Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 47 = N.F. Bd. 27 (1882) [electr. ed.]

Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 47 = N.F. Bd. 27 (1882) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 47 = N.F. Bd. 27(1882) <idno type="MPIeR-BibId">612433</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1882 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 47 = N.F. Bd. 27 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 47. Bande

Alphabetisches Register zum siebenundvierzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge XXVII. Band.

Abgaben, öffentliche, im Sinne der Konkursordnung §. 54

A bleilung f. Kanal. Actio de pauperie .......... 119 Actio negatoria: Betreten fremder Grundstücke in Noth- lage. . Ausschluß der Negatorienklage.150 Ueber den Beweis, bei der gegen den im Besitze der Ser- vitut Geschützten gestellten Negatorienklage . . . . . 203 Actio quanti minoris: Ausschluß derselben wegen aus öffentlichem Rechte sich ableitenden VerfügungSbeschränk- ungen. . . . . . . . . ... . 223 Alimente: zur Lehre von den Alimentationsverträgen 65, 81 Alpenweide . ............... 329 Amtsgerichtliches Verfahren: Handbuch desselben in der freiwilligen Rechtspflege für das Königreich Bayern r/Rh. von I. Wagner . ... 336 Anschlußerklärun g: die des Nebenklägers im Straf- prozesse kann auch zu Protokoll des Gerichtsschreibers er- klärt werden ..353 Antrag f. Strafantrag. Anwalt: Zustellung von Anwalt zu Anwalt.197 Aufschläger: rechtliche Natur der GehaltSanjprüche nicht stabiler . . . . . ... . ... 151 Ausspiel un gen, öffentliche. Gebühren hiesür .... 302 Auswanderungsg eschäfte ohne polizeiliche Bewilligung 62 Ausweisung: die jedesmalige Rückkehr eines Ausgewiese- nen begründet eine selbstständige Uebertretung .... 38 Arbeiter, jugendliche, die Beschäftigung solcher in Fabriken an Synn- und Festtagen. 90

Alphabetisches Register.

Seite Armen recht in Privatklagesachen.296 Arrest für Alimentensorderungen.65, 81 Pfändung von Forderungen im Wege des Arrestes . . . 289 Sicherheitsarrest und Vollstreckungsarrest.230

. Bäume: Sachbeschädigung.40 In wie weit sind Bäume Früchte eines Waldes? . . . 117 Bamberger Landrecht: Vorausbestimmung'und Einkind- schaftung hienach; Einfluß des Jrrthumö über dm Ver- mögensstand hiebei.. 10 Baulast: Das Gesetz vom 28. Mai 4852, die Ablösung der kirchlichen Baulast betr., ist auf die Baupflicht deS Zehentherrn, soweit solche ausnahmsweise als primäre be- steht, nicht anwendbar.245 Zur kirchlichen Baulast.365 Bayreuther Recht: kann die Gütergemeinschaft nach diesem Recht durch Vertrag auch noch später als 3 Monate nach der Verehelichung ausgeschlossen werden? .... 369, 385 Bauten, einsturzdrohende.. • • 42 Zaun als geschlossenes Bauwerk.47 Abweichung vom genehmigten Bauplane.43 Beichtzettel: Recht des Pfarrers, solche einzusammeln, mit der Androhung der Veröffentlichung der Namen der Un- gehorsamen . ... . .-4 39 Beleidigung: Eine kaufmännische Firma ist zur Klage- stellung wegen Creditgefährdung berechtigt ...... 39 Ausschluß der öffentlichen Klage wegen Beleidigung, wenn Privatklage gestellt ist..281 Bescheinigung über erfolglos versuchte Sühne vor Erhebung der Klage ^ . 286 S. a. Strafantrag. Berufung: Zulässigkeit derselben gegen ein Definitiv- und zugleich Zwischenurtheil auf Eid . . . ... . . . 374 Bescheinigung über erfolglos versuchte Sühne vor Erheb- ung der Beleidungsklage.. 286 Beschlagnahme s. SubhastationSverfahren. Besitz: In dem Verbote der Servilutausübung kann nach Umständen nur eine Besitzstörung enthalten sein . . . . 218 Ueber den Beweis bei der gegen den im Besitze der Ser- vitut Geschützten gestellten Negatorienklage . . . ■* • 203 Ueber die Wahrung des Besitzes des Servitutrechtes der Fahrt aus einer bestimmten Richtung, wenn nach dem Wunsche des Belasteten die Fahrt zeitweilig nach einer anderen Richtung ausgeübt worden war.201 Besserungs beseht: Kompetenz und Verfahren. Zu §.712 Th. II Tit. 1 des preuß. Landr. und §. 16 Ziff. 6 des Eins.-Ges. zur Civ.-Proz.-Ordn. mit Art. 89 des bayer.

Ausf.-Ges. zur Civ.-Proz.- u. Konk.-Ord. ...... 26 Beweiskraft öffentlicher Urkunden . ..214 Desgleichen von Privaturkunden.. 328

Alphabetisches Register.

Seite Böhm, Handbuch der internationalen Nachlaßbehandlung mit besonderer Rücksicht aus das deutsche Reich und die einzelnen Bundesstaaten ..111

CauLion f. Hyp otheken. C e sfi on: Wirkung der Cession der Lebenöversicherungspolice 366 Civilprozeßordnung für das deutsche Reich. Erläuter- ung von Julius Petersen . ..64 Desgleichen von Dr. Lothar Seuffert. II. Austage . . . 335 Constitutum. Zur Lehre von den Anerkennungsverträgen 173

Darlehen: vorgängige ernstlich gemeinte Darlehensempfangs- bestätigung ist an sich wirksam und enthält keine Simu- lation . 221 Dolus: Heber den Begriff deö civilrechtlichen dolus. Un- anwendbarkeit des Gesetzes vom 26. März 1869 über Ge- währleistung bei Viehveräußerungen bei dem Regreß gegen einen Dritten wegen dolus. Haftung der Ehefrau für den dolus des Ehemannes bei allgemeiner Gütergemeinschaft . 325 Dritte: Handlungen Dritter als Vertragsbedingung oder Vertragsinhalt und Gegenstand eines Pönfallö .... 122 Verträge für Dritte.124 Duc aut dota. Preuß. Landr.205

Ehefrau: Haftung derselben für den dolus des Ehemannes bei allgemeiner Gütergemeinschaft .125 Gesetzliche Vertretung der Kinder durch die überlebende Ehefrau nach Mainzer Landr. 15

Die Bestimmung des bayer. Landr. Th. I Kap. 6 § 26 Ziff. 7, wonach der Ehemann ein ihm allein gehöriges Anwesen, auf welchem das Einbringen seiner ohne Ab- schluß eines Ehevertrages ihm angetranten Ehefrau hypo- thekarisch eingetragen war, nicht veräußern darf, ohne hiezu die ausdrückliche Einwilligung derselben erhalten zu haben und ohne deren anderweitige Sicherstellung, ist durch das Hypothekengesetz aufgehoben. Rechtsverhältniß der Ehefrau gegenüber Dritten Besitzern der Objekte, worauf ihre Jllaten versichert sind ..252 Eheleute: Vermögensverwaltung der Eheleute nach Er- bacher Recht. 30 Ueber die Wirkung bereits theilweiser vollzogener gegenseitiger Testamente von Ehegatten. Allgem. preuß. Landr. .' . 154 Ehemann s. Ehefrau, Eheleute. Ehescheidung: Anzuwendendes Recht im Ehescheidungs- prozesse. Geltendmachung neuer Klagegründe in der Be- rufungsinstanz . 334 Bei Scheidung wegen unüberwindlicher Abneigung ist der Schuldausspruch gegen den einen oder anderen Ehetheil nicht ausgeschlossen. Welchem Ehetheil bei Scheidung die

Alphabetisches Register.

Seite Erziehung der Kinder zu überlassen sei, ist Gegenstand richterlicher Erwägung . . . . .. .. . ... 240 Unheilbarer Wahnsinn ist EhescheidungSgrund nach israeli- tischem Recht. Die Ertheilung des Scheidungsbriefes ist nur rituale Form der Ehetrennung.138 Eichung der für den Ausschank bestimmten Gesäße . . . 51 Eid: Präparatorische Entscheidung über einen Theil des Pro- zeßftosses durch Eidesauslage ......>' 262 Definitiv- und zugleich Zwischenuriheil auf Eid. Unzu- lässigkeit, jedoch Appellabililät desselben . . . . . 374 Offenbarungseid und Haft.129, 145 Eigenthum: Widerspruchsrecht des im Hypothekenbuche noch nicht eingetragenen Eigenthümers gegen die Beschlagnahme wegen persönlicher Forderungen Uebergabe von kurzer Hand 203 Einfangen eines Vogels . . . . • • 57 Einkindschaft und Vorausbestimmung näch Bamberger Landrecht; Einfluß des Jrrthums über den Vermögens- stand hiebei.. 10 Einkindschast nach oberpsälzer Landr. . . . . . • • 239 Desgleichen. Voraussetzungen der Glltigknt derselben. Ueber Realtheilung mit den Kindern nach Nürnberger , Recht und Berechnung der Vermögensmasse hiebei . . 264 Entmünd igun gsv erfahren wegen.Verschwendung 177,193,209 Entschädigungs-Verpflichtung in Folge Ausübung der Flöfserei . ...236 Erbacher-Recht: Vermögensverwaltung der Eheleute . . - 30 Erbvertrag oder Testament . . . . . . . - 250 Errungenschasterwerb beginnt nur mit dem wirklichen Eintritt in die Ehe und schließt nicht den Vorerwerb der Brautleute in sich.. 249 Ersatz s. Entschädigung. Erziehung s. Kinder. Eviktionsleistung des Verkäufers wegen Realservitut . 173 Exekution s. Arrest, Vollstreckbarkeit. Fälschung von Nahrungsmitteln. Fahrlässigkeit ... . 277 Fahrlässigkeit bei Fäischung von Nahrungsmitteln . . 277 Fahrtrecht: Ueber die Wahrung des Besitzes des Servitut- rechtes der Fahrt auf einer bestimmten Richtung, wenn nach dem Wunsche des Belasteten die Fahrt zeitweilig nach einer anderen Richtung ausgeübt worden war . . - . 201 Feststellungsklage.. . 230 Festungsrayongesetz vom 21. Dezember 1871: Auslegung des §. 35 Abs. 2. Werthsfeststellung ... 161 Finanzverwaltung: Handbuch der gesammten Staats- finanzverwaltung im Königreich Bayern von I. Hock/. . 160 Fischen mittelst in das Eis gehauener Oeffnungen. That- bestand .. 59 Firma: eine kaufmännische Firma ist zur Klagestellung we- gen Creditgesährdung berechtigt . . . . . . . . . 39

Alphabetisches Register. VII Seite Flösserei: Schadensersatzverbindlichkeit in Folge Ausübung derselben ... . 236 Flüssigkeiten, übelriechende. Das Verbot beö Leitens solcher auf öffentliche Wege und Plätze umfaßt auch das Geschehenlassen des AblaufenS derselben . . . . ... 41 Forstfrevel: die Civilveranlwortlichkeit deS GeschäftSherrn ist weder durch dessen Theilnahme an dem seinem Geschäfts- führer - zur Last fallenden Forstfrevel, noch durch dessen Glauben bei Erlheilung des Auftrages bedingt .... 62 Für das Vorhandensein eines Forstfrevels durch unbefugte Hinwegnahme von Lehm und die Civilverantwortlichkeit hiesür ist das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit der Hand- lung ohne Einfluß ..63 Die mehrere bei einer Aburtheilung zusammentreffenden Gewohnheitsfrevel bilden nur ein Vergehen .... 72 Forststrafsachen: Werthbestimmung in solchen .... 75 Früchte: in wie weit sind Bäume Früchte eines Waldes? . 117 Gant s. Konkurs. Gebäude s. Bauten. Gebühren - Bewerthung von Verlassenschaftsverhandlun-

8*" ... öö, Ermittlung der Erben im Sinne von Art. 83 Abs. 2 des bayer. Geb.-GesetzeS.70 Zu Art. 151 und 152 desselben Gesetzes. Oeffentliche Ab- . gaben im Sinne der Konk.-Ordn. 54 Zifs. 2 . 100, 326 Ausspielungen von Gegenständen im Gesammtwerthe bis zu 20 Mk. an öffentlichen Orten sind nur dann gebühren- frei, wenn sie sofort nach Ausgabe der Loose erfolgen . 302 Gefälle s. Gemeinden. Gehalt: Rechtliche Natur der GehaltSansprüche nicht stabiler Ausschläger . . .. 151 Gemeinden: Vertretung der Ortsgemeinden im Prozesse und insbesondere bei Zustellungen. . 107 Berechtigung der Gemeinden zur Kontrole und Sicherung örtlicher Gefälle ortspolizeiliche Vorschriften zu erlassen. 303 Gemeindesachen ... . . . . . . . . . . . 409 Gemeindeordnung für die LandeStheile diesseits des Rheins vom 29. April 1869 mit Erläuterungen und Aus- legung sbehelfen von E. Schöller und I. Mayer . . . 256 Gerichtsverfassungs gesetz deS deutschen Reiches, speziell zum Gebrauche für Bayern, ergänzt und erläutert von A. Gschwendner . 112 Gerichtsvollzieh er: Der Gerichtsvollzieherdienst im König- reich Bayern. .. 352 Gerichtsstand, dinglicher . . . .. . 214 Gerichtszuständigkeit s. Kompetenz. Geschäftsführung s. Remotiorum mestio. Gewerbebetrieb im Umherziehen. Begleiter hiebei . . 78 Besteuerung „vorgängige Bestellung" ... ... . 92

VIII

Alphabetisches Register.

Seite Besteuerung eines Viehhändlers, welcher sein Gewerbe auf Messen und Märkten und auch im Umherziehen betreibt 93 Nur der Strafbescheid einer Verwaltungsbehörde ist Gegen- stand richterlicher Veurtheilung.95 Gewohnheitsrecht: Bayer. Landr. Th. I Kap. 2 8. 15 Ziff. 3. 394 Grundstücke: Betreten fremder Grundstücke in Nothlage. Ausschluß der Negatorienklage. 450 Gschwendner: Das Gerichtsverfassungsgesetz des deutschen Reiches, speciell zum Gebrauche für Bayern, ergänzt und erläutert..112 Gütergemeinschaft: kann dieselbe nach Bayreuther Recht durch Vertrag auch noch später als 3 Monate nach der Verehlichung ausgeschlossen werden?. 369, 385 Haft und Offenbarungseid ..129, 145 Handelsgeschäft: Veräußerung deS AntheilS an einem solchen. Haftung für den Kaufpreis.206 Hartmann, B.: Das Gesetz betr. die Anfechtung von Rechts- handlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursver- fahrens. II. Aust.16 Die allgemeine deutsche Wechselordnung nach der Rechts- lehre und Rechtsprechung erläutert ....... 176 Hock, I.: Handbuch der gesammten Staatsfinanzverwaltung im Königreich Bayern.. . . 160 H o lz: unbefugte Veräußerung von solchem.71 Hunde: Erhebung von Gebühren für das Halten von solchen. Wohnsitz. Wohnort.96 Hypotheken: Zur Lehre von der Oeffentlichkeit des Hy- thekenbuchs. 116 Rechte der Hypothekgläubiger nach 8 69 der Konk.-Ordn. und Art. 169 der Subh.-Ordn.4, 17, 21 Wenn bei einer Zwangsversteigerung der betreibende Gläu- biger dem Käufer gestattet, das für letzteren eingetragene Hypothekkapital statt Baarzahlung als Schuld zu über- nehmen, so gilt dies gleich einer wirklichen Zahlung an den Gläubiger und erlischt sonach dessen Forderung ge- gen den für das Hypothekkapital persönlich Haftenden . 7 lieber die Pfändung beweglicher Zubehörungen eines Hy- pothekenobjekts. 225, 241, 257, 321, 337, 359 Ueber den Anspruch des Beschlagnahme- und Hypothek- gläubigers gegen den Psändungsgläubiger auf den Er- lös auöstehender Früchte. 292, 305 Rangeinräumung hypothekarischer Creditcautionen, wenn solche zwar als Hypothek wirksam geworden, die For- derung aus dem Creditverhältnisse aber wieder wegge- fallen ist, erscheint als unstatthaft.406 Verzicht auf eine Hypothek ist nur als Vertrag (nach er- folgter Annahme) unwiderruflich. Erlöschung der Hy- pothekrechie durch Eintritt des Erlöschungsgrundes . . 411

Alphabetisches Register.

Seite Jauche s. Kanal. Illaien s. Ehefrau. Immobilien s. Grundstücke, Kauf. Intervenient s. Zustellungen. Jnventare: über deren Bedeutung in Verlassenschaften . 31 Israelitisches Recht s. Ehescheidung. Jugendliche Arbeiter: deren Beschäftigung in Fabriken an Sonn- und Festtagen.90 Kanal: Ablasfung von Jauche mittelst eines unter einem Nachbaranwesen sich hindurchziehenden Kanals in die öffent- liche Straße .56 Kauf: EviklionSleistung des Verkäufers wegen Realservitut 173 Veräußerung des Antheiles an einer Handelsgesellschaft. Haftung für den Kaufpreis . . 206 Kinder: Gesetzliche Vertretung der Kinder durch die über- lebende Ehefrau nach Mainzer Landr.15 Welchem Ehetheile bei Scheidung die Erziehung der Kinder zu überlassen sei, ist Gegenstand richterlicher Erwägung. 240 Fortgesetztes Behalten fremder Kinder in Kost und Pflege nach entzogener polizeilicher Bewilligung.52 Kirch e n diöciplin: Recht des Pfarrers zur Ausübung derselben.39 Klagen in Civilsach en: Feststellungsklage ..... 230 Klagen in Strafsachen: Ist einmal Privatklage wegen Beleidigung gestellt, dann kann der Staatsanwalt öffent- liche Klage nicht mehr erheben .. 281 Armenrecht in Privatklagesachen.. . . . 296 Kompetenz und Verfahren für den BefferungSbesehl nach preuß. Landr. 26 Konturs: Ueber die Wirkung des Zwangsvergleiches im Konkurse. .182 Zur Lehre von der Feststellung bestrittener Konkursforder- ungen .311 Rechte der Hypothekgläubiger nach. § 39 der Konk.-Ordn. und Art. 169 der Subh.-Ordn.4, 17, 21 Kost und Pflege: Fortgesetztes Behalten fremder Kinder in Kost und Pflege nach entzogener polizeilicher Bewillignng 52 Kosten: Kann das Gericht, dem die Zeugenvernehmung übertragen ist, die Ladung der Zeugen von der Erläge oder Uebersendung eines Kostenvorschusses abhängig machen? . 97 Ueber Erstattung von Kosten mehrerer Rechtsanwälte . . 273 Lebensversicherungspolice: Wirkung derCession einer solchen . 366 Lehen: Veräußerung und Werthsminderung von solchen . 187 Lex comissoria.122 Literaturnotizen . 16, 64, 111, 160, 176, 256, 335, 352

Alphabetisches Register.

Seite Lotterie: Auch das käufliche Anbieten von Bezugsscheinen zu Lotterieloosen ist strafbar.. . 77 Lucrum cessans: Begriff .......... 208

317

Mainzer Landrecht: Gesetzliche Vertretung der Kinder durch die überlebende Ehefrau .. Malzaufschlag: hei Malzaufscblagsreaten genügt die Fest- stellung, daß der zur Bierbereitung verwendete Stoff ein fremder war. Verjährung von Malzaufschlagsrealen . . Maß- und Gewichtsordnung: bayerische und nord- deutsche . . ... . . . . 51 Mayer I.: Gemeindeordnung für die Landestheile diesseits des Rheims vom 29. April'1869 .. . . 256 Miethe: MiethvertragSvorbereitung, Ausschluß eines Scha- densersatzanspruches "hiebei ........... 331 Zur Werkverbingung. Accordsumme gegenüber dem Werthe des Werkes.. . . 349 Ueber Haftung des Uebernehmers von Arbeiten für Dritte, welche bei der Ausführung verwendet sind. Militär Personen: Waisenunterstützungsbeitrags-Anspruch der Kinder verstorbener Militärpersonen im Falle der Ver- ehelichung. Eine Gesetzesstelle, welche auf einer anderen beruht, tritt mit deren Aufhebung von selbst außer Wirkung Mind erung S klage s. actio quanti minoris. Muttergutsauszeige ... 249

414

379

Nahrungsmittel: Fälschung. Fahrlässigkeit .... 277 Nebenkläger: die Anschlußerklärung als Nebenkläger im Strafprozesse kann auch zu Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt werden -. 353 Negotiorum gestio: Besorgung gerichtlicher Geschäfte . 124 Notare: Haftung derselben wegen unrichtiger Beurkundung 420 Nothlage beim Betreten fremder Grundstücke. Ausschluß der Negatorienklage.150 Notiz . . . .. 208 Nürnberger Recht: Realtheilung mit den Kindern und Be- rechnung der Vermögensmasse hiebei ....... 264

Oberpfälzisch es Landrecht: Einkindschaft.239 Desgleichen. Voraussetzung der Giltigkeit derselben . . 264 Odel s. Kanal. Oessentliche Klage s. Klagen in Strafsachen. Öffentlichkeit des Hypothekenbuches s. Hypo- theken. Offenbarungseid s. Eid. Ortsgemeinde f. Gemeinden. Ortspolizeiliche Vorschriften der Gemeinden zur Sicherung örtlicher Gesälle ........... 303

Alphabetisches Register.

Seite Pactum legis commissoriae . . ; 122 Pauliani sch es Rech Lsmittel: Das Gesetz betr. die An- fechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens von B. Hartmann II. Aufl. . . 16 Rückwirkung dieses Gesetzes . . . . . . . ... 377 Paupe ries. . . 119 Personenstand und Eheschließung: die Beurkundung deSsel- eben, Reichsgesetz vom 6. Febr. 1875, erläutert von A. Reger ... 400 Pertinentien s. Hypotheken. P e tersen Julius: die Erläuterung der (Zivilprozeßordnung für das deutsche Reich nebst Einführungsgesetz . . . . 61 Pfändungen: Vorzugsrecht hiebei . . . . . . . . 24 Pfändungen von Forderungen im Wege deö Arrestes . . 289 P fand leih ge schüft ohne polizeiliche Genehmigung . . . 75 Pfarrer: Recht desselben zur Ausübung der Kirchendisciplin durch Einsammeln der Beichtzettel unter Androhungen . 39 Preußisches Landrecht s. Besserungsbefehl, Duc aut dota, Servituten, Testament. Presse: Der §. 7 des ReichspreßgesetzeS ist nicht verletzt, wenn in einer periodischen Druckschrift neben der Perlon des verantwortlichen Redakteurs auch die Person des Chef- redakteurs mit angeführt ist.. . 297 Die Stelle der Druckschrift, in welchen Name und Wohn- ort des verantwortlichen Redakteurs enthalten sind, ist für den Umfang seiner Haftbarkeit ohne Bedeutung . . 300 Priorität s. Vorzugsrecht. Privatklage f. Klagen in Strafsachen. Prodigus s Verschwender. Rechnungslegung: Art und Weise des Vollzuges einer schuldigen.. . . .! . 135 Nechtöanwalt f. Anwalt. Rechtsmittel: bedingte Zurücknahme solcher ist unstatthaft 213 Reclamatio uxoria: deren passive Richtung . ... 416 Redakteur: Der §. 7 des ReichspreßgesetzeS ist nicht ver- letzt, wenn in einer periodischen Druckschrift neben der Per- son des verantwortlichen Redakteurs auch die Person des Chefredakteurs mitangesührt ist . . . . . . . . . 297 Die Stelle der Druckschrift, an welcher Name und Wohn- ort des verantwortlichen Redakteurs enthalten sind, ist für den Umfang seiner Haftbarkeit ohne Bedeutung . . 300 Neger A.: das Reichsgesetz über die Beurkundung des Per- sonenstandes und die Eheschließung vom 6. Febr. 1875 . 400 Revision in Civil sachen: Die Verletzung lehensrecht- licher Gesetze ist Gegenstand der Revision ...... 99 Revision in Strafsachen: Unwirksame Zurücknahme der Revision . . . . . . . . . . . . ... . . 280 Zuläßigkeit der Anschlußerklärung einer Verwaltungsbehörde an eine staatSanwaltschastliche Revision, wenn die Beruf- .

XII

Alphabetisches Register.

Seite ung dieser Verwaltungsbehörde als verspätet verworfen worden war.288 Sachbeschädigung an Bäumen ......... 40 Schadensersatz s. Entschädigung. Schein: Vorgängige ernstlich gemeinte DarlehensempfangS- bestätigung ist an sich wirksam und enthält keine Simu- lation .221 Schenkung: Insinuation derselben, wenn solche gleichzeitig an mehrere erfolgt ist.! . . . 232 Schöller E.: Gemeindeordnung für die Landestheile dies- seits des Rheins vom 29. April 1869 . 256 Servituten: Servitutrecht ohne Bezug auf ein herrschen- des Grundstück. Preuß. Landr. ......... 27 Eviktionsleistung des Verkäufers wegen Realservitut . . 173 Ueber die Wahrung deS Besitzes des Servitutrechtes der Fahrt auf einer bestimmten Richtung, wenn nach dem Wunsche des Belasteten die Fahrt zeitweilig nach einer anderen Richtung ausgeübt worden war.201 Ueber den Beweis bei der gegen den im Besitze der Servi- tut Geschützten gestellten Negatorienklage.203 In dem Verbote der Servitutausübung kann nach Umstän- den nur eine Besitzftörung enthalten sein.218 Transferirung von Rechten von einem Anwesen auf ein anderes desselben EigenthümerS durch dessen Vertrag mit dem Besitzer des belasteten Grundstückes . . . . . . 235 Stillschweigende Servitutbestellung bei Veräußerungen. Um- fang und Art der Ausübung der bezüglichen Servitut. 396 Servitutersitzung durch eine Gemeinde. Gemeindesachen. 409 Seuifert Lothar: Eivilprozeßordnung für das deutsche Reich. II. Auflage. 335 Sicherheitsarrest . ..230 Simulation s. Schein. Sühneversuch: Bescheinigung über dessen Erfolglosigkeit vor Erhebung der Beleidigungsklage . . . . .. . . 286 Strafantrag: dem Privatkläger kann nicht entgegengehal- ten werden, daß er nicht alle bei der Beleidigung Bethei- ligten belangt habe . . ... 35 Streitgenossen s. Zustellungen. Subhastationsv er fahren: Ueber den Anspruch des Be- schlagnahme- und Hypothekgläubigers gegen den Pfänd- ungsgläubiger auf den Erlös ausstehender Früchte . 292, 305 Rechte der Hypothekgläubiger nach §. 39 der Konk.-Ordn. und Art. 169 der Subh.-Ordn.4, 17 Widerspruchsrecht des im Hb. noch nicht eingetragenen EigenthümerS gegen die Beschlagnahme wegen persön- licher Forderungen ... . 203 Wenn bei einer Zwangsversteigerung der betreibende Gläu- biger dem Käufer gestaltet, das für letzteren eingetragene Hypothekkapital statt Baarzahlung als Schuld zu über-

Alphahetisches Register.

XIII

Seite nehmen, so gilt dies gleich einer wirklichen Zahlung an den Gläubiger und erlischt sonach dessen Forderung gegen den für das Hypothekkapital persönlich Haftenden . . 7 Zu Art. 49—51 der Subh.-Ordn. Verschiedene Versteiger- ungsarten ... 147 Vornahme einer Zwangsversteigerung an einem Feiertage 262 Zwangsverkauf des Anwesens mit Ausschluß des auf dem- selben ruhenden Forstrechts. Rechtliche Folge hievon . 344 Testamente: lieber die Wirkung bereits theilweise vollzoge- ner gegenseitiger Testamente von Ehegatten. Preuß. Landr. 154 Erbvertrag oder Testament.. 350 Traditio brevi manu ...... . ..... 203

U nt erst ützungs beitrag s. W ai se nun t er stütz un gs- beitrag. Urkunden-Beweis ... 214, 328 Zur Lehre von der Urkunden-Edition. Besitz der Urkunde im fremden Namen . . .... . .... .128 Vasall: Berechtigung desselben zum Abschluß von Ver- gleichen .. . ... . 117 Vereine: Rechtliche Natur eines einfachen, nicht alö aner- kannte Genossenschaft geltenden geselligen Vereines mit poli- zeilich genehmigten Statuten . . . . . . . . . .174 Vergleich: Berechtigung des Vasallen zum Abschluß von Vergleichen . . ... . . . 117 S. a. Zwangsvergleich. Verjährung: Ueber Verjährung des Anspruches auf Vieh- gewährschaft . . . . . . . . . . . . . . . 1 Desgleichen von Malzausschlagsdelikten . ..... . 317 Ob eine Verjährungszeit in Folge Widerspruches oder Pro- testes alö unterbrochen anzunehmen ist, erscheint als eine nach den gegebenen Umständen zu bemessende Thatfrage. 405 Verkauf s. Kauf. Verlassen sch asten: über die Bedeutung des Verlassen- schaftSinventarS . . . ... . . ... . . . 31 Gebührenbewerthung von Verlassenschafts - Verhand- lungen . . . . . . . . . . . ... 33, 49 Handbuch der internationalen Verlassenschaftsbehandlung von Ferd. Böhm . . . . . ....... . 111 V e r s ä u m n i ß u r t h e i l e: die vorläufige Vollstreckbarkeit der- selben ... . . . 258, 401 Verschwender: Entmündigungsverfahren wegen Verschwend- ung . . .. . 177, 193, 209 Unter welchen Voraussetzungen Jemand als Verschwender erklärt werden könne, bestimmt das bürgerliche Recht . 113 Versteigerung: ein Vertrag, wodurch Jemand verpflichtet werden soll, vom Mitbieten bei einer öffentlichen Versteiger- ung abzustehen, ist gegen die guten Sitten . . . . . 237

XI?

Alphabetisches Register.

® *r *x „9c: 3^ ^ehre von der Willensübereinstimmung bei Vertragen. Ergänzung einer aus entschuldbarem Jrrthum nn genngeren Betrage bezahlten Versicherungsprämie . . 23 Verträge für Dritte . . . . ? . .... . . 124 als Vertragsinhalt und Gegenstand eines PönfallS . . . . , , ^ .. , ^22 Verw altungSbehörde: Anschluß einer solchen an die ßaatsanwaltliche Revision, wenn die Berufung derselben als verspätet verworfen worden war.288 Vrehgew ährschaft: Verjährung des Anspruches hieraus . l Unanwendbarkeit des Gesetzes vom 26. März 1869 über Gewährleistung bei Viehveräußerungen bei dem Regreß gegen einen Dritten wegen ckolus . . . ... . . 125 Viehhändler: Besteuerung eines solchen, welcher sein Ge- werbe auf Messen nnd Märkten und auch im Umherziehen betreibt .. 98 Vogel: Einfangen eines solchen.57 Vollmacht: universelle. 263 Vollstreckbarkeit, vorläufige von Versäumnißurthei- len. 258, 401 Vollstreckungsarrest .. 230 Vorzugsrecht bei Pfändungen.24

Wagner Joseph: Handbuch des amtsgerichtlichen Verfahrens in der freiwilligen Rechtspflege für das Königreich Bayern r./Rh. ... . ... . . . . . v . . . . 336 Wahnsinn, unheilbarer ist Ehescheidungögrund nach israe- litischem Recht.. . 133 Waisenunterstützungs beitrags-Anspruch der Kin-: . der verstorbener Militärpersonen im Falle der Verehelichung. Eme Gesetzesbestimmung, welche auf einer anderen, beruht, tritt mjt deren Aufhebung von selbst außer Wirkung < . 379 Wald: in wie weit sind Bäume Früchte eines solchen . . 117 Wechselordnung, allgemeine, deutsche, nach der Rechts- lehre und Rechtsprechung erläutert von B. Hartmann . . 176 Werde: Waldweide und Alpenweide . . . . ... . 329 WtderspruchSrecht des im Hypothekenbuche noch nicht ein- • getragenen EigenthümerS gegen die Beschlagnahme wegen persönlicher Forderungen.. 203 Zaun als geschlossenes Bauwerk.' . 47 Zehent; Das Gesetze vom 28. Mai 1852, die Ablösung der kirchlichen.Baulast betr., ist auf die Baupflicht deS zehenlhe- ren, soweit solche ausnahmsweise als primäre besteht, nicht anwendbar . .. . . . . . . . . . . . . . . 245 Zeugen: Kann das Gericht, dem die Zeugenvernehmung-, vom Prozehgerichte übertragen ist, die Ladung der Zeugen von der Erläge oder Uebersendung eines Kostenvorschußes abhängig machen? . . .. 97 Zuständigkeit s. Kompetenz.

Systematisches Register

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Seite Zustellungen: Zustellung von Anwalt zu Anwalt . . . 197 Zustellung der Einlegnng von Rechtsmitteln an Nebeninter- venienten und Streitgenossen. Unwirksamkeit des Rechts- mittels in Folge Unterlassung der Zustellung an Streit- genossen bei einheitlichem Rechtsverhältnisse . . . . 390 Zwangsvergleich, dessen Wirkung im Konkurs . . . 182 Zwangsversteigerung s. Subhastations verfahre n. Zwangsvollstreckung s. Vollstreckbarkeit, Voll- streckungsarrest.

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I. Civilprozeß. A. Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Die Erläuterung der Civilprozeßordnung für das Deutsche Reiche nebst Einführungögesetz von Julius Petersen. 64. Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich von vr. Lo- thar Seuffert. II. Au fl. 335. §. 25 ff. Zur Lehre vom dinglichen Gerichtsstand. 214. 8- 64, 66, 68 Abs. 3. Zustellung der Einlegung von.Rechts- mitteln an Nebenintervenienten und Streitgenossen. Unwirksamkeit des Rechtsmittels in Folge Unterlassung der Zustellung an Streit- genossen bei einheitlichem Rechtsverhältnissen. 390. 8- 87 Abs. 2. Ueber Erstattung von Kosten mehrerer Rechts- anwälte. 273. 8- 181. Zustellung von Anwalt zu Anwalt. 197. 8. 231. Feststellungsklage. 230, 8- 272, 275, 426. Präparatorische Entscheidung über einen Theil des Prozeßstoffeö durch Eidesauflage. 362. 8' 344. Kann das Gericht, dem die Zeugenvernehmung vom Prozeßgerichte übertragen ist, die Ladung der Zeugen von der Erläge oder Übersendung eines KostenvorschusscS abhängig machen? 97. 8- 380. Beweiskraft öffentlicher Urkunden. 214. 8; 426 Abs. 2, 472. Definitiv - und zugleich Zwischenurtheil auf Eid. Unzulässigkeit, jedoch Appellabilität desselben. 374. 8- 508. Bedingte Zurücknahme von Rechtsmitteln ist unstatt- haft. 213. 8.574. Geltendmachung neuer Klagegründe in der Beru- fungsinstanz in Ehestreiiigkeiten. 334. 8- 593 ff. Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. 177, 194, 209. 8- 597, 621. DaS bayerische Landrecht wird in seiner Be-

XVI Systematisches Register. stimmung Th. I Kap. 7 §. 37 Ziff. 2 durch die §§. 597 u. 621 der Civilprozeßordnung nicht berührt. 113. §• 644. Die vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumungsur- iheilen. 260, 402. §• 681. Vornahme einer Zwangsversteigerung an einem Feier- tage. 262. 8' 709. Vorzugsrecht bei Pfändungen. 24. 8- 781, 782. Offenbarungseid und Haft. 130, 145. 8- 796. Sicherheitsarrest und Vollstreckungsarrest. 230. B. Einführungsgesctz zur Civilprozeßordnung. 8- 6 Abs. 2. Die Verletzung lehensrechtlicher Gesetze ist Ge- genstand der Revision. 99. 8- 16 Ziss. 6. Art. 89 deS bayer. Ausführungs-Gesetzes zur Civ.-Proz.- u. Konk-Ordn. Kompetenz und.Verfahren für Besie- rungö'vefehle nach 8- 712 Th. II Tit. 1 des preuß. Landr. 26. 6. Bayerisches Ausführungsgesetz zur Civilprozeß- und Konkursordnung. Art. 86 s. 8- *6 deS Einf.-Ges. zur Civ.-Proz.-Ordn. D. Konkursordnung für das Deutsche Reich. 8- 39. Rechte der Hypothekgläubiger hienach. 4, 17, 21. 8- 54:. Oefsentliche Abgaben. 100, 326. 8- 134, 197. Zur Lehre von der Feststellung hestrittener Kon- kursforderungen. 311. 8- 160. Ueber die Wirkungen des Zwangsvergleiches im Kon- kurse. 182.

E. Subhastationsordnung für das Königreich Bayern. Art.7 Abs. 2, 8-10, 105, 108, 110, 124; Hyp.-Ges. 8- 23 u. 33. Ueber den Anspruch des Beschlagnahme- und Hypothek- gläubigers gegen den Pfändungsgläubiger auf den Erlös ausstehen- der Früchte. 292, 305. Art. 29—51. Versteigerungsarten. 147. Art. 169. Rechte der Hypothekgläubiger hienach. 4, 17, 2l. F. Gerichtsverfassung. Das GerichtSversassungSgesetz des Deutschen Reiches, speziell zum Gebrauche sür Bayern, ergänzt und erläutert von A. Gschwend- ner. 113. Das amtsgerichtliche Verfahren in der freiwilligen Rechts- pflege sür das Königreich Bayern r./Rh. von Jos. Wagner. 336. Der GerichtsvollzieherSdienst im Königreich Bayern, 352.

Systematisches Register. XVII G. Bayerisches Gebühren-Gesetz vom 18. August 1879. Art. 83. Gebührenbewerthung von VerlassenschaftS- Verhand- lungen. 33, 49. Art. 83 Abs. 2, 52. Ermittlung der Erben im Sinne des Art. 83 Abs. 2. 70. Art. 151, 152. Zu diesen Artikeln. 100. II. Civilrecht. A* Allgemeine Lehren. Literaturnotizen. 16, 64, 11t, 160, 176, 256, 335,352. Ge- wohnheitsrecht. Bayer. Landr. Th. I Kap. 2 §. 15 Ziff. 3. 394. Vertretung der Ortsgemeinden in Prozessen und insbesondere bei Zustellungen. 107. Unter welchen Voraussetzungen Jemand als Verschwender erklärt werden kann, bestimmt daS bürgerliche Recht. 113. In wie weit sind Bäume Früchte eines Waldes. 117. Ver- jährung des Anspruches auf Viehgewährschaft, l. Ob eine Ver- jährungszeit in Folge Widerspruches oder Protestes als unterbro- chen anzunehmen ist, erscheint als eine nach den gegebenen Umstän- den zu bemessende Thatsache. 405. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Besitz. Ueber Wahrung des Besitzes deS Servilutrechtes der Fahrt auf einer bestimmten Richtung, wenn nach dem Wunsche des Belasteten die Fahrt zeitweilig nach einer anderen Richtung ausgeübt worden war. 201. Ueber den Beweis bei der gegen den im Besitze der Servitut Geschützten gestellten Negatorienklage. 203. In dem Verbote der Servitutausübung kann nach Umständen nur eine Besitzstörung enthalten sein. 218. 2) Eigenthum. Betreten fremder Grundstücke in Nothlage. Ausschluß der Negatorienklage. 150. Widerspruchsrecht des im Hypothekenbuche noch nicht eingetragenen EigenthümerS gegen die Beschlagnahme wegen persönlicher Forderungen. ,Uebergabe von Kurzer Hand. 203. Zum Festungsrayongesetze vom 21. Dezember 1871. Auslegung deS §'. 35 Abs. 2. Werthsfeststellung. 61. H 3} Servituten. Stillschweigende Servitutbestellung bei Ver- äußerungen. Umfang und Art der Ausübung der bezüglrchen Ser- ?l396. Servitutersitzung durch eine Gemeinde. Gemeinde- Kyi. 409. Servilulrechte ohne Bezug auf ein herrschendes Grund- EUct* Preuß. Landr. 27. Transferirung von Rechten von einem Unwesen auf ein anderes desselben Eigenthümers durch besten Ver- zug ryit dem Besitzer des belasteten Grundstückes. 235^ Ueber Wahrung des Besitzes des Servitutrechtes der Fahrt aus einer be- Mmmten Richtung, wenn nach dem Wunsche des Belasteten die vahrt zeitweilig nach einer anderen Richtung ausgeübt worden war. 201. Ueber den Beweis bei der gegen den im Besitze der ^ervrtut Geschützten gestellten Negatorienklage. 203. In dem Per-

xvm

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bote der ServitutenauSübung kann nach Umständen nur eine Be- fltzstörung enthalten sein. 218. 4) Deutschrechtliche Realgerech tsame. Das Gesetz vom 28. Mai 1852, die Ablösung der kirchlichen Baulast betr. ist auf die Baupflicht des Zehentherrn, soweit solche ausnahmsweise als primäre besteht, nicht anwendbar. 245. Zur kirchlichen Bau- last. 365. Alpenweide und Waldweide. 329. Zwangsverkauf des Anwesens mit Ausschluß des auf demselben ruhenden Forstrechts. Rechtliche Folgen hieraus. 344. Zum Lehenrecht. Lehenveräuße- rung und Lehenwerthsmindevung. 187. Berechtigung des Vasallen zum Abschluß von Vergleichen. 117. 5) Pfand- insonderheit Hypothekenrecht. ZurLehre von der Öffentlichkeit des Hypothekenbuches. 116. Uebey die Pfän- dung beweglicher Zubehörungen eines Hypothekenobjektes. 226, 241, 257, 331, 337, 359. Hypothekarische Creditcaution. Rangeinräu- mung derselben, wenn solche zwar als Hypothek wirksam gewor- den, die Forderung aus dem Creditverhältnisse aber wieder wegge- fallen ist, erscheint als unstatthaft. 407. Verzicht auf eine Hypo- thek ist nur als Vertrag (nach erfolgter Annahme) unwiderruflich. Erlöschung der Hypothekrechte durch Eintritt des Erlöschungsgrun- des. 411. Rechte der Hypothekgläubiger nach §. 39 der Konk.- Ordn. und Art. 169 der Subh.-Ordn. 4. Wenn bei einer Zwangs- versteigerung der betreibende Gläubiger dem Käufer gestaltet, das für letzteren eingetragene Hypothekkapital statt Baarzahlung als Schuld zu übernehmen, so gilt dieß gleich einer wirklichen Zahlung .an den Gläubiger und erlischt sonach dessen Forderung gegen den für das Hypothekkapital persönlich Haftenden. 7. 6. Obligationenrecht. 1) Allgemeine Gegenstände. Imoruw eessavs. 208. Zur Lehre von der Willensbestimmnng bei Verträgen. Ergänzung einer aus entschuldbaren Jrrthum im geringeren Betrage bezahlten Versicherungsprämie. 28. Handlungen Dritter als Dertragsbedingung oder Vertragsinhalt und Gegenstand eines Pönfalls. 122. Ver- träge für Dritte. 124. Ein Vertrag, wodurch Jemand verpflichtet werden soll, von Mitbieten bei einer öffentlichen Versteigerung ab- züstehen ist gegen die guten Sitten. 237. Ueber den Begriff des civilrechtlichen dolus. Anwendbarkeit des Gesetzes vom 26. März 1869 über Gewährleistung bei Viehveräußerungen bei dem Regreß gegen einen Dritten wegen dolus. Haftung der Ehefrau für den dolus des Ehemannes bei allgemeiner Gütergemeinschaff 125. Eviktionsleistung des Verkäufers wegen Realservitut. 173. Wir- kung dev Cesston der Lebensversicherungssumme. 366. 2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und ver- tra gSähnlich en Verhältnissen, a) Kauf. Ueber Verjäh- rung deS Anspruches auf Viehgewährschaft. 1. Unanwendbarkeit des Gesetzes vom 26. März 1869 über Gewährleistung bei Vieh- veräußerungen bei dem Regreß gegen einen Dritten wegen dolus. 125.. Zur Minderuugsklage. Ausschluß derselben wegen aus öf- fentlichen Rechten sich ableitenden VerfügungSbefchränkungen. 223.

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XIX

b) Miethe. Miethvertragövorbereitung. Ausschluß eines Scha- densersatzanspruches hiebei. 331. Zur Werkverdingung. Akkord- summe gegenüber dem Werthe des Werkes. 349. Ueber Haftung des Unternehmers von Arbeiten für Dritte, welche bei der Aus- führung verwendet sind. 414. o) Gesellschaft. Rechtliche Na- tur eines einfachen, nicht als anerkannte Genossenschaft geltenden geselligen Vereines mit polizeilich genehmigten Statuten. 174. ä) Mandate. Universalvollmacht. 263. e) Gesch äftsfüh- rung. Besorgung gerichtlicher Geschäfte. 124. Ueber Art und Weise des Vollzuges einer schuldigen Rechnungslegung. 135. k) Schenkung. Ueber Insinuation der Schenkung, wenn solche gleichzeitig an mehrere erfolgt ist. 232. g) Darlehen. Vorgän- gige rechtlich gemeinte Darlehensempfangsbestätigung ist an sich wirksam und enthält keine Simulation. 221. h) Jnterzessio- nen. Zur Lehre von den Anerkennungsverträgen. 172. 3) Obligationen aus Delikten und verschiedenen Entstehungsgründen. Zur actio de pauperie. 119. Haf- tung der Notare wegen unrichtiger Beurkundung. ,120. Schadens- ersatzverbindlichkeit in Folge Ausübung der Flößerei. 236. DaS Gesetz betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens von B. Hartmann II. Aufl. 16. Ueber die. Rückwirkung dieses Gesetzes. 377. Zur Lehre von der Urkunden-Edition. Besitz in fremden Namen. 128. Zur Lehre von den Alimentationsverträgen. Ueber den Satz: aut diic aut dota nach preuß. Landr. 205. D. Familienrecht. Vorausbestimmung und Einkindschaft nach Bamberger Landr. Einfluß des JrrthumS über den Verm'ögensstand hiebei. 10. Ver- einkindschaft nach oberpfälzischem Landrecht. 239. Desgleichen. Vor- aussetzung der Giltigkeit derselben. Ueber Realtheilung mit den Kindern nach Nürnberger Recht und Berechnung der Vermögens- masse hiebei. 264. Bei Scheidung wegen unüberwindlicher Abnei- gung ist der Schuldausspruch gegen den einen oder andern Ehe- theil nicht ausgeschlossen. Welchem Ehetheil bei Scheidung die Er- ziehung der Kinder zu überlassen sei, ist Gegenstand richterlicher Erwägung. 240. Unheilbarer Wahnsinn ist Ehescheidungsgrund nach israelitischem Recht. Die Ertheilnng des Scheidungsbriefes ist nur rituale Form der Ehetrennung. 138. Anzuwendendes Recht in Ehescheidungssachen. 334. Die Bestimmung des bayerischen Landrechts Th. I Kap. 6 §. 26 Nr. 7, wonach der Ehemann das ihm allein gehörige Anwesen, auf welchem das Einbringen seiner ihm ohne Ehevertrag angetrauten Ehefrau hypothekarisch eingetragen war, ohne deren Einwilligung und anderweitige Sicherstellung nicht veräußern kann, ist durch das Hypothekengesetz aufgehoben. Rechtsverhältniß der Ehefrau gegenüber dritten Besitzern der Ob- jekte, worauf ihre Jllaten versichert sind. 253. Vermögensverwal- tung der Eheleute nach Erbacher Recht. 30. Kann die Güterge- meinschaft nach Bayreuther Recht durch Vertrag auch noch, später als 3 Monate nach der Verehelichung ausgeschlossen werden? 369,

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385. Passive Richtung der reolamatio uxori». 416. Errungen- schaftSerwerb beginnt nur mit dem wirklichen Eintritt in die Ehe und schließt nicht den Vorerwerb der Brautleute in sich. Mutter- gutSauSzeige. 249. Gesetzliche Vertretung ihrer Kinder durch die überlebende Ehefrau nach Mainzer Landrecht. 15. E. Erbrecht. Uefcer die Wirkung bereits theilweiser vollzogener gegenseitiger Testamente von Ehegatten. Preuß. Landr. 154. Erbvertrag oder Testament. 350. Ueber die Bedeutung des Verlasienschaftsinven- tars. 31. Handbuch der internationalen Nachlaßbehandlung mit besonderer Rücksicht auf das Deutsche Reich und die einzelnen Bun- desstaaten von Ferdinand Böhm. 111. III. Wechselrecht. Die allgemeine deutsche Wechselordnung nach der Rechtslehre und Rechtsprechung, erläutert von B. Harmann. 176. IV. Staats - und Verwaltungsrecht. Gemeindeordnung für die Landeötheile diesseits des Rheins vom 29. April 1869 mit Erläuterungen und Auslegungsbehelfen von E. Schöller und I. Mayer. 256. Handbuch der gefammten Staatsstnanzverwaltung im Königreich Bayern von I. Hock. 160. Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Febr. 1875, erläutert von A. Reger. 400. Rechtliche Natur der Gehaltsansprüche nicht stabiler Ausschlä- ger. 151. Waisenunterstützungsbeitrags-Anspruch der Kinder ver- storbener Militärpersonen im Falle der Verehelichung. Eine Ge- setzesbestimmung, welche auf einer anderen beruht, tritt mit deren Aushebung von selbst außer Wirkung. 379. V. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 8- 63. Dem Privatkläger kann nicht entgegengehalten wer- den, daß er nicht alle bei- der Beleidigung Betheiligten belangt habe. 35. 8- 74 Abs. 1, 77 Abs. 2. Eine jedesmalige Rückkehr eines Ausgewiesenen begründet eine selbstständige Uebertretung nach Art. 28 des Pol.-Str.-GB. 38. 8. 193. Ein Pfarrer ist berechtigt, zur üblichen Einsamm- lung der Beichtzettel mit der Androhung aufzufordern, er werde die Namen der Ungehorsamen bekannt geben. 39. 8- 304. Sachbeschädigung an Bäumen. 40. 8' 366 Ziff. 10. Das Verbot des Leitens übelriechender Flüssig-

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feiten aus öffentliche Wege und Plätze umfaßt auch das . Geschehen - Xaffen des Ablaufes derselben. 41. 8- 367 Ziff.' 43. Einsturzdrohende Gebäude. 42. 8- 367 Ziff. 15 mit der allgemeinen Bauordnung vom 30. Aug. 1877 8- 6. Zaun als geschlossenes Bauwerk. 47. Desgleichen mit 8- 41, 36, 87, 94 dieser Bauordnung. Abweichen vom genehmig- ten Bauplane. 43. * 8- 369 Abs. 4 Ziff. 2. Die auf Grund des aufgehobenen Art. 9 der bayer. Maß- und Gewichtsordnung vom 29.April 1869 erlassene k. Verordnung vom 17. April 1870 besteht noch in Gil- tigkeit. 51. 8. Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich. 8- 267. 275, 385. Aus einer Abweichung der schriftlichen Urtheilsgründe von den mündlich verkündeten kann eine Revisions- begründung nicht abgeleitet werden. 279. 8. 444, 446. 447, 421. Ist einmal Privatklage wegen Be- leidigung gestellt, dann kann der Staatsanwalt öffentliche Klage Hiewegen nicht mehr erheben. 284. 8- 420. Die hier vorgesehene „Bescheinigung" hat nur für die Zulassung der Klage Bedeutung. Ihr Inhalt kann der An- fechtung in Bezug auf seine Richtigkeit unterliegen. 285. 8. 435, 467. Zulässigkeit der Anschlußerklärung einer Ver- waltungsbehörde an eine staatsanwaltschaftliche Revision, wenn die Berufung dieser Verwaltungbehörde als verspätet verworfen wor- den war. 288. 8- 436. Die Anschlußerklärung als Nebenkläger im Strafpro- 353 *ann aU^ ö" Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt werden. 8- 496, 497, 419. Armenrecht in Privatklagesachen. 396. 6. Bayerisches Polizei-Straf-Gesetzbuch. Art. 44. Wer wegen Behaltens fremder Kinder unter 8 Jah- ren in Kost und Pflege nach entzogener polizeilicher Bewilligung schon einmal bestraft worden ist, kann wegen fortgesetzten Behal- tens dieser Kinder nicht neuerdings strafrechtlich verfolgt werden. 52. Art. 73, 94. Der Besitzer des Anwesens, aus welchem gegen em auf diese Gesetzesstelle sich stützendes Verbot mittelst eines unter emem Nachbarhause sich hindurchziehenden Kanals Jauche in die MEiche Straße abgelassen wird, ist ohne Rücksicht auf seine ^echtsbeziehungen zu seinem Nachbarn und auf die Verbindlichkeit sur Herstellung und Unterhaltung des Kanals strafbar. 56. Art 425. Das hierin begriffene „Einfangen" eines Vogels vegrelst nicht blos die wirkliche Besitznahme desselben; sondern die ^ahme reder zu deren sofortigen Verwirklichung geeigneten Hand- 8- 426. Das Fischen mittelst in das Eis gehauener Oeff- nungen, nicht aber das Fischen in einem durch Entfernung der msdecke offen gemachten Flusse ist als unbedingt verbotene Fang- art zu betrachten. 59. .

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Systematisches Register. D. Andere in Ausübung der Strafrechtspflege zur An- wendung gekommene Gesetze. a) Reichsgesetze. 1) Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1874. 8« 7. Dieser §• ist nicht verletzt, wenn in einer Periodischen Druckschrift neben der Person des verantwortlichen Redakteurs auch die Person des Chefredakteurs mit angeführt ist. 297. 8- 7 Abs. 2, 20 Abs. 2. Die Stelle der Druckschrift, an wel- cher Name und Wohnort des verantwortlichen Redakteurs enthal- Un sind, ist für den Umfang seiner Haftbarkeit ohne Bedeutung

2) Reichsgewerbeordnung. 8. 34, 147 Abs. i. Pfandleihgeschäfte ohne polizeiliche Be- willigung. 75. 8- 56 Abs. 3, 148 Ziff. 7. Auch das käufliche Anbieten von Bezugscheinen zur Lotterieabnahme ist strafbar. 77. §. 62. Diese Gesetzesstelle begreift unter „Begleiten" nur eine solche Persönlichkeit, welche am Umherziehen Theil nimmt. 78. 8- 105 Abs. 3, 136 Abs. 3, 146 Ziff. 2 in der Fassung des Reichsgesetzes vom 17. Juli 1878, Beschäftigung jugendlicher Ar- beiter in einer Fabrik an Sonn- und Festtagen. 90. 3) Reichsgesetz vom 14. Mai 1679 betr. den Verkehr mit Nah- rungsmitteln. 8- 11, 12, 14. Die Unterlassung der Untersuchung verfälsch- ter Weine begründet für sich allein noch keine Fahrlässigkeit. 277. b) Landesgesetze. 1) Gemeindeordnung vom 29. April 1869. Art. 41. Berechtigung der Gemeinden zur Kontrole und Si- cherung örtlicher Gefälle ortspolizeiliche Vorschriften zu erlassen. 303. 2) Revidirteö Forstgesetz für die LandeStheile r./Rh. Art. 69. Die Civilverantwortichkeit des Geschäftsherrn ist we- der durch dessen Theilnahme an dem seinem Geschäftsführer zur Last fallenden Forstfrevel, noch durch dessen Glauben bei Ertheiluna des Auftrages bedingt. 63. Art. 94 Ziff. 5, 69. Für das Vorhandensein eines Forstfre- vels durch unbefugte Hinwegnahme von Lehm und für die Civil- verantwortlichkeit hiefür ist das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit der Handlung ohne Einfluß. 63. Art. 97. Wenn die Forstbehörde zu einer öffentlichen Verstei- gerung von Nutz- und Werkholz nur Kleingewerbe als Steigerer zuläßt, so erhallen diese das so erworbene Holz im Wege einer Vergünstigung. 71.

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Art. 104. Die mehreren bei einer Aburtheilung zufammen- ireffenden Gewohnheitsfrevel bilden nur ein Vergehen. 72. 3) Revidirtes Forstgesetz für die Pfalz. Art. 12, 23. Werthbestimmung. 75. 4) Gesetz über den Malzaufschlag. Art. 7, Str.-GB. §. 68. Mit der Feststellung daß der zur Bierbereitung verwendete Stoff ein fremder war, ist §. 7 anwend- bar. Verjährung von Malzaufschlagsdelikten. 317. 5) Gesetz vom 10. März 1879, die Besteuerung des Gewerbebetrie- bes im Umherziehen betr. Art. 1. „Vorgängige Bestellung". 92- Art. 2 Zlff. 2, 14. Besteuerung eines Viehhändlers, welcher sein Gewerbe auf Messen und Märkten und auch im Umherziehen betreibt. 93. Art. 18. Nur der Strafbescheid einer Verwaltungsbehörde ist Gegenstand richterlicher Beurtheilung. 95. 6) Gesetz vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Halten von Hunden. Art. 3. Begriff „Wohnsitz, Wohnort". 96. 7) Gesetz vom 18. August 1879 über das Gebührenwesen. Art. 235. 337, 239. Ausspielungen von Gegenständen im Gesammtwerthe bis zu 20 Mk. an öffentlichen Orten sind nur dann gebührenfrei, wenn sie sofort nach Ausgabe der Loose erfol- gen. 302.

Samstag den 7. Januar 1882

Ueber Verjährung des Anspruchs auf Viehgewährschaft : Zu Art. 75 des bayer. Ausf.-Ges. zur RCPO.; §. 239, 190 der letzteren B. Hfm.

Samstag den 7. Januar 1882. 47. Jahrgang. M. 1. Dr. I. A. Seuffert's Hläüer km KechtssnioendmA zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber Verjährung des Anspruchs auf Viehgewährschaft. — Rechte der Hypothekgläubiger nach §. 39 der KO. und Art. 169 der SO. — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 1. bis 15. Oktober 1881. — Literatur- Notiz.

Arber Verjährung des Anspruchs auf Viehgewähr- schaft. Zu Art. 75 des daher. Ausf.-Ges. zur RCPO.; §. 239, 190 der letzteren. In einer Streitsache über Viehgewährschaft- worin festgestellt worden, daß sich der Erwerber des Viehstückes mit dessen Empfangnahme seit 3. Mai d. I. in Verzug befunden, war die vom 27. Mai datirte Klage am folgenden Tage in den amtsge- richtlichen Einlauf gelangt und nach sofortiger Ter- minsbestimmung am 28. vom Gerichtsschreiber dem Gerichtsvollzieher behufs Zustellung durch die Post übergeben worden, diese Zustellung aber am 1. Juni b. I. erfolgt. Hiedurch entstand die Rechtsfrage, ob deswegen nach Art. 9 des Gesetzes v. 26. März 1859 in der Fassung von Art. 75 des bayer. Ausf.- ^esetzes zur RCPO. Verlust des Anspruchs durch Verjährung eingetreten. Nach Art. 9 eit. mußte die Klage spätestens innerhalb 14 Tagen nach Ab- kauf der Gewährsfrist, welche im gegebenen Fall ebenfalls eine 14tägige war, erhoben werden. Obwohl hier der Ausdruck „Klagerhebung" ge- braucht ist, hätte es nach dem damaligen Prozeß- gesetze von 1837 zur Wahrung obiger Frist genügt. Neue Folge XXVII. Band.

Aum Viehgewährschaftsgesetz.

wenn nur innerhalb derselben die Klage von dem Erwerber ordentlich angemeldet wurde. §. 2 des Prozeßgesetzes von 1837; v. Völderndorff, Comm. zum Viehge- währschaftsgesetze S. 77 e. Aber schon durch die bayer. Proz.-Ordn. von 1869 hatte dies insofern eine Aenderung erlitten, als nach Art. 179 Abs. 2 derselben alle nach bür- gerlichen Gesetzen an die Klaganmeldung, die Vor- ladung oder Einlassung geknüpften Wirkungen bezüg- lich des Rechtsverhältnisses selbst fortan erst mit Zustellung der Klage eintreten. Die REPO, von 1879 hatte, wie sich aus der Begründung des Entwurfs ergibt, Hahn', Mat. Bd. I S. 260 den angeführten Art. 179 vor Augen, als auch sie in §. 239 die Bestimmung traf, daß obige Wirkun- gen unbeschadet der Vorschrift des §. 190 mit der Erhebung der Klage, also nach §. 230 Abs. 1 mit deren Zustellung eintreten sollen. Aber auch Art. 9 eit. hat inzwischen durch Art. 75 des bayer. Ausf.-Gesetzes eine neue Fassung erhalten. Wenn hierin statt der korrekten Bezeichnung „Klagerhebung" die minder korrekten Ausdrücke „Geltendmachung" des Anspruchs - (Abs. 1) oder „Anstellung" der Klage (Abs. 2) gebraucht sind, so lag es doch der bayerischen Gesetzgebung hiebei ferne, sich dadurch zu §. 239 eit. in einen ohnehin unstatthaften Widerspruch setzen zu wollen. Diese Abänderung des Art. 9 entsprang viel- mehr dem Bedürfniffe, die durch Ausschluß der bis- herigen Garantieklage (Art. 69 fgg. der PO. von 1869) entstandene Lücke auszufüllen und die in Art. 9 vorgesehene kurze Klagefrist nunmehr auch durch Streitverkündung wahren zu laffen. Verh. des GGAussch. von 1878/79, Beil. Bd. V S. 218.

Zum Viehgewährschaftsgeseh. 3 Unter den Wirkungen, welche nach bürgerlichem Rechte hinfort erst mit Erhebung der Klage eintreten, ist insbesondere auch die Unterbrechung der Ver- jährung begriffen. Schon der Hinweis auf §. 190, welcher neben Anderem ausdrücklich von Unterbrechung der Ver- jährung handelt, läßt im Zusammenhalte mit EG. §. 13 Abs. 2 Ziff. 4 und Abs. 3 eine solche Absicht des Gesetzgebers klar erkennen. Vgl. auch Wilmowski und Levy Anm. 1 zu §. 239 S. 310 (2. Aust.); Seuffert zu §. 239; Fitting, Lehrb. S. 142 (4. Aufl.) Fragt man nun weiter, ob etwa die Begünstig- ung des §. 190 einem Kläger zugute komme, wel- cher im Sinne von §. 458, 152 Abs. 2 den Ge- richtsschreiber des Pcozeßgerichts die Zustellung der Klage vermitteln läßt, so ist diese Frage zu vernei- nen. Denn §. 190 findet nur auf solche Fälle An- Wendung, wo eine Zustellung mittels Ersuchens an- derer (Behörden oder) Beamten als der dem Prozeßgerichte selbst angehörigen, geschehen muß. 88 sind dies die in den vorhergehenden §§. 182—189 aufgezählten Fälle, wie aus der Begründung des Entwurfs erhellt, und es wurde eine Ausdehnung des §. 190 auf die im amts- und Handelsgericht-^ Uchen Prozesse regelmäßig zugelaffene Angehung des Gerichtsschreibers für bedenklich erachtet, weil darin eine prinzipiell nicht gerechtfertigte Begünstigung aikser Zustellungsart gegenüber der unmittelbaren Beauftragung des Gerichtsvollziehers läge, weil es ferner die Partei nicht entschuldigt, wenn sie bei der ihr gelaffenen Wahl zwischen einem direkten Wege und einem Umwege in so dringenden Fällen den verzögerlichen Weg einschlägt. Hahn, Mat. Bd. I S. 234.

Rechte der Hypothekgläubiger nach §. 39 der KO. und Art. 169 der SO.

SO. %. 169.

Es war demnach im vorliegenden Rechtsfalle, wo mit 17. Mai die Gewährsfrist und mit 31» Mai die Frist zur Geltendmachung des Anspruchs ablief, der letztere bei Zustellung der Klage am 1. Juni bereits verjährt. ' B. Hfm.

Rechte der Hypothekgläubiger nach §. 39 der KO. und Art. 169 -er SO. Abweichend von der früheren bayer. Gesetzgeb- ung können nunmehr nach §.39 der KO. diejenigen Gläubiger eines Gantirers, welche ein dingliches oder sonstiges Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Grundbesitze ihres Schuldners haben, hier- aus, insoweit ihnen dieses Recht zusteht, abgesonderte Befriedigung verlangen und im Konkurse ihre For- derung nur mit dem Betrag erfolgreich geltend machen, für den sie auf ihr Äbsonderungsrecht ver- zichten oder einen Ausfall Nachweisen. §. 141 Abs. II der KO. Wer diese Gläubiger seien, ist nach dem jewei- ligen Civilrecht zu beurtheilen. In Bayern sind es msb^ondere die Hypothekgläubiger, von welchen nachstehende Ausführung handeln wird. Ihnen gewährt §. 39 der KO. die Befugniß, unabhängig vom Konkurse die Zwangsvollstreckung m die dem Gantschuldner gehörigen Hypothekobjekte zn betreiben , wobei sich das Verfahren nach der bayer. Subhastativnsordnung richtet. (Art. 170 Abs. II der SO.) Bei fälligen und unbedingten Hypothekforderun- gen hat daher der Gläubiger, wenn er einen voll- streckbaren Schuldtitel (§§.662, 702 der RCPO., Art: 127 ff. des AG. zur RCPO. und KO.) be- besitzt, solchen, falls er nicht schon früher dem Schuldner zugestellt wurde, dem Konkursverwalter

SO. §. 169.

zu stellen zu kaffen und sodann unter Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung nebst Zustellungsnachweis Beschlagnahmegesuch beim Vollstreckungsgerichte ein- zureichen. (Art. 26 Ziff. 1 und 2 der SO.) Hat der Hypothekgläubiger einen vollstreckbaren Schuldtitel nicht — und dies kann der Fall fein, wenn er auf Grund gesetzlichen Hypvthektitels (§. 12 des Hypoth.-Gesetzes) oder einer letztwilligen Verfügung (§. 169 1. c.) Hypothek erwarb oder wenn ihm nur eine Sicherheitshypothek bestellt wurde (ek. Regels- berger, Hyp.-Recht p. 187)—so muß er sich eine vollstreckbare Urkunde erst verschaffen. Diesen Zweck kann er aber nicht etwa dadurch erreichen, daß er seine Forderung im Konkurse als persönliche anmeldet und gemäß §§. 132 und 133 der KO. feststellen und in die Tabelle eintragen läßt. Die Feststellung im Konkurse erfolgt nur als Konkursforderung, hat lediglich Bezug auf Konkurs- maffe und Konkursverfahren (ek. v. Völderndorff, Comm. zur KO. Bd. II p. 419) und kann der betreffende Eintrag in die Tabelle erst nach Aufheb- ung des Konkurses vollstreckbar erklärt werden. Der Hypothekgläubiger muß vielmehr,^ weil die Geltendmachung seiner Absonderungsrechte außerhalb des Konkurses zu erfolgen hat, im ordentlichen Prozeßverfahren dingliche Klage gegen den Konkurs- verwalter erheben und Urtheil oder gerichtlichen Ver- gleich erzwingen, wenn letzterer nicht freiwillig nota- rielles Schuldbekenntniß, das gleichfalls als voll- streckbarer Schuldtitel gilt, auszustellen vorziehen sollte. Erst mit der vollstreckbaren Urkunde kann der Hypothekgläubiger wie oben Zwangsvollstreckung ein- leiten. Besteht hierüber kein Zweifel, so sind doch die Meinungen theilweise schwankend bezüglich der Rechte derjenigen Hypothekgläubiger im Konkurse, deren

SO. §. 169.

Forderungen betagt oder bedingt sind. Diese Hy- pothekforderungen können eine verschiedene Beschaf- fenheit haben, sie können I. mit Eintritt eines späteren Kalendertags fällig werden oder resolutiv bedingt sein und kann der Hypothekgläubiger a) hiefür einer vollstreckbaren Schuldtitel- be- sitzen oder d) Hypothek ohne solchen Titel erworben Haben. II. mit Eintritt eines anderen Ereignisses oder an einem hinsichtlich der Zeit des Eintritts noch unbestimmten Termin fällig werden oder su- spensiv bedingt sein und kann auch hier der Gläubiger bei betagten Forderungen a) einen vollstreckbaren Schuldtitel besitzen oder b) nicht. Analog den §§. 58 und 60 der KO. und mit Bezug auf §. 141 Abs. I ibid. ist nun in Art. 169 der SO. ganz allgemein allen Hypothekgläubigern, welche ihre Forderungen zugleich als persönliche im Konkurse ihres Schuldners anzumelden berechtigt sind, denen also der Schuldner nicht blos dinglich, sondern auch persönlich obligirt ist, das Recht ein- geräumt, gesonderte Zwangsvollstreckung in die Hy- pothekobjekte desselben auch dann zu beantragen, wenn ihre Forderung betagt oder bedingt ist. Die Bestimmung umfaßt bei ihrer Allgemein- heit alle oben bezeichneten Forderungskategorien und entsteht nun zunächst die Frage, ob der Hypothek- gläubiger ohne weiteres befugt ist, auf Grund des Hypothekenbuchs oder eines beglaubigten Auszugs Zwangsvollstreckung zu beantragen, oder ob er ledig- lich einen vollstreckbaren Schuldtitel besitzen oder endlich ob er eine mit der Vollziehbarkeitsklausel ver- sehene Urkunde vorlegen muß und überhaupt an

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 1. bis 15. Oktober 1881

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 7 Art. 24 Ziffer 2 und Art. 26 Ziffer 1 und 2 der SO. gebunden ist. ^ Daß nicht der Eintrag im Hypothekenbuch allein genügt, sondern mindestens vollstreckbarer Schuldtitel nothwendig ist, wird allgemein angenommen; allein selbst dieser reicht nicht hin und bedarf es auch hier zur Einleitung der Jmmobiliarzwangsvollstreckung der Vorlage einer vollstreckbar erklärten Urkunde, ohne welche das Vollstreckungsgericht einem Beschlag- nahmegesuch nicht stattgeben darf. Hiefür sprechen folgende Gründe: Art. 169 gewährt dem Hypothek- gläubiger das Recht zur sofortigen Zwangsvollstreck- ung; diese selbst richtet sich zwar nach dem Landes- gesetz (§. 757 der REPO.), nämlich der bayer. SO.; es sind aber für sie die allgemeinen Bestimm- ungen in §§. 664—707 der RCPO. maßgebend, da solche für alle Vollstreckungen gelten und durch Landesrecht nicht außer Wirksamkeit gesetzt werden konnten und wollten. ek. Seuffert, Com. z. RCPO. §.757; Motive z. SO. Vhdlg. d. AK. pro 1878/79 Bd. V p. 73 und 75. Eine Ausnahme besteht nur nach §. 706 der RCPO., welche hier nicht einschlägt. (Schluß folgt.)

Aeberstcht über -re Ergebnisse der Rechtsprechung -es bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 1. bis 15. Oktober 1881. I. Zuv Civilprozeßordnung. Obligationenrecht. Wenn bei einerZwangs- Versteigerung der betreibende Gläubiger dem Käufer gestattet, das für letzteren ein- getragene Hypothekkapital statt Baarzahl-

8 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ung als Schuld zu übernehmen, so gilt dieß gleich einer wirklichen Zahlung an den Gläubiger und erlischt sonach dessen For- derung gegen den für das Hypothekkapital persönlich Haftenden. Ein Anwesen, auf wel- ches für F. ein Annuitäten-Kapital von 4200 fl. hypothekarisch zur I. Stelle eingetragen war, hatte bei einer Zwangsversteigerung i. I. 1876 H. käuf- lich erworben, wobei dieser jenes Kapital zur Ver- zinsung und Heimzahlung übernommen hatte, und nachdem von H. das Anwesen wieder an G. ver- äußert worden und dann dasselbe durch Kaufver- trag an E. gelangt war, wurde es auf Klage des F. neuerdings dem Zwangsverkaufe unterstellt und dem S. um das Meistgebot von 7800 Mk. zuge- schlagen, welcher den Strichschilling in Monatsfrist erlegen sollte, was aber nicht geschah, weil S. mit Zustimmung des F. und auf Abrechnung am Kauf- schillinge das noch 6883 Mk. betragende Annui- tätenkapital als nunmehriger Schuldner übernahm. Nun vertauschte S. das Anwesen an D., und weil dieser pro 1. Juli 1879 bis 1. Juli 1880 mit der Annuitätenzahlung im Rückstände geblieben, erhob F. gegen H. als persönlichem Schuldner Klage auf Zahlung des Kapitals, und in I. Instanz wurde auch der Klagebitte entsprechend erkannt. In II. In- stanz erfolgte dagegen Abweisung der Klage und die deshalb eingelegte Revision wurde gleichfalls zurück- gewiesen und zwar aus folgenden Gründen: Im Allgemeinen ist es unzweifelhaft, daß ein Gläubiger wegen eines Forderungsanspruchs inso- weit für befriedigt zu gelten hat, als der aus einem Vermögenstheile des Schuldners herrührende Geld- erlös zum Zwecke der Schuldentilgung in das Ver- mögen des Gläubigers überging. Dieses ist aber nicht blos dann der Fall, wenn dieser zu dem be- zeichneten Zweck eine bestimmte Geldsumme that-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 9 sächlich eingehändigt erhielt, sondern auch dann anzunehmen, wenn der Gläubiger über dieselbe als ein zu deren Empfangnahme Berechtigter anderweit'Verfügung getroffen hat. Es muß daher eine Erfüllung der Schuldverbindlichkeit oder — Bayer. Ldr. Thl.IV e. 14 §. 1 — eine Zahl- ung schon darin gefunden werden, daß ein Gläu- biger die ihm hinsichtlich des Gegenstandes derselben eingeräumte unbedingte Verfügungsgewalt ausübt und in Folge desien das aus dem Vermögen des Schuldners aufgebrachte und zu seiner Befriedigung geeignete Zahlungsmittel irgendwie für sich verbraucht. Gruchot, Lehre von der Zahlung der Geld-Schuld §. 7 S. 125. Unverkennbar erscheint es sonach als Zahlung an den Gläubiger, wenn der neue Erwerber eines auf Andringen des Ersteren im Zwangs-Wege ver- kauften Vermögenstheiles des Schuldners von dem Gläubiger aus eigenem Recht ermächtigt wird, den behufs desien Befriedigung zu erlegenden Kaufschil- ling an einen Dritten auszuhändigen oder seinen Betrag selbst als Darlehen zu behalten und für dieses den ursprünglich zur Empfangnahme des Kauf- preises Berechtigten als Gläubiger anzuerkennen. Den dargestellten Rechtsgrundsätzen gemäß und in Anbetracht der geschichtlichen Vorgänge ist sohin F. von einem aus dem Besitzthume des früheren Schuldners D. flüssig gemachten Vermögenswerth im Verhältnisie zu diesem Schuldner wegen der Kapitalfvrderung von 6883 Mk. vollständig befrie- digt worden, somit ist die Schuldverbindlichkeit des D. durch Zahlung erloschen, . und das Gleiche gilt in Ansehung des mit diesem im Korrealverhältnisie gestandenen H. Diese Ansicht hat auch den Berufungsrichter geleitet. Es hat derselbe aber auch die Rechtsgrund- sätze über Expromission zur Anwendung gebracht.

Familienrecht

10 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. UM noch weiter zu erklären, warum dem zwischen dem F. und S. eingegangenen Vertrag eine die Schuld des D. und H. aufhebende Wirkung beizulegen sei. In Bezug auf dieses letzterwähnte Schuld-Verhältniß hat der zwischen F. und S. ab- geschloffene Vertrag allerdings eine auflösende Wirkung gehabt; allein der Grund hiefür liegt darin, daß F. mittels dieses Vertrags über den ihm aus einem verwertheten Vermögenstheile des Schuldners D. angebotenen Zahlungsgegenstand unbeschränkte Verfügung traf und daß auf solche Weise die recht- liche Wirkung einer Zahlung herbeigeführt wurde. Von keinem Belang ist daher für die vorliegende Streitsache die Frage, ob der zwischen F. und S. zu Stande gekommene Vertrag den Einfluß einer Novation aus jene Verträge gehabt habe, welche ursprünglich die Schuldverbindlichkeit des D. und H. begründeten. Urth. v. 13. Okt. Reg. I 58/1881. Familienrecht. Vorausbestimmung und Einkindschaftung nach Bamberger Land- recht; Einfluß des Jrrthums über den Ver- mögen sbestand hiebei. Als die Bauerswittwe W. mit B. zu einer zweiten Ehe schreiten wollte, wurde unter der Herrschaft des Bamberger Provin- zialrechts notariell ein Ehe- und Einkindschaftsver- trag abgeschloffen, durch welchen die ersteheliche Toch- ter der W. unter Ausweisung eines Vorausver- mögens von 500 fl. vereinkindschaftet, und eine von der W. im Wittwenstande außerehelich geborne Toch- ter durch Aussetzung eines Erbtheils von 800 fl. abgefunden wurde. Hiebei war angenommen worden, nach Abzug der Hypothek- und anderer Schulden bringe die W. ein reines Vermögen von 2620 fl. in die Ehe, und B. besitze ein Vermögen von 4200 fl. Weil nun nach vollzogener Ehe angeblich sich herausstellte, daß bei jenem Vertragsabschluß die

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

W. 2191 fl. Schulden verschwiegen, somit nur 529 fl. Vermögen gehabt habe, erhoben B. und deflen Frau gegen die Curatel der gedachten Kinder Klage, beantragend, zu erkennen: Es werde der Ehe- und Einkindschaftsvertrag insoweit aufgehoben, als in demselben eine den Betrag von 529 fl. übersteigende Schuldverbindlichkeit der Kläger zur Zahlung des Vorauses und des Erbtheils an die gedachten beiden Kinder begründet sei. Es erfolgte Abweisung der Klage im Wesent- lichen aus dem Grunde, weil der Jrrthum, in wel- chem bei Abschluß des fraglichen Vertrags der B. versirte, nur ein Jrrthum in den Motiven gewesen sei, ein solcher Jrrthum aber auf den Rechtsbestand des Vertrags keinen Einfluß habe. Die deshalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde verworfen aus folgenden Gründen: Anlangend 1) den Voraus der erstehelichen Tochter der B., welche Tochter nach des Vaters Ableben mit der Mutter die allg. Gütergemeinschaft nach Bamb. Ldr. Thl. I e. 2 Tit. 10 §. V fortgesetzt habe, und welcher nach Thl. II e. 1 Tit. 5 §. I und V a. a. O. bei der Mutter Wiederverehelichung und der Vereinkindschaftung aus dem elterlichen Vermögen ein Voraus zu reguliren gewesen, sei derselbe ge- mäß Thl. X e. 1 Tit. 2 §. 9 a. a. O. für ein bloßes Erbstück anzusehen und habe nach Thl. Il e. 1 Tit. 4 § VII a. a. O. dazu zu dienen, den Vermögensabgang zu ersetzen, welcher dem Kinde durch Vereinkindschaftung in die zweite Ehe zugehen könnte. Wenn nun B. dadurch sich beschwert finde, daß er den Voraus zu 500 fl. und die Erbabfindung zu 800 fl., also im Ganzen 1300 fl., aus dem ge- meinschaftlichen Vermögen in Folge der Güterge- meinschaft bezahlen muffe, während er von seiner

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Ehefrau blos 529 fl. reines Vermögen erhalten habe, so bestehe sein Klagegrund nur darin, daß seine Ehe- frau bei Abschluß des Vertrags ihren Schuldenstand zu niedrig angegeben habe, und deshalb der Voraus der Tochter in einem zu hohen Betrage festgestellt worden sei. Für diesen Fall aber habe das Bamb. Ldr. in Thl. II e. 1 Tit. 5 §. XVI spezielle Vorsorge ge- troffen, bestimmend, wie die Kinder die der Verein- kindschaftung vorhergegangenen Schulden nach der Hand mit zu tragen hätten, und verordnend, wenn solche vorgegangene Schulden den Kindern Anfangs bei der Vorausbestellung nicht abgezogen worden seien, weil z. B. die Eltern sich derselben nicht er- innert, oder Wiffenschaft davon nicht gehabt hätten, oder die Schulden damals noch ungewiß gewesen seien, so hätten solche die Kinder nachher bei künftiger elterlicher Theilung durchaus zu gleichen Bürden mitzutragen, und damit sei der vorliegende Streit klar entschieden. Der Voraus, welcher nach Thl. II e. 1 Tit. 5 §. VII a. a. O. bei seinem einmal ausgeworfenen Quanto verbleiben solle, dürfte so wenig wie die Gütergemeinschaft wegen jeder allenfalls verschwie- genen Schuld geändert werden. Comment. zum Bamb. Ldr. S. 274. Deshalb bestimme das Ge- setz, daß die Ausgleichung erst bei der elterlichen Theilung vorgenommen werde. Die Bürden könnten nur gleich gemacht wer- den, wenn der Ehe- und Einkindschafts-Vertrag, der ein zusammenhängendes Ganzes bilde, seinem gan- zen Umfange nach gewürdigt, wenn das ganze in die Gütergemeinschaft gekommene Vermögen berück- sichtigt werde. Es gehe nicht an, daß der Voraus blos im Zusammenhalte mit den Passiven der B. beurtheilt werde, es müsse hiebei auch deren Aktiv- vermögen, welches, um den Voraus möglichst gering

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 13 zu bestellen, häufig zu gering angegeben werde und vorliegenden Falles mehr als das Dreifache des angegebenen Werthes entziffern solle, geprüft werden. Es könne der Vertrag nicht in dem den Klägern zusagenden Theile aufrecht erhalten und die Auf- hebung oder Aenderung des anderen Theils verlangt werden. Mit Recht also sei die Klage auf Grund des Bamb. Ldr. Thl. I c. 1 Tit. 5 §. XVI abgewie- sen worden. Die Anschauung, als ob dieses Ldr. für den Fall, daß Jemand zur Bezahlung des Vorauses, welcher von einem zur zweiten Ehe schreitenden Ehe- gatten bestellt werden müsse, in der irrigen Mein- ung hiezu verbunden zu sein, sich verpflichte, keine Bestimmung enthalte und daher auf das subsidiär geltende gem. R. zurückgegangen werden müffe, sei nicht begründet. Denn die irrige Meinung des B. über seine Verpflichtung zur Bezahlung des Vorauses in dem vertragsmäßig festgesetzten Betrage sei seinen Angaben zufolge blos daraus entsprungen, daß er das reine Vermögen seiner Ehefrau für höher gehal- ten habe, als es wirklich gewesen, weil die Schulden mehr betragen hätten als die Wittwe W. angegeben habe. Da aber gerade für den daraus den Ellern erwachsenden Nachtheil, daß vorausgegangene Schul- den bei der Vorausbestellung nicht abgezogen wor- den seien, gleichviel, ob dieses aus Jrrthum oder einem anderen Beweggründe geschehen sei, das Landr. in Thl. II e. 1 Tit. 5 §. XVI die angegebene Abhilfe gewähre, so bedürfe es des Zurückgreifens auf das subsidiär geltende gem. R. nicht. Umsonst auch werde von den Klägern versucht, ihren Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung der erstehelichen Tochter der B. zu gründen, und ihre Klage als conäictio sine causa hinzustellen. Da der Voraus nicht aus fremdem Vermögen sondern

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

aus dem Vermögen, welches der Wittwe W. und ihrer ehelichen Tochter gemeinschaftlich gewesen, be- stellt und darauf versichert worden sei, Letztere mit ihrem Vorause im Konkurse sämmtlichen Erbschulden nachzugehen habe, weil ihr Voraus nur als ein bloßes antizipirtes Erbstück anzusehen sei — Ldr. Thl. II e. 1 Tit. 2 §. IX — und dieselbe auch die bei der Vorausbestellung nicht abgezogenen Erb- schulden zu gleichen Bürden mit zu tragen habe, so könne von einer Bereicherung der erstehelichen Toch- ter der B. durch den Voraus überhaupt nicht, und jedenfalls nicht von einer solchen aus fremdem Ver- mögen gesprochen werden. Und da der Grund, wes- halb der Voraus bestellt worden sei, gesetzlich be- stehe, könne auch nicht gesagt werden, daß er ohne berechtigenden Grund konstituirt worden sei. Unbegründet sei auch 2) die Betreffs der der unehelichen Tochter der W. ausgesetzten Abfindung erhobene Beschwerde. Diesem Kinde stünden nach Ldr. Thl. II VO. II §. IV Erbrechte, wenn auch sehr beschränkte, gegenüber seiner Mutter zu, jedoch sei es dieser und jenem nach VIII a. a. O. unbenommen gewesen, sich unter einander durch besondere pacta in Rich- tigkeit zu setzen, und dieses sei in dem fraglichen Vertrage durch eine für das Kind vereinbarte Ab- findungssumme geschehen. Da nun diese Abfindung Ansprüche von unbestimmter Art und Größe zum Gegenstände gehabt habe und durch sie allenfallsige künftige Differenzen in Betreff der Erbschaft abge- schnitten worden seien, so qualifizire sich jener Ab- findungsvertrag als ein Vergleich, dieser aber könne Seitens des Transigenten nicht wegen Jrrthums angefochten werden, und um so weniger finde eine solche Anfechtung Seitens des B. statt, der diese Schuld gekannt habe, als er die Gütergemeinschaft mit der Mutter des Kindes eingegangen und mit

Zum Mainzer Landrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 15 bec GG. jene Schuld übernommen habe, so daß seiner Seits von einem Jrrthum nicht gesprochen werden könne. Jedenfalls sei der Umstand, daß das von der Wittwe W. in ihre zweite Ehe gebrachte Vermögen mit mehr Schulden, als dem B. ange- geben worden, belastet gewesen sei, kein genügender Grund zur Anfechtung gegenüber jenem als Gläu- bigerin erscheinenden'Kinde. Urth. vom 15. Okt. HVNr. 5956.

Zum Mainzer Laudrecht. Gesetzliche Ver- tretung ihrer Kinder durch die überlebende Ehefrau. Nach Mainzer Landrecht Tit. VI §.5 und Tit. "VII §§. 2 und 9 ist der überlebende Ehe- gatte bezüglich des ehelichen Vermögens außer dem Falle der Wiederverehelichung oder angezeigter Ver- schwendung den Kindern weder zu einem Inventars noch Rechnungsstellung verbunden, derselbe hat viel- mehr im unverrückten Wittwenstande den völligen Nießbrauch an des Verlebten Gütern. Bl. f. RA. Bd. 16; Erg.-Bl. S. 31; Bd. 35 S. 199 u. f. Es tritt deshalb beim Tode eines Ehegatten keine Verlassenschaftsverhandlung ein und wird über einfach verwaiste Kinder eine Spezialkuratel nicht eingeleitet. Beim Vorableben des Vaters, wenn er den Kindern einen Vormund nicht gesetzt hat, ist die leibliche Mutter zur Vormundschaft über ihre Kinder berufen, welche sie nicht im Namen und Aufträge des Staats, sondern in Kraft der ihr zustehenden Familiengewalt ausübt, was' im Gesetze schon, da- durch anerkannt ist, daß dasselbe zum Zwecke der Vormundschaftsbestellung für die Kinder eine gericht- liche Anzeige erst nach dem Tode beider Eltern vorgeschrieben hat. Mainz. Ldr. Tit. V §§. 1, 2,10, Sit VI §.5, Tit. VII §§. 2, 9; Dr. Kurz, Mainz. Ldr. §. 115 S. 285 Note 1; Dr. Rosen-

Literatur-Notiz

Literatur-Notiz.

krantz, Hdb. des Pflegschaftswesens §§. 27 u. 36 lit. B. b. S. 62; Bl. f. RA. Bd. 17 S. 113; Bd. 21 S. 239. Als gesetzliche Vormünderin ihrer Kinder ist aber die leibliche Mutter zu deren Vertretung vor Gericht vollkommen legitimirt, sowie sie dieses hin- sichtlich des väterlichen Rücklaffes ist, nachdem ihr hieran Verwaltung und Nutznießung völlig zusteht. Hienach kann eine auf Bezahlung einer Schuld des verstorbenen Gatten und Vaters ge- richtete Klage wohl gegen die leibliche Mutter und deren minderjährige Kinder als Erben des Gatten und Vaters gerichtet werden, niemals aber gegen letztere allein, weil eben die leibliche Mutter deren gesetzliche Vormünderin ist und diese für die Berichtigung der eingeklagten Schuld, falls sie für richtig befunden wird, aus dem in ihren Händen befindlichen eheherrlichen Vermögen zu sorgen hat. Dr. Kurz a. a. O. §. 176 A und S. 202 und 379 Note 2; Seuffert, Pand. 3. Aufl. §. 504 Note 5 und §. 337 Note 3. Vgl. auch Sammlg. Bd. 7 S. 33, 34. Urtheil vom 3. Okt. Reg. I 41/1881.

Literatur-Uoti). Nachträglich ist das Erscheinen der zweiten Auf- lage des Werkes von B. Hartmann: „Das Ge- setz, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens (Berlin, C. Hey mann)" zu erwähnen, in welcher die weitere einschlägige Literatur und die bisherige Rechtsprechung des Reichsgerichts sorgfältig verwerthet wurden.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 21. Januar 1882

Rechte der Hypothekgläubiger nach §. 39 der KO. und Art. 169 der SO. (Schluß.)

Samstag den 21. Januar 1882. 47. Jahrgang. M S.

Dr. I. A. Seuffert's Wättrr für Ker^lsanlorndung zunächst in Bayern.

Inhalt: Rechte der Hhpoihekgläubiger nach §. ZS der KO. und Art. 169 der ~ Vorzugsrecht bei Pfändungen. — Zu §. 712 1 bcg alI0- preuß. Landr. u- ß. 16 Ziff. 6 des Einf.-G. mrt Art. 89 des bayer. Ausf.-G. zur CPr. u. KO. — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 16. bis 31. Ott. 1881. — Berichtigung.

Rechte der Hypothekglaubiger »ach §. 39 der LO. und Ärt. 169 der SO. (Schluß.)

. Gemäß §§. 662 und 703 der RCPO. kann nun eine Vollstreckung lediglich auf Grund einer vollstreck- bar erklärten Urkunde erfolgen und ist deren Besitz unbedingte Voraussetzung zur Einleitung eines je- den Vollstreckungsverfahrens, also auch desjeniaen nach Art. 169 der SO. Dieser statuirt auch nur das Recht zur Antragstellung, während im Uebriqen nach Art. 170 Abs. II der SO. bezüglich des Ver- fahrens die sonstigen Bestimmungen der Subhasta- tions-Ordnung Platz greifen, wozu beim Mangel emer Ausnahmsbestimmung Art. 24 und 26 der SO. gleichfalls gehören. Nimmt man sonach als N^nd an, daß die Zwangsvollstreckung nach ^r SO. nur auf Grund einer vollziehbar Urkunde erfolgen kann, so ergibt sich, daß Art. 169 der SO. je nach der Beschaffenheit der betagten oder bedingten Hypvthekforderung eine, ver- schledene Tragweite hat und der Ausdruck „Recht zur Antragstellung" eine verschiedene Auslegung und Anwendung finden muß. Neue Folge XXVII. Band.

SO. §. 169.

Bei resolutiv bedingten Hypothekforderungen ist durch die Bedingung nicht die Existenz, sondern nur die etwaige künftige Wiederaufhebung des Rechts in Frage gestellt; der hiefür bestehende vollstreckbare Schuldtitel ist daher nach §§. 702 und 662 der RCPO. auf Antrag vollstreckbar auszufertigen und ebenso kann der Hypothekgläubiger, falls er solchen noch nicht besitzt, jederzeit nach allgemeinen Rechts- grundsätzen klagen und vollstreckbares Urtheil erwirken. (6k. Bl. f. RA. XXIX p. 365.) Er kann mithin schon nach §. 39 der KO. gesonderte Zwangsvoll- streckung betreiben und ist für ihn Art. 169 der SO. gegenstandslos und überflüssig. Hypothekgläubiger, deren Forderung mit Eintritt eines spätern Kalendertags fällig wird, können zwar gleichfalls sofort eine vollstreckbare Ausfertigung ihres vollstreckungsfähigen Schuldtitels, wenn sie solchen haben, erholen. Allein zur faktischen Vollstreckung werden sie außerhalb des Konkurses erst mit Eintritt des betreffenden Fälligkeitstermins berechtigt. Die- sen gewährt Art. 169 der SO. das Recht sofor- tiger Zwangsvollstreckung. Hypothekgläubiger mit den oben sub II a auf- geführten Forderungen können an und für sich eine vollstreckbare Ausfertigung nicht erhalten, ihnen steht außerhalb des Konkurses §. 664 der RCPO. ent- gegen. Da jedoch ihnen ebenso das Recht der Zwangs- vollstreckung eingeräumt ist, diese aber nur auf Grund einer vollstreckbaren Urkunde erfolgen kann, so muß Art. 169 der SO., wenn man ihm Bedeutung bei- meffen will, solchen Gläubigern auch ermöglichen, eine vollstreckbare Ausfertigung ihres Schuldtitels zu erholen. Zu dieser Auslegung zwingen die Mo- tive des Gesetzes, ohne daß eine Collision mit §. 664 der RCPO. eintritt.

SO. §. 169.

Art. 169 enthält nämlich die Rechtsvorschrift, daß die Geltendmachung der einem Hypothekgläubi- ger nach Inhalt seines Schuldtitels betagt oder be- dingt zustehenden Rechte, wenn über das Vermögen des Schuldners Konkurs eröffnet ist, vom Eintritt der Befristung oder Bedingung nicht abhängen soll, sondern nur vom Nachweis der Konkurseröffnung. Dies ist keine prozessuale, sondern eine materielle Rechtsvorschrift, welche auch in ein Prozeßgesetz gültig ausgenommen werden kann, und welche den nach dem Inhalte der Urkunde zu beweisenden Ein- tritt einer Thatsache durch den Eintritt einer andern ersetzt. Damit wird der Schuldtitel vollstreckungs- reif und ist auf Antrag vollstreckbar auszufertigen. Gleiches Resultat ergibt folgende Deduktion. Die Ganteröffnung bewirkt zwar nicht den Wegfall der Befristung und Bedingung; doch gelten nach Art. 169 der SO., welcher den §§. 59—60 nach- gebildet ist, dem Gantschuldner und der Konkurs- masie gegenüber Ternün und Bedingung behufs Ein- leitung gesonderter Jmmobiliarzwangsvollstreckung mit der in Abs. II enthaltenen Modifikation als eingetreten. Der Beschluß über die Konkurser- öffnung bildet daher auch zugleich den prozessua- len. Beweis des Eintritts der Thatsache im Sinne des §. 664 der RCPO. und ist daher gerade in dessen Anwendung vollstreckbare Ausfertigung zu er- lheilen unter Berücksichtigung des §. 666 1. c. In der Vollstreckungsklausel wird die Thatsache der Konkurseröffnung zu konstatiren sein, doch braucht keine Beschränkung auf Jmmobiliarexekution; solches wäre für die Dauer des Konkurses gegen- standslos, während nach deffen Aufhebung die Voll- streckungsklausel ihre Wirkung überhaupt < verlieren kann, wie sub II gezeigt werden wird. Die hier vertretene Ansicht entspricht auch den *

SO. §. 169.

Gesetzesmotiven. Nach diesen ändert die Konkurs- eröffnung nichts an den Voraussetzungen, von wel- chen die Geltendmachung einer Forderung im Zwangs- wege abhängt und wurde Art. 169 in die SO. ausgenommen, um die Absonderungsberechtigten in den Stand zu setzen, die Bedingungeu für ihre Be- rücksichtigung bei Stellung des Antrags auf Be- schlagnahme zu erfüllen; ferner heißt es dort, daß die Konkursordnung nicht ausschließe, daß das bür- gerliche Recht auf seinem Gebiete der Konkurser- öffnung eine bestimmte Wirkung beilege nnd daß durch dieselbe betagte und bedingte Forderungen voll- streckungsreif, endlich daß dem Gläubiger die Er- langung einer vollstreckbaren Ausfertigung ermöglicht werden soll. ek. Verhdlg. der AK. 1. e. p. 108. Ortenau weicht in seinem Commentar zur SO. ad Art. 169 von obiger Ausführung insoferne ab, als er für suspensiv bedingte Forderungen von dem Erforderniß einer vollstreckbaren Ausfertigung der Schuldurkunde absieht. Seine Gründe sind je- doch nicht stichhaltig. Zunächst ist nicht einzusehen, warum für diese eine Ausnahme bestehen soll. Art. 169 der SO. stellt eine allgemeine Rechts- vorschrift für alle absonderungsberechtigten Gläubiger auf und ist demnach für alle nach gleichen Grund- sätzen auszulegen. Die Berufung auf Art. 171 der SO. ist unzutreffend. Der Konkursverwalter betreibt nicht Zwangsvollstreckung gegen einen dritten Schuld- ner, sondern läßt nur das von ihm verwaltete Ver- mögen nach den Normen der SO. versteigern; es liegt also keine Analogie vor. Auch eine Beschränk- ung der Vollstreckungsklausel ist nicht veranlaßt und wäre solche selbst nack Ortenau bei befristeten For- derungen nicht nothwendig. Warum denn dann bei suspensiv bedingten?

SO. §. 169.

Schließlich kommen noch in Betracht die Hy- pothekgläubiger, welchen eine befristete Forderung zu- steht, die aber zur Zeit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen ihres Schuldners einen voll- streckbaren Titel hiefür nickt hatten. Ueber Anwend- ung des Art. 169 der SO. auf sie schweigen die Motive. Offenbar jedoch muß ihnen das Recht sofortiger Klagestellung gegen den Konkursver- walter, um eine vollstreckbare Urkunde zu erlangen, zustehen. Nachdem nämlich Art. 169 der SO. auch für sie gilt und ihnen die sofortige Zwangsvollstreck- ung gleichfalls gestattet, so muß ihnen das Gesetz auch das Recht zur Klagestellung als das geringer Recht und als Voraussetzung zum Gebrauch des ersteren gewähren. Die Klage hat sich überdies nicht auf Feststellung (Seu ffert, Comm. z. RCPO. §. 664 Note 1), sondern auf Zahlung zu richteu und findet auf Vollstreckbarkeitserklärung des erwirk- ten Urtheils Obiges analoge Anwendung.

II. Art. 169 der SO. gibt noch zu folgenden Fra- gen Anlaß. Wie verhält es sich 1) wenn der Konkursverwalter den Grundbesitz freigibt, bevor der Hypothekgläubiger Beschlagnahme erwirkte? 2) wenn er solchen zuvor aus freier Hand ver- äußert hat? (§. 122 der KO.) 3) wenn das Konkursverfahren mangels ent- sprechender Maffe oder wegen Zwangsvergleicks auf- gehoben wird, nachdem bereits Beschlagnahme des Grundbesitzes erfolgt, die Versteigerung aber noch nicht bethätigt ist?

SO. S- 169.

Ad 1 ist Art. 169 zweifellos anwendbar und steht Art. 173 ibid. nicht entgegen. Im elfteren ist zwar nur von dem zur Konkursmasse gehörigen un- beweglichen Vermögen die Rede, was aber hierunter zu verstehen, ist der Konkursordnung zu entnehmen. Diese definirt in §. 1 als Konkursmasse das zur Zeit der Konkurseröffnung vorhandene Ver- mögen des Gemeinschuldners. Auch der freigegebene Grundbesitz ist sonach noch Bestandtheil der Konkurs- maffe im Sinne des Art. 169 der SO. Eine an- dere Auslegung würde auch der Intention und dem Zwecke des Gesetzes, wonach dem Hypothekgläubiger der Nachweis seines Ausfalls ermöglicht werden soll (§§. 141, 142, 155 und 158 der KO.) geradezu widersprechen und mithin unzulässig sein. Wind- scheid, Pand. 21 N. 5. ek. auch Ortenau, Coinmentar zur SO. p. 272 und 279. Gleiches ist ad 2 der Fall und sind hier die- selben Gründe maßgebend. Mit der freien Veräußer- ung des Grundbesitzes durch den Konkursverwalter gehen allerdings die Hypotheken auf den Erwerber über; dieser Üebergang ist aber für den Hypothek- gläubiger noch keine Befriedigung und ebensowenig bildet sie Gewißheit darüber, daß ihm die Hypothek- objekte Befriedigung bieten werden. So lange seine Forderung nicht bezahlt ist, hat er das gleiche In- teresse, sich Sicherheit über einen etwaigen Ausfall zu verschaffen, um solchen als persönliche Forderung im Konkurse zur Geltung bringen zu können. Es muß also auch hier unter Anwendung des §. 1 der KO. dem Hypothekgläubiger die Befugniß zuerkannt werden, gegen den Erwerber gemäß Art. 169 der SO. vorzugehen, auch wenn seine Forderung bedingt oder betagt ist. Dies ist ein Recht desselben gegen- über der Konkursmasse, welches ihm nicht durch

SO. §. 169.

Verwaltungshandlungen des Konkursverwalters ent- zogen werden kann. Hiebei ist §. 665 der RCPO. zu beachten. Ad 3 fällt mit Aufhebung des Konkurses die Zwangslage des Hypothekgläubigers weg und cessirt damit auch die Voraussetzung, welche die Aufnahme des Art. 169 der SO. veranlaßte. Es besteht kein Grund mehr für Ausnahmsbestimmungen zu Gunsten der Hypothekgläubiger mit betagtem oder bedingtem Forderungsrecht. Deren Recht auf gesonderte Zwangs- vollstreckung muß daher mit Aufhebung des Konkurses erlöschen, denn dieses besteht nur gegenüber der Konkursmasse und dem Gemeinschuldner. Der Hy- pothekgläubiger muß sonach, wenn nicht inzwischen feine Forderung fällig oder unbedingt geworden ist, gegen Ersatz der Vollstreckungskosten das Subhasta- tionsverfahren einstellen und kann der Schuldner gegen Fortsetzung desselben Einwendungen zum Zweck der Sistirung bei Gericht geltend machen, wobei man sich für Anwendung des §. 686 der RCPO. wird entscheiden müssen, nachdem der Schuldner nicht blos die Art und Weise der Vollstreckung, son- dern die weitere Zulässigkeit derselben überhaupt und zwar aus Gründen, welche aus dem Ansprüche selbst hergeleitet werden, als unzulässig bekämpfen muß. Vor Ersatz der auf die Vollstreckung nach Art. 169 der SO. erwachsenen Kosten braucht aber der Hy- pothekgläubiger die Einstellung nicht zu bethätigen. Diese sind demselben durch Gebrauch seines Rechtes entstanden und fallen nach §. 697 der RCPO. dem Schuldner zur Last; für sie besteht eine Befristung oder Bedingung nicht, sie sind mithin sofort zu er- setzen und ist der Gläubiger im Weigerungsfälle zur Fortsetzung des Subhastationsverfahrens berechtigt.

Vorzugsrecht bei Pfändungen : (Zu Bd. 46 Nr. 25.) W. H.

Vorzugsrecht bei Pfändungen.

Vorzugsrecht bei Pfändungen. (Zu Bd. 46 Nr. 25.) Nach dem Systeme der Reichscivilprozeßord- nung entsteht durch die Pfändung — mag dieselbe eine körperliche Sache, eine Forderung oder andere Vermögensrechte betreffen — ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstände; von mehreren solchen Pfändungspfandrechten oder Vollstreckungspfandrech- ten geht das frühere unbedingt dem später erworbe- nen vor (§. 709 der CPO.). Ein Unterschied be- züglich des zwischen mehreren Pfändungen obwalten- den Zeitraums in der Weise etwa, daß als „spätere" nur diejenige, die an einem anderen Tage als die „frühere" geschah, erachtet werden sollte, ist nicht gemacht, weßhalb es beim gewöhnlichen Wortsinne zu bleiben hat und als frühere Pfändung eben jede gilt, die vor einer andern, wenn auch noch so kurz vorher, vollendet ist. Bezüglich der Pfändung körper- licher Sachen ist dieß wiederholt deutlich aus §. 727 ersichtlich, wo, ohne Unterschied des zwischenliegen- den Zeitraums von der „ersten" im Gegensätze zur nachfolgenden Pfändung gesprochen wird. Es bestand aber auch wirklich kein Grund für den Gesetzgeber, wenn er einmal das Prinzip des französischen Rechts, welches die Pfändungsgläubiger gleichstellt, oufgab, und dem einzelnen Gläubiger nach der Zeitfolge seines Angriffes ein Pfandrecht gewährte, von diesem Grundsätze irgend welche Ausnahme zu machen und etwa zu Gunsten wenn auch an einem und demselben Tage erfolgter, aber doch der Zeitfolge nach späterer Vollstreckungen je zum Nachtheile ihrer Vorgänger zu fingiren, als seien sie gleichzeitig geschehen. Ein solcher Anlaß bestand um so weniger, als auch praktische Erwägungen aus

Vorzugsrecht bei Pfändungen. 25 dem Systeme der Pr.-O. zu solcher Ausnahme nicht drängten. Denn angehend die Pfändung von körperlichen Sachen, so erfolgt auf die erste Pfändung schon die Inbesitznahme der Pfandobjekte durch den Gerichts- vollzieher oder doch, falls dieselbe im Gewahrsam des Schuldners bleiben, die Anlage von Pfand- zeichen. Jeder folgenden Vollstreckung ist die vor- hergegangene deutlich erkennbar, ein Jrrthum in der Anwendung der Formvorschrift des §. 727 nicht denkbar. Was aber die Pfändung von Forderungen an- langt, so kann der Drittschuldner, bei welchem die Pfändung durch die Zustellung des Zahlungsverbots erfolgt, sicherlich mit der wünschenswerthesten Ge- nauigkeit auf Befragen (§.739 Ziff. 3) dem Gläu- biger beantworten, ob zur Zeit der für ihn bewirk- ten Pfändung bereits andere Pfändungen geschehen seien. ' Wir können wirklich in der Bestimmung der Priorität bei der Forderungspfändung so wenig eine Schwierigkeit finden, wie bei der Pfändung körper- licher Sachen. Besteht aber irgend ein Zweifel, so muß ihn eben im Vertheilungsverfahren derjenige, der zu seinen Gunsten den Vorzug in Anspruch nimmt, seine Priorität durch'den Nachweis der frühe- ren Zustellung sei es durch den Drittschuldner, Post- boten, Gerichtsvollzieher oder wen immer als Zeu- gen darlegen. Nicht aber geht es an, über das Gesetz hinweg und gegen besten ausdrückliche Bestimmung, welche der ersten Pfäudung — ob Pfändung körperlicher Sachen oder von Forderungen in Frage, ist gleich- giltig — vor der nächsten ohne Unterschied der da- zwischen liegenden Zeit den Vorzug einräumt, in einem Einzelfalle, weil der Prioritätsnachweis auf

Zu §. 712 Th. II Tit. 1 des allg. preuß. Landr. und §. 16 Ziff. 6 des Einf.-Ges. zur CPrO. mit Art. 89 des bayer. Ausführ.-Ges. zur CPrO. u. KO.

26 Art. 89 des bayer. Ausf.-G. zur CPrO.

den ersten Blick etwas schwieriger erscheint, mehreren zeitlich auseinanderliegenden Vollstreckungshandlungen gleiches Recht zu vindiziren, wie dieß der Schluß des in Bd. 46 Nr. 25 mitgetheilten Aufsatzes an- regen will. W. H.

Z« Z. 712 Th. II Tit. 1 -es allg preuß. Lande, und § 16 Ziff. 6 -es Eins.-Ges. zur CPrO. mit Art. 89 -es bayr. Ausfuhr -Ges. zur CPrO. u. KO. Eine Ehefrau hatte gegen ihren Ehemann Bes- serungsbefehl insbesondere auch deßhalb beantragt, weil derselbe ihr nicht den gebührenden Unterhalt reiche. Das angegangene Amtsgericht erließ auch Beschluß nach Antrag. Auf Beschwerde des Ehe- mannes wurde derselbe jedoch durch Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und die Beschwerde der Ehefrau gegen diese Entscheidung ' durch das ein- schlägige Oberlandesgericht zurückgewiesen, indem a) wenn auch gemäß §. 16 Ziff. 6 des Einf.-G. zur CPrO. die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die auf einseitigen Antrag eines Ehegatten zu erlaffenden gerichtlichen Rückkehr-, Aufnahme- und Besserungsbefehle so wie über die als Vorbedingung einer Ehescheidung anzu'ordnenden Zwangsmaßregeln durch die RCPrO. unberührt geblieben find, doch b) die Competenzbestimmung des Art. 89 des bayer. Ausf.-G. v. 23. Febr. 1879 sich ausdrücklich nur auf die Erlaffung der der Ehescheidungsklage vorausgehenden Rückkehr- oder Befferungsbefehle und nicht auch auf die in §. 16 Ziff. 6 6. weiter auf- geführten Zwangsmaßregeln erstreckt, demzufolge e) die letzteren in Bayern nur im ordentlichen Prozeßgange erwirkt werden können, und sohin be- züglich derselben sowohl das in Art. 89 e. erwähnte

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 16. bis 31. Oktober 1881

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Verfahren, als auch infoferne wie hier der in Frage kommende Werth des Streitgegenstandes die amts- richterliche Zuständigkeit übersteigt, diese überhaupt ausgeschlossen ist; ä) das in ß. 712 II. 1 des allg. preuß. Land- rechts für den Fall, daß der Ehemann seiner Ehe- frau den Unterhalt versagt, vorgeschriebene richter- liche Eingreifen aber nach der klaren Fassung der gedachten Bestimmung keineswegs ein einfacher Bes- serungsbefehl, sondern vielmehr als eine wahre und wirkliche Zwangsmaßregel erscheint, wie denn auch e) die gleiche Auffassung zu den Motiven zu dem ungeändert nach der Regierungsvorlage ange- nommenen Art. 89 dadurch unzweideutig zum Aus- druck gebracht wurde, daß dortselbst nur die auf die Rückkehr- und Besserungsbefehle bezüglichen Bestimm- ungen der §§. 685, 688 u. f. u. 709 Th. II Tit. 1 des Landr., nicht aber auch der hier einschlägige §. 712 das. (Verhandl. der K. d. A. v. 1879/80 Beil. V S. 234) angezogen sind, woraus gleich- falls hervorgeht, daß für das richterliche Vorgehen im Falle des e. §. 712 die Vorschrift des Art. 89 nicht Platz greift.

Aeberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 16. bis 31. Okt. 1881. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Servitutrecht ohne Bezug auf ein herrschendes Grundstücke Allg. preuß. Landr. Wenn auch nach Allg. preuß. Ldr. Thl. I Tit. 22 §. 12 eine Grundgerechtigkeit die „einem Grundstücke" zukommende Befugniß, den

Obligationenrecht

28 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Eigenthümer eines andern Grundstücks in der freien Ausübung seiner Eigenthumsrechte einzuschränken, genannt wird, so ist damit doch noch keineswegs die rechtliche Möglichkeit des Bestehens einer Dienstbar- keit zu Gunsten einer Person oder Gemeinde als berechtigten Subjekts ausgeschlossen, und ebensowenig läßt sich aus §. 63 a. a. O., wonach gebahnter Fußsteige auf offenen Feldern sich ein Jeder be- dienen kann, eine Folgerung für die Unzulässigkeit einer Weg-Gerechtigkeit zu Gunsten einer Person oder Gemeinde ableiten. Es ist vielmehr, wie nach gem. R. so auch preuß. Landr., die rechtliche Zulässiigkeit der Be- gründung von Personalservituten in Ansehung solcher Befugnisse, welche in der Regel als Realservituten Vorkommen, anerkannt. Vangerow, Pand. Bd. 1 §. 339; Windscheid, Pand. Bd. 1 §. 202; Roth, bayer. Civ.-R. Bd. 2 §. 156; Förster, preuß. Landr. Bd. 3 §. 185. — Urth. v. 18. Oft. HVNr. 5970. Obligationenrecht. Zur Lehre von der Willensübereinstimmung bei Verträgen. Ergänzung einer aus entschuldbarem Jrr- thum im geringeren Betrage bezahlten Ver- sicherungsprämie. Es hatte sich um einen Ver- trag gehandelt, Inhalts deffen ein Acker gegen Hagel- schlog versichert werden sollte, und war in demselben die Größe des Ackers zu 9 Tgw. 20 Dez., der Er- trag zu HO Schäffeln, und der Werth des Schöffels zu 50 Mk., als Gesammtversicherungsbetrag aber blos 555 Mk. (statt 5500 Mk.) angegeben. Der Revisionskläger hatte sich nun, um den Vertrag als rechtsunwirksam darzustellen, auch auf kr. 1 §. 3 u. 4 D. 45, 1 und Windscheid's Pand. §. 77 berufen. Darüber sprach sich das Obst. Ldg. also aus: Aus dem Inhalte dieser Stellen ergebe sich im

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 29 Allgemeinen, daß Vertragsunterhandlungen erst dann zu einem giltigen Vertrage führen, wenn das An- erbieten von der einen Seite und die Erklärung hier- auf von der andern Seite in der Wesenheit überein- stimmen; daß auch der Jrrthum eines Kontrahenten über die Willenserklärung des andern den Mangel der Willensübereinstimmung bewirken könne, und daß, sofern die beiderseitigen Willenserklärungen im Betreff einer Qu an tität von einander abweichen, unter allen Umständen eine Willenseinigung blos für die geringere Quantität anzunehmen sei. Und im Anschluß an diese rechtlichen Normen könne man auch noch anerkennen, daß der Grund, aus welchem die beiderseitigen Willenserklärungen in einem we- sentlichen Punkte nicht zusammenstimmen und ein giltiger Vertrag nicht zum Abschluffe gelange, unter Umständen selbst in einem Rechnungsirrthume des einen, oder andern Kontrahenten gelegen sein könne, sofern nämlich der Inhalt der fehlerhaften Berech- nung von dem Vertragsgegenstände sich nicht trennen laffe und mit diesem als Voraussetzung in innerem Zusammenhänge stehe. Allein vorliegenden Falles laffe die festgestellte Thatgeschichte erkennen, daß der den Vertragsgegen- stand in bestimmter Weise begrenzende Antrag des Klägers, den Ertrag des Ackers von 110 Schäffeln im Werthsanschlage von 50 Mk. für den Schäffel gegen Hagelschlag zu versichern, von der beklagten Gesellschaft unbedingt angenommen worden sei. Da- mit sei aber als vereinbarte Versicherungssumme nvthwendig der Betrag von 5500 Mk. gegeben, und auf diesen hiemit festbestimmten Vertragsgegenstand habe der bei Ausfertigung der Police unterlaufene Rechnungsirrthum eine abändernde Wirkung nicht äußern können. — Es war beklagter Seits noch geltend gemacht,

Familienrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

mehr als 555 Mk. könne Kläger deshalb nicht an- sprechen, weil er bis jetzt nur aus dieserSumme die Prämie bezahlt habe. Dem wurde jedoch vom Obst. LG. entgegengehalten, daß Kläger, wie festgestellt sei, die Prämie in der ihm von der Ver- sicherungsgesellschaft bezeichneten Höhe entrichtet und früher überhaupt nicht gewußt habe, zur Zahlung eines höheren Prämienbetrages verbunden zu sein, nach Aufklärung des die Versicherungssumme be- treffenden Rechnnngsfehlers aber in der Nachzahlung eines Restes der hienach berichtigten Prämie nicht säumig erscheine, nachdem er sofort bei Verhandlung der Klage sich dazu verstanden habe, den Abzug des fraglichen Betrags an der von der Gesellschaft zu leistenden Entschädigungssumme zu gestatten. Urth. v. 21. Okt. Reg. I 44, 1881. Familienrecht. Vermögensverwaltung der Eheleute nach Erbacher Recht. Es hatte die mit ihrem Ehemanne in allgemeiner Gütergemein- gemeinschaft nach Erbacher Statutarrecht lebende Margaretha A. mit Zustimmung ihres Ehemannes gegen ihre Mutter auf Zahlung des noch rückstän- digen Theils ihrer Heimsteuer geklagt, und war Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden, weil dadurch, daß die Ehefrau als zur Sache aktiv legitimirt erachtet worden, die Grundsätze über allgem. ehe- liche GG. verletzt seien, die Beschwerde wurde jedoch aus folgenden Gründen verworfen: Das Erbacher Recht kennt das Verhältniß des ehelichen Mundiums nicht; ebensowenig beschränkt es, wie andere fränkische Rechte (Bamberger oder Würzburger Recht) das Verwaltungs- und Ver- fügungsrecht der Ehefrau auf die gewöhnlichen ihr obliegenden Haushaltungtzgeschäfte. Die Verwaltungs- befugnisse der beiden Ehegatten sind vielmehr nach jenem Rechte — vgl. Darstllg. der Rechte der Graf-

Erbrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 31 schüft Erbach u. s. w. v. Beck und Lauteren, Darmstadt 1824 Thl. II §§. 6 u. 11 — als Regel völlig gleiche, und je wichtiger und einflußreicher die Verwaltungshandlung auf das eheliche Vermögen ist, desto nöthiger ist die Einwilligung beider Ehe- gatten, insbesondere bei onerosen Erwerbungen, oder bei Veräußerungen liegender Güter, Gerechtigkeiten u. dgl. Allerdings ist der Ehemann insoferne begün- stigt, als ihm das Recht zusteht, die ganze Ver- mögensverwaltung zu überwachen und das gemein- schaftliche Vermögen in und außer Gericht zu ver- treten; allein es ist ihm nirgends untersagt, je nach Umständen die Vermögensverwaltung überhaupt, oder die Vermögensverwaltung und Vertretung hinsicht- lich eines einzelnen Falles der Ehefrau zu über- lassen. Eine solche Vermögensverwaltung ist viel- mehr beiden Ehegatten gestattet. §. 16 lit. c, d; S. 214, 215 lit a, b a. a. O. Urth. v. 17.Okt. HVNr. 5989. Erbrecht. Ueber Bedeutung des Ver- lassenschaftsinventars. Es fragte sich, ob ein Erbe an das von ihm aufgestellte Nachlaß-Inventar gebunden, ob ein vom Verlafsenschaftscommissär er- hobenes, für den Erben bestimmtes Lebensversicherungs- kapital dem Zugriffe der Erbschaftsgläubiger zugäng- lich sei blos deshalb, weil es in das Verlassenschafts- inventar war ausgenommen worden. Das Obst. LG. verneinte diese Frage aus folgenden Gründen: Allerdings ist es Zweck des Inventars, daß das eigene Vermögen des Erben gegen den Zugriff der Erbschaftsgläubiger sicher gestellt, dagegen die den Erbschaftsgläubigern haftende Nachlaßmasse fest- gestellt werde. Allg. Preuß. Ldr. Thl. I Tit. 9 88- 418, 422; Förster, preuß. Ldr. Bd. 4 S. 286 Note 60. Allein gerade dieser Zweck des Jnven-

32 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. tars und die weiteren Bestimmungen in §§. 434 u. 435 a. a. O., daß nämlich in jedem Inventars alle zum Nachlasse gehörigen Vermögensstücke unter genauer Bezeichnung und Werthangabe (Aetiva), sowie alle an den Nachlaß zu machenden Ansprüche (Passiva) aufgeführt sein müssen, sprechen dafür, daß die Jnventarserrichtung an sich kein konstitutiver, selbständige Rechte erzeugender Akt, sondern blos eine Vermögenskonstatirung sei, welche jederzeit einer Korrektur unterzogen werden könne. Förster a.a.O. S. 283, 287; Roth, bayer. Civ.-R. Bd. 3 S. 717. Die Bezeichnung eines bestimmten Vermögens- objektes als Bestandtheil einer Nachlaßmasse Seitens des Erben bildet daher nur einen einseitigen, für ihn keinerlei Rechtsverhältniß gegenüber den Erbschafts- gläubigern begründenden Akt; der Erbe kann den- selben immer widerrufen, wenn er (was vorgelegenen Falles nicht geschehen war) nicht seinen Willen, das fragliche Vermögensobjekt den Erbschaftsgläubigern zu überlassen, ausdrücklich erklärt hat, und dieser Uebertragungswille Seitens der Erbschaftsgläubiger acceptirt worden ist. Auch ist in keinem Gesetze dem Jnventare die rechtliche Bedeutung beigelegt, daß ein in demselben aufgeführtes Vermögensstück schon durch die bloße Aufnahme in das Inventar ein Nachlaßbestandtheil werde, bezüglich dessen den Erbschaftsgläubigern der Zugriff zustünde. Urth. v. 17. Okt. Reg.I 46/1881.

Berichtigung. In Nr. 24 des vor. Jahrgang ist S. 378 Zeile 3 von unten das Wort „feine" zu streichen.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 4. Februar 1882

Gebührenbewerthung von Verlassenschafts-Verhandlungen : (Zu Art. 83 des bayer. Geb.-G.) B. Hfm.

Samstag -en 4. Februar 1882. 47. Jahrgang. M. S

Dr. I. A. Seussert's Wüttrr kür KutztsandrenLung zunächst in Bayern.

Inhalt: Gebührenbewerthung von Verlaffenschafts - Verhandlungen. — Mit- theilungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Redisionen vom 1. Semester 1861 mit Nachträgen.

Gebiihrenbewerthimg von Verlassenschafts-Verhand- lungen. (Zu Art. 83 des baycr. Geb.-G.) Im Anschluß an die oberstrichterliche Beschwerde- Entscheidung v. 5. April 1881, mitgetheilt im Just.- Min.-Bl. von 1881, S. 220 ff., hat der oberste Gerichtshof nun auch in einer scheinbar günstiger gelagerten Beschwerdesache mit Beschluß v. 15. No- vember 1881 sich gleichfalls für die strengere Aus- legung des Art. 83, nämlich dahin entschieden, daß nicht 1/10, sondern 3/10 der vollen Gebühr zu er- heben seien. Auch in diesem neueren Falle hatte ein Vater, um einer gerichtlichen Vorausregulirung für seine minderjährigen Kinder vorzubeugen, durch Testament jedem derselben einen fixen Geldbetrag als Vatergut ausgesetzt, seiner Ehefrau hingegen alles übrige Ver- mögen gegen Uebernahme der Schulden zugewendet. Nach eingetretenem Todesfall hatte das Verlassen- schaftsgericht jene letztwillige Verfügung den Be- theiligten verkündet und sowohl von Seite der Wittwe als auch des für die Kinder bestellten Spezialkura- tors einen Erbschaftsantritt konstatirt. Während aber in der früheren Nachlaßsache von der Wittwe der Nachlaß bei Gericht handgelübdlich manifestirt und zur Erforschung, ob nicht etwa der Pflichttheil Neue Folge XXVII. Band.

34 Zu Art. 83 deS bayer. Geb.-G- verletzt sei, eine gerichtliche Berechnung desselben angestellt worden war, blieb in der vorliegenden dem Gericht eine solche Thätigkeit erspart, weil die Wittwe ein außergerichtlich angefertigtes Vermögensverzeichr niß übergeben und zwar mittelst Handgelübdes be- kräftigt, jedoch schon in diesem Privatverzeichnisse den Jntestaterbtheil der Kinder berechnet und ziffer- mäßig nachgewiesen hatte, daß von einer Verletzung des Pflichttheils hier nicht die Rede sein könne. Fernerhin erklärte sich dieselbe zur Uebernahme der Schulden und zur hypothekarischen Sicherstellung der Vatergüter, wie beides schon im Testamente verordnet war, bereit, worauf mit einer dieses Pro- tokoll abschließenden Verfügung die Erklärung des Spezialkurators, daß er das Testament anerkenne und die Erbschaft unbedingt antrete,, obervormund- schaftlich genehmigt wurde. Außerdem enthalten die Akten, welche als Pfleg- schaftsakten überschrieben sind, noch eine Requisi- tion an das Hypothekenamt, die Sicherstellung der Vatergüter betr., mehrere Vormerkungen, wonach die Erbschaftsgläubiger die Kinder von jeder Mithaftung für die Erbschaftsschulden entbinden, und eine Mit- theilung an das k. Rentamt, daß der Grundbesitz in das Alleineigenthum der Wittwe übergegangen sei. Die Gebühr für diese Verlafsenschaftsbehand- lung war in Anwendung von Art. 83 Abs. 2 mit x/10 berechnet worden, wurde aber vom obersten Landesgerichte, an welches die Sache im Wege wei- terer Beschwerde des k. Fiskus gelangt war, auf 3/10 erhöht und zwar in der Erwägung: „daß im vorliegenden Falle auf Grund des von dem einen Ehetheil errichteten Testa- mentes bei der Betheiligung von minder- jährigen Erbsinteresienten als Notherben ge- richtliche Verlassenschaftsverhandlungen ge- pflogen werden mußten und auch in der That

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen vom 1. Semester 1881 mit Nachträgen

Strafgesetzbuch

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ZZ gepflogen worden sind, welche weit über den Rahmen der in Abs. 2 Ziff. 1 — 4 des Art. 83 bezeichneten Fälle hinausgehen, was sich insbesondere aus derjenigen Thätigkeit des Verlassenschaftsgerichtes ergibt, welche in Folge der testamentarischen Verfügung rücksichtlich der Uebertragung des beiden Ehe- leuten gehörig gewesenen Immobile in das Alleineigenthum des hinterlaffenen Ehe- theils, sodann rücksichtlich der Uebernahme der sämmtlichen gemeinschaftlichen Passiven von Seite der Wittwe unter Freilassung der übrigen „Miterben" aus dem Schuld- verbande bezüglich der auf dem eheherrlichen Vermögen bezw. auf der Nachlaßmaffe haf- tenden Hälfte der Passiven von Seite der Verlaffenschafts gläubig er „geboten" war und bis zur vollständigen Durchführung und Bereinigung der realen Auseinandersetzung des Nachlaßvermögens zwischen den zur „Erbschaft" berufenen Interessenten ausweis- lich der Akten von Verlafsenschaftsgerichts- wegen thatsächlich entwickelt worden ist." (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung -es K. Oberlandesgerichts München in Strafsache». Rrtheite auf Revisionen vom 1. Semester 1881 mit Rachtragen. I. Strafgesetzbuch. §. 63. Dem Privatkläger kann nicht entgegen- gehalten werden, daß er nicht alle bei der Beleidigung Betheiligten belangt habe. Die Bestimmung des §. 63 des RStGB., °aß ein Strafantrag nicht getheilt werden kann, das

36 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. gerichtliche Verfahren vielmehr gegen sämmtliche an der Handlung Betheiligte, sowie gegen den Begün- stiger stattfindet, auch wenn nur gegen eine dieser Personen auf Bestrafung angetrazen worden ist, hat nur die Bedeutung, daß der gestellte Strafantrag alle bezüglich einer strafbaren That verantwortliche Personen umfaßt, so daß, auch wenn der Antrag nur gegen eine derselben gerichtet wurde, die straf- rechtliche Verfolgung, weil diese nach §. 61 des Reichs-St.-G.-B. die strafbare Handlung zum Gegen- stände hat, gegen alle bei der betreffenden That Be- theiligte statthaft ist, und demgemäß für die Staats- anwaltschaft die Verpflichtung eintritt, ungeachtet der Beschränkung des gestellten Strafantrages bezüglich aller als Thäter, Teilnehmer oder Begünstiger in Frage kommenden Personen nach §. 168 der Reichs- Straf-Proz.-Ordn. zu erwägen, ob genügender An- laß zur Erhebung der öffentlichen Klage gegeben erscheint. Die angezogene Gesetzesbestimmung spricht daher nur die Zulässigkeit der Strafverfolgung gegen alle in derselben bezeichneten Personen aus, gewährt aber nicht, im Falle gegen eine dieser Per- sonen öffentliche Klage erboben wird, dem so Ver- folgten ein Recht, die Strafverfolgung durch den Einwand abzuwenden, daß noch andere Personen bei der Anklage zu Grunde liegenden That im Sinne des §. 63 des Reichs-St.-G.-B. betheiliget und in Folge dessen gleichfalls strafrechtlich zu verfolgen seien, schon darum nicht, weil seine Schuld nicht dadurch aufgehoben wird, daß noch andere Personen bei der von ihm verübten That in strafbarer Weise sich betheiliget haben. Auch steht mit Ausnahme des Falles einer Antragsstellung nach §. 176 der Reichs- Straf-Proz.-Ordn. dem Gerichte gar nicht zu, sich mit einer Prüfung der Frage zu befaffen, ob für die Staatsanwaltschaft ein nach §. 168 dieser Prozeß- Ordnung genügender Anlaß zur Erhebung der öffent-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

lichen Klage gegeben war, während doch der Ein- wand eines Angeschuldigten, daß noch gegen andere Personen außer ihm öffentliche Klage hätte erhoben werden sollen, unter allen Umständen nur in dem Falle Beachtung finden könnte, wenn diese weitere Klageerhebung mit Unrecht unterlaffen wurde. Darum findet fich denn auch weder im Strafgesetzbuche noch in der Strafprozeßordnung eine Vorschrift dahin, daß ein solcher Einwand zulässig und geeignet sei, eine Freisprechung oder Einstellung des Verfahrens herbeizuführen. Dieser Einwand greift daher auch einer wegen Beleidigung erhobenen Privatklage gegenüber nicht Platz, und zwar um so weniger, als die Verfolgung der Beleidigungen von der Verfolgung der unter der Herrschaft des im §. 152 Abs. 2 der RStPO. aus- gesprochenen Legalitäts-Principes stehenden Antrags- reate sich wesentlich unterscheidet. Denn die Ver- folgung von Beleidigungen mittels öffentlicher Klage x tritt nach §. 416 der RStPO. nicht unbedingt, ' sondern nur dann ein, wenn sie im öffentlichen In- teresse liegt, und findet im Wege der Privatklage nur in dem Falle statt, wenn der Verletzte die Er- hebung einer solchen Klage für angemessen erachtet. Daß derselbe zur Klagestellung nicht genöthiget ist, ergibt sich aus den Bestimmungen der §§. 414, 416 und 417 in Verbindung mit 431 der RStPO., wvrnach die Privatklage nicht den einzigen Weg der strafrechtlichen Verfolguug einer Beleidigung bildet, und dem Verletzten anheim gegeben ist, ob er eine Privatklage stellen und bis zur Verkündung des Ur- theiles II. Instanz durchführen will oder nicht. Daß aber für ihn im Falle der Erhebung einer Privat- klage kein Zwang besteht, diese auf alle Personen zu erstrecken, welche sich an der beleidigenden Hand- lung betheiliget haben, geht daraus hervor, daß das Gesetz in dieser Beziehung keine einschränkende Be-

38 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. stimmung enthält und daß wenn die erhobenen Privat- klage nicht zu einer Verurtheilung des Angeklagten führt, die entstandenen Kosten nach §. 503 der RStPO. von dem Privatkläger zu tragen sind. Hiezu kommt, daß nach §. 420 der RStPO. zur Ab- wendung des Privatklageverfahrens, im Falle die Parteien in demselben Gemeindebezirke wohnen, vor Allem von der durch die Landesjustizverwaltung be- zeichneten Vergleichsbehörde die Sühne zu versuchen ist, und demgemäß die Privatklage nur gegen den- jenigen von mehreren an der Beleidigung Betheilig- ten erhoben werden kann, mit welchem eine güt- liche Bereinigung der Sache nicht zu Stande kam. Urtheil vom 13. Januar 1881.

§. 74 Abs. 1 u. 77 Abs. 2. Eine jedesmalige Rückkehr eines Ausgewiesenen begründet eine selb- ständige Uebertretung nach Art. 28 des PStGB. Steht fest, daß N. seit ihrer Ausweisung aus L. sich dort nicht beständig aufgehalten hat, und auch nicht etwa während eines einmaligen ununterbrochenen Auf- enthaltes daselbst mehrfach betroffen wurde, sondern daß sie an sechs verschiedenen Zeitpunkten von ihrem jewei- ligen Aufenthaltsorte aus nach L. gegangen ist, diese Stadt daher dem Verbote zuwider sechs Mal betreten hat, so ist durch ein derartiges einmaliges Betreten der Stadt während der Dauer des Verbotes der That- bestand der hier in Frage stehenden Uebertretung vollständig erschöpft, und bildet das wiederholte Be- treten der Stadt eine neue selbstständige Uebertretung, ohne daß es nöthig war, die Angeklagte nach ihrem Betreten daselbst wieder ausznweisen; so daß sie beim Mangel einer Feststellung dahin, daß das mehrmalige Betreten der Stadt L. in einem inneren Zusammen- hänge stehe, mit Recht sechs solcher Uebertretungen für schuldig erachtet wurde. Urtheil vom 3. August 1880.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 39 §. 187. Eine kaufmännische Firma ist zur Klage- stellung wegen Creditgefährdung berechtigt. Wenn auch eine kaufmännische Firma nicht wegen persönlicher Beleidigung Privatklage erheben kann, weil nur physische Personen an der Ehre ge- kränkt werden können, und eine kaufmännische Firma ein von der individuellen Person des Inhabers oder Theilnehmers verschiedenes Rechtssubjekt bildet, so steht dieses doch der Zulässigkeit der vorliegenden Klage nicht entgegen, da dieselbe eine Gefährdung des Kre- dites nach §. 187 des RStGB. zum Gegenstände hat, und diese Strafbestimmung, wie die Geschichte ihrer Entstehung ergibt, eben deßhalb, weil der Schutz des Kredites durch den Schutz der Ehre nicht ge- deckt ist, eine Gefährdung des Kredites durch die wissentliche Behauptung unwahrer Thatsache beson- ders mit Strafe bedroht. Es ist daher, wenn auch Creditgefährdungen nach §. 187 des RStGB. unter die Vergehen der Beleidigung ausgenommen sind, für den Thatbestand derselben keineswegs der Be- griff der Ehrenkränkung nach §. 185 des RStGB. maßgebend. Ist aber der Thatbestand eines Ver- gehens, wie solches dem Angeklagten zur Last gelegt wird, nicht dadurch bedingt, daß dasselbe durch einen Angriff auf den Credit einer physischen Person be- gangen wurde, so ist auch eine kaufmännische Firma zur Klagestellung wegen Creditgefährdung aus §. 187 des RStGB. berechtigt. Urth. vom 17. Febr. 1881. §. 193. Ein Pfarrer ist berechtigt, zur üblichen Einsammlung der Beichtzettel mit der Androhung aufzufordern, er werde die Namen der Ungehorsamen bekannt geben, es steht ihm ferner auch das Recht zu, diese Personen namentlich zu bezeichnen mit der Warnung, daß er bei fernem Ungehorsam den Ausschluß der Ungehorsamen aus der Kirche beantragen werde. Nach den §§.38,39,40 u. 41 der II.Verfassungs-

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beilage steht jeder genehmigten öffentlichen Kirchen- gesellschaft, also auch der katholischen Kirche, die Kirchen- disciplin und den kirchlichen Vorstehern das Recht der Aufsicht mit den daraus hervorgehenden Wirkungen dahin zu, daß die Kirchengesetze befolgt werden, und ist jedes Mitglied einer Kirchengesellschaft schuldig, der darin eingeführten Kirchenzucht, bei welcher die Kirchen- gewalt das rein geistliche Correktionsrecht nach geeig- neten Stufen auszuüben hat, sich zu unterwerfen. Nach katholischem Kirchenrechte hat aber der Pfarrer in Ausübung der kirchlichen Disciplin das religiöse Leben seiner Pfarrgenoffen zu leiten und zu fördern, hiebei darüber zu wachen, daß die Gebote der Kirche, welche auch die österliche Beicht umfassen, beobachtet wer- den, und in Folge desien das Recht, sich Kenntniß zu verschaffen, ob seine Pfarrangehörigen zur öster- lichen Zeit das Sakrament der Buße empfangen, sohin die Befugniß, zu diesem Zwecke sich die üb- lichen Beichtzettel vorlegen zu lassen, gegen Ungehor- same aber mit geistlicher Korrektion durch Ermahn- ung, Warnung und Zurechtweisung vorzugehen. — Urth. vom 16. Dezember 1880. §. 304. Wenn Bäume weder zum öffentlichen Nutzen, noch zur Verschönerung öffentlicher Wege rc. dienen, kommt für die Anwendbarkeit dieser Gesetzes- stelle die Eigenschaft jener als „Alleebäume" gar nicht in Betracht. Denn nach §.304, soweit derselbe hier einschlägt, macht sich des daselbst bezeickneten Vergehens nur Derjenige schuldig, welcher vorsätzlich und rechtswidrig Gegenstände zerstört, die zum öffentlichen Nutzen oder zur Verschönerung öffentlicher Wege dienen. Hie- nach bildet es eine Voraussetzung des Thatbestandes dieses Vergehens, daß die zerstörten Gegenstände zur Zeit ihrer Zerstörung zum öffentlichen Nutzen oder zur Verschönerung eines öffentlichen Weges

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gedient haben. Dagegen ist es, im Falle Bäume in Frage stehen, an sich ohne Belang, ob dieselben in ihrer Eigenschaft als Bestandtheile einer Allee oder in anderer Weise zur Verschönerung des öffent- lichen Weges oder zum öffentlichen Nutzen dienten. Es ist daher für die Entscheidung der vorliegenden Frage nur wesentlich, ob hinsichtlich der von den Angeklagten entfernten Bäume die ebenbezeichnete Voraussetzung gegeben ist, und kommt hierbei die Eigenschaft dieser Bäume als Alleebäume nur be- züglich der Thatfrage der Dienlichkeit derselben zur Verschönerung der Staatsstraße, in deren Nähe sie standen, und ihrer allenfallsigen Dienlichkeit zum öffentlichen Nutzen in Betracht. Diese Voraussetzung ist vom Thatrichter negirt und sonach die Anwend- barkeit des §. 304 ausgeschloffen. — Urtheil vom 25. November 1880. §. 366 Ziff. 10. Das Verbot des Leitens übelriechender Flüssigkeiten auf öffentl. Wege und Plätze umfaßt auch das Geschehenlaffen des Ablaufes derselben. Die hier in Frage stehende Vorschrift ist zum Zwecke der Erhaltung der Reinlichkeit auf den Wegen und Plätzen im Innern des Ortes erlaffen. Es muß deshalb das in dieser Vorschrift enthaltene Ver- bot einen Sinn haben, welcher dem von ihm verfolg- ten Zwecke entspricht. Letzteres wäre aber nicht der Fall, wenn durch die fragliche Vorschrift nnr unter- sagt sein soll, durch eine besondere Vorrichtung das Abfließen von Mistjauche aus einem Hofraume auf die Wege und Plätze herbeizuführen, nicht aber eine Verunreinigung dieser Wege und Plätze in anderer Weise zu veranlaffen, so, daß eine solche durch die besagte Vorschrift gestattet wäre, wenn sie nicht durch Anlegung eines Grabens, Anbringung einer Rinne oder durch eine andere derartige Veranstaltung her- beigeführt wurde. Es kann daher das in Frage

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stehende Verbot nur dahin aufgefaßt werden, daß es sich auf alle Fälle erstreckt, in denen Jemand ver- anlaßt, daß aus seinem Anwesen im Orte Mistjauche auf den vorüberführenden Weg abfließt, mag hiezu eine besondere Veranstaltung getroffen worden sein, oder der Abfluß lediglich in Folge der eine solche Veranstaltung unnöthig machenden höheren Lage des Anwesens stattfinden. Auch in letzterem Falle ver- anlaßt der Anwesensbesitzer den Abfluß, da er nicht pflichtgemäß Sorge trägt, daß das Abfließen des Odels nicht stattfindet, vielmehr es bei einer Ein- richtung seines Anwesens beläßt, welcher das Aus- fließen der Jauche zur nothwendigen Folge hat. — Urtheil vom 28. April 1881. §. 367 Ziff. 13. Diese Bestimmung ist auch auf den anwendbar, welcher innerhalb der Auftrags- frist sein Eigenthum und den Vollzug der distrikts- polizeilichen*) Weisung durch Vertrag einem Dritten übertragen hat. Es ist unerheblich, daß der Angeklagte noch im Laufe der Frist das Grundstück mit der fraglichen Mauer verkaufte und bei Abschluß des Vertrags mit dem Käufer eine Bestimmung vereinbarte, welche nach der Revisionsausführung auch die Verbindlichkeit zur Niederreißung der Mauer umfaffen soll. Denn wenn auch durch die bezirksamtliche Verfügung vom 10. April v. Js. dem Angeklagten nicht das Recht, über sein Eigenthum zu verfügen, entzogen wurde und ihm nicht benommen war, sich mit einer dritten Person darüber zu vereinbaren, daß diese nunmehr den bezirksamtlichen Auftrag vom 10. April v. Js. erfülle und wenn es sich auch in Richtigkeit verhält, daß erst nach Ablauf der in der erwähnten Verfüg- ung festgesetzten Frist eine strafbare Unterlassung der Niederreißung der Mauer eingetreten war und in

*) cf. V. v. 4. Januar 1872 J. 11.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 43 diesem Zeitpunkte der Angeklagte nach seiner Be- hauptung nicht mehr Eigenthümer der Mauer ge- wesen ist, so stellt sich doch dieß Alles für die hier vorliegende Frage, ob sich derselbe einer nach §. 367 Nr. 13 des StGB, zu ahndenden Uebertretung schuldig gemacht hat, als belanglos dar, da die Ver- pflichtung des Angeklagten, den Vollzug der an ihn aus sicherheitspolizeilichen Rücksichten im öffentlichen Interesse erlaffenen Aufforderung, die Niederreißung der Mauer zu bewirken, öffentlich rechtlicher Natur ist und in Folge dessen der Angeklagte, nachdem sie für ihn mir der Eröffnung der treffenden Aufforder- ung der Polizeibehörde gegenüber entstanden war, sich derselben nicht dadurch entledigen konnte, daß er sein Eigenthum an der Mauer und den Vollzug der polizeilichen Aufforderung im Wege des Vertrags einer dritten Person übertrug. Urth. v. 8. Jan. 1881. §. 367 Ziff. 15 mit der allgemeinen Bauord- nung vom 30. August 1877 §§. 11, 36, 87, 94. Hat die Baupolizeibehörde für die Herstellung gewisser Bauarbeiten eine bestimmte Frist vvrgesteckt, so stellt sich nach deren Ablauf die Nichtbefolgung dieser Anordnung als eine eigenmächtige Abweichung vom genehmigten Bauplane selbst dar. Die Vor- schrift auf Herstellung von Fußböden ebenerdiger Wohnräume bis zu mindestens 45 6m. über das Niveau des anstoßenden Grundes findet auch auf ein nach einem Brande neu aufgebautes Wohnhaus ohne Rücksicht darauf Anwendung, daß die Fußböden vorher schon vorhanden waren. Es ist zwar richtig, daß die allgemeine Bau- ordnung vom 30. August 1877, welche lediglich im §. 97 sagt, daß die ertheilte Baubewilligung un- wirksam wird, wenn mit dem Baue nicht innerhalb eines Jahres von der Zeit der ertheilten Genehmig- ung an begonnen wird, und daß in solchen Fällen

44 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. * je nach den Umständen entweder eine neue Instruk- tion und Bescheidung des Gesuches stattfinden oder nach Konstatirung des unveränderten Fortbestandes der einschlägigen Verhältnisse die Erneuerung der Baugenehmigung durch die zuständige Behörde auf ein weiteres Jahr ausgesprochen werden kann, eine Frist, innerhalb welcher Bauten, zu deren Herstellung polizeiliche Genehmigung erforderlich ist, nach ertheilter Genehmigung zu vollenden sind, weder selbst bestimmt, noch die Festsetzung einer solchen Frist ausdrücklich in das baupolizeiliche Ermessen gestellt hat. Hieraus folgt jedoch nicht, daß die Erfüllung der Bedingungen, unter welchen die baupolizeiliche Bewilligung ertheilt wurde, und die gemäß §. 11 der allgemeinen Bauordnung darin bestehen, daß sämmtliche Bauarbeiten fest und sicher und den Rück- sichten auf Leben und Gesundheit entsprechend nach Maßgabe des genehmigten Planes und der etwaigen besonderen Anordnungen, sowie unter Einhaltung aller baupolizeilichen Vorschriften ausgeführt werden, in der Weise in das Belieben des Bauherrn gestellt ist, daß es ausnahmslos seiner Willkür anheimgegeben wäre, das genehmigte Bauwerk nur im Rohbau zu vollenden, dagegen einzelne Arbeiten der inneren bau- lichen Einrichtung, welche, da sie nicht zum Rohbaue gehört, nicht schon mit dessen Vollendung — bei Ver- meidung der Strafverfolgung — ausgeführt sein muß, immerhin aber zur völligen Herstellung des betreffen- den Bauwerkes erforderlich ist, zu unterlassen oder in einem lediglich von ihm zu bestimmenden Zeit- punkte in Ausführung zu bringen. Vielmehr ist die Baupolizeibehörde unter Umständen berechtigt, für die Herstellung gewisser Arbeiten eine Frist vorzu- stecken. Die allgemeine Bauordnung bestimmt im §. 94 Abs. 1, daß die Orts- und Distriktspolizeibehörden bei Privatgebäudeu den Vollzug der baupolizeilichen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 45 Vorschriften und Anordnungen zu überwachen haben, und zu diesem Behufe bei Neubauten einschließlich aller An-, Auf- und Wiederaufbauten durch die Orts- Polizeibehörde der Distriktspolizeibehörde Anzeige zu erstatten ist, damit die plangemäße Bauführung durch den im §. 87 bezeichneten Sachverständigen kontro- trolirt, und je nach dem Ergebnisse weitere Verfüg- ung getroffen werden kann, ohne diese weiteren Ver- fügungen auf die im zweiten Absätze des §. 94 er- wähnten vorsorglichen Maßnahmen zu beschränken. Hiernach ist die Distriktspolizeibehörde berechtigt, die je nach dem Ergebnisse der Bauführungs-Kontrole von ihr behufs der Herbeiführung eines festen, siche- ren und den Rücksichten auf Leben und Gesundheit entsprechenden Bauzustandes nach §.11 der allge- meinen Bauordnung erforderlich befundenen Anord- nungen zu treffen, und darin liegt zugleich die Be- fugniß zum Vollzüge dieser Anordnungen Fristen vor- zustecken, nach deren Ablauf die Nichtbefolgung der Anordnungen sich als eigenmächtige Abweichung von dem durch die Behörde genehmigten Bauplane dar- stellt, weil sie eine Zuwiderhandlung gegen besondere baupolizeiliche Anordnungen im Sinne des §.11 der allgemeinen Bauordnung enthält. Denn hierunter fallen nicht nur die bei Ertheilung der Baubewillig- ung getroffenen, sondern auch spätere im Interesse der Sicherheit oder Gesundheit erlaffene Anordnungen der Baubehörde, und diese besonderen baupolizeilichen Anordnungen sind nach §.11 neben dem genehmig- tigten Bauplane und den allgemeinen baupolizeilichen Vorschriften für die Ausführung sämmtlicher Bau- arbeiten bei Bauführungen jeder Art maßgebend, woraus folgt, daß ihre Beachtung zu den Beding- ungen, unter welchen der Bauplan polizeilich geneh- migt wurde, gehört, und die Nichtbefolgung eine eigenmächtige Abweichung vom genehmigten Bau- plane bildet. Im vorliegenden Falle ist nun nach

46 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. den thatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urtheils in der Verfügung des kgl. Bezirksamtes P. vom 21. Juni 4880 der durch die darin aufgeführten baulichen Unterlafsungen des Angeklagten geschaffene Zustand seines wieder aufgebauten und bewohnten Hauses, welchem Zustande durch die betreffenden bau- polizeilichen Anordnungen abgeholfen werden sollte, als sicherheitsgefährlich und gesundheitswidrig bezeich- net worden und in Wirklichkeit sicherheitsgefährlich, feuergefährlich und gesundheitspolizeiwidrig. Es er- scheint sohin diese bezirksamtliche Verfügung als eine unter §.11 der allgemeinen Bauordnung fallende besondere Anordnung, welche vom Bauherrn zu be- folgen war. Was die Beschwerde-Behauptung anbelangt, daß §. 36 der allgemeinen Bauordnung hier nicht einschlage, so beschränkt derselbe allerdings die darin enthaltene Vorschrift auf die Fußböden ebenerdiger Wohn- und Arbeitsräume in neuen Gebäuden. Es besteht aber nach den thatsächlichen Fest- stellungen der Jnstanzgerichte das hier in Betracht kommende Bauwerk nicht, wie Beschwerdeführer an- gibt, lediglich in einem wieder aufgesetzten oberen Stocke, sondern in einem wieder aufgebauten Wohn- hause. Besagter Bau bildet daher ein neues Gebäude im Sinne des §. 36 und folglich findet dessen Vor- schrift auf die Fußböden des Wohnzimmers und des Nebenzimmers im Erdgeschosse dieses Hauses An- wendung ohne daß etwas darauf ankommt, ob die fraglichen Fußböden vor dem Brande schon vorhan- den waren. Hiernach läßt sich aber nicht beanstanden, daß in der bezirksamtlichen Verfügung vom 21. Juni 1880 zur Herstellung derjenigen inneren baulichen Einrichtungen, Mangels welcher nach den vorerwLhn-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 47 ten thatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerich- tes der besagte Wohnhausneubau noch unvollendet ist, einschließlich der Höherlegung des Fußbodens in den ebenerdigen Wohnräumen desselben bis zu dem im §. 36 der allgemeinen Bauordnung bestimmten Minimalmaße von 0,45 Meter über dem Niveau des anstoßenden Grundes eine Frist vorgesteckt wurde, und begründet mithin die Nichtbefolgung die- ser Anordnungen von Seite des Bauherrn, nachdem der fragliche Wiederaufbau ein Bau ist, zu dessen Herstellung gemäß §. 6 der auf Grund des Art. 2 Ziff. 11 des PStGB. erlassenen, die allgemeine Bauordnung betreffende, königl. Verordnung vom 30. August 1877 die vom Angeklagten auch erholte, baupolizeiliche Genehmigung erforderlich war, eine Uebertretung nach §. 367 Nr. 15 des RStGB. Urtheil vom 12. Mai 1882. §. 367 Ziff. 15 und §. 6 der Bauordnung vom 31. August 1877. Zaun als geschloffenes Bauwerk. Es ist zwar richtig, daß durch §. 6 Absatz 1 der Bauordnung für Zäune nicht unbedingt, sondern wie für die sonstigen Einfriedungen nur unter den dort bestimmten besonderen Voraussetzungen die bau- polizeiliche Genehmigung für erforderlich erklärt wird, dagegen kann der Äuffaffung der Strafkammer, daß der in Rede stehende Zaun kein Zaun aus geschlos- senem Holzwerke sei, nicht beigepflichtet werden; denn, da feststeht, daß dieser Zaun aus in den Bo- den eingerammten, durch Quer-Hölzer unter sich verbundenen, Pfosten und aus an die Quer-Hölzer in Zwischenräumen von 9—10 (Zentimetern mittels Nägel befestigten Latten besteht, so ist mit Grund nicht zu bezweifeln, daß demselben die Eigenschaft eines geschloffenen Holzwerkes zukommt, für welches, da der Zaun sich an einer Straße befindet- nach

48 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. §. 6 Abs. 1 der Bauordnung baupolizeiliche Geneh- migung nothwendig ist. Da dieser das Eindringen in den Garten hin- dernde Zaun ein zusammenhängendes festgefügtes Ganzes bildet, welches nicht zu einem vorübergehen- den Zwecke, sondern als dauernde Einfriedung er- richtet ist, stellt sich derselbe als ein geschlossenes Bauwerk dar, das in Folge der zunächst aus ästhe- tischen Rücksichten bezüglich der Straßen und öffent- lichen Plätze erlassenen Bestimmungen des §. 6 Abs. 1 der Bauordnung der polizeilichen Controle unterliegt. Die Strafkammer hat dem Zaune, welchen. der Angeklagte neu errichten ließ, die Eigenschaft eines geschloffenen Holzwerkes im Sinne des §. 6 Abs. 1 der Bauordnung auch nur darum abgesprochen, weil unter geschloffenem Holzwerke blos solches zu ver- stehen sei, deffen Bestandtheile so fest und dicht an einander gefügt sind, daß ein Hineinlangen und Hineinsehen unmöglich ist; allein weder der Wortlaut noch der Zweck der mehrangezogenen Bestimmung berechtiget, den Begriff eines geschloffenen Holzwerkes von diesem Erfordernisse abhängig zu machen. Die Bauordnung spricht in §. 6 Äbs. 1 nicht von in der Art geschloffenem Holzwerke, daß man nicht durchlangen und durchschauen kann, noch überhaupt von dicht geschloffenem Holzwerke, und bezüglich des Zweckes der fraglichen Bestimmung läßt sich nicht abschen, aus welchem Grunde nur solche Zäune von Holzwerk aus ästhetischen oder andern Rücksich- ten der baupolizeilichen Genehmigung bedürfen sollen, welche so dicht geschloffen sind, daß sie nicht einmal den Einblick in den umfriedeten Raum gestatten. Urtheil vom 7. Oktober 1880. (Fortsetzung folgt.)

-Redakt.: K. V. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 18. Februar 1882

Gebührenbewerthung von Verlassenschafts-Verhandlungen : (Zu Art. 83 des bayer. Geb.-G.) : (Schluß.) B. Hfm.

Samstag Len 18. Februar 1882. 47. Jahrgang. M. 4. Dr. I. A. Seussert's Wüttrr für ArchtsMktnLung zunächst in Bayern.

Inhalt: Gebührenbewerthung von Verlasienschafts-Verhandlungen. (Schluß.) — Mittheilungen aus der Rechtsprechung de- k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen vom'1. Semester 1881 mit Nachträgen. (Fortsetzung.) — Literatur-Notiz.

Erbührenbewerthung von Verlassenschasts-Verhand- lnnge«. (Zu Art. 83 des bayer. Geb.-G.) (Schluß.) Nach dieser Auslegung ist also jede Verlafsen- schaftsbehandlung, wenn sich die gerichtliche Thätig- keit irgendwie, sei es auch nur im Vollzug einer letztwilligen Verfügung, über die in Art. 83 Abs. 2 aufgezählten Handlungen hieraus erstreckt, als ge- richtliche Auseinandersetzung einer Verlafsen- schaft anzusehen und dem vorhergehenden Absatz 1 im Zusammenhalt mit Abs. 4 zu unterstellen, obwohl darunter nach den Motiven und gesetzgeberischen Ver- handlungen eine vollständige gerichtliche Ausein- andersetzung zu verstehen wäre. Motive zu Art. 83 Beil. Bd.VII I. Abth. S. 88; Aeußerung der kgl. StM. von Riedel, 2. Abth. S. 47 Spalte 1 der Kammerverhandlungen v. I. 1879. Immerhin aber wird auch nach obiger Ent- scheidung nicht blos darauf, was in den Akten that- sä chlich geschehen ist, Gewicht zu legen, werden ferner Verlassenschaftliche und vormundschaftliche Thätigkeit, je häufiger beide in einerlei Akten ver- mengt werden, sorgfältig aus einander zu halten sein. Neue Folge XXVII. Band.

Zu Art. 83 des daher. Geb.-G-

Denn auch für solche Fälle gilt, wie sich aus Art. 48 des Geb.-Ges. ergibt, §. 6 des RGKG. und. sind hienach die Gerichte befugt, Gebühren nie- derzuschlagen, welche ohne Schuld der Betheiligten nur durch eine unrichtige Behandlung der Sache entstanden sind. Dies führt zur Hervorhebung eines Gesichts- punktes, welcher wenigstens künftighin Beachtung verdienen dürfte. Ist nämlch jemandem, wie hier den minder- jährigen Kindern, in einem Testamente nur eine be- stimmte Sache oder Summe angewiesen worden, so wird er nach dem hier einschlägigen preußischen Landrechte als ein bloßer Legatarius betrachtet. §§. 255—258, 262 Tit. XII Thl. I und es würde selbst der Umstand hieran nichts än- dern, wenn ihn auch der Testator Erben genannt hätte. Dies war jedoch hier nicht einmal der Fall, sondern als All ein er bin war die überlebende Ehe- frau eingesetzt, den Kindern dagegen war lediglich ein fixer Geldbetrag als Vatergut ausgeworfen. Dieselben kommen daher als Miterben, un- ter denen der Nachlaß gerichtlich auseinander zu setz en gewesen wäre, überhaupt nicht in Betracht, alS Legatare aber haften sie ohnehin nicht für Nach- laßfchuldeu. §. 332 h. 1. Unter diesen Umständen konnte es sich für sie und das Vormundschaftsgericht pm einen Antritt der Erbschaft nicht handeln, weil sie nicht zur Erb- schaft berufen waren. Nur die Annahme eines Legates stand für sie in Frage und weiterhin, ob damit ihrem Pflichttheile Genüge geschehen war. vergl. §. 396 Tit. II Thl. II. Eine gerichtliche Mitwirkung dazu, daß nun- mehr das Immobile in das Älleineigenthum des

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen vom 1. Semester 1881 mit Nachträgen

Strafgesetzbuch : (Fortsetzung.)

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 51 hinterlassenen Ehetheils übergehe, war ebenso wenig geboten, vielmehr hätte ein Erbschaftszeugniß zur Berichtigung des Besitztitels vollkommen ausgereicht. Eine Üebernahme sämmtlicher Schulden endlich ergab sich für die Wittwe ganz von selbst aus der Thatsache, daß sie allein zur Erbschaft berufen, ihre Kinder aber keineswegs Rechtsnachfolger des Testators geworden waren. Wozu also eine Freilassung derselben aus einem Schuldverbande, der für sie gar nicht bestanden hat? Nach dem Erörterten dürfte somit nichts im Wege stehen, was an Anwendung des §. 6 des RGKG. auf solche Fälle hinderte. Außer der alsdann verbleibenden Verlassen- schaftsgebühr von Vio — Art. 83 Abs. 2 Z. 2 — steht aber dem Aerar, wie ebenfalls hervorzuheben ist, auch die sofort fällige Pflegschaftsgebühr zu 1ji0 nach Art. 74 und 77 Abs. 1 zu, in welcher Bezieh- ung auf die in Nr. 17 (S. 257—59) und Nr. 19 (S. 294—96) dieser Blätter, 46. Jahrgang, be- sprochene Gebühren - Entscheidung hingewiesen wird. B. Hfm.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Artheile auf Revisionen vom 1. Semester 1881 mit Nachträgen. I. Strafgesetzbuch. (Fortsetzung.) §. 369 Abs. 1 Ziff. 2. Die auf Grund des aufgehobenen Art. 9 der bayerischen Maß- und Ge- wichtsordnung vom 29. April 1869 erlassene k. Ver- ordnung v. 17. April 1870 besteht noch in Giltigkeit. Die polizeiliche Vorschrift, deren Nichtbeachtung dem Angeklagten zur Last gelegt wird, ist die in

Polizeistrafgesetzbuch von 1871

52 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. den §§. 1—3 der bayerischen Verordnung vom 17. April 1870 enthaltene Bestimmung, daß alle für den Ausschank von Bier in Gast- und Schenk- wirthschaften bestimmten Gefäße zu Liter in der Weise geeicht sein müssen, daß dieselben mit einem horizontalen, den Inhalt begrenzenden Striche ver- sehen sind, der mindestens l‘/2 Centimeter unter dem oberen Rande liegt. Diese Vorschrift ist nicht, wie die Beschwerdeausführung darzulegen sucht, in Folge der Aufhebung des Art. 9 der bayerischen Maß - und Gewichtsordnung vom 29. April 1869 durch das Reichsgesetz vom 26. Novbr. 1871, be- treffend die Einführung der Maß« und Gewichts- ordnung für den Norddeutschen Bund vom 17. Aug. 1868 in Bayern, außer Kraft getreten. Denn sie findet ihre Begründung auch in dem in §. 3 des erwähnten Einführungsgesetzes ausdrücklich für Bayern aufrecht erhaltenen Art. 12 der Maß- und Gewichts- ordnung vom 29. April 1869, welcher Artikel besagt, daß die Vorschriften über die Bezeichnung der Maße und über die Eichzeichen der Verordnung Vorbehal- ten werden. Es ist deshalb nicht von Erheblichkeit, daß in der Verordnung vom 17. April 1870 ledig- lich auf den Artikel 9 des Gesetzes vom 29. April 1869 Bezug genommen wurde, wie denn auch kein innerer Grund besteht, die Bestimmungen dieser Ver- ordnung, welche gleichzeitig mit der Norddeutschen Maß- und Gewichtsordnung am 1. Januar 1872 im ganzen Königreiche Bayern in Wirksamkeit ge- treten ist und mittlerweile eine Äenderung nicht er- litten hat, der neuen Gesetzgebung gegenüber für unanwendbar zu erachten. Urth. v. 14. Juni 1881. H. Polizeistrafgesetzbuch von 1891» Art. 41. Wer wegen Behaltens fremder Kinder unter 8 Jahren in Kost und Pflege nach

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

entzogener polizeilicher Bewilligung schon einmal bestraft worden ist, kann wegen fortgesetzten Behal- tens dieser Kinder nicht neuerdings strafrechtlich ver- folgt werden. Die eingelegte Revision kann, wenn dieselbe auch lediglich darauf gestützt wird, daß der Grund- satz „ne bis in idem“ in der vorliegenden Sache mit Unrecht angewendet worden sei, nicht als unzulässig erachtet werden. Denn der Grundsatz, daß, wenn die den Gegenstand der Anklage bildende That bereits rechtskräftig abgeurtheilt wurde, eine weitere Strafverfolgung wegen derselben That nicht stattfinden kann, ist nicht blos prozessualer Natur, sondern gehört, wie auch in Art. 90 des bayerischen Strafgesetzbuches vom Jahre 1861 anerkannt ist, zugleich dem Gebiete des materiellen Straftechts an, weil die Entscheidung, daß in Folge dieses Prinzips in einem gegebenen Falle die Strafverfolgung aus- geschlossen sei, zugleich den Ausspruch enthält, daß wegen der der neuen Anklage unterstellten That, auch wenn dieselbe an sich unter ein Strafgesetz fällt, eine Bestrafung nicht eintreten könne. Die Revision stellt sich jedoch als unbegründet dar. Das Prinzip, daß das Klagerecht durch die rechtskräftige Aburtheilung der den Gegenstand der Klage bildenden That dergestalt verbraucht wird, daß die Strafklage nicht von Neuem erhoben werden kann, ist zwar weder im RStGB. noch in der RStPO. ausdrücklich ausgesprochen, wohl aber in den Motiven zu den §§. 223 und 337 des Ent- wurfs der RStPO. anerkannt und liegt dem §. 402 der RStPO. zu Grunde. Es findet daher auch seit dem Inkrafttreten der neuen Reichsgesetze An- wendung, wenn die Voraussetzung gegeben ist, daß die That, wegen deren neuerlich Strafverfolgung stattfinden soll, bereits rechtskräftig abgeurtheilt wurde und letzteres ist hier der Fall.

54 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Der Strafbefehl des Amtsgerichts v. 15. Sep- tember vor. Js., durch welchen B. G. auf Grund des Art. 41 des PStGB. in eine Strafe von 45 Mark verurtheilt wurde, hat, weil gegen densel- ben Einspruch nicht erhoben worden ist, nach §. 450 der StPO, die Wirkung eines rechtskräftigen Ur- theils erlangt und die durch diesen Strafbefehl gegen die Genannte ausgesprochene Strafe wurde wegen derselben That erkannt, wegen welcher nunmehr neuerlich öffentliche Klage erhoben ist. Denn nach Art. 41 des PStGB. wird an Geld bis zu45Mk. bestraft, wer fremde Kinder unter acht Jahren nach entzogener polizeilicher Bewilligung gegen Bezahlung in Pflege oder Erziehung behält, und diese Straf- bestimmungwurde gegen B. G. in dem besagten Straf- befehle darum in Anwendung gebracht, weil sie die beiden noch nicht acht Jahre alten, fremden Kinder ungeachtet die ihr früher ertheilte polizeiliche Bewil- ligung vom Bezirksamte durch Verfügung vom 19. Juni und wiederholt durch Verfügung vom 19. Juli vor. Js. entzogen worden war, gegen Be- zahlung in Pflege behielt. Die neuerlich erhobene Klage ist aber dahin gerichtet, daß B. G. trotz der ebenbezeichneten Ent- ziehung der polizeilichen Bewilligung die beiden ge- nannten, noch nicht acht Jahre alten, fremden Kin- der nach wie vor gegen Bezahlung in Pflege be- halte. Es hat dieselbe daher die nämliche That zum Gegenstand, welche durch den Strafbefehl vom 15. September vor. Js. abgeurtheilt worden ist. Denn die hier in Frage stehende Uebertretung be- steht darin, daß die Angeklagte trotz polizeilichen Ver- bots die beiden erwähnten Kinder fortwährend gegen Bezahlung in Pflege behält Und damit durch unun- terbrochene gesetzwidrige Thätigkeit einen nach Art. 41 des PStGB. rechtswidrigen Zustand herbeiführt. Dies begründet einen fortdauernden Reat und bildet

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Zg in Folge dessen das ganze gesetzwidrige Verhalten der Angeklagten bezüglich der genannten Kinder, so lange es währt, ein Ganzes, eine einzige That> wes- halb die Angeklagte, im Falle die Bestrafung vom 15. September vor. Js. nicht erfolgt wäre, und ihr seitheriges, gesetzwidriges Behalten der beiden Kinder in Pflege erst jetzt zur Aburtheilung käme, nur wegen einer Uebertretung nach Art. 41 des PStGB. verurtheilt werden könnte. Ist aber dies der Fall, so kann die den Thatbestand dieser Ueber- tretung begründende Gesammtthätigkeit der Ange- klagten nicht in Theile zerlegt und aus diesen eine Mehrheit von Uebertretungen gebildet werden. Es geht darum nicht an, die hier in Frage stehende Thätigkeit der Angeklagten seit dem 15. September vor. Js. gegenüber ihrer Thätigkeit vor diesem Zeit- punkte als einen selbstständigen Reat zu qualifiziren, während doch B. G., wenn ihr ganzes verbotwidti- ges Jnpflegebehalten der genannten Kinder nunmehr erst abzuurtheilen gewesen wäre, nicht wegen zweier, in realem Zusammenflüße stehender Reate, sondern nur wegen einer Uebertretung und nicht höher als mit 45 Mark hätte bestraft werden können, da Art. 41 des PStGB. das in demselben bezeichnete Jnpflegebehalten nur mit einer Geldstrafe bis zu 45 Mark bedroht. Durch den Strafbefehl vom 15. September vor. Js. ist die strafbare Thätigkeit der Angeklagten nicht abgeschloffen und ihr fortwährendes Behalten der beiden Kinder nicht zu einer neuen selbstständigen That geworden. Keine gesetzliche Bestimmung be- rechtigt, dem erwähnten Strafbefehle eine solche Wirkung beizulegen, und Art. 41 des PStGB. be- sagt nicht, daß das nach ergangenem Urtheile fort- dauernde Behalten der treffenden Kinder neuerdings mit Strafe zu belegen sei. Es kann daher dem vorliegenden gesetzwidrigen Zustande nur durch geeig-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

netes polizeiliches Einschreiten, nicht durch eine wie- derholte Strafverfolgung ein Ende gemacht werden. Urtheil vom 5. Mai 1881. Art. 73, 94. Der Besitzer des Anwesens, aus welchem gegen ein auf diese Gesetzesstellen sich stützendes polizeiliches Verbot mittelst eines unter einem Nachbarhause sich hindurchziehenden Kanals Jauche in die öffentliche Straße abgelaffen wird, ist ohne Rücksicht auf seine Rechtsbeziehungen zu seinem Nachbar und auf die Verbindlichkeit für Her- stellung und Unterhaltung des Kanals strafbar. Es ist nach dem Gesetze ohne Belang, was in dem angefochtenen Urtheile darüber gesagt wird, welche Rechte dem Angeklagten bezüglich des er- wähnten Odels dem Nachbar gegenüber zustehen, und kann darum auch auf die Ausführung in der Revisionsbegründung, daß das in Frage stehende Rechtsverhältniß im Urtheile unrichtig dargestellt sei, nicht eingegangen werden. Jnsoferne aber die Strafkammer die Verwerfung der staatsanwaltschaft- lichen Berufung darauf stützt, daß im gegebenen Falle ein Abfluß des Odels in das Nachbaranwesen im Sinne des von der Strafkammer angezogenen oberstrichterlichen Urtheils vom 17. August 1866*) bestehe, und nur dem Nachbar eine Zuwiderhandlung gegen die bezirksamtliche Anordnung zur Last gelegt werden könne, weil nur er die Ableitung in den Straßenkanal vornehme, so ist diese Aufstellung un- richtig. — Denn wenn der Odel des Angeklagten wie nach dem Urtheile feststeht, aus dessen Anwesen ohne Zuthun des Nachbars in den Ortsstraßenkanal abfließt, so liegt nicht ein bloßer Abfluß des Odels in das Anwesen des Nachbars, sondern eine Durch- leitung desselben durch dieses Anwesen in den

*) Zeitschrift für G. u. R. Bd. XIII S. 510.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 5T Straßenkanal vor, welche Durchleitung eine Zuwider- handlung gegen die mehr erwähnte distriktspolizeiliche Vorschrift begründet. Dabei ist es gleichgiltig, von wem der treffende Kanal unter dem Nachbars Anwesen hergestellt wor- den und wer zu dessen Unterhaltung rechtlich ver- pflichtet ist. Urtheil vom 14. Septbr. 1880. Art. 125. Das hierin verbotene „Einfangen" eines Vogels begreift nicht blos die wirkliche Besitz- nahme desselben, sondern die Vornahme jeder zu deren sofortiger Verwirklichung geeigneten Handlung. Bloße Vorbereitungshandlungen kommen dage- gen nicht in Betracht. Diese Gesetzesstelle bedroht in ihrem vierten Absätze diejenigen mit Strafe, welche Vögel, deren Einfangen, Tödten oder Verkauf durch Verordnung verboten ist, einfängt, tödtet oder verkauft. Die auf Grund des in Art.' 100 Abs. 2 des PStGB. vom Jahre 1861 erlassene Veordnung v. 4. Juni 1866, die noch giltig ist, hat in §. 1 das Einfangen, Tödten und den Verkauf verschiedener Vögel verbo- ten. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß unter Ein- fangen nicht blos die faktische Besitzergreifung, eines durch die erwähnte Verordnung geschützten Kategorie angehörigen Vogels verstanden sein wollte, sondern daß man damit jede Handlung treffen wollte, welche die sofortige Besitzergreifung herbeizuführen geeignet ist. Es läßt dies zunächst der Zweck der Verord- nung entnehmen; der Schutz der in §. 1 aufgeführ- ten Vögel vor Vertilgung erschien nothwendig im Interesse der Land- und Forstwirthe. Da aber selbst beim Nachstellen durch die verschiedenartigen Fangwerkzeuge den betreffenden Vögeln Schäden zugefügt werden können, welche sie zur Fortzucht untauglich machen, und so zur theilweisen Vertilgung beittagen, welche also den Zweck der Verordnung

58 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Vereiteln würden, kann das Wort „Einfangen" nicht im Sinne des wirklich erfolgten Fangens, der Be- sitzergreifung selbst gedacht sein, es muß vielmehr dieses Wort in seiner weiteren Bedeutung verstanden werden, gleichwie auch in dem außer dem Einfangen mit Strafe bedrohten Verkaufe von dem Schutze unterstellten Vögeln nicht blos der wirkliche Kaufs- abschluß, sondern auch das zum Verkaufe bringen, das einfache Anbieten zum Kaufe zu verstehen ist. Aber auch dem allgemeinen Sprachgebrauchs nach versteht man unter Einfangen von Vögeln das Ver- anstalten jener Vorbereitungen, die nothwendig sind, um der Vögel habhaft zu werden Es führt endlich zu dieser Auffassung der Ver- gleich mit einzelnen Bestimmungen des Reichsstraf- gesetzbuches. Unter unberechtigter Jagdausübung versteht §. 292 nicht blos das Erlegen des Wildes, sondern auch dessen Aufsuchen und Nachstellen. In §. 296, der das unberechtigte Fischen mit Strafe bedroht, will nicht nur das Fangen von Fischen, sondern der Versuch des Fangens mit Verletzung des Fischerei- rechts eines Dritten betroffen sein. Demnach ist beim strafbaren Vogelfang unter „Einfangen" die Vornahme von Handlungen zur unmittelbaren Besitznahme von Vögeln zu verstehen, ohne daß es darauf ankommt, ob demjenigen, wel- cher darauf abzielende Handlungen vorgenommen hat, die Besitzergreifung des Vogels gelungen ist, oder nicht. Hat nun aber im gegebenen Falle der Ange- klagte nur die Absicht gehabt, einen der geschützten Kategorie angehörenden Vogel zu fangen, ohne eine Handlung vorgenommen zu haben, welche die Ver- wirklichung dieser Absicht herbeizuführen geeignet ist, ohne also beispielsweise einen Lockvogel ausgestellt, eine Leimruthe irgendwo angebracht, ein Schlaghäus-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

chen oder Netz ausgestellt, eine Schlinge gelegt zu haben rc., so hat er sich nur auf dem Gebiete der straflosen vorbereitenden Handlungen bewegt. Urth. vom 3. August 1880. Art. 126 mit §§. 47, 49 des RStGB. Das Fischen mittelst in das Eis gehauener Oeff- nungen, nicht aber das Fischen in einem durch Ent- fernung ' der Eisdecke offen gemachten Fluße ist als unbedingt verbotene Fangart zu betrachten. Die Betheiligung beim Weghauen und Beseitigen der Eisdecke begründet für sich allein noch keine Mitthä- terschaft beim Fischen und erfordert deshalb für die bezüglichen Personen nicht den Besitz einer Fischkarte. Auf Grund des Art. 126 und des Art. 1 Abs. 1 und Art. 7 des PStGB. wurde vom kgl. Staatsministerium des Innern im §. 6 Abs. 2 der Bekanntmachung vom 27. Juli 1872 (Regierungs- blatt S. 1803) eine oberpvlizeiliche Vorschrift dahin erlasien, daß beim Fischen alle Fangarten, welche auf die Fischbrut und die Nachhaltigkeit des Fisch- standes nachtheilig einwirken, untersagt seien. Hienach ist eine Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot und damit der Thatbestand einer Uebertretung nach Art. 126 Ziff. 1 des PStGB. dadurch be- dingt, daß beim Fischen eine Fangart angewendet wird, welche auf die Fischbrut und die Nachhaltig- keit des Fischstandes nachtheilig einwirkt. Dabei ist nun allerdings in dem angezogenen §. 6 Abs. 2 eine Mehrzahl von Fangarten als besonders verboten angeführt und damit ausgesprochen, daß diese speziell bezeichneten Arten des Fischfangs in der erwähnten Richtung nachtheilig seien, in Folge deffen im Falle eine Anklage eine dieser besonders verbotenen Arten des Fischfangs zum Gegenstände hat, der Thatbe- stand der Uebertretung nicht von dem Nachweise ab- hängig gemacht werden kann, daß die dem Angeklag-

60 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ten zur Last gelegte Art des Fischens für die Fisch- brut und die Nachhaltigkeit des Fischstandes nach- theilig gewesen sei, da nach Art. 15 des PStGB. nur die gesetzliche Giltigkeit, nicht aber die Noth- wendigkeit oder Zweckmäßigkeit der einschlägigen oberpolizeilichen Vorschrift von dem Richter in Er- wägung gezogen werden darf. Allein im gegebenen Falle wurde von den An- geklagten nicht in einer Weise gefischt, wie solche im §. 6 Abs. 2 der angezogenen oberpolizeilichen Vor- schriften unbedingt verboten ist. Denn sie haben den Fischfang in der Art ausgeübt, daß sie an der betreffenden Stelle gegen den offenen Strom zu Fischnetze anbrachten, hierauf die ganze Eisdecke der erwähnten Stelle durch Aufhauen mit Beilen und durch Eindrücken mittelst auf das Eis gezogener Kähne beseitigten, und sodann in der in dieser Weise vom Eise freigemachten Wasserstelle fischten, während im §. 6 Abs. 2 der vberpolizoilichen Vorschriften vom 27. Juli 1872 wohl das Fischen in zugefro- renen Flüssen mittels in's Eis gehauener Oeffnun- gen, nicht aber das Fischen in einem durch Entfern- nung der Eisdecke offen gemachten Flusse als eine unbedingt untersagte Fangart bezeichnet ist. Das Fischen im offenen Flusse nach vorgängi- ger Beseitigung der ganzen Eisdecke ist nicht an sich schon geeignet, auf den Fischstand nachtheilig einzu- wirken, vielmehr kann eine derartige Gefährdung des Fischstandes wohl nur im Falle des Hinzutretens weiterer Vorkehrungen dann in Frage kommen, wenn in einem theilweise zugefrorenen Flusse nach Entfernung der Eisdecke unter Vorrichtungen gefischt wird, welche geeignet sind, die Fische, die sich unter der Eisdecke angesammelt haben, am Entweichen in die offene Strömung zu hindern und auf diese Weise einen Massenfang ermöglichen. Hiernach würde aber der Thatbestand einer

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 61 Übertretung nach Art. 126 Ziff. 1 des PStGB. nur dann vorliegen, wenn die Art, in welcher das Fischen von dem Angeklagten betrieben wurde, ge- eignet gewesen wäre, auf die Fischbrut und die Nachhaltigkeit des Fischstandes nachtheilig einzuwirken. Bezüglich der weiter Angeklagten ist lediglich als erwiesen angenommen, daß dieselben beim Weg- hauen und Entfernen des Eises an dem Wasserbaue mitgewirkt haben, dagegen für nicht erwiesen erklärt, daß sie auch beim Ziehen der Netze sich betheiligten. In dieser Beziehung wird von der Staatsanwalt- schaft Beschwerde geführt, daß der Art. 126 Ziff. 1 des PStGB. durch Nichtanwendung der Bestimm- ungen des §. 6 Abs. 2 der oberpolizeilichen Vor- schriften vom 27. Juli 1872 und des §. 7 der oberpolizeilichen Vorschriften vom 25. April 1878 verletzt worden sei. Allein die vorangeführte tat- sächliche Feststellung erschöpft nicht den Begriff ei- ner Mitthäterschaft im Sinne des §. 47 des RStGB., welche letztere im vorliegenden Falle allein eine Strafbarkeit der drei genannten Angeklagten begrün- den könnte, da die Beihilfe zu einer Uebertretung nach §. 49 des RStGB. nicht strafbar ist. Denn nach den einschlägigen Motiven des Entwurfes des RStGB. ist für den Thatbestand der Mitthäterschaft wohl nicht das Maß und die Bedeutung der Mit- wirkung bei der Ausführung der That entscheidend, dagegen ist derselbe dadurch bedingt, daß der Mit- wirkung des Teilnehmers die Absicht zu Grunde lag, die That als seine eigene in Gemeinschaft mit den übrigen Theilnehmern zur Vollendung zu brin- gen, im Gegensätze zur Beihilfe, deren Charakter durch die Absicht der Unterstützung der That eines Andern sich kennzeichnet. Im vorliegenden Falle ist aber nicht festgestellt, daß die drei Angeklagten in einer solchen Willensrichtung gehandelt haben und fehlt es daher hier an einem wesentlichen Merkmale

Revidirtes Forstgesetz für die Landestheile r/Rh.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

des Begriffs der Thäterschaft. Urth. vom 21. De- zember 1880. Art. 133. Die in dieser Gesetzesstelle ent- haltene Begriffsbestimmung erfordert zum Thatbe- stande der daselbst bezeichneten Übertretung nicht ein wiederholtes Zuwiderhandeln gegen dieselbe und die dazu erlassene Verordnung vom 7. Juni 1862; und auch der Zweck des Gesetzes, welches, wie die dazu erlassene Verordnung, die Sicherung der Aus- wanderer gegen Ausbeutung durch gewinnsüchtige Unternehmer bezielt, berechtigt nicht zu der Folger- ung, daß die ohne polizeiliche Genehmigung bethä- tigte Vermittlung der Beförderung von Auswanderern nach überseeischen Ländern erst im Falle der Wieder- holung strafbar werde. Es ist daher ein Auswan- derungsgeschäftsbetrieb im Sinne des Art. 133 des PStGB. keineswegs nur dann gegeben, wenn eine Mehrheit zu verschiedenen Zeiten vorgenommener Auswanderungsvermittlungen vorliegt. Für die Frage, ob die den Gegenstand einer Anklage bilden- den Handlungen sich als den Betrieb von Auswan- derungsgeschäften darstellen, sind vielmehr lediglich die Umstände des Falles maßgebend, und konnte darum der Jnstanzrichter ohne Rechtsirrthum anneh- men, daß die nachgewiesene, von dem Angeklagten am 24. Januar 1881 für elf nach Nordamerika auswandernde Personen behufs Vermittelung der Reisegelegenheit dahin geschäftsmäßig vorgenommene Handlung ein Betreiben von Auswanderungsge- schäften bilde, und dies umsomehr, als der Ange- klagte schon früher auf Grund der Bestimmungen des besagten Art. 133 gestraft wurde. III. Revidirt, für die La«des-

Art. 69. Die Civilverantwortlichkeit des Geschäftsherrn ist weder durch dessen Theilnahme

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

an dem feinem Geschäftsführer zur Last fallenden Forstfrevel, noch durch dessen Glauben bei Ertheilung des Auftrages bedingt; sie umfaßt sowohl den in Ausführung des ertheilten Auftrages begangenen, als den darüber hinaus verübten Frevel. We in dieser Gesetzesstelle bezeichnete Civil- Verantwortlichkeit ist nicht an die Voraussetzung ge- knüpft, .daß der Geschäftsgeber an der Verübung des betreffenden Frevels Theil genommen hat, son- dern lediglich dadurch bedingt, daß der Frevel von dem Arbeiter oder Geschäftsträger in oder bei der Ausführung der aufgetragenen Verrichtung begangen wurde. Es geht dies auch aus den in dem Gefetzes- entwurfe vom Jahre 1851 in Bezug genommenen Motiven zu dem Forstgesetz-Entwürfe vom Jahre 1846 hervor, in welchen hervorgehoben ist, daß die hier'in Frage stehende Haftbarkeit für fremde Hand- lungen auf einem civilrechtlichen Verhältnisse beruhe, indem in Folge verschiedener bürgerlicher und Fa- milienverhältnisse gewiffen Personen über andere eine rechtliche Gewalt zustehe, vermöge deren sie einer- seits die Handlungen derselben zu überwachen und zu leiten befugt, anderseits verpflichtet seien , durch diese Aufsicht die ihnen Anbefohlenen in den Schran- ken der Ordnung zu erhalten und daß sie deshalb für die Handlungen ihrer Familienangehörigen und Untergebenen re. verantwortlich feien, da bis zum Beweise des Gegentheiles angenommen werden müsse, daß sie vermöge ihrer Aufsicht dieselben hätten ver- hindern können. Urtheil vom 13. März 1881. Art. 94 Ziff. 5; Art. 69. Für das Vor- handensein eines Forstfrevels durch unbefugte Hin- wegnahme von Lehm und für die Civilverantwort- lichkeit. hiefür ist das Bewußtsein der Rechtswidrig- keit der Handlung ohne Einfluß. Zum Thatbestande des hier bezeichneten Forst-

Literatur-Notiz

Literatur-Notiz.

frevels wird nicht erfordert, daß der Thäter den Lehm in der Absicht rechtswidriger Zueignung oder mit dem Bewußtsein weggenommen hat, zu dieser Hinweg- nahme nicht befugt zu sein. Es ist der Thatbestand schon dann gegeben, wenn er unbefugt, nämlich ohne Erlaubniß des Waldbesitzers handelte und es genügt, wenn ihm wegen der Unterlassung, sich zu vergewissern, daß ihm von dem Berechtigten die Erlaubniß ertheilt wurde, Fahrlässigkeit zur Last fällt. Es ergibt sich dies auch aus der Ausführung des Frevels unter den durch Beschädigung verübten Forstfreveln im Gegensätze zu den Forstfreveln durch Entwendung, sowie aus den Motiven zu den Forst- gesetzentwürfen der Jahre 1846 und 1851, in wel- chen angeführt ist, es unterscheide sich die Hinweg- nahme von Bodenbestandtheilen so wesentlich von Entwendungen, daß es angemessen erscheine, die erstere nach den Grundsätzen über Beschädigungen und Gefährden zu behandeln. Auch hat solches in der Rechtsprechung des bayer. obersten Gerichtshofes Anerkennung gefunden. (Sammlg. von Entsch. des OGH. Bd. VI S. 462.) Urtheil vom 3. März 1881. (Schluß folgt.)

LiKratur-Nottz. „Die Erläuterung der Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich" (nebst Eins.-Gesetz) von Ju- lius Petersen, Senatspräsidenten am kais.Ober- landesgerichte Colmar (im Verlag von Moritz Schauenburg in Lahr) erscheint gleichfalls in zweiter vermehrter und verbesserter Auflage, von welcher die erste Abtheilung bis §. 285 gehend be- reits ausgegeben ist.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. .Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 4. März 1882

Zur Lehre von den Alimentationsverträgen : Kann zur Sicherung künftig fälliger Alimente Arrest verhängt werden? (Mitgetheilt von J. Scherer, gepr. Rechtspraktikant in Passau.)

Samstag den 4. Mär) 1882. 47.

M. S.

Dr. I. A. Seuffert's Krittkr kur KerhIsuntotudunA zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von deir Altmentationsverträgen. — Zu Art. 83 Abj. 2, Art 52 des b. Geb.-Ges. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des I. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen vom 1. Semester 1661. mit Nachträgen. (Fortsetzung.)

Zur Lehre non de» Alimentationovertrazen. Kann zur Sicherung künftig fälliger Alimente Arrest ver-> '/.■ . hängt werden? , / ; (Mtgelheilt von I. Scherer, gepr. Rechtspraktikant in Paffau.) ^ ^ I. ^ - Nicht selten tritt an die zur Arrestanordnung berufenen Gerichte die Aufgabe heran, Anträge zu verbescheiden, welche die Verhängung dinglichen Arrestes zur Sicherung künftig fällig werdender Ali- mente außerehelicher Kinder in das Vermögen des Kindsvaters bezwecken. v Bei Verbescheidüng solcher Anträge macht sich ziemlich häufig die Anschauung geltend, der Anspruch des Alimentanden auf solche in künftigen Terminen zählbare Alimente, müsse als eine der Anzahl der Fälligkeitstermine entsprechende Mehrheit suspensiv bedingter Ansprüche betrachtet werden. Suspensiv bedingt nämlich um deswillen, weil der künftige ungewisse Umstand, vb der Alimentand die einzelnen Zahlungstermine erlebt, in das Alimen« tenversprechen als stillschweigend gesetzte Be« dingung, als Beschränkung der L'eistütlgspflicht > ausgenommen sei. Neue Folge XXVII. Band.

gy Arrest für Alimentenforderungen. Derselbe Gedanke nur fir etwas ariderem sprach- lichen Gewände kehrt in dem ebenfalls vertretenen Gatzk wieder: DerHlimentetiansprUch werde mit per fortschreitenden Lebensdauer des Berechtigten und suspensiv bedingt. purch dieselbe- beständig neu gebo- ren deMalb auch im fixirten Zeitpunkte der Zahlung nur dann, wenn Alimentand solchen erlebt. Als Begleiter dieser Rechtsauffafsung treten an- gesichts der Fassung des §. 796 der REPO. regel- mäßig Bedenken in dem Punkte auf, ob für solche künftige Alimentenforderungen Arrestschutz beansprucht werden -könne. . . . , .. 'Aus der Begründung des Entwurf der Reicks- eivilprozchordnung und den Protokollen der Kommis- sion „Erste Lesung^ (ek. Hahn die gesammten Materialien- zur. RCPV.- Bd. I p. 471 und 863) erhellt nämlich, daß das Gesetz nicht zu Gunsten suspensiv bedingter Forderungen selbst Arrest ge- währen will,, sondern nur zu Gunsten des aus der bedingten Forderung sich abzweigenden, besonderen, für sich realisirbaren (und also unbedingten) Kau- tipnsanspruch, — soweit, das bürgerliche Recht die Existenz einer solchen auf KqutWnsleistung gerichteten Tochterobligation neben der Hauptobligatjon qnnimmt. Es: ist zugleich wiederholt a. a. O. betont.worden, daß von diesem Standpunkte aus jedex. Eingriff in das bestchende Civilrecht vermieden werde. Insbe- sondere-tvmde auch konstatirt, daß nicht etwa eine Ausdehnung bestehender Bestimstrungen dahin intens dirt sei, jedem. suspensiv, bedingten, Ansprüche einen civilrechtlichen besonderen Mutionsanspruch, zu dessen Existenz Arrest verfügt werden kann, an die Gesto zu stellen. , Ob ein solcher besonderer Anspruch auf Kautions- leistung pendente condicione den Forderungsglau- bigern zusteht, bestimmt also das bürgerliche -Recht.

Arrest für Alimentenforderungen. tz7 In welchen Fällen aber dieses Annex der bedingten Forderung de lege lata als vorhanden anzusehen ist, darüber besteht und zwar gerade betreffs der durch -Rechtsgeschäfte unter Lebenden geschaffenen Forderungen, in der Theorie keine Uebereinstimmung. Während z.B. Schönemann in Linde's Zeitschr. für Civilrecht und Prozeß XIX S. 15 für alle be- dingten Forderungen einen solchen gesetzlichen Kau- tionsanspruch postulirt, stellt Wind scheid (Pand. §. 89 Text zu Note 13) die Annahme der Existenz eines solchen Anspruchs dem richterlichen Ermeffen anheim; - Brinz (Pand. II. Abtheilung S. 1478) hinwiederum findet auch Windscheid's Ansicht be- denklich und scheint die ausdrücklich und speziell in den Gesetzen normirten Fälle solcher Kautionsansprüche als- erschöpfende Aufzählung sämmtlicher derartiger Kautionsansprüche zu betrachten. - Angesichts dieser MeinUngsverscheidenheit über öäs Vorhandensein resp. die Tragweite der einschlä- gigen gesetzlichen Bestimmungen sind die Bedenken erklärlich, welche dem Arrefirickter, der die künftigen Alimentenansprüche unter dem Gesichtspunkte suspen- siv bedingter Forderungen betrachten zu müssen glaubt, betreffs Zulässigkeit des hiefür begehrten Arrestes, aufstoßen. Denn da in dem Anträge -auf Arrest zur Sicherung der Alimentenforderung virtualiter der Antrag auf arrestweise Sicherung des accessorischen Kautionsanspruchs enthalten ist, so drängt nunmehr die Frage zur Entscheidung: Steht solchen Alimen- tenansprüchen ein gesetzlich' daraus entspringender Käutiünsansptuch zur Seite? Auf diesen Punkt wird sich unsere Untersuchung nicht erstrecken. Zweck dieser Zeilen ist vielmehr die sicherlich nicht »nussige Frage einer Prüfung zu unterstellen, ob die beliebte Qualifizirung solcher Alimentenforder«

Arrest für Alimentenforderungen.

ungen als suspensiv bedingter Forderungen korrekt ist, oder ob elftere nickt lediglich als betagte Raten- ansprüche sich darstellen. Mit der Bejahung der letzteren Alternative würde der Streit hinsichtlich der Kautionsansprüche für die vorwürfige Frage gegen- standslos, da die Zulässigkeit des Arrestes für be- tagte Ansprüche ausdrücklich im Gesetze (§. 796 Abs. II der CPO.) ausgesprochen ist. II. 1) Als Rechtsgrund der Ansprüche des Alimen- taichen, für welche Ärrestschutz begehrt wird, bezeich- nen die Gesuche zumeist die zwischen Kindsvormund und Mutter einerseits und dem Kindsvater anderseits abgeschlossenen Alimentenverträge *). Der einschlägige Passus dieser von den Pfleg- schaftsbehörden oder den Notaren beurkundeten Ver- träge hat gewöhnlich folgenden beiläufigen Inhalt: „A bekennt sich als Vater zu dem von der ß „außerehelich gebornen Kinde und verpflichtet sich, „von der Geburt des Kindes an, bis zu dessen „zurückgelegten 14. Lebensjahre einen jährlichen „(vierteljährlichen) **) vorauszahlbarenAlimenten- „beitrag — Kleidungßkosten und Schulgeld bereits „inbegriffen — von x Mark zu entrichten. „Der Kindsvormund acceptirt Namens des „minderjährigen Kindes das Vaterschaftsbekennt- „niß und die übrigen Zusicherungen rc." Eine solche Verpflichtungsübernahme involvirt zweifelsohne das Versprechen quantitativ und zeitlich begrenzter Alimentation, Denn die Leistung von

*) Utber die Rechtslage bei judicatmäßiger Alimentations- pflicht vgl. Anm. 7. »*) Der Zahlungstag ergibt sich hienach von selbst mit Rücksicht auf den Geburtstag des Kindes.

Arrest für Alimentenforderungen.

Geld behufs Beschaffung von Alimenten steht der unmittelbaren Leistung dessen, was zu des Leibes Nahrung und Nothdurft gehört, gleich (ek. z. B. L. 8, L. 10 pr., L. 12, L. 13 pr. O. de alim. vel eib. leg. 34, 1). Dieses Versprechen trägt die Bedeutung eines konstitutiven Rechtsaktes. Es bildet den selb- ständigen Titel für die versprochenen Leistungen. Denn es ist in verpflichtender dispositiver Form ab- gegeben und ist acceptirt. Ihm kommt also rechts- begründende Wirksamkeit zu. *)

*) Wird das Versprechen abgeleistet und angenommen, ' ohne daß hiebei die Vaterschaft anerkannt wird, also ' in abstrakter Form d. i. unabhängig von einer ma- teriellen causa debendi (Windscheid, Pandekten 364, 318, 319 Ziff. 2; Bl. f. RA. Band 40 pa§. 271), so ist es — mangels judicatmäßiger Fest- stellung der Vaterschaft — überhaupt der einzige Ver- pflichtungsgrund des Promittenten zur Alimentation. Ist hingegen die Vaterschaft anerkannt worden, so tritt das Versprechen als eine Art accessorischer Sti- pulation (ck. Bähr, die Anerkennung 8-13) neben dem Alimentationstitel der Verwandtschaft. Denn solchen Alimentenversprechen ist die novatorische Kraft gegenüber der auf die Verwandtschaft sich gründenden Alimentationspflicht versagt. Trotz der Vertrags ~ oder vergleichsmäßigen Fixirung der Alimentationsperiode und des Alimentenquantums wird nämlich im Falle vorliegenden Vaterschaftsbekenntnisses in beiden Be- v. ziehungen dem Kinde ein Anspruch auf weitere.Leist- ungen zugebilligt, falls besondere persönliche Verhält- nisse auf dessen Seite solche erheischen. Hiemit ist die rechtliche, wenn auch nur latente Fortdauer der gesetzlichen Alimentationspflicht bestätigt; denn beim Eintritt derartiger Anlässe beginnt sie als subsidiäre Quelle resp. als Quelle der weiteren Leistungen sich wirksam zu äußern. Vgl. besonders Seuff. Arch. X Nr. 263 i. f., und Rosenkrantz, Pflegschaftswesen 8- 89 p. 185; ferner Seuff. Archiv X Nr. 53,

Zu Art. 83 Abs. 2, Art. 52 des b. Geb.-Ges. B. Hfm.

70 Zu Art. 82 Abs. 2, Art. 52 des b. Geb.-Ges.

Um den Arrestschutz solcher in dem Versprechen als Titel wurzelnden, bereits ziffermäßig feststehen- den Leistungen bezw. Ansprüche dreht sich unsere Erörterung. (Schluß folgt.)

I« Art. 83 Abs. 2, Art. 52 des b. Geb.-Ges. Mit Beschwerde-Entscheidung vom 15. Novem- ber 1881 hat das oberste Landesgericht auf fiska- lische weitere Beschwerde ausgesprochen, daß es als eine „Ermittlung der Erben" im Sinne von Art. 83 Abs. 2 nicht aufzufaffen ist, wenn das Verlgssen- schaftsgericht durch eine eingelaufene Todesanzeige sich nicht einmal zur Vornahme einleitender Schritte von Verlaffensckaftsgerichts wegen behufs der Er- mittlung von Erben des Verstorbenen vertuüssigt ge- sehen, sondern wenn die richterliche Thätigkeit ledig- lich durch ein Gesuch um Ausstellung eines Erb- schafts- und Wiederverehelichungszeugnis - ses unter Vorlage der standesamtlichen Sterbefalls- urkundeU hervorgerufen worden. Hat auch in solchem Falle der mit dem Antrag befaßte Beamte zu seiner eigenen Sicherheit wegen der mit Ausstellung von Zeugnissen unter allen Umständen verbundenen Ver- antwortlichkeit eine Prüfung der Frage vorgenom- men, ob die thatsächlichen Voraussetzungen für Er- theilung der Zeugnisse gegeben seien, so kann doch

XXIV Nr. 243; Glück, Pand. Bd. 28 p. 205. Holzschuher, Th. u. Cas. Bd. I §. 49 Note 18; Bl. f. RA. Bd. II p. 13, Bd. VIII p. 155; vql. auch Entsch. des ReichSger. in Civilsachen Bd. IV S. 210. . . '

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen vom 1. Semester 1881 mit Nachträgen

Revidirtes Forstgesetz für die Landestheile r/Rh. (Fortsetzung statt Schluß.)

Neuere oberstrichterliche, Erkeuytyifse. . ^ für reine solche causae cognitior eine besondere Gebühr nicht erhoben, dieselbe vielmehr, ohne daß die offizielle Notifikation bezüglich der Besitzverän- dernngstaxe rc. hichex in Betrqcht käme,, gemäß Art. 52 nur für die ertheilten Zeugnisse selbst und allein berechnet werden. 6. ükm.

/ Mittheilungen aus der Rechtsprechung des K. Oderlandesgerichts München in Strafsachen Artheile ans Aevifionen vom 1. Semester 1881 mit Nachträgen. III. ststevikirtes Forstgesetz für die Landes- ^ n; ; theile r/Rh. -y/r/l ' (Fortsetzung statt Schluß.) ’ Artikel 97. Wenn die Forstbehörde zu einer öffentlichen Versteigerung von Nutz- und Werkholz nur Kleingewerbe als Steigerer zuläßt, so erhalten diese das so erworbene Holz im Wege einer Ver- günstigung. _ ; , ) , ^ ■ , f, ; Nach , der Feststellung der Strafkammer hat;der Angeklagte Holz, welches er aus dem ärarialischen Walde zur ■ eigenen Verarbeitung also zu seinem Bedarfe erhalten hatte,. entgegen -der-Bedingung, unter welcher- es in seinen Besitz gelangt war, un- verarbeitet ohne Genehmigung der Forstpolizeibehörde veräußert. Es liegt daher ein Forstfrevel, nach Art. 97 des Forstgesetzes chor, wenn dieses Holz in Folge Vergünstigung in seinen Besitz gekommen ist, und dieses war der Fall. Denn nach Art. 3 Abs. 3 der k. Verordnung vom9. ? August. 1849, die Ab- gabe und Verwerthung der Forstprodukte aus Staats- Waldungen betr.,: hat das.Mtz- und Werkholz in der Regel mittelst Versteigerung zur Verwerthung zu gelangen, wobei nach Art. 5> Abs. 2 die Auf-

72 • Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. wurfspreise die Taxe nie überschreiten sollen, wohl aber verhältnißinäßig unter derselben gehalten werden können, und zu Versteigerungen selbstverständlich alle Personen ohne Rücksicht auf die Art- ihres Geschäf- tes als Steigerer zuzülafsen sind. Wenn daher die Forstbehörde von dieser Regel abweichend Nutz- und Werkbolz in der Art öffentlich versteigert, daß mit Ausschluß anderer Personen nur Steigerer zugelaffen werden, welche das zu ersteigernde Holz selbst ver- arbeiten, so liegt hierin eine die Unterstützung der Kleinindtistrie bezweckende Vergünstigung der zur Steigerung zugelaffenen Personen, weil die Forst- behörde aus diese Weise unter Verzicht auf Erzielung höherer Preise es den Steigerern möglich macht, sich ihren Holzbedarf aus den zur Versteigerung ge- brachten Vorräthen zu verschaffen, ohne durch die Konkurrenz anderer Personen- namentlich der Händ- ler und Fabrikanten von Holzwaaren, hieran gehin- dert, oder - zum Bieten ihrem Interesse nicht ent- sprechender Preise genöthigt zu werden. Mithin hat aber der Angeklagte das am 4. November 1880 er- steigerte und später veräußerte Schindelholz in Folge Vergünstigung in seinen Besitz bekommen, wobei es gleickgiltig erscheint, ob derselbe das Holz am 4. No- vember 1880 um einen der Ersteigerung bei völlig freier Konkurrenz gegenüber billigeren Preis erhalten hat oder nicht, da der Thatbestand des in Art. 97 des Forstgesetzes vorgesehenen Reales nur durch den Bezug des Holzes in Folge einer Vergünstigung, nicht aber dadurch bedingt ist, daß der Preis des so erlangten Holzes weniger betrug, als bei einer an- deren Bezugsart zu zahlen war. Ürth. v. 19. Mai 1881. Artikel 104. Die mehreren bei einer Abur- theilung zusammentreffenden Gewohnheitsforstfrevel bilden nur Ein Vergehen.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Die Bestimmung der Art. 104 und 105 des revidirten Forstgesetzes, daß derjenige, welcher unter den im Art. 104 bezeichneten Voraussetzungen neuer- dings einen oder mehrere der in den Art. 79, 83, 85 und 87 vorgesehenen Frevel verübt, beziehungs- weise in den in Art. 101 Ziff. 3 angegebenen Be- ziehungen straffällig wird, wegen Vergehens des Gewobuheitsfrevels mit Gefängniß von einem bis zu sechs Monaten zu bestrafen ist, spricht zwar aller- dings aus, daß schon die neuerliche Verübung eines einzigen der angeführten Frevel ein Vergehen des Gewohnheits-Frevels begründet, besagt aber nicht, daß, im Falle mehrere solche Frevel ziisammentref- fen, durch jeden einzelnen derselben die eben erwähnte Gefängnißstrafe von einem bis zu sechs Monaten verwirkt werden soll, sondern stellt bezüglich der rechtlichen Qualifikation und der Bestrafung die neuerliche Begehung mehrerer derartiger Frevel der Verübung eines einzigen solchen Frevels völlig gleich. Es ergibt sich dieses aus der Wortfassung des Art. 104: „wer einen oder mehrere Frevel verübt," da bei der gegentheiligen Auffassung nicht abzusehen wäre- welchen Sinn das Gesetz mit dem Beisatze „oder mehrere", sollte verknüpft haben. Diese Worte wären völlig überstüssig, wenn nur ausgesprochen werden wollte, daß derjenige, welcher neuerdings einen der bezeichneten Frevel begeht, als Gewohn- heitsfrevler bestraft werden soll. Es kann daher der fragliche Beisatz nur die Bedeutung haben, daß auch die Verübung mehrerer schon einzeln unter die angezogene Strafbestimmung fallender Frevel nur Ein Vergehen des Gewohnheitsfrevels bildet. Hiefür spricht auch, daß in Art. 101 Ziff. 1 und 2 und in Art. 103 hinsichtlich der Verübung „einer oder mehrerer" Entwendungen sich die gleiche Ausdrucksweise findet- wobei das Gesetz die Begeh-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ung der mehreren Entwendungen als ausgezeichneten Rückfall erklärt und den im ausgezeichneten Rück- falle sich befindenden Frevler in Art. 102 und 103 mit einer Haftstrafe von 14 bis zu 30 Tagen be- droht, so daß die mehreren, neuerdings verübten Entwendungen zusammen den ausgezeichneten Rück- fall bilden, zusammen mit einer zwischen 14 und 30 Tagen auszumessenden Haftstrafe zu beahnden sind, und sohin zusammen einen einigen Reat dar- stellen, wie denn auch in dem im Art. 401 Ziffiul vorgesehenen Falle der aus den mehreren Entwend- ungen hervorgehende Werths- und Schadensersatz- betrag zur Begründung des ausgezeichneten Rück- falles zusammenzurechnen ist. Hienach sind die bei einer Aburtheilung zusam- mentreffenden mehreren Frevel nach Art. 79, 83, 85 und 87 unter der Voraussetzung des Art. 104 nicht mehrere, im realen Zusammenfluffe stehende, nach Art. 105 zu bestrafende Vergehen sondern nur ein Vergehen des Gewohnheitsfrevels, bei deffen Bestrafung innerhalb des Rahmens von einem'bis zu sechs Monaten Gefängniß der Umstand, daß dem Thäter eine Mehrzahl neuerlich verübter Frevel zur Last liegt,, als Strafzumefsungsgrund in Betracht zu kommen hat. Was aber in dieser Beziehung hinsichtlich der eben bemerkten, im ersten Satztheite des Art. 104 aufgeführten Frevel gilt, ist auch in Ansehung der im zweiten Satztheile des Art. 104 bezeichneten, nach Art. 101 Ziff. 3 strafbaren, Frevel Rechtens, iw der Art. 104 bezüglich sammtlicher in demselben erwähnten Frevel dieselbe Bestimmung getroffen, und damit/ was den Thatbestand des Gewohnheits- frevels detrifft, alle gleichgestellt hat, welcher Gleich- stellung durch das verbindende Wort „beziehungs- weise" Ausdruck gegeben worden ist.

Revidirtes Forstgesetz für die Pfalz

Reichsgewerbeordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ,75 Es läßt sich auch nicht ersehen, warum zwischen den zwei in Art. 1V4 enthaltenen Kategorien von Freveln bezüglich der hier vorliegenden Frage ein Unterschied bestehen soll. Begründen aber die tref- senden mehreren Frevel nur Einen Reat, in welchem Sinne auch der bayerische Cafsationshvf sich ausge- sprochen hat — Sammlung der Entschdg. Bd. IV S. 484, —^ so wurde von der Strafkammer dadurch, daß sie die Angeklagte nur eines Vergehens des Gewohnheitsfrevels schuldig erkannte, das Gesetz nicht unrichtig angewendet, und liegt mithin auch eine Verletzung des Art. 58 des Forstgesetzes oder des 8-74 des RStGB. ganz abgesehen von der Frage der Anwendbarkeit des letzteren — schon darum nicht vor, weil beide Gesetzesbestimmungen zur Voraussetzung haben, daß Jemand -durch die Be- gehung mehrerer Reate mehrere Strafe verwirkt hat, was hier nicht zutrifft. Urth. v. 12. April 1881. IV. Revikirtes Fovstgesetz für die Pfalz. Art. 12, 23. Nur der aus der Wertbbestimm- ungstabelle sich ergebende Werth ist Gegenstand straf- ricbterlicher Bemeffung; Erstattung allenfallsigen Mehrwerthes kann nur vor dem Eivilrichter geltend gemacht werden. Urtheil vom 17. März l881i ' V. Reichsgewerveordnung. 88. 34, 147 Abs. 1. Wer lediglich zur Ausübung eines Kommifsions- und Versatzgeschäftes befugt ist, aber keine Erlaubniß zum Betriebe eines Pfandleihegeschäftes hat, sein Geschäft aber gewerbsmäßig in der Weise betreibt, daß er Pfänder zum Zwecke des Versatzes im städti- schen Leihause übernimmt, darauf einstweilen Vor- schüffe gibt, die Pfänder gegen Aufrechnung einer

76 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Transportgebühr in das Leihhaus bringt, und dann den Versetzenden gegen Berichtigung des Vorschusses und der Transportgebühren, sowie gegen Rückgabe des einstweilen ihnen gegebenen Jnterimsscheines, — welcher die Bestimmung enthält, daß, wenn nicht innerhalb 6 Monaten der städtische Pfandschein üb- geholt, oder der Kommissions- und Versatzgeschäfts- Jnhaber mit dem Auslösen oder Umschreiben des Pfandes beauftragt wird, dieses der öffentlichen Ver- steigerung unterliegt, — den städtischen Pfandschein aushändigt, sowie daß er nickt nur den Leihhaus- zettel so lange als Pfand zurückbehält, bis er voll- ständig befriedigt ist, sondern auch, wenn das vom Leihhause auf die Pfandsache verabreichte Darlehen den von ihm gegebenen Vorschuß übersteigt, oder das Pfand im Leihhanse nicht angenommen wird, im Falle der ihm meist unbekannte Verpfändende nicht mehr erscheint, den Ueberschuß des im Leihhause Erhaltenen, sowie den durch eigenen Verkauf des Pfandgegenstandes nach sechs Monaten ihn anfallen- den Mehrbetrages für sich als Gewinn behält, wel- chen er außer den berechneten Transportgebühren von seinem Geschäfte erzielt; — der betreibt ohne polizeiliche Genehmigung ein Pfandleihegeschäft noch §."34 der Reichsgewerbeordnung und verfällt mit Recht der Strafbestimmung des §. 147 Abs. 1 loe. eit.; denn die von ihm verabfolgten Vorschüsse ha- ben die Natur von Darlehen und die ihm zum Ver- pfänden übergebenen Gegenstände, an deren Stelle für die Zeit, während deren sie sich im Leihhause befinden, der Leihhauspfandschein tritt, dienen ihm als Pfand für die betreffenden Vorschüsse in der Art, daß er gegebenen Falls durch den Verkauf der Gegenstände seine Befriedigung erlangt; so daß er tatsächlich ein Pfandleihegeschäft, wenn auch unter einem andern Namen betreibt.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 77 Wie es unerheblich ist, daß er die Gegenstände der Leihanstalt als Pfänder übermittelt, weil hiedurch das damit in Verbindung stehende hier allein in Betracht kommende Darleihen gegen Pfandsicherheit in keiner Weise geändert wird, und die Verbringung der Gegenstände ins Leihhaus ihm die Möglichkeit gewährt, alsbald wieder Deckung seines Vorschußes zu erholten; ebenso ist es ohne Belang, daß die Pfandscheine der städtischen Leihanstalt Urkunden stnd; denn, wenn sie auch diese Eigenschaft gegen- über der Leihanstalt haben, so sind sie doch für ihn nur Mittel zu seiner Sicherstellung gleich den Ge- genständen , für welche er sie in seinen Besitz erhal- ten hat. Urtheil vom 1. Juli 1880. §§. 56 Abs. 3 und 148 Ziff. 7. Auch das käufliche Anbieten von Bezugscheinen zu Lotterieloo- sen ist strafbar. Die Reichsgewerbeordnung hat gegenüber der Bestimmung des §. 55, wonach das Feilbieten von Waaren im Umherziehen unter der Voraussetzung der vorgängigen Erwirkung eines Legitimationsschei- nes gestattet ist, in §. 56 Nr. 3 Lotterieloose, Staats- und sonstige Werthpapiere als vom An- Und Verkauf im Umherziehen ausgeschlossen bezeich- net, und damit das Hausiren mit solchen Lotterie- tovsen untersagt. Diesem Verbote wird aber auch zuwidergehandelt, wenn Bezugsscheine zu Lotterie- tvosen im Umherziehen zum Kaufe angeboten werden. Denn wenn auch diese Bezugsscheine nicht dotterieloose sind, so wird doch durch das Begeben eines solchen Bezugsscheines ein Vertrag über den Verkauf der treffenden Loose abgeschlossen, da die Begebung des Scheines die Quittirung der ersten Ratenzahlung enthält, und mit der Begebung die verkaufende Bank die Verpflichtung übernimmt, Loose,

78 Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. wie sie in dem Bezugsscheine bezeichnet sind, dem Empfänger des Scheines gegen die festgesetzte Ra- tenzahlungen zu liefern, so daß durch den Empfang des Bezugscheines der Abnehmer desselben ein An- recht auf die zugesicherte Lieferung erwirbt. Mag daher auch immer der Bezugsschein die Bestimmung enthalten, daß nach einer späteren Ra- tenzahlung die den Gegenstand des Kaufgeschäftes bildenden Lotterieloose nach Serien und Nummern noch speziell bezeichnet werden sollen, so liegt doch schon mit der Aushändigung des Bezugsscheines an den Käufer ein Kauf auf Lieferung von Lotterieloo- sen und demgemäß ein Geschäft vor, welches ebenso, wie das Anbieten solcher Loose zum Kaufe, wenn dies im Wege des Hausirhandels geschieht, unter die Bestimmung des §. 56 Nr. 3 der NGO. fällt. Hiefür spricht auch der Zweck der ebenerwähnten Vorschrift. Urtheil vom 17. Mai 1881. : r' ' §. 62. Diese Gesetzesstelle begreift unter „Be- gleiter" nur eine solche Persönlichkeit, welche am Umherziehen Theil nimmt. Die Reichsgewerbeordnung betrachtet,' tvie aus der allgemeinen Bestimmung des §. 42 derselben über den Umfang und die Ausübung der mit einem stehenden Gewerbe verknüpften Gewerbsbefugniß, her- vorgeht, grundsätzlich die Ausübung gewerblicher Un- ternehmungen oder Verrichtungen ohne Rücksicht auf die räumliche und örtliche Ausdehnung als Ausfluß des stehenden Gewerbebetriebes, so daß auch außer- halb-des Wohnortes des Unternehmers die Ausübung eines stehenden Gewerbes einer Beschränkung nicht unterworfen werden soll. In Tit. III §. 55 ff. werden nur als-Aus- nahmen von diesem Grundsätze einzelne in §. 55 Abs. 1 Nr. 1—4 bezeichnete Betriebsformen ausgeschieden,

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 79 deren Vornahme außerhalb des Wohnortes des Ge- werbetreibenden als „Gewerbebetrieb im Umherziehen" gekennzeichnet wird, und gewissen aus sicherheits- und sittenpolizeilichen Gründen uothwendigen Beschränk- ungen unterliegen soll. ek. Allgemeine Motive zu Tit. III. Als solche Beschränkung stellt sich namentlich die in; §. 55 Abs. 1 vorgeschriebene Lösung eines Legitimationsscheines dar, welche in den folgenden 88- näher geregelt, und hinsichtlich deren insbeson- dere in §. 57 Abs. i bestimmt ist, daß einen Reichs- angehörigen, welcher die dort im Eingänge bezeichne- ten Eigenschaften besitzt, der.Legitimationsschein vor- behaltlich der Vorschrift in K. 59 nur dann versagt werden darf, wenn eine der in demselben §, 57 Abs. i unter Ziff. 1—4 aufgeführten Voraussetzun- gen gegeben ist. ^ : Diese zunack-st nur diejenigen Personen, welche den Gewerbebetrieb im Umherziehen „in eigener Per- soni bethätigen, betreffenden Bestimmungen sind in §.62 Abs. 2 auf die Begleiter der ersteren infoferne ausgedehnt, als diese Begleiter nicht auch für ihre; Person besondere Legitimationsscheine bedürfen, daß jedoch deren Mitführung der in dem Legitimations- scheine des Mitführenden auszudrückenden Genehmig- ung der dort näher bezeichneten Behörde bedarf, daß aber auch diese Genehmigung nur unter den Voraus- setzungen versagt werden darf, welche 57 für die Versagung des Legitimationsscheines gegenüber dem Unternehmer vorschreibt. Aus diesen gesetzlichen - Bestimmungen in ihrem Zusammenhalte mnd den dargelegten Intentionen der- selben ergibt sich hinsichtlich der im gegebenen Falle in Rede stehenden Begleiter der Unternehmer eines Gewerbebetriebes in, Umherziehen, daß auch bei ihnen, wie hei den Unternehmern das aus sicherheits und

80 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. sittlichkeitspolizeilichen Rücksichten besondere Uebet* wachung und Regelung bedürfende Umherziehen es ist, welches zur Bestimmung in §. 62 Abs. 2 und die darauf bezügliche Strafbestimmung in § 149 Ziff. 5 Anlaß gegeben hat; nicht zwar eine Theil- nahme (im .allgemeinen Sinne dieses Wortes) an dem im Umherziehen stattfindendev Gewerbebetriebe des Unternehmers, wohl aber eine Theilnahme am Umherziehen desselben ist erforderlich, damit von Begleitern im Sinne des §. 62, gesprochen werden kann. Hieraus folgt dann von selbst dus Erforder- niß einer gewissen Stetigkeit oder Ständigkeit in der Eigenschaft des Betreffenden als Begleiter einer den Gewerbebetrieb im Umherziehen bethätigenden Person im gesetzlichen Sinne gegenüber der Bedeutung des Begleiters im gewöhnlichen Sinne des Wortes. Daß die Sache sich so verhalte, wird nament« lich auch durch die in den genannten Gesetzesstellen gebrauchten Ausdrucke: „Mitführung" „mitführt^ „als Begleiter dient", welche gleichfalls auf eine gewisse Ständigkeit der Begleitung hindeuten, be- kräftiget. Demnach genügt nicht etwa eine einmalige oder lediglich vorübergehende Begleitung einer den Ge- werbebetrieb im Umherziehen bethätigenden Person, wenn auch im Zusammenhänge mit diesem Gewerbe- betrieb stehend, um die Anwendbarkeit der in Rede stehenden gesetzlichen Bestimmungen zu begründen. Ob in einem einzelnen Falle die erwähnte Ste- tigkeit oder Ständigkeit der Begleitung gegeben sei, ist nach den besonderen Umständen desselben zu be- urtheilen. Urtheil vom 26. August 1880. (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Jünge & Sohn.

Samstag den 18. März 1882

Zur Lehre von den Alimentationsverträgen : Kann zur Sicherung künftig fälliger Alimente Arrest verhängt werden? : (Schluß.) (Mitgetheilt von J. Scherer, gepr. Rechtspraktikant in Passau.)

Samstag den 18. März 1882. 47. Jahrgang. M 6. Dr. I. A. Seuffert's Wättrr Kr Hrchtssntorndung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Lehre von den Alimentationsverträgen. (Schluß.) — Mitheil- ungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen vom 1. Semester 1681 mit Nachträgen. (Fortsetzung.)

Zur Lehre von den Mmentationsvertriigen. Kann zur Sicherung künftig fälliger Alimente Arrest ver- hängt werden? (Mitgetheilt von I. Scherer, gepr. Rechtspraktikant in Paffau.) (Schluß.) 2) Bei näherer Betrachtung des geschaffenen Obligationsverhältnisses können angesichts der ver- einbarten Mehrheit von Leistungen Zweifel sich regen, ob dasselbe als einfaches (una obligatio) oder Mehrfaches (plures obligationes) zu erachten ist. Beachtung zu fordern scheint nämlich L. 140 8. 1 de V. 0. 45, 1, wonach die obligatio selbst in mehrere Obligationen gespalten wird, wenn die Verbindlichkeit auf Leistung eines certum in mehreren Terminen gerichtet ist. Hiemit ist vor Allem der Fall entschieden, wenn es sich um terminsweise Zahl- ung einer Geldsumme in einer bestimmten Anzahl dvn Jahren handelt, (ek. Puchta, Inst. 5. Ausl. Hl. Band §. 260 Text zu Note 10; Puchta, Vorles. §. 223 Ziff. 4 a.) Trifft dies auch beim Alimentenbeitragsverspre- chen der bezeickneten Art zu? hat man also hier eine Mehrheit von Obligationen, folglich eine Mehrheit selbstständiger Ansprüche anzunehmen? Vor allem bestehen Bedenken, ob L. 140 eit. Neue Folge XXVII. Band.

Arrest für Alimentenforderungen.

die Bedeutung eines prinzipiellen Ausspruchs mit der oben bezeichneten Tragweite beizumesten ist. Dafür Puchta, Sintenis hingegen (Civil- Recht II. Bd. §. 84 Note 5) erblickt in der eit. L. 140 lediglich eine von der Lagerung des konkreten Falles diktirte Entscheidung. Bei dem flüchtigen Hin- weise auf diese Frage können wir es bewenden lasten. Stellung zu ihr zu nehmen ist hier ein Anlaß nicht gegeben. Denn selbst vom Standpunkte Puchta's aus dürfte die beregte Gesetzessteüe — wie nach- stehend zu zeigen versucht wird — der Eignung ent- behren, in der zu lösenden Frage die Richtung vor- zuzeichnen. Der Werth eines Alimentenbezugsrechts hängt ausnahmslos von der ganz zufälligen Lebensdauer des Berechtigten ab. Denn dasselbe ist ein mit der Individualität der Person verwachsenes Recht, ein jus personalissimum (cf. Seuffert's Pandekten §. 299 Note 7; Puchta, Vorles. §.446; Seuf- fert's Arch. XXXI Nr. 45), das mit dem Tode seines Trägers demzufolge erlischt. Hienach aber darf wohl unbedenklich ebenso, wie beim Nießbrauche aus diesen Gründen (cf. Savigny, Obl.-R. Bd. I p. 388 Note c. System Bd. V p. 618 Note c.) der Stipulationsgegenstand als incertum bezeichnet wird (L. 75 §. 3 D. de V. 0. 45, 1), auch ein Alimentenversprechen selbst bet ausdrücklich fixirter Zeitdauer der Leistungs- pflicht stets als auf ein incertum gerichtet angesehen werden. In diesem Falle aber bleibt die obligatio Eine wenngleich sie mehrere Leistungen umfaßt cf.'L. 16 §. 1 de V. 0. 45, 1: „stipulatio hujus modi: in singulos annos, una est et incerta . . . ." ferner L. 58 pr. D. de fidej. 46, 1; §.3 Inst de V. 0. 3, 16 und Puchta, P. §. 223 Text zu Note c. Die verschiedenen Leistungen figuriren deshalb

Arrest für Alimentenforderungcn. KZ nur als Ratenzahlungen, welche in besonderen Fäl- ligkeitsterminen zu erfolgen haben. Lediglich den Modus der Auszahlung, der faktischen Prästation, der Erfüllung einer einheitlichen Leistung betrifft so- nach die vereinbarte Spaltung *). Alle diese Theil- leistungen tragen, kongruent den Charakter der Ge- sammtleistung, das Gepräge der Alimentenleistung. 3) Die im Vorstehenden gepflogene Untersuch- ung darüber, ob aus einem derartigen Alimenten- versprechen eine oder mehrere Obligationen erwachsen, könnte auf den ersten Blick vielleicht als müßige Subtilität ohne praktische Bedeutung betrachtet wer- den. Mit Unrecht. Der hiedurch eröffnete Blick in die innere rechtliche Struktur solcher Versprechen

*) Bedenken gegen die Richtigkeit der vorentwickelten Auffassung können auch nicht aus L. 4 D. de ann. leg. 33, 1 zusammenhaltiich mit L. 20 quando dies 36, 2 hergenommen werden. In ersterer Stelle ist vom Rentenvermächtnisse, in letzterem vom Alimen- tenvermächtnisse die Rede (cf. Windscheid, Pand. §. 660 Ziff. 1 und 2). In beiden Fällen wird hier ein Aggregat von Legaten angenommen, von denen jedes einzelne — das erste ausgenommen — als stillschweigend suspensiv bedingt dadurch bezeichnet wird, daß der Vermächtnißnehmer den betreffenden Zeitpunkt der Fälligkeit erlebt (si vivat). Allein dies ist unbestritten eine für die Fälle des Renten- und Alimentenvermächtnisses geltende Singularität. Diese Stellungnahme der römischen Juristen ward durch die Rücksicht auf gewisse Prinzipien des älteren römischen Erbrechts geboten (cf. hierüber Savigny System Bd. IU S. 224; Puchta, Vorl. §. 223, Inst. §. 259 Note «). Die Fälle der Feststellung terminlicher Leistungen durch Verträge unter Lebenden erfahren ausdrücklich gegensätzliche Beurtheil- ung schon in den Quellen cf. L. 35 §. 7 de wort, c. don. 39, 6: sed qui mortis causa in annos sin- gulos pecuniam stipulatus est, non est similis ei, cui in annos singulos legatum est; nam licet multa essent legata, stipulatio tamen una est, et con- dicio ejus cui expromissum est, semel intuenda est, —

84 Arrest für Alimentenforderungen. ist vielmehr lehrreich. Denn die getroffene Entschei- dung bietet den Schlüffe! zur Lösung der aufgewor- fenen Frage, ob die einzelnen Alimentenratenansprüche in der Eingangs näher dargelegten Weise suspensiv bedingt erscheinen oder nicht. Das gewonnene Resultat leitet nämlich zur Verneinung dieser Frage hin. Denn gerade für die stipulatio incerta und zwar speziell betreffs jener, bei welcher das incertum darin liegt, daß bestehende Verpflichtungen bezw. Reckte im ungewiffen Zeitpunkte des Todes erlöschen — also normgebend für die Fälle der Alimentationspflicht — bieten die Quellen ein wohl klares und unzweideutiges Zeugniß der Unbe- dingtheit in §. 3 In8t. de V. 0. 3, 16: „at si ita stipuleris: decem aureos an- nuos quoad vivam dare spondes? et pure facta obligatio intelligitur . . .“ cf. auch Seuff. Arch. Bd. XXV111 Nr. 30. Mit dieser bündigen Lösung der Frage könnten wir uns bescheiden. Allein immerhin ist diese Ent- scheidung in ihrer knappen kategorischen Fassung nicht dazu angethan, durch sich allein vollständig zu be- friedigen. Denn durch jenen positiven Gesetzesaus- spruch wird zwar formaler Gegenbeweis gegenüber der Ansicht Jener geliefert, welche das Dasein einer Suspensivbedingung bei den einzelnen Alimenten- leistungen behaupten. Der gebührende Nachdruck wird aber der entscheidenden Jnstitutionenstelle wohl erst durch den Nachweis verliehen, daß die gegen- theilige Anschauung überhaupt nur auf zuwenig exak- ter Auffaffung des Recktsbegriffs der Bedingung sowie der rechtlichen Natur von Alimenten- leistungen sich aufbauen konnte. Diesen Beweis zu führen soll im Nachstehenden versucht werden. Hiebei wird auch klar gestellt werden, in welcher Rolle der ungewiffe Faktor (Erleben eines bestimm- ten Zeitpunktes bezw. mögliche Tod) seine rechtliche Bedeutung erschöpft.

Arrest für Alimentenforderungen. 85 III. 1) Die Leistung von Alimenten (im strengen Sinne) erfolgt zu dem Zwecke, um einem Menschen die Befriedigung des mit seinem Leben entstandenen dringendsten Bedürfnisses, die Mittel zur Erhaltung des leiblichen Daseins, zum physischen Fortleben zu gewähren. Leben und Alimentation sind sonach korrelate, in enger Wechselwirkung stehende Begriffe. Wo kein Leben, da ist keine Alimentation nöthig, und wo keine Alimentation erfolgt, da ist auch ein Fort- leben nicht möglich. Rechtlich bedeutungsvoll erscheint vorwiegend der Satz, daß da wo kein Leben vorhanden, auch Alimentation nicht erheischt ist. Einmal ergibt sich als einfache Konsequenz hie- von die Lehre, daß die Verbindlichkeit des außerehe- lichen Vaters nicht mit dem Beischlafe, sondern erst mit der Geburt eines lebenden Kindes begründet wird (Glück, Pand. Com. Bd. 28 p. 200); Holz- schuh er, Th. und Cas. Band I §. 49 Note 8; Seuff. Arch. IX Nr. 165), und ferner der Satz, daß eine etwa vor der Geburt des Kindes bereits gemachte Alimentenleistung des Stuprators im Falle der Geburt eines todten Kindes zurückgefordert wer- den kann (Holz sch uh er 1. e. §. 49 Note 17.) Weiter fließt aus obigem Axiome die ganz na- türliche Folge, daß wenn das Leben eines Menschen aufhört, auch die Nothwendigkeit ihn zu ali- mentiren schwindet. Uebertragen wir diesen Satz in die Sprache des Rechts, so lautet er: Mit dem Tode eines Menschen endigt von selbst die etwa be- stehende Alimentationspflicht eines Andern. Stirbt ein Alimentand, so ergibt sich also in diesem Momente von selbst — de lege — das Erlöschen der bestehenden Alimentationspflicht als rechtliche Thatsache. (Selbstverständlich ist hiemit nur gesagt, daß der Tod stets als nochwendiger,

Arrest für Alimentensorderungen.

nicht aber daß er als einziger Erlöschungsgrund der Alimentationspflicht auftritt). Die Richtigkeit obiger Folgerung leuchtet apriori ein, ist aber auch in den Quellen des römischen Rechts bestätigt. ek. L.8 §. 10 i. f. D. de transact. 2, 15 „constat... alimenta cnm vita liniri" *) 2) Was gewinnen wir aus dieser Betrachtung? Das Ergebniß, daß das Leben des Alimentan- den, weil mit dem Wesen und Zweck der Alimenta- tion eng verschmolzen, ein legales begriffliches Er- forderniß der Alimentationspflicht repräsentirt; daß anderseits deffen Wegfall d. i. der Eintritt des Todes — Von selbst in diesem Momente das Erlö- schen der Alimentationspflicht und also auch des Ali- mentationsanspruchs bewirkt. Hienach aber ist es inkorrekt zu behaupten: Jeder einzelne Anspruch auf Leistung Von Ali- menten in gewiffen künftigen Zeitpunkten sei an die stillschweigende suspensive Bedingung geknüpft, daß der Alimentand diese einzelnen Zeitpunkte erlebe. Denn eine Bedingung im eigentlichen rechtlichen Sinne ist nur dann gegeben, wenn vom Vorhandensein eines künftigen ungewissen Umstandes nicht schon nach der Natur der Sache oder eines Rechtsverhältniffes, sondern nach der willkürlichen Bestimmung der Urheber des Rechtsgeschäfts das Dasein der durch das Rechtsgeschäft gewollten rechtlichen Wirkung abhängt. Die Bedingung ist ein accidentale negotii, sie beruht auf Autonomie der Parteien. Was aber kraft Rechtsvorschrift oder der Natur der Sache nach Er-

*) cf. auch L. 14 pr. D. de alim. vel cib. leg. 34, 1 „(alimenta) per totam tempus vitae debebuntur“; L. 26 §. 2 i. f. D. quando dies 36, 2 „ceterum si pecuniam annuam pater alimentis filii destinas- 8et, non dubie, persona deficiente causa praestandi videtur extincta. Vgl. ferner G lück, Pand. Bd.28 p. 61 und 206; Weiske, Rechtslerikon Band I p. 185 Ziff. 4.

Arrest für Alimentenforderungen. forberni§ ist, verkörpert ein essentiale negotii, ist mithin nicht als Bedingung im wirklichen Sinne zu bezeichnen, sondern als sogen, eondieio juris*). Condicio juris also, legales Requisit für das Entstehen der Alimentationspflicht und des Alimen- tationsanspruches ist das Leben des Alimentanden. Korrespondirend hiemit erscheint dann deflen Tod als de lege statuirter Erlöschungsgrund von Pflicht und Recht. Insofern ist es denn aller- dings unzweifelhaft richtig, daß Anspruch auf und Pflicht zur Alimentationsleistung in den festgesetzten Zeitpunkten davon abhängt, daß Alimentand dieselben

*) Dies ist die von den NeueVen gebrauchte Bezeichnung derartiger Essentialia. Andere nennen sie condiciones quae tacite insunt (weil sie einer Aussprache nicht bedürfen; sie sind zu scheiden von den stillschweigend beigefügten wirklichen Bedingungen, welche sich als accidentalia negotii darstellen). Vgl. Windscheid, Pand. §.87 i. £; Seusfert, Pand. 8-76; Van- gerow, Pand. 8-93 Anm. 1 u. 2; Holzschuher 1. c. I §. 39 Note 2 b. Das Rechtsgeschäft, wel- chem eine condicio juris innewohnt trägt das Ge- präge eines unbedingten, negotium purum (cf. z. B. L. 22 8 1 v. 36, 2; Keller, Pand. 8- 51 i. f.; Ho lzschuher 1. c. 8- 39 Note 4 in fine; Van- gerow 1. c. 8- 93 Anm. 1 u. 2). Allerdings ist damit in abstracto nicht nothwendig, die sofortige Existenz der durch das Rechtsgeschäft beabsichtigten rechtlichen Wirkung hergestellt. So lange das von der condicio juris repräsentirte Entstehungselement fehlt, ist das Rechtsgeschäft naturgemäß in suspenso, cf. L. 73 pr. D. de V. 0. 45, 1 „interdum pura stipulatio ex re ipsa dilationem capit"; L. 21 D. 35, 1 „quae (sc. condiciones) ex jure veniunt, in his nihil amplius exigendum quam ut impletae sint. Im Effekte kommen also solche condiciones juris häusig den wirklichen Bedingungen gleich. Bei- spiele s. Sintenis, Eiv.-R. I 8. 20 N. 8, Weiske, Rechtslexikon Band 1 S. 777. In dem im Texte behandelten Falle besteht ein derartiger gesetzlicher Suspensiveffekt nicht.

88 Arrest für Alimentenforderungen. erlebt hat. Allein die rechtliche Konstruktion dieser „Wahrheit" darf nicht zum Fundamente die Sus- pensivbedingung nehmen. Auf diese Weise würde einem unbestreitbar richtigen Gedanken eine falsche Formel, ein nicht paffendes Kleid gegeben. 3) Daß aber bei Abschluß der in Rede stehen- den Alimentenverträge kein recbtliches Entstehungs- element sowohl mit Rücksicht auf das Gesammtrecht, das Alimentenbezugsrecht als auch hinsichtlich der einzelnen in ihrer Gesammtheit dasselbe darstellenden Theilforderungen — fehlt, dies leidet nach dem Er- örterten keinen Zweifel. Denn: a) anlangend das Bezugsrecht, so bildet ja das faktische Vorhandensein eines alimentationsbedürftigen lebenden Wesens die Veranlaffung zum Abschluffe des Vertrags. Der volle gesetzliche Tatbestand, alle thatsächlichen Requisite sind gegeben, Bezugs- recht und Leistungspflicht sofort existent. b) Betreffend die Theilforderungen, kommt Folgendes zu erwägen. Wir haben oben sab Ziff. II, 2 erörtert, daß die in Rede stehenden Alimentenver- träge auf ein ineertarn als Forderungsgegenstand gerichtet sind. Es wurde sodann an der Hand der angeführten Gesetzesstellen der Sckluß gezogen, daß ein solcher Alimentenvertrog mit Festsetzung termin- licher Leistungen aaam obligatiorem darstellt. Hiemit ist aber auch zugleich erwiesen, daß die sämmtlichen einzelnen terminlichen Theilforderungen einheitliche Entstehung durch das Alimentenversprechen genommen haben. Denn die Summe der einzelnen Alimententheilforderungen erschöpft völlig das Ali- mentenversprechen bezw. das hierin begründete Ali- mentenbezugsrecht. Letzteres geht in elfteren auf; jenes das Ganze, dieses die Theile. Nicht also der Entstehungsmoment, sondern nur der durch die Befristungen hinausgeschobene Anfang wirksamen Daseins (Arndts Pand. §. 73) ist bei den einzelnen Theilforderungen zeitlich verschieden.

Arrest für Alimentenforderungen.

Was von dem Gesammtrecht gilt, hat mithin auch von den Theilansprüchen zu gelten. Sonach gibt eit. §. 3 lost. d. V. 0. 3, 16 dem ganzen Obligationsverhältnisse nach jeder Richtung hin die Signatur eines negotium purum. Hierin kann auch der Umstand nicht irre machen, daß die einzelnen Theilforderungen eine relativ selbst- ständige rechtliche Existenz dadurch gewinnen können, daß gerade im Gegensatz zu dem Bezugsreckt, wel- ches sich der Abtretung entzieht, Cessibilität der ein- zelnen Raten besteht (Seu fferts Pand. §. 299 Notel; Seufferts Archiv XXXI Nr. 45). Denn diese zulässige Jsolirung derselben im Flusse des Ver- kehrs ändert nichts an der Stellung und Bedeutung, welche denselben in dem zwischen den Kontrahenten des Alimentationsvertrags bestehenden Obligations- nexus zukommt. 4) Daß speziell jene Eingangs wiedergegebene Auffassung des Rechtsverhältnisses, welche einen und denselben Anspruch mit der fortschreitenden, Lebens- dauer und dadurch suspensiv bedingt beständig neu- geboren werden läßt, unhaltbar erscheint, liegt, ab- gesehen von dem Vorerörterten, auf der Hand. Denn logischer Weise kann, wenn ein Anspruch einmal entstanden ist nur dessen Erlöschen, nicht aber dessen fortwährendes Neuentstehen in Frage kommen. Um von beständigen Neuentstehen mit Grund spre- chen zu können, wäre man gezwungen, rein willkür- iich ein beständiges jedem Neuentstehen vorqänqiqes Erlöschen zu fingiren!

Das Resultat des Erörterten ist, daß die ein- zelnen Alimententheilforderungen nicht das Gepräge dedingter Forderungen tragen. Vielmehr besteht für das durch die fraglichen Alimentenverträge *) be-

*) Diese Entscheidung wird auch für den hier zunächst uicht behandelten Fall judikatmäßiger Alimentenfor-

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen vom 1. Semester 1881 mit Nachträgen

Reichsgewerbeordnung : (Fortsetzung.)

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

gründete Recht des Alimentanden lediglich die auf Parteientschluß beruhende Restriktion, daß die Er- füllung der Alimentationsverbindlichkeit nicht auf ein- mal, sondern nur in Raten, die Ratenzahlungen hin- wiederum nicht in beliebigen Zeitpunkten, sondern nur in bestimmten, nach dem Kalender normirten Terminen (äies certi) verlangt werden kann. Zu Gunsten dieser betagten Alimententheilfor- derungen aber darf zufolge §. 796 Absatz II der RCPO. Arrest verfügt werden.

Mittheilunze» aus der Rechtsprechung des k. Oberlaudesgerichts München in Strafsachen. Artheile auf Revifionen vom 1. Semester 1881 mit Nachträgen. V. Reichsgcwerbeordnurtg. (Fortsetzung.) §§. 105 Abs. 3. 136 Abs. 3. 146 Ziff. 2 in der Fassung des Reichsgesetzes vom 17. Juli 1878. Die Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in einer Fabrik, welcher auf Grund des §. 1 Abs. 5 der k. Verordnung vom 30. Juli 1862 über die Feier der Sonn- und Festtage, in Bezug auf mehrere solche Festtage die erbetene Dispens von dem entgegen- stehenden Verbote des Fabrikbetriebes bewilligt wor- den ist, an einem dieser Tage ist strafbar. Nach §. 105 Abs. 3 der rev. Reichsgewerbe-

derungen zutreffend sein. Die Pflicht, zu alimentiren, wird als einheitliche festgestellt. Die obligatio quae ex causa judicati descendit (L. 4 §. 7 Dig. 42, 2) kann nur eine einfache und unbedingte sein. Zu die- ser Annahme zwingt die Analogie des oben sub Ziff. II, 2 u. 3 Erörterten. Auch für die Judikats- forderung und bezw. Pflicht ist anderseits de lege ein- tretender Erlöschungsgrund der Tod des Alimentanden.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 91 ordnung steht zwar den Landesregierungen zu, zu bestimmen, welche Tage als Festtage bezüglich des in §. 136 Abs. 3 dieser Gewerbeordnung enthaltenen Verbotes der Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in Fabriken zu gelten haben, es hat aber die bayerische Landesregierung von dieser Befugniß noch keinen Gebrauch gemacht, und insbesondere ist bezüglich des katholischen Festtages Mariä Empfängniß noch keine Bestimmung dahin getroffen worden, daß dieser Tag fernerhin nicht mehr als Festtag im Sinne des §. 136 Abs. 3 zu erachten sei. Auch aus der allerhöchsten Entschließung, welche dahin geht, daß auf Grund des Vorbehaltes in §. 1 Abs. 5 der k. VO. vom 30. Juli 1862 der frag- lichen Fabrik bis auf Weiteres in Bezug auf meh- rere speziell bezeichnete katholische Festtage, unter denen Märiä Empfängniß aufgeführt ist, der erbetene Dispens von dem entgegenstehenden Verbote des Fabrikbetriebes an Sonn- und Festtagen bewilligt werde, ist nichts für die eingelegte Revision zu ent- nehmen. Denn diese Entschließung ist nicht auf Grund einer Vorschrift der Reichsgewerbeordnung, sondern in Anwendung einer Bestimmung der k. Ver- ordnung vom 30. Juli 1862 ergangen. Durch sie wurde der Fabrik nur auf Grund des §. 1 Abs. 5 dieser k. Verordnung gestattet, u. A. auch am Tage Mariä Empfängniß in der Fabrik arbeiten zu lasten, in Folge desten wegen des Betriebes der Fabrik an diesem Tage nicht nach §. 366 Nr. 1 des RStGB. gegen den verantwortlichen Leiter der Fabrik einge- fchritten werden konnte. Die fragliche allerhöchste Entschließung hatte also nicht eine Beschränkung des in Fürsorge für die jugendlichen Fabrikarbeiter durch die Reichsgewerbe- ordnung erlassenen Verbotes der Beschäftigung der- selben an Sonn- und Festtagen im Fabrikbetriebe, sondern lediglich die Entbindung der Fabrik von der Verpflichtung der Beachtung des zum Schutze der

Gesetz vom 10. März 1879, die Besteuerung des Gewerbebetriebs im Umherziehen betr.

92 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Sonn- und Festtagsfeier ergangenen Verbotes ge- räuschvoller Fabrikarbeiten für die bezeichneten Fest- tage zum Gegenstände. Es enthält daher die Entschließung keine Be- stimmung im Sinne des §. 105 Abs. 3 der rev. Gewerbeordnung. Eine solche konnte damals gar nicht getroffen werden, weil erst durch das am 1. Januar 1879 in Wirksamkeit getretene Gesetz vom 17. Juli 1878 den Landesregierungen die Besugniß eingeräumt wurde, anzuordnen, daß bezüglich des Verbotes, ju- gendliche Arbeiter an Sonn- und Festtagen in Fa- briken zu beschäftigen, einzelne Festtage nicht als solche zu gelten haben. Der Landescentralbehörde stand nach der Reichs- gewerbeordnung früherer Fassung gegenüber dem Ver- bote des §. 129 Abs. 3 hinsichtlich der Beschäftig- ung jugendlicher Fabrikarbeiter nur zu, Ausnahms- Vorschriften nach Maßgabe des §. 133 Abs. 1 auf die Dauer von höchstens einem Jahre eintreten zu lassen. Hienach begründet aber der in Frage stehende Dispens für die Fabrik, deren Vertreter der Ange- klagte ist, keine Berechtigung, an Mariä Empfängniß jugendliche Arbeiter zu beschäftigen, und stellt sich nachdem auch keine Anordnung des Reichskanzlers oder des Bundesrathes nach §§. 139 und 139 a der rev. Reichsgewerbeordnung vorliegt, welche eine solche Berechtigung entnehmen lassen, die den Ange- klagten nachgewiesene Handlung als eine Zuwider- handlung gegen §. 136 Abs. 3 und demgemäß als ein nach §. 146 Nr. 2 der rev. Reichsgewerbeordnung strafbares Vergehen dar. Urth. v. 21. Juni 1881. VI. Gesetz vom 10. März 1899, die Besteuer- ung des Gewerbebetriebs im Umherziehen brtr. Art. 1. Unter einer „vorgängigen Bestellung" wird schon die von einem Gewerbeberechtigten ergan- gene Aufforderung verstanden, hinreichend bezeichneten

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 93 Gegenstände aus seinem Gewerbebetriebe an einen dritten Ort zur Auswahl zu bringen. Nach Art. i des Gesetzes vom 10. März 1879, sowie nach K. 55 der RGO., an welchen sich dieser Artikel eigen anschließt, sind bestimmte Gewerbe un- ter den dort näher angeführten Voraussetzungen als im Umherziehen betrieben anzusehen, und eine dieser Voraussetzungen besteht darin, daß der Gewerbebe- trieb außerhalb des Wohnortes ohne vorgängige Be- stellung stattftndet. Schon aus dieser allgemeinen Fassung geht hervor, daß die vorgängige Bestellung hier im Gegensätze zum Aufsuchen eines Geschäftes zum unaufgeforderten Zutragen einer Waare zu rech- nen ist und daß hierunter nicht allein die Ertheilung eines festen Auftrages zur Lieferung einer bestimmten Waare, sondern auch die an einen Gewerbeberech- tigten erlasiene Aufforderung, hinreichende bezeichnete Gegenstände aus seinem Gewerbebetrieb zu bringen, verstanden wird. Hiebei ist auch die Auswahl aus kiner bestimmten Art von Gegenständen nicht ausge- schloffen und namentlich ist nicht ein derartiger fester Auftrag zur Lieferung einer bestimmten Waare noth- wendig, daß schon bei Ausführung des Auftrags für beide Theile ein bindendes Rechtsgeschäft vorliegt. Daß Letzteres nicht nothwendig ist, geht mit aller Bestimmtheit auch aus der Fassung der erwähnten Gesetzesstellen hervor, indem sich der Ausdruck „ohne Vvrgängige Bestellung" auf die 4 Ziffern des Art. 1 des Gesetzes vom 10. März 1879 bezw. bes §. 55 der RGO. bezieht und diese Gesetze sicherlich nicht Von Feilbieten oder Anfsuchen von Waarenbestellun- 9kN ohne vorgängige Bestellung sprechen könnten, wenn sie die vorgängige Bestellung in diesem engen Sinne auffassen würden. Urtheil v. 22. Juli 1880. Art. 2 'Ziff. 2, Art. 17. Ein Viehhändler, welcher sein Gewerbe auf Messen und Märkten und auch im Umherziehen betreibt, ist gegenüber dem

Neuere oberstrichterliche Erkenntniste.

Gesetze vom 10. März 1879 nicht strafbar, wenn er behufs seiner Besteuerung nach diesem Gesetze le- diglich die Größe des Umsatzes seines Gewerbebe- triebes im Umherziehen angegeben hat. Von dem beschwerdeführenden Staatsanwalts und dem Rentamts G. wird unter Bezug auf Art. 2 Ziff. 3 des Gesetzes vom 10. März 1879 geltend gemacht, daß bei einer Verbindung des Gewerbebe- triebs im Marktverkehr mit dem im Umherziehen das Geschäft in seinem ganzen Umfange nach dem Gesetze vom 10. März 1879 zur Besteuerung zu kommen habe. Allein diese Anschauung kann nicht als richtig erachtet werden. Mit Rücksicht darauf, daß die Reichsgewerbe- ordnung, wie in den Motiven zu derselben und durch die §§! 5, 147 Abs. 2 und 148 Abs. 2 ausgespro- chen ist, nur gewerbspolizeiliche, nicht steuergesetzliche Vorschriften enthält, und daher die landesgesetzliche Besteuerung des Gewerbebetriebs im Umberziehen durch die Reichsgewerbeordnung nicht beschränkt ist, wurde diese Besteuerung in Bayern durch Gesetz vom 10. März 1879 geregelt. In diesem Gesetze besagt der Art. 2 Ziff. 2, daß der Steuer vom Gewerbebetrieb im Umherziehen Diejenigen nicht unterworfen sind, welche ausschließlich im Meß- und Marktverkehr die in Art. 1 Ziff. 1 mit 3 bezeichne- ten Arten des Gewerbebetriebs ausüben. Damit ist nun wohl ausgesprochen, daß Dieje- nigen, welche solche Arten des Gewerbebetriebs nicht ausschließlich im Meß- und Marktverkehr ausüben, der Besteuerung nach Art. 1 des besagten Gesetzes unterliegen, aber keineswegs, daß im Falle eines gleichzeitigen Betriebs des Gewerbes im Marktver- kehr und im Umherziehen der ganze Gewerbebetrieb, also nicht blos der im Umherziehen, . sondern auch der im Marktverkehr, nach Maßgabe des Gesetzes vom 10. März 1879 zu besteuern ist. Es folgt dies schon an sich nicht aus der an-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

gezogenen Gesetzesbestimmung, da aus derselben nur so viel mit Nothwendigkeit hervorgeht, daß bei einem gleichzeitigen Gewerbebetrieb in Messen und Märkten sowie im Umherziehen das ebenbezeichnete Gesetz Anwendung findet. Der angeführten Aufstellung in der Revisionsbegründung steht aber auch entgegen, daß der Meß- und Marktverkehr nicht zum Gewerbe- betrieb im Umherziehen gehört. Es ergibt sich dies aus der Reichsgewerbeordnung, welche den Gewerbe- betrieb im Umherziehen und den Marktverkehr in den Titeln III und IV gesondert behandelt und für beide ganz verschiedene, den elfteren beschränkende, den Marktverkehr freigebeude, Bestimmungen enthält. Hiemit übereinstimmend hat das Gesetz vom 10. März 1879 lediglich den Gewerbebetrieb im Umherziehen, nicht auch den auf Meffen und Märkten zum Gegen- stand, indem es nur den ersteren, nicht auch den letzteren der in Art. 1 bezeichneten Besteuerung un- terwirft, was noch besonders dadurch hervorgehoben worden ist, daß in Art. 2 Ziff. 2 der Gewerbebe- trieb auf Messen und Märkten, wenn derselbe auch in der in Art. 1 Zisf. 1 mit 3 bezeichneten Art ausgeübt wird, als nicht unter dieses Gesetz fallend ausgenommen wurde. Dem entsprechend wurde auch >n den Motiven des Gesetzentwurfs besagt, daß das besetz nur die Neuregulirung der Besteuerung des Gewerbebetriebs im Umherziehen zum Zwecke habe. Urtheil vom 21. April 1881. Art. 18. Nur der Strafbescheid einer Verwalt- ungsbehörde ist Gegenstand richterlicher Beurtheilung. ^ Die Revision gegenüber einem entgegengesetzten V»f°h»n ist Der Vorrichter hat den Angeklagten auf Grund des Artikel 18 des allegirten Gesetzes vom lv. März 1879 auch zur Nachzahlung der Jahres- steuer und der Kreisumlage verurtheilt. Allein, wenn ^uch in einem Strafbescheide gemäß §. 7 der Be- kanntmachung des k. Staatsministerium des Innern

Gesetz vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Halten von Hunden betr.

96 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. sowie der Finanzen vom 25. Oktober 1879 in Verbindung mit §. 13 Absatz 5 der Bekanntmach- ung des k. Staatsministeriums der Justiz und der Finanzen vom 2. Oktober 1879 (Gesetz- u. VO.- Blatt S. 1470, 1391) auch Verfügung über die Verbindlichkeit zur Nachzahlung der Abgabe und über deren Betrag zu treffen ist, so kann doch nach der hier allein maßgebenden Bestimmung des §. 459 der RStPO. gegen einen solchen Strafbescheid, wie dies auch im Eingang Art. 18 hervorgehoben ist, nicht bezüglich dieser der Würdigung der Finanzbe- hörde zustehenden Verfügung, sondern nur insoweit, als derselbe einen Strafbeschluß nach §.459 Abs. 2 der RStPO. enthält, Antrag auf gerichtliche Ent- scheidung gestellt werden, und hat sich daher der durch einen solchen Antrag angegangene Strafrichter lediglich mit der Frage zu befassen, ob und welche Strafe gegen den Angeklagten auszusprechen ist. Hieraus ergibt sich, daß die Strafkammer nicht zuständig war, den Angeklagten zur Nachzahlung der Jahressteuer k zu verurtheilen. In diesem Punkte beruht aber das angefochtene Urtheil auf der Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren nach §. 377 Ziff. 4 der RStPO., eine Verletzung, welche gemäß §. 380 daselbst nicht Gegenstand einer Beschwerde gegen das angegriffene Urtheil sein kann, weshalb sich die eingelegte Revision in dieser Richt- ung als unzulässig darstellt. Urth. v. 6. Juli 1880. VII. Gesetz vom 2. Funi 1828, die Erhebung einer Gebühr für Las Halten von Hunden betr. Art. 3. Der Begriff „Wohnsitz, Wohnort" umfaßt auch blos das thatsächliche Wohnung und nicht allein den civilrechtlichen Wohnsitz, weil es bei dem Zwecke des Gesetzes nur auf elfteres und nicht auf letztem ankommt. Urth. v. 7. Juni 1881. (Fortsetzung folgt.)

Redakl.: K. V. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 1. April 1882

Zu §. 344 der CPO.

Kamstag den 1. April 1882. 47. Jahrgang. M. 7.

Dr. I. A. Seusserl's Uättrr kür Atchts»niorndrmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Zu §. 344 der CPO. — Uebersicht über die Ergebnisse der Recht- sprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 1.—15. No- vember 1881. — Literatur-Notizen.

Zu §. 344 der WO. Kann das Gericht, dem die Zeugenvernehmung vom Prozeßgerichte übertragen ist (§. 340 der EPO.) die Ladung der Zeugen von der Erläge oder Uebersendung eines Kostenvorschuffes abhängig machen? Die Anschauungen über diese Frage sind ge- iheilt. Für die Bejahung sprechen z. B. Seuf- fett zu §. 344 S. 409 und Fitting (4. Aust. S. 174); dagegen Kleiner Bd. I S. 293, Hell- Mann zu §. 344. Die Frage wird übrigens zu verneinen sein. Hiefür spricht schon Wortlaut und Stellung des §. 344. Derselbe steht unter den Borschristen über den Zeugenbeweis, welche für das Prozeßgericht gegeben sind und unter „Gericht" ist daher nur das Prvzeßgericht zu verstehen, wie sich auch aus den Motiven (Hahn S.310) ableiten läßt, indem hier insbesondere hervorgehoben ist, daß die Beweiserhebung durch Forderung eines Kostenvorschuffes, z. B. bei dermöglichen Parteien nicht unnöthig verzögert wer- den soll, was zu bemeffen Sache des Prozeßgerichts ist. Die Gebühren haben die Zeugen allerdings in jedem Falle anzusprechen, ohne Rücksicht darauf, ob die Partei die Kosten ersetzt oder nicht, ob diese Mm Armenrechte zugelaffen oder sonst zum Kosten- Neue Folge XXVII. Band.

Zu §. 344 der CPO.

ersatze unfähig ist CPO. §. 366, Kleiner I S. 465, und diese Gebühren sind sofort von dem Richter festzusetzen (Geb.-O. für Zeugen und Sach- verständige vom 30. Juni 1878 §. 17) und zu berichtigen, soferne sie nicht unmittelbar von den Parteien bezahlt werden. Hiezu sind auch dem Ge- richte die Mittel gegeben (Vgl. VO. v. 20. Sept. 1879 und Instruktion hiezu v. 21. Sept. JMBl. S. 1309 u. f. insbes. S. 1327, 1331, 1336). Hienach und nach §. 17 der Zeugen-GO. hat das vernehmende Gericht die Kosten vorzuschießen und sich vom Prozeßgerichte erstatten zu lassen, wel- ches solche — wenn es selbst keinen Vorschuß in Händen hat, von der Partei erhebt. (Vgl. auch GVG. §. 165 Abs. 3 u. §. 43 des früheren Gesetzes über die Rechtshilfe, wo nur von Erstattung der Kosten die Rede ist.) Hat das Prozeßgericht einen Kosten-Vorschuß angeordnet und erhoben, so kann es diesen dem vernehmenden Ge- richte allerdings zur Verfügung stellen, verpflichtet hiezu erscheint dasselbe aber in keinem Falle. Da der Vorschuß den wirklichen Kostenbetrag nach der Festsetzung wohl nur in den seltensten Fällen gleich sein wird, so wäre im Falle der Uebersendung des Vorschusses regelmäßig eine Rücksendung der Diffe- renz veranlaßt. _ Durch Vorstehendes ist aber nicht ausgeschlos- sen, daß vom Prozeßgerichte nach den gegebenen Umständen das Vernehmungsgericht ermächtigt wird, einen Kostenvorschuß zu erheben. Die erörterte Auffassung des §. 344 der CPO. hat auch in einer Entscheidung des Oberlandesge- richts Nürnberg auf die Beschwerde eines außer bayerischen Landgerichts gegen die Forderung eines bayerischen Amtsgerichts auf Uebersendung eines Kostenvorschuffes Anerkennung gefunden.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 1. bis 15. November 1881 : Bemerkung: Die Urtheile vom 5. HVNr. 6005, 5. Reg. I 68/81, 11. Reg I 78/81, 12. HVNr. 5993 und 14. November Reg. I 34/81 werden nachgetragen

Zur Prozeßordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

... . Aeberstcht «der -ie Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 1. bis 15. November 1881. Bemerkung: Die Urtheile vom 5. HVNr. 6005, 5. Reg. I 68/81, 11. Reg. I 78/81, 12. HVNr. 5993 und 14. November Reg. I 34/81 werden nachgetragen. I Zur Prozeßordnung. . Die Verletzung lehensrechtkicher Ge- setze ist Gegenstand der Revision. Als Be- sitzer des Rittergutes N. hatte Baron von E. am 2. Dezember 1845 bezhw. 27. Mai 1846 ein die Baulast an der Kirche u. s. w. zu N. betreffendes Uebereinkommen abgeschloffen, und zwar zu einer Zeit, da jenes Rittergut noch Mannlehen der Krone Bayern und er Lehenträger war, und als er, auf Klage der Kirchenstiftung verurtheilt, die Revision emlegte, stützte er diese auf Verletzung der §§. 85 u. f. des Lehen-Edikts vorn 7. Juli 1-868, behaup- tend, das gedachte Uebereinkommen sei ihm gegen- über nicht rechtswirksam, weil dasselbe ohne Zustimm- ung der Lehenfolger abgeschloffen worden sei, während andererseits die Kirchenstiftung geltend machte, auf lehenrechtliche Bestimmungen könne die Revision nicht gestützt werden. Vom Obrst. LG. wurde diese zu- ruckgewiesen, und in den Entscheidungsgründen ist bemerkt: ' Allerdings war auf Grund des §. 6. des Eins.« ^es. zur RCPO. durch kaiserliche Verordnung vom 28. September 1879 §. 3 (Regbl. 1879 S. 299) bestimmt worden, daß auf die Verletzung von Ge- setzen des Lehenrechts die Revision nicht gestützt wer- ben könne, allein bezüglich dieser Bestimmung ist lener Verordnung vom Reichstag in seiner Sitzung bvm 16. AM 1889 die Genehmigung versagt wor-

Civilrechtliche Entscheidungen

Allgemeine Lehren

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

den, und ist daher dieselbe nach §, 6 Abs. 2 des Einf.-Ges. zur RCPO. für die am 10. April 1880 noch nicht anhängigen Prozesse, somit auch für den vorliegenden Rechtsstreit außer Kraft getreten. Die Revision konnte also auf Verletzung lehen- rechtlicher Bestimmungen gestützt werden, eine solche Verletzung liegt aber nicht vor. Urth. v. 14. Novbr. Reg. I 34/81. (Das Weitere unter Sachenrecht.) II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Zu Art. 151 und 152 des Bayer. Gebühren-Gesetzes v. 18. Aug. 1879. Oeffentliche Abgaben im Sinne der CO. §. 54 Ziff. 2. Nachdem die für einen zwi- schen P. und F. notariell beurkundeten Tauschver- trag kontirte Gebühr zu 1501 Mark 50 Pfg. von keinen der Kontrahenten im Wege der Mobiliarexe- kution hatte beigetrieben werden können, meldete der k. Fiskus jenen Betrag zur Gant des einen Kon- trahenten F. an, das Vorrecht des II. Ranges nach §. 54 Ziff. 2 der RKO. und Art. 1 des bayer. Geb.-Ges. vom 18. Aug. 1879 beanspruchend, und nachdem diese Anmeldung sowohl hinsichtlich des Be- standes der Forderung als des beanspruchten Vor- rechts war bestritten worden, erhob der k. Fiskus die in §. 134 Abs. 2 der RKO. gebotene Feststellungs- klage gegen den Mafsaverwalter M., welcher darauf entgegnete: 1) Für die Feststellung der Gebühr sei nicht Ws. 1 des Art. 133 des bayer. Gebührengesetzes maßgebend, sondern Abs. 2 desselben Artikels; 2) Objekt des Vorrechts nach §. 54 Ziff. 2 der RKO. seien blos öffentliche Abgaben, nicht aber auch Taxgefälle. Das angegangene Landgericht erkannte: Die von dem k. Fiskus — angemeldete Gebühr renforderung von 1501 Mark 50 Pfg. — ist in

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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diesem Betrage — mit dem Vorrechte des II. Ranges nach §. 54 Ziff. 2 der RKO. anzu- setzen, und die deshalb von M. eingelegte Berufung wurde von dem OLG. verworfen, auf Revision aber wurde ausgesprochen: 1) Das Urtheil des OLG. N. wird vernichtet; 2) Die vom k. Fiskus liquidirte Gebührenfor- derung von 1501 Mark 50 Pfg. ist vorbehaltlich des Ausspruches der nachArt. 151 und 152 des bayer. Gebühren-Gesetzes vom 18. Aug. 1879 zuständigen Behörden über die Größe dev Gebühr mit dem Vorrechte des II. Ranges nach §. 54 Ziff. 2 der RKO. aus der Masse'zu berichtigen. Die Entscheidungsgründe lauten: 1} Des Revisionsklägers erste Beschwerde be- trifft die Frage, ob der in Rede stehende Immobi- lior - Tauschvertrag der nach Art. 112 Ziff. 1 mit Art. 133 Abs. 1 des bayer. Gebührengesetzes vom 18. August 1879 zu berechnenden verhältnismäßigen Gebühr unterliege, oder ob auf denselben der Abs. 2 des Art. 133 a. a. O. anzuwenden sei. Der Ver- treter des k. Fiskus hat die Kompetenz des Prozeß- gerichts zur Entscheidung dieser Frage mit Recht bestritten. Das Gebührengesetz vom 18. August 1879 hat die Zuständigkeit und das Verfahren bei Streitfragen über die Gebührenpflicht für die verschiedenen Zweige der Staatsverwaltung besonders geregelt und insbe- sondere bezüglich der Gebühren für die Beurkundun- gen und Ausfertigungen der Notare in Art. 151 und 152 bestimmt, daß gegen den Ansatz oder die Nachfvrderung von Gebühren dem Zahlungspflichtigen das Rechtsmittel der Beschwerde an das Landgericht, d. i., wie »die'Motive — Verh. d. K. d. Abg. 1879 Bei!.,Bd. 8 Abth. 1 S. 80 Nr. XI — ersehen Bussen, an das dem beurkundeten Notare Vorgesetzte

102 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Landgericht, nach Maßgabe der Bestimmungen in Art. 56 bis 61 des Gesetzes zur Ausführung der REPO. und KO. unter der Voraussetzung zusteht, daß er vorher sich an die zuständige Regierungs- finanzkarymer vergeblich um Abhilfe gewendet hat, ferner daß gegen die Entscheidung des Beschwerde- gerichts das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde an das oberste Landesgericht nach den Bestimmungen der Art. 62—67 des erwähnten Ausf.-Ges. zulässig ist. Diese Vorschriften handeln ihrem Wortlaute nach allerdings nur von dem Falle, da der Zahlungs- pflichtige, welcher als solcher von der die Gebühr perzizirenden Behörde in Anspruch genommen wird, den Ansatz oder die Nachforderung einer Gebühr be- streiten will; dieselben beruhen jedoch, wie die Mo- tive a. a. O. zweifellos ersehen lassen, auf dem all- gemeinen Grundsätze daß Streitigkeiten darüber, ob eine Gebühr und in welcher Größe für eine Nota- riatsurkunde zu entrichten sei, nicht von den Prozeß- gerichten und nicht im Wege des ordentlichen strei- tigen Verfahrens, sondern für den Fall, daß die darum anzugehende Finanzstelle nicht Abhilfe gewährt, in erster Instanz von demjenigen Landgerichte, wel- ches die Thätigkeit des betreffenden Notars zu über- wachen hat, und in dem für Beschwerden in Sachen der nicht streitigen Rechtspflege vorgeschriebenen Ver- fahren entschieden werden. Zwar wurde von Seite des M. die Anwend- barkeit der Art. 151 und 152 des bayer. Geb.-Ges. aus dem Grunde bestritten, weil F. es unterlassen habe, gegen den Ansatz Beschwerde zu führen, und nach inzwischen über sein Vermögen eingeleiteten Konkurse eine solche Beschwerde nicht mehr statthaft sei, sondern den Konkursgläubigern nur erübrige, vor dem vom Fiskus selbst mit der Feststellungsklage nach §. 134 der RKO. angegangenen ordentlichen Prozeßgerichte die Gebührenforderung zu bestreiten. Allein nachdem durch die angeführten gesetzlichen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 103 Vorschriften den ordentlichen Prozeßgerichten die Zu- ständigkeit, über die Liquidität von Gebührenforder- ungen zu entscheiden, entzogen und besonderen hiefür bestimmten Behörden übertragen ist, kann hierin die Konkurseröffnung über das Vermögen des Zahlungs- pstichtigen nichts ändern, sondern nur die Folge ha- ben, daß die in Art. 151 des bayer. Geb.-Ges. be- jeichnete an keine Ausschlußfrist gebundene Beschwerde von dem gemäß §. 5 der RKÖ. das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das Vermögen des Ge- Meinschuldners ausübenden Konkursverwalter zu er- heben ist. Demgemäß ist die Kognition des Prozeßgerichts aus die Feststellung des Ranges, welcher der vom k. Fiskus angemeldeten Gebührensorderung nach §. 54 der RKO. zukommt, beschränkt; die hierüber zu treffende Entscheidung kann aber nur vorbehaltlich des Ausspruches der nach Art. 151 und 152 des bayer. Geb.-Gesetzes zuständigen Behörden über die Größe erfolgen. Diesen Ausspruch zu erwirken ist jedoch nicht Dache des k. Fiskus, sondern des beklagten Konkurs- verwalters, weil die Klagforderung dadurch, daß von bem amtirenden Notare innerhalb seiner Zuständig- keit der betreffende Vertrag mit der angesetzten Ge- bühr bewerthet worden ist, an sich als liquid erscheint, und, soweit die Masse zureicht, aus derselben berich- tigt werden muß, insofern nicht der Beklagte den Einwand, mit welchem er die Liquidität in Bezieh- ung auf die Größe der Gebühr bestreitet, auf dem Beschwerdewege vor der zuständigen Behörde zur Geltung bringt. 2) In Betreff der Priorität erachtet M. die Bestimmung des §. 54 Ziff. 2 der RKO. als durch unrichtige Anwendung verletzt, weil das OLG. der vom k. Fiskus angemeldeten Vertragstaxe das Vor- recht der H. Klasse zuerkannt hat. Diese Beschwerde lst jedoch nicht begründet.

104 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Nach §. 54 Ziff. 2 a. a. O. gehören die For- derungen der Reichskaffa, der Staatskassen und der Gemeinden, sowie der Amts-, Kreis- und Provinzial- Verbände wegen öffentlicher Abgaben, welche im letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens fällig geworden sind, oder nach §. 58 als fällig gel- ten, in die II. Klaffe der Rangordnung. Daß die Gebühren, welche für die von den Notaren als Organen des Staats beurkundeten Ver- träge von den Parteien nach gesetzlichen Normen zu entrichten sind, unter den allgemeinen Begriff der öffentlichen Abgaben fallen, könnte mit Grund auch dann nicht bestritten werden, wenn nicht das bayer. Geb.-Ges. in Art. 1 ausdrücklich erklärt hätte, daß die in diesem Gesetze bestimmten, an die Stelle der bisherigen Taxen, Einregistrirungs- und Stempelge- bühren tretenden Gebühren öffentliche Abgaben seien, welche, soweit nicht gesetzlich etwas Anderes bestimmt sei, in die Staatskasse fließen. Denn unter Gebüh- ren im Allgemeinen und im Gegensätze der eigent- lichen Steuern begreift die Finanzwiffenschaft jene besondere Art von Auflagen, welche der einzelne Bür- ger dem Staate nur bei solchen Gelegenheiten zu entrichten hat, wo er mit einer Staatsbehörde oder einer wesentlichen Staatsanstalt in eine gewiffe be- sondere Beziehung kommt. Rau, Or>, K. H.. Grund- ätze der Finanzwiffenschaft 5. Aufl. Thl. I §. 227. Da nun die RKO. und überhaupt die Reichs- gesetzgebung eine andere und einschränkende Begriffs- bestimmung der in §. 54 Ziff. 2 erwähnten öffent- lichen Abgaben nicht aufgestellt hat, so hat die Ent- scheidung des OLG. den klaren allgemein gefaßten Wortlaut des Gesetzes für sich, Revisionskläger will dagegen durch Hinweis auf die Motive des Gesetzes und auf die frühere preußische Gesetzgebung, insbe- sondere die preußische Konkursordnung v. I. 1855 darthun, daß der in §. 54 Ziff. 2 der RKO. ge- brauchte Ausdruck „öffentliche Abgaben" in einem

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. J05 engeren, die Gerichtskosten und Gebühren anderer Behörden von sich ausschließenden Umfange zu ver- stehen sei. Allein gerade die Motive zu §. 54 a. a. O. — Vgl. Hahn, Mat. z. RKO. S 239-240 — sprechen dafür, daß der Gesetzgeber den Ausdruck „öffentliche Abgaben" nicht in dem vom Revidenten behaupteten engeren Umfange verstanden wissen wollte. Es sind dort, vom historisch-kritischen Standpunkte betrachtet, bie verschiedenen Ansprüche, für welche, der Fiskus in den meisten Staaten der Gegenwart ein Vorrecht im Konkurse der Gläubiger genießt, er- örtert, und zunächst die Rückstände an direkten und indirekten Steuern, dann die Forderungen aus Kasse- defekten — §. 54 Nr. 5 des Entw. — als solche Forderungen anerkannt, bezüglich deren der Entwurf bie Beibehaltung des Privilegiums aus Gründen bes öffentlichen Interesse gerechtfertigt erachtet; die- sen werden hierauf jene fiskalischen Forderungen ent- gegengestellt, hinsichtlich deren es sich nach Anschau- ung des Entwurfs anders verhält, wobei namentlich bie Forderungen aus Lieferungs- und andern Ver- tagen und sodann allerdings auch die Gerichtskosten und Gebühren anderer Behörden als in diese Kate- gorie gehörig angeführt sind, und in Beziehung auf bie Gerichtskosten und Gebühren ein sichtliches Ge- wicht auf die häufige Erfahrung gelegt ist, daß der größte Theil unzureichender Massen von plötzlich Her- bortretenden alten Kostenansprüchen des Fiskus ver- schlungen wurde. Allein im nächsten Absätze, in welchem die Bestimmunaen des Entwurfs, soweit sie das Vorrecht des Fiskus betreffen, direkt besprochen sind, wird ohne Ausnahme ganz allgemein gesagt: „der Entwurf beschränkt das Vorrecht des Fiskus uuf Forderungen wegen öffentlicher Abgaben und ^wur auf einjährige Rückstände" u. s. f., und die Fassung und der Zusammenhang dieses Satzes mit der vorhergehenden Ausführung rechtfertigt die An-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

nähme, daß mit dem Ausdruck: „Forderungen wegen öffentlicher Abgaben" die sämmtlichen vorher gewür- digten Forderungen des Fiskus, soweit dieselben ihrer allgemeinen Natur nach zu den öffentlichen Abgaben gehören, znsammengefaßt, und somit darunter neben den Rückständen an direkten und indirekten Steuern auch die Gerichtskosten und Gebühren anderer Be- hörden verstanden wurden. Der Einwurf, daß sich mit dieser Auffaffung das von der RKO. laut der Motive grundsätzlich verfolgte Bestreben, die Vorrechte im Konkurse zu vermindern, nicht wohl vereinbaren lasse, wird wider- legt durch die Erwägung, daß jenes Bestreben bei der in §. 54 Ziff. 2 getroffenen Bestimmung gleich- wohl seinen Ausdruck wesentlich in der dem Vorrechte gesetzten zeitlichen Einschränkung gegenüber anderen Gesetzgebungen gefunden hat, und daß übrigens jene Tendenz gerade hinsichtlich der in §.54 Ziff. 2 be- zeichneten Forderungen deshalb weniger zur Geltung kam, weil es sich bei denselben, wie in den Verhand- lungen der Justizkommiffion ausdrücklich anerkannt wurde — vergl. Hahn a. a. O. S. 556 — um Aufrechthaltung des fast überall in Deutschland be- stehenden Rechts handelte. Diese Auslegung des gegebenen Gesetzes wird aber auch durch öie Vergleichung mit der preußischen Konkursordnung vom Jahre 1855 nicht blos nicht widerlegt, sondern vielmehr erheblich unterstützt. Denn auch in ihr, welche die Rangordnung der Konkursgläubiger in 9 Klaffen theilt, sind die Ge- bühren der Gerichte und Auseinandersetzungsbehörden insoferne bevorrechtet, als dieselben — neben zwei anderen nicht in die Kategorie der öffentlichen Ab- gaben gehörigen Gattungen fiskalischer Forderungen — in die 6. Klaffe lozirt sind (§. 78 Nr. 3) und zwar ohne jede zeitliche Beschränkung, während die Rückstände von direkten und indirekten Stenern (und qnderen denselben gleich stehenden Abgaben) aus den

Ortsgemeinde

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beiden letzten Jahren die 1. Stelle der Rangord- nung einnehmen (§. 73). „ Hienach ergibt sich, daß die RKO., welche in ^4 Ziff. 2 speziell weder die direkten und indirek- ten Steuern u. s. w., noch die Gebühren der Ge- richte und anderer Behörden erwähnt, statt dessen sich des generellen Ausdrucks „öffentliche Abgaben" «sdient uyd deshalb bedienen konnte, weil sie alle blese Abgaben in gleichem Range lozirt. . Ein nicht unwichtiger Behelf für die Richtigkeit der von den Vorinstanzen angenommenen Interpre- tation des §. 54 Ziff. 2 der RKO. muß endlich uvch darin gefunden werden, daß die bayerische Re- gierung in den Motiven zu Art. 1 des Geb.-Ges. ausdrücklich, und ohne von.irgend einer Seite Wi- derspruch zu erfahren, erklärt hat, daß mit der Be- zeichnung der Gebühren als „öffentliche Abgaben" etwaige Zweifel über die Zulässigkeit ihrer Subsu- wirung unter §. 54 Ziff. 2 der RKO. ausgeschlos- sen werden wollten. Verh. d. K. d. A. 1879 Beil.- ^d. 7 Abth. 1 S. 81. Urtheil vom 8. November. Neg. I 66/81. ^ Ortsgememde. Vertretung derselben in Prozessen und insbesondere bei Zustellun- gen. Von mehreren Einwohnern der Ortschaft U. Mar eine das Eigenthum an einer Waldung betref- wnde Klage gegen die Orts gemeinde U., welche Mit den Ortschaften O. und K. eine politische Ge- meinde bildet, erhoben worden und zwar diese „ver- treten durch den Ausschuß der politischen Gemeinde und dieser repräsentirt durch den Bürgermeister ^t. in O.", und hatte die Zustellung der Klage lawie eines darauf ergangenen Versäumungsurtheils den gedachten Bürgermeister stattgefunden. Nun stagte es sich- ob die Zustellung der Klage und des ^rtheils in gesetzlicher Weise geschehen sei, und diese »tage hat das Obst. LG. verneint aus folgenden Gründen:

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Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse.

Die Ortdgemeinden sind öffentliche Korpora- tionen, und daraus folgt nothwendig, daß dieselben — und nicht die einzelnen Mitglieder — die Sub- jekte ihrer Rechte und Verbindlichkeiten sind. Als juristische Personen müssen aber dieselben Vertreter haben, und kann nur diesen Gerichtsstands- Fähigkeit znstehen. Nun enthält Art. 5 der Gem.O. v. I. 1869 über die Vertretung der Ortsgemeinde spezielle Be- stimmungen nicht und sind deshalb die Bestimmun- gen in Art. 153 Abs. 3 bis 6 maßgebend, wonach jede Ortschaft, 'welcher die besondere Verwaltung ihres Gemeinde-- oder Stiftungs-Vermögens zusteht, berechtigt ist, diese Verwaltung in der dort ange- führten Weise und unter dem dort bezeichneten Vor- behalte dem Ausschüsse der gesammten Gemeinde zu übertragen, wenn aber eine solche Uebertragung nicht erfolgt, erforderlichen Falles für jede'Ortschaft ein Pfleger, und wenn es die Mehrheit der im Orte wohnenden wahlstimmberechtigten Bürger beschließt, ein mit Einschluß des Pflegers aus drei bis fünf Bürgern bestehender Ausschuß zu wählen ist, der Pfleger die Verwaltung des örtlichen Vermögens führt, wobei die das Gemeinde- und Stiftungs- Vermögen betreffenden Bestimmungen der Gem.O- Anwendung zu finden haben, und die hienach die dem Gemeindeausschuffe zukommende Befugniß durch den Ortsausschuß, in Ermanglung eines solchen durch die Versammlung der im Orte wohnenden Bürger ausgeübt wird, während der Bürgermeister das Recht der Leitung und Beaufsichtigung der Verwaltung jeder einzelnen Ortschaft hat, in dem Ortsausschuß und in jeder Ortsversammlung den Vorsitz führen kann, und die Berathung über die Feststellung der Voranschläge und Rechnungen leiten soll. Daß diese Vorschriften auf die ein eigenes Ge- meinde-Vermögen besitzenden, eine politische Gemeinde bildenden Ortschaften Anwendung zu finden haben.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 109 ergibt sich aus der Fassung des Art. 153 im Zu- sammenhalte mit dessen Ueberschrift. Da nun feststeht, daß die Ortsgemeinde U. ^lrch keinen förmlichen Beschluß die Verwaltung ihres Vermögens gemäß Abs. 3 a. a. O. dem Ausschüsse r>er politischen Gemeinde übertragen hat, und eben- sowenig nach Abs. 4 a. a. O. ein besonderer Orts- ausschuß für die Ortschaft U. gebildet wurde, hat jur Ausübung der betreffenden Befugnisse nach Abs. 5 a- a. O>. die Ortsversammlung selbst einzutreten, u»d können die Ortsbürger den Willen der Ortsge- weinde nur durch einen in legaler Weise nach Art. 146 149 der Gem.O. zu fassenden Beschluß giltig äußern. Smlg. Bd. 7 S. 757, Bd. 8 S. '362. Der Ausschuß der politischen Gemeinde bezw. oer Bürgermeister aber war jedenfalls nicht legiti- ^rt, die fragliche Zustellung in Vertretung der Dttsgemeinde rechtswirksam entgegenzunehmen; eine eventuelle Vertretungsbefugniß der Ortsgemeinde durch den Ausschuß der politischen Gemeinde statuirt das Gesetz.nicht, und von selbst kann eine solche Vertretung nicht stattfiyden, es kann die Vertretung dor politischen Gemeinde nicht jene der Ortsgemeinde !n ,ssch schließen, weil diese wie jene verschiedene luristjschß Persönlichkeiten bilden. . Etchas Gegentheiliges läßt sich auch nicht aus der Vorgeschichte der Gem.O. ableiten (wie unter Bezugnahme auf das Gem.-Edikt v. I. 1818, das devchirte Gem.-Edikt v. I. 1834, die Vvllzugsvor- l^diften zum Gem.-Ed., auf die Bl. f. adm. Pr. Zd. 14 S. 52; Pötzl, bayer. Verf.-R. S. 248, ^erh. der K. d. A. 1869 I. Abth. Beil. Bd. S. 15 40 und Protokolle II. Abth. S. 550 dann Deferat des Abg. Edel S. 144, endlich aus Bl. RA. Bd. 45 S. 279 u. f. des Näheren aus- eluandergesetzt wird). , Nach Inhalt des Art. 153 der Gem.O. sowohl b nach jenem des Art. 5 — heißt es sodann

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

weiter — ist das Herkommen, soweit es sich um die Verwaltung des Ortsgemeinde-Vermögens handelt, ausgeschlossen — und kann auch kein Zweifel be- stehen, daß jener Art. 5 nicht blos für künftige Ver- einigungen sondern auch für die bisher bestandenen Verhältnisse Anwendung finde. Auch im Art. 153 a. a. O. ist nur die spezielle ausdrückliche Ueberlassung der Verwaltung des Orts- gemeinde-Vermögens an die (politische) Gemeinde aufgeführt, und einem rechtsbegründeten Herkommen nur der Polizei-Verwaltung, dem Heimath- und Armen-Verbände und den sonst durch Gesetze der politischen Gemeinde zugewiesenen Verbindlichkeiten zu den gemeinschaftlichen Angelegenheiten ein Spiel- raum eingeräumt. Wäre es Absicht des Gesetzgebers gewesen einem rechtsbegründeten Herkommen auch in Bezug auf die Verwaltung eines Ortsgemeinde-Eigenthums eine Wirkung beizumefsen, so hätte das gewiß im Art. 153 Ausdruck gefunden. Auf das oberftrichterliche Urtheil v. 28. Febr. 1873 (Smlg. Bd. 3 S. 356) können Nichtigkeits- Kläger deshalb sich nicht berufen, weil dasselbe zwei- fellos eine legale Uebertragmig der Verwaltung des Ortsgemeinde-Vermögens an die Behörde der politischen Gemeinde voraussetzt, — Vgl. hiezu oberstr. Urth. vom 8. Januar 1878 in Bl. f. RA. Bd. 43 S. 90.— und ebensowenig gibt der Be- schwerde einen-Halt der Art. 130 der Gem.O., weil er offenbar von eigentlichen Gemeindeangelegenheiten, d.i. von Angelegenheiten der politischen Gemeinde handelt. Daraus endlich, daß zur Zeit für die Ver- waltung der Orts gemeinde U. noch keine Vor- kehrung getroffen ist, folgt keineswegs die Legiti- mation des Ausschusses der politischen Gemeinde- und zwar einfach deshülb > weil der OrtsgeMeinde nach Art. 5 a. a. O. die Verwaltung ihres eigenen

Literatur-Notizen

Literatur-Notizen. fäf Vermögens zusteht und jene in Beziehung auf dieses vermögen als eine selbstständige juristische Person erscheint, während die Voraussetzung des Art. 153 ^ a. O. nicht vorliegt, unter welcher allein die Legitimation des Ausschusses der politischen Gemeinde gegeben ist. Bl. f. RA. Bd. 43 S. 91. (Ueber die Fragen: An wen unter den gege- benen Verhältnissen Klage und Urtheil hätte zuge- stellt werden sollen, und: ob zur Vertretung der ^rtsgemeinde U. eventuell das einschlägige Bezirks- a>nt (welches zur Einspruchserhebung u. s. w. für blese Ortsgemeinde einen Anwalt bestellt hatte) egitimirt sei, hat sich das Obst. LG. nicht ausge- sprochen).

Literatur-tlothen. Handbuch der internationalen Rachi- saßbehandlung mit besonderer Rücksicht °uf das deutsche Reich und die einzelnen Bundesstaaten von Ferdinand Böhm, kgl. ^andgerichtsrath in München. Augsburg/ Gebr. Reichel, 1881. 8°. VW u. 479 S. Wer je die Hülflosigkeit kennen gelernt hat, in welche sogar der tüchtigste- erfahrenste Praktiker bicht selten beim Herantreten eines rechtlichen Falles mit internationalen Beziehungen momentan geräth, — der wird den Werth aller jener literari- schen Hülfsmittel zu schätzen wissen, welche geeignet stnd, über solche Verlegenheiten hinwegzusetzen. Wer aber erst die Schwierigkeiten kennt, welche der Bearbeitung solcher Hülfsmittel ent- gkgentreten, wird tüchtige Leistungen ans solchem Gebiete doppelt werth halten. Eine solche Leist- swg haben wir in obigem Werke vor uns. Es W mit großem Fleiße und Verständniß gearbeitet and wird in vorkommenden Fällen auf dem durch seinen Titel gekennzeichneten Gebiete dem Prakti- ker wesentliche Dienste leisten, weshalb wir es

112 Literatur-Notizen. auch recht gerne bestens empfehlen. Für eine etwaige II. Auflage würde sich eine Einschränkung des typographischen Umfanges im Interesse einiger Reduktion des Preises empfehlen, etwa durch engeren Druck oder Weglassung einiger, nicht so wesentlich dazu gehörigen Beilagen. Es käme das sicherlich dem sachlich so wünschenswerthen Ab- sätze des Buches zu gut. Im Texte wären einige kleine Vervollständigungen angezeigt; vielleicht da- für andererseits auch einige Kürzungen an etlichen etwas zu breit gerathenen Stellen. Stdgr.

In G. Wenger's Verlag zu Kempten erschien: „Das Gerichtsverfassungsgesetz des Deutschen Reiches, speziell zum Gebrauche für Bayern er- gänzt und erläutert von A. Gschwendner. Preis 2 Mark." Wiewohl es an Ausgaben der Reichs-Justizge- setze nicht fehlt, sind Adaptirungen für einzelne Bun- desstaaten doch ziemlich selten und mangelte eine solche bezüglich des Gerichtsverfafsungsgesetzes bisher für Bayern, wo zur Einführung wegen dem Reservat- rechte, der Verschiedenartigkeit der Landesverhältnifse und Statutarrechte so viele und umfassende Vor- schriften nothwendig wurden, wie vielleicht in keinem andern Bundeslande. Ist schon bei der Anwendung das Material nicht immer gleich bei Händen, so fehlt auch bei zeitraubendem Nachsuchen noch die Sicherheit, daß nichts entgehe, und schon dieser Um- stand empfiehlt eine Bearbeitung wie die vorliegende, wo bei jeder Gesetzesstelle das zur Anwendung im Reiche und in Bayern Nöthige angereiht ist. Die Beilagen (Ausführungs- und Disziplinargesetz, Ge- richtsschreiber-, Vollzieher- und neue Deposttenord- nung nebst Uebersichtstabelle sämmtlicher Gerichts-, Verwaltungs- und Rentämter) überhebt mancher Anschaffung, und so glauben wir diese dem bayerischen Praktiker sehr nützliche Schrift empfehlen zu können. Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 15. April 1882

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 16. bis 30. November 1881

Civilrechtliche Entscheidungen : Mit Nachträgen vom 5., 5., 11., 12. und 14. November : Bemerkung: Die Urtheile vom 21. Reg. I 76/81 und 29. November Reg. I 61/81 werden nachgetragen

Allgemeine Lehren

Samstag den 15, April 1882. 47. Jahrgang. M. 8.

Dr. I. A. Seuffert's Wätter Kr Krr^tsMlNkndung zunächst in Bayer«.

Inhalt: Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 16.—30. November 1881. Mit Nach- trägen vom 5., 5., 11., 12. und 14. November 1881.

Uebersicht öder -ie Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 16. bis 30. November 1881. 1. Civilrechtttche Entscheidungen. Mit Nachträgen vom 5., 5., 11.» 12. und 14. November. Bemerkung: Die Urtheile vom 21. Reg. I 76/81 und 29. November Reg. I 61/81 werden nach- getragen. Allgemeine Lehren. Das Bayer. Landr. wird in seiner Bestimmung Thl. I enp.7 8. 37 Nr. 2 durch die §§.597 und 621 der CPO. nicht berührt. Es fragte sich: Ob die Bestimmung des bayer. Landrechts in Thl. I e. 7 §. 37 Nr. 2 durch die §§.597 und 621 der RCPO. aufgehoben sei. Das Obrst. LG. bemerkte hierüber: Unter welchen Voraussetzungen Jemand als Verschwender erklärt werden könne, bestimmt das bürgerliche Recht; die REPO, schreibt nur vor, wie es zur Gewißheit zu bringen sei, daß Jemand verschwende. Durch diese wurden die entgegenstehen- den prozessualm Vorschriften aufgehoben, das bür- gerliche Recht aber wurde durch dieselbe nicht berührt. In ß. 37 e. 7 Thl. I schreibt das bayer. Ldr. bezüglich der Prodigalitätserklärung vor, daß man Neue Folge XXVII. Band.

114 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. jene Personen, welche das Ihrige lüderlicher und verschwenderischer Weise verthun, vor Allem zu bes- serer Hauswirthschaft ermahnen, in Entstehung deren aber durch obrigkeitliches Erkenntniß für Verschwen- der erklären, und sobald dieses in rem judicatam erwachsen, mit wirklicher Bestellung der Curatel ver- fahren solle. Anm. 2 hiezu erläutert diese Bestimmung da- hin, daß es Leute gebe, welche sich weit über ihren Stand aufführen oder allerhand lüderliche Depensen machen, ohne daß man sie deßwegen gleich pro prodigis judice talibus ansehen könne; hiezu wür- den solche unnöthige, überflüssige Depensen erfordert, welche die Einkünfte weit überstiegen, und anbei so lange continuirten, daß man nicht nur babitmn son- dern auch in der Folge den unausbleiblichen Armuths- stand und Ruin daraus ersehen könne. Um einen habitus, einen dauernden Zustand solcher Verschwend- ung annehmen zu können, wird nun in Nr. 2 a. a. O. vorgeschrieben, daß man den muthwilligen Verschwender vor Allem zur besseren Hauswirthschaft ermahnen solle, und erst im Falle deren Entstehung, wenn also der Verschwender nach und trotz der Er- mahnung zu verschwenden fortfährt und dabei ver- harrt, kann er durch obrigkeitliches Erkenntniß als Verschwender — als prodigus judice talis — er- klärt werden. Hiemit ist in unzweideutiger Weise die obrig- keitliche Ermahnung als eine civilrechtliche Voraus- setzung der Prodigalitätserklärung statuirt, und somit obige Frage zu verneinen. Aus der Stelle der Anm. zu §. 37 a. a. O., daß der sententia declarativa allezeit zwei Dinge vorausgehen müßten, nämlich die obrigkeitliche Er- mahnung zu besserer Hauswirthschaft, wie auch die Untersuchung und Probe der angeblichen Prodigalität

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mit Vernehmung des beschuldigten Theils, kann nicht gefolgert werden, daß jene Ermahnung zu dem frühe- ren durch die REPO. aufgehobenen Verfahren ge- hört habe; in jener Stelle sind die obrigkeitliche Ermahnung und das Verfahren bestehend in Unter- suchung, Probe und Vernehmung auseinander ge- halten und einerseits das zur Prodigalitätserklär- ung nothwendig vorausgehende civilrechtliche Erfor- derniß der obrigkeitlichen Ermahnung hervorgehoben, und andererseits Anhaltspunkte für das Verfahren gegeben. Wenn der die Entmündigung instruirende Rich- ter dem zu Entmündigenden hiebei eine Ermahnung zur Umkehr zugehen ließ, so erscheint diese schon deshalb als ungenügend, weil zwischen der Ermahn- ung und der Entmündigung ein verhältnißmäßiger Zeitraum gelegen sein muß, in welchem der Ermahnte sein Beharren in der Verschwendung oder seine Bes- serung darzuthun Gelegenheit hat, und erst im Falle der Erfolglosigkeit der Ermahnung, welche durch Thatfachen konstatirt sein muß, die Entmündigung wegen fortgesetzter beharrlicher Verschwendung ein- treten kann. Ueberdieß muß die Ermahnung in einem gericht- lichen Akte, in einem Protokolle niedergelegt sein. Hiefür besteht freilich (im Landrechte) eine Vorschrift nicht; allein nach §. 146 und 146 der REPO, sind nicht nur Urtheile, Beschlüsie und Verfügungen, sondern auch die mündlichen Verhandlungen in schrift- liche Form zu bringen, bezw. zu Protokoll selbst bei öffentlich mündlich verhandelten Sachen niederzulegen, und um so mehr hat dieses bei den Verhandlungen über Entmündigung, bei welchen nach §. 172 Abs. 2 des RGVG. ein öffentliches Verfahren nicht statt- sindet, und insbesondere zur Cvnstatirung der für die Entmündigung wichtigen Thatsache der Ermahnung

Sachenrecht

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

zur befferen Hauswirthschaft zu geschehen. Urth. v. 17. Nov. Reg. I 85/81. Sachenrecht. Zur Lehre von derOeffent- lichkeit des Hypothekenbuches. Eine Kauft schillingsforderung war ungeachtet sie bereits bezahlt war, ins Hypvthekenbuch eingetragen und dann cedirt worden. Die Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hypoth.-Buches wurden gegenüber den civilrechtlichen Einwendungen im Vertheilungsverfahren aufrecht erhalten. Die bezüglichen oberstrichterlichen Gründe lauten im Wesentlichen: Das Prinzip der Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches durchbreche den Rechtssatz, daß Niemand mehr Recht auf einen Andern übertragen könne als er selbst habe. Die Wirkung dieses Prinzips decke hier den Mangel des Erwerbs, welcher Mangel nach dem Civilrechte darin gefunden werden müsse, daß die cedirte Forderung vor der Cession bereits bezahlt ge- wesen fei, und stelle sich die Bestimmung des §. 25 des Hyp.-Ges. demnach als ein jus singulare, als ein Ausnahmsrecht dar, welches seine Entstehung einer Zweckmäßigkeitserwägung, der Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs verdanke. Die Anschauung, der Cessionar könne ungeachtet der gutgläubigen und unter lästigem Titel erfolgten Erwerbung der Hyp.-Forderung im Vertheilungsver- fahren sich nicht ans die Oeffentlichkeit des Hyp.- Buchs berufen, weil nach Nr. 4 und 5 des ß. 26 und nach den §§. 28 und 46 des Hyp.-Ges. nur der Schuldner, welcher es unterlassen habe, seine Einreden gegen den Bestand der Hyp.-Forderung wegen geschehener Tilgung der Schuld im Hyp.r Buche vormerken zu lassen, das Recht verliere, die- selben einem gutgläubigen Dritten gegenüber zur Geltung zu bringen, sei irrig. Denn wenn gege-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. H? benen Falls das Hyp.-Ges. die nach dem Civilrechte dem Schuldner zustehende Einrede der Zahlung dem gutgläubigen Erwerber der bereits getilgten aber nicht gelöschten Hyp.-Forderung gegenüber die Rechts- wirksamkeit versage, so folge hieraus nothwendig, daß die Forderung des gutgläubigen Dritten gegen den Schuldner noch zu Recht bestehe und somit jener Befriedigung zu beanspruchen berechtigt sei; dieser Berechtigung aber könne selbstverständlich ein ander- weitig betheiligter Hyp.-Gläubiger mit der vom Hyp.- Ges. für rechtsunwirksam erklärten Einrede des Hyp.- Schuldners nun nicht in eigenem Namen hindernd entgegentreten. Urth. v. 12. Novbr. HVNr. 5993. Berechtigung des Vasallen zum Ab- schluß von Vergleichen. (Vergl. prozeßrechtl. Ent- scheid. in Nr. T S. 99.) Nach §. 85 des bayer. Lehen- Edikts v. 7. Juli 1808 ist der Vasall, ohne daß es der Zustimmung des Lehensherrn und der Lehens- folger bedarf, das Lehengut betreffende Prozesie zu führen, somit auch Vergleiche einzugehen berechtigt. Das Gesetz unterscheidet nicht, ob es sich um das Eigenthum des Lehengutes im Allgemeinen oder nur um einzelne Eigenthumsbefugniffe handelt, auch ist die Berechtigung des Lehen-Mannes zum Ver- gleichsabschluffe nicht deshalb zu beanstanden, weil derselbe zur Veräußerung des Lehens nicht befugt ist. Vergleiche nämlich bezwecken die Wiederher- stellung eines ungewiß gewordenen Zustandes, welche als Veräußerung nicht betrachtet werden kann, und es ist daher darin, daß dem Lehnmanne die Ver- äußerung des Lehengutes verboten, derselbe aber Vergleiche hierüber abzuschließen berechtigt ist, ein Widerspruch nicht zu erblicken. Urth. v. 14. Nov. Reg. I. 34/81. In wie weit sind Bäume Früchte ei-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

nes Waldes? Das Stangenholz einer Waldfläche zu 28 Tagwerken war geschlagen und verkauft wor- den, es hatte der Ehemann D. über den Kaufschil- ling einseitig verfügt, von desien Ehefrau war diese Verfügung angefochten und diese Anfechtung deshalb als unberechtigt dargestellt worden, weil Stangenholz als Frucht des Waldes erscheine und dem Ehemann über die Früchte des ehelichen Vermögens freie Ver- fügung zustehe; das Obrst. LG. bemerkte hierüber: Indem der Berufungsrichter letztere Anschauung nicht gebilligt, habe er die Vorschriften in kr. 77 v. 50, 16 und §. 22 c. 6 Thl. I des bayer. Ldr. keineswegs verletzt. In kr. 77 D. 50, 16 sei blos gesagt, der Ausdruck „Frucht" werde für den Ertrag gebraucht, und es werde so nicht blos das genannt, was in Getreide und Hülsenfrüchten bestehe, sondern auch was aus dem Weine, den zum Schlage be- stimmten Wäldern, den Kalkgruben und Steinbrüchen gezogen werde, das Berufungsgericht aber habe nicht ausgesprochen, daß der Ertrag der Waldungen über- haupt niemals Frucht genannt werden könne, sondern nur, daß es sich vorliegenden Falles nicht um bloße Früchte eines Anwesens aus einem Walde handle. Daß aber nicht jeder Holzschlag in einem Walde als Bezug der Früchte desselben betrachtet werden könne, ergebe sich aus den in dieser Beziehung sowohl nach gem. R. als nach bayer. Ldr. geltenden Grund- sätzen. Denn nach elfterem werde zu den Früchten nur das gerechnet, was eine Sache ihrer Bestimmung nach abwerfe, ohne daß ihre Substanz angegriffen werde, und seien Bäume eines Grundstücks dessen Frucht nur dann und insoweit, wenn und soweit sie nach den Grundsätzen einer vernünftigen Bewirth- schaftung geschlagen zu werden bestimmt seien — Windscheid, Pand. §. 144. — Die Anm. zu

Obligationenrecht

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wonach dem Nutznießer alle kructus, tarn naturales quam civiles gebührten, welche aus dem Gute und dessen Zubehör und Anwachse gewonnen würden, sprächen sich dahin aus, daß die meiste Nutzung von einem Walde in dem Holzschlage bestehe, welcher also auch dem Nutznießer nicht diffikultirt werden könne, wenn solcher nur forstordnungsmäßig, mithin so vorgenommen werde, daß der Wald und Holz- wachs noch in seinem esse bleibe. Da nun das Berufungsgericht einen bloßen Fruchtbezug aus einem Walde deshalb nicht ange- nommen habe, weil es sich um den Erlös aus dem gesammten abgetriebenen Holze in dem bedeutendem Betrage von 5174 Mark handle, die hieraus ersicht- liche Bewirthschastung eines Waldes aber nicht mehr als eine forstordnungsmäßige betrachtet und daher das hiebei gefällte Holz nicht Frucht des Waldes im Sinne der angeführten Grundsätze genannt werden könne, sei die Nichtigkeitsbeschwerde nicht begründet. Urth. v. 18. Nov. HVNr. 5991. Obligationemecht. Zur actio de pauperie. In einer Nichtigkeitsbeschwerde war behauptet, 1) das bayer. Ldr. kenne hinsichtlich der actio de pauperie die Bestimmung nicht, daß durch das Verschulden eines Dritten der Anspruch gegen den Eigenthümer des Thieres, welches den Schaden an- gerichtet, in Wegfall komme; dann 2) Der Eigenthümer eines Thieres könne wegen des durch dieses angerichteten Schadens jedenfalls dann in Anspruch genommen werden, wenn der aus dem Aquilischen Gesetze haftbare Dritte für den Schaden nicht aufzukommen vermöge. Beide Aufstellungen erachtete das Obst. LG. als unbegründet, bemerkend

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ad 1. Nach bayer. Ldr. findet die aetio de pauperie nur dann statt, wenn ein Thier ohne Veranlaffung eines Menschen Schaden zufügte, wäh- rend die aetio ex lege Aquilia gegen den Eigen- thümer des Thieres oder gegen einen Dritten Platz greift, je nachdem dieser oder jener sich hiebei iu eulpa befindet. In den Anm. z. Thl. IV c. 16 §. 7 Nr. 3 lit. b ist ausdrücklich hervorgehoben, daß, soviel die Schäden betreffe, wozu das Thier vom Menschen veranlaßt worden, zu unterscheiden sei, ob der Beschädigte selbst, oder der Eigenthümer des Thieres, oder ein Dritter den Anlaß gegeben habe; daß ersteren Falles gar keine Klage, im zwei- ten und dritten Falle aber die aetio ex lege Aqui- lia gegen jenen Platz greife, welcher iu eulpa sei; es werde daher auch derjenige, welcher das Vieh jage oder Hetze, um den dadurch verursachten Scha- den nicht ex pauperie sondern ex lege Aquilia belangt, weil man dergleichen Schaden nicht soviel dem Vieh als dem Menschen beizumeffen habe. ad 2. Hat ein Thier durch Veranlaffung eines Menschen Schaden verursacht, so ist die aetio de pauperie ausgeschloffen und findet nur die Aquili- sche Klage statt. Sohin könnte der Eigenthümer des Thieres nur dann noch in Anspruch genommen werden, wenn ihm selbst ein Verschulden beizumeffen wäre. Trifft dagegen die Schuld einen Dritten, so ist es für den Eigenthümer des Thieres ohne Belang, ob jener Dritte sich in der Lage befindet, den ge- stifteten Schaden zu ersetzen oder nicht. Urth. v. 5. Nov. HVNr. 6005. Zur Haftung der Notare wegen unrich- tige Beurkundung. Auf eine von den Ehe- leuten D. gegen den Notar W. erhobene Klage war vom Berufungsrichter festgestellt, es sei die von W.

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über eine von jenen Eheleuten bethätigte Hypothek- bestellung ausgefertigte Bestätigung dahin abgefaßt, die Eheleute D. hätten die Hypothek bestellt, während aus dem Eingänge des von ihm aufgenommenen Hypothekbriefes hervorgehe, daß deren Jndentität keineswegs zweifellos festgestellt gewesen, und daß sonach die ertheilte Bestätigung mit dem wirklichen Sachverhalte nicht im Einklänge stehe, was nur dann der Fall wäre, wenn W. in der Bestätigung zu- gleich angegeben hätte, daß die Eheleute D. ihm Persönlich unbekannt gewesen seien und daß deren Identität ihm nur von I. bestätigt worden sei, weitere Jdentitätsbehelfe aber nicht zur Vorlage ge- kommen seien, und in jener Nichtübereinstimmung der Bestätigung mit der Notariatsurkunde hatte der Berufungsrichter ein die Verurtheilung zum Schadens- ersätze rechtfertigendes grobes Verschulden gefunden. Das oberrichterliche Urtheil wurde jedoch auf- gehoben und in den oberstrichterlichen Entscheidungs- Gründen heißt es: Die oberrichterliche Feststellung ist ungenügend und vermag für sich allein den ergangenen Ausspruch nicht zu begründen; denn nicht deshalb allein , weil der Notar eine objektiv unwahre Thatsache bestätigt hat, kann derselbe für haftbar erklärt werden, es Muß ihm vielmehr außer dem Nachweise der in der Bestätigung liegenden Unwahrheit auch nachgewiesen werden, daß ihm bei der Ausstellung dieser unwahren Bestätigung selbst ein Verschulden zur Last falle. Ob dem so sei läßt sich aber nur bei einer ein- gehenden Prüfung des Verhaltens des Notars W. bei Feststellung der Identität, der Eheleute D. in der von ihm beurkundeten Hypothekbestellung und der auf Grund solcher Jdentitätsbestätigung ausge- stellten Beurkundung feststellen, indem nur auf diese Weise ersehen werden kann, ob W. ungefährdet die

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Von ihm verlangte Bestätigung ausstellen konnte oder nicht. Hierüber hat aber der Berufungsrichter sich nicht ausgesprochen. Urth. v. 11. Nov. I. 78/81.

Handlungen Dritter als Vertragsbe- dingung oder Vertragsinhalt und Gegen- stand eines Pönfalles. In einem zwischen W. und R. notariell abgeschloffenen Anwesen-Tauschver- trage war unter Anderem bestimmt, es habe R. da- für zu haften, daß desselben Mutter und Geschwister, überhaupt jene Personen, welche Naturalansprüche an das Anwesen zu machen hätten, die vorhabliche Zcttrümmerung genehmigten, widrigenfalls der Ver- trag null und nichtig sein solle, und diese Bestimm- ung war vom OLG. dahin aufgefaßt worden, es sei der Tauschvertrag unter der Bedingung abgeschlos- sen worden, daß diejenigen, welche Naturalansprüche an das vertauschte Anwesen hätten, die vorhabliche Zertrümmerung genehmigen. Diese Auffaffung wurde von W. mit der Be- hauptung angegriffen, das OLG. habe angenommen, es könne die Bestimmung des Bayer. Ldr. IV c. 4 §. 14 Nr. 6, daß das pactum legis commisso- riae blos dem Creditor zum Besten gehe, schon des- halb keine Anwendung finden, weil die Auflösung des Vertrags nicht abhängig gemacht sei von dem Aus- bleiben der Leistung des Gegenkontrahenten, sondern von einer Willenserklärung eines Dritten; dadurch aber seien Nr. 3 §. 17 c. 1 Thl. IV und Nr. 6 §. 14 c. 4 Thl. IV des Bayer. Landr. verletzt. Darauf engegnete das Obrst. LG., die wegen aus- gesprochener Annullirung des Tauschvertrags einge- legte Revision zurückweisend: Wenn auch in der Haftung des R. für die Zustimmung der naturalanspruchsberechtigten Hypo-

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thekgläubiger zur Zertrümmerung nach bayer. Ldr. Thl. IV c. 1 §. 17 Nr. 3 und Anm. Nr. 3 lit. c hiezu das Versprechen eines kactum alienum ent- halten ist, und die R. geschuldete Leistung in Be- wirkung des tactum alienum, nämlich der fraglichen Genehmigung, besteht, wenn ferner auch paetum legis commissoriae nach bayer. Ldr. Thl. IV e. 4 §.14 Nr. 6 in dem Falle nicht gegeben ist, wenn der Vertragswille darin besteht, daß die Nichtigkeit ' des Vertrags nicht lediglich vom Willen des Creditor sondern auch von demjenigen des äebitor abhängig sein solle, so kann doch von einem Wahlrechte des Creditor, Annullirung oder Erfüllung des Ver- trages zu verlangen, wie es das paetum legis commissoriae gibt, dann nicht die Rede sein, wenn, wie im vorliegenden Falle, die Erfüllung des Ver- trags nicht möglich ist, weil der Dritte sich weigert, die verlangte Genehmigung zu ertheilen. Es kann R. die naturalanspruchsberechtigten Hypothekengläu- biger nicht zwingen, in die Zertrümmerung zu willi- gen, er kann daher auch nicht zur Vertragserfüllung verurtheilt werden, nachdem sich nach oberlandesgericht- licher Auffassung des Vertrags die fragliche Bestimm- ung vom übrigen Vertragsinhalte nicht trennen läßt. Wenn übrigens auch eine mögliche Leistung des R., bezüglich welcher demselben nicht schon gesetzlich ein Wahlrecht, dieselbe zu machen oder Entschädigung zu leisten, zusteht, in Frage stehen würde, so wären die Parteien doch nicht gezwungen gewesen, ein pactum legis commissoriae einzugehen, sondern sie konnten dessen ungeachtet einen anderen beliebigen Vertrag abschließen und verabreden, daß es jedem Kontrahenten frei stehen solle, den Vertrag zu annul- liren, wenn die naturalanspruchsberechtigten Hypothek- gläubiger in die Zertrümmerung nicht einwilligen. Ürth. v. 5. Nov. Reg. I 68/81.

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Verträge für Dritte. Hierüber enthal- ten die Motive eines oberstrichterlichen Ur- theils Nachstehendes. Nicht blos als Bote und Mandatar sondern auch als unbeauftragter Geschäfts- führer kann ein Dritter bei einem Vertragsabschlüsse mit Rechtsgiltigkeit für den vertretenen Theil Mit- wirken, bayer. Ldr. Thl. IV e. 1 §. T Nr. 1 und §.13 Nr. 1 und nach gemeinrechtlicher Doktrin und Praxis, womit auch das bayer. Ldr. übereinstimmt, wird selbst der Vertrag zu Gunsten eines Dritten- jedenfalls in denjenigen Fällen als für diesen rechts- wirksam erachtet, in denen der eine Kontrahent sich in seinem eigenen Interesse von dem andern Kon- trahenten die Leistung an den Dritten versprechen läßt und dieser nachträglich das Versprechen annimmt, was auch durch Klagestellung geschehen kann. Seuf- fert, Pand. 4. Aufl. §. 278; Bl. f. RA. Bd. 43 S. 95; Bayer. Ldr. a. a. O. §. 13 Nr. 2. Urth. v. 18. Nov. HVNr. 5975. Zur Lehre von der negotiorum gestio Besorgung gerichtlicher Geschäfte. Die Frage, ob gegenüber der vom bayer. Ldr. in Thl. IV e. 13 §. 2 gegebenen, die negotiorum gestio blos auf außergerichtliche Geschäfte beschränkenden Defi- nition die gerichtliche Beitreibung eines Hypothe- kenkapitals unter den Gesichtspunkt der negot. gestio gestellt werden könne, wurde, vorausgesetzt daß es an den sonstigen Erfordernissen dieses Rechtsgeschäfts nicht fehlt, bejaht im Hinblick auf Anm. z. a. O. Nr. 7 lit. c, wonach die actio neg. gest. als utilis auf den Fall eingeräumt wird, wenn sich die Sache etwa aus Mangel eines Requisits zwar nicht de stricto jure und ex verbis legis, gleichwohl aber ex mente et aequitate dahin qualifizirt. Urth. v. 28. Nov. HVNr. 5954.

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Ueber den Begriff des civilrechtlichen dolus. Unanwendbarkeitdes Gesetzes vom 26. März 1869 über Gewährleistung bei Viehveräußerungen bei dem Regreß gegen kinen Dritten wegen dolus. Haftung der Ehefrau für den dolus des Ehem a »nes bei allgem. Gütergemeinschaft. Es hatte D. einen Ochsen, von welchem er wußte, daß er mit der Lungensucht behaftet war, für seine Rechnung durch G. auf dessen Namen an S. verkaufen lassen, damit der Käufer an der Geltendmachung von An- sprüchen gegen D. gehindert werde. Bei dem Ver- kaufe war die Ehefrau des D. mit anwesend und hatte sich als Ehefrau des B. ausgegeben, und die- ser einen falschen Wohnort genannt. Die von S. gegen B. auf Zurücknahme des Thieres, Herausgabe des bezahlten Kaufpreises u. s. w. erhobene Klage hatte nicht den gewünschten Erfolg, weil bei versuch- ter Pfändung sich herausstellte, daß B. Vermögen nicht besaß. Nun klagte S. gegen die Eheleute D. auf Be- zahlung des Kaufspreises, Entschädigung für thier- ärztliche Gebühren u. s. w., und erfolgte auch in H» Instanz Verurtheilung der Beklagten unter soli- darischer Haftung. Die deshalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde verworfen, und in den Ehescheidungsgründen heißt es: v, Dolus im civilrechtlichen Sinne erfordert nicht bie Thatbestandsmerkmale eines strafrechtlichen Be- zuges, sondern ist nach Anm. 1 zu §. 20 c. 1 Ahl. IV des baher. Ldr. jede listige und gefliffene Venachtheiligung eines Andern. In kr. 1 pr. sD. 4. 3 ist bestimmt: hoc edicto praetor adversus varios et dolosos, qui aliis offuerunt calliditate quadum, subvenit, ne vel

126 Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. illis malitia sua sit lucrosa, vel istis simplicitas damnosa, und in §. 2 a. a. O. ist die Ansicht des habeo gebilligt, welcher im Gegensätze zu Servius, der den dolus dahin erklärt hatte, er sei eine Unter- nehmung zur Hintergehung eines Anderen, vermöge welcher etwas Anderes vorgegeben und etwas An- deres gethan werde, sich dahin aussprach, daß auch ohne Vorspiegelung darauf hingearbeitet werden könne. Jemanden zu hintergehen, und folgende De- finition des dolus gibt: dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam. Sowohl nach bayer. Ldr. als nach diesen Be- stimmungen des gem. Rechts ergibt sich, daß nicht blos falsche Vorspiegelungen und Verschweigen fakti- scher Umstände, sondern auch andere unredliche Um- triebe einen dolus zu begründen vermögen (und daraufhin nahm das Obrst. LG. an, daß D. sich eines dolus schuldig gemacht habe). Die Klage ist nicht auf Erfüllung einer Ver- bindlichkeit des B. gerichtet, sondern auf Ersatz des von D. verübten dolus bewirkten Schadens; auf diese Klage konnte daher das Gesetz vom 26. März 1859, die Gewährleistung bei Viehveräußerungen betr., und dessen Bestimmung über die Frist zur Klagestellung nicht angewendet werden. Nach Art. 6 dieses Gesetzes soll allenfallstger Arglist des Veräußerers bezüglich der im Gesetze ge- nannten Gewährsfehler und deren Vertretung nach Maßgabe des Gesetzes eine weitere Folge nicht ge- geben werden, und begründet dolus bei Abschluß des Veräußerungsvertrages keine Klage mit beson- derer von dem Gesetz unabhängiger Verjährungsfrist; allein daß die Klage auf Ersatz des Schadens, wel- chen ein Dritter, der den Veräußerungsvertrag nicht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 127 mit abgeschlossen, durch dolose Veranlassung dieses Vertrages zugefügt hat, ebenfalls an die im gedach- ten Gesetze festgesetzte Frist gebunden sei, bestimmt weder dieses noch ein anderes Gesetz. Analoge An- wendung aber darf von einem singulären Gesetze, als welches das vom 26. März 1859 sich darstellt, nicht gemacht werden. Nach bayer. Ldr. Thl. I c. 6 §. 32 Nr. 4 sollen beide Gattungen der Gütergemeinschaft, sowohl ge- neralis als particularis, nach den allgemeinen Ge- sellschaftsregeln beurtheilt werden, soweit solche nicht durch besondere Verordnungen beschränkt sind. Eine solche von der Regel abweichende Verord- nung ist in §. 33 a. a. O. enthalten, indem dort verfügt wird, daß die in Nr. 1 getroffene Bestimm- ung, wonach ein Ehegatte für den andern weder ex delicto noch ex contractu hafte, in casu so- cietatis vel communionis bonorum eine Ausnahme erleide, woraus folgt, daß im Falle allgemeiner Gü- tergemeinschaft der eine Ehegatte für den andern so- wohl ex delicto als ex contractu mit dem gemein- schaftlichen Vermögen einzustehen habe. Die in Nr. 3 des §. 33 enthaltene Bestimm- ung bezieht sich nur auf die partikuläre Gütergemein- lchaft, wie aus Anm. 3 erhellt, wo erklärt ist, daß ju den gemeinschaftlichen Schulden jene nicht gehö- ren, welche nur einen Ehegatten allein zu Gute gehen oder schon vor der Ehe gemacht worden sind, ausge- nommen in comunione generali (in solcher leben oie Eheleute D.), denn da haftet jedes in solidum mr alle Schulden ohne Unterschied ob dieselben in Ansehung der gemeinschaftlichen Güter pro bono vel utilitate communi, oder sonst vor oder während der ^he gemacht ivorden sind. Urth. v. 23. November HVNr. 6004.

128 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Zur Lehre von der Urkundenedition. Besitz der Urkunde in fremden Namen. Der zur Herausgabe gewiffer Urkunden verurtheilte G. hatte Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt, behauptend, er habe die Urkunden nicht in eigenem Namen in Be« sitz, sondern nur als Bevollmächtigter des S., und sei daher durch das erlassene Urtheil kr. 3 ß. 15 D. 10 4 verletzt, Das Obrst. LG., die Beschwerde verwerfend^ bemerkte: Des Beschwerdeführers Anschauung stehe in Widerspruch mit jener Digesten stelle; denn diese be- schränke die fragliche Klage nicht in der in der Be- schwerde angedeuteten Weise, und mache keinen Un- terschied zwischen dem Besitzer in eigenem und jenem in fremden Namen, in ihrem Schlußsätze weise sie vielmehr auf das Gegentheil hin, indem sie ausspreche, daß der Gläubiger, welcher eine Sache zum Pfand erhalten habe, für Auslieferung hafte. Zweifellos aber laffe die unmittelbar folgende Stelle erkennen, daß die Klage gegen jeden Besitzer zulässig sei, indem dort ausdrücklich anerkannt werde, daß dieselbe gegen den Depositar, den Anleiher und Miether erhoben werden könne, und gleiche Bestimmung sei in kr. 5 a. a. O. getroffen. Voraussetzung der Klage sei also tatsächlicher Besitz auf Seite des Beklagten, gleichviel ob dieser juristisch besitze oder blos detinire, es genüge das faktische Jnnehaben ohne Rücksicht auf das Rechtsverhältniß, in welchem Beklagter zur Sache stehe. Urth. v. 21. Nov. HVNr. 6023.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 29. April 1882

Offenbarungseid und Haft : Zu §§. 781 und 782 der RCPO. Kl.

Kamstag den 29. April 1882. 47. Jahrgang. M. S.

Dr. I. A. Seuffett's Writtrr für KechtsnMMng zunächst in Bayern.

Inhalt: Offenbarungseid und Haft. — Ueberstcht über die Ergebnisse der ! Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 16.—30. No- vember 1861. Zwei Nachträge vom 21. und 29. November 1881.

Offenbarunzseid und Haft. Zu §§. 781 und 782 der RCPO. Zu den dürftigsten Materien der Civilprozeß- ordnung gehört ohne Zweifel die Lehre vom Offen- barungseid, welche im Gesetze in so lückenhafter Weise behandelt ist, daß es schwer wird, die sich ergebenden Fragen an der Hand des Gesetzestextes zu losen. Leider tragen auch die Motive des Gesetzes und die Verhandlungen der Justizkommission des Reichstages nicht viel dazu bei, Klarheit zu verschaffen. Wan darf sich daher nicht wundern, wenn, wie dies w einem Aufsatze in Nr. 1 und 2 des III. Erg.- Bd. dieser Bl. dargelegt ist, unter den Commenta- tvren der CPO. bei Erläuterung der Grundsätze bes Offenbarungseides große Meinungsverschieden- heit besteht. Mit Rücksicht hierauf und bei dem praktischen Interesse der hier in Betracht kommenden Fragen luag es auch gestattet sein, im Anschlüsse an jene Besprechung eine in manchen Punkten hiervon ab- weichende Ansicht zu begründen. a) Zu Ziff. 2 des Aufsatzes: Es ist sicherlich richtig, daß die im 1. Abschnitte des 8. Buches der CPO. enthaltenene allgemeine Neue Folge XXVII. Band.

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OffenbarungSeid und Haft.

Vorschrift -es §. 684 Abs. 3, wonach die Entscheid- ungen des Vollstreckungsgerichtes ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen können, auch fik die den Offenbarungseid behandelnden Bestimmungen im 4. Abschnitte des 8. Buches insoweit Geltung hat, als in dem letzteren nicht Ausnahmen auf- gestellt sind. Allein abgesehen davon, daß §. 684 Abs. 3 doch nur von Entscheidungen des Vollstreckungs- gerichtes spricht, also auf die Fälle der Eidesleistung nicht Bezug.hat, so bietet das den Offenbarungseid betreffende Verfahren gegenüber dem bei Streitig- keiten in der Zwangsvollstreckung einzuhaltende Verfahren mehrfache Ausnahmen dar. Während nämlich vom Standpunkte des §. 684 Abs. 3 eine in prozessualer Form ergehende Ladung des Schuld- ners nicht nothwendig ist, bestimmt §. 781 Abs. 1 ausdrücklich, daß das Verfahren mit der Ladung-des Schuldners beginne. §. 684 Abs. 3 fordert kein Erscheinen des Schuldners bei Gericht, §. 782 ver- langt hingegen, daß der Schuldner in dem zur Eides- leistung bestimmten Termine sich einfinde. Die in §. 684 Abs. 3 erwähnte Entscheidung ist als Be- schluß zu erachten, während die über die Verpflicht- ung zur Leistung des Offenbarungseides ergehende Entscheidung in §. 781 als ein Urtheil bezeichnet wird, dessen Rechtskraft vor der Abnahme des Eides eingetreten sein muß. Bei dieser durchgreifenden Verschiedenheit des Verfahrens dürfte es sich nicht empfehlen, die Vor- schrift des §. 684 Abs. 3 als leitenden Grundsatz für den Offenbarungseid voranzustellen. b) Zu Ziff. 3: Das Verfahren beginnt gemäß §. 781 mit der Ladung des Schuldners zur Leistung des Offenbar- ungseides. Es ist hiebei nicht vorgeschrieben, daß die Ladung des Schuldners etwa auf Anregung des

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Offenbarungseid und Haft. Gläubigers durch das Gericht zu bethätigen sei. Mit Rücksicht auf den die CPO. beherrschenden Grundsatz des §.191, daß die in den Schriftsatz aufzunehmende Ladung zu einem Termine durch den betreibenden Theil zu erfolgen hat*), werden im Gesetze die Ausnahmsfälle, in denen die Ladung oder die Zustellung einer Terminsbestimmung von Amts- Wegen-geschieht, ausdrücklich bezeichnet, (s. §§. 317, 331- 332, 335 , 342 und 597.) Eine derartige Bestimmung findet sich in §, 781 nicht. Die Worte des §. 781 „Ladung des Schuldners" kön- nen demnach nur in demselben Sinne gemeint sein, « welchem §§. 230 ZG 3, 479 ZG 3, 305 Ziff. 3 und 515 ZG 3 von der in die daselbst er- wähnten Schriftsätze aufzunehmende Ladung des Be- klagten, Berufungsbeklagtenu. s. w. sprechen. Wie die Ladung in den letzteren Fällen durch den Gegner des Beklagten geschieht, so muß sie auch nach §. 781 wie dies von Seuffert, Hellmann, Kleiner, Struckmann, Wilmowski und anderen ange- nommen wild, durch den Gläubiger erfolgen. Der im Eingangs erwähnten Aufsatze angeführte §. 458 behandelt nicht die Zustellung v o n A m t 8- wegen,, sondern spricht blos davon, daß der.Ge- richtsschreiber für Zustellung der Klage Sorge zu tragen habe, insoferne der Kläger dieses nicht selbst thun zu wollen erklärt hat. c) Zu Ziff. 4-7:

*) An den Worten des §. 191 Abs. 1 „di- Partei, welche über die Hauptsache oder einen Zwischenstrrlt verhandeln will" , kann man ernstlich keinen Anstoß nehmen; denn die Partei, welche den Gegner zur Ab- leistung d-S Offenbarungseides anhalten will, muß auch bereit sein, über die Psticht zur Eidesleistung in ' Verhandlung zu treten , wenn diese Verpflichtung be- stritten wird.

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Offenbarungseid und Haft.

Für den zur Abnahme des Offenbarungseides bestimmten Termin gelten die allgemeinen Vorschrift ten im 1. Buche Abschnitt 3 Titel 3 der CPO. Nach den Grundsätzen des mündlichen Verfahrens gibt es überhaupt — also auch im Zwangsvollstreck- ungsstadium — keine Termine, zu denen die ladende Partei nicht selbst erscheinen müßte. Jene Partei, welche im Termine vor Gericht nicht verhandelt, hat nach §. 197 den Termin versäumt. Versäumniß ist aber die Unterlassung einer Handlung, zu welcher man verpflichtet war. Abgesehen hievon erfordert auch die Natur des die Leistung des Offenbarungseides betreffenden Verfahrens die persönliche Anwesenheit des Gläubi- gers im Termine. Indem §. 781 Abs. 1 festsetzt, daß das Ver- fahren mit der Ladung des Schuldners zur Leistung des Offenbarungseides beginne, gibt er nur den Endzweck an, den der Gläubiger bei der Ladung im Auge hat. Die Einwendungen des Schuldners be- züglich seiner Verpflichtung zur Eidesleistung sind nicht ausgeschloffen; es ist vielmehr demselben die Eidesleistung bis zur Rechtskraft des- über dieEides- pfiicht erkennenden Urtheiles erlaffen. Auf diese Weife ist dem Schuldner, welcher vor der Ladung noch nicht Gelegenheit halte, über seine Verpflichtung zur Eidesleistung sich zu äußern, die Möglichkeit ge- boten, im Termine seine Weigerungsgrüude darzu- legen. Der Termin dient demnach nicht blos zur Eidesleistung- sondern auch zur Erklärung des Schuld- ners über seine Eidespflicht. Die Würdigung der vom Schuldner hiebei vor- gebrachten Gründe würde allenfalls dann die An- hörung des Gläubigers nicht unbedingt erheischen, wenn der Schuldner mit Rücksicht auf die aus der Zustellungsurkunde selbst zu ersehende Nichteinhaltung

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der Ladungsfrist die Ableistung des Eides verweigert Md die Vertagung des Termines beantragt. In anderen Fällen ist aber die Anhörung des Gläubigers geboten, mag nun der Schuldner die Zuständigkeit des angerufenen Vollstreckungsge- richtes im Hinblick auf seinen in einem anderen Ge- richtsbezirke gelegenen Wohnsitz oder die (in §. 711 zur Voraussetzung des Offenbarungseides gemachte) Erfolglosigkeit der vorgenommenen bezw. vorzuneh- menden Pfändung bestreiten, oder gemäß §. 685 andere Einwendungen gegen die Art und Weise des Verfahrens Vorbringen oder endlich nach §. 686 Einwendungen geltend machen, welche wie z. B. die Einrede der Zahlung, Kompensation, des Erlasses oder Vergleiches den durch das Urtheil selbst festge- stellten Anspruch betreffen. Wenn auch der Schuld- ner im letzteren Falle zur gesonderten Austragung seiner Rechte vor dem Prozeßgerichte zu.verweisen ist, so wird dennoch das Vollstreckungsgericht eine solche Verweisung davon abhängig machen, daß der Gläubiger die vom Schuldner erhobenen Einwend- ungen mit Widerspruch belegt hat. Man kann nicht sagen, daß das Vollstreckungs- gericht den Gläubiger entsprechend anhören würde, wenn es dessen schriftliche Aeußerung erholte. Bei einem Verfahren, in welchem Termine abgehalten werden, findet eine schriftliche Einvernahme der Parteien nicht statt. Demgemäß ist der zur Ableistung des Offen- barungseides avberaumte Termin als Verhandlungs- termin im Sinne der §§.191 und 197 der CPO. zu erachten, welcher nebenbei bemerkt nicht in dem gewöhnlichen Geschäftszimmer des Richters, sondern m dem für öffentliche Sitzungen bestimmten Raum bvrzunehmen ist. Folgerichtig ist auch bei dem Aus- bleiben des Gläubigers im Termine nicht etwa dem Schuldner der Eid abzunehmen, wie Wilmowski

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meint, sondern auf Antrag des Schuldners wider den Gläubiger Versäumnißurtheil zu erlaffen. Dies nimmt auch die Mehrzahl der Kommentatoren an. ä) Zu Ziff. 8-10: Die Ansicht, daß die über die Pflicht zur Ab- leistung des Offenbarungseides zu erlaffende Ent- scheidung nur der Form, nicht aber auch ihrem In- halte nach als Urtheil gelte, dürste nicht zu billigen sein. Mögen auch die Worte in §§. 781 „durch Urtheil" im ersten Gesetzentwürfe nicht enthalten ge- wesen und erst durch die Vorkommiffion eingeschaltet worden sein, worauf Wilmowski in Annu 2 u.3 zu §. 781 Gewicht legt, so sind sie dennoch, weil dem Gesetze angehörig, bei der Auslegung nicht zu übersehen. Es ist nicht anzunehmen', daß die CPO. so wichtige, technische Begriffe, wie Beschluß und Urtheil verwechselt hat. Abgesehen aber von der Sprache des Gesetzes muß die über die Pflicht zur Eidesleistung ergehende Entscheidung auch schon deshalb als ein Urtheil erscheinen, weil sie der vorstehenden Darlegung zufolge eine förmliche münd- liche Verhandlung zur Voraussetzung hat. Wenn diese Entscheidung ihrem Inhalte nach kein Urtheil wäre, so würde gar nicht abzusehen sein, welches Jntereffe das Gesetz daran gehabt hätte, ihr die Form eines Urtheiles zu verleihen. Beabsich- tigte das Gesetz, daß jene Entscheidung zum Unter- schiede von anderen Beschlüssen mit Gründen zu versehen ist, so bedurfte sie doch nicht auch der übri- gen in §. 284 der CPO. üufgeführten Urtheilsbe- standtheile. (Schluß folgt.)

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 16. bis 30. November 1881 : Zwei Nachträge vom 21. und 29. November 1881

Civilrechtliche Entscheidungen

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. J35

Aeberficht Mr die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen oberste« Landesgerichtes vom 16. bis 30. November 1881. Zwei Nachträge vom 21. und 29. November 1881. I. Civilrechtliche Entscheidungen. , Obligatiouenrecht. Ueber Art und Weise des Vollzugs einer schuldigen Rechnungsleg- ung. In Seufferts Arch. Bd. 1 Nr. 274 ist aus- geführt, ^ daß die Klage auf Rechnungsstellung über eine geführte Verwaltung nur die Abgabe einer Er- klärung des Rechnungspflichtigen über die Art der Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeiten, die Entscheidung hierüber nur die Verpflichtung hiezu zum Gegenstände habe, und der Zweck dieses Pro- zesses, sobald jene Erklärung erfolgt, erreicht sei, so- hin die Frage, ob die Rechnung entspreche, einem späteren besonderen Verfahren angehöre, und hierauf beruht im Wesentlichen auch die Entscheidung in Bd. 26 Nr. 214 I a. a. O. Allein die Ansicht, als. ob der Rechnungsherr sich mit jedem Schrift- stücke, welches für eine Rechnung ausgegeben wird, ohne Rücksicht auf seine Beschaffenheit sich begnügen Ulüffe und auf Stellung einer entsprechenden Rech- nung nicht dringen könne, selbst wenn dasselbe den Anforderungen an eine Rechnung nicht entsprechen sollte, kann nicht gebilligt werden. Hiegegen spricht der Zweck, welchem die Rech- nung dienen soll; sie soll dem Rechnungsherrn nach fr. 2 D. 3. 5 u. kr. 1 pr. D. 27. 3 genau dar- frgen, was der Rechnungssteller in Bezug auf die >ür den Rechnungsherrn geführten Geschäfte gethan hat, sie soll diesem einen klaren Einblick in die Führ- ung dieser Geschäfte, von welcher er keine Kenntniß hat, und die Möglichkeit einer Prüfung, ob und

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

wie der Rechnungssteller seinen Obliegenheiten nach- gekommen ist, verschaffen, diesen Zweck muß der Rechnungsherr mit der gestellten Rechnung erreichen können,'und nur insofern dieses der Fall ist, kann ein Verzeichniß über die Einnahmen und Ausgaben, welche der Rechnungssteller in Führung fremder Ge- schäfte gemacht haben will, als Erfüllung der Rech- nungsablage-Pflicht angesehen werden. In Seufferts Pand. §. 347 ist, wie aus Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ersichtlich, nicht der Grundsatz auf- gestellt, daß jedes Verzeichniß des Rechnungs-Pflich- tigen über Einnahmen und Ausgaben als Erfüllung der Rechnungsstellungspfiicht anzusehen sei, und in verschiedenen oberstrichterlichen Entscheidungen — vgl. Schletters Jahrb. Bd. 7 S. 326. Seufferts Arch. Bd. 5 Nr. 83 Bd- 10 Nr. 63 Bd. 20 Nr. 225. Bd. 32 Nr. 229 — sowie in Seufferts Com. z. bayer. GO. II. Aufl. Bd. 3 S. 333 ist aner- kannt, daß, wenn die gestellte Rechnung so verfehlt oder verworren ist, daß man nicht entsprechende Er- innerungen ziehen kann, wenn sie an Mängeln in der Form leidet oder sich äußerlich nicht als voll- ständig darstellt, wenn die aufgestellten Notizen so formlos, verworren oder mangelhaft sind, daß sie als eine eigentliche Abrechnung nicht angesehen wer- den können, Stellung einer neuen Rechnung gefor- dert werden kann. — Während in Ansehung des vollständigen Nach- weises getreuer Geschäftsführung, damit die Rech- nung als Erfüllung der Pflicht zur Rechnungsablage angesehen werden könne, in den Entscheidungsgründen zu den in Schletters Jahrb. Bd. 7 8. 326. ckeuf- ferts Arch. Bd. 10 Nr. 63 Bd. 15 Nr. 123 Bd. 22 Nr. 136 und in den Bl. f. RA. Bd. 30 S. 395 mitgetheilten Urtheilen die Beibringung der erforder- lichen Ausgabsbelege als nothwendig bezeichnet, und während in den in Seufferts Archiv Band 26

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 1Z7 Nr. 214II. Bb. 33 Nr. 222 enthaltenen Entscheidun- gen und in den Urtheilen des ROHG. Bd. 7 S. 92 die Frage der Nothwendigkeit der Beibringung von Ausgabsbelegen von den Umständen des gegebenen Falles abhängig gemacht ist, wird diese Nothwendig- keit in anderen Urtheilen — Seusserts Arch. Bd. 1 Nr. 274 Bd. 20 Nr. 225 Bd. 22 Nr. 135 137 Bd. 26 Nr. 214 I — geläugnet. In Bezug auf bestrittene Ausgaben muß die erste Ansicht als richtig erachtet werden, wenn auch kr. 2 D.3. 5 fr. 1 pr. D. 27. 3 u. fr. 2 §. 2 v. 50. 8 der Vorlage von Belegen zur Rechnung nicht ausdrücklich erwähnen, und wenn man selbst von kr. 32. 50. 72. 11 0. 35. 1 absieht. Dafür, daß in Bezug auf solche Ausgaben Be- lege zur Rechnung beigebracht werden müssen, — was auch in Seusserts Pand. § 347 Abs. 3 in fin. anerkannt ist — spricht der Zweck der Rech- nungsstellung. Es soll nämlich die Rechnung Jenem, dessen Geschäfte ein Anderer besorgt, über die ihm unbe- kannte Art dieser Besorgung seiner Geschäfte den er- forderlichen Aufschluß verschaffen, und hiezu tragen außer den Angaben Desjenigen, welcher die Geschäfte besorgt, wesentlich die Belege hiefür bei, da deren Ginsicht dem Rechnungsherrn bestimmte Anhaltspunkte dafür gewährt, ob denn die angeblichen Ausgaben wirklich stattgefnnden haben, demnach die Prüfung der Rechnung in dieser Richtung ermöglicht oder doch ftzchert, und der Rechnungsherr sohin an der Vorlage der Belege ein Interesse hat. ^ Hiegegen kann nicht geltend gemacht werden, daß der Rechnungsherr, da er seine Rechte aus der Führung seiner Geschäfte auf Grund der in der Rech- nung vorgetragenen Einnahmen verfolgen könne, üch begnügen müsse, erst im Rechnungs-Prozesse "le Nachweise über die von ihm nicht anerkannten

Familienrecht

138 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Ausgaben geliefert zu erhalten. Unter dieser Vor- aussetzung wäre derselbe in die Lage versetzt, die Ausgaben anerkennen zu müssen, wenn er nicht Ge- fahr laufen will, sich mit jenem, welcher seine Ge- schäfte besorgt hat, in Prozesse über ihm unbekannte Verhältnisse verwickelt zu sehen, auf welche er sich vielleicht, wenn ihm vorher nähere Einsicht in diese Verhältnisse gestattet worden wäre, nicht eingelassen Hätte, und deren ungünstiger Ausgang Nachtheile für ihn zur Folge haben kann. Die Beibringung von Belegen ist indeß in dem Sinne gemeint, als bezüglich der einzelnen Ausgaben nach der Natur der Sache Quittungen ausgestellt zu werden pflegen. Urth. v. 22. Nov. Reg. I 76. 81. Familieurecht. Unheilbarer Wahnsinn ist Ehescheidungsgrund nach israelitischem Rechte. Die Ertheilung eines Scheid- ungsbriefes ist nur rituale Form der Ehe- trennung. Es fragte sich ob für eine Ehefrau- mosaischer Religion unheilbarer Wahnsinn ihres Ehe- mannes einen rechtlichen Scheidungsgrund bilde: Darüber hat sich das Obst. LG. also ausgesprochen. Gemäß Art. 2 des Ges. v. 29. Juni 1851- die bürgerlichen Rechte der israelitischen Glaubens- Genossen betr., ist diese Frage nach den besonderen mit deren Religion unzertrennbar zusammenhängen- den Gesetzen zu beurtheilen, und hat an dieser Be- stimmung des Reichsges. v. 6. Febr. 1875 über Beurkundung des Personenstandes nichts geändert. Staudinger, Eins, norddeutsch. Justizges. in Bayern Abth.2 S. 189, 195; Bl. f. RA. Bd.49 S. 560; Hauser, Ztschr. f. Reichs- und Land-R. Bd. 3 S. 213. Sonach ist obige Frage nach jüdischem Ehe- rechte zu entscheiden, und nachdem die Kenntniß

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. iZg der einschlägigen sogenannten Ritualgesetze außer dem Bereiche des ordentlichen Eivilrichters gelegen ist r- Bl. f. RA. Bd. 7 S. 61, Holzschuher, Eas. Bd. I S. 681 u. 685 — war Sachverstän- digen-Beweis anzuordnen. RCPr.-O. §. 265. Nun ist von den vernommenen Sachverständigen den Distriktsrabbinern C. und Dr. N. bestätigt, daß nach dem Talmud Traktat Kethubot die Frau von dem Manne Scheidung verlangen könne, wenn der Mann ein bedeutendes leibliches Gebrechen an sich trägt. Vgl. Jahresbericht des jüdisch-theol. Semi- nars, die Grundlinien des mos. thalmud. Eherechts v. Dr. Fränkel S. XLVI, Dr. Duschak S.90, Saalschütz S. 806 Note 1040; Fasse!, das mos. rabb. Recht §. 109, Bl. f. RA. Bd. 42 S. 84 — und der letztgenannte Sachverständige bemerkte noch weiter, daß frühere Schriftsteller, namentlich ein Anonymus und diesem folgend eist gewisser Ascher lehrten, das Gebrechen, von welchem ein Ehemann während der Ehe befallen werde, müsse so groß sein, daß der Unglückliche gleichsam vergangen und von der Welt hinweg zerstört sei Z. B. bei dem Verlust beider Augen, Füsse oder Hände. So modifizirt sei der Grundsatz bei der Codifi- kation des jüdischen Eherechts im 16. Jahrhunderte rezipirt worden und jetzt noch bei den abendländischen Juden'allgemein gütig. Mit dieser Definition eines großen Gebrechens Vach Thalmud Kethubot fol. 77a ist unter Hin- wöisung auf Sulchan Aruch Eben Häser e. 154 §. 4 auch Dr. L. in seinem Gutachten in Uebereinstimm- ung mit jenem des Rabbiners Dr. N., wenn auch derselbe hinsichtlich obiger Beispiele auf Grund der Duellen anderer Ansicht ist. Daß nun obige Voraussetzung bei einem wäh- rend der Ehe eingetretenen Wahnsinne gegeben sei,

140 Neuere oberstrichterliche Erkeuntnisie. namentlich wenn der davon Befallene, einer der zer- störungssüchtigsten Kranken der Irrenanstalt ist, wel- cher sich niemals für eine Privatpflege eignet, kann wohl nicht mit Grund bezweifelt werden, wie denn auch eine derartige hochgradige Geisteskrankheit die Erfüllung aller Zwecke der Ehe geradezu unmög- lich macht. Zwei der Sachverständigen haben sich auch dahin ausgesprochen, daß an sich der Frau bei der- artigem unheilbarem Wahnsinn ihres Mannes das Recht zustehen müsse, auf Scheidung zu dringen, nur haben der eine derselben sowie zwei andere Sachverständige, die Distriktsrabbiner A. und H., welche die Hauptfrage, nämlich ob unheilbarer Wahn- sinn einen Ehescheidungsgrund bilde, unbeantwortet ließen, obige Frage deswegen verneint, weil bei einer jüdischen Ehescheidung die Verabreichung des Scheide- briefs nach dem Rituale die eonältio Äve qua non bilde, ohne welche eine Ehescheidung nach jüdi- schen Begriffen nicht stattfinde, diese Verabreichung aber bei unheilbarem Wahnsinne des Ehemannes nicht stattfinden könne. Aus diesem Grunde hat auch die Vorinstanz angenommen, daß nach jüdischem Rechte unheilbarer Wahnsinn keinen Ehescheidungsgrund bilde. Allein diese Ehescheidung beruht auf unrichtiger Anwendung und falscher Auslegung des betreffenden Ritualgesetzes und auf Außerachtlassung der §§. 41, 55 u. 76 des Reichsges. v. 6. Febr. 1875. Unheilbarer Wahnsinn, namentlich der Art wie hier, erscheint als ein so großes Gebrechen, daß der davon Befallene gleichsam vergangen und vor der Welt zerstört ist, und leuchtet auch von selbst ein, daß, nachdem die einschlägige Stelle des Ritual- gesetzes ganz allgemein von einem bedeutenden körperlichen Gebrechen spricht, die Analogie nicht ausgeschlossen sein kann, und eine große Anzahl

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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vpn Gebrechen hierunter subsumirt werden muß, wie penn fluch nach obigen Citaten in den Quellen eine Menge von Krankheiten und Gebrechen aufgeführt sind, welche einen , berechtigten Scheidungsgrund bilden, z. B. Epilepsie, Stinknase, Stinkrachen, eckelhafter Aussatz u. s. w. ^ Unschädlich ist aber auch, daß der Wahnsinn zunächst in die Kategorie der Geisteskrankheiten gehört; denn abgesehen davon, daß diese immerhin eine Krankheit bezhw. StöAing im Gehirne des Menschen yoraussetzen und somit auch als körper- liche Krankheit in Betracht kommen, ist dieser Zu- stand unter allen Umständen, mit den vorhin er- wähnten Musterkrankheiten wenigstens auf gleiche Stufe zu stellen. Will aber im unheilbaren Wahnsinn ein Ehe- scheidungsgrund deshalb nicht gefunden werden, weil ein Wahnsinniger den Scheidungsbrief nicht verab- reichen kann, und weil vielleicht auch aus diesem Grunde in den Quellen, des mosaisch-rabbinischen Rechts des Wahnsinns nicht ausdrücklich, als Muster- Gebrechens gedacht ist, so wird dabei offenbar die §rage der; rechtlichen Zulässigkeit der Ehescheidung in Bezug auf das Vorhandensein eines materiellen Wescheidungsgrundes mit dem religiösen Vollzug der Ehescheidung, welcher bei den Juden mit viel- fachen Ceremonien verbunden ist, —r- Schröder, Satzgn. u. Gebräuche des talmud-rabbinischen Juden- thums S. 486 u. f., Bonav. Mayr, das Juden- thum S. 316 — verwechselt. Allerdings ist nach jüdischem Rechte, wenn hivnach auch die Ehe einen sakramentalen Charakter nicht an sich trägt, dieselbe keineswegs als bloßer Vertrag zu betrachten, sie stellt sich vielmehr als em auf dem Prinzip der Sittlichkeit gegründetes Institut dar, und ist deren Weihe in diesem der Ehe zu Grunde liegenden Prinzips, der Sittlichkeit

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ausgesprochen, und ebendeshalb sind hierin die Ehe- scheidungen nichts weniger als begünstigt. Frankek a. a. O. S. V. Immerhin aber gestattet jenes Recht außer dem Falle, da beide Ehetheile mit Auflösung ihrer Ehe einverstanden sind — Fran kel a. a. O. S. XLIV; Fasse! §. 102— welcher Fall aber nach der gegenwärtigen Gesetzgebung modifizirt ist — Bl. f. RA. Bd. 42 S. 87 Nr. 4; Hin sch ius Com. Z. Reichsgesetz v. 6. Febr. 1875 S. 207, 208' ^- unter gewissen Voraussetzungen sowohl dem Mann als der Frau auf Scheidung zu dringen, und kann daher der Umstand, daß ursprünglich nach mosaischem Rechte — 5 Mose 24, 1 — in diesem Punkte der Ehemann vor der Frau begünstigt war und dieses Recht von Scheidungsgründen auf Seite der Frau gar nicht spricht, vielmehr nur dem Manne das Recht einräumt, sich wegen Unlust (wegen eines geistigen oder körperlichen Gebrechens der Frau) scheiden zu lassen bezw. dieser den Scheidebrief zu geben — Schröder a. a. O. S. 486 — für die hier ventilirte Frage nicht verwerthet werden. Im Gegentheil ist, da nach mosaischem Rechte der Mann berechtigt war, wegen Geisteskrankheit der Frau die Ehescheidung zu fordern, ohne daß hiebei eine fak- tische Uebergabe des Scheidebriefes stattfinden konnte — Eben Häser c. 1 §. 10 Glosse und 119§. 6 — dieser Grund nun zu Gunsten der Frau in Be- zug auf die hier kritische Frage in Anwendung zu bringen, nachdem unzweifelhaft nunmehr die Frau in Bezug auf Ehescheidung dem Manne jedenfalls soweit gleichgestellt ist, daß auch für sie große Ge- brechen des Mannes einen Ehefcheidungsgrund ab- geben, während selbst der Fall einer unverschuldeten Abwesenheit des Mannes einen Ehescheidungsgrund bildet. — Fasse! §. 109 Nr.5; vr.Sam. Meyer S. 385. — ■ ■>*-■ * Die Aufstellung, nach jüdischem Rechte könne

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 143 fcfe Ehescheidung nur durch Hingabe und Annahme des Scheidebriefes vollzogen werden, und müsse der Ehemann, welcher den Scheidebrief zu ertheilen oder hiemit einen Dritten zu beauftragen habe, im Be- sitze seiner vollen Verstandeskräfte sein, mag für den Fall einer freiwilligen Scheidung insofern zutreffen, als ein wahnsinniger Ehetheil in die Scheidung nicht willigen und emo giltige Ehe nicht anflösen kann; nachdem die Einwilligung eines solchen als solche nicht zu betrachten ist — Kassel, d. mos. rabb. Recht §. 106 und Note; Schröder a. a. O» §501; Gotthels, Rechtsverh. d. Juden — allein völlig anders stellt sich die Sache dann dar, wenn der eine Ehetheil auf Grund eines wirklich vorhan- denen Ehescheidungsgrundes auf Ertheilung des Scheidebriefes klagen kann, und dieses Recht steht der Ehefrau ebenso zu wie dem Ehemanne; Holzs ch uh er, Aas. Bd. 1 S. 685 — denn die Ertheilung des Scheidebriefes ist, wenn einmal ein Ehescheidungsgrund vorhanden ist und auf dessen Grund das Gericht die Scheidung als zulässig er- klärt, offenbar nur die Form, unter welcher die Scheidung ritual vollzogen wird, und gilt dieses auch in Bezug auf alle weiteren Ceremonien, welche ver jüdische Ritus vorschreibt. Die Ertheilung des Scheidebriefes betrifft so- wit blos den religiösen Vollzug des Urtheils — Dr. Kränke! a. a. O. S. XLVIII; Bonav. Mayer, das Judenthum S. 316 —r und kommt daher, wenn die gedachte Voraussetzung einmal stegeben ist, auf die Weigerung des Ehetheils, gegen welchen die Scheidungsklage gestellt ist, nicht weiter an — Saalschutz a. a. O. Bd. 2 S. 503 —- vielmehr sind die Gerichte auch wider den Willen ves letzteren gehalten, die Scheidung auszusprechen. Gotthelf a. a. O. S. 106. Namentlich aber ist durch das.Reichsgesetz v.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

6. Febr. 1875 die religiöse Seite der Ehe von der rechtlichen durchaus getrennt gehalten; es erscheinen daher auch alle jene speziellen Vorschriften, welche blos den religiösen Vollzug der Scheidung für die jüdischen Glaubeusgenoffen, in speeie die Ertheil- ung des Scheidebriefes und anderweitige Ceremo- nien zum Gegenstände haben, für den Richter in keiner Weise für seine Entscheidung maßgebend. Bl. f. RA. Bd. 42 S. 85 Nr. 5. Wenn nun auch durch das erwähnte Reichsge- setz das materielle israelitische Ehescheidungsrechl nicht, beseitigt ist und in dieser Beziehung das chayer. Gesetz vom 29. Januar 1851 fortdauernde Geltung hat, so kann doch aus der Unmöglichkeit der Ertheil- ung des Scheidebriefes von Seite des wahnsinnigen Ehemannes für die hier zu entscheidende Frage nichts für diesen abgeleitet werden, vielmehr tritt an die Stelle des Scheidebriefes das rechtskräftige gericht- liche Urtheil und geschieht der Vollzug durch den einschlägigen Standesbeamten. Es hat auch die Praxis vor dem Erscheine» des Ges. v. 6. Febr. 1875 auf Ehescheidung zwi- schen israelitischen Eheleuten erkannt ohne Rücksicht darauf, ob ein Scheidebrief verabreicht wird oder nicht. Bl. f. RÄ. Bd. 2 S. 295. Der Vollzug der Scheidung auf Grund eines gerichtlichen Urtheils ist blos durch den Standes- beamten durch Vermerkung in dem einschlägigen Re- gister zu bewerkstelligen. . Ob aber der Mangel eines Scheidebriefes nicht allenfalls einer vor dem zuständigen Rabbiner vor- zunehmenden Trauung im Falle der Wiederverehe- lichung der Kläger entgegensteht, ist hier nicht wei- ter zu untersuchen. Urtheil vom 29. November Reg. I 61/81.

Nedakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 13. Mai 1882

Offenbarungseid und Haft : Zu §§. 781 und 782 der RCPO. : (Schluß.) Kl.

^ustag den 13. Mai 1882. 47. Jahrgang. M, l<h

Dr. I. A. Senffett's Wätter für IrchlsMMiMg zunächst in Bayern.

Inhalt; OffenbarungSetd und Hast. (Schluß.) — Ueberstcht »bct dt- Er. gevnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 1—15. Dezember 1881. — Literatur-Notiz.

Offenbarungseid und Hast. Zu §§. 781 und 782 der RCPO. (Schluß.) £ Nach der Begriffsentwicklung der Motive sind «nd urt heile „diejenigen Urtheile, welche die Haupt- lüche und somit den Rechtsstreit selbst ganz oder teilweise in unbedingter oder bedingter Weise end- llch entscheiden". (Hahn, Materialien S. 283.) Im Gegensätze hiezu wird das Zwischenurtheil °ahin gekennzeichnet, daß dasselbe das Endurtheil vorhereite und als anticipirter Bestandtheil der End- entscheidung zu erachten sei (1. e. S. 284). ^ Es ist daher für das Zwischenurtheil,' mag das- elbe über einzelne selbstständige Angriffs- oder Vek- meidigungsmittel erkennen oder auch einen Zwischen- zeit erledigen, immer wesentlich , daß damit der «eßstoff noch nicht vollständig entschieden Wich. Dem Zwischenurtheil ka n n immer ein End- Mheil Nachfolgen, dem Zwischenurtheile muß ein solches folgen, wenn der Streit weiter zum Austrage gebracht wird. * Von diesem Gesichtspunkte aus ist die in 8. 781 bezeichnete Entscheidung nicht als Zwischen- ^theil anzusehen; denn sie bereitet, da ihr Natur- Maß ein weiteres Urtheil nicht folgen kann, eine Endentscheidung nicht vor, sie hat ja den über die Verpflichtung zur Eidesleistung bestehenden einzigen Streitpunkt selbst schon vollständig erledigt. .. Aus demselben Grunde ist jenes Urtheil ein ^eue Folge XXVII. Band.

146 OffrnbarungSeid und Haft. Endurtheil und muß daher folgerichtig im Gegen- sätze zum Zwischenurtheile nach §. 279 Abs. 2 der CPO. auch einen Ausspruch im Kostenpunkte ent- halten. Und zwar erscheint es nicht als bedingtes Endurtheil, nachdem es weder einen besonders nor- mirten Eid'essatz enthält, noch auch die Folgen der Leistung oder Verweigerung des Eides feststellt, son- dern als eine Endentscheidung, welche den ob- gleich erst durch die Ladung zum Eidestermine ver- anlaßten selbstständigen Rechtsstreit über die Frage zur Erledigung bringt, ob der Schuldner den in §§.711 u. 769 der CPO. gesetzlich bestimmten Eid zu leisten verpflichtet ist. Auch die Folge der Eides- verweigerung ist bereits im Gesetze festgesetzt. (§.782.) Ist die mehrerwähnte Entscheidung aber ein Endurtheil, so findet gegen dieselbe gemäß §. 472 der CPO. nur Berufung und nicht sofortige Be- schwerde statt. 6) Zu Ziff. 12—14: Nach dem Vorangeführten muß der eine Haft anordnende Gerichtsbeschluß für unanfechtbar erachtet werden, da die sofortige Beschwerde nach §. 701 der CPO. nur gegen solche im Zwangsvollstreckungsverfah- ren erlassene Entscheidungen Platz greift, welche ohn e vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen können. Hiebei dürfte jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, daß dem verhafteten Schuldner auf seinen Antrag zu jeder Zeit der Offenbarungseid ohne Verzug av- zunehmen ist (§. 783) und daß die Hast nur im Falle des Nichterscheinens oder der ohne Angabe eines Grundes erfolgten Eidesverweigerung, nicht aber dann verfügt werden darf, falls der Schuldner Weigerungsgründe, wenn auch unstichhaltige, geltend macht. Ueber diese Gründe hat vielmehr das Ge- richt zu entscheiden. Demnach erscheint eine sofortige Beschwerde zur Wahrung der Rechte des Schuldners in der That nicht nothwendig. Kl.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 1. bis 15. Dezember 1881 : Bemerkung: das Urtheil v. 13. Dez. HVNr. 6031 wird nachgetragen

Prozeßrechtliche Entscheidung

Neuere ob erstrichterliche Erkenntnisse. 147

Aedersicht Der die Ergebnisse der Rechtsprechung -es bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 1. dis 15. Dezember 1881. Bemerkung: Das Urtheil v. 13. Dez. HVNr. 6031 wird , nachgetragcn. . I. Ppozeßrechtliche Entscheidung. Zu den Art. 49 — 51 der bayer. Subhasta- ti on socdnun g. Die bezeichneten Artikel der bayer. Subhastations-Ordnung vom 23. Febr. 1879 verfol- gen den Zweck, unter Wahrung der Interessen der Hypothekgläubiger und der Sicherheit des Verstei- gemngsverfahreus zur Erzielung eines günstigen Er- gebnisses möglichst freie Bewegung zu gestatten. Verh. d. K. d. A. 1878/79 Beil. Bd. 5 S. 86. Von diesem Gesichtspunkte ausgehend wird . in Art. 51 bestimmt, daß die zu versteigernden Gegeu- stäüde im Ganzen oder einzeln zur Versteigerung gebracht werden können, zugleich aber verordnet, daß die im Interesse der Hypothekgläubiger gegebene Vorschrift des Art. 49, wonach in den Landestheilen rechts des Rheines Grundstücke, welche auf einem Fo- lium des Hypothekenbuches vorgetragen sind, in jedem Falle zusammen zur Versteigerung gebracht werden müffpn, hiebei, nicht außer Acht gelassen werden darf. Hieraus ergiebt sich, daß, da gesetzlich erlaubt ist, auch mehrere Versteigerungsarten zu verbinden, durch Art. 49 nicht verwehrt ist, auch einzelne mit gesonderter Plan-Nummer versehene Grundparzellen, welche sich als Thkile einer Gruppe von auf einem und demselben Hypothekfolium vorgetragenen Grund- stücken darstellen, neben der ganzen Gruppe gesondert zur Versteigerung zu bringen. Referat a. a. O. S. 493'und Stenogr. Ber. Bd. 3 S. 116 uf. Des Weiteren ergibt sich, daß, wenn das Ver- steigerungsobjekt aus mehreren Grundstücken besteht,

148 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. welche nicht alle auf einem und demselben Hypothek- folium vorgetragen sind, sondern von denen ein Theil auf dem einen, ein anderer Theil auf einem andern Folium eingetragen ist, m. m W. wenn es sich um mehrere auf verschiedenen Hypothekfolien vörgetragene Grundkomplexe, welche alle zusammen wieder nur Theile eines Anwesens als eines größeren Ganzen sind, handelt, unter Umständen mindestens drei ver- schiedene Versteigerungsarten Neben einänder in Be- rücksichtigung kommen können, nämlich die Verstei- gerung des Anwesens als Ganzes,, die nach Art. 49 obligatorische Versteigerung nach den den einzelnen Hypothekfolien entsprechenden Gruppen, und endlich die Versteigerung der einzelnen Objekte, aus welchen sich die eben erwähnten Gruppen zusammensetzen.. Es kann nun weder nach dem allgemeinen Sprach- gebrauchs noch nach dem Wortlaute der erwähnten Bestimmungen der Subhastationsordnung in Zweifel gezogen werden, daß gegenüber der Versteigerung des Gesammtanwesens als eines Objekts nicht blos die Versteigerung von einzelnen Plannummern, welche als Theile einer durch den Vortrag auf einem und demselben Hypothekfolium gebildeten Gruppe sich .dar- stellen, sondern auch die nach Art. 49 gebotene Ver- steigerung der einzelnen durch den Vortrag auf«,je einem Folium des Hypothekenbuches gebildeten Grup- pen von Grundstücken selbst, welche mehrere Plan- nummern in sich begreifen können, als eine Einzeln- versteigerung sich darstellt. Im Gegensätze zur Versteigerung im Ganzen ist jede Versteigerung, bei welcher irgend eine Ahtheilung der beschlagnahmten Immobilien aufgeworfen und zuge- schlagen wird, eine Einzelversteigerung, und läßt sich mit Recht nicht bestreiten, daß eine Gruppevoy Grund- stücken als „Versteigerungsgegenstand" im Sinne des .Art. 195 Abs. 2 der SO. aufgefaßt werdenkönne. Das Gesetz gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß das Wort „Gegenstand" hier eine andere als die

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 149 landläufige Bedeutung haben soll', und nach dieser kann offenbar auch eine Gruppe von Grundstücken als Versteigerungsgegenstand erachtet werden, und stellt sich ein solcher Gegenstand als ein „einzeln ausgebotener" dar, wenn er ein Theil eines größeren Ganzen ist, und von diesem getrennt ausgeboten wird. Die Absätze 3 und 4 jenes Art. 105 kommen nur dann zur Anwendung, wenn nicht für alle ein- jcht ausgebotenen Gegenstände Angebote erfolgt sind. (Im vorgelegenen Falle war ein Anwesen im Exeku- tionswege in 12 Gruppen zur Versteigerung gebracht worden, und war für jede Gruppe ein Angebot erfolgt und zwar für die IV., aus zwei Plannummern be- stehende Gruppe von P. ein Angebot von 9000 Mark. Hierauf war das Anwesen im Ganzen aufgewor- fen und demselben P. um ein den Erlös aus der gruppenweisen Versteigerung übersteigendes Meistgebot zugeschlagen worden. Eine Versteigerung nach den einzelnen Plannum- mern war nicht versucht worden. Nun fragte es sich, ob das einschlägige Amts- gericht bei Herstellung des Vertheilungßplanes be- rechtigt war, bei diesem die bei Versteigerung des Anwesens nach Gruppen auf diese gemachten Ange- bote nußer Berücksichtigung zu kaffen, Behufs der Aufstellung der erforderlichen Maffen den Werth der einzelnen je die verschiedenen Gruppen bildenden Plannummern durch Sachverständige festzustellen und dieses Schätzungsergebniß seiner Vertheilung zu Grunde zu legen? und in I. Instanz war diese Frage bejaht worden, weil neben der Versteigerung im Ganzen wohl eine Versteigerung nach Gruppen, aber keine Einzelnversteigerung versucht worden, also die Voraussetzung des Art. 105 Abs. 2 der Subh.-O. nicht gegeben sei. Das OLG. dagegen verneinte jene Frage, den Satz aufstellend, daß auch eine gruppenweise Ver- steigerung als Einzelnversteigerung erscheine und dem-

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

150 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. nach bei gruppenweiser Versteigerung jede Gruppe als Einheit aufgefaßt werden müsie. Diese Ansicht hat das Obrst. LG. aus. obigen Gründen gebilligt.) Urth. v. 13. Dez. Reg. 167/1881. II. CivUrechttiche Eutscheirunge« Sachenrecht. Betreten fremder Grund- stücke in Nothlage. Ausschluß der Nega- tori en klage. Nach daher. Ldr. Thl. Il e. 2 §. 6's ustd Anm. zu e. 8 §.11 Nr. 1 dürfen fremde I Gründe ohne Roth oder Dienstbarkeit invito domino. ; nicht betreten werden, und ist das Betreten fremden Grundes bei Vorhandensein wirklichen Nothstandes als eine widerrechtliche Handlung nicht zu erachten. Zwar spricht das in den Anm. z. a. O. in Bezug genommene kr. 14 §. 1 O. 8. 6 nur von dem Falle, wenn eine öffentliche Straße durch-Stromes- gewalt oder Einsturz weggeriffen wurde; allein der Ausdehnung dieser Bestimmung auf andere gleichge- artete Falle steht um so weniger etwas entgegen, als die Anm. z. Ldr. sich allgemein ausdrücken und das Betreten-fremden Grundes erlauben, wenn die Straße wegen Ueberschwemmung oder etwa anderer Hindernisse nicht benützt werden kann Ferner ist. in den Anm. z. Thl. IV e. 16 §. 6 Nr. 2 „Drittens" gesagt, daß der Schaden, welcher in Rothfällen zu selbsteigener Rettung, ohne unge- bührlichen Exceß zugefügt wurde, nicht als damnum injuria datum aufzufassen sei, wie es denn auch nach gern. R. allgemein anerkannter Grundsatz, ist, daß die Zurechnung aufgehoben .werde durch zufällige dringende Gefahr, aus welcher man sich oder das Kernige nur. durch Verletzung der.Sache eines An- dern retten könne, und daß Selbsthilfe erlaubt sei, wenn ohne dieselbe ein unwiderbringlicher.Verlust entstehen würde. Seuffert, Pand. Bd. I §.-,100; Windscheid, Pand. Bd. I §.123 Nr. 2. 7 Insbesondere erheischt das Interesse der. Land-

Obligationenrecht

Steuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 151 wirthschast, daß die Eigenthümer aneinander grenzen- der Grundstücke bei Ausübung ihrer Rechte billige Rücksicht auf einander nehmen und gegenseitige Nach- sicht üben. Puchta, Jnstit. §. 231. Im Falle eines Nothstandes, d. h. wenn ein namhafter Schaden auf andere Weise nicht abzuwen- den ist, muß also ein Nachbar dem andern das Fahren über sein Grundstück gestatten, und findet, wenn dadurch letzteres beschädigt wird, die Negato- rienklage nicht statt, sondern ist höchstens eiy Ent- schädigungsanspruch gegeben, weil eben die Handlung desjenigen, der nur in Folge einer Nothlage fremden Grund betritt, als eine rechtswidrige nicht erscheint, die actio negat, aber einen rechtswidrigen Eingriff voraussetzt. Urth. v. 13. Dez. HVNr. 6034. Obligatiouenrecht. Rechtliche Natur der Gehalt sansprü che nicht stabiler Aufschläger. Es fragte sich, ob für Gehaltsansprüche, welche von einem Aufschläger, einem nicht stabilen, mit prag- matischen Rechten nicht bekleideten Staatsdiener, aus seinem Verhältnisse zum Staate abgeleitet werden, die Gerichte zuständig seien? Das Obrst. LG. be- merkte über diese Frage: Es ist behauptet, dem Aufschläger H. gebühre der dem von ihm erhobenen Anspruch auf Gehalts- nachzahlung zu Grund gelegte Jahresgehalt von 800 fl. nach dem durch allerhöchste Entschließung vom Verwaltungsjahre 1865/6 an genehmigten, durch Ministerialentschließung vom 20. Nov. 1865 bekannt gegebenen Regulative, und diese Klagsbehauptung ist hier für die Zuständigkeitsfrage maßgebend. Jene Ministerialentschließung nun beabsichtigt eine Aufbefferung der Funktionöbezüge der Aufschlagsbe- diensteten, fixirt je nach der Dienstzeit vier Klaffen von Minimalbezügen, die oberste mit 800 fl. Jahres- bezug, dann werden als Grundsätze und Normen, welche für den Vollzug zu gelten haben, jene be- zeichnet, welche in der generellen Entschließung vom

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

20. Nov. 1861 — GeretsVO. Smlg. Fortsetzung Bd. 33 S. 66 — kundgegeben wurden, wobei ins- besondere die dort zu Nr. 1, 2 und 4 getroffenen Bestimmungen zur Anwendung gebracht werden sol- len, und schließlich werden die Regierungs-Finanz- kammern angewiesen, den sich ergebenden Status an- fertigen zu lassen, revisorisch festzustellen und sodann die Anweisungen der betreffenden Ergänzungsbettäge u. s. w. nach Maßgabe der in der Entschließung vom 30. Januar 1862 gegebenen Direktiven aus eigener Kompetenz zu verfügen. Die Finanz.-Minist.-Entschließung vom 20. No- vember 1861, hienach einen integrirenden Bestand- theil jener vom 20. November 1865 bildend, enthält als leitende Grundsätze der schon damals betätigten Aufbesserung der Bezüge des Aufschlagspersonals auf gering dotirten Stationen insbesondere und zwar in Ziff. 1, daß die Bezüge der Unteraufschläger, gleich- viel ob gewährt in Fixen, Tantiemen oder persön- lichen Zulagen, wie bisher unständiger Natur bleiben, bedingt durch Wohlverhalten und eifrige treue Dienstleistung. Nach Ziff. 2 soll die Anteilnahme an den nach gewissen Zeitabschnitten der Funktions- dauer zu gewährenden höheren Dienstbezügen in der Regel von der H. Qualifikationsnote bedingt sein, und in Ziff. 4 ist bestimmt, daß die betreffenden Ergänzungsbeträge als persönliche Zulagen für die Dauer der Funktionsleistung u. s. w. stets bedingt durch Wohlverhalten zu gewähren seien. Inhaltlich der weiteren, Aufbesserung der Bezüge nach vorstehenden Grundsätzen v. I. 1861/62 an bewilligenden Finanz-Minist.-Entschließung v. 30. Ja- nuar 1862 werden die Kreisregierungen angewiesen, immer erst am Schluffe des Jahres, wo die Bezüge der Bediensteten bereits vollständig ermittelt sind, die Ergänznngsbeträge festzustellen. Hieraus ergibt sich sofort, daß dem von H. gel- tend gemachten Anspruch ein privatrechtliches

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 153 Verhältuiß nicht zu Grunde liege. Denn wenn schon die Gewährung eines Bezuges unständiger Natur bedingt durch Wohlverhalten und treue Dienst- leistung begriffsmäßig die Entstehung eines Rechts- anspruches an solchem Bezug ausschließt, so kann auch jenen Willensäußerungen der obersten Verwalt- ungsstelle keineswegs die Bedeutung eines Dritten gegenüber wirksamen Verpflichtungsaktes beigelegt werden« Jene an die Regierungs-Finanzkammern bezhw. an den obersten Rechnungshof ergangenen Entschließungen enthalten nach ihrem ganzen Inhalte bloß einseitig von der obersten Staatsleitungsstelle an die untergeordneten Organe ergangene Direktiven darüber, in welcher Weise künftig bei der Entlohnung des Aufschlagspersonales verfahren werden solle. Sie enthalten also Normen, welche den betreffenden Be- diensteten wohl eine gewisse Gewähr bieten mögen, da sie von den Verwaltungsstellen mit Rücksicht auf ihr Unterordnungsverhältniß beobachtet werden müs- sen, und ihre Nichtbeachtung im Wege der etwa- ein- geräumten Beschwerde durch die anordnende höchste Stelle ihre Korrektur finden mag; allein die Natur einer Rechtsnorm, oder eines zu Gunsten eines Drit- ten erlassenen Spezialgesetzes, oder einer vertrags- ähnlichen Verpflichtung, deren Befolgung durch rich- terlichen Zwang erreicht zu werden vermöchte, kann derartigen die Verwaltung eines Zweiges des Staats- vrganismus regelnden einseitigen Erlassen der höchsten Stelle an ihre untergeordneten Organe nicht beigelegt werden. Vgl. Urtheil des Obrst. LG. vom 26. Ja- nuar 1881 in Smlg. IX. 29. Demnach ist vorliegender Fall wesentlich anders gelagert als jener, welchen das oberstrichterliche Plenarurtheil vom 13. Februar 1878 — Smlg. Bd. 7 S. 340*) — zum Gegenstände der Ent- scheidung hatte. In diesem letzteren Falle handelte

*) S. auch Bl. f. RA. Bd. 43 S. 138 u. f.

Erbrecht

'154 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. es sich um die rechtliche Bedeutung bestehender ge- setzlicher Ofsizierpensions-Normen und um Zuer- kennung des hienach treffenden Pensionsbezuges, eine Voraussetzung, die hier nicht gegeben ist. Und wollte man auch mit Seuffert — Com. z. b. GO. II. Aufl. Bd. 1 S. 211 — die Vor- schrift der IX. Vers.-Beil. §. 29 nach welcher alle bem Inhalte dieses Edikts zuwider laufende Verfüg- ungen als Civilrechts-Verletzungen eine Klage vor dem kompetenten Richter begründen, auf Klagansprüche solcher öffentlicher Diener ausdehnen, welche nicht zur Kategorie der Staatsdiener zählen , so würde auch in solchem Falle der Klagbarkeit des von H. erhobenen Anspruches die Erwägung im Wege stehen, daß nach des H. eigener Begründung demselben mit Rücksicht auf die Beschaffenheit seines Dienstverhält- nisses die Natur eines R e ch t s anspruches nicht zu- erkannt werden kann. Urth. v. l.Dez. HVNr. 6021. Erbrecht. Ueber die Wirkung bereits t.heilweise vollzogener gegenseitiger Testa- mente von Ehegatten. Allg. preuß. Land- recht. Die Eheleute Georg und Anna H. hatten in einem Testamente sich gegenseitig zu Erben ein- gesetzt und dann verordnet, daß nach Ableben des von ihnen am längsten Lebenden das beiderseitige Vermögen den im Testamente genannten beiderseiti- gen Verwandten nach Kvpftheilen zufallen solle. .Auf Ableben des Mannes trat dann die Wittwe H. die Erbschaft an, überließ aber zwei Jahre später ihr gesummtes bewegliches und unbewegliches Ver- mögen mittels notariellen Vertrages dem Z. gegen eine jährliche Leibrente und gegen Berichtigung von zweien Personen zugewendeter Legate. Nach dem Tode der Anna H. erhoben nun die im Testamente genannten Verwandten des Georg H. gegen Z. Klage, worin sie die Größe des von Seite dieses Georg H. in den Besitz der Anna H.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 155 gelangten Vermögens darlegten und die Herausgabe dieses Vermögens verlangten. Diese Klage wurde vom OLG. abgewiesen, weil die Eheleute H. nicht gesondert über ihren Einzeln- Rücklaß sondern über das nach Ableben des längst- lebenden Ehetheils vorhandene Gesammtvermögen disponirt hätten, und daher die Kläger nicht Aner- kennung ihres Erbrechtes an dem Vermögen des Georg H. und Herausgabe dieses Vermögens ver- langen könnten, nachdem sie durch das wechselseitige Testament der Eheleute H. nicht zur Erbschaft des Georg H., gesondert von jener der Anna H., son- dern nur zur Erbfolge in den nach dem Tode beider Ehegatten vorhandenen Gesammtrücktaß berufen seien. Allg. preuß. Ldr. Thl. I Titel 9 §§. 350, 395. Das oberrichterliche Urtheil wurde aus folgenden Gründen vernichtet: Der Umstand, daß die Eheleute H. in ihrem Testamente ihre beiderseitigen nächsten Anverwandten nicht zu Erben des bei eintretendem Todesfälle von dem einen oder dem andern Ehetheile hiv- terlassenen Sondervermögens, sondern viel- mehr zu Erben des von dem Längstlebenden hinterla ssenen Gesammtvermögens eingesetzt haben, rechtfertigt für sich allein die Abweisung der auf Grund jenes Testamentes die Herausgabe ge- wisser Quoten von dem Nachlasse des Georg A fordernden Klage nicht. - Ist das Testament in der That ein korrespek- tives, worüber das OLG. sich noch nicht ausge- sprochen hat, so konnte nach Thl. II Tit. 1 §. 492 a. a. O. die überlebende Ehefrau, welche des vor- verstorbenen Ehemannes Erbschaft aus dem Testa- mente angenommen hat, auch bort ihrer eigenen Ver- ordnung, daß nach dem Tode des Längstlebenden das hinterlassene Gesammtvermögen den beiderseitigen nächsten Anverwandten zufallett solle, jedenfalls insoweit nicht wieder abgehen, als sich bjp

156 Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. Korrespektivität der testamentarischen Bestimmungen erstreckt, also entstehenden Falles nicht von der Mit- berufung der nächsten Anverwandten des vorver- storbenen Ehemannes zu Erben des Gesammt- vermögens. Eine letztwillige Verfügung der Ehefrau über das G esammtvermögen zum Nachtheile der zu die- sem mitberufenen Verwandten des Georg H. wäre daher unwirksam und in Folge deffen mit dem Tode der Anna H. für die Genannten das Recht begrün- det, die ihnen in dem Testamente zugedachten Quo- ten an dem Gesa mm tn ach lasse des letzverstorbe- nen Ehegatten von Demjenigen in Anspruch zu neh- men, der auf Grund der unwirksamen letztwilligen Verfügung der Ehefrau den Nachlaß in Besitz ge- nommen hat. Demzufolge aber ist nicht abzusehen, weshalb jenen mitberufenen Verwandten des Georg H. ihre Ansprüche nicht auf einen Th eil des Gesammt- nachlasses, auf das dem überlebenden Ehegatten von dom Vorverstorbenen hinterlafsenen Vermögen sollten beschränken können. Auch als Erben bezhw. Miterben desGesammt- Nachlasses der Eheleute H. sind die Kläger immerhin zugleich Erben bezhw. Miterben des Nachlasses d es Georg H. Dessen Vermögen bildet einen Theil des Gesammtvermögens beider Ehegatten; mit der letztwilligen Verfügung über das beiderseitige Ge- fammtvermögen hat jeder derselben auch über das nach dem unter ihnen bestandenen Rechtsverhältnisse der Gütertrennung ihm zukommende Sondervermögen verfügt. Die rechtliche Existenz der beiden Sonder- vermögen ist durch die Errichtung eines korrespektiven Testamentes nicht vernichtet worden; denn das einem jeden Ehegatten zustehende Vermögen bildet ja gerade den Gegenstand der wechselseitigen Beerbung. Jene rechtliche Existenz der beiden Sondervermögen ist auch nicht durch den Tod des einen Ehegatten und die

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse,

m Beerbung desselben durch den überlebenden aufgeha« beu worden; denn die im korrespektiven Testamente gemeinschaftlich getroffene Verfügung über den Ge- sammtnachlaß des Längstlebenden und die nach, dem Gesetze mit dem Erbschaftsantritte des Ueberlebenden eingetretene Unwiderruflichkeit dieser Verfügung be- gründet den zu seinem Gesammtnachlasse be- rufenen nächsten Verwandten gegenüber ein Rechtsverhältniß, welches sich gerade mit Rücksicht auf das einem jeden Ehegatten zustehende Sonder- vermögen verschiedenartig gestaltet. Die zum Gesammtnachlafse des Längstlebenden berufenen- Verwandten sind nämlich in Ansehung des Vermögens des Vorverstorbenen fidei- kommiffarische Substituten, in Ansehung des Ver- mögens des Ueberlebenden dagegen direkte Erben. Die Rechte derselben werden daher gerade mit Rücksicht auf die Sondervermögen der b e i d e n E he l e u t e, welche den Gesammtiiachlaß bilden, bestimmt.: , ü Die nächsten Verwandten sind zwar Erben des Gesammtnachlasses, ihre rechtlichen Beziehungen zu diesem sind aber verschieden je nach dem Ursprünge des ig der Hand des überlebenden Ehegatten ver- einigten - gesammten erbschaftlichen Vermögens, je nachdem dasselbe von dem vorverstorbenen oder von dem überlebenden Ehegatten herrührt. Sind sie auch zur Erbfolge in den nach dem Tode beider Ehegatten vorhandenen Gesamintrücklaß berufen, so sind sie dies doch nur als Fideikommiß- erben. bezüglich des Nachlasies des Vorverstorbenen, und als direkte Erben bezüglich des Nachlasies des Letztverlebten. Die Kläger würden daher, wenn die überlebende Ehefrau, zum Nachtheile derselben über das Gesammt- vermögen eine letzt-willige Verfügung getroffen hätte, als Erben bezhw. Miterben des Gesammt» Vermögens sicher auch berechtigt sein, von dem Be-

158 Neuere okrrstrichterkiche Erkenntnisse. sitzer der Erbschaft blos Herausgabe des Nach- lasses^ des Georg H.bezhw. der aüf sie treffen- den Quoten dieses Nachlasses zu fordern.- v 1 Nun handelt es sich vorliegenden Falles wohl nicht um eine dem korrespektiven Testamente zuwiderlaü- fenden letztwillige Verfügung der Anna H., son- dern um eine von dieser über das Gesammtvermögen u n t e r L e b en d e n getroffenen Disposition. Allein, vorausgesetzt daß diese Disposition, wie Kläger be- haupten, ungiltig ist, sind diese nach dem Vorbemerk- ten bei Gleichheit des Rechtsverhältnisses gegen Den- jenigen- welcher durch den Leibrentenvertrag in den Besitz des gesammten Vermögens der Eheleute H. gekommen ist, zum Anspruch auf Anerkennung ihres Erbrechts an dem Vermögen des Georg H. und aus Herausgabe der auf sie treffenden Quoten dieses Vermögens offenbar nicht minder berechtigt, als im vorbezeichNeten Falle gegen Denjenigen, welcher auf Gründ'einet unwirksamen letztwikligen Verfügung des überlebenden Ehegatten den Gesammtnachlaß in Be- sitz genommen hätte. ' Hiegegen kan» sich auch nicht auf Thl. I Tit. 9 § 359 und 395 a. a. O. berufen werden; denn es haben weder die Kläger behauptet, daß sie nur Erben bezhw.Miterben des Nachlasses des Georg H. «nd nicht Erben bezhw. Miterben des GesamMt« nachlasses der Eheleute H. geworden seikn, noch wurde von Seite des Beklagten geltend gemacht, daß sich die'Kiäger innerhalb der gesetzlichen Frist der Ge- sammtÄbschaft entschlagen hätten §. 412>a?chD. der Beklagte hat im GegeNtheile selbst behauptet, daß Kläger auf Grund ihres Erbrechts in-tzie Rechte und Verbindlichkeiten der Erblasserin utibe- dingt eingetreten seien. Kläger sind demnach auf Grund des Testamentes der Eheleute H. unbeanstandet als Erben des Ge- sam mtNachlasses derselben ausgetreten; sie haben aber, weil sie sich in ihrer Eigenschaft als Eiben

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. jgg des Gesammtnachlastes zugleich als Erben des in diesem! enthaltenen Nachlasses des Georg H. betrach- teten und zu betrachten berechtigt waren, die Ver- fügung der Anna.H. über ihren eigenen Nachlaß unter Lebenden als gistig anerkennend, von dem Besitzer des Gesainmtvermögens blvs die Herausgabe der auf sie treffenden Quoten des Nachlaffes des Georg H. gefordert. Hienach erscheint die Abweisung der Klage aus dem vom OLG. angegebenen Grunde, als nicht ge- rechtfertigt. Die Beantwortung der. Frage, ob, wie Kläger behaupten., der Leibrentenverträg, soweit es sich in ihm um die von Georg H. herrührende Erbschaft handle, deshalb ungiltig sei, weil in Folge des korrespektiven Testamentes der Eheleute H. der über- lebenden Ehefrau die Befugnitz gemangelt habe, das gesamwte Vermögen beider Ehegatten gegen Stipu- lirung einer Leibrente dem Z. unter Lebenden zu überlasten, hängt aber zunächst von der zur Zeit noch nicht bethätigten Feststellung ab, welche Befug- niste in Ansehung der Verfügung über das beider- seitige Vermögen unter Lebenden nach der Wil- lensmeinung der testirenden Eheleute dem Ueberleben- den eingeräumt werden sollten, da im Hinblick auf die eigenthümliche Natur des korrespektiven. Testas mentes un ter Eheleuten die gesetzlichen Bestimm- ungen über die Rechte und Pflichten eines Fiduziars nur insoweit in Anwendung zu bringen sind, als nicht erkennbar ist, daß von den Testatoren.etwas Anderes gewollt worden sei. :> . Demnach war das oberrichtliche Urtheil wegen unrichtiger Anwendung der §§. 350 u. 305 Tit. 9 Thl. I des preuß. Ldr. und wegen Verletzung der §§. 1 u. 3 Tit. 15 a. a. O. zu vernichten. Urth. vom 12. Dez. HVNr. 6032.

Literatur-Notiz

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Literatur-Notiz.

Literatnr-Ilottz. Bei den vielfachen Wechselbeziehungen der Staats- finanzverwaltung zu den verschiedensten Rechtsgebie- ten ist es auch für die bayerischen Justizbeamten angezeigt, mit dem zur Zeit im Verlage der Buch- Ner'schen Buchhandlung in Bamberg lieferungsweise erscheinenden Handbuche dergesammten Staatsfinanz- verwaltung im Königreiche Bayern uach dem neue- sten Stande der Reichs- und Landesgesetzgebung (von I. Hock, k. Finanzrechnungskommiffär in Re- gensburg) sich näher vertraut zu machen. Wie die bisher erschienenen sechs Lieferungen — als I. Band des umfangreichen Werkes — erkennen lassen, ist der Verfasser in hervorragender Weise zur Lösung der großen Aufgabe berufen und befähigt, die er sich hiemit gestellt hat. Alle Recensione» in Nr. 518 des Cvrresp. v. u. f. Deutschland von 1881, Bd. 32 S. 15 der Blätter für administrative Praxis, Nr. 52 der bayerischen Literaturblätter (zur ssüd- deutschen Presie) für 1881, Rr. 27V des Bam- berger Tägblatts von 1881 u. s. w. — sind über- einstimmend in dem Urtheile, daß vorstehendes Werk für die Stellen und Behörden aller Ministerien und für das sachverständige Publikum überhaupt ein ge- radezu unentbehrliches Hülfsmittel und Nachschlage- buch sen Die Abhandlungen über den Haushalt des Deutschen Reiches und den bayerischen Staatshaus- halt, Über die gesammte neue Steuer- und Gebüh- ren-Gesetzgebung (in dem alsbald erscheinenden zwei- ten-Bande), über Münz- und Papiergeldwesen u. s. w. baben nach der Natur der Sache auf be- sonderes Interesse in den weitesten Kreisen Anspruch. l- So möge denn das höchst werthvolle Werk mit seiner wissenschaftlich-gründlichen, klaren und über- sichtlichen Darstellnng. der gesammten Reichs- uyh Landes-Finanzgesetzgebung auch den bayerischen Justiz- beamten auf diesem Wege besonders empfohlen sein! Schl.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 27. Mai 1882

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 16. bis 31. Dezember 1881 : Mit einem Nachtrag vom 13. Dezbr. : Bemerkung: Das Urtheil v. 28. Dez. HVNr. 6037 wird nachgetragen

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

Samstag den 27. Mai 1882. 47. Jahrgang. M. 11. Dr. I. A. Seussert's Wättrr für ArchtZMiukndung zunächst in Bayern. _ J°nh a l t: Ueb erficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 16.—31. Dezember 1881. Mit einem Nachtrag vom 13. Dezbr. — Literatur-Notiz.

Aeberficht «brr die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 16. bis 31. Dezember 1881. Mit einem Nachtrag vom 13. Dezbr. Bemerkung: Das Urtheil v. 28. Dez. HVNr. 6037 wird nachgetragen. Civilrechtliche Gntscheivungen. Sachenrecht. Zum Festungsrayongesetz v. 21.Dezember 1871. Auslegung des §.35 Abs. 2. Während in §. 8 des Reichsgesetzes vom 21. Dez. 1871, betr. die Beschränkungen des Grund- eigenthums in der Umgebung von Festungen, vorge- . schrieben ist, daß bei Neuanlagen von Befestigungen die gesetzlichen Beschränkungen in der Benützung des Grundeigenthums von dem Zeitpunkte an in Wirksamkeit treten, wo die ^ur Feststellung der Be- schränkungen dienlichen Rayons abgesteckt und durch Marksteine bezeichnet werden, während ferner §. 34 Abs. 1 a. a. O. im Allgemeinen den Grundsatz aus- spricht, daß das Reich für die in Folge dieses Ge- setzes eintretenden Beschränkungen in der Benützung des innerhalb des Rayons gelegenen Grundelgen- thums Entschädigung leistet, besteht nach §. 35 Abs. 1a. a. O. diese Entschädigung im Ersätze der- jenigen Verminderung des Werthes des Grundstücks, welche für den Besitzer dadurch entsteht, daß das Grundstück fortan Beschränkungen in der Benützung Neue Folge XXVII. Band.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

unterliegt, denen es bisher, also bis zur Abgrenz- ung des Rayons, nicht unterworfen war. Indem nun Abs. 2 a. a. O. weiter bestimmt, es dürfe bei der 'Feststellung des bisherigen Werthes die Zeit nach der im Reichsgesetzblatt er- folgten Bekanntmachung des Reichskanzlers, daß die Neubefestigung oder die Erweiterung der schon be- stehenden Festungsanlagen oder deren Rayons in Aussicht genommen sei, nicht berücksichtiget werden, hielt ein OLG. schon nach der in den gebrauchten Worten sich kund gebenden Ausdrucksweise die Auf- fassung für die allein berechtigte, daß alle Verän- derungen, welche sich an dem von den Beschränkun- gen betroffenen Grundstücke n ach dem bezeichneten Zeit- punkte vollziehen, bei der gedachten Werthsbestimm- ung außer Berücksichtigung gelassen werden müßten. Darüber nun, ob diese Auffassung richtig sei, hat sich das Obrst. LG. in einem kassatorischen Urtheile also ausgesprochen: Diese Auslegung ist nach dem Sinne der in der Gesetzesstelle sich findenden Worte allerdings mög- lich, insofern man dem Begriffe „Zeit" eine all- gemeine Beziehung auf alle Erscheinungen, und somit namentlich auf alle die Beschaffenheit des Grundstücks beeinflussenden Veränderungen gibt,' welche nach dem gedachten Zeitpunkte in Ansehung desselben hervortreten. Es ist aber jene Auslegung nicht die einzig mögliche. Unter den werthbestimmenden Faktoren nimmt die Beschaffenheit eines Gegenstandes und die Zeit mit ihrem durch besondere Umstände bedingten Einflüsse je eine selbstständige Stellung ein, da der Werth einer Sache zwar an sich schon von deren Beschaffenheit abhängig ist, aber auch eine Sache von der gleichen Beschaffenheit zu verschiedener Zeit einen verschiedenen Werth haben kann. Das Letztere

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gilt auch von dem konkreten Werthe, welchen ein Gegenstand unter den gegebenen besonderen Verhält- nissen für den jeweiligen Besitzer hat, wie solchen Werth Abs. 1 des §. 35 a. a. O. bei Bestimmung der erwähnten Entschädigung als maßgebend ansieht. Wenn nun Abs. 2 a. a. O. anordnet, daß bei der Feststellung des bisherigen Werthes eines Grundstücks die hervorgehobene Zeit nicht berücksich- tigt werden dürfe, so läßt sich der Begriff „Zeit" als werthmeffender Faktor auch in der speziellen Beziehung auf eine hinsichtlich ihrer Beschaffenheit bereits gegebene Sache denken, nämlich in der Be- ziehung auf das Grundstück in demjenigen Zustand, in welchem sich dasselbe bei Eintritt der Rayonbe- schränkungen darstellt. Diese Auffassung führt in Bezug auf den Wort- sinn des in Frage stehenden Abs. 2 zu dem Ergeb- niffe, daß der Maßstab für Bewerthung des Grund- stücks, wie dieses bei Eintritt der Rayonsbeschränk- ungen beschaffen war, und welchem somit in dieser seiner Beschaffenheit die Rayonsbeschränkungen unmittelbar auferlegt wurden, aus der Zeit vor der gedachten Be- kanntmachung des Reichskanzlers zu entnehmen sei. Mit demselben Rechte, mit welchem man sagt, die Gesetzgebung hätte bei Fassung des §. 35 Abs. 2 a. a. O. es besonders ausdrücken müffen, Falls sie diese Anordnung nicht auf Veränderungen in dem Zustande des zu bewerthenden Grundstücks aus- dehnen wollte, läßt sich sagen, daß es ausdrücklich hervorzuheben gewesen wäre, wenn jene Vorschrift nicht blos auf die Zeit als Werthmesser eines seiner Beschaffenheit nach bereits bestimmten Grundstücks, sondern zugleich auf die Abgrenzung dieser Beschaffen- heit selbst hätte bezogen werden wollen. Bei Auslegung des Abs. 2 §. 35 a. a. O. han- delt es sich demnach darum, für einen zweideu- tigen Ausdruck den richtigen Gedanken zu finden.

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Nimmt man in Verfolgung dieses Zweckes zunächst auf den Zusammenhang jener Gesetzesstelle mit ande- ren Vorschriften desselben Gesetzes Rücksicht; so ist vor Allem zu beachten, daß das Grundeigenthum gerade in der Gestalt, in welcher dasselbe >bei Abmarkung des Rayons erscheint, Gegenstand der Beschränkung hin- sichtlich seiner Nutzungen wird, weil gemäß §. 8 a. a. O. erst mit dem bezeichneten Vorgänge diese Beschränkun- gen in Wirksamkeit treten und nicht schon mit der vor- ausgehenden in Ansehung ihrer Verwirklichung zeitlich unbestimmten Bekanntmachung des Reichskanzlers von der bevorstehenden Befestigung eines Platzes. Die bei jener Abmarkung vorhandenen Bestand- theile eines Grundstücks stellen sich daher, da nach §. 34 Abs. 1 a. a. O. für die in Folge des Gesetzes eintretenden Beschränkungen in der Benützung des Grundeigenthums Entschädigung ge- leistet wird, mit Rücksicht auf die erwähnten gesetz- lichen Bestimmungen im Allgemeinen qualitativ als dasjenige Objekt dar, an welches bei Beurtheilung der Entschädigungsfrage anzuknüpfen ist. Nicht ohne Belang für die Deutung des §. 35 Abs. 2 a. a. O. ist auch §. 41. des Gesetzes, nach welchem unter gewisser Voraussetzung die Militär- behörde berechtigt ist, die Enteignung eines an der Entschädigung betheiligten Grundstücks zu verlangen, während andererseits solchen Falles aber auch dem Besitzer des zu enteignenden Grundstücks das Recht zugestanden wird, die Ausdehnung der Enteignung auf alle jene Theile des Grundstücks zu beanspruchen, deren fernere Benützung in der bisherigen Weise durch die Abtrennung des den Rayonsbeschränkungen unterworfenen Theiles wesentlich beeinträchtigt wer- den würde. Indem diese Anordnung einen Grundbesitzer we- gen gestörten Zusammenhanges seines Grundeigen- thums vor Schaden zu bewahren sucht, ist nirgends

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. \ HZ darauf hingedeutet, daß, um die Beeinträchtigung der Nutzung durch Aufhebung jenes Zusammenhanges zu beurtheilen, für den Zustand des Grundbesitzes blos die Zeit vor der bereits öfter erwähnten Be- kanntmachung des Reichskanzlers in Betracht genom- men werden dürfe. Würde daher §. 35 Abs. 2 a. a. O. voraussetzen, daß die Entschädigung nur nach der Beschaffen- heit eines Grundstücks zur eben erwähnten Zeit beurtheilt werden dürfe, so stünden einzelne Bestimm- ungen des Gesetzes in Bezug auf einen allgemeinen für die Entschädigung maßgebenden Grundsatz unter sich nicht im Einklänge. Unter allen Umständen geben aber die bei der Entstehung des Gesetzes vorgekommenen Kundgebun- gen der im deutschen Reiche zur Gesetzgebung beru- fenen Organe einen sehr wichtigen und in seinem Ergebnisse sicheren Aufschluß über den der frag- lichen Gesetzesvorschrift beizulegenden Sinn, und diese Manifestationen werden bei Auslegung von Gesetzen, welche in Reichen mit konstitutionellen Ein- richtungen erlassen wurden, insbesondere dann den wichtigsten Behelf für die richtige Auffassung einer gesetzlichen Bestimmung bilden, wenn sich mit solcher Hilfe, wie gerade hinsichtlich des §. 35 Abs. 2 a. a. O. das gesetzgeberische Denken vom Anfänge an bis zu seinem Abschlüsse durch den im Gesetze nie- dergelegten Gedanken genau verfolgen läßt. (Werden nun Abs. 1 und 2 des §. 16 des am 22. Okt. 1871 vom Bundesrathe dem Reichstage vorgelegten Gesetzesentwurfs, aus welchem §. 16 der hier fragliche §. 35 hervorgegangen ist, und die hiezu gehörigen Motive — Stenogr Berichte über die Verhdlgn. des Reichstages, I. Legislaturperiode, H. Session 1871 Bd. 2 Anlag. S. 29, 34 u. 35 — angeführt, und dann heißt es weiter:) Nach dieser im Regierungsentwurfe sich aus-

166 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. drückenden Auffassung war zweifellos die Lage und Beschaffenheit des Grundstücks, wie dieselben bei Auferlegung der Rayonbeschränkungen ge- geben waren, behufs der Bemeffung der Entschä- digung im Auge zu behalten, und es sollte für die Werthbestimmung des Grundbesitzes der am Tage der Bekanntmachung des Reichskanzlers für Grund- stücke ähnlicher Beschaffenheit übliche Kaufpreis nur deshalb nicht maßgebend sein, um einer durch jene Bekanntmachung hervorgerufenen spekulativen Stei- gerung der Verkaufspreise den Einfluß auf die Fest- setzung des gedachten Werthes zu entziehen. Der Gedanke aber, daß in dem Zeitabschnitte zwischen der erwähnten amtlichen Bekanntmachung und der Rayonabgrenzung die in der Beschaffen- heit eines Grundstücks eintretenden Veränderungen bei dessen Bewerthung unbedingt außer Acht ge- lassen werden sollen, ist dem Regierungsentwurfe so- wohl nach der vorgeschlagenen Fassung des Gesetzes als auch nach dem Inhalte der Motive fern gelegen. Als der Gesetzentwurf in der Reichstagssitzung vom 27. Okt. 1871 zur ersten Berathung gelangte, zeigte sich sofort das insbesondere von dem nach- herigen Referenten bei den Kommissionsberathungen, dem Abgeordneten Dr. Meyer angekündigte und bethätigte Bestreben, den Entschädigungsberechtigten in Bezug auf Art und Maß der Entschädigung bes- ser zu stellen, als dieses in der Regierungsvorlage geschehen war. Da hierauf der Entwurf zur Vorberathung an eine Kommission verwiesen, das Gesetz bei der zwei- ten Lesung in der von jener vorgeschlagenen Fassung vom Reichstage en bloc angenommen, sowie nament- lich §. 35 auch bei dritter Lesung nach den Kom- missionsvorschlägen genehmigt und von den verbün- deten Regierungen hiezu die Zustimmung ertheilt wurde, so sind die Gründe, aus welchen §. 35 des

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Gesetzes im Gegenhalte zu §. 16 des Entwurfs eine veränderte Fassung erhielt, im Verlaufe der Kommis- sionsberathungen zu suchen. Stenogr. Ber. a. a. O. Bd. I S. 59—61, 489, 490, 548 und 552. Aus dem im Kommiffionsberichte zusammengestell- ten Ergebnisse der Kommiffionsberathungen aber ist zu entnehmen, daß die Kommiffion an dem §. 16 des Entwurfs, abgesehen von der nicht schlechthin auf Gewährung einer Rente beschränkten Entschädig- ung im Interesse der Entschädigungsberechtigten eine zweifache Abänderung getroffen hat. Einmal nämlich wurde die Faffung des Abs. 1 umgestaltet und angeordnet, daß bei Bestimmung der Entschädigung statt des in der Regierungsvorlage vorgesehenen Kaufwerthes eine^ Grundstückes der für den jeweiligen Besitzer desselben in Anschlag zu brin- gende Werth zu Grunde zu legen sei, weil nach dem Gesetze der für denselben entstandene Schaden gut- gemacht werden solle und der Begriff der Entschä- digung nothwendig zu einer Berücksichtigung der konkreten Verhältniffe des Beschädigten führe. Sodann beschloß die Kommiffion zu dem Zwecke, um in einzelnen Fällen eine unbegründete Benach- theiligung der Jntereffenten zu verhüten, im Abs. 2 nicht speziell den Tag der Bekanntmachung des Reichskanzlers, sondern im Allgemeinen die Zeit vor dieser Bekanntmachung bei der Werthfeststellung zur Grundlage dienen zu laffen, da etwa sonst bei einem herannahenden Kriege jene Bekanntmachung zu einem Zeitpunkt erfolgen möchte, zu welchem der Werth der Grundstücke schon erheblich gefunken sein könnte und der Beschädigte unter diesen ungünstigen Verhältnis- sen eine unbillig geringe Entschädigung erhalten würde. Stenogr. Ber.'a. a. Ö. Bd. II Änlag. S. 227, 228. Die unter solchen Umständen für den Sinn des §. 35 entscheidende Auffaffung der Berathungskom- miffion, welche hiebei nur von dem Bestreben geleitet

168 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. war, die Lage der Entschädigungsberechtigten zu ver- bessern, hatte es sohin in keiner Weise darauf abge- sehen, die Regierungsvorlage in der Art zum Nach- theile jener Interessenten umzugestalten, daß sie jede Aenderung in der Beschaffenheit des von den Be- schränkungen betroffenen Grundstückes, insofern diese Aenderung in der Zeit von der Bekanntmachung des Reichskanzlers bis zur Abgrenzung der Rayons ein- getreten ist, von der Berücksichtigung bei der Werths- bestimmung schlechthin ausschloß. Zwar hat auch die Kommission erklärt, sie wolle übereinstimmend mit der Regierungsvorlage, daß die Spekulation, welche sich etwa nach der amtlichen Bekanntmachung von der bevorstehenden Neubefestig- ung geltend mache,»außer Berücksichtigung bleiben solle. Allein die in dieser Hinsicht erklärte Ueberein- stimmung mit der Regierungsvorlage konnte nicht die Bedeutung haben,,daß das zu bewerthende Grundstück bei Feststellung der Entschädigung blos in seinem vor jener amtlichen Bekanntmachung wahrnehmbaren Zustande zur Berücksichtigung komme, nachdem die Regierungsvorlage diesen Grundsatz überhaupt nicht aufgestellt, sondern an und für sich als Gegenstand der Bewerthung das bei Auferlegung der Rayonbeschränkungen sich darbietendeOb- jekt betrachtet und nur angeordnet hat, daß der Maßstab für dessen Werthsverhältnisse aus jener früheren Zeit entnommen werden solle, um die in Kaufverträgen sich äußernden spekulativen Preissteigerungen von vorneherein für die Entschä- digungsfrage wirkungslos zu machen. Die von der Kommission sowie von dem Reichs- tage in dieser Richtung gebilligte und in den Moti- ven der Gesetzesvorlage ausgedrückte Anschauung der Regierungen erklärte es bei der Rechtfertigung der gegen die spekulativen Preissteigerungen aufgerichteten zeitlichen Schranke für „natürlich", daß die durch

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Itzg die Spekulation auf die Anlage oder Erweiterung der Festung hervorgerufenen Preise nicht in Betracht gezogen werden dürfen, und es liegt hierin zugleich eine Hindeutung auf den unten noch näher zu be- rührenden allgemeinen Grundsatz, daß die auf Stei- gerung der Ersatzsumme absichtlich berechneten Maß- nahmen der betheiligten Grundbesitzer auf die durch das Gesetz gewährte Vergütung nicht rechnen können. Daß dagegen diejenigen Zustandsveränderungen, welche ein rayonpflichtiges Grundstück innerhalb der Zeit von der gedachten Bekanntmachung des Reichs- kanzlers bis zur Auferlegung der Rayonbeschränkun- gen erfährt, ohne daß ihnen als Ursache die erwähnte Spekulation zu Grunde liegt, zur Rechtfertigung des Anspruches auf Vergütung mitbenützt werden dürfen, hiefür sprechen auch die Folgen, welche bei gegen- theiliger Annahme sich fühlbar machen würden. Denn solchen Falls könnte es bei der Allgemeinheit der Bekanntmachung von der bevorstehenden Befestigung eines Platzes, sowie bei der Möglichkeit, daß die Bekanntmachung und die Rayonvermarkung durch einen langen Zeitraum getrennt sind, nicht fehlen, daß zahlreiche Besitzer von Grundstücken mit dem Zeitpunkte jener Bekanntmachung in der freien und möglichst nutzbringenden Bewirthschaftung ihrer Grund- stücke sich für längere Zeit ohne Rücksicht auf Ent- schädigung wesentlich gehemmt fühlten. Wenn aber die einer gesetzlichen Bestimmung gegebene Auslegung bei ihrer praktischen Verwerthung derartige sicherlich von der Gesetzgebung bei dem vor- liegenden Gesetze nicht gewollte Folgen nach sich zieht, so läßt sich mit Grund vermuthen, daß diese Auslegung die richtige nicht sei. Dem Allen nach ist es auch in der That nicht richtig, daß der bestimmte Ausdruck des Gesetzes und dessen aus dem Reichstagsverhandlungen erhellender wirklicher Gedanke mit einander in der Absicht über-

1T0 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. einstimmten, die Zeit nach der amtlichen Bekannt- machung des Reichskanzlers absolut unberücksichtigt zu lassen, ohne Unterschied zwischen der Spekulation auf die Rayonentschädigungssumme und den wirth- schastlichen Verbesserungen ohne solche Spekulations- absicht. Vielmehr ist die gesetzgeberische Auffassung dahin gegangen, daß der Werth eines an und für sich in dem Zustande zur Zeit der Rayonabsteckung in Betracht kommenden Grundstückes nach dem Wert he, welchen ein gleichartiges Grundstück für den Besitzer in der Zeit vor der Bekanntmachung des Reichskanzlers batte, zu bestimmen sei, was je- doch nicht ausschließt, daß im einzelnen Falle die dem Betheiligten nachgewiesene Spekulation auf eine höhere Entschädigungssumme auch in Bezug ans die für die Bewerthung anzunehmende Beschaffenheit des Objekts Einfluß äußern könne. Es kann auch die Ansicht, daß eine mit absoluter Wirkung durchgreifende Vorschrift im §. 35 Abs. 2 sei gegeben worden, nicht unterstützt werden durch den Hinweis darauf, eine solche nicht blos die Fälle des Mißbrauches betreffende Bestimmung komme in der Gesetzgebung nicht selten vor, weil es außerdem unmöglich wäre, die wirklich gemeinten Fälle sicher zu treffen, und auch bei dem fraglichen §. 35 Abs. 2, da die Spekulation sich in der Regel in dem Gewände wirthschaftlicher Verbefferungen verbergen werde, müßte die Einschränkung seiner Anwendung auf die Fälle der Spekulation und die Ausnahme wirthschaftlicher Verbesserungen das Gesetz in bespro- chener Richtung größten Theiles illusorisch machen. Eine solche Besorgniß haben jedoch im bezeichne- ten Maße weder die verbündeten Regierungen gehegt noch der Reichstag getheilt, indem sonst erstere der Gesetzesvorlage im berührten Punkte einen andern Inhalt gegeben, der letztere aber sich mit der vom Bundesrathe zur Abwehr der Spekulation im be-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 171 schränkten Umfange vorgesehenen Maßregel nicht ein- verstanden erklärt haben würden. Uebrigens wäre jene Besorgniß auch zu wenig sachlich begründet, um als Auslegungsbehelf dienen zu können. Das Reich hat Entschädigung zu leisten für die in Folge des fraglichen Gesetzes eintretenden Beschränkungen in der Benützung des Grundeigen- thums §. 34 a. a. O. Das Gesetz ist daher im Allgemeinen dazu bestimmt, den betreffenden Grund- besitzer vor Vermögensnachtheilen zu schützen, nicht dazu, für Jemanden Vermögensvortheile zu er- möglichen, welche er außerdem nicht gehabt hätte, und hieraus folgt, daß auch die in der Absicht, auf die Höhe der Entschädigung einzuwirken, getroffenen Veranstaltungen, selbst wenn dieselben an sich als Melioration eines Grundstücks erscheinen, von der Grundlage der Entschädigung auszuschließen sind. Denn die Hilfe des Gesetzes kann jeden Falles nicht da in Anspruch genommen werden, wo es sich um einen arglistigen Mißbrauch seiner Bestimmungen handelt. Nun hat das Reich sicherlich ein Interesse daran, sich gegen unbefugte vermögensrechlliche An- sprüche möglichst zu schützen; hiezu aber ist nicht eine so entscheidende Maßregel erforderlich, wie sie der Berufungsrichter nach der dem §. 35 a. a. O. ge- gebenen Auslegung in dieser Gesetzesstelle ausgespro- chen findet, und welche nvthwendig dazu führen müßte, in einzelnen Fällen wohlbegründete Interessen empfindlich zu schädigen. Vielmehr ist nach der freien Bewegung, welche bei entstehenden Streitig- keiten und der hiedurch veranjaßten Betretung des Rechtsweges dem Richter in Bezug auf Beurtheilug tatsächlicher Verhältnisse durch §. 42 Abs. 3 a. a. O. sowie überhaupt durch das geltende Prozeßrecht ein- geräumt ist, anzunehmen, daß auf diesem Wege in den einzelnen streitigen Fällen auch die richtige

Obligationenrecht

172 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Grenze werde gefunden werden, wo das thatsächliche Bereich des zugefügten Schadens abschließt und das- jenige des unbefugten, insbesondere arglistig erstrebten Vortheiles beginnt. Allen diesen Erwägungen zufolge ist Kläger be- züglich derjenigen — (baulichen und gewerblichen) — Anlagen und Einrichtungen, welche auf seinem im ersten Rayon des Forts III der Festung Ingolstadt gelegenen Besitzthume nach der Bekanntmachung des Reichskanzlers von der eintretenden Befestigung (ent- halten im Reichsgesetzblatt vom 29. März 1873) bis zu der am 17. November 1876 erfolgten Rayon- vermarkung entstanden sind (es war eine Ziegelei in Frage), nicht schon mit Rücksicht auf deren Entstehungszeit durch §. 35 Abs.2 des gedach- ten Reichsgesetzes von dem Anspruch auf Entschädig- ung ausgeschlossen (wie das Berufungsgericht erachtet hatte). Urth. vom 16. Dezbr. HVNr. 5996. Obligationenrecht. Zur Lehre von den An- erkennungsverträgen (Constitut). Da nach den Grundsätzen des gem. R. in dem Falle, wenn Jemand einem Andern gegenüber versprochen hat, ein von diesem erhaltenes Darlehen bestimmten Be- trages zu bestiinmter Zeit zurückzahlen* zu wollen, auf solche Weise ein rechtswirksamer Anerkennungs- vertrag entstehen kann, welcher die sog. actio de pecunia constituta begründet, und da dem Constitut ein früher zwischen beiden Theilen stattgehabtes Dar- lehensgeschäft zu Grunde liegt, hat der Gläubiger die Wahl, ob er die Darlehensklage stellen oder das Constitut, den Anerkennungsvertrag als Klagegrund aufstellen will, je nachdem er die eine oder die an- dere dieser beiden Klagen als seinem Interesse dien- licher erachtet. Seuffert, Pand. §. 389 Note 5. Ist die Klage aus dem Anerkennungsvertrage gewählt, so können, da gerade die Ausschließung gegen die alte Forderung bestehender Einreden Zweck

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. \ 73 des Constituts gewesen sein konnte, in solchem Falle jene Einreden gegen die Klage aus dem Anerkennt- nisse keine rechtliche Wirkung haben. Seuffert a. a. O. Smlg. VIII. 480. Der mit dieser Klage belangte Schuldner kann nicht mehr durch Zurückgreifen auf das ursprüngliche Verhältniß, z. B. daß er zur Zeit der Darlehens- aufnahme noch Haussohn gewesen sei u. dgl., die durch den späteren Vertrag anerkannte eigene Schuld- verbindlichkeit ablehnen, seine Einwendungen muffen vielmehr, wenn er damit aufkommen will, gegen den Anerkennungsvertrag und dessen Rechtswirksamkeit selbst gerichtet sein, z. B. das gegebene Zahlungs- versprechen beziehe sich nicht auf eine eigene frühere Schuld — debitum propriam — sondern auf ein durch bloße Vermittlung zwischen dem Gläubiger und einem Dritten begründetes Darlehensschuldver- hältniß. Smlg. a. a. O. Urth. vom 13. Dezbr. HVNr. 6031. Eviktionsleistung des Verkäufers we- gen Realservituten. Ueber die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Verkäufer eines Grund- stücks wegen einer auf diesem ruhenden Realservitut Zur Eviktionsleistung verpflichtet sei, hat das Obrst. LG. sich also ausgesprochen: Diese Frage sei nach gem. R. kontrovers, indem nach der einen Meinung der Verkäufer fraglichen Falles zu keinerlei Entschädigung verpflichtet sei, wenn er nicht das Vorhandensein einer Realservitut arglistig verhehlt, oder ihr Nichtvorhandensein beson- ders zugesichert habe, während die andere Ansicht dahin gehe, daß ohne Vorliegen einer solchen Zu- sicherung oder eines dolus zwar eine eigentliche Eviktionsleistung nicht begründet sei, wohl aber mit der aetio quanti minoris auf Minderung des Kauf- preises geklagt werden könne. Jene erstere Meinung — vergl. Vangervw,

174 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Pand. 2. Auflage Bd. 2 §. 610 Anm. 3 8. 315 u. f. und die dort allegirten Rechtslehrer — verdiene Angesichts des kr. 59 v. 18. 1 und kr. 75 D. 21. 2 den Vorzug und unter Bezugnahme auf diese Pan- dektenstellen, auf Wind scheid Pand. §. 39 Anm. 28 und auf Keller, Pand. §.331, sodann auf Seuf- ferts Archiv Bd. 25 Nr. 216, Bd. 17 Nr. 230 und Bd. 14 Nr. 127 habe sich unterm 30. Mai 1881 auch das Reichsgericht jener ersteren Meinung angeschlossen. Smlg. reichsgerichtl. Entsch. in Sachen des Civ.-R. Bd. 4 S. 194, 195. Daneben bemerkte das Obrst. LG.: Ueberall, wo ein Eviktionsfall vorliege, kann der Verkäufer eines Grundstücks sich der Verbindlichkeit zum Ersätze des dem Käufer zugegangenen Schadens und entgangenen Gewinnes, also des vollen Interesse, nicht dadurch entziehen, daß er die evinzirte Sache an sich bringe und dem Erwerber nunmehr überlaffen wolle, bezhw. sie von der darauf ruhenden Realser- vitut zu befreien (befreien zu wollen?) erkläre, kr. 67 D. 21. 2. Wening-Jngenheim, gern. Civ.-R. 4. Aufl. Bd. 2 S. 430; Keller, Pand. S. 624, 625; Seuffert, Pand. 3. Aufl. §. 271 Nr. 4; Thibaut, Pand. 4. Aufl. §. 184. Urth. vom 20. Dezbr. HVNr. 6027. Rechtliche Natur eines einfachen, nicht als anerkannte Genossenschaft geltenden geselligen Vereins mit polizeilich geneh- migten Statuten. Es fragtesich, welche rechtliche Natur einem gesellschaftlicher Unterhaltung dienenden Vereine „Bürgerverein" genannt, zukomme. Das Obrst. LG. sprach sich darüber also aus: Während bei der 80ei6tu8 der Wille Aller maß- gebend sei und nichts beschloffen werden könne, wenn auch nur ein 8oeiu8 nicht beistimme, während fer- ner bei vorhandenem Gesellschaftsvermögen der An- theil eines jeden 8oeiu8von vornherein nach ideellen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 175 Theilen bestimmt sei, und bei Auflösung der 8oeietn8 jeder 8oeiu8 seinen bereits bestimmten Antheil zu empfangen habe, während endlich die 8oeie1u8 in der Regel mit dem Tode oder Austritt eines 8oeiu8 erlösche und eine neue 80ei6ta8 angenommen werde, wenn die übrigen 8oeii die 80eietn8 fortsetzten; würden statutenmäßig bei fraglichem Vereine bindende Beschlüsse von der Generalversammlung durch abso- lute Mehrheit der bei dieser anwesenden Mitglieder gefaßt und sei die Beschlußfähigkeit schon bei An- wesenheit der Hälfte der Vereinsmitglieder gegeben, seien ferner den Vereinsmitgliedern am Vereinsver- mögen bestimmte Antheilsrechte nicht zngesichert, und übe endlich der Tod oder der freiwillige oder er- zwungene Austritt eines Mitgliedes keinen Einfluß auf den Bestand des Vereines aus, es sei dieser vielmehr von jenem Austritt oder vom Eintritte neuer Mitglieder ganz unabhängig, und könne die Auflös- ung des Vereins nur durch Beschluß der General- versammlung erfolgen. Aus diesen Gegensätzen ergebe sich, daß fraglicher Verein als römisch-rechtliche 806iet38 nicht aufgefaßt werden könne. Derselbe habe von der Distriktspolizeibehörde ge- nehmigte Statuten, existire sonach gemäß Gesetzes dom 26. Februar 1850, betr. die Versammlungen und Vereine, mit staatlicher Genehmigung, allein die Bestimmungen des Gesetzes vom 29. April 1869, betr. die privatrechtliche Stellung von Vereinen, könnten deshalb Anwendung nicht finden, weil frag- licher Verein wegen unterlassener Erfüllung der hier gegebenen Vorschriften zwar als anerkannter Verein nicht gelten könne, gleichwohl aber rechtlich bestehe, und auf ihn nunmehr das gemeine Recht zur Anwendung komme. Wenn nun auch fraglicher Verein der gesetzlichen oder staatlichen Anerkennung als Korporation entbehre

Literatur-Notiz

176

Literatur-Notiz.

und somit die Rechte einer solchen nicht beanspruchen könne, so vereinige er doch seinem Bestände nach die wesentlichsten Merkmale einer juristischen Person in sich nnd hätten daher die Bestimmungen über juri- stische Personen auf ihn Anwendung zu finden. Seuffert, Arch. Bd. 6 Nr. 2, Bd. 20 Nr. 200; Wind sche id, Pand. §. 58 Note 3; Arndts Pand. §. 42 Note 3; Smlg. Bd. 5 S. 203, Bd. 6 S. 862. (Daraufhin wurde entschieden, daß für ein vom Vereine für sich durch seinen statutenmäßig ihn ver- tretenden Vorstand kontrahirtes Darlehen nur der Verein haftbar sei, nicht deffen Vorstand). Urtheil vom 23. Dezbr. HVNr. 6026.

Eiteratur-Nottz. Von Rechtsanwalt B. Hartmann in Nürn- berg, von welchem auch ein nunmehr in 2. Auflage erschienener anerkannt vorzüglicher Commentar zum Reichsgesetze vom 21. Juli 1879 herausgegeben wurde, der in diesen Blättern bereits Erwähnung gefunden hat, ist ein weiteres Werk: „Die allge- meine deutsche Wechselordnung nach der Rechtslehre und Rechtsprechung erläutert" im Verlage von Karl Hey mann in Berlin erschienen. Dasselbe erscheint für die juristische wie kaufmänuische Welt als ein vortrefflicher Führer auf dem Gebiete des Wechsel- rechtes. Den einzelnen Gesetzesartikeln ist zunächst das Summarium der Erläuterungen nach laufenden Num- mern nachgesetzt und diesen sind dann die Erläuter- ungen selbst in zweckmäßiger Kürze mit den betref- fenden Allegationen angereiht, so daß das Ganze sehr übersichtlich und für den praktischen Gebrauch besonders diensam ist.

Redakl.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Gnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 10. Juni 1882

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung A. K.

Samstag den 10. Juni 1882. 47. Jahrgang. M. 12. Dr. I. A. Seirssert's Hlättrr für KrchlsmtvrnLung zunächst in Bayern.

Inhalt: Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landes- gerichts vom 1.—18. Januar 1882. Mit einem Nachtrag vom 28. De- zember 1881.

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. Im Gegensätze zum gemeinen Rechte, welches die Entmündigung als Ausfluß obrigkeitlicher Für- sorge durch die Vormundschaftsbehörde im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit durchführen ließ, wiesen die Entwürfe zur RCPO. das Entmündigungsver- fahren dem Civilprozesse zu. Es sollte über den Antrag auf Entmündigung sowie auf Wiederaufhebung derselben nach einem öffentlich-mündlich zu verhan- delnden Rechtsstreite zwischen dem Antragsteller und dem zu Entmündigenden bezw. Entmündigten vom zuständigen Landgerichte durch Urtheil ent- schieden werden, welches den gewöhnlichen Rechts- mitteln unterlegen wäre. Weil jedoch für die Mehrzahl don Entmündig- ungen ein so umständliches Verfahren mit Anwalts- zwang nicht erforderlich schien, kombinirte die Reichs- tagskommiffion das Offizial- und das Prozeß-System in der Weise, daß die Entmündigung und Wieder- aufhebung derselben von dem, meist mit der Vor- mundschaftsbehörde zusammenfallenden, Amtsrichter nach entsprechender Untersuchung beschlossen wird, und daß dieser Beschluß, falls er die Entmündigung ab- lehnt oder aufhebt, durch sofortige Beschwerde, falls er aber die Entmündigung oder deren Fortdauer aus- spricht, durch Klage beim Landgerichte angefochten Neue Folge XXVII. Band.

178 Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. werden kann, welch' letzterer die Sache in förmlichen Anwaltsprozeß hinüberleitet. Die RCPO. behandelt das ganze Verfahren in Entmündigungssachen als besondere Prozedurart im 2. Abschnitte des 6. Buches. Während die Entwürfe das Entmündigungsverfahren wegen Geisteskrank- heit und Verschw endung zusammengefaßt hatten, beschloß die RTK. wegen der abweichenden Gesichts- punkte eine getrennte Regelung, so daß nun die §§. 593 bis 620 elfteres, die 88- 621 bis 627 letzteres zum Gegenstände haben. Trotzdem ist das Verfahren im Wesentlichen gleich. Was insbeson- dere die amtsgerichtliche Prozedur betrifft, so kann auch die Entmündigung wegen Verschwend- ung oder deren Wiederaufhebung, wie die wegen Geisteskrankheit (88- 593, 616), nur auf Antrag er- folgen und finden die Vorschriften der 88- 594, 595 Abs. 1, 596, 597 Abs. 1 u. 4 nnd des 8- 604 bezw. der 88- 616—619 entsprechende Anwendung (§. 621 und 625). Das amtsgerichtliche Prodiga- litätsverfahren unterscheidet sich sonach nur darin, daß im Verfahren wegen Geisteskrankheit die Mit- wirkung des Staatsanwalts (8. 595 Abs. 2, 597 Abs. 3, 602) offen gehalten, ferner schon vorsorgliche Mittheilung an die Vormundschaftsbehörde (8. 600), die Beiziehung von Sachverständigen (§. 597 Abs. 2 598 Abs. 1, 599) und die regelmäßige Vernehmung des zu Entmündigenden (8. 598) vorgeschrieben, endlich die Kostentragung im Falle der Abweisung eines unverschuldeten Entmündigungsantrages der Staatskaffe (8. 601) überbürdet ist. Dagegen ist beiden Verfahren der Grundsatz gemeinsam, daß das Amtsgericht von Amtswegen die erforder- lichen Ermittelungen zu veranstalten und die geeignet scheinenden Beweismittel auf- zunehmen hat (8. 597), ohne an die gemäß §. 596 im Anträge bezeichneten Thatsachen und Be-

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. 179 Weismittel gebunden zu sein. Das Gericht entscheidet also auf Grund einer von Amtswegen geführten Un- tersuchung (Fitting §. 68), ähnlich wie in einer Voruntersuchung in Strafsachen (Meyer, Pr. Pr. S. 251) vorgehend. Im Einklänge damit spricht §. 616 von den Ergebnissen der bei dem Amtsgerichte stattgehabten Sachuntersuchung. Diese eigenartige Offizialprozedur, welche wohl nur als Basis des landgerichtlichen Entmündigungs- Prozesses in den Rahmen der CPO. eingefügt wer- den konnte, hat in der Praxis Zweifel hervorgerufen, welche Formen und Vorschriften des ordentlichen Prozeßverfahrens hier Platz greifen. Die wichtigste Frage ist wohl die, ob auf das amtsgerichtliche Prodigalitätsverfahren das Prinzip der Oeffentlichkeit anwendbar ist. Dies wird u. A. von Hauck (GVG. S. 206 Note 4); Fitting (§.30 Note 9); Struckmann und Koch*) (Note 4 zu §.172 des GVG) unter Bezugnahme auf §. 172 des GVG. bejaht. Wohl mit Unrecht. Der §. 172 des GVG. handelt allerdings im 1. Absätze von dem Prozeßverfahren wegen An- fechtung oder Aufhebung der Entmündigung wegen Geisteskrankheit, für welches die Oeffentlichkeit während der Vernehmung des Entmündigten auszu- schließen ist und überhaupt auf Antrag einer Partei ausgeschlossen werden kann. Der 2. Absatz lautet aber ganz allgemein: das Verfahren wegen Ent- mündigung oder Wiederaufhebung derEnt- mündigung (§§.593—604, 616—619 der CPO.) ist nicht öffentlich. Der Kommentar vonStruck- Mann und Koch meint (Note 4), die allegirten Gesetzesparagraphen und der Zusammenhang mit Abs. 1 ergebe deutlich, daß sich Abs. 2 nicht auf

*) l. Auflage.

180 Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. das amtsgerichtliche Verfahren wegen Verschwendung beziehe. Dagegen ließe sich einwenden, daß dann die beiden Absätze korrekter umstellt worden wären: Das amtsgerichtliche Verfahren wegen Ent- mündigung oder Wiederaufhebung der Ent- mündigung wegen Geisteskrankheit ist nicht öffentlich. In dem auf Klage wegen Anfechtung oder Wiederaufhebung einer solchen Entmündig- ung rc. rc. und daß die in Abs. 2 allegirten §§. ja auch (gemäß §. 621 Abs. 3) das Verfahren wegen Verschwendung umfaffen. Indessen kann die Richtigkeit jener Ansicht dahin gestellt bleiben. Denn wenn sich auch der ganze §. 172 nur auf die eine Spezies des Entmündig- ungsverfahrens bezieht, folgt daraus noch lange nicht, daß das amtsgerichtliche Prodigalitätsverfahren öffent- lich ist. Nicht der Satz: exceptio firmat regulam in casibus non exceptis findet hier Anwendung, sondern unius positio non est alterius exclusio. Darauf deutet schon der dem §. 195 des GVG. konforme Ausdruck hin: das Verfahren ... ist nicht öffentlich. Die Entstehungsgeschichte des von der RJK. bereits in 1. Lesung eingesetzten §. 172 *) bietet nicht den geringsten Anhaltspunkt für die Annahme, als habe dem Offizialverfahren wegen Verschwendung der Charakter der Oeffentlich- keit gewahrt werden wollen. Vielmehr scheint, wor- auf die Allegationen in Abs. 1 und 2 Hinweisen, der letztere nur einem Rückschluffe aus Abs. 1 auf das Offizialverfahren Vorbeugen zu wollen. Nur Absatz 1 enthält, wie §§. 171 und 173, eine Ausnahme von der Regel des §. 170, wo- nach die Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte, also nur die eigentliche mündliche Verhand-

*) Absatz 2 blieb unverändert.

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. 181 lung einschließlich der Beweisaufnahme vor dem Prozeßgerichte, und der Verkündung der Ur- theile und Beschlüße desselben, öffentlich erfolgt. Unter diese Regel kann das amtsgerichtliche Entmündigungsverfahren überhaupt nicht fallen, weil es als nicht in prozessualen Formen sich fortbewegend nicht zur streitigen Gerichtsbarkeit gehört Seuffert, Kom. S. XXXV u. XXXVI weil es keine Parteien und keine Verhandlungsmaxime, sondern nur eine Untersuchung, keine mündliche Ver- handlung, sondern nur eine „Vernehmung", kein kontradiktorisches, sondern nur ein einseitiges Vor- gehen, kein erkennendes, sondern nur ein beschließen- des, kein Prozeßgericht, sondern im eigentlichen Sinne des Wortes nur ein Amtsgericht kennt. Dies ist auch im Kommentare von Struckmann und Koch (1. Aufl.) ausdrücklich anerkannt: In Note 4 zu §. 597 Abs. 4 wird die Nothwendigkeit der Bestimmung, daß für die Vernehmung und Be- eidigung der Zeugen und Sachverständigen die Vor- schriften des 7. und 8. Titels des 1. Abschnitts des 2. Buches in Anwendung kommen, daraus erklärt, weil diese Vorschriften ein Prozeßverfahren mit eigentlichen Parteien voraussetzen, und in Note 2 zu §. 172 das GVG. bemerkt: Konsequent werden hier das mündliche Ver- fahren vor dem Landgerichte wegen Anfecht- ung bezw. Wiederaufhebung der Entmündig- ung (1. Absatz) und das amtsgerichtliche Entmündigungs- und Wiederanfhebungsver- fahren (Abs. 2) geschieden. Nur in dem ersteren Falle handelt es sich um einen eigentlichen Prozeß, in dem andern um ein mehr administratives Offi- zialverfahren, für welches die sonst den Civilprozeß beherrschenden Grundregeln an sich anwendbar sind.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 1. bis 16. Januar 1882 : Mit einem Nachtrag vom 28. Dezbr. 1881 : Bemerkung: Die Urtheile v. 5. Reg. I 89/81 u. 14. Jan. Reg. I 100/81 werden nachgetragen

Zur Konkursordnung

182

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Damit ist freilich die Folgerung: Daher ist hier (Abs. 2) die Oeffentlich- keit unbedingt ausgeschlossen. Für das Entmündigungsverfahren wegen Ver- schwendung ist die Konsequenz frei- lich nicht gezogen. nicht vereinbar. Denn wenn das Entmündigungs- verfahren seiner Natur nach dem Grundsätze der Oeffentlichkeit nicht untersteht, braucht das Gesetz eine „Ausschließung" der Oeffentlichkeit gar nicht auszusprechen. Indem §. 170 für die Hauptver- handlung die Oeffentlichkeit vorschreibt, spricht er zu- gleich aus, daß alle übrigen gerichtlichen Ver- handlungen nicht öffentlich erfolgen, Löwe, Komm. 2. Ausl. N. 8 zu §. 170 des GVG. und so gut dies für die Voruntersuchung im Straf- verfahren gilt, muß es auch für eine derselben ana- loge Offizialuntersuchung im Civilprozefle gelten. (Fortsetzung folgt.)

Aeberftcht über )ie Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayeri- schen obersten Lan-esgerichtes vom 1. bis 16. Januar 1882. Mit einem Nachtrag vom 28. Dezbr. 1881. Bemerkung: DieUrtheile v.5. Reg. 189/81 u. 14.Jan. Reg. I 100/81 werden nachgetragen. I. Zur Konkursordnung. Ueber die Wirkungen des Zwangsver- gleiches im Konkurse. Nachdem von S. gegen K. eine Hypothekforderung von 2870 Mk. eingeklagt und ein Eide auflegendes Urtheil ergangen war, hatte

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

183

ein erster Hypothekgläubiger den Zwangsverkauf des Hypothekenobjektes beantragt, welcher auch stattfand mit dem Ergebnisse, daß aus dem Erlöse nicht ein- mal der erste Hypvthekgläubiger volle Befriedigung fand. Es wurden darauf alle auf dem Hyp.-Objekt eingetragenen Hypotheken gelöscht. Fast gleichzeitig war aber auch von K. Konkurs- eröffnung beantragt und diesem Anträge stattgegeben worden, S. meldete seine Forderung an, es wurde dieselbe aber bestritten. Nun machte des K. Ehefrau den Vergleichsvor- schlag, sie wolle die zum Konkurs angemeldeten For- derungen mit 10°|0 abfinden, wenn ihr die gesammte Konkursmasse überwiesen und zugleich auf alle wei- teren Ansprüche an den Schuldner verzichtet würde. In dem zur Beschlußfaffung hierüber anberaum- ten auch dem S. kund gemachten Termine bean- tragte des S. Anwalt, ihn für seines Mandanten Forderung zur Abstimmung zuzulassen, dagegen pro- testirten aber die übrigen Gläubiger, worauf dem S. durch Gerichtsbeschluß das Stimmrecht versagt wurde, während der proponirte Zwangsvergleich bei vorge- legener Personen- und Summen-Mehrheit gerichtliche Bestätigung fand, was den anwesenden Betheiligten bekannt gegeben wurde, und nachdem dieser Bestä- tigungsbeschluß rechtskräftig geworden war, wurde das Konkursverfahren aufgehoben. Nun kam die Forderungsklage des S. gegen K. in Folge einer gegen das Eide auflegende Urtheil seitens des K. erhobenen Berufung, welcher S. sich angeschloffen hatte, an das Obergericht, wo bei der Sachverhandlung geltend gemacht wurde, auf Grund der Konkursverhandlung und insbesondere des ge- dachten dem S. das Stimmrecht versagenden Ge- richtsbeschluffes, wogegen Beschwerde nicht erhoben worden, und des Zwanasvergleichs stehe dem S. ein Forderungsrecht gar nicht mehr oder doch nur

184 Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. zu einem Zehntheil seiner eingeklagten Forderung zu, weshalb gebeten wurde, die Klage ganz oder zu neun Zehntheilen des Klagebetrages abzuweisen. Das Obergericht verwarf des K. Berufung als unbegründet und verurtheilte auf Grund der Adhäsion des S. den K. zur Zahlung der eiugeklagten Summe, unter Anderem bemerkend, es könne K. den Zwangs- Vergleich hier für sich nicht zur Geltung bringen, weil dem S. durch Gläubigerbeschluß das Stimm- recht versagt worden sei, sohin er bei Erzielung des Zwangsvergleiches nicht mitgewirkt habe, Vereinbar- ungen Dritter aber für ihn nicht bindend seien. ' Dagegen erhob nun K. Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung der §§. 57, 87, 88, 174 u. 178 der Reichskonk.-Ördn., und es wurde das oberlandes- gerichtliche Urtheil auch vernichtet aus folgenden Gründen: Zur Anmeldung seiner Forderung im Konkurs- verfahren gegen K. unter den nicht bevorrechtigten Forderungen war S. zu dem Betrage befugt, mit welchem er bei der abgesonderten Befriedigung als Hypothekqläubiger ausgefallen ist, also zum ganzen Betrage seiner Forderung. Bezüglich eines solchen Ausfalls erscheint der Gläubiger, welcher ein Absonderungsrecht hatte, nicht mehr als bevorrechtigt, sondern er tritt in die Reihe der übrigen Konkursgläubiger mit deren Rechten und Verbindlichkeiten der Konkursmasse gegenüber, und demgemäß ist er auch hinsichtlich jenes Ausfalls nach §. 160 u. f. der RKO. den Wirkungen des Zwangs- vergleichs unterworfen, selbst ohne Rücksicht darauf ob er angemeldet hat; er ist aber auch berechtigt, jene Wirkungen für sich in Anspruch zu nehmen. Wilmowski, die RKO. zu §. 57 Note 3. Nach §. 178 a. a. O. ist der rechtskräftig be- stätigte Zwangsvergleich wirksam für und gegen alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, auch wenn

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 185 dieselben an dem Konkursverfahren oder an der Be- schlußfassung über den Vergleich nicht Theil genom- men oder gegen den Vergleich gestimmt haben. Die Wirkung eines Zwangsvergleiches im Sinne der RKO. §. 160 u. f. anlangend wird durch den- selben zwar der ursprüngliche Grund einer Forderung oder deren Feststellung nicht berührt; es bleibt also die ursprüngliche Forderung, ohne daß in dem Akkorde ein neuer Rechtsgrund, eine Novation erblickt werden dürfte, vollkommen bestehen. Nur die Rechte hin- sichtlich der Geltendmachung der vom dem Akkorde betroffenen Forderungen werden durch den Zwangs- vergleich modifizirt. Es hat also dieser die Wirkung, daß der Gläu- biger nur mehr Dasjenige zu fordern befugt ist, was im Zwangsvergleiche stipulirt wurde. Wil- Mowski a. a. O. zu §. 178 Note 1; Völdern- dorff, Comm. z. RKO. zu §. 178 lit. e. Ist eine dem Zwangsvergleich unterworfene For- derung streitig, so ist dieselbe zwar zunächst festzu- stellen nach ihrem Rechtsgrund und ihrer ursprüng- lichen Größe, soweit aber der Rechtsstreit zugleich die Geltendmachung des Forderungsrechtes gegen den im Konkurse befangenen Schuldner, welcher einen Zwangsvergleich für sich erwirkte, nothwendig in sich begreift, können solche Thatsachen, welche die Geltend- machung des streitigen Rechtes mvdifiziren, nicht außer Beachtung bleiben. Es wird eben nach der grundsätzlichen Bestimmung des §. 178 a. a. O. der Inhalt des Zwangsvergleiches nunmehr maß- gebend für das Rechtsverhältniß zwischen dem Gläu- biger und Gemeinschuldner, — Völderildorff ß. a. O. — so zwar daß, sofern im Akkorde selbst etwas Entgegengesetztes nicht vereinbart ist, der Ge- meinschuldner nicht verpflichtet ist, den Ausfall, wel- chen der Gläubiger durch den Akkord erleidet, diesem zu ersetzen. Hahn, Mat. z. RKO. S. 374.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Ein weiteres dem §. 178 der RKO. zu Grunde liegendes Prinzip ist, daß die Wirksamkeit des Zwangsvergleiches nicht von der Theilnahme an der Abstimmung über den Vergleich abhängt und insbe- sondere nach dem Begriff eines Zkvangsvergleiches auch gegen die diffentirenden Gläubiger wirkt, — Wilmowski a. a. O. Notel —und selbst gegen jene, welche gar nicht angemeldet, sich also in dem Verfahren völlig pafliv verhalten haben. Völdern- dorff a. a. O. Rote d. Bei der festgestellten Thatsache, daß hier ein rechtskräftig bestätigter Zwangsvergleich, wie §. 178 der RKO. voraussetzt, vorliegt, ergibt sich, daß das Berufungsgericht mit Unrecht unter Verletzung dieses §. demselben jede Bedeutung für das streitige Rechts- verhältniß abgesprochen hat. Der oberrichterlichen Motivirung steht zum Theil schon der Wortlaut des §. 178 entgegen; soweit aber aus der Verweigerung des Stimmrechts für S. ge- folgert werden will, daß der Majoritätsbeschluß für S. nicht maßgebend sei, ist zu bemerken, daß, sobald einmal die Bestätigung des Zwangsvergleiches rechts- kräftig ist, dieser für alle nicht bevorrechtigte Gläubiger rücksichtlich des Ausfalls ihrer Forderungen wirksam ist. Auf die Erörterung der Frage, ob dem S. das Stimmrecht mit Unrecht versagt worden sei, kann nicht mehr eingegangen werden, da nach §. 87 der RKO. bei streitig gebliebenen Forderungen dann, wenn darüber, ob und zu welchem Betrag ein Stimm- recht zu gewähren sei, eine Einigung unter den Be- theiligten nicht zu Stande kommt, das Konkursgericht entscheidet, und diese Entscheidgung nach §. 87 Abs. 3 nicht angefochten werden kann. Wenn übrigens S. durch das Verfahren bei Abschluß des Zwangsvergleiches sich beschwert findet,

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 187 so blieb ihm der Weg der Beschwerdeführung nach §. 174 a. a. O. offen. Für das gegenwärtige Rechts- verhältniß zwischen den an vorliegendem Rechts- streite Betheiligten bildet aber dem Erörterten zufolge der rechtskräftig bestätigte Zwangsvergleich eine Thatsache, mit welcher gerechnet werden muß. Urth. vom 13. Januar HVNr. 6044.

11. Civilrechtliche Entscheidungen Sachenrecht. Zum Lehenrecht. Lehen Ver- äußerung und Lehenwerthsverminderung. Nachdem von B. aus den Waldungen des ihm verliehenen Ritter-Mannlehens N. in den Jahren 1867 bis 1875 um 11390 fl. Holz bereits verkauft hatte, veräußerte er im letzterwähnten Jahre noch um 3916 fl. Holz an St., welcher das Holz fällen ließ. Nun ließ aber der Lehenfiskus dieses Holz mit Beschlag belegen und versteigern, und den Erlös bei dem einschlägigen Rentamte deponiren, behauptend, die gedachten Holzfällungen involvirten Angriffe auf die Lehenssubstanz und seien daher die Holzverkäufe ungiltig. Als hierauf St. gegen den k. Fiskus auf Bezahlung des Werthbetrages des versteigerten Holzes geklagt hatte, fragte es sich, ob der von v. B. mit St. abgeschloffene Holzkaufvertrag unter den Begriff einer durch das Lehenedikt verpönten Veräußerung falle, und weil diese Frage vom OLG. verneint worden war, erhob Fiskus Nichtigkeitsbeschwerde; es wurde diese jedoch verworfen aus folgenden Gründen: Eine Verletzung des Lehenedikts vom 7. Juli 1808 überhaupt und der §§. 85, 87—90, 109, 118 und 183 insbesondere durch falsche Anwendung und des §. 86 durch Nichtanwendung liegt nicht vor.

188 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Richtig ist, daß der Lehenmann v. B. verpflichtet war, bie" einen Bestandtheil des ihm verliehenen Lehens bildenden Waldungen forstwirthschaftlich zu benützen; denn wenn auch dem Lehenmanne nicht bloß die Nutznießung sondern auch das Untereigen- thum an dem Lehen zukommt — Lehenedikt §. 85 — und er daher an die dem Nießbrauchs gezogenen Schranken nicht gebunden ist, so ist er doch bei Aus- übung des ihm zustehenden Nutzungsrechtes nicht unbeschränkt, sondern beschränkt durch die Verpflicht- ung, die Sache hauswirthschaftlich zu benützen und alle Deteriorationen zu unterlassen. Mayr- Hdbch. d. gern. u. bayer. Lehenr. S. 279; Roth, bayer. Civ.-R. Bd. 2 S. 524. Dieser Verpflichtung hat v. B. durch den hier in Frage stehenden Holzverkauf sowie durch die früheren Holz-Fällungen und Verkäufe allerdings zu- wider gehandelt, allein eine verbotene Veräußerung des Lehens oder eines Theils desselben liegt nicht vor. Unter einer verbotenen Veräußerung sind nämlich nach Lehen-Edikt §. 87 alle jene Handlungen zu verstehen, wodurch das Untereigenthum des Lehens auf einen Andern übertragen oder wenigstens beschwert oder geschmälert wird, und es kann daher nach §§. 88 und 89 a. a. O. ein Lehen nicht verkauft, nicht verschenkt, nicht an Zahlungsstatt gegeben, nicht durch Vergleich abgetreten, nicht durch letzten Willen vermacht, nicht anverheirathet, nicht vertheilt, auch nicht durch einen Grund- oder Afterlehen-Vertrag weiter vergeben, nicht verpfändet, noch mit einer Zinsabgabe, Stiftung, Dienstbarkeit oder anderen Bürde beschwert werden. Eine derartige Veräußer- ung des Lehens oder eines Theiles desselben, welche nach §§, 86 u. 109 a. a. O. der Lehenmann ohne lehenherrliche Einwilligung nicht vornehmen darf, und welche ohne diese'ohne Kraft und Wirkung ist, liegt hier nicht vor.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Wenn §. 87 a. a. O. unter verbotenen Ver- äußerungen auch die Handlungen zählt, wodurch das Untereigenthum des Lehens beschwert'und geschmälert wird, und wenn der Nichtigkeitskläger meint, es sei kein vernünftiger Grund gegeben, weshalb die Schmä- lerung im Sinne dieses §. 87 nicht als identisch mit jener in §. 183 a. a. O. besprochenen Vermin- derung des Lehenswerthes durch Verschlechterung des Lehens oder eines seiner Theile in Folge unwirth- schaftlicher Benützung gedacht werden könne, so ist dagegen zu bemerken, daß §. 89 a. a. O., welcher eine Spezifikation der Fälle gibt, in denen eine zu den verbotenen Veräußerungen zu zählende Beschwer- ung und Schmälerung vorliegt, die Deterioration des Lehens nicht erwähnt. Der Anschauung des Nichtigkeitsklägers steht auch der Umstand entgegen, daß, wenn eine solche Identität gegeben wäre, das Lehenedikt, nachdem es in §. 183 11t. 6 bereits die Veräußerung des Lehens ohne Einwilligung des Lehensherrn aufgezählt hatte, nicht nothwendig gehabt hätte, in §. 183 11t. f die Verminderung des Lehens durch die Schuld des Lehenmannes um ein Dritt- theil des Werthes besonders zu erwähnen. Der Auf- stellung, daß Schmälerung im Sinne des §. 87 identisch sei mit Verminderung des Werths des Lehens durch Verschlechterung desselben oder eines seiner Theile in Folge unwirthschaftlicher Benützung, steht auch der Wortlaut des §. 87 entgegen, welcher das Wort „schmälern" nicht für sich sondern nur in Verbindung mit dem Worte „beschweren" gebraucht und diese Verbindung durch „und" bewerkstelligt; während andererseits jene Aufstellung nicht, wie be- hauptet werden möchte, durch die §§. 113 u. 125 unterstützt wird, indem diese §§. nur bestimmen, daß, wenn nicht das ganze Lehen sondern nur em Theil desselben veräußert wird, bezüglich des ver- äußerten Theiles die Bestimmungen des Lehenedikts

190 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. über Lehensveräußerungen maßgebend seien, dieselben aber keineswegs damit sich befaffen, was unter den Begriff einer Lehensveräußerung fällt. Hienach kann eine die Grenzen forstwirthschaft- licher Benützung überschreitende Holzfällung nicht als eine Lehensveräußerung angesehen werden; dieselbe stellt sich vielmehr als ein Exceß des dem Lehen- manne zustehenden Nutzungsrechts dar, welcher zwar eine Deterioration des Lehens involviren und somit den Lehensherrn berechtigen kann, Schritte zur Fern- haltung weiterer Deteriorationen zu thun und vom Lehenmanne Schadensersatz zu verlangen, welcher Schaden auch, Falls durch ihn der Werth des Lehens um ein Drittheil vermindert wurde, ein Privations- grund ist, auf welchen aber die Bestimmungen des Lehenedikts über verbotene Veräußerungen keine An- wendung finden, und welcher auch nicht zu Folge hat, daß der Lehenmann des Verfügungsrechts über das auf solche Weise gewonnene Holz verlustig wird, das, wie bei allen Früchten der Fall ist, durch Se- paration bereits in das Eigenthum des Lehenmannes übergegangen ist. Wind scheid, Pand. Band I §. 186; Roth, bayer. Civ.-R. Bd.2 §.206 Nr2 nnd §. 144 Nr. 1. Wenn aber bestritten werden will, daß das hier ftagliche Holz unter den Begriff „Früchte" subsumirt werden könne, weil unter „Früchte" im engeren ju- ristischen Sinne nicht sämmtliche sondern nur dieje- nigen organischen Erzeugnisse einer Sache zu rechnen seien, in welchen sich der Ertrag der Sache darstelle, d. h. dasjenige was die Sache ihrer Bestimmung gemäß abwerfe, ohne daß sie selbst angegriffen werde. Und daß hienach Bäume nur insoweit Frucht eines Grundstückes seien, als sie nach den Grundsätzen einer vernünftigen Bewirtschaftung bestimmt seien, geschlagen zu werden, und wenn deshalb durch das angefochtene Urtheil diese Rechtsnormen sowie kr. 7

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 191 §. 12 I). 24, 3; kr. 10, 11, 12 pr. D. 7, 1 ver- letzt sein sollen, so ist darauf Folgendes zu entgegnen r Wohl ist richtig, daß man unter „Früchte", im technisch juristischen Sinne das vom Nichtigkeitskläger Bezeichnet^ versteht — Windscheid a. a. O. §. 144 und Note 6 — allein der so beschränkte Begriff hat eine rein obligatorische Bedeutung, d. h. die Bedeut- ung, daß, wenn der Lehenmann die Separation über jene bestimmte Grenze hinaus ausdehnt, deshalb eine Klage auf Ersatz stattfindet, nicht aber ist er maß- gebend für den Eigenthumserwerb. Hier wird nur erfordert, daß die Dinge, auf welche sich bei dem Nutznießer die Aneignung, oder bei dem Emphyteuten nnd Lehenmanne die Trennung erstreckt, in kruotu seien, und dieses ist der Fall bei allen Erzeugnissen einer Sache, welche der Nutznießer oder Emphyteuta oder Lehenmann einstens als Früchte in Anspruch nehmen kann, daher bei einem zur Holzzucht bestimm- ten Walde alle Bäume, selbst wenn sie nach forst- wirthschaftlichen Grundsätzen noch nicht geschlagen werden sollen, jedoch bei fortgesetztem Nießbrauch nach forstmäßigen Grundsätzen der Axt des Nieß- brauchs-Berechtigten, bezhw. des Lehenmannes an- heimfallen, also einmal den Charakter der Früchte annehmen. Zu dessen Begründung soll sich nicht auf kr. 48 §. 1 D. 17, 1 berufen werden, wonach ein schlag- barer Wald, wenn er auch nicht zu rechter Zeit ge- schlagen worden ist, ebensowohl zu den Nutzungen gehört, wie abgenommene unreife Oliven und un- zeitig gemähtes Gras; denn die Bedeutung und Tragweite dieser Gesetzesstelle ist bestritten — V an- gerow, Pand. Band 1 S. 672 Nr. 2; Holz- schuh er, Cas. Band 2 S. 336; Elvers, röm. Serv.-Lehre S. 494, — Aber auf das kann sich berufen werden, was hinsichtlich des Nießbrauchs an einer Heerde gilt; denn obwohl in diesem Falle die

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Jungen der einzelnen Thiere nur soweit als Früchte der Herde im technisch juristischen Sinne erachtet werden, als die Kopfzahl derselben während des Nießbrauchs wirklich vermehrt ist, und der Nutznießer zunächst die abggeangenen ja selbst die für die eigent- liche Bestimmung der Heerde unbrauchbar geworde- neu Thiere aus dem Nachwuchs ergänzen muß, und nur das, was dann noch übrig bleibt, sich aneignen darf — kr. 68 §. 2 kr. 69 'D. 7, 1 — so wird doch dem Nutznießer in kr. 7V a. a. O. an Thier- jungen, welche er eigentlich submittiren sollte, die er aber nicht submittirt hat, das Eigenthum zugesprochen und er nur für Schadensersatz haftbar gemacht. — Göppert, über organ. Erzeugniffe S. 288. — Auch würde — vgl. Göppert S. 289 und Elv ers a. a. O. S. 495 — die Durchführung des ent- gegengesetzten Grundsatzes die größte Rechtsunsicher- heit für alle jene erzeugen, welche von einem Nutz- nießer Früchte kaufen, indem sie zwar beurtheilen können, ob das, was ihnen der Nutznießer anbietet, in kruetu sei, nicht aber ob der Nutznießer mit dem Holzschlag oder dergleichen gehörig Maß gehalten bezhw. bei welchem Stamme das Uebermaß ange- fangen habe. An dem Allen ändert selbstverständlich der Um- stand nichts, daß die Fällung des fraglichen Holzes nicht von dem Lehensmanne v. B. sondern mit des- sen Wissen und Willen durch einen Andern bethätigt wurde. Urth. v. 28. Dez. HVNr. 6037.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 24. Juni 1882

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung : (Fortsetzung.) A. K.

Kamstag den 24. Juni 1882. 47. Jahrgang. M. 13. Dr. I. A. Seusserl's ~ Wätter für Kechtsimdiendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. (Fortsetzung.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 17.—31. Januar 1862. Mit zwei Nach- trägen vom b. und 14. Januar 1862. — Zur Notiz.

Entmün-igungsverfahren wegen Verschwen-ung. (Fortsetzung.) Eine nähere Betrachtung des Prodigalitätsverfah- rens dürfte dies außer Zweifel setzen. Zwar läßt sich nicht verkennen, daß in demselben bas in der Mitwirkung der Staatsanwaltschaft sich ausdrückende öffentliche Interesse und die obrigkeitliche Fürsorge für den zu Entmündigenden (ek. §. 600) mehr zurücktritt und daß der Antragsteller bei der Eventualität der Kostentragung sowie einer Parteirolle im landgerichtlichen Prozesse hier eher Partei genannt werden könnte als bei Geisteskrankheit. Allein auch hier ist vom Gesetze das Offizialprinzip des §. 597 festgehalten. Auch hier sind keine „Parteien" vor- handen. Seuffert S. 659 Bem. 2 unten; Struckmann u. Koch Note 1 zu §.607; und müssen deshalb geradeso wie in §. 607 u. 620 die Parteirollen für das landgerichtliche Verfahren erst vertheilt werden (§§. 624 Abs. 3, 626 Abs. 2 und 3), wobei sich das öffentliche Interesse wieder insoferne betheiligt zeigt, als bei Unmöglichkeit der Belangung des Antragstellers die Klage gegen den Staatsanwalt als Vertreter des Amtsgerichts, dessen Beschluß angefochten wird, zu richten ist Struckm ann u. Koch Note 1 zu §. 607, 3 zu §. 624 Neue Folge XXVII. Band.

i 94 Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. und bezhw. dem Entmündigten ein Rechtsanwalt bei- geordnet werden kann, wenn der Vormund die Klage nicht erheben will. Auch hier hat der „Antrag", ek. Struckmann Note 3 zu §. 593 welcher gemäß §. 596 schriftlich oder zum Protokolle des Gerichtsschreibers gestellt werden kann, rein for- melle Bedeutung und gibt nur den Anstoß zur amt- lichen Thätigkeit, für welche auch sein Inhalt ledig- lich informatorischen Werth hat. Auch hier kann das Amtsgericht nach freiem Ermessen Beweis er- heben und alle Arten von Ermittlungen veranstalten, z. B. Polizeibehörden um Aufschlüffe angehen. Auch hier findet eine mündliche Verhandlung im Sinne des §. 119 nicht statt Seuffert Bem. 2 zu §. 597 und ist deshalb der über die Entmündigung zu er- lqffende „Beschluß" stets dem Antragsteller und dem zu Entmündigenden von Amtswegen zuzustel- len (ek. §. 294 und 802). Seuffert S. 662 unten; Struckmann Note 2 zu §. 593. Auch hier gilt der Satz: Wo keine Mündlichkeit, da keine Oeffentlichkeit Struckmann Note 2 zu §. 170 des GVG. und ist ebensowenig wie im Verfahren wegen Geistes- krankheit für eine öffentliche Verhandlung Raum. Da für die bürgerliche Selbstständigkeit des zu Entmündigenden in der Zulässigkeit eines förmlichen Entmündigungs-Prozesses die nöthigen Garantien gegeben sind, so kann das amtsgerichtliche Verfahren für welches nach §.34 des GKG. nur 3|,0 der Ge- bühr zu erheben ist, ein sehr einfaches sein und die seinem Zwecke entsprechende Beschleunigung *) finden,

*) Auch für das pr. LR. wird diese Beschleunigung durch die in Art. 144 des Ausf.-Ges. aufrechterhaltene

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. 195 jrtjtte durch die Formen des kontradiktorischen Ver- fahrens behindert zu werden. Erscheint der Antrag von vorneherein unbegründet, so wird er sofort durch Beschluß zurückgewiesen. Seufsert Bem. 2 zu §. 597. So z. B. wenn der Antragsteller nicht legitimirt >st oder von einer offenbar falschen Auffaffung des civilrechtlichen Begriffes der Verschwendung * *) aus- geht. Nicht aber darf der Antrag schon deshalb zu- rückgewiesen werden, weil er die Thatsachen und Be- weismittel, welche er nach §. 596 bezeichnen „soll", Seufsert Bem. 2 nicht enthält, sondern es wird nötigenfalls die Er- gänzung des Antrags zu veranlassen sein. Umgekehrt wird in manchen Fällen ohne jede weitere Erhebung auf Grund der Notorietät Ent- mündigungsbeschluß erlassen werden können. Stellen mehrere Berechtigte gleichzeitig den An- trag, so findet im Falle der Zurückweisung desselben & 95 Abs. 1 der CPO. Anwendung. Selbstver- ständlich kann immer nur ein Verfahren gegen die- selbe Person anhängig sein und haben etwaige nach bereits eingeleiteten Verfahren gestellte Anträge an- derer Berechtigten nur die Bedeutung einer Infor- mation des Richters. Struckmann N. 4 zu §. 595. Die Frage, ob eine Zurücknahme des Antrags Zulässig ist d. h. Einstellung des Verfahrens zur Folge hat, wird zu bejahen sein. Eine strenge Durchführ- ung des Offizialprinzipes würde wie im gem. Rechte

Möglichkeit versorglicher Verfügungen (cf. Motive S. 256) nicht überflüssig. *) Die mat. Voraussetzungen und die Folgen des betr. Entmündigungsgrundes regelt daS bürgerliche Recht, cf. Roth, Civilrecht 2. Aufl. I S. 694 Note 2 S. 695 Note 8, S. 696 f.

i 96 Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. dazu geführt haben, einen Antrag überhaupt nicht zu erfordern. Struckmann Note 7 zu §. 595. Deshalb mußte §. 621 ebenso wie §. 593 das Erforderniß des Antrages aussprechen. Die Fassung der bezüglichen Vorschrift: „der Beschluß wird nur auf Antrag erlassen" kann nun zwar nicht dahin gedeutet werden, als sei eine Art Prozeßbe- trieb nothwendig, läßt aber folgern, daß der Be- schluß nicht erlassen werden darf, wenn kein An- trag mehr vorliegt. Dies ist nicht der Fall, wenn der Antragsteller stirbt, wohl aber, wenn er den An- trag zurücknimmt. Seuffert, Kommentar S. 657 findet hiefür eine indirekte Bestätigung in den Bestimmungen des Entwurfes über Klage-Zurücknahme und -Ver- zicht, denen freilich bei der ganz verschiedenen Konstruktion des jetzigen Verfahrens ein zu großes Gewicht nicht beigelegt werden darf. Struck- mann, welcher bei Berathung über die Kosten des Verfahrens in der Kommission die Aeußerung fallen ließ, daß der Antragsteller das Verfahren nicht ststi- ren könne, scheint diese Ansicht im Kommentare fest- gehalten zu haben, indem zu §. 601 gesagt ist: „Da das Verfahren sobald einmal ein Antrag „gestellt worden, von den weiteren Anträgen*) „des Antragstellers unabhängig ist und das „Gericht Ermittlungen und Beweiserhebungen von „Amtswegen vorzunehmen hat, so können dem An- „tragsteller ohne Unbilligkeit die Kosten des Verfah- „rens nur soweit zur Last gelegt werden, als ihn „bei Stellung des Antrages ein Verschulden trifft". Hienach würde aber die Unzuläffigkeit der Zurück- nahme auf das Entmündigungsverfahren wegen

*) Die Zurücknahme des Antrags kann als Antrag auf Einstellung betrachtet werden.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 17. bis 31. Januar 1882 : Mit zwei Nachträgen vom 5. und 14. Januar 1882

Prozeßrechtliche Entscheidung

* Neuere oberstrichterliche -Erkenntnisse. jg? Geisteskrankheit beschränkt sein, dagegen die Zu- lässigkeit der Zurücknahme im Prodigalitätsver- fahren aus §. 622 folgen. Letztere Konsequenz laßt sich in der That nicht bestreiten. Hat der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn die Entmündigung nicht erfolgt, so Muß er, auch wenn ihm das Gesetz einen bestimmen- den Einfluß auf das Verfahren, den modus proce- dendi, nicht zugestanden hat, doch wenigstens weitere Kosten durch Zurücknahme des Antrages vermeiden können, von dessen Aussichtslosigkeit er sich möglicher- weise bald überzeugt. Da auch die Zurücknahme unter das „andern- falls" des §. 622 fällt, so liegt hierin zugleich ein Korrektiv gegen ungerechtfertigte Zurücknahmen, even- tuell würde in Bayern der Ärmenpflegschaftsrath Art. 36 des Armengesetzes; Mot. z. Ausf.- Ges. z. CPO. S. 191 den Antrag aufzunehmen haben ähnlich wie bei Geisteskrankheit der Staatsanwalt (§. 595 Abs. 2) (Schluß folgt.)

Aebersicht «der die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 17. bis 31. Januar 1882. Mit zwei Nachträgen vom 5. und 14. Januar 1882. I. Prozeßrechtliche Entscheidung. Zu §. 181 der CPO. Zustellung von Anwalt zu Anwalt. Ein eine Klage abweisendes ikrtheil sollte vom Anwälte des Verklagten dem des Klägers zugestellt werden, ist aber nicht diesem An- wälte selbst sondern einem Gehilfen desselben zuge- flellt worden, und es fragte sich, ob diese Zustellung als rite geschehen erachtet werden könne? Das Obrst.

198 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. LG., an welches diese Frage in Folge einer wegen Verletzung der §§. 168 und 181 der CPO. einge- legten Revision gediehen war, sprach sich darüber also aus: Der Berufungsrichter war der Ansicht, auch bei der gemäß §. 181 der CPO. zulässigen Zustellung von Anwalt zu Anwalt habe Abs. 2 des Art. 168 a. a. O. Anwendung zu finden, es repräsentire da- her bei Abwesenheit des Anwaltes diesen der vom Gesetze selbst zur Empfangnahme von Zustellungen an des Anwalts Stelle als berechtigt erscheinende Gehilfe oder Schreiber, und es muffe demnach eine von diesem in gesetzlicher Form ausgestellte Empfangs- bestätigung über eine ihm gemachte Zustellung dieselbe Wirkung haben wie eine vom Anwälte selbst ausge- stellte; allein diese Ansicht ist unrichtig. Abs. 2 des Art. 168 der CPO. enthält wohl die Bestimmung, daß bei Abwesenheit des Anwaltes die Zustellungen an den im Geschäftslokal anwesenden Gehilfen oder Schreiber erfolgen könne; allein dieser §. ist nur ein Bestandtheil der unter Tit. II §. 152 —175 aufgeführten Bestimmungen, welche die Zu- stellung durch den Gerichtsvollzieher behandeln, und die Art und Weise regeln, wie jene in allen im Leben vorkommenden Fällen zu bethätigen sei. Muß schon hienach angenommen werden, daß der §. 168 nur die Zustellung durch den Gerichtsvoll- zieher gemeint wiffen wollte, so ergibt sich dieses mit aller Bestimmtheit aus §. 174 a. a. O., wo alle Erforderniffe aufgezählt sind, welche eine giltige Zu- stellungsurkunde enthalten muß, und wo unter Ziff. 4 und 7 insbesondere ausgesprochen ist, daß die Be- zeichnung der Person, welcher zugestellt ist, und in den Fällen der §§. 166, 168 und 169 die Angabe des Grundes, durch welchen die Zustellung an die bezeichnete Person gerechtfertigt wird, in die Urkunde aufzunehmen sei, endlich daß letztere die Unterschrift

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 199 des die Zustellung vollziehenden Beamten enthalten müsse. Aber auch eine analoge Anwendung der hienach in den §§. 166, 168 und 169 vorgesehenen Ersatz- * Zustellungen ans die nach §. 181 zulässige Zustellung von Anwalt zu Anwalt muß als ausgeschlossen und geradezu unausführbar erachtet werden; denn die Zustellung von Anwalt zu Anwalt ist eine ganz selbstständige und eigenartige, welche sich der Zustell- ung durch den Gerichtsvollzieher und durch, die Post anreiht, mit diesen Zustellungen aber nichts gemein hat. Während nämlich bei der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher und durch die Post der Zustellende die Richtigkeit der erfolgten Zustellung beurkundet, und durch diese Beurkundung den Nachweis der richtig bewirkten Zustellung liefert, tritt bei der Zu- stellung von Anwalt zu Anwalt an die Stelle der Beurkundung durch den Zustellenden die Bestätigung des Empfangs der erhaltenen Zustellung durch die Unterschrift des Empfängers, bei welcher eine Ersatz- zustellung, wie sie in §. 168 Abs. 2 angeordnet, gar nicht denkbar ist, nachdem eine Urkundsperson, welche den Grund der Zulässigkeit der Ersatzzustellung in der Zustellungsurkunde anzugeben hätte, hier überhaupt gar nicht vorhanden ist. Abgesehen hievon ist die Zustellung von Anwalt zu Anwalt eine die Zustellung durch den Gerichts- vollzieher geradezu ausschließende und kann daher die für letztere gegebenen Vorschriften auf erstere keine, und zwar auch nicht analoge Anwendung finden. Der Berufnngsrichter hat demnach dadurch, daß er den §. 168 Abs. 2 der CPO. auch bei der nach §. 181 a. a. O. zulässigen Zustellung von Anwalt zu Anwalt für anwendbar erklärte, diese beiden Ge- setzesstellen durch unrichtige Anwendung verletzt. Seine Entscheidung, es sei die gegen das erst- richterliche Urtheil eingelegte Berufung als unzulässig

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

zu verwerfen, ist indeß aus einem andern von ihm angeführten Grunde als gesetzlich gerechtfertigt, anzu- erkennen. Es ist nämlich von ihm als aus Thatumständen voll erwiesen angenommen, daß der Rechtsanwalt S. die an seinen Gehilfen R. für ihn geschehene Zu- stellung bezhw. deren Annahme und Bestätigung nachträglich genehmigt habe, und daraus wurde mit Recht gefolgert, daß diese nachträgliche Genehmigung einer vorausgehenden Ermächtigung vollständig gleich zu achten sei. Denn wenn auch die in §. 181 zugelassene Zu- stellung von Anwalt zu Anwalt im Abs. 2 für die Bestätigung der Empfangnahme der Zustellung die mit Datum versehene Unterschrift des Anwalts für ihre Giltigkeit fordert, so kann doch kein Zweifel darüber bestehen, daß auch an Stelle des abwesenden oder sonstwie verhinderten Anwalts eine Zustellung in rechtsgiltiger Weise an einen Dritten erfolgen könne, wenn dieser zur Empfangnahme der Zustellung an den Anwalt ermächtigt war Es ergibt sich dieses daraus, daß die CPO. die Stellvertretung im Prozesse überhaupt gestattet und insbesondere bei Zustellungen zuläßt, ja in mehrfachen Fällen, wie aus den §§. 160, 161 und anderen hervorgeht, die Aufstellung eines Zustellungsbevoll- mächtigten dem Ermessen des Gerichts anheimstellt, und ist daher gar nicht abzusehen, warum bei einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt nach §. 181 die Aufstellung eines Zustellungsbevollmächtigten ausge- schlossen sein sollte, nachdem sie das Gesetz selbst hier nicht ausgeschlossen hat. Abgesehen hievon ist in der Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1878 §. 19 Abs. 2 mit klaren Worten ausgesprochen, daß an den Zustellungsbevollmächtig- ten auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt wie an den Rechtsanwalt selbst erfolgen könne.

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

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Durch den Umstand, daß dieser Abs. 2 mit Abs. l a. a. O>, welcher bestimmt, der am Orte des Gerichts, bei welchem er zugelassen sei, nicht wohnhafte Rechtsanwalt müsse bei diesem Gericht ei- nen am Orte desselben wohnhaften ständigen Zu- stellungßbevollmächtigten aufstellen, in innerem Zu- sammenhänge steht, ist die Annahme nicht ausgeschlos- sen. daß die nach Abs. 2 zulässige Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten überhaupt und allgemein gestattet sei, da eine Beschränkung der Zulässigkeit der Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten auf den in Abs. 1 bezeichneten Fall aus dem Sinn und Wortlaute des Gesetzes nicht zu entnehmen ist, und im Hinblick auf das dringende Bedürfniß der Gesetzgeber eine derartige Beschränkung auch nicht gewollt haben könne. Endlich vermag auch der Umstand, daß die Ge- nehmigung erst nachträglich erfolgte, keinen Einfluß zu üben, weil durch die nachträgliche Genehmigung der Mangel der ursprünglichen Berechtigung des Ver- treters ersetzt und die von diesem vorgenommene Handlung für den Genehmigenden in der Weise wirk- sam wird, wie wenn sie mit seiner Vollmacht vor- genommen wäre, somit nach dem Rechtssatze, rati- oabitio mandato comparatur, die Genehmigung rückwirkende Kraft hat. Urth. v. 5. Jan. Reg. I 89/81. II. Civilrechtliche Entscheidungen Sachenrecht. Ueber Wahrung des Besitzes des Servitutrechts der Fahrt auf einer be- stimmten Richtung, wenn nach dem Wunsche des Belasteten die Fahrt zeitweilig nach einer anderen Richtung ausgeübt worden war. Dem Anwesen Hsnr. 5 zu St. stand das Recht zu, über ein zum Anwesen Hsnr. 4 gehöriges - Grundstück in der Richtung von e nach d zu fahren.

202 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Als nun das elftere Anwesen in den Besitz des A. gelangte, erklärte ihm B. als Besitzer des letzteren Anwesens, das Fahrtrecht des A. anerkennend, es wäre ihm lieber, wenn A. sein Fahrtrecht in der Richtung von a nach b ausüben würde, weil er — B. — so weniger Schaden leide, und um dem B. einen Gefallen zu erzeigen und im Bewußtsein, zur Fahrtlinie o—d berechtigt zu sein, kam A. jenem Wunsche des B. nach, in der Voraussetzung, daß dieser Zustand dem Besitzer des dienenden Grund- stücks auch auf die Dauer genehm sei und daß die Fahrt in der Richtung von a nach b nie behindert werde. Als nun aber im Verlaufe der Zeit C. Be- sitzer des dienenden Grundstücks geworden war, den A. in Ausübung der Fahrt in letzterwähnter Richtung gestört und so diesen zur Klagestellung gezwungen hatte, fragte es sich, ob nicht das Anwesen Hsnr. 5 das Recht, über das fragliche Grundstück in der Richtung e— d zu fahren, durch Extinktiv-Verjährung verloren habe? und diese Frage hat das Obrst. LG. aus folgenden Gründen verneint: Sein Recht, über das dienende Grundstück zu fahren, habe Kläger wirklich ausgeübt. Während er die Fahrt auf der Linie a— b bethätigt, habe er nie Absicht und Willen gehabt, auf das Fahrtrecht in der Richtung e—d zu verzichten, und sich auch die seinem Recht entsprechende Herrschaft über das die- nende Grundstück erhalten durch die Möglichkeit, zur berechtigten Fahrt zurückzugreifen, sobald ihm auf der Linie a—b Hindernisse begegnen würden. Der Rechtsbesitz des Klägers habe also nicht aufgehört, durch die von ihm in der Richtung a—b vorgenom- menen Fahrten habe er sich das znr Zeit seines Besitzantritts noch bestandene Recht der Fahrt in der Richtung e—d gewahrt, nnd somit sei dieses ' keineswegs durch Nichtgebrauch erloschen. Zudem habe ja B. den A. bestimmt, die frühere

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Fahrtrichtung zu verlassen und eine andere Richtung einzuschlagen, und wie demnach B. dem A. nicht mit der Einrede der Verjährung begegnen könnte ohne sich eines dolu8 schuldig zu machen, so sei Gleiches der Fall bei C., welcher in dieser Hinsicht die Handlungen seines Vorbesitzers B. zu vertreten habe. Urth. v. 24. Jan. HVNr. 6053. Ueber den Beweis bei der gegen den im Besitze der Servitut Geschü tzten gestell- ten Negatorienklage. 1) Der gegen den im Besitz einer Grundgerechtigkeit Geschützten die Frei- heit seines Grundstücks von der Servitut mit Klage verfolgende Eigenthümer hat das Nichtbestehen eines Erwerbstitels auf Seite des Beklagten darzuthun; dabei genügt es aber, wenn nur festgestellt wird, daß die fragliche Dienstbarkeit nicht auf dem Wege ent- standen ist, auf welchem Dienstbarkeiten meistens zu entstehen pflegen, weil dann bis zum Beweise des Gegentheils die Vermuthung dafür spricht, daß auch anderen besonderen Verhältnissen entstammende Er- werbsarten nicht gegeben seien. Bl. f. RA. Bd. 40 S. 332. 2) Nach bayer Ldr. Thl. H e. 4 §. 3 u. Anm. Nr. 9 hiezu kann die ordentliche Ersitzung dem kgl. Fiskus gegenüber überhaupt nicht Platz greifen. Urth. v. 14. Jan. Reg. I 100/81 *). Widerspruchsrecht des im Hypotheken- buche noch nicht eingetragenen Eigenthü- mers gegen die Beschlagnahme wegen per- sönlichen Forderungen. Uebergabe von kurzer Hand. Bevor noch bezüglich eines von A. dem B. abgekauften und angeblich sofort tradir- ten Hauses für den Verkäufer der Besitztitel im

) Vgl. Bl. f. RA. VII. 105.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Hypothekenbuche berichtigt worden war, ließ C. für eine ihm gegen B. zustehende Forderung jenes Haus mit Beschlag belegen, und wurde diese Beschlagnahme auch im Hypothekenbuch eingeschrieben. Die hierauf von A. gegen C. auf Löschung dieses Eintrags er- hobene Klage wurde als begründet erachtet, und in den Entscheidungsgründen unter Anderen bemerkt, der Umstand, daß im Hypolhekenbuche zur Zeit des Eintrags der Beschlagnahme noch B. als Besitzer des Hauses eingeschrieben war, hindere nach den Grundsätzen über die Oeffentlichkeit des Hypotheken- buches — Hyp.-Ges. §. 25 u. f. — die Anfechtung jenes Eintrages durch den wirklichen wenn auch nicht eingetragenen Eigenthümer des Hauses nicht, weil die Beschlagnahme zum Zwecke der Exekution einer persönlichen Forderung mit dem Hypotheken- wesen nicht Zusammenhänge. Die deshalb wegen Verletzung des §. 25 u. f. des Hyp.-Ges. eingelegte Revision wurde vom Obrst. LG. zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Auch das Hyp.-Gesetz läßt nach §. 4 den Grund- satz gelten, daß auf die Sache eines Dritten ohne dessen Einwilligung eine Hypothek nicht erlangt wer- den könne. Wenn nun auch im §. 25 a. a. O. mit Rück- sicht auf die Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches unter gewissen Voraussetzungen Einschränkungen jenes all- gemeinen Grundsatzes statuirt werden, so erstrecken sich diese doch nicht weiter als derartige im Vertrauen auf den Inhalt des Hyp.-Buches vorgenommene Handlungen mit dem Hypothekenwesen in Verbindung stehen. Daß diese Voraussetzung hier nicht gegeben sei, hat das angefochtene Urtheil genügend erörtert. Da die Sache eines Dritten von dem Gläubiger eines Anderen mit Arrest nicht angegriffen werden kann, und das Hyp.-Gesetz eine hievon abweichende

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Vorschrift für Fälle, in welchen Hypothekenrechte nicht in Frage stehen, nicht enthält, so tritt der Umstand, daß B. als Besitzer des fraglichen Hauses noch im Hypothekenbuche eingeschrieben war als die Beschlagnahme nachgesucht, erwirkt und vollzogen wurde, der Anfechtung dieses Eintrages, wenn dieser auch Angesichts der Vorträge im Hypothekenbuche als gerechtfertigt erschien, keineswegs entgegen. Bezüglich der Tradition ist in den oberstrichter- lichen Entscheidungsgründen bemerkt: Es ist nicht nöthig, daß bei dem Besitzerwerbe von Grundstücken jeder Theil desselben ergriffen werde; sufilcit quamlibet partem fundi introire, dum mente et cogitatione fit, uti totum fundum velit possidere, fr. 3 §. 1 D. 41. 2. Seuf- fert, Pand. §. 108 Nr. 1. Wenn also A. zur Zeit des Kaufsabschluffes auch nur einen Theil des Hauses bereits als Mieths- mann inne hatte und er sowie B. in der Absicht der Uebergabe und Empfangnahme des ganzen Hauses übereinstimmten, als sie den Vertrag abschloffen, so erscheinen in solchem Fall allerdings die Erfordernisse einer brevi manu traditio als gegeben. Seuffert a. a.O. Abs. 3. Urth. v. 28. Jan. Reg.I 112/81. Obligationenrecht. Ueber den Satzr aut duc aut dota. Wenn auch nach THI. II Tit. 1 §. 1091—1093 d. allg. pr. LR. der Stuprator die Erklärung, die Geschwächte zu ehelichen oder zu entschä- digen, mit seiner Antwort auf die Klage der Letzteren abzugeben hat — vgl. Smlg. Bd. 4 S. 294; Bl. f. RA. Bd. 22 S. 74 — so wird doch nach gem. Recht allgemein angenommen, daß die mora auf Seite des Ersteren bei Ausübung seines Wahlrechts erst dann eintritt, wenn ein rechtskräftiges Urtheil vor- liegt, worin er verurtheilt ist, die Geschwächte zu heirathen oder zu dotiren, und wenn eine vom Rich-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ter dafür gestellte Frist fruchtlos verstrichen ist. Glück, Pand. Com. Bd.28 S. 177; Sintenis, Civ.-R. S. 29 Rote57; Seuffert, Pand. Bd.2 S. 427 Nr. 5; Bl. f. RA. Bd. 14 S. 251. Wenn also die Geschwächte vor rechtskräftiger Verurtheilung des Stuprators mit einer andern Mannsperson sich verehelicht, fällt ihr Anspruch aus der außerehelichen Schwängerung weg, und zwar auch der Anspruch auf Dotirung. Hat aber der Stuprator bereits vorher bestimmt erklärt, daß er die Geschwächte nicht ehelichen werde, so kann er zur Beseitigung der Entschädigungsfor- derung der Stuprirten nicht geltend machen, diese habe sich bereits mit einem Andern verehelicht; sol- chen Falles kann diese pure auf Ausstattung klagen. Seuffert a. a. O. S. 427 Nr. 4; Holzschuher, Cas. Bd. 1 S. 491; Smlg. Bd. 8 S. 580. Dem steht das in Smlg. Bd. 5 S. 775 mit- getheilte Urtheil nicht entgegen, denn in demselben ist nur ausgesprochen, daß eine wegen Defloration klagende Frauensperson dem Beklagten selbst dann die quasi-eheliche Treue halten müsse, wenn auch dieser vor der Klagestellung erklärt haben sollte, die Klägerin nicht ehelichen zu wollen; darüber aber, ob solches Falles die Klage nur mehr auf Dotation zu beschränken sei, spricht sich jenes Urtheil nicht aus. Urth. v. 23. Jan. HVNr. 6065. Veräußerung des Antheils an einem Handelsgeschäft. Haftung für den Kauf- preis. Es halten R. und S. unter dieser Firma eine Cigarrenfabrik mit Tabakgeschäft in offener Ge- sellschaft betrieben. Darauf war zwischen R. und S. einerseits und N. andererseits ein Vertrag nota- riell abgeschlossen worden, zufolge dessen S. aus jener Gesellschaft austrat, dagegen Kaufmann N. in dieselbe eintrat, und alle Rechte und Verbindlichkei-

Neuere oberstrichlerliche ErkennLnisie. 207 ten, welche dem S. als soeius jener Firma zustan- den bezhw. oblagen, auf N. übergehen sollten, die Verpflichtungen insbesondere in dem Umfange, wie flch solche aus den Geschäftsbüchern ergäben, während für die dem S. an dem Gesellschaftsvermögen zu- stehenden Ansprüche eine Abfindungssumme von 19949 Mark stipulirt wurde, welche an S. durch N. unter Verbürgung der unter der nunmehrigen Firma R. und N. fortgesetzten Gesellschaft bezahlt werden sollte. Es fragte sich nun, wer der eigent- liche Schuldner der 19949 Mark, welcher Art das diese Schuld begründende Rechtsgeschäft sei? und das Berufungsgericht hatte als Schuldnerin die Firma R. und N, erklärt, das Obrst. LG. aber war anderer Ansicht; es bemerkte: Das Rechtsgeschäft, aus welchem S. 19949 Mk. Zu fordern hat, ist ein Kaufgeschäft. Gegenstand des Kaufes ist der Antheil des S. an dem Handels- geschäft der Firma R. und S.; als Verkäufer er- scheint S-, an welchen die Zahlung der gedachten Summe, des Kaufpreises, zu geschehen hatte; Käu- fer ist N., der in alle Rechte und Verbindlichkeiten des S. als Theilbabers der Firma R. und S. ein- trat und den Kaufpreis zu zahlen hat, und R. hat als Theilhaber des Handlungsgewerbes zur Ver- äußerung des dem S. an diesem zugestandenen An- theiles seine Zustimmung gegeben. Der Ansicht des Berufungsgerichts, daß, wenn auch nach dem erwähnten Vertrage die Firma R. und N. als Schuldnerin des S. nicht zu betrachten fei, dieses doch nach den Bestimmungen des allg.. D. HGB. über Handelsgesellschaften angenommen werden müsse, .kann nicht beigepflichtet werden. Die Bestimmungen über das Verhältniß der Gesellschafter zu Dritten schlagen hier nicht an. Der gedachte Vertrag betrifft nämlich blos das Ver- hältniß der Mitglieder der Firma R. und S., spä-

Zur Notiz

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ter R. und N., zu einander, die Bezugnahme auf die das Verhältniß der Gesellschafter zu einander betreffenden Bestimmungen aber erscheint als unbe- helflich, weil bezüglich dieses Verhältnisses das maß- gebend ist, was von den Gesellschaftern verabredet wurde, d. i. der gedachte Vertrag. Zudem ist die von S. vvrgenommene Veräußer- ung seines Antheils an dem Handelsgewerbe der Firma R. und S. nach Art. 271 u. f. des HGB. und Art. 63 des Einf.-Ges. hiezu ein Handelsgeschäft nicht. Urth. v. 30. Jan. HVNr. 6009. Zum Begriff des lucrum cessans. Ein nur möglicher Gewinn, von welchem überhaupt un- gewiß ist, ob er eingetreten wäre, kann nicht Gegen- stand einer Schadensersatzklage sein. Denn wenn auch Alles ersetzt werden muß, quod lucrari potuit, so kann doch das po886 nicht als eine unbestimmte allgemeine Möglichkeit aufgefaßt, sondern es muß vielmehr aus besonderen Thatsachen als zuverlässig nachgewiesen werden, daß die vorhandene Möglichkeit im gegebenen Falle auch verwirklicht worden wäre. Seufferts Erört. Abth. I S. 156. Urth. vom 21. Jan. Reg. 1 105/81.

Zur tloth. Die verehrten Leser dieser Blätter werden hiemit auf die in Nr. 26 des 3. Ergänzungsbandes ent- haltene Notiz aufmerksam gemacht. Dis Redaktion.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 8. Juli 1882

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung : (Schluß.) A. K.

den 8. Juli 1882. 47. Jahrgang. M 14. Dr. I. A. Seussett's =~= Mtlrr für KechtsMkendLng __ zunächst in Bayern.

Inhalt: Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. (Schluß.)— UeLer- ficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts vom Februar 1862.

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. (Schluß.) Zweckmäßiger wären freilich auch für das Pro- digalitätsverfahren die Bestimmungen des §. 601 der CPO. beibehalten worden, dessen Abs. 2 auch hier ein genügendes Repreffivmiltel gegen leichtfertige Anträge wäre. Denn der Charakter des Verfahrens ist derselbe und die Gefahr der Abschreckung manches berechtigten Antrages liegt umsonäher, als erfahrungs- mäßig Prodigalitätsanträge selten rechtzeitig ge- stellt werden.' Die Vorschriften über Bewilligung des Armen- rechtes finden auf das Entmündigungsverfahren ent- sprechende Anwendung. Seuffert Bem. 1 zu §. 601, 5 zu §.106. Die bayer. Armenpflegen genießen jenes Recht kraft Gesetzes. Art. 8 des Armengesetzes ek. Mot. z. Ausf.r * Ges. z. CPO. 1. e. Unter die Kosten fallen nach Maßgabe des §. 87 der CPO. auch die durch Beiziehung eines Rechts- anwalts erwachsenen: Der Antragsteller kann sich eines mit Spezialvollmacht versehenen Anwalts bedienen, Seuffert Bem. 1 zu §. 596 der zu Entmündigende sich durch einen solchen ver- irrten lasten. Dazu wird es indesten nur ausnahms- weise kommen, weil der Grundsatz des wechselseitigen Neue. Folge XXVII. Band.

210 Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. Gehörs für die amtsgerichtliche Entmündigungspro- zedur nicht gilt. Die „Vernehmung" des zu Ent- mündigenden, um welche es sich hier allein handeln kann, ist nur bei Geisteskrankheit und auch da nur als Regel vorgeschrieben *) (§. 598 cf. §. 621). Es ist daher dem freien Ermessen des Richters an- heimgestellt, ob er den Verschwender vernehmen will und fällt diese Vernehmung unter §. 597, wenn sie zur Aufklärung der Sache für angezeigt erachtet wird. Das Ergebniß, insbesondere etwaiges Ge- ständniß rc. unterliegt der freien Würdigung des Gerichts. Dagegen bleibt es dem zu Entmündigen- den unbenommen, Erhebungen zu seiner Entlassung anzuregen. Vom Gesichtspunkte einer Offizialuntersuchung ausgehend konnte das Gesetz nicht die allgemeinen Bestimmungen über Beweisanfnahme (V. Titel des 2. Buchs) sondern nur „die Bestimmungen im VII. und VIII. Titel" des 2. Buches für die „Vernehm- ung und Beeidigung" der Zeugen und Sachverstän- digen anwendbar erklären. Daher kann Antragsteller und Verschwender die Anwesenheit bei der Beweis- aufnahme, welche §. 322 den „Parteien" gestattet, nicht verlangen, was auch indirekt aus dem Schluß- sätze des §. 597 folgt. Wohl aber kann das Gericht jene Anwesenheit je nach Lage des Falles im In- teresse der erforderlichen Ermittlungen durch Bekannt- gabe des Termines offenhalten. Ein Beweisbeschluß im Sinne des §. 324 ist nicht erforderlich. 'Ist eine Beweiserhebung nothwendig, so wird, falls nicht die sistirten oder kurzhandig vorgerufenen Zeugen oder Sachverständigen**) sogleich vernommen werden kön-

*) Pemsel, Komm. N. 2 zu §. 621. **) Solche können auch in diesem Verfahren nothwendig sein z. B. zur Feststellung des Werthes verschleuderter Gegenstände.

Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. 211

nen, die Ladung der Zeugen rc. zu einem möglichst nahen *) Termine verfügt bezhw. im Falle des §. 340 das betr. Gericht um die Vernehmung ersucht. Die Ladung der Zeugen ist dann nach §. 342 unter Bezugnahme auf die Verfügung zu bewirken, wird jedoch den Gegenstand der Vernehmung nur im Allgemeinen zu bezeichnen haben, weil die bezügliche Vorschrift mit dem hier nicht anwendbaren §. 338 in Verbindung steht. Selbstredend ist aber die Aust nahnie eines speziellen Themas oder der Aufforder- ung zum Mitbringen einschlägiger Urkunden, Schuld- scheine rc. nicht ausgeschlossen. Die Frage, ob in der Ladung auch der Antragsteller aufzuführen ist, hängt mit der Frage zusammen, ob dem Zeugen, welcher zum Antragsteller in einem der in §. 348 Ziff. 1—3 bezeichnten Verhältnisse steht, das Recht der Zeugnißverweigerung zusteht. Bezüglich des zu Entmündigenden kann dies nicht bezweifelt werden. Denn wenn er auch nicht als Partei zu betrachten ist, richtet sich doch das ganze Verfahren gegen ihn und schlägt die ratio der §§. 348 Ziff. 1 —3 und 349 Ziff. 1 und 2 ihm gegenüber ganz gewiß ein. Den Antragsteller hingegen läßt Seuffert Bem. 2 zu §. 597 _ sogar eidlich als Zeugen vernehmen. Für das Ent- mündigungsverfahren wegen Geisteskrankheit möchte dies noch eher zu rechtfertigen sein als für das Pro- digalitätsverfahren. Abgesehen von §. 358 Ziff. 4 ist hier auf Seite des Antragstellers, dem ja auch der Beschluß zugestellt werden muß, wegen Eventua- lität der Kostentragung und bezhw. der Beklagten- rolle im prozessualen Nachverfahren, immerhin ein Parteiinteresse vorhanden. Oft sogar in der Sache selbst: man denke z. B. nur an den Fall,

*) So daß der ordnungsmäßig geladene Zeuge znm Termine erscheinen kann (Seuffert §.344Bem. 1).

212 Entmündigungsverfahren wegen Verschwendung. wenn gemäß Art. 145 des bayer. Ausf.-Ges. z. CPO. Jemand den Antrag stellt, welchem durch Erbvertrag ein Recht auf den Nachlaß des Prodigus eingeräumt ist, und wenn sich dieser Antragsteller vor dem Land- gerichte auf sein im amtsgerichtlichen Verfahren ab- gelegtes Zeugniß berufen könnte! Meist wird es auch auf dieses Zeugniß gar nicht ankommen, zumal §. 259 eine Berücksichtigung an sich glaubwürdiger Behauptungen des Antragstellers zuläßt. Bei oben- erwähnter Motivirung des Abs. 4 des §. 597 wird deshalb anzunehmen sein, daß das Gesetz hinsicht- lich des Zeugnißverweigerungsrechtes nach §. 348, 360, 373 den Antragsteller wenigstens im Prodigalitätsverfahren gleich dem zu Entmündigenden als Partei betrachtet. Von einem Verzichte aus Zeugen oder deren Be- eidigung kann natürlich ebensowenig die Rede sein wie von einem Beweise durch Eid (ek. §. 611 mit 624 Abs. 4). Der Beschluß*) hat in möglichst knapper Motivirung die Subsumtion der als erwiesen erach- teten Thatsachen unter die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu enthalten. Das Beispiel in Mayers Prozeßpraxis S. 252 empfiehlt sich nicht zur Nachahmung: eine klare, präcise Begründung wird in den weitaus meisten Fällen Beschwerde bezw. Klage abschneiden. Die Bezeichnung des Antrag- stellers darf im Beschluffe nicht fehlen (Mayer 1. e. §. 82 Note 1). Die Zustellung desselben erfolgt nach §. 159 ff. Die in §. 627 vorgeschriebene Entmündigungs- bezw. Wiederaufhebungs-Bekann tm a ch u n g ist, nachdem die materiell-rechtlichen Bestimmungen, welche

*) Wird nicht unter der Formel „Im Namen Seiner Majestät des Königs von Bayern" erlassen. JMBl. 1879 S. 337.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom Februar 1882 : Bemerkung: Die Urtheile v. 6. Reg. I 93/81 u. 13. Febr. Reg. I 111/81 werden nachgetragen

Prozeßrechtliche Entscheidungen

Neuere oberstrichtcrliche Erkenntnisse.

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die Dispositionsunfähigkeit von weiteren Bedingungen (ek. pr. LR. I. 5 §.15; bayer. Ldr. I. 7 §. 37 Nr. 2; Bl. f. RA. Band 45 S. 157, Band 30 S. 346) abhängig machen, durch §. 623 Abs. 2 nicht beseitigt sind, Seuffert Bem. zu §. 623 sofort zu veranlaffen. Bezüglich der Art der Be- kanntmachung blieben die früheren Vorschriften in Kraft. Nach der allerh. Entschl. v. 7. März 1814 (Döllinger XIX S. 96) muß sie in Bayern im betr. Kreisamtsblatte erfolgen (ek. Art. 127 der Jnstr. Not.-Ges.), wird jedoch auch da, wo das einschlägige Recht weitere Bekanntmachung nicht for- dert, zweckmäßig noch durch Anschlag an das Ge- richtsbrett und durch das betr. Amtsblatt zu veröf- fentlichen sein. Die Mittheilung an die Vormundschaftsbehörde (§. 623) wird am besten durch Zufertigung einer bezl. Abschrift des Beschlusies geschehen. Wird gegen den Beschluß, durch welchen die Entmündigung abgelehnt ist, gemäß §. 621 mit 604 sofortige Beschwerde erhoben, so findet in der Be- schwerdeinstanz ein dem amtsgerichtlichen analoges Verfahren statt. (§. 604 Absi 2). ^

Aeberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom Februar 1882. Bemerkung: Die Urtheile v. 6. Reg. 193/81 u. 13. Febr. Reg. I 111/81 werden nachgetragen. I. Prozeßrechtliche Entscheidungen. Bedingte Zurücknahme von Rechtsmit- teln ist unstatthaft. Die Erklärung, daß, soferne der Gerichtshof die Revisionssumme als nicht vor-

214 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Händen erachten würde, die Revision zurückgezogen werde, kann eine Berücksichtigung nicht finden, da die CPO. eine bedingte Rücknahme von Rechts- mitteln nicht kennt. Urth. v. 24. Febr. Reg. 132/81. Zu §. 380 der CPO. Der formalen Be- weisregel des §. 381 der CPO. gegenüber ist ein indirekter Gegenbeweis dahin nicht ausgeschloffe», daß die in der Urkunde enthaltene, von dem Unterzeichner abgegebene Erklärung nicht der Ausdruck seines Wil- lens sei, insbesondere ist der Beweis des Zwangs, Betrugs, des Jrrthums, unter dessen Einfluß die Unterzeichnung einer Urkunde erfolgt ist, statthaft. Sarwey, Comm. z. CPO. zu §' 351 Note 2. Die Behauptung der Unterzeichnung einer Ur- kunde ohne sie gelesen oder sonstwie von deren In- halt Kenntniß sich verschafft zu haben, ist nicht ge- eignet, die rechtliche Wirkung des §. 381 a. a. O. zu beseitigen. Hätte ein Jrrthum des Unterzeichners über den Inhalt des Unterzeichneten Schriftstückes stattgefunden, so würde nach bayer. Ldr. Thl. IV 6, 1 §. 25 Nr. 3 derselbe bloß dem Irrenden zur Last fallen, sofern der Jrrthum nicht von dem Com- pasziszenten äolo vel eulpu, sondern durch des Unterzeichners grobe Nachlässigkeit veranlaßt worden ist *). Urth. v. 9. Febr. Reg. I 118/81. Zur Lehre vom dinglichen Gerichtsstände. Es hatte die Pfarrpfründe O., welcher Ort unter der Jurisdiktion des Landgerichts München II steht, bei dem Landgerichte München I Klage gegen den k. Fiskus auf Anerkennung der Baupflicht an den Pfarrpfründegebäuden zu O. gestellt unter der Be- hauptung, die Pfarrei O sei im Jahre 1297 dem

*) Vgl. jedoch das in Bd. 35 S. 145 rc. dieser Blät- ter über fragliche Landrechtsstelle Vorgetragene.

Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse. 215 Kloster T., welcher Ort gleichfalls im Bezirke des Landgerichts München II liegt, inkorporirt worden, durch diese incorporatio minus plena sive quoad temporalia sei gedachtes Kloster in sämmtliche Ver- mögensrechte und Einkünfte der Pfarrei O. einge- treten, es seien aber damit auch alle auf dem Pfarr- vermögen ruhende Lasten, namentlich die Baulast auf das Kloster T. übergegangen, dieses habe seit unvordenklicher Zeit das Patronatsrecht über die Pfarrei O. ausgeübt, und dadurch, daß es zufolge des Reichsdeputations-Hauptschlusses v. I. 1803 seku- jarisirt worden, sei der bayerische Staat Rechtsnach- folger des Klosters T. geworden und damit auch lener in die fragliche Baupflicht eingetreten. Der Klage wurde die Einrede der Unzuständig- keit des angegangenen Richters entgegengesetzt, weil die Sache vor das Landgrricht München II gehöre, es hat aber das Obrst. LG. in Uebereinstimmung Mit dem Richter I. und II. Instanz diese Einrede verworfen aus folgenden Gründen: Beschwerdeführer macht geltend, der dingliche Charakter der hier fraglichen Baulast und somit die Begründetheit des Gerichtsstandes der gelegenen Sache ergebe sich vorliegendes Falles schon daraus, daß der Klage die Behauptung zu Grunde liege, die streitige Baulast sei dem Kloster T. durch die Inkorporation der Pfarrei O. in dieses Kloster als eine auf dem inkorporirten Vermögen ruhende Last obgelegen und in Folge der Säkularisation mit dem Kloster T. auf das k. Aerar übergegangen. Diese Ansicht ist jedoch nicht zu billigen. Für die hier allein zu entscheidende Frage der Gerichtszuständigkeit ist es gleichgiltig, ob in Folge der Inkorporation der Pfarrei O. in das Kloster T. dieses Eigenthümer oder blos Nutznießer des gesamm- ten inkorporirten Pfarrvermögens geworden sei und ob auf diesem die Baupflicht an den Pfarrgebäuden

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Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse.

zu O. als dingliche Last, nämlich als sog. deutsch- rechtliche Reallast, gehaftet habe, solange das Kloster T. noch bestand, oder ob schon damals jener Bau- pflicht ein blos obligatorisches Rechtsverhältniß zu Grunde gelegen war. Mit der gemäß des RDHSchl. vom 25. Febr. 1803 eingetretenen Sekularisation des Klosters T. und dem in deren Folge stattgehabten Uebergange der fraglichen Baupflicht auf den bayerischen Staat hat die dingliche Eigenschaft dieser Baupflicht, auch wenn diese bis dahin auf das ganze, dem Kloster T. einverleibt gewesene Vermögen sich erstreckt hätte, in dieser Allgemeinheit aufgehört. Eine wesentliche Voraussetzung der deutschrecht- lichen Reallast ist nämlich, daß sie eine auf einer unbeweglichen Sache liegende und derselben inhärirende, daher auf jeden neuen Besitzer der Sache mit dieser übergehende, und mit der Existenz der Sache von selbst aufhörende Belastung, eine förmliche Eigenschaft der Sache, 6au8a rei, ist. Nach dem Klagevortrag ist aber dieses Merkmal bei der fraglichen Baupflicht nicht schlechtweg gegeben. Denn wenn diese auch durch den Akt der Sekularisation des Klosters T. nicht aufgehört hat, vielmehr in dem bisher bestan- denen Umfange mit den übrigen Verbindlichkeiten und Lasten, welche auf dem gesammten inkorporirten Pfarrvermögen gehaftet hatten, mit diesem Vermö- gen auf den bayerischen Staat als Rechtsnachfolger des Klosters T. nach den §§. 35 und 36 des RDHSchl. v. I. 1803 übergegangen ist, so war sie doch mit den betreffenden Vermögensobjekten und Einkünften der Pfarrei O. nicht mehr durchweg in unzertrennlicher Weise verbunden, so daß sie dem Staate nur in solange, als er Besitzer dieser Ver- mögenstheile blieb, obgelegen und bei jeder Veräußer- ung von solchen seitens des Staates von selbst auf den neuen Erwerber übergegangen wäre. Der Staat

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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war einerseits nicht gehindert, Grundstücke und Kapi- talien, welche er, als zum Vermögen der Pfarrei O. gehörig, durch die Sekularisation überkommen hatte, mit der Wirkung der Uebertragung vollen und freien Eigenthums an Dritte zu veräußern, und er ist an- dererseits, auch wenn er solche Veräußerungen vor- genommen hat, und selbst wenn das Pfarrvermögen im Laufe der Zeit irgendwie ganz verloren gegangen sein sollte, für die Erfüllung der Verbindlichkeit haft- bar geblieben, welche er als Rechtsnachfolger des Klosters T. nach den §§. 35 und 36 a. a. O. auf sich genommen hatte. Mit diesen rechtlichen Wirkungen der Sekulari- sation erscheint es unvereinbar, daß die Knltusbau- pflicht unbedingt in dinglicher Eigenschaft auf dem gesammten durch die Sekularisation an den Staat übergegangenen Pfarrvermögen haften geblie- ben sei. In vorliegender Klage ist auch besonders hervor- gehoben, daß es für das Bestehen der geltend ge- machten Baupflicht des k. Fiskus nicht darauf an- kommen könne, ob das durch Inkorporation der Pfarrei O. in das Kloster T. auf dieses und durch die Sekularisation vom Kloster auf den Staat über- gegangene Pfarrvermögen zur Zeit noch vorhanden sei oder nicht, indem jene Baupflicht durch die In- korporation entstanden und durch diese der gesonderte Vermögensstand der Pfarrei vernichtet worden sei, die Baupflicht also zu bestehen nicht aufgehört habe, auch wenn das fragliche Vermögen durch üble Wirth- schaft oder auf andere Art zu Grund gegangen sein sollte. Ebenso hat der k. Fiskus die Möglichkeit zugegeben, daß das Vermögen der Pfarrei O. ntdjt mehr in seiner ursprünglichen Gestalt i» den Händen des Staates sich befinde. Urth. vom 16. Februar Reg. I 126/81.

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

218 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. In dem Verbote der Ser- vitutausübung kann nach Umständen nur eine Besitzstörung enthalten sein. Eine wegen Störung im Besitz eines Weiderechtes i. I. 1880 erhobene Klage war vom Berufungsgericht abgewie- sen worden, weil Kläger bereits i. I. 1877 auf Anzeige des Beklagten wegen unbefugter Weideaus- übung durch forststrafgerichtliches Kontumazialurtheil zu Schadensersatz und Geldstrafe war verurtheilt worden, und Kläger dieses Urtheil hatte rechtskräftig werde» lassen; denn — so erachtete der Berufungs- richter — der Verlust des Besitzes einer Servitut werde durch Verbot einerseits und Acquieszenz an- dererseits bewirkt — Puchta, Vorl. §. 138 Nr. 2 und 5 — und jene Thatsache der Anzeige, der Ver- urtheilung und des Eintritts der Rechtskraft des Urtheils habe den Verlust des behaupteten Besitz- standes bewirkt und die Erwerbung neuen fehlerfreien Besitzes verhindert, da jede Fortsetzung mit dem Fehler der vis behaftet sei. Auf Revision wurde jedoch das oberlandesgericht- liche Urtheil aufgehoben und die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwie- sen, und zwar aus folgenden Gründen: Wenn Kläger weder bei der auf Anzeige des Beklagten stattgehabten forststrafgerichtlichen Verhand- lung erschien, noch Einspruch gegen das Kontumazial- urtheil einlegte, so bewirkte diese Unthätigkeit nach den für das Strafverfahren geltenden Gesetzen aller- dings die Annahme ihrer Beruhigung bei dem dort ergangenen Ausspruch, allein für das Clvilrecht und insbesondere für die Thatsache der Besitzausübung kann daraus nichts gefolgert werden. Vielmehr würde jene die Verurtheilung verursachende Anzeige aus dem Jahre 1877 dann nur als Störung des klägerischen Besitzes sich darstellen, wenn Kläger, wie er be-

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hauptet und zu beweisen sich erbietet, zu jener Zeit be- reits längst im Besitze des Weiderechtes sich befand und dieses auch nachher wieder wie vor dem ausgeübt hat. Auch das Unterlassen des Gebrauchs eines pos- sessorischen Rechtsinittels ist unschädlich, wenn die Fortsetzung des Besitzes, d. h. die Ausübung der Weide auch nachher noch stattfinden konnte, und das Unterlassen der rechtzeitigen Anstellung der Besitzklage bewirkte nur den Verlust des Rechtsmittels jener individuellen — (speziellen?) — Besitzstörung gegen- über, keineswegs aber schließt jene Unterlassung den Gebrauch des Rechtsmittels aus, wenn eine spätere Besitzstörung dazu Anlaß gibt. Demnach hat der Berufungsrichter, indem er in der bloßen Anzeige an das Strafgericht und in dein passiven Verhalten des Klägers in dem auf jene hervorgerufenen Strafverfahren ein Verbot auf der einen und eine Acquieszenz auf der andern Seite erblickte und allein darauf die Annahme des Besitz- verlustes mit dessen Folgen Seitens des Klägers und mit der weiteren Wirkung gründete, daß er die mit Beweis vertretene Behauptung der ununterbro- chenen Weiderechtsausübung als unbehelflich außer Acht ließ, den §. 9 Nr. 3 e. 5 Thl. II des bayer. Ldr. irrthümlich zur Anwendung gebracht. Auch die Anm. zu Nr. 5 a. a. O. lassen er- kennen, daß ein Verbot für sich allein den Verlust des Besitzes nicht bewirke, indem sie ausführen, daß in juribus affirmatives, wie ein solches hier in Frage ist, das Jnnehaben durch ein Verbot mit hinzukommenden non usus lon^i tem- poria verloren werde. Es soll also das ergangene Verbot, wenn dadurch der Verlust des Besitzes be- wirkt werden soll, durch das Unterlassen der verbo- tenen Rechtsausübung eine änßerlich erkennbare Wirkung gehabt haben. Ebenso tritt nach gem. R. der Verlust des Rechts-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

besitzes ein, wenn entweder der Besitzwille aufgege- ben oder die Handlung des Quosibesitzes unmöglich wird. Windscheid, Pand. 5. Aufl. §. 163; Puchta, Vorl. §. 138. Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben, da gemäß des klägerischen Vorbringens durch die Fortsetzung der Besitzausübung ebenso die Fortdauer des Willens zu besitzen, als die Möglichkeit der Be- sitzausübung behauptet und bewiesen werden will. Vgl. Smlg. Bd. 6 S. 382. Auf die weitere Frage, welchen Einfluß das in der Anzeige vom Jahre 1877 enthaltene Verbot des Beklagten auf die Beschaffenheit des gleichwohl fort- gesetzten Besitzes des Klägers mit Bezug auf deflen Schutz durch Interdikte zu äußern vermocht habe, ist zu bemerken: Nach gem. R., welchem auch das bayer. Ldr., wie sich aus den Anm. zu Thl. II e. 5 §. 12 Nr. 3 lit. c ergibt, sich anschließt, kann der mit dem posiesiorischen Rechtsmittel Angegriffene im Weg einer Exception die Art, wie der Besitz entstanden ist, bekämpfen, indem dann, wenn der Beweis ge- liefert werden kann, daß dieser Besitz mit Gewalt, heimlich oder preenrio modo angefangen habe, der Kläger abgewiesen werden muß. Savigny, Besitz §.38; Windscheid a. a. O. §. 159 Nr.6. Vorliegenden Falles hat nun der Berufungsrich- ter bei seiner Annahme, der Besitz des Klägers sei i. I. 1877 in der angegebenen Weise verloren worden, zu der weiteren Annahme gelangen müffen, der Besitz des Klägers, in welchem dieser geschützt sein will, habe erst nach dem Verbote des Beklagten angefaugen, und dieses Falls wäre auch die daraus abgeleitete rechtliche Anschauung, der gegen das Ver- bot des Beklagten entstandene Besitz sei ein fehler- hafter also zum Jnterdiktenschutz nicht berechtigender gewesen, dem Gesetz allerdings entsprechend; denn

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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gemeinrechtlich gilt ein gegen Verbot erworbener Be- sitz als ein gewaltsamer, und einem solchen ist der Jnterdiktenschutz ausdrücklich versagt, kr. 1 §- 5—7, fr. 20 §. 1 D. 43. 24, §.4 in fiue J. 4. 15, fr. 1 §. 9 D. 43. 1. Anders aber verhält es sich, wenn nach dem bisher Ausgeführten durch jene Anzeige der Besitz des Klägers nicht verloren ging, sondern nur gestört wurde. Dieses Falles stellen sich die nach jener Störung vorgenommenen Besitzhandlunge» nicht als Erwerb eines Besitzes sondern als Fortsetzung eines bereits bestehenden Besitzes dar, welcher durch eine Störung seitens des Verpflichteten nicht sofort in einem fehlerhaften umgewandelt wird. Vgl. Smlg. Bd. 6 S. 383. Es hätte deshalb eine Untersuchung der Frage nicht umgangen werden sollen, ob Kläger, wie er behauptet und beweisen will, bis zu der die Veran- lassung zur gegenwärtigen Klage bildenden Störung die Weide ausgeübt habe? Die Prüfung dieser Frage wird erst ermessen lassen, ob, wie Beklagter behauptet, auf Seite des Klägers wirklich ein fehler- hafter Besitz vorliege, oder ob nicht vielmehr das Verbot des Beklagten dem Kläger gegenüber blos eine Besitzstörung enthalte. Urtheil v. 11. Februar Reg. I 106/81. Obligationenrecht. Vorgängige ernstlich ge- meinte Darlehensempfangsbestätigung ist an sich wirksam und enthält keine Simula- tion. In notarieller Urkunde vom 16. Oktober 1877 hatte N. erklärt, von A. ein Darlehen zu 2500 Mk. erhalten zu haben, und hatte hiefür zugleich Hypothek bestellt, die auch im Hypotheken- buch eingetragen wurde. Jene Erklärung aber war insofern unrichtig, als N. das Darlehen erst nach Eintragung der Hypothek ausbezahlt er-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisie.

hielt, und deshalb wurde später im Konkursver- fahren gegen N. diese Hypothek beanstandet, weil die Notariatsurkunde den wahren Willen der Kon- trahenten nicht enthalte, daher dem Einwande der Simulation blos gestellt und somit rechtsunwirksam sei. Das Obrst. LG. sprach sich hierüber also aus: Die Notariatsurkunde vom 16. Oktober 1877 enthalte allerdings den wahren Willen des N. Es habe nämlich dieser den Empfang des Darlehens alles Ernstes bestätigt, da er keinen Zweifel gehabt, daß er das Darlehen von A. empfangen werde, und da er dieses nicht würde erhalten haben, wenn er nicht dessen Empfang im Voraus bestätigt, und nicht die Hypothek errichtet hätte. Die Empfangsbestätig- ung sei wohl unrichtig, aber nicht zum Scheine ge- schehen, denn sie sei, wie sestgestellt, nicht bezüglich eines anderen Darlehens als das in der Gant des N. liquidirten erfolgt; es sei' der Empfang dieses Darlehens blos im Voraus bestätiget worden. Es habe nach der Ansicht des N. diese Empfangsbestä- tigung nicht kraftlos sein sollen, und sei auch nach §. 47 des Hypoth.- Gesetzes und nach dem Gesetze vom 26. März 1859, betr. die Einrede des nicht gezahlten Geldes, geeignet zu wirken. Zwischen der zum Voraus erfolgten Empfangsbestätigung eines Hypothekkapitals und der Empfangsbestätigung des- selben zum Scheine sei ein großer Unterschied; letz- tere sei rechtsunwirksam, die erstere werde nur dann kraftlos, wenn später Zahlung nicht erfolge, oder nicht innerhalb gesetzlicher Frist Protestation im Hypoth.-Buche vorgemerkt werde. Durch Ausstellung der Urkunde habe N. erklärt, daß er in Bezug auf das Zeitverhältniß der Darlehenszahlung dem Empfangsbekenntniffe gegen sich volle Geltung ein- räume, wenn auch erst hinterher die Zahlung ge- leistet werde. Vgl. Bl. f. RA. Bd 14 S. 297 u. f. Urth. v. 7. Febr. HVNr. 6071.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 223 Zur Minderungsklage. Aussch luß der- selben wegen aus öffentlichem Rechte sich ab leitender Verfügungsbeschränkungen. Als ein Gesuch des S. um die Erlaubniß, auf ei- nem von P. um 30000 Mark erkauften Areale eine Fabrik zu erbauen, vom Stadtmagistrate München aus dem Grunde war abgewiesen worden, weil nach den von der höchsten Verwaltungsstelle genehmigten Straßenbauplänen das fragliche Areal von drei Straßen durchzogen werden würde, was auch dem P. kund gegeben worden sei, trat gegen diesen S. mit der actio quanti minoris auf, eine Preismin- derung von 10000 Mark verlangend. Die Klage wurde jedoch in I. und II. Instanz abgewiesen, und zwar vom Obergerichte aus folgenden Gründen: Das lange vor Abschluß des Kaufvertrags fest- gestellte Straßenalignement begreife in Beziehung auf die Ueberbauung der in dieses fallenden Grund-' stücke eine Einschränkung des völlig freien Beliebens für die Eigenthümer, und könne als ein auf den Grundstücken haftender Mangel angesehen werden. Es bafire jedoch diese Einschränkung in der dem öf- fentliche» Recht entflossenen und gehörig publizirten somit allgemein bekannten Bauordnung für die Stadt München, und sei es eine allgemein bekannte, auch dem S. nicht fremde Sache, daß nach den bestehen- den Vorschriften für jedes Bauvorhaben die vorgän- gige Ertheilung der Bewilligung seitens der Bau- Polizeibehörde erfordert werde, sowie daß jedein Jn- tereffenten die Gelegenheit geboten sei, bei der Lokal- baukommission über das Bestehen von Alignements- Plänen und. sonstiger bezüglich eines Bauvorhabens etwa eintretender Hindernisse sicheren Aufschluß zu erhalten. Daraus aber folge, daß der Mangel, aus welchem S. den Klaganspruch ableite, keineswegs zu den unbekannten, unvermutheten und heimlichen Be- schwernissen gehöre, sondern im Gegentheil ein für

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Jedermann, der auch nur im gewöhnlichen Maße Vorsicht bei seinen Rechtshandlungen übe, leicht in Erfahrung zu bringender Umstand sei. Demnach stehe der Klage die Vorschrift in §. 23 Nr. 4 e. 3 Tbl. IV des bayer. Ldr. und in den Anm. Nr. 6 lit. b entgegen. Diese Gründe hat das Obrst. LG. in seinem die wegen Verletzung der §§. 10 und 23 a. a. O. erhobene Revistonsbeschwerde zurückweisenden Urtheile gebilligt, und dazu weiter bemerkt: Nebstdem werden alle auf den Vortheil beider Kontrahenten abzielenden Verträge, namentlich auch die Kaufverträge, von dem allgemeinen Rechtsgrund- satze beherrscht, daß jeder Kontrahent mindestens die gewöhnliche Sorgfalt bei seinen Rechtshandlungen zu üben habe und selbstverschuldete Verluste von dem redlichen Gegenkontrahenten nicht ersetzt ver- gangen könne. Ldr. Thl. IV e. 3 §. 23 Nr. 4 und 7, vgl. mit c. 1 §. 20 Nr. 2. Hiegegen läßt sich nicht mit Erfolg geltend ma- chen, daß auf dem Kaufsobjekte sichtbare Zeichen nicht aufgestellt waren, welche das Bestehen eines Alignementsplanes auf den Grundstücken äußerlich erkenntlich machten. Nach bayer. Ldr. ist die Min- derungsklage keineswegs blos dann ausgeschlossen, wenn der Mangel ein durch äußere sichtbare Zeichen in die Augen des Kaufliebhabers fallender ist — vgl. Anm. zu §. 23, 25 Nr. 6 und zu §. 9 und 10 Nr. 4 lit. 6 — weil sonst das Gesetz und dessen Verfasser nicht neben den „sichtbaren" Mängeln auch von den diesen gleichgestellten leicht zu erkennenden oder „leicht zu erfahrenden" Bür- den und Beschwernissen, die für Niemandeu ein Ge- heimniß bilden, sprechen könnte. Urth. v. 23. Febr. Reg. I 1/82.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 22. Juli 1882

Ueber die Pfändung der beweglichen Zubehörungen eines Hypothekenobjektes Von Notar Dr. Ortenau in München

Samstag den 22. Juli 1882. 47. Jahrgang. M. 15.

Dr. I. A. Seulfert's Wstttrr Kr KtchtssntvenLung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Pfändung der beweglichen Zubehörungen eines Hypothe- kenobjektes. — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen oberstenLandesgerichts vom März 1882. Mit zwei Nach- trägen vom 6. und 13. Februar 1682.

lieber -ie Pfändung -er beweglichen Zubehörungen eines Hypothekenobjektes. Von Notar Dr. O rtenau in München. Nach mancherlei Schwankungen galt es im dies- seitigen Bayern allmählich als ein fester Rechtssatz, daß die beweglichen Zubehörungen eines Hypotheken- objektes, seien es nun gesetzliche oder gewillkürte, für sich allein dem exekutiven Zugriffe nicht unterliegen und deshalb dem Hypothekgläubiger gegen deren Pfändung unbedingt, namentlich ohne Rücksicht dar- auf, ob eine Beschlagnahme erwirkt ist oder nicht, ein Widerspruchsrecht zustehe. Regelsberger, Bayer. Hyp,-R. S. 347; Sammlung der oberstrichtlichen Entscheidg». Bd. IV S. 276 (Bl. f. RA. Bd. 38 S. 400.) Es ist deshalb in der Natur der Sache gelegen, daß man sich, trotz der mittlerweile in der Gesetz- gebung eingetretenen Aenderung, nur schwer zur Aufgabe dieser so zu sagen in Fleisch und Blut über- gegangenen und jedenfalls lieb gewonnenen Rechts- überzeugung entschließt und sie vielmehr auf alle nur mögliche Weise mit dem neugeschaffenen Rechts- zustande doch noch in Einklang zu bringen versucht, wie dies Pemsel in seiner deutschen Civilprozeß- Neue Folge XXVII. Band.

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Pfändung eines Hypothekenobjektes.

ordnung und deren Nebenges. in Bayern S. 204 und in besonders gründlicher Weise I. H. in diesen Blättern Bd. 45 S. 426 gethan haben. Ich glaube aber nicht, daß diese Versuche als gelungen betrachtet werden können. Unzweifelhaft kommt über die Pfändung beweg- licher Sachen an und für sich lediglich das Reichs- gesetz, d. i. die Civilprozeßordnung, zur Anwend- ung, soweit sie nicht selbst eine Ausnahme gestattet. Nun gibt sie in §. 757 Abs. 2 allerdings den Lan- desgesetzen ganz uneingeschränkt anheim, zu bestim- men, welche Sachen und Rechte in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gehören. Hat aber unser bayerisches Recht irgend eine Bestimmung getroffen, wornach für die in Rede stehenden Zubehörungen abgesehen von einer Beschlag- nahme jene Unbeweglichkeit angenommen werden kann? Diese Frage muß mit einem entschiedenen Nein beantwortet werden. Es springt in die Augen, daß zunächst die zur Ausführung der Reichsjuftizgesetze dienende Subhasta- tionsordnung vom 23. Februar 1879 der Ort sein muß, wo der bayerische Gesetzgeber der in §. 757 cit. enthaltenen Aufforderung nachgekommen ist, und in der That verordnet dieselbe zunächst in Art. 2: Zum unbeweglichen Vermögen in Ansehung der Zwangsvollstreckuug gehören: 1) diejenigen körperlichen Sachen, welche nach dem bürgerlichen Rechte als unbewegliche Sachen gelten, 2) diejenigen Rechte, welche Gegenstand einer Hypothekbestellung sein können. Die fraglichen Zubehörungen gehören offenbar nicht zu der unter 2) erwähnten Kategorie, sie fallen aber auch nicht unter Ziffer 1). Sie sind keine unbeweglichen Sachen und gelten auch nicht als solche. Die Pertinenzeigenschaft läßt

Pfändung eines Hypothekcnobjektes.

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nämlich schon ihrem Begriffe nach die individuelle Selbstständigkeit der davon betroffene» Sache, welche nicht ein Bestandtheil der Hauptsache wird, unberührt und verleiht ihr eben deswegen auch nicht die Ei- genschaft der Hauptsache. Die einzige Wirkung ist vielmehr, daß jede Verfügung über die Haupt- sache ip80 jui'6 (Roth setzt sogar im bayer. Civil- rechte Band I (Aufl. 2) S. 334 vorsichtig hinzu: in der Regel) auch für die Zubehörung gilt. Allein daraus folgt noch lange nicht, daß über die letztere nicht auch selbstständig verfügt werden kann, wie uns der tagtägliche Augenschein ohne Widerspruch belehrt, daß über die beweglichen Zubehörungen von Immo- bilien nicht in den Formen des Art. 14 des Not.- Ges. und doch mit voller Rechtswirksamkeit verfügt wird*).

*) Windscheid, Pandekten §. 143 und die dortcitirten. Wenn Roth a. a. O. S. 322 die fraglichen Perlinenzen zu den unbeweglichen Sachen zählt, so steht er unter den Neuern vereinzelt da. Was dem Begriffe nach unbeweglich oder beweglich sein soll, kann nicht auS dem Hypothekengesetze entnommen werden, das im Gegentheil in §. 2 diese Frage als durch die sonstigen bürgerlichen Gesetze gelöst voraus- setzt. Es kann auch darin Roth nicht beigestimmt werden, daß nach preußischem Rechte die beweg- lichen Pertinenzen unbeweglich werden; denn §. 105 I. 2 d. Allg. Pr. LR. worauf er sich beruft, ist durchaus kein allgemeines Prinzip, sondern bezieht sich lediglich auf die Wirkung der über die Haupt- sache getroffenen Verfügung. Vgl. Förster, Preuß. Privatrecht Bd. I §. 21 Not. 33, wo ausdrücklich anerkannt ist, daß die mit einer unbeweglichen Sache verbundene bewegliche Zubehörung dadurch nicht zu einer unbeweglichen wird. Ebensowenig kann aber auch die Vorschrift deS Bayerischen Landrechts Thl. II v. 1 §. 8 zur Begründung der bekämpften Ansicht herangezogen werden. Denn auch hier ist nicht das

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Pfändung eines Hypothekenobjektes.

An diesen Sätzen ist durch das Hypothekengesetz nichts geändert. Der §. 2 desselben läßt wohl ganz folgerichtig die Erstreckung der auf der unbeweglichen Hauptsache lastenden Hypothek auf die bewegliche Zu- behörung zu, nimmt ihr aber so wenig den Charak- ter der Beweglichkeit, daß in §. 35 nicht nur die selbstständige Veräußerung überhaupt zugelafsen, son- dern derselben sogar die Wirkung der Erlöschung der Hypothek für den bezüglichen Gegenstand beigelegt wird. Das Pfandrecht, das an der Liegenschaft be- steht, ergreift also die Zubehörung nur sehr mangel- haft, da ihm dieser gegenüber gerade eine Haupt- eigenschaft, nämlich die in der Verfolgbarkeit jedem Dritten gegenüber sich zeigende vollkommene Ding- lichkeit abgeht, so daß bei uns auch der französische Satz gilt: Les meubles n’ ont pas de suite. Wie hiernach schon vor der Beschlagnahme von einer dem Hypothekgläubiger gegenüber oder wohl richtiger für den Hypothekgläubiger bestehenden Jmmobilisir- ung (relativen Unbeweglichkeit) gesprochen werden kann, ist um so weniger einzusehen, als selbst eine ganze oder theilweise Unveräußerlichkeit, wenn diese per inconcessum bestände, gewiß nicht auch die Unbeweglichkei als logische Konsequenz mit sich brächte. Die Jmmobilisirung der Zubehörungen muß frei- lich einmal eintreten, aber nur für dieExekution an der Hauptsache, und hier ist es, wo eben

allgemeine Prinzip ausgesprochen, daß die Zubehör- ungen immer und förmlich unbewegliche Sachen wer- den, sondern nur theoretistrend bemerkt, daß sie „öf- ters" — d. h. in manchen Beziehungen und unter be- stimmten Voraussetzungen — für unbeweglich geachtet werden; wenn aber solches wirklich der Fall ist, bestimmt das Landrecht nicht, wohl aber in Anwendung jenes landrechtlichen Satzes zur Zeit der Art. 8 der SO.

Pfändung eines Hypothekenobjektes. 229 wieder das Landesgesetz die nach der CPO. §. 757 Abs. 2 vorbehaltene Bestimmung zu treffen hat. Diese Bestimmung finden wir aber in Art. 8 der Subhastationsordnung, welcher wörtlich lautet: Bewegliche Zugehörungen stehen mit dem Zeit- punkte, in welchem die Beschlagnahme bewirkt ist, in Ansehung der Zwangsvollstreckung und ihrer Wirk- ung der beschlagnahmten Hauptsache gleich. Hiezu sagen die Motive (S. 77 Sp. 2), daß „mit je- nem Zeitpunkte" ein Abhängigkeitsverhältniß in Kraft tritt, vermöge dessen alle Sachen dieser Art in Ansehung der Zwangsvollstreckung als unbewegliche Sachen zu behandeln sind und nicht mehr den Gegenstand einer selbstständigen Vollstreck- ung bilden können. Also muß nothwendig vorher das Gegentheil der Fall gewesen sein; der Wortlaut des Gesetzes und der zu seiner Erläuterung beigegebenen Motive lassen keine andere Deutung zu! Letztere allegiren überdies hiebei noch den mehrgedachten Art. 757 Abs. 2 zum deutlichen Zeichen, daß mit diesem Art. 8 die mehr- gedachte landesgesetzliche Regelung gegeben werden wollte. Die Motive, und mit ihnen der Referent des Gesetzgebungsausschusies der ersten Kammer Or. von Neumayr, sagen ferner, daß diese Bestimm- ung, „im Anschluß an die einschlägigen Vorschrif- ten des bürgerlichen Rechtes, insbesondere des §. 33 des Hyp.-Ges." erfolgte, während der Berichterstatter des Gesetzgebungsausschusses der Kammer der Abge- ordneten I)r. Frankenburger S. 487 Sp. 1 die- sen nämlichen Gedanken noch schärfer also ausspricht: „Es entspricht den §§. 33 mit 36 des Hyp.-Ges. wenn Art. 8 bestimmt, daß bewegliche Zugehörungen mit dem Zeitpunkte der bewirkten Beschlag- nahme in Ansehung der Zwangsvollstreckung das Schicksal der beschlagnahmten Hauptsache theilen".

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom März 1882 : Mit zwei Nachträgen vom 6. und 13. Februar 1882 : Bemerkung: Die Urtheile v. 6. Reg. I 3/1882, 21. Reg. I 6/1882 und 24. März Reg. I 24/1882 werden nachgetragen

Prozeßrechtliche Entscheidungen

230 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Diese unwidersprochen gebliebenen Aeußerungen kön- nen kaum anders aufgefaßt werden, als daß die ge- setzgebenden Faktoren der Ansicht waren, daß auch der' Hypothekgläubiger die Zugehörigkeit einer beweg- lichen Sache zu dem unbeweglichen Pfandobjekte erst bei der gegen Letzteres gerichteten Zwangsvollstreckung geltend machen könne und daß es sich auch für ihn lediglich um die — durch obigen Artikel gegebene — Fixirung des Eintritts jener Vollstreckung handelt. Nur in diesem Sinne ist es zu verstehen, wenn vr. Frankenburger weiter hinzusetzt, daß hiemit dem Beschlagnahmegläubiger nur jene Rechte gewährt werden, welche dem Hypothekgläubiger durch das Gesetz gewährt sind und dies dem mit hypothekrecht- licher Wirksamkeit versehenen Vorrechte des Elfteren entspricht. (Fortsetzung folgt.)

Aebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung -es bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom Mar) 1882. Mit zwei Nachträgen vom 6. und 13. Februar 1882. Bemerkung: Die Urtheile v. 6. Reg. I 3/1882, 21. Reg. I 6/1882 und 24. März Reg. I 24/1882 werden nachgetragen. I. Prozeßrechtliche Entscheidungen. Feststellungsklage, Sicherheitsarrest und Vollstreckungsarrest. 1) Voraussetzung der Fest- stellungsklage nach Art. 231 der CPO. ist ein In- teresse, daß^ das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch richterliche Entscheidung als- bald d.i. in einem früheren Zeitpunkte festgestellt werde, als aus dem fraglichen Rechtsverhältnisse die Klage

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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auf Leistung erhoben werden kann; die Feststellungs- klage ist sonach eine subsidiäre Klage, sie kann nur dann erhoben werden, wenn die Klage auf Leistung aus irgend einem Grunde noch nicht statthaft ist. Entw. z. CPO. von 1871 S. 304. vr. L. Seufferts Comm. z. RCPO. S. 254. 2) Da der Sicherheitsarrest auf eine Forderung gleich dem Vollstreckuugsarreste zur Einweisung des Klägers in die arrestirte Forderung führen kann, wird durch Anlegung des Sicherheitsarrestes ebenso wie durch Anlegung des Vollstreckungsarrestes eine Zwangsvollstreckung anhängig gemacht, ek. Art. 230 Ziff. 2 des daher. Ausf.-Ges. z. CPO. u. Verh. d. K. d. A. 1878/79 Beil. Bd. 4 S. 280 u. f. und muß daher eine Widerspruchsklage gegen eine Zwangsvollstreckung in eine Forderung als zuläffig erachtet werden, gleichviel ob sie gegen einen Sicher- heits- oder Vollstreckungsarrest gerichtet ist, und unterscheidet hier weder Art. 870 der daher. Proz.- O. noch §. 690 der CPO. Urth. v. 4. März Reg. I 9/1882. Zu §. 94 der CPO. In einem Falle, da der Klaganspruch in der Hauptsache anerkannt und daher nur im Kostenpunkt ein Ausspruch erfolgt war, hat das Obrst. LG. die Frage, ob nicht §. 94 der CPO. bloß den Fall betreffe, da in der Haupt- sache und im Kostenpunkt Entscheidung erfolgte, die Entscheidung aber nur bezüglich des Kostenpunktes angefochten sei, verneint, weil nach den Motiven zum Entwürfe der CPO. §. 94 die Entscheidung im Kostenpunkte überall unanfechtbar sein soll, wo aus irgend einem Grunde die Hauptsache erledigt ist. Es wurde daher oberstrichterlich gebilligt, daß vorgelegenen Falles die gegen das, erstrichterliche Urtheil eingelegte Berufung als unzulässig verworfen wurde. Urth. v. 21. März Reg. l 17/1882.

Civilrechtliche Entscheidungen

Allgemeine Lehren

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

II. Civilrechtliche Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Ueber Insinuation der Schenkung, wenn solche gleichzeitig an Mehrere erfolgt ist. Die Eheleute N. wollen von einer Darlehensschuld zu 4000 fl. — 6857 Mk. 12 Pfg. dadurch frei geworden sein, daß der Gläu- biger W. unter Rückgabe des auf das Darlehen bezüglichen Schuldscheines an die Ehefrau N. eine Erklärung abgegeben haben soll, in welcher das Be- rufungsgericht einen als Schenkung zu beurtheilenden Verzicht auf die fragliche Forderung erblickte, und da nach gem. R. eine den Betrag von 500 solidi d. i. Reichsdukaten --- 4666 Mk. 67 Pfg. über- steigende Schenkung zur Rechtsgiltigkeit der öffent- lichen Beurkundung bedarf, fragte es sich, ob jene Schenkung von 4000 fl., um als rechtsgiltig gelten zu können, solcher Beurkundung bedurft habe. Diese Frage hat das Obrst. LG. also beantwortet: Bei dem in Frage stehenden Forderungsverhält- nisse sind zwei Personen als Schuldner betheiligt, die beiden Eheleute N., während der Verzicht auf die ganze Forderung in einem Akte, durch ein auf denselben Zeitpunkt fallendes Vorkommniß be- kundet worden ist. Wenn nun die beiden Schuldner für die For- derung nicht solidarisch sondern nur je zur Hälfte haften, so steht der gegebene Fall in Bezug auf das Erforderniß der Protokollirung vollkommen dem- jenigen gleich, wo ein Geschenkgeber zu gleicher Zeit mehreren Personen je ein besonderes Geschenk macht. Die Frage, ob in einem solchen Falle die Noth- wendigkeit der Protokollirung sich nach dem Ein- zel nwerthe der mehreren Schenkungen oder nach ihrem durch Zusammenrechnung der Einzelnwerthe

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Zu gewinnenden Gesammtbetrage bestimme, fin- det sich im gem. R. nicht ausdrücklich entschieden. Dagegen hat in demselben eine schon im älteren Röm. R. bestehende Streitfrage über den Fall, da Jemand zu verschiedener Zeit der nämlichen Person mehrere Schenkungen macht, eine spezielle Regelung gefunden, indem in e. 34 §. 3 6. 8. 54 bestimmt ist, daß solchen Falles das Erforderniß der Protokollirung nach dem Vermögenswerthe der ein- zelnen Schenkungen zu bemessen sei und eine Zu- sammenrechnung der Einzelbeträge zu diesem Behufs nicht stattzufinden habe. Ist aber in diesem letzteren Falle bei Anwendung des Gebotes gerichtlicher Protokollirung nur auf den Werthbetrag jeder einzelnen Schenkung zu sehen, so muß dieses nach dem Grunde, auf welchem jenes gesetzliche Gebot beruht, um so mehr dann gelten, wenn Jemand zu gleicher Zeit mehreren Per- sonen je eine Schenkung zugewendet hat; denn der Grund und Zweck der die Protokollirung anordnen- den Vorschrift besteht hauptsächlich darin, bei Schenk- ungen über eine gewisse Werthgrenze den Beweis des zwischen Schenkgeber und Beschenktem begrün- deten Rechtsverhältnisses durch einen öffentlichen Akt zu sichern, e. 27 C. 8. 54. Ztschr. f. Civ.-R. u. Proz. Bd. 1 S. 11—16. Angesicht dieser rutio legis konnte ursprünglich wohl zweifelhaft erscheinen, ob nicht bei Bestimmung der die Insinuation erfordernden Werthgrenze die Werthbeträge der von Jemand nach und nach der- selben Person gemachten Schenkungen zu verbinden seien, weil mit jeder neuen Schenkung die vom Schenkgeber dem Beschenkten zugewendete Vermögens- Mehrung sich vergrößert; allein ein Zweifel daran, daß bei gleichzeitigen Schenkungen an mehrere Per- sonen eine Zusammenrechnung zu dem gedachten Zwecke unzuläffig sei, hatte schon mit Rücksicht darauf

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

keine Berechtigung, daß die dem Einen gemachte Schenkung ihrer Natur und ihrem Betrage nach sich nicht verändert, wenn zugleich einem Andern eben- falls eine Schenkung zu Theil wurde. Es hat sich daher auch von der älteren, unter Anderem noch in Kreittmayrs Anm. z. Bayer. Ldr. Thl. 3 e. 8 §. 7 lit. k vertretenen Auffassung, daß die mehreren Personen zu gleicher Zeit gemach- ten Schenkungen in Bezug auf das Erforderniß der Insinuation für eine einzige Schenkung anzusehen seien, die neuere gemeinrechtliche Theorie abgewendet und die gegentheilige Ansicht für richtig erklärt, welche in gleicher Weise in der Rechtsprechung zu entschiedener Geltung gelangte. Ztschr. a. a. O. S. 17 Note3; Windscheid, Pand. Bd.2§.367 Note 5; Seuffert, Arch. I Nr. 342. VIII. 131. 133 XXXII. 32«. Da nun die Hälfte des angeblich durch Verzicht des Gläubigers erloschenen Darlehens nur den Be- trag von 3428 Mk. 5« Pfg. ausmacht, sonach hin- ter die Insinuation erheischenden Werthhöhe zurück- bleibt, ist der Annahme des Berufungsgerichts bei- zustimmen, daß es vorliegenden Falls für die Gil- tigkeit der Schenkung überhaupt keiner Protokollirung bedurfte, sofern es nur richtig ist, daß die Eheleute N. je zur Hälfte und nicht solidarisch für die fragliche Darlehensschuld zu haften hatten. Denn bei Bestand einer solidarischen Haftung würde in dem Verhältnisse des Gläubigers zu den Eheleuten N. keine Theilung der Forderung Platz greifen, und wenn jener die Forderung durch Verzicht aufgegeben hat, würde von ihm, welchem die Forderung gegen beide Schuldner als eine ungetheilte zugestanden wäre, der an sich einheitliche Anspruch zum Gegen- stand einer Schenkung gemacht und jedem Schuldner desien ganzer Betrag erlaffen worden sein. Da nun nicht feststeht, daß die Schuldner dem

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 235 Gläubiger eine solidarische Haftung ausdrücklich zu- I'cherten, so ist der Berufungsrichter mit Recht aus die Frage eingegangen, ob nicht nach dem für ule Eheleute N. maßgebenden ehelichen Güter- stande eine derartige Haftung gleichwohl als eine gesetzliche Folge begründet erscheine, und diese Frage Aurde mit Recht verneint. Urtheil vom 14. März Reg. I 12/1882. Sachenrecht. Lransferirung von Rechten öon einem Anwesen auf ein anderes des- selben Eigenthümers durch dessen Vertrag ^,>t dem Besitzer des belasteten Grund- stückes. Im Jahre 1834 hatte B. das Anwesen Hsnr. 63 zu H. durch Uebernahme, und im Jahre 1854 das Anwesen Hsnr. 64 daselbst durch Kauf erworben, und war mit jedem dieser Anwesen ^geblich das dingliche Reckt zur ausschließlichen Abnützung eines bestimmten Grabes auf dem Fried- Me zu M. verbunden. Als nun B. im Jahre 1863 das Anwesen Hsnr. 63 an S. verkaufte, will kr mit Wissen und Genehmigung der Kirchenver- ^altung M. das seither zu diesem Anwesen gehörige Grab auf sein Anwesen Hsnr. 64 transferirt und aem S. das bisher zu diesem letzteren Anwesen ge, hörige Grab angewiesen haben, und da die gedachte Kirchenverwaltung ihn später an der Ausübung jenes angeblichen Rechtes hinderte, klagte B. bei dem Be- Zirksgerichte A. gegen die Kirchenverwaltung M. als Vertreterin der dortigen Kirchenstiftung auf Aner- kennung seines Rechtes und auf Schutz gegen Be- stWörung, und nachdem die Klage wegen mangeln- der Zuständigkeit der Gerichte abgewiesen, das die Daraufhin eingelegte Berufung verwerfende appella- tivnsgerichtliche Urtheil aber kaffirt worden war *),

*) Urth. v. 7. Mai 1877 HVNr. 3644.

Obligationenrecht

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

erkannte das OLG. A. auf Abweisung der Klage, und motivirte diesen Ausspruch unter Andern damit, es habe ein im Jahre 1854 (nach Kauf des An- wesens Hsnr. 64) von B. noch so bestimmt aus- gesprochener Transferirungswille eine Transferirung der Grabstätte des Hauses Nr. 63 auf das Haus Nr. 64 überhaupt nicht zu bewirken vermocht, da, solange beide Anwesen in der Hand eines und des- selben Eigenthümers vereinigt gewesen, dieser einen solche» Akt ebensowenig habe vornehmen können, als er einen Vertrag mit sich selbst abzuschließen im Stande gewesen sei. Darüber nun hat sich das Obrst. LG, in einem neuerlichen kassatorischen Urtheil also ausgesprochen: Konnte auch Kläger keinen Vertrag mit sich selbst abschließen, so konnte er doch eine seinen auf die Uebertragung der Grabstätte des einen Hauses auf das andere gerichteten Willen knndgebende Hand- lung vornehmen, und wenn auch bei dem unbestrit- tenen Umstande, daß es sich hier um eine Berech- tigung handelt, welche den Besitzern gewisser Anwe- sen an dem Eigenthume der Kirchenstiftung M. zu- stehen soll, ohne Zweifel diese rechtlich dabei interes- sirt ist, wenn die Berechtigung zur Benützung einer bestimmten mit einem Hause verbundenen Grabstätte auf ein anderes Hans übertragen werden soll und daher zur rechtlichen Wirkung der Transferirung die Zustimmung des Eigenthümers des Friedhofes, in welchem sich die Grabstätten befinden, erforderlich ist, so schließt doch dieses Erforderniß nicht die rechtliche Möglichkeit aus, daß eine Transferirung zu einer Zeit stattfinde, in welcher die beiden betreffenden Anwesen in der Hand eines und desselben Eigen- thümers vereinigt sind. Urtheil vom 20. März HVNr. 6087. Obligationenrecht. Schadensersatzverbind-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 237 ^chkeit in Folge Ausübung der Flösserei. ^urch Art. 69 des Wafferbenützungsgesetzesv. 28. Mai ^852 wird der Flößerei-Unternehmer nicht blos für knsenigen Schaden haftbar gemacht, welcher in Aus- übung der Flößerei von ihm selbst oder durch seine mebei beschäftigten Arbeiter verursacht, sondern auch lur denjenigen Schaden, welcher durch zufällige Eceig- b>lse herbeigeführt wird; denn das Gesetz erklärt den olvtzherrn für alle Beschädigungen ersatzpflichtig, welche urch dw Ausübung der Flößerei unmittelbar herbei- ?esuhrt werden, indem der selbst durch Zufall ent- standene Schaden stets auf Rechnung der Flößerei gesetzt werden muß und diese Unternehmung es ist, Welche den Schaden veranlaßt hat, und ohne welche b>eser nicht entstanden wäre. Anlangend den im Gesetze berührten Fall, da ber Beschädigte Schadensersatz nicht beanspruchen ^nn, bleiben die in kr. 203 D. 50. 17 ausgestellten Aechtßgrundsätze mit maßgebend. Urth. v. 6. Febr. I 93/81.

Ein Vertrag, wodurch Jemand ver- bslichtet werden soll, vom Mitbieten bei einer öffentlichen Versteigerung abzustehen, st gegen die guten Sitten. Die Frage, ob 5ln Vertrag,. Inhalts dessen A. sich verpflichtete, bem Bj für dessen ganzes Guthaben an C. in Haupt- bnd Nebensache als Selbstschuldner zu haften, wenn bei der gerichtlichen Zwangsversteigerung des Anwesens des C. vom Mitsteigern abstehe, sobald ,e übrigen Steigerungslustigen ein weiteres Gebot b>cht mehr legen würden, zu den gegen Gesetz und gbte Sitten verstoßenden und deshalb nach Bayer, ^br. Thl. iv Ci i §. 16 Nr. 1 als nichtig zu er- benden Dingen gehöre, wurde bejaht. Das Obrst. i®: verwieß zunächst auf ein oberstrichterliches Ur- cheil vom 25. Mai 1877 — Smlg. VI. 813 und

238

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Bl. f. RA. Bd. 42 S. 253 — und dann heißt es in den Entscheidungsgründen weiter: Durch derartige Manipulationen wird die Absicht des Gesetzes, im Wege der Versteigerung dem höchste möglichen Preis eines dem gerichtlichen Zwangsver- kauf unterstellten Objekts im Interesse wie der be- theiligten Gläubiger so des Eigenthümers zu erzielen, jedenfalls gefährdet, da jede Verringerung des Kreises der Konkurrenten naturgemäß den durch die Versteigerung zu erzielenden Preis nachtheilig zu beeinflußen geeignet ist, dies umsomehr dann, wenn, wie hier verabredet war, bei dem Vorhandensein von nur mehr zwei Steigerungslustigen der eine zu Gunsten des andern zurücktritt und damit die Möglichkeit einer Steigerung des Gebotes überhaupt ausgeschlossen wird. Da schon die absichtliche und wissentliche Ge- fährdung des vom Gesetze bei einer durch dasselbe statuirten Einrichtung gewollten Zweckes gegen die öffentliche Ordnung verstößt, so kommt es nicht mehr darauf an, ob die Benachtheiligung des privaten Interesse eines Dritten dadurch auch bewirkt wurde. Uebrigens ist festgestellt, daß vorliegenden Falles die Benachtheiligung der mit B. den gleichen Hy- pothekenrang genießenden Gläubiger des C. durch obige Manipulation bewirkt worden sei. Die in den Bl. f. RA. Bd. 23 S. 206 mit- getheilte oberstrichterliche Entscheidung ist hier unzu- treffend, weil dort der Fall einer gerichtlich an- geordneten Zwangsversteigerung nicht vorlag. Wenn B. geltend macht, seine Absicht als Kon- trahent sei nur die gewesen, um möglichst billigen Preis das Versteigerungsobjekt zu erwerben; solch ein Bestreben aber sei ein unberechtigtes und unehren- haftes nicht gewesen, so ist dagegen zu bemerken, daß, wenn ein Bestreben, sollte dieses auch an und für sich berechtigt sein, auf einem dem Rechte wider-

Familienrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 239 strebenden Weg erreicht werden will, dasselbe dann auch von dieser Eigenschaft der Unerlaubtheit selbst ergriffen wird. Die weiter in Bezug genommene Abhandlung in Linde's Zeitschrift Bd. 5 S. 147 endlich be- trifft blos die hier nicht vorliegende Frage, ob gegen einen Lizitenten, welcher seine Mitlizitanten durch Versprechungen vom Uebergebot abgehalten hat, eine Klage des Verkäufers auf Entschädigung statt- finde. Urth. v. 18. März Reg. 1 23/1882.

Faülilienrecht. Vereinkindschaftung nach oberpfä lzer Land recht. Die gemeinrechtliche Kontroverse, ob das Wesen der Einkindschaft in der Begründung der elterlichen Gewalt oder in der Re- gelung der Vermögensverhältnifle zu suchen sei, ob sie als Akt der Aufnahme in die Familie oder blos als Erbvertrag betrachtet werden müffe, ist für das oberpfälzische Landrechl dahin entschieden, daß die Regelung der Vermögensverhältnisse und insbeson- dere die Gleichstellung der einkindschafteten Kinder hinsichtlich der Beerbung der einkindschaftenden Eltern den ausschließlichen Zweck der Einkindschaftung bilde. Oberpf. Ldr. Tit. 26 251 Abs. 2; Roth, bayer. Civ.-R. Bd. 1 S. 432, 433 nnd Note 33. Demnach und da durch dieselben Bestimmungen die Vereinkindschaftung außerehelicher Kinder ausge- schlossen ist, können einem solchen Kinde gleiche Successionsrechte mit den in der Ehe erzeugten Kin- dern nickt dadurch verschafft werden, daß man dem vom Gesetz als unzulässig erklärten, also wirkungs- losen Einkindschaftsvertrag durch dessen Stellung un- ter einen andern rechtlichen Gesichtspunkt wirksam zu machen und durch die Surrogirung eines bloßen Erbvertrages den Zweck der Einkindschaftung zu er- streben versucht. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 15 S. 70

240 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. u. f. und Bd. 38 S. 476 u. f. Urth. v. 13. Febr. Reg. I 111/81. Bei Scheidung wegen unüberwindlicher Abneigung ist der Schuldausspruch gegen den einen oder andern Ehetheil nicht aus- geschlossen. Welchem Ehetheile bei Scheid- ung die Erziehung der Kinder zu überlas- sen sei, ist Gegenstand richterlicher Erwäg- ung. 1) Nach protestantischem Eberechte schließt auch der Scheidungsgrund der gegenseitigen unüber- windlichen Abneigung den Schuldausspruch gegen den einen oder andern Ehegatten nicht aus. Bei Prüfung der Frage des Verschuldens aber ist vor Allem davon auszugehen, auf welcher Seite Veran- lassung zu der den Scheidungsgrund bildenden Ab- neigung gegeben wurde, welcher Ehegatte zuerst dem andern eine Behandlung zu Theil werden ließ, welche geeignet war, an Stelle der ehelichen Liebe die Ab- neigung treten zu lassen, welcher von beiden Ehe- gatten als Urheber und Bewirker der Abneigung er- scheint. 2) Anlangend die Frage, welchem Ehegatten das in der Ehe erzeugte Kind zur Erziehung zu überlassen sei, ist das dem Vater zufolge der putria potestag zustehende Recht der Kindererziehung kein unbedingtes, sondern gewissen Beschränkungen unter- worfen, welche vorzugsweise dann eintreten, wenn bei einer Ehescheidung der Mann und Vater als der schuldige Theil erklärt wird, in welchem Fall es dem Ermessen des Gerichts anheimgegeben ist, mit Rücksicht auf das Wohl der Kinder deren Erziehung der Mutter als dem nicht schuldigen Theile anzu- vertrauen. Urth. v. 27. März Reg. I 22/1882.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn

Samstag den 5. August 1882

Ueber die Pfändung der beweglichen Zubehörungen eines Hypothekenobjektes : (Fortsetzung.) Von Notar Dr. Ortenau in München

Kamstag den 5. August 1882. 47. Jahrgang. M 16.

Dr. I. A. Seusserl's lAter Kr ArctztsLnloendMI zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Pfändung der beweglichen Zubehörungen eines Hypotheken - objektes. (Fortsetzung.) — Uebersicht über die Ergebnisse der ' Rechtsprechung des bayerischen obersten Landgerichts vom März 1682. Drei Nachträge vom 6., 21. u. 24. März 1882. — Literatur-Notiz.

Arber die Pfändung der beweglichen Zubehörungen eines Hypothekenobjektes. Von Notar vr. Ortenau in München. (Fortsetzung.) Die Ansicht, als ob der Art. 8 der SO. ledig- lich für den beschlagnahmenden Kurrentgläubiger ein Recht schaffe und ihm nur den Vortheil geben wolle, Re Zubehörung nicht eigends pfänden lassen zu müs- sen, widerlegt sich nicht nur wie gezeigt, durch den Wortlaut des Gesetzes, welches eine auch von den Motiven als solche bezeichnete ganz allgemeine Vor- schrift für alle Gläubiger gibt, sondern auch durch die Erwägung, daß sie in Widerspruch mit sich selbst eine gesonderte Pfändung in thesi für zulässig setzt (sie soll ja erst durch diesen Artikel dem Kurrentisten erspart worden sein!) und ebenso in Widerspruch mit der so sehr betonten Wirkung der Pertinenzeigen- schaft noch eine ausdrückliche Anordnung der Erstreck- ung der Wirkungen der Beschlagnahme verlangt, welche Erstreckung ja schon ohnedies ipso jure ein- Gelten nun nach unserer dermaligen Gesetzgebung die Zubehörungen bis zur Beschlagnahme landesrecht- iich in Ansehung der Zwangsvollstreckung nicht als unbeweglich, so bleibt nichts anderes übrig, als sie nach den Bestimmungen der CPO. zu behandeln. Neue Folge XXVII. Band.

242 Pfändung eines Hypothekenobjektes. Diese kennt allerdings in ihrem §. 690 die Befug- niß eines Dritten zum Widerspruche gegen eine Pfändung, verleiht sie ihm aber nur nur dann, fvenn er ein die „Veräußerung hinderndes Recht" hat. Steht nun dem Hypothekgläubiger ein solches Recht zur Seite? Es liegt klar zu Tage, daß ein solches Recht nur angenommen werden kann, wenn der Betreffende im Falle der Verletzung die Wiederherstellung des früheren Zustandes begehren und jede ohne seine ausdrückliche Zustimmung geschehene Veräußerung für ungültig erklären kann. Soweit geht aber das Recht des Hypothekgläu- bigers nicht*). Tagtäglich werden, mag er zustim- men oder nicht, Zubehörungen veräußert und mit voller Rechtswirksamkeit Eigenthum daran übertragen, welches er auch nicht nachträglich anfechten kann. Wie schon Gönner im Comm. Bd.I S. 359 be- merkte , wäre die gegentheilige Behandlung eine un- erträgliche Feffel des Verkehrs; man denke z. B. nur an den Fall, daß das ausdrücklich zur Wieder- veräußerung bestimmte Vieh, sogenanntes Handels- vieh, als Zubehörung erklärt ist**)! Der Hypothek- gläubiger muß die Möglichkeit, daß ihm das Pfand- recht an den Zubehörungen entzogen werden kann, da sein Pfandrecht hieran, wie bereits oben erwähnt, kein vollkommen dingliches ist, schon von vornherein mit in den Kauf nehmen, und hat er an und für sich nicht das Recht, zur Erzwingung der ihm vom Gesetze mit gutem Grunde versagten vollen Ding- lichkeit die Fortdauer des Zustandes rücksichtlich der Pertinenzien zu verlangen, die einfache Veräußerung

*) Vgl. die zutreffenden Ausführungen eines oberstrich- terlichen Erkenntnisses in diesen Blättern Band 46 S. 139. •*) Bl. f. RA. Bd. 45 S. 40.

Pfändung eines Hypothekenobjektes. 243 solcher ist noch lange kein Vertragsbruch seitens des Hypothekschuldners. Einzig und allein die dolose Veräußerung von Zubehörungen und die hierin lie- gende absichtliche Verschlimmerung des Werthes gibt dem Hypothekgläubiger das Recht, nach §. 45 des Hyp. - Ges. vorzugehen und, was ein deutlicher Beweis ist, daß er selbst kein die Veräußerung hin- derndes Recht hat, erst ein richterliches Veräußer- ungsverbot zu erwirken. Der §. 45 verleiht ihm aber nach seinem deutlichen Wortlaute nur Rechte gegen den Schuldner selbst, mag derselbe nun per- sönlicher oder dinglicher sein; gegen einen Dritten kann der Hypothekgläubiger nie direkt Vorgehen *). Daß aber selbst das in einem konkreten Falle extrahirte Veräußerungsverbot nur gegen freiwillige Veräußerung und niemals gegen eine Exekution schützen kann, bedarf keiner Auseinandersetzung. Es bleibt also für den Hypothekgläubiger nur sein nacktes Pfandrecht an den Pertinenzien. Diese letztere hat er aber nicht in seinem Gewahrsame, und sohin muß ihm, bis die Jmmobilisirung durch die Beschlag- nahme eingetreten ist, nach §. 710 der CPO. das Recht zum Widerspruche schlechterdings versagt werden. „ . : Dieses Resultat steht aber auch m vollem Ein- klänge mit der neuesten bayerischen Gesetzgebung. So spricht der Artikel 10 der SO. ganz allgemein und ohne einen Unterschied zwischen hypothezirten und hypothekfreien Objekten zu machen, von einer Pfändung der Zubehörungen vor der Beschlagnahme und wahrt der Art. 20 ausdrücklich das durch diese Pfändung erworbene Vorzugsrecht, ja noch wehr, der Art, 110 spricht ausdrücklich von dem Falle, daß Pertinenzien eines hypothezirten Objektes

*) Regelsberger a. a. O. S. 374. *

244 Pfändung eines Hypothekenobjektes. gepfändet worden sind, und regelt die hienach zu- sammentreffenden beiderseitigen Vorzugsrechte selbst- verständlich in der Art, daß die älteren Hypotheken- rechte den Vorrang haben*). Dies sind aber nicht etwa zufällige Ungenauigkeiten oder Redaktionsver- stöße, sondern alle diese Artikel sind erst vom Gesetz- gebungsausschuß der Kammer der Abgeordneten auf den Antrag Or. Frankenburgers gemachte ab- sichtliche Verbefferungen des ursprünglichen Regier- ungsentwurfes **). Ja dieser letztgenannte Abgeord- nete proponirte zu Art. 110 ohne allen Widerspruch für die Berechnung der einzelnen Maffen und Schul- den eine ganz neue Repartitionsmethode, und bei allen diesen Verhandlungen, bei welchen ein Fäustl e, ein Behringer, ein Hauser, ein Dürrschmidt, ein Kurz zugegen waren, machte weder ein Abge- ordneter noch ein Vertreter der Regierung die bei entgegengesetzter Auffaffung so nahe liegende Bemerk- ung, daß diese ganze Kasuistik eigentlich sehr über- flüssig sei, da bei dem Widerspruche eines Hypothek- gläubigers die Pfändung der Zubehörungen über- haupt keine rechtliche Wirkung habe!! Wenn ein Gesetz, wie hiev geschehen, das Vor- kommen einer Handlung und deren rechts erzeu- gende Wirkungen vorbehaltlos anerkennt, so hat es mit der rechtlichen Möglichkeit inplizite zugleich auch die Zulässigkeit derselben ausgesprochen. Denn es wäre des Gesetzgebers geradezu unwürdig, auf die Duldung oder das Nichtwiffen der aus den öf- fentlichen Büchern erhellenden Jntereffenten spekuliren

*) Lediglich hierin liegt die Bethätigung der allerdings ausgesprochenen Absicht, die Rechte der Hypothek- gläubiger zu wahren; denn stets hatte man hiebei nur ihre Rangrechte im Auge. **) Prot, des Gesetzgebungsausschusses d. K. d. A. von 1878 S. 19 und 23.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom März 1882 : Drei Nachträge vom 6., 21. und 24. März 1882

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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zu laffen und die Vornahme eines Aktes, welcher auf deren Antrag als nichtig zurückgenommen werden Muß, etwa probeweise zu gestalten, ja dazu die staat- lichen Organe herzugeben *). (Schluß folgt.)

Aebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen oberste« Landesgerichtes vom März 1882. Drei Nachträge vom 6-, 21. und 24. März 1882. I. Civilrechtllche Entscheidungen. Sachenrecht. Das Gesetz vom 28. Mai 1852, die Ablösung der kirchlichen Baulast betr., ist auf die Baupflicht des Zehent- herrn, soweit solche ausnahmsweise als Primäre besteht, nicht anwendbar. Aus der Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes geht hervor, daß der Gesetzgeber nur die subsidiäre kirchliche Zehentbaupflicht im Auge hatte, und daher blos be- züglich dieser Bestimmungen über deren Ablösung getroffen hat. In den Motiven zu Art. 4, 6—8 des Gesetz- entwurfs ist nämlich bemerkt, daß an den Orten, wo das Konkurrenzmandat vom Jahre 1770, welches die auf dem Zehenten haftende Baupflicht für eine subsidiäre erklärt, nicht gelte, nach den Grundsätzen

*) Vom Standpunkte der entgegengesetzten Meinung aus ist eS daher nur konsequent, daß die Instruktion für die Gerichtsvollzieher diesen die Pfändung von Hy- pothekpertinenzien ganz untersagt. Ob aber solches Verbot gesetzlich aufrecht zu halten ist und nicht den Rechten der Pfändungsgläubiger zu nahe tritt, ist eine andere Frage.

246 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. des gemeinen Rechts und besonderer Statutarrechte die kirchliche Baulast der Zehentherren ebenfalls im- mer subsidiär sei. Verh. d. K. d. A. Beil. Bd. 4 S. 231 Sp. 1. Es war also die Regierung der Ansicht, daß eine primäre kirchliche Zehentbaupflicht in Bayern nicht bestehe. Im Berichte des 3. Ausschusses der K. d. A. wurde dieser Ansicht nicht entgegengetreten, es wurde blos beanstandet, daß bei einer Stiftung, welche reich ist und primär Deckungsmittel immer hatte und für die nächste Zukunft wahrscheinlich haben werde, die Versicherungs-, Kanon- und Ablösungs- Gebühren der Zehentbaupflichtigen nicht niedriger gegriffen worden seien als bei armen Stiftungen, welche die Zehentbaukonkurrenz vielleicht erst in den letzten Jahren angesprochen und dieselbe auch nun- mehr benöthigt hätten. Es wurde deshalb ein neuer Artikel — 15 — beantragt, wonach bei einer Stift- ung, welche an erster Stelle baupflichtig und im Stande ist, die Baulast ganz oder theilweise aus eigenen Mitteln zu bestreiten, in den Fällen der Art. 4 und 5 die Hinzuschlagung der seit der letzten Konkurrenz verfallenen Jahresrenten unterbleibt. A. a. O. Beil. Bd. 4 S. 324 Sp. i. Auch bei der Berathung des Gesetzesentwurfs in der K. d. A. wurde von einer primären kirchlichen Zehentbaupflicht — (wie sie im vorgelegenen Falle rechtskräftig feststand) — keine Erwähnung gemacht, weil man gleichfalls der Meinung war, daß es eine solche in Bayern nicht gebe. Vgl. a. a. O. Prot^ Bd. 4 S. 298. Ebenso war in der K. d. RR. von einer primä- ren kirchlichen Zehentbaupflicht keine Rede, offenbar weil auch hier angenommen wurde, daß eine solche in Bayern nicht bestehe, indem aus den Motiven zum Gesetzesentwurf und den Verh. d. K. d. A. er- sichtlich war, daß nur wegen dieser Annahme bezüg-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 247 lich der primären Baupflicht keine Bestimmung ge- troffen worden sei, daher in der Kammer der RR., wenn in derselben eine andere Ansicht obgewaltet hätte, diese gewiß ausgesprochen worden wäre. Es wurde aber blos der Vorschlag gemacht, daß bei Stiftungen, welche die Baulast ganz oder größten- theils aus eigenen Mitteln zu bestreiten im Stande sind, und bei solchen, welche diese Mittel nicht haben, der Kapitalswerth. bezüglich der Ablösung der Bau- pflicht anders bestimmt werde, als in der K. d. A. beantragt worden war. Nach Rückäußerung der K. d. RR. wurde in der K. d. A. hierauf nicht eingegangen, sondern in einem Anhänge zu Art. 4 des Gesetzesentwurfs eine andere Berechnung des Kapitalwerthes, welcher bei Sicherstellung, Fixirung oder Ablösung der Baupflicht zu Grunde zu legen ist, festgesetzt. Zugleich wurde Art. 6 des Entwurfs dahin abgeändert, daß auch in jenen Landestheilen, in welchen das Mandat vom Jahre 1770 keine Geltung hat, und eine andere • gütige Norm über die Maximalgröße der Zehentbau- Pflicht innerhalb eines gewiffen Zeitraums mangelt, der Art. 4 in gleichmäßige Anwendung zu kommen habe. A. a. O. Prot. Bd. 4 S. 357, 358. Mit diesen Veränderungen ist sodann der Ent- wurf zum Gesetz erhoben worden, so daß in den Art. 4, 5 und 6 blos bestimmt ist, wie die subsi- diäre kirchliche Zehentbaupflicht abgelöset werden könne, und zwar in Abs. 1 und 2 des Art. 4, wie der Kapitalswerth, welcher der Sicherstellung, Fixir- ung oder Ablösung der Baupflicht zu Grunde zu legen ist, in dem Falle zu berechnen sei, wenn die Stiftung nicht oder nicht zureichend im Stande ist, die Baupflicht aus eigenen Mitteln zu leisten, in Abs^ 3 dagegen, wie jener Kapitalswerth anzuschla- gen sei, wenn die Stiftung im Stande ist, die Bau- pflicht aus eigenen Mittel» zu genügen. Dagegen

248 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. findet sich im Gesetze keine Bestimmung darüber, wie die primäre kirchliche Zehentbaupflicht abgelöset werden könne. Eine analoge Anwendung des Gesetzes aber auf diese primäre Baupflicht ist ausgeschloffen, weil im Gesetze kein Maßstab gegeben ist für den Fall, daß die Stiftung die Baufälle aus eigenen Mitteln zu wenden vermag (was vorgelegenen Falles festgestellt war) und der Dezimator doch alle Baufälle zu wen- den hat, zwischen diesen Fall aber und dem andern, da die Stiftung unvermögend ist, die Baupflicht aus eigenen Mitteln zu erfüllen und deshalb der Dezimator zu bauen hat, ein wesentlicher Unterschied besteht, indem es letzteren Falles ungewiß ist, ob nicht die Stiftung ein Vermögen erhält und dadurch der Dezimator von seiner Baupflicht befreit oder doch dieselbe vermindert wird, während elfteren Falles eine solche Möglichkeit für den Dezimator nicht ein- treten kann. Die Baupflicht, welche unter allen Umständen zu leisten ist, hat unbestreitbar für die Stiftung einen höheren Werth und muß daher die Ablösungssumme für sie eine höhere sein als für diejenige Baupflicht, welche nur im Falle der Un- vermögendheit der Stiftung eintritt, auch wenn diese zur Zeit Vermögen nicht besitzt. Ueberdies ist die primäre kirchliche Zehentbaupflicht, auch abgesehen von der Subsidiarität, nicht wie die gesetzliche zu leisten, sondern wie sie sich durch Vertrag, Herkom- men ». s. w., wodurch sie entstanden ist, gebildet hat. Es kann daher nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber, wenn er für die primäre kirchliche Zehentbaupflicht die Ablösung bestimmt hätte, dieses gerade so würde gethan haben, wie es bei der sub- sidiären Baupflicht, wenn die Stiftung ihre Bau- pflicht zu erfüllen nicht vermag, geschehen ist. Urth. v. 6. März Reg. I 3/1882.

Familienrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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. Familienrecht. Errungenschaftserwerb be- ginnt nur mit dem wirklichen Eintritt der Ehe und schließt nicht den Vorerwerb der Brautleute in sich. Muttergutsauszüge. (Bayer. Landrecht.) Die Eheleute B. besaßen ein Anwesen, welches sie als Verlobte käuflich erworben und tradirt erhalten hatten, und das mit dem Heirathsgute der Braut zum Theile bezahlt worden war. Als nun die Ehefrau B. gestorben, letzten der Wittwer und die vorhandenen Kinder in einer sogen. Kommunhausung die bisherige Wirth- lchaft gemeinschaftlich fort, nachdem die letzteren die Erbschaft ihrer Mutter unbedingt angetreten hatten, und der Besitztitel bezüglich des gedachten Anwesens in Grundsteuerkataster und Hypothekenbuche auf die Kinder mit überschrieben worden war. Später starb der Wittwer B. und zwar mit Hinterlaffung eines Testaments, in welchem er über seine Hälfte an dem Anwesen verfügte, und eine Tochter W. enterbte. Nun fragte es sich ob dieser Tochter als Mit- erbin des Nachlasses ihrer Mutter ein An- teil an jenem Nachlasse zustehe und insbesondere ob der Antheil der Ehefrau B. an dem Anwesen zur Errungenschaft gerechnet werden könne, und darüber bemerkte das Obrst. LG. Folgendes ; Würde Frage, ob das Gut, welches die Eltern der W. als Verlobte je zum Miteigenthum er- worben hatten, gleichwohl für die nachgefolgte Ehe als errungenschaftlicher Erwerb zu gelten habe, zu bejahen sein, so hätte der Ehemann B. nach sei- ner Frau Tode kraft des Gesetzes das Eigenthum an dem Anwesen anzusprechen gehabt, weil dem Ehemanne bei Ableben der Frau und Vorhandensein von Kindern die Errungenschaft zum Alleineigenthum verbleibt. Bayer. Ldr. Thl. I c. 6 §.37 u. Anm. hiezu; Bl. f. RA. Bd. 26 S. 193, 138.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

als eheliche Errungenschaft im Allgemeiuen dasjenige Vermögen zu betrachten, welches die Eheleute von ihren Einkünften ersparen oder durch gemeinschaft- lichen Fleiß und Mitwirkung erringen, nicht aber was einem Ehegatten allein schon vor der Ehe zu- gehörig gewesen ist. Insbesondere in Anm. Nr. 2 und 3 ist ausgesprochen, daß der durch gemeinschaft- lichen Fleiß und Mitwirkung der Eheleute (com- muni opera et industria) zu Stande gebrachte Erwerb während der Ehe geschehen sein müsse, wenn er als Errungenschaft angesehen werden soll; ferner, daß zwar „von einer sponsa de praesenti und ob sie von aeguaestibus zu partizipiren habe, die Authores viel Schreiberei machen, es jedoch nur darauf ankomme- ob sie schon kopulirt sei." Somit hat das Gesetz für die Möglichkeit eines errungenschaftlichen Erwerbs eine feste Grenze gezo- gen und diese auf den durch den Trauungsakt be- zeichneten Beginn der Ehe verlegt, so daß ein vor- her und sei es auch von Verlobten gemeinsam durch Aufwendung ihres jeweiligen Vermögens er- zielter Erwerb der Errungenschaft nicht zugerechnet werden kann. Damit stimmt überein die auf den gleichen Ge- genstand bezügliche Stelle der Anmerkungen, wo ge- sagt ist, daß „von dieser Kommunion ausgeschlossen sei, was entweder schon vor der Ehe oder wenigstens nicht communi opera et industria, sondern nur von einem Theil allein aequirirt" werde, indem hier das vor der Ehe und das während der Ehe nicht durchgemeinsa meThätigkeit Erworbene gleichmäßig demjenigen Vermögen zugewiesen wird, welches keine Errungenschaft bildet. Eine in Seuffertß Archiv Bd. 1 Nr. 73 auf- genommene Mittheilung leitet allerdings aus einem von dem Obertribunale zu Stuttgart am iS. Ott. 1828 erlassenen Urtheile den Grundsatz ab, daß ein

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 251 Von zwei Verlobten gemeinschaftlich erkauftes Gut in der Regel, und wenn diesfalls nicht besondere Bestimmung getroffen wurde, der ehelichen Er- rungenschaft und nicht dem beiderseitigen Beibrin- gen beizuzählen sei. Allein abgesehen davon, daß Inhalts der in Hufnagels Mittheilungen aus der Praxis der Würtembergischen Civtlgerichte Band 1 S. 166 u. f. ausführlich abgedruckten Entscheidungs- gründe zu jenem Urtheil es sich da um einen Fall handelte, in welchem im einschlägigen Kaufbriefe die Ehe schon als vollzogen vorausgesetzt, und zudem später von den Interessenten noch ausdrücklich aner- kannt wurde, das ursprünglich nur von dem Tochter- mann erkaufte Gut sei als gemeinschaftlich erworbenes zu betrachten, läßt sich vön der auf diesen besonders gestalteten Rechtsfall bezüglichen, von einem wür- tembergischen Gerichte getroffenen Entscheidung nicht sofort auf das Geltungsbereich des bayer. Ldr. ein allgemeiner Grundsatz übertragen, wie solchen jene Mittheilung in Seufferts Archiv dem fraglichen Urtheil entnehmen zn können glaubte. Vielmehr ist in vorliegender Sache dem Erwerbe des Anwesens die Eigenschaft eines errungenschaftlichen Vermögens abzusprechen, und dieser Entscheidung stünde auch der Umstand nicht entgegen, wenn das Anwesen den Käufern etwa erst nach Eingehung der Ehe übergeben wurde, weil diese Uebergabe sich als einfache Folge und rechtliche Wirkung des in die Zeit vor Abschluß der Ehe fallenden Erwerbsgrundes darstellt. Gehörte aber das der Ehefrau B. zustehende Miteigenthum an dem Anwesen nicht zur ehelichen Errungenschaft, so fiel dasselbe mit deren Tod ihren Kindern als Erben zu, mag dasselbe während der Ehe als Dotal-, Rezeptiz- oder Paraphernal-Gut angesehen worden sein. Bayer. Ldr. Thl. I e. 6 §. 20; Anm. Nr. 20 zu §. 13 a. a. O. u. Nr. 1

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Zwar hat nach §. 37 c. 6 Thl. I a. a. O. der Ehemann nach seiner Frau Tode seinen eigenen Kin- dern das mütterliche Vermögen vorerst nur auszu- zeigen, nämlich dessen Bestand und Umfang dar- zulegen, da er mit Rücksicht auf das ihm in Folge der väterlichen Gewalt zustehende Nutznießungsrecht gewöhnlich ^der Pflicht zur sofortigen Herausgabe des Muttergutes an seine leiblichen Kinder noch über- hoben sein wird. Allein der Uebergang des der Frau an Vermögensstücken zustehenden Eigenthums auf die vorhandenen Kinder als ihre gesetzliche Erben wird durch die vorhin bezeichnete Vorschrift nickt ge- hemmt Bayer. Ldr. Thl. I c. 5 §. 5 nnd c. 6 §.37; v. Schmid, Comm. z. Ldr. v. 1616 Tit. I Art. III Bd. I S. 60, 61. Der Wittwer B. hat auch das seinen Kindern als Erben ihrer Mutter gebührende Miteigenthum an dem Anwesen als ein ihnen zukommendes Ver- mögen im Allgemeinen kund gegeben, also dem Wesen nach „ausgezeigt", indem er jenes MiteigenthuM durch Berichtigung des Besitztitels im Hypothekenbuch aus seine Kinder u. s. w. anerkannte. Dagegen hatte die bis zu seinem Tode zwischen ihm und seinen Kindern bestehende und dem Gegenstände nach auch auf das Anwesen sich erstreckende sogen. Kommun- hausung nur die Bedeutung, daß eine vollständige Anseinandersetzung wegen des den Kindern zugefal- lenen Muttergutes bei Lebzeiten des Vaters unter- blieben ist, den durch Beerbung herbeigeführten Er- werb des Miteigenthums an dem Anwesen aber nicht berührt. Rosenkranz, Handbuch über das Pfleg- schaftswesen S. 148 u. f. Urtheil vom 21. März Reg. I 6/1882. Die Bestimmung des Bayer. Landrechts Thl. 1 e. 6 §. 26 Nr. 7 ist durch das Hypo- thekengesetz außer Kraft getreten. Rechts-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 253 verhältniß der Ehefrau gegenüber dritten Besitzern der Objekte, worauf ihreJllaten gesichert sind. Das Oberlandesgericht M. hatte die Ansicht aufgestellt, es könne R. das ihm allein eigenthümliche Anwesen, auf welchem das Einbringen seiner ihm unter der Herrschaft des Bayer. LR. und ohne Abschluß eines Ehevertrages angetrauten Ehe- frau hypothekarisch eingetragen war, gemäß LR. Thl. I c. 6 §. 26 Nr. 7 und Anm. hiezu nicht veräußern, ohne hiezu die ausdrückliche Einwilligung seiner Ehefrau erhalten zu haben und ohne dieselbe bezüglich ihres Einbringens auf andere Art genügend zusichern. Das Obrst. LG. hat diese Ansicht für unrichtig erklärt aus folgenden Gründen: Wohl ist es richtig, daß der Ehefrau zur Sicher- ung ihres Dotal- und Paraphernal,-Gutes eine ge- setzliche stillschweigende Hypothek auf den Gütern ihres Ehemannes eingeräumt war — LR. Thl. I e. 6 §.25 Nr. 1 und Anm. §. 22 sub „Drittens^; GO. von 1753 e. 20 §. 6 Nr. 3 und Anm. Nr. 3 Iit. a und e; v. Schmid, Comm. z. Ldr. v. 1616 Tit. I Art. 7 in Band 2 S. 94 Note 5 — wie nicht minder daß nach LR. Thl. I e. 6 §. 26 Nr. 7 aber wegen dieses äußerlich gar nicht erkennbaren Pfandrechtes dem Ehemanne die Veräußerung sei- ner Güter, soweit sie als Pfand zur Sicherung der Jllaten seiner Ehefrau zu dienen hatten, ohne deren ausdrückliche Bewilligung verboten war, während sonst nach LR. Thl. II c. 6 §. 10 die Veräußerung auch ohne Einwilligung des Pfandgläubigers gestattet war, wenn sie salvo jure creditoris erfolgte, so daß jene Beschränkung des Veräußerungsrechtes des Ehemannes eine zu Gunsten der ehefräulichem An- sprüche statuirte Ausnahme von der Regel, wonach ein Pfand ohne Einwilligung des Pfandgläubigers vom Eigenthümer veräußert werden darf, bildete. Anm. z. LR, Thl. I c. 6 §. 26 suh Nr. 7; LR.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

von 1616 Thl. I Art. 9; v. Schmid, Com. Bd. 2 S. 196 Note 7. Allein jene gesetzliche, stillschwei- gende Hypothek der Ehefrau ist durch das Hypothe- kengesetz von 1822, welches auf dem Prinzipe der Publizität beruht, aufgehoben, da mit diesem Prinzipe stillschweigende Hypotheken sich nicht vertragen. Gönner, Com. z. Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 111, 147 u. f. 183. Durch Hyp.-Ges. §. 12 Nr. 6 wurde der Ehe- frau ein gesetzlicher Titel zur Erwerbung einer Hy- pothek für ihre Jllaten eingeräumt und durch §. 1 und 9 Nr. 2 a. a. O. die Wirkung der Hypothek von deren Eintrag im Hypothekenbuch abhängig ge- macht. Mit dem Tage der Wirksamkeit des Hyp.- Gesetzes sind aber nach §. 1 des Eins.-Ges. z. Hyp.- Ges. und Prior.-O. alle in den verschiedenen Lan- destheilen bisher bestandenen Gesetze und Verord- nungen hinsichtlich -der im Hyp.-Gesetze und in der Prior.-O. bestimmten Gegenstände aufgehoben^ Mit dem Wegfalle der stillschweigenden Hypo- theken und mit dem als unbestritten feststehenden nach Maßgabe des Hyp.-Ges. erfolgten hypothekari- schen Einträge für die Jllaten der Ehefrau R. auf ihres Mannes Anwesen ist aber auch das Veräußer- ungsverbot des LR. weggefallen; denn nach der Einräumung eines gesetzlichen Titels zur Erwerbung einer Hypothek durch das Hyp.-Ges. und nach dem Einträge der Hypothek bedurfte es nicht mehr des früheren Schutzes der Rechte der Ehefrau durch ein Veräußerungsverbot und somit auch nicht mehr dieses Verbotes selbst. > Es können auch die rechtlichen Wirkungen einer Hypothek nur nach den Bestimmungen desjenigen Gesetzes beurtheilt werden, auf welches dieselbe sich gründet, b. h nur nach den Bestimmungen des Hyp.- Ges.; dieses aber gestattet in §. 45 Abs. 1 allge- mein die Veräußerlichtest des Hyp.-Objektes durch

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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den Eigenthümer, ohne eine Ausnahme zu Gunsten der als Hyp.-Gläubigerin eingetragenen Ehefrau zu statuiren. Gönner, Comm. Bd. 1 S. 392. Die Annahme des OLG., das Hyp.-Ges. regle nur im Allgemeinen die Verhältnisse zwischen Hyp.- Gläubiger und Hyp.-Schuldner und lasse die eigen« thümlichen Rechtsverhältniffe der Eheleute, wie sie durch das LR. normirt seien, unberührt, ist nach bisheriger Ausführung unrichtig. Weiter fragte es sich, ob die Ehefrau R. gehal- ten sei, die im Hyp.-Buch als ihr Einbringen einge- tragene Summe vom Erwerber des Anwesens ihres Ehemannes anzunehmen und dagegen den Eintrag loschen zu lasten. Darüber bemerkte das Obrst. LG.: Wohl stellen sich die Ansprüche der Ehefrauen bezüglich ihres Dotal- und Paraphernal-Gutes ge- mäß LR. Thl. I o. 6 §. 13 Nr. 17, §. 22, § 36 Nr. 1, §. 38 Nr. 1 und 3, und §. 43 Nr. 1 als befristete Forderungen dar, welche mit dem Ableben des Ehemannes oder im Falle der aus besten Ver- schulden erfolgten Ehescheidung fällig sind, allein nur dem Ehemanne gegenüber, nicht auch gegenüber dem dritten Besitzer des Hyp.-Objekts, da es gesetz- liche stillschweigende Hypotheken nicht mehr gibt, eine solche gegenüber jenem dritten.Besitzer also nicht wirken "könnte, und da feststeht daß eine Befristung der Hypothekensorderung in obigem Sinne im Hyp.- Buche nicht eingetragen sei. Es kann sich daher die R. dem neuen Erwerber des Anwesens ihres Ehemannes gegenüber nicht auf die Ausnahmsbestimmung in LR. Thl. IV e. 14 §. 9 Nr. 3 berufen, wonach der Gläubiger aus er- heblicher Ursache die Annahme einer vorzeitigen Zahlung verweigern darf, und ebensowenig darauf, daß die Annahme der angebotenen Zahlung und die Löschungsbewilligung ihrerseits eine Gefährde für ihre Jllaten zur Folge haben könne, ganz abgesehen

Literatur-Notiz

256

Literatur-Notiz.

davon, daß die R. unter Umständen durch die Aus- bezahlung ihres Vermögens seitens des jetzigen An- Wesensbesitzers in die Möglichkeit versetzt werden kann, das Außbezahlte bis zur Beschaffung eines genügenden Ersatzes der bisher bestandenen Sicher- heit zurückzubehalten, oder auf dem im LR. Thl. I 6. 6 §. 25 Nr. 2 angezeigten Wege gegen den An- spruch des Ehemannes ans Verwaltung und Nutz- nießung sicher stellen zu lassen. Urth. v. 24. März Reg. I 24/1882.

Literatur-Notiz. Die Gemeindeordnung für die Landestheile dieß- seits des Rheins vom 29. April 1869 mit Erläu- terungen und Auslegungsbehelfen von E. Schöller und I. Mayer ist nunmehr in dritter verbesserter Auflage herausgegeben von E. Schöller, k. Bezirks- amtaffeffor (Palm u. Enke in Erlangen). Diese neue Auflage, in welcher alle seit der 2. Auflage von 1870 ergangenen neueren Gesetze und Erlaffe, die Entscheidungen insbesondere auf dem Gebiete der durch die Gesetzgebung des Jahres 1878 geregelten Verwaltungsrechtspflege, dann die neuere Literatur mitberückpchtigt sind, ist sicher .eines der besten Hilfs- mittel zur richtigen und sicheren Auslegung und Handhabung der Gemeindeordnung. Der ihr noch beigegebene Anhang II enthält zu den einzelnen Ge- setzesartikeln Allegate aus den die GO. berührenden Gesetzen, Verordnungen, Erlaffen, dann Mittheilungen aus der Literatur und Praxis. Ein umfangreiches Register ist außerdem beigegeben. Wir können die- ses Werk insbesondere auch zum richterlichen Gebrauche auf das Beste empfehlen.

Redakl.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl. Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 19. August 1882

Ueber die Pfändung der beweglichen Zubehörungen eines Hypothekenobjektes : (Schluß.) Von Notar Dr. Ortenau in München

Samstag den 19. August 1882. 47. Jahrgang. M 17.

Dr. I. A. Seuffert's

läller Kr Hechts »ntoendMA

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Pfändung der beweglichen Zubehörungen eines Hypotheken- objektes. (Schluß.) — Die vorläufige Vollstreckbarkeit bei Ver- säumnißurtheilen. — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landgerichts vom April 1882.

fieber -je Pfändung -er berveglichen Zubehörungen eines Hypothekenobjektes. Von Notar vr. Ortenau in München. (Schluß.) Wenn nun auch nach dem bisher Entwickelten die fraglichen Zubehörungen vor der Beschlagnahme mit voller Rechtswirksamkeit gepfändet werden kön- nen, so dürfen sie doch im Falle eines Konkurses nicht zu der gemeinen Maffe gezogen werden, son- dern ist in diesem Falle das unbeschränkte Abson- derungsrecht der Hypothek- und sonstigen Realgläu- biger hieran zu behaupten. Für die abgesonderte Befriedigung verlangt die Konkursordnung in §. 39 zweierlei, nämlich: daß die Gegenstände in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gehören und daß ein dingliches oder sonstiges Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus denselben besteht. Das letztere Requisit ist zweifelsohne gege- ben. Das elftere scheint allerdings nach den bis- herigen Ausführungen zu fehlen. Allein die KO. verlangt in §. 3Ö nicht wie etwa ihr Einführungs- gesetz in §.14 oder die CPO. in §. 710 den Ge- wahrsam der bezüglichen Sache, ferner verweist sie im zweiten Absatz des §. 39 auf den „Umfang" der Jmmobilienmafse, welcher ja unter gegebenen Umständen auch ausgedehnt werden kann. Mithin liegt hier für das sofort anzuwendende Recht der ähnliche Gedanke wie in der CPO. §/ 757 Abs. 2 Neue Folge XXVII. Band.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen Von Rechtsanwalt Dr. Obermeyer in München

258 Die vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen. für die Kompetenz der Gesetzgebung vor und ist der Ausdruck „gehören" so zu deuten, daß er auch diejenigen Vermögensstücke umfaßt, welche zum un- beweglichen Vermögen gehören können; das Letztere ist aber von den Pertinenzien in Frage unbedenklich zu behaupten. Schließlich sei noch die Bemerkung gestattet, daß nicht die Pfändungen der Gläubiger, welche ohnehin durch die CPO. §. 715 Zifs. 3 und 5 wesentlich eingeschränkt sind, sondern der böse Wille der Schuldner an den Devastationen der zur Sub- hastation gelangenden Güter schuld sind und gerade oft die Pertinenzerklärungen weiter nichts als auch eine Manifestation jenes nämlichen bösen Willens sind, der bald den Hypothekgläubiger bald den Kur- rentgläubiger um das ihm Gebührende zu bringen sucht und in der angeblichen Unpfändbarkeit der Zu- behörungen etwas gar zu Verlockendes findet. Die- sen bösen Willen überall zu bekämpfen, kann nur ersprießlich und verdienstlich sein *).

Die vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumniß- urtheilen. Von Rechtsanwalt vr. Obermeyer in München. Es ist zur überwiegenden Praxis der bayerischen Gerichte geworden- bei Erlassung von Versäumniß- urtheilen dem Antrag auf vorläufige Vollstreckbarkeit nicht Statt zu geben, wenn nicht auch dieser Antrag der Gegenpartei rechtzeitig mittelst Schriftsatzes mit- getheilt worden war. Diese Praxis herrscht nach den dieselbe billigenden Bemerkungen in Wilmowski's Commentar S. 748 auch bei den Berliner Gerich- ten; sie scheint mir aber mit einer richtigen grund-

*) Die vorliegende Frage läßt wohl noch weitere Be- trachtung zu. A. d. R.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen. 259 sätzlichen Auffassung sowohl der Ratur der vorläufigen Vollstreckbarkeit als des Umfanges der durch die Ver- säumnißfolgen zwangsweise realisirten parteilichen Einlassungspflicht in Widerspruch zu stehen und be- ruht zunächst auf blos wörtlicher Anwendung des §. 300 Abs. 1 Z. 3 der PrO. Die Bestimmungen des 3. Titels des II. Buckes der PrO. sind aber sammt und sonders auf den Antrag das Urtheil für vorläufig vollstreckbar zu er- klären unanwendbar; nicht umsonst ist von diesem erst im 8. Buch der PrO. die Rede, während sich der 3. Titel des II. Buches unmittelbar an Titel 1 und 2 desselben Buches anschließt. Es kann bezüglich des Antrages auf vorläufige Vollstreckbarkeit keine Erklärungspflicht nach §. 129 und 299 der PrO. gedacht werden; denn derselbe bedarf ja in den Fällen des §. 649, 496, 529 der PrO. sowie beim Erbieten zur Sicherheitsleistung nach §. 650 der PrO. zu seiner Begründung nicht eines weiteren thatsächlichen Vorbringens, als schon mit Begründung der Anträge in der Sache selbst in die Verhandlung eingeführt wurde. Und im anderen Falle des §. 650 der PrO. ist die Glaubhaftmach- ung der Gefahr bei Verzögerung der Vollstreckung gewiß auch dann nöthig, wenn der Gegner gar nicht erschienen ist oder sich über das bezügliche Vorbrin- gen nicht erklärt. Der Antrag auf vorläufige Vollstreckbarkeit ist so wenig ein Theil der Verhandlung zur Hauptsache, daß eine Partei, welche sich blos auf jenen Antrag erklärt hat, die Anwendung des §. 298 der PrO. verwirkt hat. Auf den Antrag bezüglich der vorläufigen Voll- streckbarkeit ist §. 296 Abs. 1 der PrO. unanwend- bar; mit Bezug auf ihn treten überhaupt keine Ver- säumnißfolgen ein. Die Entscheidung über ihn nimmt nur deshalb an der Natur des Urtheiles als kontra- diktorisches oder Versäumnißurtheil Antheil, weil sie

260 Die vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen. nach positiver Bestimmung mit der Entscheidung in der Hauptsache verbunden werden muß; sie enthält aber in sich selbst mir eine Realisirung von Ver- säumnißfolgen. Die Bestimmung des §. 653 der PrO., daß der Antrag auf vorläufige Vollstreckbarkeit nur in der mündlichen Verhandlung vor dem Urtheil gestellt werden kann, wurde in der Justizkommission vielleicht nicht mit Unrecht bekämpft; aber trotz dieser Be- stimmung ist dieser Antrag kein Theil des materiellen Anspruches, auf den doch allein die Versäumnißfolgen nach Titel III des II. Buches der PrO. bezogen werden können. Er ist und bleibt lediglich ein anti- zipirter Antrag betreffs der Zwangsvollstreckung und steht innerlich bereits hinter der Verhandlung zur Hauptsache. In den Fällen des §. 648 der PrO. setzt die vorläufige Vollstreckbarkeit gar nichts weiter voraus, als daß überhaupt ein Urtheil zur Hauptsache ergeht; in den Fällen des §. 649, 650, 496, 529 der PrO. weiter lediglich die ordnungsmäßige Stellung eines bezüglichen Antrages in der mündlichen Ver- handlung, nicht auf vorhergehende Zustellung dessel- ben, und das Vorhandensein der seweils in diesen Paragraphen normirten Erfordernisse. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so muß es gleich bleiben, ob das Urtheil in der Hauptsache kontradiktorisch oder Versäumnißurtheil ist; denn wenn im Falle des §. 296 der PrO. das thatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers den Klageantrag rechtfertigt und einer der Fälle des §. 648, 649, 650, 496, 529 der PrO. gegeben ist, so ist damit auch die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Weiteres gerechtfertigt. Die Vorschrift des §. 653 der PrO. ist ja lediglich mit Rücksicht auf die in §. 651, 652 eoä. zu Gunsten des Schuldners gegebenen Bestimmungen getroffen; das in diesen Paragraphen dem Schuldner eingeräumte Vertheidigungsrecht ist aber etwas

Die vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurthcilen. 261 wesentlich anderes als die EinlassungsPflicht be- züglich der Hauptsache selbst. Daß er dieses Ver- theidigungsrecht, diese Vergünstigung verliert, wenn er seiner Pflicht sich in den Prozeß über den An- spruch selbst einzulassen nicht genügt, erscheint von vorneherein in der Ordnung. Warum nun die be- liebte Argumentation, um die Nothwendigkeit der vorherigen Zustellung des Antrages auf vorläufige Vollstreckbarkeit im Versäumnißfall zu rechtfertigen, daß man nicht wissen könne, ob der Schuldner nicht eben mit Rücksicht auf diesen Antrag, der so außer- ordentlich in seine Verhältnifle eingreife, bei Zustell- ung desselben erschienen wäre? Der Schuldner mußte ja nach dem Willen des Gesetzes ohnehin erscheinen zur Verhandlung in der Hauptsache; die Folgen dieser Pflichtverletzung hat er sich auch be- züglich der Vollstreckung selbst zuzuschreiben, wenn er sich nicht nach §. 657, 647 der PrO. helfen kann. Der Richter aber ist gar nicht berechtigt, nachdem er einmal die Versäumnißfolgen in der Hauptsache realisirt hat, hinterher die Möglichkeit einer Bestreitung in einem Nebenpunkte anzunehmen. Der §. 300 Abs. 1 Ziff. 3 der PrO. ist daher auf den Antrag das Urtheil für vorläufig vollstreck- bar zu erklären, ebensowenig anwendbar als irgend ein anderer Paragraph des III. Titels des II. Buches. Nur beiläufig sei noch die Frage gestellt, ob die Anhänger der Gegenmeinung den §. 300 Abs. 1 Ziff. 3 der PrO. bezüglich der vorläufigen Voll- streckbarkeit im Gegensatz zu seiner sonstigen Anwend- ung auch bei Versäumnißurtheilen gegen den Kläger anwendbar erachten; und ob ihnen bei Versagung der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus Gründen des §. 300 Abs. 1 Ziff. 3 der PrO. das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach §. 301 der PrO. als entsprechend erscheinen kann.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom April 1882

Prozeßrechtliche Entscheidung

262

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom April 1882. I. Prozeßrechtliche Entscheidung. Zu Art. 681 der CPO. Eine am Johannis- tage vorgenommene Jmmobiliar-Zwangsversteigerung war bei dem Landgerichte als nach der RCPO. §. 681 nichtig angefochten, die Klage aber abgewie- sen, und die deshalb erhobene Berufung verworfen worden. Eine daraufhin eingelegte Revision wurde zurückgewiesen aus folgenden Gründen: Das Verbot der Vornahme einer Zwangsver- steigerung an einem Feiertage ist nicht civilrechtlicher sondern prozessualer Natur; denn dasselbe beruht nicht auf einer civilrechtlichen Bestimmung, ver- möge welcher Zwangsversteigerungen oder überhaupt gerichtliche oder notarielle Akte, welche an einem Feiertage vorgenommen wurden, als ungiltig erklärt werden, sondern auf RCPO. §. 681, wonach eine Vollstreckungshandlnng an Sonntagen und all- gemeinen Feiertagen nur mit Erlaubniß des Amts- richters erfolgen darf, in dessen Bezirk die Handlung vorgenommen werden soll, also auf einer prozes- sualen, das Vollstreckungsverfahren betref- fenden Bestimmnug. Es bemißt sich daher auch die Beantwortung der Frage, durch welche Rechtsmittel im weiteren Sinne und in welchen Formen eine jenem Verbote zuwiderlaufende Handlung von den Betheiligten an- gefochten werden könne, bloß nach desfallsigen pro- zessualen Vorschriften. Da nun gemäß §. 757 a. a. O. die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen durch die Landesgesetzgebung geregelt ist, so entscheiden

Civilrechtliche Entscheidungen

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 263 über die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchen Formen die Aufhebung eines bei einer Jmmobiliarzwangsversteigerung ertheilten Zuschlages beantragt werden könne, die Bestimmungen der bayer. Subh.-Ö. v. 23. Febr. 1879. Diese aber führt in Art. 82 unter den, das bei der Zwangsversteigerung zu beobachtende Verfahren betreffenden, die Aufhebung des Zuschlages durch das Vollstreckungsgericht auf gestellten Antrag recht- fertigenden Gründen die Vornahme der Zwangs- versteigerung an einem allgemeinen Feier- tage nicht an, obwohl zweifellos nach dem Vor- bemerkten auch dieser Grund das bei derZwangs- versteigerung zu beobachtende Verfahren betrifft; sie überläßt vielmehr dem Betheiligten die Geltendmachung seiner desfallsigen Anträge, Ein- wendungen und Erinnerungen, welche sich ja auf eine ihm gemäß Art. 62 a. a. O. spätestens einen Monat vor dem Versteigerungstermine kundgege- bene Thatsache stützen, bei dem Vollstreckungs- gerichte nach §. 685 der REPO., gegen dessen Entscheidungen dem Betheiligteu die sofortige Be- schwerde offen steht §§. 684, 701 ver REPO. Vgl. Motive zu §§. 81—85 des Entw. d. Subh.- Ordnung. Urth. v. 3. April Reg. I 14/82.

H. Civil-echtliche Entscheidungen. Obligatiouenrecht. Ueber Universalvoll- macht. Eine Universalvollmacht, auch wenn sie alle auf das ganze Vermögen des Auftraggebers sich be- ziehenden Geschäfte betrifft, berechtigt nicht zu Hand- lungen, welche dem vermuthlichen Willen des Man- danten nicht gemäß sind. Ein solcher Universalpro- kurator darf daher nicht nach bloßer Willkür handeln und Geschäfte schließen, an welche der Gewalthaber gar nicht gedacht haben konnte, sondern die er, weil

Familienrecht

264 Neuere vberstrichterliche Erkenntnisse. zu seinem Nachtheile gereichend, mißbilligt haben würde. Soweit eine bestimmte Vorschrift, in welcher Weise ein Auftrag auszuführen sei, nicht ertheilt ist, hat dem Mandatar als Richtschnur der Vortheil des Mandanten zu dienen, und hängt nach kr. 46 D. 17. 1 die Rechtsgiltigkeit des von dem Manda- tare für den Mandanten vorgenommenen Geschäftes bloß davon ab, ob es dem Interesse des letzteren entspricht. Sintenis, Civilrecbt, 2. Aust. Bd. 2 §.113 II 1; Glück, Pand. Bd. 15 S. 273 u. f.; Seuffert, Arch. Bd. 2 Nr-4V. Urt. v. 27. April Reg. I 21/82. Familieurecht. Vereinkindschaftüng erst- ehelicher Kinder nach oberpfälzer Land- recht. Voraussetzung der Giltigkeit dersel- ben. UeberRealtheilung mit den Kindern nach nürnberger Recht und Berechnung der Vermögensmasse hiebei. In H., wo bayeri- sches Landrecht mit oberpfälzischem Landrechte gilt, hatten die Eheleute L. vor ihrer Verehelichung in einem Ehevertrage als Güterstand die versammte Ehe nach nürnberger Statutarrechte bestimmt, und als der Ehemann L. mit Hinterlassung seiner Wittwe und eines minderjährigen Sohnes Michael starb, wurde das Vermögen, welches hauptsächlich in einem Anwesen bestand, inventarisixt, vom hiebei ermittelten Vermögen je die Hälfte der Wittwe und dem Kinde zugetheilt, bestimmt, daß vorläufig diese Beide im gemeinschaftlichen Besitz und Genuß des Gesammt- vermögen verblieben, auf Beide der Besitztitel bezüg- lich des Anwesens im Hypothekenbuche berichtigt, und in diesem auf dem ideellen Antheile der Mutter am Anwesen das Vatergut des Michael L. zu 1216 fl. eingetragen. Bald darauf schritt die Wittwe L. mit dem B. zu einer zweiten Ehe, nachdem sie, verbeistandet durch ihren Vater, und mit Zuziehung des für

Neuere obcrstrichterliche Erkenntnisse.

265

Michael L. bestellten Vormundes mit B. einen Ehe- vertrag abgeschlossen hatte, nach welchem Wittwe L. ihren Antheil am gedachten Anwesen inferirte, Michael L. unter Vorbehalt seines Vatergutes vereinkind- schaftet, und bestimmt wurde, daß die Ehe als ver- sammle Ehe nach nürnberger Statutarrecht eingegan- gen werde, und dieser Vertrag wurde auch obervor- mundschaftlich genehmigt. Als nun Michael L. großjährig geworden und aus der Vormundschaft entlassen worden war, wobei er, anerkennend daß sein Vermögen 1216 sl. betrage, Vormund und Obervormundschaft von jeder Haftung freigegeben hatte, trat er gegen die Eheleute B. klagend auf, verlangend, daß das gedachte Anwesen zwischen ihm und den Beklagten getheilt und zu dem Zweck öffentlich versteigert werde, und dem ent- sprechend wurde auch in I. Instanz erkannt, weil der Richter den Ehevertrag der Eheleute B. und die Vereinkindschaftung des Michael L. als rechtsunwirk- sam erachtete. Das Oberlandesgericht dagegen, an welches die Sache im Wege der Berufung gelangt war, ging gerade von entgegengesetzter Ansicht aus, und erkannte auf Klagabweisung. Auf Revision hob das Obrst. LG. dieses Urtheil auf und erkannte für den Kläger aus folgenden Gründen: Obwohl nach nürnberger Statutarrechte jede zweite Ehe, in welche Kinder erster Ehe eingebracht werden, gesetzlich eine verdingte ist — Lahner Addit. Dekr. S. 690; Sieben käs, Intest. Erbf. §. 36 Nr. 3 und §.101; Roth, bayer. Civ.-R. Bd. I §. 57 Note 13 — hat das OLG. doch mit Recht angenommen, daß diese gesetzliche Bestimmung einer Vereinbarung der Eheleute B., es werde ihre Ehe nach den Grundsätzen der nürnberger Reforma- tion über versammle Ehen eingegangen, nicht im Wege stand; denn für die Frage, welcher Güterstand

266 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. in der zweiten Ehe der Wittwe L. zulässig gewesen, war nicht das eben erwähnte Statutarrecht sondern das zu H. geltende oberpfälzische bezhw. bayerische Landrecht maßgebend, nach diesem aber waren die Eheleute B. nicht gehindert, für ihre Ehe vertrags- mäßig den Güterstand der versammten Ehe nach nürnberger Recht festzusetzen. Bayer. Ldr. Thl. I e. 6 §. 29 Nr. 6 und Anm. hiezu. Durch diese Vereinbarung für sich allein wurde übrigens der Anspruch des Michael L. auf Real- theilung, welcher mit dem Momente geboren war, als Wittwe L. den Wittwenstuhl verrückte, nicht aufgehoben, da derselbe ein wohl erworbenes Recht des Michael L. war, und neben dem von den Ehe- leuten B. eingeführten Güterstande bestehen konnte, nachdem die Wittwe L. bloß ihren Antheil an ihres ersten Mannes Nachlaß in die zweite Ehe inferirte. Allein das OLG. hat durch die Annahme, eine Anfechtung des Einkindschaftsvertrages durch Michael L. sei dermalen ausgeschlossen, und daher dieser zur gestellten Klage nicht berechtigt, die Bestimmungen des oberpfälzischen Landrechts über Einkindschafts- verträge verletzt, und die Vorschriften über restitutio in integrum unrichtig angewendet. Dieses Landrecht nämlich ordnet in Thl. H Tit. 26 ©.250*) in Ansehung der Einkindschaft, und zwar mit dem Beisatze, daß diese für den Fall der Unter- lassung für nichtig und unkräftig gehalten, auch nicht angenommen und zugelassen werden solle, unter An- derm an, daß falls die erstehelichen Kinder bevor- mundet sind, nicht blos deren Vormünder sondern auch etliche nächste Blutsfreunde derselben beigezogen, beeidigt und vermittelst solchen Eides befragt werden, ob solche Einkindschaft den erstehelichen Kindern nutz

*) Vgl. Arnold, Beitr. z. deutschen Priv.-R. Thl. I S. 554 u. f.

Neuere obcrstrichterliche Erkenntnisse.

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oder nachtheilig sein möge, und diese Vorschrift hat auf den vorliegenden Einkindschaftsvertrag Anwend- ung zu finden, da in H., dem Wohnorte, nicht blos der Eheleute B. sondern auch des Michael L. dasselbe und subsidiär bayeriche Landrecht gilt — Kumpf, Ges. Stat. v. Mttlfr. S.72 — und die verschiedenen Zustände der Person, wodurch deren Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit bestimmt wird, insbesondere der Zustand der Bevormundung oder Selbstständigkeit nach demjenigen örtlichen Rechte zu beurtheilen ist, welchem die Person selbst durch ihren Wohnsitz .angehört..— Seuffert, Pand. §. 17 Nr. 1 —. Diese Bestimmung, deren Anwendbarkeit auf vor- liegenden Fall übrigens sowohl das Landgericht als das Oberlandesgericht angenommen hat, wurde, was des Michael L. nächste Blutsfreunde anlangt, bei fraglichem Einkindschaftsvertrage nicht befolgt. Wohl nämlich war bei dessen Abschluß auch der mütterliche Großvater des Michael L. anwesend, aber nur als Beiständer seiner Tochter, der Wittwe L., nicht als Blntsfreund des Michael L.; auch wurde er nicht beeidigt und nicht befragt, ob er die Ein- kindschaft für seinen Enkel nutz oder nachtheilig er- achte. Das OLG. ist nun der Meinung, fraglicher Ver- trag, soweit er Vereinkindschaftung zum Gegenstände habe, sei deshalb nicht nichtig, weil, wenn auch der entgegengesetzten Auffaffung die Worte des Gesetzes zur Seite stünden, dieselbe doch durch den Zweck der Gesetzesvorschrift ausgeschlossen werde, indem diese nicht aus Rücksicht auf das öffentliche Interesse, insbesondere auf die guten Sitten, sondern wegen möglichster Wahrung der Interessen der vereinkind- schafteten Kinder veranlaßt worden sei. Allein das oberpfälzische Landrecht befiehlt Beobachtung der frag- lichen Vorschrift bei Strafe der Nichtigkeit des Ein- kindschaftsvertrages, und wenn auch dieser wegen

268 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Außerachtlassung der Vorschrift nicht absolut nichtig ist, und nicht von jedem Jntereffenten angefochten werden kann, so ist er doch deshalb mit respektiver Nullität behaftet und konnte von Demjenigen, zu dessen Gunsten die unter Strafe der Nichtigkeit vor- geschriebenen Kautelen angeordnet sind, also in con- creto von Michael L. als nichtig angefochten wer- den. Vgl. Anm. lit. d zu §. 24 c. 1 Thl. IV des bayer. Ldr. Die in Sammlg. Bd. 6 S. 369; Bl. f. RA. Bd. 19 S. 92, Bd. 37 S. 26, Bd. 42 S. 12 und Seuffert's Arch. Bd. 10 Nr. 180 mitgetheilten Urtheile stehen dem nicht entgegen, sie erkennen viel- mehr an, daß aus der Nichtbeachtung einer solchen Kautel jenen Personen, deren Interesse zu wahren dieselbe bestimmt ist, ein Recht auf Anfechtung des Vertrags erwachse, und sprechen ein solches Recht allen anderen Personen ab. Michael L. hat sich auch dieses Anfechtungsrechtes niemals begeben; denn, wie festgestellt, hat er nach erreichter Großjährigkeit den fraglichen Einkindschafts- vertrag niemals genehmigt, und in der von ihm bei seiner Kuratelentlassung abgegebenen Erklärung liegt eine solche Genehmigung nicht. Der Umstand ferner, daß der angegriffene Ver- trag unter Vertretung des Michael L. durch seinen Vormund abgeschlossen und oberkuratorisch genehmigt, und daß Vormund und Obervormundschaftsbehörde von Michael L. bei dessen Kuratelentlassung von aller Haftung freigesprochen wurde, endlich daß Michael L. sich nur darüber beschwert, daß nicht die vorgeschrie- benen Kautelen zur Wahrung seiner Interessen be- obachtet worden seien, schließt die Vertragsanfechtung ebensowenig aus, als es fraglich ist, ob Michael L. mittels eines Restitutionsgesuches noch Abhilfe suchen könne. Der Vertragsabschluß erfolgte eben nicht unter gehöriger Vertretung des Michael L.; denn dazu

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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war auch erfordert die Beiziehung und Beeidigung der nächsten Blutsverwandten des Michael L. und die Befragung derselben über die Nützlichkeit und Räthlichkeit der Vereinkindschaftung für diesen. Dessen Verzicht auf Ersatzanspruch gegen Vor- mund und Obervormundschaft aber ist nicht ein Ver- zicht auf sein Vertragsanfechtungsrecht. Darauf endlich, ob Michael L. überhaupt in der Lage gewesen, gegenüber seiner Mutter gegen den Einkindschaftsvertrag um Restitution uachsuchen zu können, und ob die Stellung eines solchen Gesuches verspätet wäre, kommt es in eonereto nichts an; denn da derselbe den Einkindsschastsvertrag mit Recht als nichtig angefochten hat, bedarf er der Restitution nicht, ja er konnte eine solche gar nicht nachsuchen, weil nach bayer« Ldr. Thl. I e. 7 §. 30 und Anm. hiezu nur gegen eine giltige Handlung Restitution nachgesucht werden kann, eine schon an sich nichtige Handlung aber nicht per restitutionem in integrum sondern per querelam et exceptionem nulli tatis angefochten wird, welche weder probationem lae- sionis noch die Beachtung des quadriennii erfordert. Läuft aber dem Michael L. zur Anfechtung des Einkindschaftsvertrages nicht blos eine vierjährige sondern eine dreißigjährige Frist, so kann von einer Verjährung des Anfechtungsrechtes eine Rede nicht sein; denn abgesehen davon, daß gegen Unmündige eine Verjährung überhaupt nicht läuft — Wind- scheid, Pand. Bd. 1 §. 109; Seuffert, Pand. Bd. I §. 30 — und daher die Jahre der Unmün- digkeit des Michael L. nicht gerechnet werden dürfen, involvirt schon deffen Klage die Vertragsanfechtung, so daß diese jedenfalls innerhalb 30 Jahre erfolgte. Anlangend das Recht des Michael L., Real- theilung zu verlangen, so war dieses geboren da seine Mutter den Wittwenstuhl verrückte, und wurde dieses Recht durch den vor Eingehung der zweiten Ehe abgeschloffenen Ehe- und Einkindschaftsvertrag

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nicht alterirt, nachdem der letztere Vertrag für MichaÄ L. unverbindlich ist, der elftere Vertrag aber, soweit er die Güterrechte der Eheleute B. regelt, dem Michael L. nicht präjudiziren kann. Der Einwand, sowohl nach oberpfälzischen als nach nürnberger Rechte stehe dem überlebenden Ehe- theile die Nutznießung an dem elterlichen Vermögen seiner Kinder auf Lebenszeit zu, und deshalb sei Michael L. zur Zeit nicht berechtigt, eine reale Aus- scheidung seines Sondervermögens aus der gemein- schaftlichen Masse zu verlangen, ist nicht stichhaltig. Nach nürnberger Recht — Tit. XXXIII Ges. 4 — verbleibt wohl dem überlebenden Ehetheile auf des Verstorbenen verlassenen halben Theil Besitz, Nutzung und Nießung, allein nur so lange, als er den Wittibstand nicht verändert — Si ebenkäs, Intest. Erbf. §. 41 —, das oberpfälzische Ldr. aber ist nicht maßgebend, nachdem die Eheleute L. mit Vertrag für ihre Ehe die Gütergemeinschaft einer versammten Ehe nach nürnberger Recht eingeführt und vereinbart hatten, daß, abgesehen vom Falle kinderlosen Absterbens eines der Ehetheile, alle Succes- sionsfälle nach der nürnberger Reformation gerichtet und geschlichtet werden sollten. Unrichtig ist auch die Ansicht, eine Realabtheilung sei deshalb nicht veranlaßt, weil für des Michael L. Ansprüche der Vermögensstand zur Zeit der Papier- theilung allein maßgebend sei und er nur ein väter- liches Vermögen von 1216 fl. beanspruchen könne. Allerdings nämlich ist der Vermögensstand zur Zeit des Todes des einen Ehegatten bezhw. das hierüber aufgenommene Inventar entscheidend für den Umfang der Kommunionsmaffe d. h. bezüglich der hiezu ge- hörigen Bestandtheile, und bildet dasselbe die Grund- lage für die Ansprüche, welche die Deszendenz des verstorbenen Gatten a n das in denHänden des überlebenden Ehetheils befindliche Vermögen machen kann, so zwar, daß, wenn in der Zeit des Wittib-

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standes von dem Hinterbliebenen Ehegatten etwas gewonnen worden ist, dieses zur gemeinschaftlichen Masse nicht gezogen werden darf. Allein für die endliche ziffermäßige Festsetzung des Kindervermögens bei einer allenfallsigen Realtheilung ist jener Zeit- punkt nicht allein maßgebend, vielmehr sind die An- sätze, welche bei Gelegenheit der Papiertheilung ge- macht wurden, mit Rücksicht auf die Veränderungen, die durch das Steigen oder Sinken des Welches der in die Gemeinschaft gezogenen Vermögenstheile inzwischen eingetreten sind, nach dem Zeitpunkte der Auflösung der Gemeinschaft zu revidiren; es sei denn daß der höhere Werth in einer erweislichen Melioration seinen Grund hat, welchen Falles dieser höhere Werth, insoweit er durch die Melioration her- beigeführt wurde, demjenigen Ehegatten zu Gute kommen soll, welcher die Meliorationskosten aufge- wendet hat. — S i e b e n k ä s a. a. O. §. 55; La Huer, Einltg. §. 281 Note ***: Bl. f. RA. Bd. 23 S. 353, Bd. 44 S. 432. — Wohl mag es richtig sein, daß diese Ansicht auf die Annahme des Eintritts fortgesetzter Gütergemein- schaft bei durch den Tod gelöster versammter Ehe nach nürnberger Recht sich gründe, diese Annahme aber in der Theorie nunmehr wohl allgemein als unrichtig anerkannt sei; allein das kann nicht genü- gen, von einer Ansicht abzugehen, für welche sich die Kommentatoren des nürnberger Rechtes sowie die Aussprüche des ehemaligen Vormundamtes erklärt haben; zumal nicht abzusehen ist, warum jener höhere Werth nicht der ganzen Masse zu Gute kommen solle, falls nicht etwa die Jnventaransätze des Ver- kaufes wegen gemacht und um solche die Güter dem überlebenden Ehetheile käuflich überlassen worden sind. Eine Folge des Rechtes auf Realtheilung ist, daß Michael L. zu deren Ermöglichung die Verstei- gerung des Anwesens verlangen kann; denn es liegt in der Natur der Sache, daß, sofern sich die Be-

272 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. theiligten über die Summe, um welche der eine oder andere derselben das Anwesen übernehme, nicht einigen können, zur öffentlichen Versteigerung ge- schritten werden müsse, und es ist dieses auch aus- gesprochen in der nürnberger Reformation Tit. 23 Ges. 6 und Tit. 36 Ges.'3. Vgl. Lahn er, Ein- leitung §. 442 S. 213. Es steht dieses keineswegs im Widerspruche mit dem Prinzips, daß die Theilung unter möglichster Wahrung aller berechtigten Interessen der Bethei- ligten erfolgen solle, — Nürnb. Res. Tit. 23 Ges. 6 §. 7; Bayer. Ldr. Thl. III c. 1 §. 14 Nr. 13 und 19 — weil eben das maßgebende nürnberger Recht in Tit. 23 Ges. 6 §. 5 und Tit. 36 Ges. 3 §. 2 die vorhin erwähnte Bestimmung getroffen hat. Es kommt daher auch nichts darauf an, daß der Zweck, welchen Kläger verfolgt, nämlich Befriedigung wegen seines Vatergutes in Baarem doch wohl in anderer Weise als durch sofortige Versteigerung des Anwesens erreicht werden könnte. Uebrigens wird den Eheleuten B. das Recht nicht benommen, falls sie nach nürnberger Recht, insbesondere nach Reform. Tit. 23 Ges. 6 §.7 ein Einstandsrecht beanspruchen zu können meinen, dieses seiner Zeit geltend zu machen. Ebenso können dieselben bei der Rektifikation des Inventars, welche nach Veräußerung des Anwesens zu erfolgen hat, die von ihnen auf dessen Meliora- tion aufgewendeten Kosten liquidiren und deren Be- rücksichtigung verlangen. Urtheil vom 11. April Reg. I 18/82.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl. Palm & Gnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. September 1882

Ueber Erstattung von Kosten mehrerer Rechtsanwälte : Zu §. 87 Abs. 2 der RCPO.; §. 42-45 der AGO. B. Hfm.

Samstag den 2. September 1882. 47. Jahrgang. ji& 18. Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für Kuhtsanjoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber Erstattung von Kosten mehrerer Rechtsanwälte. — Mittheil- ungen auS der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen. (Fortsetzung zu Nr. 6 des lfd. Jahrg.)

lieber Erstattung von Kosten mehrerer Rechts- anwälte. Zu §. 87 Abs. 2 der RCPO.; $. 42—45 der AGO. Angesichts einer Beschwerde-Entscheidung des bayerischen obersten Landesgerichts vom 9. Mai 1881, welche in Band 21 der Zeitschrift des Anwaltsvereins S. 342 mitgetheilt ist, drängt sich trotz.dem klaren und bündigen Wortlaut in §. 87 Abs. 2 der RCPO. die Frage auf, wie es mit der Kostenerstattung durch den unterlegenen Prozeßgegner dann zu halten sei, wenn aus Belieben des obsiegenden Theiles neben einander mehr als ein Anwalt in demselben Rechts- zuge thätig gewesen sind« Die Zulässigkeit einer solchen Vertretung gründet sich auf §. 80 der RCPO., §.27 Abs. 2 der RAO.; die hieraus erwachsenden Gebührenansprüche sind in §§. 2, 42—45 der AGO. geregelt. In einem Falle des §. 44 Abs. 1, welcher den Gebührenanspruch eines sogen. Correspondenz - oder Jnformationsanwgltes zum Gegenstand hat, spricht sich unser oberster Gerichtshof entgegen einer weit verbreiteten Gerichtspraxis, insbesondere auch ent- gegen der von dem k. Oberlandesgericht Nürnberg bisher festgehaltenen Rechtsanschauung, in obiger Neue Folge XXVII. Baud.

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Zu $• 87 der CPO.

Beschwerde-Entscheidung dahin aus, daß hiefür nicht die von den Vorinstanzen angewendete Bestimmung des §. 87 Abs. 2 der RCPO., sondern die Vor- schrift in §. 44 Abs. 1 der AGO. im Verein mit §. 87 Abs. i der RCPO. maßgebend, und daß hienach die Prozeßgebühr des Anwaltes, welcher lediglich dsn Verkehr der Partei mit dem Prozeß- bevollmächtigten geführt hat, von der unterliegenden Gegenpartei zu erstatten sei. Mit Recht wird in einer Nachschrift der Redak- tion — S. 365 — die Wichtigkeit dieser Entscheid- ung, und zwar weniger für die Rechtsanwälte, die ja unter allen Umständen zu ihrem Honorar kommen müssen, als vielmehr für die Rechtsuchenden hervor- gehoben, zugleich aber wird darin der Befriedigung Ausdruck verliehen, daß für Bayern die Frage nun- mehr zu Gunsten der Correspondenzgebühr entschieden sein möchte. Warum jedoch gerade zu Gunsten der letzteren und nicht auch der übrigen in §. 42—45 bemessenen Gebühren, ist nicht wohl abzusehen, da auch die in §. 42, 43 und 45 gegebenen Vorschriften, sobald man einmal über die Anwendbarkeit von §. 87 Abs. 2 der RCPO. hinweg ist, von gleich maß- gebender Bedeutung sein müßten, wie solche dem §. 44 Abs. 1 zugeschrieben wurde. Damit wäre aber auch dem Luxus, mehrere An- wälte zugleich in's Feld zu stellen, Thür und Thor geöffnet, ja sogar der in Bezug genommene Grund- satz des §. 87 Abs. 1 verletzt, wonach doch nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechts- vertheidigung nothwendigen Kosten der unterlie- genden Partei zur Last fallen sollen. Möge es daher bei solcher Tragweite obiger Ent- scheidung und in einem Zeitpunkte, wo die Höhe der Gerichts- und Anwaltskosten alles Ernstes in Er-

Zu §. 87 der CPO.

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Wägung gezogen wird, gestattet sein, für den in sei- ner Geltung so sehr gefährdeten Schlußsatz in §. 87 Abs. 2 eine Lanze einzulegen. Dies um so mehr, als jene Beschwerde-Entscheidung, wenigstens in der mitgetheilten Fassung, jede nähere Begründung ver- missen läßt, warum denn §. 87 Abs. 2 nicht maß- gebend, warum seine Vorschrift durch §. 44 der AGO. außer Wirkung gesetzt sein soll. Durch die Anwaltsgebührenordnung wird, wie namentlich aus der Einleitung zu den Motiven her- vorgeht, zunächst nur der Gebührenanspruch gegen den Vollmachtgeber, somit gegen die eigene Partei geregelt. Reichstags-Verhandlungen von 1879 Bd. 4 S. 124. Die Frage hingegen, wieviel davon der unterlie- gende Gegner seinerzeit zu erstatten habe, ist in der Gebührenordnung gar nicht behandelt, sondern in den §§. 87 fgg. der RCPO. zum Austrag gebracht. Wilmowski, Anm. 5 zu §. 87 (S. 122 der 2. Auflage.) Während nun §. 87 Abs. 1 als Prinzip aufstellt, daß das Unterliegen in der Hauptsache auch die Verpflichtung zur Kostenerstattung nach sich ziehe, geschieht dies sofort mit der Einschränkung auf solche Kosten, welche nach freiem Ermessen des Gerichts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtö- vertheidigung nothwendig waren. Was freilich die Gebühren und Auslagen des von der obsiegenden Partei bestellten Rechtsanwaltes betrifft, so ist das freie Ermeffen des Gerichts durch §. 87 Abs. 2 be- schränkt, indem hienach diese Kosten einen regelmäßi- gen Gegenstand der Ersatzpflicht selbst im Partei-, geschweige im Anwaltsprozefse, bilden. Hahn, Mat. Bd. 1 S. 197 und 198. Mit Ausnahme der Reisekosten eines auswärtigen

276 Zu 8- 87 der CPO. Anwalts, bei denen das richterliche Ermessen zuge- lafsen ist, fingirt somit das Gesetz die Anwaltskosten unter allen Umständen als nothwendige. Aber blos von den Gebühren und Auslagen des Anwalts, also m der Einzahl, ist hier die Sprache; für eine Mehr- zahl von aufgetretenen Anwälten ist die weitere Zu- satzbestimmung getroffen, daß deren Kosten nur inso- weit zu erstatten sind, als sie die Kosten eines Rechtsanwaltes nicht übersteigen, oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten mußte. In der Begründung des Entwurfes findet sich hierüber nichts weiter, als der Satz, der Gegner brauche, wenn die Partei ohne Nothwendigkeit des Wechsels successive sich mehrerer Anwälte bedient habe, die Kosten nur bis zur Höhe der Vertretung durch einen Rechtsanwalt zu erstatten. Hahn a. a. O. S. 198. Es wäre aber mehr als gewagt und ein Verstoß gegen die alte Auslegungsregel: „Unius positio non est alteris exclusio“ wenn man aus dem Wort „succeffive" nun gar folgern wollte, daß der Schlußsatz in §. 87 über- haupt nur von einem Nacheinander, nicht auch von einem Nebeneinander, von der gleichzeitigen Thätig- keit mehrerer Anwälte gelte. Vielmehr ist die Fass- ung jenes Schlußsatzes weit genug, um auch letzte- ren Fall, welcher doch nicht minder im Gesetze vor- zusehen war, in sich zu begreifen, und kategorisch genug, um nicht einmal dem Ermessen des Gerichtes, ob die Mitwirkung eines zweiten Anwaltes erforder- lich und ersprießlich gewesen, irgend einen Spielraum zu gestatten. Diese Ansicht findet sich auch von verschiedenen Commentatoren, wie Hellmann Bd. 1 S. 313, 3 b und Kleiner Bd. 1 S. 422, am schlagendsten

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen : (Fortsetzung zu Nr. 6 des lfd. Jahrg.)

Reichsgesetz vom 14. Mai 1879, betr. den Verkehr mit Nahrungsmitteln etc.

Entscheidungen des OLG- München. 277 aber von Seuffert, Anin. 7 zu §. 87 (S. 92) mit den Worten vertreten: „Eine Nothwendigkeit, sich gleichzeitig mehrerer Rechtsanwälte zu bedienen, ist im Gesetz nicht an- erkannt; es sind daher die Mehrkosten, welche hie- durch entstehen, stets von der Erstattung ausge- schloffen". 6. Hfm.

Mittheilnngen aus der Rechtsprechung des K. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Artheile auf Revisionen. (Fortsetzung zu Nr. 6 des lfd. Jahrg.) VIII. Reichsgesetz vom IM. Mai 1878, bete, den Verkehr mit Nahrungsmitteln re. §§. 11, 12, 14. Die Unterlassung der Unter- suchung verfälschter Weine begründet für sich allein noch keine Fahrläffigkeit. Die Bestimmungen der §§. 11 und 14 des er- wähnten Gesetzes enthalten keine Vorschrift darüber, in welchem Falle eine Fahrläffigkeit im Sinne dieses Gesetzes als gegeben zu erachten sei und auch die Motive zu §§. 11 und 14 des Gesetzentwurfes be- sagen nur, der Gesetzentwurf habe sich mit den all- gemeinen Grundsätzen des Strafrechtes nicht in Widerspruch setzen wollen, derjenige, welcher thunlichst bemüht gewesen sei, sich über die Beschaffenheit der von ihm feilzuhaltenden Waare zu unterrichten, könne, falls ihm dies nicht möglich gewesen, oder die ein- geholte Auskunft ihm keine Veranlassung zu Beden- ken gegeben habe, nicht bestraft werden, wenn sich später die Waare als verfälscht oder verdorben her- ausstelle, der Entwurf gehe davon aus, daß, wer Lebensmittel feilhalte oder verkaufe, die Pflicht habe, sich über deren Beschaffenheit zu unterrichten und

278 Entscheidungen des OLG. München. unterrichtet zu halten, habe er dies nicht selbst ge- than oder habe er die ihm gebotene Gelegenheit, sich durch Einziehung von Belehrung bei Sachverständigen Auskunft zu verschaffen, unbenützt gelasien, so werde er den Vorwurf der Fahrläffigkeit nicht von sich ab- lehnen können, Unkenntniß aus Fahrlässigkeit schütze nicht, und unzweifelhaft werde eine solche immer da anzunehmen sein, wenn der Betheiligte die ausdrück- lichen Vorschriften polizeilicher Verordnungen oder Anordnungen unberücksicht gelassen habe. (Steno- graphische Berichte des deutschen Reichstages 1879 Bd. IV Anl. S. 181.) Hiernach ist in den Motiven lediglich auf die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze über Fahrläs- sigkeit hingewiesen und sind daher bezüglich der Frage, ob durch den Verkauf eines Nahrungs- oder Genuß- mittels, welches die menschliche Gesundheit zu be- schädigen geeignet ist, eine Zuwiderhandlung gegen das mehrerwähnte Gesetz aus Fahrlässigkeit begangen wurde, bei dem Mangel spezieller Vorschriften hier- über nur diese allgemeinen Grundsätze maßgebend. Nun kann zwar allerdings auch die Unterlassung ei- ner Handlung eine strafrechtliche Fahrlässigkeit be- gründen, jedoch nur dann, wenn eine Verpflichtung zur Vornahme der treffenden Handlung, sei es in Folge einer zwingenden Vorschrift oder in Folge der besonderen Umstände des Falles, vorlag. Es besteht aber keine Vorschrift, insbesonders keine gesetzliche Bestimmung, welche die mit Wein Handel treibenden Personen verpflichtet, die von anderen Personen be- zogenen Weine, welche sie in Verkehr bringen, vorher bezüglich ihrer Unschädlichkeit für die menschliche Gesundheit einer chemischen Untersuchung zu unter- stellen. Auch hinsichtlich der Weine, welche von Kranken oder Rekonvalescenten genossen werden, be- steht keine derartige Vorschrift. Es kann daher eine

Strafprozeßordnung

Entscheidungen des OLG. München. 279 solche Verpflichtung nur in Frage kommen, wenn eine besondere Veranlassung bestand, den zu verkau- fenden Wein hinsichtlich seiner Unschädlichkeit durch Sachverständige untersuchen zu lassen. Liegt eine Veranlassung hiezu nicht vor, gibt eine Prüfung des Weines, soweit eine solche ohne chemische Untersuch- ung durch den Verkäufer selbst vorgenommen werden kann, zu Bedenken in der fraglichen Beziehung nicht Anlaß, und werden auch durch andere Verhältnisse Zweifel über die sanitäre Qualität des Weines nicht angeregt, so kann der Verkäufer, der in einer den Umständen entsprechenden Weise sich über die Be- schaffenheit des Weines zu unterrichten gesucht hat, wenn dieser gleichwohl sich später als die menschliche Gesundheit zu beschädigen geeignet darstellt, nicht einer Fahrlässigkeit um deßwillen beschuldigt werden, weil der Wein nicht ckemisch untersucht wurde. Urtheil vom 29. März 1881.

IX. Strasprozeßorknung. §§. 267, 275, 385. Aus einer Abweichung der schriftlichen Urtheilsgründe von den mündlich verkündeten kann eine Revisionsbegründung nicht ab- geleitet werden, denn wenn, das Urtheil nicht nach §. 275 der RStPO. vollständig in das Protokoll ausgenommen worden ist, so wird das, was vom Gerichte der Urtheilsformel als Grundlage der Ent- scheidung unterstellt und namentlich als Thatbestand für erwiesen angenommen wurde, nur durch das, zu diesem Zwecke von den Richtern, welche bei der Entscheidung mitgewirkt haben, nach §. 275 Abs. 2 der RStPO. zu unterzeichnende, schriftlich redigirte und zu den Akten gebrachte Urtheil erwiesen, wes- halb dieses auch nach §- 385 Abs. 1 der RStPO.

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Entscheidungen des OLG. München.

dem Revisionsbeschwerdeführer als Grundlage seiner Revision zuzustellen ist, so daß im Falle die münd- liche Eröffnung der Urtheilsgründe nicht eine er- schöpfende oder eine von dem später schriftlich ver- faßten Urtheile abweichende war, nur das nach §. 275 Abs. 1 der RStPO. zu den Akten gebrachte Urtheil als den wirklichen Beschluß des Gerichts wiedergebend zu gelten hat. Urth. v. 12. April 1881. §. 344. Unwirksame Zurücknahme der Revision. Die Beschwerdeführer haben, nachdem ihnen das Urtheil zugestellt worden war und ihr Vertheidiger für sie die Revision eingelegt hatte, vor der Ge- meindeverwaltung in D. eine an den k. Staatsanwalt in M. gerichtete Erklärung abgegeben, inhaltlich wel- cher der Eine von ihnen bat, ihn zu gestatten, daß er seine Strafe am 7. Dezember antreten dürfe, der Andere aber die Bitte um Gewährung eines Straf- aufschubes bis 24. Januar des folgenden Jahres stellte. Am 15. Dezember haben Beide vor dem Bürger- meister in D. weiter erklärt, daß sie die von ihren Vertheidiger für sie eingelegte Revision aufrecht er- halten. Wenn sich nun auch die erste Erklärung als ein Verzicht der Beiden auf die Revision darstellt, so äußert derselbe doch keine rechtliche Wirkung, weil der Verzicht auf das Rechtsmittel der Revision ebenso, wie dies bezüglich der Einlegung derselben §. 381 Abs. 1 der RStPO. vorschreibt, nur wirk- sam ist, wenn er dem Gerichte gegenüber erklärt wird und in Folge deffen eine schriftliche Verzichts- erklärung, insolange sie noch nicht an das Gericht gelangt ist, zurückgenommen werden kann, im gege- benen Falle aber die erste Erklärung, abgesehen da- von, daß sie dem k. Staatsanwalte gegenüber abge-

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geben wurde, erst gleichzeitig mit der den Verzicht widerrufende» Erklärung durch eine staatsanwaltschaft- liche Note an das Gericht gelangte. Urtheil vom 10. Februar 1881. §§.414, 416, 417, 421. Ist einmal Privat- klage wegen Beleidigung gestellt, dann kann der Staatsanwalt öffentliche Klage Hiewegen nicht mehr erheben, sondern nur die eingeleitete Verfolgung sei« nerseits übernehmen. Verfehlungen, welche ans Anlaß solcher Ueber- nähme stattgefunden haben, berechtigen das Berufungs- gericht nicht, das bisher gepflogene Verfahren einzu- stellen, und die dadurch erwachsenen Kosten der k. Staatskaffa zu überbürden. Die Strafkammer hat die Frage, ob im gegebe- nen Falle der Thatbestand einer Beleidigung vorliege und namentlich, ob sich der Angeklagte K. dieses Vergehens schuldig gemacht habe, nicht näher ge- würdigt und deshalb in dieser Beziehung jede Fest- stellung Unterlasten. Dieselbe wurde nämlich von der Ansicht geleitet, daß, nachdem der Kläger B. gegen K. wegen Vergehens der Beleidigung beim Amtsgerichte Sch. Privatklage erhoben habe, das Schöffengericht in dieser Sache zuständig geworden und durch die Klagerhebung des Staatsanwaltes vom 27. August vor. Jahres hieran keine Aenderung eingetreten sei, weil die Staatsanwaltschaft nach §. 417 Abs. 2 der StPO, nur die bereits vom Kläger eingeleitete Verfolgung des K. habe überneh- men können, daß daher der landgerichtlichen Straf- kammer nicht zugestanden habe, auf die erwähnte staatsanwaltschaftliche Klage das Hauptverfahren zu eröffnen und die Sache nach §. 75 Nr. 4 des GVG. dem Schöffengerichte beim Amtsgerichte Sch. zu überweisen, in Folge besten aber das auf diese Ver-

282 Entscheidungen des OLG. München. Weisung hin in erster Instanz gepflogene Verfahren sich als ungesetzlich darstelle, indem vielmehr die Privatklage nach §. 422 und 423 der StPO, hätte weiter instruirt werden sollen, was jetzt noch zu ge- schehen habe, und daß sohin, da wie die Unzustän- digkeit des Schöffengerichts zur Verhandlung der staatsanwaltschaftlichen Klage so auch die sachliche Unzuständigkeit der Strafkammer noch fortdauere, gemäß §. 259 und 497 der StPO, das ganze auf die öffentliche Klage eingeleitete Verfahren unter Ueberbürdung der hiedurch veranlaßten Kosten auf die Staatskaffe einzustellen sei. Allein der hiernach vom Berufungsgerichte erlas- sene Ausspruch beruht auf einer rechtsirrthümlichen Schlußfolgerung. Nach §. 414 der StPO, können Beleidigungen, soweit die Verfolgung nur auf Antrag eintritt, von dem Verletzten im Wege der Privatklage verfolgt werden, ohne daß es einer vorgängigen Anrufung der Staatsanwaltschaft bedarf, und für diese Privat- klagen sind nach §. 27 Nr. 3 des GVG. ausschließ- lich die Schöffengerichte zuständig. Gemäß §. 416 und 417 der StPO, kann der Staatsanwalt, wenn er es im öffentlichen Jntereffe für geboten erachtet, wegen solcher Beleidigungen öffentliche Klage erheben oder nach erhobener Privat- klage erklären, daß er die Verfolgung übernehme, in diesem letzteren Falle hat aber die Uebernahme in der Lage zu geschehen, in der sich die Privatklage- sache befindet, wobei sodann der Privatkläger nach §. 417 Abs. 3 der StPO, die Stellung eines Ne- benklägers erhält. Hienach hatte der Kläger ein Recht, wegen den in Frage stehenden Beleidigungen eine Verurtheilung des Joseph K. auf Grund des §. 185 des StGB, durch das hiezu örtlich und sachlich zuständige Schöf-

Entscheidungen des OLG. München. 283 fengericht beim Amtsgerichte Sch. mittels Privatklage zn erwirken und dieses Recht konnte ihm, nachdem er von demselben durch die am 4. August vor. Jah- res erfolgte Erhebung der Privatklage Gebrauch ge- macht hatte, nicht dadurch entzogen werden, daß der Staatsanwalt am Landgerichte Sch. wegen der näm- lichen Beleidigung am 27. August vor. Jrs. bei diesem Gerichte öffentliche Klage erhob, da das Gesetz nirgends bestimmt, daß im Falle von der Staats- anwaltschaft nach §. 416 der StPO, öffentliche Klage gestellt wird, hiedurch die von dem Verletzten wegen derselben Beleidigung nach §. 421 der StPO, rechtsgiltig erhobene Privatklage außer Wirksamkeit tritt. Dem Staatsanwalt stand nach erfolgter Privatklagestellung nicht mehr zu, öffentliche Klage wegen der betreffenden Beleidigung zu erheben, der- selbe hatte vielmehr, wenn er sich im öffentlichen Interesse veranlaßt fand, die durch den Kläger ein- geleitete Strafverfolgung des K. zu übernehmen, dies nach §. 417 Abs. 2 der StPO, vor dem Amtsge- richte, bei welchem die Privatklage anhängig gemacht worden war, zu erklären, worauf bei diesem Gerichte »ach Maßgabe der Vorschriften über das Verfahren auf erhobene öffentliche Klage unter nachträglicher Bekanntgabe der Privatklage vom 4. August vor. Jrs. an den Angeschuldigten in der Sache weiter vorzugehen, und demgemäß zunächst über die Eröff- nung des Hauptverfahrens nach §. 201 der StPO. Beschluß zu fassen und sodann im Falle der Eröff- nung desselben in der Sache selbst zu verhandeln war, wobei dem Privatkläger und zwar, wie sich aus den Motiven zu §. 355 des Gesetzentwurfs er- gibt, kraft Gesetzes die Rechte eines Nebenklägers zustanden. Konnte aber in der vorliegenden Sache ain 27. August vor. Jrs. nicht mehr öffentliche Klage

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erhoben werden, so war auch der Beschluß der land- gerichtlichen Ferienkammer vom 31. August vor. Jrs., durch welchen das Hauptverfahren gegen K. eröffnet und die Sache auf den mit der öffentlichen Klage verbundenen Antrag des Staatsanwalts dem Schöf- fengerichte am Amtsgerichte Sch. zur Verhandlung und Entscheidung überwiesen wurde, ungerechtfertigt. Daraus folgt jedoch nicht, was von der Straf- kammer in dem nun angefochtenen Urtheile vom 27. Oktober vor. Jrs. hieraus als Schlußfolgerung abgeleitet wurde. Es war weder das Schöffengericht zur Erlaffung des Urtheils vom 27. September vor. Jrs. noch die landgerichtliche Strafkammer zur Bescheidung der gegen dieses Urtheil eingelegten Berufung sachlich unzuständig, und konnte das seit der staatsanwalt- schaftlichen Klage vom 27. August vor. Jrs. gepflo- gene Verfahren keineswegs, wie geschehen, eingestellt werden. Denn das Schöffengericht Sch. ist mit der Verhandlung und Entscheidung vom 27. September vor. Jrs. nicht erst durch die von der Ferienkammer des Landgerichts daselbst am 31. August vor. Jrs. auf Grund des §. 75 Nr. 4 des GVG. verfügte Ueberweisung der Sache an dieses Schöffengericht befaßt, sondern zu derselben dadurch zuständig ge- worden, daß Kläger am 4. August vor. Jrs. beim Amtsgerichte Sch. wegen der fraglichen Beleidigungen nach §. 414 der StPO. Privatklage erhob, für welche Klagen nach §. 27 Nr. 3 des GVG. die Schöffengerichte zuständig sind, die betreffenden Be- leidigungen inhaltlich der erhobenen Klage im Bezirke des besagten Amtsgerichts begangen worden sind, wodurch dieses Gericht nach §. 7 der StPO, in der vorliegenden Sache örtlich zuständig wurde, und die Staatsanwaltschaft die weitere Verfolgung der Anklage gegen K. übernahm, was nach §. 417 Abs. 2

Entscheidungen des OLG. München. 285 der StPO, in der Lage zu geschehen hatte, in wel- cher sich damals die Privatklage befand. In Folge dessen mußte das Schöffengericht, nachdem die Staats- anwaltschaft in der durch die Privatklage eingeleitete Strafverfolgung an Stelle des Privatklägers als Kläger eingetreten war, auch über die weitere Ver- folgung des K. verhandeln und entscheiden, nur mit dem Unterschiede, daß hiebei nicht die Vorschriften über das Verfahren in Privatklagesachen, sondern jene über das Verfahren auf erhobene öffentliche Klage in Anwendung zu kommen hatten. Es ist deshalb ohne Belang, daß der landgerichtliche Ver- Weisungsbeschluß vom 31. August vor. Jrs. rechtlich unwirksam war. Ist aber hiernach das Schöffen- gericht zur Verhandlung und Aburtheilung vom 27. September vor. Jrs. schon an sich zuständig gewesen, so kann auch die Zuständigkeit der landge- richtlichen Strafkammer zur Bescheidung der gegen dieses Urtheil von Angeklagten erhobenen Berufung nicht in Frage gestellt werden. Dabei macht es keinen Unterschied, daß in Folge des unrichtigen Verfahrens seitens der Staatsanwalt- schaft und der landgerichtltchen Ferienkammer bezüg- lich der staatsanwaltschaftlichen Uebernahme der wei- teren Strafverfolgung keine besondere Erklärung an das Schöffengericht abgegeben, von diesem kein Be- schluß auf Eröffnung des Hauptverfahrens erlaffen und im Endurtheile vom 27. September vor. Jrs. keine Rücksicht auf die dem Privatkläger durch die Erhebung der Privatklage entstandenen Kosten ge- nommen wurde. Denn die in den Akten befindliche staatsanwaltschaftliche Klage vom 27. August vor. Jrs. besagt, daß wegen der in der Privatklage be- zeichneten Beleidigungen im öffentlichen Interesse die. Bestrafung des K. beantragt werde und hiermit wurde der Privatklage vom 4. August vorigen

286 Entscheidungen des OLG. München. Jrs. gegenüber ausdrücklich erklärt, daß die Straf- verfolgung gegen K. von der Staatsanwaltschaft über- nommen werde, der Umstand aber, daß die Haupt- verhandlung ohne vorgäugige amtsgerichtliche Eröff- nung des Hauptverfahrens gepflogen wurde, steht mit der hier vorliegenden Frage der Zuständigkeit des Schöffengerichts in gar keinem Zusammenhänge, und die erwähnte Nichtberücksichtigung der durch die Stellung der Privatklage erwachsenen Kosten konnte nur allenfalls den Kläger veranlaßen, in seiner Ei- genschaft als Nebenkläger nach §. 430 Abs. 1 und 437 Abs. 1 der StPO, gegen das in seiner Gegen- wart verkündete erstrichterliche Urtheil vom 27. Sep- tember vor. Jrs. Berufung zu ergreifen. Urtheil vom 27. Januar 1881. §. 420. Die hier vorgesehene „Bescheinigung" hat nur für die Zulassung der Klage Bedeutuug. Ihr Inhalt kann der Anfechtung in Bezug auf seine Richtigkeit unterliegen. Für die Entscheidung einer Privatklagesache wegen Beleidigung ist von wesentlicher Bedeutung, wenn der Kläger vor der Klageerhebung sich des Klage- rechtes begeben hat, und ist in Folge dessen die Frage, ob die Behauptung eines Angeklagten, daß ein derartiger Verzicht vorliege, sich in Richtigkeit verhält, Gegenstand der Prüfung des Gerichtes, welches über die Strafbarkeit der der Beleidigungs- klage unterstellten That abzuurtheilen, und demgemäß zu bemessen hat, ob die die Strafbarkeit bedingenden Voraussetzungen gegeben sind. Denn zu diesen Vor- aussetzungen gehört, daß dem in der Privatklage gestellten Strafantrage Rechtswirksamkeit zukömint, und dieses ist nicht der Fall, wenn von dem Kläger vorher auf die Erhebung einer Klage vor der Ver- gleichsbehörde oder anderwärts dem Beleidiger gegen- über verzichtet wurde.

Entscheidungen des OLG. München. 287 In Folge dessen umfaßt die Beweisaufnahme vor dem Strafgerichte auch die Frage, ob eine solche Verzichtleistung stattfand, und ist es daher, da nach §. 260 der RStPO. über das Ergebniß der Be- weisaufnahme das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriffe der Verhandlung geschöpften Ueber- zeugung zu urtheilen hat, unerheblich, welche An- schauung der mit dem Versuche der Sühne betraute Beamte darüber gewonnen hat, ob eine einen Ver- zicht enthaltende Vereinbarung zu Stande gekommen ist. Die in der Revisions-Ausführung in Bezug genommene Bekanntmachung der k. Staatsministerien der Justiz und des Innern vom 5. August 1879 enthält nur eine Anleitung für die Vergleichsbehörde darüber, daß und wie ein erzielter Vergleich schrift- lich ausgenommen werden soll, nicht aber eine Vor- schrift dahin, daß die Feststellung des durch eine Vereinbarung vor der Vergleichsbehörde erklärten Verzichtes auf die Erhebung der Privatklage dieser Behörde und nicht dem Strafgerichte zustehe, oder daß die Wirksamkeit eines gütlichen Abkommens am Sühnetermine durch eine schriftliche Verlautbarung desselben bedingt sei. Eine derartige Vorschrift hätte nur durch eine gesetzliche Bestimmung getroffen werden können, und eine solche besteht nicht. Es hat daher eine Bescheinigung, wie sie mit der vorliegenden Klage übergeben wurde, im Hinblicke auf §. 420 der RStPO. nur für die Zulaffung der Klage eine Bedeutung. Hieraus ergibt sich aber, daß das Berufungsgericht ebenso berechtiget wie ver- pflichtet war, die Frage, ob bei dem Sühnetermine der Kläger auf die Erhebung der vorliegenden Privat- klage verzichtete, seiner Prüfung zu unterstellen. Urtheil vom 10. Mai 1881.

288 Entscheidungen des OLG. München. 8-435, 467. Für die Zulässigkeit der Anschluß- erklärung einer Verwaltungsbehörde an eine staats- anwaltschaftliche Revision ist die Thatsache belang- los, daß die Berufung dieser Verwaltungsbehörde gegen das erstrichterliche Urtheil als verspätet ver- worfen worden war, weil sich nach §. 467 mit §. '435 der RStPO. die Verwaltungsbehörde ge- gebenen Falls in jeder Lage des Verfahrens als Nebenklägerin anschließen kann und die Strafprozeß- ordnung keine Bestimmung enthält, daß das Recht zum Anschlüsse erlischt, wenn die Verwaltungsbehörde nach erfolgter Anschließung selbstständig Berufung er- griff und diese wegen verspäteter Einlegung verwor- fen wurde, wogegen nach §. 380 I. eit. eine Re- vision nicht zulässig ist. Wenn nach 8- 4351. e. der Verwaltungsbehörde das Recht zusteht, erst in der Revisionsinstanz ihren Anschluß zu erkläreu, so kann ihr bei dem Mangel einer gesetzlichen Vorschrift das Recht in dieser In- stanz als Nebenklägerin im Sinne'des 8- 467 auf- zutreten, darum nicht benommen werden, .weil sie in dem früheren Verfahren ohne Erfolg ein Rechtsmit- tel ergriffen hatte, und wenn die Verwaltungsbehörde gegen ein ihre Berufung als verspätet verwerfendes Urtheil die Revision nicht ergreifen kann, so schließt dies nicht ihre Berechtigung aus, der Staatsanwalt- schaft bei der Ausführung der von dieser gegen die Verwerfung der staatsanwaltschaftlichen Berufung eingelegten Revision Beistand zu leisten. Urtheil vom 21. April 1881. (Fortsetzung folgt.)

Nedakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl. Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 16. September 1882

Zu Art. 810 der CPO. J. H.

Samstag Len 16. September 1882. 47. Jahrgang. 19.

Dr. I. A. Seuffert's

zunächst in Bayern.

Inhalt: Zu Art. 810 der EPO. — Ueber den Anspruch deK Beschlagnahme- und Hypothekgläubigers gegen den Pfändungsgläubiger ans den Erlös ausstehenden Früchte. — Mittheilungen aüS der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile aus Revisionen. (Fortsetzung.)

Zu Art. 810 der CPO. In Nr. 11 p. 162 Erg.-Bd. III dieser Blät- ter ist die Frage angeregt, ob für die Ueberweisung oder sonstige Verwerthung der im Wege des Arre- stes gepfändeten Forderungen das Arrestgericht nach §. 810 WO. oder das Vollstreckungsgericht Nach §. 729 Abs. II 1. e. zuständig sei. Offenbar ist nur letzteres der Fall und zwar aus nachstehenden Gründen: Nach §. 799 WO. ist für Anordnung des Arrestes das Gericht der Hauptsache sowohl, als das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der mit Arrest zu belegende Gegenstand sich befindet. Gemäß §. 808 1. e. find sodann aus die Voll- ziehung des angeordliete» Arrestes die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung anzuwenden und ist in Consequenz dieses § in §. 810 Abs. I WO. be- stimmt, daß die Vollziehung des Arrestes in das bewegliche Vermögen durch Pfändung bewirkt wird und daß solche nach denselben Grundsätzen wie jede andere Pfändung und mit den gleichen Wirkungen erfolgt. Speziell für Forderungspfändungen ist fer- ner das Arrestgericht als Vollstreckungsgericht für zuständig erklärt. Neue Folge XXVII. Baud.

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Zu Art. 810 der CPO.

Letzteres ist keine Ausnahmsbestimmung gegen- über anderen Pfändungen, sondern vielmehr eine durch das abweichende Verfahren bei Forderungs- pfändungen (§. 808, 730 CPO.) gebotene Spezial- bestimmung. Für den Vollzug des Arrestes in körperliche Sachen war eine solche nicht veranlaßt. Hier erfolgt die Pfändung auf Betreiben des Arrestgläubigers durch den Gerichtsvollzieher ohne Einmischung des Gerichts, für welches das Arrestverfahren abgesehen von etwaigen Gegenanträgen oder einem Wider- spruche des Schuldners (§§. 804,806,807 CPO.) mit dem Arrestbeschlufse erledigt ist. - Der Arrestvollzug ist Parteisache , Einwendun- gen gegen die Art und Weise des Vollzugs und gegen das Verfahren des Gerichtsvollziehers ent- scheidet nach §.808,685 CPO. das Vollstreckungs- gericht. Die Competenzbestimmung in §.799 CPO. ist sonach ausreichend. , Anders verhält sich die Sache beim Arrest in Forderungen. Hier hgt nicht blvs die Anordnung, son- dern auch der in der Pfändung bestehende Voll- zug durch das Gericht zu erfolgen und mußte da- her, da sich §. 799 CPO. nur auf die Anordnung bezieht, hiefür die Competenz besonders regulirt werden. Dies ist der Entstehungsgrund des dritten Satzes von §. 810 Abs. 1 CPO., aus welchem sich zu- gleich seine Auslegung ergibt. §. 810 Abs. 1 1. e. enthält nur eine Anord- nung für das Arrestverfahren, wonach lediglich für letzteres der §.729 Abs. H beseitigt und in sach- gemäßer Weise der Vollzug des Arrestes in Fordee- ungen an Stelle des Vollstreckungsgerichts demjenigen Gerichte übertragen ist, welches den Arrest verfügte.

Zu Art. 810 der CPO.

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Der Vollzug besteht in der Pfändung der For- derung nach §. 730 CPO. und wurde daher für diese das Arrestgericht als zuständig erklärt. Weiter geht deffen Competenz nicht. Mit der Pfändung der Forderung ist der Arrest, der nur Sicherstellung bezweckt, vollzogen und folglich die Normirung der Zuständigkeit in §. 810 Abs. I CPO. mit guten« Grund auf die Pfändung beschränkt, wobei etwaige Einwendungen hiegegen (§. 685 CPO.) mitinbe- griffen sind. Die spätere Einweisung oder sonstige Verwer- thung der arrestirten Forderung ist nicht mehr Ge- genstand des Arrestverfahrens. Sie geschieht nicht auf Grund des Arrestbeschlusses, sondern im Vollstreckungsverfahren auf Grund des vom Arrest- gläubiger erwirkten vollstreckbaren Urtheils oder son- stigen Schuldtitels, wobei nur eine neuerliche Pfän- dung wegen der Wirkung der Arrestpfändung über- flüffig ist. Zuständig hiefür kann also nur das Vollstreck- ungsgericht nach §. 729 Abs. II CPO. sei». Gleiches ist der Fall bezüglich aller Einwen- dungen und Streitigkeiten, die nicht speziell das Arrestverfahren nnd den Vollzug des Arrestes, son- dern das Vollstreckungsverfahren betreffen. Dieser Ansicht stehen nicht die Worte „als Vollstreckungsgericht" in §. 810 Abs. I CPO. ent- gegen, indem dieselben dessen Wirkung nicht über das Arrestverfahren hinaus erweitern. Der Beisatz ist nur mit Bezug auf §. 808 CPO. gebraucht, nach welchem für den Arrestvollzug die Vorschriften über das Vollstreckungsverfahren Anwendung finden und hebt nur für Forderungsrechte hervor, daß un- ter Aufrechthaltung dieses §. 808 1. e. an Stelle des Vollstreckungsgerichts das Arrestgericht tritt. Durch die hier vertretene Ansicht werden auch

Ueber den Anspruch des Beschlagnahme- und Hypothekgläubigers gegen den Pfändungsgläubiger auf den Erlös ausstehender Früchte : Zu Art. 7 Abs. 2, 8-10, 105, 108, 110, 124 Subh.-O. §. 23 und 33 Hyp.-G. B. Hfm.

292 Ueber d. Anspruch d. Beschlag».- u. HypothekgläubigerS. nicht zwei Vollstreckungsgerichte, sondern nur ein Arrestgericht und ein Vollstreckungsgericht constituirt, wie dies ja auch bei Arresten in körperliche Sachen der Fall ist. Das oben Ausgeführte gilt in analoger Weise auch für die Arrestpfändung der in §. 745 CPO. bezeichneten Ansprüche. I. H.

Aeber den Anspruch des Beschlagnahme- vnd Hy- pothekgläubigers gegen de» Mnduugsglimbiger auf den Erlös ausstehender Früchte. Zu Art. 7 Abs. 2, 8—10, 105, 108, 110, 124 Subh.-O. §. 23 und 33 HyP.-G. Einem Rechtsfalle, der im zweiten Rechtszug endgiltig zur landgerichtlichen Entscheidung gelangte, lag in Kürze folgender Thatbestand zu Grunde. Nachdem am 14. Juli 1880 zu Gunsten eines Currentgläubigers ausstehende Feldfrüchte auf dem Halme gepfändet worden, stellte am 15. dess. M. ein Hypothekgläubiger des nämlichen Schuldners bei dem zuständigen Amtsgerichte das Gesuch um Be- schlagnahme sämmtlicher Grundbesitzungen zum Zwecke der Zwangsversteigerung, worauf am folgenden Tage, 16., entsprechender Beschluß der Beschlagnahme er- ging und mit dem Ersuchen, die Beschlagnahme im Hypvthekenbuche einzutragen, an das Hypothekenamt geleitet wurde. Einlauf und Eintrag in das hypo- thekenamtliche Tagebuch erfolgte am 17., Eintrag in's Hypothekenbuch aber erst am 28. Juli, wäh- rend die am 14. gepfändeten Feldfrüchte schon am 20. durch den Gerichtsvollzieher auf dem Halme versteigert worden waren. Ein Versuch des Voll-

Ueber d. Anspruch d. Beschlagn.- u. HypothekgläubigcrS. 293 streckungsgerichtes, den hiedurch gewonnenen Erlös von 252 Mark zur Vertheilungsmaffe zu ziehen, in- dem es am 23. an den Gerichtsvollzieher Verbot der Auszahlung erließ, mißlang, da letzterer vielmehr am 3. August 1880 jenen Erlös an den Prozeßbe- vollmächtigten des Pfändungsgläubigers aushändigte. Gleichwohl erachtete das Vollstreckungsgericht denselben als zur Vertheilungsmaffe gehörig, erklärte den Psändungsglättbiger für ersatzpflichtig und wies den Beschlagnahmegläubiger, der um obigen Betrag in seinem Guthaben verkürzt war, zur Klagestellung gegen ersteren an. Dies der Thatbestand, dessen Betrachtung nach den sich hieraus ergebenden rechtlichen Gesichtspunk- ten von Interesse sein dürfte. 1) Durch die Pfändung vom 14. Juli hatte der Currentgläubiger und nunmehr Beklagte gemäß §. 714, 709 RCPO. ein Pfandrecht an den ge- pfändeten Gegenstand erworben, da Früchte, auch bevor sie vom Boden getrennt sind, gepfändet wer- den können. Obschon sich die Hypothek seines Geg- ners nach §. 33 Hyp.-G. auch auf die noch nicht abgesonderten oder bezogenen Früchte erstreckte, konnte er doch gegen obige Pfändung keinen Widerspruch geltend machen, denn sowenig die Hypothek das Ei- genthumsrecht des Besitzers der Sache und das dar- aus fließende Recht auf deren Benützung aufhebt, §.45 Hyp.-G., Gönner, Comment. Bd. I S. 423 sowenig darf einem Dritten verwehrt werden, daran seine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung zu suchen, weil „das dingliche Recht des Hypothek- gläubigers auf die noch nicht eingeernteten Früchte nur als ein momentan zufälliges und nicht als selb- ständiges Recht besteht, welches der Hppothekgläu- biger allein, und ohne das eigentliche Hypothekobjekt

294 Uebcr d. Anspruch d. Beschlagn.- u. Hypothekgläubigcrs. selbst in Angriff zu nehmen, als sein besonderes Vor- zugsrecht zur Geltung bringen könnte. Samml. Bd. VI S. 801; ferner S. 416 Bd. V S. 137. Bd. VII S. 413. — Bl. f. RA. Bd. 43 S. 117, 323. 2) Wäre Kläger nicht zugleich Hypothek-, son- dern blos Beschlagnahmegläubiger, so hätte er zwar durch die Beschlagnahme auch an den Erträgnissen ein Vorzugsrecht erworben, kraft dessen er seine Be- friedigung daraus vor andern Gläubigern erlangen kann, Art. 9 der bayr. Subh.-O. dasselbe müßte jedoch, obgleich die Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsversteigerung nach Art. 20 Abs. 2 die Einstellung jedes anderen Zwangsvoll- streckungsverfahrens in Ansehung des nämlichen Ge- genstandes zur Folge hat, dem Rechte des beklag- ten Pfändungsgläubigers, für den vor der Beschlag- nahme ausstehende Erträgnisse der beschlagnahmten Hauptsache gepfändet worden, nachstehen. Art. 10 a. a. O. In seiner Eigenschaft als Hypothekgläubiger dagegen äußert die Beschlagnahme gerade darum, weil von da an die Erträgnisse der Hauptsache gleichstehen, die besondere Wirkung, daß sie nunmehr einen Be- standtheil der Jmmvbiliarmaffe bilden. Gönner a. a. O. S. 423. Ortenau, Subh.-O. S. 40 b 3> Gesetzt nun, der Erlös der streitigen Früchte wäre beim Vollstreckungsrecht eingezahlt worden, so hätte dieses, da sich das Vorzugsrecht des Pfän- dungsgläubigers nur hierauf erstreckte, gemäß Art. 105 eine eigene Masse aufstellen müssen, die Berichti- gung seiner Forderung aber wäre nur insoweit dar- aus erfolgt, als nicht dem Hypothekgläubiger ein Vorzugsrecht zustand.

lieber d. Anspruch d. Beschlag«. - u. Hypothekgläubigers. 295

Art. 110. Ein solches wäre schon durch die Rangordnung des Art. 108 Ziff. 2 begründet, sobald nur die Hypo- thek älter als das Pfandrecht des Pfändungsglau- bigers ist, und es hat seinen Grund darin, daß zwar vor der Beschlagnahme kein Vorzugsrecht an den Früchten bestand, mit der bewirkten Beschlag- nahme aber diese Nebensachen für die Exekution der Hauptsache gleichstehen und darum zur Jmmobiliar- masse gehören. Orten au S. 196, 3. 4) Wann ist nun aber im vorliegenden Falle die Beschlagnahme für bewirkt anzusehen? „Mit der Eintragung des Beschlagnahmebeschlus- ses im Hypothekenbuch", antwortet Art. 7 Absi 2 auf diese Frage, und demnach sollte man denken, erst am 28. Juli. Das Vollstreckungsgericht war jedoch von der Annahme ausgegangen, daß fragliche Wirkung schon mit dem Eintrag in's hypothekenamtliche Tagebuch, also am 17. Juli, eingetreten sei. Da es hiebei die Autorität Ortenau's S. 39 Anm. 2 für sich hat, darf eine nähere Prüfung der Frage nicht um- gangen werden. Rach Orte nau wäre Art. 7 Abs. 2 nicht streng wörtlich zu nehmen, vielmehr der Tag des Einlaufs und deffen Konstatirung im hypothekenamtlichen Tage- buche nach dem bekannten oberstrichterlichen Erkennt- nisse vom 24. April 1866 (Just.-M.-Bl. 1866 S. 102 ff.) das Entscheidende. (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen

Strafprozeßordnung : (Fortsetzung.)

296

Entscheidungen deö OLG. München.

Mittheilnnzen aus -er Rechtsprechung -es k. O-erlan-esgerichts München in Strafsachen. Rrtheile auf Revisionen. IX. Strafpr ozeffooknu« g. (Fortsetzung.) §§. 496, 497 mit 419. Die Vorschrift in §. 419 Abs. 3 der RStPO. über Bewilligung des Armenrechtes in Privatklagesachen ist auf Forststraf- sachen unanwendbar. Nach §§. 496 und 497 1. eit. hat der Ange- klagte, wenn er zur Strafe verurtheilt wird, die Kosten mit Einschluß der durch die Vorbereitung ic. entstandenen zu tragen, ohne daß dessen Zahlungs- fähigkeit in Frage zu kommen hat, da die Berück- sichtigung letzterer Sache des Vollzuges ist. Hat der vorige Richter gestützt auf §. 419 den Angeklagten zum Armenrechte gelassen, so hat er übersehen, daß nach der Stellung dieses Paragraphen im fünften Buche, welches die Betheiligung des Verletzten bei dem Verfahren zum Gegenstände hat, die betreffende Bestimmung nur bei Beleidig- ungen und Körperverletzungen, soweit deren Verfolg- ung nur auf Antrag eintritt, zur Anwendung gelan- gen kan». Es mag dahin gestellt bleiben, ob die Vorschrift wegen Bewilligung des Armenrechts in §. 419 Abs. 3 nur in Beziehung auf die dem Privatkläger obliegende Pflicht zur Sicherheitsleistung wegen der Prozeß- kosten oder auch in anderer Beziehung in dem Privat- klageverfahren stattfinden soll, eine Frage, deren Ent- scheidung hier nicht veranlaßt ist; immerhin kann die Bewilligung des Armenrechts nicht über jene Fälle

Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1874

Entscheidungen dcö OLG. München.

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hinaus erstreckt werden, von denen §. 414 Ahs, 1 spricht und darf nicht ausgedehnt werden auf die im Wege der öffentlichen Klage zu verfolgender Forst- frevel. Urtheil vom 12. August 1880.

X. Reichspreßgesetz vom 9. Mai 1894. §. 7 ist nicht verletzt, wenn in einer periodischen Druckschrift neben der Person des verantwortlichen Redakteurs auch die Person des Chefredakteurs mit- angeführt ist. Das Reichspreßgesetz verordnet in §. 7 Abs. 1, daß periodische Druckschriften auf jeder Nummer, jedem Stücke oder Hefte den Namen und Wohnort des verantwortlichen Redakteurs enthalten müssen, und bestimmt in Absatz 2, daß die Benennung meh- rerer Personen als verantwortlicher Redakteure nur dann zulässig ist, wenn aus Form und Inhalt der Benennung mit Bestimmtheit sich ersehen läßt, für welchen Theil der Druckschrift jede der benannten Personen die Redaktion besorgt. Durch diese letztere Vorschrift hat das Gesetz, indem es, wie die Entstehungsgeschichte des §. 7 zu entnehmen gibt (Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages 1873 Bd. III S. 251, 1874 Bd. I S. 400—402) für unstatthaft erachtet, daß für eine periodische Druck- schrift mehrere Redakteure solidarisch die gesetzliche Verantwortlichkeit übernehmen, die Bestimmung ge- troffen, daß für eine solche Schrift oder deren ein- zelne Tbeile stets nur eine Person als verantwort- licher Redakteur eintreten darf und daß daher, wenn mehrere der die Redaktion Besorgenden dem Preß- gesetze gegenüber die Verantwortlichkeit übernehmen wollen, dies nur in der Weise zulässig ist, daß die

298 Entscheidungen deS OLG. München. Verantwortlichkeit unter dieselben nach Maßgabe des §. 7 Abs. 2 getheilt wird. Hienach ist der Thatbestand einer nach §. 19 Ziff. 1 des RPG. zu beahndenden Zuwiderhandlung gegen §. 7 Abs. 2 daselbst dadurch bedingt, daß auf der periodischen Druckschrift mehrere Personen ohne die oben bezeichnete Einschränkung ihrer Haftbarkeit als verantwortliche Redakteure benannt sind. Dies ist nun der Fall, wenn ohne die vorge- schriebene Ausscheidung jede der mehreren Personen als „verantwortlicher Redakteur" oder blos als „Redakteur" bezeichnet ist, da, was insbesondere den letzteren Punkt betrifft, die Verantwortlichkeit des Redakteurs nach §. 7 Abs. 1 nicht durch die ausdrückliche Bezeichnung als verantwortlich, sondern durch die Benennung als Redakteur eintritt, soferne diese Benennung auf der Druckschrift den Sinn hat, daß hiedurch der Vorschrift des §. 7 Abs. 1 entsprochen werden soll, was außer Zweifel steht, wenn die mehreren Personen ohne jeden Zusatz als Redakteure benannt werden. Dieser Fall ist aber hier nicht gegeben. Denn auf der betreffenden Nummer 99 der Druckschrift sind nicht F. W. und A. v. R. als „verantwortliche Redakteure" und ebenso wenig als „Redakteure" ohne Beisatz benannt, sondern ist vielmehr lediglich F. W. als der „verantwortliche Redakteur" bezeichnet, wobei nur bemerkt ist, er sei verantwortlicher Redak- teur unter der Chefredaktion von A. v. R. Damit ist ausgesprochen, daß nur W. die Erfüllung der dem verantwortlichen Redakteur nach dem Preßgesetze obliegenden Verbindlichkeiten übernehme, nur W. ver- antwortlicher Redakteur nach Maßgabe der Bestimm- ung in §. 7 Abs. 1 sei. In Folge dessen handelt es sich, nachdem den Angeklagten nicht zur Last gelegt wird, daß F. W.

Entscheidungen des OLG. München. 299 fälschlich als Redakteur benannt worden sei, im gegebenen Falle lediglich darum, ob es strafbar ist, daß der in Nr. 99 der Druckschrift enthaltenen Be- nennung des F. W. als des für diese Zeitungs- Nummer verantwortlichen Redakteurs beigesetzt wurde, die Chefredaktion werde von A. v. R. besorgt, und diese Frage ist zu verneinen, da nach §. 1 des RPG. die Freiheit der Presse nur denjenigen Beschränkun- gen unterliegt, welche durch das Preßgesetz vorge- schrieben oder zugelassen sind, und dieses Gesetz keine Bestimmung enthält, welche einer nach §. 7 Abs. 1 desselben erfolgten Benennung des verantwortlichen Redakteurs eine Bemerkung dahin, daß und in wel- cher Weise noch eine andere Person an der Redak- tion betheiligt sei, hinzuzufügen untersagt. Hieraus ergibt sich zugleich, daß die dem ange- fochtenen Urtheile unterstellten Erwägungen nicht ge- eignet sind, die ausgesprochene Verurtheilung zu rechtfertigen. Die Aufstellung, daß W. und v. R. nach dem Gesetze als verantwortliche Redakteure für die betreffende Nummer zu erachten seien, steht im Widerspruche mit der auf dem Blatte befindlichen Erklärung des W., daß nur er die gesetzliche Ver- antwortlichkeit für die genannte Zeitungsnummer als Redakteur übernehme, und dieser Erklärung gegenüber kann nicht auf den vorerwähnten Grundsatz Bezug genommen werden, daß, wenn mehrere Personen alH Redakteure einer periodischen Druckschrift ohne wei- teren Beisatz auf derselben benannt sind, diese von selbst als verantwortliche Redakteure im Sinne des Gesetzes erscheinen, daß im Falle die Redaktion einer periodischen Druckschrift durch mehrere Personen ge- meinsam besorgt wird, gerade Derjenige, welchem die Oberleitung der Redaktion und damit die Be- stimmung der Richtung der betreffenden Zeitung zu- steht, die gesetzliche Verantwortlichkeit nach §. 7

300

Entscheidungen des OLG. München.

übernehmen müsse, ist vom.Gesetze nirgends vorge- schrieben, vielmehr geht aus den Verhandlungen über dasselbe (Stenographische Berichte 1874 Bd. IV S. 459—460) hervor, daß anerkannt werde, daß eine solche Obliegenheit für den Chef der Redaktion nicht besteht. Es ist daher gestattet, daß auch ein anderes Mitglied der Redaktion als verantwortlicher Redakteur im Sinne des §. 7 Abs. 1 des RPG. eintritt, um so inehr, als dies in manchen Fällen sogar nothwendig sein kann. Ist aber A. v. R. in der besagten Nummer nicht als verantwortlicher Redakteur benannt, so kann auch nicht davon gesprochen werden, daß eine Ueber- nahme seiner Verantwortlichkeit durch F. W. gesetz- lich unstatthaft sei, da v. R. eine Verantwortlichkeit für diese Zeitungsnummer nicht übernommen hat und von mehreren bei der Redaktion einer periodi- schen Druckschrift betheiligten Personen Einer allein die Verantwortlichkeit für die Schrift übernehmen kann, insoferne seine Benennung als verantwortlicher Redakteur nicht eine fälschliche im Sinne des §. 18 ist, was bezüglich des Redakteurs W. hier nicht in Frage steht. Urtheil vom 11. November 1880. §. 7 Abs. 2, §.20 Abs. 2. Die Stelle der Druckschrift, an welcher Name und Wohnort des verantwortlichen Redakteurs enthalten sind, ist für den Umfang seiner Haftbarkeit ohne Bedeutung, da vom Gesetze in dieser Beziehung keine Unterscheidung gemacht wird; aus Form und Inhalt der Schluß- bemerkung : „Druck und Verlag von E. P." aber ist auf keine Weise zu ersehen, daß E. P. die Re- daktion des Jnseratentheiles besorge; es erscheint vielmehr diese Bemerkung nach ihrer Faffung als auf Grund der Vorschrift des §. 6 des RPG. bei-

Entscheidungen des OLG. München. 301 gefügt. Der Angeklagte ist demnach allein für die Redaktion der Zeitung verantwortlich. Grundsätzlich ist der Redakteur einer periodischen Druckschrift für den ganzen Inhalt derselben, sohin auch für den Inhalt der in sie aufgenommenen Ein- sendungen, verantwortlich und als Thäter für die durch den Inhalt allenfalls begründeten strafbaren Handlungen strafbar, weil er ja nach Außen als der Verfasser der ganzen Schrift erscheint. Der verant- wortliche Redakteur unterzieht sich vermöge seiner Stellung als solcher der Pflicht, zu verhüten, daß die unter der Kundgabe seiner Verantwortlichkeit er- scheinende Druckschrift einen strafbaren Inhalt erhält. Er hat daher zu prüfen und zu bestimmen, was in dieselbe Aufnahme finden soll. Ueberläßt er diese ihm nach dem Gesetze obliegende Thätigkeit einem Dritten, so thut er dieses auf seine Gefahr. Die von ihm auf solche Weise im Voraus gebilligte Handlung des Dritten gilt als seine eigene. Der Umstand, daß er es unterläßt, sich um den Inhalt eines zur Aufnahme gelangenden Aufsatzes vorher zu kümmern, vermag ihn seiner strafrechtlichen Haft- ung als Thäter für den gesetzwidrigen Inhalt eines solchen nicht zu entledigen, denn diese seine Haftung gründet sich eben auf seine Obliegenheit, das, was in der unter seiner Verantwortlichkeit erscheinenden Druckschrift zur Veröffentlichung gelangt, vor dersel- ben in Bezug auf die Gesetzmäßigkeit des Inhaltes einer gewissenhaften Würdigung zu unterstellen. Von einem" besonderen Umstande, welcher die Annahme der Täterschaft des verantwortlichen Redakteurs ausschließt, kann daher nicht gesprochen werden, wenn seine Unkenntniß von dem strafbaren Inhalte auf der Vernachläffigung seiner gesetzlichen Verbindlichkeit zur Prüfung des Inhalts beruht, sondern nur dami, wenn er durch ein Vorkommniß, dessen Beseitigung

Gesetz vom 18. August 1879 über das Gebührenwesen

302 Entscheidungen deS OLG. München. außer seiner Macht lag, gehindert war, seiner Ob- liegenheit zu entsprechen. Indem nun hier der An- geklagte nach der Feststellung des Berufungsgerichtes die Aufnahme der Inserate dem Zeitungsverleger überließ und sich um deren Inhalt nichts bekümmerte, hat er aus freiem Willen seiner gesetzlichen Pflicht als verantwortlicher Redakteur in völliger Verkennung seiner Stellung als solcher zuwidergehandelt und durch die Verabsäumung seiner Obliegenheit zur Jnhaltsprüfung verschuldet, daß die Veröffentlichung des kritischen Inserates wider sein Wiffen erfolgte. Diese von ihm selbst gewollte Unkenntniß ist daher kein besonderer, die Annahme seiner Thäterschaft ausschließender Umstand im Sinne des Preßgesetzes. Urtheil vom 22. Juli 1880.

XI. Gesetz vom 18. August 1879 über das Gebührenwesen. Art. 235, 236, 237, 239. Ausspielungen von Gegenständen im Gesammtwerthe bis zu 20 Mark an öffentlichen Orten sind nur dann gebührenfrei, wenn sie sofort nach Ausgabe der Loose, erfolgen. Der vorige Richter hat den Angeklagten einer Uebertretung des Art. 235 bezhw. der Art. 237 und 239 aus dem Grunde nicht für schuldig befun- den, weil es hier blos um die Ausspielung einer Sache im Werthe von weniger als 20 Mark handle, derartige geringwerthige Ausloosungsgegenstände aber nach Art. 236 Abs. 2 von der Gebührenpflicht be- freit seien. Hiebei ist jedoch übersehen, daß nach dieser Gesetzesstelle nicht alle Ausspielungen gering- werthiger Gegenstände, sondern nur die sofort nach Ausgabe der Loose an öffentlichen Orten stattfinden- den Ausspielungen solcher Gegenstände von der Ge-

Gemeindeordnung vom 29. April 1869

Entscheidungen des OLG. München. 303 bührenpflicht befreit sind. Wie aus der Entstehungs- geschichte des Art. 236 Ziff. 2 insbesondere aus den Motiven zu Art. 95 des der Kammer der Ab- geordneten am 29. März 1870 vorgelegten Ent- wurfes eines Tax- und Stempelgesetzes sowie aus den hieher gehörigen allerhöchsten Verordnungen vom 24. Juni 1862 und 10. Juli 1867 hervorgeht, hat das Gesetz hiebei die an öffentlichen Orten, nament- lich an Jahrmärkten, Kirchweihen oder Volksfesten sofort nach Ausgabe der Loose stattfindenden Aus- spielungen unbedeutende Gegenstände im Auge, bei welchen keine größeren Vorbereitungen getroffen, son- dern die Loose unmittelbar vor der Ausspielung an dem Orte, wo diese stattfindet, ausgegeben werden und die Ausspielung dann sofort erfolgt. Neben dem geringen Werthe des auszuspielenden Gegenstandes und der Ausspielung an einem öffent- lichen Orte gehört daher zur wesentlichen Voraus- setzung der Befreiung von der Gebührenpflicht, daß die Ausgabe der Loose und die Ausspielung unmit- telbar auf einander folgen. Urth. v. 15. Juli 1889.

XII. Geruetndeorv«img vom SV April 186V. Art. 41. Die in Abs. 3 dieser Gesetzesstelle den Gemeinden eingeräumte Berechtigung, zur Kontrole und Sicherung örtlicher Gefälle ortspolizeiliche Vor- schriften zu erlqffen, enthält die Befugniß, alle die- jenigen Anordnungen zu treffen, welche zum Zwecke der Kontrole und Sicherung des betreffenden Gefälls als nothwendig erscheinen, und damit auch die Be- rechtigung, zu diesem Zwecke Vorschriften zu erlaffen, welche den Verkehr beschränken. Infolge dessen hat der Magistrat N. in den Grenzen seiner Befugniß gehandelt, wenn er in der

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Entscheidungen deS OLG. München.

ortspolizeilichen Vorschrift das Verbot erließ, den in Frage stehenden Weg mit Fuhrwerken zu befahren, welche dem städtischen Pflaster- und Brückenzoll un- terliegen. Ist dies aber der Fall, so haben alle Personen, welche den bezeichneten Weg mit Fuhrwerken zu befahren veranlaßt sind, der zur Kontrole und Sicher- ung des städtischen Pflaster- und Brückenzolles an- geordneten Beschränkung der Benützung des Weges sich zu unterwerfen, gleichviel, ob ihnen eine spezielle Befugniß zur Benützung des Weges zusteht, oder nicht, da derartige im Jntereffe der Erhebung ört- licher Gefälle erlassenen Vorschriften ihrer Natur nach gegen Jedermann, also auch gegen diejenigen gerichtet sind, welchen eine im öffentlichen oder Privatrechte wurzelnde Befugniß zur Vornahme der Handlung zusteht, die durch die betreffende Vorschrift untersagt ist. Findet sich Jemand durch die Erlassung einer derartigen Vorschrift beschwert, so kann er wohl nach Art. 14 des PStGB, innerhalb des für Ver- waltungssachen bestehenden Jnstanzenzuges hiegegen Abhilfe nachsuchen, und die Kreisverwaltungsstellen fink nach Art. 12 dieses Gesetzbuches berechtiget, ortspvlizeiliche Vorschriften auch wegen Verletzung der Rechte Dritter außer Kraft zu setzen; es ist aber Niemand befugt, die betreffende Vorschrift, so lange sie besteht, unbeachtet zu lassen und durch Zuwiderhandlung gegen dieselbe wirkungslos zu machen. Urtheil vom 8. Juli 1880. (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl. Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 30. September 1882

Samstag den 30. September 1882. 47. Jahrgang. M. 20.

Dr. I. A. Feuffert's

zunächst in Bayer».

Inhalt: Ueber den Anspruch des Beschlagnahme- und Hypothekgläubigers gegen den Pfändungsgläubiger ans den Erlös auSstehenden Früchte. (Schluß.) — Zur Lehre von der Feststellung bestrittener Konkurs- forderungen. Mittheilungen aus der Rechtsprechung des k. Ober- landsgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionep. - (Fortsetzung.)

Aeber de» Anspruch des Beschlagnahme- und Hy- pothekgläubigers gegen den pfändungsgläubiger auf den Erlös ausstehender Früchte. Zu Art. 7 Abs. 2, 8—10, 105, 108, 110, 124 Subh.-O. §. 23 und 33 Hyp.-G. (Schluß.) Wie aber diese Rechtsansicht auch nur neben dem von Orten au selbst in Anin. 1 mitgetheilten Auszug aus den Motiven soll bestehen können, ist nicht wohl erfindlich. Denn hienach galt es, nach Wegfall des bisherigen Befriedigungsgebotes den Beginn der Zwangsvollstreckung durch einen formalen Akt zu fixiren, als solcher kann jedoch nicht schon der Moment der Beschlußfassung durch das Gericht aufgestellt werden, weil diese nicht in öffentlicher Sitzung erfolgt, überhaupt nach außen hin sich je- der Wahrnehmung entzieht. Gerade, um jenen Mo- ment als einen für jeden Betheiligten bestimmt er- kennbaren zu gestalten, wurde in Art. 7 Abs. 2 die Wirkung der Beschlagnahme an den Akt der Ein- tragung im Hypothekenbuche geknüpft, welche ihrem ganzen Wesen nach darauf berechnet ist, die oben betonte Sichtbarkeit und Erkennbarkeit der in das Hypothekenrecht eingreifenden Rechtsverhältnisse zu vermitteln. Neue Folge XXVIL Band.

306 Ueber d. Anspruch d. Beschlag«.- u. Hypothekgläubigers. Kainmerverhdlgen 1878/79, Beil.-Bd. V S. 77. Wie schon hier statt des im Texte des Entwur- fes gebrauchten Ausdruckes „Eintrag" der allgemei- nere Ausdruck „Eintragung" gewählt ist, entschied sich auch der Gesetzgebungsausschuß für letzteren, im Uebrigen wurden die Bestimmungen der Art. 7—9 im Ausschüsse von keiner Seite beanstandet, und wird zu deren Rechtfertigung im Ausschußberichte S. 482 a. a. O. lediglich auf die Motive verwie- sen. Daß auch mit „Eintragnng" nur die Einschrei- bung in das Hypothekenbuch gemeint ist, erkennt Ortena u S. 38 Note2 selbst an, um so befremd- licher klingt daher die auf der nächstfolgenden Seite entwickelte Meinung, welche obigen Erwägungen der Motive geradezu wiederstreitet. Denn die bloße Ein- schreibung in's Tagebuch ist sicherlich nicht geeignet, den Moment der Beschlagnahme als einen für jeden Betheiligten bestimmt erkennbaren zu gestalten und dem Prinzips der Oeffentlichkeit des Hypothekenbu- ches zu unterstellen. Aber auch an §. 23 des Hyp.-G. findet diese Meinung keine Stütze. Es ergibt sich daraus kei- neswegs die angeblich unsere ganze Hypothekenbuch- führung beherrschende Fiktion, daß jede dem Hypo- thekenamt angesonnene Handlung, sofern sie auf Grund jenes Ansinnens wirklich vollzogen wird, schon gleich am Tage des Ansinnens als vollzogen gelte, sondern nach §. 23 Abs. 1 ist jedem Eintrag in das Hypothekenbuch Tag, Monat und Jahr, an welchem derselbe geschehe», beizusetzen, also der Tag des Vollzugs und nicht des Einlaufs oder der Ein- tragung im Tagebuch. Deswegen, bemerkt Gön- ner S. 266 Anm. 2, liegt auch soviel daran, daß das Hypothekenamt jedem, der sich zu einem Ein- trag in Hypothekensachen anmeldet, ohne Verzug die verlangte Amtshilfe leiste und mit der Aufnahme des Protokolls sogleich den Eintrag in das Hypo-

Ueber d. Anspruch d. Beschlag«.- u. Hypothekgläubigers. 30T thekenbuch verbinde; denn oft kann die Verspätung eines Eintrags, wäre es auch nur um eine Stunde, unheilbaren Schaden verursachen, und nicht vom Protokolle, sondern vom Hypothekenbuch und von den Einträgen in dasselbe hängen die Rechtsfolgen ab. Wenn in §. 23 Abs. 3 und 4 eine Ausnahme von dieser Regel zugelassen ist, so geschieht dies nur für den besonderen Fall eines solchen Zusammenflus- ses von angemeldeten Forderungen, daß sie an ei- nem Tage nicht alle erledigt werden können. Aber Ausnahme von der Regel bleibt diese Bestimmung und darf keinem Hypothekenamte zum Vorwand für den verderblichen Mißbrauch dienen, die Anmeldun- gen zu Protokoll (jetzt in's Tagebuch) aufzunehmen und dann, wie die Gemächlichkeit zu sagen pflegt daraus nach Gelegenheit die Einträge in das Hypo- thekenbuch zu machen." Gönner S. 267 Anm. 3. Nicht einmal dieser Ausnahmefall, sondern nur die Bestimmung in §.23 Abs. 2, daß alle an dem- selben Tage eingetragene Forderungen gleichen Rang genießen, ist durch Art. 10 Abs.3 derSubh.-O. auf gleichzeitige Beschlagnahmen übertragen. Was endlich das von Orten au angeführte »berstrichteMche Erkenntniß vom 24. April 4866 be- trifft, so liegt es dessen Entscheidungsgründen ferne, die obige Ausnahme zu einem die Hypothekenbuchs- führung beherrschenden Prinzip zu erheben, es be- schränkt sich vielmehr für unsere Frage auf den Aus- spruch, daß nach der jetzigen Geschäftsordnung das Tagebuch geeignet ist, die Stelle des in §. 23 Abs. 3 erwähnten besondern Protokolls zu vertreten. Just.-M.-Bl. v. 1866 S. 105. 5) Ist demnach, der Ansicht Ortenan's ent- gegen, im vorliegenden Falle die Beschlagnahme erst mit dem wirklichen Eintrag in's Hypothekenbuch, mit dem 28. Juli, für bewirkt anzusehen, so fragt

308 Ueber d. Anspruch d. Beschlag».- u. Hypothclgläubigers. es sich nun weiter, welche rechtliche Bedeutung der Thatsache zukomme, daß die gepfändeten Feldfrüchte bereits am 20. auf dem Halme versteigert waren, und der Gerichtsvollzieher nur noch den Erlös von 252 Mark in Händen hatte. Für bewegliche Zugehörungen enthält §. 35 Hyp.- Ges. die Vorschrift, wenn solche veräußert worden, habe der Hypothekgläubiger gegen den dritten. Be- sitzer derselben keinen Anspruch. Bei Früchten, so- fern sie in Folge der Versteigerung bereits vom Bo- den abgesondert waren, ist der Anspruch des Hypo- thekgläubigers ohnehin erloschen, weil sie damit auf- gehört haben, Theile des Hypothekobjektes im Sinne von §. 33 Hyp.-G. zu sein. Gönner S. 352 Anm. 5. Sofern sie aber, wie der Jahreszeit nach anzuneh- men , am 28. Juli noch auf dem Halme standen, kommt es auf die Wirkung an, welche nach dem einschlägigen Civilrechte dem Zuschlag bei gerichtlicher Versteigerung zugeschrieben wird. Gemeinrechtlich ist es bestritten, ob dadurch das Eigenthum des ver- steigerten Objektes auf den Steigerer übertragen wird, ohne daß es hiezu einer Besitzergreifung bedürfte, oder ob dadurch nur eine Verpflichtung auf Uebergabe bewirkt wird. Roth, bayer. Civilrecht Bd. II S. 148 Anm. 15; vergl. auch Wächter, Pand. Band II S. 143 Ziff. 3. Nach preußischem Landrecht aber erlangt der Käufer durch den gerichtlichen Zuschlag das Eigen- thum sofort und ohne besondere Uebergabe; der Ei- genthumsübergang erfolgt, wenn gleich selbiger die erstandene Sache noch nicht in Empfang genommen hat. §. 342 Tit. XI Thl. I; Förster Bd. III S. 421 Ziff. 4, Bd. II S. 136. Sollte aber auch am 28. Juli ein Eigenthumsüber- gang auf den Ansteigerer noch nicht stattgefunden ha-

Ucber d. Anspruch d. Beschlag«.- u. Hypothekgläubigers. ZW ben, so wäre es Sache des Beschlagnahme« und Hypvthekgläubigers gewesen, ersteren an der Abson- derung der ersteigerten Früchte, die ja bald darauf vorgenommen wurde, zu hindern, und jedenfalls ist sein Pfandrecht damit, daß er die Trennung vor sich gehen ließ, erloschen. Der Versuch, den das Voll- streckungsgericht in dieser Hinsicht machte, hatte nur den damals noch in Händen des Gerichtsvollziehers befindlichen Erlös von 252 Mark zum Gegenstände. Allein hierauf erstreckt sich die Wirkung der Hy- pothek nicht; §.33 des Hyp.-G. insbesondere ist der Satz: pretium sueeestit in Iocum rei hier nicht anwendbar und überhaupt nicht auf andere Fälle anzuwenden, als bei Universalsuc- cefsionen in der durch die Quellen beschränkten Be- ziehung. Wächter, Pand. Bd. I S. 268 u. 26V; Arndts, Pand. §. 145 Anm. 3, a-6. Andererseits hat der Gerichtsvollzieher, der ja nur als Stellvertreter des betreibenden Pfändungsgläu- bigers handelte, den Strichschilling schon durch des- sen Einnahme in das Eigenthum des von ihm Ver- tretenen erworben, Wächter a. a. O. Bd. II S. 67 fgg., S. 107 Abs. 1, vergl. auch §. 720 der REPO. so daß er nicht schuldig war, dem am 23. Juli er- gangenen Verbote des Vollstreckungsgerichtes Folge zu leisten, der Tag aber, wann er den Erlös dem Pfändungsgläubiger aushändigte, ohne allen Be- lang ist. 6) Dies führt schließlich noch zur Untersuchung der Frage, ob und welches Klagerecht dem bei der Verkeilung zu kurz gekommenen Hypothekgläübiger gegen den aus dem Pfauderlös befriedigten Pfänd- ungsgläubiger zusteht. Das Vvllstreckungsgericht hatte, als es ersteren gegen letzteren auf den Rechts-

310 Ucbcr d. Anspruch d. Bcschlagn.- u. HypothekgläubigcrS. weg verwies, dabei Art. 124 der SO. im An ge» welcher jedoch zweifellos nur auf solche Fälle paßt, in denen a) der klagende Betheiligte entweder nicht zur Anmeldung aufgefordert worden ist oder ver- spätet angemeldet, und b) der zu belangende Gläubiger aus der Ver- theilungsmasse einen Geldbetrag nach dem Plane erhalten hat. vergl. Art. 97 und 99 der SO.; Ortenan S. 212, S. 168 Anm. 3. Wenn letzterer das durch Art. 124 begründete Klagerecht als die eouäietio 8me eausa auf Grund der ungerechtfertigten Bereicherung des betreffenden Gläubigers auffaßt, so mag die Richtigkeit dieser Ansicht für den vorliegenden Fall, in welchem das Klagerecht aus Art. 124 nicht abgeleitet werden kann, füglich dahingestellt bleiben. Da aber solches überhaupt nicht durch eine Vorschrift der SO. ein- geräumt ist, so könnte es allerdings nur vom Ge- sichtspunkte einer Bereicherungsklage aus seine Recht- fertigung finden. Bei dieser Benennung ist jedoch wohl zu beachten, daß der Umstand allein. Jemand sei auf Kosten eines Dritten bereichert worden, noch nicht zur Begründung solcher Klagen hinreicht, son- dern noch besondere Umstände erfordert werden, aus denen der Bereicherte zur Erstattung verpflichtet wird. Durch eonäietio 8M6 eau8a im engern Sinn wird die Znrückforderungsklage in den Fällen bezeichnet, in welchen Jemand ohne rechtsgültigen Grund etwas von uns (aus unserem Vermögen) hat, und die Quellen das Rückfordernngsrecht anerkennen. Wächter Bd. II S. 498. Wie aus den durch Anm. 3 in Bezug genom- menen einzelnen Fällen erhellt, trifft letzteres Moment auf die hier streitige Klage nicht zu; enbenso wenig aber auch, daß dasjenige, was zur Bereicherung

Zur Lehre von der Feststellung bestrittener Konkursforderungen : (§. 134 und 197 der Konkursordnung.) Von Rechtsanwalt Dr. Obermeyer in München

Forderungs-Feststellung im Konkurs. ZU diente, vorher schon wirklich einmal znm Vermögen des Klägers gehört habe. Arndts §. 340 Anm. 3; Wind scheid §. 421 Ziff. 2. Ueberdies ist hier die Bereicherung nicht mit dem Willen des Klägers eingetreten und beruht aus einer Rechtkveränderung, welche mit Willen des Rechts — §. 712 fgg. der REPO. — eintrat, daher eine gerechtfertigte ist. — Wind scheid §.422, 2 a; vergl. auch Förster Bd. II S. 439. — Unter die- sen Umständen wird das Klagerecht zu verneinen sein. B. Hfm.

Jur Lehre von -er Feststellung bestrittener Lonkursforderungen. (§. 134 und 197 der Konkursordnung.) Bon Rechtsanwalt Di. Obermeycr in München. I. Im Konkurs über eine eingetragene Genoffen- schaft war von dem Konkursverwalter eine Wechsel- forderung bestritten worden, für welche ein im Wechselprozeß erlassenes vorläufig vollstreckbares Ver- fäumnißurtheil der Handelskammer vorlag, das der Genossenschaft 2 Tage vor Eröffnung des Konkurses zugestellt worden war. Diese einfache Sachlage gab, da der Konkurs- verwalter mit Verfolgung und Rechtfertigung seines Widerspruches zögerte, Anlaß zur theilweisen recht- lichen Austragung einer sehr interessanten prozessua- lischen Frage, welche im Gesetze nicht geregelt ist und daher lediglich nach wissenschaftlicher Analogie zu entscheiden war. Rach §. 134 Abs. 6 der KO. ist der Wider- spruch gegen eine Konkursforderung, für welche ein

312 Forderungs-Feststellung im Konkurs. mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurtheil oder ein Vollstreckungsbefehl vorliegt, von dem Widersprechenden, sei'es der Konkurs- verwalter oder ein Gläubiger, zu verfolgen. Infolge der Bestimmung des §. 140 der KO. hat der Gläubiger einer solchen Forderung bei ge- wöhnlichen Konkursen an der baldigen Verfolgung dieses Widerspruches gar kein Interesse, da die For- derung solange hei Vertheilungen berücksichtigt werden muß, bis der Widersprechende seinerseits nachgewiesen hat, daß sein Widerspruch von dem Richter nach durchgeführtem Feststellungsprozeß für begründet er- achtet worden ist. Ein Raum und ein Anlaß für eine prozessualische Initiative des Gläubigers, ein Interesse desselben an der alsbaldigen Feststellung der Forderung ist daher in keiner Weise gegeben. Anders beim Konkurs einer eingetragenen Ge- nossenschaft. Die Bestimmung des §. 197 der KO. wonach nach Beendigung des Konkurses über die Genossenschaft nur solche Forderungen gegen die ein- zelnen Genossenschafter geltend gemacht werden kön- nen, welche im Konkurs über die Genossenschaft festgestellt wurden, ist ganz allgemein und enthält nicht wie §. 140 der KO. eine Ausnahme bezhw. eine Gleichstellung für die mit einem vollstreckbaren Titel versehenen Forderungen. Da infolge dessen der Gläubiger einer solchen bestrittenen Forderung offenbar das größte Interesse hat, den Widerspruch baldigst zu beseitigen, wenn er nicht in schlechtere Lage kommen soll, als die Gläubiger einfacher Koukursforderungen, so muß er ein Mittel haben, um seinerseits die Feststellung herbeizuführen, ohne auf die Initiative des Bestreitenden warten zu müssen. Die Natur dieses Mittels wird verschieden sein, einerseits wenn ein rechtskräftiges Urtheil, ein vollstreckbarer Vergleich oder eine vollstreckbare Notariatsurkunde nach §. 702 Ziff. 5 der CPO.

Forderungs-Feststellung im Konkurs. ZjZ in Frage steht, und andrerseits wenn es sich wie in den Anfangs erwähnten praktischen Fall um einen vollstreckbaren Schuldtitel handelt, gegen welche» noch Rechtsmittel eingelegt werden können, betreffs dessen daher ein gerichtliches Verfahren noch anhängig ist. II. In Anwendung auf die letztere Alternative, welche zuerst und eingehender behandelt werden soll, bildet der Abs. 6 des §. 134 der KO. zugleich eine Aus- nahme« und eine Unterbestimmnng zum dritten Absatz desselben Paragraphen. Eine Feststellungsklage nach §. 231 der CPO. kann den Konkursgläubiger in keinem Fall zum Ziel führen; denn während eine solche blos die Deklara- tion eines Rechtsverhältnisses bezielt, ist der Zweck der wesentlich verschiedenen Klage nach §. 134 der KO. die Kondemnation zur Zulassung der Theil- nahme der bestrittenen Forderung am Konkurs, welche vollstreckt wird durch Berichtigung der Tabelle. Aber auch eine Klage »ach §. 134 Abs. 1 der KO, ist schon deshalb nicht möglich, weil ja bezüglich der bestrittenen Forderung ein Rechtsstreit noch an- hängig ist, so>nit die Einrede der Rechtshängigkeit entgegengesetzt werden könnte, und ist auch aus dem Grunde "bedenklich, weil mit Erhebung einer solche» Klage der Konkursgläubiger die bereits erworbene Basis eines vollstreckbaren Urtheils aufgeben müßte. Würde der Bestreitende seinerseits seinen Wider- spruch verfolgen, so würde das geschehen durch Ein- legung des zutreffenden Rechtsmittels, des Einspruchs, der Berufung, sofortigen Beschwerde u. s. w. Das Vorgehen des Inhabers der bestrittene» Konkursforderung muß daher die Wirkung zu erreichen suchen, daß die mit Eröffnung des Konkurses ein- getretene Unterbrechung des Verfahrens aufgehoben wird und die Nothfrist für7,den Widersprechenden

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Forderungs-Feststellung im Konkurs.

wieder zu laufen beginnt. Kann er nun das ledig- lich dadurch erreichen, daß er nach §. 227 der CPO. einen Schriftsatz znstellen läßt, mit der Erklärung, den Rechtsstreit aufzunehmen? Im Falle des §. 134 Abs. 3 der KO. allerdings sind beide Par- teien berechtigt durch solche Erklärung den Rechts- streit aufzunehmen; ebenso ist bei Bestreitung der Forderung seitens des Gemeinschuldners nach §. 132 Abs. 2 der KO. der Gläubiger seinerseits berechtigt, die Feststellung gegen diesen durch Aufnahme des Rechtsstreites zu betreiben. Aber wenn in §. 134 Abs. 6 der KO. für den hier besprochenen Fall die besondere Bestimmung getroffen ist, daß der Widersprechende seinen Widerspruch zu verfolgen hat, so scheint damit aus- gesprochen zu sein, daß der Widersprechende zu dieser Verfolgung seines Widerspruches nicht blos allein verpflichtet, sondern auch allein berechtigt ist; denn es heißt in §. 134 Abs. 6 der KO. kategorisch: „ist von dem Widersprechenden zu verfolgen". Die gestellte Frage ist daher zu verneinen und entspricht diese Verneinung auch der Natur der Sache; denn nachdem sich der Konkursgläubiger bei der Anmeldung und im Prüfungstermin auf den für seine Forderung vorliegenden vollstreckbaren wenn auch noch nicht rechtskräftigen Titel berufen Hatte, lag in der Bestreitung der Forderung implicite die Erklärung jenen Schuldtitel durch das zutreffende Rechtsmittel beseitigen zu wollen. Aehnlich ist auch in §. 8 Abs. 1 der KO. und in §. 13 des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens lediglich einem Theil, dem Konkursverwalter, das Recht zur Aufnahme des Rechtsstreites eingeräumt. Selbst wenn man aber annehmen wollte, daß die Erklärung der Aufnahme seitens des Gläubigers der bestrittenen Konkursforderung die Wirkung hätte,

Forderungs-Feststellung im Konkurs. 315 daß die Rechtsmittelfrist für den Widersprechenden zu laufen beginnen würde, so wäre immer noch nicht abzusehen, wie dadurch der Gläubiger zu einer Fest- stellung für den Konkurs, um welche es sich ja hier im Gegensatz zum Fall des §. 132 Abs. 2 der KO. ausschließlich handelt, gelangen könnte. Denn wenn nun der Widersprechende die Frist versäumt und das Urtheil dadurch rechtskräftig wird, so könnte zwar der Gläubiger ein Zeugniß der Rechtskraft erlangen; diese Rechtskraft beträfe aber immer nur das früher gestellte Petitum; die nothwendig in einer mündlichen Verhandlung vorzunehmende Transformirung desselben in ein Petitum auf Feststellung für den Kon- kurs wäre unmöglich; eine solche Feststellung für den Konkurs sowie die sich daran anschließende Be- richtigung der Tabelle könnte umsoweniger eintreten, als der Grund des Widerspruches ein solcher sein kann, welcher auch einen rechtskräftigen Urtheil gegen- über zutreffen würde; und als überhaupt auch For- derungen, für welche ein rechtskräftiges Urtheil vor- liegt, bestritten werden können. Es wird daher ein anderes zweifellos zuläfliges Rechtsmittel auch das einzig mögliche sein; dieses ist die Ladung des Widersprechenden, welche die Aufnahme verzögert, zur Aufnahme des Rechtsstreites in analoger Anwendung des §. 217 der CPO. (vgl. §. 65 der KO.) Zwar enthält §. 218 der CPO., welcher von der Unterbrechung anhängiger Prozeffe durch Eröffnung des Konkurses handelt, keine Verweisung auf §. 217 eodem, nimmt vielmehr selbst Bezug auf die Bestimmungen der KO., welche ihrerseits hier eine Lücke enthält. Allein die Richtigkeit des bezeichneten Vorgehens kann nicht zweifelhaft sein, wenn man sich die Sachlage ver- gegenwärtigt, nach welcher einerseits der Wider- sprechende zur Aufnahme des Rechtsstreites d. h. zur Verfolgung seines Widerspruches allein befugt und jedenfalls' allein verpflichtet, andererseits der

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Forderungs-Feststellung im Konkurs.

Konkursgläubiger an der baldigen Beseitigung des Widerspruches im höchsten Maße intereffirt ist; diese Sachlage ist genau dieselbe, welche in den Fällen des §. 8 der KO. und §. 13 des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879 Anlaß gab, den §. 217 der CPO. für analog anwendbar zu erklären. Demgemäß wurde auch in dem zu Anfang dieses Aufsatzes erwähnten praktisch vorgekommenen Fall mit richterlicher Billigung verfahren; der wider- sprechende Konkursverwalter wurde zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung über die Hauptsache vor die Handelskammer als das trotz §. 134 Abs. 2 der KO. zuständige Prozeßgericht des bereits anhängigen Rechtsstreites geladen (§. 217 Abs. II der CPÖ.) Infolge seiner Bestreitung der Zulässigkeit dieses Verfahrens wurde nach kontradiktorischer Verhandlung durch Zwischenurtheil ausgesprochen, daß er schuldig sei das Verfahren aufzunehmen; über die Hauptsache konnte in diesem Termin nicht verhandelt werden, da eine Verhandlung zur Hauptsache die vorherige Einlegung des Einspruches voraussetzte, für welche dem Konkursverwalter vom Tage der Verkündigung des Zwischenurtheils an die volle Frist erst zu laufen begann (§§. 226, 283 Abs. 2 der CPO.) Die Verhandlung betraf daher lediglich den Zwischenstreit über die Verpflichtung des Konkursverwalters zur Aufnahme des Rechtsstreites. Nachdem sodann der Konkursverwalter den Einspruch eingelegt hatte, wurde über die materielle Begründung des Wider- spruches selbst zuerst im Wechselprozeß und dann in Anwendung des §. 559 der CPO. im ordentlichen Verfahren verhandelt. III. Anders wird der Fall zu entscheiden sein, wenn im Konkurs einer Genossenschaft eine Forderung be- stritten wird, für welche ein bereits rechtskräftiges Urtheil oder ein vollstreckbarer Vergleich oder eine Notariatsurkunde nach §. 702 Ziff. 5 der CPO.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des k. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Urtheile auf Revisionen

Gesetz über den Malzaufschlag : (Fortsetzung.)

Entscheidungen des OLG. München.

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Vorliegt, und der Bestreitende mit der Verfolgung seines Widerspruches zögert. Die Verfolgung des Widerspruches gegen eine solche Forderung seitens des Bestreitenden kann denkbarer Weise geschehen im Wege der Wideraufnahme des Verfahrens (§. 541 ff. der CPO.), durch Stellung einer An- fechtungsklage seitens des Konkursverwalters oder durch eine Klage nach §§. 686, 687, 696 Abs. 3, 704 Abs. 3, 705 Abs. 3—5 der CPO. In keinem dieser Fälle handelt es sich um einen noch anhängige» Rechtsstreit und kann daher von Aufnahme eines solchen nicht gesprochen werden. Es bleibt daher nichts übrig, wenn man den Konkursgläubiger nicht dem Belieben des Wider- sprechenden preisgebcn will , als ihm für diese Fälle die Befugniß einzuräumen, seinerseits die Feststell- ungsklage nach §. 134 Abs. 1 der KO. zu erheben, allerdings ist er dann blos formell Kläger, da sein Petitum durch bloße Vorlegung seiner Urkunden schon gerechtfertigt ist; der formell Beklagte ist materiell und in der That der Kläger, gerade wie wenn er nach §. 134 Abs. 6 der KO. seinen Widerspruch verfolgt hätte. Der einzige weitere Unterschied tritt ein, daß an die Stelle der Gerichtsstände der §. 547, 686, 687, 696 Abs. 3, 704 Abs. 3, 705 Abs. 3. u. 6 der CPO. der Gerichtsstand des §. 134 Abs. 2 der KO. tritt, obwohl sich jene Gerichtsstände als aus- schließliche bezeichnen.

Mtttheilungen aus der Rechtsprechung -es k. Oberlandesaerichts München in Strafsachen. Artheile auf Revisionen. XIII. Gesetz über den Malzauffchlag. (Fortsetzung.) Art. 7, RStGB. §. 68. Mit der Feststellung, daß der zur Bierbereitung verwendete Stoff ein

318 Entscheidungen des OLG. München. fremder war, ist die bezeichnete Gesetzesstelle anwend- bar, wenn auch nicht nachweisbar ist, woraus dieser Stoff bestand. Durch richterliche Nachforschung über den Bezug dieses Stoffes seitens des Verdächtigen tritt Unter- brechung der Verjährung ein. Da jedweder fremde Stoff unter das Verbot fällt, wenn er als Zusatz oder Ersatz statt Malzes verwendet wird, und da vom Berufungsgerichte fest- gestellt worden ist, daß der in der vorerwähnten Weise verwendete Stoff nicht Malz sondern ein fremder Stoff war, ist die Voraussetzung vorhanden, unter welcher der Art. 7 des Malzaufschlaggesetzes zutrifft. Es genügt, daß der zur Verwendung ge- kommene Stoff im Verhältnisse zum Malze ein fremder war, und daß er, wie nach der Feststellung geschehen, statt Malzes als Zusatz bei der Bierbe- reitung verwendet wurde. Einer Feststellung darüber, aus was der Stoff bestand, bedarf es demnach nicht, und steht demge- mäß der Anwendung des Art. 7 des Malzaufschlag- gesetzes nicht entgegen, daß sich in einem Falle die Natur des zugesetzten fremden Stoffes nicht Nach- weisen läßt. In diesem Punkte ist daher die Be- schwerde unbegründet. Weiter wird Beschwerde geführt, daß die Straf- kammer bezüglich der That, wegen deren der Ange- klagte verurtheilt wurde, nicht Verjährung als'vor- liegend erachtete, und wird zur Begründung dieser Beschwerde geltend gemacht, daß die gegen den An- geklagten geführte Voruntersuchung eine andere That als die Aburtheilung zum Gegenstände gehabt habe, indem die Voruntersuchung nicht wegen einer in der Zeit vom Herbste 1876 bis 13. Februar 1877 statt- gehabten Verwendung von Malzsurrogaten sondern wegen eines vermeintlich im November 1877 erfolg- ten Bezuges solcher Surrogate geführt worden sei, wahrend erst in der erstinstanziellen Sitzung durch

Entscheidungen deS OLG. München. 31g den Zeugen B. ein Anhaltspunkt zu der ganz neuen Anschuldigung der Beimengung von Surrogaten in der Zeit vom Herbst 1876 bis 13. Februar 1877 sich ergeben habe. Allein die vorliegende, gegen den Angeklagten geführte Voruntersuchung wurde auf staatsanwalt- fchaftlichen Antrag vom 8. Mai 1879 vom Unter- suchungsrichter am 11. desselben Monats durch Er- lassung eines Ersuchschreibens an das Oberpostamt R. wegen Verdachtes einer dem nunmehrigen Ange- klagten zur Last liegenden Uebertretung des Art. 7 eingeleitet, zu welchem Verdachte die Anzeige Ver- anlassung gegeben hatte, daß der Angeklagte Ende November 1877 von der Firma N. Stoffe bezogen habe, die geeignet seien, als Malzsurrogate verwendet zu werden. * Im Laufe dieser Untersuchung ergab sich nach dem Strafkammerbeschluffe des Landgerichts N. vom 12. Mai 1880 in Folge der zeugschaftlichen Ver- nehmung des B. in Verbindung mit den übrigen Erhebungen dringender Verdacht, daß Angeklagter während der Zeit, als B. bei ihm im Dienste stand, als welche Zeit in dem erwähnten Beschlüsse der Winter von 1877 auf 1878 bezeichnet wurde, zur Bereitung von Bier einen fremden Stoff, nämlich Traubenzucker, als Zusatz zum Malz verwendet habe, indem von ihm während des Siedens des Bieres mehrfach Stücke einer weißen Masse von einem größeren Stücke abgeschnitten und in den Kessel ge- worfen worden seien. Wegen dieser That ist nun auch der Angeklagte vom Schöffengerichte verurtheilt worden, und hat das Berufungsgericht die von demselben hiegegen eingelegte Berufung auf Grund der bereits ange- führten Feststellung verworfen, welcher zu Folge der Angeklagte, während Zeuge B. bei ihm im Dienste stand , statt Malzes einen fremden, nicht näher zu

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Entscheidungen des OLG. München.

bezeichnenden Stoff als Zusatz zum Malze bei der Bierbereitung verwendete. Dabei wurde die Verübung dieser That mit Rücksicht auf die von Seite des Zeugen B. in der öffentlichen Sitzung erfolgte Berichtigung seiner Aus- sage auf die Zeit vom Herbste 1876 bis Fastnacht 1877 festgestellt, was zweifellos auf Grund des §. 263 Abs. 1 der RStPO. geschah. Hienach hatte die vorliegende Voruntersuchung nicht einen Reat, verübt durch den Bezug von Malzsurrogaten, sondern eine Verfehlung nach Art. 7 durch Verwendung von solchen Surrogaten zur Bier- bereitung zum Gegenstände, wobei der in der Revi- sionsausführung bezeichnte Surrogatenbezug mir einen Beweisbehelf gegen den Angeschuldigten bildete, un8 die Art und Zeit der Verwendung von Malz- surrogaten von Seite desselben erst durch die Unter- suchung festzustellen war. Ist aber dieses der Fall, so stellt sich das Er- suchschreiben des Untersuchungsrichters vom 11. Mai 1879 als eine wegen der hier in Frage stehenden That gegen den Angeklagten als Thäter gerichtete richterliche Handlung dar, welche nach §. 68 des RStGB. geeignet gewesen, ist, die Verjährung zu unterbrechen und im gegebenen Falle auch wirklich unterbrochen hat, da, selbst wenn die dem Angeklag- ten zur Last liegende Uebertretung des Art. 7 bereits im Herbste 1876 begangen wurde, am 11. Mai 1879 die dreijährige Verjährungsfrist des Art. 64 des Malzaufschlaggesetzes noch nicht abgelaufen war. Es ist daher die Beschwerde auch in dieser Beziehung nicht begründet. Urtheil vom 21. Oktober 1880.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl. Palm <fe Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Drnck von Junge & Sohn.

Samstag den 14. Oktober 1882

Nochmals über Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien J. H.

Samstag den 14. Mtober 1882. 47. Jahrgang. M. S1

Dr. I. A. Seussert's Walter Kr Kechtsanlorndung zunächst iu Bayern.

Inhalt: Nochmals über Pfändung beweglicher Hyphekpertinenzien. — Neber- sicht über die Ergebnisse der Rechtsprechungen des bayerischen ober- sten Landesgerichts vom Mai 1882. — Literatur-Notizen.

Nochmals über Pfändung beweglicher Hypothekper- tinenzien. Entgegen unserer Ausführung in Bd. XLV pag.426 ff. dieser Blätter ist nunmehr oben pa§. 225 ff. die in I)r. Ortenau's Com. zur SO. vertretene Ansicht unbedingter Zulässigkeit der selbstständigen Zwangsvollstreckung in bewegliche Hypothekpertinen- zien durch Pfändung aufrecht erhalten und näher motivirt. Die vorgebrachten Gründe haben uns von der Unrichtigkeit unseres Standpunktes nicht zu über- zeugen vermocht und geben uns zu folgenden Erin- nerungen Anlaß. Gegnerifcherseits muß anerkannt werden, daß sich vor Einführung der RCPO. durch übereinstim- mende oberstrichterliche Rechtsprechung ein mit un- serer Anschauung harmonirender Rechtssatz ausge- bildet hatte. Dessen Richtigkeit wird auch für die Zeit der Geltung der bayr. CPO. nicht angefochten und nur seine Unvereinbarkeit mit dem jetzigen Rechts- zustande in Folge der Veränderung der Gesetzgebung behauptet. Diese Auffassung müssen wir als irrig bekäm- pfen. Das Widerspruchsrecht des Hypothekgläubi- gers stützt sich nicht auf die Gesetze über das Pro- zeßverfahren, sondern auf das bürgerliche Recht, welches nicht modifizirt worden ist. Neue Folge XXVII. Band.

322 Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. Auch die Prozeßgesetzgebung hat übrigens eine auf unsere Streitfrage bezügliche Umgestaltung nicht erfahren. Sowohl die bayr. PO., als die RCPO. beruhen abgesehen von redaktioneller Verschiedenheit und der Abweichung in einzelnen Punkten hier auf wesentlich gleichen Grundsätzen. Auch die erstere bestimmt in Art. 856, daß die Vollstreckung in bewegliche Sachen durch Pfändung zu erfolgen habe und hat man früher gerade mit Bezug darauf*) das Widerspruchsrecht des Hypo- thekgläubigers vergeblich zu bestreiten versucht. War solches mit dem älteren Prozeßgesetze vereinbar, so kann ihm auch §. 708 der RCPO. nicht entgegen- stehen. Die PO. normirt überhaupt nur die Statthaf- tigkeit der Vollstreckung von Urtheilen und sonstiger vollstreckbarer Urkunden in das bewegliche Vermögen und setzt die Form des Verfahrens hiebei fest, ob aber der Schuldner über die einzelnen in seinem Be- sitze befindlichen Vermögensstücke frei verfügen kann oder ob nicht vielmehr einem Dritten Rechte hieran zustehen, die ersteren in der Disposition, be- schränken und au der Veräußerung hindern, ist Ge- genstand des materiellen Rechts. Im zweitbezeich- neten Falle kann das betreffende Mobile gegen den Willen des Berechtigten nicht gepfändet und im Zwangswege versteigert werden, da durch die Zwangs- vollstreckung wohlerworbene Rechte Dritter nicht be- einträchtigt werden dürfen. Es ergibt sich dies aus dem allgemeinen Zwecke der Prozeßgesetze an sich gegenüber dem bürgerlichen

*) cf. Sammlg. v. Entsch. Bd. VII x. 859. Art. 856 und 857 bayr. PO. sind analog dem Art. 2 der SO. und überlassen eS dem bürgerl. Rechte- was als unbewegliche Sache zu gelten hat.

Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. 323 Rechte und aus den klaren Vorschriften des Art. 870 der bayr. PO. *) u. des §. 690 d. RCPO. Daß die Hypothekpertinenzien zu den unbeweg- lichen Sachen gehören, wurde von uns nicht geltend gemacht. Wir zählten dieselben gleichfalls zu den Mobilien und haben den Ausschluß der Pfändung nicht aus Art. 2 d. SO. gefolgert. Unsere Ansicht geht dahin, daß der Schuldner nach bürgerlichem Rechte, speziell dem Hypotheken- rechte in der selbstständigen Verfügung über'die Hy- pothekzubehör unter Trennung von der Hauptsache zu Gunsten des Hypothekgläubigers beschränkt sei und letzterem hiegegen ein Veräußerungsverbot zu- stehe, welches jeder Gläubiger beachten müsse, daß ferner dieses Rechtsverhältniß weder durch die bayr. PO. noch durch die RCPO. alterirt wurde und daher die bewegliche Zubehör nur mit der Haupt- sache zum Zwangsverkaufe gebracht werden könne. Wir deduziren also nicht, daß die Pfändung unstatthaft sei, weil die Hypothekenpertinenzien nach Art. 2 d. SO. zum unbeweglichen Vermögen gehö- ren und die SOi auf sie anwendbar sei, sondern umgekehrt primär, daß die Pfändung eivilrechtlich wegen Untheilbarkeit des Hypothekenobjekts unzuläffig - sei, woraus dann hervorgeht, daß die Zubehör nur unter gleichzeitigem Zugriff auf die Hauptsache Ge- genstand der Vollstreckung sein kann, nachdem das Hypothekobjekt als Ganzes der Veräußerung unter- liegt **) und die Nebensache der Hauptsache folgt. Nur in diesem Sinne haben wir von Jmmobi- lisirung der Hypothekpertinenzien in Ansehung der Zwangsvollstreckung gesprochen. Hienach erscheinen die Bemerkungen unseres Hrn.

*) Samml. Bd. V p. 136. **) Hyp.-Ges. §. 45 Abs. I.

324 Uebee Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. Gegners über die RCPO. und Art. 2 der SO., sowie über die Beweglichkeit der Zubehör für die Widerlegung unserer Anschauung als gegenstandslos und bleibt uns nur übrig auf die Behauptung der Untrennbarkeit der Hypothekpertinenzien gegen den Willen des Hypothekgläubigers zurückzukommen. Wir sind in dieser Beziehung von dem Grund- sätze ausgegangen, daß dem letzteren ein Recht auf Fortbestand der ihm gewährten Sicherheit und somit auch datz Recht auf Belastung der Zubehör bei der Hauptsache zukomme. Hr. Gegner bestreitet es. Aber während er eingangs seiner Erörterung das Prinzip der unbe- dingten Zuläffigkeit der Veräußerung aufstellt, steht er sich doch pag. 243 zu dem Geständnisse genöthigt, daß dem Hypothekgläubiger' gegen dolose Veräußer- ungen von Zubehörungen die Rechte aus §. 45 Abs. II des Hyp.-Ges. zustehen. Damit kommt uns derselbe einen großen Schritt entgegen und haben wir uns nur zu einigen, was als dolose Veräußerung zu erachten und welche Rechte §. 45 Abs. II I. e. dem Hypothekgläubiger gewährleistet. Für den Begriff der dolosen Veräußerung halten wir den §. 45 Abs. I 1. e. als entscheidend. Nach ihm ist dem Hypothekschuldner die Verfügung über das Hypothekenobjekt, wozu nach §§. 3, 33, 34 1. 6« auch die Hypothekenpertinenzien gehören, nur soweit belassen, als es nicht zum Nachtheil der eingetragenen Hypotheken gereicht. Verfügungen, mit dieser Wirkung sind also dem Schuldner gesetz- lich verboten und widerrechtlich. Der Nachtheil des Gläubigers ist das Krite- rium für die Beantwortung der Frage, ob eine Ver- fügung als dok>8 erscheint. Als solche muß daher jede absichtliche Disposition mit der tatsächlichen Folge der Benachtheiligung des Hypothekgläubigers

Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. ZZZ angesehen werden. Hierunter fallt auch die Abson- derung der beweglichen Hypothekzubehör von der Hauptsache. Dies geht natürlich nicht soweit, daß der Hypo- thekschuldner sich jeder Disposition über die Zubehör enthalten und für den Verbleib sämmtlicher Perti- nenzstücke, wie solche zur Zeit der Hypothekbestellung vorhanden waren, Sorge zu tragen hat. Unmög- liches verlangt das Gesetz nicht. Die Zubehör er- scheint als eine Art Sachgesammtheit und ist als solche naturgemäß in ihren einzelnen Theilen dem Wechsel und der Veränderung unterworfen. Ein ra- tioneller Wirthschaftsbetrieb erfordert Veräußerung und Neuanschaffung und liegt es in der Natur der Sache, daß die in wirthschaftlicher Weise wegver- äußerten Pertinenzien aus dem Pfandverbande aus- treten, wie ja auch dem Hypothekenglänbiger hiedurch ein Nachtheil nicht zugeht, nachdem ihm die Neuanschaffungen an deren Stelle verhaftet werden*). Es verhält sich hiebei analog, wie nach gemei- nem Rechte bei Verpfändung von den zum Wechsel bestimmten Sachgesammtheiten **). Verschleppung dagegen, Trennung der Pertinen- zien ohne wirthschaftlichen Grund und ohne Absicht des Ersatzes involvirt wegen des durch §. 35 des Hyp.-Ges. geschaffenen Präjudizes eine Deterrioration der Pfandobjekte, eine Verringerung ihrer Substanz und folglich eine Benachtheiligung des Hypothek- gläubigers ***). Damit sind die Voraussetzungen zur Annahme einer „dolosen" Veräußerung erschöpft.

*) Bl. f. RA. XI.VI p. 303. Jungermann p. 257 Z 8 •*•*) Seu'ff. pr. PR. 4. Aufl. §. 196. Windscheid, 3. Aufl. Bd. I p. 658. ***) Holzschuher, Casuist. §. 125 Z. 5». Regels- berger Hyp. R. p. 206, 351, 361, 373.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom Mai 1882

Zur Civil-Prozeß- und Konkurs-Ordnung

326 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. In obigem Sinne wurde auch in der bisherigen Indicatur ausnahmslos entschieden und wurde constant die Veräußerung beweglicher Zubehör, soweit solche nicht wirthschaftlich geboten war, als wider- rechtliche, dolose Handlung des Schuldners qualificirt und sogar gegen den dritten Erwerber, wenn er sich ohne Einwilligung des Schuldners oder durch uner- laubte Handlungen Pertinenzstücke angeeignet hat, die aetio doli aus Schadensersatz und das inler- dictum quod vi aut clam auf Zurückschaffung zu- gelassen *). Dem Hypothekgläubiger müssen daher gegen jede unwirthschaftliche Veräußerung der Zubehör die Rechte aus §. 45 Abs. II d. Hyp.-Ges. zugestanden werden. (Schluß folgt.)

Aeberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom Mai 1882. I. Zue Civil-Prozeß- und Konkurs-Ordnung. Zu §. 42 3 * ff* 2 der K.-O. Oeffentliche Abgaben. Ueber die Frage: Ob auch aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit entspringenden Gebühren der Vorzug des §. 54 Ziff. 2 der RKO. zukomme? hat sich das Oberste LG. ausgesprochen: Eine Begriffsbestimmung des a. a. O. gebrauch- ten Ausdrucks „öffentliche Abgaben" ist im Gesetze nicht gegeben und ist daher dieselbe nach allgemeinen Regeln der Gesetzesauslegung zu finden, wonach un-

*) Samml. v. E. IV p. 37. 276, V p. 137, VII p. 74, 75, 859, VIII p. 638. Bl. f. RA. XXII p. 186, XLVI p. 134.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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ter „öffentlichen Abgaben" Alles verstanden werden muß, was von Seite des Staats aus einem Titel des öffentlichen Rechts zur Deckung seiner Bedürf- nisse, zur Bestreitung der zur Erreichung des Staats- zwecks erforderlichen Ausgaben aus dem Vermögen der Staatsbürger erhoben wird. Diese öffentlichen Abgaben, welchen auf berech- tigter Seite die öffentlichen Auflagen entsprechen, zerfallen — S. Rau, Grundsätze der Finanzwift senschaft §. 86 — in zwei Gattungen, nämlich: 1) Gebühren, welche bei einer besonderen Be- rührung der Bürger mit der Regierung gefordert und daher als Vergütung für einzelne Maßregeln der vollziehenden Gewalt erscheinen, und 2) Steuern, welche ohne Veranlaffung der er- wähnten Art aus der allgemeinen Bürgerpflicht nach einem allgemeinen Maßstabe von den Staatsbürgern gefordert werden. Da sonach die Gebühren öffentliche Abgaben sind und die RKO. nicht etwa bloß den Steuern, son- dern ganz allgemein den öffentlichen Abgaben ohne Ausnahme den Vorzug des §. 54 Ziff. 2 gewährt, so würde die Ausschließung der Gebühren von diesem Vorzüge mit dem Gesetze im Widerspruche stehen. Läßt das Gesetz in dieser Beziehung keinen Zwei- fel, so besteht kein Grund auf die betreffenden Vor- arbeiten und auf die Gesetzesberathungen weiter ein- zugehen, und was insbesondere die Motive zum Entwürfe der RKO. betrifft, so sind dieselben um so weniger geeignet Bedenken über den Sinn und die Tragweite des Gesetzes entstehen zu lassen, als dieselben nicht mit der erforderlichen Klarheit abge- faßt sind, sondern über das, was damit gesagt wer- den wollte, erhebliche Zweifel bestehen. Daß obige Frage zu bejahen sei, diese Ansicht findet auch im §. 1 der bayr. (Beb.sO. ihre Bestä- tigung, indem nicht angenommen werden kann, daß

328 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. die bayer. Regierung bei ihrer Stellung iiu Reiche und zur Reichsgesetzgebung über die Tragweite des §. 54 der RKO. im Unklaren sich befunden und mit der einschlägigen Bestimmung dieses Gesetzes sich in Widerspruch gesetzt habe. Urth. v. 11. Mai Reg. I 43. 1882. Zu §. 381 der C.-Pr. Von vier zum Be- weise einer Zahlung benützten, angeblich von den Eheleuten A. Unterzeichneten Quittungen war fest- gestellt worden, daß die Unterschrift des Ehemannes gefälscht, die der Ehefrau aber ächt sei. Darauf hin erachtete das OLG., daß diese Quittungen ge- mäß REPO. §.381 in keiner Beziehung beweis- kräftig seien; das Obrst. LG. aber fand darin eine Verletzung der eben angeführten Gesetzesstelle und zwar aus folgenden Gründen: Der gedachte §. der RPO. handelt blos von der formellen oder äußeren Beweiskraft der Privat- urkunden, indem er ausspricht, daß solche Urkunden, soferne sie von den Ausstellern unterschrieben oder mittels beglaubigten Handzeichens unterfertigt sind, vollen Beweis dafür liefern, daß die darin enthal- tenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben seien. Ueber die materielle oder innere Beweiskraft, d. i. über die Bedeutung, welche dem Inhalte einer Privaturkunde zukommt, hat §. 381 der RPO. Bestimmungen nicht getroffen. In Folge der er- wiesenen Thatsache, daß die Unterschrift des Ehe- mannes A. in den fraglichen Quittungen gefälscht ist, fehlt nach §. 381 diesen Urkunden wohl die Kraft des Beweises dafür, daß die darin enthaltenen Zahlungsempfangs-Erklärungen von diesem herrühren, nicht aber auch die Beweiskraft dafür, daß diese Erklärungen von der Ehefrau A. abgegeben wurden. An dieser letzteren, durch die erwiesene Aechtheit der Unterschrift der Ehefrau A. feststehende Th a tsa che

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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vermag durch die Unechtheit der beigefügten weiteren Unterschrift t>e§jgf)emomte§ A. nichts geändert zu wer- den; die form eile Beweiskraft der fraglichen Urkun- den gegenüber der Ehefrau A. wird durch den Mangel der Beweiskraft gegenüber dem Ehemann A. nicht berührt. Urth. v. 13. Mai Reg. I. 52. 1882. Zu §. 574 S. unter Familienrecht. H. Civilrechtliche Entscheidungen Sachenrecht. Ueber Alpenweide. Daß im Gebiete der Alpenweide der Weideberechtigte an und für sich zur Schonung solcher Jungschläge, welche innerhalb seines Weidebezirkes liegen, besondere Schutz- vorkehrungen zu treffen nicht verbunden sei, steht mit den einschlägigen Vorschriften aus älterer Zeit sowie mit den Anschauungen, von welchen bei der Gesetzesbestimmung in Art. 44 des Forstgesetzes vom 28. März 1852 ausgegangen wurde, vollständig im Einklänge. Diejenigen älteren Mandate, welche im Jntereffe der Hebung der bayerischen Bodenkultur den Weide- berechtigten zur Pflicht machen, eigene Hüter für das Weidevieh aufzustellen, um dasselbe namentlich vonJungschlägen ferne zu halten, weshalb auch die Nachtweide von jeher überall und gänzlich untersagt war, wo ein Schaden denkbar ist — vgl. die Mandate vom 27. Juni 1730, 24. März 1762, 3. Juni 1762, 12. Nov. 1762— beziehen sich nur und ausschließlich auf die Fluren und Oedungen in der Ebene, die kultivirt werden sollten, sowie auf die der Forstkultur gewidmeten Waldungen, insoweit diese außerhalb des Gebirges gelegen sind, wobei überdies wenigstens bezüglich der fiskalischen Forste insbesondere in den Mandaten v. 27. Juni 1730 (Mayer's Ger.-Sammlg. Bd. 4 S. 978) und vom 5. Mai 1770 (Kreitmayer's Sammlg.

330 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. v. 1771 S. 166) ausdrücklich den Forstbehör- den, keineswegs auch den Weideberechtigten, zur Pflicht gemacht ist, junge Setzlinge durch Dornge- strüpp und die Jungschläge gegen das Einweiden, wo es immer möglich ist, durch Einfriedung so lange sicher zu stellen „bis das Geschoß dem Vieh aus dem Maul gewachsen ist." Daß diese Vorschriften über die Beaufsichtigung des Viehs durch Hirten während der Weideausübung und über die Nachtweide nicht auf die Weide im Hochgebirge Bezug haben, wird auch durch die Mo- tive bestätigt, welche die kgl. Staatsregierung dem Entwürfe zudem nachherigen Forstgesetze v. 28.März 1852 (Art. 35 und 36 des Entwurfs, jetzt Art. 43 und 44 des Gesetzes) beigegeben hat. Vgl. Kam- merverhandlg. 1851 Beil.-Bd. 1 S. 607. Hienach soll wie früher auch künftig die Weide in den „Waldungen" unter Aufsicht eines Hüters und nur bei Tage ausgeübt werden, wobei Jung- hölzer mit dem Einweiden so lange zu verschonen sind, bis die Beweidung ohne Schaden für den Nachwuchs geschehen kann, weil es schon mit Rück- sicht auf die öffentliche Sicherheit nicht angehe, daß das Weidevieh herrenlos herum irre und Flu- ren und Wälder beschädige. Im Gegensätze hiezu ist aber in den Motiven zu Art. 36 des Ent- wurfs — jetzt wörtlich Art. 44 des Forstgesetzes — welcher bestimmt, „die Alpenweide richtet sich nach den bestehenden Rechtsverhältnissen und Alpenord- nungen" zur Begründung dieser Ausnahmsbestim- mung von der im vorhergehenden Artikel aufgestell- ten Regel der Beaufsichtigungspflicht des Weide- berechtigten und des Verbots der Nachtweide ge- sagt: „Ganz verschieden von der gewöhnlichen Wald- weide ist die Alpen weide; sie bildet eine der we- sentlichsten Nahrungsquellen der Bewohner des Alpen-

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 331 genbirges. Die Alpen liegen meistens sehr hoch, in Regionen, wo die Holzproduktion abnimmt und das eigentliche Terrain der Alpen beginnt, von welchem sich die Weidebezirksgrenzen zwar in die Waldungen herabziehen, woselbst aber die Verhältnisse doch so verschieden von der Waldweide des ebenen oder Hügellandes sind, daß die über die letztere ge- gegebenen Vorschriften in den Alpen nicht angewendet werden können;" und Brater macht in seinem Commentar zu Art. 44 des Forst- gesetzes die Bemerkung, daß die Bestimmung dieses Artikels auf alle Alpenweiden ohne Unterschied, ob dieselben zugleich, als Waldweiden erscheinen oder nicht, sich erstrecke. — Hieraus ergibt sich mit aller Sicherheit, daß zwar die Berechtigung zur gewöhnlichen Waldweide im Flach- und Hügellande zu Gunsten der Forst- kultur allgemeinen örtlichen und zeitlichen Einschrän- kungen unterworfen und insbesondere mit der Ver- bindlichkeit für die Servitutberechtigten verknüpft ist, eine besondere Ueberwachung des Weideviehs gegen die Möglichkeit einer Beschädigung des Waldwuchses zu treffen und wohl auch sonstige Schutzmaßregeln hiegegen vorzukehren, namentlich auch die Nachtweide gänzlich abzustellen, daß jedoch solche Einschränkungen für die Alpenweide grundsätzlich keine Geltung in früherer Zeit hatten noch auch in Folge des Forst- gesetzes vom 24. März 1852 — abgesehen von den sog. Schutzwaldungen — in neuerer Zeit und bis jetzt bekommen haben. Urth. v. 20. Mai Reg. I. 49. 1882. Obligationenrecht. Miethvertragsvorberei- tung. Ausschluß eines Schadensersatzan- spruches hiebei. Unter der Behauptung, es habe K. den G. ersucht, die Parterre-Lokalitäten seines Hauses zu Michaelis 1878 nicht zu vermiethen, son-

332 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. dern für K. bereit zu halten, weil dieser mit seiner Wirthschaft dort einziehen wolle, G. habe sich damit einverstanden erklärt, es sei aber K. am genannten Ziele nicht eingezogen, hatte G. gegen K. auf Scha- densersatz geklagt, und war auch die Klage unter Verweisung auf Bayer. Ldr. Thl. IV c. 1 §.3 und Anm. hiezu als rechtlich begründet erachtet worden; das oberlandesgerichtliche Urtheil wurde sedoch ver- nichtet aus folgenden Gründen: Im Bayer. Ldr. Thl. IV e. 1 §.3 nebst Anm. und §. 17 u. 19 wird immer ein perfekter Vertrag oder wenigstens ein paetum de contrahendo von solcher Beschaffenheit vorausgesetzt, daß auf Abschluß des Hauptvertrages, eventuell aus Leistung des In- teresse geklagt werden kann. Bayer. Ldr. a. a. O. §. 3. 5. 19 und e. 3 §. 1 nebst Anm. hiezu, dann Anm. zu e 2 §. 202. Von einem perfekten Vertrage kann jedoch nur dann die Rede sein, wenn eine an sich abgeschlosiene Einigung des Willens der Kontrahenten über alle wesentlichen Punkte des Vertrags vorliegt und die etwa als nothwendig vorgeschriebene Form beobach- tet ist. Ein paetum praeparatorium de contrahendo aber Hat bei Cvnseusualverträgen erst dann Kraft und Verbindlichkeit, wenn bei ihm bereits Alles klar aus- gedrückt ist, was der Hauptkontrakt seiner Eigenschaft nach erfordert; und bei Realkontrakten muß das pactum praeparatorium Alles, was der Haupt- kontrakt mit sich bringt, deutlich enthalten, so daß nichts mehr als die Üebergabe daran mangelt. Anm. a. a. L>. Puchta, Vorl. Bd. 2 §. 251. Vorliegenden Falles nun ist weder ein Mieths- vertrag gegeben noch ein pactum de contrahendo, weil des Mietpreises nicht erwähnt, also im Vertrag nicht Alles ausgedrückt ist, was der Haupt- kontrakt mit sich bringt, und vermag deshalb die

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ZZZ fragliche Verabredung für G. weder einen Ansvruch auf Abschluß eines projektirt gewesenen Miethvertrages zu begründen, noch wegen Verweigerung des Ab- schlusses eines solchen Vertrages auf Leistung dessen, was G. bei Abschluß des Vertrags gehabt haben würde. Puchta a. a. O.; Windscheid, Pand. §.310; Sintenis, Civ.R. 3. Aufl. §. 9« S. 253; Smlg. Bd. 6 S. 825 und f.; Regelsberger, Vorverhdlgn. bei Vertr. §. 25. Auf einen dolus des K. konnte G. sich nicht berufen. Es fragt sich nun nur noch, ob nicht etwa G. neben dem nicht zur Vollzugsreife gelangten pactum de contrahendo hinsichtlich eines gewissen Punktes eine bindende Verpflichtung in Rücksicht auf den beab- sichtigten Miethvertragsabschluß übernommen habe, welche den Charakter eines besonderen nnd giltigen Vertrages an sich trage, wodurch er einen von K. zu ersetzende« Nachtheil erlitten habe? Allein auch diese Frage ist zu verneinen; denn das „Ersuchen" steht nicht als etwas Besonderes, außerhalb des be- absichtigten Miethvertrages Liegendes da, sondern es steht mit dem Offerte des K., in die gedachten Parterrelokalitäten zu Michaelis 1878 einziehen zu wollen, im Zusammenhang, und erstreckt sich das Einverständniß des G. zum Einziehen des K. auch auf die Bereithaltung jener Lokalitäten zur Ver- miethung an diesen. Es ist das eine Einverständniß durch das andere bedingt, indem es sich von selbst versteht, daß, wenn Jemand eine Sache an'Jeman- den vermiethen will, er von der Vermiethung an einen Anderen, wenigstens vorläufig, absehen müffe. Bezüglich des abzuschließenden Miethvertrages sind die Streitstheile bis zu einer Einigung überden Miethpreis nicht gekommen; es erwarb daher weder ®. einen klagbaren Anspruch gegen K., daß dieser in gedachte Lokalitäten einziehe, noch dieser einen

Familienrecht

334 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Anspruch gegen jenen, daß G. ihn einziehen lasse; Beiden blieb vielmehr durchaus freie Hand, was Jeder von ihnen wissen konnte und mußte. Sohin kann G. deshalb, daß K. nicht einzog oder weil G. eine Vermiethnng an einen Anderen unterlassen zu können glaubte, kein Entschädigungsanspruch gegen K. zustehen, zumal bei Vertragsverabredungen jedem Kontrahenten die Pflicht zur gehörigen Aufmerksam- keit und Vorsicht zur Abwendung etwaigen Nach- theils obliegt, also G., um sicher zu gehen, sich eine bindende Zusage des K. über den Miethpreis hätte verschaffen sollen. Nur einer Vernachlässigung dieser Verpflichtung ist es zuzuschreiben, daß G. eine solche Zusage sich geben zu lassen unterließ, weshalb er auch die Folgen hievon sich gefallen lassen muß. Sintenis a. a. O. S. 254; kr. 254. D. 50.17. Urth. v. 8. Mai HVNr. 6102. Familienrecht. Zum Gesetze über Be- urkundung des Personenstandes. Zu §.574 der CPO. Von zwei der Herrschaft des Bayer. Ldr. unterstehenden Eheleuten hatte die Frau auf Ehescheidung geklagt und unter Hinweis auf Ldr. Thl.Ie6 §. 42 zur Klagebegründung vorgebracht, durch fortgesetzte Quälereien (die näher dargelegt worden waren) sei in der Klägerin heftiger Wider- wille und unversöhnlicher Haß gegen ihren Ehemann entstanden, so daß sie ohne große Leibes - und See- lengefahr das eheliche Leben nicht mehr fortsetzen könne. Ueber diese Klagebegründung bemerkte das Obst. LG.: Mit Recht habe das Oberlandesgericht entgegen der Annahme der Klägerin und der Anschauung der I. Instanz ausgesprochen, daß, weil beide Eheleute der protestantischen Confessio« angehörten und das Reichsges. v. 6. Febr. 1875 über die Beurkunduttg des Personenstandes und die Eheschließung an dem

Literatur-Notizen

Literatur-Notizen.

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bisher bestandenen materiellen Ehescheidungsrechte, mit Ausnahme der im §. 77 getroffenen Bestim- mung, keine Aenderung vorgenommen habe, der er- hobene Anspruch auf Ehescheidung nach den Vorschrif- ten des gemeinen protestantischen Eherechts zu be- urtheilen sei. — Ferner wurde unter Aushebung des oberlandes- gerichtlichen Urtheils ausgesprochen, daß in Ehesachen die gemäß §. 574 der REPO, gestattete Geltend- machung neuer Klagegründe auch noch in der Beru- fungsinstanz zulässig sei. Dieser Ausspruch ist also begründet: Gegen denselben könne sich nicht auf §. 489 be- rufen werden, denn die in diesem §. gegebene Vor- schrift habe nur Bedeutung im Zusammenhänge mit dem in Ehesachen nicht anwendbaren §. 235 Nr. 3, indem dem Kläger dasjenige, was ihm hier für die I. Instanz gestattet sei, dieKlage- änderung mit Einwilligung des Beklagten, dort für die Berufungsinstanz versagt werde. Beide Bestimmungen träten prinzipiell der Klageänderung entgegen, die eine in unbeschränkter, die andere in beschränkter Weise. Der §. 574 aber laffe prinzi- piell aus in der Beschaffenheit der Ehesachen liegen- den Gründen die Klageänderuug unbeschränkt zu; es dürfe deshalb dessen Anwendung nicht durch Heran- ziehung einer auf einem entgegengesetzten Prinzipe beruhende Gesetzesbestimmung beeinträchtigt werden, Urth. v. 22. Mai. Reg. I. 47. 1882.

Literatur-Nöthen. Die Civilprozeßordnung für das deutsche Reich nebst detti Einführungsgesetze von vr. Lothar Seuft fert erscheint nun in 2. Auflage und ist die erste Hälfte dieser Auflage, bis zu §. 407 gehend, bereits ausgegeben (C. H. Be ck'sche Buchhandlung in Nörd-

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Literatur-Notizen.

lingen). Wir hatten schon Anlaß, die 1. Auflage dieses Kommentars auf das Wärmste zu empfehlen und unser Urtheil hat auch allgemeine Bestätigung gefunden. Die 2. Auflage ist eine völlig umgearbeitete; es wurde Vieles minder Erhebliches weggelassen, so daß die Abkürzung zu einzelnen §§. eine sehr bedeutende ist. Dagegen sind neue Momente berührt und Streit- fragen festgestellt, wie solche bisher hervorgetreten sind. Der Commentar enthält ferner übersichtliche Aufzählungen und Zusammenstellungen einzelner Be- stimmungen, welche den Ueberblick und die Zusammen- fassung sehr wesentlich erleichtern, so insbesondere sehr umfassend bei Ladungen, Terminen und Fristen. Für den Gebrauch und Ueberblick ist diese Auflage von besonders hohem Werth, namentlich auch wegen der Kürzungen. Daß durch die Revidirung und die Benützung des bisherigen Materials die Bedeutung des Kom- mentars im Allgemeinen möglichst erhöht ist, erscheint als selbstverständlich. Wir können daher nicht Unter- lasten, auf diese Ausgabe besonders aufmerksam zu machen.

In der C. H. B e ck'schen Buchhandlung in Nörd- lingen ist ferner erschienen: Handbuch des amtsge- richtlichen Verfahrens in der freiwilligen Rechtspflege für das Königreich Bayern r. Rh. von Jos. Wagner, kgl. Amtsrichter in Memmingen. Dieses Handbuch enthält eine sehr vollständige Zusammenstellung der zerstreuten Normen über sämmtliche Sparten der frei- willigen Rechtspflege in recht zweckmäßiger Anordnung und ein recht gutes Register hiezu und ist über dessen besondere Brauchbarkeit kaum noch etwas beizufügen.

Erlangen, Verlag von Palm L Enks (Adolph Enke). Druck von Junge L Sohn in Erlangen.

Samstag den 28. Oktober 1882

Nochmals über Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien : (Fortsetzung statt Schluß.) J. H.

Ssmstag den 28. Bktober 1882. 47. Jahrgang. M. 22.

Dr. I. A. Seufferl's Uättrr für Kechtssntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Nochmals über Pfändung beweglicher Hyphekpertinenzien. (Fortsetz- ung statt Schluß.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprech- ungen des bayerischen obersten Landesgerichts vom Juni 1862. — Literatur-Notiz.

Nochmals über Pfändung beweglicher Hypothekper- tiuenzien. (Fortsetzung statt Schluß.) Gegnerischerseits wird nun vorgebracht, §. 45 Abs. II I. e. berechtige den Gläubiger zwar ein rich- terliches Veräußerungsverbot zu erwirken, räume ihm aber kein die Veräußerung hinderndes Recht ein und lasse auch keine Anwendung gegen einen Dritten zu. Was die erstere Unterscheidung betrifft, so grenzt dieselbe wohl an Sophistik. Wenn das Gesetz den Gläubiger ermächtigt, bei Gericht zu ver- langen, daß seinen schädlichen Verfügungen, in specie der unwirthschaftlichen Trennung der Zu- behör Einhalt gethan werde, so hat es ihm zu- gleich ein Recht auf Belaffung derselben bei der Hauptsache zuerkannt und dem Schuldner die Tren- nung untersagt *). Ist der Gläubiger befugt ein richterliches Veräußerungsverbot zu erwirken, so ist er eben dadurch berechtigt, die Veräußerung zu hin- dern. Beide Begriffe decken sich. Bezeichnetes Recht kann allerdings nach §. 45 Abs. II 1. 6. zunächst nur gegen den Besitzer**)

*) Roth daher. CR. Bd. II p. 447. **) Also nicht blo.s gegen den Schuldner, wie Dr. Or- tenau irrig annimmt. Neue Folge XXVII. Band.

338 Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. der Hauptsache verfolgt werden, aber auch dies spricht nicht gegen unsere Ansicht. §. 45 Abs. II des Hyp.-Ges. bezweckt Abwehr künftigen Schadens und setzt voraus, daß sich die Zubehör noch beim Hauptanwesen befinde. In die- sem Falle ist der Besitzer des letzteren zunächst ver- pflichtet*) und im Stande, die Trennung zu hin- dern und ist gegen seinen Willen eine solche durch Dritte überhaupt nicht möglich **). Der Rechts- schutz gegen ihn ist für den Gläubiger genügend, ohne daß es eines besondern Rechtsmittels gegen einen weiteren Dritten bedarf. Als Dritter in die- sem Sinne kann übrigens nur derjenige gelten, wel- cher mit dem Schuldner bezüglich der Zubehör in einem Rechtsverhältniffe steht, nicht aber ein voll- streckender Gläubiger. Hr. Gegner bezieht sich zur Begründung seiner Ansicht auch auf §. 35 d. Hyp.-Ges. mit der Auf- stellung, daß derselbe ja dem Schuldner die Ver- äußerung der Zubehör gestatte. Dies ist irrig. Wenn der Hhpothekschuldner einen verpfändeten Wald abschwendet und das Holz einem Dritten ver- kauft und übergibt, so wird letzterer freier Eigenthü- mer, das Pfandrecht am Holze erlischt. — Ist darum dem Schuldner die Abschwendung rechtlich gestattet oder hat nicht vielmehr der Hypothekgläubiger ein Recht, den Besitzübergang auf den Dritten zu hindern? Oder nehmen wir an, ein böswilliger Schuldner hebt Thüren und Fenster aus, entfernt die Zimmer- böden und veräußert diese Gegenstände. Dem Hy-

*) Regelsberger, Hyp.-R. p. 874. **) §. 35 d. Hyp.-Ges. setzt „Veräußerung", somit Ein- willigung des Schuldners voraus. Erfolgt die Tren- nung eigenmächtig, so stehen dem Hyp.-Gläubiger Klagerechte gegen den Dritten zu.

Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzicn. ZZg pothekgläubiger steht auch hier ein hypothekenrecht- licher Anspruch gegen den dritten Besitzer nicht mehr zu*), aber daß die Veräußerung rechtlich zulässig war, wird wohl kaum behauptet werden wollen. Schon diese drastischen Beispiele führen zur Er- kenntniß, daß man aus §. 35 1. e. eine gesetzliche Zulassung der beliebigen Veräußerung beweglicher Zubehör nicht wohl ableiten kann. Derselbe spricht sich auch hierüber in keiner Weise aus, sondern ent- hält nur eine Bestimmung für die Zeit nach Voll- zug der Trennung und gibt dem gemeinrechtlichen Rechtssatze gesetzlichen Ausdruck, daß die Zubehör mit Aufhebung der Verbindung mit der Hauptsache ihre Pertinenzeigenschaft verliert**), daß sie also da- mit, weil dem Hypothekgläubiger ein selbstständiges, von der Hauptsache unabhängiges Recht hieran nicht zusteht, aus dem Pfandverbande austritt. §. 35 1. c. verleiht nur Rechte dem dritten Besitzer ***), läßt aber das Recktsverhältniß zwischen Hypothekgläubiger und Schuldner, welches durch §§. 3, 33, 34 und 45 ibiä. geregelt ist, unberührt. Maßgebend für die Rechte des Dritten ist nur das Factum der Trennung ohne Rücksicht auf das vorausgehende Rechtsgeschäft mit dem Schuldner. Auch daraus ferner, daß der Hypothekgläubiger die Veräußerung der Zubehör nicht für ungültig er- klären kann, soll zu Tage treten, daß er ein die Veräußerung hinderndes Recht nicht habe. Mit

*) Regelsberger 1. c. p. 203, 338. **) Roth 1. c. p. 20 Rote 25. ***) Ein analoges Verhältniß findet sich auch in Art. 306 d. HGB. Auch hier können gegen den dritten Er- werber einer Sache seitens des Eigenthümers aus praktischen Gründen Rechte nicht mehr geltend gemacht werden, ohne daß damit das Gesetz die Veräuße- rung des Nichteigenthümers sanktionirt.

340 Ucber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. Unrecht. Die Verfügungen des Schuldners über die Hypotheksache sind ohne Einwilligung des Hypo- thekgläubigers sämmtlich unter den Kontrahenten gültig, sie können nur den Rechten des Hypothek- gläubigers nicht präjudiciren *). Letzterer kann daher nicht auf Ungültigkeit klagen und hat hieran auch kein Interesse. Nicht das Rechtsgeschäft der Veräußerung schädigt ihn, sondern die körperliche Uebergabe an den Dritten, die Herbeiführung des thatsächlichen Zustandes der Aufhebung der Pertinenz- eigenschaft **). Denselben kann man nicht als un- gültig anfechten, denn dies ist nur bei Rechtsgeschäf- ten möglich. Bezüglich eines faktischen Zustandes kann nur dessen Beseitigung und Wiederherstellung des früheren Zustandes beantragt werden. Dieses Recht nehmen wir für den Gläubiger seinem Schuld- ner, sowie auch in beschränkter Weise dem Dritt- besitzer gegenüber in Anspruch, bei letzteren nicht auf Grund des Hypothekenrechts, sondern nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen über Schadenszufügung ***). In Ansehung des Schuldners wird dieses Recht aller- dings aus nahe liegenden Gründen wenig praktisch werden. Müssen wir sonach auf unserer Anschauung, daß dem Hypothekgläubiger ein die unwirthschaftliche Ab-

*) So ist auch die Trennung unbeweglicher Bestandtheile gültig, obwohl nach §. 40 d. Hyp.-G. gegen den Willen des Gläubigers nicht gestattet. Gönner Hyp.-Comm. I p. 366, 368 p. 353 §. III. **) cf. §. 35 HyP.G.: „gegen den Besitzer". Gönner, Com. Bd. III p. 72 „nur wenn sie veräußert und vom neuen Erwerber in Besitz genommen wor- den ist". ***) cf. Oben. Samml. v. E. VII p. 75. Bl. f. RA. XLVI p. 134 (hier wird dem Gläubiger nur ein hypothekenrechtl. Anspruch gegen den Dritten abge- sprochen).

Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. Zgj trennung der Zubehör hinderndes Recht zukomme, stehen bleiben, so müssen wir auch an der Konsequenz festhalten, daß gegen seinen Willen eine Zwangs- vollstreckung in dieselbe nicht statt hat und er hie- gegen nach §. 690 d. RCPO. Widerspruchsklage erheben kann. Denn die Trennung der Zubehör im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgt keinen wirth- schaftlichen Zweck und jedes civilrecktliche Verbot der freiwilligen Veräußerung zu Gunsten eines Dritten, schützt diesen auch gegen die Execution; letzteres Prinzip bildet gerade den Inhalt des §. 690 Abs. 1 I. e. *). Das Widerspruchsrecht des Hypothekengläubigers kann ebensowenig deshalb geleugnet werden, weil §. 45 Abs. II keine Rechte gegen einen Dritten ein- räume. Dies ist vorerst nicht ganz correkt, weil ja derselbe vom Besitzer der Hauptsache, der auch ein Dritter z. B. Nutznießer, Pächter rc. sein kann, spricht. Als Dritter aber kann, wie bereits oben angedeutet, nur derjenige verstanden werden, welcher in Ansehung der Zubehör mit dem Schuldner in einem Rechtsverhältnisse steht, ein Vertragßcontrahent, nicht ein exequirender Gläubiger, Letzterer macht, wenn er im Vollstreckungswege vorgeht, lediglich von einem formalen Rechte Gebrauch und nicht eigene materielle Rechte geltend; er tritt vielmehr durch Vornahme bestimmter Vollstreckungshandlungen nur in die Rechte des Schuldners ein. 'Dessen Rechtssphäre ist für ihn die Schranke beim Zugriffe auf sein Vermögen. Er kann nicht mehr Rechte geltend machen als der Schuldner hat, folglich ist er an die demselben durch Civilrecht auferlegten Be- schränkungen gebunden. *) Dr. Ortenau macht für seine abweichende Ansicht nur geltend, daß sie keiner weiteren Auseinander- setzung bedürfe. Dies scheint uns bei dem Wortlaute deS 8 690 d. RCPO. doch sehr gewagt.

342 Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. Daraus daß dem Hppothekschuldner, wenn auch unter Verletzung seiner Pflichten gegen den Hypothek- gläubiger, doch immerhin die faktische Möglichkeit der Trennung gegeben ist, entsteht kein Recht für den Currentgläubiger die bewegliche Zubehör gesondert für seine Befriedigung in Anspruch zu nehmen *). An unseren obigen Ausführungen wird auch durch die SO. nichts geändert und ist insbesondere Art. 8 der SO. bedeutungslos. Die SO. regelt die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen wegen Geldforderungen im Allgemeinen und bestimmt die Rechte, welche für Gläubiger durch die im Vollzug der vollstreckbaren Urkunde erwirkte Beschlagnahme erworben werden. Zu Gunsten des Beschlagnahmegläubigers wurde durch Art. 8 I. e. die Zubehör mit dem Zeitpunkte der Beschlagnahme immobilisirt, hiedurch werden aber die bestehenden Hypothekenrechte nicht beeinflußt. Die gegentheilige Ansicht widerspricht der Intention der SO. und den Auslegungsbehelfen. Die SO. ent- hält sich strengstens jeden Eingriffs in das Hypothe- kenrecht **). Auch der Wortlaut der SO. bezieht sich, außer wo das Rangrecht in Frage kommt, nur auf die Gläubiger, welche subhastiren, also auf die Be- schlagnahmegläubiger; in allen Fällen, in welchen Hypothekgläubiger in Betracht kommen, sind diese besonders genannt. In den Motiven heißt es, die Zubehör trete mit dem Zeitpunkte der Beschlagnahme in ein Abhängig- keitsverhältniß zur Hauptsache, vermöge dessen sie

*) Dies scheint auch Gönner in seinem Comm. Bd. I p. 359 anzunehmen, wo er sich dahin ausspricht, daß die Erstreckung des Hypothekenrechts ihre Wirkung bei der Erecution äußere. **) Aeußerung des Referenten vr. Frankenburger cf. Vhdlg. d. AK. Beil.B.d. V p. 478 pro 1878/79.

Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. 343 nicht mehr Gegenstand einer gesonderten Zwangsvoll- streckung sein könne. Hieraus folgt jedoch nicht, daß bezüglich der Hypothekpertinenzien vorher das Ge- gentheil der Fall gewesen und daß unsere Ansicht sich selbst widerspreche, weil sie in thesi eine geson- derte Pfändung für zulässig setze*). Wenn Herr Gegner dieses behauptet, so übersieht er, daß die SÖ. nicht von Hypothekpertinenzien, sondern von der beweglichen Zubehör überhaupt handelt und in ihren einzelnen Bestimmungen nur diese im Auge hat, die Hypothekgläubiger aber mit ihren Spezialrechten auf das Hypothekengesetz verweist. Ebensowenig wird die gegnerische Ansicht durch Art. 10, 20 und 110 der SO. unterstützt. Die in diesen Artikeln aufgenommenen Verbesserungen stellen nur das Verhältniß der Gläubiger, welche Zu- behör gepfändet haben, gegenüber den Be- schlagnahmegläubigern fest und wurden nur die Vorzugsrechte der ersteren gegenüber den letzteren bewahrt, ohne die Rechte der Hypothekgläubiger zu berühren, deren Vorzugsrechte als nach dem Hypo- thekengesetze selbstverständlich vorausgesetzt werden. Richtig ist, daß die Art. 10 und 110 von einer Pfändung verhypothecirter Pertinenzien sprechen; hierin liegt nichts anomales, nachdem dieselbe ja auch an sich formell zulässig und nur gegen den Willen des Hypothekgläubigers nicht weiter verfolg- bar ist. Das Gesetz mußte daher deren Möglichkeit berücksichtigen und die Rangverhältnisse regeln. Daß aber damit die rechtliche Zulässigkeit überhaupt aus- gesprochen werden wollte, kann nicht zugegeben werden, da die Subhastationsordnung, wie wir wiederholt be- merken müssen, in die Rechte der Hypothekgläubiger nicht eingreift. Es sind recht wohl Fälle denkbar,

*) Dies ist richtig, aber nur für die Zubehör eines hy- pothekfreien Anwesens.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom Mai 1882

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

344 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. daß der Hypothekgläubiger gegen Pfändung einzelner Pertinenzstücke nicht auftritt, weil er kein besonderes Interesse hat, oder daß er aufzutreten keine Veran- lassung hat, weil alsbald und vor Durchführung der Mobiliarvollstreckung Jmmobiliarbeschlagnahme erwirkt wird. Insbesondere in letzterem Falle werden §. 10 und 110 der SO. praktisch. (Schluß folgt.)

Aebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom Juni 1882. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Zwangsverkauf des Anwe- sens mit Ausschluß des auf demselben ruhenden Forstrechts. Rechtliche Folgen hieraus. Nachdem i. 1.1851 für das Postanwesen zu W. auf dem zum Schloßgute W. gehörigen Forst ein Beholzungsrecht vertragsmäßig war bestellt wor- den, gelangte jenes Anwesen mit dem Forstrecht als dessen Pertinenz durch notariellen Vertrag vom 25. August 1875 an E., welcher dasselbe mit Ver- trag v. 11. Mai 1876 an M. verkaufte. Da das Forstrecht von dem damaligen Besitzer des Schloß- gutes W. v. H. war bestritten worden, wurde in diesein Vertrage bestimmt, wenn in jenem Streit E. obsiegen werde, habe er das Fvrstrecht um einen be- stimmten Preis dem M. abzutreten. Dieser Fall trat ein , indem v. H. durch notariellen Vergleich v. 15. Januar 1877 das fragliche Forstrecht und die Berechtigung des jeweiligen Besitzers des ge- dachten Anwesens anerkannte, jenes entweder bei diesem ganzen Anwesen zu be.lafsen, oder auf einen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 345

beliebigen Bruchtheil desselben zu radiziren. Nun wurde auf Betreiben des v. H. dem M. das Post- anwesen subhastirt, und zwar, soweit es mit Hypo- theken belastet war, am 30. Nov. 1878; drei nicht im Hypothekenverbande gestandene Grundstücke wur- den später versteigert und dem v. H. zugeschlagen. Weil bei dem Versteigerungsakte v. 30. Nov. 1878 Gläubiger des M. und dieser diverser Ansicht waren, ob das Forstrecht mit Gegenstand der Versteigerung sein könne, weil dasselbe weder im Hypothekenbuch eingetragen noch im Anschlagzettel benannt war, war von dem mit der Versteigerung betrauten Notar im Versteigerungsprotokolle bemerkt worden, daß das Forstrecht Gegenstand der Versteigerung nicht sei. Unter solchen Umständen wurde das Anwesen dem E. zugeschlagen, und dieser verkaufte es mit Ver- trag v. 7. Mai 1880 an G. Weil nun v. H. be- hauptete, das Forstrecht, weil nicht mit an G. ge- langt, habe sich von selbst mit dem von ihm ver- steigerten drei Grundstücken vereinigt und sei somit durch Konfusion erloschen, klagte G. gegen v. H. auf richterliche Anerkennung des Rechts u. s. w., und wurde auch in I. Instanz dem Klagenantrag entsprechend erkannt. Im II. Rechtszuge aber wurde die Klage abgewiesen, und auch die deshalb einge- legte Revision erfuhr Zurückweisung aus folgenden Gründen: Das Recht, sich in einer fremden Waldung be- holzen zu dürfen, ist nach Bayer. Ldr. Thl. II e. 8 §. 15 als Servitut zu betrachten, — Bl. f. R.A. Bd. 31 S. 368 — und nach Ldr. Thl. II e. 7 §. 6 bestehen die Wirkungen einer Grunddienstbarkeit darin, daß hieraus ein jus reule erwächst, welches auf dem herrschenden und dienenden Grundstücke der- gestalt haftet, daß es mit den Gütern aktiv und passiv mit fortgeht. Mit Recht ist daher im I. und II. Rechtszug angenommen worden, daß das frag-

346 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. liche Beholzungsrecht durch den Vertrag v. 11. Mai 1876 mit dem Postanwesen zu W>, ohne daß es einer besonderen nachträglichen Tradition bedurfte, von E. auf M. übergegangen sei, nachdem v. H. dasselbe im Vergleiche v. 15. Januar 1877 als ein schon vor jenem Vertrage bestandenes, aktiv und passiv dingliches Recht anerkannt habe. Allein als am 30. Nov. 1878 der Hauptbestand- theil des Postanwesens zu W. subhastirt worden, hat der mit der Versteigerung betraute Notar, ob- wohl er nach Inhalt des „Steigbriefes" den An- wesenden aus dem (bayer.) Prozeßgesetze die still- schweigenden Bestimmungen der Zwangsversteigerung abgelesen hatte, und auch im Anschlagzettel bemerkt war, daß als Versteigerungs-Bedingungen die im Art. 1057 der bayer. Proz.-O. v. I. 1869 aufge- führten stillschweigenden Bedingungen zur Anwendung kymmen sollten, im Widerstreite mit der Ziff. 3 dieses Artikels dem Protokoll entscheidend einverleibt, daß das fragliche Forstrecht, als weder im Hypo- thekenbuche vorgetragen noch im Anschlagzettel be- nannt, nicht Gegenstand der Versteigerung, und un- geachtet der abgelesenen Bestimmungen im Art. 1057 der bayer. Proz.-O. nicht hieher gehörig sein solle, und dieses geschah deshalb, weil zwischen anwesenden Vertretern beteiligter Gläubiger und dem Anwesens- besitzer M. entgegengesetzte Ansichten über vorhandene Servituten, insbesondere über das Forstrecht ent- standen seien, und darüber, ob solche zur Versteiger- ung gezogen werden sollten, eine Einigung nicht er- zielt worden sei. Während nun im angefochtenen Urtheile die aus- gesprochene Klagabweisung auf die Annahme gegründet ist, daß nach diesem Hergange dem bei der Verstei- gerung meistbietend gebliebenen E. das Anwesen ohne das Forstrecht zugeschlagen worden sei, sucht Revi- swnskläger auszuführen, daß der Versteigerungs-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

347

beamte gesetzlich nicht berechtigt gewesen sei, die von den betreibenden Gläubigern im Anschlagzettel ge- stellten und ohne Widerspruch gebliebenen Strichs- bedingungen abzuändern, daß diese Abänderung recht- lich völlig wirkungslos sei, und daß daher dieser versuchten Abänderung ungeachtet nach Maßgabe der in dem Anschlagzettel festgestellten ausdrücklichen und stillschweigenden Bedingungen durch den ertheilten Zuschlag das Anwesen sammt dem als dingliches Recht damit verbundenen Forstrecht auf & über- gegangen sei. Dieser Anschauung kann jedoch nicht beigetreten werden. Es muß hier ununtersucht bleiben, ob und in- wiefern im gegebenen Falle von dem Versteigerungs- Beamten die ihm im Gesetze bezüglich der Strichs- Bedingungen gezogenen Grenzen überschritten worden seien, und ob und inwiefern derselbe als seinem Auftraggeber hiesür haftbarzu erklären sei; es kommt das Verhältniß zwischen dem Versteigerungsbeamten und seinem Auftraggeber gar nickt in Frage; denn in dieser Hinsicht ist von keiner Seite etwas geltend gemacht, vielmehr ist im angefochtenen Urtheil aus- drücklich bemerkt, daß der Versteigerungsakt von keinem der Betheiligten mit der Nichtigkeitsklage angefochten worden sei. Was aber das hier allein zu würdigende, zwi- schen dem Versteigerer und seinem Auftraggeber einer- seits und dem Ansteigerer andererseits zur Entstehung gekommene Rechtsverhältniß betrifft, so ist nicht zu bezweifeln, nicht bestritten, und auch schon oberst- richterlich anerkannt — Smlg. Bd. 9 S. 19 — daß dem Erwerbe durch Ersteigerung bei einer öffent- lichen Zwangsversteigerung ein Kaufgeschäft, mithin ein Vertrag zu Grunde liege. Wesentliche Voraussetzung eines jeden Vertrages ist aber der übereinstimmende Vertragswille, welcher

348 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisie. bei einem Kaufverträge hauptsächlich vorhanden sein muß in Bezug auf dasjenige, was Gegenstand des Kaufes sein soll, in Bezug auf die Kaufsache. Nun steht thatsächlich fest, daß bei der Ver- steigerung v. 30. Nov. 1878 vom Versteigerungs- beamten das Postanwesen zu W. ausdrücklich ohne das hier streitige Forstrecht zur Versteigerung auf- geworfen mithin zum Verkaufe (Kaufe!) angeboten worden ist, und wie die Versteigerungsurkunde er- sehen läßt, wurde gegen die bezüglich des Forst- rechts gemachte Beschränkung von keiner Seite etwas erinnert, und war hiemit die zum Vertrage erforder- liche Übereinstimmung in Bezug auf den Verstei- gerungsgegenstand hergestellt. Es hat E. auf das so zur Versteigerung ge- brachte Anwesen geboten, und wurde ihm dasselbe auch nur so, mit dieser Beschränkung, zugeschlagen. Im angefochtenen Urtheil ist die rechtliche Mög- lichkeit eines solchen Verfahrens in dem Umstande gesucht und gefunden worden, daß das Forstrecht auf drei zum Postanwesen gehörigen, als mit dem- selben nicht im Hypothekenverbande befindlich später besonders versteigerten Grundstücken seinen Fort- bestand habe finden können; allein es ist gar nicht nöthig, auf diesen Umstand zur Rechtfertigung des Zuschlages v. 30. Nov. 1878 zu verweisen, indem schon nach dem Begriffe des Eigenthums als einer Macht, mit dem Seinigen nach eigenem Belieben frei und ungehindert zu verfügen, die Betheiligten berechtigt waren, aus irgend welchem hier nicht be- kannt gewordenen, aber sehr leicht erkennbaren, und auch nicht zu untersuchenden Grunde das Post- anwesen zu W. mit der erwähnten Beschränkung zum Verkaufe zu bringen. Sonach ist E. durch den ihm am 30. Nov. 1878 ertheilten Zuschlag dieses Anwesens nicht zugleich auch in den Besitz und das Eigenthum des frag-

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse.

349

lichen Forstrechts gekommen, er war daher nicht in der rechtlichen Lage, dieses Recht durch den Kauf- vertrag v. 7. Mai 1880 auf G. zu übertragen, und da dieser den Klaganspruch gegen v. H. auf den dem E. am 30. Nov. 1878 ertheilten Zuschlag gründet, so stellt sich jener Anspruch als ungerecht- fertigt dar. Urth. v. 17. Juni. Reg. I. 56. 1882. Obligationenrecht. Zum Werkverding. Ak- kordsumme gegenüber dem Werth des Wer- kes. Der aus eine locatio-conductio operis ge- gründeten , den Rest der Akkordsumine einfordernden Klage war die Einrede des nicht vollständig erfüllten Vertrages entgegengesetzt worden, und fragte es sich, ob es nur auf den Werth der vom Kläger gelei- steten Arbeiten anzukommen, und daher diesen Beweis der Kläger zu liefern habe? Das Obst. LG. sprach sich darüber also aus: Es gelte hier die Rechtsregel, daß bei der Werk- verdingung der versprochene Preis nicht sowohl für die dazu erforderlichen Arbeiten als vielmehr für das ausgeführte Werk als Ganzes entrichtet werden solle. Seuffert Pand. §. 333. Die Akkordsumme sei daher der feststehende Faktor, welcher um so viel zu kürzen sei, als der Aufwand für die nicht geleistete Arbeit betrage. Nur der aus dieser Abrechnung verbleibende Rest der Akkordsumme gebühre dem Unternehmer. Ob hiedurch diesem ein Verlust oder ein Unternehmergewinn entstehe, sei für den Besteller gleichgiltig, weil er sich in dem einen wie in dem anderen Falle seiner Verpflichtung durch Leistung der Akkordsumme entledige, und die Schätzung der nicht vollendeten Arbeiten für ihn nur die Bedeutung habe, bemeffen zu können, wie viel er für diese an der Akkordsumme in Abzug zu bringen berechtigt sei. Auf die Schätzung des Wertstes der vom Kläger geleisteten Arbeiten habe es daher hier, wo die

Erbrecht

350 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Akkordsumme feststehe, nicht anzukommen. (Darüber sich auszusprechen, ob der Beweis des Werthes der nicht geleisteten Arbeiten mit Recht dem Kläger aufgelegt worden war, war das Obst. LG. nicht in der Lage.) Urth. v. 12. Juni. HVNr. 6115. Erbrecht. Erbvertrag oder Testament? Nachdem die Eheleute H. in einem Ehevertrage v. 15. Okt. 1864 allgemeine Gütergemeinschaft unter sich und für den Fall kinderlosen Absterbens vom überlebenden Ehegatten an die Verwandten des vor- verstorbenen hinauszuzahlende Rückfälle vereinbart hatten, bestimmten dieselben in einer Ehevertrags- abänderung v. 29. April 1873, daß im Falle kinder- losen Todes ein Ehetheil den andern ausschließend beerben solle und keinen Rückfall an die Jntestat- erben des Vorverstorbenen hinauszubezahlen habe, daß aber, wenn beide Ehegatten verstorben, der Rück- laß des zuletzt verstorbenen in zwei gleiche Theile getheilt werden und den einen dieser Theile die Jn- testaterben des Ehemannes, den andern die Jntestat- erben der Ehefrau als Erbgut erhalten sollen. In diesem letzteren Rechtsgeschäft erkannte das einschlägige OLG. ein paetum 8uee688orium uni- versale, und gab dieses Anlaß zu einer Nichtig- keitsbeschwerde wegen angeblicher Verletzung des §. 1 Nr. 11 e. 11 Thl. III des Bayer. Ldr., weil in Bezug auf die im letzten Fall erbberechtigten Verwandten kein ohne deren Willen unabänderlicher Erbvertrag, sondern ein ganz oder doch theilweise widerrufliches Testament, teÄamentum eorregpee- tivum, vorliege, weshalb nicht §. 1 Nr. 11 a. a. O., sondern §. 11 c. 4 a. a. O. hätte angewendet werden sollen. Das Obst. LG. verwarf die Beschwerde aus folgenden Gründen: Bei Würdigung der Frage, ob ein Erbvertrag

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 351 oder ein korrespektives Testament vorliege, ist die Form und der Inhalt der getroffenen Bestimmung in Betracht zu ziehen. Die Eheleute H. haben ihre Disposition nicht in der Form eines Testaments nach Ldr. Thl. III c. 4 §; 2. 10. 11 mit Not.-Ges. Art. 60 aufnehmen laffen, sondern in der Form, wie sie das Ldr. Thl. I e. 6 §. 29 Nr. 3 mit Art. 11 u. 63 des Not.-G. vorschreibt. Sie haben also der Form nach per netum iuter vivos über ihren künftigen Rücklaß verfügt, und mußte schon deswegen im Zweifel ein negotium iuter vivos als intendirt angenommen werden. Seuffert Arch. Bd. 3 Nr. 265. Auch das Bayer. Ldr. spricht sich in Thl. III e. 4 §.11 Nr. 7 dahin aus, daß reciprozirliche Dispositionen (wie sie hier vorliegen) in dubio allezeit mehr pro pactis successoriis als testamentis geachtet wer- den, soferne nicht die Disponenten ihre Disposition selbst so benennen, mithin animum et voluntatem testandi ausdrücklich zu Tage legen. Letzteres ist hier nicht der Fall. Im Vertrage vom 15. Okt. 1864 haben die Eheleute H. sich gegenseitig die Verpflichtung aufgelegt, Rückfälle an die nächsten Verwandten hinauszuzahlen, und diese Vereinbarung haben beide Ehegatten ausdrücklich als gegenseitig verbindlich angenommen. In dieser Annahme liegt ein charakteristisches Merkmal eines Vertrags im Gegensätze zu einer letztwilligen Disposition. Diesen Vertrag konnten die beiden Ehegatten nur mit gegen- seitiger Uebereinkunft aufheben und sie haben den- selben auch in der Ehevertrags-Abänderung v.29. April 1873 mit gegenseitiger Zustimmung aufgehoben, und zugleich statt deffen die Bestimmung ihrer gegen- seitigen ausschließenden Beerbung und die Beerbung des zuletzt versterbenden Ehegatten durch ihre beider- seitigen Jntestaterben, wie oben erwähnt, vereinbart, so daß die Verlragsnatur der Disposition v. 29. April

Literatur-Notiz

352

Literatur-Notiz.

1873, auch soweit sie die Verfügung über den Rück- laß der beiden Eheleute, insbesondere auch des zu- letzt versterbenden Ehetheils betrifft, mit Grund nicht in Zweifel gezogen werden kann. Durch die darin gebrauchten Ausdrücke „beerben", „Erbgut" wird die Vertragsnatur der Disposition nicht geändert. Bayr. Ldr. Thl. HI e. 2 §. 1 Nr. 5. Mittermaier d. Priv.-R. §. 419 Ziff. IV. Mit Recht also hat das OLG. in der Dispo- sition v. 29. April 1873 ein paetum 8uee688orium universale nach Ldr. Thl. III e. 11 §. 1 Nr. 11 gefunden. Urth. v. 6. Juni. HVNr: 6114.

Literatur-Aoti). Wir machen hiemit auf das im Verlag der Buchner'schen Buchhandlung in Bamberg erschie- nene Werk: „Der Gerichtsvollzieherdienst im König- reich Bayern" besonders aufmerksam. Die beiden ersten Bände führen das sämmtliche einschlägige Material vollständig auf und Bd. 2 bringt hiezu ein chronologisches und alphabetisches Repertorium. Bd. 3 enthält die Formularien für den Gerichtsvollzieherdienst. Dieses Werk ist nicht blos für die Gerichtsvoll- zieher nahezu unentbehrlich, sondern wegen der durch die zweckmäßige Einrichtung ermöglichten leichten Orientirung in den einschlägigen Bestimmungen für den Justizdienst im Allgemeinen in hohem Grade diensam.

Erlangen, Verlag von Palm & Enke (Adolph Enke). Druck von Junge L'Sohn in Erlangen.

Samstag den 11. November 1882

Die Anschlußerklärung als Nebenkläger im Strafprozesse kann auch zu Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt werden. (§. 436 der StPO.) W. H.

Samstag den 11. November 1882. 47. Jahrgang. M. LS

Dr. I. A. Seuffert's Matter lur Krchtsantoen-llng zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Anschlußerklärung als Nebenkläger im Strafprozesse kann auch zu Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt werden. — Nochmals über Pfändung beweglicher Hyphekpertinenzien. (Schluß.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechungen des bayerischen obersten Landesgerichts vom Juli 1882.

Die Anschlußerklärung als Nebenkläger im Straf- prozesse kann auch ?n Protokoll des Gerichtsschrei- bers erklärt werde«. (§. 436 -er StPO.) Der zweite Senat des Reichsgerichts hat in einem Erkenntnisse vom 31. März 1880 (Entsch. Bd. I S. 285, 286) den zu Protokoll des Gerichtsschreibers erklärten Antrag aufZu- lassung als Nebenkläger im Hinblick auf §. 436 der StPO, nicht für rechtsgiltig erhoben er- achtet, „weil unter der in der Gesetzesstelle er- forderten schriftlichen Einreichung eine münd- liche, wenn auch protokollirte Erklärung Vor Gericht nicht mit inbegriffen sei, wie sich aus der ganzen Terminologie des Gesetzes, wel- ches gleichmäßig z. B. §. 348, 358, 381, 406, 421 zwischen Protokollarerklärungen und schriftlichen Eingaben unterscheidet, ergebe." Als inner« Grund für solche ausnahmsweise Behandlung der Formfrage vermag der reichsgerichtliche Senat allerdings nur (wie er selbst sich ausdrückt) den aufzufinden, „daß für die Nebenklage die Form der öffentlichen Klage Neue Folge XXVII. Band.

354 Zu S. 436 d. StGB. angemessen erscheine, nachdem sie analog derselben wirke." Uns scheint, daß die Entscheidung keineswegs irgend welche Autorität in der Praxis beanspruchen könne — denn weder Terminologie des Gesetzes noch deffen ratio und vernunftgemäße Anwendung ver- langt die reichsgerichtliche Auslegung. Das Urtheil in Frage geht von der Annahme aus, als gelte die Erklärung zum Protokolle des Gerichtsschreibers als mündliche Erklärung vor Gericht und als wolle das Gesetz da, wo es aus- drücklich das Protokoll des Gerichtsschreibers und die schriftliche Einreichung nebeneinander nennt, beide einander als grundverschiedene Erklärungsarten ge- genüberstellen. In beiderlei Richtungen geht das Reichsgericht irre. Nach der Terminologie des Gesetzes bezeichnet „Gericht" nie eine beliebige Person der in Frage stehenden Stelle, nie den Gerichtsschreiber, sondern stets den entscheidenden oder prüfenden Richter, das erkennende Gericht, rc. (Löwe, Comm. 2. Aufl. S. 172 Note 2 zum I. Abschn. des Ges.). Auch die Gerichtsstelle, das Gerichtsgebäude, wird wenn auch volkstümlich, so doch nicht von der StPO, mit dem Worte „Gerichte" gemeint. Hier- nach kann als mündliche Erklärung vor Ge- richt nur die — selbstredend am richtigen Orte — vor dem kompetenten Richter abgegebene Erklärung, also insbesondere der mündliche Antrag in der Sitzung gelten und ist jede Erklärung, die erst der schriftlichen Vermittlung ans verfügende Gericht be- darf, die dem Gerichte nicht unmittelbar vorgetra- gen wird, eben eine schriftliche. Wenn der Gerichtsschreiber auf Ersuchen der Partei deren Erklärung niederschreibt, und diese dann

Zu §. 436 d. StGB.

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dem Gerichte bezw. demjenigen Richter der zur Em- pfangnahme und Präsentirung der Einläufe befugt ist, vorlegt, so unterscheidet sich dieser Fall in Nichts von dem, da die Partei einen Dritten ermächtigt für sie die betreffende Erklärung abzufafsen und in Gerichtseinlauf zu bringen. Hier wie dort ist die Erklärung demjenigen gegenüber, der selbe entgegen- nimmt, sicherlich eine mündliche, dem Gerichte ge- genüber erscheint sie als schriftlich fixirte, als schrift- lich eingereichte Erklärung, als schriftliche Eingabe. Für den Begriff des Schriftstücks ist an sich gleichgiltig, wie es zur Existenz gekommen: ob es unmittelbar vom Betreffenden selbst geschrieben, von ihm einem Dritten diktirt oder nach seiner Intention von dritter Hand --angefertigt ist. Es besteht dem- nach sprachlich und sachlich kein Grund, der die Auf- faffung des Protokolls des Gerichtsschreibers und der darin niedergelegten Erklärung als einer schrift- lichen Eingabe hindern würde. Der Unterschied zwischen den von anderer Hand und der des Gerichtsschreibers kundgegebenen Er- klärungen besteht darin, daß im ersteren Falle der Stellvertreter, wenn der Mandant nicht selbst un- terschreibt, darthun muß, daß die Erklärung die- jenige des Mandanten ist oder rechtlich als die seinige zu gelten hat, was durch Vorlage der Voll- machtsurkunde geschieht, während der Gerichtsschrei- ber in Folge seines öffentlichen Charakters die be- rechtigte Präsumption für sich hat, daß seine Cvn- statirungen richtig, daß das, was er als Erklärung einer Person kund gibt, wirklich auch von ihr ihm zur schriftlichen Fixirung erklärt wurde. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß das Proto- koll des Gerichtsschreibers nicht etwa eine mündliche Erklärung vor Gericht blos constatirt, wie etwa das *

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Zu S- 436 d. StGB.

Sitzungsprotokoll, sondern daß es eine Form der schriftlichen Eingabe ans Gericht ist, — eine Form, die überall da zulässig ist, wo das Gesetz, wie in unserem §. 436 ohne jede Unterscheidung einfach die schriftliche Einreichung der Anträge und Erklärungen anordnet. Zu diesem Resultate muß auch die Er- innerung daran führen, daß ein Schriftstück im Sinne der StPO., abgesehen von besondern Einzelvor- schriften schon dann genüglich erscheint, wenn nur hieraus unzweifelhaft die Person und ihr Wille her- vorgeht (Löwe 1. e. Note 9^), weshalb auch die Praxis in den Fällen, wo der Gerichtsschreiber eines andern als des zur Antragsverbescheidung competen- te» Gerichts eine Erklärung aüfnimmt und dem letz- tem einsendet, selbe als schriftliche Eingabe passiren läßt (vgl. auch Löwe 1. e. Note Ivb. Die bisherigen Erwägungen führen aber nicht blos zur Annahme, daß da, wo das Gesetz einfach die schriftliche Einreichung der Anträge rc. anordnet, hierunter auch die Einbringung durch das Protokoll des Gerichtsschreibers verstanden sei, sondern sie ma- chen auch klar, daß da, wo das Gesetz, wie in §§. 348, 355, 358, 381, 387, 421, 449, 454 d. StPO., die schriftliche Einreichung oder die An- bringung zu Protokoll des Gerichtsschreibers anführt, diese Nebeneinanderstellung nicht einen Gegensatz bei- der im Sinne der reichsgerichtlichen Entscheidungen dokumentiren kann, sondern eine andere Bedeutung haben muß. In der That ist dies auch der Fall. In der Regel gilt ein Schriftstück als einge- reicht ans Gericht, wenn dasselbe der Person, die zum Empfange und zur Präsentirung der Einläufe befugt ist, zugekommen ist. Eine Ausnahme von dieser Regel bilden nun die Fälle, in welchen aus- drücklich das Protokoll des Gerichtsschreibers als

Zu §. 436 d. StGB.

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Erklärungsmittel ans Gericht genannt ist; hier gilt die Erklärung im Momente ihrer Protokollirung aus- nahmsweise als solche vor und ans Gericht. Da aber, wo dieses nicht ausdrücklich vorgesehen, ist das Protokoll des Gerichtsschreibers nicht etwa untersagt — wie ja auch Niemand aus §. 26 und seiner Sprachweise dessen Unstatthaftigkeit im Falle des §. 45 der StPO, ableitet — sondern es hat nur die Bedeutung jeden andern Schriftstücks d. i. das- selbe wahrt eine Erklärungsfrist nur dann, wenn es innerhalb der Frist beim Gerichte eingegangen i. e. i» die Hände eines zur Empfangnahme berufenen Gerichtsbeamten gekommen ist (Löwe, I. e. Note 5a zum I. Buch V. Abschnitt), was in gleicher Weise auch vom Protokoll eines nicht zuständigen Ge- richtsschreibers in jenen Sachen gilt, wo das Pro- tokoll des Gerichtsschreibers vom Gesetze als statt- haft ausdrücklich genannt ist. Aber auch abgesehen von dieser Erklärung der Sprachweise des Gesetzes könnte ein Gegensatz zwi- schen dem „schriftlichen Einreichen" und dem Pro- tokoll des Gerichtsschreibers, wie ihn das Reichsge- richt finden zu müssen glaubt, nicht angenommen werden. Vergleicht man nämlich die verschiedenen Ge- setzesstellen, in welchen Bestimmungen über die Form der Erklärungen rc. enthalten sind, genau mit- eiander, dann wird sofort auffallen, daß in §§. 348, 355, 358, 381, 387, 421, 449, 454 der StPO, nicht das Protokoll des Gerichtsschreibers in einen Gegensatz gebracht werden soll zum schriftlichen Ein- reichen, von dem es doch nur eine Unterart bildet, daß vielmehr das formlose schriftliche Einrei- chen jenen Bestimmungen entgegengestellt werden sollte, in welchen an die schriftliche Ein-

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Zu §. 436 d. StGB.

gäbe besondere Anforderungen, wie z. B. Unterschrift eines Anwalts rc. (vgl. §§. 385, 406, 421 der StPO.) gestellt werden. Es bestand aber auch für den Gesetzgeber kein vernünftiger Grund, gerade im Falle des §. 436 das Protokoll des Gerichtsschreibers auszuschließen. Der Grund, den das Reichsgericht hiefür auf- findet, kann den Gesetzgeber nicht geleitet haben; denn sonst hätte er folgerichtig auch für die Privat- klage, wo das Protokoll des Gerichtsschreibers sogar an erster Stelle genannt ist (§. 421 der StPO.), selbes ausschließen müssen. Die Motive zu §. 368 des Entw., dem jetzi- gen K. 436, heben hervor, daß, da der Anschluß dem Nebenkläger im Wesentlichen dieselben Rechte gewährt wie dem Privatkläger (§§. 335—55 des Entw. §§. 414—434 des Ges.) und da namentlich das Gericht durch den Anschluß zu Benachrichtigun- gen re. an den Nebenkläger verpflichtet werde, eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des An- schlusses verlangt und die Zulassung des letztern von einem gerichtlichen Beschluß abhängig gemacht wer- den müsse. Hieraus ergibt sich, daß der Gesetzgeber lediglich die mündliche Nebenklage vor dem Ge- richte z. B. in der Sitzung, keineswegs aber das Protokoll des Gerichtsschreibers ausschließen wollte. Sein Zweck, daß in unzweifelhafter Weise die An- träge des Nebenklägers sicher gestellt werden, wird ohne Zweifel vom Protokolle des Gerichtsschreibers, das sich sogar den Anwaltsschriften angereiht findet (§§. 385, '406 Abs. 2 d. StPO.), besser erreicht, als von irgend welchem formlosen Schriftstück, das den Erklärenden zum Autor hat. Ist sonach kein Grund erfindlich, der den Gesetzgeber hier zur Fern- haltung des Gerichtsschreiberprotokolls hätte veran-

Nochmals über Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien : (Schluß.) J. H.

Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. 359

lassen können, dann ist von ihm auch dieses nicht als gewollt anzunehmen; da auch die Auslegung der Gesetze nicht etwa nach dem Buchstaben sondern nach ihrem Geiste zu geschehen hat, sollte auch für den Fall des §. 436 dem Protokoll des Gerichts- schreibers kein Hinderniß bereitet werden. Mit Recht hat demnach Dochow, Lehrbuch d. StPO. (3. Aust. 1886 S. 99) mit Bezug auf Löwe d. StPO. 1. Auflage S. 863 u. Schwarze S. 576 (vergl. auch Bomhard d. StPO. Note zu §. 436) angenommen, daß die Anschlußerklärung als Nebenkläger im Strafprozesse auch zu Protokoll des Gerichtsschreibers abgegeben werden könne. Die Begründung des Reichsgerichts hätte aber Löwe nicht überheben sollen, in der 2. Auflage seines Kommentars darzulegen, warum er sich der Ansicht desselben gegen seine frühere Meinungsäußerung an- schließt — das einfache Citat der Entscheidung scheint uns keine genügliche Rechtfertigung.

Nochmals über Pfändung beweglicher HypolheKper- tinenzie«. (Schluß.) Die hierin enthaltenen Bestimmungen scheinen uns überdies gerade Beweis dafür zu liefern, daß auch die SO. von der Unzulässigkeit gesonderter Pfändung der Hypothekpertinenzien gegen den Willen des Hypothekgläubigers ausgeht. Würde nämlich solche für zulässig erachtet uud die Hypothekzubehör zum beweglichen Vermögen nach §. 708 d. RCPO.

360 Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. gerechnet werden müssen, so bestünde kein Grund nach erfolgter Pfändung dem Hypothekgläubiger Vorzugs- rechte vor dem Pfändungsgläubiger zuzugestehen. Ja dies würde sogar den §§. 709 und 710 1. e. widerstreiten und würden die desfallsigen Vorschriften als dem Rechtsgesetz widersprechend nicht aufrecht er- halten werden können. Nach den Motiven wurde endlich Art. 8 1. e. im Anschluß an §. 33 des Hyp.G., nicht unter dessen Aufhebung eingeführt*). Wenn sodann der Referent Or. Frankenburger sich äußert**), daß es nur den §§. 33—36 des Hyp.G. entspreche, wenn Art. 8 d. SO. bestimme, daß die bewegliche Zubehör re., ferner, daß dem Beschlagnahmegläubiger nur jene Rechte gewährt wurden, welche dem Hypothekgläubiger bereits durch Gesetz ein geräumt sind, so läßt dies doch keine andere Auslegung zu, als daß Art. 8 d. SO. nur von Beschlagnahmegläubigern handelt und daß nur die dem Hypothekgläubiger bereits zustehenden Rechte auf die elfteren ausgedehnt werden wollten, sowie daß die Hypothekpertinenzien schon mit der Hypothekbestellung in ein Abhängigkeitsverhältniß zur Hauptsache traten, vermöge dessen sie gegen den Willen des Hypothekgläubigers nicht mehr Gegenstand ge- sonderter Vollstreckung sein können. Nur eine Konsequenz unseres Standpunktes ist es, daß auch wir im Falle des Konkurses die Hypothek-

*) cf. p. 77 Sp. 2. **) Vhdlg. d. AK. pro 78/79 Beil.-Bd. V p. 483 u. 484. Hier und in den Motiven ist auch nicht von Rang- rechten die Rede, sondern von Rechten nach §. 33 d. Hyp.G. und Art. 8 SO.

Ueber Pfändung beweglicher Hypothekpertinenzien. Zgl zubehör zur Jmmobiliarmasse rechnen *). Das nach §. 39 Abs. II der KO. maßgebende Landes- gesetz ist das bayer. Hypothekengesetz. Daß aber Herr Gegner zu gleichem Resultat kommen würde, haben wir nach seinen vorausgehenden Darlegungen nicht vermuthet und scheint uns auch seine deßfall- sige Begründung, insbesondere soweit er vom „Um- fang der Jmmobiliarmasse" spricht hiemit nicht über- einzustimmen. Was endlich die gegnerische Schlußbemerkung be- trifft, so müssen wir derselben unfern Beifall versagen. Unseren Erfahrungen entspricht es nicht, daß die Per- tinenzerklärung ein Ausfluß des bösen Willens des Schuldners zu sein pflege. Es will sich vielmehr der Hypothekgläubiger gegen dessen bösen Willen schützen, nachdem es heutigen Tages keine Seltenheit ist, daß Schuldner, wenn sie in das Abwesen kommen, mit den Verschleppungen beginnen oder verwandte Gläu- biger bevorzugen und schließlich dem Hypothekgläubi- ger ein leeres, unverkäufliches Anwesen überlaffen. Dies ist in vielen Fällen die Ursache, daß bei Zwangs- versteigerungen Gebote erzielt werden, welche kaum die erste Hypothek decken. Der Hypothekgläubiger, welcher im Vertrauen auf die Erhaltung seines Pfandes, Realkredit ge- währt, hat auch Anspruch auf rechtlichen Schutz und würde eine gegentheilige Praxis nur den Realkredit in empfindlicher Weise schädigen. I. H.

*) cf. auch Bl. f. RA. Erg.Bd. I p. 135. Gönner, Comm. z. Hyp.G. I p. 359.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom Juli 1882 : Bemerkung: Das Urtheil vom 7. Juli Reg. I 69/1882 wird nachgetragen

Prozeßrechtliche Entscheidung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Uebersicht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayeri- schen obersten Lan-esgerichtes vom Juli 1882. Bemerkung: Das Urtheil vom 7. Juli Reg. I 69/1882 wird nachgctragcn. I. Prozeßrechtliche Entscheidung. Zu §§. 272, 275 und 426 der CPO. Präparatorische Entscheidung über einen Theil des Prozeßstoffes durch Eidesauf- lage. Bei der Verhandlung der Forderungsklage des M. in II. Instanz hatte der Beklagte N. die schon im I. Rechtszuge vorgeschützte Einrede einer gepflogenen Abrechnung wiederholt und nebenbei auf Kompensation sich berufen, das Obrst. LG. aber, obwohl die Zulässigkeit der letzteren Einrede gemäß der RCPO. §. 494 anerkennend, nahm an, die Würdigung dieser zweiten Einrede könne nicht schon jetzt erfolgen, sondern es müsse nach §. 426 u. 437 a. a. O. und mit Rücksicht darauf, daß im Falle der Verweigerung des bezüglich der ersten Einrede aufzulegenden Eides noch eine Ergänzung der beider- seitig neu aufgestellten Behauptungen möglich sei, vor allem abgewartet werden, ob N. jenen Eid schwöre oder verweigere und erkannte 1) auf den von N. über die Einrede der Ab- rechnung abzuleistenden richterlichen Eid; 2) für den Fall der Ableistung dieses Eides auf Abweichung der Klage unter Verurtheilung des Klägers in die Kosten, und

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ZtzZ 3) für den entgegengesetzten auf weitere Ver- handlung der Sache.' Auf Revision wurde dieses Urtheil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen aus folgenden Gründen: Der Fall, daß das Gewicht bei mehreren auf den nämlichen Klaganspruch sich beziehenden selbst- ständigen Vertheidigungsmitteln (Einreden) die Ver- handlung „zunächst" nür auf eines derselben be- schränken will, ist in §. 137 der REPO, vorgesehen und das hierauf ergehende Urtheil hat gemäß §. 275 a. a. O. immer nur die Natur eines Zwischenurtheils, es müßte nenn nach gepflogener Verhandlung und etwa nothwendig gewordener Erhebung primärer Be- weismittel die Sache so gelagert sein, daß sogleich ein den Rechtsstreit selbst vollständig oder theilweise erledigende Entscheidung unter allen Umstän- den getroffen werden könnte. Vorliegenden Falles aber hat das Berufungsgricht selbst ausgeführt und anerkannt, daß es zur Zeit nicht in der Lage sei, unter allen Umständen eine Entscheidung zu erlassen, namentlich in dem Falle nicht, falls der Eid, auf welchen zur Ergänzung des unvollständigen Zeugen- beweises in Betreff der ersten Einrede erkannt wurde, vom Beklagten nicht geschworen würde. Es ist auch gemäß der präzisen Vorschrift in § 426 Abs. 2 der REPO, durchaus unstatthaft, dem Beklagten diesen Eid im gegenwärtigen Prozeß- stadium abzunehmen; es soll vielmehr — in Rück- sicht auf die subsidiäre Natur des Eides als Beweis- mittels — zur Abnahme des in einem auf Grund des §. 137 und 275 a. a. O. erlasienen Urtheils auferlegten Eides nur dann geschritten werden, wenn durch bedingtes Endurtheil rechtskräftig erkannt ist, daß es auf die Eidesleistung für die Entscheidung des Rechtsstreites noch ankomme.

364 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Erst in dem bedingten Endurtheile kann der Aus- spruch Platz greifen: „schwört Beklagter den Eid; so wird die Klage unter Verurtheilung des Klägers in die Kosten des Streites abgewiesen". Die Auf- nahme dieses Ausspruchs in ein auf Grund der §§. 137, 275 und 426 Abs. 2 a. a. O. erlassenes Urtheil würde ein gesetzlich unstatthafter, weil ver- frühter Vorgriff in die Sphäre des der künftigen Entscheidung des ganzen Streitverhältnisses vor- behaltenen richterlichen Urtheils sein, welcher rechts- irrthümlich bei der vorläufigen Prüfung des zur Zeit nur theilweise spruchreifen Prozeßstoffes gemacht wurde, bei welcher Lage des Prozeßes das Gericht sich vielmehr darauf zu beschränken hat, den Eid, der etwa noch zur Ergänzung des Zeugenbeweises für erforderlich ist, festzusetzen, und — wie in den Gründen richtig geschehen ist — festzustellen, daß im Falle der Eidesverweigerung die erste Einrede als wegfallend, im Falle der Eidesleistung aber als erwiesen erachtet werde. Mit dieser präpatorischen Entscheidung über ei- nen Theil des Prozeßstoffes, welche zwar der ma- teriellen Rechtskraft nicht fähig, an welche aber das urtheilende Gericht künftig gebunden ist, wenn es in dem seinerzeitigen Endurtheile eine Entschließung Betreffs der ersten Einrede wird faßen mäßen, — §. 289 a. a. O. — hat das weitere Vorgehen in dieser Richtung seinen vorläufigen Abschluß ge- funden, weil der noch erübrigenden Eidesleistung die Vorschrift des §. 426 Abs. 2 a. a. O. zur Zeit entgegensteht, so daß auf den noch unerledigt geblie- benen Theil des Verhandlungsstoffes übergegangen werden muß, ohne daß dieser Uebergang von einer vorhergehenden Eidesverweigerung abhängig gemacht werden durfte.

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

365

Demnach liegt nicht blos darin ein prozessualer Verstoß, daß 8iib pos. 2 des mit Revision ange- griffenen Urtheils ein unstatthafter Vorgriff in die Sphäre einer bedingten Entscheidung gemacht und dadurch dem Urtheile theils der Charakter eines un- ter §. 272 a. a. O. fallenden Endurtheils aufge- drückt wurde, während dasselbe nach Maßgabe der festgestellten Unzureichendheit des Zeugenbeweises Betreffs der ersten Einrede nur den Charakter eines unter §. 275 a. a. O. fallenden Zwischenurtheils haben durfte, sondern es wurde auch dadurch, daß sofort mit der Eidesleistung vorgegangen und zur Behandlung der zweiten Einrede nur im Falle vor- gängiger Eidesverweigerung Betreffs der ersten Ein- rede geschritten werden will, §. 426 Abs. 2 vgl. mit 8 137 und 275 a. a. O. verletzt. Urth. v. 6. Juli Reg. I 65/1882.

U. Civilrechtttche Entscheidungen Sachenrecht. Zur kirchlichen Baulast. 1) Bei säkularisirten (d. h. i. I. 1803 säkulari- sirten Klöstern zugehörig gewesenen) Pfarreien, deren Vermögen der Staat an sich genommen, obliegt die Wendung der Hauptbaufälle (an den Pfarrgebäuden) dem Staatsärare, während die Unterhaltsbaulichkeiten nur den Pfründebesitzer angehen. Minist.-Entschl. vom 19. April 1820; VO. v. 28. Febr. 1851; Permaneder, kirchl. Baulast §. 102 u. 101. 2) Eine bestimmte Regel über die Zahl der zum Beweise der unvordenklichen Verjährung (der Ver- pflichtung zur Hand- und Spann-Dienstleistung) er- forderlichen Veranlassungsfälle läßt sich nicht auf-

Obligationenrecht

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

stellen, und ist es demnach nicht ausgeschloffen, daß sich der Richter von der Existenz der Unvordenklich- keit eines Zustandes bei dem Vorhandensein auch nur eines Veranlaffungsfalles dann überzeugen kann, wenn Zeit und Umstände zu der Annahme berech- tigen, daß der als unvordenklich behauptete Zustand seit den letzten zwei Menschenaltern bestehe. Urth. v. 1. Jnli Reg. I 62/1882. Obligationenrecht. Wirkung der Cession der Lebensversicherungspolice. Es hatte G. bei der Hannoverschen auf Gegenseitigkeit beruhenden Lebensversicherungsgesellschaft sein Leben um 6000 Mark i. I. 1874 versichert, bald darauf aber die Police Sn D. übertragen, welcher auch die Prämien richtig bezahlte. Da nun i. 1.1879 die Gesellschaft die Annahme weiterer Prämien verweigerte, einmal weil die Direktion von der Ceffion der Police nicht in Kenntniß gesetzt, und dann weil der Versicherungs- vertrag i. I. 1878 , mit Einwilligung des G., auf- gelöset worden sei, klagte D. auf Anerkennung des Rechtsbestandes der Police und der Giltigkeit der Uebertragung derselben, und wurde auch in beiden Instanzen dem Klagantrag entsprechend erkannt. Es würde aber auch die deshalb erhobene Nichtigkeits- beschwerde verworfen und zwar aus folgenden Gründen;, Beklagte erachtet die Grundsätze des Lebensver- sicherungsvertrages verletzt, indem das Verfügungs- recht, des G. Über die Police durch deren Ceffion keine Einschränkung erfahren habe, da dem D., gleich- wie dieses bei Versicherungen zu Gunsten Dritter M Fall sei, nur eine Anwartschaft auf die versicherte Summe zustehe, sofern der Versicherungsnehmer hier- über nichts Anderes anordne.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 367 Allein wenn es auch richtig ist, daß bei Lebens- versicherungen mit der Klausel: „zahlbar an N. N." in Rücksicht auf die Absicht der Kontrahenten dem Versicherungsnehmer die Dispositionsbefugniß über die versicherte Summe bis zu'seinem Tode erhalten bleibt — Smlg. Bd. 9 S. 58; Seuffert, Arch. Bd. 37 Nr. 62; Wind scheid, Pond. §. 316 a Ziff. 3 — so liegen doch dieser Rechtsanschauung anders gelagerte Verträge zu Grunde als es hier der Fäll ist. Nach §. 6 Abs. 1 der Statuten sind bei der Hannoverschen Lebensverstcherungsanstalt Versicher- ungen des Lebens eines Dritten nur in der Form der Cession der Police durch den Versicherten zu- gelaffen, so daß der Anspruch auf das Versicherungs- kapital in der Person des Versicherungsnehmers zur Entstehung gelangt und von ihm nach den Normen über Cession auf Denjenigen übertragen wird, welchem das Kapital zugedacht ist. Den Lebensversicherungs- verträgen dagegen, auf deren rechtliche Beurtheilung die Nichtigkeitsbeschwerde sich beruft, fehlt das Er- forderniß der Cession. Für die Würdigung der nach der Cessionsform eingegangen Versicherungen müssen die Regeln der Cession maßgebend bleiben, und hie- nach stellt sich die zwischen G. und der Versicherungs- anstalt mit Umgehung, des D. vereinbarte Auflösung des Versicherungsvertrages dkm Letzteren gegenüber als bedeutungslos dar. Denn nach heutigem gem. R. erwirbt der Ceffionar mit dem Akte der Cession die abgetretene Forderung, welche von da an aus dem Vermögen des abtretenden Gläubigers ausscheidet. Smlg. Bd. 6 S. 131, Bd. 5 S. 154; Entsch. d. RG. Bd. 4 S. 111; Seuffert, Archiv Bd. 37 Nr. 107; Brinz, Pand. 2. Aust. §§. 284, 285;

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Demnach ist G. mit dem Abschlüsse der Ceffion des Verfügungsrechtes über die versicherte Summe verlustig geworden, die Beklagte aber hatte von der Cession glaubhafte Kenntniß. Wenn sie nun trotzdem mit dem alten Gläubiger die Auflösung des Ver- sicherungsvertrags vereinbarte, so versagen diesem Geschäfte die Gesetze wegen offensichtlicher Verletzung des Rechts eines Dritten die Wirksamkeit, kr. 1 pr. §. 1 u. 2 D.4, 3; fr. 17 D. 2, 15; Stobbe, Hdb. d. d. Pr.-R. Bd. 3 S. 180. Unbehelflich ist der Hinweis auf die Beziehungen, in welchen der Anspruch deS Ceffionars auf das Ver- sicherungskapital zur Person des Versicherten insoferne verbleibt, als der Fälligkeitstermin durch den Tod desselben bestimmt wird, und gewiffe Arten der Endigung seines Lebens Einfluß äußern. Die Fort- dauer dieser Beziehungen beruht darauf, daß sie schon vor der Ceffion, durch welche die Leistungspflicht des Schuldners sachlich nicht geändert werden kann, be- standen, mithin das durch den Lebensversicherungs- vertrag begründete Rechtsverhältniß zu einer Zeit ergriffen, in welcher Letzteres dem Kläger noch ferne lag, während der Vorgang, auf welchen Beklagte sich stützt, erst nach der Ceffion existent geworden ist. Urth. v. 5. Juli HVNr. 6126.

Redatt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl. Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 25. November 1882

Kann die Gütergemeinschaft nach Bayreuther Recht durch Vertrag auch noch später als drei Monate nach der Verehelichung ausgeschlossen werden?

Samstag den 25. November 1882. 47. Jahrgang. M. 24.

Dr. I. A. Seuffert's Wättrr Kr Hechtssntven-ung zunächst in Bayern.

Inhalt: Kann die Gütergemeinschaft nach Bahreuther Recht durch Vertrag auch noch später als drei Monate nach der Derbeirathung ausge- schlossen werden? — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprech- ungen des bayerischen obersten Landesgerichts vom /16—30. Sept. Mit einem Nachtrag vom 7. Juli 1882.

Kann die Gütergemeinschaft nach Layreuther Recht durch Vertrag auch noch später als drei Monate nach -er Verehelichung ausgeschlossen werden? Die Brandenburg-Culmbachische Landeskonstitu- tion vom 16. September 1722 (6666) hat nur die Verhältnisse eines einziger ehelichen Güterrechts- systemes, die allgemeine Gütergemeinschaft genannt, gesetzlich geregelt; daneben aber den Ehegatten aus- drücklich gestattet, durch Vertrag ein anderes ehe- liches Güterrecht einzuführen und deflen Verhältniffe zu regeln. Darüber daß solche Verträge vor der Verehelichung und auch noch innerhalb der ersten drei Monate nach derselben abgeschlossen werden können, besteht kein Zweifel, dagegen schwankt die Praxis, ob der Abschluß solcher Verträge auch nach Ablauf der erwähnten drei Monate noch zuläffig ist. Die älteste Praxis hat diese Frage auf Grund der 6666 unbedingt bejaht. Erk. des Ob.Appell. Gerichtes vom 19. Oktober 1832 und 22. Januar 1853 (Arnold Beiträge zum deutschen Privatrecht Bd. II S. 748 und Bl.'f.R. Bd. XVIII S. 332). In einem zwischen diese beiden fallenden Erkenntniß vom 10. Dezember 1844 hat dasselbe Gericht sich sich dahin ausgesprochen, daß die 6666 diese Frage Neue Folge XXVII. Band.

37Ö Ucber Güter-Gemeinschaft nach Bayreuther Recht. nicht entschieden habe, und deßhalb unter Rückgriff auf das hülfsweise geltende Preuß. Landrecht §. 413 mit 419 Th. II Tit. I dieselbe verneint (Bl. f. RA. Bd. X S. 377). In neueren Erkenntniffen vom 6. Marz u. 19. Juli 1870 (Bl. f. RA. Bd. XLV S. 202) hat der oberste Gerichtshof dieselbe schon auf Grund der 66B6 verneint. Es fragt sich nun, welche der drei Meinungen die besten Gründe für sich geltend machen kann. I. Wie gesagt, die 6666 hat nur ein einziges eheliches Güterrechtssystem, die allgemeine Güterge- meinschaft, gesetzlich geregelt, dabei auch bestimmt, daß dessen Grundsätze auf die bestehenden Ehen im- mer anzuwenden sind, wenn nicht ein entgegenstehen- der Vertrag vorliegt. Der §. 2 Tit. VII bestimmt nun in letzterer Beziehung: „Was sodann vor der priesterlichen Copulatio«, „oder in den nächsten dreien Monaten nach der- „selben, bedungen und verabredet worden, das „soll gültig sein und darauf rechtlich gesprochen „werden." Darauf wird ein dahin lautendes Verbot gefol- gert, daß alles, was später verabredet worden ist, nicht giltig sein soll. In einem solchen Verbote läge ein Eingriff in die Freiheit des Einzelwillens, wie er kaum ärger gedacht werden kann, schon aus diesem Grunde solle man meinen, würde der Gesetzgeber eine solche Bestimmung wohl deutlich und geradezu als Verbot erlassen haben. Dazu kommt, daß der Grundsatz, eine Handlung sei nur dann un- gültig, wenn der Gesetzgeber dies ausdrücklich aus- gesprochen hat, von der 6666 ausdrücklich anerkannt worden ist; §. 17 Tit. VII bestimmt nämlich noch dazu in sehr kräftiger Weise: „Daferne aber sie — die Wittwe mit Kindern

Ueber Güter-Gemeinschaft nach Bayrcuther Recht. „nämlich — ad secunda vota schreiten wollte, „soll weder die Ehezusage gültig, noch die prie- „sterliche Kopulation zugelaffen, sondern hiemit „expresse inhibiret sein, in solang, bis sie ihre „Kinder erster Ehe rc. baar abgefunden, oder rc. „versichert haben wird" und doch hat der Gesetzgeber in §. 2 Tit, VII kein ausdrückliches Verbot ausgenommen. II. Es fragt sich nun, ob wenn in der erwähnten Stelle des Z. 2 Tit. VII ein Verbot nicht gefun- den werden will, die Worte „das soll gültig sech" noch eine Bedeutung behalten und diese Frage dürfte zu bejahen sein. Die Worte verlieren sicher nicht an Bedeutung, wenn man annimmt, daß der Gesetzgeber in dieser Stelle habe sagen wollen, wenn die Eheleute vor Verehelichung oder in den nächsten drei Monaten nach derselben Eheberedungen abschließen und so die Ehe zu einer bedingten machen, dann sollen auf ihre Ehe überhaupt nie die Bestimmungen der gesetzlichen Gütergemeinschaft angewendet werden, sondern die- jenigen Bestimmungen, welche sie in ihren Ehebe- redungen treffen, „das, was bedungen und verab- redet worden, das soll gültig sein und darauf ge- sprochen werden." Daß der Gesetzgeber nichts an- deres sagen wollte, das soll in Nachstehendem be- wiesen werden. In Tit. VII §. 1 schreibt der Gesetzgeber als Vorsichtsmaßregeln gegen die Gefahren, welche in der Gütergemeinschaft liegen, nämlich die unbedingte Haftung für die Schulden und das Mundium des Mannes, die Warnung der Verlobten vor und er- wähnt da schon, daß sie sich vor denselben dadurch schützen können, daß sie im Gegensatz zu der unbe- dingten Ehe „bedingte Ehen machen, sich ihr

372 Ueber Güter-Gemeinschaft nach Bayreuther Recht. Ein- und Zugebrachtes Vorbehalten und wegen der Erbschaftsfälle insbesondere die Vorsicht beobachten"!; in §. 2 gibt er das Mittel an, durch welches Ver- lobte wie Eheleute sich solchen Schutz verschaffen können, in §. 3 die Bedingungen, unter welchen die Gütergemeinschaft eintritt, und in §. 4 bestimmt er die Wirkungen der Gütergemeinschaft. Es sind vor allen Dingen folgende Fragen aus- einanderzuhalten: 1) wann tritt die Güterge- meinschaft ein? Diese ist in §. 3 im Zusam- menhalt mit §. 2 beantwortet; die Antwort lautet: drei Monate nach der Verehelichung, wenn keine ent- ge.genstehende Verabredung in der vorgeschriebenen Form abgeschlossen worden ist; 2) wie kann der Eintritt der Gütergemeinschaft verhindert werden? Diese ist in §. 1 andeutungsweise und in §.2 ausführlich beantwortet; die Antwort lautet: durch Abschluß einer Eheberedung in der vorgeschrie- benen Form entweder vor der Verehelichung oder innerhalb der nächsten drei Monate nach derselben; und 3) wie kann die einmal eingetretene Gütergemeinschaft wieder aufgehoben wer- den? Diese ist in §.5 und 2 beantwortet; die Ant- wort lautet: 1) gegen den Willen des Mannes durch Warnung*) oder Klage auf Separation, 2) mit dem Willen des Mannes durch Vertrag. Das in §. 1 angedeutete, in §. 2 ausgeführte Schutzmittel besteht in Eheberedringen, wobei der Gesetzgeber noch ausdrücklich bestimmt, daß diese die- selbe Gültigkeit haben sollen wie ein Gesetz, weßhalb der Nachdruck nicht auf die Worte: „soll gültig sein und darauf gesprochen werden", sondern auf die Worte: „was rc. bedungen und verabredet wor-

*_) Die Warnung hebt übrigens die Gütergemeinschaft ' nicht vollständig auf, sondern nur einige Wirkungen derselben.

Ueber GLter-Gemeinschaft nach Bayreuther Recht. 373 den, das soll gültig sein und darauf gesprochen wer- den" zu legen sein dürfte. Weil das Gesetz die Verhältnisse bei bedingter Ehe nicht geregelt hat, so spricht der Gesetzgeber aus, daß deren Regelung dem Vertrag überlassen bleibe und verleiht diesem gleiche Kraft wie dem Gesetz. Die Frist „von drehen Monaten nach der priesterlichen Kopulation" dürfte wohl zu Gunsten der Vermählten und nicht zu deren Nachtheil gegeben sein; es soll nämlich erst nach der erwähnten Zeit die Gütergemeinschaft, dann aber mit Wirkung nach rückwärts, eintreten, so lange aber noch in der Schwebe bleiben. Zu solcher Aus- legung muß man kommen, wenn man diese Bestim- mung mit dem vorhergehenden Paragraphen in Zu- sammenhang bringt. Wegen der großen Gefahr, welche die Gütergemeinschaft in sich birgt, werden nicht nur in §. i die Verlobten von ihr gewarnt, sondern wird auch in §. 2 den Verehelichten noch eine Ueberlegungsfrist eingeräumt; erst nach deren Ablauf nimmt der Gesetzgeber an, sei der Wille der Ehegatten, sich der Gütergemeinschaft zu unterwerfen gewiß und die Folge reiflicher Ueberlegung. Auch stimmt diese Erklärung mit der Bevormundung, welche sich in §. 1 ausspricht, viel besser überein, als eine Auslegung, welche dahin geht, der Gesetzgeber habe in §. 2 den Ehegatten jede Möglichkeit nehmen wollen, durch freie Uebereinkunft sich gegen die von ihm selbst anerkannten Gefahren der einmal eingetre- tenen Gütergemeinschaft zu schützen. Dem steht auch §.11 Tit. II, welcher auf Tit. VII hinweist, nicht entgegen. Dieser Paragraph erwähnt als Mittel den Eintritt der Gütergemein- schaft zu verhindern „gleich Anfangs vor der Ver- ehelichung geschloffene Verträge." Damit will er doch offenbar die Bestimmung im §. 2 Tit. VII, wonach dasselbe durch in den ersten drn Monaten nach der Verehelichung geschloffene Verträge erzielt

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 16. - 30. September 1882 : Mit einem Nachtrag vom 7. Juli Reg I. 69/1882 : Bemerkung: das Urtheil vom 30. Sept. HVNr. 6119 wird nachgetragen

Prozeßrechtliche Entscheidung

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

werden kann, nicht beseitigen, sondern nur ausdrücken, daß die letzteren den vor der Verehelichung geschlos- senen gleichstehen. Folglich geht gerade aus §. 11 Tit. H hervor, daß §. 2 Tit. VII nichts weiter ausdrückt als: „der Eintritt der Gütergemeinschaft kann durch vor der Ehe oder in den ersten drei Mo- naten nach der Ehe geschloffene Verträge verhindert werden. Ebenso hat Arnold, ein Kenner des Bay- reuther Rechtes, in seinen Beiträgen zum deutschen Privatrecht Bd. 1 S. 171 Note I die in §. 2 Tit. VII bestimmte Frist aufgefaßt. (Fortsetzung folgt.)

Aeberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 16.—30. Lept. 1882. Mit einem Nachtrag vom 7. Juli Reg. I. 69/1882. Bemerkung: Das Urtheil vom 30. Sept. HVNr. 6119 wird nachgctragen. I. Prozeßrechtliche Entscheidung. Definitiv- und zugleich Zwischenurtheil auf Eid. Unzulässigkeit, jedoch Appella- bilität desselben (§1 426 Abs. 2 und 472 der CPO.). Auf eine Entschädigungsklage hatte das Landgericht M. „bedingtes Endurtheil" dahin erlaffen: I. Der Beklagte habe den ihm zugeschvbenen Eid zu leisten, daß es nicht wahr sei, daß er in die Urkunde vom 19. März 1881 (worin Kläger den dem Klageanspruch zu Grunde gelegten Unfall als von ihm selbst verschuldet anerkannt und auf Ent- schädigung verzichtet haben sollte) nach erfolgter Unterzeichnung durch den Kläger ohne dessen Wissen einen Zusatz eingeschoben habe.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 375

Leiste Beklagter den Eid, so werde die Klage unter Verurtheilung des Klägers zur Kostentragung als unbegründet abgewiesen; leiste er den Eid nicht, so sei Beweis über die Klagsbehauptungen zu erheben. II. Zur Eidesleistung und Fortsetzung der Be- handlung der Verhandlung werde die Sitzung vom k. bestimmt. Dagegen legte der Kläger Berufung ein, es wurde diese jedoch als unzulässig verworfen, aus Re- vision aber erfolgte Aufhebung des oberlandesgericht- lichen Urtheils und Zurückverweisung der Sache aus folgenden (die Urtheilsmotive II. Instanz erkennen lassenden) Gründen: Richtig ist allerdings, daß das Verfahren des Landgerichts nicht als prozeßordnungsmäßig erscheint. Das Landgericht hatte, wenn es die bestrittene Aecht- heit der Urkunde auf Gruud des §. 137 der RCPrO. als besonderen Streitpunkt herausgreifen und vorerst auf die Erledigung dieses Punktes mittels Eides sich beschränken zu sollen glaubte, nach §. 426 Abs. 2 a. a. O. die Wahl, ob es dieses mittels einfachen Beweisschlusses oder auf dem Wege eines bedingten Zwischenurtheils bewirken wollte, und Falls es den letzteren Weg wählte, mußte es die Abnahme des Eides so lange ausgesetzt sein lassen, bis dem- nächst durch Endurtheil in der Sache selbst entschie- den sein würde, wobei dann, wenn sich herausstellte, daß es auf den Eid für den Anspruch selbst über- haupt noch anzukommen habe, das bedingte Zwischen- urtheil in das Endurtheil aufzunehmen, und erst nach eingetretener Rechtskraft des letzteren der Eid abzunehmen gewesen wäre. Die sofortige Erlassung eines bedingten Endurtheils auf Eid über das frag- liche einzelne Vertheidigungsmittel des Beklagten war, weil eben im Falle der Nichtleistung des Eides noch weitere Beweiserhebungen veranlaßt waren, in deren Folge eine nochmalige Endentscheidung in Aus-

376 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. sicht stand, umsoweniger am Platz, als nach der ge- gebenen Sachlage selbst mit der Leistung des auf- erlegten Eides die Hinfälligkeit des Klagegrundes noch keineswegs gegeben wäre (indem durch die Eidesleistung nur der Beweis der formellen Aechtheit der Urkunde würde erbracht, nicht aber auch die Frage nach der materiellen Wirksamkeit der in der Urkunde enthaltenen Erklärung und der Rechtsgiltig- keit derselben würde entschieden sein). Nachdem jedoch das Landgericht, wenn schon verstoßend gegen die Vorschriften der Proz.-O., nicht in der vorbezeichneten Weise verfahren ist, vielmehr für den Fall der Ableistung des Eides sofort die Abweisung der Klage und die Verurtheilung des Klägers in die Kosten ausgesprochen, also that- sächlich ein bedingtes Endurtheil erlassen und sofort Termin zur Ableistung des auferlegten Eides anbe- raumt hat, muß die Anfechtbarkeit dieser Entscheidung mit dem Rechtsmittel der Berufung als gegeben anerkannt werden gemäß §. 472 a. a. O., wo ein Unterschied zwischen bedingten und unbedingten Ur- theilen nicht gemacht ist. Daß das landgerichtliche Urtheil zugleich auch als bedingtes Zwischenurtheil insoferne sich darstellt, als für den Fall der Nichtleistung des Eides weitere Beweiserhebung über die Schuld an dem Unfälle und über die Folgen der Verletzung in Aussicht ge- stellt ist, kann an der durch den Ausspruch für den Fall der Eidesleistung begründeten Berufungsfähig- keit des Urtheils hinsichtlich dieses Ausspruches nichts ändern, was sich schon aus der Betrachtung der Folgen ergibt, welche die Unterlassung der Berufung für den Kläger gehabt haben würde. In diesem Falle nämlich würde das Prozeßgericht in Konsequenz seines Urtheils, das es wegen unterbliebener An- fechtung mit Berufung als in Rechtskraft überge- gangen betrachtet hätte, zur Abnahme des auferlegten

Civilrechtliche Entscheidungen

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Eides geschritten sein, und hätte dann, wenn der Eid geleistet wurde, gemäß §. 427 Abs. 2 der RCPrO. die für diesen Fall im vorliegenden Urtheil als Folge bereits festgesetzte Abweisung der Klage unter Verfüllung des Klägers in die Kosten aus- sprechen müffen. Berufungsrichter meint zwar, daß ein solches Vorgehen des Erstrichters nicht zu besorgen gewesen wäre, indem dasselbe schon deshalb unmöglich sein würde, weil dadurch, daß die Berufung des Klägers als unzulässig erklärt werde, ausgesprochen sei, daß dieses Urtheil nicht ein mit Berufung angreifbares Endurtheil und somit der Rechtskraft nicht fähig sei, vor Eintritt der Rechtskraft aber die Eidesleistung nach dem Gesetze nicht erfolgen dürfe; allein hiebei ist übersehen, daß der Berufungsrichter die Einlegung einer Berufung gegen das erstrichterliche Urtheil von Seite des Klägers, also gerade dasjenige als ge- schehen vvraussetzt, was er selbst durch seine Ent- scheidung für unzulässig erklärt. Urth. v. 21. Sept. Reg. I. 73. 1882. II. Civilrechtliche Entscheidungen. Obligationenrecht. Ueber Rückwirkung des Reichsgesetzes vom 21. Juli 1879. Das Reichsgesetz v. 21. Juli 1879, betreffend die An- fechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, welches nach §. 14 Abs. 1 am 1. Oktober 1879 in Geltung trat, be- stimmt in Abs. 2 a. a. O., daß das Gesetz auch auf die vor diesem Zeitpunkte vorgenommenen Rechts- handlungen Anwendung finde, sofern sie nicht nach den Vorschriften der bisherigen Gesetze der An- fechtung entzogen oder in geringerem Umfange unterworfen seien. Somit dürfen alle jene Be- stimmungen des Reichsgesetzes, welche im Gegen- halte zu dem früheren Rechte die Anfechtung eines

378 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Vor dem 1. Oktober 1879 stattgehabten Rechtsaktes erleichtern würden, keine Anwendung finden. Zu diesen Bestimmungen gehört die Vorschrift 'n §. 3 Ziff. 2 und 3, wonach während des dort vorgesehen Zeitraumes die Vorbedingungen zur An- fechtung von unentgeldlichen Verfügungen des Schuld- ners oder von dessen entgeldlichen Verträgen mit seinem Ehegatten oder gewissen Verwandten für den Gläubiger wesentlich günstiger gestaltet sind, als es nach dem bis 1. Oktober 1879 giltigem Rechte der Fall war. Denn die dein §. 3 Ziff. 2 und 3 des Reichsgesetzes verwandten Vorschriften in Art. 1222 und 1223 der bayer. Proz.-O. v. I. 1869 setzen eine Gant-Eröffnung voraus und sind nur für das Konkursverfahren berechnet. Der auch für die An- fechtung einer Rechtshandlung des Schuldners außer- halb des Konkursverfahrens maßgebende Rechts- grundsatz findet sich dagegen in der bayer. Proz.-O. v. I. 1869 in Art. 1225 Ziff. 2 ausgedrückt, und hienach muß als Voraussetzung einer wirksamen An- fechtung in jedem Falle die Absicht des Schuldners, Gläubiger durch die Rechtshandlung zu benachtheili- gen, bei deren Vornahme obgewaltet haben, mag die Rechtshandlung selbst eine entgeldliche Veräußer- ung oder eine freigebige Verfügung enthalten. Das gleiche Erforderniß hat das Reichsgesetz bei der in §. 3 Ziff. 1 für die berührte Anfechtung aufgestellten Rechtsregel als wesentliches Element mit ausge- nommen. Demnach ist im Falle ein vor dem 1. Oktober 1879 stattgehabter Rechtsakt eines Schuldners außer- halb des Konkurses angefochten werden will, min- destens die Behauptung nothwendig, daß der Schuldner den (an sich ernstlich gemeinten) Rechts- akt vorgenommen habe in der Absicht, Gläubiger zu benachtheiligen. Urth. vom 25. September Reg. I. 58. 1882.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Waisenunterstützungsbeitrags-An sprach der Kinder verstorbener Militärpersonen im Falle der Verehelichung. EineGesetzes- bestimmung, welche auf einer anderen be- ruht, tritt mit deren Aufhebung von selbst außer Wirkung. Nach dem Tode des k. Ober- kriegskommissärs Peter B. war dessen bei einer Eisenbahnbetriebswerkstätte als Kanzleigehilfe gegen ein Taggeld von 3 Mk. beschäftigter Sohn Karl B. auf Grund der Bestimmung der Staatsdienerprag- matik in den Bezug eines Waisenunterhaltsbeitrags von monatlich 13 Mk. aus der k. Militärfondsver- waltungskafse getreten, als er aber bei gleicher Be- dienstung i. I. 1878 geheirathet hatte, wurde jener Beitrag eingezogen. Auf Klage des Karl B. jedoch wurde der Militärfiskus zur Fortzahlung jenes Be- trages verurtheilt, die deshalb eingelegte Berufung verworfen und schließlich auch die fiskalische Revision zurückgewiesen, und zwar erfolgte diese Zurückweisung aus nachstehenden Gründen: Das OLG. hat den Einzug des Unterhalts- beitrags für unberechtigt erachtet, weil die Verehe- lichung männlicher Waisen gemäß VO. v. 15. Dez. 1812, die Pension der Militärwittwen und Waisen betr., nur dann als Versorgungsfall gelten könne, wenn ihr ein unabweislicher Titel zur Ansäfsigmach- ung, nicht aber schon dann, wenn ihr wie hier, wo außer dem Waisenunterhaltsbeitrage blos der Bezug eines Kanzleigehilfentaggeldes das Einkommen des Klägers bildet, nur ein fakultativer Titel zur Ansäffig- machung, nämlich der Titel zur Ausäfsigmachung auf Lohnerwerb, zu Grunde liege, und weil auch der Bestimmung der VO. vom 19/25. Juli 1840 im Abschn. II Ziff. 3 ungeachtet in der erfolgten Ver- ehelichung des Klägers ein Versorgungsfall nicht als gegeben erachtet werden könne. Dem entgegen macht Revisionskläger geltend,

380 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. daß in letztbezeichneter Bestimmung, welche bei allen Vorehelichungsfällen für männliche wie weibliche Waisen den Einzug des Unterhaltsbeitrages anordne, der Rechtfertigungsgrund für den Einzug liege, daß insbesondere nicht wegen Wegfalles des in dem Zu- satze zur kritischen Bestimmung enthaltenen Grundes diese selbst für aufgehoben erachtet werden könne, und daß daher vom OLG., welches diese Be- stimmung infolge der neueren Gesetzgebung über Verehelichung für aufgehoben und einen Versorgungs- fall in fraglicher Verehelichung nicht gegeben erachtet hat, diese Bestimmung sowie überhaupt die Bestimm- ungen des Bayer. Ldr. Thl. I 6. 1 §. 9 Nr. 1 mit Thl. IV c. 1 §. 18 und Thl. III c. 2 §. 12, dann Thl. I c. 1 §. 10 «. 11 durch Nichtanwend- ung verletzt worden seien. Nun ist wohl richtig, daß das Normativ vom 15. Dezbr. 1812 durch die VO. vom 19/25. Juli 1840 eine Erläuterung bezhw. Ergänzung erfahren habe, indem durch jenes die fraglichen Unterhalts- beiträge allgemein bis zur Versorgung eventuell bis zum Ableben der bezugsberechtigten Waisen gewährt waren und somit die Prüfung der Versorgungsfrage in jedem einzelnen Falle zunächst der obersten Mili- tärverwaltung anheimgegeben war, durch Abschn. II der letzteren VO. aber die einzelnen Versorgungs- fälle, und darunter 8ub Ziff. 3 alle Verehelichungs- fälle männlicher wie weiblicher Waisen aufgeführt werden. Richtig ist auch, daß die VO. vom 19/25. Juli 1840, welche in ihrem Eingänge sich dahin aus- spricht, daß sie theils die Erläuterung theils die Er- gänzung der VO. vom 15. Dezbr. 1812 bezwecke, diese letztere VO. in der bezeichneten Weise ergänzen bezhw. abändern konnte, weil sie geeignet war, eine Rechtserzeugungsquelle zu bilden. Allein indem diese neuere VO. zu den 8iib

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 381 Ziff. 3 Abschn. II als Versorgungsfälle aufgeführten Verehelichungsfällen die Worte beisetzt: „weil nach den bestehenden Gesetzen keine Ehelichungserlaubniß ohne Nachweis der Versorgung, nämlich des gesicher- ten Nahrungsstandes einer Familie, ertheilt wird", hat sie durch diesen Zusatz in Fällen der Verehelich- ung die Prüfung der Versorgungsfrage den Militär- verwaltungsorganen als unnöthig erlaffen, während sie in anderen Fällen, insbesondere in Fällen der Adoption oder Arragation gleich der VO. v. 15. Dez. 1812 diese Frage der Militärverwaltung zur Erwäg- ung und bei sich ergebenden Streite den Gerichten zur Entscheidung anheim gibt, und zwar hat sie die Prüfung der Versorgungsfrage in Verehelichungsfällen den Organen der Militärverwaltung insolange er- lassen, als eben Gesetze über Verehelichung bestehen, nach denen die Versorgungsfrage von anderen Ver- waltungsbehörden geprüft und entschieden wird. Es trägt sonach die kritische Bestimmung die Bezeichnung des Zeitpunktes, niit welchem ihre Gil- tigkeit anfzuhören hat, in sich, nämlich desjenigen Zeitpunktes, in dem jene Verehelichungsgesetze Gelt- ung zu haben aufhören. In einem solchen Fall aber muß mit dem Wegfallen solcher Gesetze, an deren Bestand die Giltigkeit einer andern Gesetzes- norm ausdrücklich geknüpft war, auch die Giltigkeit der letzteren als beendigt erachtet werden; denn diese Beendigung ihrer Giltigkeit ist als in die Absicht des Gesetzgebers, der den Zeitpunkt der Beendigung der Giltigkeit selbst seiner Gesetzesnorm beigefügt hat, gelegen anzunehmen. Wind scheid, Pand. 3. Aufl. Bd. 1 §. 31 S. 69. Ist eine solche Absicht des Gesetzgebers wie hier klar und deutlich ausgedrückt, so bedarf es gar nicht mehr einer Untersuchung der Frage, ob nnd in wie weit die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Satzes: „cessante ratione legis cessat lex ipsa" gegeben feien.

382 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Uebrigens könnte hier, da die Absicht des Gesetz- gebers, sich über die Dauer der Giltigkeit seines Gesetzes auszusprechen, außer Zweifel steht, auch jener Satz unbedenklich der Entscheidung zu Grunde gelegt werden, weil unter der Voraussetzung, daß „ratio legis“ als der eigentliche Grundgedanke des Gesetzgebers aufzufassen sei, dieser Satz als richtig zu erachten wäre. Wind scheid a. a. O. §. 22 Rote 6 S. 56. Nachdem nun Karl B. am 28. Januar 1870 sich verehelicht hat, zu dieser Zeit aber das Gesetz vom Jahre 1834 über Ansäsiigmachung und Ver- ehelichung nicht mehr Geltung hatte, und weder durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875, betr. die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließ- ung, noch durch das Bayer. Gesetz vom 16. April 1868 über Heimath, Verehelichung und Aufenthalt das Recht zur Verehelichung von einem Nachweise gesicherten Nahrungsstandes einer Familie abhängig gemacht ist, so hat die Vorinstanz mit Recht die Verehelichung des Karl B. an und für sich, mit welcher ein Besitz von Realitäten, Renten »der Rech- ten, oder eines Gewerbes oder öffentlichen Amtes nicht verbunden ist, nicht als einen Versorgungsfall erachtet und folgeweise mit Recht diese Verehelichung als eine zur Einziehung des Waisenunterhaltsbeitrages ungenügenden Grund erklärt. Unbehelflich ist des Revidenten Bezugnahme auf die in obigen Landrechtsstellen enthaltenen Auslegungs- regeln da ja der Autor der Bestimmung inAbschn.il Ziff. 3 der VO. vom 19/25. Juli 1840 gerade durch den dortigen Zusatz klar und deutlich die Ab- sicht zu erkennen gegeben hat, seine Disposition in der vom Berufungsgericht angenommenen Weise zu beschränken, d. i. die Verehelichung eines bezugsbe- rechtigten Waisen nur so lange als Grund zum Ein- züge des Unterhaltsbeitrages erachtet wiffen zu wol- len, als die Versorgungsfrage gelegenheitlich der

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Verehelichung durch andere staatliche Organe geprüft und bejahend entschieden wird, und weil ferner die seitens des Berufungsgerichts erfolgte Auffassung der kritischen Bestimmung durch die Auslegungsregel ge- rechtfertigt wird, daß im Falle Zweifels über eine Gesetzesbestimmung von der Annahme auszugehen sei, der Gesetzgeber habe hiemit eher etwas von Be- deutung als etwas Bedeutungsloses sagen wollen. Wind scheid a. a. O. §. 21 S. 52; Anm. zum Bayer. Ldr. Thl. I e. 1 §. 10. Unbehelflich ist auch des Revidenten Hinweis auf Art. 36 des bereits erwähnten Bayer. Gesetzes vom 16. April 1868, bezhw. auf die dort der Hei- mathgemeinde des Mannes eingeräumte Möglichkeit gegen die beabsichtigte Verehelichung Einspruch zu erheben. Nach der Vorschrift dieses Gesetzes in den Art. 32 und 33 Abschn. I (unverändert erhalten in Art. 5 des Gesetzes vom 23. Februar 1872 , betr. einige Abänderungen des Gesetzes v. 16. April 1868) bedarf der Bayerische Staatsangehörige, welcher in den Landestheilen r. d. Rh. seine Heimath hat, zur Verehelichung eines von der zuständigen Distrikts- verwaltungsbehörde seiner Heimathsgemeinde ausge- stellten Zeugniffes darüber, daß gegen die beabsich- tigte Eheschließung ein in diesem Gesetze begründetes Hinderniß nicht bestehe, und nach Art. 34 Abst I Ziff. 5 a. a. O. ist die Ausstellung dieses Zeugnisses unter Anderm bedingt durch das Nichtbestehen eines im Art. 36 a. a. O. begründeten Einspruchs. Nach diesem Art. Ziff. 3 und 4 kann aber von der Hei- mathgemeinde des Mannes gegen die Ausstellung jenes'Zeugniffes Einspruch unter Anderm dann er- hoben werden, wenn der Mann in den unmittelbar vorhergehenden drei Jahren öffentliche Armenunter- stützung erhalten oder auch nur beansprucht hat, oder wenn und so lange er mit den der Gemeinde- oder Armen-Kaffe seiner Heimathgemeinde gegenüber ihm obliegenden Leistungen sich im Rückstände befindet.

384 Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. Diese Vorschriften bestehen allerdings gegenüber der Bestimmung des §. 39 des oben allegirten Reichsgesetzes, welche das Recht zur Verehelichung außer alle Beziehung zur Heimathgemeinde stellt, gemäß den verfaflungsmäßig gewährten Vorbehalten für das Königreich Bayern (Nr. III §. 1 des Ver- sailler Bündnißvertrages vom 23. November 1870 und Nr. 1 des Schlußprotokolls d. d. eod.) auch jetzt noch in Kraft — Motive z. §. 38 des Entw. z. alleg. Reichsges. S. 34; Sicherer, Comm. zu diesem Gesetze §.39; JDr. Völk, Commentar hiezu S. 121 — allein abgesehen davon, daß diese Vor- schriften durchaus nicht mit denen der früheren Gesetz- gebung v. 1.1834 über Verehelichung, welche einen Nachweis eines gesicherten Nahrungsstandes als Vorbedingung zur Ansässigmachungs- und damit zur Verehelichungs-Bewilligung statuiren, gleichbedeutend erachtet werden können, da sie nur spezielle, äußer- lich bestimmt hervortretende Fälle der Armuth treffen, und nur für den Fall wirklich erhobenen Einspruchs eine Vermögensprüfung in der vom Gesetze vorge- zeichneten Richtung veranlassen können, ist im gegen- wärtigen Rechtsstreite seitens des Beklagten niemals eine Behauptung aufgestellt geschweige mit Beweis vertreten worden, daß gegen die von KarlB. beab- sichtigte und später eingegangene Ehe ein Einspruch aus dem einen oder andern der obigen Gründe von seiner Heimathgrmeinde erhoben worden sei, oder auch nur hätte erhoben werden können. Das im Gesetze v. 1.1868 der Heimathgemeinde eingeräumte Einspruchsrecht kann daher nicht für die Fortdauer der Giltigkeit der Bestimmung in Abschn II Ziff. 3 der VO. vom 19/25. Juli 1840 verwerthet werden. Urth. v. 7. Juli Reg. I 69/1882.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl. Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 9. Dezember 1882

Kann die Gütergemeinschaft nach Bayreuther Recht durch Vertrag auch noch später als drei Monate nach der Verehelichung ausgeschlossen werden? (Fortsetzung und Schluß.)

Samstag den 9. Dezember 1882. 47. Jahrgang. Mb. 25.

Dr. I. A. Seuffert's Uiittrr lür KechtsMtoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Kann die Gütergemeinschaft nach Bayreuther Recht durch Vertrag auch noch später als drei Monate nach der Verheirathung ausge- schlossen werden? (Fortsetzung und Schluß.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechungen des bayerischen obersten Landes- gerichts vom 1—15. Okt. Mit einem Nachtrag vom 30. Sept. 1662. Literatur-Notiz.

Kann die Gütergemeinschaft nach Sayrevther Recht durch Vertrag auch noch später als drei Monate nach der Verehelichung ausgeschlossen werden? (Fortsetzung und Schluß.) Nachdem §. 2 Tit. VII über das Mittel, den Eintritt der Gütergemeinschaft überhaupt abzuwenden, nähere Ausführungen gebracht hat, spricht nun erst §. 3 aus, unter welchen Bedingungen die Güter- gemeinschaft eintritt, nämlich dann, wenn 1) keine Eheberedungen oder doch in der vorgeschriebenen Weise nicht vorhanden sind, d. i. wenn die Ehe un- bedingt ist — gesetzlicher Eintritt — oder 2) zwar Eheberedungen vorhanden sind, in diesen aber für gewisse Fälle der Eintritt der Gütergemeinschaft ver- einbart ist — vertragsmäßiger Eintritt. — Der letzte Satz des §. 2 Tit. VII „Widrigenfalls es bei der Gütergemeinschaft sein Bewenden hat" bezieht sich nur auf die unmittelbar vorher vorgeschriebene Form der Eheberedungen, was aus dem Beisatze hervor- geht, daß „in diesem Falle auch der andern Theils eingeführte Jahresfall cefsiret;" unter diesem Falle kann nur der Fall gemeint sein, in welchem die Eheberedung wegen Mangels der vorgeschriebenen Form ungültig ist. Die für Eheberedungen vorge- Neue Folge XXVII. Band.

386 lieber Güter-Gemeinschast nach Bayreuther Recht. schriebene Weise ist die in §. 2 für gewisse Fälle angeordnete Form derselben. Einen Zeitpunkt, in welchem die Gütergemeinschaft gesetzlich eintritt und von welchem an die Ehe als unbedingt zu betrachten ist, nennt §. 3 Tit. VH nicht, er spricht aber nickt von Wiederaufhebung der einmal eingetretenen Gü- tergemeinschaft, sondern von dem ersten Eintritt der- selben, unbestritten ist es gestattet, sich vor deren Eintritt durch einen innerhalb dreier Monate nach der Verehelichung abgeschlossenen Vertrag zu schützen, folglich nöthigt §. 3 zu dem Schluffe, daß die Ehe erst dann als unbedingte zu betrachten ist, wenn diese drei Monate verflossen und keine — oder was gleichsteht, keine gültigen — Eheberedungen abge- schloffen worden sind. Daraus geht wiederholt her- vor, daß die Frist in §. 2 Tit. VII sich nicht auf die Gültigkeit der Eheberedungen, sondern auf den Eintritt der Gütergemeinschaft be- zieht. Ein solches in der Schwebelaffen der Güter- gemeinschaft ist dem Gesetze ohnehin nicht fremd, denn eben in §. 3 Tit. VII wird theilweise von der Voraussetzung ausgegangen, daß die Ehegatten durch Eheberedungen den Eintritt der Gü- tergemeinschaft noch weiter hinausgescho- ben haben, als das Gesetz es thut, nämlich entwe- der bis zum Ablauf von Jahr und Tag — nach der Verehelichung nämlich — oder bis zu dem Zeit- punkte, in welchem die Ehe mit Kindern geseg- net wird. Kurz zusammengefaßt: wenn in §. 3 die Be- dingungen bestimmt sind, unter welchen Gütergemein- schaft eintritt und §. 2 die Mittel angibt, wie dieser Eintritt verhindert werden kann, so kann in den Worten des Letzteren nicht ein Verbot gefunden wer- den, die einmal eing^tretene Gütergemein- schaft durch Vertrag wieder aufzuheben.

Ueber Güter-Gemeinschaft nach Bayreuther Recht. 387 III. Der §. 5 Tit. VII gibt der Frau zwei Rechts- mittel gegen die eingetretene Gütergemeinschaft, näm- lich 1) die Warnung sich mit dem Manne in ein negotium einzulassen und demselben zu creditiren und 2) die Klage auf Versicherung ihres Vermögens durch Separation, also auf Aufhebung der Güter- gemeinschaft. Ebenso wird in §. 11 Tit. II auf Tit. VII Bezug genommen und erwähnt, daß die Frau nach der Verehelichung, wenn nicht gleich An- fangs die Gütergemeinschaft durch Vertrag ausge- schlossen worden ist, unter gewissen Voraussetzungen auf Separation dringen, sich prospiziren kann, wie es auch genannt wird. Hier wird nun in Anwend- ung des Satzes „aus der Ausnahme geht die Re- gel hervor" gefolgert: die Aufhebung der Güterge- meinschaft durch Vertrag, nämlich in einer spätern Zeit als während der ersten drei Monate nach der Verehelichung, sei unzulässig. Allein Warnung und Klage einerseits und Vertrag andererseits enthalten wesentliche Verschiedenheiten in sich; die beiden er- sten sind Mittel die Aufhebung der Gütergemein- schaft — wenn auch durch die Warnung nur bezüg- lich einzelner Wirkungen — gegen den Willen des Mannes durchzusetzen, während im Vertrag die Auf- hebung der Gütergemeinschaft mit der Zustimmung des Mannes erfolgt. Die aus §. 5 abzuleitende Regel könnte also nur lauten: „mehr als zwei Rechts- mittel den gegen die Aufhebung der Gütergemein- schaft gerichteten Willen des Mannes zu beu- gen, gibt es nichts Folglich liefert §. 5 Tit. VII keinen Beweis dafür, daß die einmal eingetretene Gütergemeinschaft durch Vertrag nicht wieder auf- gehoben werden könne. Der §.11 Tit. II schafft überhaupt kein Mittel, die eingetretene Gütergemein- schaft wieder zu beseitigen, er erwähnt nur unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Tit. VII eines der

388 Hebet Gütet-Gemeinschaft nach Bayreuther Recht. im §. 5 Tit. VII verordneten Mittel und setzt noch hinzu: „wie dort deutlicher verordnet ist." Er faßt also nur zusammen, offenbar hat er auch nur aus diesem Grunde das zweite Rechtsmittel, die War- nung, nicht erwähnt, vielleicht auch aus dem Grunde, weil es nur Wirkungen der Gütergemeinschaft, nicht sie selbst aufhebt und der Gesetzgeber vielleicht selbst nicht viel von diesem Rechtsmittel gehalten hat. Aus diesen Gründen kann aus §.11 Tit. II nicht ge- folgert werden, daß dem Gesetzgeber die Aufhebung der eingetretenen Gütergemeinschaft durch Vertrag als unzulässig erschienen wäre. Einer ausdrücklichen Bestimmung der Zulässigkeit dieser Art der Aufheb- ung bedurfte es im Gesetz nicht, denn der einzige Umstand, welcher einer gesetzlichen Regelung bedurft hätte, wäre die Form eines solchen Vertrages ge- wesen; die hiefür nothwendigen Bestimmungen fin- den sich aber schon in §. 2 Satz 2 Tit. VII in den Worten: „doch mit dem Bedinge, wenn die rc." und sogar noch die weiteren Bestimmungen in dem vorausgehenden Satze, daß der Vertrag dem Gesetze gleichgestellt und geeignet ist, die Anwendung des Gesetzes auszuschließen. Wenn nun die in §. 2 Tit. VII erwähnte Frist von drei Monaten nicht auf die Gültigkeit sol- cher Verträge, sondern auf die Zeit des Eintrit- tes der Gütergemeinschaft zu beziehen ist, so kann man sogar aus §. 2 Tit. VII ganz allgemein den Grundsatz herauslesen, daß die in Kraft des Ge- setzes eintretende Gütergemeinschaft durch Vertrag ausgeschlossen werden könne, worin auch der Satz enthalten ist, daß sie, wenn be- reits eingetreten, auch durch Vertrag wie- der aufgehoben werden könne. Es läßt sich im Gesetze kein Grund finden, durch welchen der Gesetzgeber hätte bewogen werden kön- nen, die Wiederaufhebung der gesetzlich eingetretenen

Ueber Güter-Gemeinschaft nach Bayreuther Recht. 389 Gütergemeinschaft durch Vertrag auszuschließen. Im Gegentheil einen Gesetzgeber, welcher selbst die in der Gütergemeinschaft liegende Gefahr für eine so hohe hält, daß er ausdrücklich eine ^ mehrseitige Warnung der Verlobten vorschreibt, daß er selbst ihnen das Schutzmittel zu nennen für nothwendig hält, daß er noch eine Ueberlegungsfrist gewährt, daß er gestattet, den Eintritt noch länger, als das Gesetz schon bestimmt, durch Vertrag in der Schwebe zu halten, daß er der Frau nach eingetretener Gü- tergemeinschaft zwei Schutzmittel gegen den wider- strebenden Mann gewährt, eines ohne Mitwirkung des Gerichtes und eines unter dessen Mitwirkung, einem solchen Gesetzgeber kann man doch nicht zu- trauen, er bestehe auf einmal so strenge auf Durch- führung seines Gefahr bringenden Gesetzes, daß er, obgleich Mann und Frau einig sind, dessen Anwend- ung auszuschließen, bloß deßhalb die Ausschließung der Gütergemeinschaft verbiete, weil dieselben schon mehr als drei Monate verheirathet sind. Man kann aber auch aus §. 5 Tit. VII nicht einmal folgern, der Aufhebung der Gütergemeinschaft müsse immer eine Untersuchung des Richters voraus- gehen, denn dieser Paragraph schreibt solche ja nur für denjenigen Fall vor, in welchem der Mann nicht einverstanden ist und selbst da verlangt er für das eine Rechtsmittel, die Warnung, dieselbe nicht: wie sollte er denn darauf bestehen, wenn der Mann ein- verstanden ist? Eine Gefährdung der Gläubiger kann nicht eintreten, weil selbstverständlich die Auf- hebung der Gütergemeinschaft nur in die Zukunft und nicht rückwärts wirkt, also die Haftung für die bis zur Aufhebung entstandenen Schulden nicht ge- ändert wird, und im übrigen die zukünftigen Gläu- biger nicht schlechter gestellt sind, als die Gläubiger derjenigen Eheleute, welche die Gütergemeinschaft von Anfang an ausschließen.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes vom 1. - 16. Oktober 1882 : Mit einem Nachtrag vom 30. Sept. HVNr. 6119 : Bemerkung: Die Urtheile vom 9. Okt. Reg. I. 90/1882, 12. Okt. Reg. I. 94/1882 und 16. Okt. HVNr. 6131 werden nachgetragen

Prozeßrechtliche Entscheidung

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IV. Wenn also die Worte: „das soll gültig sein und darauf gesprochen werden" auch ohne Annahme eines Verbotes der Wiederaufhebung der einmal eingetre- tenen Gütergemeinschaft durch Vertrag nicht bedeut- ungslos werden, wenn auch aus §. 5 Tit. VII mit §. il Tit. II kein Verbot zu folgern ist, wenn die Mög- lichkeit die Gütergemeinschaft wieder aufzuheben im Gesetze ausdrücklich anerkannt und der Grundsatz, diese Aufhebung auch durch Vertrag bewirken zu können, aus demselben zu entnehmen ist, dann ist damit bewiesen, daß diejenige Meinung die besten Gründe für sich hat, welche dahin geht, die 6666 gestatte auch nach Abfluß von drei Monaten nach der Verehelichung die Gütergemeinschaft durch Ver- trag aufzuheben und enthalte im Gegentheil keine Be- stimmung, welche solche Verträge für ungültig erkläre. Unter solchen Umständen ist dann auch kein Grund gegeben, das hilfsweise geltende Preuß. Land- recht im §. 413 mit 419 Th. II Tit. I anzuwen- den, denn nach dem Publikationspatent für Bayreuth vom 29. November 1795 Ziff. I und II werden die Provinzialgesetze aufrecht erhalten und soll das Preuß. Landrecht nur angewendet werden, wo jene keine Bestimmungen haben. Aeberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes vom 1.—16. Oktober 1882. Mit einem Nachtrag vom 30. Sept. HVNr. 6119. Bemerkung: Die Urtheile vom 9.Okt. Reg.1.90/1882, 12. Okt. Reg. I. 94/1882 und 16. Okt. HVNr. 6131 werden nachgctragen. I. Prozeßrechtliche Entscheidung. Zustellung der Einlegung von Rechts- mitteln an Nebenintervenienten und Streit-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 39 J genossen. Unwirksamkeit des Rechtsmittels in Folge Unterlassung der Zustellung an Streitgenossen bei einheitlichem Rechts- verhältnisse. Eine dem F. in dessen Rechtsstreite gegen A. am 20. Dezember 1881 richterlich zuge- sprochene Forderung war durch amtsgerichtlichen Beschluß vom 3. Januar 1882 zu Gunsten des K. gepfändet und diesem zur Einziehung überwiesen worden, und ließ nun dieser zum Prozeßgerichte er- klären, daß er gemäß §. 63 der RCPrO. dem F. im Streite beitrete, was den Prozeßbevollmächtigten der Hauptparteien mitgetheilt wurde, sowie auch jenes Urtheil vom 20. Dezember 1881 für den A. an dessen Prozeßbevollmächtigten am 20. März 1882 zustellen. Dieser legte hierauf Berufung ein, und diese, auch die Ladung „des Berufungsbeklagten" in die Sitzung des OLG. enthaltend, wurde dem Prozeßbevollmächtigten des F. am 30. März 1882 zugestellt, während eine Zustellung an K. nicht geschah. Weil nun diese Berufung als un- zulässig verworfen wurde, legte der Prozeßbevoll- mächtigte des A. Revision ein, es wurde dieselbe aber aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Von dem Augenblicke seines Beitrittes zum Rechts- streite steht der Nebenintervenient unter dem Schutze des Prinzips des rechtlichen Gehörs wie die Haupt- partei, nur mit der Einschränkung, daß er den Rechts- streit in der Lage annehmen muß, in welcher er sich zur Zeit jenes Beitritts befindet, und daß die Er- klärungen und Handlungen des Nebenintervenienten mit den Erklärungen und Handlungen der Haupt- partei nicht in Widerspruch stehen dürfen. Demgemäß muß er, so lange nicht die Unzu- lässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist, im Hauptverfahren zugezogen werden, und unter der erwähnten Einschränkung ist er berechtigt, An- griffs, und Vertheidigungs-Mittel geltend zu machen

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und alle Prozeßhandlungen wirksam vorzunehmen. RCPrO. §. 64. 68 Abs. 3. Demnach hätte K., auch abgesehen von der Frage, ob er als Streitgenoffe nach §. 66 a. a. O. zu be- trachten sei, schon in der Eigenschaft eines Neben- intervenienten, d. h. einer dritten am Rechtsstreite betheiligten Person, nachdem er bereits vor Einlegung der Berufung des A. dem Streite beigetreten war und sich überdieß in aktiver Weise, nämlich dadurch, daß er das erstrichterliche Urtheil den beiden Haupt- parteien hatte zustellen lassen, an dem Prozeffe be- theiligt hatte, zur mündlichen Verhandlung über die Berufung vor das Berufungsgericht, und zwar in der durch §. 164 a. a. O. vorgeschriebenen Meise und innerhalb der Nothfrist, geladen werden sollen, und, weil dieses unterblieben, ist das erstrichterliche Urtheil jeden Falles dem K. gegenüber in Rechts- kraft erwachsen. In der That ist aber K. als Streitgenoffe des F. zu erachten, und kann das streitige Rechtsverhält- niß gegenüber den beiden Streitgenosien nur einheit- lich festgestellt werden, indem mit Grund nicht be- stritten werden kann, daß die Bestimmung des §. 66 a. a. O. auf das Rechtsverhältniß des K. gegen A. zutreffe. Denn die Wirksamkeit des von jenem durch die amtsgerichtliche Ueberweisung der von F. gegen A. eingeklagten Forderung zur Einziehung (§. 736 a. a. O.) erworbenen Rechts ist durch den Obsieg des F. bedingt, und jenes Rechtsverhältniß kann den beiden Streitgenoffen gegenüber nur einheitlich fest- gestellt werden, da ja der von K. gegen A. verfolgte Anspruch mit dem von F. eingeklagten identisch ist, und bei dieser Identität das dem Ansprüche zu Grunde liegende Rechtsverhältniß unmöglich gegen- über dem Nebenintervenienten anders als gegenüber dem Kläger, sondern beiden gegenüber nur als be- stehend oder nicht bestehend angenommen werden kann.

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Wohl wird von Commentatore« der Proz.-O. — Seuffert zu §§. 479, 480 Note 1; Serwey ib. Note 2 — die Ansicht vertreten, daß in dem Falle, wenn das streitige Rechtsverhältniß allen Streitgenoffen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann, die Berufung, Falls sie nicht allen Streitgenoffen zugestellt worden ist, nicht formell unstatthaft (§. 497) werde, sondern daß materiell nach dem maßgebenden Civilrechte über dieselbe zu entscheiden sei; allein dieser Ansicht kann nicht bei- gepflichtet werden. In solchem Falle nämlich stehen die Streitgenoffen dem Gegner nicht, wie es nach §. 58 a. a. O. für Streitgenoffen die Regel ist, als Einzelne, sondern als eine Art von Gesammtheit gegenüber, was zur Folge hat, daß einerseits die Streitgenoffen, insoweit sie als handelnd im Prozesse aufzutreten haben, nach §. 59 a. a. O? in Beziehung auf die Wahrung von Terminen und Fristen als einander vertretend angesehen werden, daß aber andererseits der.Gegner, insoweit es an ihm ist zu handeln, seine Angriffs- und Vertheidignngs-Mittel, wenn oder soweit nicht ein gemeinsamer Vertreter für die Streitgenoffen bestellt ist, gegen die Einzelnen richten muß, und daher zur Wahrung eines Rechts- mittels die Zustellung des Schriftsatzes, durch welchen dasselbe eingelegt wird, innerhalb der Nothfrist an sämmtliche Streitgenoffen gemäß §. 497 a. a. O. erforderlich ist, und sohin, wenn die Zustellung an einen Streitgenosien nicht oder nicht innerhalb der Nothfrist erfolgte, das Rechtsmittel gegenüber allen Streitgenoffen als einer durch die Nothwendigkeit der einheitlichen Feststellung des Rechtsverhältnisses ge- gebenen untrennbaren Gesammtheit als unzulässig verworfen werden muß. Zwar will geltend gemacht werden, daß die An- wendbarkeit des §. 66 a. a. O. im gegebenen Falle durch §. 236 Abs. 2 und 3 a. a. O. ausgeschloffen

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Allgemeine Lehren

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sei; allein es erscheint nicht als zulässig, diese singu- läre Bestimmung, welche sich ihrem Wortlaute nach nur auf freiwillige Veräußerungen und Cessionen be- zieht, und, wie aus dem Abs. 1 a. a. O. erhellet, mit der Beseitigung des gemeinrechtlichen Verbotes der Veräußerung einer res litigiosa zusammenhängt, auf den Fall auszudehnen, wenn eine gepfändete Geldforderung dem Gläubiger gemäß §. 736 a. a. O. zur Einziehung — nicht an Zahlungstatt — über- wiesen wurde, da hierin überhaupt keine Veräußerung oder Cession enthalten, sondern der bisherige For- derungsinhaber nach wie vor der Berechtigte ist, es auch zur Einziehung gar nicht kommt, wenn dieser den eingewiesenen Gläubiger auf andere Art befrie- digt, oder dieser dieses Vollstreckungsmittel wieder fallen läßt. Urth. v. 14. Okt. Reg. I. 91. 1882. H. Civilrechtliche Entscheidungen Allgemeine Lehren. Zum bayerischen Land- recht Th. I eap. 2 §. 15 Nr. 3 „Gewohn- heitsrecht". Im bayer. Ldr. Thl. I e. 2 §. 15 Nr. 3 ist bestimmt, daß zur Annahme eines Ge- wohnheitsrechtes der Gebrauch von dreißig Jahren erfordert werde, ausgenommen in Sachen, wo die Rechte eine mindere oder mehrere Zeit insonder- heit bestimmen. Es war nun in einer Sache, da auf Anerkennung der Pflicht zur Hand- und Spanndienstleistung bei einem Pfarrhofbau geklagt worden war, wegen Verletzung dieser Gesetzesstelle Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden, weil der Be- rufungsrichter auf Grund derselben die Klage abge- wiesen hatte unter der Bemerkung, daß bei der Ab- faffung der Gesetzesstelle der Gesetzgeber von irgend einer Verjährung nicht ausgegangen sei, wäh- rend die Nichtigkeitsbeschwerde das bestritt und dem- zufolge behauptete, daß Klagen auf Baupflichtleistung erst in unvordenklicher Zeit verjährten. Hierüber

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Z95 heißt es in dem die Beschwerde verwerfenden oberst- richterlichen Urtheile: Erwägt man, daß nach Ldr. Thl. I e. 2 § 9 Nr. 1 deutliche Gesetze nicht ausgelegt werden sollen, sondern die Worte bei ihrer gewöhnlichen und land- läufigen Bedeutung zu belassen sind, so kann der Auffassung des Nichtigkeitsklägers nicht beigepflichtet werden; denn der Wortlaut der fraglichen Gesetzes- stelle ist klar. Würde der Gesetzgeber diejenigen Sachen haben ausnehmen wollen, zu deren Ver- jährung eine längere oder kürzere Zeit erforderlich ist, so würde er um so mehr dahin sich ausgedrückt haben, daß zur Entstehung eines Gewohnheitsrechtes der Gebrauch von dreißig Jahren erfordert werde, ausgenommen in Sachen, wo die Rechte bezüg- lich der Verjährung eine mindere oder mehrere Zeit bestimmen, als im ganzen §.15 a. a. O. von der Verjährung keine Rede ist. Es wollte im Bayer. Ldr. die Ungewißheit beseitigt werden, welche nach gem. R bezüglich der zur Bildung eines Gewohn- heitsrechtes erforderliche» Zeitdauer besteht. Im Röm. R. ist nämlich nur von einer longa, invete- rata, diuturna consuetudo die Rede. Es ist des- halb ein Zeitraum von dreißig Jahren festgesetzt worden, soweit eine solche Festsetzung überhaupt noth- wendig war, soweit nämlich nicht durch Spezial- Gesetze, insbesondere Statuten, die Zeit bestimmt ist. Würde sich die Sache anders verhalten, so wäre dieses gewiß in den Anmerkungen zum Ldr. hervorgehoben worden, was nicht der Fall ist, indem es in denselben blos heißt: „soweit keine spezielle Ausnahme gemacht ist". Ein Beweis dafür, daß der Gesetzgeber bei Be- stimmung der Zeit für die Bildung eines Gewohn- heitsrechtes an die Verjährung nicht gedacht habe, geht aus Ldr. Thl. II e. 10 §. 6 hervor, wonach der geistliche Zehent durch Gewohnheit von einer

Sachenrecht

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Kirche oder geistlichen Person auf die andere ge- bracht werden kann, und wo bestimmt ist, daß es in dieser Beziehung bei dem geschriebenen geistlichen Rechte sein Verbleiben haben solle, im Zusammen- halte mit der Anm. hiezu lit. f, wonach zu einer solchen Gewohnheit die Zeit von vierzig Jahren er- forderlich ist, aber nicht weil inner dieser Zeit der Zehent durch Verjährung erworben wird, was nach Iit. i a. a. O. gor nicht der Fall ist, da beim Mangel eines Titels hiezu unvordenkliche Zeit er- forderlich ist, sondern weil diese Gewohnheit extra M8 commune läuft. Ferner wird man nach Ldr. §. 21 a. a. O. durch die Gewohnheit vom geist- lichen Zehenten inner 40 Jahren, durch die Ver- jährung dagegen nach §. 22 a. a. £>• ohne Titel durch unvordenkliche Zeit befreit. Die Ansicht, daß in Anm. Nr. 1 am Ende das Gewohnheitsrecht als eine Verjährung bezeichnet werde, ist unrichtig, indem im Gegentheile dort an- geführt ist, daß das Gewohnheitsrecht sich von der Verjährung unterscheide, und einzelne Differenzpunkte angegeben sind. Urth. v. 9. Okt. HVNr. 6139. Sachenrecht. Stillschweigende Servitut- bestellung bei Veräußerungen. Umfang und Art der Ausübung der bezüglichen Servitut. Im Jahre 1855 verkaufte der Staat das Gut M. an den K. einschlüssig des mit diesem Gute verbundenen Rechts, eine Heerde von 400 bis 500 Schafen auf den Ortsfluren O. und B. weiden zu lassen. Um nun dieses Recht auszuüben, mußte und muß die dem k. Aerare gehörige Waldparzelle Katharinenschlag durchtrieben werden, es wurde aber darüber im Kaufvertrags nichts bestimmt, und soll dieser Trieb auf einer etwa 60 Fuß breiten unkulti- virt gebliebenen Fläche jenes Schlages vor 1855 ausgeübt und so auch verfahren worden sein, als K. das Gut M. mit Schafweiderecht an H. verkauft

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 397 hatte. Nun verlegte aber i. I. 1878 die Forst- verwaltung diesen Trieb östlich auf eine Oedung jenes Schlages, indem sie da einen Weg zu 24 Fuß Breite anlegte und das Terrain rechts und links sowie die alte Triebfläche aufforstete. In dieser Be- schränkung des Triebes von einer Breite von 60 auf 24 Fuß einen Eingriff in sein Triebrecht erblickend, klagte nun H. gegen den k. Fiskus auf Wiederher- stellung des früheren Zustandes, wobei den eigent- lichen Streitpunkt blos die Frage bildete, in welchem räumliche» Umfange der Durchtrieb gewährt werden müsse. Die Klage erfuhr im II. Rechtszug, in lvelchem die Tauglichkeit des neuen Weges zum Schaftriebe nicht mehr war beanstandet worden, Abweisung und die deshalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde verworfen; in den oberstrichterlichen Entscheidungs- gründen heißt es: Es handelt sich hier —(auf Verjährung war dir Klage nicht gegründet) — um die stillschweigende Errichtung einer Dienstbarkeit, welche gemeinrechtlich überall dann angenommen wird, wenn der Eigen- thümer zweier Grundstücke das eine zum Vortheile des andern benützt hat, und nun dieses letztere ver- äußert, soferne jene Nutzung einem wesentlichen Be- dürfnisse des veräußerten Grundstücks abhilft, — Glück Pand. Bd. 9 S. 70; Seuffert Pand. §. 174, — und besteht die Differenz zwischen den Streitstheilen darin, daß, während der Fiskus die stillschweigend konstituirte Dienstbarkeit auf das we- sentli che Bedürfniß des herrschenden Grundstücks eingeschränkt wissen will, Kläger von der Ansicht ausgeht, daß ohne Rücksicht auf das Bedürfniß ihm die Ausübung der Dienstbarkeit gerade in dem Um- fange gewahrt bleiben müsse, wie der frühere Eigen- thümer K. das eine Grundstück zum Vortheile des andern benützt habe. Diese letztere Anschauung ist vom Berufungs-

398 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. lichter mit Recht als unbegründet zurückgewiesen worden. 8s muß in dieser Frage zunächst die wesentlich verschiedene rechtliche Stellung im Auge behalten werden, in welcher der Eigenthümer eines Grund- stücks sich bei dessen Benützung befindet, und jener eines blosen Dienstbarkeitsberechtigten. Jener ist uneingeschränkt in der Benützung seiner eigenen Sache, dieser aber ist in der Benützung einer frem- den Sache allen Beschränkungen unterworfen, welche die Rücksicht auf den Herrn der Sache gebietet. So- bald also bei Ausscheiden des bis dahin faktisch herrschenden Grundstücks aus dem Eigenthume des gemeinschaftlichen Herrn der neue Besitzer das bisher faktisch dienende Grundstück, welches für ihn eine fremde Sache bleibt, zum Vortheile des ersteren Grundstücks in Folge der stillschweigenden Einräum- ung benützt, beginnt er ein Recht auf fremder Sache auszuüben, und von diesem Augenblicke an ist er den für die Ausübung von Dienstbarkeiten bestehenden Beschränkungen unterworfen, und mit dieser rechtlichen Stellung ist die Annahme unver- träglich, daß seine Berechtigung mit jener des frühe- ren Eigenthümers auf eine gleiche Stufe gestellt werden müsse. Nun gelten für Realservituten als allgemeine Grundsätze — Vangerow Pand, §. 340 — daß die durch die Realservitut eingeräumte Befugniß nicht über das Bedürfniß des herrschenden Grund- stücks hinausgehe, und daß der Eigenthümer des herrschenden Grundstücks die durch die Servitut ein- geräumte Befugniß immer nur in einer das dienende Grundstück am wenigsten benachtheiligenden Weise ausüben dürfe, und wenn auch im einzelnen Falle durch vertragsmäßig? Bestellung nach dem Grund- sätze „pacta dant legem“, oder bei dem Erwerbe durch Verjährung nach dem Satze „lanium prae- scriptum quantum possessum“ eine Modifikation

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jener Prinzipien möglich sein kann, so ist doch dieses bei stillschweigender Bestellung ausgeschlossen. Nach der übereinstimmenden Ansicht der Lehrer des gem. 9t., welche auf Grund der Bestimmung in kr. 10 D. 8. 2 und fr. 30 D. 7. 1 gegebenen Falles die Entstehung einer Dienstbarkeit durch stillschwei- gende Bestellung annehmen, wird vorausgesetzt, daß hiedurch einem wesentlichen Bedürfnisse des herr- schenden Grundstücks abgeholfen werde, daß die vor dessen Veräußerung stattgehabte Benützung eines an- deren Grundstücks zum Vortheile des veräußerten diesem seiner Beschaffenheit nach unentbehrlich war, so daß man bei Annahme der stillschweigend vorgewalteten Absicht — Sintenis Civ.-R. Bd. 1 §. 64 Note 17 u. 23 — nicht zu rasch sein darf, sondern bei der außerdem bestehenden absoluten Unmöglichkeit der Benützung des herrschenden Grundstücks stehen bleiben muß. Vgl. auch Holz- schuher Cas. Bd. 2 S. 355; Seuffert Arch. Bd. 21 Nr. 105. Dieser Grundsatz ergibt sich auch klar aus den allegirten Digestenstellen, nach welchen dem Besitzer des dienenden Gebäudes soweit gestattet wird höher zu bauen, ul non in totum aedes obscurentur sed modicum lumen, quod ha- bitantibus sufficit, habeant, und weiter: quantum sufficit habitantibus in usus diurni moderatione. Wird dieser Grundsatz, daß allein das Be- dürfniß des herrschenden Grundstücks maßgebend sei, festgehalten, so folgt zunächst, daß keineswegs in jedem Falle, in welchem das veräußerte Grund- stück aus der Benützung eines andern Vortheil zog, die stillschweigende Entstehung einer Dienstbarkeit, welche den Genuß dieses Vortheils auch für die Zeit nach der Veräußerung dem neuen Erwerber sichert, angenommen werden dürfe; so daß der vom Kläger aufgestellte Satz, als komme es nur darauf an, ob und wie der bisher gemeinschaftliche Eigenthümer

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beider Grundstücke das eine zum Vortheile des an- dern benützt habe, in dieser Allgemeinheit als un- richtig sich darstellt. Mit Recht daher hat der Berufungsrichter es als unerheblich erachtet, in welchem Umfange das k. Aerar bis zu der i. I. 1855 erfolgten Veräußerung des Gutes M. den Schafbetrieb durch seinen Wald geübt habe, und sich darauf beschränkt, zu untersuchen und festzustellen, in welchem Umfange der Trieb für Ausübung der Weide durch den neuen Erwerber auf den Markungen O. und B. nothwendig erscheine — „quantum sufficiat in usus diurni moderatione“. Mit diesem Ergebnisse stimmt auch die Praxis überein. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 40 S. 139. Die weitere Frage aber, welcher Umfang durch das Bedürfniß des herrschenden Grundstücks in dem n einzelnen Falle erfordert werde, ist Thatfrage und ' deshalb der oberstrichterlichen Würdigung entzogen. Urth. v. 30. Sept. HVNr. 6119.

Literatur-Aoty. Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Fe- bruar 1875. Erläutert von A. Reger, k. Bezirks- amtsafleffor. Ansbach, Brüget 1882. 185 S. Das bezeichnete Werkchen gibt in präcis gefaßten und reichhaltigen Anmerkungen werthvolle Erläuter- ungen zum Civilehegesetze unter eingehender Berück- sichtigung der einschlägigen Rechtsprechung und Ver- waltungspraxis. Die 2. Abtheilung des Werkchens enthält sämmtliche zum Vollzüge" des erwähnten Reichsgesetzes erschienenen, für Bayern giltigen, Verordnungen sowie die einschlägigen Entschließungen der kgl. Staatsministerien der Justiz und des Innern. Auf die Reger'sche Schrift ist im Just.-M.-Bl. v. 1882 S. 218 hingewiesen.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl. Palm & Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 23. Dezember 1882

Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen Klein

Samstag den 23. Dezember 1882. 47. Jahrgang. M. 26.

Dr. I. A. Seuffert's »lättrr Kr Kechtssntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Vorläufige Vollstreckbarkeit bet Versäumnißurtheilen. — Ueberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechungen des bayerischen obersten Landesgerichts. Urtheile vom 9., 12., 16., 19-, 23 u. 31. Okt. 1862.

Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen. In dem im laufenden Bande S. 258 flg. dieser Blätter enthaltenen Aufsatze ist die Annahme ver- treten, daß dem Anträge auf vorläufige Vollstreck- barkeit des Versäumnißurtheiles auch dann eine Folge zu geben ist, wenn derselbe dem Gegner vorher über- haupt nicht oder nicht rechtzeitig mittelst Schrift- satzes mitgetbeilt war. Die hiefür geltend gemachten Gründe dürften jedoch nicht geeignet sein, die bei der Mehrzal der Gerichte bestehende gegentheilige Praxis als eine dem Gesetze widersprechende erscheinen zu lasten. — Es ist zwar richtig, daß §. 296 Abs. 1 der CPO. auf die in §. 653 l. e. bezeichneten Anträge eine Anwendung nicht findet und daß in Bezug auf sie Versäumnißfolgen nicht eintreten. Allein dieß ist keine besondere Eigenthümlichkeit des §. 653, die etwa mit desten Stellung im Sy- steme der CPO. in Zusammenhang stünde. §. 296 Abs. 1 erscheint vielmehr auf Anträge überhaupt nicht anwendbar; denn bei dem Nichterscheinen des Beklagten gelten nicht die im Schriftsätze des Klä- gers gestellten Anträge, sondern nur das darin ent- haltene, in der Sitzung mündlich wiederholte that- sächliche Vorbringen als zugestanden. Neue Folge XXVII. Band.

402 Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen. Im Einklänge hiemit besteht nach §§. 129 und 299 der CPO. eine Erklärungspflicht der Parteien nur in Bezug auf thatsächliche Behauptungen, Ur- kunden und Eideszuschiebungen, nickt auf Anträge. Eine Erklärungspflicht kann im Falle des §. 653 bloß hinsichtlich der zur Begründung eines solchen Antrages geltend gemachten thatsächlichen Behaupt- ungen in Frage kommen, wenn z. B. im Hinblick auf §. 650 vorgebracht und glaubhaft gemacht wird, daß die Aussetzung der Vollstreckung einen schwer zu ersetzenden Nachtheil bringen würde*). Der Umstand, daß §. 296 Abs. 1 auf die in §. 653 erwähnten Anträge keine Anwendung findet, steht der diesseitigen Ansicht nicht entgegen. Denn der von uns vertretene Satz ist nicht aus der Be- stimmung des §. 296 Abs. 1, sondern aus §.300 Abs. 1 Z. 3 1. e. abgeleitet. Der Herr Verfafler des Eingangs erwähnten Aufsatzes macht seinen Gegnern den Vorwurf, daß sie den §. 300 Abs. 1 Z. 3 bloß wörtlich auffafsen. Es ist aber doch die erste Regel der Gesetzesaus-

*) Der bezeichnete Antrag ist zwar kein Theil des ma- teriellen, aber immerhin ein Theil des prozessual geltend gemachten Anspruches. Ueber die zu dessen Darlegung vorgebrachten thatsächlichen Behauptungen hat sich daher der Gegner nach §. 129 zu erklären. Bei dem Ausbleiben des Gegners kann trotz des Mangels der in §. 650 verlangten Glaubhaftmachung die vorläufige Vollstreckbarkeit des UrtheileS erkannt Werden, weil die Behauptung des durch die Aus- setzung der Vollstreckung bewirkten Nachtheiles als zugestanden anzunehmen ist. Die Annahme, daß die Versäumnißfolgen sich nicht blos auf die den mate- riellen Anspruch begründenden Behauptungen beziehen, wird unterstützt durch daS reichsgerichtliche Urtheil vom 11. Januar -1882 (in Entsch. deS RG. Bd. 6 S. 364 u. ff.), worin erörtert wird, daß sich jene Folgen auch auf prozessuale Thatsachen erstrecken.

Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen. 403 legung, zuvörderst den Wortlaut in Betracht zu ziehen und denselben, wenn er klar und logisch richtig ist, vor allem als maßgebend zu erachten. Erst dann, wenn die Wortfaffung einer gesetzlichen Bestimmung zu einem sicheren Ziele nicht führt, bedarf es einer näheren Untersuchung darüber, was der eigentliche Gedanke des Gesetzgebers ist. Die Vorschrift des §. 300 Abs. 1 Z. 3 ist durchaus unzweideutig; sie läßt die bestimmte Ab- sicht des Gesetzes erkennen, daß der nicht erschiene- nen Partei, gegen welche die Erlasiung eines Ver- säumnißurtheiles beantragt ist, nicht bloß, wie sich nach §. 296 Abs. 1 von selbst versteht, die als zu- gestanden anzusehenden thatsächlichen Behauptungen- sondern auch die gestellten Anträge vorher bekannt gegeben sein müssen. Diese Absicht des Gesetzes ist auch eine gerecht- fertigte. Wenn es auch in Bezug auf Anträge keine Er- klärungspflicht gibt, so gewährt dennoch das Gesetz hinsichtlich derselben ein Vertheidigungsrecht. Aus diesem Grunde verlangt es, daß die ausgeblie- bene Partei sie kenne. Mag immerhin auch der Beklagte,, wie der Hr. Gegner betont, nach dem Willen des Gesetzes ohnehin verpflichtet gewesen sein, zur Verhandlung der Sache in der Sitzung zu er- scheinen, so kann ihn doch, wenn er dieser Obliegen- heit nicht nachkommt, billigerweise nur der Nachtheil treffen, daß ihm das versäumte Vertheidigungsrecht insoweit entzogen wird, als er nach dem gegen ihn erhobenen Angriffe Anlaß hatte, seine Rechte wahr- zunehmen. Hatte der Kläger in einem nach §. 649 zu beurtheilenden Falle die vorläufige Vollstreckbar- keit nicht beantragt, so hat auch der Beklagte keine Veranlaffung gehabt, nach §. 651 vorzubringen, daß ihm die Vollstreckung des Urtheiles einen nicht zu ersetzenden Nachtheil bringen würde. — Die Vorschrift

404 Vorläufige Vollstreckbarkeit bei Versäumnißurtheilen. des §. 300 Abs. 1 Z. 3 unterscheidet nicht hin- sichtlich der Anträge; sie muß deßhalb auf alle Anträge, sonach auch auf die in §. 653 be- zeichneten bezogen werden. Die Anwendbarkeit des §. 300 Abs. 1 Z. 3 in der letzteren Richtung kann nicht etwa um deßwillen ausgeschlossen werden, weil §. 653 nicht im 3. Titel des 2. Buches, son- dern erst im 8. Buche der CPO. enthalten ist. Denn abgesehen davon, daß der äußeren Stellung im Gesetze eine solche Tragweite nicht zukommt, so erwähnt der 3. Titel des 2. Buches — mit Ausnahme des §. 300 Abs. 1 Z. 3 — keinen anderen Antrag als denjenigen auf Erlassung des Versäumnißurtheiles. Es wäre daher zweifellos eine nicht zutreffende Aus- legung, wenn das Wort „Antrag" in §. 300 Abs. 1 Z. 3 auf die im 3. Titel des 2. Buches der CPO. genannten Anträge bezogen werden wollte. Der Herr Gegner stellt am Schluffe seines Auf- satzes die Frage, ob die Anhänger der von uns ge- theilten Meinung den §. 300 Abs. 1 Z. 3 auch bei Versäumnißurtheilen gegen den Kläger für anwend- bar ansehen. Nach der Fassung der angegebenen Gesetzesstelle „wenn der nicht erschienenen Partei" u. s. w. ist diese Frage unbedingt zu bejahen. Hienach werden allerdings von Amtsgerichten, bei welchen gewöhn- lich Schriftsätze der Beklagten nicht eingereicht wer- den, nur in seltenen Fällen vorläufig vollstreckbare Versäumnißurtheile gegen den Kläger erlassen wer- den können. Was die weitere Frage anbelangt, ob den Ver- tretern der diesseitigen Ansicht bei Versagung der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus Gründen des §. 300 Abs. 1 Z. 3 der Rechtsmittel der sofortigen Be- schwerde nach §. 301 der CPO. als entsprechend erscheine, so ist darauf zu entgegnen, daß das Gericht in den hier einschlägigen Fällen verpflichtet ist, den

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes : Urtheile vom 9., 12., 16., 19., 23. und 31. Oktober

Civilrechtliche Entscheidungen

Allgemeine Lehren

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 405 Antrag auf Erlassung des Versäumnißurtheiles zu- rückzuweisen. Hätte aber das Gericht dennoch ein Versäum- nißurtheil erlassen und nur den Antrag auf vorläu- fige Vollstreckbarkeit abgelehnt, so wäre in feinem Beschlüsse die Abweisung des auf Erlassung eines vorläufig vollstreckbaren Ürtheiles gerichteten Antrages gelegen und könnte der zurückweisende Theil des Be- schlusses nach §. 301 ebenso mit der sofortigen Be- schwerde angefochten werden, wie wenn im Versäum- nißurtheile die Verurtheilung des Beklagten zu ei- nem geringeren, als dem in der Klage geforderten Betrage ausgesprochen worden ist. Klein.

Aeberstcht öder die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayeri- schen obersten Landesgerichtes. Urtheile vom 9., 12., 16., 19., 23. und 31. Oktober.

Civilrechtlichc Entscheidungen. Allgemeine Lehren. Rechts Verzicht. Ver- zicht auf eine Hypothek vgl. unten Sachen- recht. Sachenrecht. Ob eine Verjährungszeit in Folge Widerspruchs oder Protestes als unter- brochen anzunehmen ist, erscheint als eine nach den gegebenen Umständen zu bemes- sende Thatfrage. Wohl bestimmt das Bayer. Ldr. in Thl. II e. 4 §- 11, daß die Verjährung auch durch außergerichtliche Interpellation unterbrochen werde; es ist im Gesetze aber nicht gesagt, wie diese

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

beschaffen sein müffe, um jene Wirkung herbeizu- führen, und nach der Natur der Sache konnte das auch nicht ein für allemal bestimmt werden. Geht man unter solchen Umständen auf das gemeine Recht zurück, so findet sich dort zwar gleichfalls der beson- sonders auf kr. 1 §. 5 fr. 20 K. 1 D. 43. 24 ge- gründete Satz, daß als gewaltsam geschehen dasje- jenige erscheine, was jemand dem ergangenen Ver- bote zuwider gehandelt habe, es besteht aber dabei die auch schon oberstrichterlich zur Geltung, gebrachte Annahme, daß bei Ersitzung der Servituten nicht jeder Wiederspruch, ja selbst nicht einmal jede Stö- rung von Seite des Besitzers des dienenden Grund- stücks den unvordenklichen Besitzstand zu einem un- terbrochenen oder fehlerhaften zu macken vermöge, wenn der Verjährende sich dadurch nicht abhalten laffe, den bisherigen Zustand fortzusetzen, daß auch Widersprüche und Störungen nicht dazu angethan seien, dem Verjährenden den Glauben an seine Be- rechtigung zu nehmen. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 26 S. 78. Daß auch hier mit dem gem. R. das Bayer. Ldr. übereinstimme, ist aus den Anm. a. O. zu entnehmen, wo es Heist, daß die außergerichtliche In- terpellation mit wahrscheinlichen Gründen unterstützt sein müffe, welche partem demmeiatam billig in maiam ticiem zu versetzem geeignet seien. Hienach ist die Frage, ob Widerspruch und Störung eine Fehlerhaftigkeit des Besitzes und hiemit eine Unter- brechung der Verjährung zu bewirken vermögen, aus den Umständen des konkreten Falles zu beantworten, es ist jene Frage eine Thatfrage. Urth. v. 19. Oft. H.V.Nr. 6143. Hypotekarische Creditkaution. Rangein- räumung derselben, wenn solche zwar als Hypothekwirksam geworden, dieForderung aus dem Creditverhältnisse aber wieder

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weggefallen ist, erscheint als unstatthaft. Auf dem Anwesen des H. war für K. eine Credit- Kaution von 7000 M. und dann eine solche von 5000 Mk. hypothekarisch eingetragen, und war im Laufe der Zeit für den K. gegen H. eine Gesammtforde- runq von 10700 Mk. erwachsen, von welcher bei Auflösung des Creditverhältnifles noch 5000 M. un- bezahlt waren. Da nun die Kaution zu 5000 M. im Hypothekenbuche nicht gelöscht worden war, räumte H. deren Rang seiner Ehefrau für ihre Jllatenfor- derung zu 6000 M. ein. Als aber das Anwesen des H. subhastirt worden war, fragte es sich im Vertheilungsverfahren und indem zwischen der Ehe- frau H. und dem dieser nachlozirten Gläubiger N. erfolgten Streit, ob H. gemäß §. 84 des Hypotheken- gesetzes befugt war, die gedachte Rangeinräumung vorzunehmen? Diese Frage wurde vom Oberlan- desgerichte A. bezüglich des Betrages von 3700 M. bejaht aus folgenden Gründen. Eine hypothe- karische Creditkaution diene ihrer Natur nach zur Sicherheit der aus dem Creditverhältniß entstehenden Forderungen, und vom Momente des Eintrags im Hypothekenbuche hafte das Hypotheken-Objekt bis zum Höchstbetrage der eingetragenen Summe für die entstehenden Forderungen. Jndeß werde ein Hypothekenrecht mit dem Einträge noch nicht erzeugt, sondern, da dieses den Bestand einer Forderung vor- aussetze, erst mit dem Zeitpunkte, da ein Anspruch zur Entstehung gelangt sei, und zwar nur für den Betrag der entstandenen Forderung; denn wie die Hypothek für eine bedingte Forderung, erlange auch die hypothekarische Kredit-Kaution die volle Kraft einer Hypothek erst mit dem Eintritt der mit ihr verknüpften Bedingung, mit der Entstehung von An- sprüchen. Da nun dem K. eine Gesammtforderung von 10700 M. erwachsen, sei die Kaution zu 5000 M. mit einem Betrage von 3700 M. in Anspruch

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genommen worden, es habe somit für diesen Betrag jene Caution den Charakter einer wirklichen Hypothek erlangt, und da nach Auflösung des zwischen K. und H. bestandenen Creditverhältnifles Elfterer blos mehr 5000 M., gedeckt durch die Caution zu 7000 M., zu fordern gehabt habe, und somit die auf Rech- nung der andern Caution zu 5000 M. für 3700 M. entstandene Hypothek wohl löschungsreif geworden, aber nicht gelöscht gewesen sei, habe H. gemäß §. 84 des Hyp.- Ges. die fragliche Rangeinräumung vor- nehmen können. Auf Revision des N. wurde jedoch das ober- landesgerichtliche Urtheil aufgehoben, und zwar aus folgenden Gründen: Der Ansicht, daß eine hypothekarische Credit- kaution bis zu dem im Laufe des Creditverhältnifles irgend einmal bestandenen Maximalbetrage des ge- währten Credits in eine definitive Hypothek umge- wandelt werde, kann nicht beigepflichtet werden; denn bei einer solchen hypothekarischen Creditkaution will der Creditgeber nur für den bei Lösung des Credit- verhältniffes zu seinen Gunsten sich ergebenden Saldo, für den ungedeckten Saldo gesichert werden, und der Kreditnehmer nur für diesen ungedeckten Saldo Sicherheit geben. Die Bedingung, unter welcher eine hypothekarische Creditkaution, die ja nur ein be- dingtes Hypothekenrecht gewährt, in eine definitive Hypothek übergeht, ist die Existenz eines bei Auf- lösung des Creditverhältnifles ungedeckt gebliebenen Saldos; die einzelnen Ziffern des gewährten Cre- dits, die sich im Laufe des ganzen Geschäfts er- geben haben, sind durchaus gleichgiltig. Da nun bei Auflösung des zwischen K. und H. bestandenen Creditverhältnifles ein ungedeckter Saldo, für welchen die Kaution zu 5000 Mark hätte in Anspruch genommen werden können, nicht bestanden hat, kann auch davon eine Rede nicht sein, daß diese

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 409 Creditkaution für irgend einen Betrag Wirkung und Charakter einer definitiven Hypothek erlangt habe. Dazu kommt: Derjenige, welcher nach einer hypothekarischen Creditkaution Geld auf Hypothek leiht, muß allerdings die Möglichkeit voraussehen, daß die Kaution zu ihrem vollen Betrage erschöpft und in eine definitive Hypothek umgewandelt werde; allein es besteht auf der andern Seite auch die Möglichkeit, daß dieses nicht geschieht, daß — was bei einem solchen Creditverhältnifse entschieden in der Intention der Betheiligten liegt — die entstan- dene Schuld durch Rückzahlungen des Schuldners wieder verringert oder vollständig getilgt wird; der aus dieser Möglichkeit sich ergebende Vortheil aber wird dem nachfolgenden Hypothekgläubiger entzogen, es wird dieser in eine schlechtere Lage versetzt, wenn eine Rangeinräumung zum Maximalbetrage des im Laufe des Creditverhältniffes gewährten Credits, und nicht blos zum Betrage des ungedeckten Saldos zu- gelassen wird. Somit hat das OLG. durch sein Urtheil den §. 84 des Hyp.-Ges. verletzt. Urth. vom 23. Oft. Reg. I. 97. 1882. Servitutersitzung durch eine Gemeinde. Gemeindesachen. Ueber die Erwerbung einer Weggerechtigkeit Seitens einer Gemeinde durch Verjährung hat das OLG. sich also ausgesprochen: Ein Gangsteig, welcher über eine Reihe von im Besitze von Privaten (zuletzt zum Theile durch Ex- propriation im Besitze des Fiskus) befindlichen (und zum Theile zum Eisenbahnbau verwendeten) Grund- stücke führt, und als Schul- und Kirchen-Weg be- nützt wird, kann seiner Natur nach durch unvordenk- liche Verjährung als ein Recht der Gemeinde nur dadurch erworben werden, daß er von den Einwoh- nern der Gemeinde während wenigstens zweier Generationen begangen worden ist. Ist dieses ge-

410 Neuereoberstrichterliche Erkenntnisse. schehen, haben die Einwohner der Gemeinde diesen Weg in ihrer Eigenschaft als Gemeindeglieder be- gangen, was nach der Feststellung darin genügenden Ausdruck gefunden hat, daß sie den Weg als Schul- und Kirchen-Weg benützten— Seuffert Arch.XX 212— und ist dieser Gangsteig als ein der Gemeinde zustehendes förmliches Recht benützt worden, was nach der Feststellung deshalb der Fall war, weil der Weg auf Anregen der Gemeinde-Einwohner in deren Interesse von den Angrenzern reparirt und der Steg unterhalten werden mußte, haben also jene den frag- lichen Gangsteig, wie festgestellt, in der Absicht und im Bewußtsein der Rechtsausübung von Generation zu Generation begangen, so kann der Rechtserwerb, der rechtliche Charakter der Weggerechtsame nicht be- stritten werden — Seuffert Ärch. V255—, dieß um so weniger als nach Bayr.Ldr.Tbl.il o. 7 §. 5 Nr. 4 bei der Verjährung einer Dienstbarkeit dann, wenn ein langer wenigstens zehnjähriger Gebrauch vorhanden ist, präsumirt wird, daß dieselbe in der Meinung, eine rechtliche Befugniß zu erlangen, ge- braucht worden sei. Da eine Gemeindesache nicht blos dann vorliegt, wenn ein Recht der Gemeinde als juristischer Person, das zu deren patrimonium gehört, in Frage steht, sondern auch dann, wenn wie hier alle Gemeinde- Glieder in dieser ihrer Eigenschaft betheiligt sind, wenn es sich um Rechte, Vortheile aller einzelnen Glieder handelt, wie dieses bei einem Gemeindewege oder von einem Gemeindeweideplatze, den alle Ge- meindeangehörige als solche benützen, der Fall ist; da in einem solchen Falle, wenn die singuli de universitate nickt als singuli et de juro singu- lari sondern ut membra universitatis im Jnhaben sind — Bayr. Ldr. Thl. H c. 5 §. 3 Anm. c — es ebensoviel ist, als ob die ganze Gemeinde im Besitze wäre, so bedarf es in einem solchen Falle

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auch keiner Stellvertretung für die Gemeinde, weil nicht für diese als juristische Person, nicht für ihr Vermögen gehandelt und erworben werden soll. Gleichwohl ist die Gemeinde in ihrer Persönlichkeit betheiligt, indem sie die Gemeinschaft ihrer Angehö- rigen zu vertreten und zu sorgen hat, daß diese in ihren Interessen nicht verkürzt werden. Ldr. Thl. II c. 1 §. 6 Anm. 2. Seuffert Arck. I 1. Bl. f. RA. IV 2—3, VII 254, XI 331, XXXV 3 Nr. 2 und die dort. Allegate. Urth. v. 16. Okt. HVNr. 6131. Verzicht auf eine Hypothek ist nur als Vertrag (nach erfolgter Annahme) unwi- derruflich. Erlöschung der Hypothekrechte durch Eintritt des Erlöschungsgrundes. Am 2. März 1881 gab M. die notarielle Erklärung ab: „daß er theils auf Grund erhaltener Zahlung theils unter Verzicht auf das Hypothekenrecht die Löschung des für ihn auf dem Anwesen des F. hypothekarisch gesicherten Kapitals zu 11,500 Mk. bewillige", es wurde aber diese Löschung eines formalen Anstandes halber nicht vollzogen. Am 7. März 1881 zedirte M. 3000 Mk. an H., gesondert erklärend, „theils auf Grund erhaltener Zahlung, theils unter Verzicht auf das Hypotheken- recht bewillige er die Löschung des Restbetrages von 8500 Mk." Auch diese Löschung wurde nicht zum hpyothekenamtlicken Vollzüge gebracht. Endlich am 8. März 1881 wiederrief M. diese Löschnachbewilligung, zedirte von jenem Restbeträge an H. weitere 1500 Mk. und bewilligte die Löschung des jetzt noch bestehenden Restes zu 7000 Mk. im Hypothekenbuche, und nach Einschreibung der Cefsio- nen wurde nun am 9. März 1881 diese Löschung vollzogen. , Später war die Frage zu entscheiden, ob diese thatsächlichen Vorgänge geeignet erscheinen, die Lösch-

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ung des von H. für den Betrag von 4500 Mk. be- anspruchten Hypothekcechtes zu bewirken, und diese Frage hat das OLG. aus folgenden Gründen ver- neint: Der Satz, daß, gleichwie zur Erlangung einer Hypothek nicht blos ein Rechtstitel zur Erwerb- ung, sondern außerdem auch noch die Eintragung in. das Hypothekenbuch erfordert werde, ebenso auch das Vorhandensein der im §.71 des Hypo- theken-Gesetzes aufgeführten Erlöschungsgründe noch nicht die Aufhebung der Hypothek begründe, ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig; bei dem Ein- tritte der in §.71 aufgezählten Endigungsarten der Hypothek erlöschen die Hypothekrechte, ohne daß diese Wirknng an den Vollzug der Lösch- ung im Hypothekenbuche in der Weise ge- knüpft ist, wie dieses für die Entstehung der Hy- pothek nach §. 1 gefordert wird. Nur soweit das in den §§. 25 u. 26 a. a. O. statuirte Prinzip der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches es erfordert und abgesehen von dem Ausnahmsfalle des §. 84 a. a. O. können Dritten gegenüber die Wirkungen der Er- löschung erst mit dem Vollzüge der Löschung eintre- ten, wie dieses §. 83 a. a. O. ausdrücklich erwähnt. Im Uebrigen ist die Frage, ob im einzelnen Falle ein Hypothekrecht erloschen sei, nach den rechtlichen Verhältnissen des einzelnen Erlöschungsgrundes zu entscheiden und bleibt regelmäßig die Thatsache des Löschungsvollzugs außer Betracht. Nach bayer. R. entspricht also dem Satze, daß Hypotheken nur durch Eintragung entstehen, nicht der andere Satz, daß Hypotheken nur durch Löschung untergehen. Vgl. Regelsberger bayer. Hyp.-R. §.96. Da nun H. von den Verzichtserklärungen des M. Kenntniß hatte, fr.agt es sich, ob Angesichts der Erklärungen des M., insbesondere derjenigen vom 2. März 1881, dessen Hypothekrecht noch zu Recht

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bestand, als derselbe einen Theil seiner damit ge- sickerten Forderung (von welcher 8500 Mk. noch nicht bezahlt waren) an H. abtrat, also um die Wirkung des am 2. März 1881 erklärten Verzichts und für diese Frage sind, da das daher. Hyp.-Gesetz — ab- gesehen von den Folgen der Oeffentlichkeit des Hy- pothekenbuches — über die Wirkung des einseitig erklärten Verzichts auf das Hypothekenrecht, und über die Zulässigkeit des Widerrufs des Verzichts beson- dere Bestimmungen nicht hat, die Grundsätze des Civilrechts maßgebend. Hienach aber gilt als Regel, daß — abgesehen von dem Falle der repudiatio juri8 delati — der Ver- zicht als Vertrag wirksam gedacht wird, daß daher, so lange nicht die Acceptation von Seite dessen, zu dessen Gunsten das Recht aufgegeben wird, hinzu- tritt, der Verzicht noch nicht wirksam ist, sondern widerrufen werden kann, was insbesondere auch für die Sachenrechte gilt. Sintenis Civ.-R. Bd. 1 S. 221 u. Note 14 am Ende. Savigny R.R. Bd. 4 S. 546. Smlg. Bd. 3 S. 27. Regels- berger a. a. O. S. 477. Auch das Bahr. Ldr. — vgl. Anm. zu Thl. IV e. 15 §. 10 Nr. 1 lit. d — hält als Regel für die Verzichte den Gesichtspunkt des Vertrages fest. Und wie hienach durch den mutuu8 60U86li8U8 der Verzicht regelmäßig rechtlich wirksam wird, so bewirkt nach allgemeiner Rechtsnorm der 60U86U8U8 in contrarium der Kontrahenten die Wiederaustösung der vertragsmäßigen Obligation, und zwar — c. 14 §.11 Nr. 1 a. a. O. — mit dem Erfolge, daß so- fort Alles in den alten Stand, wie er vor der Ob- ligation gewesen, wieder hergestellt wird. Würde daher — was jedoch nicht festgestellt ist — F. den Verzicht des M. hinterher acceptirt haben, so würde doch durch den— wie festgestellt —im Einverständ- nisse mit F. erfolgten Widerruf des Verzichts durch

Obligationenrecht

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M. die Wirkung der Verzichtserklärung mit der er- wähnten Folge beseitigt sein. Es ist also, da auch durch den Nichteintritt der Löschung re8 adhuc integra war, die Sachlage so aufzufassen, wie wenn jener Verzicht gar nicht er- klärt worden wäre. Der gegebene Fall, in welchem unter Fortbestand der Forderung (zu 8500 Mk.) blos auf das Pfand- recht verzichtet wurde, ist gleichmäßig zu beurtheilen mit jenen, in welchem die Forderung getilgt wurde und diese Tilgung hinterher in Wegfall kam; hier bestimmt das Gesetz — e. 5 C. 8 26, fr. 21 D. 49,14 — daß eine Befreiung von dem Pfandrechte nicht eintrete, daß dasselbe nach wie vor geltend ge- macht werden könne auch dann, wenn der Verzicht auf die Fordernng selbst hinterher unwirksam wurde. Auch hier wird das Pfandrecht nicht als ein neu konstituirtes, sondern als ein fortdauerndes aufgefaßt. Da auch N., welcher das Verzugsrecht des H. bestreitet, für eine ihm gegen F. zustehende Forder- ung der Beschlagnahme des Hhpothetenobjekts durch Einschreibung im Hypothekenbuch erst nach dem Wi- derrufe des fraglichen Verzichts erlangt hat, kann er nicht mit Grund geltend machen, daß zu seinem Nachtheil ein jv8 quaesitum geschädigt worden sei. Urth. v. 12. Okt. Reg. I 94 1882. Obligationenrecht. UeberHaftung desUeber- nehmers von Arbeiten für Dritte, welche bei deren Ausführnng verwendet sind. Nach gem. R. und nach Bayer. Ldr. hat, mag man von den Grundsätzen des Aquilischen Gesetzes oder des Dienstmiethe-Vertroges ausgehen, derjenige, welcher eine Arbeit durch andere Personen ausführen lassen darf und nicht etwa durch Vertrag die unbedingte Haftung für deren Handlungen unternommen hat, dem durch diese Beschädigten rechtlich hiefür blos dann einzustehen, wenn ihm selbst ein Verschulden

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zur Last liegt, mag dieses bei Auswahl der Mittels- personen oder in Bezug auf deren Unterweisung und Beaufsichtigung begangen worden sein. In Thl.I V e. '16 §. 6 Nr. 7 bezeichnet das Bayer. Ldr. als wesentliches Erforderniß der Klage aus dem Aquilischen Gesetze einen dolo vel culpa commit- tendo vel ommittendo verursachten Schaden; und wenn Anm. Nr. 2 hiezu es für einerlei erklären, ob nur Jemand selbst Immediate oder aber nur me- diate durch Andere Schaden thue, so wird doch zweifellos hiebei auch bei dem durch Mittelspersonen gestifteten Schaden für die Haftung des Prinzipals eine eigene Schuld desselben vorausgesetzt. Hiemit stimmt das gem. R. im Wesentlichen gleichfalls über- ein, indem es nur bei einem Verschulden des Dienst- herrn oder Auftraggebers eine Haftung für die Hand- lungen der Dienstleute eintreten läßt — kr. 44 §. 1 fr. 45 D. 9,2 fr. 21 tz.3 D. 3,5 — und auch fr. 27 §. 9 D. 9, 2 bringt in Ansehung der Haftung für die Handlungen von Mittelspersonen keine andere Rechts- auffaffung zum Ausdruck, wie sich schon aus den Worten „si negligens in eligendis ministeriis fuit“ ergibt. Ebenso gelten im Wesentlichen die gleichen Grund- sätze für die Haftung aus der Dienstmiethe. Falls sich der Vertragsbetheiligte bei Ausführung der Dienste durch andere Personen vertreten ließ, — Wind- scheid Pand. Bd. 2 §. 401 mit Note 5 — und Anm. Iit. d zu Thl. IV c. 6 §.11 des Bayer. Ldr. bekennt sich gleichfalls zn dem auch auf die Dienst- miethe zu beziehenden Rechtssatze, daß „culpa ter- tii" d. h. eines bei dem Vertrage nicht Betheiligten, von dem Vertragschließenden nur vertreten wer- den müsse, sofern diesem selbst eine Schuld bei- gemefsen werden könne, und dem können kr. 25 §.7 u. kr. 36 §. 2 u. 4 D. 19, 2 keinen Eintrag thun. Denn kr. 25 §. 7 a. a. O., über dessen Auslegung in Theorie und Praxis Streit besteht, bezieht sich

Familienrecht