unter vierzehn Jahren ist die Wissentlichkeit des Alters des Kindes auf Seite des Thäters zum Thatbestande nicht erforderlich; es ge- nügt, wenn sich Letzterer bewußt war, er habe es wahrscheinlich oder möglicher Weise mit einer Per- son unter vierzehn Jahren zu thun. (E. v. 8. März 1872.) Als „förmliche Anklage" stellt sich nach den Normen des bayerischen Strafprozesses das Erkennt- niß auf Anklage und Verweisung vor das Schwur- gericht beziehungsweise auf Verweisung in die öf- fentliche Sitzung des Bezirksgerichts dar. (E. v. 27. Juli 1872.) Bemerkung. Hiemit im Einklänge hat das Obertribunal zu Berlin in einer Reihe von Er-

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Neuere oderstrichterliche Erkenntniffe.

kenntnifien angenommen, daß unter der förmlichen Anklage der die definitive Versetzung des Angeklag- ten in den Anklagestand enthaltende Prozeßakt zu verstehen sei, nicht aber der Antrag des Staatsan- waltes auf Voruntersuchung. (Erk. v. 14. April, 23. Juni, 1. November 1871 und 8. Februar 1872; Goltdammer 1. c. Bd. XIX p. 460, 679, 759, 810 Bd. XX p. 103.) Letzteres sprach auch ein Erkenntniß des Ober- appellationsgerichts zu Dresden vom 26. Juli 1872 aus (Annalen 1. c. Bd. X p. 170), wäh- rend das Oberappellationsgericht zu Berlin am 7. Januar 1872 schon in der Einreichung der Strafklage die förmliche Anklage erblickt. (Golt- dammer L c. Bd. XX p. 102.) §. 180. Wer als Geschäftsführer eines Bor- dells sich zum Geschäfte macht, Mädchen zum Ein- tritt in das Bordell zu bestimmen, der fördert und vermittelt gewerbsmäßig und aus Eigennutz die Un- zucht. (E. v. 18. Februar 1873.) Bemerkung. Hiermit stimmt ein Erkennt- nißdes Oberappellationsgerichts zu Dresden über- ein. (Annalen Bd. IX p. 296.) §. 183. Der Dolus besteht hier in dem Be- wußtsein der Unzüchtigkeit der Handlung, verbunden mit dem Bewußtsein der Oeffentlichkeit ihrer Ver- übung und der Erregung eines Aergernisses unter den obwaltenden Umständen. Der Mangel des Be- wußtseins des Thäters, daß er von Jemanden be- merkt werden oder Aergerniß geben könne, ist ein Mangel des subjektiven Thatbestandes. (E. v. 1. Februar 1873.) Bemerkung. Ein Erkenntniß des Oberap- pellationsgerichts zu Berlin vom 17. Januar 1873 bemerkt hieher: Das öffentliche Aergerniß muß durch die Handlung selbst, nicht durch dessen Bekannt- werdung, gegeben werden. W o die unzüchtige Hand-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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lang verübt ward, ob in einem öffentlichen Raume oder auf Privateigenthum, das ist gleichgültig, wäh- rend eine von einem Anderen nicht wahrgenommene That nicht unter das Gesetz fällt, auch wenn sie an einem Jedermaml frei zugänglichen Platze geschah. (G o l t d a m m e r !. e. Bd. XXI p. 201.) §. 185, 186, 187. Siehe auch zu Art. 90, 91 des Einführungsvollzuqsgesetzes vom 26. Dezember 1871. Zum Thatbestand des Vergehens der Beleidig- ung gehört neben der entsprechenden Objektivität der Handlung deren Vorsätzlichkeit mit dem Bewußt- sein ihrer Rechtswidrigkeit —, ein Moment, das bei der Beleidigung nach §. 187 in der Behaupt- ung oder Verbreitung wider besseres W i s - s e n, bei der Beleidigung nach §. 186 in der be- wußten Behauptung der Verbreitung unbewiese- ner ehrverletzender Thatsachen und in den Fällen des K. 185 in der Absichtlichkeit der Kundmachung mit dem Bewußtsein, daß dieselbe rechtswidrig und geeignet sei, die Ehre des Anderen zu verletzen, liegt. (E."v. 15. Juni 1872.) Die Beleidigungen nach §. 186, 187 setzen voraus, daß die beleidigende Aeußerung Dritten ge- genüber oder durch anderweite Verbreitung stattge- funden hat. (E. v. 25. November 1872.) Bemerkung. Ein Erkenntniß des Kassa- tionshofes zu D a r m st a d t vom 15. Juni 1871 besagt: Das Vergehen der Beleidigung kann durch jede, wenn auch an und für sich indifferente, Hand- lung begangen werden, wenn solche nur in der Ab- sicht, Jemanden seine Verachtung fühlbar zu machen, ihm gegenüber in solcher Form und unter solchen Umständen vollzogen worden ist, daß demselben die- ser Zweck nicht verborgen bleiben konnte, (v. Hol- tzendorff L c. Jahrg. XII p. 152.) Ist die Absicht der Beleidigung nicht festge-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnrsie.

stellt, dann kann anch keine Bestrafung nach §. 185 Platz greifen. (E. v. 17. August 1872.) §. 188. Die Zuerkennung einer Buße setzt eine Verurtheilung nach §. 186 oder 187 voraus. Wird eine Privatklage nach §. 185 gestellt, so ist der Richter mit der Frage, ob eine Beleidigung nach §. 186, 187 vorliege, nicht befaßt und er kann auf eine solche Klage hin nie auf Buße erkennen. (E. v. 7. März 1873.) §. 194. Zur Wirksamkeit der Zurücknahme einer Privatklage gehört, daß sie vom Kläger dem kom- petenten Gerichte kund gegeben wird. Die Erklärung desselben an eine zur Vertretung des Beklagten nicht legitimirte Person über eine bedingte Zurück- nahme ist unwirksam. (E. v. 18. Mai 1872.) Die Zurücknahme der Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein von der Anschuldigung einer Beleidigung freisprechendes Urthei! II. Instanz enthält die Zu- rücknahme des gestellten Strafantrages. (E. v. 22. März 1873.) §. 197. Die Beleidigung des Ausschusses einer Landgemeinde begründet das Vergehen der Beleidig- ung einer Behörde, nicht aber einer politischen Kör- perschaft. (E. v. 12. Februar 1872.) §. 198, Art. 22 Th. II StGB, vom 1.1813. Die Kompetenz zur Aburtheilung einer vom Beklag- ten geltend gemachten Beleidigung richtet sich nicht nach dem Orte ihrer Verübung, sondern nach der Zuständigkeit bezüglich der Hauptklage. (E. vom 4. März 1873.) Wurde der wegen Beleidigung Beklagte mit seiner Widerklage zur gesonderten Austragung ver- wiesen, dann hat er, da wechselseitige Beleidigungen nicht mehr gegeben sind, seine Separatklage bei dein ordentlichen Richter zu stellen. (E. v. 27. Juni 1873.) Bei Erwägung der Wirkung einer kompensa- tionsweise geltend gemachten Beleidigung ist der

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Richter durch deren Verjährung nicht gehindert. Durch diese würde die That zwar strafrechtlicher Ahn- dung entzogen, nicht aber ihrer vertheidigungsweisen Geltendmachung entkleidet. (E. v. 31. Oktober 1872 ) Bemerkung. Ueber den Umfang der Zuläs- sigkeit des Gegenstrafantrages bemerkt ein Erkennt- niß des Oberappellationsgerichts zu Dresden vom 20. April 1872: Die Zulässigkeit des Gegenstrafan- trages nach Ablauf der dreimonatlichen Frist beruht auf der Erwägung, daß dem Denunziaten sein eige- nes Antragsrecht dadurch nicht entzogen werden dürfe, daß der Denunziant mit Einreichung seiner Denunziation bis zum Ablaufe der Antragsfrist wartet. Der §. 198 kann daher nur auf solche Fälle bezogen werden, in denen die Antragefrist des Be- klagten erst nach Begehung der vom Denunzianten gerügten Beleidigung abgelaufen ist, nicht aber auf solche Beleidigungen, deren Strafbarkeit zur Zeit der Verübung der dem Beklagten beigemessenen Hand- lungen wegen Ablaufes der dreimonatlichen Frist schon erloschen war. (Annalen IX p. 486.) Der wegen Beleidigung Belangte kann nicht wegen einer seiner minderjährigen Tochter vom Klä- ger zugefügten Beleidigung Gegenklage stellen. (E. v. 4. März 1873.) §. 199. Der Beklagte kann noch in zweiter Instanz geltend machen, daß er nur eine ihm zuge- fügte Beleidigung auf der Stelle erwidert habe. (E. v. 30. April und 4. Dezember 1872.) Die Worte: „auf der Stelle erwidert" sind nicht so auszulegen, daß Zufügung und Erwiderung durch keine Verschiedenheit der Zeit und des Ortes getrennt ist, sondern sie verlangen nur zwischen den beiderseitigen Beleidigungen einen gewissen Zusam- menhang, eine Kontinuirlichkeit. (E. v. 28. November 1872 und v. 8. Februar 1873.) Bemerkung. Dasselbe nimmt ein Erkennt-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

niß des Oberappellationsgerichts in Berlin vom 17. Oktober 1872 an. (Goltda m m e r 1. c. Bd. XX p. 539.) §. 200. Die Feststellung, daß die beleidigende Aeußeruug in Anwesenheit mehrerer, nicht in der- selben häuslichen Gemeinschaft befindlicher Personen gemacht worden sei, erschöpft den Begriff der Oef- fentlichkeit nicht; öffentlich ist sie gemacht, wenn dieß in einer Art und Weise geschah, daß sie, unbestimmt, von welchen oder wie vielen Personen, hat gehört werden können. (E. v. 4. März 1872.) Die Befugniß des Beleidigten, das Urtheil auf Kosten des Beleidigers bekannt machen zu dür- fen, ist zwar eine Straffolge, fällt aber nicht in das Gebiet des von Amtswegen zu bethätigenden Straf- vollzuges, weshalb die Kosten bei Mittellosigkeit des Beschuldigten nicht dem Staate zur Last gelegt werden können. (E. v. 1. April 1873.) §. 205. Ob dem Zweikampfe eine Beleidigung voraus ging, das ist für den Thatbestand unerheb- lich. (E. v. 15. Januar 1873.) B e m e r k u n g. Das Oberappellationsgericht in Berlin nahm in seinen Erkenntnissen vom 9. November 1872 und 7. Februar 1873 an, daß die akademischen Disziplinargesetze über die Duelle der Studirenden eine nach §. 2 des Einführungs- gesetzes vom 31. Mai 1870 in Kraft gebliebene Materie seien und dadurch die Bestimmungen des genreinen Strafrechts über den Zweikampf einge- schränkt würden. (G o l t d a m m e r Bd. XX! p. 182, 183, 205.) (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. Hettich. Berk.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 11. Oktober 1873
Zur Lehre von der Negatorienklage

Samstsg den 11. Dktober 1878. 38.Iahrgüng. M Li

Inhalt: Zur Lehre von der Negatorienklage. (Schluß.) — Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873. (Fortsetzung.)

Der vom obersten Gerichtshöfe für seine An- sicht weiter in Bezug genommene §. 2 J. (4, 6) berührt die konkrete Frage gar nicht. Die Stelle hierin: ei vero, qui possidet non est actio pro- dita, per quam neget, rem actioris (= alterius, vergl. Archiv für prakt. Rechtswiss. Bd. 2 S. 316) esse, enthält einen rein theoretischen Satz nnr dahin, daß der besitzende Eigenthümer als solcher nicht veranlaßt zu einer Klage ist, einem Dritten das Eigenthum an der Sache zu bestreiten. Diese Stelle trifft den Fall gar nicht, wenn eine wirkliche Verletzung des Eigenthumes durch den Dritten, ins- besondere durch thätliche Eingriffe, bereits vorliegt, der Grund der Klage also das (verletzte) Eigenthums- recht des Klägers selbst ist. Nur ohne eine solche Verletzung soll das Eigenthum des nicht besitzenden Dritten nicht Streitgegenstand sein. Aus den Stel- len der vom obersten Gerichtshöfe weiter in Bezug genommenen Autoren Seuffert, Windscheid und Arndts ergibt sich das gerade Gegentheil. Der Erste (Pand. Bd. 1 S. 243 Not. 2 der 2. Ausl. S. 259 (§. 181) der 3. Ausl, spricht nur von par- tieller Geltendmachung des Eigenthumes durch die Neue Folge XVIII. Band.

Dr. I. A. Seuffert's

zunächst in Bayern.

Zur Lehre von der Negatorienklage. (Schluß.)

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Zur Lehre von der Negatorienklage.

Negatorienklage, welcher Begriff früher bereits richtig gestellt wurde. Wind scheid in Bd. l S. 489 Note 1 (§. 192 Note 1) bezeichnet die Negatorienklage gleichfalls als Eigenthumsklage wegen Eingriffes in das Eigen- thum, stellt aber derselben schon hier die Vindika- tion als Eigenthumsklage wegen Vorenthaltung der Sache gegenüber und im §. 198 sind als Fälle der Negatorienklage alle partiellen Verletzungen des Ei- genthumes gegenüber der totalen durch Besitzentzieh- ung ausgestellt. Endlich Arndts (Lehrb. §. 169) spricht bei der Negatorienklage wieder nur von par- tiellen Verletzungen des Eigenthumes als Veran- lassung der Klage und hebt in Note 2 insbesondere hervor, daß nach der herrschenden Meinung die Klage gegen jeden partiellen Eingriff in das Eigen- thum zulässig sei. Die vom obersten Gerichtshöfe in Bezug ge- nommenen Citate aus S euffert's Archiv sind ebenso vollkommen unbehelflich als von Holzschu- her und sein Gewährsmann. Das in Bd. 3 Nr. 303 befindliche Urtheil des Obertribunals zu Stuttgart erklärt allerdings die Negatorienklage als unstatthaft, weil der Beklagte im gegebenen Falle nicht blos das Beholzungsrecht, sondern das Eigenthum am Walde selbst in Anspruch nehme, das entscheidende Motiv ist aber auch hier wieder, daß diese Klage voraussetze, daß der Be- klagte ein ihm auf der Sache zustehendes besonde- res Recht behaupten müsse, also nur im Falle einer besonderen Art der partiellen Störung des Eigeu- thums stattfinde. Nachdem der oberste Gerichtshof diese Auffassung selbst nicht theilt, sondern die Klage bei jeder partiellen Störung des Eigenthums zuläßt, so sind solche mit dem eigenen Rechtsstandpunkte ttn Widerspruche stehende Allegate nicht wohl zu erklä- ren. Ebenso verhält es sich mit Seuffert's Archiv

Zur Lehre von der Negatorienklage.

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Bd. 20 Nr. 105. Auch hier ist geltend gemacht, daß die Negatorienklage nach der richtigen Theorie nicht gegen den stattfinde, der selbst Eigenthümer zu sein behaupte, in der Überschrift ist aber bereits angedeutet, daß dieselbe regelmäßig einen thatsäch- lichen Eingriff in das Eigenthum des Klägers vor- aussetze. Als Grundlagen dieser „richtigen^ Theorie sind aber wieder vonHolzschuher Bd. 2 Abth. 1 S. 321 Note und Bd. 3 Nr. 303 des Archivs mit den bereits dargelegten falschen, auf einem längst überwundenen Standpunkte beruhenden Motiven er- klärt. Richtig ist ferner hier bemerkt, daß die Ne- gatorienklage partielle Eigenthumsverletzung voraus- setze, unrichtig ist nur, daß diese Verletzung als Grund (statt als Anlaß) der Klage erklärt wird und die Negatorienklage als in ihrem Grunde von der Vindikation unterschieden wird, eine Anschauung, die auch der oberste Gerichtshof in den erwähnten Urtheilen selbst nicht theilt. Daß ferner der an dieser Stelle weiter in Bezug genommene §. 2 J. (4, 6) nicht entscheidend ist, wurde bereits oben dargelegt. Die weitere Bemerkung, daß die Negatorien- klage nicht gebraucht werden könne, um einen Streit über das Eigenthum hervorzurufen, kann nach Um- ständen richtig sein, wenn nämlich eine wirkliche par- tielle Eigenthumsverletzung im gegebenen Falle nicht vorliegt. Zimmermann im allegirten Archiv für prakt. Rechtswissenschaft Bd. 2 S. 315 beschränkt gleichfalls die Negatorienklage darauf, daß der par- tielle Eingriff als eine Handlung sich darstellen müsse, welche objektiv als die Geltendmachung einer Ser- vitut oder als Ausfluß eines den Besitz des Klägers nicht ausschließenden Rechtes von servitutähnlicher Natur aufgefaßt werden könne, wenn auch die Ab- sicht des Handelnden eine weiter gehende gewesen sein soll; hier ist - gleichfalls auf Grund des tz. 2

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J. (4, 6) Richtiges und Unrichtiges zugleich vorge- tragen, jedenfalls aber wird eine präcise Fassung der Rechtsfrage vermißt, da die weiter gehende Absicht des Handelnden nicht näher dargelegt ist, somit un- gewiß bleibt, ob die Negatorienklage auch gegen den ausgeschlossen sein soll, der über des Klägers Grund- stück geht, weil er sich selbst für den Eigenthümer hält. Weiter referirt Zimmermann 1. e. S. 327, daß die Negatorienklage und zwar wieder auf den Grund der erwähnten Jnstitutionenstelle in einem Falle als ausgeschlossen angenommen wurde, wo Weideberechtigte für den Umfang ihres Rechtes sich als Miteigenthümer gerirten und gegen die Ablös- ung der Weide von Seite des Eigenthümers protestirten, weil der Anspruch nicht eine bloße Beschränkung der Eigenthumsbefugnisse, sondern eine reine Abläugnung des von dem Kläger behaupteten Eigenthums enthalte. Wäre dieses Motiv richtig, so müßte die Negatorienklage in allen Fällen hin- wegfallen, in welchen nicht mit Anerkennung des Eigenrhums ein dingliches Recht behauptet wird. Daß jedoch der Negatorienkläger sein Eigenthum als Grund der Klage auf jeden Widerspruch beweisen müsse, ein solcher also die Klage nicht ausschließen könne, ist, wie oben dargelegt, herrschende Doktrin. Daß die Protestation gegen die Weideablösung aus Grund eines behaupteten Miteigenthums erfolgte, entkleidet dieselbe nicht von dem Charakter einer par- tiellen Eigenthumsverletzung. Noch weniger aber ist aufgeklärt, warum im gegebenen Falle statt der Ne- gatorienklage die Vindikation zugelassen wurde. Ue- brigens führen hier beide Klagen zu demselben Ergeb- nisse bezüglich des Beweises und Gegenbeweises. Es ist nur bedauerlich, daß durch ein histori- sches Geschick die Eigenthumsklage zwei verschiedene Namen nach ihrer Veranlassung trägt. Den hiemit erörterten oberstrichterlichen Motiven

Zur Lehre von der Negatorienklage.

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ist noch ein weiteres dahin angereiht, daß — wäre in dem in Frage stehenden Falle die Negatorienklage zu- lässig, der Eigenthumsbeweis doppelt geführt werden müßte, vom Kläger behufs Legitimation zur Klage und vom Beklagten zur Begründung seines eigenen Eigenthumsanspruches. Warum dieser Umstand die Negatorienklage ausschließen soll, ist nicht abzusehen, indem bei der Vindikation derselbe Fall eintritt, überhaupt überall, wo dieselben Rechte als streitig sich gegenüberstehen, so bei der Konfessorienklage, wenn der Beklagte das kläger. Recht verletzt, weil er dasselbe Recht für sich in Anspruch nimmt. Der Beweis des Beklagten fällt hier mit seinem Gegen- beweise gegen das Recht des Klägers zusammen. Dieser Grund würde bei entgegenstehenden glei- chen Rechten jede Klage ausschließen. Hienach wird es sich rechtfertigen, wenn der Satz aufgestellt wird, daß die Negatorienklage zum Schutze des Eigenthums in allen Fällen der Ver- letzung desselben außer der Besitzentziehung dient und daß es nur auf den Umfang, nicht aber aus den Grund der Verletzung, anzukommen hat. Die hier vertretene Ansicht ist auch in dem in Senffert's Archiv Bd. IX Nr. 138 und Bl. für Rechtsanw. Bd. I S. 251 mitgetheilten Urtheilen ausgesprochen und der oberste Gerichtshof glaubt mit Unrecht, dem ersteren kein Gewicht beilegen zu können. Auch jene Autoren, welche die partiellen Ver- letzungen des Eigenthums der Besitzentziehung gegen- überstellen, sprechen sich indirekt für die richtige An- sicht aus, darunter insbesondere Hoffmann, Lehre von den Servituten Bd. 2 S. 225.

Eine andere Frage ist aber die, ob in der blo- ßen objektiven Berühmung des Eigenthumes auf Seite des Beklagten allein auch bereits eine that-

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873

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sächliche Verletzung des Eigenthumes des Klägers enthalten sei, oder ob noch ein weiterer Eingriff in das Eigenthum des Klägers hinzutreten muffe. Diese Frage kann als bestrittene gelten. Sie ist verneint in dem bereits allegirten Archiv v. Seuf- fert Bd. 20 Nr. 105 a. E. und bejaht von den dort angeführten Autoren. Würde anzunehmen sein, daß in der bloßen Geltendmachung eines dinglichen Rechtes schon eine Verletzung des Eigenthumes ent- halten sei (vrgl. z. B. Arndts 1. e. §. 169), so würde dasselbe auch bei der Geltendmachung eines Eigenthumsanspruches anzunehmen sein, indem in diesem Falle eine noch umfassendere Beeinträchtig- ung des Eigenthumes in Frage steht. Jedenfalls aber enthält die Erwirkung eines Eintrages in die öffentli- chen Bücher (Besitzeintrag, Protestation gegen den Besitzeintrag im Hypothekenbuche, Zuschreibung der Sache in den Steuerbüchern) eine über die bloße Berühmung hinausgehende partielle Beeinträchtigung des Eigenthumes und dient zur Beseitigung dersel- ben, soll das Recht überhaupt nicht schutzlos sein, die Negatorienklage.

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873. (Fortsetzung.) § 226. Zum Thatbestande wird hier lediglich verlangt, daß die verübte Körperverletzung den Tod des Verletzten verursacht hat, ohne daß darauf et- was ankommt, ob der Tod als eine nothwendige Wirkung der Mißhandlung sich darstellt, oder ob er

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 32T möglicher Weise hätte abgewendet werden können. (E. v. 8. März 1873.) Bemerkung. Uebereinstimmend Hiernit er- kannte das Obertribunal zu Berlin am 7. No- vember 1872. (Goltdammer 1. e. Bd. XX p. 542.) §. 233. Erfolgt Freisprechung von der An- schuldigung einer leichten Körperverletzung, so muß dennoch über die im Kompensationswege geltend gemachte Beleidigung materiell abgeurtheilt werden. (E. v. 30. Dezember 1872.) §. 242. Wer sich eine Sache aneignet, deren Eigenthum der frühere Eigenthümer ausgegeben oder die der Thäter für herrenlos gehalten hat, ist weder des Diebstahls, noch der Unterschlagung schuldig. (E. v. 23. Mai 1873.) Ein Geldranzen, den der Eigenthümer in seinem unversperrten Abtritte niedergelegt hat und dort aus Vergeßlichkeit liegen läßt, ist nicht verlo- ren, sondern noch in dessen Gewahrsam. (E. v. 6. September 1872.) Bemerkung. Ebenso verliert der Fuhrmann den Gewahrsam des Pelzes nicht, den er in seinem Wagen dern Reisenden zum Schutze gegen die Kälte überläßt. (E. des Obertribunals zu Berlin vom 19. April 1871. (Goltdammer 1. c, Bd. XIX p. 461.) §. 243 Ziff. 2. Wer die Decke einer verschlos- senen Kammer erbricht, um dort zu stehlen, zuerst Nahrungsmittel stiehlt, welche That wegen Man- gels eines Strafantrages straflos bleibt, und spater unter Benützung der erbrochenen Oeffnung Flachs in der Absicht rechtswidriger Zueignung zu sich nimmt, begeht ein Diebstahlsverbrechen. (E. v. 26. Okt. 1872.) §. 243 Ziff. 3. Die aus starkem Packpapiere bestehende, versiegelte Umhüllung ist kein Behältniß;

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deren Abreißung auch nicht die Erbrechung eines Behältnisses. (E. v. 2. Dezember 1872.) §. 243 Ziff. 4. Die Ausdrücke: „mittelst Abschneidens oder Ablösens der Befestigungs- oder Verwahrungsmittel" müssen im weiteren Sinne ver- standen werden und umfassen jede gewaltsame Er- öffnung oder Beseitigung der Befestigungs- oder Verwahrungsmittel, so auch die Erbrechung eines Koffers, welcher unbefestigt auf einem Wagen auf offener Straße steht. (E. v. 30. November 1872.) §. 244. Wer früher wegen Felddiebstahls nach Art. 284 des bayer. StGB, bestraft wurde, ist nicht als bestrafter Dieb zu erachten. (E. v. 24. Februar 1873.) §. 245. Sind seit Verbüßung oder dem Er- lasse der vorletzten Strafe mehr als zehn Jahre verflossen, so bleibt der Diebstahl doch ein rückfäl- liger. (E. v. 6. Juli 1872 und 24. Februar 1873.) Bemerkung. Ebenso erkannte das Obertri- bunal zu Berlin am 11. Oktober 1871, 10. Ja- nuar und 18. September 1872. (Goltdammer 1. c. Bd. XIX p. 764 Bd. XX p. 109, 452.) §. 246. Der Pfandgläubiger, welcher die ihm verpfändete Sache veräußert und den seine Forder- ung überschreitenden Betrag des Erlöses seinem Schuldner vorenthält, begeht keine Unterschlagung, da der Erlös keine fremde Sacke für ihn ist. (E. v. 9. April 1873.) §. 247. Der Dienstknecht, welcher bei Ueber- bringung einer Sache an einen Dritten von diesem sofort den Preis dafür erhält, beschädigt durch rechts- widrige Zueignung des ohne Ermächtigung seines Dienstherrn angenommenen Geldes den Dritten. (E. v. 6. Mai 1873). Der Ausdruck „sich befindet" deutet ein dau- erndes Dienstverhältniß an. Daher kann derjenige, welcher einem Anderen einige Tage Akkordarbeit

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liefert, nicht als im Lohne befindlich angesehen wer- den. iE. v. 8. März 1872 und 18. Januar 1873.) Bemerkung. Ebenso hat das Obertribunal in Berlin am 7. und 15. Februar 1872 erkannt und angenommen, daß obige Bezeichnung nicht auf Provisionsreisende zu beziehen sei. (Goltdammer I. e. p. Bd. XX p. 109, 110.) Sie ist auch nicht auf einen Handwerksgesellen anwendbar, welcher nach dem Stücke bezahlt wird. (Erk. d. Oberappellationsgerichts zu Dresden vom 4. März 1872; Annalen 1. e. Bd. IX p. 401. Obiger Ausdruck wird nicht auf sedes Verhält- niß angewendet, in welchem jemand für länger fort- dauernde Dienstleistungen eine im Voraus bestimmte Vergütung an Geld oder Naturalverpflegung bezieht, sondern nur auf solche, worin der Bedienstete eine an die Dienstbotenstellung angränzende Stellung ein- nimmt, Dienste untergeordneter Art leistet, nament- lich solche, welche eine besondere Bildung nicht er- heischen, während man zur Bezeichnung dessen, was in entgegengesetzten Verhältnissen gewährt wird, die Worte: „Gehalt, Salair, freie Station" gebraucht. (Erk. des Oberappellationsgerichts zu Dresden vom 27. März 1871. Annalen 1. c. Bd. VIII p. 326.) „Lohn oder Kost" weist darauf hin, daß der Ausdruck nicht ausschließlich auf das Gesindeverhält- niß beschränkt werden kann. Er ist nur anwendbar, wenn jemand für gewisse häusliche oder sonstige, eine höhere Ausbildung nicht bedingende Arbeiten Lohn oder Kost erhält? Die Lohngewährung bildet immer die wesentliche Voraussetzung jener Vorschrift. In Kost befindet sich nur derjenige, welcher die Be- köstigung von einem Anderen als Vergütung für geleistete Dienste erhält. (Erk. d. Oberappellations- gerichts zu Dresden vom 17. März 1871. An- nalen 1. c. Bd. VIII p. 318.) Ein aus den Vereinsmitgliedern statutenmäßig

330 Neuere oberstnchlerliche Erkenntnisse. erwählter Kassier eines Vereines, welcher als solcher von den Mitgliedern eine kleine Remuneration ber zieht, ist kein Bediensteter derselben und steht deß- halb nicht in ihrem Lohne. (E. v. 28. April 1873.) §• 253. Ein Gerichtsvollzieher, welcher Je- mand zur Zahlung der Kosten einer von ihin unbe- fugt gemachten Zustellung durch die Drohung mit Klagestellung der von ihm angeblich vertretenen Par- tei und mit der Eventualität eines unverhältnißmäßig hohen Anwachsens der Kosten nöthigt, begeht eine Er- Pressung. (E. v. 7. Mai 1872.) §. 263, Es ist keine Vorspiegelung einer fal- schen Thatsache, wenn jemand, welcher den Klein- handel betreibt, sich im Geschäftsverkehr als Kauf- mann unterzeichnet, obgleich er die gewerbspolizei- lichen Vorschriften nicht erfüllt und die Anmeldung seiner Firma zürn Handelsregister unterlassen bat. (E. v. 16. April 1872.) Die falsche Vorspiegelung, beim Abschlüsse eines Kaufvertrages, den Kaufpreis an einem be- stimmten Orte zahlen zu wollen, ist nicht die Vorspie- gelung einer falschen Thatsache. (E.v. 31. Mai 1872.) Ein Dienstbote, welcher in der Absicht, sich ei- nen rechtswidrigen Vortheil zu verschaffen verdingt, den Diensteintritt auf einen bestimmten Tag zusagt und dadurch den Dienstherrn zur Zahlung eines Haftgeldes oder Lohnvorschusses veranlaßt, den Dienst aber nicht antritt, begeht keinen Betrug, weil er beim Vertragsabschlüsse keine falsche Thatsache vor- gespiegelt, sondern den Dienstherrn nur über seine Absicht, den Vertrag nicht erfüllen zu wollen, ge- täuscht hat. (E. v. 28. Februar 1872.) Bemerkung. Die bloße Absicht, eine ver- tragsmäßig übernommene Verbindlichkeit nicht zu erfüllen, ist noch keine Thatsache im Sinne des Ge- setzes und es kann daher auch im Verschweigen ei-, ner solchen rechtswidrigen Absicht bei Eingehung ei-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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nes Vertrages allein weder die Vorspiegelung einer falschen Thatsache, noch die Unterdrückung einer wahren Thatsache erblickt werden. (E. d. Ob.-App.- Ger. zu Dresden v. 8. Mai 1871. Annalen 1. c. Bd. VIII p. 501.) Wer einen an seinen Gläubiger adressirten, mit unwahrer Werthsangabe auf der Adresse versehenen Brief der Post gegen Ausstellung eines Postscheines übergibt, um dadurch bei dem Gläubiger den Jrr- thum zu erregen, als sei von ihm ein Brief mit dem Werthsinhalte der Post übergeben worden, be- geht dadurch allein keinen Betrugsversuch, weil diese Handlungen als Ursache einer Vermögensbeschädig- ung nicht wirksam sein konnten. (E. d. OAG. v. 8. Januar 1873.) §. 266 Ziff. 2. Der Kolporteur eines Buch- händlers, welcher im Aufträge des ersteren Abon- nenten für ein erscheinendes Werk sammelt und die hiebei erzielten Bestellungen einem anderen Buch- händler überweist, macht sich eines Vergehens der Untreue nicht schuldig. (E. v. 28. September 1872.) §. 267. Eine Urkunde, welche ihrer äußeren Erscheinung, sowie ihrem Inhalte nach im Allgemei- nen als das amtliche Produkt der durch die Fälsch- ung unterstellten Amtsbehörde betrachtet werden kann, ist als öffentliche Urkunde anzufehen. (E. v. 2. November 1872.) Die durch einen Stadtmagistrat angeordnete Festsetzung der Lohnbeträge niederer Bediensteter des Krankenhauses für die einem Kranken geleisteten Dienste von Seite des städtischen Krankenhausarz- tes, um sie dann bei der Verlassenschaftsbehörde oder Heimathsgemeinde durch den Magistrat liqui- diren zu können, ist keine öffentliche, sondern Pri- vaturkunde. (E. v. 30. Mai 1873.) Bemerkung. Uebereinstimmend hiemit hat auch das Oberappellationsgericht zu Dresden in

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einem Erkenntnisse vom 3. Juni 1872 die Festsetz- ung der Kopialgebühren des Schreibers eines Be- amten behufs der Liquidation bei der Amtskassa nicht als öffentliche Urkunde betrachtet, weil es sich um eine innere Einrichtung handle, welcher ein öffent- licher Glaube nicht beigemessen werde. (Annalen 1. 6. Bd. X p. 184.) §. 268. Unter dem „Vermögensvortheil" im Sinne des Reichsstrafgesetzbuches ist ein rechtswi- driger Vermögensvortheil zu verstehen. (E. v. 30. Mai 1873.) ‘ Bemerku ng. Ein Erkenntniß des Obertri- bunals zu Berlin vom 28. Juni 1871 nimmt an: die Absicht, sich einen Gewinn zu verschaffen, und die Absicht, sich einen Vermögensvortheil zu verschaffen, decken sich nicht, jedoch ist in der Absicht, sich Ge- winn zu verschaffen, die rechtswidrige Absicht der §§. 267 u. 268 enthalten. (Goltdammer l. c. Bd. XIX p. 617.) §, 281. Ein Kaufmann, welcher in der Gant sich befindet, macht sich weder dadurch, daß er seine ihm unentbehrlichen Kleidungsstücke beseitigt, noch dadurch, daß er Waaren, welche er erst nach eröff- neter Gant zur Fortführung seines Geschäftsbetrie- bes unter Haftung eines Dritten für den Kaufschil- ling bezogen hat, verheimlicht, des betrügerischen Bankerotts schuldig. (E. v. 18. Dezember 1872.) §. 292, 368 Ziff. 10. Wer ein in seinem eigenen Jagdreviere stehendes Wild von einem frem- den Jagdbezirke aus schießt, begeht kein Vergehen, sondern nur eine Uebertretung nach §. 368 Ziff. 10. (E. v. 28. April 1873.) Bemerkung. Ebenso erkannte im ersten Punkte ein Erkenntniß des Oberappellationsgerichtes in Ber- lin vom 17. Januar 1872. (Goltdammer Bd. XX p. 115.) §. 293. Hier bedarf es eines Antrages auf

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 333 Strafverfolgung nicht. (E. v. 29. April und 27. Juli 1872.) Bemerkung. Hiermit stimmen überein ein Beschluß des Oberappellationsgerichtes zu Berlin vom 13. September 1871 und des Obertribunals dortselbst vom 14. Februar 1873. (Goltdammer Bd. XIX p. 691 Bd. XXI p. 212.) §. 295. Wurde das bei dem Jagdfrevel ver- wendete Gewehr nicht in gerichtliche Verwahrung gebracht und kann dasselbe auch nicht im Strafur- theile durch nähere Bezeichnung erkennbar für den Vollzug gemacht werden, dann kann auch die Ein- ziehung des Gewehres nicht verfügt werden. (E. v. 4. Februar 1873.) §. 304. Das charakteristische Moment der That liegt hier nicht in der Beschädigung des Eigenthums, sondern in der verschuldeten Beeinträchtigung öffent- licher Interessen; deßhalb macht sich auch der Ei- genthümer einer Sache durch deren Hinwegnahme oder Beschädigung dieses Vergehens schuldig, wenn solche die Bestimmung hatte, dem öffentlichen Nutzen oder zur Verschönerung des öffentlichen Weges zu dienen, und jenem die Verpflichtung obliegt, sich jeder einseitigen, beschädigenden oder zerstörenden Disposition darüber zu enthalten. (E. v. 22. No- vember 1872 und 24. Februar 1873.) tz. 333. Die Annahme einer nach Art. 197 der bürgerlichen Prozeßordnung einem Bürgermeister als solchem gemachte Zustellung und die Besorgung ihrer Behändigung bildet ein Amtsgeschäft des Bür- germeisters. Das Anbieten eines Geschenkes zu dein Zwecke, diesen zu einer verspäteten Behändigung der Zustellung und somit zu einer Pflichtwidrigkeit zu bewegen, begründet den Thatbestand eines Verge- hens der Bestechung. (E. v. 7. März 1873.) §. 348, 359 V. v. 13. Mai 1870 §. 8 I.- M. - E. v. 25. September 1870 §. 1. Ein Ge-

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richtsvoüziehersgehülfe, welcher mit Genehmigung des Vorstandes des Einzelgerichtes wieder neu auf- gestellt wird, um Zustellungen in Strafsachen zu machen, erhält erst vom Augenblicke seiner neuer- lichen eidlichen Verpflichtung an die Befugniß, öf- fentliche Urkunden zu errichten. (E. v. 17. Mai 1873. ) §. 348. Ein Gerichtsvollzieher, welcher in der voll ihnl verfaßten, eine Civilprozeßsache betreffenden Ladungsurkunde bestätigt, daß die Zustellung der Ladung an die Gegenpartei von ihm vollzogen wor- den sei, während dieß in der That von seinem Ge- hülfen geschah, ist nach §. 348 strafbar. (E. v. 4. Mai 1872.) Die protokollarische Beurkundung eines Ge- richtsvollziehers des Inhaltes, daß er die in einem Civilprozesse gepfändeten und einem Verwahrer über- gebenen Gegenstände in einem Saale untergebracht und die Thüre versiegelt habe, während er mit der in seiner Abwesenheit vorgenommenen Versiegelung einen Tändler beauftragt hatte, ist wegen rechtlicher Unerheblichkeit dieser Thatsacke nicht strafbar. (E. v. 8. April 1872. ) Die Strafbarkeit nach §. 348 erforderte nicht bloß das Bewußtsein, sondern auch die Erkenntniß der Erheblichkeit der beurkundeten Thatsache. Wird nun in einer Urkunde erwähnt, daß eine Gemeinde eine Iagdverpachtung beschlossen hat, obgleich kein solcher förmlicher Beschluß gefaßt worden ist, alle Gemeindeglieder unterzeichnen aber zum Zeichen ih- res Einverständnisses die Urkunde, weil seit längerer Zeit Beschlüsse jener Gemeillde so behandelt wurden, dann wurde durch Fertigung einer derartigen Ur- kunde und deren Gebrauch keine Fälschung begangen. (E. v. 26. Mai 1873.) §. 350. Die Annahme von Einzahlungen aus Kostanweisungen gehört in den Dienstkreis des Land- postboten. Durch Unterschlagung solcher Gelder

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 335 macht'sich daher der Postbote eines Vergehens im Amte schuldig, wenn auch bei Uebergabe des Gel- des an ihn vorschriftswidrig verfahren worden sein sollte. (E. v. 19. April 1873.) Ein Gerichtsvollzieher, welcher Geld veruntreut, das er im Aufträge eines Gläubigers bei dem Schuld- ner erhoben hatte, begeht kein Vergehen im Amte, weil er die Gelder nur in Folge Privatauftrages er- hielt. (E. v. 7. Juni 1872.) Dasselbe gilt von Veruntreuung von Geldern durch einen Bezirksamtsschreiber, welche von diesem auf Anordnung und unter ausschließlicher Verant- wortlichkeit des Bezirksamtmannes perzipirt wurden. (E. v. 18. Januar 1873.) §. 359, 196. Ein Rentamtsoberschreiber, der auf Anordnung und unter Leitung und Verantwort- lichkeit des Rentbeamten im Steuerwesen Dienste leistet, ist kein Beamter und eine an ihm verübte Beleidigung nicht unter §. 196 1. c. zu subsumi ren. (E. v. 22. Februar 1873.) Der Bürgermeister einer Landgemeinde ist ein Beamter. (E. v. 8. Februar 1873.) §. 360 Ziff. 3, §. 67 Abs. 4. Die Reservisten und Landwehrmänner sind durch ihr Dienstverhält- niß der Militärbehörde gegenüber verpstichtet, vor ihrer Auswanderung sich wegen ihres Vorhabens zu melden und eine Zuwiderhandlung gegen diese Ver- pflichtung wird als Uebertretung bestraft. Diese Ver- pflichtung ist mit Verlassung des Bundesgebietes nicht abgeschlossen, sondern setzt sich so lange fort, als der Pflichtige im Auslande sich aufhält und seine Militärpflicht währt. Die Uebertretung ist eine dauernde und dann erst beendigt oder began- gen, wenn der Ausgewanderte entweder in das Bundesgebiet zurückgekehrt oder dessen Staatsange- hörigkeit oder Militärpflicht erloschen ist. Von da an beginnt die Verjährung. (E. v. 21. März 1873.)

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Bemerkung. Ebenso erkannte das Obertri- bunal in Berlin vom 1. Juni und 19. Juli 1872. (Goltdammer Bd. XX p. 407, 408.) §. 360 Ziff. 10. Ein Gemeindeglied, welches nach Ansbruch einer Feuersbrunst in der Gemeinde der Aufforderung des Bürgermeisters, durch Wache- Halten an der Brandstätte Hülfe zu leisten, ohne genügenden Entschuldigungsgrund nicht nachkommt, ist strafbar. Ob die Anordnung der Bewachung nothwendig oder zweckmäßig war, hat der Richter nicht zu prüfen. (E. d. OAG. v. 29. März 1873.) §. 360 Ziff. 11. Zum Thatbestande wird hier nicht erfordert, daß Ruhestörung oder Unfug an ei- nem öffentlichen Orte oder vor einer größeren Men- schenmenge geschah, sondern es genügt, wenn durch die That die Ruhe der Bewohner eines von meh- reren Familien bewohnten Hauses gestört wurde. (E. v. 8. April 1873.) §. 361 Ziff. 6. Wegen Müßigganges wird der- jenige bestraft, welcher durch sein Müßiggehen in einen Zustand geräth, der bezüglich des Unterhaltes einer von ihm zu ernährenden Person es nöthig macht, daß die Behörde nach Maßgabe der Bestimm- ungen über das Armenwesen Hilfe schafft. In ei- nen solchen Zustand ist er gerathen, wenn ihm in Folge seines Müßigganges die zur Ernährung die- ser hilfsbedürftigen Person erforderlichen Mittel feh- len. Daß er auch arbeitsunfähig geworden, verlangt das Gesetz nicht. (E. v. 5. Mai 1873.) Eine Weibsperson, welche gewerbsmäßig Un- zucht treibt, ohne der veröffentlichten polizeilichen Anordnung der Meldung solcher Personen bei der Polizei Folge zu leisten, ist strafbar. (E. v. 10. August 1872.) (Fortsetzung folgt.) Redakt.: K. Hettich. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 25. Oktober 1873
Beweis des Oralfideikommisses nach bayerischem Landrechte Dr. Rau

Samstag -en 25. Dktober 1872. 38. Jahrgang, m 22.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für HechtsantoendunA zunächst in Bayern.

Inhalt: Beweis des OralfideikommisseS nach bayerischem Landrechte. — Ueber- stcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Ge- richtshofes in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Ja- nuar 1872 bis 30. Juni 1673. (Fortsetzung.)

Lerveis -es Oralfideikommisses nach bayerischem Landrechte. Ein Urtheil des bayer. obersten Gerichtshofes vom 27. Jan. 1873 (auszüglich mitgetheilt in den Bl. f. RA. Bd. XXXVIII S. 80) stellt den Satz auf, daß zur Erprobung des s. g. Oralfideikommis- ses nach bayerischem Landrechte „dieselben Beweis- mittel Platz greifen, welche überhaupt nach den „Grundsätzen des Civilprozesses Geltung haben." Daß dieser Satz mit der Lehre des gemeinen Rech- tes nicht übereinstimmt, darf wohl nach den Er- örterungen dieser Frage durch Löhr im Archiv für eit). Praxis Bd. II S. 188, Arndts im Rechts- lexikon von Weiske Bd. VI S. 293 Note 99 und hervorragend Vangerow, Pand. II §. 528; vrgl. auch Windscheid, Pand. III §.629; Seuf- fert, Pand. §. 608 und die in Note 1 mitgetheib ten oberstrichterlichen Entscheidungen sowie Seuf? fert's Archiv Bd. XIII Nr. 47 als jedem Zweifel entrückt erachtet werden. Aufgabe der folgenden Zei- len ist es, nachzuweisen, daß Kreittmayr bei Ab- fassung der Stelle des Landrechtes Th. III Kap. V §. 7 quarto sich nicht von der Lehre des gemeinen Rechtes entfernen wollte und auch nicht entfernt hat. Vor Allem ist nicht richtig, wie angenommen wurde, daß Kreittmayr in dem hier frag- Neue Folge XVIIL Band.

338 Beweis des Oralsideikommisses nach bayer. Landr. lichen Punkte die Entscheidung einer damals be- stehenden Kontroverse darüber beabsichtigt hat, ob die Erprobung des in der const. ult. Codicis de fideicommissis 6, 42 u. §. 12 Inst, de fidei- commissis 2, 23 geschaffenen s. g. Oralstdeikom- misses durch den Eid des Onerirten allein oder durch andere Beweismittel zulässig sei. Kreitt- mayr beruft sich vor Allem auf die eben erwähn- ten Stellen des römischen Rechtes und auf die „kundige obschon von Einigen widersprochene Praxis" darüber, daß überhaupt das gemeine Recht bezüg- lich des Oralfideikommisses anwendbar sei. Die von ihm hervorragend in Bezug genommene umfaffende Dissertation des Tübinger Professors Harpprecht, de remedio leg', ult. Cod. de fideicommissis weiß aber ebensowenig von einer derartigen Kontroverse, obgleich sie in minutiöser Weise alle Details be- spricht, als die übrigen von Kreittmayr allegirten Autoren: Brunnemann, Lauterbach, Leyser, Boehmer *). Allerdings bestanden verschiedene Kontroversen, die mit großer Sorgfalt in der erwähnten Harpprecht'schen Dissertation zusammengestellt und erörtert werden, so über die Frage: ob nur haeredi praesenti das Fideikom- niiß auferlegt werden könne, ob dem Onerirten frei- steye, den Eid zu referireu, ob von mehreren mit dem Oralfideikommiß belasteten Erben alle schwören müssen, ob sich dieses Fideikommiß auf alle Arten von Erben beziehe u. a. m. Als nicht kontrovers dagegen wird die Frage behandelt, daß der Zeugen- beweis dieses codicillus minus solennis nicht an-

*) Die von Kreittmayr weiteres in Bezug genom- menen Dissertationen von Puel und Doegner finden sich weder in der Staats- noch Universitäts- bibliothek in München vor. Ebenso ist mir die Schrift von Süptiz 1804 über den Beweis des Oralstdei- komnüsses nicht zugänglich gewesen.

Beweis des Oralfideikommisses nach bayer. Landr. 339 ders als durch mindestens fünf Zeugen (also die Legalform) geführt werden könne. Ebenso- wenig weiß die von kreittmayr benützte Differta- tion von Böhmer: De codicillis ab intestato sine testibus validis von einer Kontroverse bezüg- lich des Beweispunktes. Es heißt dort an der spe- ziell von Kreittmayr allegirten Stelle Kap. II §. 7: Unde disquirunt, an hoc juramentum necessarium sit si praeter heredem duo vel plures testes simul praesentes fuerint, ex quorum depositione jurata satis constare possit, quid defunctus ad heredem dixerit1? Sane si ex regulis ordinariis juris res foret aestimanda, ordinarie ad juramen- tum non alias recurrendum quoties copia testium suppetit. Ast enim vero cum totam validitatem hujus fideicommissi im- perator in eo collocet, quod testator heredis fidem elegerit, ita ut ipsemet veritatem dicere compellatur, non aliud medium probandi quam juramentum superest, quod satis clare ipse imperator his expressit ver- bis etc. Auch die weiters allegirten Ley ser und Brunnemann erwähnen von einer bezüg- lichen Kontroverse nichts. Sehr klar und nicht miß- verständlich drückt sich über die Beweisfrage der von Kreittmayr neben Harpprecht vorzugs- weise allegirte Lauterbach, Coli. pand. ad lib. XXIX tti VII Nr. VIII aus, gleichfalls ohne Erwähnung einer bestehenden Kontroverse. Aus sei- ner Besprechung der Beweisfrage werden auch alle Aeußerungen Kreittmayr's über Eidesrelation und sonstigen Beweis durch Zeugen vollkommen ver- ständlich, ohne daß der mindeste Diffens zwischen ihm und Laut e r b a c h entstünde. Lauter bach will nämlich, ohne daß es ihm beifiele, von der kla- ren Vorschrift Justinian's über den Ausschluß an-

340 Beweis des Oralfideikommisses nach bayer. Lande. derer Beweismittel abzuweichen, dem On e r ir - t e n verstatten, statt des ihm zugeschobenen Eides sein Gewissen mit Beweis zu vertreten. Die ein- schlägige Stelle lautet: Fit tamen interdum, ut Codicilli subsistant licet nulli testes adfuerint, si scilicet ipse testator haeredem ab intestato, fideicommissarium vel legatarium praesentem rogaverit, ut post mortem suam haereditatem vel certam rem huic vel illi restituat, tunc a defuncto honorati aut heredi vel alii personae oneratae juramentum deferre possunt ad hoc ut relicta vel solvat vel juramento neget, nil a se rogatum esse vel se non illam quanti- tatem vel speciem audivisse; nec potest con- fugere ad exceptionem deficientium solennita- tum. Deferens tamen prius ipse vel de calum- nia juret se non animo calumniandi hoc jura- mentum deferre, sed ex justa et probabili causa hoc juramentum detulisse. Attamen si heres aliusve oneratus aliter conscientiam liberare et vel testes vel alio modo probare velit nil a se rogatum esse aut nihil perce- pisse omnino audiendus est, quia juramenta saltem in subsidium, ubi aliae probationes de- liciunt, adhiberi debent. Nicht weniger als sie- b e n m a l verweist K r e i t t m a y r in den Annotatio- nen am kritischen Orte (Ziff. 2 III, 5 §. 7) auf diese kurze aber jeden Zweifel ausschließende Aeu- ßerung Cauter bach’ö betreffs der Beweisfrage, die wir eben ihrer für K r e i t t m a y r maßgeben- den Wichtigkeit wegen ihrem ganzen Umfange nach hieher gesetzt haben. So wenig aber die damalige Doktrin Anlaß zu einer Abweichung von der Justinianischen Vor- schrift gab, ebensowenig geht bei unbefangener Würdigung der einschlägigen Landrechtsstelle und

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873

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der Aeußerungen des Kommentators und Verfassers derselben aus diesen selbst eine solche hervor. (Schluß folgt.)

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873. (Fortsetzung.) §.366 Ziff. 1. V. v. 30. Juli 1862. (Reg.- Bl. v. I. 1862 p. 2069.) Die Nichtbeachtung einer von einem Stadtmagistrate erlassenen ortspo- lizeilichen Vorschrift, wonach es bei der bisherigen Uebung, daß Kaufleute an Sonn- und Festtagen Vormittags zwischen 8 — IO und Nachmittags von drei Uhr an ihre Läden geschlossen halten müssen, verbleibt, ist strafbar. Der Handel mit Spezerei- waren zählt nicht zu den Geschäften, welche durch das tägliche Bedürfniß des Publikums erfordert werden. (E. v. 12. Mai 1873.) §. 366 Ziff. 10. Durch oberpolizeiliche Vor- schrift vom 1. Juli 1873 für den Regierungsbezirk von Oberbayern wird nicht die Neuanlage, sondern die Anlage von Düngerstätten überhaupt in allzu- großer Nähe öffentlicher Straßen und Wege untersagt und ist diese Bestimmung so aufzufassen, daß in allen Fällen zwischen der Straße und den Dünger- stätten ein Raum von wenigstens einem Meter be- stehen soll, sohin die bereits vorhandenen Dünger- stätten aus die vorgeschriebene Entfernung zurückzu- verlegen sind. (E. v. 16. April 1873.) §. 367 Ziff. 3. Die Feststellung, daß Jemand ohne polizeiliche Erlaubniß „Mäusegift" zubereitet

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und verkauft habe, ohne daß koustatirt ist, aus wel- chen Stoffen das Gift bestand, genügt nicht, um eine Uebertretung annehmen zu können. (E. vom 14. März 1873.) §. 367 Ziff. 6. Bei Stoffen, welche sich leicht von selbst entzünden, sind der Natur der Sache nach Aufbewahrungsorte und Behältnisse, welche dem Umsichgreifen eines Brandes förderlich sind, solche, welche unter §. 367 Ziff. 6 fallen. Sollen aber leicht Feuer fangende Stoffe als solche ange- sehen werden, deren Entzündung an ihrem Aufbe- wahrungsorte gefährlich werden kann, dann muß das weitere thatsächlicke Moment hinzutreten, daß an deren Aufbewahrungsort ein derartiger Gebrauch von Feuer und Licht gemacht wird, oder ein solcher Verkehr mit einem etwaigen Zündstoffe stattfindet, -aß wenigstens die Möglichkeit des Feuerfangens gegeben ist. (E. v. 7. April 1873.) §. 367 Ziff. 7. Eine Standesherrschaft kann nicht wegen Abgabe verdorbenen Bieres aus ihrer Brauerei gestraft werden. (E. v. 3. Mai 1872.) K. 367 Ziff. 10, §. 227. Unter „Angriff" ist dasselbe, wie im §. 227, also Angriff von Mehre- ren, verstanden. (E. v. 3. Juni 1873.) Bemerkung. Diese That ist eine selbständige Zuwiderhandlung, welche ohne Antrag verfolgt wer- den kann. (E. d. Obertribunals in Berlin vom 6. Juni 1872; G oltdamm er 1. c. Bd.XX p.409.) §.367 Ziff. 11. Die Bezeichnung: „bösartig" ist allgemein, somit auch auf Hausthiere anwend- bar, weßhalb der Besitzer eines als bösartig er- kannten Hundes, wenn er ihn frei herumlaufen läßt oder in Ansehung seiner die erforderlichen Maßre- geln zur Verhütung von Beschädigungen unterläßt, strafbar erscheint. (E. v. 6. Septbr. 1872.) §. 367 Ziff. 15. Der Richter hat nicht zu prüfen, aus welchem Gruude von dem durch die

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Behörde genehmigten Plane abgewichen wurde, son- dern er hat, sobald eine solche Abweichung festge- stellt ist, zu strafen. Eigenmächtig ist auch dann ab- gewicheu, wenn eine Abweichung geschah, weil der Plan unrichtig oder unausführbar erscheint. Auch die Meinung, den Bauplan einzuhalten, entschuldigt nicht, da schon die Thatsache der Abweichung die strafrechtliche Verantwortlichkeit hervorruft. (E. v. 14. März 1873.) §. 368 Ziff. 8; Art. 2 Ziff. 14 PStGB. V. v. 1V. Jan. 1872 u. 27. Juni 1862. Die Aufbewahrung von Stroh an einer hölzernen Stadelwand auf dem Lande in der Nähe einer Straße ist nur dann straf- bar, wenn besondere Umstände für das Vorhanden- sein einer Gefahr der Entzündung von außen festgestellt sind oder eine ortspolizeiliche Vorschrift eine solche Verwahrung für feuergefährlich erklärt. (E. v. 6. Juni 1873.) §. 369 Ziff. 2. V. v. 17. April 1870. Ein Wirth, bei welchem ungeeichte, zum Ausschank in der Wirtschaft benutzte Trinkgefäße benutzt werden, ist strafbar. (E. v. 11. Mai 1872.) Reichs-Maß- und Gewichtsordnung vom 17. August 1868 Art. 10 u. 12. Fässer, in welche!» der Bräuer Bier an seine Wirthe abgibt, gehören nicht zu den eingeführten Maßen und unterliegen der Stempelung und Eichung nicht. (E. v. 28. Sep- tember 1872.) Das Auffinden einer unrichtigen Waage bei einem Gewerbetreibenden begründet eine Einschreitung, mag die Waage zum Wiegen verwendet worden sein oder mag der Besitzer sie für eine richtige gehalten haben oder nicht. Wer zum Zuwägen im öffentlichen Verkehre eine ungesteinpelte Waage anwendet, ist selbst dann strafbar, wenn er ihre Anwendung für erlaubt ge- halten hat. (E. v. 3. Dezember 1872.)

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§. 370 Ziff. 5. Der Zweck alsbaldigen Ver- brauches setzt voraus, daß der Verbrauch der ein- zige, unmittelbare und nächste Zweck der Entwend- ung ist im Gegensätze zu einer vorgängigen Aufbe- wahrung zum Zwecke späteren Verbrauches. Der durch die Zubereitung entfließende Zeitraum vermag den Begriff des alsbaldigen Gebrauches um so weniger auszuschließen, als mit dem Zubereiten schon der Verbrauch beginnt. (E. v. 3. Juni 1873.) Bemerkung. Die Stelle bezieht sich nur auf Entwendungen, nicht auf Unterschlagungen. (E. des Obertribunals in Berlin vom 15. März 1872. Goltdammer 1. e. XX p. 207.) III. Bayerisch es Polizeistrafgesetzbuch vom 26. Dezember 1871. Art. 52. Eine unerlaubte Sammlung ist nicht vorhanden, wenn nach Beendigung einer Volksver- sammlung Beiträge zur Deckung der Kosten dersel- ben eingesammelt werden, zu deren Tragung die Theilnehmer ohnehin verbunden waren. (E. vom 4.'Mai 1872.) Art. 58. Aeltern, welche ihre Kinder zwar nicht in die Schule ihres Schulsprengels, wohl aber in eine andere bayerische Elementarschule schicken, sind nicht strafbar. (E. v. 31. Oktober 1872.) Art. 88. Min.-Bekanntmachung vom 1. Ja- nuar 1872. Das unbefugte Betreten einer Eisen- bahn ist nur dann strafbar, wenn er an einer ver- botenen Stelle oder dem speziellen Verbote eines Bahnbediensteten zuwider stattfindet; dagegen ist das Reiten, Fahren, Viehtreiben und Hinterlegen von Gegenständen auf der Bahn unbedingt strafbar. (E. v. 5. April 1873.) Art. 93. Unbefugtes Abladen auf einer frem- den Dungstätte eignet sich nicht zur Einschreitung. iE. v. 30. April 1872.)

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Art. 102. Wer in der Pfalz in einer öffent- lichen Straße einer Stadt mit eigenmächtiger Ab- weichung von der allgemein festgesetzten Baulinie einen Lattenzaun errichtet, verstößt gegen Art. 102. (E. v. 21. Juni 1873.) Art. 105. Es steht dem Richter nicht zu, die Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes selbst zu verfügen, sondern er kann blos aussprechen, daß die Polizeibehörde berechtigt sei, eine solche Verfüg- ung zu erlassen. (E. v. 21. Juni 1873.) Art. 106 Ziff. 4. Das Gesetz hat blos Dienst- boten im landläufigen Sinne hier im Auge. Wer zum Führer eines Anderen beim Ausgehen gegen monatliche Kündigung gedungen wurde und vor Ab- lauf der Zeit ohne genügenden Rechtfertigungsgrund keine Dienste mehr leistet, kann nicht gestraft wer- den. (E. v. 29. Oktober 1872.) Art. 112 Ziff. 1. „Andere Bodenerzeugnisse" find im Freien wachsende Früchte, welche nicht ei- gentlich zu den Garten- und Feldfrüchten gezählt werden können. (E. v. 13. Juni 1873.) Art. 112 Ziff. 2. Wer Bäume oder Sträu- cher, welche außerhalb eines Forstes stehen, abhaut, ausgräbt, ausreist und in der Absicht rechtswidriger Aneignung wegnimmt, mag er dabei die Absicht, einen Gewinn zu machen, haben oder nicht, begeht ohne Rücksicht auf die Zahl und den Werth des Weggenommenen nur einen Felddiebstahl, keinen ge- meinen Diebstahl. (E. v. 27. Juni u. 17. Sep- tember 1872, vom 12. Mai u. 13. Juni 1873.) Art. 122. ek. §. 21 Reichsgesetz v. 21. Juni 1819, die Gewährung der Rechtshülfe betr. Ein Bayer, welcher in einer in Würtemberg erscheinen- den Zeitung seine Dienste als „absolvirter Thier- arzt" angeboren hat, ohne die für die selbständige Ausübung der Thierarzneikunde in Bayern gesetzlich gebotenen Vorbedingungen erfüllt zu haben, kann

346 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Von den bayerischen Gerichten nicht wegen unbe- rechtigter Beilegung eines Titels verfolgt werden. (E. v. 29. August 1872.) Art. 132. Die Eröffnung vom Tanzunterricht ohne polizeiliche Bewilligung unter gleichzeitiger Teil- nahme von Personen beiderlei Geschlechtes ist auch dann strafbar, wenn der Unterricht unentgeldlich und mit Beschränkung aus einen bestimmten Privatkreis ertheilt wird. (E. v. 17. Juni 1872.) Art. 154. Wer in einem Vereine, in welchen Jedermann durch Einzeichnen seines Namens in ein Buch eintreten kann, ohne obrigkeitliche Erlaubniß die Wirthschaft ausübt, macht sich einer unbefugten Gewerbsausübung schuldig. (E. v. 6. April 1872.) Art. 155 Abs. 2 Nr. 2 cfr. Gewerbeordnung für den norddeutschen Bund vom 21. Juni 1869 §.110, III, 112, 127, 144. Diese Bestimmung ist mit dem Jnslebentreten der deutschen Gewerbeordnung in Bayern, welche Fälle eigenmächtigen Verlassend der Arbeit lediglich der Beurtheilung des Civilrich- ters überläßt, als aufgehoben zu betrachten. (E. v. 28. April 1873.) IV. Bayerisches Einführungsvollzugsge- setz vom 26. Dezember 1871. Art. 9. Das Gesetz bestraft hier lediglich die Verletzung der Autorität öffentlicher Stellen und Behörden bei ihren Dienstesverrichtungen durch Un- tergeordnete. Das ungebührliche Benehmen eines einer Magistratskommissiön b e i geordneten Gemeinde- bevollmächtigten fällt nicht unter dieses Gesetz. (E. v. 17. Januar 1873.) Ein Einzelgericht der Pfalz kann solche in sei- ner Forststrafgerichtssitzung verübte Uebertretung so- fort aburtheilen. (E. v. 6. Mai 1873.) Art. 12 efr. §. 2 Abs. 3 Einführungsgesetz vorn

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31. Mai 1870. Die Strafbestimmungen des Art. 12 haben in Ermangelung treffender Bestimmungen gegen Nichtkaufieute gesetzliche Gültigkeit. (E. vom 28. Dezember 1872.) Art. 39 Abs. 1 ekr. Art. 358 Abs. 2 Strafprozeß- gesetz vom 10. November 1848. Da die Strafzeit mit dem Augenblicke des freiwilligen oder erzwunge- nen Eintrittes des Verurtheilten in den Strafort beginnt, so muß dem zur Erstehung einer ihm durch rechtskräftiges Ungehorsamsurtheil zuerkannten Strafe in das Bezirksgerichtsgefängniß eingelieferten Ver- urtheilten, welcher nachträglich ein Rechtsmittel ge- gen das ergangene Urtheil anmeldet, die von An- meldung des Rechtsmittels bis zu dessen Bescheidung erstandene Haft als Strafhaft ungerechnet werden. (E. v. 19. Juli 1872.) Wenn zwei Personen, von welchen der eine Vermögen, der andere kein Vermögen besitzt, als Teilnehmer an einer That solidarisch in die Kosten verurtheilt werden, so können die den Vermögens- losen treffenden Kosten dem Staate zur Last gelegt werden, um zu verhüten, daß dieser für die Kosten sofort in ihrem Gesammtbetrage in Anspruch genom- men werde. (E. v. 19. April 1872.) Siehe dagegen Sammlg. Bd. I p. 486. Eine solidarische Haftungsverbindlichkeit besteht bezüglich der durch Rechtsmittel erwachsenen Kosten nicht; die Verpflichtung zu ihrer Tragung beruht nicht in der Schuld, sondern in dem Unterliegen mit einem Rechts- mittel. (E. v. 7. Dezember 1872 u. 10.März 1873.) Siehe dagegen Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspflege Bd. X p. 958. Art. 56, 57. Für die Frage, ob ein Ange- schuideter wegen einer nicht zu den im Art. 56 Ziff. 1, 2 und 3 11t. a—f bez eich neten Reaten ge- hörigen strafbaren Handlung vor das Schwurgericht oder in die öffentliche Sitzung des Bezirksgerichtes

348 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse, zu verweisen sei, ist nur der Umstand entscheidend, ob die betreffende That mit einer mehr als fünf- jährigen Freiheitsstrafe bedroht ist. Der Um- stand, daß etwa nebstdem auf eine Geldstrafe er- kannt werden kann, für welche gemäß Art. 44 des Einf.-Vollz.-Ges. für den Fall ihrer Uneinbringlich- keit die an ihre Stelle tretende Freiheitsstrafe fest- zusetzen ist, kommt hiebei nicht in Betracht. (E. v. 28. Januar 1873.) Art. 61, 56 cf. Art. 57 R.St.G.B. Wenn mehrere wegen der Jugend des Thäters mit Ge- fängniß bedrohte Verbrechen Zusammentreffen und die höchste statthafte Dauer der zu verhängenden Gesammtstrafe die Zeit von fünf Jahren übersteigt, so ist, wenn keine ausdrücklich den Bezirksgerichten zugewiesene Verbrechen in Frage stehen, das Schwur- gericht zuständig. (E. v. 17. Februar 1872.) Art. 76. Anwälte sind bezüglich des ganzen Umfanges ihres Berufswirkens zur Verschwiegen- heit verpflichtet und in diesem Umfange von der Verbindlichkeit zum Zeuguiffe frei. (E. v. 16. Mai 1873.) Art. 72. Die Beurtheilung der rechtlichen Qua- lifikation einer Urkunde ist Sache des Schwurge- richtshofes, weßhalb der einem Wahrspruche beige- fügte Zusatz: „jedoch ohne Fälschung einer öffent- lichen Urkunde" nicht zu berücksichtigen ist. (E. v. 2. November 1872.) Art. 82 Abs. 2. Bei dem Verfahren zweiter Instanz in Uebertretungssachen können nach richter- lichem Ermessen Zeugenvernehmungsprotokolle aus administrativen und staatsanwaltschaftlichen Akten verlesen werden. (E. v. 8. Januar 1873.) Art. 85, 81. Wenn bei dem Verfahren in Uebertretungssachen bei der Verhandlung der Be- schuldigte nicht persönlich, sondern für ihn ein nicht bevollmächtigter Anwalt erscheint, so kommt dieser

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nur als Vertheidiger in Betracht und es tritt das Ungehorsamsverfahren ein. (E. v. 17. Januar 1873.) Wenn in einer zur einzelrichterlichen Zuständige keit gehörigen Vergehenssache bei der Verhandlung über den Einspruch gegen das vom Bezirksgerichte ergangene Ungehorsamsurtheil zweiter Instanz für den Beschuldigten ein Bevollmächtigter erschienen ist, kann Ersterer nicht als ungehorsam ausgeblie- bell erachtet werden. (E. v. 7. März 1873.) Art. 85. Gilt auch für das Verfahren zweiter Instanz. (E. v. 7. März 1873.) Art. 87. Unterwirft sich der Beschuldigte einer gegen ihn erlassenen Strafverfügung durch Zahlung der Strafe und Kosten, dann kann er dieselben auch später deßhalb nicht wirksam anfechten, weil darin neben der Strafe eine ungerechtfertigte Konfiskation verfügt sei. (E. v. 11. Mai 1872.) Art. 90, 91. Dem Beleidigten steht es frei, eine Beleidigung, welche die Merkmale einer Be- leidigung nach tz. 186 u. 187 des Reichsstrafgesetz- buches an sich tragt, als einfache Beleidigung' nach §. 185 1. c. mit einer Privatklage zu 'verfolgen. (Erk. vom 1. Juli 1872.) Hat der Beleidigte in einem solchen Falle aber die Privatklage gestellt und ein Urtheil des Einzel- richters veranlaßt, dann kann er in zweiter Instanz nicht mehr den bisherigen Weg der Strafverfolgung verlassen und dem Bezirksgerichte die weitere Ver- folgung der That als eines nach §. 186 lind 187 strafbaren Vergehens ansinnen. (E. v. 15 und 21. Juni 1872.) Ist eine Privatklage wegen Beleidigung nach §. 185 RStGB. gestellt, so darf der Einzelrichter nicht in Erwägung ziehen, ob in der That die Mo- mente einer Beleidigung nach §. 186 u. 187 gele- gen sind und danach sein Urtheil fällen. (E. vom 1. Juli, 17. Aug., 25. Nov. 1872 u. I.Febr. 1873.)

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Das Reichsstrafgesetzbuch hebt die Beleidigung au einem Beamten in Bezug auf dessen Beruf nur infoferne hervor, als der Antrag auf Verfolgung außer vorn Beleidigten auch von dessen Vorgesetzten gestellt werdet! kann. In der Richtung auf die Person des Beamten fällt solche mit der einfachen Beleidigung zusatnmeu, so daß es dem Beamten freisteht, ent- weder Privatklage oder Strafantrag zu stellen und der Einzelrichter bei Stellung der ersteren sich nicht für unzuständig erklären kann. (E. v. 8. Februar 1873.) Die Geltendrnachung einer Privatklage ist da- durch nicht ausgeschlossen, daß die Vorgesetzte Be- hörde des Beleidigten Strafantrag stellte; nur folgt die Privatklage dem Forum der öffentlichen Klage. (E. v. 21. April 1873.) Hat in einer Klagsache wegen Beleidigung der Einzelrichter sich für unzuständig erklärt, der Klä- ger aber nur im Kostenpunkte die Berufung ergrif- fen, so kann sich das Berufungsgericht auch nur mit der Prüfung des Urtheils im Kostenpunkte beschäf- tigen. (E. v. 1. Februar 1873.) Art. 94 Abs. 4. Hat der Erstrichter auf eine Privatklage wegen Beleidigung die festgestellten wech- selseitigen Beleidigungen als gegenseitig aufgehoben erklärt und hat hingegen der Kläger allein die Be- rufung ergriffen, so kann, wenn der Zweitrichter die Beleidigungen als unzusammenhängend erachtet, ge- gen den Kläger nicht auf Strafe erkannt, sondern es nulß die Berufung verworfen werden. (E. voin 30. April 1872.) Wird in einer Privatbeleidigungssache vom Be- klagten gegen das einzelrichterliche Urtheil Berufung ergriffen, so kann das Bezirksgericht dem Kläger nicht die Befugniß zusprechen, das Urtheil auf Ko- sten des Beklagten öffentlich bekannt zu machen. (E. v. 2. November 1872.)

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Art. 95. Stellt sich eine Klage wegen Belei- digung als unbegründet dar, so ist nicht aus Ab- weisung der Klage, sondern auf Freisprechung des Beklagten zu erkennen. (E. v. 29. April 1873.) Bei einer Unzuständigkeitserklärung des Einzel- richters hat der Kläger als der Unterlegene sämmt- liche Kosten zu tragen. (E. v. 1. Februar 1873.) Wenn auf Berufung des in erster Instanz al- lein verurtheilten Klägers und Widerbeklagten in zweiter Instanz gegen beide Theile ein Strafaus- fpruch erlassen wird, so kann Widerbeklagter nicht in sämmtliche Kosten zweiter Instanz verurtheilt wer- den; die darunter enthaltenen, die Widerklage be- treffenden Kosten treffen immer den Widerbeklagten als den in diesem Punkte in der Hauptsache Unter- legenen. (E. v. 22. November 1872.) Ganz das Nämliche gilt bezüglich der die Klage betreffenden Kosten zweiter Instanz, wenn auf Be- rufung des in erster Instanz allein verurtheilten Be- klagten und Widerklägers in zweiter Instanz gegen beide Theile ein Strafausspruch erlaffen wurde. (E. v. 1. März 1873.) Werden in einer Beleidigungssache nach §. 185 RStGB. dem Staate Kosten zur Last gelegt, dann steht in diesem Punkte dem Staatsanwalte die Nich- tigkeitsbeschwerde zu. (E. v. 19. Juni 1873.) §. 149 cf. §. 60 RStGB. Wird die An- rechnung der vor dem 1. Januar 1872 erstande- nen Untersuchungshaft deßhalb verweigert, weil sie die Dauer eines Monates nicht überschritten hat, so bildet dieß einen Nichtigkeitsgrund. (E. v. 19. Juli 1872.) §. 162 Abs. 4. Die Dienstentlassung als Disziplinarstrafe ist nicht vom Strafrichter, sondern vorn einschlägigen Disziplinargerichte, mit- hin gegen Gerichtsvollzieher unter Einhaltung des durch Art. 34 - 40 der Gerichtsvollzieherordnung

352 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. vorgeschriebenen Verfahrens 31t erkennen. (E. von, 7. Juni 1872.) V. Reichsgesetz vom 10. Juni 1869, die Wechselstempelsteuer betr. K. 1. Das Gesetz bezieht sich nur auf Wechsel d. h. auf Urkunden, welche die nach dem Gesetze des Ortes der Ausstellung für den Begriff eines Wechsels nothwendigen Merkmale haben und einen Gegenstand des Wechselverkehres bilden. Dazu ge- hört aber eine Urkunde, welcher statt der Namens- Unterschrift drei Kreuze ohne notarielle Beglaubig- ung des Handzeichens beigesetzt sind, nickt. (E. v. 19 Avril 1K73 §. 6. Ein vor dem 1. Juli 1871 in Wür- temberg ausgestellter Wechsel ist in Bayern als ausländischer Wechsel zu betrachten und unterliegt, wenn er nach dent 1. Juli 1871 von dem ersten bayerischen Inhaber aus den Händen gegeben wird, der Wechselstempelabgabe. (E. v. 28. September 1872. ) 8- 16. Diese Stelle setzt die Existenz einer mit den Erfordernissen eines Wechsels versehenen Urkunde voraus und erklärt nur den Einwand für unbehelflich, daß der Wechsel früher, nämlich der eigene zur Zeit der Aushändigung von Seite des Ausstellers, der gezogene zur Zeit der Acceptation desselben mangelhaft gewesen sei. (E. v. 19. April 1873. ) 8- 24. Unter den an Ordre lautenden Zahl- ungsversprechen begreift das Gesetz solche Urkunden, bei denen die Stellung auf Ordre eine rechtliche Bedeutung hat, und dieß ist nur der Fall, wenn durch jene das betreffende Papier iudossabe! wird. (E. v. 19. April 1873.) (Schluß folgt.) "Redakt.; K. Hettich. Gerl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 8. November 1873
Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 1. - 14. Oktober
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

Samstag den 8. November 1873. 38. Jahrgang, m 23.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter lür Aec^Mntoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes Ln Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 1.^14. Oktober. — Nochmal zu Art. 400 der Proz.-Ordn. — Beweis des Oralfideikommisses nach bayerischem Landrechte. (Schluß.) Remedium ex lege ult. C. de ed. D. Hadr. tollendo. --- Jnofstziost- tätsquerel nach Bamberger Landrecht. — Erbschastskäufer. Dessen Haft- ung für Legate und Schulden in Folge Uebernahme. Gern. Recht. — Gutsanheirathung. Bayer. Landr. — Kündungsmodus. Ausdehnung auf Dritte. — Reolarnatio uxoria. Unterbrechung der Verjährung derselben durch Stellung der bezüglichen Klage, wenn auch das ange- gangene Gericht für unzuständig erklärt wurde.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Uechlsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses vom 1.—14. Oktober. (Aus der Gerichtsferienzeit sind Urtheile nicht mitzutheilen.) I. Zur Proz.-Ordn. vom SS. Apr. 18SS Art. 275 u. 788 Ziss. 4. Eine Landgemeinde stellte Klage gegen ein Gemeindeglied auf Entschä- digung wegen mangelhafter Erfüllung eines wegen Unterhaltung des Gemeinde-Zuchtstieres mit dem Beklagten abgeschlossenen Vertrages. Das Prozeßgericht wies die Klage wegen mangelnder Sachlegitimation ohne weitere that- sächliche Feststellung auf Grund der mündlichen Ver- handlung — nur aus der Erwägung ab, daß es sich hier um eine Angelegenheit der Viehbesitzer handle, welche dem Wirkungskreise der Gemeinde- behörde entrückt, und welche dieselbe zu vertreten nicht berechtigt sei. Dieser Ausspruch wurde in Hinblick auf Art. 55 Abs. 1 — 4 der Gemeinde- Ordn. v. 29. April 1869 als mangelhaft begründet erachtet, indem hienach je nach den gegebenen that- Ncue Folge XVIII. Band.

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

sächlichen Umständen die Gemeindeverwaltung aller- dings befugt bzw. sogar verpflichtet ist, einen be- züglichen Vertrag abzuschließen, und sonach hieraus Klage stellen kann. Urlh. v. 14. Okt. HVNr. 1285. Art. 400 Ms. 3. Die Vorschrift des Art. 400 Ziff. 3 der Proz.-O. findet ans Privatbevollmäch- tigte (Prozeßbevollmächtigte — im konkreten Falle hatte ein Sohn feilten Vater bei einer Zeugenver- nehmung vor dem Einzelnrichter vertreten uild war zugleich als Zeuge vom Vater benannt worden), keine Anwendung, indem derselbe durch eine solche Vertretung nicht zur Partei wird, der Mandant vielmehr dominus litis ist und bleibt. Urth. v. 13. Okt. HVNr. 1313. Art. 525. Dieser Art. der Proz.-O. findet, wie sich aus dessen Eingangsbestilnrnung ergibt, aus jene Fälle keine Anwendung, in welchen die Be- weiserhebung nicht vorn Einzelnrichter selbst, son- dern von einem anderen Gerichte vorgenommen wird. Ans letztere Fälle sind demnach gemäß Art. 524 die Art. 406, 192 u. 200 der Proz.-O. anwend- bar. Die Frist zur Angehnng des arideren Ge- richtes um Zeugenvernehmung läuft daher erst von Zustellung des Beweisnrtheiles an. Ürth. v. 3. Okt. HVNr. 1221. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Obligationeurecht. V i e hgewährschafts ver- trag. Ein Pferd war mit der Garantie, daß es gut im Zuge gehe, verkauft worden. Die Klage auf Aufhebung des Kaufvertrages, weil diese Eigen- schaft mangle, wurde als begründet erachtet, indein das Fehlen einer versprochenen Eigenschaft einem wirklichen Fehler des Thieres nach dem Gewähr- schaftsgesetze vom 26. März 1859 (welches hier

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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die alleinige Entscheidungsquelle bilde, vergl. Lauk in Dollmanns Sammlung Th. I Bd. 2 S. 17), zudem auch nach gem. Rechte (l. 17 §, 20 L 18 u. 19 §. 2 D. 21,1) gleichgestellt werden müsse), das Gesetz vom 26. März 1859 also auf den vor- liegenden Fall Anwendung finde, dessen Art. 10 außer der Intention des Gesetzes selbst — ins- besondere gestatte, bezüglich der Art der Gewähr-. leistung besondere Verabredung zu treffen, indem ferner die Klage nach den näheren Bestiuunungen dieses Art. rechtzeitig gestellt und bezüglich des Klagsbeweises die im Art. 2 Abs. 2 statuirte Prä- sumtion auch hier anwendbar sei. Urth. v. 3. Okt. HVNr. 1221. Dolus bei dem Viehgewährschafts- Vertrage begründet keine Klage mit be- sonderer vom Gewährschaftsgesetze unab- hängiger Verjährungsfrist. Sind die in dem Art. 9 bezw. 10 des Viehgewährschaftsgesetzes v. 26. März 1859 Vorgesetzten Fristen versäumt, so kann der Klage auf Bezahlung des Kaufschillinges für das erkaufte Thier nicht die Einrede entgegen- gesetzt werden, daß Käufer durch falsche Vorspiegel- ungen des Verkäufers (hier, daß die verkaufte Kuh ein bestimmtes Quantum Milch täglich gebe) zum Kaufe verleitet worden und deßhalb zur Auflösung des Vertrages berechtigt sei, indem durch den In- halt des Art. 9 dieses Gesetzes Ansprüche des Ge- währschaftsberechtigten nach Umfluß der gesetzlichen Frist unter allen Umständen ausgeschlossen sein sollen (Dollm. Gesetzg. Thl. I Bd. 3 S. 17 u. 34), indem ferner der Beklagte die Wiederaufhebung des Kaufvertrages nur wegen Mangels der gewährten Eigenschaften verlangen könnte, die Auflösung sonach mit dem Wegfalle der Haftung für Gewährung der Mängel nicht mehr verlangt zu werden vermöge; indem endlich die im Art. 6 des eit. Ges. für den

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Erwerber eines Viehstückes im Falle eines Dolus des Veräußeres ausgesprochene Berechtigung zum Schadensersätze, da für sie im Gesetze keine Ans- nähme gemacht worden, selbstverständlich zu ihrer Geltendmachung an die iin Art. 9 1. c. festgestellte Frist gebunden erscheine. Urth. v. 6. Okt. HVNr. 1220.' Anfechtllng der auf Grund der un- wahren Behauptllng, den Pflichttheil be- reits empfangen zu haben, erfolgten Ver- zicht l e i st n n g auf denselben durch den ein- gewiesenen Gläubiger des Verzichtenden. Bamberger Land recht. Die Bestimmung des Bamberger Landrechtes in K. V, VI u. VII tit. 4 Anhang 2 zu Th. I, daß der Gläubiger es an- fechten könne, wenn sein Schuldner von dessen As- cendenten bona mente oder ordentlich d. i. auf einen (angeblichen) gesetzlichen Grund hin, enterbt wurde, ferner wenn der Schuldner eine ihnr wirklich ange- fallene elterliche Erbschaft, bestehe diese auch nur in dem Pflichttheile, nicht annehmen will, ist — in Ermangelung einer gegentheiligen Feststellung im Gesetze — nicht davon abhängig, daß bei jener Enterbung und dieser Entschlagung gerade die Ab- sicht vorgewaltet habe, dem Gläubiger des Enterbten oder Verzichtenden die Verwirklichung seiner Forder- ung unmöglich zu machen, und es läßt sich das Gegentheil auch nicht aus Weber, Darstellung der Grundsätze des Bamberger Landrechtes §. 122 ab- leiten, indem das Gesetz nur die fraudulose Absicht supponirt, ohne die Anfechtung von deren Behaupt- ung und Erweisung abhängig zu machen, und ohne einen Gegenbeweis zuzulassen. Hat sonach der Sohn, hier Schuldner des Klägers, für welchen dessen Erbtheil bereits beschlagnahmt war, erklärt, den ibm im Testamente seines Vaters zngedachten Pflichttheil bereits erhalten zu haben, und auf jeden

Nochmal zu Art. 400 der Proz.-Ordn.

Nochmal zu Art. 400 der Proz.-Ordn. 357 Erbtheil aus dem väterlichen Rücklaß verzichtet, so muß nach dem Gesetze die fraudulose Absicht ange- nommen werden, sobald es nicht wahr ist, daß der Sohn znr Zeit der Beschlagnahme seines Erbtheiles diesen bereits erhalten hatte. Urth. v. 4. Oktober HVNr. 1269. 77.

Nochmal zu Art. 406 der Proz.-Ordn. Daß die eigene Betheiliguug bei der Sache zur Zeugschaft nicht untüchtig mache, wohl aber die Partei selbst in ihrem Rechtsstreite nicht zugleich Zeuge sein könne, beide Funktionen sich vielmehr ausschließen, war bereits Gegenstand der Eröterung in diesen Blättern und ist auch in den in denselben mitgetheilten oberstrichterlichen Urtheilen ausgesprochen worden. Es erübrigt nur die Frage, wie weit bei einer Betheiligung von mehreren Personen, sei es aus klägerischer oder beklagter Seite oder bei Verbind- ung von Prozessen bezüglich einer Zeugschaftsabgabe ein Parteiverhältniß angenommen werden müsse, zu deren Erörterung spezieller Anlaß gegeben ist. In einem Falle klagten Vater und Sohn ge- meinschaftlich, weil Beklagter durch nicht gehöriges Ausweichen verursacht habe, daß das voin Sohn geleitete Fuhrwerk des Vaters umgeworfen, der Sohn verletzt und das Fuhrwerk beschädigt worden sei und zwar der Vater auf Ersatz des Schadens am Fuhrwerke, der Sohn auf Entschädigung wegen Verdienstentganges und auf Schmerzensgeld. Vom Vater wurde der Sohn als Zeuge benannt und vom Prozeßgerichte ungeachtet der'Protestation des Beklagten so weit zugelassen, als die Beschädigung des Vaters in Frage stehe.

358 Nochmal zu Art. 400 der Proz.-Ordn. Jtl einem mibereu Falle klagte A. den C. wegen Forderung, C. schützte Kompensationsposten gegen A. und dessen Ehefrau B. vor, ohne jedoch letztere beiladen zu lassen, und rnachte dieselben Posten allein gegen A. durch Widerklage gellend, stellte übrigens auch eigene Klage gegen A. und B. wegen der bereits mit Widerklage geltend gemachten Posten und wegen einer weiteren Forderung voll 200 fl. Das Gericht beschloß nach Art. 157 der Proz.-O. gegen ben Willen der Anwälte die Ver- bindung beider Prozesse und verwarf nun die voll A. in dessen K tags suche gegen (E. als Zeugin be- nannte Ehefrau B. als solche, weil sie Partei sei. Beide Aussprüche wegen Zulässigkeit der Zeugen dürften jedoch unhaltbar sein. Es wird darauf an- znkonllnen haben, ob der als Zeuge Benannte in dem betreffenden Prozesse selbst als Partei betrachtet werden könne oder nicht. Dieß wird bei Streitgenossen im eigeiltlicheil Sinne, es mag eine Gemeinschaftlichkeit oder auch mir eine Gleichartigkeit der Rechtsverhältnisse (Art. 63 der Proz.-O.) gegeben sein, immer angenommen werden müssen, insbesondere auch in dem Falle, wenn die Führung des Rechtsstreites oder der Vollzug des Urtheiles durch gemeinschaftliche Ver» Handlung mit mehreren Genossen bedingt ist und deßhalb deren Beiladung erfolgt, weil die Beige- ladenen in das Verhältniß von Parteien treten und das Urtheil gegen sie die den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Wirksamkeit erhält (Art. 65 das.). Das Parteiverhältniß als Streitgenosse wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die mehreren Klä- ger selbstständige Ansprüche verfolgen oder die meh- reren Beklagten widersprechendes Interesse haben, z. B. einer nur Bürge statt Mitschuldner sein will. Das Parteiverhältniß äußert sich, ganz abgesehen

Nochmal zu Art. 400 der Proz.-Ordn. 359

davon, daß in einzelnen Fällen hiedurch der Fristen- lauf beeinflußt wird (Art. 210 der Proz.-O.) ins- besondere im Kostenpunkte (Art. 108 daselbst). Im obigen Falle war auch der thatsächlicke An- laß zur Klage für die Kläger ein gemeinschaftlicher. Steht nun fest, daß Jemand als Partei in der betr. Streitsache erscheine, so ist mit dieser Eigen- schaft die Funktion als Zeuge in eben dieser Sache unvereinbar und es ist eine Ausscheidung darüber unzulässig, in wie weit die Deposition das eigene Interesse der Partei berühre oder nicht. Dasselbe wird der Fall sein, wenn der Klagsanspruch gegen mehrere Beklagte theilweise ein eventueller ist, z. B. der eine Beklagte für denselben Anspruch aus einem Vertrag, der andere eventllell aus einem Delikte be- langt ist. Beide Beklagte sind dem Kläger gegen- über wirkliche Parteien. Anders dagegen liegt die Sache bei Verbindung mehrerer Rechtsstreite zum Zwecke gleichzeitiger Äburtheilung. Diese Verbind- ung kann aus bloßen Zweckmäßigkeitsgründen, ohne daß ein Rechtsmittel zulässig wäre, angeorduet und wieder aufgehoben werden und es bleiben nach Art. 157 der Proz.-O. die verbundenen Prozesse an sich in ihrer Wesenheit bestehen. Wenn auch die Parteien der verbundenen Prozesse zu Streit- geuossen im weiteren Sinne des Wortes werden und die Verbindung auf die Fristeuregulirung in einzelnen Fällen nicht ohne Einfluß sein kann, so handelt es sich bei der Verbindung doch nur um eine bloß formelle Behandlung der Sache (vergl. oben S. 229), welche das materielle Parteiverhält- uiß nicht verrücken und die Parteien in ihren Rech- ten nicht beschränken kann. Hat Beklagter in einem Streite wegen Entwährung die Gewährschaftspflich- tigung belangt und deren Beiladung bewirkt, oder ist im Vollstreckungsverfahren die Beiladung des Drittschuldners zu der Klagssache gegen den Haupt-

Beweis des Oralfideikommisses nach bayerischem Landrechte : (Schluß.) Dr. Rau

360 Beweis des Oralsideikommisses nach bayer. Landr. schuldner erfolgt, so ist das Parteiverhältniß mate- riell gerade so zu betrachten, als wenn die Pro- zesse getrennt und successive geführt worden wären und dürfen daher insbesondere die Kosten der ein- zelnen Sachen nicht zusammengeworfen werden, weil z. B. der Gewährschaftsbeklagte nicht Beklag- ter im Hauptstreite ist (vergl. oben S. 105). In diesem Falle ist die Zulässigkeit zur Zeugschaft ge- rade so zu beurtheilen, als wenn die einzelnen Pro- zesse nicht verbunden wären. Außerdem wären die Rechte der Parteien bezüglich der Zeugschaftsbe- nenuuug nur von einem formellen Momente ab- hängig, näullich, ob zur Zeit der Zeugenbenennung die Prozesse bereits verbunden oder noch verbunden waren, während der Zeugenbenennung ohne diese Verbindung, insbesondere auch im obigen Falle, nichts entgegengestanden hätte.

Beweis des Oralfideikommisses nach bayerischem Landrechle. (Schluß.) Das Laudrecht setzt der Bestimmung, daß der frag- liche Auftrag an den. Erben erweislich sein müsse, kopulative bei „lind mag dem Erben auf allen- fallsiges Widersprechen juramentum litis deciso- rium hierüber deferirt werden/' Dieser kopula- tive Beisatz weist klar mtf die Nothwendigkeit des Gebrauches der Eidesdelation an den Onerirten hin; er wäre überflüssig, wenn der Beweis nach gewöhn- lichen Prozeßregeln zu führen wäre, ja schädlich, weil zu Zweifeln Anlaß gebend. Er ist dagegen unumgänglich, wenn der Gesetzgeber Justinians neu geschaffene von allen Testaments- und Kodizillar- formregeln total abweichende Kodizillarform dem

Beweis des Oralfideikümimsses nach bayer. Landr. 3öl bayerischen Landrechte einverleiben wollte. Die K r e i t t m a y r'schen Annotationen enthalten nichts, was dieser Auffassung widerspräche. Im Gegentheile wird aus denselben die vollständige Uebereinstimm- ung Kr e i t tma y r' s mit der Doktrin seiner Zeit gewiß. Keine Stelle findet sich, die das Gegentheil entnehmen läßt. In 11t. g sagt er, daß es einer schriftlichen Urkunde oder Gezeugschaft nicht bedürfe, wobei er offenbar an die legale schriftliche Kodizill larerrichtung, an die Fünfzahl der Zeugen beim Ko- dizill denkt und sich hiebei auf die oben abge- druckte Stelle Boehmer’s, dann aufHarp- p r e c h t nr. 589 u. ff. beruft, der hier dozirt, was folgt: Der justinianeische Gesetzestext erkläre für gleichgültig, ob kein Zeuge bei der Erklärung gegenwärtig gewesen, oder ob einige anwesend waren, wenn deren weniger als fünf. Er wirft dann die Frage auf, ob nicht etwa d er Honorirte, falls er durch zwei oder drei klassische Zeugen die Aeußer- ung des Testators erweisen könnte, zum Erfüll- ung seide gelassen werden dürfe, verneint diese Frage und schließt: proinde — rejecto personae honoratae jurejurando ad consequendum ejusmodi legatum vel fidei- commissum nullum aliud remedium quam 1. n. ult. proficere poterit. Oder wie er im Verfolge sagt: Imperator jura- mentum personae oneratae (relicta negantis) et tunc requirit quando Quatuor te- stes intervenerunt. Tantum igitur abest, ut per Duos tale fideicommissum probari possit, ut ad hoc obtinendum per expressa legis verba nec plures sufficiant. Neque aliter per testes voluntas heredis fidei commissa probari potest quam si ad minimum numerus Qui- narius fuerit adhibitus. Derselbe Au- tor ist so vom Geiste der Justinianeischen Schöpfung

362 Beweis des Oralfideikommisses nach daher. Landr. durchdrungen, daß er ganz einig mit der Auffassung der jetzigen gemeinrechtlichen Lehre von der großen Gefahr spricht, welche die Zulassung zweier Zeugen zur Erprobung des Oralftdeikommisses haben würde. Er legt auch einen Fall vor, in welchem die Jenen- ser Fakultät im Jahre 16t6 trotz des Vorhanden- seins verschiedener Zeugen über das Geständniß des Onerirten, dahin gehend, daß ihm ein Oralfideikom- miß wirklich auferlegt worden sei, lediglich den Eid desselben begehrte. Durchaus nichts Gegentheiliges enthalten die annotationes in lit. i. Während die Oktavausgabe von 1764 derselben mit den Worteil in lit. i beginnt: „Wie nun dieser Eid in ekleetu nichts Anderes als juramentum litis ciecisorium ist, enthält die neuere Annotationen-Ausgabe statt „in effectu“ die Worte „in defecta.“ Während die Worte „in etsnetn" offenbar andeuten würden, daß man es lnit einer ganz eigengearteten Eidesleistung zu thun hat *),

'*) Vrgl. Windscheid §. 629: „Nach Justinian's Auffassung ist der Eid, welchen der in Anspruch Genommene leisten soll, gar nicht eigentliches Be- weismittel, sondern Bestärkung seiner Ableugnung." Wind scheid will deßhalb Rückschiebung des Eides und Gewissensvertretung für nicht zulässig erachten. Konsequent ist diese von Wind scheid gezogene Fol- gerung, allein für den Onerirten kann sie sehr un- bequem sein und geboten ist sie weder durch die Vor- schrift in 1. 12 Inst. 2, 28, noch durch 1. ult. (Jod. (5, 42. Auch wenn der Onerirte den Eid dem z. B. bei der Fideikommißauslage angeblich anwesenden Ho- norirten referirt, muß man sagen, daß er (der One- rirte) ipse sibi judex et testi« inveniatur. Dasselbe gilt von der Gewissensvertretung. Entscheidend ist immer nur, daß der Onerirte es sei und bleibe, cu- jus religio et fidos electo est. Warum man ihm also lediglich um der Konsequenz willen die Gewis- sensvertretung durch Zeugen (im direkten Gegenbe- weise) oder die Eidesrelation abschneiden soll, ist nicht abzusehen.

Beweis des Oralfideikommisses nach daher. Landr. 363 deren Effekt nur dem litis decisörium ju~ ramentum gleichkömmt, sind auch die Worte in defectu nicht mißzuverstehen, wenn man so, wie K r e i t t m a y r gethan, die Harpprecht'sche Disser- tation gelesen hat, in der an vielen Stellen von diesem Eide als „i n defectu solennium44 zu leisten geredet wird. Klar und deutlich deduzirt Harpprecht, daß als prob ationes des Kodizills entweder der Beweis ex scriptura oder ex quinque testium numero ent- nommen werden muffe, andere Beweise seien aus- geschlossen, und wenn z. B. nicht alle fünf Zeugen der mündlichen Fideikommißerklärung angewohnt hätten oder einer oder der andere der fünf da- mals inhabilis gewesen wäre, so dürften nicht die Zeugen unter Eid gestellt werden, sondern es müsse nach der Gesetzesvorschrift der onerirten Per- son der Eid deferirt werden. Auch K r e i t t m a y r versteht offenbar in lit. i der annot. unter dem defectus aliarum probationum den Mangel eines schriftlichen formellen Kodizills oder der fünf Kodi- zillszeugen, denn er läßt sofort dem erwähnten „de- fectu aliarum probationum" die Worte folgen: et neque ex scriptura etc. §.12 Inst. 1. c. In keiner Weise darf man sich endlich dadurch beirren lassen, daß Kreittmayr den Eid ein juramentum litis decisörium nennt und auf die Prozeßvorschrif- ten über dasselbe verweist. Auch hier wie bei Ent- scheidung aller übrigen speziellen Fragen in lit. i 1. c. der annot. geht er vollständig einig mit sei- nen Gewährsmännern, die sich Mühe geben, den fraglichen Eid als ein juramentum litis decisörium zu qualifiziren — vgl. Harpprecht n. 1511 u.ff.— obne dabei etwas von der Eigenthümlichkeit dessel- ben aufzugeben. " Dr. R a u.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Remedium ex lege ult. C. de ed. D. Hadr. tollendo
Inoffiziositätsquerel nach Bamberger Landrecht

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Jnoff.-Querel. Bamb. Recht.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Remedium ex lege ult. C. de ed. 1). Hadr. tollendo. Daß dieses Rechtsmittel auch auf Grund eines von sichtigen Mängeln freien Erbvertrages geltend gemacht werden könne, wurde in einem oberstrichter- licheu Erkenntniffe in der Erwägung anerkannt, daß der materielle Unterschied zwischen Testament und Erbvertrag bezüglich der Willensänderung des Dis» ponenten nicht geeignet sei, auf den Gebrauch des possessorischeu Rechtsmittels des Erben einen Ein- fluß zu äußern und wurde sich hiebei insbesondere auf v. Holz sch uh er, Theorie und Casuistik des gem. C.-R. Bd. II S. 755 zu 116 (1. Ausg.) bezogen. OAGErk. v. 6. April 1869 RNr. 19. 2. Inossiziositätsquerel nach Bamberger Landrecht. Der kinderlose A. hatte in seinem Testamente seine Ehefrau zum Erben eingesetzt und seinen Va, ter präterirt. Zur Jntestaterbfolge wäre der Va- ter mit Geschwistern des Erblassers berufen gewesen. Es fragte sich, ob die Testaments-Anfechtung allen Jntestaterben zu Guten gehe (Nullitätsqnerel) oder nur dem Vater (Jnoffiziositäts-Querel). Nachdem ausgesprochen war, daß die Grund- sätze über die Jnoffiziositäts-Querel durch die Nov. 115 nicht als aufgehoben gelten, ist bezüglich des hier zur Anwendung kommenden Bamberger Land- rechtes beigefügt: Auch an der Hand des Bamber- ger Landrechtes gelangt man zu einem anderen Er-

Erbschaftskäufer. Dessen Haftung für Legate und Schulden in Folge Uebernahme. Gem. Recht

Erbschaftsverkäufer, dessen Haftung.

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gebnisse nicht, denn wenn daselbst verordnet ist, daß die Kinder ihre Eltern in den Pflichttheil einsetzen müssen, widrigenfalls letztere die Aufhebung des kind- lichen Testamentes und die Erbfolge ab intestato verlangen können, so ist auch diese Wortfassung für sich allein nicht entscheidend, da sie die Annahme der Reszissibilitat ebenso wie die der Nullität zu be- gründen geeignet wäre. OAGErb v.' 26. Mai 1871 RNr. 765 v. 1870. 3. Erbschaftskäufer. Dessen Haftung für Legate und Schulden in Folge Uebernahme. Gem. Recht. Die Erbin hat zwar mit der Rechtswohlthat des Inventars angetreten, ein solches aber innerhalb zweier Jahre noch nicht errichtet, vielmehr die Erb- schaft verkauft und Käufer hat die Bezahlung der Legatare und Gläubiger übernommen. In diesem Falle wurde zunächst angenommen, daß auf die Rechtswohlthat des Inventars nicht mehr zurückgegriffen werden könne, daß ferner ge- genüber den Bestimmungen des röm. Rechtes die Erbschaftsgläubiger den zu ihren Gunsten geschlossenen Vertrag nach den heutigen Rechtsanschauungen durch Genehmigung für sich geltend machen können, und daß dieses auch von den Legataren aus gleichem Grunde gelte, daher die Bestimmungen der 1. 2 C. 4, 39 durch die neuere Rechtsanschauung (Bese- ler, deutsches Pr.-R. Bd. II S. 290 u.sf.; För- ster, preuß. Pr.-R. Bd. I S. 400 ff.; Wind- scheid, Pand. Bd. II §. 316: Seuffert, Arck. Bd. X S. 198, Bd. XI S. 199, Bd. XII S. 187; Bl. f. Rechtsanw. Bd. 23 S. 268, Bd. 32 S. 119) hier einflußlos gemacht sei. OAGErk. v. 10. Dezb. 1869 RNr. 769. (Der bezügliche Ausspruch, bereits mehrfach

Gutsanheirathung. Bayer. Landr.
Kündungsmodus. Ausdehnung auf Dritte

366 Kündungsmodus. Ausdehnung auf Dritte.

wiederholt darf als feststehende Jurisprudenz be- trachtet werden.)

Gutsanheirathung. Bayer. Landr. Die m Bd. 37 S. 416 dieser Blätter ange- führte oberstrichterliche Entscheidung in dem Urtheile vom 13. Mai 1871 ist auch tu einem früheren Er- kenntnisse vom 19. Januar 1869 RNr. 903 von 1868 ausgesprochen, wobei sich zur Bestimmung des Begriffes „Anheirathen", insbesondere auf die Anmerk, zum Landr. Th. HI Kap. 1 §. 17 Ziff. 5 e und Th. IV Kap. 7 §. 11 Ziff. 4 b bezogen wurde, nach welchen Stellen von einer wirklichen Verän- derung der Besitzverhältnisse die Rede ist. 5. Kündungsmodus. Ausdehnung auf Dritte. Nach Jmmobiliar-Kansvertrag sollte den Käu- fern ein hypothekarisch versicherter Kaufschillingsrest bei richtiger Zinszahlung 10 Jahre laug unaufkünd- bar sein. Es stand in Frage, ob sich diese Bestintmung auf den Cessionar und die neuen Besitzer des Hypo- thekobjektes, welche die Hypothekschuld auch persön- lich übernommen hatten, erstrecke. Diese Frage wurde mit Bezug auf das hier zur Anwendung koimnende preuß. Ldr. §. 101 der Einl. ii. ZF. 402, 407 u. 408 I, 11, darin §.56 des Hyp.-Ges. bejaht, mit dein Beifügen, daß eirr entgegenstehendes mündliches Uebereinkommen nach §. 127, 128 I, 5 des Landr. wirkungslos gewesen wäre, und die Eintragung dieser Kündungsmodalität im Hypothekenbuche, da die Vertragsbestirnmung al-

Reclamatio uxoria. Unterbrechung der Verjährung derselben durch Stellung der bezüglichen Klage, wenn auch das angegangene Gericht für unzuständig erklärt wurde

Reclamatio uxoria. Verjährung. 36T lein entscheide nicht erfordert gewesen sei §. 28 Ziff. 8 der Jnstr. z. H.-G. OAGErk. v. 3. Aug. 1869 RRr. 450.

6. Reclamatio uxoria. Unterbrechung der Verjährung der- selben durch Stellung der bezüglichen Klage, wenn auch das angegangene Gericht für unzuständig erklärt wurde. Hierüber enthalten die Motive eines oberst- richterlichen Erkenntnisses Nachstehendes: Die zur Erläuterung der fürstbischöflich würz- burgischen Landg.-Ordn. Th. HI Tit. 102 §. 2 ergangene Verordnung vom 23. März 1700, wo- nach die mit ihren Ehemännern in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Eheweiber befugt sind, auf Wiederaufhebung der ohne ihr Wiffen und Willen und zu ihrem merklichen Nachtheil von ihren Ehemännern über das gemeinschaftliche Vermögen abgeschlossenen Verträge vor dem gehörigen Richter innerhalb 6 Wochen von der Zeit der Wissenschaft des Vertrages an unfehlbar zu klagen, hat ihren Schwerpunkt nicht sowohl in der ohne Nachdruck getroffenen Bestimmung der Anbringung dieser Klage vor dem gehörigen sonach zuständigen Richter, wie sich aus den in jener Landgerichtsord- nung gebrauchten allgemeinen Worten „auf Erkennt- niß der Obrigkeit" ergibt, sondern vielmehr darin, daß die Klage unfehlbar innerhalb 6 Wo- chen von der Zeit der Wiffenschaft des betreffenden Vertrages an zu stellen ist, damit nämlich dadurch das den Eheweibern gegen solche von ihren Ehemännern an sich giltig abgeschlossene Verträge zustehende Reklamationsrecht auf jene Zeit beschränkt und das Hinausschieben einer Ungewißheit über den fortdau- ernden Rechtsbestand derartiger Verträge in die

368 Reclamatio uxoria. Verjährung. ferne Zukunft, wie solches früher geschehen konnte, beseitigt werde. Nun hat die Klägerin — vorausgesetzt, daß sie von dem fraglichen Cessionsvertrage vom 26. Juli 1867 erst am 27. August 1867 wirklich Kenntniß erhielt — ihre Klage gegen denselben rechtzeitig in- nerhalb 6 Wochen am 11. September 1867 vor Gericht angebracht, damit aber genügend bekundet, daß sie für die wirksame Erhaltung des ihr gegen jenen Cessionsvertrag zustehenden Reklamationsrechtes und um sich gegen die Nachtheile des Ablaufes der kurzen Verjährungszeit von nur 6 Wochen zu schm tzen, thätig gewesen ist, und es kann ihr der Vor- wurf einer Vernachlässigung in der gerichtlichen Gel- tendmachung ihres bemerkten Reklamationsrechtes nicht gemacht werden. Zugleich ist noch beigesetzt, daß die Verjährung der Reklamation um so weniger im gegebenen Falle angenommen werden könne, als das ursprünglich angegangene Gericht wenigstens für einen Theil der beklagten Streitgenossen (nach früherem Prozeßrechte) zuständig und von den übrigen Genossen zu erwar- ten gewesen sei, daß sie dessen Zuständigkeit ihnen gegenüber im eigenen Interesse durch Prorogation herbeiführen würden, daß übrigens dasselbe Gericht durch spätere Delegation zuständig geworden sei. OAGErk. v. 14. März 1870 RNr. 1237 v. 1869.

Rcdakt.: K. Hettich. Verl.: Palm Lc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 22. November 1873
Falsche Auslegung rechtskräftiger richterlicher Urtheile als Nichtigkeitsgrund : Art. 788 der P.-O.

Samstag den 22. November 187$. 38. Jahrgang, m 24.

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter kür KechtsrlntvendMA zunächst in Bayern.

Inhalt: Falsche Auslegung rechtskrästiger richterlicher Urtheile als Nichtig- keitsgrund. — Rebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprech- ung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 15.-25. Oktober.

Falsche Auslegung rechtskrästiger richterlicher Ur- theile als Uichtigkeitsgrund. Art. 788 der P.-O. Die Regel in L. 207 D. (50. 17): Res judicata pro veritate accipitur hat nicht eine Wahrheit von Thatsachen, sondern Rechtswayr- heiten im Sinne; denn das Jndikat besteht immer in einem Zu- oder Absprechen von Rechten, und die thatsächliche Feststellmtg ist nur Mittel zu diesem Zwecke. Im Eiilklange hiemit bestimmt das kano- nische Recht in Kap!' 13 X. (2. 27) über die Wirkung der Rechtskraft: Ex sententia fit jus, d. h. das Urtheil wird zu einer Rechtsnorm, es nimmt die Bedeutung eines individuellen Gesetzes an, wodurch das bestrittene Rechtsverhältniß unter den Parteien geordnet wird. —- Bayer, Vorträge über d. gem. Civil-Proz. VIII. Aust. S. 256. — Seuffert, Komment, z. G.-O. II. Aust. Bd. IH S. 468. — Verh. d. GGA. K. d. Abg. 1864166 Beil. Bd. II Abth. 2 S. 340. Im Art. 788 Z. 7 d. Pr.-O. ist als ein Nich- tigkeitsgrund angegeben, „wenn die Entscheidung auf Verletzung, falscher Auslegung oder unrichtige? An- wendung einer Rechtsregel beruht." Nach den Verh. d. GGA. K. d. Abg. Beil. Bd. HI Abth. 3 S. 63 und K. d. RR. P. Bd. III S. 42 u. f. unterliegt es keinem^ Zweifel, daß man unter dem Neue Folge XVM. Band.

3T0 Falsche Auslegung rechtskr. Urth. Ausdrucke „Rechtsregel" alle iu den geschriebenen Gesetzen und Gewohnheitsrechten (mit Ausnahme der Handelsgebräuche, vgl. Art. 794) enthaltenen, sowie die von der Doktrin entwickelten Rechtsnor- men begreifen wollte. — Sind nun hiezu auch rechtskräftige richterliche Urtheile, insoweit ihnen die Bedeutung eines individuellen Gesetzes zu- kommt, zu rechnen? — Die Pr.-O. und die Verh. der GGA. schweigen hierüber. — Für die Bejah- ung der Frage sprechen jedoch nicht bloß die ange- führten gemeinrechtlichen Gesetzesstellen, sondern auch noch folgende Gründe: In Z. 1 des Art. 788 ist zwar noch als be- sonderer Nichtigkeitsgrund aufgestellt, wenn „die Ent- scheidung gegen eine in der nämlichen Sache früher ergangene rechtskräftige Entscheidung verstößt." Dieser Fall setzt jedoch voraus, daß die frühere Entscheidung eine Bestimmung enthält, womit sich die spätere Ent- scheidung im Widerspruche befindet. Im umgekehr- ten Falle, wenn die frühere Entscheidung keine Bestimmung über einen Punkt enthält, welcher im späteren Urtheile entschieden werden sollte, und nur in Folge einer falschen Auslegung des rechtskräfti- gen Urtheiles angenommen wurde, es sei darin eine maßgebende Bestimmung hierüber enthalten, findet die Vorschrift in Z. 1 keine Anwendung. Trifft nun bei der späteren Entscheidung mit der falschen Auslegung des Urtheils noch die Ver- letzung einer anderen Rechtsnorm zusammen, z. B. — wurde hiebei die frühere Entscheidung thatsächlich in einer Weise aufgefaßt, nach welcher der fragliche Punkt selbst noch nicht als rechtskräftig entschieden betrachtet werden könnte, ist also das Gericht von einem unrichtigen Begriffe über die rechtskräftige Entscheidung ausgegangen oder hat es den richtigen Begriff unrichtig auf das tatsächliche Ergebniß der Auslegung angewendet, — oder hat es an die An-

Falsche Auslegung rechtskr. Urth. 371 nähme der rechtskräftigen Entscheidung eine Folger- ung geknüpft, welche auch dann nicht für gerecht- fertigt erachtet werden könnte, wenn jene Annahme richtig wäre, also eine Verletzung der Grundsätze über die Wirkungen der Rechtskraft begangen,— so liegt schon hierin unzweifelhaft eine Nichtigkeit nach Art. 788 Z. 7. Der Fall kann aber auch so Vorkommen, daß bei der späteren Entscheidung der Begriff rechts- kräftiger Entscheidung richtig aufgefaßt und angewendet, auch die hierauf gebaute Folgerung richtig nach den Grundsätzen über die Wirkungen der Rechtskraft bemessen und bloß durch falsche Auslegung des rechtskräftigen Urtheiles gefehlt wurde, wodurch das Gericht zu einer unrichtigen, thatsächlichen Voraussetzung gelangte. Dürfte ein solcher Fall nicht unter Z. 7 des Art. 788 sub- sumirt werden, dann wäre gar keiner von den gesetzlichen Nichtigkeitsgründen gegeben. Es könnte zwar ein Urtheil als nichtig angefochten werden, wenn es einer Partei ein rechtskräftig zuerkanntes Recht aberkannte, weil das Gericht durch eine falsche Auslegung des rechtskräftigen Urtheiles zu der irrigen Meinung gekommen war, als sei darin keine Entscheidung hierüber enthalten, nicht aber im umgekehrten Falle, wenn es einer Partei ein Recht nur deshalb nicht zuerkannte, weil das Gericht durch falsche Auslegung eines rechtskräftigen Urthei- les zu der irrigen Meinung gekommen war, als sei darin der Partei das Recht aberkannt worden. — Die Rechtsverletzung wäre in beiden Fällen die gleiche. Warum sollte nicht in beiden Fällen auch die gleiche Rechtshülfe gegeben sein? Man könnte hiegegen folgende Einwendungen machen: 1) Wenn der Gesetzgeber ein rechtskräftiges Urtheil als eine Rechtsregel im Sinne des Art. 788

372 Falsche Auslegung rechtskr. Urth. Z. 7 betrachtet hätte, wäre die Bestimmung im Z. 1 des nämlichen Artikels überflüssig gewesen, weil der Verstoß gegen ein solches Urtheil dann schon nach Z. 7 eine Nichtigkeit begründen würde. 2) In den Gesetzen sei auch von einer lex contractus die Rede, — L. 23 D. (50, 17) — und das Rechtskprüchwort: pacta äant le^em contractui —- Glück, Komm. Bd. IV S. 213 — lege auch den Verabredungen der Parteien die Be- deutung eines Gesetzes bei. Dürste man den Be- griff einer Rechtsregel im Sinne des Art. 788 Z. 7 soweit ausdehnen, daß Alles darunter fiele, was für die Rechte der Parteien maßgebend ist, dann käme man dazu, auch in einer Vertrags- verletzung einen Nichtigkeitsgrund nach Art. 788 Z. 7 zu erblicken. 3) Von den gesetzlichen und doktrinellen Rechtsre- geln sei anzunehmen, daß der Richter sie bereits kennt; das Jnmitteliegen eines rechtskräftigen Urtheiles da- gegen sei eine Thatsache, welche im Falle Wider- spruches immer erst eines Beweises bedürfe, und die thatsächliche Feststellung sowohl über die Existenz als über den Inhalt eines solchen Urtheiles durch Auslegung desselben sei nach Art. 791 dem Kassa- tionshofe entzogen. 4) Der Ausdruck „Regelt bezeichne eine all- gemeine Norm. Ein Urtheil, welches bloß ein bestimmtes Rechtsverhältniß zwischen einzelnen Per- sonen betrifft, entbehre jedoch dieser Allgemeinheit und könne darum keine Rechtsregel genannt werden. 5) Der Subsumtion eines rechtskräftigen Ur- theiles unter den Begriff der Rechtsregel nach Art. 788 Z. 7 bedürfe es nicht; denn jede falsche Auslegung eines solchen Urtheiles verstoße gegen bestimmte Gesetze oder doktrinelle Grundsätze und dann könne wegen Verletzung dieser die Nichtig- keitsbeschwerde ergriffen werden. (Schluß folgt.)

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 15. - 25. Oktober
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Reberstcht über -re neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civitprozesses vom 15.—25. Oktober. Bemerkung. Die Urtheile vom 17. Oktober HVNr. 1322, vom 25. Oktober HVNr. 1217 und 20. Oktober HVNr. 1062 werden nachgetragen. I. Zur Proz.-Orvn. vom SS. Apr. L8SS Art. 6 Ziff. 1. War ein Mietvertrag über eine Lokalität auf mehrere Jahre um einen bestimm- ten Preis geschlossen und hat der Miether mit dem Erwerber des während dieser Zeit verkauften Hauses (aufKündung von dessen Seite) einen neuen Mieth- vertrag um einen höheren Preis eingegangen, so kann der ursprüngliche Vermiether auf Schadlos- Haltung aus dem früheren Vertrage (Bezahlung der mehr als 150 fl. betragenden Preisdifferenz) nicht auf Grund des Art. 6 Ziff. 1 der Proz.-O. vor dem Einzelnrichter, sondern nur vor dem Bezirks- gerichte belangt werden, weil hier nicht eine Fort- setzung des Miethverhältnisses in Mitte liegt, son- dern es sich um einen Entschädigungsanspruch aus einem faktisch gelösten Vertragsverhältnisse handelt, der auch der Summe nach die einzelnrichterliche Kom- petenz übersteigt. Urth. v. 25. Okt. HVNr. 1261. Art. 16 Abs. 2. S. Art. 193. Art. 193 Ziff. 4 mit 16 Abs. 2. A. und B. stellten als Vertreter des Vereines der freiwilligen Feuerwehr Nt., deren Mitglieder bez. Vorstände sie auch waren, auf Grund einer von den einzelnen Mitglie- dern der Feuerwehr ausgestellten umfassenden Pro- zeßvollmacht, wonach sie zu Vertretern des Vereins in allen Prozessen und vor allen Gerichten sowie

3T4 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. zur Bestellung von Anwälten mit gleicher Befugniß autorisirt waren, Klage gegen C. und D. wegen mehrerer Ersatzposten. Die Berufungen der Be- klagten gegen das in dieser Sache ergangene Urtheil des Einzelngerichtes wurden in der Art eingelegt, daß die zwei gesonderten Berufungsakte dem A. und B. als Vorständen der Feuerwehr und zugleich für sich bzw. als Bevollmächtigten der Feuerwehr zugestellt wurden. Im zweiten Rechtszuge wurden die Be- rufungen von C. nild D. als nichtig verworfen, weil die Feuerwehr kein nach dem Gesetze vom 29. April 1869 anerkannter Verein sei, sonach insbesondere Zustellungen, welche den Verein betreffen, nicht ge- mäß Art. 193 Ziff. 4 der Proz.-O. an A. und B. für den Verein gemacht werden konnten, indem diese lediglich als Bevollmächtigte einer gewissen Anzahl von Personen erscheinen, als Partei aber die letz- tere selbst sich darstellen, an welche sonach die Zu stellungen zu geschehen gehabt haben (Art. 192 das. ). Diese Anschauung wurde in einem kassator. Urtheile aus nachstehenden Gründen nicht gebilligt: Die Auffassung des Richters des zweiten Rechts- zuges (auch getheilt in Wernz Komm, zu Art. 193 Ziff. 4 der Proz.-O.) habe schon den Wort- laut des Gesetzes gegen sich; indem dieses ganz all- gemein von anderen Gesellschaften (als Handelsge- sellschaften), Vereins- oder Genossenschaften spreche, und werde auch durch die Entstehungsgeschichte frag- licher Gesetzesbestimmung widerlegt. Art. 193 Ziff. 4 stehe itn Zusammenhänge mit Art. 16 Abs. 2, welch' letztere Stelle im Entwürfe als Art. 6 Abs. 2 dahin gelautet habe, daß, wie nach Absatz 1 die Gemeinden, Stiftungen und Kor- porationen ihren allgemeinen Gerichtsstand vor dem Gerichte, in dessen Bezirk der Sitz ihrer Verwalt- ung sei, haben sollten, Gleiches auch bei den in ih- ren Privatrechtsverhältnifsen nach dem allgemeinen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 375 bürgerlichen Rechte zu beurtheilenden Genossenschaf- ten, Vereinen und sonstigen Gesellschaften der Fall sein solle, wenn sie einen bestiminten Sitz im In- lands haben. Der Vorschlag des Res. des GGA. der K. d. A., diese beiden Absätze in einen Satz zu vereinen, der seiner Ansicht Ausdruck gebe, daß die Bestimmung nur von solchen Vereinen zu ver- stehen sei, welchen juristische Persönlichkeit zukomme (Beil. Bd. 2 Abth. 2 S. 6 und 7), wurde vom Ausschüße nicht adoptirt und wurde der Entwurf nur mit unwesentlichen Aenderungen angenommen, nachdem bei der Berathung hervorgehoben worden war, daß man die Möglichkeit gewähren müsse, auch solche Vereine, welche nicht juridische Persönlichkeit nach dem Civilrechte haben, als Ganzes belangen zu können, gleichwie die Praxis auch bisher schon Klagen gegen solche Vereinigungen zugelassen habe (Beil. Bd. 3 Abth. 1 S. 14 — 16)'. In Folge dessen sei auch Art. 193 Ziff. 4 (im Entwürfe Art. 175 Ziff. 8) in seiner dermaligen Fassung ange- nommen worden (Beil. Bd. 2 Abth. 2 S. 81, Bd. 3 Abth. 1 S. 265). Hieraus ergebe sich, daß Art. 193 Ziff. 4 in gleichem Sinne zu verstehen sei wie Art. 16 Abs. 2, daß also ersterer nicht blos auf solche Vereinigung von Personen Anwendung finde, welche nach allge- meinen civilrechtlichen Grundsätzen juristische Persön- lichkeit haben, oder den Erfordernissen der drei Spe- zialgesetze vom 29. April 1869 entsprechen, sondern auch auf Vereinigungen, denen diese Eigenschaft fehle, die aber gleichwohl als Ganzes belangt oder klagend aufgetreten seien und ein gemeinschaftliches, zum Handeln vor Gericht geeignetes Organ von Vorständen oder von mit ihrer Vertretung besonders beauftragten Mitgliedern haben, wie denn auch in der Bestimmung des Art. 452 der Proz.-O. der Fall der Betheiligung solcher Vereinigungen als Pro-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

zeßparteien vorausgesetzt sei (vrgl. Schmitt, syst. Darstellung des b. C.-Proz. §'. 96 a. E. Bd. 1 S. 288 und Handb. des Gerichtsvollzugsdienstes S. 79; Barth, Komm. Bd. 1 S. 225). Hiemit soll indeß der Entscheidung der Frage nicht vorgegriffen sein, ob im gegebenen Falle die freiwillige Feuerwehr wirklich als Ganzes klagend aufgetreten gewesen sei, ob dieselbe hiezu auch be- fähigt erscheine und ob die als Vertreter aufgetre- tenen Personen als statutenmäßige Vorstände des Vereines oder als mit seiner Vertretung beauftragte Mitglieder erscheinen. Urth.v. 17. Okt.HVNr. 1218. Art. 248. In einer mündlichen kontradiktori- schen Verhandlung wurde vom Beklagten der Betrag von 100 fl. an der klägerischen Honorarforderung zugestanden, der weiter gehende Betrag aber wider- sprochen und es wurde in dem betreffenden bezirks- gerichtlichen Beweisurtheile zugleich dem Kläger Ur- kunde darüber ertheilt, daß der Forderungsbetrag von 100 fl. vom Beklagten zugestanden wurde, ohne daß Kläger einen Antrag auf Beurkundung dieses Umstandes schriftlich übergeben hatte. Es wurde im gegebenen Falle hierin eine Ver- letzung des Art. 248 der Proz.-O. nicht erblickt, weil die Beurkundungen im Sinne des Art. 248 (früher als Art. 266 in Vorschlag gebracht) ledig- lich an die Stelle des nach dem Gesetzesentwurfe zu führenden Sitzungsprotokolles getreten seien (vrgl. Verhandl. des GGA. der K. d. A. Beil. Bd. 3 Abth. 2 S. 39) und daher der Art. 248 sowenig wie das Sitzungsprotokoll den Richter in vollkom- mener freier Würdigung des vor ihm Verhandelten zu beschränken die Bestimmung habe. Der Richter könne sonach durch denselben nicht gehindert sein, nach seinen! Ermessen festzustellen, was zur Zeit seiner Entscheidung der Sache von derselben noch im Streite sei, und was nicht, so wie die ihm zu

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 377 dieser Feststellung geeignet erscheinende Form zu wählen. Jtn vorliegenden Falle sei kein Zweifel, daß das B.-G. nach der vor ihm stattgehabten Verhandlung über die bedingungslose Einräumung eines Forderungsbetrages von 100 fl. die Form hätte wählen können, daß im Beweissatze seines Urtheiles ausgedrückt worden wäre: „oder um wie viel mehr als die Summe von 100 fl." — Es habe aber dem Richter ebenso freistehen müssen, in anderer Form festzustellen, daß von der eingeklagten Forderung 100 fl. außer Streit gestellt seien. Die Beurkund- ung erscheine im gegebenen Falle als nichts Ande- res, als ein in die Form der Beurkundung geklei- deter Theil des Urtheiles, welcher allerdings recht- liches Gehör der Partei voraussetze, wie dieß zwei- fellos auch stattgefunden hat, aber keineswegs schrift- liche Überreichung des darauf gestellten Antrages, ja überhaupt keinen besonderen Antrag in dieser Richt- ung, dessen Erwähnung im Urtheilssatze folgerichtig auch überflüssig gewesen sei. In so weit sei auch das Urtheil, da es eine definitive Entscheidung in dieser Richtung enthielt, vollstreckbar. Urtheil vom 20. Okt. HVNr. 1192. Art. 330 mit 328. Hat das Gericht den Preis von Fuhrlöhnen nach Art. 328 und 330 der Pro- zeßordnung nach dem Ergebnisse der Verhandlung ohne vorheriges Gutachten von Sachverständigen selbst bestimmt, so ist hiedurch eine Rechtsverletzung auch nach preuß. Landrechte nicht gegeben, indem die ge- gentheiligen Vorschriften der Art. 871 u. 873 I, 11 desselben, abgesehen von den Bestimmungen der älte- ren G.-O., jedenfalls durch Art. 2 des Einführungs- gesetzes zur Proz.-Ordn. als aufgehoben erscheinen, (vrgl. Wernz, Komm. S. 339 n. 8). Urth. v. 21. Okt. HVNr. 1215.

Civilrechtliche Entscheidungen

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Neuere oberstrichterliche Erkenntniste.

II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Handlungsfähig- keit derEhefrau gegenüber demEhemanne. Preuß. Landrecht. Die Bestimmung des all- gemeinen preußischen Landrechtes §. 200 II, 1, wo- nach zu Verträgen der Ehefrauen mit ihren Ehe- männern , wodurch sie diesen in stehender Ehe sich zu etwas verbindlich machen, zu dem sie die Gesetze nicht verpflichten, außer der gerichtlichen Errichtung auch noch die Zuziehung eines Beistandes für die Ehefrau erfordert ist, ist durch das Gesetz vom 10. November 1861, die Aufhebung der Geschlechtsvor- mundschaft betr., beseitigt. Hierüber lauten die Motive eines kassator. oberstrichterlichen Urtheiles im Wesentlichen: Letzteres Gesetz beabsichtige, das aus dem älte- ren deutschen Rechte stammende Institut der Ge- schlechtsvormundschaft, da, wo es sich im Ganzen oder in einzelnen Ausflüssen partikularrechtlich in Bayern d. Rh. erhalten hatte, zu beseitigen und es erkläre deßhalb alle diejenigen auf Gesetz oder Her- kommen beruhenden Bestimmungen für aufgehoben, welche die Frauenspersonen lediglich wegen ihres Geschlechtes und der nach früherer Rechtsanschauung diesem Geschlechte innewohnenden natürlichen Schwäche und Unerfahrenheit in ihrer rechtlichen Handlungs- fähigkeit beschranken und dieselben deßhalb überhaupt oder doch bei gewissen Rechtsgeschäften an die Mit- wirkung von Beiständen binden. Zu diesen Vorschriften gehöre auch die hier in Frage stehende Bestimmung des preuß. Landrechtes. Denn es sei die Verbeiständung der Ehefrau, welche sie für die bezeichneten Fälle vorschreibt, ein Akt der Bevormundung und es könne deren Grund nur in der Rücksicht auf das Geschlecht derselben gefun- den werden, indem besorgt worden sei, der Ehemann

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 379 möge in solchen Fällen das Uebergewicht als Fa- milienhaupt zum Nachtheile der Frau bei der der- selben vermöge ihres Geschlechtes innewohnenden Schwäche zu ihrem Nachtheile mißbrauchen (vrgl. Bornemann, system. Darst. des preuß. L.-R. 2. Aufl. Bd. V S. 71). Es stelle sich daher, ob- wohl das preußische Landrecht das Institut der Ge- schlechtsvormundschaft im Allgemeinen nicht mehr kenne, und in §. 23 I, 5 unverheirathete Frauens- personen bei Schließung von Verträgen den Manns- personen vollkommen gleichstelle, die in Frage be- findliche spezielle Bestimmung des Landrechtes, gleich- wohl noch als ein Ueberrest jenes Institutes dar, dessen Aufrechthaltung dem Geiste und der Absicht des Gesetzes vom 10. November 1861 nicht ent- sprechen würde. Hieran ändere nichts, daß die fragliche Vorschrift nur die Ehefrauen betreffe, da bei Unverheirateten nicht die nämlichen Voraussetzungen gegeben seien. Auch stehe der Anwendung des Gesetzes von 1861 nicht entgegen, daß in den Vorträgen der Re- ferenten der Gesetzgebungsausschüfse der beiden Land- tagskammern hervorgehoben sei, es sollen durch das Gesetz nur jene Bestimmungen getroffen werden, welche für Frauenspersonen lediglich ihres Geschlech- tes wegen, abgesehen von anderen Rücksichten, wie Alter, eheliches Verhältniß n. dergl. eine Beschränk- ung ihrer Handlungsfähigkeit durch Anordnung der Mitwirkung von Pflegern oder Beiständen bei Vor- nahme von Rechtsgeschäften und Führung von Pro- zessen statuiren, da man hiebei, wie mehrfache Aeus- serungen in dein Vortrage des Ref. der K. d. A. zeigen, nur jene Bestimmungen im Auge hatte, welche eine Mitwirkung der Ehemänner bei Rechts- geschäften ihrer Frauen erfordern. Nur diese Rechte der Ehemänner sollen durch das neue Gesetz unberührt bleiben, gleichviel

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ob diese Rechte aus dem Institute der Geschlechts- Vormundschaft im eigentlichen Sinne oder aus der ehe- bzw. hausherrlichen Gewalt des Mannes abzu- leiten seien, weil sichere Grenzen zwischen den aus diesen Quellen entsprungenen Befugnissen sich nicht wohl ziehen ließen. Alle übrigen Bestimmungen dagegen, welche Ausflüsse der Geschlechtsvormund- schaft seien, also auch diejenigen, welche eine Ver- beistandschaftung der Frau durch Dritte bei Ver- trägen mit ihren Ehemännern erfordern, sollten durch das neue Gesetz getroffen sein. (Verh. der K.' d. A. für 1858/59 Beil. Bd. V S. 39, 43, 45, 78, 79; Prot. Bd. I S.456; Verh. der K. d. R. Bd. 3 S. 283.) Daß es nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen sei, Bestimmmungen dieser letzteren Art auf- recht zu erhalten, werde auch durch den Inhalt des Ges. v. 14. Januar 1871, die Jntercessionen betr., bestätigt, da durch dasselbe alle Bestimmungen, wo- durch die Eingehung von Jntercessionen an beson- dere Förmlichkeiten gebunden gewesen, ohne Unter- schied des Geschlechtes und Standes des Jnterce- denten aufgehoben worden seien, so daß nunmehr die Ehefrauen in allen Gebietstheilen r. d. Rh. Verbind- lichkeiten jeder Art für ihre Ehemänner ohne Bei- stand rechtswirksam auf sich nehmen können, wobei man von der Ansicht ausgegangen sei, daß derartige Vorschriften, den Zweck, die Ehefrauen gegen Nach- theile zu schützen, überhaupt nicht erreichen. Eine solche Bestimmung bezüglich der Inter- cessionen lasse aber von selbst annehmen, daß Be- stimmungen, wie die hier in Frage stehende, als durch das Gesetz von 1861 über die Geschlechtsvormund- schaft bereits aufgehoben betrachtet wurden, denn es könne nicht entgangen sein, daß zu der Besorgniß des Mißbrauches der Schwächen der Ehefrau durch den Ehemann gerade bei den Jntercessionen am

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meisten Grund gegeben gewesen sei und daß es eine Anomalie sein würde, bezüglich dieser Art von Rechts- geschäften jede Schranke der Handlungsfähigkeit der Ehefrau zu beseitigen, wenn die Beschränkung der Ehefrauen bezüglich der Verträge nrit ihren Ehe- männern noch fortbestünden. Urtheil v. 17. Oktober HVNr. 1238. Obligationenrecht. Haftung des Pächters für Armenverköstigung. Preuß. Landr. Die Bestimmung des preuß. Landrechtes §. 292 I, 21, daß bei Pachtverträgen, die in Bausch und Bo- gen geschlossen werden, der Pächter außer den im folgenden §. 293 erwähnten Zinsen und fortlaufen- den Prästationen, alle von der Sache zu entrichten- den Lasten und Abgaben zu tragen habe, die dem Verpächter nicht ausdrücklich Vorbehalten sind, findet auch auf die im Pachtorte eingeführte Armenver- köstigung Anwendung, da dieselbe als eine vom Pachtgute zu entrichtende Last erscheint. Urth. vom 21. Okt. HVNr. 1215. Condictio sine causa gegen den bezahlten C e s s i o n a r. Die Gemeinde I. hat von B. bei dem Verstriche seines Grundvermögens ein Grundstück um 401 fl. erkauft und hievon abschlägig 225 fl. an den Cesstonar des B. bezahlt, während durch späteres rechtskräftiges Urtheil der Güterstrich als ungiltig erklärt wurde und daher die Gemeinde auch nicht in den Besitz des Grundstückes gelangte. Deren Klage gegen den Cesstonar auf Rückzahlung der 225 fi. wurde durch kassator. Urtheil für begründet erklärt. Die Motive lauten im Wesentlichen: Irrig ist die Annahme, das Rückforderungsrecht könne nicht gegen den Cesstonar geltend gemacht wer- den, sondern es sei nur der Gegenkontrahent der Gemeinde deßfalls haftbar, weil der Cesstonar be- rechtigt gewesen sei, die cedirten Leistungen in Em- pfang zu nehmen, ohne daß die Verpflichtungen aus

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dem Vertrage auf ihn übergegangen seien. Dieser Grund läßt das Moment außer Acht, auf welchem die condictio sine causa beruht. Diese fußt in der ungerechtfertigten Bereicherung aus fremdem Ver- mögen (1. 66 D. 12, 6) und die Frage des Man- gels eines Grundes, aus welchen die 225 fl. bezahlt wurden, kann nur aus dem Gesichtspunkte, wie sich dieser für die Zahlerin bildet, in Betracht gezogen werden. Er liegt hier in der Voraussetzung, unter welcher die Gemeinde an den Cessionar bezahlt hat, durch diese war der Wille der Gemeinde bei der Zahlung bedingt und erhält erst die Zahlung ihre rechtliche Bedeutung. War diese Voraussetzung der Kaufvertrag, so ist mit dessen Wegfall der Cessionar der Gemeinde gegenüber um den erhaltenen Betrag ohne Rechts- grund bereichert und er ist deßhalb zur Rückgabe öbligirt (I. 1 §. 2 u. 31. 5 D. (12, T) vrgl. Wi'nd- scheid, Pand. Bd. II §. 423 Ziff. 3 ü. f.) Hieran ändert der in Mitte liegende Cessions- vertrag nichts, denn wenn auch Cessionar in das Rechtsverhältniß aus dem Kaufgeschäfte nicht ein- getreten ist, so ist doch die Verpflichtung der Ge- meinde an den Cedenten, was die cedirte Forderung betrifft, durch die Cession gelöst worden und dein Cessionar das Recht erwachsen, die fremde Forder- ung im eigenen Namen auszuüben. Wie nun überhaupt dem Schuldner die Rechte gegen den Cedenten, falls sie bereits begründet wa- ren vor dem Zeitpunkte, in welchem der Schuldner zu dem Cessionar in ein ausschließliches Verhältniß getreten ist, gesetzlich gewahrt sind (1. 33 §. 5 1. 34 1. TO D. 3, 3 ; vrgl. Puchta, Pand. §. 284) und der Grundsatz, daß Niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hat, auch für die Cessionen Platz greift, durch diese auch die Lage des Schuldners nicht verschlimmert werden kann, so kann der Um-

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stand, daß Cessionar die cedirte Forderung auf ei- gene Rechnung in sein Vermögen überkommen hat, nur die Wirkung haben, daß derselbe, wenn auch die in Mitte liegende Bereicherung auf den Ceden- ten zurückwirkt, bei Wegfall des Grundes der Zah- lung der Gemeinde einzustehen hat, wenn er auch zur Zeit der Zahlung zum Empfange berechtigt war. Darauf kann nichts ankommen, daß die Verpflicht- ungen des Cedenten aus dem Kaufverträge auf den Cessionar nicht übergingen, da die Rückforderung der bezahlten Summe nicht auf Grund des Kauf- vertrages, sondern wegen dessen Wegfalles erfolgte. Urtheil vom 24. Okt. HVNr. 1292. Selbständigkeit der Geltendmachung der Ersatzansprüche wegen Forstfre- vels gegen den Civilverantwortli- ch e n. Die in einer Kaserne untergebrachten Arbei- ter eines Eisenbahnbauunternehmers frevelten in ei- nem benachbarten Walde Holz und es wurden von dem Waldbesitzer der Bauunternehmer als nach dem Forstgesetze civilverantwortlich für den Ersatz des Schadens in Anspruch genommen. Bezüglich der Statthaftigkeit dieses Anspruches sind folgende Sätze gegenüber den Einwendungen des Beklagten in ei- nem kaffatorischen Urtheile aufgestellt worden. Aus dem Inhalte des Art. 68 des Forstgesetzes lasse sich nicht die Folgerung ziehen, daß der durch einen Forst- frevel Beschädigte seinen Entschädigungsanspruch ge- gen den Civilverantwortlichen nur dann verfolgen könne, wenn der unter dessen Autorität stehende Frev- ler wegen des Frevels bereits verurtheilt worden sei (was hier nicht der Fall war), indem der Art. 63 daselbst bestimme, daß der Entschädigungsanspruch entweder bei dem Civilgerichte oder bei dem Forst- strafgerichte verfolgt werden könne, und daß, wenn der Beschädigte!für die civilgerichtliche Verfolgung nicht schon vor der Aburtheilung sich erkläre, über

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die Entschädigung von dem Forststrafgerichte erkannt werde, unbeschadet jedoch der durch Art? 66 vorbehalte- nen Civilklage auf den Mehrbetrag. Hienach habe der Beschädigte die Wahl, seinen Anspruch vor bem Ci- vil- oder vor dem Forststrafgerichte geltend zu ma- chen sowie auch das Recht, dieß vor oder nach Ab- urtheilung des Frevlers zu thun. Die Bestimmung des Art. 62 des Forstgesetzes beziehe sich ferner nur auf diejenigen Fälle, in wel- chen und so weit der Schadensersatz bei dein Forst- strafgerichte verfolgt werde. Dieß gehe aris dem In- halte der Art. 63 u. 66 klar hervor, wonach dem Beschädigten das Recht Vorbehalten sei, falls er sich mit dem vom Forststrafgerichte auf Grund des Forst- gesetzes oder der Werthbestinnnnngstabellen zuer- kannten Schadensersatz nicht zufrieden geben zu kön- nen glaube, seinen Anspruch auf den Mehrbetrag auf dein Civilrechtswege zu verfolgen. Nur der Frevler sei den Bestimmungen des Gesetzes über Werth und Schadensersatz unbedingt unterworferl, nicht aber der Beschädigte, dein die Verfolgung sei- ner Ansprüche auf dem weniger suimnarischen Wege der civilrechtlichen Verfolgung und unabhängig von der durch das Forstgesetz oder die Werthbestimm- ungstabellen ausgestellten Ersatzgröße geltend zu ma- chen freistehe. Urth. v. 20. Okt. HVNr. 1315. 77.

Redakt.: K. Hettich. Verl.- Palm Lt Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 6. Dezember 1873
Falsche Auslegung rechtskräftiger richterlicher Urtheile als Nichtigkeitsgrund : (Schluß.)

Samstag den 6. Dezember 1873, 38. Jahrgang. M 2&.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür HechtMicken-ung zunächst in Bayern.

Inhalt: Falsche Auslegung rechtskräftiger richterlicher Urtheite als NLchtig- keitsgrund (Schluß). — Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civil- rechtes und Civilprozesses vom 26. Okt. bis 4. Nov.

Falsche Auslegung rechtskräftiger richterlicher Ar theile als Mchtigkeitsgrund. (Schluß.)

Diese Einwendungen sind jedoch theils unrich- tig, theils nicht durchschlagend. ad 1) Das rechtskräftige Urtheil unterscheidet sich von den Rechtsregeln der Gesetze, kündbaren Gewohnheitsrechte und Doktrin dadurch, daß es vom Richter nicht, wie diese, von Amtswegen, sondern nur auf Anregung der Parteien berücksichtigt zu werden braucht. Während daher dem Richter bei einem Verstoße gegen diese Rechtsregeln ilnmer eine Unrichtigkeit der Entscheidung vorgeworfen werden kann, trifft ihn ein solcher Vorwurf nicht, wenn er ein rechtskräftiges Urtheil unberücksichtigt läßt, von dem er nicht in Kenntniß gesetzt wurde. Dessenungeachtet findet nach Art. 792 auch in diesem Falle gegen seine Entscheidung, wenn sie gegen das rechtskräftige Urtheil verstößt, die Nichtig- keitsbeschwerde Statt. Schon diese Eigenthümlich- keit mußte wohl den Gesetzgeber zu der Vorschrift in Z. 1 Art. 788 veranlassen. ad 2) Zwischen einem Vertrage und einem rechtskräftigen Urtheile ist ein sehr wesentlicher Un- terschied. Der Vertrag bildet nicht schon für sich eine Rechtsnorm, sondern erhält die Kraft einer sol- Neue Folge XVIII. Band.

386 Falsche Auslegung rechtskr. Urth. chen erst durch die gesetzlichen Normen, welchen er unterworfen ist, wenn er von den Parteien aner- kannt oder durch richterliches Urtheil den gesetzlicher» Normen entsprechend erklärt wird. Das rechtskräf- tige richterliche Urtheil dagegen bedarf keiner weite- ren Anerkennung mehr, sondern bringt das, was sich der Vertrag erst erringen muß, schon mit fick. Die Bedeutung eines Gesetzes kann daher einen» Vertrage bei weiten» nicht in dein gleicher» Sinne beigelegt werden, wie einer»» rechtskräftigen Urtheile, und von diesem gilt für die vorwürfige Frage durchaus kein Schluß auf jenen. ad 3) Auch die Existenz u»»d Geltung eines Gesetzes an einem bestimmten Orte und zu einer bestimmten Zeit ist thatsächlicher Natur und kann mitunter wie das Bestehen eines Gewohnheitsrech- tes Gegenstand einer Beweisführung im Prozesse werden. Eine solche Beweisführung ist zwar vor der über a»rdere Thatsachen besonders begünstigt und namentlich nicht an ein bestirnmtes Stadiunr des Pro- zesses gebunden. — Savigny, System Bd. I §.30; Windsche id, Lehrb. d. Pand. II. Aust. Bd. I S. 39. — Die gleiche Begünstigung wird man aber nach Art. 788 Z. 1 und Art. 792 d. P.-O. auch der Beweisführung über das Jnmitteliegen ei- ner rechtskräftigen Entscheidung zugestehen müssen. Daß sie auch noch in der Kassationsinstanz zulässig sei, ist im Art. 792 ausdrücklich bestimmt, und daß der oberste Gerichtshof befugt sein müsse, den Inhalt eines rechtskräftigen Urth'eiles selbst- ständig aus zuleger», ergibt sich daraus, weil er außerdem nicht im Stande »väre, das Vorhanden- sein einer Nichtigkeit nach Art. 788 Z. 1 wahrzu- nehmeu. ad 4) Wenn auch die Rechtskraft eines Ur- theiles ihre Wirkungen nur auf einzelne Persone»» und das irr» Streite begriffene Rechtsverhältniß er-

Falsche Auslegung rechtskr. Urth. 387^ streckt, so trägt es das zum Begriffe einer Regel nothwendige Merkmal der Allgemeinheit nichts destoweniger insoferne an sich, als es eine Norm enthält, nach welcher sich alle Handlungen dieser Personen im Betreffe des entschiedenen Rechtsver- hältniffes zu richten haben. ad 5) Daß bei jeder falschen Auslegung ei- nes gerichtlichen Urtheiles ein Verstoß gegen wifsen- schaftliche Grundsätze und namentlich gegen jene der Logik begangen werde, kann man zugeben. Daß aber in jedem solchen Falle auch eine Verletzung gesetz- licher oder doktrineller Rechtsnormen stattfinden müsse, läßt sich gewiß nicht behaupten. Die Aus- legung richterlicher Urtheile ist ebenso wie die der Gesetze im Ganzen Ausgabe des richtigen Denkens. Nicht einmal über die Auslegung der Gesetze findet sich ein erschöpfendes System von Grundsätzen in den Gesetzen aufgestellt oder in der Doktrin ent- wickelt und wird auch in beiden niemals zu Stande kommen. Die hier gegebenen Regeln bewegen sich vielmehr größtentheils nur in allgemeinen Umrissen und gestatten in ihrer Anwendung dem Ermessen einen so weiten Spielraum, daß der oberste Ge- richtshof, wenn er sich nicht selbst mit der Ausleg- ung der Gesetze befassen dürfte, sondern nur die An- wendung der Jnterpretationsregeln zu prüfen hätte, nur selten im Stande wäre, eine entschiedene Ver- letzung derselben zu konstatiren. Ueber die Ausleg- ung richterlicher Urtheile gibt es nur sehr wenige besondere Regeln, welche mit Ausnahme je- ner im Art. 295 der Proz.-O. sich immer nur auf bestimmte Fälle beziehen. Wollte man auch zur Ergänzung die Regeln über Auslegung der Gesetze, insoweit sie eine analoge Anwendung gestatten, zu Hülfe nehmen, so wäre damit den Bedürfnissen der Rechtspflege noch lange nicht genügt.

388 Falsche Auslegung rechtskr. Urth. In einem bei dem obersten Gerichtshöfe am 3. März 1873 zur Entscheidung gekommenen Falle (HVNr. 882) war aus einem Kaufverträge, in welchem der Käufer ein auf dem Kaufsobjekte la- stendes Hypothekkapital von 400 fl. gegen Abrech- nung am Kaufpreise zur Zahlung übernommen hatte, vom Verkäufer Klage auf Zahlung des Kaufschil- lingsrestes gestellt und, nachdem der Beklagte be- hauptet hatte, der Kaufschillingsrest sei durch Ab- zahlungen und Gegenforderungen getilgt, in einem nach dem älteren Verfahren in Rechtskraft überge- gangenen Urtheile ein Theil der Ansätze des Beklag- ten als vom Kläger zugestanden erklärt und über einen anderen Theil derselben dem Beklagten Be- weis auferlegt worden. Im weiteren Verlaufe des Rechtsstreites entdeckte der Verkäufer, daß die vom Käufer übernommene Hypothekschuld statt 400 nur 250 fl. betragen habe und verlangte von diesem eine Mehrzahlung von 150 fl. Das Gericht I. Instanz hielt diesen Anspruch zur Berücksichtigung im näm- lichen Prozesse nicht für geeignet und behielt dem Verkäufer deshalb gesonderte Klagestellung vor. Auf Berufung des Beklagten wurde jedoch dieser Vorbehalt in II. Instanz gestrichen, und zwar in der irrigen Meinung, als hätte sich Beklagter des Kapitals von 400 fl. zur Begründung seiner Einrede der Tilgung des Kaufschillingsrestes bedient, als sei im ersten Urtheile die Einrede in diesem Punkte als begründet anerkannt worden und habe demnach der Verkäufer, da die 400 fl. einen Gegenstand des Rechtsstreites gebildet hätten, zufolge rechts- kräftiger Entscheidung das Recht zu einer Nachklage in dieser Hinsicht verloren. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 761 Z. 1 der Proz.-O. konnte nicht stattfinden, weil es sich nicht um eine einfache Berichtigung eines thatsächlichen Jrrthumes, sondern uni eine unrichtige

Falsche Auslegung rechtskr. Urth.

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Auslegung des rechtskräftigen Urtheiles und um ei- nen Punkt handelte, welcher in II. Instanz unter den Parteien bestritten war. — Vrgl. Art. 762. — Es entstand daher die Frage, aus welchem Grunde das Urtheil II. Instanz mit der Nichtigkeits- beschwerde anzufechten war. Z. 1 des Art. 788 paßte nicht. Das Urtheil II. Instanz enthielt keinen Verstoß gegen das frühere rechtskräftige Urtheil, und konnte einen solchen auch nicht enthalten; denn dieses frühere Urtheil hatte über die fraglichen 400 fl. nichts entschieden. - Auch eine Verletzung der Grund- sätze über die Rechtskraft konnte nicht angenommen werden. Das Gericht II. Instanz hatte keinen unrichtigen Begriff der Rechtskraft aufgestellt und den richtigen Begriff derselben auch richtig auf das tatsächliche Verhältniß angewendet, wie sich ihm solches durch die Auslegung des rechtskräftigen Urtheiles ergeben hatte. Aus der Annahme der Rechtskraft war ferner der Abstrich des Vorbe- haltes der Nachklage richtig gefolgert, so daß auch kein Verstoß gegen die Grundsätze über die Wirk- ungen der Rechtskraft gefunden werden konnte. — Endlich lag auch in der Annahme, daß der Be- klagte sich des Kapitales zu 400 fl. zur Begründung einer Einrede gegen die eingeklagte Forderung bedient habe, nicht etwa eine Verletzung der Rechts re- geln über den Begriff derEinreden, denn die II. Instanz hat eben deshalb, weil sie von der Voraussetzung ausging, daß über diesen Punkt bereits rechtskräftig entschieden sei, sich auf keine Entscheidung hierüber mehr eingelassen, sondern nur den Sinn der früheren rechtskräftigen Entscheidung auszusprechen geglaubt. Ebensowenig war .ersicht- lich, daß sich das Gericht II. Instanz hiebei gegen bestimmte Interpretatio ns Vorschriften oder an- dere Rechtsregeln verfehlt hätte. Es fand sich

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 26. Oktober - 4. Nov.
Zur Proz.-Ordn. und zum Einf.-Ges. vom 29. Apr. 1869

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

daher kein anderer Nichtigkeitsgrund als die falsche Auslegung des rechtskräftigen U r - t h e i l e s selbst. Der oberste Gerichtshof erkannte auch wirklich, daß die Entscheidung II. Instanz auf einer unrich- tigen Auslegung eines rechtskräftigen Urtheiles be- ruhe, welchem, infoferne es eine das Rechtsverhält- niß zwischen den Streitestheilen bestimmende Norm enthält, die Bedeutung eines Gesetzes zukomme, und deshalb mit einer Nichtigkeit nach Art. 788 Z. 7 behaftet sei. . . k . ♦

Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Civit- rechtes und Civitprozesses vom 26. Oktober — 4. Nor». mit 3 Nachträgen vom 17., 20. und 25. Okt. Bemerkung. Die Urtheile vom 27. Oktober HVNr. 1286, 30, Oktober HVNr. 1374 und 3. November HVNr. 1274 werden nachgetragen. I. Zur Proz.Orvn. vom SS. Apr L8SS Art. 63. Streitgenossenschaft. A. hatte von B. einen Holztheil mit dem darauf stehenden Holze erkauft und C. vor der Uebergabe darauf, angeb- lich mit Gestattung des B., Holz geschlagen. Die Verbindung der Klagen des A. gegen B. und C. auf Entschädigung und zwar gegen ersteren aus dem Vertrage, gegen letzteren event. wegen Deliktes und die gleichzeitige Verhandlung des Regreßanspruches des C. gegen B. wurde als unstatthaft erklärt, hierin aber eine Verletzung insbesondere des Art. 63

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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der Proz.-O. gefunden, da der Verbindung der Sache ein gesetzliches Hinderniß nicht im Wege stehe, die Eigenschaft von Streitgenoffen durch ein konträres Interesse derselben nicht ausgeschlossen sei !) und das Gericht nur aus besonderen Erwägungen eine Trennung des Verfahrens nach Art. 157 ver- fügen könne, was übrigens hier nicht geschehen sei. Urth. v. 30. Okt. HVNr. 1180. Art. 106. Verurtheilung der Benefizial- erben in die Prozeßkosten. Sind die Benefizial- erben zur Bezahlung der eingeklagten Darlehensfor- derung an den Erblasser, so weit die Erbmasse über Entrichtung der privilegirten Posten reicht, und zu- dem als unterliegender Theil in die Prozeßkosten (nach Antheilen) ohne diesen Beisatz verurtheilt wor- den, so liegt in letzterer Beziehung keine Gesetzes- verletzung vor. Motive: Wenn auch die Kosten eines Prozesses im Ge- gensätze zum Streitobjekte selbst als accessorium bezeichnet werden, so liege hierin nicht der Aus- druck, daß die Nebensache dem rechtlichen Schicksale der Hauptsache in der Art zu folgen habe, daß über die erstere ebenso erkannt werden müsse, als über die letztere. Der Satz, accessor. sequitur principale habe überhaupt keine absolute Geltung, indem deffen Anwendung stets durch spezielle oder gar individuelle Verhältniffe bedingt sei (Keller, Pand. §. 46). In welcher Weise insbesondere über die Kosten eines Prozesses zu erkennen sei, darüber sei in den Art. 106 u. f. der Proz.-O. Bestimmung getroffen und daß nach denselben der obsiegende Theil Ersatz der Kosten verlangen könne, sei hier auch nicht bestritten. Es handle sich nur um die

l) Vgl. Art. 64 Abs. 2 der Proz. - O. und Wernz Komm. S. 91 Nr. 3.

392 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisie. Frage, ob die Benefizialerben die Kosten aus der Erbmasse oder aus eigenen Mitteln zu bestreiten har ben, bezüglich welcher Frage der Satz: accessor. seq. etc., wie bemerkt, nicht entscheide. Wenn auch nach dem gem. und dem hier sub- sidiär zur Anwendung kommenden Bamberger Land- rechte die Benefizialerben für die Schulden nur nach dem Betrage der Erbmasse haften, so seien doch die Kosten eines nach dem Tode des Erblassers über eine Schuld desselben geführten Prozesses nicht als Schuld des Erblaffers zu betrachten. Stehe auch nach Cap. 22 §. 9 C. 6, 30 den Benefizial- erben das Recht zu, auszunehmen und znrückzube-- halten, was sie für das Begräbniß verausgabt oder für Fertigung des Testamentes, des Inventars und andere nothwendige erbschaftliche Gegenstände bezahlt haben, so fallen doch unter letztere nicht die Kosten eines von den Erben geführten Prozesses, weil solche keine nothwendige Verwendung auf die Erb- schaft seien, denn es hänge von dem freien Willen der Erben ab, ob sie eine Nachlaßforderung aner- kennen oder bestreiten wollen, und da den Benefi- zialerben das, was nach Bezahlung der Schulden übrig bleibe, zufalle, so liege die Prozeßführung nicht im Interesse der Erbschaft, sondern lediglich in ihrem Interesse. Eben deßhalb seien sie auch nicht als negot. gestores für die Erbmasse zu be- trachten und es stehe eine Bereicherung der letzteren nicht in Frage (1. 6 §. 3 D. 3, 5). In der Weise stehen sich Benefizialerbe und Nachlaßmasse nicht entgegen, daß der erstere stets nur als Ge- schäftsführer der letzteren in Betracht kommen könnte. (Windscheid, Pand. Bd. 3 §. 606 Not. 14 in k.) und daß er die bei dem Tode des Erblassers vor- handene Masse, die doch nach dem Gesetze zur Tilg- ung der Schulden desselben zu verwenden sei, durch Prozesse willkührlich schmälern dürfe. Es seien da-

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her insbesondere auch Art. 106 und 110 derProz.- Ordn. nicht verletzt. In letzterem seien die Bene- fizialerben nicht ausdrücklich genannt und können nach dem Bisherigen unter den dort anfgeführten gesetzlichen Vertretern oder sonstigen Prozeßbevoll- mächtigten nicht begriffen werden. Diesen Artikel aus dem auf einem anderen materiellen Rechte fuß- enden und in mehrfacher Beziehung wesentlich ab- weichenden Art. 132 des franz. Cocte de proce- dure zu erklären und zu ergänzen liege kein Grund vor. Auch aus Art. 211 der Proz.-O. lasse sich für die Intention der Beschwerdeführer nichts ent- nehmen. Urth. v. 27. Okt. HVNr. 1312. Art. 193 Abs. 1 Ziff. 6 mit 209. Ist eine Zustellung für eine Partei wegen Unbekanntheit ihres Aufenthaltes nach Art. 193 Abs. 1 Ziff. 6 der Proz.-O. an den Staatsanwalt des Prozeßge- richtes zu machen, so vertritt derselbe die Partei bezüglich der Zustellung. Von einer Zusatzfrist nach Abs. 2 des Art. 209 der Proz.-O. für die zustel- lende Partei kann daher aus diesem Grunde keine Rede sein. Urth. v. 31. Okt. HVNr. 1179. Art. 328. S. Art. 731. Art. 525. Die Bestimmungen des Art. 525 der Proz.-O. finden schon nach ihrem Wortlaute nur auf das Beweisverfahren Anwendung, durch dieselbe wird aber nichts an den für die Berufung gegebenen Bestimmungen, insbesondere nichts an den Bestimmungen des Art. 697 der Proz.-O., in so weit es sich um eine bei dem Einzelngerichte an- hängige Sache handelt, geändert, es muß daher auch das von dem Einzelngerichte erlassene Eides- urtheil, mag solches auch als ein Beweisurtheil im weiteren Sinne aufgefaßt werden können, um den Lauf der Berufung gegen dasselbe zu eröffnen, zu- gestellt werden. Daß dieses auch die Absicht des Gesetzgebers

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war, ergibt sich klar aus den Gesetzgebungsausschuß- verhandlungen (vergl. Verh. der K. d. Abg. v. 1863/65 Beil. Bd. 2 Abth. 2 S. 114, 178, 307, 308; Verh. der K. d. A. v. 1866/67 Beil. Bd. 3 Abth. 3 S. 15, 18, 78, 89, 93, 131. S. auch Wernz, Komm. Bd. 2 S. 608 Nr. 4; Schmitt, C.- Proz. Bd. 2 S. 575 Nr. 47.) War daher das Urtheil am angesetzten Eides- termine noch nicht rechtskräftig, hat vielmehr der Eidespflichtige noch rechtzeitig die Berufung gegen das Eidesurtheil ergriffen, so durfte seiner'Erklär- ung, daß er sich nicht für verpflichtet erachte, am Eidestermine den ihm auferlegten Eid zu schwören, nicht die Folge der Eidesverweigerung gemäß Art. 465 beigemessen werden, es sind vielmehr durch die Annahme, daß das Eidesurtheil einer Zustellung nicht bedurft habe, die Art. 210 Abs. 3, 525 und 697 der Proz.-O. verletzt. Urth. vom 30. Okt. HVNr. 1239. Art. 731 und 328. Widerklägerin verlangte vom Kläger Ersatz von Viehfütterungskosten mit der Behauptung, daß sie Viehstücke des Klägers auf dessen Ansuchen während der fraglichen Zeit in ihrer Stallung eingestellt und ernährt, und der Kläger ihr hiefür Entschädigung versprochen habe. Dieser behauptete entgegen, daß er der Widerklägerin die Viehstücke zur unentgeltlichen Benütznng geliehen habe, dieselbe daher für deren Benützung nichts for- dern könne. Widerklägerin wurde im ersten Rechts- zuge zu dem angebotenen Zeugenbeweise über ihre Behauptung gelassen und wurde später auf den Eid des Widerbeklagten über die Negative des Verspre- chens desselben erkannt. Im 2. Rechtszuge wurde das fragliche Uebereinkommen als Mandat betrach- tet und der Widerklagsanspruch als liquid erachtet.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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da der Mandant den Mandatar für die Auslagen entschädigen müsse. Hierin wurde eine Verletzung der Art. 328 u. 731 der Proz.-O. gefunden, indem bei Annahme eines Mandatsverhältnisses, über welches in erster Instanz eine kontradiktorische Verhandlung gar nicht stattgefunden hatte, dem Widerbeklagten der Beweis über das von ihm behauptete tatsächliche Verhält- niß habe offen gelassen werden müssen, zumal er sich im ersten Rechtszuge zum Beweise hierüber durch entsprechende Beweismittel erboten gehabt habe und es stehe dieser Zulassung zum Beweise auch nicht Art. 707 der Proz.-O. entgegen, da ein Ver- zicht auf die bezüglichen Vertheidigungsmittel nicht behauptet worden und Widerbeklagter auch nicht ver- anlaßt gewesen sei, gegen das ihm günstige Eides- urtheil selbst Berufung einzulegen. Ürth. v. 4. Nov. HVNr. 1296. Art. 791. Es war die Frage zu entscheiden, ob sog. Familienverträge (Rezesse) der Standes- yerren über ihre Fideikommisse und Stammgüter als Urkunden im Sinne des Art. 791 der Proz.-O., oder schlechthin als autonome Statuten, sohin als Rechtsbestimmungen, zu betrachten seien. Die Motive eines die erste Alternative bejahen- den oberstrichterl. Urtheiles lauten: Zwar sei die Frage, ob den Familienverträgen der Standesherren, welche über ihre Fideikommisse und Stammgüter und die Succession in dieselben gemacht seien, die Eigenschaft von wirklichen Gesetzesstatuten zukomme, oder ob solche blos als Privatdispositionen anzu- sehen seien, eine bestrittene - Roth, b. C. R. Th. 1 §. 8 und insbes. Not. 11 u. 13; Wind scheid, Pand. §. 19, insbes. Not. *. — Wenn auch mit Rück- sicht auf die frühere Landesherrlichkeit der Standes- herren die Thatsache einer legalen Ordnung solcher Familienangelegenheiten nicht als ausgeschlossen er-

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Neuere oberstrichtcrttchc Erkenntnisse.

scheine, und einzelne Dispositionen auf eine solche Ordnung schließen lassen mögen (vgl. v. Maurer in der krit. Ueberschau Bd. 2 S. 261 Not. 1), so seien doch anderseits die Rechte des hohen Adels bezüglich ihrer Familiengüter gegenüber den Be- stimmungen des röm. Rechtes über die erbschaftl. Succession schon dadurch gewahrt, daß sie es ver- mochten, ihr herkömmliches Recht gegenüber den Bestimmungen des gem. Rechtes, auch wo solche als Prohibitiv-Gesetze wirkten, durch vertragsmäßige anderweitige Bestimmungen wirksam aufrecht zu er- halten, zumal die Institute der Fideikommisse und Stammgüter durch die Macht des früheren Rechtes objektiv Rechtsinstitute *) geworden seien und es habe zur Sicherung der bezügl. Rechte des hohen Adels genügt, daß in Beziehung auf diese Güter die gemeinrechtl. Bestimmungen über die Succession nur nicht prohibitive Wirkung erlangten, sondern in Ermangelung einer durchgreifenden partikularen Rechtsbildung — im Einzelnen durch entgegenstehende Dispositionen modifizirt werden durften. Dazu sei aber schon vertragsmäßiges Uebereinkommen aller Betheiligten hinreichend und in der Form eines solchen Uebereinkommens erschienen auch in der Regel die bezüglichen Familien-Rezesse, durch welche Dritte nur so weit gebunden seien, als sie die durch dieselben festgestellten Rechtsverhält- nisse der einzelnen Familienglieder gelten lassen müssen (vgl. Gerber im Arch. s. civilist. Praxis Bd. 37 S. 35 u. f., insbes. S. 43, 49—57 und in den Jahrbüchern für die Dogmatik des heut., röm. u. deutsch. Priv.-R. Bd. 3 S. 411 u. f., ins- bes. S. 414, 420, 434 u. 435).

') Wie das Leheninstitut.

Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 397 Es stehe somit der Annahme einer solchen ver- tragsrnäßigen Regelung der Fideikommißverhältnisse ein Bedenken nicht entgegen uitd diese Art ihrer Feststellung sei jedenfalls dann anzunehmen, wo Form und Inhalt eines Familien-Rezesses hiemit übereinstimme, wenn die Privatdisposition auch nicht als die ausschließende Art der Feststellung solcher Rechtsverhältnisse bei dem Hohen Adel ange- nommen werden könne. (Vgl. auchArt. 14 der deutsch. Bundesakte u. §. 9 der IV. Beil, zur V. U^). Urth. v. 31. Okt. HBNr. 1211.

NI. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Rechtspersönlichkeit eines Erziehungsvereines. Gelegentlich des Gesuches des katholischen Erziehungsvereiues in Bayern, demselben die Rechte eines anerkannten Vereines zu verleihen, welches Gesuch im I. und II. Rechtszuge abgewiesen wurde, wurden in der Kassationsinstanz insbesondere folgende Sätze auf- gestellt : Wenn auch das Vereinswesen zunächst dem Gebiete des öffentlichen Rechtes angehöre, so haben die Gerichte doch die Frage zu entscheiden, ob ein Verein die Reckte eines anerkannten Vereines in

Zu solchen Verträgen ist die Einwilligung aller Be- theiligten erfordert, deren Zustimmungserklärungen jedenfalls nicht schlechthin als Akte einer autonomen Legislation aufgefaßt werden können, es vermag da- her die Auslegung solcher Erklärungen nur als die Auslegung einer Urkunde im Sinne des Art. 791 der Proz.-O. aufgefaßt zu werden.

398 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Anspruch nehmen könne und hiebei von selbst zu untersuchen, ob der Verein überhaupt gesetzlich zu- lässig sei (Art. 1 u. 4 des Ges. v. 29. April 1869, die privatr. Stellung von Vereinen betr.), sonach insbes. auch, ob derselbe nach der gegebenen Sach- lage die Merkmale eines politischen oder nicht poli- tischen Vereines an sich trage. Die Feststellung, daß der Verein sich die Auf- gabe gemacht, an dem Kampfe über die schweben- den Schnlfragen regen Antheil zu nehmen und auf die gesetzliche Gestaltung des Unterrichtswesens mög- lichsten Einfluß zu äußern, genüge nicht, den Ver- ein als einen politischen im Sinne des Art. 14 des Vereinsgesetzes vom 26. Febr. 1850 erscheinen zu lassen, da die Aufgabe der Erziehung und Bildung der Jugend zunächst den Charakter einer Familien- angelegenheit ail sich trage und durch das Eingrei- fen des Staates in diese Aufgabe letztere die Eigen- schaft einer Staatsangelegenheit nicht erlange, in- dem die Sorge hiefür nicht zu den Grundbedingun- gen der staatlichen Existenz und der öffentlichen Ord- nung gehört (Aufrecht erhalten wurde der ap- pellg. Beschluß mit Rücksicht auf den event. geltend gemachten, auch gellügend speziell ausgeführten Grund der Mangelhaftigkeit der Statuten.) Urth. v. 30. Okt. HVNr. 1360.

') Wir glauben nicht unterlassen zu sollen, wenigstens unserer Anschauung Ausdruck zu geben, daß wir diese Auffassung nicht theilen, da der Staat durch die Einrichtung und Ueberwachung der Schulerzieh ung insbes. eine seinem Bestände und Grundlagen gefährdende Richtung derselben auszuschließen aufge fordert sein kann, und wohl in der That auch ist. Die Ausführung über die eminent politische Seite gerade dieser seiner Aufgabe, welche eine hervorra^ gende Tagesfrage bildet, kann in diesen Blättern unterlassen bleiben.

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Schriftliches Schuldanerkenntniß zum Ausschlüsse der Forderuugsverjährung. Wurde eine dem Verjährungsgesetz vom 26. März 1859 unterliegende Forderung in einem Prozesse (wegen Entschädigung für Bauauslagen) gegen ei- nen Dritten vom Kläger als eine ihm obliegende bezeichnet, so liegt hierin kein die Verjährung aus- schließendes schriftliches Anerkenntniß dieser Forder- ung im Sinne des erwähnten Gesetzes, welches ün Art. 4 Abs. 1 fordert, daß die Anerkennung schrift- lich ausgestellt sein müsse. . Diese Anerkennung liege daher nur dann vor, wenn sie im Interesse des Gläubigers und ihm gegen- über schriftlich ausgestellt worden sei, nicht aber dann, wenn die Forderling in einem Entschädigungs- Prozesse gegen einen Dritten zur Begründung der bezüglichen Ansprüche anerkannt worden sei, und än- dere nichts, daß der Gläubiger in diesem Prozesse als Zeuge vorgeschlagen und vernommen worden, da hiedurch eine wirksame schriftliche Anerkennung diesem gegenüber nicht zum Abschlüsse gelangt erscheine (vrgl. Wind scheid, Pand. §. 412 a; Seuf- fert, Pand. §. 72). Urth. v. 17. Okt. HVNr. 1322. Sachenrecht. Servitutausübung, deren Erschwerung durch Veränderung einer Ue- tz e rfa hr tste lle. A. hatte über die Wiese des B. unbestritten seit unvordenklicher Zeit das Fahrt- recht. B. hat später einen Entwässerungsgraben an- gelegt, die Ausübung der Fahrt aber dadurch er- möglicht, daß er in den Graben eine Teichel (die zugleich das Wasser ableitete) einlegte. Die Entfernung dieser Teichel ohne andere dieselbe behufs der Er- möglichung .der Fahrt dienende Vorrichtung zu er- setzen wurde für unstatthaft erklärt, weit, abgesehen davon, wie das bayerische Landrecht (Th. II Kap. 7 §.2 Nr. 1) sich zu der Frage, daß eine servitus

Berichtigung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

in faeinnclo nicht bestehen könne, verhalte, es sich hier um eine willkührliche Aenderung in dem be< stehenden Zustande handle, der durch die Anlegung des Entwässerungsgrabens bedingt worden isi (1. e. Kap. 7 §. 6 Nr. 5), und weil dieser Entwässerungs- graben nach der tatsächlichen Feststellung ohne die gemachte Vorrichtung die Fahrt erheblich beeinträch- tigt hätte. Urth. m 25. Okt. HVNr. 1217. Unstatthaftigkeit gesonderter Hilfs- vollstreckung an beweglichen Hypothekper- tinen tien. Sind Mobilien als Zubehör des Hy- pothekenobjektes wirksam erklärt und eingetragen wor- den, so können dieselben von dritten Gläubigern (auch vorbehaltlich der Rechte der Hypothekgläubiger auf den Erlös) als Vollstreckungsmiitel nicht ge- sondert zur Versteigerung gebracht werden, zumal durch das dem Hypothekgläubiger gemäß Art. 35 des Hyp.-Ges. geschaffene Präjudiz, wonach demsel- ben jeder Anspruch gegen den dritten Besitzer einer veräußerten beweglichen Zubehör entzogen ist, zu- gleich das Recht dieses Gläubigers gewahrt erscheint, gegen einen solchen Akt der Veräußerung bis zum Momente der Vollendung Widerspruch zu erbeben. Urtb. v. 20. Okt. HVNr. 1062.

Berichtigung. Oben Seite 144 Zeile 5 von unten ist vor „S. 291 ff." _ einzusetzen,,Bd. 37". __

Redakl.: K7 HettichVerl. - Palm Ls Enke (Adolph Enke ^ in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 20. Dezember 1873
Die Bezeichnung des Vertrags-Gegenstandes in notariellen Urkunden über Immobilien-Verträge

Samstag den 20. Dezember 181%, 38. Jahrgang. M SS

Dr. I. A. Seuffert's echtsilnjvkndlmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Bezeichnung des Vertragsgegenstandes in notariellen Urkunden über Jmmobiliarverträge. Nachtrag zu der in Nr. 2b enthalte- nen Ueberstcht über die neuere Rechtsprechung des obersten Gerichts- hofes. — Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechts in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873. (Schluß.) — Ver- träge der Hauskinder mit den Eltern über ihr Pekulium.

Die Bezeichnung -es Vertrags-Gegenstandes in no- tariellen Urkunden über Immobiliar-Verträge. Die im Art. 63 Abs. 2 des Notariatsgesetzes enthaltene Vorschrift, daß außer dem, was eine Notariatsurkunde enthalten müsse, in jeder Urkunde über unbewegliches Eigenthum dasselbe, so weit möglich, durch Anführeu des einschlägigen Steuer- distriktes, des Katasterfoliums, der Haus- und Plannummer zu bezeichnen sei, hat nachgerade zu einer Behandlung des Vertragsgegenstandes in sol- chen Urkunden geführt, welche das materielle In- teresse der Vertragschließenden vielfach gefährdet und eine unversiegbare Quelle von Prozessen ge- worden ist. Es wird daher nicht uuverdienstlich sein, die bezügliche Behandlung zu besprechen. Obwohl die vorerwähnte Vorschrift, was den Jmmobiliarvertrag selbst betrifft, nur eine nebensäch- liche ist und zunächst nur den Zweck hat, die Evi- denthaltung der öffentlichen Bücher gegenüber dem Wechsel des Immobiliarbesitzes möglichst zu sichern, und eine Unterlassung derselben jedenfalls eine Nich- tigkeit des Vertrages nicht zur Folge haben kann, Neue Folge XVliL Band.

402 Vertragsgegenstand in Not.-Urk. so ist diese Vorschrift doch bezüglich der Bezeich- nung des Vertragsgegenstandes fast ausnahmslos zur Hauptsache geworden. In nahezu allen Nota- riatsurkunden sind nur Plannummern als Bezeich- nung des Grundbesitzes Vertragsgegenstand. A. ver- kauft an B. Plannummer $ im Steuerdistrikt N. Kat.-Fol. P ohne alle weitere Bezeichnung des Ver- tragsgegenstandes selbst. Die Vertragschließenden werden regelmäßig ihre Uebereinkunft über das Vertragsobjekt nicht in dieser Weise kundgeben, insbesondere nicht bei grö- ßeren Gutskomplexen, sondern den Vertragsgegen- stand so bezeichnen, wie sie solchen wirklich im Sinne haben. Da die Notare schon nach der Natur der Sache und außerdem noch gemäß Art. 45 des Notariats- gesetzes bei eigener Haftung darauf Bedacht zu neh- men haben, daß der Inhalt der von ihnen errichte- ten Urkunde mit der Absicht der Betheiligten nicht in Widerspruch komme, so liegt nichts näher, als den Vertragsgegenstand zur Richtigstellung der Iden- tität derselben möglichst der Intention der Parteien entsprechend so festzustellen, daß jeder spätere Zwei- fel über dessen Identität und Umfang ausgeschlossen wird, jedenfalls mit Rücksicht auf den kund gege- benen Willen der Betheiligten gelöst werden kann. Durch die Bezeichnung des Gegenstandes blos nach Plannuminern ist dies, wie eine reiche Erfahr- ung bereits gelehrt hat, nicht der Fall, indem häufig Grundstücke, die mitveräußert sein sollen, nach ihren Plannuminern fehlen oder für von dem Vertrage ausgeschlossene die Plannummern aufgeführt sind. Es mag allerdings Fälle geben, wo die Sache so klar liegt, daß die Bezeichnung des Gegenstan- des des Rechtsgeschäftes nach Plannummern allein sich als unbedenklich darstellt. Wo es sich aber um größere Komplexe handelt,

Vertragsgegenstand in Not.-Urk.

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vielfache Veränderungen in dem Grundbesitze bereits angezeigt sind, und große Parzellirung desselben be- steht, sollte eine vorsichtige Behandlung der Sache von selbst dazu führen, den Gegenstand des Rechts- geschäftes unabhängig von den Plannummern in einer Weise zu bezeichnen, daß jeder Zweifel über den wahren Willen der Betheiligten möglichst ge- hoben werden kann. Bei der Bezeichnung blos nach Plannummern ist dich begreifllich nicht möglich. Verkauft A. nach der Urkunde sieben Plannummern an B. und fehlt die achte, welche einen ergänzenden Bestandtheil des Vertragskomplexes bildet und unzweifelhaft mitver- kauft werden wollte, so fehlt bezüglich der achten Plannummer wohl nicht die Willensübereinstimmung der Vertragschließenden, diese Uebereinstimmung ist aber nicht legal erklärt, sonach ungiltig, während bezüglich der in der Urkunde enthaltenen 7 Plan- nummern wohl eine gütige Erklärung vorliegt, die Willensübereinstimmung aber selbst fehlt. Der Ver- trag kann also nur als nichtig angefochten werden, wenn er nicht im Einverständnisse der Parteien in legaler Weise ergänzt werden sollte. In einer Urkunde eines unterfränkischen No- tars waren eine Reihe von Parzellen, aus welchen ein Gesammtbesitzthum mit neuen Gebäuden gebildet worden war, nur nach Plannummern übertragen worden; einige Plannummern, welche hiezu gehört hatten, fehlten in der Urkunde und darunter gerade solche, auf welchen der Gebäudekomplex mitzustehen kam. Obwohl nun kaum ein Zweifel möglich ist, daß wenigstens diese mit übertragen und erworben werden wollten, blieb nichts übrig als dem Er- werber anheimzugeben, den ganzen Vertrag als nich- tig anfechten, da außer den Plannummern jede le- gale Bezeichnung des Vertragsgegenstandes fehlte. (S. oben S. 45). Wäre in der Urkunde nur ent-

404 Vertragsgegenstand in Not.-Urk. halten gewesen: A. überträgt sein Besitzthum zu N., oder sein Besitzthum daselbst, wie er es zuletzt be- sessen sein ganzes Besitzthum, sein Besitzthum ohne Ausnahme und drgl., so hätte ein legaler Aus- druck des Vertragswillens in der Urkunde gelegen und die mangelhafte Bezeichnung des Besitzthumes nach Plannummern wäre als bloße falsa demon- stratio unschädlich, d. h. die Urkunde konnte noch nach dem erkennbaren oder erweislichen Vertrags- willen ausgelegt werden (S. ob. S. 54 u. S. 76). Die Geltendmachung der Nichtigkeit wird häustg gegen das Interesse des Erwerbers sein, der z. B. eines der erworbenen Grundstücke überbaut haben kann. Gerade in einem solchen Falle, in welchem ein verkauftes Grundstück in der Urkunde sowohl nach Namen als Plannummer falsch bezeich- net war, lag die Rettung des Erwerbers nur noch darin, daß dasselbe in der Urkunde wenigstens als „Restkomplex" des Anwesens N. bezeichnet stand, diese Bezeichnung also als wahrer Ausdruck des Ver- tragswillens behandelt werden konnte. Es wird wenig Schwierigkeit bieten, den Ge- genstand des Rechtsgeschäftes in einer Notariatsur- kunde der Erklärung der Parteien entsprechend in einer Weise zu sixiren, daß der wirkliche Vertrags- wille hiedurch zum Ansdrucke gelangt und die nach- folgende Beifügung der Plannummern mit unter- laufenden Unrichtigkeiten unschädlich und dadurch eine Reihe von Prozessen abgeschnitten oder doch eine materiell richtige Lösung derselben ermöglicht wird. Mögen diese Bemerkungen die ihnen gewiß ge- bührende Berücksichtigung finden!

Nachtrag zu der in Nr. 25 enthaltenen Uebersicht über die neuere Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes
Civilrechtliche Entscheidungen

Neuere ohcrstrichterliche Erkenntnisse.

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Nachtrag zu der in Rr. 25 enthaltenen Reberstcht über die neuere Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes. I. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. E igenthumsbeschädiguug durch Eindringen des durch Versitzlöcher abgeleiteten Wassers in des Nachbars Besitzthum. In Folge Herstellung eines Ein- schnittes in einen Bergabhang bei Anlegung einer Eisenbahn erhielt das' von den höheren Grund- flächen kommende Wasser, statt, wie bisher, nach dem Maine zu, theilweise seinen Lauf nach dem nahe liegenden Bahnhofe, in dessen Areal dasselbe durch Sickerlöcher und Abzugsrinneu in den Boden gelei- tet wurde, durch denselben aber in den erst später angelegten Bierkeller des Klägers drang. Die Klage auf Beseitigung dieses Wasserabzuges wurde in ei- nem kassatorischen Urtheile für begründet erachtet. Motive: Es sei ein allgemeiner und nament- lich auch im gern. Rechte anerkannter Grundsatz, daß das Recht des Eigenthümers, über sein Eigen- thum frei zu verfügen, nicht so weit gehe, daß er hiebei in das Eigenthum seines Nachbarn schädigend eingreifen dürfe (1.8 §. 5 D. 8, 5, Windscheid Pand. §. 159). Ein solcher Eingriff liege in dem Jmmittiren von Ranch, Dampf, Ruß, von schäd- lichen Gasen, von Feuerfunken, wodurch der Nach- bar beschädigt oder belästigt werde, wie dieß durch vielfache oberstrichterliche Erkenntnisse anerkannt sei. Dieser Eingriff kann auch stattfinden durch Einlei- ten von Waffer. (Seuffert Archiv V 141 Nr. 2; VII 47, X 259, XXI 16, Bl. f. RA. Bd. 22 S. 85, 2ter Erg.-Bd. S. 37) und es stehe hie- bei dem beschädigten Nachbar, wenn es sich um Aenderung des natürlichen Abflusses von Regen-

406 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. oder Schneewasser durch ein Werk von Menschen- hand bei Feldgrundstücken handle, nach gem. Rechte zum Schutze seines Eigenthums die actio aquae pluviae arcendae (Windscheid 1. c. §. 473) und wenn eine Einwirkung auf Gebäude in Frage sei, analog*) und zu gleichem Zwecke die actio negatoria;». (Seuffert, Pand. §.422 Nr. 2.) Außerdem bestimme aber das Gesetz vom 28. Mai 1852 über die Benutzung des Wassers im §. 34, daß dem auf dem Grunde des Eigenthü- mers sich sammelnde Wasser von diesem keine an- dere fremdes Eigenthum belästigende Richtung ge- geben werden dürfe, als wohin nach Beschaffenheit des Bodens der natürliche Lauf geht. Hier sei schon durch den Einschnitt in den Bergabhang der Wasserlauf wenigstens zum großen Theile geändert worden, derselbe könne daher in feinem gegenwärtigen Zustande nicht mehr als der natürliche Wasserabfluß betrachtet werden, sonach auch nicht davon die Rede sein, daß der Eigenthü- mer durch Rücksichten auf seinen Nachbar nicht ge- hindert werde, sein Eigenthum zu benützen, da es vielmehr Sache des k. Fiskus gewesen sei, den von ihm veränderten Wasserablauf durch entsprechende Vorrichtungen für seinen Nachbar unschädlich zu machen. Zwar könne der Eigenthümer über das auf

*) Von einer Analogie kann hier keine Rede sein und ist auch bei Seuffert nicht die Rede. Die Nega- torienklage findet hier als Eigenthumsklage statt, während gerade die aquae pl. arc. a. eine Speziali- tät bildet (aetionern speeialem esse .... 1. 1 §.17 1). 39, 3), die Cigenthumsklage aber die ge- nerelle und regelmäßig stattfindende (generalem et ubique ea agi lieere) Klage bei Egenthumsverletz- ung ist.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 407 seinem Grunde und Boden sich sammelnde Regen- und Schneewasser beliebig verfügen, dasselbe also auch in diesem versenken; es müsse aber dann in dem Boden absorbirt werden und dürfe nicht in das Eigenthum des Nachbars gelangen. Urth. v. 27. Okt. HVNr- 1286. Obligationenrecht. Verbindlichkeit zur Wiedervorlage einer gestellten und über- gebenen, aber später wieder zurückgenom- menen Rechnung. Ficta possessio. Durch die Stellung und Uebergabe einer Rechnung über die gemeinschaftliche Geschäftsführung wird die Rech- nung jedenfalls gemeinschaftliches Eigenthum des Rechnlrngsstellers und des zur Rechnungsforderung Berechtigten (Seuffert, Pand.-R. 4. Aust. §. 434 Not. 2 u. 5). Hat daher der Rechnungs- steller die Rechnung wieder zurückgenommen, so ist der Gegentheil berechtigt, deren Wiedervorlage zu verlangen, gleichviel ob er dieselbe als richtig anerkannt hat oder nicht, und ob ihm noch eine weitere Rechnung über die Geschäftsführung gestellt wurde oder noch gestellt werden will, oder ob die erwähnte Rechnung die einzige oder letzte hierüber sein soll. Denn in jedem Falle hat der Gegentheil ein begründetes rechtliches Jntereffe, von dem Inhalte jener Rechnung noch einmal Kenntniß zu nehmen und sich davon zu überzeugen, ob nicht darin An- gaben zu seinem Vortheile enthalten seien, welche die etwaige neue Rechnung nicht mehr enthält. Auf die Unterlaffung der Herausgabe einer solchen früher gestellten Rechnung sind nicht die Art. 386-390 der Proz.-O. anwendbar, weil diese schon nach ihrer Stellung den Fall im Auge haben, wenn eine Urkunde zum Zwecke der Benützung in einem schon anhängigen Prozesse heraus verlangt, nicht aber den Fall, wenn, wie hier, die Auslieferung einer Ur- kunde mit einer selbstständigen Klage gefordert wird

Kirchenrechtliche Entscheidung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

(Wernz, Komm. S. 390). Es würde auch in diesem Falle das Präjudiz im Art. 389 unanwend- bar sein, weil die Rechnung nicht zum Beweise einer bestimmten Behauptung, sondern nur zu dem Zwecke verlangt wurde, um die Beurtheilung zu er- möglichen, ob und welche Ansprüche dem Gegner des Rechnungsstellers gegen diesen noch zustehen. Hat der Beklagte den Besitz der zurückgenom- menen Rechnung in der ersten Antwort auf die Klage nicht bestritten, so veranlaßt der Widerspruch desselben im 2. Rechtszuge keine Beweisauflage. Denn der Grundsatz über die Haftung desjenigen, welcher bei Einlassung in den Streit als Beklagter den Nichtbesitz der in Anspruch genommenen Sache verschweigt (qui liti se obtulit), gilt nicht blos bei der Eigenthumsklage, sondern bei allen dinglichen Klagen auf Herausgabe einer Sache (Meiste, Rechtste;. Bd. VI S. 712) und namentlich auch bei der actio ad exhibendum (Windscheid, Lehrb. der Pandekten 2. Aust. Bd. II S. 713; Seuffert I. e. §. 433 Not. 6), welche bisweilen, wenn sie auf das Eigenthum (wie hier) gestützt werden kann, gleichfalls die Natur einer dinglichen Klage annimmt (Seuffert I. e. §.159). Da die Bestimmung über ficta possessio eine civilrechtliche ist, erscheint dieselbe nicht als durch die Proz.-O. aufgehoben. Jnßbes. kann deren Art. 390 eine solche Aufhebung deßhalb nicht ent- halten, weil er sich nur auf Jncidenteditionen be- zieht. In der Stellung der Klage auf Herausgabe der Rechnung liegt von selbst die Unterstellung des Klägers, daß Beklagter dieselbe besitze. Urth. vom 30. Okt. HVNr. 1374. II. Kirchenrechtliche Entscheidung. Subsidiäre Baupflicht des k. Fiskus

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als Patrons. Preuß. Landrecht. Es han- delte sich um die Frage, ob der k. Fiskus deßhalb, weil ein Privatpatronat (durch Verkauf von Seite des Besitzers an den früheren Landesherrn (Mark- grafen von Ansbach) und Succefsion in des letzte- ren Stelle) an der protestantischen Pfarrkirche N. und der damit verbundenen Filiale N., welche später zur selbstständigen Pfarrei erhoben worden ist, auf ihn übergegangeu zu betrachten sei, als subsidiär baupflichtig neben der Kircheugemeiude nach preuß. Landrechte erscheine. Diese Frage wurde aus nachstehenden Gründen bejaht. Durch den Verkauf des Patronates von Seite des früheren Privatbesitzers an den früheren prote- stantischen Landesherrn sei das bisherige Privatpa- tronat nicht unbedingt in dem Patronat des Lan- desherrn (als Landesbischofes) erloschen, wenn gleich in den protestantisch gewordenen Landestheilen der Landesherr das früher von den Bischöfen geübte Pfarrverleihungsreckt fortan als sog. summus epi- scopus ausgeübt habe. So weit es sich um eine collatio non lidera gehandelt, habe nach der Na- tur der Sache und mit Rücksicht auf die mit einem solchen Privatrechte nicht selten verknüpften Ver- bindlichkeiten ein solch' singuläres Rechtsverhältniß durch die Ausübung des landesherrlichen Patronates nicht ohne Weiteres in der Art verwischt werden können, daß der Landesherr das freie Pfarrverleih- ungsrecht, nicht aber die mit einem bestandenen Pri- vatpatronate verbundenen Lasten überkommen hätte, insbesondere wenn der Landesherr das Patronat mit einem Gute erworben habe, deffen jeweiligem Be- sitzer das Pfarrpatronat zustand; es müffe vielmehr der Landesherr nach den Grundsätzen des gemeinen kanonischen Rechtes die Wirkungen eines solch' er- worbenen Privatpatronates gegen sich gelten lassen. Die bei Obligations - und Servitutverhältnissen vor-

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kommenden Erlöschungsarten (Konfusion und Kon- solidation) bieten keine zutreffende Analogie, da der Privatpatron und der Landesherr vor dem Er- werbe des Privatpatronates durch letzteren sich nicht als Gläubiger und Schuldner oder als Besitzer von dienenden und herrschenden Grundstücken gegenüber gestanden seien. Zudem sei das landesherrliche Pa- tronat kein Hoheitsrecht, kein aus der Staatsge- walt fließendes, sondern ein nur mit dieser verbun- denes Recht (Arnold, Beitr. Bd. 2 S. 739), was nicht ausschließe, daß der Landesherr nebenbei auch ein Privatpatronatsrecht mit dauernder Wirkung be- sitze, und es sei auch in unanfechtbarer Weise fest- gestellt, daß die Kollationen durch den Landesherrn als Ausübung des Privatpatronatrechtes sich dar- stellten. In der Abtrennung der früheren Kaplanei von der Pfarrkirche N. und Umwandlung derselben in eine selbstständige Pfarrei liege ferner nicht eine Snpprimirung derselben, mit welcher das Privat- patronatsrecht erloschen wäre, da hierunter nur eine gänzliche Aufhebung einer Kirchenpfründe zu ver- stehen sei (Richter, Kirch.-R. 6. Aufl. S. 487; Breudel, Kirch.-R. 3. Aufl. Bd. 2 S. 907; Permaneder, Kirch.-R. 3. Aufl. S. 378). In der bloßen Abtrennung liege nur eine Theilung des Benefiziums, in welchem Falle der Patron der unsprünglichen Pfründe das Patronat behalte oder allenfalls der Erbauer der neuen Kirche das Kompatronat erwerbe (Perm. 1. e. S. 376 Ziff. 3). Nicht entgegenstehe Kap. 3 X. 3,48, indem dort nur davon die Rede sei, daß dem Pfarrer (reetor) der Stammpfarrei das Präsentationsrecht auf die neu errichtete Pfründe sammt allen Ehren- rechten verbleibe (Richter 1. e. S. 487 Not. 14). Es (affe sich daher die Aufstellung, daß das

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Patronat über die neuerrichtete Pfründe erst ver- liehen werden müsse (vgl. Brendel 1. c. S. 905 Abs. 1 a. E.) um so minder rechtfertigen, als hier der Landesherr sich selbst das Patronat hätte ver- leihen müssen. Hievon abweichende Bestimmungen enthalte auch das preuß. Landr. nicht, indem die deßhalb in Bezug genommen §. 569—583 II 11, wie sich aus deren Inhalte ergebe, hieher nicht passen. Der Einwand, daß dieses Landrecht hinsichtlich der Baulast überhaupt nur von Pfarreien und Pfarr- gebäuden, nicht aber von Kaplanhäusern, spreche, sei unerheblich, weil es sich hier nicht um ein Kaplan- haus (von welchem allein ein Obertrib.-Erk. v. 3. Januar 1862 spreche) handle. In N. habe eine Filialkirche längst bestanden, welche von der Stammkirche aus pastorirt worden sei; indem diese Kaplanei zu einer selbstständigen Pfarrei erhoben und hiedurch die Errichtung eines Pfarrgebäudes in N. nothwendig geworden sei, könne nicht gesagt werden, daß es sich um ein Kaplaneihaus handle, bezüglich dessen die Vorschrif- ten des Landrechtes über die Baupsticht an Pfarr- häusern keine Anwendung fänden. Nachdem auch festgestellt sei, daß von dem früheren Besitzer und später von dem Landesherrn das Patronat über die Stammkirche und die Filiale ausgeübt worden sei, so sei das Patronat in demselben Umfange auf den bayer. Fiskus übergegangen. Urth. v. 3. Nov. HVNr. 1274.

Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873

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Aeberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung -es obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 30. Juni 1873. (Schluß.) VI. Vereinszollgesetz vom Jahre 1869. §. 152 u. 166. Die Vorschrift in der von der k. Generalzolladministration für das Hauptzoll- amt Passau erlassenen Zollhof- nnd Niederlagsord- nung vom 2. März 1853, wonach Schiffe und Flöße, welche mit zollfreien in das Ausland aus- tretenden Gütern beladen sind, zur zollordnungs- mäßigen Abfertigung an dem bestimmten Landungs- plätze in Passau anzulanden haben, hat keine Gül- tigkeit. (E. v. 26. April 1872.) VII. Gewerbeordnung für das deutsche Reich vom 21. Juni 1869. §. 29, 147 Ziff. 3. Mit der Bezeichnung: „Arzt" ist ein approbirter Arzt, eine geprüfte Me- dizinalperson bezeichnet. Wer in einem Zeugnisse über die Behandlung eines Kranken sich als behan- delnder Arzt aufführt, bezeichnet sich als Arzt und der Beisatz: „nicht praktischer Arzt" macht diese Bezeichnung nicht straflos. (E. v. 21. März 1873.) Wer sich als „Naturarzt" bezeichnet, ohne ap- probirter Arzt zu sein; wer sich den Doktortitel unbefugt beilegt, um als approbirter Arzt zu gelten, ist strafbar. (E. v. 3. Juni 1873.) B e m e r k u n g : Die unbefugte Bezeichnung als Arzt ist für sich allein strafbar, es bedarf nicht noch des ärztlichen Gewerbebetriebes. E. des Ober-

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tribunals in Berlin vom 3. Mai 1872. Golt- dammer 1. e. Bd. XX p. 268. Wer sich als „Spezialarzt" bezeichnet, bezeich- net sich als Arzt. Erk. d. k. Würtembergischen ge- heimen Raths vom 26. März 1873. Würtem- bergisches Archiv für Recht und Rechtsverwalt- ung Bd. XV, 462. VIII. Bayerisches Mi lit är stra fg es e tz- b u ch v o m 2 9. April 186 9. Art. 191 Abs. 3. Die Vorschrift, wonach die Verjährung der Desertion erst mit der Rückkehr des Deserteurs zu seiner Pflicht beginnt, setzt die Fort- dauer der Militärpflicht voraus und findet da keine Anwendung, wo der Deserteur während seiner Ab- wesenheit durch ein in Rechtskraft erwachsenes Ur- theil aus der bewaffneten Macht entlassen wurde. (E. v. 10. Februar 1872.) IX. Bayerisches Malzaufschlaggesetz v o m 10. M a i 1 8 6 8. Art. 52, 68. Ein Dienstbote, welcher im Be- triebe der Brauerei seines Dienstherrn nicht ver- wendet ist und gegen dessen ausdrücklichen Auftrag Malz desselben zum Brechen in eine mit einem Meßapparate nicht versehene Mühle verbringen läßt, ohne vorher die Polette hiezu erholt zu haben, ist wegen Defraudation zu bestrafen. (E. v. 9. August 3872.) Art. 71, 7. Wer Reis zurichtet und bereit hält, um ihn bei der Bierbereitung als Zusatz oder Ersatz zu verwenden, ist straflos. (E. v. 4. Mai 1872.) Art. 73 Ziff. 1 u. 2 Art. 32. Wenn Malz in dem Nebengebäude einer Mühle, welches nicht

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einen Theil der Mühlräume selbst bildet, aufgefun- den wird und nicht erwiesen werden kann, daß das Malz dem Müller gehört und von wem es an den Auffindnngsort gebracht wurde, kann der Thatbe- stand eines strafbaren Reates als gegeben nicht er- achtet werden. (E. v. 15. April 1873.) Art. 81 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 Art. 51. Der Inhaber einer mit einem genehmigten Meßapparate versehenen Partiknlar-Malznrühle, welcher das Maß des zum Brechen gelangten Malzes nicht so in die Polette ilud in das Brechregister einträgt, wie es der Meßapparat anzeigt, wird, wenn eine wissentlich falsche Bestätigung des Abmeßbefundes nicht zu er- weisen ist, wegen Ordnungswidrigkeit bestraft. (E. v. 9. August 1872.) X. Bayerisches Wehrverfassungsge- s e tz v o m 3 0. I a n u a r 1 8 6 8. Art. 99 et'. §. 82 Heerergänzungsgesetz vom Jahre 1828 und §. 70 u. 72 RStGB. Zur Verfügung über das mit Beschlag belegte Vermögen eines verurtheilten Widerspenstigen ist die Konskrip- tionsbehörde ohne gerichtliche Ermächtigung befugt. Die Bestimmungen über Verjährung der Strafvoll- streckung kommen hiebei nicht in Betracht. (E. v. 15. März 1872.) XI. Bayerisches Gesetz von: 28. Mai 1852, die Benützung des Wassers betr. Art. 100. Die Verwaltungsbehörden sind nur befugt, Strafbestimmungen über Gegenstände zu treffen, über welche sie in Gemäßheit des obener- wähnten Gesetzes überhaupt Anordnungen zu treffen befugt sind. Handelt es sich nicht un: einen Jedem gestatteten Wassergebrauch, um die Benützung des

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Wassers eines nicht im Eigenthume des Staates stehenden Privatflusses zum Betriebe von Mühlen und zur Bewässerung von Wiesen, welche als Aus- fluß des Eigenthumsrechtes nur den Eigenthümern der treffenden Liegenschaften zusteht, dann ist die Verwaltungsbehörde nicht befugt, Anordnungen mit Strafandrohungen zu erlaffen, sondern allenfallsige Differentien haben die Gerichte zu entscheiden. (E. v. 16. Januar 1872.)

XII. Bayerisches Forstgesetz vom 28. März 1852. Art. 48, 90. Wenn die Abfuhr des in einem städtischen Walde geschlagenen und dem Magistrate durch die Forstbehörde überwiesenen Holzes inner- halb des festgesetzten Räumungtermines nicht vor- genommen wurde, können die Magistratsmitglieder nicht wegen Forstfrevels gestraft werden, weil Nie- mand im eigenen Walde einen Forstfrevel begehen kann. Art. 90 spricht nur von jenen Personen, welche vom Waldbesitzer in Folge Berechtigung Holz an- gewiesen erhielten. (E. 4. Februar 1873.) Art. 84, 49. Wenn Personen, denen ungemes- sene Streubezugsrechte nach Bedarf zustehen, in dem ihnen angewiesenen Waldorte inehr Streu rechen, als das Forstamt und die höhere Finanzbehörde angeordnet hat, jedoch ohne ihren Bedarf zu über- schreiten, so machen sie sich keines Forstfrevels schuldig. (Plen.-Erk. v. 24. Oktober 1872.) Art. 115. Wohnen der Frevler und der Käu- fer gefrevelten Holzes in verschiedenen Bezirken, dann ist das Gericht, in dessen Bezirk der Frevel verübt wurde, zur Aburtheilung beider zuständig. (E. v. 7. September 1870.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines
Verträge der Hauskinder mit den Eltern über ihr Pekulium