Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 50 = N.F. Bd. 30 (1885) [electr. ed.]

Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 50 = N.F. Bd. 30 (1885) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 50 = N.F. Bd. 30(1885) <idno type="MPIeR-BibId">612436</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1885 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 50 = N.F. Bd. 30 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 50. Bande

Ahchaöettsches Wegister zum fünfzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendnng. Neue Folge XXX. Band.

Seite Ablehnung des nach der GeschäftSvertheilung berufenen Senats.189 Abw esende: Pflegschaft für solche.508 Advokaten s. Rechtsanwälte Alimente: Alimentationspflicht des aus eigenem Verschul- den geschiedenen Ehemannes gegenüber seiner vormaligen Ehefrau.'.216, 249 Desgleichen des geschiedenen Ehemanns gegenüber der nicht als schuldigen Theil befundenen Ehefrau.236 Verzicht auf Alimente und Ersatzleistung ...... 249 Akteneinsicht, im Gebiete der nichtstreitigen Rechtspflege 510 Desgleichen von Untersuchungsakten. 333 Anerkenntnisse: Beweis von solchen.12 Annuitätenkapital s. Hypotheken. Ansbacher-Recht: Kirchenbaulast . . ..119 Anwalt s. Rechtsanwalt. Anzeige bezüglich der Redaktion der Blätter für RechtS- anwendung. 354 Armenre cht s. Kosten. Arrest: Verspätete Erwirkung eines Sicherheits-Arrestes. Haftung des Rechtsanwalts. 56 Arzneimittel s. Arzt. Arzt: Die in §.33 der bayerischen Apotheker-Ordnung vom 27. Januar 1842 gestattete Selbstdispenfirung von Arznei- mitteln durch den Arzt in dem dort bezeichneten Falle ist durch neue Vorschriften außer Wirksamkeit gesetzt. Für einen Arzt, der weder im Allgemeinen, noch in einem je- weiligen Einzelfalle zur Verabreichung von Heilmitteln er- mächtigt ist, kann eine Besugniß dazu weder aus der Unterscheidung zwischen „Feilhalten" und „Abgabe" von Arzneimitteln, noch daraus abgeleitet werden, daß §. 367 Ziff. 3 des R.-St.-G.-B. lediglich auf gesundheits- und gewerbSpolizeilichen Rücksichten beruht ..... 429, 433

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Aufschlags!»ch«n: Strafverfahren. 416 Auswanderungsagenten s. Paßwesen.

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Bamberger Recht: Die Wahrung der Rechte des Pflicht- therls der Kinder bei Lebzeiten der Eltern berechtigt nicht zu dessen sofortiger Befchtagnahme.126 Kirchliche Baupflicht im vormaligen Hochstift Bamberg. Be- freiung der Dezimatoreu durch Gewohnheitsrecht . . . Banquier-Verkehr. Commissionsgefchäfte. Contokurrent. Anerkennung des ContokurrentS und Wirkung desselben . Bauführung, eigenmächtige. Der mittelst Strafbefehl wegen eigenmächtiger Bausührung rechtskräftig Verurtheille kann nicht einem nachträglichen Verfahren zur Erwirkung emer gerichtlichen Entscheidung aus Ermächtigung der Po- lizeibehörde zur Beseitigung des ordnungswidrigen Zustan- des unterworfen werden. Ermessen der Polizeibehörde, die Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes auf einzelne Bestandtheile des Baues zu beschränken ..... 30 452 Jede wesentliche Ausbesserung eines Zaunes aus geschlosst-' nem Holzwerk bildet eine Hauptreparatur. §. 7 Abs. 1 der allgemeinen Bauordnung unterscheidet mcht zwischen massiven und nicht massiven Bauwerken.436 Baulast: Zu den Baulaften der Pfarrkirchen haben die in deren Sprengel gelegenen Lokalkirchen nach Ansbacher Recht mit ihrem Vermögen nicht beizutragen. Kirchliche Baulast im vormaligen Hochstift Bamberg. Be- freiung der Dezimatoren durch Gewohnheitsrecht. Zu- lässigkeit eines Gewohnheitsrechtes wider die Satzung des Tridentinischen Konzils. Beweis des Gewohnheitsrechtes. Prüfung des Vorhandenseins eines solchen durch das Re- vistonsgericht. Berufungsfrist s. Wiedereinsetzung. Beschwerde, weitere.439 Desgleichen in Sachen der nichtstreitigen Rechtspflege. Jn- stanzenzug und Verfahren.. 190, 205 Besitz: Grundlagen einer Geschichte der römischen possessio von K. I. Seitz.208 Heutiges deutsches Besitz-Recht ohne animus domini an Kirchen- und Synagogenstühlen. Art. 14 d. Rot.-Ges. in derartigen Fällen. 257, 275 Bier: Bierverfälschung u. Malzaufschlagsübertretung 209,225,241 S. a. Brauerei. künstliche als Bekleidungsgegenstände im Sinne des Nahrungsmittelgesetzes.349 Brauerei: Mit dem Verkaufe eines CommunbrauhauseS erlrscht das Communalrecht mit seinen Wirkungen. Mit dem Erwerbe einer Bierbrauerei durch eine Gesellschaft er- langt nicht jedes einzelne Mitglied ein ihm zustehendes Recht des Bierausschankes.. 442

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Seite Bürge: Eintritt des zahlenden Bürgen in die Rechte des Gläubigers.379 Entschädigung des zahlenden Bürgen für Zinsentgang oder ZinSaufwand.490 Cesfion: Die Cesfion eines Lebensversicherungsanspruchs erfordert schriftliche Form und wird solche durch die Anzeige der Cession an die Versicherungsgesellschaft nicht ersetzt. Preuß. Landrecht.21 Jncessibilität der Forderungen aus dem kacturn de con- trahendo . ..122 Civilprozeßrecht: Handbuch des deutschen von vr. Ad. Wach. 512 Commi ssionsg eschäsie.252 Communbrauerei s. Brauerei. Condictio indebiti. Condictio sine causa.139 Co ntokurren 1. Anerkennung und Wirkung desselben . . 252 Curatel s. Kuratel. Darlehensaufnahme eines Minderjährigen. Anerkennung nach eingetretener Großjährigkeit.298 Dienstherr: dessen Züchtigungsrecht Dienstboten gegenüber 417 Dienstmiethe s. Miethe. Dolus: Begriff des dolus causam dans im Sinne des bayer. Landr. Th. IV Kap. 1 §. 20 u. 25.175 * Desgleichen im Thatbestand des 8-123 Abs. 1 d. RStGB. 417 Ehe, gerönnte (gerenkte) in Ingolstadt.497 Ehefrau s. Ehescheidung. Ehemann s. Ehescheidung. Ehescheidung. Ehescheidungsverfahren; Beweis der Schuld aus thatsächlichen Prämissen; Rückgriff hiebei auf frühere verziehene Verfehlungen; neue ^cheidungsgründe in der Berufungsinstanz.11 Der Scheidungsklage wegen Ehebruches kann ein vom Kläger früher begangener, aber verziehener Ehebruch nicht ent- gegengesetzt werden.25 Abfindung des geschiedenen unschuldigen Ehegatten nach preuß. Landr. Jnventarslegung. Offenbarungseid . . 143 Alimentationspflicht des aus eigenem Verschulden geschie- denen Ehemannes gegenüber seiner vormaligen Ehefrau 216, 249 Desgleichen des geschiedenen Ehemannes gegenüber der nicht als schuldiger Theil befundenen Frau'. 236 Ehescheidung wegen gegenseitiger unüberwindlicher Abneig- ung. Anzuwendendes Gesetz. Frage des Verschuldens des geschiedenen Ehetheils. Beweiserhebung hierüber . 486 Ehetrennung von Tisch und Bett wegen Unfriedfertigkeit . 300 Eidesleistung über Ehebruchöhandlungen nach dem durch Eidesauflage bedingten Endurtheile..481 Ehescheidung unter Israeliten .......... 367

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Seile Eheversprechen: Entschädigung wegen Bruches desselben insbesondere bei Schwängerung. Verhältniß dieses An- spruchs zum Verbot der Vaterschaftßrecherche nach pfälzisch. Recht. Beschaffenheit des Schadens. Code civ. Art. 340. 1142. 1382 . 199 Eidesleistung über Ehebruchshandlungen nach dem durch Eidesauflage bedingten Endurtheil.. . 481 Eigenthum: Ortsgemeinde- Elgenthum. Vertretung der Ortsgemeinde. Ersitzung gegen dieselbe.136 Anfechtung eines Verkaufes Seitens eines einzelnen Mit-- eigenthümerS des VerkaufsobjekteS.489 Engelmann Dr. Julius: die deutsche Gewerbeordnung in der Fassung vom 1. Juli 1883 nebst späteren Zusätzen und den Bollzugsvorschriften des Reiches. 240 Entmündigung: Klage wegen solcher. Stellung der Staatsanwaltschaft. Zustellung der Berufung an den Ober- staatsanwalt . . . 134 Entschädigung wegen Eviktion.139 Entscheidungen, oberstrichterliche, deren bindende Kraft . 507 Erbrecht. Zur Erbfolge in Lehen; unmittelbarer Eigenthums-

. Die Wahrung der Rechte des Pflichttheils der Kinder bei Lebzeiten der Ellern berechtigt nicht zu dessen sofortiger Beschlagnahme. Bamberger Landrecht.126 Ersatz s. Entschädigung. Ersitzung s. Eigenthum. Exekution s. Arrest, Vollstreckung, Feststellungsklage s. Klagen. Fideikommißkapitalien: Einziehung von solchen zur Deckung von Allodialschulden .. 302 Fischerei: DieLandes-Fischerei-Ordnung für das Königreich Bayern vom 4. Oktober 1884 mit Erläuterungen von vr. Julius Staudinger.320 Entscheidungen deutscher Civil- und Strafgerichte in Fische- reisachen von A. Wick.320 Forstfrevel f. Forstgesetz. Forstgesetz: Die Bestimmungen des Art. 37 u. 75 richten sich gegen den Waldbesitzer, gleichviel ob er der Eigentümer des Waldes ist oder nicht.72 Unter kahlem Abtrieb in Schutzwaldungen versteht man deren Entwaldung, gleichviel ob diese durch eine einzige Holzfällung oder durch mehrere in Fortsetzung vollzogen wird.473 Bei Berechnung der Strafe ist der Werth des entwendeten, nicht wieder in den Besitz des Beschädigten gelangten Holzes zu Grunde zu legen.474 Die Strasberechnung richtet sich nach den Bestimmungen des Art. 66 des Forstgesetzes, nicht nach dem Erlöse der veräußerten Frevelobjekte.474

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VII

Seile Ist der Frevel in der Absicht, die Frevelobjekte zu veräußern, verübt und diese Absicht auch verwirklicht worden, so ist bei gleichzeitiger Aburtheilung beider Frevel bei Aus- messung der Strafnorm von Anwendung der in Art. 59 Ziff. 13 vorgesehenen Bestimmung abzusehen und die Strafe für den zweiten Frevel noch Art. 99 Abs. 1 zu

bestimmen. Dagegen findet Art. 59 Ziff. 12 bei beiden Freveln Anwendung. 474 Die Strafvorschrift des Art. 83 richtet sich auch gegen Forst- berechtigte und unterscheidet nicht zwischen Privat« und anderen Waldungen . .. 478 Für die Bemessung der nach dem Werthe des Frevelobjekts sich bestimmenden Geldstrafen sind die WerthbestimmungS- tabellen unbedingt maßgebend ..... . . . . 478 Fragerecht, gerichtliches. Ausübung desselben . . . . 295 Französisches Recht: Verhältniß des Entschädigungs- anspruchs wegen Bruches des Eheversprechens insbesondere bei Schwängerung. Zum Verbote der Vaterschastsrecherche nach Pfälz Recht. Beschaffenheit des Schadens. Code civ. Art. 340. 1142. 1382 .. 199 Fristen: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf einer Nothfrist. Begriff des unabwendbaren Zufalls 133 Desgleichen gegen den Ablauf der Berufungsfrist . . . 296

Gant f. Konkurs. Gebüe n-Bewerthung von Notariatsurkunden. Jnstanzenzüg 205 S. a. Kosten. Gefangenenbefreiung durch eine GesängnißwLrterfrau 332 Geistesbeschränkung: Stufen derselben . . . . . . 116 Gemeinden: Ueber das Nutzungsrecht am Gemeinde-Eigen- thum als Anwesenszubehör und Voraussetzung deffen pri- vatrechtlicher Eigenschaft; Einfluß hierauf von Einträgen im Grundsteuerkataster und Hypothekenbuch undDerjährungs- zeitraum . . ... . . . . . 13 OrtSgemeinde - Eigenthum. Vertretung der Ortsgemeinde. Ersitzung gegen dieselbe.. 136 Gemeindewege sind alle jene, welche zunächst dem Verkehre einer einzelnen Gemeinde oder einer einzelnen Ortschaft mit einer benachbarten dienen. Der Strafrichter ist zur Festsetzung öffentlich rechtlicher Verhältnisse befugt . . 453 Für die Anwendung des Art. 29 des PStGB. ist es gleich- giltig, ob die Festsetzung der Gemeindedienste durch die Gemeindeverwaltung in der gesetzlichen Form nach einem den Verhältnissen entsprechenden Maßstab geschah . . 45 Als Pflichtige sind die in Art 50 der Gem.-Ordnung auf- gezählten Personen zu erachten. Ueber den Umfang der Verpflichtung entscheidet die Gemeindeverwaltung. Die Meinung des Pflichtigen, überbürdet zu sein, berechtigt ihn nicht, die Leistung einfach zu verweigern. Rechts- widrige Absicht ist nicht Merkmal im Tatbestand , . 455

VIII

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Seite Gerichlssenate: GeschästSvertheilung unter dieselben . . 189 Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich vom 27. Januar 1877 von A. Gschwendner. II. Aufl. . „ . 112 Gerichtsvollzieher als Zeuge und Sachverständiger . . 349 Gerichtszuständigkeit s. Kompetenz. Gerönnte (gerenkte) Ehe in Ingolstadt.497 G e s ch L ft s v e r th ei lu n g unter die Gerichtssenate. PerhorreS- cirung des hienach berufenen Senats.189 Gschwendner, A.: Gerichtverfassungsgesetz für das deutsche Reich v. 27. Januar 1877. II. Aust. ....... 112 Gesetzesstatisti.k: Bayerisches Landrecht und Bamberger Recht . . . . . . . ........... 254 Gewerbebetrieb: Eine einzelne auf Erwerb gerichtete Handlung bildet für sich nicht allein den Anfang eines Ge- werbebetriebes . . . .... . . . . . . . . 440 Gewerbebetrieb in Umherziehen anf Wochenmärkten . . 449 Gewerbe-Ordnung für das deutsche Reich in der Fassung v. 1. Juli 1883 nebst späteren Zusätzen und den Vollzugs- vorschriften des Reiches von Or. Julius Engelmann . . 240 Haftpflicht nach §. 120 der Gewerbe-Ordnung . . 245, 262 Desgleichen. Tragweite des Art. 1382, 1383 des Code civ. Beurtheilung der Schadensfrage nach der Civ.-Proz.- Ordng. § 260 ... 316 Gewerbliche Niederlassung: Die Annahme einer sol- chen ist durch das Dasein des in §. 42 der R.-Gew.-Ordn. bezeichnten Lokales bedingt. Die Beantwortung der Frage, ob dieses Lokal die gesetzlich erfordcrliche Eigenschaft hat und ob, wenn dies der Fall, die weiter in Betracht zu kommenden Verhältnisse zur Annahme einer gewerblichen Niederlassung berechtigen, steht dem Thatrichter zu. Dem Verbote des §. 56 a der R.-Gew.-Ordn. sind auch die nicht approbirten Zahntechniker unterworfen ... . . . . 445 Gewohnheitsrecht: Zulässigkeit eines solchen wider die Satzungen des Tridentinischen Konzils. Beweis des Ge- wohnheitsrechtes. Oberflrichterliche Prüfung des Vorhan- denseins eines solchen.. 147 Haas: Reichsgesetz betr. den Verkehr mit Nahrungsmitteln rc. vom 14. Mai 1879. erläuterte von Zinn. II. Aufl. . . . 464 Haftpflicht nach §. 120 der Gewerbe-Ordnung . . 245, 262 Desgleichen. Tragweite der Art. 1362, 1383 des Code civ. Beurtheilung der SchadenSsrage nach der Eiv.-Proz.-Ord. 8 260 ... ..... 316 Haftung für körperliche Folgen einer Schlägerei .... 175 Selbständigkeit der Frage wegen eivilrechtlicher Haftung gegenüber der Verurtheilung als Mitbetheiligter bei einer Schlägerei. Die Aussicht auf Vorrückung in einen höheren Gehalt steht einem vorhersehbaren künftigen Er- werbe nicht gleich . . . 35

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Seite Haftung öffentlicher Bediensteter. Umfang der civilgericht- lichen Zuständigkeit.155 Haftung des Rechtsanwalts. 97, 113, 129, 145 Desgleichen, hier wegen verspäteter Erwirkung eines Sicher- heits-Arrestes .56 Hebamme: Art. 127 Abs. 2 des Pol.-Str.-G.-B. umfaßt nicht die Verweigerung der Fortsetzung von Dienstleistungen für eine Gebärende von einer Hebamme ..68 Hettich Karl v. Nachruf.353 Holzfrevel s. Forstgesetz. Hunde: Schutz gegen Belästigung und Gefährdung von solchen .. 63 Nicht die Dauer des Aufenthalts der Hunde, sondern die Dauer des Aufenthalts des Hundebesitzers erzeugt die Verbindlichkeit zur Anmeldung der Hundesteuer ... 94 Kann die öffentlich bekannt gemachte Hundevisitation aus dienstlichen Rücksichten nicht vollzogen werden, so ist der am Termin hievon verständigte Hundebesitzer strafbar, wenn er die Vorführung seines Hundes zur wiederholt anberaumten Visitation unterläßt.. . 460 Der Strafvorschrift des Art. 83 Abs. 1 Ziff. 3 des Pol.- Str.-G.-B. untersteht auch derjenige, welcher einen ihm zugelaufenen Hund größerer Gattung bei sich behält und füttert ..462 Hundesteuer s. Hunde. Hypotheken: Persönliche Haftung in Folge derUebernahme einer Hypvthekenschuld . . 381 Schuldübernahme nach §. 56 des Hyp.-Ges. mit Bezug auf die Schrift von Radlkofer, die Haftung des dritten Besitzers nach bayer. Hyp.-Ges.161, 177, 193 Uebernahme der Hypothekschulden, eine Replik von Land- gerichtörath Radlkofer.. 369, 385, 401 Wirkung der Uebernahme eines Hypothekkapitals in Be- zug auf die Hauptschuld und die hypothekarische Kredit- kaution. 379 Rechtliche Natur der Heimzahlung eines Hypothekkapitals aus dem Steigerungspreise des subhastirten Anwesens. Nothwendiger Umfang des Eintrages von ZahlungSmo- dalitäten im Hypothekenbuche. 279 Verbandhypotheken u. Subhastation von Objekten derselben 491 Begriff und Voraussetzungen der Feststellungsklage in An- sehung der festzustellenden Rechtszulässigkeit einer Hypothek- kündigung . 233 Rangeinräumung an Stelle von Theilbeträgen eines An- nuitätenkapitals .282 Hypothekvormerkung .284 Eintrag der Beschlagnahme eines im Hypothekenbuche nicht foliirten Anwesens. 97, 113, 129, 145

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Seite Jagd: Bayerisches Gesetz über die Ausübung derselben nebst

den einschlägigen Gesetzen, Verordnungen und sonstigen Bestimmungen, dem Gesetze, den Ersatz des Wildschadens betr. rc. von Marcus Pollwein.416 Immobilien s. Kauf. Ingolstadt: die gerönnte (gerenkte) Ehe.497 Interdictum uti possidetis, Verfolgung eines Schadens- ersatzanspruches mittelst desselben . ... . . . . 287 Inventar: Ueber die Rechtswohlthat desselben mit Rücksicht auf Art. 19 des Not.-Ges. . . 273. 289, 305, 321, 337, 355 Irrt hum über die Berechtigung selbst beseitigt nicht die Strafbarkeit. 417 Israeliten: Ehescheidung unter solchen.367 Iugendliche Arbeiter, deren Beschäftigung in Baumwoll- spinnereien . 348

Kahlhieb s. Forstgesetz Kauf: Pretium verum.100 Anfechtung eines Verkaufes Seitens eines einzelnen Mit- eigenthümers des Verkaufsobjektes . .489 Kinder s. Minderjährige. Kirchen- und Synagogenstühle. Besttzrecht an solchen 257, 275 Kirchenstiftung als strafantragberechtigt ...... 329 Klagen: Feststellungsklage. Begriff und Voraussetzung ins- besondere in Ansehung der festzustellenden RechtSzulässtgkeit einer Hypothekkündigung.. 233 Kompetenz: Umfang der civilgerichtlichen Zuständigkeit bei der Haftung öffentlicher Bediensteter.155 Zuständigkeit des bayerischen obersten Landesgerichts im Ver- hältnis zum Reichsgerichte bei der Vollstreckbarkeitserklä- rung eines ausländischen UrtheilS.398 Bei der Annahme der Unzuständigkeit des Schöffengerichts ist die landgerichtliche Strafkammer zur Prüfung des Be- weis ergebniffeS und damit zur Einstellung des weiteren Verfahrens, befugt. Sofortige Beschwerde hiegegen . . Sachliche Zuständigkeit der Strafgerichte zu der ihnen vom Militärgerichte überlassenen Aburtheilung eines auch der Verübung militärischer Strasthaten beschuldigten Unter- offiziers . 327 Eine bei einem Militärgericht anhängig gewordene strafrecht- liche Untersuchung hat vor demselben auch darkn seine Er- ledigung zu finden, wenn der Angeklagte nach Verweisung und Ladung zur Hauptverhandlung in einem andern deutschen Bundesstaat zur Reserve beurlaubt worden ist Konkubinat: Veranlassung zum öffentlichen Aergerniffe liegt schon dann vor, wenn das unsittliche Verhältnitz einer be- stimmten Anzahl von Personen bekannt wird; besondere Umstände. welche die Aufmerksamkeit auf die bei einem sol- chem Verhältnisse Betheiligten lenken, werden nicht erfordert DaS „häusliche Zusammenleben" hat nur das Wohnen der

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Seite betreffenden Personen, nicht aber deren tägliches oder doch an den meisten Tagen stattfindendes Uebernachten in der bezüglichen Wohnung zur Voraussetzung.457 Konkurrenz s. Zus ammen treffen. Konkurs: Die von einem Konkursverwalter vorgenommene Versteigerung beweglicher Maffagegenstände sind gebühren- pflichtig . ... 77, 91 Kosten: Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr gemäß §. 81 des R.-Gerichtskosten-Gesetzes von dem zahlungs- fähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Armenrecht zugelasiene Be- klagte rechtskräftig in alle Kosten verurtheilt wurde? 4,17, 33, 49, 65

Gerichtskostenvorschuß. Rückerstattung desselben. Verhält- nisse im Armenrecht.217 Zwangsweise Beitreibung der einem Nebenkläger nach rechts- kräftigem Urtheile zu "ersetzenden Kosten und Auslagen . 336 Gebühren für einen als Zeugen und Sachverständigen ver- nommenen Gerichtsvollzieher.349 Die vom Konkursverwalter vorgenommene Versteigerung beweglicher Maffagegenstände ist gebührenpflichtig . . 77, 91 Kuratel: lieber Wirkung obervormundschaftlicher Beschlüsse in einem späteren Rechtsstreit. Unwirksamkeit der Ueber- tragung der väterlichen mit Pflichten verbundenen Rechte 26 Pflegschaft für Abwesende.508 Landesfischereiordnung, Commentar von vr. Stau- dinger . 320 Lebensversicherung. Die Cession eines Lebensversicherungs- anspruchs erfordert schriftliche Form und wird solche durch die Anzeige der Cession an die Versicherungsgesellschaft nicht ersetzt. Preußisches Landrecht.21 Lehen: Zur Erbfolge in Lehen, unmittebarer Eigenthums- erwerb dcs Lehenserben. 101 Lehrer, deren Züchtigungsrecht. . . . . . . . . . 331 Litera tu rnoti zen . . . . 112, 208, 240, 320, 416, 464 Malzaufschlag: Mit dem Einschütten des Malzes zum Zwecke des Brechens desselben in die, wenn auch noch ge- schlossene Gosse beginnt der Akt des Brechens .... 92 Malzaufschlagsübertretung und Bierverfälschung . 209, 225, 241 Miethc: Dienstmiethvertrag von minderjährigen HauS- kindern geschloffen.. . . . . 63 Militärgeri chtliche Untersuchung s. Kompetenz. Militär-Pension s. Pension. Militär-UntersuchungSrichter s. Untersuchungshand- lungen. Mileigenthum f. Eigenthum.

Nahrungsmittel: Reichsgesetz betr. den Verkehr mit Nahrungsmitteln rc. v. 14. Mai 1879, erläutert vom Geh.

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Seite

Sanitätsrath Zinn, in II. Aufl. bearbeitet von Landrichter HaaS.464 Künstliche Blumen als Bekleidungsgegenstände .... 349 Lautet das Verbot der Verpackung verkäuflicher Nahrungs- mittel in vorschriftswidriger Umhüllung allgemein, so ist es gleichgiltig. ob die Waare von dieser Umhüllung un- mittelbar berührt wird.. . 458 Neuhaus bei Veldenstein an der Pegnitz. Geltendes Recht daselbst.254 Notariatsurkunden: Gebührenbewerthung von solchen 205 Notariatsgesetz: Arl. 14. Tragweite dieses Artikels in Bezug aus Nebenverabredungen.146 Vergleich über die Nichtigkeit eines notariellen AnwesenS- tauscheS.490 Notarielle Beurkundung nach Art. 14.284

Art. 19. Ueber die RechtSwohlthat des Inventars 273, 289, 305. 321, 337, 355 Art. 46. Zur Haftung des Notars, hier wegen Nicht- vorlage einer CesstonSbeurkundung behufs hypothekenamt- licher Umschreibung der cedirten Forderung. Zusammen- hang des dessallstgen Entschädigungsanspruches mit dem die Cesfion veranlassenden Hauptvertrage.38 * Nothsrist s. Wiedereinsetzung. Nutzungsrecht am Gemeindeeigenthum als Anwesenszubehör und Voraussetzung dessen privatrechtlicher Eigenschaft; Ein- fluß hierauf von Einträgen im Grundsteuerkataster und im Hypothekenbuche und Verjährungszeitdauer.13 Oberstrichterliche Entscheidungen, deren bindende Kraft 506 ? actum de contrahendo: Jncesfibilität der Forderungen hieraus.122 Paßwesen: Die reichsgesetzlichen Bestimmungen über das Patzwesen v. 12. Okt. 1867 find durch die für den Ge- schäftsbetrieb der AuSwanberungSagenten erlassenen Vor- schriften nicht berührt. 467 PaulianischeS Rechtsmittel: Anfechtung von Rechts- handlungen des Schuldners außerhalb des Konkurses . . 492 Pensionen: Der Bezug des Staatsdienergehaltes wird durch Uebernahme eines öffentlichen Amtes (hier eines Notariates) nicht ausgeschlossen und gilt diese Uebernahme an sich ins- besondere auch nicht als Verzicht auf den Ruhegehalt . . 84 Penstonsansprüche von Staatsdiener-Relikten.493 Nachzahlungs-Anspruch nach § 76 des Militärpenfionsgesetzes 55 Pfälzer Recht s. Französisches Recht. Pfändung: Der den Gewahrsam einer zur Pfändung be- stimmten Sache Ausübende ist zu deren Herausgabe dann ,,bereit", wenn er der Vornahme der Pfändung nicht widerspricht, und kann der Mangel eines Widerspruches auch aus den Umständen gefolgert werden 423

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Seite Die gesetzliche erforderte Ersichtlichmachung einer voll- zogenen Pfändung hat keine strafrechtliche Bedeutung . . 424 Pflegschaft s. Kuratel. Pflichttheil s. Erbrecht. Pollwein, MarcuS: Bayerisches Gesetz über die Ausübung der Jagd nebst den einschlägigen Gesetzen, Verordnungen und sonstigen Bestimmungen, dem Gesetze über den Ersatz des Wildschadens rc.416 Possessio f. Besrtz. Presse: Auch der Abdruck eines einzelnen mit socialdemo- kratischen Bestrebungen in Verbindung stehenden Artikels einer verbotenen Druckschrift stellt sich als ein Wieder-Ab-

druck dieser selbst vor . . ..8 Der Vorschrift des § 19 Abs. 1 Ziff. 3 des ReichS-Preß- Ges. gegenüber gelten die allgemeinen strafrechtlichen Grund- sätze über die Voraussetzungen des widerrechtlichen Vor- satzes und über den Jrrthum.438 Preußisches Landrecht s. Cession. Protokolle, gerichtliche, deren Bestimmung.336 Rechtsanwalt: Haftung des Rechtsanwalts 97,113,129,145 Zur Haftung des Rechtsanwalts gegenüber seiner Partei, hier wegen Verspätung der Erwirkung eines Sicherheits- arrestes .56 R echtshängigkeit: Wegfall der Widerklage in Folge Zurücknahme der Klage.215 Rechtskraft von Urtheilen in vor dem 1. Okt. 1879 an- hängig gewordenen Prozessen.506 Revision: Einreichung einer Revisionsbegründung beim Reviflonsgerichte statt beim Berufungsgerichte in Straf- sachen . 332 Revisionssumme im Civilprozeß. 398, 414 Schadensersatz s. Entschädigung. Seitz, K. I.: Grundlagen einer Geschichte der römischen P088688I0.208 Senat s. Gerichtssenat. Servituten: Vergünstigung und Rothservitut. Voraus- setzung der letzteren. 81 Socialdemokratie: Auch der Abdruck eines einzelnen mit socialdemokratischen Bestrebungen in Verbindung stehen- den Artikels einer verbotenen Druckschrift stellt sich als ein Wiederabdruck dieser selbst dar. 8 Staatsanwaltschaft: Stellung derselben bei der Klage wegen Entmündigung. 134 Staats dien er-Pension s. Pension. Staudinger, vr. Julius: Die Landesfischereiordnung für das Königreich Bayern mit Erläuterungen.320 Stenglein, M.: Strafprozeßordnung für das deutsche Reich 240 Steuersachen: Strafverfahren in solchen ..416

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Seile Strafantrag einer Kirchenstiftung.329 Strafprozeßordn un g für das deutsche Reich von Melchior Stenglein...240 Strafverfahren in Zoll-Aufschlags- und anderen Steuer- sachen von I. Volk.416 Subhastationen: Widerspruch des Gläubigers gegen die Feststellung im MasfavertheilungSplan, was der Ansteigerer an Kaufgeld und Zinsen zu leisten habe ...... 28 Rechtliche Natur der Heimzahlung eines Hypothekkapitals aus dem Steigerungspreise eines subhastirten Anwesens 279 Subhastation von Objekten, aus welchen Verbandhypo- theken sind.491 Synagogenstühle: Besitzrecht hieran ohne animus domini. 257. 275

Tauschvertrag ad mensuram oder ad corpus . . . 260 Titel: Der Gebrauch des Titels als Direktor einer mag- netischen oder therapeutischen Klinik muß nicht nothwendig den Glauben erwecken, der Inhaber dieser Klinik sei eine geprüfte Medicinalperson.334

Uebergan gsabgabe: Zur Entrichtung dieser ist der natür- liche Besitzer des übergangspflichtigen Objekts verpflichtet . 7 Unterschlagung: Die von der Henne eines Hauseigen- thümers in eine für ihn unzugängliche Räumlichkeit seines Miethbewohners gelegten Eier sind als im Gewahrsam des letzteren befindlich und als für diesen fremde Sache zu be- trachten und kann daher durch deren rechtswidrige An- eignung Unterschlagung begangen werden.426

Untersuchungsakten, deren Einsicht.333 Untersuchungs Handlungen eines Militäruntersuchungs- richters an einem auswärtigen Orte, welcher Sitz des Amtsgerichts ist.328 Unzucht: Die Annahme des Betriebes gewerbsmäßiger Un- zucht ist nicht bedingt durch den direkten Nachweis un- züchtigen Umgangs mit bestimmten Mannspersonen . . 427 Urtheile in Civilsachen: Abänderung des Urtheils I. Instanz 99 Vollstreckbarkeitserklärung eines ausländischen Urtheils. . Zuständigkeit des bayer. obersten Landesgerichis im Ver- hältniß zum Reichsgericht ..398

Vater: Unwirksamkeit der Uebertragung der väterlichen mit Pflichten verbundenen Rechte . .. VaterschaftSrecherche s. Französisches Recht. Vergleich über die Nichtigkeit eines notariellen AnwesenS- tausches (Art. 14 Not.-Ges.). Verkauf s. Kauf. Verkehr, freier, auf öffentlichen Straßen. Versicherung s. Lebensversicherung.

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Seite Verwaltungsbehörde: eidliche Zeugenvernehmung durch solche.331 Volk, Joseph: Das Strafverfahren in Zoll-AusschlagS- und anderen Steuersachen.. . 416 Vollstreckbarkeitserklärung eines ausländischen Ur- theils. Zuständigkeit des bayerischen obersten Landesgerichts im Verhältniß zum Reichsgericht ..398 VollstreckungSbeamler: Widerstand.421

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Warenverkauf s. Wochenmarkt. Wach, Dr. A.: Handbuch deS deutschen Civilprozeßrechtes . Wald s. Forstgesetz. Wasserbenützung: Der Nachweis, daß ein Bach sich im Miteigenthum des Staates befindet, daß derselbe ein Neben- arm eines öffentlichen Flusses ist und daß er an einzelnen Stellen eine Regelung seines Laufes erfahren hat, schließt nicht aus. denseiben als Privatfluß zu betrachten . . . Für die Anwendung des WafferbenützungSgesetzes ist es ohne Belang, ob dieEntstehung einerAnstalt auf Bewilligung der Kreisregierung oder auf einem Privatrechtstitel be- ruht und ob die Aenderung der Anstalt eine Gefährdung oder Störung des Verkehrs verursacht oder nicht . . Die Verunreinigung eines Wassers der im Art. 92 des Wafferbenützungsgesetzes bezeichnten Art ist dann eine unbefugte, wenn nach dem Wafferbenützungsgesetze vom 28. Mai 1852 keine Befugniß zur Verunreinigung des- selben bestand. 465 Wick A.: Entscheidungen deutscher Cwil- und Strafgerichte in Fischereisachen. 320 Wid erklage, deren Wegfall in Folge Zurücknahme der Klage 215 Widerstand gegen die Staatsgewalt. Gewaltanwendung gegen Vollstrecküngsbeanne. 421 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Ablauf einer Nothfrist. Begriff des unabweisbaren Zufalles . . Desgleichen gegen Ablauf der Berufungsfrist. Wochenmarkt: Auch der zum Zwecke ihres Wiederverkaufes auf Wochenmärkten im Umherziehen erfolgte Waarenverkaus ist beim Mangel eines Wandergewerbescheines der, ein be- wußt rechtswidriges Handeln nicht erfordernden, Strafbestim- mung des §. 148 der R -Gew. Ordn. unterworfen .

133 296

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Zeugenvernehmung, eidliche, durch Verwaltungsbehörden 331 Zinn, vr.: das Reichsgesetz betr. den Verkehr mit Nahrungs- mitteln rc. vom 14. Mai 1879 in II Aufl. bearbeitet von

Haas... . 464 Zoll-Aufschlags- und andere Steuersachen; Strafverfahren; von Joseph Volk.416 S. a. Uebergangsabgaben. Züchtigungsrecht der Lehrer.331 Desgleichen der Dienstherren.417

Systematisches Register

XVI

Systematisches Register.

Zufall, unabwendbarer. 133, 296 Zusammentreffen strafbarer Handlungen, wenn nicht zwei unter 8- 74 des R.-Str.-G.-B. fallende selbständige Hand- lungen vorliegen, sondern nur eine nach 8- 73 mehrere Strafgesetze verletzende That.300 Zuständigkeit s. Kompetenz. Zwangsversteigerung f. Subhastationem

Systematisches Register. I. Civilprozeß und verwandte Rechts- gebiete. A. Ctvilprozeßordnung für das deutsche Reich. Handbuch des deutschen CivilprozeßrechteS von vr. A. Wach. 512. 8. 74. Rechtsanwaltsordnung ß. 27. Anwaltszwang. 224. 8- 130. Ausübung deS gerichtlichen Fragerechtes. 295. 8- 211. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Ab- lauf einer Nothfrist. Begriff des unabwendbaren Zufalls. 133. Desgleichen. Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Berufungs- frist. 296. §. 231. Feststellungsklage. Begriff und Voraussetzungen, ins- besondere in Ansehung der sestzustellenden Rechtszulässigkeit einer Hypothekenkündigung. 233. 8 254. Rechtshängigkeit. Wegfall der Widerklage Ln Folge Zurücknahme der Klage. 215. 8. 285, 291, 292. Beweis von Anerkenntnissen. 12. 8. 305. Beurtheilung der Schadensfrage bei der Haftpflicht nach §.120 der R.-Gew.-Ordn. 316. §. 425, Abs. 2, 437. Eidesleistung über Ehebruchshandlungen, nach dem durch Eidesauflage bedingten Endurtheile. 481. 8. 498. Abänderung des UrtheilS I. Instanz. 99. 8- 508. Revisionssumme. 398. 414. 8. 531 Abs. 2. Rechtsmittel der weiteren Beschwerde. 189. 8- 598 re. Ehescheidungsverfahren; Beweis der Schuld aus tatsächlichen Prämissen; Rücksicht hiebei auf frühere verziehene Ver- fehlungen; neue Scheidungsgründe in der Berufungsinstanz. 11. 8 607. Klage wegen Entmündigung. Stellung der Staats- anwaltschaft. Zustellung der Berufung an den Oberstaatsanwalt. 134.

Systematisches Register.

XVII

§. 660. Vollstreckbarkeitserklärung eines ausländischen Unheils. Zuständigkeit des bayerischen obersten Landesgerichts im Berhältniß zum Reichsgerichte. 398. 8- 712 s. R-Str.-Gesetzb. §. 137. 8. 173 s. R.-Str.-Gesetzb. 8- 113.

8. Bayerisches Gesetz vom 23. Febr. 1879 zur Ausführung der Civilprozeß- und Konkursordnung. Art. 56—67. Rechtsmittel der weiteren Beschwerde in Sachen der nichtstreitigen Rechtspflege. Jnstanzenzug und Verfahren. 190. 205. Art. 208. Rechtskraft von Urtheilen in vor dem 1. Oktober 1879 anhängig gewordenen Prozessen. 506.

6. Subhastationsordnung für das Königreich Bayern. Art. 117. Widerspruchsrecht deö Gläubigers gegen die Fest- stellung desjenigen im Masiavertheilungsplan, was der Ansteigerer an Kaufgeld und Zinsen zu leisten habe. 28. D. Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich. Dasselbe erläutert von A. Gschwendner. II. Aufl. 112. 8- 13; Einf.-Ges. 8« 7. Sachliche Zuständigkeit der Straf- gerichte zu der ihnen vom Militäruntersuchungsrichter überlassenen Aburtheilung eines auch der Verübung militärischer Strasthaten beschuldigten Unterofstzieres. 327. 8. 62, 136; Einf.-Ges. hiezu 8« 10. Geschäftsvertheilung unter die Gerichtssenate. Perhorrescirung des hienach berufenen Senates. 189. E, Reichs-Gerichts-Kosten-Gesetz. 8. 81. Gerichtskostenvorschuß. Rückerstattung desselben. Ver- hältnisse im Armenrecht. 217. Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr von dem zahlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Armenrecht zuge- lassene Beklagte in alle Kosten rechtskräftig verurtheilt wurde? 4, 17, 33, 49, 65.

F. Bayerisches Gebührengesetz. Art. 151—152. Gebührenbewerlhung von Notanatsurknnden 205.

XVIII

Systematisches Register.

G. Notariatsgesetz vom 10. November 1861. Art. 14. Notarielle Beurkundung hienach. 284. Tragweite dieses Artikels in Bezug auf Nebenverabredungen. 145. Vergleich über die Nichtigkeit eines Anwesenstausches. 490. Heutiges deut- sches Besitzrecht ohne animus domini an Kirchen- und Synagogen- stühlen. 257, 275. Art. 19. RechtSwohlthat des Inventars. 273,269, 305, 321, 337, 355. Art. 46. Zur Haftung des Notars, hier wegen Nichtvorlage einer Cessionsbeurkundung behufs hypothekenamtlicher Umschreibung der cedirten Forderung. Zusammenhang des deSfallsigen Entschä- digungsanspruches mit dem die Cefsiön veranlassenden Hauptver- trage. 38.

H. Bayerische Gerichtsordnung v. I. 1753. Kap. XIV 8. 6. Akteneinsicht im Gebiete der nichtstreitigen Rechtspflege. 510.

II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren. Bindende Kraft oberstrichterlicher Entscheidungen. 507. Zuläs- sigkeit eines Gewohnheitsrechtes wider die Satzung des Tridentini- schen Konzils. Beweis des Gewohnheitsrechtes. Oberstrichterliche Prü- fung des Vorhandenseins eines solchen. 147. Gesetzesstatistik. Baye- risches Landrecht oder Bamberger Recht in Neuhaus bei Veldenstein an der Pegnitz. 254. Stufen der Geistesbeschränkung. 116. Ueber Nutzungsrecht am Gemeindeeigenthum als AnwesenSzubehör und Voraussetzung für dessen privatrechtliche Eigenschaft; Einfluß von Einträgen im Grundsteuerkataster und im Hypothekenbuch und Ver- jährungstermin. 13.

B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Besitz. Grundlagen einer Geschichte der römischen pos- sessio von K. I. Seitz. 208. Heutiges deutsches Besitzrecht ohne animus domini an Kirchen- und Synagogenstühlen. 257, 275. 2) Eigenthum. OrtSgemeinde-Eigenthum. Vertretung der OrtSgemeinde. Ersitzung gegen dieselbe. 287. Anfechtung eines Verkaufes Seitens eines einzelnen Miteigenthümers des Verkaufs- objektes. 489. 3) Servituten. Vergünstigung und Nothservitut. 81.

Systematisches Register.

XIX

4) Deutsch rechtliche Realgerechtsame. Au den Bau- lasten der Pfarrkirche haben die in deren Sprengel gelegenen Lokal- kirchen nach dem Ansbacher Recht mit ihrem Vermögen nicht bei- zutragen. 119. Kirchliche Baupflicht im vormaligen Hochstift Bam- berg. Befreiung der Dezimatoren durch Gewohnheitsrecht. Zulässig- keit eines Gewohnheitsrechtes wider die Satzung des Tridentinischen Konzils. Beweis des Gewohnheitsrechtes. Oberstrichterliche Prüfung des Vorhandenseins eines solchen. 147. Zur Erbfolge in Lehen; unmittelbarer EigenthumSerwerb des Lehenerben. 101. Einziehung von Fideikommißkapitalien zur Deckung von Allodialschulden. 302. 5) Pfand- insonderheit Hypothekenrecht. Persön- liche Haftung in Folge der Uebernahme einer Hypothekschuld. 381. Die Schuldübernahme nach § 56 des Hyp.-Ges. mit Bezug auf die Schrift von Radlkofer, die Haftung des dritten Besitzers nach bayer. Hypotheken-Gesetz. 161. 177. 193. Die Uebernahme der Hypothekschulden, eine Replik von LandgerichtSrath Radlkofer. 369. 385. 401. Wirkung der Uebernahme eines Hypothekkapitals in Bezug auf die Hauptschuld und die hypothekarische Kreditkau- tion. 379. Rechtliche Natur der Heimzahlung eines Hypothekkapi- tales aus dem Steigerungspreise des fubhastirten Anwesens. Noth- wendiger Umfang des Eintrages von ZahlungSmodalitäten im Hypothekenbuche. 279. Verbandhypotheken und Subhastation von Objekten derselben. 491. Begriff und Voraussetzungen der Fest- stellungsklage in Ansehung der festzustellenden Rechtszulässigkeit einer Hypothekkündigung. 233. Rangeinräumung an Stelle von Teilbeträgen eines Annuitätenkapitals. 282. Hypothekvormerkung. 284. Eintrag der Beschlagnahme eines im Hypothekenbuche nicht foliirten Anwesens. 97. 113. 129. 145.

0. Obligationenrecht. 1) Allgemeine Gegenstände. Pactum de contrahendo. Jncessibilität der Forderungen hieraus. 122. Begriff des dolus causam dans im Sinne des bayer. Landr. Th. IV Kap. 1 § 20 und 25. 175. Entschädigung wegen Eviktion. 6ondictio indebiti. Oondictio sine causa. 139. Die Cession eines Lebensversiche- rungsanlpruches erfordert schriftliche Form und wird solche durch die Anzeige der Cession an die Versicherungsgesellschaft nicht er- setzt. 21. 2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und vertrag S ähnlichen Verhältnissen, a) Kauf. Pretium verum. 100. Anfechtung eines Verkaufes Seitens eines Miteigen- thümers. 489. Tauschvertrag ad mensuram oder ad corpus 260. b) Darlehen. Darlehensaufnahme eines Minderjährigen. An- erkennung nach eingetretener Großjährigkeit. 298. c) In ter- zessionen. Eintritt des zahlenden Bürgen in die Rechte des Gläubigers. 379. Entschädigung deö zahlenden Bürgen für ZinS- entgang oder Zinsaufwand. 490.

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3) Obligationen aus Delikten und verschiedenen Entsteh ungS gründen. Selbständigkeit der Frage wegen civil- rechtlicher Haftung gegenüber der Verurtheilung als Mitbeteiligter bei einer Schlägerei. Die Aussicht auf Vorrückung in einen höhe- ren Gehalt steht einem vorhersehbaren künftigen Erwerb nicht gleich. 35. Haftung für körperliche Folgen einer Schlägerei. 175. Haf- tung öffentlicher Bediensteten. Umfang der civilgerichtlichen Zu- ständigkeit 155. Die Haftung des Rechtsanwalts. 97. 113. 129. 345. Zur Haftung des Rechtsanwalts gegenüber seiner Partei, hier wegen Verspätung der Erwirkung eines Sicherheitsarrestes. 56. Haftpflicht nach § 120 der Gewerbeordnung. 245. 262. Desgleichen. Tragweite der Art. 1382 und 3383 des Code civil. 316. An- fechtung von Rechtshandlungen des Schuldners außerhalb des Konkurses. 492.

D. Familienrecht. Die gerenkte (gerönnte) Ehe in Ingolstadt. 497. Ehescheidungsverfahren; Beweis der' Schuld aus thatsächlichen Prämissen; Rückgriff hiebei aus frühere verziehene Verfehlungen; neue Scheidungsgründe in der Berufungsinstanz. 11. Der Schei- dungsklage wegen Ehebruchs kann ein vom Kläger früher begange- ner, aber verziehener Ehebruch nicht entgegengesetzt werden. 25. Abfindung des geschiedenen unschuldigen Ehegatten nach preuß. Landr. Jnventarslegung. Offenbarungseid. 143. Alimentations- pflicht des aus eigenem Verschulden geschiedenen Ehemannes gegen- über seiner vormaligen Ehefrau. 216. Desgleichen des geschiedenen Ehemannes gegenüber der nicht als schuldiger Theil befundenen Frau. 236. Ehescheidung wegen gegenseitiger unüberwindlicher Abneigung. Anzuwendendes Gesetz. Frage des Verschuldens des geschiedenen Ehetheils. Beweiserhebung hierüber. 486. Eides- leistung über Ehebruchshandlungen nach dem durch Eidesauflage bedingten Endurtheile. 481. Ehetrennung von Tisch und Bett wegen Unfriedsertigkeit. 300. Ehescheidung unter Israeliten. 367. Unstatthaftigkeit der vertragsmäßigen Uebertragung der väterlichen mit Pflichten verbundenen Rechte. 26. Ueber Wirkung obervor- mundschaftlicher Beschlüsse in einem späteren Rechtsstreit. 26. Pfleg- schaft für Abwesende. 508.

E. Erbrecht. Die Wahrung der Rechte des Pflichttheils der Kinder bei Leb- zeiten der Eltern berechtigt nicht zu dessen sofortiger Beschlagnahme. 326. Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rücksicht auf Art. 19 des Not.-Ges. 273. 289. 305. 321.

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XXI

III. Handelsrecht. Art. 271 Zisf. 1, 272 Ziff. 2. 273, 274, 277 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs. Banquier- verkehr. Commisstonsgeschäsle. Contvkurrent. Anerkennung und Wirkungen desselben. 253.

IV. Staats- und Verwaltungsrecht. PensionSansprüche von Staatödiener-Relikten. 492. Der Be- zug des Staatsdienerruhegehaltes wird durch Uebernahme eines öffentlichen Amtes (hier eines Notariates) nicht ausgeschlossen und gilt diese Uebernahme an sich insbesondere auch nicht als Verzicht auf den Ruhegehalt. 84. ReichSmilitär-Pensionsgesetz §. 76. Nach- zahlungs-Anspruch. 55. Die deutsche Gewerbeordnung in der Fassung vom 1. Juli 1883 mit späteren Zusätzen und Vollzugs- vorschriften von vr. Julius Engelmann. 240. Bayerisches Gesetz über die Ausübung der Jagd nebst den einschlägigen Gesetzen und Verordnungen, dem Gesetze über den Ersatz des Wildschadens rc. 416. Reichsgesetz betr. den Verkehr mit Nahrungsmitteln, Genuß- mitteln und GebrauchSgegenständen v. 14. Mai 1879, erläutert von Geh. SanitätSrath Zinn, in II. Aufl. bearbeitet von Landrichter Haas. 464. Die Landesfischereiordnung für das Königreich Bayern von Dr. Julius Staudinger. 320. Entscheidungen deutscher Civil- und Strafgerichte in Fischereisachen von A. Wick. 320.

V. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 8-, 59, 223. Der Dienstherr bat nach gemeinem Recht gegen- über seinen Dienstboten kein Züchtigungsrecht. Der Jrrthum über die Berechtigung selbst beseitigt nicht die Strafbarkeit, volus im Thatbestand des §. 223 Abs. 1. 417. 8. 61, 288. Kirchenstiftung als strafantragsberechtigt. 329. 8> 73. Zusammentreffen strafbarer Handlungen, wenn nicht zwei unter 8- 74 fallende selbständige Handlungen vorliegen, son- dern nur eine nach 8- 73 mehrere Strafgesetze verletzende That ge- geben ist. 330. 8- 113. Züchtigungsrecht der Lehrer. 331. 8- 113 mit Art. 15 der Subh. - Ordn. vom 23. Febr. 1879. Gewaltanwendung gegen die zur Aufrechterhaltung der Beschlag- nahme gerichtlich beauftragten Vollstreckungsbeamten und gegen den behördlich beigegebenen Gensdarm schließt Widerstand gegen die Staatsgewalt in sich. 421.

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Systematisches Register.

8« 113 mit 8- 713 der Civ.-Proz.-Ordn. Im Sinne der letz- teren Gesetzesstelle ist der den Gewahrsam einer zur Pfändung be- stimmten Sache Ausübende zu deren Herausgabe dann „bereit", wenn er der vorzunehmenden Pfändung nicht widerspricht, und kann der Mangel eines Widerspruches auch aus den Umständen gefolgert werden. 423. 8- 137 mit 8- 712 der Civ.-Proz.-Ordn. Die in letzterer Gesetzesstelle erforderte Erstchtlichmachung einer vollzogenen Pfändung hat keine strafrechtliche Bedeutung. 424. 8. 153, 154. Eidliche Vernehmung von Zeugen durch Ver- waltungsbehörden. 33 l. 8- 242, 246. Die von der Henne eines HauSeigenthümerS in eine für ihn unzugängliche Räumlichkeit seines MiethbewohnerS ge- legten Eier sind als im Gewahrsam des letzteren befindlich und als für diesen fremde Sachen zu betrachten und kann daher durch deren rechtswidrige Aneignung Unterschlagung begangen werden. 426. 8- 347. Gefangenenbefreiung durch eine Gesängnißwärterö- frau. 332. 8. 361 Ziff. 6. Die Annahme des Betriebes gewerbsmäßiger Unzucht ist nicht bedingt durch den direkten Nachweis unzüchtigen Umgangs mit bestimmten Mannspersonen. 427. 8- 366 Ziff. 10 schützt den freien Verkehr auf den öffentlichen Straßen überhaupt ohne Rücksicht auf dessen Umfang. 428. 8- 367 Ziff. 3. Die in 8- 33 der Apothekerordnung vom 27. Januar 1842 gestattete Selbstdispensirung von Arzneimitteln durch den Arzt ist durch neuere Vorschriften außer Wirksamkeit gesetzt. Für einen Arzt, der weder im Allgemeinen, noch in einem jeweiligen Einzelfalle zur Verabreichung von Heilmitteln ermächtigt ist, kann eine Befugniß dazu weder aus der Unterscheidung zwischen „Feilhalten" und „Abgabe" von Arzneimitteln, noch daraus abge- leitet werden, daß 8- 367 Ziff. 3 lediglich auf GesundheitS- und gewerbspolizeilichen Rücksichten beruhe. 429. 433. 8- 367 Ziff. 15 mit 8- 6 Abs. 1 und 8- 7 Abs. 3 der allgem. Bauordnung vom 19. September 1881. Jeder wesentliche Aus- besserung eines Zaunes aus geschloffenem Holzwerk liegt eine Hauptreparatur. 8- 7 Abs. 3 der Bauordnung unterscheidet nicht zwischen massiven und nicht massiven Bauwerken. 436.

8. Bayerisches Polizeistraf-Gesetzbuch. Art. 18, 105. Der mittelst Strafbefehl wegen eigenmächtiger Bauführung rechtskräftig Verurtheilte kann nicht einem nachträg- lichen Verfahren zur Erwirkung einer gerichtlichen Entscheidung auf Ermächtigung der Polizeibehörden zur Beseitigung des ordnungs- widrigen Zustandes unterworfen werden. Ermessen der Polizeibehörde, die Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes auf einzelne Be- standtheile des Baues zu beschränken. 30. 452.

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Art. 29. Für diese Gesetzesanwendung ist es gleichgiltig, ob die Festsetzung von Gemeindediensten durch die Gemeindeverwaltung in der gesetzlichen Form und nach einem den Verhältnissen ent- sprechenden Maßstab geschah. 45. Als „Pflichtige" sind die in Art. 70 der Gem.-Ordn. aufgezählten Personen zu erachten. Ueber Umfang der Verpflichtung entscheidet die Gemeindeverwaltung. Die Meinung des Pflichtigen, überbürdet zu sein, berechtigt ihn nicht, die Leistung einfach zu verweigern. Rechtswidrige Absicht ist nicht Merkmal im Thatbestand. 455. Art. 29 mit §. 261 der R.-Straf-Proz.-O. Gemeindewege sind alle jene, welche zunächst dem Verkehre einer einzelnen Gemeinde oder einer einzelnen Ortschaft mit einer benachbarten dienen. Der Strafrichter ist zur Feststellung „öffentlich rechtlicher" Verhältnisse befugt. 453. Art. 50 a. Veranlassung zu öffentlichem Aergerniß liegt schon dann vor, wenn das unsittliche Verhältnis einer unbestimmten An- zahl von Personen bekannt wird; besondere Umstände, welche die Aufmerksamkeit auf die bei einem solchen Verhältnisse Betheiligten lenken, werden nicht erfordert. 47. DaS „häusliche Zusammen- leben" bat nur das Wohnen der betreffenden Personen, nicht aber deren - tägliches, oder doch an den meisten Tagen stattfindendes Uebernachten in der bezüglichen Wohnung zur Voraussetzung. 457. Art. 75. Lautet das Verbot der Verpackung verkäuflicher Nahrungsmittel in vorschriftswidriger Umhüllung allgemein, so ist eS gleichgiltig, ob die Waare von dieser Umhüllung unmittelbar berührt wird. 458. Art. 83. Schutz gegen Belästigung und Gefährdung von Hunden. 63. Kann die öffentlich bekannt gemachte Visitation der Hunde aus dienstlichen Rücksichten nicht vollzogen werden, so ist der am Termin verständigte Hundebesttzer strafbar, wenn er die Vor- führung seines Hundes zur wiederholt anberaumten Visitation unterläßt. 460. Der Vorschrift des Art. 63 Abs. 1 Ziff. 3 unter- steht auch derjenige, welcher einen ihm zugelaufenen Hund größerer Gattung bei sich behält und füttert. 462. Anmeldung von Hunden. 94. Art. 92. Die Verunreinigung eines WafferS der in Art. 92 bezeichneten Art ist dann eine unbefugte, wenn nach dem Waffer- benützungsgesetze vom 28. Mai 1852 keine Besugniß zur Verun- reinigung desselben bestand. 465. Art. 106. Dienstmiethvertrag von einem minderjährigen HauS- kind abgeschlossen. 63. Art. 127 Abs. 2 umfaßt die Verweigerung der Fortsetzung von Dienstleistungen für eine Gebärende Seitens einer Heb- amme. 68. Art. 133. Die reichsgesetzlichen Bestimmungen über das Paß- wesen vom 12. Oktober 1867 sind durch die für den Geschäfts- betrieb der Auswanderungsagenten erlassenen Vorschriften nicht be- rührt. 467.

XXIV

Systematisches Register.

C. Strafprozeßordnung für das deutsche Reich. Strasprozeßordnung für -as deutsche Reich von Melchior Stenglein. 240. DaS Strafverfahren in Zoll-Ausschlags- und anderen Steuer- sachen von Jos. Volk. 416. §. 44. 385. Einreichung einer ReviflonSbegründung beim Re- vifionsgericht statt beim Berufungsgericht. 332. 8. 447. Einsicht der Untersuchungsakten. 333. 183 mit Art. 77 des bayer. Ausf. - Ges. Untersuchungs- handlungen eines MilitLruntersuchungSrichters an einem auswär- tigen Orte, welcher Sitz des Amtsgerichts ist. 328. §. 261 s. Pol.-Str.-Gesetzb. Art. 29. 8- 270, 342, 369 mit 8- 30 und 147 Abs. 1 Ziff. 3 der R.-Gew.-O. Bei Annahme der Unzuständigkeit des Schöffengerichts ist die landgerichtliche Strafkammer zur Prüfung des BeweiSergeb- niffeö und damit zur Einstellung des weitern Verfahrens befugt. — Der Gebrauch des Titels als Direktor einer magnetisch therapeutischen Klinik muß nicht nothwendig den Glauben erwecken, der Inhaber dieser Klinik sei eine geprüfte Medizinalperson. 334. 8- 271, 360 Ziff. 8. Gerichtliche Protokolle, deren Bestim- mung. 336. 8- 437. Zwangsweise Beitreibung der einem Nebenkläger nach rechtskräftigem Strafurtheile von dem Verurtheilten zu ersetzenden Kosten und Auslagen. 336. l). Andere in Ausübung der Strafrechtspflege zur An- wendung gekommene Gesetze. a) Reichsgesetze, i) Reichsgewerbeordnung. §. 14. Eine einzelne aus Erwerb gerichtete Handlung bildet für stch allein nicht den Anfang eines Gewerbebetriebes. 440. 8. 33, 147 mit Art. 9 des bayer. Gewerbeges. v. 30. Jan. 1868. Mit dem Verkauf.- eines CommunbräuhaufeS erlischt das Communalbraurecht mit seinen Wirkungen. Mit dem Erwerbe einer Bierbrauerei durch eine Gesellschaft erlangt nicht jedes einzelne Mitglied ein ihm zustehendeS Recht des BierauSschenkens. 442. 8- 42. 56 a. Die Annahme einer gewerblichen Niederlassung ist durch das Dasein deS in 8- 42 bezeichneten Lokales bedingt. Die Beantwortung der Frage, ob dieses Lokal die gesetzlich erfor- derten Eigenschaften hat, und ob, wenn dies der Fall ist, die weiter

Systematisches Register.

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in Betracht kommenden Verhältnisse zur Annahme einer gewerb- lichen Niederlassung berechtigen, ^steht dem Th Trichter zu. Dem Verbote des §. 56a sind auch die nicht approbirten Zahntechniker unterworfen. 445. §. 55 Abs. 1 Ziff. 2, 148 Zifs. 7. Auch der zum Zwecke ihres Wiederverkaufes auf Wochenmärkten im Umherziehen erfolgte Waaren- kauf ist beim Mangel eines Wandergewerbescheines der. ein bewußt rechtswidriges Handeln nicht erfordernden, Strafbestimmung des 8- *48 Ziff. 7 unterworfen. 449. §. 135 Abs. 4, 139 a. Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in Baumwollspinnereien. 348

2) Reichsprehgesetz. §.19 Abs. 2. Hiedurch wird nur bestimmt, daß der Straf- vorschrist des §. 19 Abs. 1 Ziff. 3 gegenüber die allgemeinen straf- rechtlichen Grundsätze über die Voraussetzungen des widerrechtlichen Vorsatzes und über den Jrrthum Geltung haben. 438. 3) Reichsgesetz vom 2t. Okt. 1878. die gemeingefährlichen Bestre- bungen der Socialdemokratie betr. §. 11, 19, 21 mit §. 20, 21 des Reichspreßges. Auch der Abdruck eines einzelnen mit socialdemokratischen Bestrebungen in Verbindung stehenden Artikels einer verbotenen Druckschrift stellt sich als Wiederabdruck dieserselbst dar. 8. 4) Vereinszollgesetz vom Jahre 1869. §. 13. Zur Entrichtung der Uebergangsabgabe ist der natürliche Besitzer des üdergangöabgabepflichtigen Objektes ver- pflichtet. 7. 5) Reichsgesetz v. 14. Mai 1879, den Verkehr mit Nahrungs- mitteln betr. 12 Abs. 1 u. 2. Künstliche Blumen als Bekleidungögegen- stände. 349. 6) Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige. 8 7. Gebühren für einen als Zeugen und Sachverständigen vernommenen Gerichtsvollzieher. 349. b) Landesgesetze. 1) Forstgesetz vom 23. März 1852. Art. 37. 75. Die Bestimmungen des Gesetzes richten sich gegen den Waldbesitzer, gleichviel ob er Eigentümer des Waldes ist oder nicht. 72. Art. 40, 75. Unter kahlem Abtrieb in Schutzwaldungen versteht man deren Entwaldung, gleichviel ob diese durch eine

XXVI Systematisches Register. einzige Holzsällung oder durch mehrere in Fortsetzung vollzogen wird. 473. Art. 85 Die Strafvorschrfft richtet sich auch gegen Forst- berechtigte und unterscheidet nicht zwischen Privat- und anderen Waldungen. 478. Für die Bemessung der nach dem Werth des Frevelobjekts sich bestimmenden Geldstrafe sind die Werthbestimmungs- tabellen unbedingt maßgebend. 478. Art. 97. Bei Berechnung der Strafe ist der Werth des ent- wendeten, nicht der des nicht wieder in den Besitz des Beschädigten gelangten Holzes zu Grund zu legen. 474. Art. 99 Abs. 1. Die Strafberechnung richtet sich nach den Bestimmungen des Art. 66. nicht nach dem Erlöse der veräußerten Frevelobjekte. 474. Art. 99 Abs. 2. Ist der Frevel in der Absicht, die Frevel- objekte zu veräußern, verübt und diese Absicht auch verwirklicht worden, so ist bei gleichzeitiger Aburiheilung beider Frevel bei Aus- messung der Strafe von Anwendung der in Art. 59 Ziff. 13 vor- gesehenen Bestimmung abzusehen und die Strafe für den zweiten Frevel nach Art. 99 Abs. 1 zu bestimmen. Dagegen findet Art. 59 Ziff. 12 bei beiden Freveln Anwendung. 474. 2) Gesetz vom 28. Mai 1852 über die Benützung des Wassers. Art. 2, 33. 40, 52 mit 261 der R.-St -Pr.-O. Der Nachweis, daß ein Bach sich in Miteigenthum des Staates befindet, daß der- selbe ein Nebenarm eines öffentlichen Flusses ist und daß er an einzelnen Stellen eine Regelung seines Laufes erfahren hat, schließt nicht aus, denselben als Privatfluß zu betrachten. 104. Art. 10, 97 s. R. Str.-Gesetzb. §. 67. Art. 17, 97. Für die Anwendung deS Gesetzes ist eS ohne Belang, ob die Entstehung einer Anstalt auf Bewilligung der Kreis- regierung, oder auf einem Privatrechtstitel beruht, und ob die Aenderung der Anstalt eine Gefährdung oder Störung des Verkehrs verursacht oder nicht. 108. Art. 54, 58 s. Pol.^Str.-Gesetzb. Art. 92.

3) Malzausschlaggesetz. Bicrverfälschung und Malzaufschlagsübertretung. 209, 225, 241. Art. 33 Abs. 1 u. 2, 73 Abs. 1. Mit dem Einschütten des Malzes zum Zwecke des Brechens desselben in die, wenn auch noch verschlossene Gosse beginnt der Akt deS Brechens. 92.

4) Bayerisches Ges. v. 30. Januar 1868, das Gewerbewesen betr. Art. 9 s. R.-Gew.-O. 8. 33, 147.

Systematisches Register.

XXVII

5) Gesetz v. 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Halten von Hunden. Art. 3 Abs. 5. Nicht die Dauer des Aufenthaltes der Hunde, sondern die Dauer des Aufenthaltes des Hundebesitzers in Bayern erzeugt die Verbindlichkeit zur Anmeldung der Hunde- steuer. 94. S. auch zu Art. 83. des P.S1.G.B.

6) Allgemeine Bauordnung vom 19. Lept. 1881. §. 1, 3, 6, 91 s. R.-Str.-Gesetzb. $. 367 Ziff. 15. §. 6, 7 s. R.-Str. Gesetzb. §. 367 Ziff. 15.

7) Apothekerordnung vom 27. Januar 1842.

8. 33 s. R.-S1r.-Gesetzb. 8- 367 Ziff. 3.

8) Bahnpolizeireglement für die Eisenbahnen Bayern'- vom 20. Mai 1880. 8- 63, 66 s. R.-Str.-Gesetzb. 8- H3. 9) Bayerisches Gesetz vom 18. August 1879 über das Gebühren- wesen. Art. 224 Abs. 3, 228 Abs. 5. Die vom Konkursverwalter vorgenommenen Versteigerungen beweglicher Maffagegenstände sind gebührenpflichtig. 77, 91. 10) Bayerische Militärstrafprozeßordnung. Art. 4 u. 9 in der Fassung des Ges. v. 28. April 1872. Eine bei einem bayer. Militärgericht' anhängig gewordene strafrechtliche Untersuchung hat vor demselben auch dann ihre Erledigung zu finden, wenn der Angeklagte nach Verweisung und Ladung zur Hauptverhandlung in einen andern deutschen Bundesstaat zur Re- serve beurlaubt worden ist. 350.

11) Bayerische Subhastationsordnung. Art. 15 s. R.-Str.-Gesetzb. 8- 113.

Samstag den 3. Januar 1885

Die Blätter für Rechtsanwendung am Beginne ihres fünfzigsten Jahrganges Karl v. Hettich

Samstag den 3. Januar 1885. 50. Jahrgang. M. 1

Dr. I. A. Seuffert's Hlältrr Kr Ktthtsilntoendmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Blätter für Rechtsanwendung am Beginne ihres fünfzigsten Jahr- ganges. — Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr gemäß §. 61 des Reichsgerichtskostengesetzes von dem zahlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Armenrechte zugelassene Beklagte rechtskräftig in alle Kosten verurtheilt wurde? — Mittheilungen aus der Rechtsprech- ung des königlichen OberlandeSgerichts München in Strafsachen auS dem I. Semester 1684. (Urtheile.) — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten LandeSgertchtS. Urtheile vom 16. Sept. — 1b. Okt. 1664.

Die Blätter für Rechtsanwendung am Beginne ihres fünfzigsten Jahrganges. Mit Januar laufenden Jahres erreichen die Blätter für Rechtsanwcndung den fünfzigsten Jahr- gang ihres Erscheinens in der juridischen Literatur und ist ihnen somit ein seltenes Jubiläum beschieden. Gegründet von Johann Adam Seuffert in Ver- bindung mit Christian Karl Glück Anfangs des Jahres 1836 hatten sie zur nächsten Aufgabe, die Er- gebnisse der Rechtsprechung in den vielfachen damals noch wenig klar gelegten Rechtsfragen zum Gemein- gute zu machen. Mit dieser Aufgabe verband sich von selbst die weitere, streitige Rechtsmaterien zur Erörterung zu bringen, wobei es auch an Kritik der Rechtsprechung selbstverständlich nicht fehlen konnte. Die Praxis wurde dadurch zur Theorie herangezogen und die Theorie in der Praxis auf die Probe ge- stellt und die richtige Anwendung derselben in der Rechtsprechung gesichert. Durch ihre Erörterungen haben die Blätter vorzüglich dazu beigetragen, zweifel- hafte Rechtsfragen festzustellen und die Reihe der Kontroversen immer enger zu ziehen und eine mög- Neue Folge Band XXXII.

Probenummer!

2 Blätter für Rechtsanwendung am 50. Jahrgange. lickst feststehende, dem wirklichen Rechtsbedürfnifse zugewendete Jurisprudenz zu schaffen, was von allen Gebieten der Rechtswissenschaft und insbesondere von den vielen Particularrechten gilt, welch' letztere in dieser Zeitschrift zur gründlichsten Erörterung gelangt und vielfach erst richtig festgestellt worden sind, ein Ergebniß, das auch für die deutsche Rechtsgeschichte von dauerndem Werthe sein wird. Die Blätter haben auch mehrfach zu Plenar- beschlüffen Anlaß gegeben und für deren Aussprüche die Grundlage vorbereitet. Es konnte daher nicht fehlen, daß sich dieselben bald große Theilnahme und Anerkennung in der juri- stischen Welt erwarben und sie wurden insbesondere auch vou der Theorie vielfach berücksichtigt und alle- girt. Ihrer vollen Aufgabe die Blätter zuführend und erhaltend redigirte dieselben (in Verbindung mit hervorragenden Juristen) ihr in der juridischen Welt fortlebender Begründer bis zu seinem im Mai 1857 erfolgten Tode. Deffen verdienstvoller Sohn, Or. Ernst August Seuffert konnte wegen Verhinder- ung durch seinen Lehrberuf die Redaktion nur kurze Zeit übernehmen, worauf in dieselbe eine neue juri- dische Kraft, Friedrich Steppes, eintrat, welcher die Redaktion bis Ende 1872 fortführte, das letzte Jahr in Verbindung mit dem Unterzeichneten, wel- cher nach dem Anfangs des Jahres 1873 erfolgten Ableben des Fr. Steppes die Redaktion allein übernahm und bisher fortsetzte. Auch von Seite der weiteren Herausgeber wurde, so weit es immer in ihren Kräften stand, nichts unterlaffen, um die Blät- ter auf der Höhe ihrer Aufgabe möglichst zu erhal- ten. Diesen fiel insbesondere durch die wechseln- den Gesetzgebungen der neueren Zeit eine große Auf- gabe zu, indem immer weitere Fragen der Erörter- ung und Feststellung sich darboten und noch dar- bieten. Die Zeitschrift würde die ihr gesetzten Ziele

Blätter für Nechtsanwendung am 50. Jahrgange. 3 nicht, wie es geschehen, zu lösen vermocht haben, hätte sich dieselbe nicht der besonderen Unterstützung von Seite der besten juridischen Kräfte zu erfreuen gehabt. Dieß war schon seit deren Erscheinen der Fall. Das vorliegende „Autorenverzeichniß" läßt entnehmen, daß die hervorragendsten Juristen sich an den Aufgaben der Zeitschrift von jeher mehr oder minder betheiligt haben. Die lange Dauer ihres Be- stehens verdanken die Blätter neben den Bemühungen der Redaktionen dieser wohlwollenden Theilnahme und der Gunst der weiteren juridischen Kreise überhaupt. Möge diese Theilnahme und Gunst denselben auch für die Zukunft in gleichem Maße erhalten bleiben und mögen auch fernerhin die hervorragende» Juristen dazu beitragen, die Aufgabe der Blätter wie bisher möglichst zu fördern. Beiträge aus allen Rechtsgebieten werden immer erwünscht sein. Die bisherigen Mittheilungen der reichsgerichtlichen Ent- scheidungen entstammen der besten Quelle und es werden auch die Bemerkungen hiezu und eine ge- legentliche Kritik derselben zur Klärung der Rechts- anschauungen wesentlich dienen. Mögen die Blätter auch für die Zukunft ihrem wohlthätigen Einfluß auf die Rechtsprechung durch Verbindung von Theorie und Praxis erhalten bleiben. Schließlich ist der Unterzeichnete noch veranlaßt, auch im Namen der Verlagshandlung, den sehr ge- ehrten Herren Mitarbeitern und Abonnenten für das große Zutrauen und für die rege Theilnahme, die sie dieser Zeitschrift stets entgegengebracht haben, den wärmsten Dank hiermit auszusprechen und ebenso die ergebenste Bitte anzureihen, die Blätter für Rechts- anwendung auch fernerhin durch ihr so geschätztes Wohlwollen gütigst zu unterstützen. Nürnberg, Januar 1885. Larl v. Hettich.

Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr gemäß §. 81 des Reichsgerichtskostengesetzes von dem zahlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Armenrechte zugelassene Beklagte rechtskräftig in alle Kosten verurtheilt wurde?

Zum GKG-

Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr ge- mäß §.81 -es Reichsgerichtskostengesetzes von dem zahlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem Mieder zurückzuerstatten, wenn -er zum Armenrechte zngelassene Seklagte rechtskräftig in alte Losten verurtheilt wurde? Diese Frage wurde von den Gerichten, welche sich in Folge von Beschwerden der Finanzstellen oder der intereffirte» Partei hiemit zu befassen hatten, bis- her verschieden beantwortet, theils bejaht, theils verneint. Nachdem nun die Herauszahlung des Vorschusses auch schon in dem Falle, wenn der zum Armen- rechte Zugelassene noch vor Ablauf eines Jahres seit Bestimmung des ersten Termines sofort in der ersten Instanz in Haupt- und Nebensache rechtskräftig ver- urtheilt worden war, von der Staatskasse verweigert worden ist, gerade in einem derartigen Falle aber nach meinem Dafürhalten die Bejahung der aufge- worfenen Frage wenigstens im Prinzipe allein ge- rechtfertigt und deshalb der Nückersatz des Vor- schusses mit Sicherheit zu erwarten gewesen wäre, soll es versucht werden, die Nothwendigkeit einer Lösung der Frage in letzterem Sinne und zwar zu- nächst für einen Fall, wie der eben angeführte, hier in Kürze zu begründen. Nach §. 93 RGKG. werden Gebühren und Aus- lagen fällig, sobald das Verfahren oder die Instanz durch unbedingte Entscheidung, über die Kosten, durch Vergleich oder Zurücknahme oder anderweite Er- ledigung beendigt ist. In dem hier angenommenen Falle wäre sonach gemäß §. 86 6od. im Einklänge mit RCPO. §. 87, welcher zwar die Kostenfrage zunächst nur für die Parteien regelt und darum für die Staatskasse nicht ausschließend maßgebend wäre, aber doch aus Zweckmäßigkeits- und Billigkeitsgrün-

Zum GKG-

den auch für das Verhältniß des Aerars zur ge- bührenpflichtigen Partei in erster Linie als bestim- mend anerkannt wurde, Motive zum RGKG. S. 607 Sp. 1 Abs. 2, Schuldner der entstandenen Gebühren der zum Armenrechte zugelaffene Beklagte. Dieser aber ist nach §. 107 RCPO. von Berichtigung der Gerichtskosten einstweilen, d. i. bis zum Eintritte der in §. 116 eod. bezeichnten Verhältnisse befreit. Von demjenigen, welcher Schuldner der in solchem Falle zunächst in Betracht kommenden Verhandlungs- und Entscheidungsgebühr, ebenso aber auch einer etwaigen Beweisgebühr sein würde, dürfen solche sohin, von dem Falle des §. 116 RCPO. natür- lich abgesehen, nicht erhoben werden. Eine Ueber- wälzung der Zahlungspflicht auf den solventen Pro» zeßgegner ist aber im RGKG. nirgend statuirt- Namentlich ergibt die Faflung des §. 89 eod. klar, daß die Inanspruchnahme desjenigen, der das Ver- fahren der Instanz beantragte, als Schuldner der Gebühren nur als eine subsidiäre aufgestellt wurde, welche gegen die Bestimmung des §. 86 unbedingt zurückzutreten hat. Nun kennt das Gesetz allerdings auch eine Vor- schußpflicht, und diese liegt nach §. 81 RGKG. für jede Instanz dem Antragsteller, hier also dem Kläger ob, der ihr auch, wenn die Frage der Rückerstattung soll aufgeworfen werden können, in Wirklichkeit ge- nügt haben muß. Vorschußpflicht und Zahlungs- pflicht sind allerdings, wesentlich von einander ver- schieden , Mot. S. 606 Sp. 1 in fine, RG.Entsch. VI. 419; in einer und derselben Sache kann der Eine zur Vorschußleistung verpflichtet sein, während die Zahlungspflicht den Andern trifft. Aber von einem Rechte auf Vorschuß kann naturgemäß nur soweit die Rede sein, als auch eine Zahlungspflicht besteht; sie ist ihrem Begriffe nach eine Sicherstellung der Staatskasse für die Erfüllung der seinerzeitigen

Zum GKG.

Zahlungspflicht und wesentlich deshalb in das Ge- setz ausgenommen worden. Mot. S. 607 Sp. 2 Abs. 4. Wo, wie im angenommenen Falle, wegen Zulassung des in die Kosten Verurtheilten zum Armenrechte keine Zahlungspflicht besteht, kann auch der Staatskasse kein Recht zugestanden werden, einen Vorschuß innezubehalten. Dieser Satz erscheint so sehr in der Natur der Sache begründet, daß schon damit allein die Frage entschieden sein sollte. Der Staat hat wohl ein Recht auf gewisse Gebühren, aber keines darüber hinaus, der Vorschuß kann nur soweit für ihn in Betracht kommen, als er Rechte auf eine Gebühr hat, durch welche er absorbirt wird, auf den Vorschuß als solchen hat er kein Recht. Dieser Gesichtspunkt liegt der Bestimmung des §. 46, des §. 94 Ziff. 2 RGKG. zu Grunde. Nun wird dem allerdings der §. 90 RGKG. entgegengehalten, welcher bestimmt: „Die Verpflichtung zur Zahlung der vorzu- schießenden Beträge (§. 81 — 85) bleibt bestehen, wenn auch die Kosten des Verfahrens einem Andern auferlegt oder von einem Andern übernommen sind." Allein dieser §. steht nur scheinbar entgegen. Sein Sinn ist offenbar der, daß die Staats- kasse, soweit die Vorschußpflicht reicht, sich an den hiezu Verpflichteten auch dann zu halten berechtigt sei, wenn ein Anderer entweder freiwillig die Zah- lungspflicht überuahin oder sie ihm durch Urtheil auf- erlegt wurde, daß sie sonach den eingezogenen Kosten- vorschuß zur Ausgleichung der Gebührenschuld des Andern verwenden, soweit Einzahlung noch nicht er- folgt war, auf derselben bestehen könne. Immer ist aber dabei vorausgesetzt, daß sie von dem Andern die betreffende Gebühr gleichfalls verlangen könne, es sich daher für die Staatskasse nur fragt, aus wessen Vermögen sie die Gebühr, welche sie unter allen Umständen bekommen muß, wirklich bezahlt

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884 : (Urtheile) : (Fortsetzung.)

Vereinszollgesetz vom Jahre 1869

Entscheidungen des OLG. München.

erhalte. Dies trifft aber bei einem zum Armen- rechte zugelassenen in die Kosten Verurtheilten nicht zu, auf solche Fälle kann §. 90 RGKG. keine An- wendung finden. (Fortsetzung folgt.)

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung des Kgl. Ober- landesgerichts München in Strafsache» aus dem 1. Semester 1884. (Artheite). (Fortsetzung.) HI. Vereinszollgesetz vom Jahre 1869. §. 13. Zur Entrichtung der Uebergangsabgabe ist der natürliche Besitzer des übergangsabgabepflich- tigen Objektes verpflichtet. Der Angeklagte war, als er das Bier aus Baden nach Bayern brachte, als Inhaber (natür- licher Besitzer) desselben, dem Staate gegenüber verpflichtet, die Uebergangsabgabe zu entrichten, und gehalten, beim Transport des Bieres über die Grenze die hierüber bestehenden Vorschriften zu beobachten, ohne daß es etwas darauf ankommt, ob er das Bier für sich oder für andere Personen nach Bayern ein- führte, und ob er im letzteren Falle als Bote der Besteller des Bieres handelte oder nicht, da das Gesetz in dieser Beziehung in keiner Weise unter- scheidet, vielmehr demjenigen, welcher das Bier über die Grenze einbringt, unbedingt die Verbindlichkeit zur Entrichtung der Uebergangsabgabe und in Folge hievon die Verpflichtung auferlegt, bei der Einbring- ung die vorgeschriebene Strasse einzuhalten und das Bier bei der treffenden Erhebungsstelle anzumelden. Ist dies nicht geschehen, hat der Angeklagte den be- stehenden Vorschriften nach §. 136 Ziff. 5 a oder Ziff. 5 b des Vereinszollgesetzes zuwidergehandelt, so liegt eine nach §. 135 in Verbindung mit §. 155

Reichsgesetz vom 21. Oktober 1878, die gemeingefährlichen Bestrebungen der Socialdemokratie betr.

8 Entscheidungen des OLG. München. strafbare Defraudation, oder eine nach §. 137 mit einer Ordnungsstrafe zu ahnende Verfehlung vor. Es hat daher das Berufungsgericht dadurch, daß es entgegen den Bestimmungen des Art. 19 Abs. 2 des Ausf.-Ges. zur RStPO. und des §. 13 des Vereinszollgesetzes den Angeklagten zur Entrichtung der hier in Frage stehenden Uebergangsabgabe und zur vorgeschriebenen Anmeldung der Biereinfuhr für nicht verpflichtet erklärte, und daraufhin von einer weiteren Feststellung des Sachverhalts und der Prüf- ung der Frage, ob eine Defraudation oder nur eine Ordnungswidrigkeit gegeben ist, Umgang nahm, das Gesetz verletzt. Urtheil vom 15. Januar 1884. IV. Reichsgeseh vom 21. Oktober 1878, die gemein- gefährlichen Bestrebungen der Socialdemokratie betr. §§. 11. 19. 21 mit den §§.20.21 des Reichs- preßgesetzes. Auch der Abdruck eines einzelnen mit socialdemo- kratischen Bestrebungen in Verbindung stehenden Ar- tikels einer verbotenen Druckschrift stellt sich als ein Wiederabdruck dieser selbst dar. Es macht keinen Unterschied, daß von den An- geklagten nur ein einzelner Artikel des Philadelphia- Tagblatts in der süddeutschen Post wieder abgedruckt wurde. Das vom Reichskanzler in einem Fall wie der vorliegende auf Grund der §§. 11 und 12 des angezogenen Gesetzes erlassen, in der im § 6 Abs. 2 vorgeschriebenen Weise bekannt gemachte, Verbot der ferneren Verbreitung einer im Auslande erscheinen- den periodischen Druckschrift umfaßt den ganzen mit socialdemokratischen Bestrebungen in Verbindung stehenden Inhalt der treffenden Zeitung und damit alle einzelnen in derselben enthaltenen, solche Be- strebungen kundgebenden, Mittheilungen, indem das Verbot zu bewirken bezielt, daß keine dieser Kund- gebungen im deutschen Gebiet zur Verbreitung ge-

Entscheidungen des OLG. München. 9 langt. Hieraus folgt, daß jeder Wiederabdruck einer derartigen, in der verbotenen periodischen Druckschrift enthaltenen, Mittheilung eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot begründet, und daß das Gesetz, welches durch die Strafbestimmungen der §§. 19 und 21 die Realisirung des Verbots zu sichern bezweckt, unter dem Abdruck der verbotenen Druckschrift nicht der Abdruck des gesammten, unter den §.11 fallen- den, Inhalts der verbotenen periodischen Schrift, der, so lange die Schrift forterscheint, gar nicht zum Abschluß gelangt, sondern den Abdruck der einzelnen, in der Schrift enthaltenen, hier einschlägigen Mit- theilungen versteht, gleichviel in welcher Abtheilung der Schrift sie ausgenommen waren, und ob sie eine eigene Nummer der Zeitung oder nur einen Theil eines Blattes der Druckschrift bildeten. Bei einer Auffassung des §. 19 dahin, durch denselben sei nur der Wiederabdruck des ganzen Inhalts der verbote- nen Druckschrift untersagt, der Abdruck einzelner Artikel dagegen gestattet, würde die Bestimmung die- ser Gesetzesstelle bedeutungslos sein. Auch der Ab- druck eines einzelnen, mit socialdemokratischen Be- strebungen in Verbindung stehenden Artikels der ver- botenen Druckschrift ist ein Wiederabdruck der letzteren. Daß der den Gegenstand der Anklage bildende, wieder abgedruckte Artikel des Philadelphia-Tagblatts den Angeklagten nicht im Original vorlag, sondern durch deutsche Blätter bekannt geworden war, ist gleichgiltig, da es keine Bedeutung hat, in welcher Weise der Wiederabdruck einer verbotenen Druckschrift wöglich wird. Hiernach, und da das Berufungsgericht ange- nommen hat, daß der hier fragliche Artikel als Aus- fluß socialistischer, auf den Umsturz der bestehenden monarchischen Staatsordnung gerichteter, Bestreb- ungen mit der Tendenz, wegen deren die fernere Verbreitung des Philadelphia-Tagblattes im deut-

Entscheidungen des OLG. München.

scheu Bundesgebiet auf Grund der §§. 11 und 12 des Gesetzes vom 21. Oktober 1878 verboten wurde, in Zusammenhang stehe, bildet der von dem Ange- klagten ohne Kenntniß des Verbots bewirkte Wieder- abdruck des mehr erwähnten Zeitungsartikels eine Uebertretung nach §. 21 des Gesetzes vom 21. Ok- tober 1878. Daß die treffenden Bestrebungen in dem Ar- tikel in einer den öffentlichen Frieden, insbesondere die Eintracht der Bevölkerungsklassen gefährdenden Weise zu Tage treten, erfordern die Strafbestimm- ungen der §§. 19 und 21 des Gesetzes vom 21. Oktober 1878 nicht. Der Reat des §. 21 ist ge- geben, wenn ohne Kenntniß des Verbots nach er- folgter Bekanntmachung desselben die verbotene Druckschrift wieder abgedruckt wird, und dies ge- schieht, wenn ein Artikel der verbotenen periodischen Schrift zum Wiederabdruck gelangt, der einen In- halt hat, wie ihn das Berufungsgericht als erwiesen annahm, da das auf Grund des §.11 ergangene Verbot die Verhinderung der Weiterverbreitung des mit socialdemokratischen Bestrebungen in Verbindung stehenden Inhalts der verbotenen Druckschrift bezielt, und daher der Abdruck eines Artikels, welcher mit derartigen Bestrebungen in Zusammenhang steht, dem Verbot, und damit der Bestimmung des §. 21 zuwiderläuft. Daß der Abdruck zu dem Zweck er- folgte, um durch denselben die in §.11 bezeichneten Bestrebungen zu fördern, erfordert der Begriff des Reates nicht. Eben so unbehelflick ist die Bezugnahme auf §. 20 Abs. 2 des Paßgesetzes, nach welchem der verantwortliche Redakteur einer periodischen Druck- schrift als Thäter bestraft werden soll, wenn nicht durch besondere Umstände die Annahme seiner Thäter- schaft ausgeschlossen wird. Denn damit ist nicht besagt, daß nur der verantwortliche Redakteur als

Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1875 siehe Reichsgesetz über die gemeingefährlichen Bestrebungen der Socialdemokratie

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Urtheile vom 16. Sept. - 15. Okt. 1884

Zur Prozeßordnung

Neuere obcrstrichterlichc Erkenntnisse. H Th ater zu bestrafen ist, sondern bloß bestimmt, daß es bei dem Verantwortlichen Redakteur einer perio- dischen Druckschrift keines weiteren Nachweises der Thäterschaft bedarf, im Gegensatz zu anderen Per- sonen, bei welchen die Frage, ob sie als Thäter zu bestrafen sind, sich nach den bestehenden allgemeinen Strafgesetzen bemißt. Letzteres ist im ersten Absatz des §. 20 ausdrücklich ausgesprochen, und hiemit steht die Bestimmung des zweiten Absatzes nicht im Widerspruch. Der in der Revision in Bezug genommene §. 21 des Preßgesetzes endlich kommt schon darum hier nicht in Frage, weil es sich im vorliegenden Falle nicht um eine Haftung des Angeklagten für Fahr- lässigkeit, sondern um einen ihm als Thäter zur Last fallenden vorsätzlich begangenen Reat handelt. Ur- theil vom 14. März, 1884. V. Reichepreßgesetz vom 7. Mai 1875 siehe ReichSgeseh über die gemeingefährlichen Bestrebungen der Social- demokratie. (Fortsetzung folgt.)

Aeberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Artheile vom 16. Sept. — 15. OKt. 1884. I. Zur Prozeßordnung. Ehescheidungsverfahren; Beweis der Schuld aus thatsächlichen Prämisien; Rückgriff hiebei auf frühere verziehene Verfehlungen; neue Scheidungs- gründe in der Berufungsinstanz. Beweis von Anerkenntnissen. 1) Die Beantwortung der Frage, wer im Ehescheid- ungsprozeffe als der schuldige Theil z» erachten sei, beruht zwar aus einer Schlußfolgerung aus thatsäch- lichen Prämisien, allein diese Schlußfolgerung ist vorwiegend eine tatsächliche, und ist deshalb der Nach-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Prüfung der Revistonsinstanz entzogen. Es ergibt sich dieses auch aus dem Umstande, daß bei Erlasi- ung solchen Ausspruches der Thatrichter keine Rechts- norm zur Anwendung zu bringen, sondern nach freiem Ermessen sich schlüssig zu machen hat, ob er einen der Streitstheile und welchen er als schuldigen Theil erklären will. 2) Die Aussöhnung der Ehegatten fällt aller- dings unter die Kategorie der Renuntiationen, und wirkt daher als ein Verzicht; allein daraus folgt nur, daß die der eingetretenen Verzeihung vorher- gegangenen Vorfälle nicht mehr als alleiniger Ehescheidungsgrund geltend gemacht werden können, nicht aber daß bei einer wegen neuer Un- gebühr erhobenen Klage nicht auch auf die früheren Mißhandlungen, auf welche eine Aussöhnung der Ehegatten erfolgt ist, zurückgegriffen werden dürfe, — Seuffert Arch. II Nr. 193,' VIII 267, XII 37. — und noch weniger deren Unbenützbarkeit bei Ent- scheidung der Frage, welchem der beide» Ehegatten für die eingetretene unüberwindliche Abneigung die Schuld beigemeffen werden muffe. 3) In Ehesachen ist die Geltendmachung neuer Klagegründe selbst in der Berufungsinstanz desselben Rechtsstreites noch zulässig. Smlg. Bd. 8 S. 185, Bd. 9 S. 614. — Urth.' v. 14. Okt. Reg. I 88, 1884. Die Bestimmung in §. 146 der REPO, hat nicht den Sinn, daß Anerkenntniffe nur durch das Protokoll bewiesen werden können; eine solche Vor- schrift enthält das Gesetz in §. 159 a. a. O. nur Betreffs des Beweises der Beobachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Formalitäten, während im klebrigen die Bestimmungen über die Beweiskraft des Thatbestandes — §§. 285, 291 und 292 a. a. O. — entscheiden. Urth. v. 11. Okt. Reg. I 108, 1884.

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

II. Civilr-chtlich- Entscheidungen. Sachenrecht. Ueber Nutzungsrecht am Ge- meindeeigenthum als Anwesenszubehör und Voraussetzung dessen ptivatrechtlicher Eigen- schaft, Einfluß hierauf von Einträgen im Grundsteuerkataster und im Hypothekenbuch und Verjährungszeitraum — enthält das untenbezeichnete Urtheil Folgendes: 1) Der Umstand, daß ein Nutzungsrecht an unvertheilten Gemeindegründen im Perinenzverhältnifse zu einem bestimmten Hause oder Anwesen steht, wonach es zu diesem in der Art gehört, daß es mit demselben im Wege der Universal- oder Singularsuccession von selbst von einem Besitzer auf den andern übergeht oder mit verpfändet wird, bildet für sich allein noch nicht ein entscheidendes Kriterium für die privat- rechtliche Eigenschaft des Nutzungsrechtes. Auch Nutzungsrechte, welche dem Gemeindev^rband entstammen, können, wie im Art. 33 der dießrheini- schen Gemeindeordnung anerkannt ist, und bei den Verhandlungen im Gesetzgebungsausschuße der Kam- mer der Reichsräthe über Art. 30 des Entwurfes dieses Gesetzes — Verh. d. K. d. RR. 1866/69 Beil. Bd. 5 S. 573 — besonders hervorgehoben wurde, eine reale Grundlage haben d. i. auf einem Haus oder Grundstück in der Weise ruhen, daß sie in Folge Vererbung, Verkaufs oder sonstiger Ver- äußerung des letzteren mit diesem auf den neuen Besitzer, sofern derselbe der Gemeinde angehört, übergehen; ja es ist für solche aus dem Gemeinde- verband entsprungenen Rechte die Untrennbarkeit von dem Haus oder Grundstücke durch den allegirten Ar- tikel sogar ausdrücklich festgesetzt. Blos dann, wenn das Nutzungsrecht an dem Gemeindevermögen einem bestimmten Haus oder Grundstück in der Art anklebt, daß der Besitz des

14 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Hauses oder Anwesens schon an und für sich — un- abhängig von dem Verhältniß, in welchem der Be- sitzer zur Gemeinde steht — die Nutzungsberechtigung gewährt, sohin diese, gleichsam eine inhärirende Eigen- schaft des Hauses oder Anwesens bildend, mit die- sem auf jeden Besitzer desselben, gleichgiltig ob er dem Gemeindeverband angehört oder nicht, übergeht, ist ein dingliches Recht im privatrechtlichen Sinne als vorhanden anzunehmen. Bl. f. RA. Bd. 35 S. 377, 384. Seuffert Streitfragen aus Erkennt- nissen des Oberst. Gerichtshofes in Competenz-Confl. zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden Nr. 79, 76, 60. Erkenntnisse des Competenz-Confl. Senats v. 29. Mai und 29. Juli 1872 im Reg.-Bl. S. 1469 und 2049. Oberstr. Erk. v. 25. Juni 1858 Reg.- Bl. S. 837 Bl. f. RA. Bd. 39 S. 238 Bd. 40 S. 299. 2) Dem Grundsteuerkataster kommt die Eigen- schaft ;ines Saal- und Lagerbuches nur bezüglich solcher dinglichen Rechte zu, welche Gegenstand der Besteuerung sind, wie Dominikalien, Holz- und Fisch- rechte, Alpenweiden; bezüglich aller sonstige» Rechte, insbesondere der Baulast, reale Gewerbsrechte, ge- wöhnliche Weiderechte und Servituten, kann von einer Beweiskraft des Katasters keine Sprache sein. Bl. f. RA. Bd. 19 S. 143, 382, Bd. 14 S. 373, Bd. 25 S. 375, Bd. 39 S. 238, Bd. 40 S. 299. Wernz Com. z. bayer. Proz.-O. S. 373. Will daher die Beweiskraft des Grundsteuer- katasters in Anspruch genommen werden, so müssen Rechte in Frage stehen, deren Eintrag in das Ka- taster angeordnet ist, was bei Nutzungsrechten an Gemeindegründen nicht der Fall. Der Umstand, daß solche Rechte im Kataster Aufnahme fanden, kann ein Recht, auf die Beweis- kraft des Katasters sich zu berufen, nicht verleihen, zumal wenn nicht behauptet werden kann, daß der

Neuere obcrstrichterliche Erkenntnisse. \ 5 Eintrag mit Einwilligung der Gemeinde auf Grund vertragsmäßiger Anerkennung des Rechtes als Privat- rechtes erfolgt sei. Davon abgesehen enthält das Kataster nie den Entstehungsgrund des eingetragenen Rechts, es schafft keinen neuen selbstständigen Rechtstitel und kann die Stelle eines privatrechtlichen Erwerbstitels nicht ver- treten. Smlg. Bd. 4 S. 403. Bi. f. RA. Bd. 14 S. 224, Bd. 19 S. 143, Bd. 29 S. 61. Das Kataster ist blos Mittel zum Beweise des Klage- grundes, keineswegs ein Mittel zu dessen Ersetzung. Bl. f. RA. Bd. 22 S. 38, Bd. 25 S. 174, Bd. 28 S. 54. Kumpf, der §. 95 des Grundst.-Ges. S. 16. 3) Dadurch, daß ein Hypothekenamt Nutzungs- rechte am Gemeindevermögen mit öffentlich-rechtlichem Charakter und realer Grundlage in Rubrik I des Hypothekenbuches eintrug, wird der Charakter dieser Rechte nicht verändert, da den Hypothekenämtern nirgends die Macht verliehen ist, durch derlei Ein- träge ein persönliches Recht in ein dingliches, oder ein Nutzungsrecht am Gemeindevermögen mit öffent- lich-rechtlichem Charakter in ein solches mit privat- rechtlichem Charakter zu verwandeln. Bl. f. RA. Bd. 11 S. 94, Bd. 13 S. 50. Solche Hypo- thekeneinträge und Protokolle können daher für die privatrechtliche Natur von Nutzungsrechten am Ge- meindevermögen ein Beweismoment nicht abgeben. 4) Für Nutzungsrechte am Gemeindevermögen zum Privatvortheile Einzelner, deren Erwerb sich auf ein öffentlich-rechtliches Herkommen stützt, ist der Zeitpunkt, bis zu welchem sich ein solches Herkommen bilden konnte, mit der Gemeindegesetz- gebung des Jahres 1818 abgeschlossen. Gem. Edikt v. I. 1818 §. 26 u. 34. Gem.-O. v. I. 1869 Art. 32. Bl. f. admi». Pr. Bd. 13 S. 162, Bd. 20 S. 155. Handelt es sich aber um einen Anspruch privatrechtlicher Natur, wird (wie es im vor-

16 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. gelegenen Falle geschehen war) behauptet, daß die Gemeindeglieder als Besitzer und Eigenthümer ihrer Anwesen, unabhängig von ihrer Eigenschaft als Angehörige der Gemeinde, gerade so wie ihre Vorfahren bestimmte Nutzantheile von den der Gemeinde eigenthümlich zugehörigen Grundbesitzungen seit unfürdenklicber Zeit oder doch seit 46 und 30 Jahren bezogen hätten, so haben hier die einschlägigen Bestimmungen des Civilrechts Anwendung zu finden, und steht daher nichts entgegen, auch die Besitzhand- lungen nach dem Jahre 1818 in die unfürdenkliche Zeit einzurecknen, da die Wirksamkeit der unfürdenk- lichen Verjährung selbst dann nicht aufgehoben ist, wenn ein Gesetz nur die Erwerbung eines Rechtes für die Zukunft überhaupt oder durch Verjährung verbietet, was seinen Grund darin hat, daß bei der unfürdenkliche» Verjährung es sich um einen Zustand fragt, der seit Menschengedenken bestanden und zur Voraussetzung hat, daß Niemand mehr lebe, der die Sache in einem andern Zustande weder selbst wabr- genommen, noch durch Andere erfahren habe, wes- halb auch namentlich bezüglich der Realgewerbe un- geachtet der Verordnung v. 1. Dez. 1804 bei der Jmmemorialverjährung stets die dieser Verordnung nachfolgende Zeit mit eingerechnet wurde, wofür auch noch die früheren Laudemialstreitigkeiten einen Beleg liefern. Urth. v. 17. Sept. HVNr. 6239. (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 17. Januar 1885

Samstag den 17. Januar 1885. 50. Jahrgang. M. 2

Dr. I. A. Seussert's ilätier fe Kechtssnd>endung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr gemäß 8-81 des ReichS- gerichtskostengesetzeS von dem zahlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Armenrechte zugelassene Beklagte rechtskräftig in alle Kosten verur- theilt wurde? (Fortsetzung.) — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung deS baher. obersten Landesgerichts. Fortsetzung zu Nr. t und weitere Urtheile vom Oktober.— Mittheilungen aus der Recht- sprechung des königl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen auS dem I. Semester 1884. (Urtheile.)

Ist die Staatskasse verpflichtet ^ einen bei ihr ge- mäß §. 81 des Aeichsgerichtskostengesetzes von dem mhlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerst alten, wenn der zum Ärmenrechte zugelassene Geklagte rechtskräftig in alle Kosten verurtheilt wurde? (Fortsetzung.) Müßte er Anwendung finden, so wäre es nur consequent, wenn die Staatskasse im Falle der Ver- urtheilnng des zum Armenrechte zugelassenen Be- klagten in die Kosten, nicht nur den vom Kläger erlegten Vorschuß zur Tilgung ihrer Gebühren- forderungen oder wenigstens eines Theiles derselben verwenden, sondern sogar noch nach ergangenem Ur- theile den noch nicht eingezahlten Vorschuß zu diesem Zwecke nachträglich einheben würde. In Bayern würde die Staatskasse, wenn ihre äußeren Organe in Flüssigmachung der Anfälle den gehörigen Eifer entfalten, allerdings wohl selten in diese Lage sich versetzt sehen, nachdem §. 21 der Instruktion zum RGKG. vom 21.Sept. 1879 die Bestimmung enthält, daß die Vorschüsse zu erheben seien, sobald für deren Entrichtung die Voraussetzungen eingetre- ten sind. Anders da, wo den Gerichtsschreibereien Neue Folge Band XXXII.

Zum GKG-

gestattet ist, von der Vorschußleistung zur Zeit oder überhaupt Umgang zu nehmen, was, inhaltlich der Motive S. 607 Sp. 2 Abs. 4 trotz der imperativen Form der §§. 81. 85. 84 nicht ausgeschloffen wäre. Daß nun eine derartige nachträgliche Vorschußein- hebung auf Widerstand stoßen würde, dürfte nicht befremden. §. 90 bewiese sohin offenbar zu viel und beweist eben darum nichts. Nun sagt allerdings der §. 90 nichts von einer Ausnahme im Falle Zulaffung einer Partei zum Armenrechte, allein deffen wird im ganzen sechsten Abschnitte des RGKG. außer in §.85 Abs. 2 Ziff. 6 mit keiner Silbe erwähnt, und dennoch wird Nie- mand bestreiten können, daß die Zulaffung einer Partei zum Armenreckte auch auf deffen sonstigen Inhalt ihre Wirkung äußern müffe. In §. 81 ist keine Ausnahme zu Gunsten der armen Partei ge- macht und dennoch besteht sie als nothwendige Con- sequenz des §. 107 RCPO., ebenso nicht in §. 84 86, und doch besteht §. 107 daneben und bewirkt, daß der zum Armenrechte Zugelaffene, trotzdem ihm die Kosten auferlegt sind, sie nicht zahlen muß. Aehnliche Wirkung muß dem §. 111 RCPO. zu- gestanden werden. Fragt man sich nun, warum das RGKG. die Zulaffung einer Partei zum Armenrechte nicht in den Kreis seiner Vorschriften gezogen habe, so wird die Antwort einfach dahin zu lauten haben, daß die Wirkungen derselben schon in der vorher erlassenen RCPO. ihre Regelung gefunden haben und die Folgerungen hieraus für eine Frage, wie die vor- liegende, sich von selbst ergeben. In diesem Sinne ist auch der Satz zu verstehen, der sich in dem Be- schlüsse des Reichsgerichts vom 13. Febr. 1882 (Entsch. Bd. VI S. 418) des Inhaltes findet, §. 86. 87. 93 RGKG. regeln die Kosten-, Vor- schuß- und Zahlungspflicht in zahlbaren, nicht aber

Zum GKG.

auch in Armensachen und sind daher hier nicht maß- gebend. Das an dieser Stelle von den 3 §§. 86. 87. 93 Gesagte gilt selbstverständlich auch von dem vorbesprochenen §. 90, dessen Nichtaufzählung kein Argument dagegen an die Hand gibt, wie ja auch der nachgewiesenermaßen durch den §. 107 REPO, beeinflußte §. 81 ebenfalls nicht erwähnt ist; die Aufzählung stellt sich also nicht als erschöpfend dar, sondern hat sich wohl nur darum auf die 3 §§. be- schränkt, weil auf diese die Vorinstanz Bezug ge- nommen hatte. Daß auf der andern Seite die An- führung der §§. 86 und 93 in der erwähnten Stelle der in Gegenwärtigem versuchten Beweis- führung nicht entgegengehalten werden könne, weil sie oben an diese angeknüpft hatte, bedarf sicher keiner besondern Begründung. Wie im RGKG. der Einfluß der Zulaffung einer Partei zum Armenrechte nicht weiter erörtert ist, so schweigt auch, wohl aus denselben Gründen, die schon erwähnte Instruktion vom 21. Sept. 1879 hierüber, während die in §. 40 eod. in Aussicht gestellte Entschließung bis zur Stunde noch nicht er- schienen ist. Wenn übrigens in §. 23 in fine mit Bezug auf §. 90 eit. von einem zweiten mithaf- tenden Schuldner gesprochen wird, so dient auch diese Ausdrucksweise zur Bekräftigung der Annahme, daß §. 90 eben nur die Fälle im Auge habe, in welchen neben dem Vorschußpflichtigen auch noch eine wirk- lich zahlungspflichtige Partei gegeben ist. Dies ist nun allerdings nicht die Auffaffung, welcher das Reichsgericht in seinem — in der offi- ziellen Sammlung nicht abgedruckten Beschluffe vom 9. Dez. 1881, lSeuffert Arch. n. F. Bd. VII Nr. 148), freilich ohne eingehendere Motivirung, Ausdruck gegeben hat; er beruft sich nur auf §. 90 RGKG., der oben schon beleuchtet wurde, und ver- mag daher nicht von seiner Richtigkeit zu überzeugen.

Zum GKG.

Daß obige Auffassung des §. 90 RGKG. rich- tig sei, läßt auch §. 87 Abs. 2 eod. ersehen, indem hier die Nichtzurückzahlung auf Grund des §. 86 bereits eingezahlter Beträge für den Fall eines ab- ändernden Urtheils höherer Instanz an die Voraus- setzung geknüpft ist, daß der Gebührenansatz selbst bestehen bleibe, d. h. die Gebühr vor wie nach be- zahlt werden muß und nur der Zahlungspflichtige wechselt. Diese Voraussetzung ist aber zweifellos dann nicht gegeben, wenn überhaupt kein Anlaß be- steht und bestanden hat, für Verhandlung oder Ent- scheidung eine Gebühr anzusetzen, weil, was hier zu- träfe, in dem Momente, wo solche als fällig hätte gebucht werden können, RGKG. §.93, bereits fest- stand, daß sie wegen Zulassung deö Pflichtigen zum Armenrechte nicht erhoben werden könne und dürfe. Daß in §. 87 Abf. 2 die Zahlung einer Gebühr Seitens des nach §. 86 eod. hiezu verpflichtet Ge, wesenen, in §. 90 aber Einzahlungen eines zur Vor- schußleistung Verpflichteten in Frage stehen, vermag bezüglich der vorbesprochenen, beschränkenden Bestimm- ung keinen Unterschied zu machen, das Prinzip er- scheint dasselbe. Der gleiche Gedanke ist zum Ausdruck gebracht in den Motiven zu §. 90 Entw. (S. 611 Sp. 1 Abs. 2), woselbst die dort statuirte Gebührenfreiheit als Grund zu einer Ausnahme von der Regel be- zeichnet ist, daß die Kaffe gezahlte Gebühren nicht zurückzahlt, wenn sie solche überhaupt von dem einen oder dem andern Theile zu fordern hat. Es wurde wohl auch schon geltend gemacht, daß eine Rückerstattung des eingezahlten Gebührenvor- schuffes überhaupt gegen das System des RGKG. verstoße. Dies ist aber nicht richtig. (Fortsetzung folgt.)

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Fortsetzung zu Nr. 1 und weiteres Urtheil vom Oktober

Civilrechtliche Entscheidungen

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 21 Reberficht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Fortsetzung zu Nr. 1 und weiteres Urtheil vom Oktober. I. Civilrechtliche Entscheidungen. Obligationeurecht. Die Cession eines Lebens- versicherungsanspruches erfordert nach A. Pr. LdR. schriftliche Form und wird solche durch die Anzeige der Cession an die Versicherungsgesellschaft nicht ersetzt. Es hatte M., wohnhaft in der unter der Herrschaft des allgem. Preuß. Landr. stehenden Stadt F., bei der Magdeburger Lebensversicherungsgesellschaft sein Leben auf 1000 Gulden, nach seinem Ableben zahlbar an seine Ehefrau, versichert, bald darauf die Police bet der genannten Gesellschaft gegen einen darauf em- pfangenen Vorschuß von IIOMark hinterlegt und einen Deponatschein erhalten und schließlich seine Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrage dem H. an Zah« lungsstatt übertragen, und gleichzeitig hatten M. und H. mittels schriftlicher Erklärung die Versicherungsgesell- schaft dahin verständigt, daß W. dem H. die Police käuflich übertragen habe, und deren Übertragung auf H. beantragt, worauf von der Gesellschaft sowohl auf der Police als auf dem Deponatscheine Vor- merkung dahin gemacht wurde, daß die Police von dem Versicherten dem H. unter dessen schriftlicher An- erkennung mit allen Rechten käuflich übertragen wor- den sei. , Nach Ableben des M. . wurde die Rechtsgiltig- keit dieser Abtretung bestritten, und das einschlägige Berufungsgericht erkannte auch an, daß H, einen Anspruch aus der gedachte» Lebensversicherung nicht habe, weil derselbe auf ein Cessionsgeschäft gegründet werden wolle, zu dessen Rechtsgiltigkett nach Thl. I Tit. 11 §. 394 des allgem. Preuß. Landr., weil

Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe.

über die abgetretene Forderung eine briefliche Ur- kunde, nämlich die Police, vorhanden, ohne Rück- sicht auf die abgetretene Summe schriftliche Beur- kundung erforderlich gewesen sei, diese jedoch mangele. Eine deshalb eingelegte Revision wurde zurück- gewiesen, und in den Entscheidungsgründen des öberstrichterlichen Urtheils, worin zunächst dargelegt ist, daß eine Cession einer Forderung wirklich vorliege, heißt es: Es macht nun H. weiter geltend, daß auch bei Annahme einer Cession der Mangel der schriftlichen Form um deßwillen der Klage nicht hindernd im Wege stehen könne, weil nach Thl. I Tit. 5 §.146 des allg. Preuß. Landr. dieser Mangel nicht vor- geschützt werden könne, wenn ein Vertrag über be- wegliche Sachen sogleich von beiden Theilen erfüllt werde, und diese Voraussetzung liege hier vor, nach- dem H. bei Abschluß des Vertrages die versprochene Summe gegeben und M. die zugesicherte Handlung ausgeführt habe. Allein, wie schon dargelegt, Gegen- stand des Vertrages war auf Seite des M. nicht eine Handlung, sondern Uebertragung von Rechten, also eine Cession, und dieser Cessionsvertrag ist von M. nur unvollständig erfüllt, weil er auf Grund des mündlichen Kaufes seine Forderungsrechte aus dem Versicherungsverträge und gegen Berichtigung der Valuta zwar das Schuldinstrument, die Police bezw. den Deponatschein, übergab, jedoch ohne schrift- liche Cession. Das Preuß. Landr. hat nämlich den Begriff der Cession dahin festgestellt, daß das Eigenthum eines Rechtes einem Andern überlaffen werde — §. 376 Tit. 11 a. a. O. — Eigenthümer aber wird der Andere durch Uebertragung des Rechtes an ihn, und die Handlung, womit diese Uebertragung geschieht, wird Cession genannt. Die Cession in diesem eigent- lichen Sinne ist also kein Vertrag, sondern eine zum

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 23 Zwecke der Erfüllung eines Vertrages vorzunehmende Handlung. Das Preuß. Landr. hält Beides genau auseinander, indem es in ß. 376 a. a. O. sagt: Die Abtretung der Rechte setzte einen Vertrag vor- aus, wodurch sich Jemand verpflichte, einem Ändern das Eigenthum seines Rechtes gegen eine bestimmte Vergeltung zu überlassen. Nun geschieht zwar nach §. 393 a. a. O. die Uebertragung durch bloße Willenserklärung, weshalb in der Regel mit dem Cessionsvertrage auch die Handlung der Uebertrag- ung zusammenfällt; nichts desto weniger bleiben aber beide in ihrem rechtlichen Charakter verschiedene Manifestationen, und dieser Unterschied wird nun praktisch und von Einstuß für den Ausnahmsfall des §. 394 a. a. O., einer Norm, welche bindend ist, nicht blos für die causa praecedens, den Cef- stvnsvertrag, sondern für die Cession selbst, die Hand- lung der Uebertragung. Hierüber läßt der §. 395 a. a. O. keinen Zweifel, da er bestimmt, daß der Schuldner nur einem sol- chen Cesstonar mit Sicherheit zahlen könne, welcher sich durch den Besitz des Instrumentes und durch eine schriftliche auf ihn gerichtete Cession zugleich legitimire. So lange demnach die schriftliche Cession fehlt, ist der Cessionar nicht im Stande, sich des Rechtes, welches ihm abgetreten werden soll, zu be- dienen, und hat keine Verfügung darüber, und dar- aus ergibt sich, daß die Schriftlichkeit der Uebertrag- ung erst deren Existenz bedingt, daß sonach gerade diese Form zur Erfüllung derjenigen Verbindlichkeiten gehört, welche der Cedent durch die mündliche Ab- tretung einer auf brieflicher Urkunde beruhenden Forderung übernommen hat, und daß die bloße Aus- händigung der cedirten Urkunde die Erfüllung keines- wegs erschöpft. Entsch. d. geh. Obertrib. Bd. 14 S. 237 u. f. Koch, Preuß. Landr. 5. Aust. Thl. I

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Bd. 1 S. 205 Note 26. Förster, Preuß. Priv.-R. 3. Aust. Bd. 1 S. 459 Note 84. Nachdem aber §. 146 Tit. 5 Thl. I des Preuß. Landr. vollständige Erfüllung des Vertrages von bei- den Theilen verlangt, diese Voraussetzung aber, wie gezeigt, hier nicht vorliegt, so kann sich auch H. auf diese Bestimmung nicht mit Erfolg berufen. — Aber auch auf §. 185 a. a. O. kann H. sich nicht berufen, nach welchem §. derjenige, welcher sich schriftlich oder zu Protokoll zu einem mündlich ab- geschlossenen Vertrage bekannt hat, soweit als die Verabredungen aus diesem Anerkenntniß erhellen, den Mangel der schriftlichen Abfassung nicht vor- schützen kann. Eine solche schriftliche Anerkennung des zwischen H. und M. mündlich abgeschlossenen Vertrages soll nun in der hievon der Versicherungsgesellschaft ge- machten schriftlichen Anzeige liegen, wobei immer wieder an der irrigen Ansicht festgehalten wird, durch das mündliche Uebereinkommen des H. mit M. sei nicht eine Cession, sondern nur eine Abänderung des zwischen Letzterem und der Versicherungsgesellschaft fvrtbestehenden Vertrages herbeigeführt worden. Jene Anzeige enthält aber blos eine Mittheilung der er- folgten Cession an die Versicherungsgesellschaft, ge- macht in Beachtung der in §. 12 des Gesellschafts- Geschäftsplanes niedergelegten Vorschrift, aus ihrem Inhalt, wie festgestellt ist, erhellen jedoch die Ver- abredungen der mündlich vereinbarten Cession nicht, und somit liegt ein schriftliches Anerkenntniß des mündlich abgeschlossenen Vertrages, wie solches der §. 185 a. a. O. erfordert, sowohl wegen des eben hervorgehobenen Mangels als auch wegen des weite- ren Umstandes nicht vor, daß die Anzeige keines- wegs in der Absicht, die verbindende Kraft des mündlichen Vertrages einzuräumen, erfolgte. Urtheil v. 6. Okt. Reg. I 54, 1884.

Familienrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 25 Familienrecht. Der Scheidungsklage wegen Ehebruchs kann ein vom Kläger früher be- gangener, aber verziehener Ehebruch nicht mehr entgegengesetzt werden. Es fragte sich, ob der auf Ehebruch gegründeten Scheidungsklage des Ehemannes von der Ehefrau Mit einem von jenem früher begangenen, aber ver- ziehenen Ehebrüche wirksam begegnet werden könne. Das Oberste Ldgr. hat sich darüber also ausgesprochen: Nach dem Bayer. Landr. Thl. I c. 6 §. 42 Nr. 2 kann allerdings die Trennung der Ehe wegen verübten Ehebruches dann nicht begehrt werden, wenn der Ehetheil, welcher die Scheidung begehrt, selbst dergleichen Verbrechen begangen hat. Hiebei ist jedoch selbstverständlich vorausgesetzt, daß dieses vom Kläger begangene Verbrechen nicht bereits ge- tilgt sei, indem unter dieser Voraussetzung der Grund, die Ehescheidungsklage auszuschliefsen, hinweggefallen ist. Wollte man nämlich annehmen, daß einem Ehe- theile wegen eines von ihm begangenen Ehebruches selbst dann, wenn dieser Ehebruch einem Ehebrüche des andern Ehegatten gegenüber zur Compensation gedient hat, oder ihm von diesem verziehen ist, die Berechtigung entzogen sei, gegen seinen Ehegatten wegen eines von ihm später begangenen Ehebruches auf Trennung der Ehe zu klagen, so würde dieses dazu führen, daß weder der Elftere bei der Aussichts- losigkeit, eine Berechtigung zur Klage auf Ehescheidung gegen den andern Ehetheil wegen eines diesem zur Last fallenden Ehebruches zu erlangen, noch der letz- tere bei der Gewißheit, wegen Ehebruches eine Trenn- ung der Ehe nicht besorgen zu müssen, zur Führung eines sittlichen Lebenswandels angespornt würde, viel- mehr beide hierin einen Anlaß finden mögen, ehe- brecherische Verhältnisse einzugehen oder fortzusetzen; solche Folgen aber kann der Gesetzgeber nicht beab- sichtigt haben.

26 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Es ergibt sich auch aus kr. 13 §. 9 D. 48. 5, daß der Gesetzgeber die Verzeihung eines Ehebruches dahin auffasse, es solle hiedurch das im Ehebrüche gelegene Delikt aufgehoben sein, und hievon hat das Bayer. Landr. nicht abweichen wollen. Schon der Umstand, daß nach Bayer. Landr. Thl. I c. 6 §. 43 Nr. 4 durch die Wiederaussöhnung aus irgend einem Grunde geschiedener Ehegatten für die Zukunft der frühere Stand vor der Scheidung hergestellt werden soll, läßt darauf schließen, daß es durch die Wieder- aussöhnung auch den Grund der Scheidung beseitigt wissen wolle, und es ist dieses hinsichtlich der Aus- söhnung wegen Ehebruchs in Anm. 4 z. a. 0. so- wie in der hierin in Bezug genommenen Stelle aus Schmids Commentare zum Landrechte v. 1616 aus. drücklich anerkannt. In kr. 13 §. 9 D. 48. 5, so- wie in den oben genannten Stellen der Anm. zum Bayer. Landr. und des Schmid'schen Comment. z. Landr. von 1616 ist allerdings nur der Fall be- sprochen, wenn der Aussöhnung wegen Ehebruches eine Scheidung vorausgegangen ist; allein ein innerer Grund besteht nicht, diesen Fall in Bezug auf die Aufhebung des Delikts durch die Wiederaussöhnung anders zu beurtheilen, als den Fall, da wegen Ehe- bruchs eine Aussöhnung stattgefunden hat, ohne daß dieser zur Ehescheidung geführt hatte. Urtheil vom 19. 0kt. Reg. I, 96, 1884. Ueber Wirkung obervormundschaftlicher Beschlüsse in einem späteren Rechtsstreit. Unstatthaftigkeit der vertragsmäßigen Uebertragung der väterlichen mit Pflichten verbundenen Reckt. Wenn auch obervormundschaftliche Beschlüsie im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, infoferne der gesetzliche Jnstanzenzug erschöpft ist, nicht mehr ange- griffen werden können, so ist das Prozeßgericht doch befugt, über die rechtliche Wirkung dieser Beschlüsie,

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

durch welche Privatrechte eines Betheiligten verletzt wer- den können, im Fall eines Rechtsstreites zu entscheiden. Seufferts Arch. Bd. 37 Nr. 126. Seufferts Com. z. b. G.O. I. Aufl. Bd. 4 S. 65,66, Smlg. Bd. 1 S. 480. 2. Es war zu einem Ehevertrage nachträglich bestimmt worden, nach Ableben der Braut bezw. Frau solle, wenn auch der Mann noch am Leben sein sollte, das Recht der Erziehung sowie der Ver- waltung des Vermögens der Kinder deren mütter- lichen Großeltern, und wenn diese vor Erieichung der Großjährigkeit der Kinder gestorben sein sollten, dem für diese Seitens der obervormundschaftlichen Behörde aus der Zahl der mütterlichen Verwandten der Kinder aufzustellenden Vormunde zustehen. Von dem einschlägigen Oberlandesgerichte wurde diese Vertragsbestimmung als rechtsungiltig erachtet, weil das elterliche Erziehungsrecht nicht nur die Be- fugniß, die Erziehung der Kinder zu leiten, umfasse, sondern auch die Verbindlichkeit sich der Kinderer- ziehung sich zu unterziehen — Roth Deutsch. Priv.R. §. 159 — jene Befugniß also vielmehr eine Pflicht als ein Recht der Eltern sei, und zwar eine Pflicht, welche die sittliche Natur des Verhältnisses der Eltern zu den Kindern auflege — Bayer. Ldr. Thl. I c. 4 §. 3 u. Anm. — und weil die Erfüllung solcher natürlicher Pflichten sich nicht durch willkührlichen Vertrag auf Andere übertragen lasse, und Verträge solcher Art gegen Gesetz und Ordnung liefen, mithin mornliter impvssibel seien. Smlg. Bd. 6 S. 35 u. f., Seufferts Arch. Bd. 31 Nr. 23. Bd. 38 Nr. 36, Bayer. Ldr. Thl IV c. 1 §. 16 und Anm. 4. Vom Oberst. LG. wurde erkannt, das Berufungs- gericht habe mit Recht angenommen, daß der frag- liche Ehevertragsnachtrag als gegen Gesetz und Ord- nung laufend nicht rechtswirksam sei, da das Er- ziehungsrecht des Vaters eine sittliche Pflicht in sich schließe, über deren Ausübung in rechtlich bindender

Zur Subhastat.O. §. 117

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Weise im Voraus sich nicht vertragen werden könne. Hieran ändere nichts, wenn der Vertrag vom Vater mit eventuell zur Erziehung der Kinder berechtigten Personen abgeschloffen worden sei, indem eben diese so lange der Vater lebe, und nicht kuratelmäffig sei, zur Erziehung der Kinder so wenig wie angere Per- sonen berechtigt seien. Selbst wenn der Vater sich für nicht befähigt oder würdig gehalten hätte, seine Kinder zu erziehen, dürfte er nicht durch Vertrag die Erziehung seiner Kinder auf Andere übertragen, weil er hierüber zu entscheiden nicht befugt sei. Ürth. v. 28. Okt. Reg. I 115. 1884. H. Zur Tubhastat.O. §. 117. Ein Oberlandesgericht war der Ansicht, daß nach Art. 117 der bayer. Subhastationsordnung jeder Gläubiger berechtigt sei, auch gegen die Feststellung desjenigen im Maffevertheilungsplan, was der Än- steicherer an Kaufgeld und Zinsen zu leisten habe, Widerspruch zu erheben, und daß sodann der Gläubiger binnen einer Frist von einem Monate gegen den Ansteigerer Klage erheben müsse, um den Abschluß und die Ausführung des Planes, wie er vom Vollstreckungsgericht entworfen worden sei, zu verhindern. Das Oberste Landesgericht hat diese Ansicht gebilligt aus folgenden Gründen: Unbestreitbar ist die fragliche Feststellung ein wesentlicher Bestandtheil des Vertheilungsplanes, da sich hienach die Größe der Maffe richtet, also auch nur bemeffen werden kann, wie weit die Gläubiger befriedigt werden können. Wenn aber dieses der Fall ist, so kann auch jeder Gläubiger, welcher hier- durch benachtheiligt wird, Widerspruch gegen die mehrerwähnte Feststellung erheben, nachdem im Ge- setze bezüglich des Widerspruchs gegen den Plan keine Ausnahme hinsichtlich eines Bestandtheiles des- selben gemacht ist. Außerdem hätte auch im Art. 122

Neuere obcrstrichttrliche Erkenntnisse. 29 nicht bestimmt werden können, daß nach Abschluß und Ausführung des Planes die Bereinigung des Hypvthekenbuchs und des Grundbuches ohne Weiteres zu veranlassen, folglich der Besitztitel in den öffent- lichen Büchern auf den Ansteigerer zu berichtigen ist. Hieraus erhellt, daß der Gesetzgeber annimmt, daß der Ansteigerer nicht mehr schulde, als im ab- geschloffenen Plane angegeben ist, was er nicht thun kann, ohne den Gläubigern ein Mittel an die Hand gegeben zu habe», die Berichtigung einer unrichtigen Feststellung desjenigen im Plane, was der Ansteigerer an Kaufgeld und Zinsen zu leisten hat, zu erwirken, bevor der Plan abgeschlossen und ausgeführt wird, welches eben die Klage gegen den Ansteigerer ist. Ferner ist der Art. 117 der bayer. Subhastations- Ordnung den §§. 762 und 764 der CPO., welche von dem Widerspruche gegen den Vertheilungsplan bei Mobiliar-Exekutionen handeln, nachgebildet. Während es in dem allegirten §. 762 heißt, daß, wenn ein Widerspruch erfolgt, jeder bei demselben betheiligter Gläubiger sich zu erklären, und im §. 764, daß der widersprechende Gläubiger binnen einem Monate dem Gerichte nachzuweisen habe, daß von ihm gegen den betheiligten Gläubiger Klage er- hoben worden sei, ist dieses im Art. 117 der bayer. Subhastations-Ordnung dahin abgeändert, daß, wenn ein Widerspruch erfolgt, sich jeder bei dem Wieder- spruche Betheiligte erklären und daß der wieder- sprechende Betheiligte binnen einem Monat dem Vollstreckungsgerichte Nachweisen müffe, daß er gegen die bei dem Widerspruche Betheiligten Klage er- hoben habe. Es kann nicht angenommen werden, daß diese Abänderung unabsichtlich erfolgt sei, nach- dem sie sich auf andere Weise erklären läßt, nämlich dadurch, daß sie mit Rücksicht auf die Bestimmung im ersten Absätze des Art. 117, daß im Vertheilungs- termine zuvörderst festgestellt werden soll, was der

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884 : (Urtheile) : (Fortsetzung.)

Polizeistrafgesetzbuch

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Ansteigerer an Kaufgeld und Zinsen zu leisten habe, welche Bestimmung bei Mobiliarexekutionen zwecklos gewesen wäre, geschehen ist, indem eben auch gegen die desfallsige Feststellung im Theilungsplane Wider- spruch zugelassen wurde. Die fragliche Ansicht des Berufungsgerichts wider- spricht folglich weder dem System des Gesetzes noch der NaturderSache. Urth.vom 15.Okt. Reg. 1.1041884.

MittheUvngen aus der Rechtsprechung des Kgl. Oder- landesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884. (Artheile). (Fortsetzung.) VI. Polizeistrafgesetzbuch. Art. 18 und 105. Der mittelst Strafbefehls wegen eigenmächtiger Bauführung rechtskräftig Ver- urtheilte kann nicht einem nachträglichen Verfahren zur Erwirkung einer gerichtlichen Entscheidung auf Ermächtigung der Polizeibehörde zur Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes unterworfen werden. Bildet eigenmächtige Bauführung als Ganzes einen ordnungswidrigen Zustand, u. wird zu dessen Be- seitigung die Polizeibehörde ermächtigt, so liegt die allenfallstge Beschränkung des Vollzuges auf einzelne Bestandtheile des Baues im Ermessen der Polizei- behörde. Die Beschwerde des Staatsanwalts, daß durch die Verwerfung der amtsanwaltschaftlichen Berufung gegen das schöffengerichtliche Urtheil vom 8. Mai vor. Jahres die Art. 105 und 18 des Pol.St.Ges.Bs. verletzt worden seien, weil nicht nachträglich dem

Entscheidungen des OLG. München. Zs Georg A. gegenüber die Polizeibehörde zur Beseiti- gung der von demselben ohne polizeiliche Genehmigung errichteten Halle ermächtigt wurde, ist unbegründet. Denn diese Ermächtigung konnte nachdem A. wegen Errichtung der Halle nach §. 367 Nr. 15 des Str.Ges.Bs. durch Strafbefehl vom 12. Januar vor. Jahres rechtskräftig verurtheilt worden war, nicht mehr in einem gesonderten Verfahren auf Grund des Art. 105 Abs. 1 des Pol.Str.Ges.Bs. ausgesprochen werden, weil nach der letzteren Be- stimmung, wenn, wie hier der Fall war, die Ver- folgung oder Verurtheilung einer bestimmten Person ausführbar ist, der Ausspruch, durch welchen die Polizeibehörde zur Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes für berechtigt erklärt wird, mit dem Straf- urtheil als Nebenstrafe verbunden werden muß. Da- bei macht es keinen Unterschied, daß die Aufnahme einer derartigen Ermächtigung in den Strafbefehl, durch den gegen Georg A. wegen Uebertretung nach §. 367 Nr. 15 des Str.Ges.Bs. auf Be- strafung erkannt wurde, gemäß §. 447 der St.P.O. nicht zulässig war. Dies konnte den Amtsanwalt nur veranlassen, die Bestrafung des A. in einem Ver- fahren herbeizuführen, welches die gleichzeitige An- wendung des Art. 105 Abs. 1 des P.St.Ges.Bs. ermöglichte, ihm aber nicht die Befugniß geben, ent- gegen der ebenbezeichneten Vorschrift das Schöffen- gericht um einen selbstständigen Ausspruch auf Grund des Art. 18 des Pol.Str.Ges.Bs. anzugehen, welcher nur dann Anwendung findet, wenn die Verfolgung oder Verurthejlung einer bestimmten Person nicht ausführbar ist, und der es in das Ermeffen des Richters stellt, ob eine Ermächtigung der Po- lizeibehörde zur Erlaffung der in Art. 105 Abs. 1 vorgesehenen Verfügungen einzutreten hat oder nicht, während im gegebenen Falle Georg A. wegen der treffenden Uebertretung verurtheilt wurde, und in

Entscheidungen des OLG. München.

Folge dessen die fragliche Ermächtigung der Polizei- behörde nach Art. 105 Abs. 1 gesetzlich geboten war. Die Beschwerde des G.St., es sei nach §. 6 Abs. 2 Iit a der allgemeinen Bauordnung v. 19. Sept. 1881 die errichtete Halle nur insoweit ordnungswidrig, als sie einen 20 qm. übersteigenden Raum einehme, und habe daher die Polizeibehörde nur zur Beseiti- gung des Theiles der Halle, welcher die 20 qm. Grundfläche überschreite, berechtigt erklärt werden dürfen, sie sei aber zur Entfernung der ganzen Halle ermächtigt worden, was eine Verletzung des Art. 105 Abs. 1 des Pol.Str.Ges.Bs begründe, geht fehl, denn die ohne polizeiliche Genehmigung erbaute Halle bildet, nachdem sie eine Grundfläche von mehr als 20 qm. hat, gemäß tz. 6 Abs. 1 und 2a der Bau- ordnung so, wie sie errichtet wurde, also nicht blos in einem bestimmten Theil, sondern als Ganzes, einen ordnungswidrigen Zustand im Sinne des Art. 105 Abs. 1 des Pol.Str.Ges.Bs und mußte sohin die Polzeibehörde, wie solches geschehen ist, vom Strafgericht für berechtigt erklärt werden, die Be- seitigung dieses ordnungswirdrigen Zustandes anzu- ordnen und zu diesem Zwecke die Sicherstellung, Abänderung, den gänzlichen oder theilweisen Abbruch des Bauwerks zu verfügen. In welcher Weise von der Ermächtigung Gebrauch zu machen ist, hat die Verwaltungsbehörde zu bemessen, dem Gericht steht nur zu, den in Art. 105 Abs. 1 vorgeschriebenen Ausspruch zu erlassen. Urtheil vom 26. Jan. 1884. (Fortsetzung folgt.)

Nedakt: K v Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 31. Januar 1885

Kamstag den 31. Januar 1885. 50. Jahrgang. M 3.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter Kr KechtssndendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr gemäß §. 81 des Reichs- gerichtskostengesetzes von dem zahlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Armenrechte zugelassene Beklagte rechtskräftig in alle Kosten verur- theilt wurde? (Fortsetzung.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Urtheile vom No- vember 1884. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des königl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1684. (Urtheile.)

Äst die Staatskasse verpflichtet ^ einen bei ihr ge- mäß §.81 des Geichsgerichtskostengefetzes von dem Zahlungsfähigen Mager eingezahlten Loflenvorfchnß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Ärmenrechte zugelassene Geklagte rechtskräftig in alle Losten verurtheilt wurde? (Fortsetzung.) In §. 94 Ziff. 2 spricht das Gesetz selbst aus- drücklich von einer Zurückzahlung des nicht verbrauch- ten Vorschusses. S. auch Motive S. 610 Nr. 2 SU §. 86; S. 609 Abs. 6 zu §. 74. In Prozessen, welche ihr Ende finden, ehe es überhaupt zu einer Verhandlung kam, beträgt nach Inhalt des bereits- erwähnten §. 46 RGKG. die Gebühr nur 2 Zehntel der Ansätze des §. 8, als Vorschuß aber war die volle Gebühr einzuheben. Auf welchen Titel hin sollte die Staatskasse berech- tigt sein, die weitern 8 Zehentel zu behalten? Gleiches wäre der Fall, wenn die Sache durch Vergleich er- ledigt worden wäre, tz. 21, 23 RGKG., Art. 1 Ziff. 2 des Reichsgesetzes vom 29. Juni 1881; ^>enso, wenn in einer Streitsache, in welcher der Kläger nach §. 85 Abs. 1 die dreifache Gebühr vor- schußweise zu erlegen hatte, auf die Verhandlung so- Neue Folge Band' XXXII.

Zum GKG.

fort Endurtheil erlaffen werden konnte, sohin nur die Verhandlungs- und Entscheidungsgebühr in Ansatz kamen, also die zweifache Gebühr, bezüglich des mehr erhobenen Dreifachen. In §. 96 Abs. 4 RGKG. wird für die dort behandelten Fälle die Zurückbezahlung erhobener Ge- bühren zur Pflicht gemacht. Aus den Motiven zu dieser Stelle (S. 611 Abs. 2) ergibt sich indeß klar, daß hier nicht zur Zahlung verfallene Gebühren allein gemeint seien, sondern auch solche, welche nur vor- schußweise erlegt worden waren. Sie taffen zugleich den oben angenommenen Zusammenhang zwischen §. 90 und §. 87 Abs. 2 als durchaus berechtigt erkennen. §. 98 RGKG. verdankt seine Aufnahme in das Gesetz dem Bestreben, die thatsächlich be- standene Befreiung des Reichs von Gebühren gesetz- lich zu sanktioniren, wobei die Bestimmung in Äbs. 4 kein erst durch positive Vorschrift zu schaffen gewese- nes besonderes Privilegium statuirt, vielmehr nur eine ganz natürliche Conseqenz aus der bewilligten Gebührenfreiheit, ein Prinzip zum Ausdruck bringt, deffen analoge Anwendung auf gleichartige Fälle, als welche sich die Zulaffung zum Armenrechte darstellt, keinem Bedenken unterliegt. Vgl. das D. GKG. von Rechnungsrath G. W., wo zu §. 98 die Rückzahlpflicht der Staatskasse auch von Vorschüssen ebenfalls ganz allgemein für alle Fälle der Gebührenfreiheit anerkannt ist. Der Satz der Motive „Werden die Kosten einer von der Gebührenzahlung befreiten Partei zur Last gelegt, so darf der Gegenpartei, welche vorschußweise oder auf Grund einer später geänderten Entscheidung Gebühren gezahlt hat, wegen Erstattung derselben nicht an die befreite Partei gewiesen werden, weil dieser so die Gebührenfreiheit mittelbar entzogen würde; anderseits darf auch die Befreiung der einen Partei keine Benachtheiligung der andern herbeifüh-

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Urtheile vom November 1884 : Die Urtheile v. 22. Nov. R. I 140. 1884 und v. 21. Nov. R. I 155. 1884 werden nachgetragen

Civilrechtliche Entscheidungen

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ren" und die daselbst hier angeknüpften Folgerungen Passen Wort für Wort wie auf den Prozeßgegner des von den Gebühren befreiten Reiches und Landes- fiseus, so auch auf die im Prozesse zur Kostentrag- ung verurtheilte zum Armenrechte gelassene Partei und deren Prozeßgegner. Allerdings besteht bei der armen Partei in dem in §. 116 REPO. vorgesehenen Falle noch die Möglichkeit einer nachträglichen Verpflichtung zur Kostenzahlung. Dieser Möglichkeit kann jedoch hier keine Bedeutung zugestanden werden. §. 116 selbst hat nur dann einen Sinn, wenn davon ausgegangen wird, die Staatskasse habe für die betreffenden Ge- bühren keine Bezahlung erhalten; sie hätte sie aber erhalten, wenn sie den vom Gegentheil einbezahlten Kostenvorschuß als Gebührenzahlung innebehalten dürfte. (Fortsetzung folgt.)

Aeberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Urtheile vom November 1884. Die Urth. v. 22. Nov. R. I 140. 1884 und v. 21. Nov. R. I 155. 1884 werden nachgetragen. I. Civilrechtliche Entscheidungen. Obligationenrecht. Selbstständigkeit der Frage wegen civil rechtlicher Haftung gegen- über der Verurtheilung als Mitbetheiligter bei einer Schlägerei. Die Aussicht auf Vorrückung in einen höheren Gehalt steht ernem vorhersehbaren künftigen Erwerb nicht gleich. 1) Nach heutigem Rechte besteht eine Verschieden- heit zwischen strafrechtlicher und civilrechtlicher Haftung, insbesondere in Betreff der Betheiligung *

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an einem Raufhandel oder einer Schlägerei, in welcher Hinsicht namentlich der §. 227 des RStGB. hervorragt. — Oppenhoff, getaut, zum RStGB. 4. Ausl. S. 391 Note 14; Schütze, Lehrb. d. Straft. 8. 84 S. 397, 398. — Die bezüglichen strafrechtlichen Bestimmungen haben nur für den Gesichtspunkt der Strafe Geltung; in das Gebiet des Civilrechtes wurde durch dieselben nicht eingegriffen, und kommen da- her bei Entschädigungsforderungen, welche sich auf eine bei einem Raufhandel zugefügte Verwundung und die hieraus entstandenen Nachtheile stützen, die allgemeinen civilrechtlichen Grundsätze über Ver- schuldung und Schadensersatz zur Anwendung. Reichs- ger. Entsch. in Sachen d. Civ.-R. Bd. 1 Nr. 39, Bd. 5 Nr. 41. Hienach wird im Falle gemeinschaftlicher Be- schädigungen eine Miturheberschaft der gegebenen Falles fraglichen Beschädigung, jedenfalls eine Mit- wirkung hiezu auf Seite Desjenigen vorausgesetzt, welcher für die Folgen haftbar gemacht werden soll; nirgends wird die Haftung Demjenigen auferlegt, welcher sich zwar an dem beschädigenden Vorfälle überhaupt betheiligt, zur kritischen Verwund- ung aber nicht mitgewirkt hat, weil eben der absolut nöthige Causal-Zusammenhang zwischen seinem Handeln und dem schädlichen Erfolge mangelt. Seufferts Arch. Bd. 13 Nr. 144, Bd. 27 Nr. 28. Wenn daher Mehrere für eine auf eine Ver- wundung gestützte Entschädigung als solidarisch haftbar erklärt werden sollen, so muß sich feststellen lassen, daß Jeder derselben zu jener Verwundung mitgewirkt habe. 2) Im vorgelegenen Falle war einem Post- Condukteur durch Messerstiche ein Arm gelähmt worden, was dessen Pensionirung zur Folge hatte, und fragte es sich, ob bei Bemessung der Entschä-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

digung bezw. der ihm zugesprochenen jährlichen Rente außer seinem Einkommen als Postkondukteur 2. Classe zur Zeit seiner Verwundung nicht auch sein künftiges Avancement zum Oberkondukteur und sein Vorrücken in höhere Besoldungsklassen, worauf ihm als nicht pragmatisch angestellten Beamten der bayerischen Verkehrsanstalten, wie behauptet worden war, von Rechtswegen ein Anspruch zugestanden sei, mit hätte in Betracht gezogen werden sollen? Das Oberste Ldg. sprach sich hierüber also aus: Es besteht kein Zweifel, daß bei allen pragma- tisch angestellten Beamten das Vorrücken in den Gehalt einer höheren Altersklasse durch die Würdig- keit des Betheiligten bedingt und von der königlichen Genehmigung abhängig ist, und erst nach dieser von einer Erwerbung des Rechtes auf solche Gehalts- erhöhung und damit von einem civilrechtlich klag- baren Ansprüche gesprochen werden könne. §. 3 der VO. v. 23. Mai 1872 die Gehalte der Staats- diener betr. Smlg. Bd. 9 S. 29 u. f. — Daß hinsichtlich der nicht pragmatisch ange- stellten Beamten oder Bediensteten der bayerischen Verkehrsanstalten keine Ausnahme bestehen könne, da- für spricht schon die Natur der Sache, erhellt aber zur vollsten Gewißheit aus dem Erlaffe der k. General- Direktion der Verkehrsanstalten v. 3. Sept. 1876, vie Bezüge des nicht pragmatisch angestellten Per- sonales der Verkehrsanstalten betr. — Verord.- u. Anz.-Blatt für d. k. b. Verk.-Anst. 1876 Nr. 98—, wonach der König den Besoldungsstatus der nicht pragmatisch angestellten Beamten und Bediensteten genehmigt hat, was mit dem Beifügen bekannt ge- geben wurde, daß im einzelnen Falle das Vorrücken des Beamten ohne pragmatische Rechte oder eines Bediensteten von deffen Wohlverhalten und Würdig- keit abhängig sei. Von Rechtswegen kann also auch kein ohne

Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe.

pragmatische Rechte angestellter Beamter oder Be- diensteter der bayerischen Verkehrsanstalten ein Vor- rücken in eine höhere Gehaltsklaffe, noch weniger eine Beförderung beanspruchen. Es vermag daher darin, daß die Vorinstanzen ein Avancement und ein Vorrücken in höhere Ge- haltsklaffen bei Bemessung der zugebilligten jährlichen Rente außer Berechnung gelassen haben, eine Ver- letzung der angeblich in kr. 21 §. 2 D. 19. 8, §. 10 J. 4. 3 u. kr. 23 pr. u. §. 4 D. 9. 2 fun- dirten Gesetzesregel, daß jeder vorhersehbare künftige, durch eine widerrechtliche Handlung herbeigeführte Erwerbsentgang ersetzt werden müsse, nicht gefunden werden. Urtst v. 5. Nov. Reg. I. 65. 1884. Zur Haftung des Notars, hier wegen Nichtvorlage einer Cessionsbeurkundung Behufs hypothekenamtlicher Umschreibung der cedirten Forderung. Zusammenhang des deßfallsigen Entschädigungsanspruches mit dem dieCession veranlassenden Haupt- h £ C 11 fl (} £♦ Am 11. August 1875 hatte M. als mit Ge- nehmigung des k. Staatsministeriums der Justiz bestellter Amtsverweser des k. Notars K. einen Kaufvertrag beurkundet, Inhalts dessen H. ihr An- wesen um 21100 fl. an N. verkaufte, welcher zur theilweisen Berichtigung des Kaufschillings von einem ihm zuständigen Hypöthekkapitale zu 8900 fl. den Betrag von 3050 fl. der H. zedirte. Obgleich die Umschreibung dieses zedirten Theil- betroges auf die H. von N. war bewilligt worden, hat M. dennoch unterlassen, die Zession dem ein- schlägigen Hypothekenamte vorzulegen, er hat aber sogar am 15. Mai 1876 eine weitere Urkunde aus- genommen, Inhalts welcher N. das ganze vorhin bezeichnet Hypothekkapital zu 8900 fl. an O. zedirte, und dieses Dokument legte M. dem Hypothekenamte

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Zg Vor, welches den Eintrag der Zession im Hypotheken- buche bethätigte. Als nun H. gegen K. auf Schadensersatz geklagt hatte, wies das angegangene Landgericht die Klage ab, weil der H. ein Anspruch gegen N. über- haupt nicht zu stehe und somit ein dieser zuge- fügter Schaden nicht gegeben sei. Auf Berufung verurtheilte das Oberlandesgericht den K. zur Zahlung von 2500 Mark, annehmend, der der H. zugefügte Schaden liege darin, daß eine dieser zedirte Hypothekforderung ihr in Folge der durch Pflichtversäumniß des Notars möglich gewor- dene Weiterzession entzogen worden sei, und daß es hiebei auf das Rechtsverhältniß der H. zu ihrem Käufer N. überhaupt nicht an- komme. Dieses Urtheil wurde jedoch auf Revisions- beschwerde aufgehoben und die Sache zur ander- weitigen Verhandlung und Entscheidung zurückver- wiesen. Die Entscheidungsgründe lauten: 1) Die Frage, ob culpa vorhanden, muß als Rechtsfrage aufgefaßt, mithin deren Nachprüfung auf dem Wege der Revision als zulässig anerkannt werden; denn die Frage, ob eine culpa vorhanden fei, wird im Wege rechtlicher Conclusion entschieden, da culpa selbst ein Rechtsbegriff ist, und wie für i>as bayerische Landrecht aus Thl. IV c. 1 § 20 hervorgeht, die Subsumtion der festgestellten That- fachen unter das Gesetz bezw. unter den Rechts- begriff eine Rechtsfrage bildet. Seuffert, Comment. 2. Aufl. zu tz. 512 der Proz.-O.; Wilmowski, Proz.-O. 2. Aust, zu §. 511 Note 4. Die Entscheidung, daß in den festgestellten That- sachen ein Verschulden des Notar-Verwesers liege, lst nicht rechtsirrthümlich. In den beiden Richtungen der Artikel 12, 15 und 45 des Notar.-Ges. hat der nach Art. 46 den

40 Neuere obcrstrichterliche Erkenntnisse. Betheiligten für jeden durch Verletzung oder Nicht- erfüllung seiner Amtspflichten verursachten Schaden verantwortliche Notar seine deutlich vorgezeichnete Pflicht verletzt; er hat die Cession einer Forderung in dem Bewußtsein beurkundet, daß der Cedent zu deren Vornahme bezüglich eines Theilbetrages nicht befugt war, und hat die vorausgehende Urkunde, die Cession eines Hypothekkapitales enthaltend, dem Hypothekenamte zum Vollzug in Urschrift nicht vor- gelegt. Werden diese Verfehlungen — abgesehen von der allgemeinen Fassung des Art. 46 des Not.-Ges. — nach Maßgabe der Vorschriften über die Syndikats- klage — bayer. GO. von 1753 cap. 16 §. 3 — beurtheilt, und will selbst angenommen werden, daß die Notare als mit der freiwilligen Gerichtsbarkeit betraute Beamte nicht für jedes auch nur gering- fügige Versehen zu haften hätten, so würde gleich- wohl eine Entlastung des Notars im gegebenen Falle nicht die Folge sein; denn er hat ihm durch das Notariatsgesetz besonders auferlegte Handlungen Unterlasten, Vorschriften nicht beachtet, welche so be- stimmt und klar gegeben sind, und dazu im Ge- schäftsverkehre so häufig und regelmäßig zur An- wendung kommen, daß er selbst nicht einmal deren Unkenntniß behaupten konnte, welche übrigens bei der Klarheit der fraglichen Vorschriften ihn ebenso- wenig vor Rückgriff der Beschädigten zu schützen vermöchte. Seuffert, Comm. z. bayer. GO. e. 16 §. 3; Bl. f. RA. Bd. 32 S. 17. Der Umstand, daß die Cession mit einem Kauf- geschäfte in Verbindung und der Vollzug dieses letz- teren etwa für die Kontrahenten noch in Frage stand, durfte den Notar nicht bestimmen, der kategorischen Vorschrift der Art. 12 und 15 des Not.-Ges. nicht nachzukommen; denn nach bayer. Ldr. Thl. II c. 3 §. 8 Nr. 1 ist die Cession, sobald die Einigung des

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Willens von Seite der Cvntrahenten über den Trans- port vorhanden und bei Hypothekforderungen die er- forderliche Beurkundung hinzugekommen ist, sofort rechtsbeständig und war somit von diesem Momente an die H. an Stelle des N. als Gläubigerin für den ihr cedirten Theilbetrag getreten mit dem Rechte zu verlangen, daß ihr die auch im Vertrag aus- drücklich zugestandene Umschreibung im Hypotheken- buche und die dadurch bedingten Vortheile der Oeffent- lichkeit desselben auf dem durch das Notariatsgesetz borgezeichneten Wege zu Theil würden. Die vom Revidenten aufgestellte Ansicht, daß erst mit der Denunziation an den äebitor 6688U8 bie Cessivn perfekt werde, ist demnach irrig. Das biefür angerufene in Smlg. Bd. 7 S. 1032 mit- getheilte oberstrichterliche Urtheil handelt blos von der rechtlichen Wirkung in Bezug aus den Schuldner. Die Frage, ob und in welcher Weise der Ver- trag in seinen sonstigen Bestimmungen von den Kon- trahenten erfüllt werden konnte oder wollte, war für b>e hier gebotene Vorlage der Urkunde an das Hy- pothekenamt zunächst vollständig gleichgiltig, da dem Notare nur obliegt, den Vertragswillen in gesetzlicher Weise zu beurkunden und nach der Beurkundung jene Schritte zu thun, welche das Gesetz ihm für bestimmte Gattungen von Verträgen, namentlich solche, welche mit dem Hypothekenwesen in Ver- bindung stehen, ausdrücklich vorgeschrieben hat. (Wegen Eintrags eine Dispositionsbeschränkung auf dem für das Anwesen der H. bestandenen Hy- Pvthekenfolium, konnte die Besitztitelberichtigung für "icht bewerkstelligt, sondern dieser als Besitzer bloß vorgemerkt werden. Der Kaufvertrag kam auch nicht in Vollzug, es wurde das Anwesen im Zwangs- b>ege an einen Dritten verkauft.) 2) Die Revision macht geltend, der Berufungs- rlchter habe mit Unrecht das Bestehen eines Scha-

42 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. dens auf Seite der H. angenommen, und insbeson- dere unter Verletzung verschiedener Stellen des bayer. Landrechts, der bayer. GO. von 1753 und der Pandekten jene Vertragsverhältnifse nicht ge- würdigt, welche zwischen H. und N. auf Grund des Kaufvertrages v. 11. August 1875 und die darauf gefolgten Thatsachen sich gebildet hätten. Es ist richtig, daß nach §. 260 der REPO, nicht bloß der Beweis der Höhe eines entstandenen Schadens dem freien Ermessen des Richters über- laffen sei, sondern daß auch die Frage, ob über- haupt aus der schuldhaften Handlung ein Schaden entstanden, in gleicher Weise nach freier richterlicher Beurtheilung entschieden werden solle. Ob zwischen dem Verschulden und dem eingetretenen Nachtheil ein Causalnexus bestehe, soll nach der durch §. 260 o. a. O. statuirten freien Ueberzeugung des Richters beantwortet werden. Die Motive zu Z. 250 des Entw. (§. 260 der Proz.-O.) — vgl. Hahn, Mat. zur CPrO. — sagen ausdrücklich, daß nicht bloß die quaestio quanti sondern auch die quae- stio an der freien Würdigung bei Schadensersatz- forderungen unterstellt sein solle. — Seuffert, Comm. zur RCPrO. 2. Aufl. zu §. 260 Note 1; Wil- mowski, Comm. zu §. 260 Note 1; Reichsger. Entsch. Smlg. Bd. 9 S. 65. Hienach erscheint an und für sich die Entscheid- ung des Berufungsgerichtes, weil auf thatsächlichem Gebiete sich bewegend, der Nachprüfung des Revi- sionsgerichtes entrückt. Allein im gegebenen Falle muß doch an die Prüfung der Beschwerde in dieser Richtung herangetreten werden, weil diese behauptet, daß bei Lösung der Frage, ob durch die Thätigkeit des M. für die H. ein Schaden entstanden, eine ganze Gruppe von Thatsachen, welche beklagter Seils für die Behauptung, daß kein Schaden entstanden, vorgeführt und auch vom ersten Richter gewürdigt

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

worden, im angefochtenen Urtheil unberücksichtigt ge- blieben sei. In solchem Falle kann nach §. 516 Abs. Z Nr. 3 der RCPrO. mit Erfolg die Revision Abhilfe beantragen. „ Die Vertheidigung war schon in I. Instanz be- müht zu zeigen, daß nach dem Verlaufe des Kauf- st,eschäftes, welches mit Vertrag v. 11. August 1875 eingeleitet worden, die H. keinerlei Recht auf den einen Theil des Kaufschillings bildenden Betrag der do» N. der H. cedirten Forderung gehabt habe, weil sie selbst aus ihrem Verschulden das Kaufsobjekt bem Käufer nicht habe gewähren können; gerade jener Betrag aber ist es, den H. mit gegenwärtiger Klage fordert. Wenn nun der Berufungsrichter den Cessionsakt, obwohl derselbe nur einen Bestandtheil des Kaufs- geschäftes bildete, vollständig von diesem losgelöst würdigte und auf die durch den Kaufvertrag selbst entstandenen Rechte und Pflichten der Betheiligten keine Rücksicht nahm, so ist von ihm der Begriff bes Interesse, zu dessen Leistung hier der Verpflich- tete angehalten werden soll, offenbar zu eng erfaßt worden. Durch Leistung des Interesse — vergl. Windscheid, Pand. 5. Äufl. §. 257 — soll der Unterschied ausgeglichen werden, welcher stattsindet Zwischen der gegenwärtigen Vermögenslage einer Person und derjenigen Vermögenslage, in welcher sich diese Person befinden würde, wenn, was ge- schehen ist, nicht geschehen wäre, oder wenn geschehen wäre, was nicht* geschehen ist. Hienach ist für die Beurtheilung der Vermögenslage der H., wie sich dieselbe bei Beobachtung der von M. unterlassenen gesetzlichen Vorschriften gestaltet haben würde, eine Würdigung der für die H. aus dem Vertrage mit R. erwachsenen Rechte und Verbindlichkeiten und rl ^bststellung der für diese maßgebenden thatsäch- uchen Verhältnisse — welche der Berufungsrichter

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

ausdrücklich abgelehnt hat — unbedingt erforderlich, und ohne solche eine den Rechten beider Parteien gleichmäßig Rechnung tragende Lösung der Frage, ob ein Schaden entstanden, nicht möglich. Jnsolange durch die angedeuteten Feststellungen nicht dargethan ist, daß der H. aus dem Kaufs- geschäfte mit N. ein rechtlich begründeter Anspruch auf den eingeklagten Betrag zusteht, ist auch für den Revisionsrichter noch nicht die erforderliche thatsäch- liche Grundlage geboten, um zu ermeffen, ob der angefochtene Ausspruch des Berufungsrichters nicht mit vom Revidenten geltend gemachten Rechtsgrund- sätzen in Konflikt stehe. Würde das Vertragsverhältniß zwischen H. und N. sich so gestaltet haben, wie der Erstrichter fest- gestellt hat — (nämlich, daß H. selbst den Vertrag nicht erfüllt, das Anwesen nicht tradirt, die darauf eingetragen gewesene Disposttionsbeschränkung nicht zur Löschung gebracht und die darauf lastenden Schulden nicht berichtigt habe, so daß das Anwesen der Zwangsveräußerung unterstellt und dadurch der H. die Vertragserfüllung unmöglich wurde) — dann käme zu erwägen, ob nicht durch die Zuerkennung der einen Theil des Kaufpreises bildenden Klag- summe an die H., welche das Kaufsobjekt wenigstens der rechtlichen Wirkung nach noch inne hätte, sofern das Anwesen zur Deckung ihrer Passiven dem Zwangs- verkauf unterlegen ist, ein Zustand geschaffen würde, welcher dem Rechtssatze —fr. 13 §. 20 D. 19.1 — zuwiderliefe, daß Niemand rem et pretium zugleich genießen solle. Dann wäre auch die Unterlage geboten für die Prüfung der weiteren Frage, ob nicht dem Beklagten zur Abwehr die exeeptio doli zur Seite stehe auf Grund der Rechtsnorm, daß Derjenige äo1o86 handle, welcher einen Anspruch erhebe, den zu behalten er

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884 : (Urtheile) : (Fortsetzung.)

Polizeistrafgesetzbuch

Entscheidungen des OLG. München. kein Recht habe — fr. 8 D. 44. 4, fr. 2 §. 5 ibid. fr* 1 §. 1 ibid., fr. 51 D. 50. 17 —. Dabei kommt weiter in Betracht, daß nach bayerischem Rechte — GO. v. 1753 e. 16 §. 3 u* Anm. hiezu lit. d; Bl. f. RA. Bd.34 ©.288 — bieSyndikatsklage subsidiärer Natur ist, und daß biese es mit sich bringt, daß das primäre Rechts- berhältniß niemals unberücksichtigt bleiben darf, und baß es somit nicht angeht, dem mit der Syndikats- uage Belangten Vertheidigungsbehelfe zu entziehen, welche er dem Rechtsverhältnisse entnehme» will, aus welchem ursprünglich der gegen ihn erhobene Anspruch sich ableitet." Demnach und gemäß §. 516 der RCPrO. mit §• 527 u. 528, dann mit §. 513 Nr. 7 u. §. 284 Nr. 4 a. a. O. war das oberlandesgerichtliche Ur- cheil aufzuheben und die Sache zu wiederholter Ver- handlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Urth. v* 20. Nov. Reg. I. 142. 1884.

^ittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Kgl. Ober- lan-esgerichts München in Strafsachen aus -em 1. Semester 1884. (Artheile). (Fortsetzung.) VI. Polizeistrafgesetzbuch. , Art. 29. Für die Gesetzesanwendung ist es Zieichgiltig, ob die Festsetzung durch die Gemeinde- berwaltung in der gesetzlichen Form, und nach einem den Verhältnissen entsprechenden Maßstabe geschah. Der zu leistende Dtenst bestand in der Wieder- herstellung der Fahrbarkeit der Ortsstraße durch Entfernung des Koths und Beschüttung des Straßen- rorpers, und die Festsetzung desselben erfolgte nach °er Feststellung dadurch, daß der gemäß Art. 123 er Gemeindeordnung mit der Gemeindeverwaltung etraute Gemeindeausschuß es bei dem schon seit anger Zeit in N. bestehenden Herkommen beließ,

46 Entscheidungen des OLG. München. welchem zufolge jeder Anwesensbesitzer für den Unter- halt der Ortsstraße, soweit sie vor seinem Anwesen und dem zu diesem gehörigen Garten vorüberführt, zu sorgen hat. Ob über die Aufrechthaltung dieser üblich gewordenen Vertheilungsweise vom Gemeinde- ausschuß ein förmlicher.Beschluß gefaßt wurde, und ob Dies speziell in Beziehung auf die Dienstleistung geschah, deren Unterlassung den Gegenstand der vor- liegenden Anklage bildet, ist für die Frage, ob die Angeklagte sich nach Artikel 29 des Pol.Str.Ges.Bs. verfehlt hat, unerheblich, da das Gesetz die Straf- barkeit der Nichtleistung des treffenden Gemeinde- dienstes weder von einer bestimmten Form der Fest- setzung, noch davon abhängig macht, daß die letztere für den einschlägigen Bedürfnißfall durch einen be- sonderen Beschluß erfolgte. Ebenso verhält es sich bezüglich der Frage, ob die Weise, wie erwähnten Gemeindedienste nach der Festsetzung des Gemeinde- ausschusies geleistet werden sollen, sowie der Maß- stab ihrer Verkeilung den Verhältniffen entspricht, und ob der Gemeindeausschuß befugt war, das ört- liche Herkommen, das sich hierüber gebildet hatte, durch Billigung deffelben für die Art und den Um- fang der Leistung als maßgebend zu erklären. Denn der Art. 29 des Pol.Str.Ges.Bs. fordert in diesem Punkt zum Begriff der Uebertretung nicht mehr, als daß die Dienste von der Gemeindeverwaltung festgesetzt worden sind. Wenn die Angeklagte durch die Art, wie der auf sie treffende Antheil an den Gemeindediensten zur Unterhaltung der Ortsstraßen vom Gemeindeausschuß bestimmt wurde, sich be- schwert findet, kann sie nur die Vorgesetzte Verwal- tungsbehörde auf dem im Art. 163 der Gemeinde- ordnung vorgezeichneten Weg um Abhilfe angehen, sellstverständlich auch in dem Falle, wenn die Förm- lichkeit der Beschlußfaffung von ihr bestritten wird. Vom Strafgericht kann ihrer Beschwerde nicht ab-

Entscheidungen des OLG. München.

geholfen werden. Der Strafrichter hat sich bloß Mit der Frage zu befassen, ob die Voraussetzungen der im Art. 29 Abs. 1 des Pol.St.Ges.Bs. vor- gesehenen Uebertretung gegeben sind, und diese Frage lsi bei dem Umstande, daß gar nicht behauptet wurde, die Angeklagte sei an der Leistung des ihr zuge- iheilten Gemeindedienstes gehindert gewesen, zu be- lahen. Urtheil vom 21. März 1884. Art. 50 a. Veranlassung zu öffentlichem Aer- grrniß liegt schon dann vor, wenn das unsittliche Verhältnis einer unbestimmten Anzahl von Personen bekannt wird; besondere Umstände, welche die Auf- merksamkeit auf die bei einem solchen Verhältnisse Vetheiligten lenken, werden nicht erfordert. Daraus, daß die Strafbarkeit des Konkubinats uicht in dem unsittlichen Verhältniß an sich, sondern darin liegt, daß dasselbe zu öffentlichem Aergerniffe Veranlassung gibt, nämlich solches zu erregen geeig- net ist, folgt wohl, daß der Begriff des Konkubinats durch die letztere Voraussetzung bedingt wird, aber keineswegs, daß ein fortgesetztes häusliches Zusam- menleben in außerehelicher Geschlechtsverbindung nur dann öffentliches Aergerniß zu erregen geeignet ist, Menn Umstände hinzutreten, wie sie im Urtheile an- geführt sind. Ein fortgesetztes häusliches Zusammen- leben in außerehelicher Geschlechtsverbindung ist schon seiner Natur nach geeignet, bei den Personen, denen es bekannt wird, Aergerniß zu erregen. Nur genügt dies nicht zum Thatbestand der hier in Frage stehenden Uebertretung. Das Gesetz erfordert, daß das Zu- lammenleben zu öffentlichem Aergerniffe Veran- lassung gibt. Diese Voraussetzung liegt aber vor, wenn das Zusammenleben nicht blos zur Kenntniß einzelner bestimmter Personen gelangt, sondern in die . esl^tlichkeit tretend, gemeinkundig wird, so daß lm Gegensatz zu einem individuel begrenzten Per- sonenkreis eine unbestimmte Zahl von Personen an

Entscheidungen des OLG. München.

demselben Aergerniß nehmen kann. In diesem Falle wird durch das unsittliche Verhältniß zu öffent- lichem Aergernifse Veranlassung gegeben. Es er- gibt sich dies auch aus der Berathung des Gesetzes vom 20. März 1882, bei welcher hervorgehoben wurde, daß durch die Fassung „zu öffentlichem Aer- gerniffe Veranlaffung geben" ausgedrückt sei, es werde nur jener Grad von Gemeinkundigkeit des an- stößigen Verhältnisses erfordert, vermöge dessen eine unbestimmte Zahl von Menscken Veranlaffung finden kann, daran Aergerniß zu nehmen, fernerdaß die objek- tiveErscheinungdes Verhältniffes an und für sich die Grundlage der S t r a f barkeit bilde, und daß „die i n d e m Verhältnisse an und für sich liegendeVeran- l a s s u n g"zum öffentlichen Aergerniffedasjenige sei, wo- rauf allein Gewicht gelegt werden müsse— (Verhand- lungen der Kammer der Reichsräthe von 1881/82 Bei- lage Band I S. 518 und Prot. Bd. I S. 507). Das Gesetz fordert demnach bezüglich des That- bestandsmerkmals des Veranlaffungsgebens zu öffent- lichem Aergernisse nicht, daß zur Gemeinkundigkeit des unsittlichen Verhältniffes noch besondere Umstände hinzutreten, welche die Aufmerksamkeit auf die treffenden, in außerehelicher Geschlechtsverbindung zusammen- lebenden Personen lenken. Das Hinzutreten solcher Umstände erhöht nur die durch das Gemeinkuudig- werden des unsittlichen Verhältnisses entstehende Mög- lichkeit, daß von unbestimmt wie vielen Personen wirklich Aergerniß genommen wird. Es beruht daher die der Verwerfung der amtsanwaltschaftlichen Berufung zu Grunde liegende Anschauung der Straf- kammer, daß nach dem derartige Umstände nicht nach- gewiesen seien, eine Uebertretung nach Art. 50a des Pol.Str.Ges.Bs nicht gegeben erscheine, auf einem Rechtsirrthum. Urtheil vom 7. März 1884. (Fortsetzung folgt.)

Nedakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 14. Februar 1885

Samstag den 14. Februar 1885. 50. Jahrgang. M. 4♦

Dr. I. A. Seufferfts

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr gemäß §. 61 des Reichs- gerichtskostengesetzes von dem zahlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Armenrechte zugelassene Beklagte rechtskräftig in alle Kosten verur- theilt wurde? (Fortsetzung.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Weitere Urtheile vom November 1884. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des königl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem I. Se- mester 1884. (Urtheile.)

H die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr ge- mäß §. 81 des Aeichsgerichtskostengesehes von dem Mhlungsfähigen Mager eingezahlten Loflenvorfthvß oiestm wieder zurückzuerstatten, wenn der zum ^rmenrechte zugelassene Geklagte rechtskräftig in alle Losten vernrtheilt wurde? (Fortsetzung.) Bei Einführung der Vorschußpflicht dachte der Gesetzgeber (Motive S. 607 Sp. 2 Abs. 4) wohl auch daran, dem Kläger damit die von ihm über- nommene Gefahr des Rechtsstreites vorzuführen, allein selbst diesem Gesichtspunkte, welcher doch eigent- lich nur bei muthwilligen Prozessen oder solchen von zweifelhaftem Ausgange einige Berechtigung hätte, wäre durch die Verpflichtung zum einstweiligen Vor- schüsse mit der obenbezeichneten beschränkten Wirk- samkeit volles Genüge geschehen, und verlangte und rechtfertigte derselbe durchaus nicht die Verwirkung ves Vorschusses imMinne der Finanzstellen; letztere wurde sich vielmehr zu einer reinen Strafe für An- sehung des Gerichtes überhaupt gestalten, was jedoch M keiner Weise gerechtfertigt wäre. Auch der Gesichtspunkt einer Steuer für den, Neue Folge Band XXXII.

Zum GKG.

welcher die Justizeinrichtungen für sich in Anspruch nimmt, (Mot. S. 606 Sp. 2 Abs. 2) könnte nicht für das von der Staatskasse beliebte Verhalten gel- tend gemacht werden, da auch er vielmehr zu ganz s andern Consequenzen führen würde. Bei Zuweisung der Kostentragung auf die eine — arme — Partei durch Urtheil kann auch von doloser Substitution der zahlungsfähigen Partei durch die arme zahlungsunfähige nicht die Rede sein und ist auch deshalb kein Grund gegeben, die Staats- kasse durch Gestattung des Jnnebehaltens des von elfterer eingezogenen Vorschusses gegen solche Mög- lichkeiten sicher zu stellen, wie es wohl in Fällen indizirt sein könnte, wenn die Verpflichtung zur Kosten- tragung von der armen Partei freiwillig übernom- men wurde. Die bayerischen Finanzstellen haben sich zur Recht- fertigung ihres Standpunktes unter Anderem auch schon auf einen Beschluß des Reichsgerichts vom 13. Febr. 1882, worin folgende Stelle vorkommt: „Zwar kann danach der vermögliche Kläger, der bereits einen Kostenvorschuß geleistet hat, nicht dessen Rückersatz verlangen, sobald im Laufe des Prozeffes der Beklagte zum Armenrechte zugelassen und Letzterer demnächst in die Kosten verurtheilt wird" berufen und denselben mit andern ihren untergeord- neten Organen durch Abdruck Behufs Beachtung zur Kenntniß gebracht. Finanz-Minist.-Bl. 1884 Nr. 7. Allein es darf vor Allem nicht unbeachtet gelasien werden, daß der betreffende Beschluß die hier vor- liegende Frage nicht zu entscheiden hatte. Wenn sich nun in der Beurtheilung einer andern Frage Sätze finden, welche anscheinend zu Gunsten einer bestimm- ten Ansicht sprechen, so wird Sinn und Tragweite, welche der Gerichtshof damit verbunden wißen wollte,

Zum GKG.

um so sorgfältiger erforscht werden müssen, wenn, toi? hier, der betreffende Satz zur Lösung der dort ZU entscheidenden Frage gar nicht einmal nothwendig toar, nur so nebenher eingeschaltet erscheint. Bei meser Erforschung des Sinnes der kritischen Stelle darf nun nicht außer Acht gelaffen werden, daß das zweitrichterliche Urtheil, durch welches Beklagter in die Kosten verurtheilt worden war, in dem dort vor- liegenden Falle noch nicht die Rechtskraft beschritten hatte, sondern in der That noch auf dem Wege der Revision angefochten worden ist. Es ist nun nach der ganzen Fassung, insbesondere den folgenden, mit „allein" und „Ist dagegen der Kläger" beginnenden Sätzen, sowie dem Gebrauche des Wortes „sobald" und „demnächst" in der kritischen Stelle selbst, dann den Motiven des in der gleichen Sache ergangenen Beschlußes vom 13. Mai 1882 „vor der Rechts- kraft des verurtheilenden Erkenntniffes u. s. w." (vgl. auch das Rubrum in der Ausschreibung im Fin.-Min.-Bl.) anzunehmen, daß das Reichsgericht bei Aufstellung des kritischen Satzes gleichfalls nur den Fall vor Augen gehabt habe, daß die Verur- teilung in die Kosten noch nicht in letzter Instanz erfolgt sei. Dann aber verliert die kritische Stelle mr sich betrachtet alles Gewicht zu Gunsten des Frscus, indem sie es keineswegs ausschließt, daß der fragliche Rückersatz verlangt werden dürfe, wenn der unvermögende Gegner rechtskräftig in alle Kosten ^^urtheilt sein wird. Letzteres ist weder direkt in der kritischen Stelle für unstatthaft'erklärt, noch läßt es sich aus der weitern Ausführung mit Nothwen- vlgkeck folgern. Daß der die §§. 86,87,93 RGKG. erwähnende Schlußsatz nicht für, sondern gegen die ■ K* n Finanzstellen aufgestellte Ansicht spreche, er« ?. t sich aus dem oben hierüber Bemerkten. Daß le weiter an der angeführten Stelle abgedruckten

Zum GKG.

reichsgerichtlichen Beschlüße nichts hieher Bezügliches enthalten, ergibt ein kurzer Blick in dieselben, wes- halb hier auch nicht weiter auf sie einzugehen war. Daß sich auch nicht, wie wohl schon versucht wurde, zu Gunsten der Auffassung der Finanzstellen auf §. 111 REPO. berufen werden könne, ist klar. Der hier mit einstweiliger Befreiung von Kosten be- gnadigte Gegner ist nicht die nach §. 81 RGKG. zum Vorschüsse verpflichtete Partei, die Befreiung hat für sie, die vermögende Partei, ein Ende, wenn sie in der Folge in die Kosten verurtheilt wird. Wohl aber ist gerade auch diese Bestimmung getroffen, um zu verhüten, daß nicht die arme Partei indirekt da- durch einen Theil von Gerichtskosten trage, daß sie solche dem obsiegenden Gegner zu vergüten hätte. §. 111 spricht also geradezu gegen sie. Der mehrfach von den Finanzstellen vertretene Standpunkt hätte zur nothwendigeu Folge, entweder daß der unterlegene Beklagte, obwohl er gesetzlich von Gebührenentrichtung befreit ist, sie dennoch wenig- stens in dem Umfange tragen müßte, in dem sein Gegner einen Vorschuß erlegt hat oder zu erlegen verpflichtet war, weil er ihm diesen mit den andern Kosten zu ersetzen hätte und Hiewegen die Zwangsvoll- streckung in ihrem ganzen Umfange über sich ergehen lasten müßte; oder der obsiegende Kläger müßte, ob- wohl Gegentheil in die Kosten verurtheilt ist, sie in demselben Umfange tragen, wenn Beklagter nicht in der Lage wäre, sie ihm zu ersetzen, und doch sind diese beiden Alternativen in der oben angeführten Stelle der Motive gleichmäßig als unstatthaft be- zeichnet. Ueber die mögliche Benachtheiligung des obsiegenden Klägers durch eine Verweisung desselben an die vielleicht ganz zahlungsunfähige Gegenpartei ließe sich allenfalls noch hinwegkommen, denn die Erscheinung, daß ein Kläger trotz vollständig zu sei-

Zum GKG.

"en Gunsten lautenden Urtheils von seinem Gegner "lchts erhalte, ist eine keineswegs seltene, und würde nur der Betrag der nicht ersetzten Prozeßkosten da- tnit sich etwas höher belaufen. Was die Weigerung der Staatskasse, den Vorschuß in Frage herauszu- geben, als eine durchaus unberechtigte erscheinen läßt, lst die Thatsache, daß sie in diesem Falle eine Ge- bühr innebehielte, auf welche sie nach §. 107 RCPO. gar kein Recht hat, und der zum Armenrechte ge- lassene Beklagte indirekt mit einer Gebühr überbürdet würde, von welcher er nach dem Gesetze befreit ist. Nachdem so das Unberechtigte eines Zurückbehal- tens des Kostenvorschuffes für den denkbar einfachsten Fall prinzipiell nachgewiesen sein dürfte, soll die an die Spitze gestellte Frage nun auch noch für andere Gestaltungen des Prozeßganges geprüft werden. Hier sei zunächst an die Möglichkeit gedacht, daß etwa wegen einer umfaßenden Beweiserhebung der Prozeß sich derart in die Länge ziehe, daß die un- bedingte Entscheidung über die Kosten sich weit über die in §. 94 Ziff. 1 RGKG. besprochene Frist eines Jahres seit Bestimmung des ersten Termines ver- zögern, so daß schon zuvor mit Ablauf des Jahres nach der allegirten Gesetzesstelle die Gebühren für dle Verhandlung und jene für die Anordnung einer Beweisaufnahme (§. 18 Ziff. 1 und 2) fällig ge- worden sind. Als Schuldner derselben erscheint, da §. 86 hier nicht Platz greifen kann, gemäß §. 89 derjenige, welcher das Verfahren der Instanz bean- dkagt hat, das ist also der Kläger. Bayer. Vollz.- Jnstr. §, 23 Abs. 2. Es wird daher mit Recht oer von diesem als Vorschuß eingezahlte Betrag zur Begleichung eines Theiles dieser Kosten verwendet werden. Wenn nun einige Zeit darnach das End- urtheil ergeht und hiebei eine Verurtheilung des zum Armenrechte zugelassenen Beklagten in die Kosten

Zum GKG.

ausgesprochen wird, so könnte es sich fragen, ob in solchen Fällen eine Rückzahlung an den Kläger Sei- tens der Staatskaffe stattzufinden habe, nachdem es sich hier nun nicht mehr um bloße Vorschüffe, son- dern um wirkliche Schuldigkeiten des wohlhabenden Klägers handelt. Wenn man indeß den Grundsatz ins Auge faßt, wie er in §. 98 RGKG. zum Aus- druck gelangt ist, und erwägt, daß auch in einem Falle, wie der gegenwärtig angenommene, an ein Jnnebehalten der Seitens der Staatskasse vom Kläger eingehobenen Beträge die oben geschilderten, vom Gesetzgeber reprobirten Folgen sich knüpfen würden, so dürfte es keinem gegründeten Zweifel unterliegen, daß auch hier ein Rückersatz Seitens derselben Platz greifen müffe. Nur wird hier wohl richtiger nicht von einer Rückvergütung des Kosten Vorschuss es gesprochen, als von einer Rückgewährung gezahlter Kosten, wie sie ja auch sich nicht auf die als Vor- schuß erlegte einmalige Gebühr beschränkt, sondern neben dieser auch die zweite verfallene und als Schuld eingehobene Gebühr umfaßt. Ein weiterer Fall ist der, wenn der zum Armen- rechte zugelaflene in erster Instanz in alle Kosten verurtheilte Beklagte gegen dieses Urtheil Berufung ergreift. Hier wird, so lange Letztere nicht entschie- den ist, der Kostenvorschuß nicht zurückverlangt wer- den können. Bestätigt die zweite Instanz den Aus- spruch des Untergerichtes und wird dieses Urtheil rechtskräftig, dann erwächst für den obsiegenden Kläger das Recht, seinen Kostenvorschuß, den er in erster Instanz erlegt hatte, zurückzuerlangen gerade so und aus denselben Gründen, wie sie oben ent- wickelt wurden. Fällt dagegen das rechtskräftige Urtheil der Berufungsinstanz zum Nachtheile des Klägers aus und hat dieser demgemäß die Kosten des Rechtsstreites nunmehr ganz oder zu einem

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Weitere Urtheile vom November 1884

Civilrechtliche Entscheidungen

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse-

^heile zu tragen, so greifen die Bestimmungen der 88. 93, 86 Platz und der eingezahlte Kostenvorschuß wird unbedenklich zur Begleichung der auf seiner Seite erwachsenen Kostenschuld verwendet. (Schluß folgt.)

Aeberficht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayer. obersten Landesgerichts. Weitere Urtheile vom November 1884. I. Civilrechtliche Entscheidungen. Obligationenrecht. Zum Reichsmilitärpen- ironsgesetze §. 76. Auf Grund des ß. 76 des R.-Mil.-Pens.-G. und 8- 12 der Nov. v. 4. April 1874 erhob der Mili- tarpensionist D., welchem v. 1. April 1871 an die Pension II. Classe und v. 1. April 1874 an eine Civilanstellungsentschädigung von monatlich 6 Mark und v. 1. März 1878 an eine solche von monatlich 9 Mark war bewilligt worden, Klage auf Nachzahlung ver Differenz zwischen der Pension II. und I. Klaffe pro l. April 1871/4 und der Differenz zwischen °er CivilanstellungSentschädigung zu monatlich 6 Mark und 9 Mark pro 1. April 1874 u. 1. März 1878, es wurde aber die Klage abgewiesen, und die des- halb eingelegte Berufung, sowie die erhobene Revi- simisbeschwerde zurückgewiesen. In den oberstrichter- "chen Entscheidungsgründen heißt es: Im angefochtenen Urtheile ist mit Recht ange- nommen worden, daß die Klage vor dem Civilrichter einen Rechtsanspruch voraussetze, daß auch nach em RMPG. §. H3 nur in Bezug auf Rechts- anspuche der Rechtsweg stattfinde, daß aber be-

Neuere oberstvichterliche Erkenntnisse.

züglich der hier fraglichen Ansprüche dem Kläger ein Recht nicht zur Seile stehe. Nach §. T6 a. a. O. und §. 12 der Nov. vom 4. April 1874, worauf diese Ansprüche sich gründen, handelt es sich hiebei um eine „Vergünstigung", welche dem Invaliden unter den dort gemachten Voraussetzungen zu Theil werden „darf", wobei also dem in jedem gegebenen Falle zu übenden Er- messen der Militärbehörde die Entscheidung hierüber anheimzugeben ist, ob einem Invaliden solche Ver- günstigung zu Theil werden solle oder nicht. Urth. v. 22. Nov. Reg. I. 140. 1884. Zur Haftung des Rechtsanwalts gegen- über seiner Partei, hier wegen Verspätung der Erwirkung eines Sicherheitsarrestes. Im Aufträge und Namen der A. hatte Advokat H. zu P. bei dem Vorstande des Landgerichtes P. wegen einer der A. gegen die St. zustehenden Kaufschillings- forderung zu 2571 Mk. Sicherheitsarrest beantragt, weil die Letzte gedroht hatte, durch Belastung ihres Anwesens mit Hypotheken der A. dieses als Befrie- digungsmittel zu entziehen, und war am 11. Oktober 1879 der beantragte Arrest dahin bewilligt worden, daß auf dem Hypothekenfolium für das der St. ge- hörige Anwesen der Eintrag eines Belastungs- und Veräußerunasverbotes zu Gunsten der Forderung der A. gestattet wurde. Advokat H. legte hierauf diesen Arrestbefehl am 12. Oktober 1879 dem Amtsgerichte P. zum Voll- züge vor, dieses aber gab am 13. dess. Mts. den Antrag zurück Behufs Vorlage eines Katasteraus- zuges, da für das Arrestobjekt ein Hypothekenfolium noch nicht eröffnet war. Diese Verfügung war dem H. am 15. dess. Mts. zugestellt worden und nächsten Tages wendete

Neuere oberstrichtcrliche Erkenntnisse.

derselbe sich au das Rentamt P., welches ihm am 18. dess. Mts. zuerst einen unrichtigen und dann am 21. den richtigen Katasterauszug übermittelte, und diesen legte H. am selben Tage dem Hypothe- kenamte vor, welches aber mit Verfügung vom 23. aess. Mts. wegen Mangels der Erwerbsurkunde den Vollzug des Arrestes wiederholt ablehnte. Am gleichen Tag erneuerte H. seinen Antrag ^egen drohender Verlustgefahr unter Zusicherung, die Erwerbsurkunde nachzubringen; allein das Hypo- khekenamt wies mit Verfügung v. 24. dess. Mts. auch diesen Antrag zurück. Nun wendete sich H. am 27. dess. Mts. an den Präsidenten des Landgerichtes P. Behufs Er- wirkung der Erlaubniß, daß Notar W. ihm eine Ausfertigung der kritischen Erwerbsurkunde ertheile, und nachdem am 30. dess. Mts. diese Bewilligung mm zugekommen war, erhielt er auf Ansuchen vom 31. dess. Mts. vom Notare am 5. oder 6. Novbr. Abschrift der Erwerbsurkunde, welche er am 6. dess. Vcts. dem Hypothekenamte Vvrlegte. Es war aber inzwischen am 4. dess. Mts. für das Anwesen der St. ein Hypothekfolium angelegt und darauf für eine Forderung des G. zu 3000 Mk. Hypothek eingetragen worden, und da der Werth des mit Arrest zu belegenden Objektes den Betrag der darauf eingetragenen Hypothek nicht erreichte, Mlgte auf Grund des Art. 27 des Ausf.-Ges. zur mEPrO. die Abweisung des Arrestantrages. Nachdem nun gegen die St. fruchtlos die Mo- «'^bxekution versucht und dann eine gegen den Hypothekenbeamten erhobene Syndikatsklage in allen Instanzen zurückgewiesen worden war, trat die A. gegen den Advokaten H. mit einer Entschädigungs- uge auf, welche, in erster Instanz ebenfalls zurück- gewiefen, auf Berufung die Verurtheilung des Be-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

klagten zur Folge hatte. Eine deshalb erhobene Revisionsbeschwerde erfuhr Abweisung aus folgenden Gründen: Die Rechtsanschauung des Erstrichters, daß H. für omnem, selbst für l6vi88imam culpam zu haften habe, muß nach Thl. IV c. 9 §. 5 Nr. 7 des bayer. Landr. gebilligt werden. Die Frage, ob in der festgestellten Thätigkeit des Beklagten ein Verschulden erblickt werden könne, bildet eine Rechtsfrage, da culpa selbst nach deren Definition in c. 1 §. 20 a. a. O. ein Rechtsbegriff ist, sonach es sich um Subsumtion der Thatsachen, in denen ein Verschulden erkannt wurde, unter diesen Rechtsbegriff, um eine rechtliche Conclusion handelt, welche nach §. 511 und 512 der RCProzO. der Nachprüfung in der Revisionsinstanz unterzogen werden kann *). Seuffert, Comm. z. RCProzO. 2. Aufl. zu §. 512; Wilmowski 2. Aufl. Note 4 zu §. 511. — Nach dem bayer. Landr. a. a. O. ist unter culpa levis die Außerachtlassung jener Sorgfalt zu ver- stehen, welche ein kluger und fleißiger Mensch in Obacht nimmt, und bei Festhaltung dieser gesetzlichen Begriffsbestimmung erscheint das Verhalten des Be- klagten als ein schuldhaftes. Zunächst ist zu betonen, daß für die von einem Anwälte mit Recht zu fordernde Thätigkeit die Be- schaffenheit des übertragenen und angenommenen Geschäftes entscheidend ist, und hienach kann aller- dings eine außerordentliche und mit persönlichen Opfern verbundene Thätigkeit, welche in den meisten Fällen zu beanspruchen höchst unbillig erschiene, vom Anwälte dann verlangt werden, wenn die dringende

*) Der gleiche Grundsatz ist auch in einem Urtheil vom 3. Nov. ausgesprochen.

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-^atur eines einzelnen Geschäftes im Interesse des Mandanten dieses als geboten erscheinen läßt. Der Beklagte nun erhielt von der A. das Man- ^ zu ihrer Vertretung am 10. oder 11. Oktober 1879 und fertigte am letzteren Tag ein Arrestgesuch Ullt dem Antrag auf Arrestirung des Grundbesitzes bkr St. und auf Anordnung des Eintrages des Be- lastungs- und Veräußerungs-Verbotes im Hypotheken- ^>che, und diesem Gesuche wurde noch am selben ^age entsprochen und der Arrestbeschluß dem H. behändigt. Gleichwohl erfolgte die zur Einschreibung des «elastungsverbotes bereifte Vorlage an das Hy- pothekenamt erst am 6. Nov. 1879, nachdem diese ourch die am 4. dess. Mts. vollzogene Einschreibung emer den Werth des Hypothekenvbjektes übersteigen- den Forderung illusorisch geworden war. Es ist deshalb zu prüfen, ob bei dieser Aus- führung des ihm übertragenen Geschäftes H. so ver- fahren ist, wie es nach obigen Gesichtspunkten von lhm erwartet werden konnte, und diese Frage muß verneint und vielmehr angenommen werden, daß er Ulcht einmal dasjenige gethan, was von einem klugen und verständigen Mann im gegebenen Falle würde gethan worden sein. Daß die Fälle, in denen es sich um Erwirkung von Sicherheitsarresten im Sinne des §. 796 u. f. er RCProzO. handelt, stets dringend erscheinen, ergwt sich schon aus §. 809 Abs. 2 a. a. O. und ^t in der Natur der Sache; die Gefahr erhöht cT .wenn, wie hier, nach der eigenen Angabe des i^inem an den Vorstand des Landgerichts P. w...? ° Arrestgesuche v. ll.Okt. 1879 angeführt II e' v^rits greifbare Anhaltspunkte dafür Vor- gen, daß der Schuldner im Begriffe stehe, durch e astung seines das einzige Befriedigungsmittel

60 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. bildenden Grundvermögens dem Gläubiger jede Aus- sicht auf Befriedigung zu entziehen. Jeder vorsich- tige mit dem hierauf bezüglichen Geschäftsgang einigermaßen vertraute Mann hätte sich vom Anfang an über das Arrestobjekt genau informirt und, da eine Einschreibung im Hypothekenbuch nur sofort er- folgen kann, wenn ein Folium für das betreffende Objekt besteht, zunächst recherchirt, ob dieses hier der Fall war, was ihm nach Art. 26 d. Ausf.-Ges. z. RCProzO. und Art. 13 der bayer. Subhast.-O zweifellos gestattet war. Beides aber hat H. zu thun unterlassen. Das Arrestgesuch läßt ersehen, daß als Arrestobjekt nur „der St. Anwesen in A." ohne jede nähere Bezeichnung anführte, weshalb auch der Arrestbefehl sich hierauf beschränken mußte, ein Mangel, welcher die später bei Erholung des Katasterauszuges eingetretene Verwechslung des Ob- jekts zur Folge gehabt hat. Die Anfrage beim Hypothekenamte über das Be- stehen oder Nichtbestehen eines Foliums — wozu nicht einmal seine persönliche Mitwirkung erforderlich war — würde dem Beklagten sofort die Erwägung nahe gelegt haben, was nunmehr, um die Anlage eines Foliums zu erwirken, nach den hypotheken- gesetzlichen Vorschriften von seiner Seite zu geschehen habe, und hier kommt in Betracht, daß nach dem Hypoth.-Ges. §. 130 u. 136 dem Hypothekenamte zur Eröffnung der I. u. II. Rubrik des anzulegenden Foliums genaue Bezeichnung des Objektes, welche durch den Grundsteuerkatasterextrakt bewirkt wird, sowie der Rechtstitel, Kraft dessen der einzuschrei- bende Besitzer das Eigenthum des Objektes erlangt hat, nothwendig sei und daß demselben die hienach erforderlichen Urkunden vorzulegen seien. Dagegen könnte aus Art. 25 des Ausf.-Ges. z. R.C.Proz.O. und Art. 21 mit 26 vr. 4 der bayer.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

^ubh.-O. gefolgert werden, daß, wenn der mit Be- ichlag zu belegende Gegenstand im Hypvthekenbuche ">cht eingetragen sei, für das Hypothekenamt zur Anlage eines Foliums behufs Einschreibung des Dis- sivsitionsverbotes die Vorlage eines richtig gestellten beglaubigten Grundsteuerkatasterauszuges genüge. Es ist nun kontrovers, ob durch letztallegirte Vor- schriften den Normen des Hypothekengesetzes habe berogirt werden wollen, und deshalb war es für einen einigermafsen vorsichtigen Sachwalter geboten, sich Sicherheit zu verschaffen, welche Belege das Hhpothekenamt im gegebenen Falle zum Vollzüge °er beantragten Einschreibung verlange, und diese Information war bei der ersten Recherche bei dem Hhpothekenamte unschwer zu erlangen. Hier war es alsdann wieder das Gebot einer keineswegs übergroßen Vorsicht, dem durch die nicht aufgehobenen Bestimmungen des Hypothekengesetzes gedeckten Verlangen des Hypothekenamtes auf Bei- bringung der Erwerbs-Urkunde neben einem richtig gestellten Grundsteuerkatasterauszuge zu entsprechen; benn es wäre in hohem Grade für das Jntereffe der gefährlich erschienen, eine etwa bestehende ent- gegengesetzte Anschauung hier allenfalls im Jnstanzen- ^",ge zum Austrage zu bringen, während die Er- reichung des für dieselbe allein Jntereffe habenden Zweckes des Arrestbefehles auf deni vom Hypotheken- amte angezeigten Wege viel leichter und rascher er- folgen konnte. Bei solchem Verfahren, welches jedem vorsich- gen Sachwalter vom Anfang an klar vorgezeichnet 'onnte H. schon am 12. Oktober wiffen, welche -oouagen er dem Hypothekenamte zur Erreichung des fii * Dispositions-Verbotes im Hypotheken- uche zu machen habe, und wird nun als zur Er- ngung der nothwendigen Behelfe benöthigt jener

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Zeitaufwand zu Grunde gelegt, welchen H. im vor- liegenden Falle wirklich zu deren Beschaffung brauchte, obwohl auch dieser bei der konstatirten Anwesenheit aller betheiligten Behörden an Ort und Stelle ein unverhältnißmäßig großer gewesen und durch gleich- zeitiges Angehen des Rentamtes und Notars hätte abgekürzt werden können, so ergibt sich, daß die Zeit vom 16. bis 18. Oktober zur Erlangung des Grundsteuerkatasterauszuges, da bei genauer Angabe des Objektes auch sofort der richtige Auszug er- langt werden konnte, und die Zeit vom 27. Oktober bis 6. November zu jener der Erwerbsurkunde, so- hin zusammen ein Zeitraum von 14 Tagen erforder- lich war, welcher, wenn die zur Erlangung des rich- tigen Katasterauszuges verflossenen weiteren drei Tage berücksichtigt werden wollen, sich auf 17 Tage er- höht. Hienach wäre selbst unter den ungünstigsten Verhältnissen am 29. Oktober, ohne jede außerge- wöhnliche Leistung des Beklagten, bei einiger Um- sicht und Vorsicht die Vorlage der nothwendigen Be- helfe an das Hypothekenamt behufs des beantragten Eintrages der zu Gunsten der A. erlangten Beschlag- nahme zu erreichen gewesen. Dem entgegen aber hat H. am 12. Oktober ein Gesuch eingereicht, wel- ches selbst den allegirten Bestimmungen der Sub- hast.-O. nicht genügte, und dadurch die Zeit bis 16. Oktober, also fünf Tage nutzlos verstreichen lasten, welcher Zeitraum, ganz abgesehen von den Tagen des 23. bis 27. Oktobers, in welchen nach der Feststellung des Berufungsrichters überhaupt von H. eine Thätigkeit in dieser Sache nicht ent- wickelt wurde, hingereicht hätte, dem die A. schä- digenden Einträge zuvorzukommen. — Urth. v. 21. Nov. Reg. I. 155. 1884.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884 : (Urtheile) : (Fortsetzung.)

Polizeistrafgesetzbuch

Entscheidungen des OLG. München.

Ettheilungen aus der Rechtsprechung -es Kgl. Ober- landesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884. (Urtheile). (Fortsetzung.) VI. Polizeistrafgesetzbach. Art. 83 Abs. 1 Z. 3 umfaßt auch ein fahr- lässiges Verhalten; denn das Gesetz erfordert nicht, °aß dem ortspolizeilichen Verbote vorsätzlich zuwider- hehandelt wird, es bezielt vielmehr die Nachts auf den öffentlichen Straßen Verkehrenden gegen Be- lästigung und Gefährdungen durch Hunde zu schützen, und bedroht darum die Vernachlässigung der Aufsicht u^'s die Hunde, in so ferne in Folge einer solchen Hunde während der Nacht auf öffentlicher Straße st« herumlaufen, mit Strafe. Die treffende Be- stimmung ist sohin gleich dem ortspolizeilichen Ver- bote, deffen Beachtung durch sie gesichert werden soll, lediglich vorbeugender Natur und ist deshalb uicht bloß ein vorsätzliches sondern auch ein auf Fahr- lässigkeit beruhendes Zuwiderhandeln gegen das orts- stolsiseiliche Verbot strafbar. Urtheil vom 9. Mai Art. 106. Ein von einem erwachsenen minder- fahrigen Hauskinde abgeschloffener Dienstmiethvertrag str als stillschweigend vom Vater gebilligt dann anzu- nehmen, wenn dieser gegen das bestehende Dienst- oerhaltniß keinen Einspruch erhoben hat. Die Be- stlmmungen über die Unwirksamkeit dep von Minder- Mhngen, welche unter väterlicher Gewalt stehen, ohne . buehmigung des Vaters geschloffenen Verträge und mere die Vorschriften des bayer. Landrechts Vor - CaP’ I §• 5 Nr. 5 und 6, denen zufolge te Zustimmung zu einem Vertrag wenigstens still- Ichwergend mit Werken deutlich erklärt sein muß.

64 Entscheidungen dcS OLG. München. und bloßes Stillschweigen ohne Werke außer den durch Gesetz und Ordnung besonders bezeichneten Fällen nicht hinreicht, vielmehr, wie die Anmerkungen unter 6 a besagen, facta erfordert werden, aus wel- chen man den Consens sicher schließen kann, sind nicht verletzt, denn die Feststellung des Berufungs- gerichts, daß der Vater des Angeklagten gegen das hier in Frage stehende Dienstverhältniß keinen Ein- spruch erhoben habe, hat die thatsächliche Annahme zur Grundlage, daß ihm dieses von seinem Sohne eingegangene Dienstverhältniß, in Folge dessen, wie weiter feststeht, der Dienstherr des Angeklagten, als der Letztere nach 14 Tagen aus dem Dienst ent- laufen und in seine Heimath zurückgekehrt war, sich dahin begab und den Angeklagten in den Dienst zurückbrachte, bekannt gewesen ist. War aber dies der Fall, so hat der Vater des Angeklagten nicht bloß „stillgeschwiegen" sondern zugleich thatsächlich gestattet, daß sein Sohn entfernt vom väterlichen Hause, und der mittelbaren Einwirkung der väterlichen Gewalt entrückt, in einem fremden Dorfe in Erfüllung eines abgeschlossenen Vertrags die Dienste eines Knechtes verrichtete, und hat damit sich in einer Weise ver- halten, daß das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum hieraus schließen konnte, es sei derselbe mit dem von dem Angeklagten seinem Dienstherrn gegenüber ein- gegangenen Dienstvertrag einverstanden gewesen, und daher ein rechtsgiltiges Dienstverhältniß hier gegeben- Urtheil vom 18. Januar 1884. (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg,. Verl.: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 28. Februar 1885

^amst^gden 28. Februar 1885. 50. Jahrgang. M. 5« Dr. I. A. Seussert's DlAter Kr Kcchts-lnbiendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist die Staatskasse verpflichtet, einen bei ihr gemäß tz. 61 des Reichs- gerichtskostengesctzes von dem zahlungsfähigen Kläger eingezahlten Kostenvorschuß diesem wieder zurückzuerstatten, wenn der zum Armenrechte zugelassene Beklagte rechtskräftig in alle Kosten verur- theilt wurde? (Schluß.)— Mittheilungen aus der Rechtsprechung des königl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem I. Se- mester 1864. (Urtheile.)

\ die Staatskasse verpflichtet ^ einen bei ihr ge- ^aß §. 81 des Neichsgerichtskoflengesetzes von dem Zahlungsfähigen Kläger eingezahtten Kostenvorschuß mesem wieder zurückzuerstatten, wenn der ;um ^-rmenrechte zugelassene Geklagte rechtskräftig in alle Losten vernrtheitt wurde? (Schluß.) Eine weitere Möglichkeit besteht darin, daß der tn H Unterliegende die dritte Instanz angehen kann auch wirklich angeht. Ist der arme Beklagte *n I. und II. Instanz unterlegen, so kann dennoch vn einer Rückforderung des in erster Instanz erleg- kn Kostenvorschusses in so lange nicht die Rede sein, nicht auch die dritte Instanz ihr Urtheil ge- i!lr.0(*)en hat. Lautet auch dieses zu Gunsten des dann tritt die Verpflichtung der Staatskasse Dr Rückzahlung des klägerischen Kvstenvorschusses 0 ftanj denselben Gründen ein, wie sie oben für glücklichen Ausganges des Prozesses durch /^.d^astiges Urtheil der ersten, beziehungsweise z «len Instanz dargelegt wurden; unterliegt Kläger n„n le*n Kostenvorschuß a conto der ihm ein ^ltskräftig überbürdeten Kosten verrechnet und "E -verauszahiung findet nicht statt. -tceue Folge Band XXXII.

Zum GKG.

Ist der in erster Instanz obsiegende Kläger in Folge der gegnerischen Berufung in II. Instanz unter- legen und legt nun seinerseits die Revision ein, so hat er außer dem Kostenvorschufse in In nun auch noch in III. Instanz Kostenvorschuß zu leisten. Siegt er hier, so muß ihm der eine und andere Kosten- vorschuß zurückgegeben werden, denn auch auf diesen Fall finden die oben aus §. 98 RGKG. abgeleite- ten Sätze Anwendung, und würde ein Jnnebehalten der 2 Vorschüsse ebenso verwerflich sein, wie in dem zuerst besprochenen Falle; unterliegt er, dann findet selbstverständlich ein Rückersatz ebensowenig statt, wie wenn Kläger schon in erster Instanz rechtskräftig in die Kosten verurtheilt worden wäre. Die Rückzahlung für den Fall Unterliegend des Klägers in II 6a und Obsiegens desselben in III» erstreckt sich übrigens nicht auf die erlegten Kosten- vorschüsie allein, sondern auf alle von ihm in Folge der Verurtheilung inllda etwa eingehobenen Kosten, wobei §. 87 Abs. 2 RGKG. nicht im Wege steht, denn entweder muß man diesen §. bei Armensachen überhaupt nicht anwendbar erachten, wie dieses das Reichsgericht in seinem oben besprochenen Beschlüße vom 13. Febr. 1882 gethan hat, oder man muß davon ausgehen, daß die Bedingung, unter welcher die Rückzahlung cessiren soll, hier nicht gegeben sei, weil eben in solchem Falle der Gebührenansatz nicht als bestehen bleibend angenommen werden könnte. In ähnlicher Weise gestaltet sich die Sache, wenn Kläger etwa in erster Instanz unterlegen wäre und erst in zweiter oder dritter Instanz obsiegt und ein den Gegner in alle Kosten verfällendes Urtheil er- zielt hätte. Auch in diesen Fällen muß ihm der erlegte Vorschuß aus der Staatskaffe zurückerstattet werden, und zwar erstreckt sich diese Rückvergütung selbstverständlich auf die hier in seiner Person zu-

Zum GKG.

^mmentreffenden Vorschüffe der ersten wie der höher» Instanzen, auf die Kostenvorschüsse wie auf die in Folge seiner Verurtheilung in den untern Instanzen sonst von ihm auf Grund des §. 93 und 86 RGKG. eingehobenen Kosten. Die Gründe sind auch hier oieselben, wie sie oben entwickelt wurden: Fernhalt- ung der sonst nothwendig eintretenden, vom Gesetz- geber nicht gewollten Folge unberechtigter indirekter -oelastung des Armen, wobei bezüglich §. 87 eod. oben Bemerkte auch hier gilt. Die einzelnen Falle zu zergliedern, erscheint nicht geboten. Dagegen findet ein Rückersatz nicht statt, wenn Kläger es ist, oer schließlich unterliegt, wobei es kaum nöthig sein wird, hervorzuheben, daß, wenn Kläger in derZwischen- wstanz^ ein obstegliches Urthell erwirkt haben sollte, doch eine Rückforderung noch nicht begehrt werden konnte, sondern stets erst das Definitivergebntß ernes rechtskräftigen Urtheils abgewartet werden muß. In ähnlicher Weise beantwortet sich die Frage oer Rückgabe des Kostenvorschufses, wenn die ver- wögliche Partei als Beklagte am Streite betheiliget war und nun, weil unterlegen, durch eine Berufung oder Revision für sich Abänderung des zu ihren Un- gunsten ergangenen Urtheils der ersten oder zweiten Instanz erstrebt, bezüglich des von ihr für die zweite, beziehungsweise zweite und dritte Instanz zu erlegen- oen Kostenvorschufses. Eine nähere Begründung ßjjp erscheint Angesichts des Vorerörterten über-

Dagegen erfordern die im Eingänge gegenwär- /Jjf' .Ausführung bei Feststellung der Nothwendig- bmer bejahenden Beantwortung der aufgeworse- m . O^uge beigefügten beschränkenden Worte „im ^ ,’^7 I"' solche später auf Seite 53 noch ein- ^ .^'boerkehren, eine kurze Rechtfertigung. Es sollte k "br Möglichkeit Rechnung getragen werden, v m der Instanz Gebühren erwuchsen, bezüglich

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884 : (Urtheile) : (Fortsetzung.)

Polizeistrafgesetzbuch

68 Entscheidungen des OLG. München. deren von der sonstigen Verurtheilung des armen Beklagten in die Prozeßkosten eine Ausnahme zu machen war, welche ungeachtet dessen von dem ver- möglichen Gegner getragen werden müssen. Diese Kosten muß die Staatskasse berechtigt sein, aus den von diesem erlegten Koftenvorschusse zu entnehmen und sie demnach bei deffen Zurückbezahlung in Abzug zu bringen. Commentar z. RGKG. v. Rechnungs- ralh G. W. I. c. Die Fälle, in welchen solche Ausnahmen Platz greisen können, sind so mannigfacher Art, daß eine Aufzählung derselben kaum erschöpfend erfolgen könnte; es besteht übrigens nickt einmal eine Nothwendigkeit, es auch nur zu versuchen, da das Vorliegen einer derartigen Ausnahme im einzelnen Falle nicht zu verkennen ist. Was vorstehend von einzelnen Gebühren gesagt ist, gilt selbstverständlich auch von Auslagen, welche der vermöglichen Partei definitiv zur Last fallen und nicht schon durch besondere desfalls geleistete Vor- schüffe gedeckt sind. Com. v. G. W. I. e.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Ober- landesgerichts München in Strafsachen ans dem 1. Semester 1884. (Artheile). (Fortsetzung.) YI. Polizeistrafgesetzbuch. Art. 127 Abs. 2 umfaßt nicht die Verweiger- ung der Fortsetzung von Dienstleistungen für eine Gebärende Seitens einer Hebamme. Eine gewerbliche Befugniß, und eine solche steht hier in Frage, ist die Berechtigung zur Vornahme einer ge- werblichen Handlung, eine Üeberschreitung derselben daher die Vornahme einer Handlung, zu welcher der

Entscheidungen des OLG. München.

Gewerbtreibende als solcher nicht berechtigt ist. Eine derartigeUeberschreitung begründet wohl eine gewerb- "che Pflichtverletzung, aber nicht jede Znwiderhand- wng gegen eine dem Gewerbtreibenden obliegende Pflicht bildet eine Befugnißüberschreitung. Die letztere ist nur eine Art der Pflichtverletzung, be- gangen durch Nichteinhaltung der Grenze der Berech- tigung, im Gegensätze zu Unterlaffungen, welche der Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung zu- widerlaufen. Verpflichtet sein, im Betrieb des Ge- werbes etwas zu thun, ist aber keine gewerbliche Berechtigung, ebenso wenig, als nicht hierzu ver- pflichtet sein eine solche begründet, die Unterlaffung einer gewerblichen Handlung, welche hätte vorge- uommen werden sollen, ist also keine Ueberschreitung der Gewerbsbefugniß. Gewerbsbefugnißüberschreitung und Unterlassung der Erfüllung einer gewerblichen Obliegenheit sind mithin keineswegs, wie die Revi- ston annimmt, identische Begriffe. Es kann deshalb schon sprachlich dem Art. 127 Abs. 2 des PStGB. nicht der Sinn beigelegt werden, es sollen appro- birte Hebammen in der daselbst angegebenen Weise bestraft werden, wenn sie den durch Verordnung oder Ministerialvvrschrift ihnen auferlegten Verpflichtungen zuwiderhandeln. Wäre Letzteres der Wille des Ge- setzes gewesen, dann hätte der Strafvorschrift eine dem entsprechende Faflung gegeben werden müssen, was nicht geschehen ist. Würde die hier in Frage spende Bestimmung den Sinn haben, der ihr in der ^evlsion gegeben wird, dann wäre allerdings die der nklage unterstellte Verfehlung als Uebertretung nach rr. 127 Abs. 2 zu bestrafen, aber nicht bloß diese, '0"dbrn jede Unterlaffung der Erfüllung einer ge- ** s!/ Obliegenheit Seitens der Hebammen, also auch die Nichtbeobachrung der in §. 7 der Hebam- wenmstruktion vom 3. Dezember 1875 enthaltenen Vorschrift bezüglich der Reinlichkeit und des Wa-

70 Entscheidungen des OLG. München. fchens der Hände mit desinficirenden Stoffen, sowie die Nichterstattung der in §. 11 vorgeschriebenen An- zeige an den Bezirksarzt, während doch eine der- artige Verfehlung wohl kaum jemals als Ueberschrei- tung einer Gewerbsbefugniß bezeichnet werden wird. Das Pol.-StGB. von 1861 hat neben der, der Bestimmung des Art. 127 Abs. 2 des Pol.-StGB. von 1871 zu Grunde liegenden Vorschrift des Art. 112 Abs. 3 über die Bestrafung der, nach Art. 113 auch die Hebammen umfaffenden, Medizinalpersonen wegen Ueberschreitung ihrer Befugnisse im Art. 113 Ziff. 2 eine weitere Bestimmung dahin getroffen, daß Heb- ammen an Geld bis zu hundert Gulden zu be- strafen seien, wenn sie in dringenden Fällen die an- gesprochene Hilfe ohne genügende Entschuldigung verweigern, und hat hierdurch, da diese Vorschrift nicht eine Ausnahme von jener des Art. 112 Abs. 3 enthält, die Unterlassung der Erfüllung der im §. 3 des zweiten Abschnitts der damals bestandenen Hebammeninstruktion vom 7. Januar 1816 (Döl- linger VS. B. XV S. 216) den Hebammen auf- erlegten Verpflichtung der Ueberschreitung ihrer Befugniffe gegenübergestellt. Auf Grund des Art. 112 des Pol.-StGB. wurde sodann im §. 8 Ziff. 7 der k. Verordnung vom 29. Januar 1865, die Ausübung der Heilkunde betr. (Reg.-Bl. S. 137) hinsichtlich der ärztlichen Befugniffe der Hebammen bestimmt, daß sich diese auf den ihnen nach Maß- gabe der Instruktion für die Hebammen zugewiesenen Dienst der Geburtshilfe zu beschränken hätten, so daß die Strafbestimmung des Art. 112 Abs. 3 des Pol.-StGB. von 1861, soweit sie die Hebammen betrifft, gegen Ueberschreitungen der in der ebener- wähnten Instruktion vom 7. Januar 1816 denselben vorgezeichneten Grenze ihrer Befugnisse gerichtet war. Ebenso verhält es sich nun hinsichtlich der Straf-

Entscheidungen des OLG- München.

Vorschrift des Art. 127 Abs. 2 des Pol.-StGB. von 187t. Auch diese richtet sich nur gegen (Über- schreitungen der den Hebammen eingeräumten Be- fugnisse, welche letztere in §. 6 der k. Verordnung vom 23. April 1874 über die gewerblichen Ver« hältniffe der Hebammen (Ges.- u. Vervrd.- Bl. 219) den Verpflichtungen derselben gegenüber- gestellt, und i» §. 4 der hiezu erlassenen Hebammen- wstruktion vom 3. Dezember 1875 (Ges.- u.Vervrd.- S. 757) näher begrenzt sind. Es versteht oas Gesetz unter Befugnißüberschreitung nichts anderes, als was der Wortlaut besagt. Hierauf weist schon der ein Handeln voraussetzende Zusatz -»außer Nothfällen" hin, und die Motive zu Art. 129 des Gesetzentwurfs heben hervor: Die Erwägung, daß der Staat schützend für das neugeborene Kind einzutreten habe, und daß die Pfuscherei bei ge- burtshilflichen Handlungen besonders gefährlich sei, rechtfertigten es, die Hebammen auf die ihnen zuge- wiesenen Befugnifle z. B. bloß auf die Behandlung normaler Geburten zu beschränken. (Verhandl. des Gesetzgeb. -Aussch. der Kammer der Abgeord. von 1871/72 Bd. I S. 26). Der Umstand aber, daß die Strafvorschrift des Art. 113 Ziff. 2 des Pol.-StGB. von 1861 in dem seit dem 1. Ja- nuar 1872 an deflen Stelle getretenen Pol.-StGB. vom 26. Dezember 1871 keine Aufnahme gefunden hat, stellt dies außer Zweifel. Denn die Aufnahme unterblieb nicht darum, weil unter dem im Art. 127 11 ]: 2 des neuen Pol.-StGB. mit Strafe bedrohten überschreiten der Befugnisse auch die Verweigerung dg ^^Üksuchten Hilfe verstanden wurde, sondern dem Grunde, weil die Gewerbeordnung für den ^corddeutschkn Bund, deren Einführung in Bayern vevorstand. im §. 144 Abs. 2 bestimmte, daß die N r^b.. ^tedizinialpersonen bestehenden besonderen -Vorschriften, welche ihnen unter Androhung von

Forstgesetz

Entscheidungen des OLG. München.

Strafen einen Zwang zu ärztlicher Hilfe auferlegen, aufgehoben sein sollen. Die vorerwähnten Motive des Entwurfs des Pol.-StGB, bemerken: „mit der Beseitigung der Bestimmungen über die medizinische Pfuscherei müsse auch confvrm mit §. 144 Abs. 2 der norddeutschen Gewerbeordnung die ohnehin viel- fach beanstandete Vorschrift in Art. 113 Ziff. 2 des Pol.-StGB. von 1861 aufgegeben werden^ (Verhandl. Bd. I S. 26). Urtheil vom 16. Mai 1884.

VII. Forstgesetz. Art. 37 u. 75. Die Bestimmungen des Gesetzes richten sich gegen den Waldbesitzer, gleichviel, ob er der Eigentümer des Waldes ist oder nicht. Art. 75 des Forstgesetzes, wornach derjenige, welcher eine Rodung ohne forstpolizeiliche Bewilli- gung unternimmt, in der daselbst angegebenen Weise gestraft werden soll, bedroht nur den eine solche Rodung in seinem Wald vornehmenden Waldbesitzer mit Strafe, da die in derselben behandelte Zuwider- handlung gegen den Art. 37 eine Forstpolizeiüber- tretung bildet, und der Art. 48 nur Zuwiederhand- lungen gegen forstpolizeiliche Bestimmungen des Forst- gesetzes, welche von dem Wald besitz er oder von Personen, deren Handlungen derselbe nach Art. 69 zu vertreten hat, in seinem Walde begangen werden, als nach Maßgabe der Art. 75 bis 78 zu bestrafende Forstpolizeiübertrctungen erklärt. Unter Waldbesitzer ist aber keineswegs, wie die Revision behauptet, der Waldeigenthümer zu ver- stehen. Eigenthum und Besitz sind verschiedene Be- griffe, und nirgends besagt das Forstgesetz, daß es unter dem Waldbesitzer, von dem der Art. 48 spricht, den Waldeigenthümer meint. Vielmehr geht schon

Entscheidungen des OLG. München.

aus den Motiven zu dem mit dem Art. 1 des Ge- setzes gleichlautenden Art. 1 des Gesetzentwurfs von 1851 hervor, daß dies nicht der Fall ist. Denn dieselben bemerken, der Artikel spreche den allgemeinen Zündsatz aus, daß jedem Waldbesitzer (Eigen- Ihümer, Nutznießer und dergleichen) die freie Benützung und Bewirthschaftung seines Waldes vor- behaltlich der Rechte Dritter sowie der Bestimmungen des Forstgesetzes zustehe, wodurch den beschränken- den Bestimmungen des Gesetzes eine möglichst enge un Interesse des öffentlichen Wohles und der Sicher- heit gelegene Grenze gezogen sei — (Verhandlung der Kammer der Abgeordneten von 1851 Beil.-Bd. I 620). Hiermit ist zur Genüge ausgedrückt, daß die Bezeichnung „Woldbesitzer" keine andere Bedeu- tung hat, als welche derselben ihrem Begriffe nach zukommt. Es hat daher die Vorschrift des Art. 37 Und die damit in Verbindung stehende Strafbestim- mung des Art. 75 jedem Waldbesitzer gegenüber Geltung, was auch schon in der Natur der Sache uegt, da die ersterwähnte, im öffentlichen Interesse getroffene, Vorschrift ihren Zweck verfehlen würde, U>enn sie nicht von jedem Waldbesitzer zu beachten U>ure, mag er Eigenthümer des Waldes sein oder nicht. Andernfalls würde ein Pfründestiftungswald, . e sich im Besitz des ihn nutznießenden Pfründe- >nhabers befindet, bei Zuwiderhandlungen des Letzte- Jeiti **en 37 des Fvrstgesetzes schutzlos Wie aber jeder Waldbesitzer, falls er in seinem »n? o .°^ne fvrstpolizeiliche Bewilligung eine Rodung lernlmmt, der Bestrafung nach Art. 75 unterliegt, 1 rann diese Bestimmung anderseits nickt gegen ensemgen in Anwendung kommen, der bloß Eigen- ryumer des Waldes ist,'da dieselbe nach Art. 48 Nok-^^dAbN den dem Art. 37 zuwiderhandelnden Wald- sttzer sich richtet. Hieraus ergibt sich von selbst,

74 Entscheidungen des OLG. München. daß wegen der den Gegenstand der Anklage bilden- den Rodung die Angeklagten, wenn sie auch zur Zeit derselben noch Eigenthümer der treffenden Waldfläche waren, da die notarielle Beurkundung ihres Verlaust erst später stattfand, nicht auf Grund des Art. 75 bestraft werden können, weil sie schon vor der Ro- dung den Besitz des verkauften Waldtheils dem Käufer überließen, und von diesem sodann, nachdem er die erkaufte Waldung in Besitz genommen hatte, die Rodung, und zwar, wie feststeht, nicht im Auftrag der Angeklagten vorgenommen wurde, so daß auch der Art. 48 des Straf-Ges.-Bchs. hier keine An- wendung findet. Urtheil vom 26. Februar 1884. Art. 90. Unter der in Absatz 3 vorgesehenen „gleichen" Strafe ist die in Absatz 2 daselbst be- stimmte Strafe zu verstehen. Der Art. 90 des revidirten Forstgesetzes be- stilnmt: Mit einer Geldstrafe von fünf und vierzig bis neunzig Pfennig wird bestraft, wer Leseholz oder Stockholz, Gras- oder Streuwerk, welches ihm zu beziehen erlaubt ist, außer der dafür festgesetzten Zeit aus den angewiesenen Waldorten holt. Geschieht Dies mittels eines bespannten Fuhr- werks, so trifft ihn eine Geldstrafe von neunzig Pfennig bis neun Mark. Gleicher Strafe unterliegt, wer bei Lese- holz- oder Streusammeln, Hau- oder Schneide- werkzeuge verwendet, sowie derjenige, welcher den ihm ausgestellten Leseholz- Gras- oder Streu- zettel, oder das betreffende Zeichen einem Andern zur Benützung überläßt. Unter der gleichen Strafe, welche nach Abs. 3 eintreten soll, versteht aber das Gesetz die unmittel- bar vorher im zweiten Absatz des Artikels angedrohte Geldstrafe von 90 Pfennig bis 9 Mark, nicht die

Entscheidungen des OLG. München.

"U, ersten Absatz bestimmte von 45 bis 90 Pfennig, ^les geht schon aus der Stellung hervor, welche die Bestimmung des dritten Absatzes im Artikel ein- Usmmt. Denn wenn unter der „gleicher Strafe" die im ersten Absätze angedrohte verstanden werden sollte, so mußte die Bestimmung: „gleicher Strafe unterliegt" sich an den, eine Strafe von 45—90 ßfemiig androhenden, Absatz 1 als zweiter Absatz unschließen, und die, die höhere Strafe von 90 Pfen- Usg bis neun Mark androhende Bestimmung an Stelle des dritten Absatzes den Schluß des Artikels d^en. Statt dessen schließt sich die Bestimmung: .»Gleicher Strafe unterliegt" unmittelbar an den, die höhere Strafe androhenden zweiten Absatz an, >o daß unter der gleichen Strafe nur diese höhere Strafe gemeint sein kann. ^ Dies ergibt sich auch aus der Natur der in den Absätzen 2 und 3 behandelten Frevel, da dieselben strafbarer sind, als die im ersten Absatz bezeichneten, und deshalb mit einer höheren Strafe zu belegen waren. In den Motiven zu dem hier einschlägigen 81 des Gesetzentwurfs von 1851 (Verhandl. oer Kammer der Abgeordneten von 1851 Beil.- Bd. I S. 632) ist Dies besonders hervorgehoben, wdem dieselben bemerken: „Eine höhere Strafe muß für diejenigen Fälle ungedrvht werden, in welchen zur Hinwegschaffung oer in Frage stehenden Walderzeugnisse ein be- spanntes Fuhrwerk gebraucht oder zur Gewinnung ^rselben schädliche Werkzeuge angewendet werden, ii* ^spannten Fuhrwerken können sehr beträcht- w ^ ^'"griffe in fremdes Waldeigenthum verübt * etß' der Gebrauch von eisernen Rechen, Jii & • "ud dergleichen, abgesehen davon, daß is, ^ergriffe veranlaßt, jedenfalls den Waldbestand h t(«i ^brletzung der Wurzeln oder Entblößung er ^odenfläche beschädigt oder gefährdet. Wer

T6 Entscheidungen deS OLG. München. den für ihn ausgestellten Leseholz- Gras- oder Streuzettel oder ein sonstiges diesbezügliches Zeichen einem Andern zur Benützung überläßt, begünstigt eine widerrechtliche Ausdehnung des nur ihm allein zugedachten Bezugs auf dritte Personen und gibt diesen zugleich Gelegenheit zur Verübung von Forstfreveln. Es mußte deshalb auch diese Hand- lung mit einer angemessenen Strafe bedroht wer- den." Dem entsprechend war denn auch der Art. 81 des erwähnten Gesetzentwurfs dahin gefaßt. „Mit einer Geldstrafe von fünfzehn bis dreißig Kreuzern wird bestraft, wer Leseholz oder Stock- holz, Gras oder Streuwerk, welches ihm zu be- ziehen erlaubt ist, außer der dafür festgesetzten Zeit aus den angewiesenen Waldorten holt. In eine Geldstrafe von dreißig Kreuzern bis fünf Gulden verfällt, wer die im Abs. 1 bezeich- neten Gegenstände mittelst eines bespannten Fuhr- werks aus dem Walde holt, oder wer bei dem Leseholz- oder Streusammeln eiserne Rechen, Hacken, Hau- oder Schneidwerkzeuge anwendet. Gleicher Strafe unterliegt derjenige, welcher den ihm aus- gestellten Leseholz- Gras- oder Streuzettel oder das betreffende Zeichen einem Andern zur Be- * nützung überläßt." (B.-B. I S. 611). Durck diese Fassung war klar ausgesprochen, daß die in Art. 90 des revidirten Forstgesetzes nunmehr in den Absätzen 2 und 3 aufgeführten erschwerten Frevel mit der nämlichen höheren Strafe belegt werden sollen. Der zweite Absatz des Art. 81 des Gesetzent- wurfes wurde sodann vom Ausschuß-Referenten der Kammer der Abgeordneten dahin gefaßt: „Geschieht Dies mittels eines bespannten Fuhr- werks, so trifft ihn eine Geldstrafe von dreißig Kreuzern bis fünf Gulden.

Gesetz vom 18. August 1879 über das Gebührenwesen

Entscheidungen des OLG. München.

Gleicher Strafe unterliegt, wer bei dem Lese- holz- oder Streusammeln eiserne Rechen, Hacken, Hau- oder Schneidewerkzeuge anwendet, sowie derjenige, welcher den ihm ausgestellten Leseholz- Gras- oder Streuzettel oder das betreffende Zeichen einem Andern zur Benützung überläßt." Dies geschah jedoch um „der größeren Deut- lichkeit wegen" (B.-B. III S. 71) ohne den Sinn der Bestimmung irgend wie zu ändern, da auch die neue Gestaltung des zweiten Absatzes des Art. 81 des Gesetzentwurfs durch die Zusammen- fassung der erschwerten Frevelfälle in Einen Absatz jeden Zweifel über ihre gleiche — höhere — Straf- barkeit ausschloß. Die neue Fassung erlangte all- seitige Zustimmung (Verhandl. der Kammer der Abgeord. von 1851 Beil.-Bd. III S. 86 und 116. Verhandl. der Kammer der Reichsräthe von 1852 B.-B. IV S. 72 und 111, Protokb. von 1851/52 Bd. III S. 590), und ging hierauf in das Gesetz über, nur wurden hiebei aus dem vorbezeichneten einzigen Absätze zwei Absätze, die Absätze 2 und 3 des nunmehrigen Art. 90 des revidirten Forstgesetzes gebildet, was aber keine sachliche Bedeutung hat. (Verhandl. der Kammer der Abgeord. von 1852 Bd. IV S. 6). Hiernach läßt auch die Geschichte der Entstehung des Art. 90 des revidirten Forstgesetzes entnehmen, daß die Anschauung des Berufungsgerichts, unter der erwähnten „gleichen Strafe" sei die Strafe des Abs. 1 des Art. 90 zu verstehen, eine irrige ist. Urtheil vom 5. Februar 1884. VIII. Gesetz vom 18. August 1879 über das Gebühren- wese«. Art. 224 Abs. 3 u. Art. 228 Abs. 5. Die von Konkursverwaltern vorgenommenen Versteigerungen beweglicher Mafsengegenstände sind gebührenpflichtig.

78 Entscheidungen des OLG. München. Das bayerische Gesetz über das Gebührenwesen vom 18. August 1879 hat zu dem in den Motiven zum Gesetzentwurf bei der allgemeinen Begründung desselben unter V 4» ausgesprochenen Zweck einer stärkeren Heranziehung des beweglichen Vermögens zur Besteuerung (Verh. der Kammer der Abgeord. von 1879 Beil.-Bd. VII S. 78) die öffentlichen Ver- steigerungen von beweglichen Sachen im Art. 221 mit einer Gebühr belegt, welche zu 1 vom Hundert des erzielten Gesammterlöses zu erheben ist. Diese Gebühr wird nicht von dem Akt der Vornahme der Versteigerung oder der Errichtung der Versteigerungs- urkunde, sondern von dem durch die Versteigerung vermittelten Besitzes- und Eigenthums-Uebergang er- hoben, hat daher die Natur einer Verkehrssteuer, und ist deshalb durch die Bestimmung des § 2 Abs. 1 des Reichs-Gerichts-Kosten-Gesetzes, nach welcher neben den Gebühren des letzteren Gesetzes eine Erhebung von Stempeln und anderen Abgaben nicht stattfindet, nicht ausgeschlvffen. Daß die eben erwähnte Bestimmung sich nicht auf Gebühren im Sinne des Art. 221 des daher. Gebühren-Gesetzes erstreckt, wurde in den Motiven zu § 2 des Reichs- Gerichts-Kosten-Gesetzes ausdrücklich anerkannt, in- dem daselbst bemerkt ist, durch die Stempelfreiheit des vom Gerichtsvollzieher über eine Zwangsvoll- streckung errichteten Protokolls (Civil-Proz.-Ordng. § 682) werde die Erhebung einer landesgesetzlich auf den Besitzwechsel gelegten Abgabe eben so wenig ausgeschlossen, als eine anderweite, im Lauf des Zwangsvollstreckunqsverfahrens stattfindende (Civil- Proz.-Ordng, §§ 722, 726, 743) oder eine durch den Konkursverwalter (K.O. §§ 107, 121, 122) vorgenommene Verwerthung derartigen Abgaben ent- zogen sei (Sten. Brcht des d. Reichstags 1878 Bd. III S. 574). In Folge dessen war die Landesgesetzgebung

Entscheidungen des OLG. München. 79 nicht gehindert, die Erhebung der in Art. 221 des Geb.-Ges. bezeichneten Gebühr von jeder öffentlichen Versteigerung beweglicher Sachen ohne Unterschied von wem und aus welcher Veranlaffung sie vor- genommen wurde, anzuordnen. Gleichwohl hat das Gebühren-Gesetz im Art. 222 unter Ziff. 3 eine Ausnahmsbestimmung dahin getroffen, daß Zwangs- versteigerungen von dieser Gebühr befreit sein sollen. Was aber hier unter Zwangsversteigerungen ver- standen wird, ergibt sich aus den Motiven zu Art. 222 des Gesetzentwurfs (Verhandl. der Kammer der Ab- geordn. 1879 B.-B. VH S. 95), welche besagen. Die in Art. 222 Ziff. 3 vorgeschlagene weitere Aus- nahme bezüglich der Zwangversteigerungen erscheint zunächst veranlaßt durch die Bestimmung in § 2 Abs. 1 des Reichs-Gerichts-Kosten-Gesetzes, wor- nach die von den Gerichtsvollziehern ausgenom- menen Zwangsvollstreckungsprotokolle landesge- setzlich mit weiteren Abgaben nicht belastet wer- den dürfen. Zwar würde nach den Motiven zum Reichs-Gerichts-Kosten-Gesetz hiedurch die Erheb- ung einer landesgesetzlich auf den Besitzwechsel als solchen gelegte Abgabe an sich nicht ausgeschloffen sein. Immerhin müßte aber die Erhebung der Gebühr für solche Fälle wesentlich anders gestaltet werden, als dieß der Entwurf für die übrigen Mobiliarversteigerungen vorsieht. Da nun über- dieß eine sehr erhebliche Mehreinnahme von der Ausdehnung der Gebührenpflicht auf den Besitz- wechsel bei Zwangsversteigerungen von Mobilien kaum zu erwarten sein dürfte, und auck Billig- keitsgründe eine desfallstge Maßnahme widerrathen, so wird die in dem Entwurf vorgeschlagene Be- freiung vor anderweitiger Regelung des Gegen- standes unter Einbeziehung der Zwangsversteiger- ungen den Vorzug verdienen.

80 Entscheidungen des OLG. München. Hiermit ist klar ausgesprochen, daß die Aus- nahmsbestimmung die, nach § 682 der Civ.-Proz.- Ordng. durch ein hierüber aufzunehmendes Protokoll zu beurkundenden, Zwangsversteigerungen der Ge- richtsvollzieher zum Gegenstand hat, hinsichtlich wel- cher die in Bezug genommenen Motive zu § 2 Abs. 1 des Reichs-Gerichts-Kosten-Gesetzes bemerken, daß der Erhebung einer landesgesetzlich auf den Be- sitzwechsel gelegten Abgabe nichts entgegenstehe, die Erhebung einer andern landesgesetzlichen Abgabe aber unzuläsiig sei. Es sind sonach nur die Mobiliar- zwangsversteigerungen der Gerichtsvollzieher, und zwar wohl mit Rücksicht ans die nach § 7 der revidirten Reichs-Gebühren-Ordnung für die Gerichtsvollzieher von den Letzteren bet der Zwangsversteigerung von beweglichen Sacken zu erhebenden Gebühren, von der Gebühr des Art. 221 des Gebührengesetzes be- freit worden, nicht auch die neben diesen Zwangs- versteigerungen in den Motiven zu § 2 Abs. 1 des Reichs-Ger.-Kost.-Ges. erwähnten auf Grund des § 107 der Konkurs-Ordnung von den Konkursver- waltern vorgenommenen Versteigerungen beweglicher Mafsegegenstände. Diese von der Bestimmung des Art. 221 auszunehmen, war, nachdem das Reichs- Ger.-Kost.-Ges. dieselben nicht mit einer Gebühr be- legt hat, gar keine Veranlassung gegeben. (Fortsetzung folgt.)

Rcdakr - K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 14. März 1885

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Urtheile vom Dezember 1884 : Nachträge von diesem Monate folgen

Civilrechtliche Entscheidungen

Sachenrecht

Samstag den 14. März 1885. 50. Jahrgang. M. 6«

Dr. I. A. Seussert's Hlätter km Kechtssnioendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Urtheile vom Dezember 1884. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kbnigl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem I. Semester 1664. (Urtheile.)

Uebersicht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung des bayer. obersten Lan-esgerichts. Urtheile vom Dezember 1884. Nachträge von diesem Monate folgen. Civilrechtliche Entscheidungen. Sachenrecht. Vergünstigung und Noth- Servitut. Voraussetzungen der letztern. Der Klage des Verleihers eines Prekariums auf Unterlassung der Ausübung der widerrufenen Ver- günstigung kann durch einen Einwand nicht beseitigt werden, welcher daraus hergenommen wird, daß Um- stände vorliegen, welche den Beklagten berechtigen, auf Bestellung einer notbwendigen Grundgerechtigkeit anzutragen; — Entsch. des Berl. Ob. Trib. Bd. 48 S. 466 — denn zu einer wirksamen Einrede ist ein bereits erworbenes, das Klagerecht aufhebendes oder hemmendes Recht (jus quaesitum) erforderlich, der Anspruch auf Einräumung oder Bestellung einer nothwendigen Grundgerechtigkeit aber ist noch nicht das zur Ausübung befähigende Recht. — Förster, preuß. Priv.-R. 3. Aufl.Bd. 3 S. 257 §. 181. Seuffert Arch. VI, 201. XIII, 211. XIV, 114. Die Fortsetzung der widerrufenen Berechtigung gegen den Willen des Verleihers stellt sich als ein Neue Folge Band XXXII.

82 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Eigenthumseingriff dar. — Förster a. a. O. S. 324 Note 9. 2) Die Bestellung einer »othwendigen Grund- Gerechtigkeit setzt voraus, daß das eine Grundstück ohne die vom andern zu tragende Gerechtigkeit ganz oder zum Theile völlig unbrauchbar sein würde, und daß der Eigenthümer des zu belastenden Grund- stückes von dem des andern Grundstückes für die Belastung durch Kapital oder Rente entschädiget werde. Völlig unbrauchbar würde das Grundstück sein, wenn es ohne die Gerechtigkeit auf dem andern nicht seiner Bestimmmung gemäß benützt werden könnte. Doch soll die Gerechtigkeit auch dann nicht ver- weigert werden können, wenn sie zur Verbesserung des andern Grundstückes nothwendig ist, und der Eigenthümer des andern an dem bisherigen freien Gebrauche und der nützlichen Verwendung nicht ge- hindert wird. Zwischen praeciium ruatieum und urbanum ist nicht unterschieden; es wird aber bei Bestellung einer nothwendigen Grundgerechtigkeit für ein Ge- bäude vorausgesetzt, daß ei» Vortheil des Grund- stückes selbst in Frage stehe, durch welches dieser der Person des Eigenthümers zukomme. Der Begriff der Grundgerechtigkeit nach dem (vorgelegenen Falles maßgebend gewesenen) allgem. preuß. Landrechte harmonirt mit dem des gemeinen Rechtes von der Prädialservitut, und wird daher da wie dort als absolut nvthwendiges Moment er- fordert, daß die Grundgerechtigkeit dem Bedürfniffe des herrschenden Grundstücks, und zwar nicht da- rüber hinaus, diene, sohin diesem selbst einen Nutzen gewähre und dadurch jedem Besitzer als solchen. — Preuß. Ldr. Thl. I Tit. 22 §. 12, 25, 90—92, 201, 203, 205—212. Striethorst Arch. Bd. 1

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

S. 247, Bd. 52 S. 331, Bd. 55 S. 189, Bd. 51 S. 208. Entsch. d. Berl. Obertrib. Bd. 1 S. 275. Bornemann preuß. Ldr. Bd. 4 S. 553 u. f. Bielitz preuß. Ldr. Bd. 4 S. 644 u. f. Koch preuß. Ldr. 4. Aufl. Bd. 2 S. 872 Note 11. Glück Comment. Bd. 9 §. 628, Bd. 10 §. 569. Keller Pand. §. 164. Seuffert Pand. 3. Aust. §. 162 Nr. 2 u. 3. Es handelt sich also um den Vortheil eines Immobile, und deshalb muß dieser dem Grundstück im Ganzen oder doch einem Gegenstände zustehen, welcher entweder ein Theil des Grundstückes selbst oder als eiti solcher zu behandeln ist, wie das Haus, die darauf wachsenden Früchte (bei der servituZ aquae) oder das Vieh, welches zur Bewirthschaftung dient (bei der 8erv. pa8eeucki) wenn von einer Grundgerechtigkeit die Sprache sein soll. Ein Vortheil, welcher nicht dem herrschenden Grundstücke selbst oder einem vorhin bezeichnten Gegenstände zugehen, nicht besten Eigenthümer als solchem, sondern in anderen Beziehungen bestellt werden soll, kann niemals als Grundgerechtigkeit in Betracht kommen. Deshalb ist es keine Grund- gerechtigkeit, wenn der Eigenthümer eines Grund- stückes, welcher ein Gewerbe darauf betreibt oder eine Kunst, oder eine industrielle Anstalt oder Fabrik darauf angelegt hat, sich des zu verbessernden oder zu erweiternden Gewerbe- oder Fabrik-Betriebes wegen von dem Eigenthümer des anstoßenden Grund- stückes das Recht bestellen läßt, z. B. einen Brenn- ofen auf diesem Grundstücke zu errichten, ein Schwung- rad aufzustellen, Holz darauf zu lagern, Master zu schöpfen, Thon zu graben u. dgl.; denn das Ge- werbe oder die Fabrik kann nicht als ein Theil des Grundstücks angesehen werden, und dann fließt der aus dem verbesserten oder erweiterten Gewerbs- betriebe entspringende Nutzen offenbar nur dem In-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Haber des Gewerbes oder dem Fabrikanten als solchen zu, nicht aber dem Grundstücke, worauf das Gewerbe, die Fabrik betrieben, oder dem Gebäude, worin die industrielle Anstalt sich befindet oder in Betrieb gesetzt ist. Es könnte hier bloß von einer obligatio oder Personalservitut gesprochen werden, kr. 5 §. 1 vgl. mit kr. 6 pr. v. 8, 3. Puchta Inst. Bd. 2 §. 253 Nr. 1, Puchta Pand. Vorl. 5. Ausi. Bd. 1 §. 183 S. 394 Nr. 1. Vangerow Leits. Bd. 1 Abth. 1 §. 340 S. 638. (Im vorgelegenen Falle war von der Ge- meinde F. eine Fabrik preeario modo gestattet worden, unter einem der Ersteren eigenthümlichen Weg eine Wasserleitung durchzuführen, es hatte die Gemeinde die Begünstigung widerrufen und dann auf Entfernung der Wasserleitung geklagt, während die Fabrik auf Einräumung einer nothwendigen Grund- gerechtigkeit Widerklage erhoben hatte. In zweiter Instanz war nach der Klagebitte erkannt und die Widerklage abgewiesen worden, und die von der Beklagten und Widerklägerin deshalb erhobene Re- visionsbeschwerde wurde zurückgewiesen. Festgestellt war, daß die Beklagte und Widerklägerin bloß zur Abkühlung der Fabrikapparate die Zuleitung größerer Wafferquantitäten bedarf, und daß sie weder ganz noch zum Theile betriebsunfähig werden würde, wenn ihr die fragliche Wasserleitung nicht gestattet werde, sondern daß ihr diese Leitung nur zur er- heblichen Verbesserung des Betriebes dienlich sei.) Urth. v. 9. Dez. Reg. I. 123. 1884. Der Bezug des Staatsdienerruhe- gehaltes wird durch Uebernahme eines öffentlichen Amtes (hier eines Notariats) nicht ausgeschlossen und gilt diese Ueber- nahme an sich insbes. auch nicht als Ver- zicht auf den Ruhegehalt.

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Der i. I. 1872 zum Kaserninspektor in N. be- stellte F. wurde i. I. 1880 wegen Krankheit mit einem Gehalte von 1560 Mk. in Ruhestand gesetzt, i. I. 1883 aber zum kgl. Notar in B. ernannt. Weil nun in Folge dieser Ernennung das Kriegs- ministerium den Einzug der Pension verfügte, klagte F. gegen den k. Militärfiökus auf Fortbezahlung der Pension, und in erster Instanz, wurde auch der Beklagte verurtheilt, der Oberrichter dagegen erkannte auf Abweisung der Klage. Auf Revisions- beschwerde hob das Oberste Landesgericht das an- gegriffene Urtheil auf und stellte den erstrichterlichen Ausspruch wieder her aus folgenden Gründen: Es fragt sich vor allem, ob die Annahme eines auf Seite des F. vorliegenden Verzichtes, worauf der Oberrichter seinen Ausspruch gegründet hat, eine der Art gerichtlich festgestellte Thatsache bilde, daß sie nach RCPO. §. 524 für die Entscheidung des Rcvisivnsgerichtes maßgebend sein müsse? Diese Frage ist zu verneinen. Zm angefochtenen Urtheil ist die Annahme des Verzichtes durch konkludente Handlungen nicht ge- gründet auf besondere, dem gegebenen Fall eigen- thümlicke Umstände, Aeußerungen und Handlungen des Klägers, sondern es ist die Annahme des Ver- zichtes bloß das Ergebniß einer Folgerung aus dem allgemeinen Satze, daß Niemand den Stand und Titel eines Kaserninspektors haben und zugleich Notar sein könne, daß also Derjenige, welcher die Stelle eines Notars annehme, hiemit auf Stand und Titel eines Kaserninspektors, welcher ihm bis dahin zu- gekommen, Verzicht leiste und leisten müsie. Die Richtigkeit dieses Satzes ist vom Revisionskläger in Frage gestellt und damit ist eine Rechtsfrage ge- geben. Nun ist zwar in den Urtheilen der Vorinstanzen mit Recht angenommen worden, daß die Entschei-

86 , Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. düng dieser Frage nicht auf Grund der §§. 25—27 der IX, Verf.-Beil. erfolgen könne, und zwar des- halb nicht, weil F. wohl als Kaserninspektor Civil- beamter der Militärverwaltung und deshalb nach der IX. Verf.-Beil. zu beurtheilen, derselbe aber nicht in Folge einer administrativen Erwägung oder einer organischen Verfügung, sondern wegen Krank- heit in den Ruhestand versetzt wurde, dann auch des- halb nicht, weil F. durch die Verleihung und An- nahme einer Notarstelle nicht in eine definitive Ak- tivität des Staatsdienstes im Sinne der IX. Verf.-Beil. wieder eingesetzt worden ist. Auch das ist nämlich und mit Recht, in den Urtheilen der Vorinstanzen anerkannt, daß Notare zwar öffent- liche Beamte sind — Not.-Ges. §. 1 — nicht aber Staatsdiener im Sinne der IX. Verf.-Beil.; denn in diesem Sinne sind Staatsdiener diejenigen, welche in Kraft eines Dekretes und legaler Berufung gegen Bezug eines fixen Geldgehaltes dem Staate ihre Kräfte widmen. Reg.-Bl. 1813 S. 761. Wohl aber hat man bei der Untersuchung der Frage, ob F. den ihm als früheren Kaserninspektor zukommenden Ruhegehalt auch nach Annahme der ihm verliehenen Notarstelle zu beanspruchen berech- tigt sei, von der IX. Verf.-Beil. auszugehen, weil die darin enthaltenen Bestimmungen dem Kläger in seiner Eigenschaft als Kaserninspektor zur Seite ge- standen find, und somit auch nach diesen Bestim- mungen die rechtliche Natur des dem Kläger mit seiner Quieszenz bewilligten Ruhegehaltes zu be- urtheilen ist. In §. 18 a. a. O. ist nun bestimmt, daß außer dem Fall eines richterlichen Urtheiles der definitiv verliehene Dienerstand und Standesgehalt die un- verletzliche Natur der Dauer auf Lebenszeit haben solle. Doch ist in §.22 a. a. O. weiter verordnet, daß der Staatsdiener zu jeder Zeit ohne alle Mo-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 87 tivirung seine Entlassung aus dem Staatsdienste nehmen könne. Daß dem F. der ihm als quies- zirten Kaserninspektor zukommende Stand mit Ruhe- gehalt richterlich aberkannt worden sei, davon kann, abgesehen von dem hier vorliegenden aber eben erst zu entscheidenden Falle, keine Rede sein, und kann hier für eine dem Kläger nachtheilige Entscheidung kein anderer Grund gefunden werden, als der nach allegirter Gesetzesstelle allerdings dem F. jederzeit freigestellte Verzicht. Es kann nun zugegeben werden, daß ein Ver- zicht nicht nur durch ausdrückliche Erklärung, welche jedoch hier nicht vorliegt, sondern auch durch Hand- lungen bewirkt werden könne, und es mag ange- nommen werden, daß in der Annahme der dem Kläger verliehenen Stelle eines Notars sein Verzicht auf den bis dahin von ihm als quieszirter Kasern- inspektor bezogenen Ruhegehalt dann gefunden wer- den könnte, wenn das Amt eines Notars mit der Stellung eines quieszirten Kasern-Inspektors nach bestehenden gesetzlichen Vorschriften oder auch nur nach der Natur der Sache unvereinbar wäre; allein eine solche Unvereinbarkeit kann nicht anerkannt werden. Alles was von gesetzlichen Bestimmungen etwa hieher Bezug hat, besteht darin, daß nach §. 22 der IX. Verf.-Beil. ferner nach VO. v. 10. März 1868, endlich nach §. 51 des Landtagsabschiedes v. 28. April 1878 den Staatsdienern, oder, wie es in jeder VO. heißt, den Beamten und öffent- lichen Dienern die Uebernahme gewisser Neben- Geschäfte untersagt ist. Allen diesen gesetzlichen Bestimmungen aber ist zu entnehmen, daß es sich hiebei nur um aktive Beamte und öffentliche Diener handle; denn der §. 21 der IX. Verf.-Beil. bezieht sich ausdrücklich nur auf die in Amtsthätig- keit stehenden Staatsdiener, und in der VO. vom

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10. März 1868 ist den Aufsichtsstellen zur Pflicht gemacht, für Aufrechthaltung der Bestimmungen des ß. 21 der IX. Verf.-Beil. Sorge zu tragen, Stör- ungen des Dienstes fern zu halten und iin Falle eintretender oder zu befürchtender Kollisionen mit Amtspflichten dem betreffenden Beamten die Fort- setzung des fraglichen Neben-Geschäftes zu unter- sagen. Von einein Widerstreite mit dem Amte, von Störungen des Dienstes kann bei einem in Ruhe- stände befindlichen Beamten und öffentlichen Diener eine Rede nicht sein; ein Quieszent hat kein Amt mehr, er ist außer Dienst, ist völlig Herr seiner Zeit, und wenn ein solcher, von seiner freien Zeit Gebrauch machend, ein erlaubtes Privatgeschäft be- ginnt, oder eine öffentliche Funktion übernimmt, vielleicht nothgedrungen, weil sein Ruhegehalt zu seinem und der Seinigen Unterhalt nicht ausreicht, so kann ihm hiebei keine andere Schranke gezogen werden, als etwa die, daß er nicht die Rücksicht auf Sitte.und Anstand verletze, welche er seiner Stelle als öffentlicher Diener schuldig war, und welche ihn auch in den Ruhestand begleitet. Was im angefochtenen Urtheile dagegen ange- führt wird, kann als probehaltig nicht erachtet werden. Wenn es auch richtig ist, daß ein Kaserninspektor dem Stande der Staatsdiener im Sinne der IX. Verf.-Beil. angehört, dieses aber bei einem Notare nicht der Fall ist, so wird doch nach dem, was vor- stehend bemerkt ist, gewiß nicht bei einem im Ruhe- stände befindlichen Staatsdiener der ganze Mann von seiner Staatsdienereigenschaft in der Art erfaßt und umfaßt, daß nur,durch die Aufgabe dieser Eigen- schaft die Annahme einer anderen Stelle, hier der Stelle eines Notars, ermöglicht werden könnte. Daß der Kläger in den verschiedenen Eigen- schaften eines Notars und eines quieszirten Kasern-

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inspektors verschiedenen Disziplinarvorschriften unter- worfen ist, steht der Vereinigung beider Eigenschaften in einer Person solange nicht entgegen, als nicht dasselbe in einer Stellung belobt, in der anderen getadelt wird, was, da in einem und demselben Staatsverbande alle Klassen der Beamten und öffent- lichen Diener, wenn auch in verschiedener Weise so doch zur Erreichung desselben Staatszweckes thätig sind, nicht eintreten kann. Uebrigens ist wohl zu bemerken, daß es im vor- liegenden Falle nicht so eigentlich um den Stand und Titel des Klägers als früheren Kaserninspek- tors sich handelt; denn nicht auf Zuerkennung eines Standes und Titels, sondern allein auf Zuerkennung des dem Kläger als quieszirten Kaserninspektor zu- gekommenen Ruhegehaltes ist die Klage gerichtet. Nun ist freilich im angefochtenen Urtheile der Satz aufgestellt, daß bei dem Hinwegfallen der früheren Standesqualität auch von einer Fortdauer des Rechtes zum Bezüge des Quieszenzgehaltes eine Rede nicht sein könne, da dieser als Ausfluß des bisherigen Standes sich darstelle, und der Ver- lust des letzteren auch de» Verlust des hiemit ver- bundenen Anspruches auf den Ruhegehalt nach sich ziehe. Allein jener aufgestellte Satz ist in solcher Allgemeinheit nicht richtig. Es zeigt dieses schon ein Blick in das Reichsstrafgesetzbuch, wonach die Verurtheilung zur Zuchthausstrafe zwar die dauernde Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Aemter, dann die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, den dauernden Verlust der öffentlichen Aemter, Titel u. s. w. zur Folge hat, nicht aber ohne Weiteres auch für einen quieszirten Beamten den Verlust des bis dahin bezogenen Ruhegehaltes, so daß also ein Beamter Stand und Titel verloren haben und den- noch seinen Ruhegehalt behalten kann. Es war bei den betreffenden Bestimmungen die Erwägung lei-

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tend, daß die gewährte Pension wesentlich nur ein Aequivalent für geleistete Dienste sei. Auch im bayerischen Disziplinargesetze für rich- terliche Beamte v. 26. März 1881 ist die recht- liche Möglichkeit, bei dem Verluste des Standes und Titels im Genüsse des Ruhegehaltes zu ver- bleiben, anerkannt, indem im Art. 8 bestimmt ist, daß bei den im Ruhestande befindlichen Richtern statt der Dienstesentlafsung auf Verlust des Titels und der Funktionszeichen zu erkennen sei, und daß, wenn die Einschreitung gegen einen quieszirten Rich- ter wegen einer in der Dienstesaktivität verübten strafbaren Handlung, welche den Verlust des Amtes zur Folge haben kann, geschieht, zugleich der Verlust des Ruhegehaltes oder eines Theiles desselben aus- gesprochen werden könne. Könnte man also dazu kommen, das Amt eines Notars mit dem Stande und dem Titel eines Kaserninspektors im Ruhestande unvereinbar zu hal- ten, und müßte man sonach annehmen, daß der Kläger mit der Annahme einer Notarstelle Stand und Titel, wie sie ihm früher zugekommen, ver- loren habe, so ist damit noch keineswegs gesagt, daß er zugleich auch seines Ruhegehaltes verlustig geworden sei. Daß der Kläger selbst nach dem Aufgeben des früheren Standes und Titels doch im Genüsse seines Ruhegehaltes bleiben könne, erlaubt die Natur der Sache sehr wohl; es ist auch im Allgemeinen rechtlich möglich, und besondere gesetz- liche Vorschriften, welche entgegenstehen, sind nicht erfindlich. Im Not.-Ges. Art. 4 ist zwar verordnet, daß ein Notar weder die Stelle eines Rechtsanwal- tes, noch ein öffentliches Amt bekleiden könne, mit Ausnahme jener Gemeindeämter, mit denen ein Gehaltsbezug nicht verbunden ist; daß aber ein Quieszent, welcher als solcher kein Amt mehr be- kleidet, nachdem er Notar geworden, nicht den ihm

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884 : (Urtheile) : (Fortsetzung.)

Malzaufschlaggesetz

92 Entscheidungen des OLG. München. bigern bezielendes Vertheilungsverfahren ist, in wel- chem der Konkursverwalter die Verwerthung der nach § 1 Abs. 1 der Konk.-Ordg. zur Konkursmasse ge- hörigen Mobilien in Gemäßheit der Bestimmung des Z 5 an Stelle des Gemeinschuldners zu bewirken hat, ohne vom Gesetz gebunden zu sein, dies mittels öffentlicher Versteigerung zu thun, und daher die durch den Konkursverwalter vorgenommenen öffent- lichen Versteigerungen beweglicher Gegenstände der Konkursmaffe an sich gar nicht als Zwangsversteige- rungen sich darstellen. Die in der Revision im Hinblick auf § 101 der Kon.-Ordng. in Bezug genommene Bestimmung des § 702 Nr. 3 der Civ.-Proz-Ordng., daß aus Ent- scheidungen, gegen welche das Rechtsmittel der Be- schwerde stattfindet, Zwangsvollstreckung zuläffig ist, hat schon darum hier keine Bedeutung; weil dieBe- fugniß des Maffeverwalters, das Konkursvermögen zu verwerthen, nicht auf dieser Bestimmung, son- dern auf der Vorschrift des § 107 der Konk.-Ordng. beruht. Von einer Doppelbesteuerung aber kann deshalb nicht gesprochen werden, weil die Gebühr des Art. 221 des Gebühren-Gesetzes die Eigenschaft einer Verkehrssteuer hat. Urtheil v. 31. Jan. 1884. IX. Malzaufschlaggesctz. Art. 33 Abs. 1 u. 2 u. Art. 73 Abs. 1. Mit dem Einschütten des Malzes zum Zwecke des Bre- chens desselben in die, wenn auch noch verschloffene, Goffe beginnt der Akt des Brechens. Inhaltlich dieser Gesetzesstellen ist dem Besitzer einer mit einem Messungsapparat nicht versehenen öffentlichen Malzmühle untersagt, mit dem Brechen des übernommenen Malzes zu beginnen, bevor er die zur Controlirung des auf Grund der treffenden Polette zur Mühle gebrachten Malzquantums vor- geschriebene Messung vorgenommen hat, und macht

Entscheidungen des OLG- München.

sich derselbe einer Uebertretung nach Art. 73 Ziff. 1 des revidirten Malzaufschlaggesetzes schuldig, wenn er diesem Verbote zuwiderhandelt. Eine solche Zu- widerhandlung liegt aber vor, wenn er mit Unter- lassung der Abmessung zur technischen Bearbeitung des Malzes, nämlich zu dem Verfahren übergeht, mittels dessen bewirkt wird, daß die Frucht durch die Brechmaschine die Beschaffenheit erhält, die die- selbe, als zu ihrer Verwendbarkeit erforderlich, in der Mühle erlangen soll. Und dies geschieht, wenn der Müller das übernommene Malz »nabgemessen zum Zweck des Brechens in die zur Brech- vorrichtung gehörige Goffe schüttet. Denn dieses Einschütten ermöglicht, daß das Malz an die das Brechen unmittelbar bewirkenden Steine gelangt, und bildet damit den ersten Akt der eben erwähnten Bearbeitung des Malzes, da das von dem Müller vorzunehmende Brechen nicht, wie die Revision be- hauptet, bloß in dem Akte des Zerquetschens der Frucht besteht, sondern das ganze Verfahren umfaßt, durch welches die Herstellung des Produktes bedingt ist. Dabei macht es keinen Unterschied, ob das ganze mit der Polette zur Mühle gebrachte Quantum Malz oder nur ein Theil hiervon unabgemesien in die Goffe gebracht wird, und ob in diesem Zeitpunkt bereits die Goffe nach unten geöffnet, und die Ma- schine in Thätigkeit ist, oder nicht, da die Wegnahme eines Theils des noch nicht abgemeffenen Malzes die Feststellung des ganzen Quantums durch Ab- meffung unmöglich macht, und der Zweck des Ein- schüttens, wenn dieses erfolgt, um das eingeschüttete Malz zum Brechen zu bringen, die Nothwendigkeit in sich schließt, daß der Verschluß der Goffe geöffnet und die Maschine in Gang gesetzt wird. Im gegebenen Falle steht nun aber unanfechtbar fest, daß der Angeklagte von den mit der Polette übernommenen acht Säcken Malz zwei Säcke ohne

Gesetz vom 2. Juni 1876, die Erhebung einer Gebühr für das Halten von Hunden betr.

Entscheidungen des OLG. München.

vorgängige Abmessung ihres Inhalts in die Gosse entleerte und zwar zum Zweck des Brechens des eingeschütteten Malzes. Denn die Strafkammer hat als erwiesen erklärt, daß der Angeklagte, wenn der Steueraufseher nicht hinzugekommen wäre, dieses Malz nicht mehr zum Zwecke des Abmessens des mit der Polette zur Mühle gekommenen Malzes aus der Gosse herausgenommen haben würde. Es ist also die Gosse von ihm nicht als ein Behältniß zur Aufbewahrung des Malzes, wie die Revision darzu- stellen sucht, sondern als Vorrichtung zur Hinableitung der zu brechenden Frucht auf die Mühlsteine benützt, und sohin das Malz aus den zwei Säcken zum Zweck des Brechens in die Gosse gebracht worden. War aber dies der Fall, so hat das Berufungs- gericht ohne Rechtsirrthum angenommen, daß der Angeklagte, das von ihm zum Brechen übernommene Malz nach dem polettirten Quantum abzumefse», der Vorschrift des Art. 33 Abs. 1 des Malzaufschlag- gesetzes zuwider gänzlich unterließ, und demgemäß die Strafbestimmung des Art. 73 Ziff. 1 dieses Ge- setzes dem Beschwerdeführer gegenüber richtig ange- wendet. Daß, wie in der Revisionsausführung her- vorgehoben wird, die Möglichkeit bestand, das ein- geschüttete Malz wieder aus der Gosse herauszunehmen und mit dem noch in den Säcken befindlichen zu- sammen abzumessen, ist rechtlich ohne Belang, da mit dem Einschütten des unabgemessenen Malzes zum Zwecke des Brechens in die Gosse die strafbare That des Angeklagten vollendet war. Urth. v. 2. Mai 1884. X. Gesetz vom 2 Juni 1876, die Erhebung einer Ge- bühr für das Halte« van Hunden betr. Art. 3 Abs. 5. Nicht die Dauer des Aufenthaltes der Hunde, sondern die Dauer des Aufenthaltes des Hundebesitzers in Bayern erzeugt die Verbindlichkeit zu deren Anmeldung.

Entscheidungen des OLG. München. 95 Der Art. 7 Abs. 1 des bezeichneten Gesetzes be- droht die Hundebesitzer mit Strafe, wenn sie die ihnen nach Art. 3 obliegende Anmeldung der Gebühr unterworfene Hunde, bei welcher Anmeldung nach Art. 4 zugleich die Gebühr zu entrichten ist, unter- laffen, und der Art. 3 Abs. 5 bestimmt, daß Per- sonen, die nur vorübergehend im Königreiche ver- weilen, ihre Hunde innerhalb vierzehn Tagen bei der Ortspolizeibehörde eines derjenigen Orte anzumelden haben, in denen sie sich während dieser Zeit auf- halten. Demgemäß sind Personen, welche bloß vor- übergehend in Bayern verweilen, nur in dem Falle zur Anmeldung ihrer über drei Monate alten Hunde verpflichtet, wenn sie sich vierzehn Tage hindurch in Bayern aufhalte», ihr Aufenthalt also vierzehn Tage währt. Dies ergibt sich aus den Worten des Art. 3 Abs. 5: „in denen sie sich während dieser Zeit aufhalten", sowie aus der Fassung und den Motiven des, der eben erwähnten Gesetzesbestimmung zu Grund liegenden, Art. 2 Abs. 5 des Gesetzentwurfes. Denn der letztere lautete dahin: „Nichtbayern, welche nur vorübergehend im Königreiche verweilen, sind zur An- meldung ihrer Hunde erst dann verbunden, wenn sie vier Wochen lang im Lande sich aufge- halten haben, in diesem Falle ist die Anzeige binnen drei Tagen nach Ablauf jenes Zeitraumes am Orte des Aufenthaltes zu erstatten", und die Motive hiezu besagen, es dürfte billig erscheinen, Nichtboyern, welche nur kurze Zeit — unter vier Wochen — sich in Bayern aufhalten, zur Besteuer- ung nicht beizuziehen — (Verhandl. der Kammer der Abgeordneten von 1875/76 Beil.Bd. II S. 1 u. 3). Bei den Verhandlungen über den Art. 2 wurde so- dann wohl die Fassung in einige» Punkte» anders gestaltet, der Grundsatz aber, daß erst nach einem Aufenthalte von einer bestimmten Dauer die Ver- pflichtung zur Entrichtung der Hundegebühr eintreten

Entscheidungen des OLG. München.

soll, von keiner Seite beanstandet vielmehr anerkannt, und in Folge dessen auch im Gesetze selbst zum Aus- druck gebracht, nur mit dem Abmaß, daß im Ein- klänge mit der Bestimmung des Art. 3 Abs. 4 des Gesetzes die Aufenthaltsdauer von vier Wochen auf vierzehn Tage eingeschränkt wurde — (Verh. der Kammer der Abgeordneten Beil.Bd. II S. 365, Stenogr. Ber. Bd. I S. 376—373, Verh. der Kammer der Reichsräthe 1875/76 Beil.Bd. I S. 122, Prot. Bd. I S. 232—235). Hiernach finden aber Art. 3 Abs. 5 und Art. 7 Abs. 1 des Gesetzes im vorliegenden Falle keine Anwendung. Denn der An- geklagte hat sich im Bezirke der Gemeinde N. nur einige Stunden des Tages, nicht vierzehn Tage lang aufgehalten. Dabei ist es ohne Belang, daß, wie in der Re- vision betont wird, die Hunde von dem Angeklagten in dessen Garten zu N. gehalten werden, da nicht die Dauer des Aufenthalts der Hunde, sondern die des Hundebesitzers in Bayern nach Art. 3 Abs. 5 für die Verbindlichkeit zur Anmeldung der Hunde maßgebend ist, und sanitätspolizeiliche Rücksichten, wenn solche auch dem Gesetze vom 2. Juni 1876 zu Grunde liegen, nicht berechtigen, die Strafbestim- mung des Art. 7 Abs. 1 dieses Gesetzes in einem Falle zur Anwendung zu bringen, in welchem die gesetzliche Voraussetzung hiezu nicht gegeben ist. Ebenso unerheblich ist, daß die Zusammenrechnung der Stunden, die der Angeklagte an den einzelnen Tagen in dem fraglichen Garten verbrachte, eine Stundezahl ergibt, wie sie ein vierzehntägiger Aufent- halt umfaßt. Denn die in Art. 3 Abs. 5 vom Ge- setze vorgeschriebene Anmeldepflicht ist nicht schon an eine» derartigen stundenweisen Aufenthalt geknüpft. Urtheil vom 21. Juni 1884. (Fortsetzung folgt.)

Redakt: K. v- Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 28. März 1885

Die Haftung des Rechtsanwalts Rechtsanwalt B. Hartmann

Samstag den 28. Mär) 1885. 56. Jahrgang. M. 7.

Dr. I. A. Seussert's ilätler für Arehtsilntvkndllng zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Haftung deS Rechtsanwalts. — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Weitere Ur- theile vom Dezember 1884. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des königl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen auS dem I. Semester 1664. (Urtheile.) — Literaturnottz.

Die Haftung des Rechtsanwalts. Das in Nr. 4 des laufenden Jahrgangs dieser Blätter mitgetheilte oberstrichterliche Urtheil, welches diese Frage entscheidet, gibt zu so gewichtigen Be- denken Anlaß, daß sich eine kritische Beleuchtung des- selben wohl rechtfertigt. Dieselbe ist allerdings kaum möglich, ohne daß auf eine frühere Entscheidung vom 18. Januar 1883 zurückgegriffen wird"). Beiden Urtheilen, dem älte- ren wie dem jüngeren, unterlag die Entscheidung eines und desselben Streitfalls, die Entschädigungs- frage in Folge des verspäteten Eintrags eines Sicher- heitsarrestes in das Hypothekenbuch. Dort stand die Würdigung der von dem Arrestgläubiger gegen den Hypothekenbeamten erhobenen Syndikatsklage in Frage, hier die der Regreßklage desselben Gläubigers gegen den Anwalt, welcher ihn im Arrestverfahren vertreten. Die Syndikatsklage wurde abgewiesen, der Re- greßklage stattgegeben. I. Die Abweisung der Syndikatsklage beruht auf der Erwägung, daß weder der Art. 21 der Sub-

*) Bl. f. RA. Bd. 48 S. 73. Neue Folge Band XXXII.

98 Die Haftung des Rechtsanwalts. hastationsordnung, noch der Art. 25 des Ausführungs- gesetzes zur CPO. u. CO. eine Aufhebung der hy- pothekgesetziichen Normen > sowie der Vollzugsvor- schriften bezüglick der Neuanlegung von Folien ent- nehmen lassen und so nach der Hypothekenbeamte dadurch, daß er den Eintrag des Arrestes von der Vorlage einer Erwerbsurkunde abhängig gemacht und den Katasterauszug als ungenügend erklärt, kein klares und bestimmtes Gesetz verletzt habe. Läge aber selbst ein Rechtsirrthum vor, so würde ein solcher lediglich eine controverse Rechtsfrage betreffen und nimmermehr eine rechtliche Verantwortung des Be- amten begründen können. Der Regreßklage gegen den Anwalt wurde statt- gegeben, weil die ebenerwähnten gesetzlichen Be- stimmungen den Gegenstand einer Controverse bildeten, und bei dieser Controverse es Pflicht des Anwalts gewesen sei, sich darüber zu vergewiffern, welcher Rechtsanschauung das Hypvthekenamt folge und entsprechend dieser Rechtsanschauung sein Gesuch zu begründen und zu belegen. Man brachte den Gegensatz! der Hypotheken- beamte ist entschuldigt, wenn er nach pflicht- mäßiger Prüfung des Sach- und Rechtsverhältniffes auf Grund gewonnener Rechtsüberzeugung seine Ent- scheidung trifft, auch wenn diese auf einer entschieden unrichtigen Rechtsanschauung beruht. Anders beim Anwälte. Der Anwalt hat nicht allein zu prüfen, welche Anforderungen das Gesetz nach richtiger Auslegung stellt, sondern er muß sich darüber ver- gewiffern, welche Anforderungen der das Gesetz anwendende Richter stellt. Es ist nicht ge- nügend, daß er sein Gesuch entsprechend den gesetz- lichen Bestimmungen begründet und belegt; er hat es so zu belegen, wie der Richter es verlangt, auch wenn dieses Verlangen den gesetzlichen Bestimmungen widerspricht. Unterläßt er dieses, so handelt er ohne

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Weitere Urtheile vom Dezember 1884

Zur Civilprozeßordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 99 die nothwendige Vorsicht und befindet sich darum in culpa. Dem Anwalt wird hiedurch zur Pflicht gemacht, von vorneherein der Möglichkeit Rechnung zu tragen, daß der Richter sich einer mindestens objektiven Widerrechtlichkeit schuldig macht und sich nicht auf gesetzlichem, sondern auf ungesetzlichem Boden bewegt. Folgt er nicht rechtzeitig dem Richter auf diesem Wege, so macht er sich eines schuldhaften Versäumnisses seiner Partei gegenüber schuldig. (Fortsetzung folgt.)

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Weitere Urtheile vom Dezember 1884. I. Zur Civrlprozcfiordnung. §. 498. Es war in erster Instanz dem auf Heraus- gabe von Mobilien beklagten S. Eid darüber auferlegt, daß die Thatsache nicht wahr ist, als hätte er aus dem Vermögen des K. zwei Betten an sich genom- men; hiegegen hatte dieser Berufung eingelegt mit dem Anträge, den S. zur Herausgabe der Betten zu verurtheilen, und Beklagter, ohne von dem An- schließungsrechte Gebrauch zu machen, hatte Zurück- weisung der Berufung beantragt, das Obergericht aber hat den auf Aushändigung dieser Betten ge- richteten Anspruch zurückgewiesen, annehmend, es sei durch Zeugen erwiesen, daß des K. Ehefrau über das eine Bett schenkungsweise verfügt Habe, und das andere in Folge Abnützung während der langwierigen schweren Krankheit derselben zu Ver- lust gegangen sei. Der oberstrichterliche Ausspruch wurde auf Revisionsbeschwerde aufgehoben aus fol- genden Gründen: Der Oberrichter hätte sich auf Verwerfung der

Sachenrecht

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Berufung beschränken sollen. Die durch die Be- rufungsanträge gezogene Schranke zu überschreiten, dürfte es — etwa im Anschlüsse an die von Ende- mann, Erläut. d. CPO. Bd. 2 S. 427 aufgestellte Meinung — auch durch die Erwägung sich nicht als berechtigt ansehen, daß mit dem Ergebnisse des in zweiter Instanz erhobenen Zeugenbeweises die vom Kläger behauptete Aneignung der Betten durch den Beklagten unvereinbar sei, die erstrichterlich an- geordnete Eidesauflage also überflüssig erscheine. Denn schon in den Motiven zu §. 477 des Entwurfes zur Civilprozeßordnung ist die Nichtaufnahme einer Vorschrift, welche dem Obergerichte zur Beseitigung einer gesetzeswidrigen oder unnöthigen Eidesauflage die Befugniß einräumt, ohne Parteiantrag auf re- formatio io peju8 zu erkennen, mit dein Mangel eines Bedürfnisses angesichts der erleichterten An- schließung begründet worden, und Anträge, welche der Justizcommission des Reichstages unter Hin- weisung auf §. 728 der Civ.-Proz.-O., der sich in der Praxis bewährt habe, die Aufnahme einer der- artigen Bestimmung bezweckten, fanden, nachdem der Vertreter des Reichskanzleramtes dieselben be- kämpft hatte, keine Zustimmmung; vielmehr verblieb es bei dem angeführten §. 477 des Entwurfes. — Hahn Mat. Bd. 1 S. 359, 716, Bd. 2 S. 981. Nach dem ohnedieß klaren Wortlaute des §. 498 d. CPO. darf demnach das Urtheil I. Instanz nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist. — Com. zu diesem §. 498 von Seuffert 2. Aufi. Anm. 1, Petersen 2. Aufl. Anm. 1, Struckmann u. Koch 3. Aufl. Anm. 1. Wilmowsky und Levy 3. Aufl. Anm. 1. — Urth. v. 19. Dez. Reg. I. 158. 1884. Sachenrecht. Zur Erbfolge in Lehen, un- mittelbarer Eigenthumserwerb des Lehen- erben.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 101 Es hatte Adolf Freiherr von G. i. I. 1844 ein Familien fideicommiß errichtet, hievon aber einige in seinem Besitz befindlich gewesene Kanzleilehen aus- genommen, welche später nach Maßgabe des Lehens- ablösunggesetzes allodifizirt wurden. Derselbe starb ohne Hinterlassung männlicher Deszendenz, das Fa- milienfideicommiß ging auf Hans Georg Freiherrn v. G. über, und dieser ergriff auch Besitz von jenen ehemaligen Kanzleilehen. Es hatte aber Adolf Frei- herr v. G. einen Bruder Joseph, welcher bei seinem Ableben zwei Söhne Richard und Lothar hinterließ, und diese traten gegen Hans Georg Freiherrn v. G. klagend auf, verlangend, dieser solle jene allvdifizirten ehemaligen Kanzleilehen an sie herausgeben oder deren Werth mit 15,000 Mk. bezahlen, und den Werth der genommene» Früchte zu jährlich 450 Mk. ersetzen. Ueber diese Klage sprach sich das Ober- landesgericht also aus: Die Klage ist statthaft. Sie ist auf die That- sachen gegründet, daß die streitigen Grundstücke früher Lehen, und die Kläger gesetzlich erbfolge- berechtigt in diese Lehen gewesen, daß die Grund- stücke aber i. I. 1849 nach Maßgabe des Lehen- ablösungs-Gesetzes allodifizirt und daß ihre Erbrechte innerhalb der gesetzlichen Frist angemeldet worden seien, daß der letzte Vasall Adolf Freiherr v. G. ohne Hinterlasiung männlicher Deszendenz gestorben sei und außer ihnen keine Erbfolgeberechtigten vor- handen seien, sie also die streitigen Grundstücke ge- erbt hätten, weshalb der Beklagte dieselben an sie herauszugeben habe. In successione feudali hat man sein Recht a primo acquirente; denn dieser empfängt das Lehen gleich bei der ersten Belehnung nicht nur für sich, sondern auch für seine ganze Deszendenz und Nachkommenschaft, welche allezeit tacite mit inbe- griffen ist. — Anm. j. bayer. Ldr. Thl. Vc. 18

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

§. XL—XLVI Nr. 1 lit. b. — Es ist daher ein spezieller Rechtsakt der Erwerbung des Lehens für die Nachkommen des ersten Erwerbes desselben nicht erforderlich, so daß die Grundsätze von dem Legaten auf die Kläger Anwendung finden. Nach bayer. Ldr. Thl. I e. 6 §. 11 erwerben die Legatare alsofort ohne tradition ipso jure das Eigenthum an der legirten Sache; folglich konnten die Kläger, wenn die Klagebehauptungen auf Wahrheit beruhen, die streitigen Grundstücke nach dem Ableben des Frei- Herrn Adolf v. G. von jedem Inhaber derselben vindiziren. Demzufolge ist die Klage als Eigen- thumsklage gegründet auf die Erbfolge nach dem Lehenrechte zulässig, und konnte ausgesprochen werden, daß Beklagter die Erbfolgerechte der Kläger anzu- erkennen habe. Diese Verurtheilung des Beklagten ist aber auch materiell begründet. Es ist nämlich festgestellt, daß der Vater der damals noch minderjährig gewesenen Kläger, Joseph Freiherr v. G., gemäß dem Lehenablösungsgesetze i. I. 1850 rechtzeitig seine Erbansprüche angemeldet habe, und durch diese Anmeldung ist auch das Erb- folgerecht der Kläger in die streitigen Grundstücke gewahrt worden; denn in die Lehen wird nach Linien suceedirt, die Deszendenten sind folglich mittelbar erbfolgeberechtigt in Folge ihrer Abstammung vom Aszendenten. Jede Linie bildet daher ein Ganzes, während die einzelnen Linien unter sich in keinem solchen Zusammenhänge stehen. Wenn somit der Stammvater der Linie sein Erbfolgerecht anmeldet, so ist hiedurch auch das Erbfolgerecht seiner Deszen- denten gewahrt, und muß dieses im vorliegenden Falle um so mehr gelten, als die Kläger zur Zeit, als die Anmeldung zu erfolgen hatte, noch minder- jährig waren, also ihre Ansprüche nicht selbst anmelden konnten und Joseph Freiherr v. G. ihr gesetzlicher

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 103 Vertreter war. Jeden Falles ist durch dessen An- meldung der Hauptzweck des Lehenablösungsgesetzes, daß der Bescher des allodifizirten Lehens von den Lehensansprüchen Kenntniß erhalte, auch hinsichtlich der Erbfolgerechte der Kläger erfüllt, da Adolf Frei- herr v. G. als früherer Vasall wissen mußte, daß, wenn Joseph Freiherr v. G. erbfolgeberechtigt ist, dieses auch dessen Söhne sind. Nur wenn Joseph Freiherr v. G. ausdrücklich erklärt hätte, daß er bloß seine Ansprüche anmelde, oder wenn er die Ab- sicht gehabt hätte, nur dieses zu thun, würde die Sache sich anders verhalten. Letzteres aber ist nicht festgestellt. Nachdem durch die Anmeldung des Joseph Frei- herrn v. G. auch die Rechte der Kläger gewahrt worden sind, kommt darauf nichts an, ob Beklagter, wie er behauptet, in Folge Verfügung des letzten Vasallen Adolf Frecheren v. G. und Vertrages mit dessen Tochter in den Besitz der Streitobjekte ge- kommen sei, was außerdem nothwendig gewesen wäre, weil Beklagter, wenn er seinen Besitz nicht wenigstens mittelbar von Adolf Freiherrn v. G. ab- leiten kann, als ein Dritter im Sinne des Lehen- ablösungsgesetzes sich darstellt, folglich die Kläger, auch wenn ihre Erbansprüche nicht angemeldet wor- den wären, ihm gegenüber als erbfolgeberechtigt er- scheinen würden, da er nicht berechtigt wäre, die Unterlassung der Anmeldung der Erbfolgerechte der Klage entgegenzusetzen. — Sammlg. Bd. 4 S. 390 — Urth. v. 11. Dez. Reg. I 117. 1884. Obligationenrecht. Kauf. Prelium verum. Nach den Rechtsgrundsätzen über den Kauf ist es Völlig in das Belieben der Kontrahenten gestellt, den Kaufpreis nach freiem Ermessen hoch oder niedrig anzugebeu, und hat es dabei weder auf die Motive der Parteien bei Festsetzung des Preises noch auf den Werth der Sache anzukommen, so

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884 : (Urtheile) : (Fortsetzung.)

Gesetz vom 28. Mai 1852 über die Benützung des Wassers

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Entscheidungen des OLG. München.

daß, wenn auch zugleich mit dem Preise eine Gründer- provision bezahlt worden ist, (was eben in vor- gelegener Sacke der Fall war) dadurch die in den Vertrag aufgenommene Preissumme nicht aufgehört hat, als wahrer Preis (pretium verum) zu gelten. Andererseits charakterisirt sich der darin steckende Gründerantheil als Kaufschillingstheil. Urth. vom 3. Dez. Reg. I. 91. 1884.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Ober- tandesgerichts Mönchen in Strafsachen aus dem 1. Semester 1884. (Artheile). (Fortsetzung.) XI. Gesetz vom 28- Mai 1852 über die Benützung des Wafiers. Art. 10 u. 97 siehe §. 67 des RStGB. Art. 2, 33, 40 u. 52 mit §. 261 der RStPrO. Der Nachweis, daß ein Bach sich im Miteigenthume des Staates befindet, daß derselbe ein Nebenarm eines öffentlichen Fluffes ist und daß er an einzelnen Stellen eine Regelung seines Laufes erfahren hat, schließt nicht aus, denselben als Privatfluß zu be- trachten. Hängt die Strafbarkeit von der Beurtheilung der Frage ab, zu welcher Gattung von Gewäffern ein bestimmtes Gewäffer gehört, so kann das Straf- gericht hierüber entscheiden. Die Nichteinhaltung der zuständigen Wafferhöhe bei Triebwerken an nicht im Eigenthume des Staates befindlichen Privatflüffen ist im Gesetze vom 28. Mai 1852 nicht direkt mit Strafe bedroht. Dagegen be- stimmt deffen Art. 52 Abs. 1, daß die Verwaltungs- behörden den Gebrauch der Privatflüffe zu überwachen haben und im allgemeinen Interesse, namentlich aus gesundheitspvlizeilichen Rücksichten zur Verhütung von

Entscheidungen des OLG- München.

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Ueberschwemmungen oder Versumpfungen polizeilicke Anordnungen erlassen können, und nach Art. 100 sind die Verwaltungsbehörden befugt, in den auf Grund des Art. 52 erlasienen Anordnungen Geld- strafen bis zu 90 Mark und Haft bis zu 14 Tagen anzudrohen, mit der Wirkung, daß das Nichtbefolgen einer solchen Anordnung nach Art. 101 desselben Gesetzes in Verbindung mit Art. 3 Ziff. 10 b und Art. 5 des Ausführungsgesetzes zur Reichsstrafprozeß- ordnung als Uebertretung zu bestrafen ist. Der Begriff dieser Uebertretung erfordert hiernach, daß die im allgemeinen Jntereffe von der zuständrgen Distriktsverwaltungsbehörde (Art. 92 des Gesetzes) erlaflene, in einem Gebot oder Verbot bestehende, Anordnung, welcher zuwidergehandelt wurde, den Ge- brauch eines Privatflusses zum Gegenstand hat, und zwar eines Privatflusses im Sinne des Art. 52 Abs. 1, worunter das Gesetz im Gegensätze zu den Gewäffern, die nach Art. 1 und 2 die Eigenschaft öffentlicher Flüsse haben oder nach Art. 33 Abs. 1 Ziff. 3 künst- lich angelegte Wafferleitungen oder Kanäle sind, die in Art. 39 Abs. 1 bezeichneten, nicht zur Schifffahrt oder Floßfahrt mit gebundenen Flößen dienenden Flüffe und Bäche versteht, insofern sie nicht im Ei- genthum des Staates sich befinden. Denn die Letz- teren sind hinsichtlich der Regelung und Leitung ihrer Benützung und der Festsetzung besonderer Beschränk- ung gemäß Art. 40 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 des Wasierbenützungsgesetzes den öffentlichen Flüffen gleichgestellt. Auf Grund der Feststellungen hat nun das Be- rufungsgericht den Stadtmagistrat zu M. in seiner Eigenschaft als mit der Handhabung der Wasserpolizei in M. betraute Distriktsverwaltungsbehörde ohne Rechtsirrthum für berechtigt erklärt, zur Verhütung von Ueberschwemmungen den Angeklagten in An- wendung des Art. 52 des Wasierbenützungsgesetzes

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durch die Anordnung vom 11. November 1881 unter Androhung einer Strafe zur Einhaltung der Aiche des Wasserwerkes der von ihm geleiteten, am Bache liegenden, Fabrik anzuweisen. Denn wenn auch dieser Bach, welcher sein Was- ser aus der Isar erhält, als ein Nebenarm dieses öffentlichen Flusses sich darstellt, so ist derselbe doch nickt deshalb ein öffentlicher Fluß, weil nach Art. 2 Abs. 2 des Wafferbenützungsgesetzes derartige weder der Schifffahrt noch der Floßfahrt dienende Neben- arme dann nicht als solche gelten, wenn erworbene Rechte entgegenstehen, und im vorliegenden Falle der Umstand, daß der Bach nicht bloß Eigenthum des Staates, sondern auch Eigenthum der Gemeinde M. ist und ausschließend dieser und den anliegenden Triebwerkbesitzern zur Benützung dient, dem Bache die Eigenschaft eines nach Art. 1 Abs. 1 des Ge- setzes als Staatsgut zur allgemeinen Benützung be- stimmten öffentlichen Gewässers benimmt. Es hat daher das Berufungsgericht mit Recht den Bach als einen nicht öffentlichen Fluß erklärt, und ist es in Folge dessen unerheblich, daß, wie in der Revision geltend gemacht wird, das Gericht auch noch der Thatsache, daß der Wafferstand des Baches den des Hauptstrvmes nicht beeinflußt, eine Bedeutung bei- gelegt hat. Auch die Annahme der Strafkammer, es sei der Bach kein Kanal im Sinne des Art. 33 Abs. 1 Ziffer 3 des Wafferbenützungsgesetzes beruht nicht auf einer irrigen Rechtsansicht. Derselben liegt nicht, wie in der Revisionsausführung behauptet wird, die rechtsirrthümliche Anschauung zu Grunde, es sei von dem Angeklagten zu beweisen gewesen, daß der Bach unter die Bestimmung des Art. 33 Abs. 1 Ziff. 3 falle, und, nachdem dies nicht geschehen, der Mühl- bach nicht als ein geschlossenes Privatwasser zu er- achten. Sie stützt sich auch nicht lediglich darauf.

Entscheidungen des OLG. München. JOT daß das Bett des Baches aus ursprünglich Vorhände- neu Wasserrinnen besteht. Die Strafkammer hat, ohne den Angeklagten bezüglich irgend eines Punktes für beweispflichtig zu erklären, das Ergebniß der bei der öffentlichen Verhandlung gepflogenen Erhebungen nach Vorschrift des § 260 der Straf-Proz.-Ordng. geprüft und daraufhin dem Bach die Eigenschaft eines Kanals im Sinne des Art. 33 Abs. 1 Ziff. 3 des Wasserbenützungsgesetzes darum abgesprochen, weil er nach seiner Beschaffenheit, wenn auch an einzelnen Stellen eine Regulirung seines Laufes stattgefunden habe, was selbst bei öffentlichen Flüssen geschehe, keine künstlich angelegte Wasserleitung, sondern eine durch die örtlichen Verhältnisse entstandenes Gewässer sei, wie denn auch kein Anhaltspunkt zur Annahme vorliege, daß die Eigenthümer des Baches denselben in ihrem Interesse künstlich hergestellt hätten, und hierbei wurde die Thatsache berücksichtigt, daß natür- liche Wafferrinnen das Bett des Baches bilden. Damit hat aber die Strafkammer, da für die Frage, ob einem fließenden Gewässer die Eigenschaft eines Kanals nach Art. 33 Abs. 1 Ziff. 3 zukommt, die thatsächlichen Verhältnisse maßgebend sind, in richtiger Auffassung dieser gesetzlichen Bestimmung eine Fest- stellung getroffen, welche keine Anfechtung in der Revisionsinstanz zuläßt. Ist aber der Bach, welcher nicht zur Schifffahrt und nicht zur Floßfahrt benützt wird, nach den Fest- stellungen des angefochtenen Urtheils weder ein öffent- liches Gewässer im Sinne des Art. 2 Abs. 2, noch ein geschlossenes Wasser im Sinne des Art. 33 Ab- fafe 1 Ziff. 3 des Gesetzes, so hat das Berufungs- gericht, nachdem gemäß Art. 40 Abs. 1 und 3 auch Privatflüsse im Eigenthum des Staates und dritter Personen stehen können, und die in der Revisions- ausführung in Bezug genommene Bestimmung des Art. 40 Abs. 2 hier keine Anwendung findet, weil

108 Entscheidungen des OLG. München. der Staat nicht allein Eigenthümer des Mühlbachs ist, dadurch, daß es in Uebereinstimmung mit der Anschauung der treffenden obersten Verwaltungsstelle den besagten Bach als einen Privatfluß im Sinne des Art. 39 und 52 des Wasserbenützungsgesetzes erklärte, für welchen die hinsichtlich des Wasserwerkes der von dem Angeklagten geleiteten Fabrik erlaffene Anordnung vom 11. November 1881 gesetzlich zu- läffig gewesen sei, keine Rechtsnorm verletzt. Dies ist auch nicht dadurch geschehen, daß die Straf- kammer, was die Revision beanstandet, darüber er- kannt hat, zu welchen Gewässern der Bach nach den Wasserbenützungsgesetz gehört. Denn gemäß § 261 der Straf-Proz.-Ördng. istim Falle wenn, wie hier, die Strafbarkeit einer Handlung von der Beurtheilung eines bürgerlichen Rechtsverhältnisses abhängt, als welches im Gegensätze zu strafrechtlichen Verhältnissen auch ein öffentlich rechtliches sich darstellt, das Strafgericht auch über dieses zu entscheiden zuständig. Urtheil vom 27. Juni 1884. Art. 17 und 97. Für die Anwendung des Ge- setzes ist es ohne Belang, ob die Entstehung der An- stalt auf Bewilligung der Kreisregierung oder auf einem Privatrechtstitel beruht und ob die Aenderung der Anstalt eine Gefährdung oder Störung des Ver- kehres verursacht oder nicht. Der Art. 17 des Wafferbenützungs-Gesetzes be- stimmt, daß neue Ueberfahrtsanstalten über öffentliche Flüsse mittels Fähren oder Nähen (Prahmen) oder fliegender Brücken nur in Gemäßheit einer Bewilli- gung der Kreisregierung und unter den von derselben festzusetzenden Bestimmungen errichtet werden können, und nach den Art. 97 Ziff. 2 dieses Gesetzes wird bestraft, wer solche Ueberfahrtsanstalten ohne Be- willigung der Kreisregierung, oder in anderer als der bei der Bewilligung bestimmten Weise errichtet oder abändert. Der Main ist bei Hausen da er

Entscheidungen des OLG. München. 109 schon hier zur Floßfahrt mit gebundenen Flößen dient, nach Art. 2 des Gesetzes ein öffentlicher Fluß. Die Einrichtung aber, daß in Ausübung des auf dem Hause des Angeklagten in Hausen ruhenden Fähr- rechts Personen und Sachen mittels eines Nachens über den Main bei Hausen gefahren werden, ist eine Ueberfahrtsanstalt im Sinne des Art. 17 des Ge- setzes, und war dies schon vor dem November vor. Jahres. Denn sie besteht nicht in einer bloß vor- übergehenden Benützung des Fluffes, sie ist ständi- ger Natur, sie dient dem allgemeinen Verkehr und bildet eine auf Erwerb gerichtete, dauernde Unter- nehmung, wobei es gleichgiltig ist, ob vor dem No- vember vor. Jahres am Flußufer irgend eine blei- bende Vorrichtung zum Zwecke der Benützung oder Fortbewegung des Kahns als Transportmittels an- gebracht war oder nicht, da das Gesetz zum Begriff der im Art. 17 bezeichneten Ueberfahrtsanstalten mit- tels Fähren keinerlei ständige Anlagen an, in, oder über dem Fluffe, sondern nichts weiter fordert, als daß die Anstalt die Ueberfahrt über einen öffentlichen Fluß vermittelt. Diese Ueberfahrtsanstalt ist von dem Angeklagten abgeändert worden, indem er zum Zwecke des Uebersetzens mit dem Kahne ein an den Ufern befestigtes Seil über den Main spannte, und an dem Seile de» Kahn über den Fluß leitete. Denn hiedurch hat der Genannte eine bleibende, das Ueberfahren wesentlich erleichternde Vorrichtung ge- troffen, welche der Transportanstalt die Natur einer fliegenden Brücke verlieh und dem früheren Betrieb der Ueberfahrt gegenüber als eine die Art des Trans- ports ändernde Neuerung sich darstellt, durch die, wie aus dem angefochtenen Urtheile hervorgeht, so- gar der Verkehr auf dem Fluffe gehemmt wurde. Es sind sohin, nachdem die Neuerung ohne Bewil- ligung der Kreisregierung ausgeführt wurde, alle Voraussetzungen des Art. 97 Ziff. 2 des Gesetzes

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Entscheidungen des OLG. München.

gegeben. Dies wäre übrigens auch dann der Fall, wenn man in der ebenerwähnten Neuerung nicht eine Abänderung, sondern die Errichtung einer Ueber- fahrtsanstalt im Sinne des Art. 17 finden wollte. Dabei ist es unerheblich, daß der Art. 97 Ziff. 2 unter Bezugnahme auf Art. 16 und 17 bestimmt, es solle bestraft werden, wer die bezeichneten Ueber- fahrtsanstalten ohne Bewilligung der Kreisregierung oder in anderer als der bei der Bewilligung be- stimmten Weise errichtet oder abändert. Denn da- mit ist keineswegs, wie in der Revision behauptet wird, gesagt, daß nur Aenderungen einer Ueberfahrts- anstalt, welche in Folge einer von der Kreisregierung auf Grund des Art. 17 ertheilten Bewilligung er- richtet wurde, unter die Strafbestimmung fallen. Das Gesetz erklärt vielmehr jede ohne Bewilligung der Kreisregierung vorgenommene Abänderung einer der angeführten Ueberfahrtsanstalten für strafbar, ohne zu unterscheiden, wie die Anstalt entstanden ist, ob sie auf einer Regierungsbewilligung oder auf einem Privatrechtstitel beruht. Die Bestimmung des Art. 97 Ziff, 2 bezieht sich sonach auf alle be- stehenden Ueberfahrtsanstalten über öffentliche Flüsse mittels Fähren oder Nähen oder fliegenden Brücken. Durch die Anführung des Art. 17 wird nur auf den dort ausgesprochenen Grundsatz hingewiesen, daß die Errichtung einer der in Art. 97 Ziff. 2 genannten Ueberfahrtsanstalten die Bewilligung der Kreisregier- ung erfordert, welcher Grundsatz die Strafandrohung der letzteren Vorschrift auch bezüglich der eigen- mächtigen Abänderung der vorhandenen Ueberfahrts- anstalten rechtfertigt. Das Wafserbenützungsgesetz ist dem Fortbestehen der auf einem Privatrechte beruhenden Ueberfahrts- anstalten nicht entgegengetreten. Es dürfen daher die treffenden Fährgerechtigkeiten nach wie vor aus- geübt werden. Nur eine eigenmächtige Abänderung

Entscheidungen des OLG- München. 1 f 1 dieser Anstalten hat das Gesetz im Art. 97 Ziff. 2 verboten, von der Anschauung geleitet, „daß der Staat die dem allgemeinen Verkehr und Gebrauch mittels der Schiff- oder Floßfahrt gewidmeten Ge- wässer, wozu die öffentlichen Flüffe gehören — unter seiner besonderen Aufsicht und Ueberwachung halten und diejenigen Anordnungen treffen soll, welche er- forderlich sind, um die allgemeine Benützung derselben zu sichern und zu erleichtern" (Verhandl. der Kam- mer der Abgeordneten von 1851 Beil.-Bd. I S. 142). Und hievon ausgehend mußte das Gesetz diese in öffentlichen Jntereffe zutreffenden Anordnungen, also auch das Verbot eigenmächtiger Aenderungen, für alle bestehenden Ueberfahrtsanstalten erlaffen, mögen dieselben auf Grund einer Regierungsgenehmigung oder in Ausübung eines Privatrechts betrieben wer- den. Allerdings ist in Ansehung der Frage, ob eine auf einem Privatrechtstitel beruhende Ueberfahrts- anstalt abgeändert wurde, der Inhalt der einschlägigen Berechtigung maßgebend, diesen Inhalt festzustellen, ist aber ’ nach § 261 der Straf-Proz.-Ordng. auch der Strafrichter befugt, und im vorliegenden Falle hat die Strafkammer auf Grund unvordenklicher Uebung ohne ersichtlichen Rechtsirrthum als erwiesen angenommen, daß das Fährrecht des Angeklagten nur zum Gebrauch des Stehbaums und des Ruders, nicht auch zur Anwendung eines Seiles berechtigt, wie solches von ihm später zur Ueberfahrt benützt wurde. Es ist sohin der Art. 97 Ziff. 2 des Waffer- benützungsgesetzes vom Berufungsgericht mit Recht dem Angeklagten gegenüber in Anwendung gebracht worden. Die Revisionsausführung, daß Fabrikant S. nicht berechtigt sei, da wo dem Angeklagten das Ueber- fahrtsrecht zusteht, mit einer Fahrbrücke über den Main zu fahren, ist gegenstandslos, da die Straf- kammer sich über eine solche Berechtigung des Ge-

Bahnpolizei-Reglement für die Eisenbahnen Bayerns vom 20. Mai 1880

Allgemeine Bauordnung vom 19. Septbr. 1881

Literaturnotiz

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Literaturnotiz.

nannten nicht ausgesprochen, sondern nur die That- sache angeführt hat, daß S. durch das Seil des Angeklagten gehindert wurde, in der von ihm beab- sichtigten Weise über den Fluß zu fahren, wie auch die Fischer und Flößer in der Ausübung ihres Ge- werbes namentlich bei Hochwaffer durch ein derart angebrachtes Seil gehemmt würden. Der Begriff der Uebertretung nach Art. 97 Ziff. 2 des Gesetzes erfordert jedoch gar nicht, daß die Aenderung der Ueberfahrtsanstalt irgend eine Gefährdung oder eine Störung des Verkehrs verursacht. Urtheil vom 4. Juni 1884. XII. Bahnpolizei-Reglement für die Eisenbahnen Bayerns vom 2«. Mai 1889. 8ß 63, 66, siehe: § 113 RStGB. XIII. Allgemeine Bauordnung vom 19. Septbr. 1881. 8§ 1, 3, 6, 91, siehe: 8 367 Nr. 15 RStGB.

Literaturuoti). In 2. Auflage erschien: Das Gerichtsverfafsungs- gesetz für das deutsche Reich v. 27. Januar 1877, erläutert und mit den bezüglichen Gesetzen und Ver- ordnungen versehen von A. Gschwendner (München 1885, G. Wenger), welches Werk bereits bei dem Erscheinen der i. Auflage in diesen Blättern (Jahr- gang 1882 S. 112) als für die Praxis besonders brauchbar bezeichnet wurde. Erhöht wird der Werth der 2. Auflage durch Beigabe einer Abhandlung über Grundbücher.

Nedakt: K v Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 11. April 1885

Die Haftung des Rechtsanwalts : (Fortsetzung.) Rechtsanwalt B. Hartmann

Samstag den 11. April 1885. 50. Jahrgang. M. 8.

Dr. I. A. Seussert's

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zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Haftung des Rechtsanwalts. (Fortsetzung.) — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Schluß der Urtheile vom Dezember 1884.

Die Haftung -es Rechtsanwalts. (Fortsetzung.) Auch die weitest gehenden Ansprüche an das Maß anwaltschaftlicher Sorgfalt rechtfertigen nicht eine derartige Forderung. Mit derselben Konsequenz würde der Anwalt auch bei anderen prozessualen Schritten dringlicher Natur, wie z. B. bei An- trägen auf einstweilige Verfügungen, Anträgen auf Forderungspfändung, Exekutionsaufträgen verpflichtet, sich darüber Sicherheit zu verschaffen, ob nicht der Richter oder der Gerichtsvollzieher die den gestellten Anträgen entsprechende Entscheidung oder den Voll- zug des Vollstreckungsauftrags von anderen als den gesetzlichen Voraussetzungen abhängig erklärt, und dessen außerhalb des gesetzlichen Rahmens sich bewegenden Anforderungen zu genügen. Abgesehen davon, daß in den weitaus meisten Fällen ein derartiger konsultatorischer Verkehr zwischen Richter und Anwalt oft gar nicht möglich ist und gewiß nicht der Würde des Richteramts entspricht, da kein Richter verbunden ist, eine gewissermaßen akademische Entscheidung zu treffen, so würde wohl eine derartige geschäftliche Aufgabe, welche dem An- walt ja nicht für einen einzelnen Ausnahmsfall, sondern für einen großen Prozentsatz seiner beruflichen Thätigkeit mit gleicher Folgerechtigkeit gestellt würde, das Maß menschlicher Kraft übersteigen. Neue Folge Band XXXII.

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Die Haftung des Rechtsanwalt«.

Hiezu kommt noch für den konkreten Fall, daß die Forderung mit dem Katasteranszug auch die Er- werbsurkunde beizuschaffen, und erst mit Beifügung dieser den Vollzug des Sicherheitsarrestes zu bean- tragen, sich nicht einmal durch die Rücksicht der Opportunität begründen läßt. Auch eine allzuweit getriebene Vorsicht kann schädlich werden. Bei einem Sicherheitsarrest ist es sicherlich Pflicht des An- walts, dessen Vollzug mit Vermeidung sedes nicht durch die Nothwendigkeit gebotenen Zeitverlustes zu erwirken. Bedingt das Gesetz bei dem Vollzug des Sicher- heitsarrestes bei einem folienfreien Anwesen lediglich die Vorlage des Katasterauszuges, so war jeder Ver- zug, welcher durch die Beischaffung der Erwerbs- urkunde nothwendig wurde, ein überflüssiger, durch die gesetzliche Vorschrift nicht gebotener. Würde der betreffende Anwalt am 21. Oktober nach Empfang des Katasterauszugs das Gesuch um Vollzug des Sicherheitsarrestes nicht sogleich vorge- legt, sondern sich an den betreffenden Notar sofort wegen Beschaffung der Notariatsurkunde gewendet haben, so würde, wenn in der Zwischenzeit, etwa beispielsweise am 24. Oktober, der den Arrest illu- sorisch machende Hypothekeneintrag erfolgt wäre, der- selbe mit gutem Grunde für die hiedurch seinem Klienten entstandenen Nachtheile verantwortlich er- klärt werden müssen, da die von ihm unternomme- nen, den Vollzug des Arrestes verzögernden Schritte nicht durch den Zwang einer gesetzlichen Vorschrift ihre Begründung fanden. Dem taktischen Verhalten des Anwalts darf und muß allein die gesetzliche Norm zur Richtschnur die- nen. Wird dieselbe unrichtig angewendet und er- wachsen hiedurch der Partei Nachtheile, so läßt sich eben zwischen diesen und der unrichtigen Gesetzes- anwendung allein ein kausales Verhältniß begründen.

Die Haftung des Rechtsanwalts. 115 Das objektive Verschulden an dem Schaden trägt nicht der Anwalt, sondern der das Gesetz unrichtig anwendende Richter. Ob derselbe auch aus subjektiven Gründen für denselben hätte verantwortlich gemacht werden sollen, ist eine hier nicht zu erörternde Frage*). II. Daß aber im konkreten Falle eine evident un- richtige Gesetzesanwendung Platz griff, ist unschwer nachzuweisen. In dem oberstrichterlichen Urtheile vom 18. Ja- nuar 1884 wird ausgeführt: „Dagegen könnte aus Art. 25 des Ausführungs- gesetzes zur Civilprozeßordnung und Art. 21 mit 26, 4 der Subhastationsordnung gefolgert werden, daß wenn der mit Beschlag zu belegende Gegenstand im Hypothekenbuche nicht eingetragen ist, für das Hypothekenamt zur Anlage eines Foliums behufs Einschreibung des Dispositionsverbotes die Vorlage eines beglaubigten Grundsteuerkatasterauszuges ge- nüge." Allein dieses könnte nicht nur aus den er- wähnten gesetzlichen Bestimmungen gefolgert werden, sondern muß aus denselben gefolgert werden. Für den Art. 25 des Ausführüngsgesetzes schließt vor Allem die Entstehungsgeschichte desselben jeden Zweifel aus.

*) Es soll im konkreten Fall der betreffende Anwalt von dem Vorwurf der Lässigkeit keineswegs freigesprochen werden. Dem obersten Landesgerichte ist darin bei- zupflichten, daß er sofort nach Erwirkung des Sicher- heitsarrestes verpflichtet war, sich darüber zu ver- gewiffern, ob das mit Beschlag zu belegende Anwesen ein Folium hatte oder nicht. Diese Lässigkeit äußerte aber keinen schädigenden Einfluß.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Schluß der Urtheile vom Dezember 1884

Zur Civilprozeßordnung

Civilrechtliche Urtheile

Allgemeine Lehren

116 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Der Art. 29 Abs. 1 des Entwurfes *) lautet: „In den Landestheilen rechts des Rheins ist „mit dem Antrag, wenn die Gegenstände, in welche „der Arrest vollzogen werden soll, im Hypotheken- „buch nicht eingetragen sind, ein richtig gestellter „beglaubigter Auszug aus dem Grund- „steuerkataster vorzulegen." Dieser Artikel veranlaßte nun den Abgeordneten Dr. v. Langlois zu einem Abänderungsantrage**), welchen er damit begründete, „daß für den Fall, „daß der Schuldner im Hypothekenbuche nicht als „Besitzer eingetragen sei und der Berichtigung des „Besitztitels oder der rentamtlichen Umschreibung ein „Hinderniß entgegenstände, nicht vorgeschrieben sei, „was mit dem Arrestbefehl vorgelegt werden müsse." (Fortsetzung folgt.)

Aeberficht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayer. obersten Lan-esgerichts. Schluß der Urtheile vom Dezember 1884. l. Zur Civilprozetzordnung. Vergl. Allg. Lehren unter Nr. II. II. Ctvilrechtliche Urtheile. Allgemeine Lehren. Stufen der Geistes- besch rankung. Zu §§. 256, 259 u. 491 der CPrO. 1) Es war darüber Beschwerde geführt worden, daß der Oberrichter die Geistesbeschränkten und Geistes- schwachen mit den Wahnsinnigen rechtlich gleichgestellt habe; aus diesem Anlaß bemerkte das Obst. Ldg.: Es ist unrichtig, daß der Berufungsrichter jede Geistesstörung oder Geistesschwäche in Bezug auf *) Beilage I) S. 166. **) 10. Protokoll des Gesetzgebungsausschusses S. 148.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 117 die rechtlichen Folgen mit dem Wahnsinne gleichge- stellt habe; aber ebenso unrichtig wäre es, wenn er die Handlungsfähigkeit bloß auf die Krankheitsformen der Raserei (furor) oder des Wahnsinnes (dernen- tio) beschränkt hätte. Schon das römische Recht hat die Handlungs- fähigkeit, die es bei furiosis und dementibus als Regel statuirt, auf fatui, stulti und insani (über- haupt auf alle mente eapti geringeren Grades als dementes) ausgedehnt, wenn die geistige Störung oder Schwäche einen solchen Grad erreicht hat, daß die betreffenden Leidenden ihren eigenen Vermögens- angelegenheiten nicht vorstehen können (qui rebus suis superesse non possunt), §. 4 J. 1. 23, fr. 2 D. 27, 10. fr. 2 D. 3. 1 und nach gemein- rechtlicher Doktrin und Praxis wird nicht bloß bei Rasenden und Wahnsinnigen, sondern auch bei solchen Personen die Handlungsfähigkeit ausgeschloffen, deren Geistesschwäche einen so hohen Grad erreicht, daß sie die Bedeutung der von ihnen einzugehenden Rechts- geschäfte nicht zu erkennen vermögen und zur Ueber- legung und freien Wahl zwischen verschiedenen Ent- schlüffen unfähig sind. Denn der Grund der rechtlichen Handlungs- unfähigkeit der furiosi und dementes (und dieser der Grund, nicht die Bezeichnung der Form der Geisteskrankheit ist entscheidend) liegt in dem Mangel der Fähigkeit der Ueberleguug und der freien Ent- schlußwahl bezw. Willensbestimmung, und eben dieser Grund trifft auch bei solchen Personen zu, welche in solchem Grade an Geistesschwäche leiden, daß sie in Bezug auf Ueberleguug und Entschlußwahl nicht die zur Eingehung von Rechtsgeschäften nvthwendig vorauszusetzende geistige Qualifikation besitzen, und somit einem rechtlich handlungsunfäbigen Unmündigen gleichstehen. Glück, Pand. Bd. 33 S. 358; Sa- vigny, Syst. Bd. 3 S. 85; Reyscher in d. Ztschr.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe.

für deutsche Rechte Bd. 13 S. 309 u. f.; Smlg. Bd. 4 S. 331. 2) Wenn auch nach §. 256 u. 491 der RCPO. neue in erster Instanz nicht vorgebrachte Beweis- mittel in der Berufungsinstanz bis zum Schluffe der Berufungsverhandlung noch vorgebracht werden können, so ist doch dadurch der in §. 259 a. a. O. ausge- sprochene Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht beseitigt oder auch nur beschränkt. Dieser Grundsatz räumt dem Richter auch die Befugniß ein, die Vernehmung weiterer Zeugen aus dem Grunde abzulehnen, weil er nach seiner Ueber- zeug ung als bereits feststehend gefunden hat, daß durch die beantragte Vernehmung neuer Zeugen nichts Sachdienliches erbracht werden könne. Hahn, Mat. z. RCPO. Abth. 1 S. 668, 669, Abth. 2 S. 1010, 1011 u. S. 1266. Die bloße Wahr- scheinlichkeit eines erfolglosen Ausfalles der be- antragten Vernehmung berechtiget den Richter nicht zur Ablehnung. Soll diese eine berechtigte sein, so muß sie also auf der Ueberzeugung des Richters beruhen, daß das, was der Zeuge aussagen soll, überhaupt nicht erheblich ist und daß die vom Richter in thatsächlicher Beziehung gemachte Feststellung durch Aussagen neuer Zeugen nicht erschüttert werden könne. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt auch gegenüber der Beweisführung durch Sachver- ständige, und es liegt demnach in der Befugniß des Richters, unter divergirendem Gutachten frei zu wählen, die Abgabe von Gutachten anderer Sach- verständigen anzuordnen und die beantragte Erholung neuer Gutachten abzulehnen. Lothar Seuffert, Com. z. RPO. S. 434 u. 445. Urth. vom 19. Dez. Reg. I. 121. 1884. (Nach diesen Sätzen hat das Oberste Landes- gericht in einem vorgelegenen Falle die vom Revi-

Sachenrecht

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sionskläger in der Berufungsinstanz gemachten Be- weisanerbietungen und deren Ablehnung durch den Berufungsrichter nach ihren Motiven geprüft und gefunden, daß die Ablehnung nicht auf der An- nahme bloßer Wahrscheinlichkeit eines erfolglosen Ausfalles der beantragten Vernehmungen beruhe, sondern eine gerechtfertigte, und der Vorwurf einer Verletzung der §§. 256 u. 491 der RCPO. nicht begründet sei. Somit ist die Zulässigkeit einer Re- Visionsbeschwerde anerkannt, wenn eine beantragte Vernehmung neuer Zeugen vom Oberrichter ab- gelehnt wurde, weil er zur Ueberzeugung gekom- men ist, es werde durch die neuen Beweismittel das Ergebniß der bisherigen Beweisführung nicht alterirt.) Sachenrecht. Zu den Baulasten der Pfarr- kirche haben die in deren Sprengel gelege- nen Lokalkirchen nach Ansbacher Rechte mit ihrem Vermögen nicht beizutragen. Zu dem im ehemaligen Fürstenthum Ansbach gelegenen protestantischen Pfarrsprengel R. gehört auch die Ortschaft B>, wo ein mit nicht unbedeu- tendem Stiftungßvermögen versehenes Gotteshaus sich befindet, welchem niemals die Qualität einer Parochi alkirche zukam, sondern die eine mit eige- nem Vermögen für ihre Kultuszwecke ausgestattete Filialkirche ist, deren Gemeindeglieder im Parochial- verbande der Pfarrei R. stehen. Der Lokalkirchen- stiftung B. gegenüber erhob nun der k. Fiskus den Anspruch, jene habe noch vor ihm zu den Baulasten an der Hauptkirche und an dem Pfarrhofe zu R. im Falle der Insuffizienz des Vermögens dieser Kirche beizutragen, wurde aber mit solcher Klage vom Landgerichte F. abgewiesen, eine eingelegte Be- rufung wurde verworfen und gleiches Schicksal hatte die deshalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde. In den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen heißt es:

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Hinsichtlich der Aufbringung der Kosten zum Bau und zur Unterhaltung der Kirchen und Pfarrhäuser entscheidet im Geltungsgebiete des allgem. Preuß. Landrechts nach dessen Thl. II Tit. 11 §.710 zu- nächst das besondere Provinzialrecht, also hier das markgräflich Ansbachische Recht. Der bereits in der Ansbackischen Consistorial- ordnung vom 21. Jan. 1594 ausgestellte allgemeine Grundsatz, daß die Banlast zunächst von den Gottes- häusern selbst zu tragen sind, hat in dem Rescripte vom 19. Sept. 1796 (Arnold, Beitr. z. deutschen Priv.-R. Bd. 2 S. 158) eine ausdrückliche Be- stätigung in den Worten gefunden: „II. In Ansehung des Fonds, woraus diese Bauten zu bestreiten sind, ist es außer Zweifel, daß ein jeder Heiligenfond, welcher zureichend ist, seine Gebäude selbst erhalten muß." In Uebereinstimmung hiemit steht das im Preuß. Ldr. §. 712 a. a. O. aufgestellte Prinzip; denn auch hienach müssen die Kosten des Baues und der Unterhaltung der Kirchengebäude hauptsächlich aus dem Kirchenvermögen genommen werden. Soweit aber dieses nickt hinreicht, haben den Ausfall bei Landkirchen der Patron zu zwei Dritttheilen und die Eingepfarrten zu einem Dritttheile zu decken — §. 720, 731 a. a. O. —, und es kann sich dieser Verbind- lichkeit selbst Derjenige nicht entziehen, welcher eine doppelte Parochie hat — §. 721 a. a. O. —. Sind einem Pfarrsprengel auch Filialgemeinden zugewiesen, so sind nach Vorschrift des §. 726, vgl. mit §. 238 u. f. a. a. O., sämmtliche Patrone und Eingepfarrte bei der Unzulänglichkeit des eigenen Vermögens ihrer baubedürftigen Pfarrkirche zu deren Unterhaltung für verpflichtet erklärt, und dieses Ver- hältnis besteht so lange fort, bis die Eingepfarrten eine amtliche Aus- oder Umpfarrung bewirkt haben. Hiebei macht das Gesetz — §. 726 a. a. O. —

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keinen Unterschied, ob die eingepfarrten Mitglieder der Filialgemeinde zur Unterhaltung ihrer eigenen Filialkirche, im Falle der Unzulänglichkeit des Lokal- kirchenvermögens für Bestreitung der dortigen Kirchen- bedürfnifse und Baukosten auch aus ihrem Privat- vermögen Beiträge zu leisten gezwungen sind oder nicht. Davon aber, daß Filialkirchenstiftungs-Verwalt- ungen mit etwaigen Ueberschüfsen der Filialkirchen- stiftungskaffe für die bauliche Unterhaltung der be- treffenden Parochialkirche, in deren Sprengel die Filialkirche liegt, überhaupt oder gar noch vor dem Pa tron e der Pfarrkirche rechtlich aufkommen müßten, ist im allgem. preuß. Landr. nichts zu finden. Die in der II. Verf.-Beil. §. 48 vorkommende Bestim- mung aber Betreffs der Verwendung der Ueberschüffe bei Lokalkirchenkaffen enthält eine derartige Vorschrift nicht, und wäre auch sonst wegen ihrer öffentlich rechtlichen Natur überhaupt nicht für Begründung des fraglichen Anspruches verwendbar. Bezüglich der baulichen Unterhaltung der Pfarr- gebäude ist die gesetzliche Regel, daß in Ermangel- ung eigener für diesen Zweck bestimmter Fonds und entgegenstehender provinzialrechtlicher Bestimmungen die für die Kirchen gebäude geltenden Grundsätze auch auf die Pfarrgebäude Anwendung zu finden haben. §. 789 u. 790 a. a. O. Es ist also be- züglich der baulichen Erhaltung eines Pfarrhauses im ehxmaligen Ansbachischen Gebiete, wenn nicht der Fall zweier unter einem gemeinschaftlichen Pfarrer combinirter Pfarreien mit nur einem Pfarrgebäude gegeben ist, bei der Unzulänglichkeit des Pfarrkirchen- vermögens auf die für baubedürftige Kirchen im §. 726 a. a. O. aufgestellte Regel zurückzugreifen, wonach zu den Bauausgaben für das baubedürftige Pfarrgebäude zunächst nach dem Vermögen der Pfarrkirche deren Patron und die dorthin Einge- pfarrten beizutragen haben, während das Lokal-

Obligationenrecht

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stiftungsvermögen der Filialkirche von dieser Con- eurrenz frei ist, weil es weder einen Theil des Pfarrkirchen-Vermögens bildet, noch seiner Natur nach die Eigenschaft eines dem Pfarrsprengel „Ein- gepfarrten" haben kann, weil ferner diese Beitrags- pflicht der Letzteren keine Reallast ist — (Förster, preuß. Priv.-R. 3. Aufl. Bd. 3 §. 284 Anm. 117 S. 399) — und grundsätzlich jedes Stiftungsver- mögen streng dem vorgeschriebenen Zwecke gewidmet bleiben muß. Urth. v. 18. Dez. HV.-Nr. 6244. Obligationenrecht, kactum de coulru- hendo. Incessibilität der Forderungen hieraus. Mit Vertrag v. 21. Mai 1875 hat die S. ihr Anwesen an H. verkauft, dabei aber einige Grund- stücke sich Vorbehalten und bezüglich dieser war im Vertrage vereinbart worden: „daß dieselben nach ihrem Tode amtlich abgeschätzt werden müssen und daß H. das Recht hat, diese Realitäten von ihren Erben um 2000 fl. unter dem Schätzungspreise zu erkaufen." Darauf verkaufte H. das Anwesen an M., und dieser klagte gegen die Erben der S. auf Vollzug des eben erwähnten dem H. eingeräumten Rechtes, wurde aber mit seiner Klage abgewiesen, weil dieses Recht als ein höchst persönliches weder durch Cesston noch durch Vererbung übertragbar sei, noch nach dem Vertragswillen zu einem solchen habe gemacht werden wollen. Das die dagegen erhobene Revisionsbe- schwerde zurückweisende oberstrichterliche Urtheil spricht sich hierüber also aus: Zuerst ist. die rechtliche Natur der fraglichen Vertragsbestimmung zu erörtern. Mit Recht hat der Berufungsrichter angenommen, daß diese Vertragsbestimmung nicht etwa als ein sofort perfekter nur an den gewissen Eintritt eines Ereignisses — dies certus — geknüpfter Kaufver-

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trag zu betrachten sei; denn das Recht durch seine Willensäußerung in Uebereinstimmung mit dem durch Vorvertrag gebundenen Willen des Andern den zum Vertragsschluffe erforderlichen Konsens der Bethei- ligten herbeizuführen, enthält noch nicht den Vertrag selbst. Vielmehr bildet das hier dem H. eingeräumte Recht und die von dem Mitkontrahenten als Korrelat übernommene Verpflichtung ein paetum de eoutra- hendo, einen sogenannten Vorvertrag, durch welchen die Verbindlichkeit zum Abschlufle des Hauptvertrages übernommen wird. Windscheid, Pand. 5. Aufl. §.310; Göppert, z. Lehre v. d. paeto de eoutradeudo in d. krit. Vierteljahrsschrist Bd. 14 S. 400 u. f. Wie in dieser letztallegirten Erörterung über die rechtliche Natur und die rechtlichen Wirkungen dieser Art von Verträgen zutreffend ausgeführt wird, sind unter den paeti8 de eoutrakeodo jedenfalls nur bereits bindende Verträge zu verstehen, welche defi- nitiv sei es einen Theil, sei es beide Theile, wechsel- seitig vbligiren sollen. Ihr Wesen besteht in der Richtung des Vertragswillens der Betheiligten auf ein künftiges eoutradere. Hienach darf ein paetum de eoutrakeudo zu- nächst nicht als ein durch das Wollen des hienach Berechtigten bedingter Vertrag aufgefaßt und auf denselben jene Rechtsnorm angewendet werden, welche hinsichtlich jener Pakte gelten — vgl. fr. 69 D. 35.1 — deren Entstehung auf den freien Willen des Pro- miffars gestellt sind; denn es ist selbstverständlich und jedem Vertragsrechte eigenthümlich, daß ohne des Berechtigten Willen die Erfüllung, d. h. hier der Abschluß des in dem paetum de eoutrakeudo ge- wollten Vertrages, nicht geschehen kann. Dadurch aber wird das paetum nicht zu einem bedingten. Vgl. Göppert a. a. O. S. 406. Ebensowenig ist es zutreffend, wenn das hier fragliche paetum de eontrahendo als ein pactum

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protimiseos oder retroemlioiÜZ aufgefaßt werden will, da diese Vertragsarten nach Inhalt und Voraus- setzungen hievon wesentlich verschieden sind; es können deshalb auch nicht die in Nr. 10 der Anm. z. bayer. Ldr. Thl. IV e. 4 §. 15 enthaltenen Bemerkungen hieher verwerthet werden. — Die hier streitige Bestimmung des Kaufvertrages vom 21. Mai 1875 bildet eine Nebenverabredung, durch welche zwar nur der Käufer zum contradere berechtiget wurde, womit ein einseitiger Vertrag gegeben erschiene; allein da diese Vereinbarung ein paetum acheetum zu einem zweiseitigen Vertrage und einen Theil der von der Verkäuferin übernomme- nen Verpflichtung bildet, welcher sein Aequivalent in der der danach normirten Höhe des Kaufpreises findet, nimmt auch diese Nebenabrede den Charakter eines zweiseitigen Vertrages an. Betrachtet man nun das vom Kläger beanspruchte Recht als eine aus dem Vertrage v. 21. Mai 1875 sich ableitende Forderung, und kann man in dem erhobenen Ansprüche nicht das allerdings durch Cession nicht zu rechtfertigende Verlangen des Eintritts in jenes durch den Vertrag geschaffene Obligationsver- hältniß erblicken, so würde die Cessibilität dieses nur die Leistungsverbindlichkeit des anderen Theiles be- treffenden Anspruches im Allgemeinen nicht zu bean- standen sein, da die Cessibilität auch derartiger An- sprüche die Regel bildet. Mühlenbruch, Cession §.22; Vangerow, Pand. §. 574 Note 3; Bayer. Ldr. Thl. II e. 3 §. 8 Nr. 5 u. Anm. Nr. 3. Im bayerischen Landrechte a. a. O. wie in der Lehre des gemeinen Rechtes ist jedoch der Satz an- erkannt, daß solche Forderungen, welche durch die bei ihnen eintretenden besonderen Voraussetzungen an die Person des Berechtigten gebunden erscheinen, nicht cedirt werden können, was insbesondere da ein- tritt, wo die Forderung an die Person des Gläu-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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bigers in der Art geknüpft ist, daß ihr Wesen und Inhalt ein anderer würde, wenn sie nicht der Gläubiger selbst, sondern ein Dritter für eigene Rech- nung geltend machen würde. Mühlenbruch a. a. O. S. 307; Schmid, Grundlehren der Cession Bd. 2 S. 95 u. 285. Hält man daran fest, daß das Wesen des hier eingeräumten, auf einem paeto de contrahendo beruhenden Rechtes in dem Ansprüche besteht, daß zwischen H. und den Erben der S. über die näher bezeichneten Realitäten um den auf die im Vertrage angegebene Weise zu findende» Preis ein Kaufgeschäft geschloffen werde, so ist nicht zu verkennen, daß es eine mit der übernommenen Verpflichtung wesentlich differirende Forderung wäre, wenn der Vollzug eines Kaufvertrages zwischen M. als Käufer und den Erben der S. als Verkäufern auf Grund jener Verein- barung gefordert werden wollte. Bei der Wesenheit der Person des Käufers für das Kaufgeschäft würde eben dieser Vertrag, abgeschloffen mit einer anderen Person als jener, für welche die Verpflichtung zum Abschluffe eingegangen wurde, auch ein anderer sein als derjenige, welchen einzugehen in dem Vor- verträge versprochen wurde, d. h. durch die Ueber- tragung des Rechtes von dem Berechtigten auf einen Dritten würde die Forderung selbst eine andere werden; in solchem Falle aber ist, wie gezeigt, der debitor 668808 berechtigt, dem Versuche des Cessio- nars ihn zu einer nicht in dieser Art geschuldeten Leistung zu nöthigen, entgegenzutreten. Schmid a. a. O. S. 285. In Uebereinstimmung mit dieser Ausführung und im Hinblick auf die enge Verknüpfung des contra- here mit der Person deffen, mit welchem der Ab- schluß eines Vertrages gewollt ist, nimmt auch Göppert a. a. O. S. 424 u. f. an, daß es eine Eigenthümlichkeit der unter dem Namen der pacta

Erbrecht

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äe eoulraktzuäo verstandenen Verträge bilde, daß sie vom Gläubiger nicht cedirt werden können. Auch hat sich die gemeinrechtliche Praxis, wenig- stens hinsichtlich der Rückkaufs- und Vorkaufsrechte, in diesem Sinne wiederholt ausgesprochen — Seuf- fert, Arch. Bd. IV Nr. 47, VI1181, XVII244 —, ebenso hinsichtlich des Rechtes aus einem Versprechen auf Annahme von Wechseln. A. a. O. XVII 92. Vgl. auch Windscheid, Pand. 5. Aust. §. 335 Note 5a. Nun wäre nur noch fraglich, ob nicht die Ver- tragsbetheiligten bei Abschluß jenes paetum äe eoutradtzuäo die Uebertragbarkeit ausdrücklich fest- gestellt haben, was ja an und für sich nicht ausge- schlossen erschiene. Allein der Berufungsrichter hat diese Frage, welche thatsächlicher Natur und der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entrückt ist, ver- neint. — Ürth. v. 20. Dez. Reg. I. 163. 1884. ' Erbrecht. Zum Bam berger Landrecht. Die Wahrung der Rechte des Pflichttheils der Kinder bei Lebzeiten der Eltern berech- tigt nicht zu dessen sofortiger Beschlag- nahme. Ein Oberlandesgericht hatte erachtet, durch Thl. I Anh. 2 Tit. VI §. 7 des Bamberger Landrechtes sei den Kindern schon bei Lebzeiten der Eltern das Recht gewährt, wegen Verletzung ihres künftigen Pflichttheiles durch übermäßige Zuwendungen an eines der Kinder inhibitorisch vorzugehen, und es sei damit das Pflichttheilsrecht selbst als ein zum Vermögen der Kinder schon bei Lebzeiten der Eltern gehöriges, wenn auch bedingtes Forderungsrecht anerkannt, und dessen vollstreckbare Beschlagnahme gemäß §. 729 u. 743 der REPO, zulässig. Das Obst. Ldg. hat diese Ansicht als irrig erkannt aus folgenden Gründen: Das Bamberger Landrecht handelt in Thl. I Anh. 2 Tit. VI von der Einwerfung der Erbgüter, welche nach §. 1 in einer Schuldigkeit besteht^ ver-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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möge welcher der Erbe Dasjenige, was er von dem Erblasser bereits empfangen hat, und soweit es für einwerflich Gut zu achten ist, bei dem künftigen Erb- und Theilungsfalle dem erblichen Theilungsstock hin- wieder beizubringen hat. In den §§. 6 u. 7 ist bestimmt, daß, wenn die Einwerfung stattfinden solle, zwar ordentlicher Weise erfordert werde, daß Der- jenige, welcher solche thun solle, ein Miterbe sei, daß aber, wenn dasjenige Kind, welches von seinen Eltern schon ein Namhaftes voraus empfangen, sich der Erbschaft entschlagen würde, ihm solches nicht gestattet werden solle. Und wenn die übrigen Kinder auf glaubhafte Weise vermerkten, daß einem oder dem andern aus ihnen von den Eltern dermaßen viel bei lebendigem Leibe zugewendet werden wolle, daß wahrscheinlich zu besorgen sei, es möchten da- durch die übrigen Erben seiner Zeit sogar in ihrem Pflichttheile Noth leiden, so seien sie befugt, nicht nur bei den Eltern, sondern am Ende noch bei der Obrigkeit selbst darauf anzustehen, daß darunter zeit- licher Einhalt geschehe oder ihnen wenigstens hin- längliche Sicherheit geleistet werde. In §. 8 ist sodann für den Fall, daß die übrigen Kinder die im §. 7 enthaltene Vorsicht unterlassen hätten, es sich aber zur Zeit des wirklichen Erbanfalles erweis- lich äußerte, daß dieses oder jenes Kind an dem, was es vorher von seinen Eltern erhalten, bereits über seine gebührende Erbportion erlangt habe, weiter bestimmt, daß der Empfänger das zuviel Erhaltene, insoweit der Uebrigen Pflichttheil verletzt worden, gut zu thun habe. Dies? Gesetzesstellen lassen entnehmen, daß das Bamb. Ldr. den Kindern, sofern sie als Notherben ihrer Eltern ein Interesse daran haben, daß sie an dem ihnen zur Zeit des wirklichen Erbanfalles zu- kommenden Pflichttheile nicht verkürzt werden, die Befugniß einräumt, schon zu Lebzeiten der Eltern

128 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. zur Wahrung ihres künftigen Erbanspruches Vor- kehrungen zu treffen. Der Grund, aus welchem diese Befugniß ertheilt wurde, liegt offenbar darin, daß zwar die Kinder auch bei Unterlassung dieser Befugniß von denjenigen Kindern, welche zu Leb- zeiten der Eltern mehr als ihre gebührende Erbportion erlangt haben, Ersatz zu verlangen, berechtigt seien, soweit sie zur Zeit des Erbanfalles an ihrem Pflicht- teile verletzt erscheinen, daß aber dieser Anspruch durch die inzwischen eingetretene Unvermögenheit des Ersatzpstichtigen vereitelt werden könnte. Hieraus ergibt sich, daß die Bestimmung in §. 7 a. a. O. lediglich die den Kindern gewährte Sicher- ung ihres Pflichttheiles zum Gegenstände habe und ohne allen Einfluß auf die Eigenschaft des Pfiicht- theilrechtes selbst als eines künftigen erst mit dem Tode der Eltern zur Entstehung gelangenden An- spruches der Kinder sei, daß vielmehr diese Eigen- schaft als ausdrücklich anerkannt und als der Anlaß zur fraglichen Bestimmung zu erachten sei, weil sie getroffen wurde um zu verhüten, daß die betreffenden Kinder in ihrem Pflichtteile zu seiner Zeit, nämlich zur Zeit des wirklichen Erbanfalles, da der Pflichttheil zur Entstehung gelangt, Noth leiden möchten. Sonach kann die Ansicht des Berufungsrichters, es habe das Bamb. Ldr. durch die allegirten Be- stimmungen das Pflichttheilsrecht der Kinder als ein zu deren Vermögen schon bei Lebzeiten der Eltern gehöriges Forderungsrecht anerkannt, nicht als richtig anerkannt werden, und daraus folgt von selbst, daß auch von einer vollstreckbaren Beschlagnahme des Pflichttheils eines Kindes zu Lebzeiten der Eltern eine Rede nickt sein könne. Urth. vom 22. Dez. Reg. I. 149. 1884.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 25. April 1885

Die Haftung des Rechtsanwalts : (Fortsetzung.) Rechtsanwalt B. Hartmann

Samstag den 25. April 1885. 50. Jahrgang. M. 9. Dr. I. A. Seuffert's HIMer kür KechtMnKendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Haftung des Rechtsanwalts. (Fortsetzung.) — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Urtheile vom Januar 1685.

Die Haftung -es Rechtsanwalts. (Fortsetzung.) In diesen Abänderungsantrag nahm jedoch der Abgeordnete Vr. v. Langlois den vorerwähnten Art. 29 des Regierungsentwurfs als zweiten Absatz des von ihm formulirten Art. 28 unverändert auf. Gegenüber diesem Anträge bemerkte nun der Rer gierungskommiffär Behringer wörtlich Folgendes: „Der Entwurf habe es mit Rücksicht auf Art. 25 „als selbstverständlich angenommen, daß die allge- meinen Bestimmungen der Subhastationsordnung „über die Beschlagnahme entsprechende Anwendung „finden müßten. Der Antrag wolle diese Bestim- „mungen herübernehmen, habe aber dieses nicht voll- „ständig gethan. Der Zweck würde aber auch besser „durch kurze Citate als durch Herübernahme des „Wortlautes erreicht. Eine redaktionelle Aenderung „könne dafür um so eher Vorsorge treffen, als im „Wesentlichen Uebereinstimmung zwischen dem An- „trage und dem Regierungsentwurfe bestünde." Diese redaktionelle Aenderung erfolgte nun in der Weise, daß der Art. 29 des Entwurfes ganz ge- strichen, und der Art. 25 des Entwurfs durch den Beisatz vervollständigt wurde: Die Bestimmungen in Art. 21 Abs. 1 u. 3 und Art. 22 des Gesetzes rc.. Neue Folge Band XXXII.

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Die Haftung des Rechtsanwalts.

Die Zwangsvollstreckung in das unbeweg- liche Vermögen rc. finden entsprechende An- wendung. Hienach erfolgte die Streichung des Art. 29 des Entwurfes aus lediglich redaktionellen Gründen und nur um deswillen, weil man die Bestimmung des- selben, deren materieller Inhalt in keiner Weise ge- ändert werden sollte, durch die gegenwärtige Faffung des Art. 25, nämlich durch die Bezugnahme auf die Bestimmungen der Subhastationsordnung vollständig gedeckt hielt. Hienach ist aber jeder Zweifel darüber ausgeschloffen, daß für den hypothekenamtlichen Voll- zug des Sicherheitsarrestes keineswegs die Vorlage der notariellen Erwerbsurkunde gefordert werden kann, vielmehr die Vorlage des richtig gestellten beglau- bigten Grundsteuerauszugs vollkommen genügt. III. Unter allen Umständen wäre jedoch der Hypo- thekenbeamte verpflichtet gewesen, Besitztitel und die im Wege des Sicherheitsarrestes erfolgte Dispo- sitionsbeschränkung vorzumerken: „Wohl meinten die Vorinstanzen, heißt es in „dem älteren oberstrichterlichen Urtheile, im Hinblick „auf Art. 21 Abs. 1 der Subh.-O. hätte sich der „Hypothekenbeamte mit dem Katasterauszuge be- „gnügen sollen, um wenigstens eine Vormerkung des „Dispositions- und Belastungsverbotes im Hypo- „thekenbuche zu bewerkstelligen. Allein beide Vor- „instanzen haben zugeben müssen, daß diese ihre „rechtliche Ansicht mit den gleichsfalls auf die Ge- „setzesmotive zurückgehenden Erörterungen in vr. „Ortenau's Kommentar über die Tragweite der „neueren Gesetzesbestimmung gegenüber den Vor- „schriften des Hypothekengesetzes und der hiezu er- lassenen Vollzugsinstruktion keineswegs im Einklänge „steht, daß man also aus guten Gründen auch den

Die Haftung des Rechtsanwalts. 131 „rechtlichen Standpunkt des jetzigen Beklagten thei- „len könne/" Zunächst ist der Vollständigkeit halber lediglich festzustellen, daß der Commentar von Ortenau erst im Jahre 1880 erschienen ist, und somit diese Auto- rität den Hypothekenbeamten von der Vormerkung nicht abhalten konnte. Zudem sagt Ortenau das direkte Gegentheil von dem, was die Vorinstanzen unter Billigung des obersten Landesgerichts ihm in den Mund legen. Nachdem Ortenau in Ziffer 2 seiner Noten zu Art. 29—32 dargelegt hatte, daß das Hypotheken- amt nicht anders als nach den Normen des Hypo- thekengesetzes verfahren könne, und sich hieraus die Nothwendigkeit der Vorlage der Erwerbsurkunde er- gebe, schließt er hieran seine Bemerkung in Ziffer 3: „Nach diesen Gesichtspunkten hat das Hypo- thekenamt die Requisition um Beschlagnahme zu prü- fen und entweder, wie im Art. 31 näher geregelt ist, zu vollziehen, oder aber seine Bedenken dem Voll- streckungsgerichte mitzutheilen, unter allen Um- ständen aber auch im Falle von Beanstand- ungen in Gemäßheit des auch hier maß- gebenden §. 106 des Hypothekengesetzes, wenn die Sache nur einigermaßen zur Ein- tragung sich eignet, wenigstens durch Vor- merkung alle einschlägigen etwaigen Rechte, besonders die des Beschlagnahmegläubi- gers und seine Priorität, zu wahren." Das oberstrichterliche Urtheil vom 18. Januar 1883 fährt sodann fort: „Ferner führt die Berufungsinstanz noch mehrere „Thatumstände an, welche dafür sprechen, daß wenig- „stens vorliegenden Falles das Verlangen des B. „kein unberechtigtes gewesen sei, er vielmehr „allen „Anlaß gehabt habe", vor Anlage eines neuen Fo- „liums sich Aufklärung über den wirklichen Besitz-

132 Die Haftung des Rechtsanwalts. „stand durch Einsicht der Erwerbsurkunde zu ver- schaffen." Eben darum, weil nach der Ansicht des Hypo- thekenbeamten eine weitere Aufklärung durch Vor- lage der Erwerbsurkunde nothwendig war, sonach das gestellte Gesuch noch einer Ergänzung bedurfte, war derselbe schon nach §. 106 des Hypotheken- gesetzes zur Vormerkung des Besitztitels und der Beschlagnahme verpflichtet, nachdem der §. 106 des Hypothekengesetzes die bestimmte Verpflichtung statuirt: von jedem Gesuch, welches nicht als ganz unstatthaft zu verwerfen ist, dessen Gewährung aber noch andere Vorlagen oder Ver- nehmungen erfordert, die geeignete Vormerkung im Hypothekenbuch zu machen. Bezüglich der Anwendbarkeit dieser Bestimmung hat aber keineswegs, wie am Schluffe des oberst- richterlichen Urtheils vom 18. Januar 1883 hervor- gehoben ist, irgend welche Controverse je bestanden. Un- klarheit bestand und besteht theilweise noch bezüglich der Protestatione» und Vormerkungen von Hypotheken (§§.27—30 d. Hyp.-Ges.) — und hierauf beziehen sich allein die in dem oberstrichterlichen Urtheil alle- girten Ausführungen in Regelsberger's Hypotheken- recht (vgl. BI. für RA. Bd. 44 S. 83 u. flgd.), keineswegs aber bezüglich der Verpflichtung zur vor- läufigen Einschreibung, auf welche die Hypotheken- ämter in der Justizministerialentschließung v. 26. Juli 1864 (Justizministerialblatt S. 217) besonders auf- merksam gemacht wurden. Vgl. Graf zu Gönner's Comment. III S. 144. Hienach enthält die Unterlaffung der Vormerkung, welche unter allen Verhältniffen erfolgen mußte, nicht nur einen Verstoß gegen die Bestimmungen der Sub- hastationsordnung, sondern geradezu eine Verletzung einer klaren hypothekengesetzlichen Norm. (Schluß folgt.)

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Urtheile vom Januar 1885

Zur Civilprozeßordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 133 Aeberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landeszerichts. Urtheile vom Januar 1885. l. Zur Civilprozeffordriung. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Ablauf einer Nothfrist. Begriff des unabwendbaren Zufalls. Advokat N. in P., welcher den Kläger und Ap- pellanten R. in erster Instanz vertreten hatte, reichte nach der am 9. Juni 1884 eingetretenen Eröffnung der Berufungsfrist mit Eingabe vom 21. pr. 25. Juni 1884 beim Oberlandesgerichte München Namens des Berufungsklägers R. ein Gesuch um Bewilligung des Armenrechts für die II. Instanz ein. Die Ver- bescheidung dieses Gesuches durch Genehmigung des- selben und Aufstellung des Advokaten P. in M. als Pflichtanwalt erfolgte am 7. Juli 1884. Advokat P. erhielt davon Nachricht am 10. Juli 1884, er- hob sofort die Berufung und verband damit ein Gesuch um Restitution gegen den Ablauf der Be- rufungsfrist. Vom Oberlandesgericht München wurde dieses Restitutionsgesuch wegen Mangels der Voraus- setzungen des §. 211 Abs. 1 der CPO. abschlägig beschieden, das bezügliche Urtheil aber auf eingelegte Revision durch Urtheil des Obst. Ldg. aufgehoben. Die Eutscheidungsgründe enthalten folgende Aus- führung: Das Oberlandesgericht nimmt an: a) der erstinstanzielle Vertreter des Klägers habe dadurch, daß er das Armenrechtsgesuch so spät ein- gereicht und mangelhaft begründete, die Einfvrderung und Prüfung ziemlich umfangreicher Akten und damit die Verzögerung der Beschlußfassung selbst veranlaßt; b) es habe zur Einhaltung der Berufungsfrist die Bewilligung des Armenrechts nicht bedurft, nach- dem hiezu die bloße Anmeldung der Berufung schon

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hingereicht, diese aber nur geringe, auch von einer mittellosen Partei erschwingliche Kosten verursacht hätte. Letzterer Grund ist offenbar unstichhaltig. Die Einlegung der Berufung habe nicht durch bloße An- meldung derselben, sondern durch Zustellung eines Schriftsatzes an den Gegner zu geschehen (CPO. §. 479) und zwar durch einen beim Oberlandes- gerichte zugelaffenen Anwalt. Dies hätte dem vom Oberlandesgerichte entfernt wohnenden Berufungs- kläger Kosten verursacht, deren Tragen ihm nicht zugemuthet werden könne, nachdem eine Partei, welche ein Recht auf Bewilligung des Armenrechts und Vertretung durch einen Pflichtanwalt habe, nicht verpflichtet sei, jene Kosten zu tragen. Unstichhaltig ist auch der erstbezeichnete Grund. Die Ursache der Zögerung erscheine nicht in der spä- teren Einlegung und mangelhaften Begründung des Armenrechtsgesuches gelegen, sondern darin, daß der Beschluß vom 7. Juli 1884 erst am 10. Juli 1884 zur Gerichtsschreiberei zur weiteren Behandlung ab- gegeben wurde. Das Hinderniß zur Einhaltung der Berufungsfrist ist daher ohne Schuld der Partei entstanden und konnte auch durch ihre Thätigkeit nicht beseitigt werden. Es liegt demnach ein „un- abwendbarer Zufall" im Sinne der CPO. §. 211 vor. (Urth. v. 30. Januar 1885. R.-Nr. I 3/85.) Klage wegen Entmündigung. Stellung der Staatsanwaltschaft. Zustellung der Berufung an den Oberstaatsanwalt. Bei Entmündigungssachen wegen Geisteskrankheit ist das öffentliche Interesse in ganz ähnlicher Weise wie bei der Klage auf Nichtigkeitserklärung einer Ehe betheiligt; dieses öffentliche Jntereffe bedarf einer Vertretung und diese wurde der neueren Rechts- entwicklung gemäß der Staatsanwaltschaft übertragen. Motive zu dem Entwurf der CPO., Hahn, Mater, z. CPO. Bd. 2 Abth. 1 S. 399,408.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 135 Nach §. 607 ist die Klage, durch welche der die Entmündigung aussprechende Beschluß angefochten werden will, gegen den Staatsanwalt bei dem Land- gerichte zu richten, welcher dem Amtsgerichte vor- gesetzt ist, bei welchem der zu Entmündigende seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Diese Richtung der Klage wurde als nothwen- dige Konsequenz des Offizialcharakters des amtsge- richtlichen Entmündigungsverfahrens betrachtet. Der Staatsanwalt, welcher in Ehe- und Ent- mündigungssachen auftritt, handelt als Behörde und bedarf deshalb keiner Vertretung durch einen Rechts- anwalt. Bei der Berathung der Justizkommission vom 9. Mai 1876 erklärte auf den Antrag eines Kommissionsmitgliedes, in §. 561 u. 586 nach dem Worte „Staatsanwaltschaft" beizusetzen: „und zwar ohne Zuziehung eines Rechtsanwaltes" Direktor von Arnsberg, daß der Staatsanwalt nach der Auf- fassung der verbündeten Regierungen in allen Fällen, in welchen er bei dem Verfahren in Ehesachen thätig werde, als Behörde auftrete und daß also von der Pflicht zur Beiziehung eines Rechtsanwaltes in solchen Fällen nirgends die Rede sein könne. Hierauf wurde jener Antrag zurückgezogen und bei der Be- rathung dieser Kommission vom 26. Mai 1875 an- genommen, daß Dasjenige, was von dem Staats- anwalte in Ehesachen gilt, auch im Entmündigungs- verfahren gelte. Hahn, Mater, zur CPO. Bd. 2 Abth. 1 S. 406, 763, Abth. 2 S. 1137. Komm, zur CPO. von Wilmowski und Levy zu §. 74 u. 606, von Struckmann und Koch zu §. 607, von Petersen zu §. 612, von Endemann zu §. 606, von Puchelt zu §. 607. Bei der Frage der Zuständigkeit betreffs der ein- zelnen durch einen solchen Rechtsstreit für die Staats-

Civilrechtliche Urtheile

Sachenrecht

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behörde veranlaßten Handlungen kann nur die für die betreffende Behörde gesetzlich bestehende Organi- sation maßgebend erscheinen. Die Organe der zur Wahrung des öffentlichen Jnteresie berufenen Staatsanwaltschaft sind aber bei den Landgerichten die denselben beigegebenen Staats- anwälte, bei den Oberlandesgerichten die an diesen aufgestellten Oberstaatsanwälte. In einem von einem Entmündigten oder Namens desselben wegen der Entmündigung erhobenen Rechts- streite ist nach Obigem beklagte Partei in allen In- stanzen die Staatsanwaltschaft als Behörde, nicht die Person des bei dem Landgerichte aufgestellten Staatsanwaltes. Dieser tritt, wie erwähnt, im öffentlichen Interesse, nicht als Privatpartei, sondern als Behörde des Staates auf (Komm, zur CPO. von Endemann zu §. 586). Nachdem nun bei den Oberlandesgerichten das Amt der Staatsan- waltschaft von den an diesen aufgestellten Ober- staatsanwälten auszuüben ist, konnte nach §. 184 Abs. 2 u. 479 der CPO. der die Berufungserklärung enthaltende Schriftsatz mit der Ladung vor das Be- rufungsgericht zur mündlichen Verhandlung über die Berufung nur dem k. Oberstaatsanwälte mit Wirk- samkeit zugestellt werden. (Urtheil v. 31. Januar 1885. R.-Nr. I 188/84.) II. Civilrechttiche Urtheile. Sachenrecht. Ortsgemeinde - Eigenthum. Vertretung der Ortsgemeinde. Ersitzung gegen dieselbe. Der Rechtsstreit hat sachlich zum Gegenstand die Frage, ob gewisse Grundstücke, sog. Jsarauen, Eigen- thum der Ortsgemeinde Th., oder Miteigenthum der Ortsgemeinden Th. und M. oder Privateigenthum einer Anzahl von Grundbesitzern seien. Gegen die Letzteren waren die „Ortsgemeinde Th.", dann Na-

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mens der Ortsgemeinde M. sechs dortige Gemeinde- bürger klagbar aufgetreten. In dem oberstrichterlichen Urtheile wird zunächst zur Legitimations- und Ver- tretungsfrage Folgendes erörtert: Der Versammlung der im Orte wohnenden Bürger der Orts gemeinde ist gemäß Art. 153 der Gemeindeordnung von 1869 regelmäßig die Ausübung der sonst den Gemeinde- ausschüffen übertragenen Befugnisse da anvertraut, wo Ortsgemeinden ihr eigenes Vermögen besitzen und nicht eine anderweitige, in Art. 153 der Ge- meindevrdnung vorgesehene Regelung beliebt ist. Für die Beklagten konnte es sohin nicht zweifelhaft sein, wer ihre Gegenpartei, welche als „Ortsgemeinde Th." auftrat, bilde. Bezüglich der Ortsgemeinde M. ist zwar nicht diese selbst als Klagspartei, son- dern sind lediglich sechs Ortsbürger als Kläger be- zeichnet. Der Klageinhalt läßt aber keinen Zweifel darüber aufkommen, daß diese sechs Personen nicht für sich in eigenem Interesse klagend auftreten, son- dern ein jener Ortsgemeinde, deren Bürger sie sind, zukommendes Privatrecht erstreiten wollen. Daß eine solche zum Besten der Gemeinde von mehreren zu diesem Zwecke verbundenen Gemeindegliedern be- thätigte Klagestellung zulässig ist, läßt sich nicht beanstanden und ist schon früher oberstrichterlich an- erkannt worden. Bl. f. RA. Bd. VI S. 110. Den Klägern ist auch nach den vorliegenden that- sächlichen Feststellungen von der Versammlung der im Orte M. wohnenden Bürger die selbstständige Wahrnehmung und der Betrieb der Streitsache über- tragen worden. Wie aber in der Regel der Ge- meindeausschuß nach Art. 133 u. 134 der Gemeinde- ordnung für Erhaltung des Vermögens der Gemeinde zu sorgen und das Gemeinde- und örtliche Stiftungs- vermögen zu verwalten hat, so trifft diese Pflicht hier die Gesammtheit der Ortsgemeindebürger, nach- dem der Fall nicht vorliegt, daß nach Art. 153 der

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Gemeindeordnung die Ortsgemeinde die Verwaltung des Ortsgemeindevermögens dem Ausschuffe der Ge- sammtgemeinde übertragen, oder zu diesem Behufe einen Pfleger oder einen aus Ortsbürgern bestehenden Ausschuß gewählt hat. Zur materiellen Frage sind aus dem Inhalte des oberstrichterlichen Urtheils besonders folgende Erör- terungen auszuheben: a) Im angefochtenen Urtheile ist festgestellt, daß nach dem Ergebnisse des Beweisverfahrens die frag- lichen Auen als Eigenthum der Ortsgemeinden Th. und M. anzuerkennen seien. Nach Ausführung der Beschwerde soll dieser Fest- stellung entgegenstehen, daß auch ein gewisier Sch., welcher nicht Mitglied einer dieser Ortsgemeinden ist und vor Einführung der Gemeindeordnung über- haupt in keinem Gemeindeverbande stand, von jeher an fraglicher Au mitberechtigt war. Allein die durch das Gemeindeedict vom Jahre 1818 geschaffene Bildung der heutigen Gemeinden und die dadurch bedingte (§. 3 1. e.) Zuteilung der einzelnen Höfe an solche, läßt die privatrechtlichen Verhältniffe, wie §. 3 Abs. 2 1. c. ausdrücklich bestimmt, völlig un- berührt. Wenn also bis dahin, wie festgestellt, der Besitzer des Sck.'scheu Hofes antheilberechtigt war, so blieb er es auch, selbst wenn er einem anderen Gemeindeverbande zugetheilt wurde, als jenem, in welchem die sämmtlichen übrigen Antheilsberechtigten sich zu einer Ortsgemeinde im Sinne des §. 6 1. e. vereinigten. b) Auch den Ortsgemeinden gegenüber greift nach bayer. Landrecht nur die außerordentliche Er- sitzung statt, wie der oberste Gerichtshof wiederholt entschieden hat. Vgl. die Urth. in Bl. f. RA. Bd. 14 S. 299, Bd. 38 S. 122; Samml. oberstrichterl. Entscheidungen Bd. III S. 352. Wenn auch die für die gegentheilige Behauptung

Obligationenrecht

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angeführte 1.9. Dig. 41, 3 unter den Gegenständen, bezüglich welcher überhaupt eine Präscription nicht statt hatte und hinsichtlich deren die außerordentliche Ersitzung später eingeführt wurde, nur die res civi- tatum aufführt, so sind doch im Bayer. LR., wie in Thl. II cap. I §. 6 selbst ausdrücklich statuirt ist, und sich auch aus Thl. V eap. 28 §. 1 Iit. e u. 6 ergibt, die Dorfschaften, welche als solche dem früheren römischen Rechtsleben unbekannt gewesen waren, ausdrücklich als wahre Kommunitäten a»er- kannt und denselben die nämlichen Rechte, deren sich auch andere corpora vel universitates erfreuen, zuerkannt worden. Ans diesem Grunde führen auch die Anm. zum Bayer. LR. Thl. II eap. IV §. 3 Nr. 14 lit. e, woselbst die außerordentliche Ersitzung von 30 Jahren besprochen ist, unter den derselben unterworfenen Sachen auch jene auf, welche den Städten und Gemeinden zugehören. Da auch die vom Bayer. LR. im Falle des Kaufs auf fünf Jahre herabgesetzte Ersitzung sich nur als eine Art der ordentlichen Ersitzung darstellt, gilt das Erörterte auch für diese Art der Ersitzung. (Urtheil v. 8. Ja- nuar 1885. HV.-Nr. 6248.) Obligationenrecht. Entschädigung wegen Eviktion — Condictio indebiti — Con- dictio sine causa. Die Eheleute R. erwarben durch notariellen Tauschvertrag vom 18. Januar 1877 von den Ehe- leuten M. gegen Hingabe ihres Anwesens ein An- deres, welches sie dann parzellenweise wieder ver- äußerten. Die Kaufschillinge von vier Erwerbern solcher Parzellen cedirten die Eheleute R. an den Privatier H. in Bamberg, an welchen auch die Elfteren nach Eintritt in den Besitz der Kaufsobjecte Zahlungen leisteten. Der Tauschvertrag vom 18. Jan. 1877 wurde später durch rechtskräftiges Urtheil als nichtig aufgehoben. Die M.'schen Eheleute klagten

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deshalb auf Rückgabe ihrer Grundstücke gegen deren Erwerber. Die Beklagten, darunter jene vier Käufer von Parzellen, wurden auch zur Anerkennung des Eigenthums der M.'schen Eheleute und Herausgabe desselben rechtskräftig verurtheilt, worauf die gedachten vier Personen von H. die Rückgabe der gezahlten Kaufschillinge klagbar begehrten. Das ergangene Ur- theil des Obersten Landesgerichts enthält über die entstandene Rechtslage folgende Ausführung: Die Revidenten stützen die erhobene Beschwerde auf die Behauptung, daß der Beklagte die von ihnen an denselben gezahlten Kaufschillinge nicht nur ohne Rechtsgrund in Händen habe, sondern auch die ihrerseits erfolgte Zahlung irrthümlich und ohne Rechtsverbindlichkeit geleistet worden sei. Dteß ist aber nach den festgestellten Thatsachen nicht richtig. Der Umstand, daß der Tauschvertrag zwischen den Eheleuten R. und M., durch welchen Elftere die an die Kläger weiter verkauften Grund- stücke erworben haben, als nichtig aufgehoben wurde, hat keineswegs auch die Nichtigkeit oder Unwirksam- keit der zwischen R. und den Klägern abgeschlossenen Kaufsverträge bewirkt. Dieser Umstand batte zwar zur Folge, daß die Kläger die von R. erkauften und tradtrt erhaltenen Grundstücke, weil sie wegen Nichtigkeit des Tauschvertrages Eigenthum der Eheleute M. geblieben waren, an diese wieder herausgeben muß- ten. Allein der Rechtsbestand jener Verträge wurde hiedurch nicht berührt. Vielmehr trat auf Grund derselben für den Verkäufer R. nunmehr die Ver- pflichtung ein, wegen stattgehabter Entwährung der Kaufsobjecte den Käufern das Jntereffe zu leisten, welches dieselben daran haben, daß sie die gekauften Sachen der Intention des Kaufsvertrages gemäß wirklich behalten, daß ihnen dieselben nicht entwehrt werden. Sind aber die zwischen R. und den Klägern ab-

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geschloffenen Kaufverträge trotz der Nichtigkeit des vorausgegangenen Tauschvertrages in rechtlicher Wirk- samkeit verblieben, so folgt hieraus mit Nothwen- digkeit, daß die Kläger an den Ceffionar des R. weder eine Nichtschuld noch ohne Rechtsgrund, son- dern vielmehr dasjenige bezahlt haben, was sie nach den Kaufverträgen an de» Verkäufer, beziehungsweise seinen Ceffionar zu zahlen verbunden waren. Die Rechtsgiltigkeit des Kaufsvertrages ist nicht dadurch bedingt, daß der Verkäufer im Stande sei, das Eigenthum an der Kaufssache zu übertragen. Durch denselben übernimmt der Verkäufer lediglich die Verpflichtung, dafür zu sorgen, daß der Käufer die gekaufte Sache habe, emtori rem trübere, li- cere. Diesen Verpflichtungen nachzukommen, ist ihm auch dann rechtlich nicht schlechthin unmöglich, wenn er nicht Eigenthümer der Sache ist. Ist er thatsächlich außer Stande, diese Verpflichtung zu erfüllen, weil ein Anderer Eigenthümer der Kaufs- sache ist und sein Eigenthum in Anspruch nimmt, so tritt eben für den Verkäufer die Haftung für das Interesse aus dem Kaufsvertrage, nicht aber die Unwirksamkeit des Kaufsvertrages ein. Diese Haftung kann auch nicht, insbesondere auch nicht insoweit sich das Jntereffe des Käufers auf Rückempfang des gezahlten Kaufschillings er- streckt, denjenigen treffen, der als Ceffionar die ihm vom Verkäufer cedirte Kaufschillingsforderung von dem Käufer erhoben hat, sondern einzig und allein der Verkäufer, weil nur dieser dem Käufer aus dem Kaufsvertrage verpflichtet ist. Der Ceffionar dagegen hat aus diesem Vertrage keine Verbindlichkeiten über- nommen, sondern nur ein dem Verkäufer aus dem- selben entstandenes Recht, das Forderungsrecht auf den Kaufschilling, durch die Ceffion von dem letzteren erworben. Die Revidenten machen zwar geltend, daß die

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drohende Entwährung eine exceptio non adimp- leti contractus gegen die Kaufsklage begründe und der Schuldner, bei der ih»n zur Seite steh- enden exceptio perpetua eben in Unkenntniß derselben eine Nichtschuld geleistet habe, daß ferner, wenn auch die Kläger zur Zahlung ex causa ver- pflichtet gewesen seien, doch, wenn sie noch nicht ge- zahlt gehabt hätten, diese Verpflichtung in dem Augen- blicke nicht mehr bestanden habe, d. h. durch ex- ceptio doli beseitigt gewesen sei, in welchem ihnen die gekauften Gegenstände evincirt wurden, daß end- lich die Beseitigung dieser Verpflichtung dem Ceffiv- nar eben so gut von dem Cedenten entgegen gehal- ten , bezw. da die condictio sine causa nur die Kehrseite dieser exceptio sei, auch jene condictio dem Cessionar gegenüber geltend gemacht werden könne. Allein diese Austastung findet in dem Vor- bemerkten ihre vollständige Widerlegung. Abgesehen von der Frage, ob die exceptio non adimpl. contr. als eine exceptio perpetua zu erachten ist, stellt sich die Behauptung, daß den Klägern mit Rücksicht auf die drohende Entwährung eine solche exceptio gegen die Kaufsklage zugestanden sei, offenbar als unbegründet dar. Die Verkäufer haben in der That durch die Tradition der Kaufsobjekte den Kaufvertrag erfüllt. Die Eviktion aber begründet für den Käufer nur den Anspruch auf Leistung des Jntereffe. Dieser Anspruch steht aber dem Käufer nicht gegen den Cessionar, sondern nur gegen den Cedenten zu, weil der Anspruch aus der von dem Verkäufer und Ce- denten durch den Kaufvertrag dem Käufer gegenüber übernommenen Haftung für das emtori rem habere licere entspringt, und diese Verbindlichkeit, wie eben bemerkt, durch den Cessionsvertrag nicht auf den Cessionar übergeht. Der Anspruch auf Leistung des Jntereffe wegen erfolgter Eviktion konnte im gege- benen Falle dem die Zahlung der Kaufschilliuge for-

Familienrecht

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dernden Cessionar gegenüber auch nicht im Wege einer die Forderung zerstörenden Kompensationsein- rede geltend gemacht werden, nachdem die erst aus der erfolgten Eviction entspringende Gegenforderung zur Zeit des Cessionsabschlufses noch gar nicht be- standen hat, die Eviction vielmehr wie tatsächlich festgestellt und auch unbestritten ist, erst lange nach Abschluß des Cessionsgeschäftes eintrat. (Urtheil vom 5. Januar 1885. R.-Nr. 156/84.) Familienrecht. Abfindung des geschiede- nen unschuldigen Ehegatten nach preuß. LR. Jnventarslegung. Offenbarungseid. Nach §. 766 Thl. II 'Tit. 1 des preuß. LR. hat da, wo ein geschiedener Ehegatte für den un- schuldigen Theil erklärt worden ist und keine Güter- gemeinschaft obgewaltet hatte, die Auseinandersetzung des Vermögens überall nach den bei Trennung der Ehe durch den Tod vorgeschriebenen Grundsätzen zu erfolgen. Nach §. 784 a. a. O. ist bezüglich der Abfindung des unschuldigen Ehetheils aus dem Ver- mögen des schuldigen Theiles wegen der künftigen Erbfolge anzunehmen, als ob dieser am Tage des publizirten und rechtskräftig gewordenen Scheidungs- urtheiles gestorben wäre. §. 769, 770, 771 a. a. O. Allein nirgends ist ein besonderes Verfahren oder eine entsprechende Anwendung des bei einer Ver- lafsenschaftsauseinandersetzung stattfindenden Verfah- rens, insbesondere nicht, wie bei der Ermitt- lung des Pflichttheiles, eine Jnventarslegung an- geordnet. Es erklärt sich dies daraus, daß der Anspruch des unschuldigen Ehegatten auf Abfindung aus dem Vermögen des Anderen als eine Ent- schädigung aufgefaßt und daher wie jede andere Entschädigungsforderung zu behandeln ist. Dabei ist nur: 1) die Abfindung nach dem Zustande, in welchem sich das Vermögen des schuldigen Ehegatten

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zur Zeit des publizirten und rechtskräftig gewordenen Scheidungsurtheils befunden, zu berechnen (Erk. des ehem. Obertribunals in Berlin vom 8. Febr. 1870, Striethorst's Archiv Bd. 77 S. 255). Dann steht 2) dem unschuldigen Ehegatten die Berechtigung zu, von dem anderen die eidliche Offenbarung des Vermögens desselben zur Bestimmung des ihm daraus zukommenden Betrages der Abfindung zu verlangen, wie dieses insbesondere von dem ehem. Obertribunal in Berlin unter Bezugnahme auf Thl. I Tit. 22 §. 28 der preuß. Ger.-Ordn. anerkannt worden ist. (Erk. v. 26. März 1867, Striethorst, Archiv Bd. 67 S. 129 fg.; Koch, preuß. LR. 5. Aufi. Bd. III S. 188 Note 4 u. 5.) Art. 85 des bayer. Ausf.-Ges. zur CPO. und Konk.-Ordn. hat hieran nichts geändert. Derselbe bestimmt gerade, wie §. 28 Thl. I Tit. 22 der preuß. Ger.-Ordn., daß, wenn Jemand einen In- begriff von Sachen oder Rechten ganz oder zu einem Antheile herauszugeben, oder über deffen Bestand Auskunft zu ertheilen hat, der Berechtigte von dem Verpflichteten den gerichtlichen Offen- barungseid verlangen kann. Die Verpflichtung hiezu cessirt jedoch dann, wenn der Bestand der Vermögens- masfe entweder durch ein unverdächtiges, voll- kommen glaubwürdiges Inventar oder in anderer Weise genügend festgestellt ist, worüber das freie richterliche Ermesten zu befinden hat. Verh. der II. Kammer zu dem alleg. Ges. 1878/79. Beil.- Bd. V S. 231. (Urtheil vom 13. Jan. 1885. R.-Nr. 1 150/84.)

Nedakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palw L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 9. Mai 1885

Die Haftung des Rechtsanwalts : (Schluß.) Rechtsanwalt B. Hartmann

bin 9. Mai 1885. 50. Jahrgang. M. 10. Dr. I. A. Seussert's ilätter für Kechtssntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Haftung des Rechtsanwalts. (Schluß.) — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts Urtheile vom Januar und Februar 1985.

Die Haftung des Rechtsanwalts. (Schluß.) IV. Schließlich ist noch zu betonen, daß die im Com- mentar von Ortenau vertretene Anschauung, daß das Hypothekenamt den Eintrag der Beschlagnahme eines im Hypothekenbuche nicht foliirten Anwesens von der Vorlage der Erwerbsurkunde abhängig machen dürfe, — eine Anschauung, deren Richtigkeit die beiden oberstrichterlichen Urtheile dahin gestellt sein lassen, weder die Billigung der Praxis noch den Wortlaut des Gesetzes für sich hat. Die Art. 31 und 32 der Subhastationsordnung stehen mit dem Art. 21 derselben in einem gewissen gegensätzlichen Zusammenhang. Das Hypothekenamt hat in der Regel dem Ersuchen des Vollstreckungsgerichts zu entsprechen. Es hat ihm nur dann nicht zu entsprechen, sofern sich aus dem Hypothekenbuch, d. h. aus den Einträgen des Hypothekenbuches Anstände ergeben, oder wie der Art. 32 weiter erläutert. Umstände, deren Kenntniß das Vollstreckungsgericht von der Er- lasiung des Beschlagnahmebeschlufses abgehalten haben würde. Der Nichteintrag des sckuldnerischen Besitz- titels bezüglich des rentamtlich überschriebenen Grund- Neue Folge Band XXXII.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Urtheile vom Januar und Februar 1885

Civilrechtliche Urtheile

Allgemeine Lehren

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stücks ist aber weder ein Umstand, der sich aus den Einträgen im Hypothekenbuche ergibt, noch ein Um- stand, welcher erst aus den Mittheilungen des Hy- pothekenamts zur Kenntniß des Vollstreckungsgerichtes gelangt, vielmehr demselben schon aus dem Gesuche, mit welchem sa der Nachweis der rentamtlichen Um- schreibung bezüglich des unfoliirten Objektes vorgelegt werden muß, bekannt ist. Der Art. 21 der Sub- hastationsordnung regelt sonach nicht nur die pro- zessualen Voraussetzungen der Beschlagnahme, sondern auch die allgemeinen Vorbedingungen für den hypothekenamtlichen Vollzug, ohne welchen sie ja vollständig illusorisch sein würde. Walten dagegen besondere Verhältnisse ob, d. h. er- geben sich aus dem Inhalte des Hypotheken- buches Bedenken für das Hvpothekenamt, so haben für dieses die allgemeinen hypothekengesetzlichen und instruktionellen Normen Platz zu greifen. Hierüber bestand auch unter den gesetzgebenden Faktoren all- seitiges Einverstäudniß, wie die oben sub II scizzirten Verhandlungen des Gesetzgebungsausschusses ent- nehmen lasse». Rechtsanwalt B. Hart mann.

Aeberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Urtheile vom Januar und Februar 1885. Civilrechtliche Urtheile. Allgemeine Lehren. Tragweite des Art. 14 des Notariatsgesetzes in Bezug aufNeben- verabredungen. Der Zweck des Art. 14 des Not. - Ges. besteht allerdings darin, durch die notarielle Verlautbarung der Verträge über Immobilien einen rechtssicheren

Sachenrecht

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Boden für dieselben zu schaffen und insbesondere auch Rechtsstreite darüber zu vermeiden. Damit ist aber nicht ausgeschloffen, in einem Notariatsakt einen erst auf dem Rechtswege auszutragenden Vorbehalt über einen Nebenpunkt in der Art aufzunehmen, daß der Vertrag in der Hauptsache unabänderlich fest- gestellt und erfüllt wird und nur der Nebenpunkt einer gerichtlichen Austragung Vorbehalten bleibt. Urth. v. 14. Febr. 1885. (Reg.-Nr. I 176/84.) Sachenrecht. Kirchliche Bau Pflicht im vormaligen Hochstift Bamberg. Befreiung der Dezimatoren durch Gewohnheitsrecht. Zulässigkeit eines Gewohnheitsrechtes wider die Satzung des Tridentinischen Konzils. Beweis des Gewohnheitsrechts. Oberstrichterliche Prüfung des Vorhanden- seins eines solchen. Die Kirchenverwaltung Uetzing als Vertreterin der dortigen Kirchenstiftung und Kirchengemeinde er- hob im Jahre 1875 gegen den Fiskus als Rechts- nachfolger in der Zehentberechtigung des säkularisirten Klosters Michaelsberg in Bamberg Klage auf An- erkennung der sekundären, auf dem Zehentrechte lie- genden Baupflicht rücksichtlich der Kultusgebäude in der zum ehemaligen Hochstift und Bisthum Bamberg gehörigen Kultusgebäude- Den Hauptstreitpunkt im Prozesse bildete die Frage, ob die auf den Beschlüffen des Tridentinischen Konzils beruhende sekundäre Bau- pflicht der Decimatoren im Hochstifte Bamberg zu Recht bestehe und nicht durch ein entgegenstehendes Gewohnheitsrecht beseitigt sei? Während die I. In- stanz diese Frage verneint hatte, fand solche im Urtheile der II. Instanz Bejahung. Die hiegegen klägerischer Seite eingewendete Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom obersten Landesgerichte verworfen.

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Die Entscheidungsgründe enthalten an der Spitze folgende Ausführungen: 1) Zugegeben ist, daß der erwähnte Beschluß des Konzils zu Trient in 8688. 21 eup. 7 de re- form. für das Gebiet des ehemaligen Hochstiftes Bamberg an und für sich als gesetzliche Norm in Betracht zu kommen hat. Denn obschon jener Konzilsbeschluß sich nicht auf Glauben und Lehre bezieht, sondern den Disciplinar - Vorschriften beige- zählt wurde, so läßt sich doch für die damalige Zeit, nämlich für das zur Einführung der Trienter Kon- zilsbeschlüffe ausersehene Jahr 1564, annehmen, daß im Hochstifte Bamberg, wo die geistliche und welt- liche Regierung in einer Hand vereinigt war, das Inkrafttreten der Konzilsbeschlüfse, auch insoweit diese als sogenannte Disciplinarvorschriften erschienen und, wie 8688. XXI 6ap. 7, einen zur Förderung kirch- licher Zwecke dienlichen Rechtssatz aussprachen, nicht an eine besondere Art der Bekanntmachung im Hoch stifte selbst gebunden gewesen ist. (Vgl. über die Publikation der von ökumeni- schen Synoden gefaßten Beschlüsse auch Schulte „Lehrbuch des katholischen Kirchen- rechts" §. 107.) Dabei ist noch weiter zu beachten, daß der an- geführte Konzilsbeschluß eine Anweisung an die Bischöfe enthält, welche Grundsätze sie bei der Wendung der kirchlichen Baugebrechen befolgen sollen, und daß sich daher nicht voraussetzen läßt, es habe der damalige Regent des Bamberger Gebietes die geschriebene Rechtsnorm, welche ihn selbst als Bi- schof verpstichtete an und für sich nicht auch für seine bei der Sache betheiligten katholischen Unter- thanen als bindende Regel angesehen. Ueberdieß liegt die geschichtliche Bestätigung vor, daß jedenfalls die geistlichen Fürsten Deutschlands die Beschlüsse

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des Trienter Konzils bei Gelegenheit des im Jahre 1566 zu Augsburg abgehaltenen Reichstages in einer Versammlung ausdrücklich angenommen habe», und dieselben auf ihren Gebieten, namentlich auf den Provinzial- und Diözesansynoden verkünden ließen. (Hinschius, „Kirchenrecht" Bd. 3 S. 456; Richter, „Kirchenrecht, bearbeitet von Dove" 8- 75 S. 206.) Die von dem Trienter Konzil in dem angeführten Beschlüsse ausgedrückte Rechtssatzung kündigt sich in- dessen durch ihren Inhalt zwar als eine für die Katholiken gemeingiltige Rechtsregel, jedoch nicht als eine solche von unbedingt zwingender Natur an, welche absolute Geltung in alle» Fallen für sich be- ansprucht. Dieselbe hat daher die Eigenschaft eines gemeinen Rechtes, welches in den einzelnen Gebiets- theilen nur zur Anwendung kommt, soferne und so- weit nicht daselbst abweichende besondere Rechts- normen bestehen, oder zur Entstehung gelangen. Die Nichtigkeitsbeschwerde sucht unter Einräum- ung, daß der in Rede stehende Konzils-Beschluß subsidiär giltiges Recht enthalte, den einschränkenden Standpunkt zu vertreten, es sei diese Subsidiarität bloß gegenüber einer partikularen Gesetzgebung, nicht auch gegenüber einem derartigen Gewohn- heitsrechte als bestehend anzuerkennen. Diese Ansicht ist aber eine offenbar irrige. An und für sich hat die in der fortgesetzten Uebung eines Rechts- satzes sich aussprechende Ueberzeugung von dessen Bestände, also das sogenannte Gewohnheitsrecht, wenigstens in der hier in Betracht kommenden, frü- heren Zeit, die gleiche Kraft, wie das durch die Ge- setzgebung hervorgebrachte Recht, und es ist diesem Letzteren das Erstere in Bezug auf Giltigkeit und Wirkung im Wesentlichen ebenbürtig. Daß die Bestimmungen über Kultusbaupflicht

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durch den Beschluß einer Kirchenversannnlung zu gesetzlicher Geltung erhoben wurden, ändert an dem Stande der Sache Nichts, da auch innerhalb der Kirche selbst das Gewohnheitsrecht von Alters her heimisch war und die stetige Uebung eines Rechts- satzes von derselben als wirksame Rechtsquelle an- erkannt worden ist. Schulte a. a. O. §. 118 ff. Insbesondere wird auch sowohl von der älteren als der neueren Rechtswissenschaft die Auffassung getheilt, daß bestehende oder sich bildende Gewohn- heitsrechte vor den berührten, gemeinrechtlichen An- ordnungen des Trienter Konzils den Vorrang ge- nießen, für welche Ansicht ein rechtswissenschaftliches Zeugniß insonderheit in Kreittmayr's „Anmerkungen über den Cod. Max. Bav. civ." Thl. I Cap. 7 §. 42 Nr. 7 und in Permaneder's Schrift „über die kirchliche Baulast" §. 15 Note 1 zu finden ist. Hiebei kann dem Umstande, daß das Gewohn- heitsrecht, welches in Ansehung der kirchlichen Bau- pflicht der Zehentberechtigten im ehemaligen Hochstifte Bamberg entstanden sein soll, gegenüber jenen ge- meinrechtlichen Vorschriften sich nur als partikuläres Recht darstellt, eine die Wirkung des Gewohnheits- rechtes hemmende Bedeutung nicht beigelegt werden. Der von der Nichtigkeitsbeschwerde hervorgehobene Satz, daß gemeines Recht das partikuläre Recht aufhebe, ist in dieser Allgemeinheit überhaupt nicht richtig, und bei dem weiter von derselben aufgestellten Satze, daß gemeines Recht nicht durch partikuläres beseitigt werden könne, wurde augenscheinlich die aus Puchta's „Vorlesungen über das heutige römische Recht" §. 17 angeführte Rechtsansicht falsch ver- standen. Die Nichtigkeitsklage konnte sich allerdings mit mehr Grund auf Guyet's Erörterung über das partikuläre Gewohnheitsrecht im Bd. 35 des Archivs

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für die civilistische Praxis Seite 2V, berufen, wo- selbst die Anschaung vertreten wird, daß sich das Gebiet der partikulären Gewohnheit auf diejenigen Rechtsverhältnisie beschränke, für welche es an einer allgemeinen Rechtsvorschrift mangelt, daß es ihr nicht zustehen könne, Ausnahmen gegen das allge- meine Recht zu begründen und daß sie nur als con- suetudo praeter legem giltig sei. Allein diese Ansicht ist nicht zur herrschenden ge- worden. Puchta sagt zwar an der hervorgehobenen Stelle, daß gemeines Recht durch partikulares nicht auf- gehoben werden könne. Derselbe fügt jedoch zur Erläuterung seiner Auffasiung sofort bei, daß wohl das partikuläre Recht, wenn das gemeine Recht, was die Regel bilde, eine partikuläre Abweichung zulasse, in Kraft bestehe, daß aber hierin nicht eine Auf- hebung des gemeinen Rechtes, sondern nur eine Ausschließung seiner Anwendung liege. Der genannte Schriftsteller erkennt also hiernach unzweifelhaft als Regel an, daß das partikuläre Recht vor dem gemeinen Rechte zur Anwendung kommt. Er sieht indessen hierin nickt eine definitive Äenderung des gemeinen Rechtes als solchen. Vielmehr würde nach seiner Ansickt dieses letztere, falls etwa im Laufe der Zeit das Partikularrecht aus irgend welchem Grunde seine Geltung verlöre, von selbst wieder als unmittelbar anwendbares Recht in seinem ganzen Um- fange zur Geltung kommen. Ob dem partikulären Gewohnheitsrechte auch die Kraft beigelegt werden könnte, ein allgemeines Gesetz in der Anwendung zu hemmen, soferne sich dieses als sogenanntes zwingen- des darstellen würde, und etwa die Bildung eines entgegenstehenden Gewohnheitsrechtes ausdrücklich untersagt hätte, ist hier bei dem Mangel der eben angedeuteten Voraussetzung nicht zu entscheiden.

152 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Nach dieser grundsätzlichen Erörterung wendet sich das oberstrichterliche Urtheil 2) zu der Frage, ob sich im Gebiete des ehemaligen Hockstiftes und Fürstenthumes Bamberg ein Gewohnheitsrecht, kraft dessen die Zehentberechtigten als solche von jeder kirchlichen Baupflicht frei sind, schon vor dem Trienter Konzil gebildet habe und auch jetzt noch in Geltung stehe, wie die II. Instanz angenommen hatte. In dieser wird Folgendes erörtert: a) Ein Gewohnheitsrecht, welches gewisse Per- sonen von einer Verpflichtung freispricht, kann an sich nur einer Rechtsnorm gegenüber, welche diese Verbindlichkeit festsetzt, zur Entstehung gelangen. Denn soferne eine derartige Rechtsnorm nicht be- stünde, wäre auch keine aus ihr entspringende Ver- pflichtung gegeben und es würde ein Gewohnheits- recht, welches eine Befreiung von solcher auszudrücken bestimmt erschiene, von Vorneherein jeder Grundlage zu seiner Entwicklung entbehren. Die Annahme, daß sich das bezeichnete Gewohn- heitsrecht im ehemaligen Hochstifte Bamberg bereits in der Zeit vor dem Trienter Konzil gebildet hatte, würde daher nothwendig machen: einerseits die Dar- legung, daß schon zu jener Zeit ein Rechtssatz in dem erwähnten Gebiete bestand, welcher die kirchliche Bauverbindlichkeit der Decimatoren an und für sich begründete, gleichwie andererseits den Nachweis, daß jene rechtliche Bestimmung durch eine entgegenstehende Rechtsübung außer Wirksamkeit gesetzt wurde. Für jene frühe, dem Trienter Konzil vorgehende Zeit, demnach für die Zeit vor dem Jahre 1564, liegen jedoch im gegebenen Falle hinsichtlich der Bildung eines Gewohnheitsrechtes der bezeickneten Art entscheidende Beweisgründe nicht vor. Es kann deshalb davon Umgang genommen werden, behufs Entscheidung der streitigen Frage auf eine so ferne liegende Zeit zu- rückzugehen. Zweifellos erscheinen aber auch die auf

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den Zeitpunkt, wo die Trienter Konzilsbeschlüfse in Kraft treten sollten, nämlich auf das schon genannte Jahr 1564 folgenden Jahrhunderte zeitlich voll- kommen ausreichend, ein Gewohnheitsrecht mit dem gedachten Inhalte neu zu begründen. Die zu entscheidende Frage ist daher dahin zu richten, ob sich gegenüber dem. in 8688. XXI 6ap. 7 des Trienter Konzils ausgesprochenen Rechtssatze, welcher den Zehentberechtigten eine kirch- liche Bauverbindlichkeit subsidiär auferlegt, ein ent- gegenstehendes Gewohnheitsrecht im Hochstifte Bam- berg gebildet habe, in Sonderheit ob b) das auch in diesem Punkte angefochtene Berufungsurtheil die zu dem Bestände eines Gewohnheitsrechtes gehören- den rechtlichen Erfordernisse gebührend beachtet habe. In dieser Hinsicht ist im Allgemeinen daran fest- zuhalten, daß ein Rechtssatz, welcher den Inhalt eines Gewohnheitsrechtes bilden soll, durch gleich- mäßige, längere Zeit fortgesetzte Anwendung in einem kleineren oder größeren Theile eines Volkes, welcher von der Wirklichkeit und verpflichtenden Kraft dieses Rechtssatzes überzeugt ist, bethätigt oder geübt worden sein muß. Obschon nun ein ungeschriebener Rechtssatz, welcher nicht zur Anwendung und Uebung gelangt wäre, sich auch nicht als geltendes Recht würde erkennen laßen, so ist doch der Richter, welcher über das Be- stehen eines Gewohnheitsrechtes urtheilen soll, bei der Auswahl der ihn hiebei leitenden Erkenntnißmittel keineswegs auf eine Reihe von einzelnen Fällen, aus welchen er die Anwendung des Rechtssatzes unmittel- bar zu entnehmen vermöchte, ausschließlich angewiesen, sondern er kann sein Urtheil zugleich an zuverlässige mündliche oder schriftliche Zeugniffe gründen, welche den Rechtssatz im Allgemeinen als einen in Uebung stehenden kennzeichnen. (Vgl. G. F. Puchta, „das Gewohnheitsrecht"

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Neuere oberstrickterliche Erkenntnisse.

Thl II Buch 3 Kap. 3 §. 1 S. 120—122, §. 2 S. 142—146, ferner S. 196 u. 197; Windscheid, „Lehrb. des Pandektenrechtes" §. 17; Stobbe, „Handbuch des deutschen Privatrechtes" Bd. I §. 23 Ziff. 3 S. 139 ff.) Wen» sonach die Nichtigkeitsklage die Zahl der einzelnen, im angefochtenen Urtheile aufgeführten Fälle, in welchen der beregte Rechtssatz Anwendung fand, als für den Nachweis eines Gewohnheitsrechtes unzureichend erklärt, so geht diese Beanstandung offenbar von einem unrichtigen Gesichtspunkte aus. Das Berufungsgericht hat auch auf die, i» der Beschwerdeschrift aus den Jahren 1752, 1765 und 1766 besonders hervorgehobenen Uebungsfälle weder einen ausschließenden nock, einen vorwiegenden, die anderen Beweisgründe überragenden Werth gelegt, vielmehr neben Aufzählung einer Reihe von solchen einzelnen Fällen der Uebung auf die Zeugnisse und Erklärungen von Behörden und Körperschaften, sowie überhaupt von Persönlichkeiten, Rücksicht genommen, welche über Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Rechtssatzes Aufschluß zu geben in der Lage waren. Indem aber das Berufungsgericht so verfuhr, ist es mit den auf die Bildung von Gewohnheitsrechten bezüglichen Rechtsnormen nicht in Widerstreit ge- rathen. Der Kaffationshof ist zwar bei Würdigung des für den Beweis des streitigen Gewohnheitsrechtes aufgebotenen Urkundenmateriales nicht unbedingt au die Auffassung des Berufungsgerichtes gebunden, da die Gerichte gemäß Art. 321 Abs. 1 der daher. CPO. vom Jahre 1869 auch von Amts wegen die ihnen zu Gebote stehenden Mittel zur Erforschung von nicht gemeinkundigen Partikularrechten anzu- wenden haben (RCPrO. § 265 und 512). Im vorliegenden Falle ist aber unter Berücksichtigung der, die Entstehung eines Gewohnheitsrechtes besinn-

Obligationenrecht

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menden rechtlichen Erfordernisse den zweitrichterlichen Ausführungen über das Beweisergebniß mit der An- nahme beizupflichten, daß sich im Gebiete des ehemaligen Hochstiftes Bamberg innerhalb einer großen Anzahl der daselbst befind- lichen katholischen Pfarreien ein Gewohn- heitsrecht gebildet hat, welches die in der Pfarrei Zehentberechtigten von der subsi- diären Kultusbaupflicht befreit, und daß zu jenen Pfarreien auch diejenige von Uetzing zu rechnen ist. Diese oberstrichterliche Annahme wird sodann ein- gehend begründet. Urtheil vom 27. Januar 1885. HV.-Nr. 6246. Obligationenrecht. Haftung öffentlicher Bediensteter. Umfang der civilgerichtlichen Zuständigkeit. Gelegentlich der Extradition der Materialbestände eines Trainbataillons an den Nachfolger des in Pen- sion tretenden, bisher mit der Verwaltung betrauten Offiziers ergaben sich Materialabgänge. Der bis- herige Verwalter wurde für den dadurch dem Militär- fiscus zugehenden Schaden zunächst im Administrativ- weg haftbar gemacht und mit Pensionsabzügen be- legt. Er erhob hierauf gegen den Fiscus Klage auf Auszahlung der vollen Pension, welcher Klage auch die I. Instanz stattgab. Angesichts dieses Ausspruches und seiner auch die administrativen Verhältnisse einer Critik unterziehenden Begründung, erhob die Corps- intendantur den Competenzconflikt, weicher von dem Gerichtshof für Competenzconflikte mit Urtheil vom 29. Dez. 1883 (veröffentlicht im Ges.- u. VBl. 1884 Beil. S. 1) dahin entschieden wurde, „daß in vor- liegender Sache die Gerichte nur insoweit zuständig seien, als in der erhobenen Klage beziehungsweise bei der gepflogenen Verhandlung der Sache civil-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

rechtliche Befreiungsgründe von der durch die Militär- verwaltungsbehörden ausgesprochenen Haftpflicht gel- tend gemacht wurde. Auf Grund dieser Entscheidung kam dann der Civilprozeß in den höheren Instanzen dahin zum Austrag, daß die Klage abgewiesen wurde. Aus dem oberstrichterlichen Urtheile ist folgendes zu entnehmen: Der in dieser Sache entstandene Conflikt über den Umfang der gerichtlichen Zuständigkeit gegenüber den Administrativ-Entscheidungen, auf deren Grund die mit der Klage ersetzt verlangten Pensionsabzüge gemacht worden sind, ist durch das Urtheil des ein- schlägigen Gerichtshofes desinitiv entschieden, und an dessen Entscheidung sind nun in dem concreten Rechtsstreite die Gerichte aller Instanzen in Betreff der gezogenen Zuständigkeitsgrenzen gebunden. Hier- nach ist von der richterlichen Kritik ausgeschlossen und de» Vorgesetzten Dienstesstellen des jetzigen Re- visionsklägers Vorbehalten gewesen: a) die Feststellung des Betrages der beim Rück- tritte des I. Depot - Offiziers als Verwalters der ärarialischen Materialbestände Vorgefundenen Abgänge an diesen Beständen; b) die Entscheidung darüber, ob Kläger die ihm bei seinem Diensteintritte als Geschäftsnorm vor- gezeichneten Dienstesvorschriften über die Material- Uebernahme vom Vorgänger, sowie über Führung der Geschäftsbücher und die sonstigen zur Sicherung der Materialbestände angeordneten Controlmaßregeln pflichtmäßig beobachtet, oder ob und wodurch er seine dienstlichen Obliegenheiten und die hiemit im Zu- sammenhang stehende Wahrung der ärarialischen Ver- mögensbestandtheile vernachlässigt und in Folge hie- von das Aerar zu Schaden gebracht habe. Für den Civilrichter hatten demnach bei der Ver- bescheidung der vorliegenden Streitsache auf Grund

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 157 der in Mitte liegenden Administrativbeschlüsse als bindend zu gelten: daß eine ordnungsmäßige Uebernahme der Material- bestände von Seite des Klägers bei dem Rück- tritt seines Vorgängers und während der ganzen Funktionszeit des Klägers als I. Depotoffizier nicht stattgefunden, daß auch Kläger in verschiedener Weise hinsicht- lich der Uebergabe des Verwaltungsobjects, dann der vorgeschriebenen Buchführungen durch Nichtbeachtung specieller Dienstesvorschriften ohne rechtfertigenden Grund seine Dienstpflichten verletzt und beim Dienstes- abgang des Klägers sich durch Materialabgang ein Schaden von . . . Mk. ergeben habe. Kläger machte nun vor dem Civilrichter — unter Benützung jener Thatsache, daß eine regelmäßige und vollständige Extradition der Materialbestände von seinem Vorgänger an ihn nicht stattgefunden hat — zur Begründung seines Antrags auf Befreiung von der durch die Administrativstellen ihm auferleg- ten Haftpflicht insbesondere geltend, daß nach allgemeinen civilrechtlichen Grundsätzen der Verwalter fremden Vermögens für dasselbe nur in so weit zu haften habe, als der Geschäfts- Herr dessen thatsächlich erfolgte Uebergabe nachzu- weisen vermag. Gegen die Richtigkeit dieses allgemeinen civil- rechtlichen Grundsatzes ist an sich nichts einzuwenden. Es kann aber das der richterlichen Beurtheilung unterstellte concrete Rechtsverhältniß auch in der Art gestaltet sein, daß der Umfang der Haftung des Ver- mögensverwalters durch besondere Bestimmungen zwischen den Interessenten erweitert wird, um den künftigen Einwand des Verwalters, die bei seinem Rücktritte Vorgefundenen Defekte könnten eben so gut aus der Verwaltungsperiode seines Vorgängers da- tiren, gleich von vorneherein auszuschließen.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Es läßt sich mit Grund nicht bezweifeln, daß ein der Art gestaltetes Rechtsverhältniß mit voller civilrechtlicher Wirksamkeit zwischen den Jn- tereffenten bestehen kann. In solchem Falle haftet dann der Verwalter nicht nur für die erweislich während seiner eigenen Ge- schäftsperiode durch Vernachlässigung der ihm ob- liegenden Dienstespflichten möglich gewordenen Ab- gänge mit seinem Privatvermögen gemäß Thl. 4, e. 9, §.5, Nr. 7 des daher. LR., sondern auch vermöge besonders bestehender Haftungsverbind- lichkeit für die etwa aus der Zeit seines Vor- gängers herrührenden Defekte. Ein derart gestaltetes Rechtsverhältniß liegt aber im gegebenen Streit- fälle vor. Mit der Annahme der Beförderung auf seine Stelle bethätigte derselbe faktisch auch seine Willens- übereinstimmung mit der für diese Dienstesstelle in den einscblägigen Reglements enthaltenen Vorschriften insbesondere auch in so weit, als hierin Bestimm- ungen civilrechtlicher Natur ausgenommen sind. Nicht mit Unrecht bezeichnet daher Kläger selbst, diejenigen Bestimmungen der Dienstesinstruktion u. s. w., als lex eoutraetus, welche dem Verwalter Haftungen mit seinem Privatvermögen im Falle der Nichtbeobachtung gewisser ihm obliegenden Dienstes- verrichtungen auferlegen, und deren Umfang in maß- gebender Weise festsetzen. Inhaltlich der einschlägigen Vorschriften ist der I. Depotoffizier als Verwalter des Trainmaterials bestellt und hat die hierauf bezügliche» Bücher zu führen unter Haftung für die betreffs dieser seiner besonderen Dienstpflicht begangenen Versehen. (Instruktion §.11, Ziff. 2 u. 18, dann Ziff. 20 und 22). Beim Wechsel des Depotpersonals hat der Neu- eintretende unmittelbar nach seinem Eintreffen eine

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 159 genaue Revision der Bestände und zwar im Beisein von Zeugen in dem Falle vorzunehmen, wenn eine unmittelbare Uebernahme der Bestände aus den Hän- den des Vorgängers nickt stattfinden kann. Für den Fall der Außerachtlassung dieser Dienst- pflicht bleibt der Neueintretende auch für etwaige Unregelmäßigkeiten und Defekte seines Vorgängers mit haftbar. (Vorschriften vom 15. Oktober 1875, Marginale zu §. 77, dann §§. 78 und 80). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, daß dem Kläger der Eingangs erwähnte civilrecktliche Be- freiungsgrund keineswegs zur Seite steht. Vielmehr zieht die Vernachlässigung der Dienstesvorschriften die vermögensrechtliche Haftung des Verwalters in dem vorschriftsgemäßen Umfange gerade ex le^e eoiltraetu8 nach sich. Der Grundsatz, daß die Frage der richterlichen Cognition entrückt sei, „ob durch Vernachlässigung administrativer Nor- men oder der Dienstes-Vorschriften geschadet wurde", ist übrigens auch schon in einem früheren Urtheile des Gerichtshofes für Kompetenzkonflikte ausge- sprochen worden. (Urtheil vom 11. Juli 1853 in Moritz Sammlung S. 590—592). Es ist deshalb auck unrichtig, wenn Revisions- kläger behauptet, daß nach den in der Rechtsprechung des Gerichtshofes für Entscheidung von Kompetenz- konflikten aufgestellten Grundsätzen vorliegenden Falles die Frage, ob den Kläger bezüglich der verzögerten Uebernahmshandlunaen ein Verschulden treffe, von dem Berufungsgerichte hätte geprüft und verbeschieden werden sollen. Das Gleiche gilt von der Behaup- tung des Revisionsklägers, daß ihm, wenn man nur die Grundsätze über den Einfluß der lex eontraetu8 richtig angewendet haben würde, trotz der Bestim- mung in §. 80 der oben angeführten Dienstesvor-

160 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. schriften bezüglich der etwa aus der Geschäftsperiode seines Amtsvorgängers herrührenden Defekte keinerlei Haftungsverbindlichkeit überbürdet werden könnte. Richtig ist dagegen die Behauptung des Revi- sionsklägers, daß im Sinne des kompetenzgerichtlichen Urtheils vom 29. Dezember 1883 unter den „Be- freiungsgründen", bezüglich deren die Zuständigkeit den Gerichten zugesprochen worden ist, nicht bloß die Gründe der Erlöschung einer durch die Verwaltungs- stellen ausgesprochenen Ersatzverbindlichkeit zu ver- stehen sind. Das Berufungsgericht hat sich aber auch keines- wegs darauf beschränkt, zu konstatiren, daß von klägerischer Seite ein solcher Erlöschungsgrund zur Substanzirung der Bekämpfung des gegnerischen An- spruchs gar nicht geltend gemacht wurde, die Be- rufungsinstanz hat vielmehr im Verlaufe ihrer Ur- theilsbegründung innerhalb der vom kompetenzgericht- lichen Urtheile gezogenen Schranken insbesondere auch die Frage seiner Prüfung unterzogen, ob aus den thatsächlichen Verhältnissen, wie sie von den Verwaltungsstellen bezüglich des Verschuldens des jetzigen Klägers durch Vernachlässigung der ein- schlägigen administrativen Normen und Dienstesvor- schriften in maßgebender Weise festgestellt worden sind, nach civilrechtlichen Grundsätzen eine ver- mögensrechtliche Haftungsverbindlichkeit des Verwalters gegen den Geschäftsherrn zu folgern sei, welche Frage dann auf Grund der Bestimmung des bayer. Landrechts in Thl. 4 e. 9 §. 5 Nr. 6 entschieden bejaht wurde. Urth. v. 19. Febr. 1885. R.-Nr. I 128/84.

Nedakt: K. v Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 23. Mai 1885

Die Schuldübernahme nach §. 56 des Hypothekengesetzes mit Bezug auf die Schrift von: Radelkofer, Die Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengesetz München 1885 erörtert von Professor Dr. Regelsberger in Göttingen

Samstag den 23. Mai 1885. 5V. Jahrgang. No.11.

Dr. I. A. Seuffert's

zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Schuldübernahme nach §. 56 des Hypothekengesetzes mit Bezug auf die Schrift von: Radlkofer, Die Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengesetz, München 1865 erörtert von Prof, vr. Regelsberger in Göttingen. — Ueberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichtes. Urtheile vom Januar und Februar 1665.

Die Schuldübernahme nach §. 56 des HypotheKen- gesetzes mit Bezug auf die Schrift von: Radlkofer, Die Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengefetz München 1885 erörtert von Professor Dr. Regelsber ger in Göttingen. 1. Wer ein mit einer Hypothek belastetes Grundstück erwirbt, haftet nach bekannten Grundsätzen des Hy- pvthekengesetzes dem Gläubiger der Hypothekforderung für Bezahlung, jedoch nur mit dem verpfändeten Gute (HG. §§. 54, 56). Diese Beschränkung enthält ein Doppeltes: 1) Die Haftung des Erwerbers dauert nur so lange als das Grundstück sich in seinem Eigenthum oder redlichen Erwerb (publizianischen Besitz) befindet, endigt also mit der Veräußerung der Sache. 2) Die Haftung erstreckt sich dem praktischen Er- folge nach über das verpfändete Grundstück nicht hinaus. Der Eigenthümer (sowie jeder redliche Er- werber) kann sich der Zahlungspflicht dadurch ent- schlagen, daß er „dem Gläubiger das hypothezirte Tut abtritt". Hiezu zwei beiläufige Bemerkungen. Zu 1) Immer wieder wird als der nach bayeri- Neue Folge Band XXXII.

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§. 56 des Hypothekengesetzes.

schem Hypothekengesetze dinglich Haftbare — wenn der Ausdruck erlaubt ist — der „Besitzer" des Unter- pfands bezeichnet und auf diesen „Besitzer" ohne- weiters angewendet, was das römische Recht für den bei der aetio hypothecaria passiv legitimirten In- haber verfügt z. B. über Lcta posLessio. Besitz der Sache in diesem Sinn ist aber für den passiv Legiti- mirten bei dem bayerischen Hypothekenanspruch („der dinglichen Hypothekklage") weder hinreichend noch er- forderlich. Denn der letztere ist nicht gerichtet auf Ueberlaffung des Besitzes, sucht daher nicht denjeni- gen, welcher die kaeulta8 rem restituendi hat. Ich darf hiefür auf die Ausführung in meinem Bayer. Hypothekenrecht §. 78 Ziff. II verweisen. Der üble Sprachgebrauch des Hypothekengesetzes sollte von einer einsichtsvollen Jurisprudenz verlassen werden; denn nur derjenige findet bei diesem juristischen Zwielicht seine Rechnung, welcher sich die Rechenschaft darüber ersparen will, was die Leser und Hörer unter seinem unbestimmten Ausdruck verstehen sollen. Zu 2) Die „Abtretung des Guts", wodurch der Hypothekanspruch abgefunden werden kann, bedeutet nach der klaren Vorschrift des Hypothekengesetzes und nach der nicht minder klaren Erläuterung seines geisti- gen Urhebers Gönner Uebertragung des Eigenthums oder des sonstigen dem Belangten zustehenden Rechts an der Sache, oder praktisch ausgedrückt: Verzicht auf den gesammten Werth der Sache zu Gunsten des Hypothekgläubigers, ähnlich der noxae datio. Gönner Kotnm. z. Hyp.-Ges. Bd. I S. 449 fg. Eine m. W. in ausnahmsloser Geltung steh- ende Praxis hat daraus freilich etwas ganz an- deres gemacht: Der Hypothekgläubiger, deffen Zahl- ungsforderung erfolglos bleibt, kann lediglich die Zwangsvollstreckung in das verpfändete Grundstück nachsuchen, und der nach Befriedigung sämmtlicher Hypothekgläubiger allenfalls verbleibende Ueberschuß

§. 56 deS Hypothekengesetzes.

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Vom Erlös fällt dem Pfandeigenthümer zu. Um mit einem neuern Schriftsteller Ehrenberg, Beschränkte Haftung des Schuld- ners. Jena 1880 zu sprechen: das Abandonsystem des Gesetzes hat die Praxis, allerdings von einem richtigen Gefühl für das Verkehrsbedürfniß geleitet, durch das Exekutions- system ersetzt. 2. Die Haftung des Erwerbers ist indeß eine um- fassendere, wenn er die ans dem Grundstück einge- tragenen Schulden „besonders übernommen" hat. Hierüber bestimmt der strittige §. 56: „Die Haftung des dritten redlichen Besitzers für sämmtliche eingetragene Hypotheken und vorgemerkte Forderungen erstreckt sich nicht weiter als das Gut zu ihrer Befriedigung hinreicht. Er kann sich daher von allen Ansprüchen dieser Gläubiger befreien, wenn er ihnen das Gut abtritt; es wäre denn, daß er diese Schulden besonders über- nommen hätte, in welchem Fall er für die übernommenen Forderungen als Schuld- ner auch mit seinem übrigen Vermögen haften muß und von den Gläubigern mit einer persönlichen Klage belangt werden kann." An die „besondere Uebernahme" knüpft das Gesetz 1) unbestritten eine Erweiterung des Kreises der Haftobjekte. Die ohne die besondere Uebernahme gegenständlich beschränkte Haftung wird infolge der Uebernahme zur gegenständlich unbeschränkten. Hierin steht der Uebernehmer nicht anders da als der ur- sprüngliche Begründer der Schuld. Wie verhält es sich aber 2) mit der Dauer der unbeschränkten Haftung? Theilt sie das Schicksal der beschränkten dinglichen

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§. 56 des Hypothekengesetzes.

und endigt daher mit der Veräußerung der verpfän- deten Liegenschaft? Oder ist sie vom Verbleib des Hypothekengegenstands im Vermögen des Ueberneh- mers unabhängig? Doktrin und Praxis haben bisher überwiegend die Frage in dem zweiten Sinn beantwortet und in der gesetzlichen Folge der besondern Schuldübernahme eine Erhebung des U'ebernehmers zum persönlichen Schuldner im normalen Sinn gefunden. Nachweise in meinem „Bayerischen Hypotheken- recht" K. 93 Note 3, wozu noch zu vergl. Zeitschr. für das bayer. Notariat. Jahrg. 187« S. 97. Gegen diese Ansicht richtet sich die an der Spitze genannte Schrift Radlkofers in sehr beachtens- werther Ausführung. Sie schießt zwar m. E. am Ziele vorbei, aber gerade weil sie mit einem ansehn- lichen wissenschaftlichen Rüstzeug kämpft, wird es gerechtfertigt sein, die Gegengründe ausführlicher zu entwickeln, zumal wie ich höre die Frage der gesetz- geberischen Erwägung unterbreitet ist. 3. Wenn das Gesetz mit der besondern Uebernahme der eingetragenen Schulden die Haftung mit dem ge- sammten Vermögen und die Belangbarkeit mit der persönlichen Klage verbindet, so heißt dies: derUeber- nehmer tritt in das obligatorische Verhältniß als Schuldner ein gleichviel ob neben oder an Stelle des bisherigen Schuldners. Daß dieser Eintritt auf die Zeit eingegrenzt sei, während deren das unter- pfändlich haftende Grnndstück sich im Vermögen des Uebernehmers befindet, entspricht allgemeinen Rechts- grundsätzen sicherlich nicht. Diese Beschränkung dürfte daher nur angenommen werden, wenn sie entweder 1) im Gesetz unzweideutig verordnet wäre oder 2) aus der geschichtlichen Entwicklung mit Sicher- heit hervorginge oder

8 56 des HypothekengcsetzeS.

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3) durch den praktischen Zweck des Instituts ge- fordert würde. Nach diesen drei Gesichtspunkten soll jetzt die vorwürfige Frage geprüft werden und zwar stelle ich aus Zweckmäßigkeitsrücksichten den dritten dem zwei- ten voran. 4. Eine ausdrückliche Hervorhebung der Beschränkung ist im §. 56 nicht zu finden. Das sollte nicht be- stritten werden. Man lese vergleichungsweise den Wortlaut des §. 90 des kgl. sächsischen Hypotheken- gesetzes vom 6. November 1843, fast wörtlich als 8. 432 in das bürgerliche Gesetzbuch für das König- reich Sachsen übergegangen: „Hat jedoch der dritte Besitzer die eingetragenen Schulden als unbezahlte Kaufgelder übernommen oder sich sonst zu deren Uebernahme ausdrücklich verpflichtet, so muß er für selbige als Schuldner auch mit seinem übrigen Vermögen haften und kann deshalb mit einer persönlichen ^lage belangt werden." „Diese persönliche Verbindlichkeit dauert jedoch bei dem dritten redlichen Besitzer nur so lange als er oder seine Erben das verhaftete Grundstück be- sitzen, es wäre denn, daß sie bereits ans Zahlung gerichtlich belangt wären. Wegen der Zinsen, welche der dritte Besitzer von den solchergestalt übernom- menen eingetragenen Schulden während seiner Besitz- zeit im Rückstand ließ, bleibt er auch nach der Ver- äußerung des Grundstücks persönlich verhaftet." Im Gegensatz hiezu hat der §. 41 des preußi- schen Grundeigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872, welches auf dem Standpunkt der zeitlich un- beschränkten Haftung des Schuldübernehmers steht, folgende Fassung: „Hat der Erwerber eines Grundstücks die auf dem- selben haftende Hypothek in Anrechnung, auf das

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8- 56 dcS HypothekengesctzeS.

Kaufgeld übernommen, so erlangt der Gläubiger gegen den Erwerber die persönliche Klage, auch wenn er dem Uebernahmevertrag nicht beigetre- ten ist." Ich bemerke noch: Bei Erlassung des kgl. säch- sische» Hypothekengesetzes war man sich wohl bewußt, durch Aufnahme der zeitlich beschränkten Haftung des Uebernehmers vom prinzipiellen Standpunkt und von dem bis dahin in Sachsen geltenden Rechtszustand abzuweichen, fand aber eine genügende Rechtfertigung dafür in der rechtspolitifchen Erwägung, daß der „Mangel einer Ausnahmsbestimmung der fraglichen Art leicht von dem Ankäufe von Grundstücken ab- schrecken könnte". Vgl. die Motive zu dem Gesetz bei Heyne, Kommentar über das kgl. sächs. Hypotheken- gesetz (Leipzig 1845) Bd. I S. 353. Es verdient ferner Hervorhebung, daß Motive und Kommentar zu dem sächsischen Gesetz für den SonderstandstUnkt sich nicht auf den Vorgang des bayerischen Hypothekengesetzes berufen, während ander- wärts dieses Gesetz und der Gönner'sche Kommentar mit Vorliebe in Bezug genommen werden. 5. Erheischt der Zweck des Instituts die zeitlich be- schränkte Haftung des Uebernehmers? Der thatsächliche Vorgang, wie er.sich, man kann sagen täglich abspielt und wie er zweifellos dem Ge- setzgeber bei Aufstellung des strittigen Satzes vor- schwebte, läßt sich im folgenden Beispiel geben. Es erwirbt Jemand käuflich ein Grundstück um den Preis von 46000 Mk. Darauf sind hypothekarisch ver- sichert 12000 Mk. für ein vom Verkäufer aufgenom- menes Darlehen. Hat nun der Käufer nicht die volle Kaufpreissumme zur Verfügung, sondern z. B. nur 34000 Mk., so kann er den jedem Kapitals-

§. 56 des Hypothekengesetzes. 167 bedürftigen offenstehenden Weg einschlagen: er kann versuchen 12000 Mk. aufzunehmen, was ihm gegen Verpfändung des erworbenen Grundstücks gelingen dürfte, um damit den Verkäufer zu befriedigen, wel- cher seinerseits die bestehende Hypothekschuld abtragen wird. So wandern 12000 Mk. vom darleihende» Kapitalisten an den Käufer, vom Käufer an den Verkäufer, vom Verkäufer an den Hypothekgläubiger und die Hypothek von 12000 Mk. wird gelöscht, um einer andern im gleichen Betrag Platz zu machen. Dieses Hin- und Herzahlen, Löschen und Einträgen, womit Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist, kön- nen sich die Parteien ersparen, indem der Käufer die auf dem Grundstück haftende Hypothekschuld von 12000 Mk. als persönliche Schuld übernimmt und um die gleiche Summe die Baarzahlung an den Ver- käufer kürzt. Die Schuldübernahme vermag aber die Baarzahlung nur dann zu ersetzen, wenn sie in der Meinung vollzogen wird, daß der Verkäufer dem praktischen Erfolge nach von der Schuld befreit sein soll. Alsdann kann man vom wirthschaftlichen Stand- punkte sagen: der Verkäufer hat den vollen Kaufpreis erhalten, nämlich 34000 Mk. baar und 12000 Mk. durch Befreiung von einer Schuld in diesem Betrage; der Käufer hat sich mit einer Schuld von 12000 Mk. belastet, wofür er das Entgelt in dem Werthe des Grundstücks besitzt. Ob der Käufer die 12000 Mk. ausgenommen oder übernommen, bleibt sich wirth- schaftlich, von den Kosten abgesehen, ganz gleich, er steht den übernommenen nicht ferner als den auf# genommenen. Warum soll nun das positive Recht die Haftung für die übernommene Schuld einer zeit- lichen Begrenzung unterwerfen, welche für die auf- genommene nicht gilt? Man wendet vielleicht ein, die vorstehende Rech- nung sei nicht in allen Stücken richtig. Der Wunsch der Parteien möge immerhin dahin gehen, daß der

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%. 56 des Hypothekengesetzes.

Verkäufer aus dem Schuldverband ausscheide unter Einrückung des Käufers in dessen Stelle. Aber die Verwirklichung dieses Wunsches berühre die berech- tigten Interessen des Gläubigers, dem es vielleicht nicht gleichgültig ist, ob er den Käufer oder den Ver- käufer zum persönlichen Schuldner hat. Gewiß. Aus dieser Rücksicht vollzieht sich der vom Käufer und Verkäufer angestrebte Schuldner- wechsel nur mit Zustimmung des Gläubigers. Wird dieselbe verweigert oder wird die Entschließung des Gläubigers aus irgend einem Grund nickt eingeholt, so läßt sich die materielle Vertragsabsicht wenigstens annähernd erreichen, indem der Käufer nicht nur sich verpflichtet, für die Abwendung jedes Zugriffs des Gläubigers auf die Person des Verkäufers Sorge zu tragen, sondern auch sich selbst dem Gläubiger als persönlicher Schuldner gleich dem Verkäufer hinstellt. Dazu bedarf es der Genehmigung des Gläubigers nicht, denn wenigstens gemeinrechtlich kann durch den Vertrag zwischen rwei Personen einem Dritten ohne sein Znthun ein Recht erworben werden (sog. Ver- trag zu Gunsten Dritter). Unter dieser Voraus- setzung liegt, von einer bedenklichen Vermögenslage des Käufers abgesehen, in der rechtlichen Forthaftung des Verkäufers keine große Gefahr. Würde der Gläubiger aus Uebelwollen sein Recht gegen den Verkäufer geltend machen, so kann der Käufer mit der sofortigen Zahlung etnspringen und wird es thun, um sich die Kosten des Rückgriffs zu ersparen. Frei- .lich hängt die thatsächliche Befreiung des Verkäufers vom thatsächlichen Können des Käufers ab; darum muß sich eben der Verkäufer die Person des Käufers genau ansehen, bevor er auf die angegebene Befrie- digungsart eingeht. 6. Was hier als wirthschaftliche Erscheinung geschil- dert wurde, hatte sich im Verkehr schon vor Erlassung

56 des HypothekeiMsehes.

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des bayerischen Hypotheken-Gesetzes herausgebildct. Schwierigkeit bereitete jedoch den damaligen im Banne einer engherzigen romanistischen Theorie liegenden Juristen die rechtliche Form für die Verwirklichung der praktischen Ziele. Zwar in dem Fall da der Gläubiger zu dem beabsichtigten Schuldnerwechsel sein Einverständniß erklärte, glaubte man in der Delega- tionsnovation gewiesenen Weg zu besitzen. Ueber die mit der Novation verbundene mißliche Folge der Obli- gations- und Psandrechtserlöschung half die „unschul- dige" Fiktion der Pfanderneuerung mit hypothekarischer Succession hinweg. Wie aber, wenn jene Zustim- mung fehlte? Novation ohne Mitwirkung deö Gläu- bigers ist eine juristische Unmöglichkeit. Da zimmerten die Einen eine „unvollständige Delegation" zurecht, ein Begriff, für den das römische Recht vergeblich zu Gevatter gebeten wurde, die Andern wußten über- haupt keinen Rath. In diese juristische Misere griff das freie Wort des Gesetzgebers ein und beseitigte das Hinderniß der rechtlichen Konstruktion durch die Vorschrift: So- fern nur bei der Veräußerung einer hypothekarisch belasteten Liegenschaft die Absicht der Parteien auf die persönliche Haftung des Erwerbers für die eingetra- genen Schulden gerichtet ist, soll derselbe in ein obli- gatorisches Verhältnis zu dem Gläubiger treten. Daß in der That dieser und kein anderer Zweck den §. 56 des Hypothekengesetzes in's Leben gerufen hat, dafür kann ich keinen bessern Gewährsmann an- rufen als Gönner. In Band l S. 454 seines Kommentars schildert G. zunächst unter Ziff. 3 die Schuldübernahme mit Zustimmung des Hypothek- gläubigers als eine vollkommen glatte Sache: „Daß der Besitzer bei einer vollständigen De- legation, welche mit Einwilligung des vorigen Schuldners des neuen Erwerbers der Sache und des Gläubigers geschieht, für die Forderung per-

170 §. 56 des Hypothekengcsetzes. sönlich mit seinem ganzen übrigen Vermögen bas- ten müsse, ist wohl nicht zu bezweifeln, weil diese Delegation den vorigen Schuldner auch in Ansehung des Gläubigers ganz liberirt und den Delegaten ganz au die Stelle des vorigen Schuldners setzt." Hierauf fährt Gönner unter Ziff. 4 fort: „Ob aber auch aus einer unvollständigen Delegation, welche nur zwischen dem vorigen und gegenwärtigen Besitzer ohne Mitwisien und Ein- willigung des Gläubigers bedungen wird, eine solche (!) persönliche Haftung des neuen Besitzers entstehe, könnte deßwegen zweifelhaft scheinen, weil dadurch das Obligationsverhältniß zwischen dem vorigen Schuldner und Gläubiger nicht aufgehoben wird, dieser das persönliche Recht der Forderung gegen seinen Schuldner behält und aus dem ohne seine Mitwirkung von Andern abgeschloffenen Vertrag für sich kein Recht ableiten kann.... Das Hypo- thekengesetz hat im §.56 durch die Worte: „„es wäre denn, daß er diese Schulden besonders über- nommen hätte"" allen Zweifel gehoben, denn die Uebernahme der Schulden kann durch einen Vertrag zwischen dem vorigen und neuen Besitzer auch ohne Mitwirkung des Gläubigers geschehen. Dieses harmonirt ganz mit den übrigen Bestim- mungen, indem das Gesetz bei Veräußerungen der Sache weder die Einwilligung der Gläubiger noch eine Notifikation der Besitzveränderung an dieselben erfordert, und den täglichen Vorfallenheiten bei Veräußerung der Immobilien gemäß ist, daß der neue Erwerber die ihm durch das Hypothekenbuch kund gemachten Schulden gegen Abzug am Kauf- preis übernimmt, daher als Schuldner anzu- sehen ist, wenn gleich die Gläubiger das Recht behalten, sowohl ihn als den bisherigen Schuldner mit der persönlichen Klage aus der Forderung zu belangen."

8. 56 des Hypothekengesetzcs. 171 Dem aufmerksamen Leser wird nicht entgehen, daß der Kommentator zwischen der sog. vollständigen und unvollständigen Delegation einen Unterschied nur in Ansehung der Stellung des bisherigen Schuldners, nicht aber in der Stellung des Uebernehmers macht, daß für die sog. unvollständige Delegation nicht mit einer Silbe angedeutet wird, der Uebernehmer hafte persönlich nur auf die Dauer seines Eigenthums am verpfändeten Grundstück, und zwar weder hier noch an einer andern Stelle des Kommentars. Es ist lehrreich, daß sich fünfzig Jahre später in der preußischen Gesetzgebung ein ähnlicher Entwick- lungsgang vollendete. Das allgemeine preußische Land- recht hat, in romanistischen Geleisen sich bewegend, den Rechtssatz aufgestellt: Verträge wirken nur unter denjenigen Personen, welche ihn geschloffen haben; ein Dritter erwirbt daraus ein Recht selbst dann nicht, wenn der Vertrag zu seinen Gunsten einge- gangen wurde, es sei denn, daß der Dritte dem Ver- trag mit Bewilligung der Hanptparteien beigetreten ist (Landr. I 5 §§. 74—77). Gleichwohl fand in der preußischen Praxis die Ansicht Vertretung, der Käufer eines Grundstücks, welcher die darauf haften- den Hypotheken in Anrechnung auf das Kaufgeld übernimmt, trete dadurch in die persönliche Verbind- lichkeit ein, so daß er vom Hypothekgläubiger mit der persönlichen Klage belangt werden könne. Andere Erkenntniffe verwarfen diese Meinung. Da erschien zur Beseitigung der Schwankung in Jahr 1835 eine mit Gesetzeskraft versehene Deklaration, welche nach der Maxime des Pelzwaschens ohne ihn naß zu ma- chen unter Vermeidung einer prinzipiellen Entscheidung verordnete: der Gläubiger erhält aus der Uebernahme der Hypvthekschulden seitens des Käufers des belaste- ten Grundstücks ein persönliches Recht gegen diesen nur dann, wenn er entweder der Uebernahme aus- drücklich beigetreten ist oder wenn ihm der Verkäufer

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§. 56 des HypothekcngesetzeS.

seinen aus der Uebernahme gegen den Käufer ent- standenen Befreiungsanspruch cedirt. Die Praxis, welche mit dieser sonderbaren Cession des Rechts auf Befreiung nichts anzufangen wußte, leitete daraus ein Forderungsrecht des Gläubigers gegen den Käufer auf Zahlung der Schuld ab, das freilich im Gesetz nicht gegeben war. Erst bei Erlassung des Grund- eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 wagte man dem theoretischen Skrupel thatkräftig zu Leibe zu gehen und traf die oben S. 165 fg. ausgehobene Bestimmung. Vgl. die Motive zu dem erwähnten preußischen Gesetz (in der Ausgabe Berlin 1869 Geh. Oberhofbuchdruckerei S. 57 fg.) und För- ster, Preuß. Grundbuchrecht S. 150 fg. Uebrigens besteht in der preußischen Jurisprudenz gar kein Zweifel, daß die durch die Schuldübernahme begründete persönliche Haftung des Käufers durch die Weiterveräußerung der verpfändeten Liegenschaft nicht beendigt wird. Ürtheil des Reichsgerichts in Entscheidungen Bd. I Nr. 48 S. 117 fg. Bd. VII Nr. 72 S. 255 fg. Die Richtigkeit des ersteren Erkenntnisses ficht zwar Bähr Urtheile des Reichsgerichts (1883) S. 91 an, aber aus einem andern Grunde; die Fortdauer der persönlichen Haftung des Uebernehmers trotz Weiterveräußerung des Grundstücks scheint auch er nickt zu beanstanden. 7. ^ Wie in vielen andern Fällen so täuscht sich das verkehrtreibende Publikum bei der Ueberbindung von Hypvthekschulden in Abrechnung am Kaufpreise über die dadurch geschaffene Rechtslage. Weil materiell der Verkäufer die Befreiung von der Schuldverbind- lichkeit mit der entsprechenden Kürzung des Kauf-

§. 56 des Hypothekengesetzes. 173 Preises vollständig bezahlt hat, weil ferner der Ueber- nehmer als persönlich haftbarer Schuldner eintritt, so glaubt der Laie mit der Veräußerung des Unter- pfands wie der dinglichen so der persönlichen Haftung ledig zu sein, obwohl die Zustimmung des Gläubi- gers nicht erholt ist. Da wird er denn zuweilen durch eine Schuldklage des Hypothekgläubigers in recht unliebsamer Weise aus seinem Traume geweckt. Insbesondere wiegen sich die Zwischeneigenthümer, wie ich diejenigen nennen möchte, welche in die be- reits bestehende Schuld eingetreten sind, in dem Ge- danken, trotz der besondern Uebernahme der Schuld sei das Eigenthum am Unterpfand Anfang wie Ende ihrer Haftung. Es ist begreiflich, daß jene Ueber- raschung laute Beschwerden hervorruft; sie sind jetzt sogar im Rathsaale des gesetzgebenden Körpers er- hoben worden und haben zu dem Antrag an die Staatsregierung geführt, auf eine Abhilfe Bedacht zu nehmen Zweifellos liegt hier ein Fehler vor, der dringend Besserung heischt. Es fragt sich nur, wo er steckt und ob es zu seiner Beseitigung eines gesetz- geberischen Eingriffs bedarf. Ich verneine die zweite Frage in Uebereinstimmung mit dem Verfaffer der Eingangs genannten Schrift, ich weiche aber in der Beantwortung der ersten ganz wesentlich von ihm ab. Meines Erachtens ist die von ihm versuchte Lösung juristisch unhaltbar, aber auch untauglich, dem prak- tischen Bedürfniß genüge zu thu». 8. Radlkofer vertritt folgenden Satz: Nach bayeri- schem Hypothekenrechte wird der Erwerber einer Lie- genschaft, welcher eine darauf lastende Hypothekschuld besonders übernommen hat, durch die Weiterveräuße- rung auch von seiner persönlichen Haftung frei, gleich- viel ob er seinerseits wieder dem Nachfolger in gleicher Weise die Hypothekschuld Überbunden hat oder nicht.

174 §• 56 des Hypothekengesetzes. Dagegen haftet derjenige Eigenthümer, in dessen Person die Hypothekschuld entstanden ist, unter den gleichen Voraussetzungen trotz des Eigenthumswechsels persönlich bis zur Abtragung der Schuld fort. Dieser Satz wird vor allem aus der geschicht- lichen Herausbildung des bayerischen Hypothekenrechts zu erweisen gesucht. Schon das bayerische Landrecht — so äußert sich der Verfasser — kennt nicht die actio hypothecaria des römischen Rechts, sondern den auf deutschrechtlicher Grundlage ruhenden Hypo- thekanspruch, welchem eine Verbindlichkeit des jewei- ligen Besitzers der Pfandsache zur Bezahlung der Hypothekschuld, wenn auch mit Beschränkung auf den Werth des Hypothekobjekts gegenübersteht. Das Landrecht versagt im weiteren demjenigen Erwerber der Sache, welcher um die unterpfändliche Belastung derselben beim Erwerb wußte, die Einrede der Vor- ausklage gegenüber dem Pfandgläubiger und den Eviklionsanspruch gegen seinen Verkäufer im Fall der Entziehung durch Geltendmachung des Pfandrechts. Line Verordnung vom 22. Februar 1814 bestimmte in Entscheidung einer Zweifelsfrage, welche sich aus einer Separationsbestimmung der bayerischen Gerichts- ordnung ergeben hatte: Die Einrede der Vorausklage steht dem Hppothekgläubiger, welcher im Konkurs des Hypothekschuldners sein Quasiseparationsrecht geltend macht, dann nicht entgegen, wenn der Gemeinschuld- ner diese Schuld ohne Einwilligung des Gläubigers übernommen hat. Auf dieser Sach- und Rechtslage fuße der §. 56 des Hypothekengesetzes. Er knüpfe an die besondere Uebernahme einer Hypothekschuld durch den Erwerber des Unterpfands neben der sich von selbst verstehenden dinglichen Haftung die per- sönliche, die letztere jedoch nur in Verbindung mit der ersteren und mithin nur auf die gleiche Dauer. (Fortsetzung folgt.)

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : 2 Nachträge zur vorhergehenden Nummer

Civilrechtliche Urtheile

Obligationenrecht

Neuere obcrstrichterliche Erkenntnisse.

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Aeberficht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayer. obersten Lan-eszerichts. 2 Nachträge zur vorhergehenden Nummer. Civilrechtliche Urtheile. Obligationenrecht. Begriff des dolus causam dans im Sinne des bayer. Land- rechts Thl. IV cap. I §. 20 u. 25. Nicht zu billigen ist die Ansicht, es gehören zum dolus 6au8am dans, daß lediglich und ausschließ- lich der Betrug des einen Contrahenten den anderen zur Eingehung des Vertrags bestimmt habe, info- ferne damit gesagt sein sollte, daß jedes andere mitwirkende Motiv ausgeschloffen sein müßte. Denn der Begriff des dolus causam dans ist erschöpft, wenn der eine Theil durch die Arglist des an- dern zur Eingehung des Vertrags verleitet worden ist. Dies ist aber auch dann der Fall, wenn eine arglistige Vorspiegelung oder wissentliche Verschweig- ung eines wesentlichen Mangels gegenüber anderen mitwirkenden Motiven bei der Fassung des Ent- schlußes den Ausschlag für die Eingehung des Ver- trags gegeben hat, d. h. wenn nach billiger Wür- digung der Umstände angenommen werden kann, daß ohne den Betrug der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Urth. v. 17. Jan. 1885. R.-Nr. I 153/84. Haftung für körperliche Folgen einer Schlägerei. Wie das gemeine Recht (vgl. hierüber Entsch. des RG. Bd. I Nr. 39, die daselbst anzogenen Ur- iheile und das am 5. November 1884 ergangene urtheil des obersten Landesgerichts) so macht auch das bayer. Ldr. Thl. IV Kap. 16 §. 6 die civil

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Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse.

rechtliche Verantwortlichkeit einer Person für den einem Dritten ungerechterweise zugefügten Schaden an dessen Hab und Gut, sowie an dessen Gesundheit nach Ziff. 1, 4, 5, 7 u. 8 a. a. O. von einem auf dolus oder culpa beruhenden Verschulden derselben hievon abhängig. Demnach muß zwischen dem Ver- halten und jener Handlung, welche den schädlichen Erfolg herbeigeführt hat, ein ursächlicher Zusammen- hang bestehen. Dieser Grundsatz muß auch in dem Falle Anwendung finden, wenn bei dem Vorgänge, in welchem Jemand eine Verletzung erlitten hat. Mehrere betheiligt gewesen sind, indem im bayer. Ldr. Thl. IV Kap. 16 §. 4 Nr. 3, auf welchen für einen solchen Fall in §. 6 Nr. 3 hingewiesen ist, keine Ausnahme hievon getroffen ist. Solch ein ur- sächlicher Zusammenhang zwischen der Handlung einer Person und einem eingetretenen Erfolge liegt jedoch nicht nothwendig in der Betheiligung derselben bei einem gemeinsamen Angriffe auf einen Dritten, bei welchem dieser Verletzungen davongetragen hat, da diese Verletzungen von einzelnen Theilnehmern aus- gegangen sein können, ohne daß die weiteren Teil- nehmer hiezu mitgewirkt haben und ohne daß diesen eine Mitschuld hieran zur Last fällt. Es ist dieß auch in den angezogenen Stellen des gemeinen Rechts anerkannt, indem sonst die hierin getroffene Unter- scheidung, ob die Person dessen ermittelt werden kann, welcher den tödtlichen Streich geführt hat, sowie die hieran geknüpfte Folge nicht berechtigt wäre. Urth. v. 18. Febr. 1885. R.-Nr. I 118/84.

Nedakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 6. Juni 1885

Die Schuldübernahme nach §. 56 des Hypothekengesetzes mit Bezug auf die Schrift von: Radelkofer, Die Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengesetz München 1885 : (Fortsetzung.) erörtert von Professor Dr. Regelsberger in Göttingen

Samstag den 6. Juni 1885. 50. Jahrgang. 12.

Dr. I. A. Seussert's >lAtrr 6ir KechtsLntorndung zunächst iu Bayern.

Inhalt: Die Schuldübernahme nach §. 56 des Hypothekengesetzes mit Bezug auf die Schrift von: Radlkofer, Die Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengesetz, München 1885 erörtert von Prof, vr. Regelsberger in Göttingen. (Fortsetzung.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichtes. ' Beschlüsse.

Die Schuldübernahme nach §. 56 -es Hypotheken- gefetzes mit Bezug auf -ie Schrift von: Badlkoferi Bie Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengesetz München 1885 erörtert von Professor vr. Regelsberger in Göttingen. (Fortsetzung.) Dies ergebe auch der Wortlaut, der ganz und ausschließlich auf den gegenwärtigen Besitzer zuge- schnitten sei. Eine Regelung des obligatorischen Ver- hältnisses, losgelöst von dem Besitze des Unterpfands, passe als rein civilrechtliche Angelegenheit nicht in den Rahmen des Hypothekengesetzes; am allerwenigsten habe der Gesetzgeber Anlaß gehabt, die Lage des ^ritten Besitzers zu verschlechtern. Hebung des Real- kredits sei der ausgesprochene Zweck der Hypotheken- gesetzgebung gewesen, die der Dauer nach unbeschränkte Haftung des dritten Besitzers schwäche ihn. Jeden- falls würde der Gesetzgeber eine in die Gepflogen- heiten des Verkehrs so tief einschneidende Bestimmung Rcht so nebenbei getroffen haben, sondern mit deut- scher Hervorhebung der Neuerung. Auch der Kom- mentar von Gönner laste jede Hindeutung darauf ver- missen. Es folgt noch die nicht weiter belegte und mit Neue Folge Band XXXII.

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§. 56 des HypothekengcsetzeS.

einiger Unsicherheit („meines Wissens") vorgetragene Behauptung, daß in den ersten Dezennien der Gel- tung des Hypothekengesetzes der §. 56 von Niemanden in einem weitergehenden Sinn verstanden worden sei, bis Or. Hermann Seuffert (gegenwärtig Professor der Rechte in Breslau) den „richtigen" Sinn ent- deckt habe. 9. Allerdings eine merkwürdige Erscheinung. Eine Abhandlung von wenigen Seiten in diesen Blättern Bd. XXVI S. 417—431, 440—444 ist im Stande, Theoretikern und Praktikern die Köpfe zu verdrehen und mit einem Schlage einer grund- verkehrten Ansicht Eingang zu verschaffen. Und dies nicht etwa vorübergehend, nein, seit mehr als 20 Jahren hält der oberste Gerichtshof des Landes an diesem Standpunkt fest, und wer dagegen seine Stimme erhebt, erscheint wie ein Prediger in der Wüste. Ich möchte dem Verdienste meines verehrten Kollegen und Freundes Seuffert sowie dem Werthe seiner ttefflich geschriebenen Abhandlung nicht zu nahe treten, aber ich meine doch: wenn die von ihm ver- tretene Auffasiung sich seit so langer Zeit einer fast ungetheilten Billigung erfreut, so kann sie damals nicht wie ein äeu8 ex maetüna in die bayerische Jurisprudenz gefahren sein und muß sie tiefere Wur- zeln haben als ihr Radlkofer zugestehen will (deffen Schrift S. 3 S. 18 fg.). In der That ist meine Ueberzeugung, daß aller von Radlkofer aufgebotene Scharfsinn die Unrichtig- keit der bisherigen Auslegung des §. 56 darzulegen nicht vermocht hat, daß im Gegentheil die von ihm dem Hypothekengesetz unterstellte Schöpfung in der Luft schwebt, daß sie der geschichtlichen Anknüpfungs- punkte wie der wirthschaftlichen Rechtfertigung ent- behrt.

8- 56 deS Hypothekengesetzes.

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Der Nachweis liegt im Grunde schon in meiner früheren Ausführung. Es genügt daher folgendes noch zu bemerken. 10. Um das richtige Verständniß von Zweck und In- halt des Hypothekengesetzes zu gewinnen, muß man sich den wirthschaftlichen und Rechtszustand der da- maligen Zeit vergegenwärtigen. Die durchschnittliche Größe der Gutswirthschaften hatte in Bayern wie in einem großen Theil von Deutschland die Folge, daß der jeweilige Eigenthümer fremden Kapitals be- durfte, so daß gewisse Hypothekschulden so zu sagen zum eisernen Inventar der Güter gehörten. Ab- zahlungen mit bereitstehenden Mitteln waren in der Regel nicht möglich, Abzahlungen mit fremdem Ka- pital entsprachen den Jntereffen weder des Gläubigers noch des jeweiligen Gutsinhabers. Hieraus ent- wickelte sich das Institut der Schuldübernahme. Das eigentliche Ziel dabei war Schuldüberwälzung. Allein sie ließ sich nicht immer erreichen. Man wollte we- nigstens einen annähernden Ersatz. Da rief die Juris- prudenz ihr non possumus entgegen. Ueber diesen Stein des Anstoßes half die Gesetzgebung hinweg: auch ohne Einwilligung des Gläubigers soll ein Ein- tritt des Uebernehmers in das persönliche Schuld- verhältniß möglich sein, zwar nicht statt, wohl aber an der Seite des bisherigen Schuldners, deffen Forthaftunq unter normalen Verbältniffen unver- fänglich ist^ Irre ich nicht, so sitzt der Fehler R.'s darin, daß er die „besondere Uebernahme der Schulden" nach §. 56 des Hypothenkengesetzes mit der „Wissen- schaft vom Pfände" nach bayerischem Landrecht in geschichtlichen Zusammenhang bringt. Die letztere, welche in der Richtung auf den Gläubiger nur be- schränkte Wirkung äußerte (Wegfall der exceptio excussionis), ist durch die Einrichtung der öffent-

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§. 56 des Hypothekengesetzes.

lichen Bücher von selbst gegeben (HG. §. 25 Abs. 2 und §.,57). Hieraus kann sich die persönliche Haf- tung für die Hypothekschuld nicht entwickelt haben. Die Haftung, welche R. aus §. 56 des HG.'s herausliest, steht ohne alle Analogie im Rechte da. Die Reallasten können mit der Hypothek nicht in Vergleich gestellt werden, sie begründen keine Ka- pitalhaft, bei ihnen kann von einer besonder» Ueber- nahme nicht die Rede sein. Zwar bringt Gönner in der von R. S. 14 angezogenen Stelle die Hy- pothekschuld und die Reallast in Parallele, aber wohl- gemerkt die Hypothekschuld nur im Verhältniß zu dem- jenigen Unterpfandseigenthümer, welcher die Schuld nicht besonders übernommen hat. DieNoxalhaftung ist eine hinsichtlich des Gegenstands beschränkte Haf- tung, was eben die Haftung auf Grund der beson- der» Uebernahme nicht ist. Ehrenberg in der S. 163 angeführten Schrift gedenkt der verschieden- sten Arten beschränkter Haftung, ein Beispiel für die von R. behauptete Erscheinung sucht man bei ihm vergeblich. 11. Ich komme zu den Einzeleinwendungen Radl- kofers. 1) „Die Regelung der Schuldübernahme sei eine Aufgabe der Civil-, nicht der Hypothekengesetzgebung." Da möchte ich vor Allem betonen, daß das Hy- pothekenrecht selbst nur ein Bestandtheil des Civil- rechts ist und daß daher von keiner Grenzüberschreitung gesprochen werden kann, wenn in einem Hypotheken- gesetzeandere civilrechtliche Verhältnisse, welche mitdem Hypothekenwesen in Verbindung stehen, geordnet wer- den. Im Gegentheil, man müßte den Gesetzgeber der Pedanterie zeihen, wenn er eine zweckmäßige Be- stimmung, wozu sein Hauptgegenstand Anlaß bietet, unterdrücken würde aus Aengstlichkeit, die von der systematisirenden Jurisprudenz gezogenen Schranken

8 56 des Hypothekengesetzes.

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M verletzen. Sehen wir uns doch in den neuern Gesetzeserzeugnissen um: das Handelsgesetzbuch hat Prozessualische, die Civilprozeßordnung civilrechtliche Vorschriften, wie nicht minder eine Anzahl ihrem Schwerpunkt nach den verschiedensten Rechtsgebieten angehöriger Reichsgesetze. Ma n d ry, Der civilrechtliche Inhalt der Reichs- gesetze 2. Aufl. 1882. Ja der preußische Gesetzgeber hat sich, wie früher ausgeführt, unbestritten des von R. gerügten Fehlers schuldig gemacht. Und war etwa Gönner, der 8piri1u8 regens bei der Schaffung des Hypotheken- gesetzes, in Ansehung des jufiieium finium regun- dorum so^ zimperlich? Nun ich meine, die Vor- schriften über die Verjährung der eingetragenen Forderungen (HG. §§. 31 u. 32, Gönner Komm. I S. 342), die Bestimmungen über den Rückgriff des die Hypothekschuld zahlenden sog. dritten Besitzers (HG. §. 58) schneiden nicht minder in das allge- meine Civilrecht ein wie die §§. 52 und 64 des HG.'s in den Civilprozeß. 2) R. vermißt sowohl im Gesetz als im Gönner'- schen Kommentar jede Andeutung über die schlechthin Persönliche Schuldhaftung des Uebernehmers. Auch das mit Unrecht. Ich kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Ziff. 4 (oben S. 165) Gesagte verweisen. . Was den Gesetzeswortlaut anlangt, so darf man Mr Gegentheil behaupten: ein Gesetzgeber, der eine don der gewöhnlichen obligatorischen abweichende Haf- tung beabsichtigte, würde sich einer kaum verzeih- lichen Nachlässigkeit in der Fassung schuldig gemacht haben. Und nun Gönn er's Kommentar. Ick wüßte kaum, wie man deutlicher die unbeschränkte Haftung ^schreiben könnte als dies Gönner in den oben Ziff. 6 (S. 169 u. 170) ausgehobenen Stellen gethan,

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§. 56 des Hypothekengesetzes.

namentlich dnrch die Gegenüberstellung der vollstän- digen und unvollständigen Delegation. Das sind nicht beiläufige Gedankenspäne, wie R. meint, son- dern die Eckpfeiler der Ausführung, wie auch der gesperrte Druck dieser Worte beweist. Ob man sich die Mithaftung des Uebernehmers bei der sog. un- vollständigen Delegation unter der Form der Kor- realobligation denkt oder wie sonst, ist Nebensache. Uebrigens besteht gegen jene Auffaffung m. E. kein Bedenken. 3) „Es hieße geradezu den gesetzgeberischen Beruf des Verfassers des bayerischen Hypothekengesetzes an- zweifeln, wollte man ihm die Absicht imputiren, durch §. 56 eine ganze Reihe von Besitzern ohne Wissen und Willen des Hypothekgläubigers in den Bann der Hypothekforderung treten zu lassen." Der preußische Gesetzgeber ist im Jahre 1872 vor dieser Folge nicht zurückgeschreckt: warum sollte sich sein bayerischer Vorgänger durch eine solche Maß- regel ein testimonium paupertatis ausgestellt ha- ben? Uebrigens ist gerade die Zeitverschiedenheit nicht ohne Bedeutung. In der Zeit als das bayerische Hypothekengesetz geschaffen wurde, war der Verkehr mit Grundstücken noch nicht in einen solchen Fluß, um nicht zu sagen Strudel gerathen wie leider heutzutage. Im Eigen- thum einer Gutswirthschaft pflegten sich nur die Ge- nerationen abzulösen und auch die einzelnen Grund- stücke wechselten nur in längeren Zeiträumen ihren Eigner. Da war die Kette der „in den Bann der Hypothekforderung" gezogenen Personen gar nicht so groß, mithin jene Anordnung keineswegs von so be- denklicher Tragweite. 4) R. führt vortrefflich aus, wie ein Eigenthü« mer, der sein Grundstück unter Ueberweisung der Hy- pothekschuld in Anrechnung auf den Kaufpreis ver- äußert, auf eine vollständige Befreiung von seiner

8- 56 des Hypothekengesetzes. 183 Haftung rechnet und zu rechnen guten Grund hat. Ich unterschreibe Wort für Wort und habe bloß die eine Frage: warum nur der Zwischeneigenthümer? warum nicht der ursprüngliche Begründer der Schuld ? Für jenen streitet R. mit aller Wärme des Gefühls, für diesen ist er kalt bis ans Herz hinan, dieser ist ihm der Jude, der verbrannt werden muß, denn selbst das Rückgriffsrecht gegen seinen Käufer will er ihm absprecken (R. <2.49 und dagegen Gönner I S. 457). Warum? Fast scheint es, daß dem Ver- fasser ein Darlehnsschuldner vorschwebte, der „leicht- sinnig und schwindelhaft sein Gut übermäßig belastet hat und seinen Nehmkäufer durch die Größe der hy- pothekarischen Belastung über den Werth des Kauf- objekts täuschte" (S. 50). Darf sich auf solchen Standpunkt der Gesetzgeber stellen ? Eine Vergleichung des ursprünglichen Schuldners und des Schuldüber- nehmers nach wirthschaftlichem Gesichtspunkte (Ziff.5 S. 167) hat uns gelehrt, daß materiell keinem die Schuld mehr anbaftet als dem andern. 5) Man hat in neuerer Zeit unter dem Anstoß von Delbrück's Die Uebernahme fremder Schulden, Berlin 1853 scharfsinniger, wenn auch nicht durchgängig einwand- freier Erörterung der Schuldübernahme, wie sie bei der Veräußerung von Liegenschaften täglich, aber nicht bloß hier vorkommt, eine genauere Betrachtung ge- widmet und gefunden: a) daß dieses Geschäft sich nicht schlechthin auf einen römischen Rahmen spannen läßt und b) daß zwischen der Schuldübernahme mit Be- freiung des bisherigen Schuldners (der privativen oder novatorischen Schuldübernahme) und der Schuld- Übernahme ohne Befreiung desselben (der kumulati- ven oder accesiorischen Sch.U.) unterschieden werden Muß. Hier wie dort liegt ein Vertrag zwischen dem

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§. 56 des Hypothekengesetzes.

bisherigen Schuldner und dem Uebernehmer zu Grunde, und zwar reicht dieser Vertrag bei der kumulativen Schuldübernahme zur Hervorbringung der beabsichtig- ten Wirkung (Verpflichtung des Üebernehmers gegen- über dem Gläubiger) aus, weil damit für den Gläu- biger reiner Erwerb erzielt wird. Dagegen ist bei der privativen Schuldübernahme die Entstehung der beabsichtigten Wirkung (Verpflichtung des Ueberneh- mers gegenüber dem Gläubiger unter Befreiung des bisherigen Schuldners) von der Zustimmung des Gläubigers abhängig, denn hier soll er ein Recht nur gegen den Verlust eines andern erwerben. Weil bei dem auf kumulative Schuldübernahme gerichteten Vertrag reiner Erwerb des Dritten bezweckt wird, ohne daß doch eine Partei als Stellvertreter des- selben handelt, so hat man dieses Uebereinkommen Vertrag zu Gunsten eines Dritten genannt. In besonderer Beziehung auf das Hypothekenrecht habe ich die Schuldübernahme entwickelt in meinem Handbuch über „Bayerisches Hypothekenrecht" §§. 92 und 93. Vor diesen Zurechtlegungen warnt R., sie sind ihm unreife Gebilde einer „modernen Theorie", er zieht sich vor ihnen auf den Buchstaben des Gesetzes zurück, alles übrige scheint ihm vom Uebel. Nun ist zuzugeben, daß weder die Lehre von der Schuldübernahme noch die Lehre von den Verträgen zu Gunsten Dritter bis jetzt zu der wünschenswerthen Klärung gelangt sind, daß da noch manches im Streit liegt und voraussichtlich noch länger im Streit liegen wird. Allein es handelt sich doch um Erschein- ungen des täglichen Verkehrs, denen am wenigsten der Praktiker aus dem Wege gehen kann. Man löst die Schwierigkeiten nicht mit der Vogelstraußpolitik, man muß den Dingen fest ins Auge sehen und sich so oder anders mit ihnen abfinden. Sollen die mannigfachen Einzelfragen befriedigend beantwortet

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werden, so müssen die Verhältniffe auf ihren juristi- schen Kern geprüft sein, der nackte Positivismus reicht nicht aus. Ich glaube nicht ein Anhänger der Schablonenjurisprudenz zu sein, welche das Ver- schiedenartigste über denselben Leisten schlägt. Im Gegentheil, es ist mir der Vorwurf gemacht worden, daß ich in meinen Ausführungen über die genannten Lehren Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts, herausgegeben von Endemann Bd. II §. 250 III 73 und §. 257. II Archiv für civilistische Praxis Bd. 67 Abh. 1 zu vieles auf die Erwägung des einzelnen Falls ab- stelle und die Praxis rathlos lasse. Allein das läßt sich doch nicht verkennen, daß nach der gegenwärti- gen Lage der juristischen Untersuchung sowohl für die Schuldübernahme als für die Verträge z. g. D. gewisse Grundzüge schon festgestellt sind und daß über andere die Akten spruchreif liege«, so daß man jedem Juristen eine Stellungnahme für oder wider zumuthen kann. Ich darf indeß einen Einwand nicht übergehen, welchen gleich manchen andern Juristen R. gegen die Stellung des auf kumulative Schuldübernahme ge- richteten Uebereinkommens unter die Verträge zu Gunsten Dritter erhebt. Weder Käufer noch Ver- käufer^ — führt R. S. 39 aus — sind bei dem Geschäft von einer wohlwollenden Gesinnung gegen °en Hypothekgläubiger beseelt, sie haben nur ihren -vortheil im Auge. Diesem Einwand liegt eine Ver- wechslung zwischen Motiv und Wille oder Mittel und Zweck zu Grunde. Sicherlich wollen die Par- teien nur ihre eigenen Interessen fördern. Allein um °ws Endziel zu erreichen, müssen sie dem Gläubiger einen Vortheil zuwenden in der Stellung eines zwei- ten Schuldners und thuu dies in ihrem Ueberein- wmmen. Damit entfällt auch die Kritik, welche R. an dem

186 8- 56 des Hypothekengesctzes. Urtheil des Reichsgerichts vom 10. Februar 1882 (Entscheidungen Bd. VII Nr. 41 S. 131) übt. Man vgl. Bähr, Urtheile des Reichsgerichts S. 101. 12. Der prinziplose Standpunkt rächt sich bei R. in bedenklicher Weise. Gegen Ende seiner Schrift un- tersucht er die Frage, ob „der dritte Besitzer, welcher die Hypotheken übernommen hat, jene Einreden, welche der ursprüngliche Schuldner gegen die bezüg- liche Forderung zu machen hatte, für seine Person dem Hypothekgläubiger entgegensetzen kann." Er spricht dem Uebernehmer diese Befugniß ab. Warum? a) „weil der Hypothekübernehmer nicht als Kor- reus in das ursprüngliche zwischen dem Hypothek- besteller und seinem Gläubiger begründete Obliga- tionsverhältniß eintritt, sondern nur aus dem durch die Uebernahme der Hypothek qualifizirten Pfand- besitze persönlich haftbar wird;" b) „weil er wegen des formalen Bestands, wel- chen die Hypothekschuld durch die Eintragung im Hypothekenbuch gewinnt, dieselbe so wie er sie über- nommen hat, auch fortan gegen sich gelten lassen muß." Was den ersten Grund anlangt, so bin ich nicht sicher, ob ich denselben richtig auffafse. Liegt der Nachdruck auf dem Mangel eines Korrealverhältnifses? Dann möchte ich, abgesehen von dem, was oben Ziff. 11 Nr. 2 a. E. (S. 182) gesagt wurde, darauf aufmerksam machen, daß z. B. der römische Pfand- beklagte, der sicherlich nicht im Korrealverhältnisse zum persönlichen Schuldner stand, die gegen die Forderung begründeten Einreden geltend machen konnte. Der zweite Grund fußt aber auf einer durchaus falschen Voraussetzung. Es ist nicht richtig, daß nach bayerischem Hypothekenrechte die Hypothekschuld durch die Eintragung formalen Bestand gewinnt. Hier hat

§. 56 des Hypothekengesetzes. 187 ftd) der Verfasser von einer „modernen Theorie" ver- führen lassen, welche vielleicht für das eine oder an- dere deutsche Hypothekenrecht zutrifft, für das baye- rische entschieden nicht. Der Nachweis dessen läßt sich freilich nicht mit wenigen Worten abthun. Aber ein Versuch dieses Nachweises findet sich in meinem ,,Bayerischen Hypothekenrecht" §.30 Ziff. 5 §§.31, 32, insbesondere §. 38, im wesentlichen die Wiedergabe meiner Ansführung in diesen Blättern Bd. XXXVII S. 20 fg. — und da dieser Versuch bisher m. W. keinen Widerspruch, wohl aber mehrfach Zustimmung gefunden hat, z. B. Ran da in der Münchner krit. Vierteljahrs- schrift Bd. XVI S. 26 fg. Rudolph im Archiv für civil. Praxis Bd. 67 S. 233 so wird es genügen, darauf zu verweisen. Die ganze Ausführung R.'s auf S. 57 seiner Schrift zeugt von einer schweren Verkennung des Prinzips der Oeffentlichkeit, wie es dem bayerischen Hypothekengesetze zu Grunde liegt, und ich kann es nur als eine üble Folge der derzeitigen allzu ein- seitig romanistischen Ausbildung auf dm Univisttäten erachten, wenn selbst scharfsinnige und gründliche Juristen sich in dieses Prinzip nicht hineinzudenken vermögen *). Der im §. 25 des Hypothekengesetzes aufgestellte und im ganze» Gesetz folgerichtig festgehaltene Grund-

*) Selbst ein Mann wie der verstorbene Wächter zweifelte noch im Jahre 1845 an der innern Berech- tigung und Wohlthätigkeit dieses Prinzips. Dies lehrt seine Polemik in der sonst vorzüglichen Erörterung „lieber die Einträge in die Gerichtsbücher und ihre Bedeutung für die Sicherung und Natur der ein- getragenen Rechte nach württembergischem Recht in den Erörterungen aus dem römischen deutschen und würt- tembergischen Recht Heft I S. 137 fg.

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8- 56 des Hypothekengesetzes.

satz enthält ein positives und ein negatives Prinzip: Schutz des hypothekenrechtlichen Erwerbs und Aus» schluß der Berufung auf die Unkenntniß des Hypo- thekenbuchinhalts, oder ausführlicher: ei) Wer im Vertrauen auf die materielle Richtig- keit und Vollständigkeit des Hypothekenbuchs (unter Umständen gegen Entgelt) ein hypothekarisches Recht oder eine hypothekarische Befreiung erwirbt, ist durch die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs in der Art geschützt, daß die positiven und negativen Voraus- setzungen seines Erwerbs, soweit zu deren Ausweis das Hypothekenbuch bestimmt ist, in der von diesem Buch ausgewiesenen Beschaffenheit als vorhanden angenommen werden müssen. b) Niemand darf sich auf die Unkenntniß deffen, was im Hypothekenbuch steht, zu seinem Vortheil berufen. Weder das eine noch das andere Prinzip steht dem Hypothekgläubiger, falls er nicht etwa durch eine entgeltliche Cession die Hypothekforderung er- worben hat, gegen die aus der Mangelhaftigkeit der Forderung abgeleiteten Einreden schützend zur Seite. Nicht gegenüber dem ursprünglichen Schuldner, denn vor der Eintragung enthält das Hypothekenbuch über das Dasein der Forderung keinen Ausweis. Nicht gegenüber dem Sonderrechtsnachfolger in das bereits belastete Grundstück, mag er mit oder ohne besondere Schuldübernahme erworben haben. Zwar knüpft sich an diesen Eigenthumswechsel auch ein Erwerb des Hypothekgläubigers: er erhält einen neuen Schuldner, mindestens mit der auf das Unterpfand beschränkten Haftung, im Fall der Schuldübernahme darüber hinausgehend. Allein dieser Erwerb vollzieht sich regelmäßig ohne Mitwirkung des Hypothekgläubigers und fällt somit nicht unter den Begriff desjenigen Erwerbes, der im Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Hypothekenbuchs gemacht wird, oder

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Beschlüsse

Zum Gerichtsverfassungs-Gesetz

Zur Civilprozeßordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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um mit dem Hypothekengesetz zu sprechen: es liegt auf seiner Seite nicht eine „im Vertrauen auf das Hypothekenbuch vorgenommene Handlung" vor. Hypothekengesetz §. 25 und mein Bayer. Hypo- thekenrecht §.33 Ziff. 2 (Seite 153). Gesetzt aber auch es wird die Zustimmung des Hy- pothekgläubigers erholt und ertheilt, wozu nur eine privative Schuldübernahme Anlaß bietet, so handelt derselbe zwar, aber doch nicht in dem Vertrauen, daß seine Forderung so einredefrei ist wie sie das Hypothekenbuch ausweist. (Fortsetzung folgt.)

Aeberficht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayer. obersten Landesgerichts. Beschlüsse. I. Zum Gerichtsverfassungs-Gesetz. Gleschäftsvertheilung unterdie Gerichts- senate — Perhorreszirung des hienach be- rufenen Senats. Das Verlangen, einen anderen als den nach der bestehenden Geschäftsvertheilung im Sinne der §§. 62 Und 133 des Ger.-Verf.-Ges. und §. 10 des Einf.- Ges. hiezu, zur Aburtheilnng einer Sache berufenen ^enat mit der Entscheidung derselben zu betrauen, lst gesetzlich nicht zulässig. Dasselbe vermag auch uicht durch die von der Ausschließung und Ablehnung ver Gerichtspersonen handelnden §§ 41 fg. der CPO. gegründet zu werden. Beschl. v. 30. Okt. 1884. Neg.-Nr. II 60/84. II. Zur Civilprozetzordnuug. Rechtsmittel der weiteren Beschwerde. Gemäß §. 531 Abs. 2 der CPO. findet gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts eine weitere

Zum bayer. Ausführungs-Gesetze zur CPO. etc.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Beschwerde nicht statt, soweit nicht in derselben ein neuer selbstständiger Beschwerdegrund enthalten ist. Diese Vorschrift kann nach den Gesetzesmotiven nur dahin aufgefaßt werden, daß zwei ihrem Inhalte nach gleichlautende Entscheidungen eine weitere Be- schwerde ausschließen. Beschl. v. 12. Nov. 1884. Reg.-Nr. II 62/84. HI. Zum bayer. Ausführungs-Gesetze zur CPO. re. Rechtsmittel der weiteren Beschwerde in Sachen der nichtstreitigen Rechtspflege. Jnstanzenzug und Verfahren. In einer Verlassenschaftssache, in welcher die Frage der Gebührenbewerthung Gegenstand der Beschwerdeführung geworden war, hat das oberste Landesgericht folgende Sätze ausgesprochen: 1) Hinsichtlich der Zuständigkeit und des Ver- fahrens bei Streitfragen über die Gebührenpflicht geht das bayer. Gebührengesetz in Uebereinstimmung mit 8> 4 des RGKG. von dem Grundsätze aus, daß die in der Hauptsache kompetente Behörde auch über die Frage der Gebührenpflicht zu entscheiden habe und dies Verfahren bei Beschwerde» gegen die Entscheidung über Festsetzung des Werthes oder über Erinnerungen gegen den Ansatz von Gebühren oder Auslagen nach den Vorschriften der Art. 56 bis 67 des bayer. Ausf.-Ges. z. RCPO. und KO. (Be- schwerden in Sachen der nicht streitigen Rechtspflege) sich bemißt. Art. 49 des bayer. Geb.-Ges. Stempel-Komm. S. XXXIH. 2) Gemäß Art. 56 des obigen Ausführ.-Ges. gelten die Vorschriften der §§. 531—539 der CPO. in Sachen der nicht streitigen Rechtspflege nur mit den in den Art. 57—67 des Ausf.-Ges. enthaltenen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 191 Aenderungen und Modifikationen. Hier ist das Ver- fahren ganz abweichend von den Bestimmungen der CPO. über Beschwerden und weiteren Beschwerden §§. 531 ff. besonders geregelt. 3) Nach den letztere» Gesetzesbestimmungen ist die einfache (erste) Beschwerde an das im Jnstanzen- zuge nächst höhere Gericht zu richten. Die weitere (zweite) Beschwerde gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts aber kann nach Maßgabe der Art. 62—67 des Ausf.-Ges. z. CPO. u. KO. ohne Rücksicht darauf, ob in derselben ein neuer selbststän- diger Beschwerdegrund gegeben ist, oder konforme oder difforme Entscheidungen vorliegen, nur darauf gestützt werden, daß die Entscheidung des Beschwerde- gerichts auf der Verletzung eines Gesetzes (Nichtig- keitsbeschwerde im Sinne der bay. PO. von 1869) beruht. Danach ist die weitere Beschwerde des Art. 63 des bayr. Ausf.-Ges. eine von dem in der CPO. § 531 Abs. 2 geregelten Rechtsmittel total verschieden. Pemsel, die d. CPO. S. 368 zu Art. 63 des Ausf.-Ges. Ziff. 3. 4) Diese weitere an die Stelle des §. 531 der CPO. getretene Beschwerde zur Vermittlung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der nicht streitige» Rechtspflege ist immer von dem obersten Landes- gerichte zu verbescheiden. Art. 65 des bayr. Ausf.-Ges. Solches greift auch dann Platz, wenn sich allen- falls die eine oder andere Partei durch die Ent- scheidung des Beschwerdegerichts erst zu erstenmale als beschwert erachtet. K. d. A. 1878—1879 Beil. Bd. 5 S. 215. 5) Nach ausdrücklicher Vorschrift des Art. 42 Abs. 3 des Ausf.-Ges. zum GVG. hat das oberste Landesgericht über die weiteren Beschwerden nach Maßgabe der obigen Art. 62—67 des bayr. Ausf.-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Ges. in Sachen der nicht streitigen Rechtspflege zu verhandeln und zu entscheiden und ist die Kompetenz der Oberlandesgerichte zur Verbescheidung derselben schon darum ausgeschlosien, weil deren Zuständigkeit gemäß Art. 36 a. a. O. auf die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel in denjenigen Angelegenheiten beschränkt ist, welche in I. Instanz zur Zuständigkeit der Landgerichte gehören, weshalb in dem Falle, als die Landgerichte in II. Instanz erkannt haben, die weitere i. e. zweite Beschwerde nicht an das Oberlandesgericht, sondern an das oberste Landesgericht geht; Hauck, Komm, zum GVG. S. 269 Ziff. 3. Mot. z. Ausf. zum GVG. K. d. A. 1878—1879 Beil. Bd. 5 S. 146. Bl. f. RA. Bd. 48 S. 49, Bd. 49 S.337 ff. 6) Auch dadurch, daß allenfalls das Landgericht als Beschwerdegericht in II. Instanz den Ausspruch des Amtsgerichts änderte und dadurch der andere Theil sich zum erstenmal beschwert, bleibt der Be- schluß des Beschwerdegerichts immer ein zweitinstan- zieller und daher die Zuständigkeit des Oberlandes- gerichts ausgeschloffen. Bl. f. RA. Bd. 49 S. 340. Beschl. v. 10. März 1885. Reg.-Nr. III. 4/85*).

*) Es ist nunmehr die bisherige für die Parteien recht mißliche Zweifelsfrage bezüglich der weiteren Be- schwerde in Sachen der nicht streitigen Rechtspflege im Sinne der in diesen Blättern vertretenen und dem Rechtsbedürfnisse gewiß volle Rechnung tragenden Anschauung entschieden.

Redakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Earl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 20. Juni 1885

Die Schuldübernahme nach §. 56 des Hypothekengesetzes mit Bezug auf die Schrift von: Radelkofer, Die Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengesetz München 1885 : (Fortsetzung und Schluß.) erörtert von Professor Dr. Regelsberger in Göttingen

_den 20. Juni 1885. 50. Jahrgang. M 13. Dr. I. A. Seussert's >Istter Kr Hcchts»niokndnng zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Schuldübernahme nach §. 56 des Hypothekengesetzes mit Bezug auf die Schrift von: Radlkofer, Die Haftung des dritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengesetz, München 168b erörtert von Prof, vr. Regelsberger in Göttingen. (Fortsetzung u. Schluß.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landes- gerichtes. Urtheil. — Literaturnotiz. — Notiz.

Die Schut-übernahme nach 8- 56 des Hypotheken- Zefetzes mit Gezug auf die Schrift von: Nadlkoferi Die Haftung des -ritten Besitzers nach bayerischem Hypothekengefetz München 1885 erörtert von Professor vr. Regelsberger in Göttingen. (Fortsetzung und Schluß.) Es ist ein Mißgriff, wenn sich R. auf die Ana- logie von Hypothekengesetz §. 26 Nr. 2 beruft. Diese Borschrift spricht den Schutz der Oeffentlichkeit zu für das Vertrauen, welches bei der Errichtung der Hypothek in die vom Hypothekenbuch ausgewiesene Verfügungsberechtigung des Hypothekbe- uellers gesetzt wird. Mein Bayer. Hypothekenrecht §. 36. I, 2 , (S. 167). Davon liegt die Wirkung des Hypothekeneintrags oder des Eigenthumswechsels auf die Beschaffen- heit derForderung weitab. Gönner! S. 294 3iff. 5 hebt ausdrücklich hervor, daß „überall dabei Rechtsgeschäfte vorausgesetzt werden, die an sich sochtsgültig sind und deren durch die Oeffentlichkeit gedingte Wirksamkeit allein in der Frage steht". Die beschränkende Wirkung des Oeffentlichkeitsprin- ächs auf die Einreden gegen die Richtigkeit einer ein« Neue Folge Band XXXII.

194 8- 56 des Hypothekengesetzes. getragenen Hypothekforderung enthält der §. 26 in den Nrn. 4 und 5; sie tritt demnach nur ein zu Gunsten des Dritten, der die eingetragene Hypothek durch lästigen Titel und im guten Glauben an sich brachte, also zu Gunsten eines Cessionars. Man vergegenwärtige sich nur die Folgen des von R. vertretenen Standpunkts. Der Inhaber einer anfechtbaren Hypothekforderung würde ein unanfecht- bares Hypothekenrecht erwerben, sobald das Eigen- thum am Unterpfand durch Sonderrechtsnachfolge in eine andere Hand übergeht, und diese Veränderung würde sich sogar auf seinen persönlichen Anspruch gegen den Uebernehmer der Hypothekschuld erstrecken. Unwill- kührlich fragt man, warum der Gesetzgeber dem Hy- pothekgläubiger eine so unverdiente Besserung seiner Rechtslage in den Schoß wirft. Es geschieht sicher- lich nicht im Interesse des Uebernehmers. Geschieht es vielleicht im Interesse des bisherigen Schuldners? Was sollte in dem Letzteren den Wunsch begründen, daß der Uebernehmer eine Nichtschuld bezahle, zumal dies regelmäßig auf seine Kosten geschähe. Denn wenn der Verkäufer die Schuld im Jrrthum über ihre Nichtexistenz in Anrechnung auf den Kaufpreis überwiesen hat, so kann er die nachträgliche Baar- zahlung des angerechneten Betrags fordern, sobald die Wirkungslosigkeit der überwiesenen Hypothekschuld feststeht. Möglicherweise hat ein Verkäufer den Wunsch, daß der Betrag dieser Schuld unter allen Umständen an den Gläubiger gezahlt werde; er will den Gläu- biger beschenken oder er zieht den Bereicherungs- anspruch, welchen er durch die Zahlung der Nicht- schuld gegen den Gläubiger erwirbt, der Ersatzforderung gegen den Käufer vor. Allein einen solchen Willen muß er in einen verständlichen Ausdruck kleiden, dazu genügt nicht die Erklärung: der Käufer über- nimnit die Schuld die Verkäufers gegen N. N. Wer eine Forderung durch Cession erwirbt, wer in eine Schnldnerverbindlichkeit durch Uebernahme eintritt,

8- 56 deS Hypothekengesctzes.

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auf den geht das obligatorische Verhältniß taliter qualiter über mit de» ihm anhaftenden Vorzügen und Mängeln. R. hat nicht bemerkt, daß nach sei- nem Standpunkt die Schuldüberweisung zum ab- strakten Zahlunqsmandat wird, das er S. 35 mit Recht verwirft. Ich muß demnach meine Ausführung im Baye- rischen Hypothekenrecht §. 82 I, 1 (S. 397) voll- inhaltlich aufrecht halten und erfreue mich jetzt der Zustimmung des Reichsgerichts in Entscheidungen Bd. I Nr. 142 S. 403 fg. Bd. VII Nr. 64 S. 220 fg. Daß diese Urtheile auf Grund des preußischen Grundeigenthumserwerbsgesetzes vom I. 1872 gefällt wurden, raubt ihnen die Bedeutung für das baye- rische Recht nicht, denn oben Ziff. 4 (S. 165 u. 166) Ziff. 6 (S. 171 u. f.) ist die Uebereinstimmung beider Rechte in der hier in Betracht kommenden Frage dargethan. Freilich hat Bahr Urtheile des Reichsgerichts S. 91 und 102 gegen die Richtigkeit jener Rechtssprüche seine ge- wichtige Stimme erhoben. Die Unhaltbarkeit seiner Ausstellung habe ich aber im Archiv für civil. Praxis Bd. 67 S. 33 fg. ^arzuthun versucht, und was dagegen wiederum Bähr ebendaselbst S. 176 fg. vorgebracht hat, enthält, wenn ich mich nicht täusche, keine Entkräftung. 13. Mit alledem, was bisher ausgeführt wurde, wll nicht bestritten werden, daß aus der bisherigen Rechtsübung Mißstände entspringen, welche, dringend Hebung erheischen, daß wirthschaftlich berechtigte Er- wartungen getäuscht werden. Jeder Veräußerer eines Grundstücks, der die darauf lastende Hypotheksckuld w Abrechnung am Kaufpreis dem Erwerber über- buidet, gibt sich der Hoffnung hin, daß die Schuld chm dem praktischen Erfolge nach abgenomme» sei.

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8- 56 des Hypothekengesches.

Diese Hoffnung besteht nicht bloß bei dem Zwischen- eigenthümer, sondern auch bei dem ursprünglichen Begründer der Schuld. Diese Hoffnung ist hier wie dort (a. M. Radlkofer S. 30—32) eine rechts- irrthümliche, sofern nicht der Hypothekgläubiger in den Schuldnerwechsel gewilligt hat. In dem letztem Satz ist nun das Heilmittel an- gedeutet. Will der Veräußerer der Haftung ledig werden, so braucht er nur dafür Sorge zu tragen, daß dem Hypothekgläubiger von der Schuldübernahme Kenntniß gegeben und die Erklärung abgefordert wird, ob er den Erwerber an Stelle des Veräußerers zum Schuldner annehme. Möglich daß der Gläubiger verneinend antwortet. Dann liegt aller Anlaß vor, die Forthaftung des Veräußerers nicht gleichgültig anzusehen, sondern dem Gläubiger zu kündigen und dadurch eine schleunige Ablösung der Schuld zu er- zielen. Diese Auskunft ist freilich bei denjenigen Hypothekforderungen verschloffen, welche auf Seite des Schuldners unkündbar sind. Hier muß dann auf eine besondere Sicherung des Veräußerers durch den Erwerber wegen der mit der Forthaftung ver- bundenen Gefahr Bedacht genommen werden, und zwar gleichviel ob die Schuldübernahme stattfindet oder nicht. Die preußische Gesetzgebung faßt zweckmäßiger- weise die kumulative Haftung nur als Durchgangs- zustand. An die früher (S. 166) ausgehobene Be- stimmung des §. 41 des GEE.-Gesetzes schließt sich der Satz an: „Der Veräußerer wird von seiner persönlichen Verbindlichkeit frei, wenn der Gläubiger nicht in- nerhalb eines Jahres, nachdem ihm der Veräußerer die Schuldübernahme bekannt gemacht, die Hypo- thek dem Eigenthümer des Grundstücks gekündigt und binnen 6 Monaten nach der Fälligkeit ein- geklagt hat. Ist das Kündigungsrecht für eine bestimmte Zeit ausgeschlossen oder an den Eintritt

8- 56 des Hypothekengesctzes.

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emes bestimmten Ereignisses geknüpft, so beginnt die Frist mit Ablauf der Zeit oder mit Eintritt des Ereignisses." Aber — so wendet man vielleicht ein — ein Hypothekgläubiger wird nach bayerischem Recht sich nicht leicht zur Einwilligung in den Austritt des Veräußerers aus dem Schuldverband verstehen, da >hm das Gesetz im Falle der Verweigerung die ku- mulative Haftung in Aussicht stellt. Allein so liegt die Sache doch nicht, daß der Mäubiger sich aus dem Vertrage zwischen Veräußerer und Erwerber das ihm Zusagende heraussuchen und das Uebrige ablehnen könnte. Ist nur genügend deutlich im Vertrage zum Ausdruck gebracht, daß die Uebernahme der Hvpothekschuld als persönliche Schuld seitens des Erwerbers von der Zustimmung des Gläubigers zum Schuldnerwechsel abhängig sein soll, daß also eine privative Schuldübernahme beabsichtigt so gibt es für den Glänbiger nur die Alterna- nde: entweder in den Schuldnerwechsel zu willigen "der auf die persönliche Haftung des Uebernehmers ju verzichten, wobei ihm die Kündigung des Kapitals droht. Nur wenn aus dem Uebernahmevertrag der Parteiwille in der Richtung auf die Art der Schuld- ubernahme nicht deutlich hervortritt, greift die gesetz- 'lche Auslegung des §. 56 Platz. Vgl. mein Handbuch des bayer. Hypotheken- rechts §. 93. , In allen diesen Richtungen kann das Notariat bMe segensreiche Wirksamkeit entfalten, indem statt der schablonenhaften Abfassung der Kaufverträge der fahren Absicht der Parteien Ausdruck verliehen und Verwirklichung gesichert wird. . Sonach bedarf es keiner Aenderung, sondern nur ewer richtigen Handhabung des Gesetzes, damit alle erechtigten Klagen verstummen und die Rechtsan- Mendung mit der Anschauung des praktischen Lebens ,n Einklang komme.

198 §• 56 des Hypothekengesetzes. Bem. der Red. Ueber die von Radlkofer für seine Anschauung angerufene frühere Rechtsprechung in den ersten Dezennien der Geltung des Hyp.-Ges. kann der Herausgeber dieser Blätter aus seiner bis 1835 zurückreichenden sehr umfassenden Gerichts« und Anwalts-Praxis in München Zeugniß geben. Es wurde ihm aus jener Zeit auch nicht eine einzige Entscheidung im Sinne R's. bekannt und ist ihm auch wenigstens nicht erinnerlich, daß früherhin auch nur der Versuch gemacht worden wäre, eine begrenzte Haftung des Schuldübernehmers geltend zu machen. Alles drehte sich damals um die Frage, ob in einem gegebenen Falle die Uebernahme einer persönlichen Mithaftung thatsächlich vorliege oder nicht, bis sich der oberste Gerichtshof für eine weitgehende Annahme einer solchen, insbesondere bei Abrechnung des Hyp>- Ford. am Kaufschillinge eütschieden hat. Bezüglich der persönlichen Haftung des Schuldübernehmers be- stand schon ursprünglich und vor 1861, in welchem Jahre der Aufsatz von Or. Hermann Seuffert er- schien, sicher weit vorherrschend die Anschauung, daß von der gemäß §. 56 des HG. eintretenden Ver- bindlichkeit des Schuldübernehmers dasselbe zu gelten habe, was von jeder anderen Obligation gilt, daß sie nämlich fortdaure, bis ein im Gesetze anerkannter Erlöschungsgrund eintritt. Auch Seuffert behandelt die nur nebenbei und ganz kurz berührte Frage über die Haftungsdauer als keine controverse, er schließt sich vielmehr zweifellos blos an die bestehende An- schauung an gegenüber dem was gemäß seiner Mein- ung nach gem. Rechte zu gelten hätte. Der Herausgeber der Blätter hält gleichfalls eine Abänderung des cit. §. 56 weder für notwen- dig noch zweckmäßig und glaubt ebenso, daß hier nur die Notare durch Beseitigung von irrtümlichen Voraussetzungen der Parteien sachgemäß einzugreifen haben.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts

Nachtrag eines Urtheils vom 30. Mai 1884

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Übersicht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung -es bayer. obersten Landesgerichts. t. Nachtrag eines Urtheils vom 30. Mai 1884. Obligationenrecht. Entschädigung Wege» -oruchs des Eheversprechens, insbeson- dere bei Schwängerung. Verhältniß dieses Anspruchs zum Verbot der Vaterschafts- recherche nach pfälz. Recht. Beschaffenheit des Schadens. Code civil art. 340, 1142, 1382. Das französische Civilgesetzbuch enthält keine be- sonderen Bestimmungen über das Eheverlöbniß. Die Rechtslehre und Rechtsprechung bringen darauf wenigstens im allgemeinen die Grundsäße über obli- gatorische Verhältnisse überhaupt zur Anwendung. Anerkannt ist dabei jedoch vor allem, daß mit Rück- sicht auf die das Moment vollerFreiwilligkeitbedingende Natur des Ehebundes, auf desien Abschluß jedes Verlöbniß gerichtet ist, aus dem letzteren keine Klage auf Vollziehung des Ehebundes selbst abgeleitet werden kann. Andererseits aber legen Doktrin und Praxis, wie sie sich gegenüber dem Code civil namentlich in Frankreich selbst für die dorwürstge Materie entwickelten, dem Verlöbniß wenigstens infoferne bindende Rechtswirkungen bei, als ein nicht durch gerechte Ursache veranlaßter ein- seitiger Rücktritt von dem Eheversprechen eine Klage auf Entschädigung begründen kann. Ueber die Voraus- setzungen, unter denen ein solches Klagerecht anzu- ^ehmen ist, besteht in der französischen Jurisprudenz allerdings insoferne keine volle Einigkeit, als nicht wenige Schriftsteller und Gerichtsurtheile schon nach dem allgemeinen Grundsätze des Art. 1142 des 6. über die Umwandlung jeder nicht erfüllten Ver- tragsverbindlichkeit in die Verpflichtung zum Scha- denersatz auch aus dem Eheverlöbniffe im Falle eines

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Bruches desselben schlechthin eine Entschädigungs- klage gewähren, während Andere in der Literatur und Rechtsprechung für eine solche Klage die beson- dere Voraussetzung verlangen, daß sich die Weiger- ung, das Eheverlöbniß zu halten, im konkreten Falle unter den obwaltenden Umständen als eine rechts- widrig schädigende Handlungsweise im Sinne ves von Deliktsobligationen handelnden Art. 1382 des Cod6 civ. darstelle. Daß zum wenigsten unter dieser letzteren allgemeinen Voraussetzung eine Ent- schädigungsklage aus dem Verlöbniffe entspringe, kann jedenfalls als sicheres Ergebniß der bisherigen Gesetzesauslegung und Gesetzesanwendung betrachtet werden. Es zeugt dafür namentlich auch eine ganze Reihe von Urtheilen der Gerichtshöfe aus den ver- schiedensten Zeitperioden seit Geltung der napvleoni- schen Gesetzgebung. Vgl. Aubry u. Rau, Cours de de droit civil, tom. II p. 33 Note 26; Demolombe, Cours de code Napoleon, tom. III p. 29, 30; Zachariä, franz. Civilr. 6. Aust. Bd. 3 S. 35; Sirey, recneil general, I. partie, cour de Cassation XV. 1, p. 18, 159, XXIII. 1, p. 41, XXXIII. 1, p. 548, XXXVI. 1, p. 574, XXXVIII, 1, p. 492, 494, XLV. 1, p. 539; dann ann6e 1865, 1, p. 33, 1877, 1, p. 165. II. partie; Cours d’appel. VI 2, p. 5, 476, VIII, 2, p. 169. XIV. 2, p. 19, XV. 2, p. 224, XIX. 2, p. 108, XXXIV. 2, p. 354, LII1. 2, 245, LIV. 2, p. 193, LV. 2, p. 38; dann annee 1765, 2, p. 5, 169, 1866, 2, p. 28, 1868, 2, p. 167, 1869, 2, p. 15. Indem auch das angefochtene oberlandesgericht- liche Urtheil eine Entschädigungsklage wegen des dem Jos. Wagner nach den thatsächlichen Feststellungen zur Last fallenden ungerechtfertigten Rücktritts von

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jum eingegangenen Eheverlöbnisse zuließ und dabei sich ebenfalls auf den Standpunkt der Anwendung des Art. 1382 des Code civil im vorhin borge« legten Gegensätze zu dem des Art. 1142 gestellt hat, ist es nach Obigem nur einer längst verbreiteten Praxis, dabei aber sogar nach der eben dargelegten strengeren d. h. für die Klägerin minder günstigen Auffassung gefolgt. Ebensowenig wie hierin in abstracto läßt sich eine Rechtsverletzung in concreto "ach derjenigen Sachlage annehmen, welche das Berufungsgericht als tatsächlichen Untergrund für die Anwendung des Art. 1382 des Code civil fest- gestellt hat. Daß diese Gesetzesstelle schon von vorne- herein sich sowohl auf schädigende Handlungen (com- Qiissiones) als auch auf rechtswidrig schädigende Unterlassungen (ommissiones) bezieht, ist längst außer Zweifel gestellt. Zachariä, franz. Civ.-R. 6. Aufl. Bd. 2 S. 697. Deshalb kann dieselbe sehr wohl auch auf den Fall einer rechtswidrig schädigenden Verweigerung der Erfüllung eines Eheversprechens bezogen werden. Insonderheit ist es aber in der Rechtslehre und Rechtsprechung bereits mehrfältig zur Anerkennung gelangt, daß zur Anwendung des Art. 1382 des Code civil auf den Fall des Bruches eines Ver- löbnisses namentlich dann ein rechtlicher Grund ge- geben erachtet werden könne, wenn der wortbrüchige Verlobte das bestandene Verlöbniß zu fleischlichem Perkehre mit seiner Verlobten mißbraucht hatte und eine Schwängerung daraus entstanden ist. Für den vorliegenden Fall kann es dabei ganz dahingestellt bleiben, ob auch diejenige Rechtsansicht noch als ^treffend zu erachten sei, welche schon allein in der Aatsache außerehelicher Schwängerung der verlobten Frauensperson durch den wortbrüchigen männlichen Perlobten einen hinreichenden Rechtsgrund für die Anwendung des Art. 1382 des Code civil erblickt, oder ob das Vorhandensein eines solchen Rechts-

202 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. grundes nur unter besonderen, die Handlungsweise des Treulosen nachtheilig verschärfenden Umständen, namentlich im Falle einer eigentlichen Verführung der Frauensperson durch Anwendung verwerflicher Mittel oder im Falle eines betrügerischen Ehever- sprechens oder eines Mißbrauchs eines auf die Wil- lensbestimmung der Frauensperson besonders ein- wirkenden Verhältnisses u. dgl. anzunehmen sei. Der gegebene Fall erscheint sa nach den festgestellten thatsächlichen Verhältnissen jedenfalls so gelagert, daß hier selbst nach der letzteren engeren rechtlichen Auffassung der Art. 1382 als mit vollem Rechte zur Anw^vdung gebracht zu erachten ist. Schon im Urtheilssatze des kgl. Landgerichts L. ist Beklagter W. als „wegen doloser Verführung und Bruch eines Verlöbnisses" entschädigungspflichtig erklärt worden. Indem seitens des k. Oberlandesgerichts Zw. die Berufung gegen diese» Ausspruch verworfen wurde, ist auch die in demselben liegende ausdrückliche that- sächliche Feststellung ebenfalls als gebilligt zu er- achten. Ueberdies enthält aber auch das angefoch- tene oberlandesgerichtliche Urtheil selbst nach eigenen Feststellungen, welche für den vorliegenden Fall ebenfalls den treulosen Mißbrauch einer besonderen Vertrauensstellung des W. gegenüber der Klägerin zu fleischlichen Zwecken und zwar mittels eigentlicher Verführung derselben zu geschlechtlicher Hingabe dar- legen, damit aber die Annahme einer Schadensersatz- pflicht gemäß des Art. 1382 des Cod6 civil als jedenfalls vollberechtigt erscheinen lassen. Vgl. Aubry u. Rau, Oours 6c droit civ. III. 191; Sirey, recueil gen. I. pari cour de cassat. XLV. 1, p. 539, LXV. 1, p. 33; II. partie eours d’appel LIII. 2, p. 245, LIV. 2, q. 193, LXV. 2, p. 5, 6. 7, 169, 170; LXVI. 2, p. 28; Zeitschr. f. franz. Civ.-R. Bd. 2 S. 336 ff- Bd. 9 S. 513 ff., Bd. 10 S. 273 ff.

Neuere obxrstrichterliche Erkenntnisse. 203 kaiin auch von einer Verletzung des die -Loterfchaftsrecherche verbietenden Art. 340 des Code eivil keine Rede sein, wenn selbst seitens des Be- rufungsgerichts die Thatsache einer Schwängerung der K. als Folge des vertrauten Verkehrs mit W. festgestellt und der Würdigung der Rechtsfrage in der gegenwärtigen Streitsache mit unterstellt worden stt. Die Einbeziehung dieses Umstandes steht hier außer jeder Zweckbestimmung in Bezug auf Fest- stellung eines Rechtsverhältnisies des W. zu dem w Frage stehenden Kinde und kann weder für Rechte des Einen noch für Pflichten des Anderen in ihren gegenseitigen Beziehungen irgendwie präjudiziell sein, wie denn auch in dem oberlandesgerichtlichen Urtheile die Persönlichkeit des Kiudes rechtlich völlig außer Betracht gelaffen wurde. Daß aber andererseits die Würdigung des Verlaufes des Verhältniffes zwischen den Verlobten für die Frage der Anwendbarkeit des Art. 1382 des Code civil bei eingetretenem Bruche des Verlöbniffes auch auf die Thatsache einer in- zwischen eingetretenen Schwängerung sich erstrecken und soweit diese letztere selbst nach Gestalt der ob- waltenden Umstände und zwar auch in ihrem Kausal- dexus mit dem Verlaufe des Verhältnisses einer thatsächlichen Feststellung unterworfen werden darf, stt gegenüber dem Art. 340 des Code civ. ebenfalls Kreits in Theorie und Praxis mit vollem Rechte anerkannt. Vgl. Sirey-Gilbert, Code8 annotees, 1 Vol. p. 509 Nr. 14, Demolombe, Cours de Code Nap. III Nr. 29, 46; Ambry u. Rau, cour8 de droit civil VI, 191; Zeitschr. f. franz. Civ.-R. Bd. 2 S. 346 ff.; S. auch die Darlegungen über die Praxis in den Motiven eines im franz. Senat am 16. Febr. 1878 eingebrachte» Jnitiativgesetzentwurfes über die Vaterschaftsrecherche. Es kann sich daher nur mehr noch darum Han-

204 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. dein, ob nicht etwa in Ansehung der Würdigung der Schadensqualität durch das angefochtene Urtheil eine Rechtsnorm verletzt wurde. Auch diese Frage ist zu ver- neinen. Daß überhaupt aus dem Bruche des Ver- löbnisses für die Klägerin durch die Schuld des Be- klagten ein Schaden erwuchs, ist durch das angefoch- tene Urtheil thatsächlich genügsam festgestellt. Ihrer rechtlichen Natur nach kennzeichnet sich aber die für die Klägerin eingetretene Benachtheiligung nach den vorliegenden Einzelmomenten, nämlich erhöhte Aus- gabe», Nachtheile in der Geschäftslage, Schwierig- keiten in der Lösung der Existenzfrage, dann Ver- schlimmerung der gesellschaftlichen Stellung, nament- lich auch im Reputationspunkte als unter de» Rechts- begriff des sogen, positiven Schadens, damnum immergens, fallend und damit in jenen Bereich ge- hörig, innerhalb deffen bei Verhältnissen vorwürfiger Art die Aufrechnung eines Schadens zum Ersätze jedenfalls rechtlich vollgerechtfertigt ist. Aubry u. Rau, droit eivil. V. p. 34 Not. 26. Unter diesen Umständen kann die vom Revisions- kläger berührte, theoretisch streitige Frage, ob dem treubrüchigen Verlobten gegenüber auch ein iuerurn eessans zur Prästatio» geltend gemacht werden könne, vgl. Aubry u. Rau, droit eiv. V. p. 33 Not. 26; Zachariä, franz. Civ.-R. 6 Aufl. Bd. 3 S. 35; im vorliegenden Falle vollständig auf sich beruhen. Ohne rechtliche Bedeutung für den vorliegenden Fall erscheint auch das Urtheil, welches das Reichs- gericht am 27. Juni 1882 (Entscheid, in Civilsachen Bd. VII S. 295) zn Art. 1382 des Code civ. in einem übrigens nach ganz anderer Richtung sich be- wegenden Falle dahin erlassen hat, daß diese Gesetzes- bestimmung auf den blos moralischen Schaden, dom- mage moral, nicht zu beziehen sei. Denn einerseits betrachtet schon das Reichsgericht selbst als moralischen Schaden nach jenem Urtheile nur denjenigen, welcher

Zum bayer. Ausführungs-Gesetze zur CPO. etc. §. 62

Gebührenbewerthung von Notariatsurkunden. Instanzenzug

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 205 "bloß in Verletztung von Gefühlen (Kränkung des Ehrgefühls, Erregung körperlicher oder psychischer schmerzen besteht". Anderseits bewegt sich auch, wie schon angedeutet, die der Klägerin widerfahren rechtliche Unbill nach dem ganz unzweideutigen In- halte der thatsächlichen Feststellungen im Urtheile U. Instanz durchaus nicht bloß auf dem Gebiete des Gefühlslebens, sondern greift tief in die materielle Interessensphäre und zwar bezüglich der ganzen äußeren Lebensstellung der Verlassenen ein. Urtheil vom 3«. Mai 1884. Reg.-Nr. 1 57/84.

II- Zum bayer. Auöführuuas-Gesetze zur CPO. re. §. «2. Zu dem in der vorhergehenden Nummer mitge- rheilten Beschlüsse zum 10. März ist nachzutragen, oaß auch schon mit Beschluß vom 26. Januar ein stanz gleicher Ausspruch über den Begriff „weiterer Beschwerde" und die Zuständigkeit bei derselben ergangen ist und zwar wesentlich aus ganz gleichen Gründen. Es kann daher die Jurisprudenz in dieser Sache als feststehend gelten.

Hl. Gcbührenbetverthung von Notariats- urkunden. Jnstanzenzug. Das Verfahren in Bezug auf Beschwerden bei ^ Gebührenbewerthuug der Urkunden und Ausfer- tigungen der Notare ist in den Art. 151 und 152 ves bayer. Geb.-Ges. besonders geregelt. Nach die- len Gesetzesstellen steht dem Zahlungspflichtigen gegen °kn Ansatz oder die Nachfvrderung der Gebühr das Rechtsmittel der Beschwerde an das betreffende dem sburkundenden Notar Vorgesetzte Landgericht als Be- Ichwerdegericht zu nach Maßgabe der Art. 56—61 °es Ges. zur Ausf.- der RCPO. u. KO. (Art. 151 Q* a. O.) Sodann ist gegen die Entscheidung des 'Oeschwerdegerichts weitere Beschwerde an das oberste

206

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Landesgericht nach Maßgabe der Art. 62—67 des genannten Ausf.-Ges. zulässig. (Art. 152 a. a. O. sowie Samml. Bd. 9 S. 333 u. 628, Bl. f. RA. Bd. 48 S. 20.) Diese im Art. 152 Abs. 1 des alleg. Gesetzes statuirte „weitere Beschwerde^ stellt sich trotz der Hinweisung der Art. 56 —67 des genannten Ausf.- Gesetzes auf §. 531—539 der RCPO. als ein von dem §. 531 1. e. bezw. Art. 63 des obigen Ausf.- Ges. geregeltes Rechtsmittel völlig verschiedenes dar. Sie greift gegen die Entscheidung des Beschwerde- gerichts Platz, ohne daß im Gesetze ein Unterschied gemacht ist, ob jene Entscheidung zu Gunsten oder Ungunsten der Zahlungspflichtigen lautet, oder ob durch diese Entscheidung erst eine Beschwerde des Aerars veranlaßt ist und letzteres sich zum erstenmal und nicht weiter beschwert. So ist denn auch im Abs. 3 des öfter genannten Art. 152 ausdrücklich von den Beschwerdeschriften des Aerars die Rede, was sicher zu der Annahme berechtigt, daß auch in dem Falle, wenn der Beschluß des Beschwerdegerichts zu Ungunsten des Aerars ausgefallen ist, letzteres sich mit seiner Beschwerde an das oberste Landes- gericht wenden muß. Somit ist die in Art. 152 a. a. O. vorgesehene weitere Beschwerde als zweite Beschwerde in der gewöhnlichen Bedeutung dieses Wortes zu verstehen. Auch in dem Fall, wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts zu Ungunsten des Zahlungspflichtigen lautet, liegt eigentlich die erste Beschwerde gegen einen richterlichen Beschluß und nicht die weitere Beschwerde im Sinne des §. 831 der RCPO., da ja auch in diesem Falle das Gericht zum erstenmal erkannt hat und die dieß- fallsigen finanziellen Entschließungen hiebei nicht in Betracht kommen können. Darum kann es hier auch nicht zweifelhaft sein, daß die Beschwerde gegen den landgerichtlichen Beschluß sofort an das oberste Landesgericht geht.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

207

Ueberhaupt ist in den alleg. Art. 151 u. 152 für die Judikatur der Gerichte über Beschwerden wegen des Ansatzes und der Nachforderung von Gebühren für die Beurkundungen und Ausfertigungen der No- tare der Jnstanzenzug besonders geregelt und die Sache in I. Instanz den Landgerichten und in zweiter und letzter Instanz dem obersten Landesgericht zuge- wiese», wie aus der Begründung des Gesetzentwurfes über das Gebührenwesen 8ub Zisf. XI mit aller Be- stimmtheit hervorgeht, (Verh. der K. d. A. 1879, Beil. Bd. 7 1. Abth. S. 80 u. 91) welcher Ge- setzesentwurf in dem kritischen Punkte von den Kam- mern ohne alle Erinnerung angenommen und zum besetze erhoben wurde. Verh. der K. d. A. a. a. O. S. 150 u. 250, dann Abth. 2 S. 72 u. 179; K. der RR. Bd. II S. 1797, Stenogr. Bericht Bd. III S. 727; Samml. Bd. 9 S. 333, 628. Die Bezugnahme in den kritischen Gesetzesstellen (Art. 151 u. 152 des bayer. Geb.-Ges.) auf die Art. 56—67 des obigen Ausf.-Ges. bezw. ans die §8. 531- 539 der RCPO. ist für die hier zu ent- scheidende Frage der Zuständigkeit des obersten Lan- desgerichts als II. und letzte Instanz für die Be- schwerden hinsichtlich der notariellen Gebührenbewerth- ung unbehelflich, da diese Gesetzesstellen nur insoweit Anwendung finden, als sie nicht durch das Gebühren- gesetz selbst eine Abänderung erlitten haben. Dies 'st hinsichtlich der Judikatur der in Rede stehenden Beschwerde zweifellos der Fall. Das oberste Lan- desgericht hat gemäß Art. 42 Abs. 3 des bayer. Ausf.-Ges. zum RGVG. nicht nur über die weiteren Beschwerden in Sachen der nicht streitigen Rechts- wege nach Maßgabe der obigen Art. 62—67, son- dern auch über die sonstigen, nicht zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit gehörigen Angelegenheiten ^ verhandeln und zu entscheiden, welche demselben

Literaturnotiz

Notiz

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Literaturnotiz. Notiz.

durch besondere Landesgesetze zugewiesen sind. Diese Voraussetzung ist nach den obigen Ausführungen hier gegeben, weshalb auch für die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts der Art. 36 Ziff. 2 des obigen Ausf.-Ges. zum RGVG. nicht in Betracht kommen kann. Beschl. v. 18. Okt. 1884, III 21/84.

Literaturnottz. Im Verlage von A. Deich er t in Erlangen ist 1884 ein neues Werk von K. I. Seitz erschienen: „Grundlagen einer Geschichte der röm. possessio. Die Rechtsverschiedenheit im antiken Rom und die Entfaltung des doppelten römischen Eigenthums- possessio neben Dominium, aus den verschiedenen positiven Rechtssystemen vor Justinian". Der Ver- fasser tritt hier wiederholt gegen die Austastung der po88e88io durch die histor. Schule und insbesondere Savigny ans und sucht die Besitzfrage und nament- lich die Frage über den animus domini nach dem älteren Rechte der Praxis — dem sog. usus mo- dernus aufrecht zu halten, wonach auch der die Sache im eigenen Interesse Detinirende den Besitz- schutz hat. (Vgl. Entsch. des RG. Bd. V S. 164.)

tloth. Behufs Erleichterung der Mittheilung der Urtheile des Reichsgerichts wird ein 5. Ergänzungsband noth- wendig, welcher wieder die Ergänzungsnummern zu mehreren Jahrgängen dieser Blätter vertreten wird.

Nedakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 4. Juli 1885

Ueber Bierverfälschung und Malzaufschlagsübertretung Von Bernh. Hofmann

■Samjlag den 4. Juli 1885. 50. Jahrgang. M. 14.

Dr. I. A. Seuffert's Dlülter für Hechtssiltoendung

Inhalt: BierfLlschung und Aufschlagdefraudatiion. Von Bernh. Hofmann. — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichtes. Urtheile und Beschlüsse.

Kleber Sierverfiilschung und Mastauffchlagsüber- tretung. Von Bernh. Hofmann.

Bierprozefse über Bierprozefse; ein Brauer nach dem andern auf der Anklagebank; fast kein Land- gericht mehr, das nicht ganzen Kolonnen sogenann- ter „Bierpantscher" zu Leib gienge: wäre es wirk- "ch Verfolgungssucht und zur Modesache geworden, um gerade gegen das Braugewerbe eine Hetze an- zustellen und die volle Strenae der Gesetze heraus- zukehren? Während die Masse des Publikums mit Ge- Uugthuung, ja nicht selten voll Schadenfreude diesem

^>onge der Dinge zuschaut, gibt es doch auch wie- der solche, die bedenklich den Kopf dazu schütteln und geneigt sind, die soeben aufgeworfene Frage zu Ukjahen. Jedoch sehr mit Unrecht und wohl nur in "nkenntniß der Verhältnisse; die Lösung ist vielmehr ^"rfach die, daß im vorigen Jahre durch die Be- zugnahme und Einsicht von Geschäftsbüchern und ^urrespondenzen mehrerer Häuser, die den Handel ^'t Brauartikeln im Großen betrieben, mit einem Schlag aufkam, wer alles sich mit solchen Firmen Neue Folge Band XXXII.

210 Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. eingelassen und zum Theil auf Jahrzehnte zurück Fälschungsmittel von ihnen bezogen hatte. So wenig also Staatsanwälte und Gerichte irgend ein Vorwurf trifft, so wenig besteht andererseits Anlaß, dem Reichsgesetze vom 14. Mai 1879, betr. den Verkehr mit Nahrungsmitteln, Genußmitteln und Gebrauchsgegenständen, allzu große Härte schuldzu- geben oder gar schon wieder an deffen Bestimmungen zu rütteln. Das bayerische Strafgesetzbuch vom 10. November 1861 enthielt im Art. 325 ein viel weiter gehendes Verbot, sofern nämlich hiernach jede Beigabe fremder Stoffe, ohne Rücksicht darauf, ob sie zum Zwecke der Täuschung im Handel und Ver- kehr geschehen, den Thatbestand einer Fälschung er- schöpft, und durch §. 367 Ziff. 7 des Reichsstraf- gesetzbuchs vom 15. Mai 1871 ist wenigstens Feil- halten oder Verkauf verfälschter Getränke bereits unter Strafe gestellt. Im Nachstehenden soll nun die Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie §. 10 des NMG. und Art. 7 des bayer. Malzanfschl.-G. zum Gegenstand hat, in Kürze zusammengefaßt, und auch der Stand- punkt, den die Untersuchungsanstalt Erlangen zu den einzelnen Fälschungsmitteln einnimint, bespro- chen werden. Nachdem der Begriff „Verfälschung" in Bezug auf Fleischwauren schon durch die Ürtheile vom 2. Dezember 1881 und 18. Februar 1882 RGE. Bd. V S. 178, VI S. 51 dahin festgestellt worden, eine solche liege nicht allein dann vor, wenn eine Verschlechterung der echten Waare durch Entnahme oder Zusatz von Stoffen bewirkt wird, sondern auch dann, wenn scheinbare Verbesserung einer minder guten Waare durch Anwendung künstlicher Mittel herbeigeführt wird,

Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. 211 kommt das Reichsgericht zuerst im Urtheil v. 18. De- zember 1882 RGE. Bd. VII S. 314 fgg. auf den besonderen Fall der Bierverfälschung zu frechen. Bier ist kein Naturprodukt, sondern ein künstliches Erzeugniß; für die Entscheidung der Frage, ab eine Verfälschung begangen worden, ist daher die Beantwortung der Vorfrage maßgebend, welche Bestandtheile des Biers unter den konkreten Um- ständen als zum Begriff der Waare gehörig oder als herkömmlich im Handel und Verkehr vorausge- fetzt werden. In Ländern, wo nach Gesetz und Ge- wohnheit auch ein aus Surrogaten hergesteütes Ge- rank als Bier versteuert und genossen zu werden pstegt, läßt sich aus der Beifügung von fremden Stoffen eine Verfälschung nicht ohne weiters folgern. Ä^o dagegen, wie in Bayern, unter Bier gesetzlich und herkömmlich nur ein aus Gersten malz und Ho- pfen gebrautes Getränke verstanden wird und ver- standen werden muß, erscheint jedes aus andern Substanzen bestehende Produkt als nachgemacht und bei Zusatz fremder Stoffe als verfälscht. Für die Entwicklung der bayerischen Landes- Tesetzgkbung kommen schon die Landesordnung von 151« und die Landespolizeiordnung von 1616, welche für die k. VO. v. 15. April 1811 maßgebend ge- sieben, sodann vor allem der Landtagsabschied v. 10. November 1861 unter III A. §. 26 (GBl. S. 75—77) in Betracht. Es wird hier in Ziff. 1 ein Gesetzentwurf über die Befreiung der Bierfabri- kation von polizeilichen Produktionsvorschriften und ^axregelungen in Aussicht gestellt und durch Ziff. 2 '"zwischen mit Gesetzeskraft u.a. verordnet: „Die Verwendung anderer Stoffe oder Surro- 3ate für Gerstenmalz und Hopfen zur Bereitung von Braunbier bleibt verboten."

212 Bierfälschung und Aufschlagdcfraudation.

Ein Gesetz, wie das in Aussicht gestellte, folgte zwar nicht, jedoch wurde durch k. allerhöchste VO. v. 19. Mai 1865 der Biertarif versuchsweise auf- gehoben und hiebei auch, auf obigen Absatz des Land- tagsabschieds ausdrücklich verwiesen; es wurde fer- ner durch Art. 7 des Malzaufschlagsgesetzes vom 16. Mai 1868, welches nach den Motiven Sicher- ung des Gefälls einerseits und Aufrechthaltung des Wesens des bayerischen Biers andererseits bezweckte, verboten, zur Bereitung von Bier statt Malzes Stoffe irgend welcher Art als Zusatz oder Ersatz zu verwenden. Da es sich hier um eine steuergesetzliche Be- schränkung des Braugewerbebetriebs handelt, konnte und wollte auch die Reichsgewerbe-O. v. 21. Juni 1869, in Bayern vom 1. Januar 1873 an einge- führt, laut §. 5 keine Aenderung bewirken. Nun verführt freilich der Wortlaut des Art. 7 eit. leicht zu der in Vocke's Commentar und neuerdings auch von Krais vertetenen Meinung, als seien dadurch nur eigentliche Malzsurrogate, Hopfensurrogate hin- gegen nicht verwehrt. Allein, wie schon der baye- rische Kassationshof in seinem Erkenntniffe vom 21. Juli 1866 Zeitschr. f. Gesetzgbg. u. Rpfl. Bd. XIII S. 455 dem Landtagsabschied v. 1861 die Auslegung ge- geben, „in Bezug auf Braunbier müffe jeder Stoff als ein unzuläffiges Surrogat erachtet werden, wel- cher im Zeitpunkte seiner Verwendung oder Bei- mengung zum Bier mit jenen beiden für die Bier- bereitung allein als zulässig erklärten Stoffen (Malz und Hopfen) nicht identisch erscheint," hält das Reichsgericht in Auslegung von Art. 7 auch in seinen späteren Urtheilen vom 31. März 1884 (RGE> Bd. X S. 266 fgg.) und vom 15. Dezember 1884, erlaffen in dem Memminger Bierprozeß und bis jetzt

Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. 213 "'cht abgedruckt, entschieden an der Rechtsanschau- Un9 fest, daß, nachdem das Verbot des Art. 7 sich ?Ußer auf Ersatzstoffe auch auf Zusätze irgendwelcher erstreckt, in Bayern bezüglich der Reinhaltung des Bieres von fremden Stoffen ein durch die Ge- setzgebung dreier Jahrhunderte sanktionirter, allge- mein anerkannter und nie bestrittener Recktszustand erhalten ist. Da gerade hiegegen von den Vertheidigern im- mer wieder angekämpft wird, so sei es gestattet, Mer eine Widerlegung der am häufigsten gemachten Mnwürfe zu versuchen. Der Ausdruck im Landt.- ^bschied v. 1861 „die Verwendung rc. bleibt ver- dvten, soll, so wird geltend gemacht, in dem Sinne gemeint sein, daß damit nur der bisherige Rechts- iustand für jede einzelne Provinz als fortbestehend gewahrt wird, und es also, wo etwa in den neue- ^ Gebietsteilen die Verwendung von andern hoffen, als Malz und Hopfen, in früherer Zeit Mattet war, es auch bezüglich solcher Zulassung Mrtan beim Alten bleiben solle. Für eine solche Auslegung bietet jedoch unseres Bedünkens das ein- ige Wörtchen „bleibt" doch zu wenig Handhabe; Melmehr dürfte dieser Wortlaut auf der Voraussetz- ung eines allgemeinen Verbotes beruhen, welches gleichviel, ob diese Voraussetzung richtig oder erneuert und als ein gemeingiltiges aufgestellt Merden wollte. Als solches verbleibt es in Geltung « ® zur Erlassung des nach Ziff. 1 in Aussicht ge- ^eg " Gesetzes oder bis zu anderweiter gesetzlicher A demnach Art. 7 des MAG. sich auf den usschiuß von Malzsurrogaten beschränken, so würde >>r Hopfensurrogate das Verbot des Landtagsab- 'Mledes nebenher'laufen und fortbestehen, denn teu bmlls tritt im Malzaufschlagsgesetz die Absicht

214 Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. hervor, den Brauern in obiger Beziehung oder über- haupt freieren Spielraum zu lassen. Indem aber letzteres neben der Sicherung des Gefälles auch die Reinhaltung des bayerischen Bieres zum ausgespro- chenen Motiv hatte, wird dadurch viel näher die Annahme gelegt, daß Art. 7 an die fragliche Stelle des Landtagsabschiedes treten sollte. Um so weniger dürfte aber dann aus der Fassung des Art. 7 ge- folgert werden, als sei dadurch mit dem bisherigen Rechtszustande gebrochen und stillschweigend die Verwendung aller derjenigen Stoffe gestattet, die nicht Malz zu ersetzen geeignet sind. Der Gedanke, welcher dem Art. 7 zu Grunde liegt, ist vielmehr offenbar der, daß Braunbier in Bayern lediglich und ausschließlich aus Malz und zwar Gerstenmalz ge- wonnen wird. Freilich muß dasselbe, um zum Ge- tränke zu werden, in Waffer abgesvtten sein und eine Hopfenzuthat erhalten. Aber Wasser und Ho- pfen stehen neben dem Malz nicht als ebenbürtige Faktoren, aus denen sich gleichfalls Bier bereiten ließe, sondern diese Eigenschaft hat nur das Malz, und darum erstreckt sich das Verbot des Art. 7 auf alle Stoffe, die nicht Malz sind, Waffer und Hopfen selbstverständlich ausgenommen. Selbst dann übrigens, wenn die Gesetzgebung lückenhaft wäre, bliebe immer noch tatsächlich ein für die Bierbereitung in Bayern maßgebendes, durch den Landtagsabschied von 1861 und die ihm vor- ausgegangenen Verordnungen beurkundetes Her- kommen übrig und auch ein solches gäbe, wie im in RGE. Bd. VII S. 314 schon oben angedeutet, für die Frage, was als Verfälschung zu betrachten sei, den Ausschlag. Gehen wir nun zu den einzelnen Stoffen über, mit denen sich das Reichsgericht zu befaffen hatte und die es auf Grund vorrichterlicher Feststellung als

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts

Weitere Urtheile vom Februar 1884

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 215 strafbare Fälschungsmittel erklärt hat, so kom- men vor: a) Bierkouleur, Natron, Moussirpulver und Süßholz in RGE. Bd. VII S. 314 fgg. b) Gelatine Bd. VIII S. 439. c) Farin, in Wein aufgelöst Bd. X S. 266. 6) Außer den zu a genannten auch Tannin, Glycerin, doppelt schwefliger Kalk und Salycilsäure in dem nicht abgedruckten Urtheil v. 15. Dezeinber 1884 (im Memminger Bierprozeß). (Fortsetzung folgt.)

Aeberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. I. Weitere Urthcile vom Februar 1884. Rechtshängigkeit. Wegfall der Wi- derklage in Folge Zurücknahme der Klage. Nach §. 254 der CPO. tritt die Rechts- hängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erho- benen Anspruches mit dem Zeitpunkte ein, in wel- chem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird. Es hat dies besonders auch von der Widerklage zu gelten. Diese kann nach §. 33 der CPO. „bei dem Gerichte der Klage", also erst, nachdem durch Klage eine Streitsache an- hängig geworden, erhoben werden. Vor der münd- lichen Verhandlung ist nun aber nicht ausgescklosien, daß die eine Voraussetzung der Widerklage bildende Anhängigkeit einer Streitsache wieder in Wegfall kommt. Es hat dies zur Folge, daß dann eben

216 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. auch die Erhebung einer Widerklage nicht mehr zu- lässig ist. Solches gilt namentlich für den Fall, wenn der Kläger in gesetzlicher Weise gemäß §. 243 der CPO. vor dem Beginne der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache seine Klage zurückzieht. Der Umstand, daß von Seite des Beklagten bereits mit der Klagsbeantwortung eine Widerklage ange- kündigt worden ist, hindert die Zulässigkeit der Zu- rücknahme der Klage mit allen ihren gesetzlichen Wirkungen nicht, denn gemäß §. 254 ist die Wider- klage durch Anmeldung i» einem vorbereitenden Schriftsätze noch nicht rechtshängig. Urtheil vom 16. Febr. 1885. Reg. Nr. 183/84. Alimentationspflicht des aus eigenem Verschulden geschiedenen Ehemannes ge- genüber seiner vormaligen Ehefrau. Die Frage, ob eine dem Bande nach ge- schiedener Ehemann zur Alimentation seiner vor- maligen Ehefrau verpflichtet sei, kann nicht nach bayer. LR. beurtheilt werden, weil die desfalls in Thl. I cap. I §. 43 des bayer. LR. enthaltenen Bestimmungen nur eine Trennung der Ehe von Tisch und Bett unter Aufrechthaltung des ehelichen Ban- des zur Voraussetzung haben, dagegen für den Fall einer Scheidung dem Bande nach im bayer. LR. Bestimmungen über die vermögensrechtlichen Folgen einer solchen Ehescheidung nicht enthalten sind. So ist bereits entschieden worden mit Urtheil vom 24. März 1880 (Samml. Bd. VIII S. 326). Von gleicher Anschauung gehen auch die Urtheile des obersten Gerichtshofes vom 26. Februar 1878 (Samml. Bd. II S. 189), sowie des obersten Landesgerichts vom 13. Februar 1880 (Samml. Bd.' VIII S. 241) aus. Nach den subsidiär zur Anwendung kommenden Grundsätzen des gemeinen

Beschlüsse

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 217 Rechts besteht übrigens die Alimentationspflicht des Ehemannes, wenn die Ehe aus seinem Verschulden (im gegebenen Falle lag Ehebruch vor) dem Bande nach getrennt wurde, unzweifelhaft zu Recht und zwar, wie auch die vorerwähnten Urtheile vom 26. Febr. 1878 und 24. März 1880 entnehmen lasten, aus dem allgemeinen Gesichtspunkte des Scha- densersatzes. Die Ehefrau darf nicht der aus dem ehelichen Verhältniffe entsprungenen Vortheile, also auch nicht des Vortheiles der Alimentation Seitens des Ehemannes durch dessen Schuld beraubt wer- den. Dieser Anschauung stehen Theorie und Recht- sprechung in überwiegender Weise zur Seite. Un- haltbar ist die gegentheilige Meinung, daß die Ali- mentationspflicht des Ehemannes lediglich die recht- liche Folge der Ehe uyd deshalb mit der Auflösung derselben erloschen sei und daß die Veranlassung der Ehescheidung durch die Schuld des Mannes hieran nichts ändere, da es der Frau eigener Entschluß gewesen sei, die Trennung der Ehe herbeizuführen. Ein solcher Entschluß der Ehefrau, von welcher nicht zu verlangen ist, daß sie ungeachtet des von ihrem Manne begangenen Ehebruchs die Ehe fortsetze, kann Jener unmöglich derart zum Nachtheil gereichen, daß ihn deshalb der wvhlbegründete Anspruch auf Schadloshaltung durch den schuldigen Ehemann ent- zogen würde. (Urtheil vom 21. Februar 1885. R.' Nr- 195/84. II. Beschlüsse. Gerichtskostenvorschuß. — Rückerstat- tung desselben. — Verhältnisse im Armen- rechte *). Die in §. 81 des Reichsgerichtskostengesetzes

*) Bgl. den Aufsatz in Nr. 1—5 dieses Jahrgangs.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

statuirte Vorschußpflicht schließt nicht eine subsidiäre, sondern eine von der richterlichen Entscheidung im Kostenpunkte unabhängige Verpflichtung zur Ko- stenzahlung in sich. Schuldner der entstandenen Ge- bühren und Auslagen ist derjenige, welchem durch gerichtliche Entscheidung die Kosten des Verfahrens auferlegt sind oder welcher dieselben durch eine vor dem Gericht abgegebene oder demselben mitgetheilte Erklärung übernommen hat. §. 86 a. a. O. Bis eine solche Thatsache eingetreten ist — in Ermangel- ung eines anderen Schuldners, §. 86 — ist der- jenige, welcher das Verfahren der Instanz beantragt hat, Schuldner der entstandenen Gebühren und Aus- lagen. §. 89 a. a. O. Die Kostenschuld wird fällig: a) sobald das Verfahren oder die Instanz durch unbedingte Entscheidung über die Kosten durch Ver- gleich oder Zurücknahme oder anderweite Erledigung beendigt ist, §. 93 a. a. O.; b) mit Ablauf je eines Jahres seit Bestim- mung des ersten Termines oder Stellung des ersten Antrags, soferne nicht bis dahin die Fälligkeitsvor- aussetzung 8uba eingetreten ist. §> 94 Ziff. 1 a.a.O. In dem einen wie in dem andern Fall (a und b) tritt aber eine andere Modifikation da- hin ein: 1) daß der Antragsteller einen Gebühre n- vorschuß für jede Instanz zu zahlen hat, §. 81 a. a. O.; 2) daß die Verpflichtung zur Zahlung des vor- zuschießenden Betrages bestehen bleibt, wenn auch die Kosten des Verfahrens einem Anderen auferlegt oder von einem Andern übernommen sind. §.96 a. a. O. Hieraus folgt: Der Antragsteller ist für die entstan-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse,

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denen Kosten mindestens bis zum Betrag des noch nicht berichtigten Gebührenvor- schusses Schuldner der Staatskasse, auch wenn die Kosten des Verfahrens einem An- dern auferlegt oder von einem Andern über- nommen sind. Tritt diese Voraussetzung ein, so hat die Staats- kasse zwei Schuldner: den Antragsteller bis zum Betrage des Gebührenvorschuffes, demjenigen, dem die Kosten auferlegt oder von dem sie übernommen sind, für den Gesammtbetrag der Kosten, soweit sie noch nicht bezahlt sind. Vgl. bayer. Jnstr. z. Vollz. d. RGKG., dann das Gesetz über das Geb.-Wesen vom 21. Septbr. 1879 §. 23 (Just.MBl. 1879 S. 1328). Ist der Gebührenvorschuß von dem An- tragsteller bereits berichtigt, so findet in dem gedachten Falle, soweit Kosten ent- standen sind, eine Rückzahlung desselben nicht statt, denn der Antragsteller hat ja, mit dessen Berichtigung, eine ihm oblie- gende Verpflichtung zur Zahlung jenerKo- sten erfüllt. In dem vorwürfigen Falle handelt es sich übri- gens nicht um die Richtigkeit des Eingangs er- wähnten Satzes, sondern um die Frage, ob die dem Antragsteller durch das Gesetz auferlegte Verpflicht- ung zur Zahlung der Gebühren auf den Betrag des ihm obliegenden Vorschusses bezw. auf den vor der Beendigung der Instanz fällig gewordenen Betrag durch den Umstand, daß der in der Folge zur Trag- ung der Kosten verurtheilte Beklagte zum Armen- rechte zugelassen ist, mit der Wirkung einer Zurück- zahlung des bereits gezahlten Kostenbetrages ein- schließlich des geleisteten Vorschuffes erlischt.

220 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Diese Frage ist zu bejahen. Selbstverständlich regelt das RGKG. die Kosten- vorschuß- und Zahlungspflicht nur für gebühren- pflichtige Parteien. Für Parteien, welche von einer Gebührenzahlung befreit sind, bedarf es keiner Regelung der Kostenvorschuß- und Zahlungspfiicht. Da nun in einem Rechtsstreit die eine Partei von der Gebührenzahlung befreit sein kann, während die andere Partei gebührenpflichtig ist; da ferner das RGKG. das Reich in dem Verfahren vor dem den Landesgerichten und die Bundesstaaten in dem Verfahren vor dem Reichsgerichte von Zahlung der Gebühren befreit und weiter erklärt, daß die landes- gesetzlichen Vorschriften, welche für gewiffe Rechts- sachen oder gewisse Personen in dem Verfahren vor den Landesgerichten Gebührenfreiheit gewähre», durch das RGKG. nicht berührt werden, so lag es nahe, in demselben eine Bestimmung für den Fall zu treffen, daß in einem Rechtsstreite der vorbezeich- neten Art der die Gebührenfreiheit genießenden Par- tei die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden. Diese Bestimmung wurde in der That im §. 98, Abs. 4 des RGKG. dahin getroffen, daß, soweit demjenigen, welchem die Gebührenfreiheit zusteht, Kosten des Verfahrens auferlegt werden (§. 98) Gebühren überhaupt nicht zu erheben und erhobene zurückzuzahlen find. Wie die Motive zu dem Ent- würfe des RGKG. (Stenvgr. Ber. über die Verh. des Reichst. 3. Legisl.-Per.' 1878 Bd. III S. 611) ergeben, beruht solches auf der Erwägung, daß, wenn die Kosten einer von der Gebührenzahlung be- freiten Partei zur Last gelegt worden, die Gegen- partei, welche vorschußweise oder auf Grund einer später geänderten Entscheidung Gebühren bezahlt hat, wegen Erstattung derselben nicht an die befreite Partei gewiesen werden dürfe, weil dieser so die

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Gebührenfreiheit mittelbar entzogen würde, daß aber andererseits die Befreiung der einen Partei keine Benacbtheiligung der anderen Partei herbeiführen dürfe. Gedachte Vorschrift hat daher nicht blos den Fall des Art. 87 Abs. 1 des RGKG, sondern auch den Fall, daß die Gegenpartei vorschußweise oder gemäß §. 94 Ziff. 1 Kosten bezahlt hat, zum Gegenstände. Jene Erwägung hat aber offenbar einerseits den aus der Gebührenfreiheit sich als recht- liche Folge ergebenden Satz, daß eine von Gebüh- ren befreite Partei auch nicht unter der Form eines an den Gegner zu leistenden Ersatzes zur Bezahlung von Gebühren angehalten werden darf, andererseits den allgemeinen Rechtßsatz zur Grundlage, daß Nie- mand sich mit dem Schaden eines Andern bereichern darf, da bei der Zurückbehaltung der von dem Geg- ner der gebührenfreien Partei geleisteten Zahlung im Falle der Verurtheilung der letzteren zur Kostenzahl- ung die Staatskaffe Gebühren beziehen würde, die ihr in Folge der Gebührenfreiheit des Verurtheilten nicht zustehen, und daß dies zum Nachtheile des- jenigen Zahlenden geschehen würde, welcher von der gebührenfreien Gegenpartei keinen Ersatz fordern kann. Durch die in §. 98 Ziff. 4 getroffene Bestim- mung ist somit anerkannt, daß die vorbezeichneten Rechtssätze auch dem §. 87, Abs. 2 gegenüber zur Anwendung kommen. Es ist ausgesprochen, daß deren Wirksamkeit nicht als durch die im §. 87, Abs. 2 enthaltene Anordnung beseitigt erachtet wer- den soll, daß vielmehr letztere Anordnung, auch wenn man sie über ihren Wortlaut hinaus auf weitere Fälle außer dem in §. 87 Abs. 1 Bezeichnet«» be- ziehen will, im einschränkenden Sinne dahin zu ver- stehen ist, es habe die Staatskaffe gezahlte Gebühren nur dann nicht zurückzuzahlen, wenn die Partei,

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Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse.

welche dieselben gezahlt hat, von jener Partei, wel- cher schließlich durch gerichtliche Entscheidung die Kosten des Verfahrens auferlegt sind, Erstattung derselben zu fordern berechtigt ist. Hieraus folgt aber, daß die Anwendung des §. 87 Abs. 2 nicht blos in den in §. 98 des RGKG. bezeichneten Fällen der Gebührenfreiheit, sondern auch in dem Falle, in welchem kraft einer sonstigen reichsgesetzlichen Bestimmung einer Partei die Ge- bührenfreiheit zusteht, als ausgeschlossen erachtet wer- den muß. Zu demselben Ereigniß gelangt man, wenn man die in §. 98 Ziff. 4 enthaltene Bestim- mung als eine Ausnahme von der Regel des §. 87 Abs. 2 auffaßt. Denn da diese Ausnahmsbestim- mung eben darauf beruht, daß rechtsgrundsätzlich die von den Gebühren befreite Partei von dem Prozeß- gegner, welcher Gebühren entrichtet hat, wegen Er- satzes derselben nicht in Anspruch genommen werden kann, andererseits letztere durch Entziehung des Rück- forderungsrechtes nicht benachtheiligt werden darf, so sind die Voraussetzungen der Ausnahme auch dann gegeben, wenn eine zwar nicht auf Grund des Reichsgerichtskostengesetzes, wohl aber auf Grund eines sonstigen Reichsgesetzes von den Gebühren be- freite Person in die Kosten des Verfahrens verur- theilt wurde. Hiemit stimmt überdieß auch der Wortlaut des §. 98 Abs. 4 überein, welcher nicht von den vorher erwähnten, von Gebühren befreiten Personen und Rechtssachen, sondern überhaupt von Demjenigen spricht, welchem die Gebührenfreiheit zusteht. Eine die Gebührenfreiheit betreffende reichsgesetz- licke Bestimmung enthält nun auch der §. 197 der CPO., nach welchem durch die Bewilligung des Armenrechts die eine Partei die einstweilige Befrei-

Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse. 223 ung von der Berichtigung der rückständigen und künftig erwachsenden Gerichtskosten erlangt. Daß die der einen Partei bewilligte Befreiung nur eine einstweilige ist, (§. 116 d. CPO.) erscheint für die hier vorliegende Frage ohne maßgebende Bedeutung. Entscheidend für den Ausschluß der Anwendbar- keit des §. 87 Abs. 2 in dem vorliegenden Falle ist die Thatsache, daß der zum Armenrechte zugelaffenen beklagten Partei in dem Zeitpunkte, in welchem ihr die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden, Ge- bührenfreiheit zustand. Hiemit war nach dem oben Bemerkten dem Kläger die rechtliche Möglichkeit ent- zogen, für die von ihm geleisteten Zahlungen sofort Erstattung von der beklagten Partei zu fordern, da- gegen für ihn zugleich das Recht begründet, die an die Staatskasse bezahlten Kostenbeträge, für deren sofortige Erhebung bei der zur Zeit bestehenden Ge- bührenfreiheit der in die Kosten verurtheilten Partei ein Rechtsgrund nicht mehr gegeben ist, von dersel- ben zurückzuverlangen. Diesem Verlangen kann auch nicht entgegenge- halten werden, daß mit der im §. 98 Abs. 4 an- geordneten Zurückzahlung der Staat nur einem Theile seiner Verpflichtung, dem siegenden Gegner die Ko- sten zu ersetzen, genüge. Denn nach den, der er- wähnten Gesetzesbestimmung gemäß obiger Ausführ- ung zu Grunde liegenden Rechtssätzen besteht in der That für die in die Kosten des Verfahrens verur- theilte, von der Zahlung der Gebühren befreite Par- tei keine Verpflichtung, dem siegenden Gegner die von diesem bezahlten Gebühren, von deren Zahlung sie ja befreit ist, zu ersetzen, und ohne die einschrän- kende oder Ausnahmsbestimmung des §. 98 Abs. 4 würde letztere solche nach §. 87 Abs. 2 auch nicht von der Staatskasse zurückfordern können, welche

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

die Gebühren erhoben hat. Beschluß vom 20. Dez. 1884 RNr. II 70/84.

Zur CPO. Anwaltszwang. Das von den Klägern nach Maßgabe des §. 690 der CPO. wegen Eigenthums an den Pfandobjekten geltend gemachte Widerspruchsrecht ist vor dem k. Landgerichte Traunstein als dem zuständigen Prozeß- gerichte anhängig gemacht und damit dieses Gericht auch mit dem Anträge auf Einstellung der Zwangsvoll- streckung nach §. 690 Abs. 3 und §. 688 in zuständiger Weise befaßt worden. Demgemäß liegt aber auch kein Fall vor, in welchem nach §. 532 Abs. 2 der CPO. die an das Oberste Landesgericht gerichtete, beim Oberlandesgerichte München eingereichte, von dem Rechtsanwalt K. in Augsburg gefertigte „so- fortige Beschwerde" wider die Entscheidung des Oberlandesgerichts München, welche die betreffs der Einstellung des Vollstreckungsverfahrens durch das k. Landgericht Traunstein Seitens desselben Rechts- anwalts K. von Augsburg eingereichte Beschwerde nach CPO. §. 532, 74 und 537 als nicht in ge- setzlicher Form erhoben erklärt hatte, hätte zum Protokoll der Gerichtsschreiberei erklärt oder auch schriftlich durch einen beim Oberlandesgerichte Mün- chen nicht zugelaffenen Rechtsanwalt hätte eingelegt werden können. CPO. §. 74; Rechtsanwaltsord- nung §. 27; reichsgerichtl. Entsch. Bd. III S. 374, Bd. I S. 431. Vielmehr unterliegt die vorwürfige Beschwerdeschrift dem Anwaltszwang. Beschl. vom 10. April 1885. Reg.-Nr. II 13/85.

Rcdakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 18. Juli 1885

Ueber Bierverfälschung und Malzaufschlagsübertretung : (Fortsetzung.) Von Bernh. Hofmann

Samstag den 18. Juli 1885. 50. Jahrgang. M. 15. Dr. I. A. Seuffert's Hlätier Kr Httht§mkcndMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Bierfälschung und Aufschlagdefraudatton. Von Bernh. Hofmann. (Fortsetzung.) — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichtes. Urtheile. — Literaturno- tizen.

Aeber Gierverfälschung und Matzausschlagsüber- tretung. Von Bernh. Hofmann. (Fortsetzung.) Dagegen hatte das RGUrtheil v. 5. Juli 1883 (RGE. Bd. VIII S. 434 fgg.) mit bloßen Klär- mitteln zu thun, von denen festgestellt war, daß sich dieselben mit dem Bier nicht vermischen und keinen Einfluß auf deffen Zusammensetzung nach Stoff, Farbe, Geschmack und Quantität haben, sondern eine rein mechanische Wirkung.üben, indem sie ein Netz bilden, die Hefe mit sich niederreißen und mit der letzteren sich vollständig wieder ausscheiden. Unter dieser thatsächlichen Voraussetzung werden Weißbu- chen- und Haselholzklärspäne, frisch ausgeglühte Holz- kohlen, ferner in Wasser aufgelöste Hausenblase und Jsmglas, d. i. amerikanische Hausenblase, für straf- lose Zusätze nicht bloß im Sinn von §. 10 NMG., sondern auch nach Art. 7 des MAG. erklärt, weil letzteres Verbot doch nur von einer wirklichen Ver- wendung in der Art handelt, daß die Substanz des zugesetzten Stoffes in die des Bieres übergehe. Neue Folge Band XXXII.

226 Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. Ueber Gelatine, welches aus reinem thierischen Leim bereitet und darum ekelhaft ist, findet sich hier der Ausspruch, dasselbe scheide sich vom Bier nicht vollständig wieder aus und verbinde sich sohin mit dessen Substanz. Ueber ein weiteres, ziemlich verbreitetes Klärmittel, Raja clavata oder Stachelroggenhaut, in Weinsteinsäure aufgelöst und auch auf Biere im Faß als Schöne angewendet, liegt noch kein Ausspruch des Reichsgerichtes vor, jedoch kann die Entscheidung hierüber unter Beob- achtung obiger Kriterien in Bezug auf Art. 7 MAG. keine Schwierigkeit bieten., je nachdem eben auf Grund von Sachverständigengutachten festgestellt wird, daß sich dies Mittel wieder ausscheide oder im Bier zurückbleibe, nur daß im letzteren Falle die Anwend- ung von §. 10 NMG. weiterhin davon abhängt, ob dadurch eine ächte Waare verschlechtert oder einer minder guten Waare der Schein einer bessern Be- schaffenheit verliehen werde. Denn eine Klärung als solche fällt noch nicht unter §. 10; ein durch ein Klärmittel hellgemachtes Bier ist nicht ohneweiteres ein solches, dem der Schein einer bessern Beschaf- fenheit gegeben wurde, vielmehr kann diese die gleiche geblieben sein. Also vom Standpunkte des Malzaufschlagsgesetzes genügt zur Strafbarkeit die Beimengung eines frem- den Stoffes, soferne nur im Bier etwas davon zu- rückbleibt; aber nicht jede Malzaufschlagsübertretung begründet nothwendig auch ein Vergehen gegen das Nahrungsmittelgesetz, und dieser Punkt ist es, den das besonders wichtige Urtheil vom 15. Dezember 1884 (RGE. Bd. XI S. 294 fgg.) klar stellt. Das Nahrungsmittelgesetz, heißt es hier, verlangt irgend einen Einfluß der Verfälschung, sei es auf Ver- schlechterung der echten Waare durch Entnahme oder Zusetzung von Stoffen oder auf scheinbare Verbes- serung einer minder guten Waare durch Anwendung

Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. 227 künstlicher Mittel — RGE. Bd. V S. 178, VI S. 51. — Weitere Voraussetzung der Strafbarkeit ist dem- nach hier, daß der Zusatz für die Beschaffenheit des Produktes nicht völlig indifferent, sondern in der einen oder andern Richtung wirksam sei. Besonders wichtig ist aber obige Entscheidung auch um deswillen, weil sie die Verwendung der vielbestrittenen Salycilsäure, im gegebenen Falle als Hefenzusatz, um die Hefe vor Pilzbildung und Faul- niß zu schützen, zum Gegenstand hat. Gerade mit Salycil werden gegenwärtig auf Veranlaffung unsrer Staatsregierung Versuche angestellt, um zu ermit- teln, ob nicht dieser Stoff wegen seiner lediglich er- haltenden Eigenschaft dem Braugewerbe -unentbehr- lich, und darum eine Aenderung in der Gesetzgebung zu treffen sei. Hören wir nun, wie sich der Vor- stand der Untersuchungsanstalt Erlangen, Herr Pro- fessor Or. Hilger, über die Verwendung von Saly- cilsäure ausspricht. Nach ihm ist Salycil*) (seit 1874 im großen aus Karbol- und Kohlensäure dargestellt), ein allbe- liebtes Erhaltungsmittel, welches seine Rolle, schäd- liche Organismen, die sog. Spaltpilze, zu vertilgen, mit einem gewiffen Erfolge spielt. Wird es nur bei der Malzbereitung, sei es als Zusatz zum Weich- waffer oder zum Bespritzen der keimenden Gerste auf der Malztenne angewendet, so findet es sich nach eigenen Versuchen des Sachverständigen schon nicht mehr in der Würze, geschweige im fertigen Biere vor, und kann daher bei dieser Verwendung nicht

*) S. hierüber auch vr. Prior „Erlaubtes und Verbo- tenes im bayer. Brauereiwesen", S. 20 fgg.; ferner vr. Vogel „Chemisches aus dem bayer. Monstre-Bier- prozeß" ein Repert. f. anal. Chemie 1885 Nr. 9.

228 Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. einmal von einer Zuwiderhandlung gegen Art. 7 MAG. die Rede sein. Möglich, ja wahrscheinlich ist dagegen ein Eindringen des Salycils in das Bier, wenn es zur Anstellung der Hefe beigemengt oder zur Reinigung der Braugeschirre gebraucht wird, weil beim Auswaschen der Hefe und Ausspülen der Geschirre nicht gründlich genug zu Werke gegangen wird. Eine chemische Untersuchung des Bieres er- gibt, ob Salycil darin vorhanden ist; und wenn dies der Fall, nützt dem Art., 7 MAG. gegenüber die Ausrede mit obiger Verwendnugsart nichts mehr, denn das Bier hat einen fremdartigen Zusatz er- halten. Häufig wird aber auch Salycil dem fertigen Bier, um es bei guter Beschaffenheit zu erhalten, zugesetzt. Erhalten wird es dabei, geändert jedoch wird es dadurch weder in seiner physikalischen und che- mischen Beschaffenheit noch irgendwie wie in Geschmack und Wirkung. Geschähe dies nur immer bei wirk- lich gutem Bier; aber meist greifen die Brauer erst zum Salycil, wenn das Bier schon im Verderben begriffen ist, und dann wird ein bereits krankes Bier nothdürftig noch zu leidlichem Genüsse hergerichtet, vielleicht noch 1—2 Monate länger in diesem Zu- stand erhalten. Um daher dem Mißbrauch nicht Thür und Thor zu öffnen, sollte Salycil ausschließ- lich bei der Malzbereitung, wenigstens für das In- land, zugelaffen werden. Schließt man sich diesem Gutachten *) an, so fällt die Verwendung von Salycil ebenso wenig un- ter das Malzaufschlags- wie unter das Nahrungs- mittelgesetz, und ist daher eine Aenderung in der

*) Auch Prior a. a. O. S. 23 möchte vorläufig die Anwendung der Salycilsäure auf Schenk- und Lager- bier nicht ausgedehnt wissen.

Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. 229 Gesetzgebung «icht geboten. Erweist es sich aber als ein Bedürfniß, den Zusatz von Salycil auch zu fertigem Bier zu gestatten, dann allerdings ist eine Aenderung von Art. 7 MAG. veranlaßt, welcher bisher dem Gebrauch und dem Mißbrauch einen Riegel vorgeschoben hat. Das Nahrungsmittelgesetz für sich allein bietet kein Hinderniß und trotz Art. 7 auch jetzt schon keines, sofern nämlich der Zusatz eines fremden Stoffes zur Strafbarkeit nach §.10 NMG. nicht genügt, sondern festgestellt sein muß, daß und in welcher Weise dieser Stoff eine Verän- derung zum Nachtheil der Waare bezw. zu deren scheinbaren Verbefferung hervorgebracht habe. Der Nachweis hiefür ist nur in gewissen Fällen, wenn z. B. der Brauer im Vertrauen auf die Wirkung des Salycils geringere Quantitäten oder Qualitäten von Gerste und Hopfen, die sonst die Haltbarkeit bedingen, verwendet und dennoch bis tief in den Herbst hinein mit altem, vom Publikum gesuchten Lagerbier aufwarten kann, zu erbringen. Die Tragweite des RGU. vom 15. Dezember 1884 (Bd. XI S. 2941 beschränkt sich aber nicht auf Salycil allein; sie erstreckt sich auf alle Stoffe, welche zwar eine Uebertretung des Malzaufschlags- gesetzes begründen, jedoch behufs Anwendung von §. 10 NMG. nun auch auf ihre Wirksamkeit unter- sucht und geprüft werden müffen. Dem Salycil durch seine antiseptische, somit erhaltende Eigenschaft nahe verwandt und in denselben Stadien des Brau- verfahrens anwendbar ist der doppeltschweflig- saure Kalk, welcher zunächst, da jedes Bier an sich schon Kalk enthält, deffen Kalkgehalt vermehrt, sich sodann durch Aufnahme von Sauerstoff zersetzt und in schwefelsauern Kalk, d. i. Gyps verwandelt. Als absichtlicher Zusatz erst von 0,l°/0 pro lit. an nachweisbar, äußert er schon in diesem Prozentsatz unbedingt nachtheilige Folgen und ist daher nur in

230 Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. der Verwendungsart beim Einweichen des Malzes und Begießen auf der Tenne nicht zu beanstanden, in allen übrigen führt er dem Getränk eine gefähr- liche Substanz zu, so daß er hiefür unter keinen Um- ständen zugelaffen werden darf. Ist er in einem Grade Vorhanden, der die mensch- liche Gesundheit zu beschädigen geeignet ist, so kom- men ohnehin die strengeren Bestimmungen des §. 12 NMG. in Anwendung, andernfalls ist die Feststel- lung seiner Wirkung auf die Beschaffenheit der Waare nicht ohne Schwierigkeit, und wird noch am sicher- sten eine Verschlechterung derselben durch unerlaubten Zusatz anzunehmen sein, während die Anwendung von Art. 7 MAG. nach dem Obigen keinem Zweifel unterliegt. Zwar selbst nicht verschlechternd, aber eine schlechte Beschaffenheit der Waare verdeckend und zugleich häufig als Abführmittel für den Genießenden wirkt das sog. Moussirpulver, eine Mischung von Natron und Weinsäure, wie das Brausepulver, in- dem es schalgewordene Biere vorübergehend wieder Trieb und dadurch den Schein einer besseren Beschaf- fenheit verleiht. Bei weiterer Ueberhandnahme der Verderbniß, also bei sauer werdenden Bier wird zu Natron allein, in der Regel doppeltkohlensaue- rem Natron gegriffen, und so unschuldig dieser Stoff an sich, so verwerflich ist er hier, weil er schon sauer gewordenes Bier so gründlich entsäuert, daß er auch die zum Bier gehörige Milchsäure auf- hebt, somit Bestandtheile entmischt und weniger Säure, als normal, zurückläßt. Dasselbe verleiht demnach einerseits durch Abstumpfen des säuern Ge- schmacks den Schein einer besiern Beschaffenheit und gereicht andrerseits einer schlecht gewordenen Waare zu noch größerer Verschlechterung. Noch leichter in ihrer Wirksamkeit, als eigent- liche Malzsurrogate, sind Traubenzucker und

Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. 231

Glycerin festzustellen. Ersterer, im Verkehr nie ganz chemisch rein und billiger, als Malzzucker, ver- mehrt den Alkoholgehalt und ermöglicht die Ersparniß von Malz, ohne daß der Trinker dies gewahr wird, da er mit Recht den Alkoholgehalt reichlicher Malz- verwendung zuschreiben zu dürfen glaubt. Sollte es ja im einzelnen Falle zweifelhaft sein, ob eine echte Waare durch Entnahme von regelrechten und Zuthat von regelwidrigen Stoffen verschlechtert wurde, so trägt dies Verfahren unter allen Umständen das an- dere Verfälschungsmerkmal an sich, daß einer wegen Malzentnahme minder guten Waare der Schein einer beffern Beschaffenheit gegeben wurde. Was sodann das Glycerin anlangt, eine aus Fetten gewonnene syrupartige Flüffigkeit von ganz intensiv süßem Geschmack, so ist dasselbe nach Zusam- mensetzung und Wesen eine Art Alkohol und kein fremdartiger Körper, sondern als Produkt alkoholischer Gährung in jedem Bier, aber hier chemisch rein, vor- handen. Erst von einem Prozentsatz zu 0,25 an wird es als absichtlicher Zusatz nachweisbar, durch welchen bezweckt wird, die Vollmundigkeit des Bieres durch süßen Geschmack zu erhöhen, dem Getränke somit den Anschein größeren Malzgehaltes und folg- lich einer beffern Beschaffenheit zu verleihen. Viel mehr, als diese Stoffe, gibt unfern Chemi- kern das pulverisirte Süßholz zu rathen. Während man früher den Zweck desselben darin suchte, es solle den Zuckergehalt des Malzes ersetzen, den Ge- schmack verbeffern und einen lang anhaltenden gelb- lichen Schaum erzeugen, setzen Prior und Vogel das- selbe zu einem bloß mechanisch wirkenden Klärmittel herab, dem alsdann §. 10 d. NMG. und am Ende gar auch Art. 7 d. MAG. nichts mehr anhaben könnten. Nicht so aber Hilger, welcher zwar die klä- rende Wirkung, jedoch nur in dem Sinne nicht be- streitet, daß eben jeder Stoff, der Eiweiß abgibt,

232 Bierfälschung und Aufschlagdcfraudation.

klärend wirkt. Das Süßholz enthält in seinen mi- neralischen und stickstoffhaltigen Bestandtheilen lauter Stoffe, die auch solche des Malzes sind; so daß, wenn man damit das Verfahren der Bierbereitung durchmacht, eine Flüssigkeit, wie beim fertigen Bier, entsteht. Es wäre daher als eine Art Malzsurrogat anzusehen, wen» es nicht als solches zu theuer, und darum die Mengen, in denen es benützt wird, zu gering wären. Bei einer Verwendung von 5 Pfd. auf 20 til. vermehrt es den regelrechten Alkoholgehalt nur um 0,026°/, und gibt so wenig Zucker an das Bier ab, daß es kaum in Zahlen auszudrücken ist. Kann es um deswillen doch nicht als Malzsurrogat gelten, so ist und bleibt es aber ein fremder Zusatz, dessen eigenthümlicher Bestandtheil, das Glycyrrhizin, einen so unzerstörbar süßen Geschmack besitzt, daß dadurch wirklich die Vollmundigkeit erhöht und dem Getränke der Schein einer beffern Beschaffenheit, als beruhe nämlich diese Vollmundigkeit auf größerem Malzgehalt, verliehen wird, also strafrechtlich sowohl eine Malzaufschlagsübertretung als auch ein Ver- gehen gegen das Nahrungsmittelgesetz vorliegt. Auch das Tannin wird von Prior und Vogel zu einem bloßen Klärmittel herabgesetzt, von Hilger dagegen für die strafrechtliche Verfolgbarkeit gerettet. Tannin, aus Eichenrinde gewonnen, ist gleichbedeu- tend mit Gerbsäure, die es mit dem Hopfen gemein hat. Wie letzterer, ist allerdings auch ersteres ein Klärmittel und übernimmt als solches eine Aufgabe des Hopfens. Während jedoch dieser der Würze nur einen Theil ihrer Eiweißkörper entnimmt, geht das Tannin mit denselben eine unlösliche Verbindung ein und bewirkt eine Entmischung des Bieres, wel- ches dadurch eiweißärmer wird. Es ist daher ein unter allen Verhältnissen verwerflicher Zusatz und als das, wofür es in der Regel angepriesen wird, als Hopfensurrogat, wenn auch nicht als volles, zu

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Urtheile vom März

Zur Civilprozeßordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 233 betrachten. Dieselbe Eigenschaft kommt chm ferner auch in seinem Einfluß auf den Geschmack zu, indem es den adstringirenden Geschmack des Hopfens er- setzt und dadurch ermöglicht, an Hopfen zu sparen. Wie ohnehin unter Art. 7 d. MAG. fällt es daher nach beiden Richtungen einer Verfälschung sowohl durch Verschlechterung der echten Waare als auch durch Verleihung des Scheines einer befleren, näm- lich scheinbar von Hopfen herrührenden Beschaffenheit, unter §. 10 d. NMG. (Schluß folgt.)

Ueb erficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Urtheile vom März. I. Zur Civilprozetzor-imrrg. Feftstellungsklage. Begriff und Vor- aussetzungen, insbesondere in Ansehung der festzustellendenRechtszulässigkeit einer Hypothekkündigung. - A hat gegen die Stiftung B Klage erhoben auf Feststellung der rechtlichen Zulässigkeit der Kündigung eines für den Beklagten hypothekarisch versicherten Kapitals. Zur Frage der Zulässigkeit und der Vor- aussetzungen einer derartigen Feststellungsklage hat das oberste Landesgericht Folgendes erörtert: Der Vertreter des Revisionsklägers hat zwar auch dem Revisionsgerichte die schon bei der Beruf- ungsverhandlung erörterte und von dem Berufungs- gerichte verneinte Frage zur Erwägung anheimgege-

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Neuere oberstrichtcrlichc Erkenntnisse.

ben, ob nicht der in dem Klagsantrage enthaltene Zusatz, welchem gemäß die verklagte Partei als ver- pflichtet erklärt werden soll, die Kapitalskündigung anzunehmen, die gestellte Klage über die Grenzen einer sogenannten Feststellungsklage hinaustreten läßt, und ihr die Richtung auf eine Leistung gibt. Allein durch de» bezeichneten Schlußsatz des Klagsgesuches verliert die Klage ihren Charakter als Feststellungsklage nicht. Denn die richterliche Feststellung des Rechtes einer Partei, ein geschuldetes Kapital aufzukünden, schließt von selbst die rechtliche Nothwendigkeit in sich, daß der Empfangsberechtigte die Kündigung als auch für ihn wirksam anzuerkennen habe, und sich dieselbe gefallen lasten müffe. Ist die erhobene Klage in der besagten Weise aufzufasten, so hängt ihre prozeßrechtliche Statthaf- tigkeit nach Vorschrift des §. 231 der CPO. von dem Erforderiiiffe ab, daß die klagende Partei an der alsbaldigen, richterlichen Feststellung eines Rechtsverhältniffes ein rechtliches Interesse hat, durch welche Bestimmung einer zu weiterer Ausdehnung der Feststellungsklage eine Schranke gesetzt wer- den sollte. Ein solches Interesse wird in der Regel aller- dings dann nicht gegeben sein, wenn der Betheiligte in der Lage ist, sofort eine Klage auf die aus dem Rechtsverhältnisse zu folgernde Leistung erheben zu können. Dieser Grundsatz läßt sich jedoch auf die im vorliegenden Falle gegebenen thatsächlichen Verhält- niffe nicht schlechthin anwenden. Dem Thatbestande zufolge weigerte sich die Ver- waltung der verklagten Stiftung, eine Zahlung des gekündigten Kapitales anzunehmen, weil sie dasselbe für unkündbar erachtet und sich das Recht auf un- geschmälerten Bezug von bestimmten jährlichen Geld-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 235 leistungen und als solche gestifteten Reichnifsen zu- schreibt. Das Recht gestattet nun einem Schuldner eine Klage auf Annahme eines geschuldeten Be- trages in der Richtung gegen den Gläubiger in der Regel nicht. Eine derartige Klage wird dem Schuldner nur in besonderen Äusnahmsfällen zuge- standen denen der gegenwärtige Rechtsfall nicht bei- zuzählen ist. Windscheid „Lehrbuch des Pandektenrechts" §. 347 Note' 1. Mommsen „die Lehre von der mora^ S. 134. Der klagenden Partei steht aber dermalen auch noch keine Klage auf Löschung der für das Kapi- tal von 7200 fl. eingetragenen Hypothek zu Ge- bote, da sie noch keinen Löschungsgrund für sich an- führen kann, insoferne die Schuld weder bezahlt, noch die rechtliche Wirkung der Zahlung durch ge- richtliche Hinterlegung des Schuldbetrages herbeige- führt ist. Eine Tilgung der Schuld und eine Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit kann nun zwar ungeachtet der Weigerung des Gläubigers, eine Zahlung anzunehmen, und gerade wegen dieser Wei- gerung an und für sich dadurch bewirkt werden, daß der Schuldner die geschuldete Sache bei Gericht hinterlegt. Die gerichtliche Hinterlegung hat indessen bloß dann die Folge, daß eine Schuld durch sie aufge- hoben wird, wenn das wirklich Geschuldete hin- terlegt wurde. In gegenwärtiger Streitsache befindet sich aber die klagende Partei Angesichts des Verhaltens der verklagten Stiftung und mit Rücksicht auf das Be- strittensein der klägerischen Rechtsauffassung in Un- gewißheit darüber, ob und in wie weit durch ge- richtliche Hinterlegung des Kapitales von 7200 fl.

Familienrechtliche Entscheidung

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Neuere obcrstrichterliche Erkcnntiiisse.

von ihren Verpflichtungen gegen die verklagte Stift- ung sich in der That zu befreien vermag. Es kann nun vom rechtlichen Gesichtspunkte aus und in Anbetracht des maßgebenden Thatbestandes nicht mißbilligt werden, wenn die klagende Partei die berührte Ungewißheit gehoben zu sehen wünscht, ehe sie bei verweigerter Annahme einer Zahlung zur gerichtlichen Hinterlegung der von ihr als Schuld- betrag erachteten Geldsumme sich herbeiläßt, und auf Grund der Hinterlegung zu etwaigen weiteren ge- richtlichen Maßnahmen schreitet. Vielmehr hat die- selbe unzweifelhaft ein berechtigtes Interesse daran, sofort über die rechtliche Tragweite einer Hinterleg- ung vor dem Vollzüge dieses Aktes sicheren Auf- schluß zu erhalten. Das allein geeignete Mittel, die hinsichtlich des Rechtsverhältniffes bestehende Ungewißheit vor Be- thätigung der belegten Hinterlegung zu beseitigen, ist aber die Erwirkung einer richterlichen Entscheid- ung, und als Klage, welche eine solche Entscheidung über die entstandene Streitfrage, insbesondere über die Kündbarkeit des hypothekarisch gesicherten Kapi- tales herbeiführen kann, bietet sich unter den obwal- tenden Umständen dem Schuldner nur eine Klage nach Anleitung des §. 231 der CPO. dar. U. v. 11. März 1885 Reg. Nr. I 190/84. II. Familienrechtliche Entscheidung. Alimentationspflicht des geschiedenen Ehemannes gegenüber der nicht als schul- diger Theil befundenen Frau. (Bayr. LR. u. gem. Recht). Es ist unter den Parteien streitig, ob der Ehe- mann, nachdem das Band der Ehe aus seinem Ver- schulden wegen Ehebruchs aufgelöst worden ist, der vermögenslosen Ehefrau Alimente zu verabreichen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 237 habe. Das Berufungsgericht hat diese Frage auf Grund des bayerischen Landrechts bejaht. Daß aber dieses Recht für diesen Fall keine Bestimmungen enthält, ist schon in den oberstrichterlichen Urtheilen vom 26. Februar 1878, 13. Februar 1886 und 24. März 1880 (Bl. f. RA. Bd. 43 S. 143, Bd. 45 S. 174 und 232) ausgeführt worden. Das bayer. Landrecht kennt überhaupt die Auf; lösung des Bandes der Ehe nicht, und setzt da, wo es über vermögensrechtliche Folgen der Ehescheidung Bestimmungen trifft, die Form der Scheidung von Tisch und Bett voraus. Im Urtheile des Beruf- ungsgerichtes ist dieses nicht bekämpft, sondern nur angenommen, daß die Bestimmungen des bayerischen Landrechtes Thl. I Cap. 6 §. 43 Ziff. 1 u. 2 bezüg- lich der vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung von Tisch und Bett auch auf die Auflösung des Bandes der Ehe angewendet werden müßten. Solches ist aber wegen des großen Unterschiedes zwischen der Scheidung von Tisch und Bett und der Auflösung des Bandes der Ehe nicht statthaft, nachdem im ersteren Falle das Band der Ehe fort« bestehen bleibt, im zweiten aber die Ehe gänzlich aufgehoben wird. Uebrigens ist im Texte des alle- girten §. 43 Ziff. 1 von einer Alimentationspflicht des schuldigen Ehemannes eine ausdrückliche Erwähn- ung überhaupt nicht geschehen, sondern nur in den Anmerkungen zu dieser Gesetzesstelle, und zwar mit Rücksicht auf die Fiktion, von welcher das bayerische Landrecht bei Bestimmung der Wirkungen der Ehe- scheidung von Tisch und Bett ausgegangen ist, daß die Ehe als durch den Tod des schuldigen Theils gelöst anzusehen sei. Zwischen der Wittwe und einer dem Bande nach geschiedenen Ehefrau besteht aber ein wesentlicher Unterschied, weshalb nach bayr. LR. Thl. I Kap. 1 §. 16 Nr. 2 von den Rechten einer

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Wittwe nicht auf diejenigen einer dem Bande nach geschiedenen Ehefrau geschloffen werden darf. Bei Ermangelung einer Bestimmung des bayer. Landrechtes für den in Frage stehenden Fall ist auf das gemeine Recht zu rekurriren. Nach diesem ist aber der Ehemann im Falle einer von ihm verschul- deten Auflösung des Bandes der Ehe verpflichtet, der vermögenslosen Ehefrau Alimentation zu leisten, weil die Letztere nicht der aus dem ehelichen Verhält- niß für sie entsprungenen Vortheile , also auch nicht des Vortheils ihrer Alimentation durch den Ehemann durch deffeu Schuld, ohne entsprechenden Schadens- ersatz zu erhalten, beraubt werde« darf. Oberstrich- terliches Urtheil vom 24. März 1880 (Sammlung Bd. 8 S. 326). Hiefür hat sich auch Theorie und Praxis überwiegend ausgesprochen. Es ist zwar dagegen geltend gemacht worden, daß das Recht an die Eigenschaft des Ehemannes als schuldigen Theil nur gewiffe Vermögensverluste zu Gunsten der Frau knüpfe, welche einen Ersatz für die ihr aus der Scheidung erwachsenen Nachtheile im Ganzen bezweckten, deren Gewährung aber die Annahme, daß der Gesetzgeber an das Verhältniß des Ehemannes als schuldigen Theil noch weitere Ent- schädigungspflichten habe knüpfen wollen, ausschließe. Allein dieses mag für den Fall zutreffen, wo der schuldige Theil ein Vermögen hat; in solchem Falle ist, wenn der Ehemann der schuldige Theil ist, die Ehefrau nach Auflösung der Ehe nicht vermö- genslos und kann daher von einer Alimentations- pflicht des Ehemannes überhaupt keine Rede sein. Anders verhält sich dagegen die Sache, wenn der Ehemann kein Vermögen besitzt, aber ein solches Ein- kommen hat, daß er die unschuldige Ehefrau alimen- tiren kann. Gesetzlich ist nicht bestimmt, welchen Ersatz in diesem Falle die Ehefrau für die ihr aus der Auflösung der Ehe erwachsenen Nachtheile er-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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halten solle, aber auch nicht, daß sie keinen Ersatz beanspruchen könne. In einem solchen Falle kommen daher die allgemeinen Grundsätze über Schadensersatzpflicht zur Anwendung. Vom Revistonskläger wird behauptet, daß der Klägerin durch die Auflösung der Ehe kein Schaden entstanden, deßhalb eine Entschädigung auch nicht denkbar sei. Wenn jedoch die Annahme des Berufungsgerich- tes, daß der Beklagte ein solches Einkommen habe, daß er die Klägerin alimentiren könne, richtig ist, so besteht der Schaden, welcher der Klägerin durch die Auflösung der Ehe entstanden ist, darin, daß sie vom Beklagten nicht mehr als von ihrem Ehemann Alimente beanspruchen kann. Abgesehen von allem diesen ist nicht erklärlich, welchem Bedenken die Erstreckung des can. 18 Oe- crets II 6aii8a XXXII quest. 7 auf den gegen- wärtigen Fall unterliegen soll. Beide Fälle sind ganz gleichartig gelagert. Nach der besagten Stelle ist ein Ehemann, welcher sich von seiner Frau we- gen deren durch Krankheit bewirkten Unfähigkeit zum Beischlafe hat scheiden lassen, verpflichtet, die schuld- lose und bedürftige Frau zu unterstützen. Als Grund ist angegeben, weil die Schwachheit sie verhindere, nicht verabscheuungswürdige Schuld sie ausgeschlossen habe (quam infirmitas praepedis non destebalis culpa excludit.) Auch in gegenwärtigem Falle hat nicht die Schuld der Ehefrau die Auflösung der Ehe bewirkt, nicht einmal eine Schwachheit auf ihrer Seite ist hier der Grund der Auflösung der Ehe, sondern allein die Schuld ihres Ehemannes. Für sie ist daher die Auflösung der Ehe noch härter, als für die Ehefrau in obiger Gesetzesstelle, so daß die Ausdehnung dieser Gesetzesstelle auf den gegenwär-

Literaturnotizen

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Literaturnotizen.

tigen Fall mit Grund nicht beanstandet werden kann. U. v. 12. März 1885. Reg. Nr. 4/85.

Literaturnothen. Von der im vorhergehenden Bd. 49 S. 368 erwähnten Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich von M. Stenglein ist nunmehr auch die 2. Hälfte mit Register erschienen und somit das sehr werthvolle Werk abgeschlossen. Wir machen auf dasselbe wiederholt aufmerksam.

Im Verlage von Palm und Enke in Erlangen ist als Inhalt der „Gesetzgebung des Deutschen Reiches mit Erläuterungen" und zugleich im Se- Paratabdruck erschienen: Die deutsche Gewerbeord- nung in der Fassung vom 1. Juli 1883 nebst spä- teren Zusätzen und den Vollzugsvorschriften des Rei- ches, erläutert von Dr. Julius Engelmann. Es ist hier das gesammte umfangreiche Material der GO. mit besonder Klarheit gründlich und mit Vermeidung aller Weitwendigkeiten, bearbeitet und es enthält das Werk eine recht instruktive Einleitung über die Ent- wickelung des Gewerbewesens und die Gewerbetreiben- den. Beigegeben sind demselben die Vollzugs Vor- schriften des Reiches als umfassender Anhang. Dasselbe ist daher allen mit der GO. Befaßten oder bei derselben irgend Betheiligten ganz besonders zu empfehlen.

Redakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 1. August 1885

Ueber Bierverfälschung und Malzaufschlagsübertretung : (Schluß.) Von Bernh. Hofmann

Samstag den 1. August 1885. 50. Jahrgang. .-Vü. 16.

0r. I. A. Seuffert's

zunächst in Bayern.

Inhalt: Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. Don Bernh- Hofmann. (Schluß.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichtes. Urtheile und Beschluß.

Arber Siernerfälschung und Matzausschlagsüber- tretung. Von Bernh. Hofmann. (Schluß.) Ein vielfach bestrittenes und an sich ziemlich un- schuldiges Fälschungsmittel ist endlich dieBier- oder Zuckerkouleur. Aus meist unreinen Trauben oder Rohrzucker bereitet und gerade wie das Farbmalz durch Erhitzung hergestellt, kann sie nicht als Malz- surrogat, sondern nur als Ersatz für Farbmalz in Betracht kommen. Letzteres erleidet in seinen Be- standtheilen durch das Rösten dieselbe Veränder- ung und zwar in dem Grade, daß auch Farbmalz kein Malz mehr, sondern bloß Färbungsmittel ist. Dieser Umstand darf aber nicht, wie von Prior und Vogel geschieht, für die Zulässigkeit von Bier- kouleur nach dermaliger Gesetzgebung in's Feld ge- führt werden, sondern könnte höchstens de lege fe- renda einen Grund für ihre Zulassung neben dem Farbmalz oder auch für ein Verbot des letzteren abgeben. Vom Standpunkte des Malzaufschlagsge- setzes, das ja vorwiegend ein Finanzgesetz, genügt os, daß Farbmalz aus Malz bereitet und letzteres Neue Folge Band XXXII.

242 Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. versteuert wird, somit bei Verwendung von Farb- malz dem Staat an seinem Gefälle nichts entgeht. Faßt man aber als weiteren Zweck die Reinhaltung des bayerischen Bieres in's Auge, so ist Farbmalz kein fremdartiger, vielmehr durch Gesetz und Her- kommen gebilligter Zusatz, was bei Bierkouleur nicht zutrifft. Ihre Verwendung begründet daher eine Zu- widerhandlung gegen Art. 7 des MAG. und ihrem Zweck nach auch ei» Vergehen nach §. 10 d. NMG., indem sie einer minder guten Waare, d. h. nicht so guten Waare, als der Brauer seinen Kunden vor- spiegeln will, den Schein einer bessern Beschaffenheit verleiht. Die Vorliebe des Publikums für dunkleres Bier beruht nämlich auf der, wenn auch irrigen, Annahme, als ob solches stärker eingesotten und ge- haltreicher sei Ein durch Bierkouleur dunkler ge- färbtes Bier gewinnt daher den Anschein einer preis- würdigeren Beschaffenheit oder bewirkt doch in den Augen erfahrener Biertrinker eine Täuschung, als ob diese Farbe von einem gesetzlich erlaubten Mittel, dem Farbmalz, herrühre. Ueberdies gibt es kein Mittel, um Bierkouleur auf ihre Abstammung zu prüfen; die dazu verwendeten Rohmaterialien sind gewöhnlich unrein, und von diesem Gesichtspunkt aus kann sogar eine Verschlechterung der Waare, die da- durch unappetitlich wird, angenommen werden. Und nun zum Schlüsse noch, aber nur in knappem Auszug, mehrere Rechtsfragen in der Lösung, welche sie in der bisherigen Rechtsprechung des Reichsge- richts gefunden haben. Zunächst, ob als subjektive Voraussetzung der Strafbarkeit auf Seite des angeklagten Brauers das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit erforderlich und jedesmal festzustellen ist. Nach dem Maizauf- schlagsgesetze sicher nicht, denn dieses erfordert keine rechtswidrige Absicht. RGE. Bd. XI S. 294 fgg. Nach dem Nahrungsmittelgesetz hingegen muß

Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. 243 ein solches Bewußtsein, welches sich übrigens in den meisten Fällen aus der falschen Bezeichnung der Waare und deren Bezug durch Mittelspersonen sofort ergibt, vorliegen, einer ausdrücklichen Feststellung des do1u8 bedarf es aber doch nur da, wo dieser be- stritten und guter Glaube vorgeschützt wird. Rechtsprechung Bd. I S. 16. 18. 88. 132. 272. Nach elfterem Art. 52 ist der Betriebs be- rechtigte allein verantwortlich, ein Geschäfts- führer nur in dem durch Art. 53 vorgesehenen Fall; das Nahrungsmittelgesetz hinwieder kennt eine bloß formale Verantwortlichkeit nicht, sondern setzt ein Verschulden voraus, und wenn letzteres nur auf Seite des Geschäftsführers vorhanden, so ist auch nur dieser strafbar, obgleich ihm die Vortheile seines Handelns nicht unmittelbar zukommen. RGE. Bd. IV S. 182. Ebenda findet sich für die Anwendung von §. 16 Ziff. 2 der Grundsatz ausgesprochen, daß manuelle Mitwirkung zum Verkauf der gefälschten Waare nicht erforderlich ist, sondern daß der Hersteller auch dann schon als Verkäufer gilt, wenn er den nach dem Geschäftsgang vorauszusehenden Verkauf durch Dritte wissentlich geschehen läßt. Nach §. 16 Ziff. 1 NMG, muß eine Täuschung im Handel und Verkehr bezweckt sein; fällt also auch die Abgabe verfälschten Bieres als sog. Haus- trunk an Angehörige und Gesinde unter dies Straf- gesetz? Unter §. 12, falls es sich um gesundheit- schädliches Getränk handeln würde, allerdings; — RGE. Bd. III S. 119, VII ©. 151, 412 — jedoch ist hier sowohl Wortlaut als Beweggrund des Gesetzes ein andrer und in letzterer Beziehung zu würdigen, daß allerdings die menschliche Gesundheit überall geschützt sein muß, daß hiegegen bei §. 16 der wirthschaftliche Schutz der bürgerlichen Gesellschaft gegen die im Verkehr mit Nahrungs-

244 Bierfälschung und Aufschlagdefraudation. Mitteln zu Tag tretende Unredlichkeit in den Vorder- grund gestellt ist. Bär, Com. z. NMG. S. 83-85. Gleichgiltig ist, in welchem Zeitpunkte das Fälschungs- mittel zur Verwendung gelangte; denn „bereitet" ist das Bier erst dann, wenn es zum Genüsse fertig gestellt ist, und jede stoffliche Beimischung, durch die dem Bier vor dem Genüsse ein anderer, als die ge- setzliche Beschaffenheit verliehen wird, begründet dem- gemäß die Anwendung von Art. 7 MAG. RGE. Bd. X S. 266 fgg. Wenn damit ein Vergehen gegen das Nahrungs- mittelgesetz zusammentrifft, ist der Zusammenfluß nicht etwa, wie es nach Art. 63 Abs. 4 rev. MAG. vom 18. August 1879 scheinen könnte, ein sachlicher, sondern ein begrifflicher, und es sind also nicht, wie nach Art. 63 Abs. 4 oit. beim sachlichen, die Stra- fen neben einander auszusprechen, vielmehr ist die Anwendung von §. 73 RStG. durch Art. 49 MAG., Art. 4 b. AusfG. zur RStPO. gesichert, und die Strafe auf Grund des Nahrungsmittelge- setzes, welches gegenüber von Art. 71 MAG. die schwerere Strafe und auch Strafart androht, aus- zumeffen, so daß auch die Strafgelder anderswohin fließen. RGE. Bd. X S. 392. Wird, obwohl die Anklage auf beides gerichtet war, ein Vergehen gegen NMG. nicht angenommen, so wäre es unrichtig, auf Freisprechung in diesem Punkt der Anklage zu erkennen und im Kostenpunkte nach §. 498 Abs. 1 RStPO. zu verfahren, denn bei begrifflichem Zusammenfluß muß gemäß §. 263, insolange aus irgend einem rechtlichen Gesichtspunkt eine Verurtheilung wegen der That gerechtfertigt ist, diese und nur diese erfolgen. Zur Strafe verurtheilt, hat alsdann der Angeklagte nach der gesetzlichen Regel des §. 497 die Kosten des Verfahrens und Strafvollzuges zu tragen, während die in §. 498

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts

Weitere Urtheile vom März

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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ftntuirte Ausnahme der Kostenvertheilung nur Fälle des sachlichen Zusammenflusses und der Verbindung mehrerer selbständiger Klagen betrifft. RGUrth. v.13. Okt. 1883, I Strass, nickt abgedruckt. ' Sehr häufig ist bei solchen Verhandlungen der Gerichtstisch mit allerlei, durch Haussuchung zu Tage geförderten Fälschungsmitteln bedeckt, was einen Antrag auf deren Einziehung zur Folge hat. Sv zweckmäßig aber ein solcher Ausspruch wäre, fände er doch an §. 15 NMG. keine Stütze, weil hienack nur die Einziehung der gesetzwidrig her ge- stellten Gegenstände zulässig ist. Es geht nicht an, von dieser lex specialis auf die allgemeinen Bestimmungen der §§. 40 — 42 RStG. zurückzu- greifen, wornach auch die zur Begehung einer straf- baren Handlung bestimmten Gegenstände einge- zogen werden können. Für §. 42 ist dies durch RGE. Bd. VI S. 296 ausdrücklich ausgesprochen, dieselben Gründe müssen aber um so mehr auch gegen die Anwendung von §. 40 den Ausschlag geben. Daraus folgt jedoch nicht, daß diese Fäl- schungsmittel an ihren Eigenthümer, den Brauer, unter allen Umständen hinauszugeben seien, vielmehr Pflegt der Staatsanwalt in solchen Fällen die Poli- zeibehörde um Mithilfe durch Entfaltung ihrer vor- beugenden Thätigkeit anzurufen.

Aeberficht über die Ergebnisse -er Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. I. Weitere Urtheile vom März. Obligationenrecht. Haftpflicht nach §. 120 der Gewerbeordnung. Würdigung der Be- schädigungsfrage nach der CPO. §. 260. Der Eisenbahnarbeiter F. war beim Sprengen eines Tunnels durch einen sogen. Nachschuß verletzt

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

und bleibend beschädigt worden. Er erhob deshalb Entschädigungsklage gegen den Bauunternehmer S-, sich darauf stützend, daß diesem verschiedene Nach- lässigkeiten zur Last fielen und dadurch das Unglück entstanden sei. Die Entsckädignngspflicht kam durch alle Instanzen zur Anerkennung. Das oberstrichter- liche Urtheil recapitulirt zunächst die vom Ober- landesgericht Z. festgestellten thatsächlichen Verhält- nisse und fährt sodann fort: „In allen diesen Umständen hat das k. Ober- landesgericht, gleichviel, ob der Nachschuß auf die eine oder andere Art seine Entstehung erhielt, eine Unachtsamkeit und eine Unterlasiung der nöthigen besonderen Vorsicht, mithin ein Verschulden Seitens des Beklagten, sowie de» zur Begründung der Haft- barkeit erforderlichen Kausalzusammenhang erblickt, indem es den Erfolg, defien Eintritt bei Beobachtung größerer Sorgfalt vermieden worden wäre, auf jene Unachtsamkeit als wirkende Ursache zurückführt. Diese Annahme stellt sich um so berechtigter dar, als die- selbe eine wesentliche Stütze findet in §. 330 und 367 des Strafgesetzes, welches bei Leitung oder Ausführung von Bauten die Beobachtung der all- gemeinen anerkannten Regeln der Baukunst bei Ver- meidung von Strafen zur Pflicht macht. Bei diesen Erwägungen steht der Berufungsrichter aber lediglich auf dem Boden thatsächlicher Würdigung, denn, wenn schon nach §. 259 der REPO. das Gericht unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Ueberzeugung zu ent- scheide» hat, ob eine thatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei, so ist der Richter im Falle des §. 260 der CPO. noch weniger in seiner Würdigung beschränkt, da er, wie die Motive und Verhandlungen erkennen lasien, nach freiem Ermessen zu entscheiden hat nicht blos ob ein Schaden entstanden und wie hoch sich derselbe be-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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laufe, sondern auch, daß der Kausalzusammenhang zwischen Handlung beziehungsweise Unterlassung und dem Erfolg vorhanden sei, selbst mit Uebergehung von Beweisen, wenn für ihn ausreichende Anhalts- punkte zur Beurtheilung der Sache aus der Ver- handlung sich ergeben haben. Das Gesetz ging bei dieser weitgehenden Würdigung von der An- nahme aus, daß bei der Schwierigkeit der Er- mittelung derartiger Ersatzansprüche der Verletzte be- nachtheiligt und der widerrechtlich Handelnde i» sei- ner Rechtslage begünstigt werden könnte, daher es dem freien richterlichen Ermessen anheimzugeben sei, auf Grund der gewonnenen allgemeine» Ueberzeugung die Entscheidung zu treffen und auf diese Weise die Schadensersatzaiisprücke zu realisirbaren Ansprüchen zu gestalten. Das k. Oberlandesgericht hat den hier in Rede stehenden Vorfall auch mit Recht unter §. 120 der Gew. - O. und die Art. 1382 ff. des Code civil gestellt und hienach die Entschädigungspflicht des Revisionsklägers beurtheilt, welche nach Art. 1384 Code civil auch dann ein tritt, wenn der Schaden durch Handlungen oder Unterlassungen von dessen Bediensteten gelegentlich ihrer Dienstleistungen ver- übt wurde. Revisivnskläger ist Bauunternehmer und übt ein Gewerbe aus, auf welches die Gewerbeord- nung ihre Anwendung findet, obwohl es sich in frag- licher Sache um eine Eiseubahnunternehmung han- delt, da auch die Eisenbahn bau Unternehmungen, die Uebernahme der Herstellung des Eisenbahnkörpers, den Vorschriften der Gewerbeordnung unterliegen, und nur für den Betrieb von Eisenbahnunternehm- ungen andere gesetzliche Bestimmungen maßgebend sind. Wenn der Vorrichter in seinen Entscheidungs- gründen in den hier fraglichen Arbeiten eine Gräberei oder einen unterirdischen Steinbruch erblickt, so kann diese Anschauung allerdings nicht getheilt werde», da jene Arbeiten den Zweck haben, das vorhandene

248 Steuere oberstrichterlichc Erkenntnisse. Material als ein zu beseitigendes bauliches Hinder- niß aus dem Wege zu räumen, während schon nach dem gewöhnlichen Sprachgebranche unter einer Grä- berei oder einem Steinbruche ein Unternehmen ver- standen wird, dessen Zweck unmittelbar auf das Ge- winnen des Materials gerichtet ist. Immerhin durfte das k. Oberlandesgericht auf die berggesetz- lichen und oberpolizeilichen Vorschriften, wenn auch nickt als bindende und den vorliegenden Fall positiv regelnde, bezugnehmen, um die darin durch die Technik und Erfahrung für Unternehmungen ähnlicher Art festgestellten Sätze sowie die hiebei für not- wendig erachteten Sicherheitsmaßregeln zur Begründ- ung seiner Ueberzeugung zu verwerten. Der §. 120 der Gew.-Ordn. verfügt in Abs. 3, daß die Gewerbeunternehmer verpflichtet sind, alle diejenigen Einrichtungen herzustellen und zu unter- halten, welche mit Rücksicht auf die besondere Be- schaffenheit des Gewerbebetriebes und der Betriebs- stätte zu tunlichster Sicherheit für Leben und Ge- sundheit notwendig sind. Das Gesetz spricht ganz allgemein, schreibt solche Einrichtungen vor, welche geeignet sind, dem Arbeiter einen umfaffenden Schutz zu gewähren, und hat namentlich auch solche Vor- kehrungen und Anordnungen im Auge, welche dazu dienen, die mit den Unternehmen verbundenen Ge- fahren erheblich zu vermindern, der Schwerpunkt der Vorschrift liegt lediglich auf der Sicherheit der Arbeiter gegen Gefahr für Leben und Gesundheit. Dabei ist es vollends gleichgiltig, ob für den be- treffenden Gewerbebetrieb spezielle Vorschriften be- stehen oder nicht, da das Vorhandensein von solchen nicht die Voraussetzung zu der in §. 120 der Gew.- Ordn. angeordneten Verpflichtung bildet. Das Ge- setz betrachtet auch die zu treffenden Anordnungen als eine dem Gewerbsunternehmer obliegende Be- ruf s Pflicht, welcher er mit der durch das Unter- nehmen bedingten besonderen Achtsamkeit nachzukom-

Familienrecht

Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse.

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me» hat, hiefür ist er verantwortlich, sobald er mit den zum Schutze der Arbeiter unter Rücksichtnahme auf die Beschaffenheit des Gewerbebetriebs noth- wendigen Anordnungen säumig ist und aus dieser Versäumniß den Arbeiter ein Unfall trifft. Hiebei gilt es gleichviel, durch welche Unterlassung der Un- fall herbeigeführt wurde, und ob der Arbeiter selbst sachkundig ist, also selbst die Gefahr voraussehen konnte oder nicht, da das Gesetz einmal den Ge- werbsUnternehmer zur Abstellung aller Unzu- kömmlichkeiten und gefahrbringenden Vorfälle, sowie zur Bethätigung der äußersten Sorgfalt und Sach- kunde, welche einem ordentlichen Gewerbsunternebmer innewvhnen muß, verpflichtet. Urtheil v. 30. März 1885. Reg.-Nr. I. 13/85. Familienrecht. Alimentationsansprüche der geschiedenen Ehefrau gegen den als schuldigen Th eil befundenen Ehemann. Verzicht auf Alimente und Ersatzleistung. Die rechtliche Verpflichtung des beklagten ge- schiedenen Ehemannes zur Zahlung der geltend ge- machten Leistung leitet Klägerin zunächst aus den Bestimmungen des bayer. LR. über die Alimen- tationspflicht der Eheleute in Thl. I Cap. 6 §. 40—43 und Anm. zu §.'43, Nr. 7 ab; nebst- dem aber auch aus dem Treubruche des beklagten Theils, welcher wegen dieses, seines groben Ver- schuldens und der dadurch veranlaßten Ehetrennung der schuldlosen Klägerin gegenüber für die ihr nach Auflösung des ehelichen Verhältniffes entgangenen vermögensrecktlichen Vortheile und zugegangenen Schäden ersatzpflichtig sei. Das Berufungsgericht hat den klageweise erho- benen Anspruch nach jedem der beiden, ihm unter- stellten rechtlichen Gesichtspunkte an sich für begrün- det erachtet.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Dieser Anspruch ist jedoch, insoweit er auf die angeführten Bestimmungen des bayer. Landrechts und insbesondere auf Z. 42 und ß. 43 Tbl. I, Cap. 6 gestützt werden will, nicht haltbar, weil hier lediglich für den Fall Bestimmungen getroffen sind, daß die Eheleute nur von Tisch und Bett getrennt sind, die Ehe selbst aber zwischen den getrenntleben- den Theilen immer »och unverändert fortbesteht, wäh- rend im vorliegenden Falle das eheliche Band selbst durch das ergangene und in Rechtskraft erwachsene Sckeidungsurtheil getrennt worden ist, mithin das vordem bestandene eheliche Verhältniß zwischen beide» nunmehrigen Streitestheilen z» existiren definitiv auf- gehört hat. Für diesen letztere» Fall aber, welcher im K. 41 a. a. O. erwähnt ist, hat das bayer. Landrecht über- haupt keinerlei vermögensrechtliche Normen bezüglich der Verpflichtung des einen gegen den andern Ehe- theil getroffen. Es sind deßhalb die von der Klagparthei für Be- gründung ihres erhvbenenen Anspruches in erster Linie angezogenen landrechtliche» Bestimmungen auf den gegebenen Fall nickt anwendbar. An dieser Auffassung bezüglich der Nichtanwend- barkeit der angeführten landrechtlichen Bestimmungen ist auch bis in die neueste Zeit hierorts — Urtheile vom 21. Februar und vom 12. März 1885 — festgehalten worden. Dagegen erscheint der von dem schuldlosen Ehe- theile erhobene Forderungsanspruch gegen den treu- brüchigen Gatten auf Grund seines gröblichen Ver- schuldens aus dem Gesichtspunkte der Schadenser- satzpflicht an sich und abgesehen von der später zu erörternden Verzichtseinrede vollkomnien berechtigt. Hiegegen kann auch nicht mit Grund eingewendet werden, daß die Ehefrau selbst den Zustand der gänz- lichen Auflösung des ehelichen Verbandes durch ihre Scheidungsklage herbeigeführt habe, denn sie hat

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 251 hiemit nur von einem gegen den treubrüchigen Ehe- theil ihr gesetzlich zustehenden Reckte Gebrauch ge- macht, und dadurch, daß sie das grobe Verschulden desselben nrlheilsniäßig feststellen ließ, die Basis für ihren rechtmäßigen Entschädigungsanspruch auf Grund seines Verschuldens gegen sie gewon- nen, ohne daß sie zur Wahrung dieses vermögens- rechtlichen Anspruches nötbig gehabt hätte, sich den- selben im Ehescheidungsverfahren zur gesonderten Aus- tragung speziell vorznbehalten. Nach Ansicht der ersten Instanz soll diese Pflicht zur Entschädigung für den Entgang des Unterhaltes der geschiedenen Ehefrau im Hinblick auf bayer. LR. I §. 12, Nr. T auch noch von einer weiteren Voraussetzung, nämlich dem Vorhandensein von Ver- mögen des treubrüchigen Gatten abhängig sein. Die- ser Meinung ist aber das Berufungsgericht mit Recht entgegengetreten; denn die angeführte landrechtliche Stelle trifft hieher nicht zu, weil sie eine beste- hend e Ehe zur Voraussetzung hat. Mit gutem Grunde hat das Berufungsgericht gegen die erstrichterlich, Meinung außerdem auch noch darauf hingewiesen daß die Frage, ob das Vermögen eines Schuldners zur Befriedigung des Gläubigers ausreicht, auf den rechtlichen Bestand einer Forderung keinen Einfluß zu üben vermag. Wind scheid, Pand. §. 266. Erst für die Festsetzung der Höhe der schul- digen Ersatzleistung mögen die Vermögens- und Er- werbsverhältnifse des Ersatzpflichtigen von Einfluß sein, nachdem §. 260 der CPlO. dem Thatrichter zur Pflicht macht, diese Festsetzung „unter Würdi- gung aller Umstände" vorzunebmen. Durch diese Vorschrift wird aber selbstverständlich an der Ersatz- verbindlichkeit an sich, wenn sie materiell rechtlich begründet ist, nichts geändert. Gleichwohl kan» es zu einem, dem Revisionsan- antrage der Klägerin entsprechenden Ausspruche zur Zeit nicht kommen, nachdem der Beklagte nachzu-

Handelsrecht

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

weisen im Stande war, daß die Klägerin unterm 26. April 1882 vertragsmäßig auf jeden Unter- haltsbeitrag insolange, als ihre Tochter Anna aus den beim Amtsgerichte München I hinterlegten 1500 Mark den Unterhalt bezieht, ihrem geschiedenen Ehemanne gegenüber verzichtet hat. Die Rechts- gültigkeit dieser Verzichtserklärung wurde mit Un- grund bestritten. Wenn auch richtig ist, daß in den Anmerkungen zu der noch geltenden Bestimmung der Cod. jud. von 1753, Cap. 17, §. 1 Nr. 1 die zur Erhaltung von Leben und Gesundheit nothwen- digen Alimente ebenso wenig zu den Gegenständen freier Disposition wie Lebe» und Gesundheit des Menschen gehören, so trifft doch diese Bestimmung im vorliegenden Falle deshalb nickt zu, weil der klagweise — allerdings unter der Bezeichnung von „Alimenten" — geltend gemachte Forderungßan- spruch nur in seiner Eigenschaft als Entschädigungs- anspruch aufrecht erhalten werden könnte, wie dies aus den obigen Erörterungen sich klar ergibt. Wenn endlich die Klägerin in der That der Meinung sein sollte, daß die Armenpflege eine» rechtsbegründeten Anspruch auf die klaggegenständige Ersatzforderung oder auf einen Theil derselben zufolge des Gesetzes vom 29. April 1869, Art. 5 habe, und daß der vom Beklagte» geltend gemachte Ver- zicht wenigstens dieser Armenpflege gegenüber keine Wirksamkeit äußern könne, so erscheint diese Behaup- tung der Klägerin dem Beklagten gegenüber im ge- genwärtigen Prozesse offenbar als eine sogenannte exceptio de jure tertii, welche als solche bei der Entscheidung des zwischen den gegenwärtigen Par- theien schwebenden Rechtsstreites außer Betracht bleiben muß. Urtheil vom 27. März 1885. Reg. Nr. 1. 154/84.

Handelsrecht. Bankierverkehr; Commis- sionsgeschäfte; Contocurrent; Anerken-

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nung des Contocurrents und Wirkung desselben. Wenn G., welcher ein Bankiergeschäft betrieb, den Auftrag der Beklagten ausführend, nach ihren Dispositionen Werthpapiere kaufte und verkaufte, so bilde» diese Geschäfte nach Art. 271 Nr. 1. Art. 272 Nr. 2, Art. 273 und 274 des HGB. Handelsge- schäfte des G. und sind solche gemäß Art. 277 des HGB. nach den Vorschriften des Handelsgesesbucdes zu beurtheilen, wenn auch die Beklagten nicht ge- werbsmäßig Handelsgeschäfte betreiben. Da die Auftraggeber nicht ausdrücklich bestimm- ten, daß G. die Ankäufe und Verkäufe von Werth- papieren auf ihren Namen abschließe, G. dieselben auch nicht mit Käufern und Verkäufern in Verbin- dung brachte, vielmehr diese Geschäfte im eigenen Namen für Rechnung der Beklagten abschloß, so stellen sich diese Geschäfte als Kommissionsgeschäfte dar Art. 360 des HGB. Wenn er hiebei auch Selbst Werthpapiere an seine Auftraggeber als Verkäufer lieferte, so wurde hiedurch an der rechtlichen Qualifikation als Kom- missionsgeschäfte nichts geändert. Art. 376 des HGB. In Folge dieses Geschäftsverkehrs standen die Beklagten mit G. in laufender Rechnung, Art. 291 des HGB. und entstanden hieraus die Kontokurrenz- abschlüfse, welche den Klaggegenstaud bilden. Wenn nun auch Kontokurrente zunächst bei Kaufleuten, welche unter sich in laufender Rechnung stehen, und beiderseits Handelsbücher führen, Vorkommen, so schließt dies doch nicht aus, daß Jemand, der keine Bücher führt, in einem Kontokurrentverhältniffe stehen könne. Völderndorff, Comm. z. HGB., Bd. III S. 90, Note 11. ROH. Entsch. Bd. XI S. 140 u. 142. Wollten die Beklagten die einzelnen Anschaff- ungen von Werthpapieren, welche G. für sie machte,

Beschluß zur Gesetzesstatistik

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

beanstanden, so mußten sie dies ohne Verzug auf die Einkaufsanzeigen erklären und dem Käufer die Genehmigung versagen, weil außerdem der Kauf selbst bei Ueberschreitung ihres Auftrages nach Art. 364 des HGB. als genehmigt galt. Da die Beklagten aber nicht behaupteten, daß sie einzelne Einkäufe, die G. für sie gemacht, bean- standet haben, da sie vielmehr die Abrechnungen, die Kontokurrente, zugestandenermaßen anerkannten, und dann die Geschäfte mit G. fortsetzten, so können sie die einzelnen, in den Kontokurrenten aufgeführten Geschäfte nicht mehr anfechten. Ihr Geschäftsver- kehr mit G- bildet ein Einheitliches und Ganzes und der in den periodischen Rechnungsabschlüssen erschei- nende Schlußsaldo einen durch die Anerkennung des Kontokorrents begründeten, vertragsmäßigen, neuen selbstständigen Schuldgrund. Art. 291 und 294 des HGB. Arch. für Handelsr. Bd. 3, S. 207. Seufferts Arch. Bd. 12, Nr. 17, Bd. 29, Nr. 158. Bl. f. RA. Bd. 20, Erg.-Bl. S. 12. Urth. vom 14. März 1885. Reg Nr. I. 92/84. II. Beschluß zur Gesetzesstatistik. Bayerisches Landrecht und Bamberger Reckt. Neuhaus bei Veldenstein an der Pegnitz bildete ursprünglich einen Bestandtheil des Hochstiftes und Fürstenthumes Bamberg. Mit diesem gelangte es in Folge des Friedensschlusses zu Luneville v. I. 1801 an die Krone Bayern, welche durch Patent vom 22. November 1802 von der neuen Erwerbung Besitz ergriff und nach §. 13 Abs. 1 der am 26. Sep- tember 1803 über de» Geschäftsgang bei den frän- kischen Landes-Justizstellen ergangenen Verordnung des fränkischen Generallandkomiffariates in der neuen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 255 Provinz die bisher dort geltenden Gesetze und rechts- giltigen Gewohnheiten fortbestehen ließ. (Vergl. Roppelt's historisch-topographische Be- schreibung des Hochstiftes und Bisthumes Bam- berg" Seite 514 und 515. Regierungsblatt für die churbayerischen Fürsten- thümer inFrankenv.J. 1803 — S.3und 238 —). Hienach ist im Neuhans das Bamberger Land- recht und subsidiär das gemeine Recht in Geltung geblieben. Dieser Rechtszustand hat auch später- hin eine Aenderung nicht erfahre». Zwar führt die von Jaeck im Jahre 1829 herausgegebene Gesetzesstatistik Seite 4 Nr. 21 in Uebereinstimmung mit der nur in einzelnen lithographirten Exemplaren vorhandenen Gesetzesstatistik vom Jahre 1811 an, im Landgerichtsbezirke Eschenbach, welchem Neuhaus in jener früheren Zeit zugetheilt war, habe durch- aus der bayer. Civil-Codex und das noch anwend- bare oberpfälzische Landrecht Geltung. Diese An- nahme ist jedoch insoweit sie Neuhaus mitbegreift, eine offenbar irrige. Dieselbe wurde auch zeuge der Akten des Landgerichtes Eschenbach „die in Neuhaus geltenden Gesetze betr. — 1830" — nach mehr- fachen sowohl durch das Apellationsgericht des Ober- mainkreises als auch durch das Oberappellationsgericht angeordneten Erhebungen von dem letzteren schon im Jahre 1834 dahin berichtigt, im Neuhaus gelte das Bambergische Landrecht nebst de» Bambergischen Verordnungen und subsidiär das gemeine Recht, welche Berichtigung auch in der von Spies ver- faßten und im Jahre 1837 herausgekommenen „Rechtsstatistik für den Obermainkreis" Seite 28 ihrem Inhalte nach wiedergegeben ist. Allerdings bringt die in der Folgezeit von Freiherrn von Völ- derndorff bearbeitete „Civilgesetzes-Statistik des König- reichs Bayern" die Frage nach dem in Neuhaus an- wendbaren Civilrecht mit einer auf Seite 536 des chnrfürstlichen oberpfälzischen Wochenblattes veröffent-

256 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. lichten Verordnung vom 15. Juli 1803, „die An- wendung der bayerischen Gesetze in Vilseck betr." in Zusammenhang, räumt auf Grund derselben in Neu- haus nicht bloß dem bayerischen Landrechte minde- stens die Geltung eines subsidiären Rechtes ein, sondern regt selbst auch Zweifel darüber an, ob nicht das Bayer. LR. mit Ausschluß des Bamberger Landrechtes dortselbst zur Anwendung zu bringen sei. von Völderndorff a. a. O. Seite 248 Note 26, Seite 249 und 250, Note 36 Abs. 2. Indessen wurde jene Verordnung schon ihrem Wortlaute nach nur für das Amt Vilseck erlassen, zu dessen Bereiche Neuhaus nicht gehörte. (Vergl. die Beschreibung des oberpfälzischen Land- richteramtes Vilseck in dem oberpfälzischen Wochenblatte vom Jahre 1803 S. 12—15.) Auch sind die für die Anwendbarkeit des bayer. Landrechtes in der Verordnung hervorgehobenen Motive, darin bestehend, daß „Vilseck mit den chur- fürstlichen Erbstaaten wieder vereinigt worden sei und der Lage nach schon gleiches Verhältniß mit denselben habe," speziell für das ehemals Bamber- gische Amt Vilseck berechnet, in welchem nach den in dem oberpfälzer Wochenblatte vom Jahre 1803 Seite 322 ff. mitgetheilten Beiträgen zu deffen Ge- schichte das pfalzbayerische Haus früher Vogteigerecht- same besaß und welches diesem auch in früherer Zeit einmal mit der Stadt Vilseck verpfändet sowie seiner Lage nach durchaus von dem oberpfälzischen Gebiete umschlossen war. Vergl. Roppelt a. a. S. 505 und die zu diesem Schriftwerke gehörige Karte.) Demnach hat die Verordnung vom 15. Juli 1803 keinen Bezug auf Neuhaus. Beschl. vom 20. April 1885. Reg.'Nr. III 17/85.

Nedakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 15. August 1885

Aus der Praxis der Landgerichte

Samstsg den 15. August 1885. 50. Jahrgang. M. 17

Dr. I. A. Leussert's HlÄtür Kr KtthtsirndttndMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Aus der Praxis der Landgerichte. — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichtes. Urtheile.

Ans der Praxis -er Landgerichte. Heutiges deutsches Besitzrecht ohne animu8 do- mini an Kirchen- und Synagogenstühlen, Art. 14 Not.- Ges. in derartigen Besitzfällen, §. 232 Abs. 2 der CPO., Art. 82 d. Ausf.-G. zur CPO. u. KO. Kläger beansprucht ursprünglich Anerkennung des Eigenthuines eventuell eines Benützungsrechtes an einem Synagogenplatze, welchen schon vor etwa 50 Jahren sein Vater als Heimsteuer erhalten, er selbst aber von seinem Vater ererbt habe. Die Klage wurde gerichtet gegen eine prekäre Besitzerin, welche den Synagogenstuhl an Dritte verkauft hatte, und gegen diese dritten Käufer. Nach der Klagezustellung erkannte Kläger selbst an, daß das Eigenthum an solchen Betstühlen ein Accefforium des Eigenthums der Synagoge sei, und zog derselbe die Eigenthums- klage zurück. Das zuständige Amtsgericht wies in !. Instanz die Klage ab: nach röm. Rechte völlig korrekt; denn es liegt in der That eine röm. pos- sessio nicht vor, und auch ein U8U8 und usus- fructus geht nach röm. Recht als Personalservitut weder auf Erben über, noch sind beide Servituten * sonst veräußerlich. Das Landgericht erkannte da- gegen als letzte Instanz abändernd die Beklagten sür schuldig, das Besitz- und Benützungsrecht des Neue Folge Band XXX.

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Landgerichtliche Praxis.

Klägers an dem Synagogenplatze anzuerkennen. Die Gründe ergeben dem Wesen und Sinne nach folgendes. Die bisherige Praxis habe derartige, im Erb- gange übergehende und sonst veräußerliche Best tz- rechte an Kirchenstühlen stets anerkannt, bei Syna- gogen sowohl wie bei protestantischen und katholischen Kirchen. — Holzschuher Th. u. Kas. Bd. II S. 26—27 §. 84 Z. 12; Seuffert Archiv Bd. VI Nr. 240, XI Nr. 272, XXVI Nr. 103 (ek. XXXII Nr. 7 u. 8); Entscb. des Reichsger. in Civils. Bd. VII 1882 S. 136 (Seuffert Arch. Bd. 38 Nr. 238). Solche Besitzrechte müßten deshalb in Folge dieser konstanten Uebung als deutsches Ge- wohnheitsrecht geachtet werden, auch wenn das röm. Recht solche Rechte nicht zulaffe. Hier liege ein Fall vor, in welchem, wenn man solche deutsche Be- sitzrechte nicht anerkenne, zuvor feststehende, alther- gebrachte Rechtsverhältnisse geradezu rechtlos gestellt und vernichtet würden, welche in allgemeiner Volks- überzeugung und Uebung wurzeln; namentlich in protestantischen Kirchen, in welchen solche Stühle von jeher in Erbgang gekommen, sonst veräußert worden seien und Bestandtheil des Privatvermögens bildeten. Daß solche Besitzrechte, wenn sie, wie gezeigt, überhaupt als Gewohnheitsrecht zu Recht bestehend anzuerkennen seien, in der That nur deutschrecht- lich e Besitzrechte sein können, sei zweifellos. Das Eigenthum an den betr. Stühlen nämlich gehöre, wie hier zudem ausdrücklich zugestanden sei, der Kirche oder Synagoge; stehe somit an denselben dennoch ein Besitzrecht zu, so könne das nur ein Besitzrecht an fremden Eigenthume und ohne animus „domini“ sein'). Bekanntlich lasse aber die roma-

1) Nach röm. Recht kann man solche deutsche „körper- liche Besihrechte" ebendeshalb zwar nicht als römische eorxoraliZ possessio definiren; denn diese letztere

Landgerichtliche Praxis. 259 nistische Besitzlehre Savigny's ein solches Besitzrecht ohne auimus äomivi nur in den 4 Fällen seines svg. abgeleiteten Besitzes: des pignus, praecarium, Sequester und der emphytensis zu; es könne da- her nach dieser selbst nur ein deutschrechtliches, un- möglich ein römisches Besitzrecht vorliegen. — Dieses heutige deutsche Besitzrecht sei zudem neuerdings nicht bloß in der Litteratur vertreten, sondern dasselbe sei jetzt auch bereits durch das deutsche Reich sg er ich t anerkannt. Die Entsch. des RG. in Civils. Bd. V 1882, S. 164—5 verleihe eine solche Besitzklage (Spolienklage) nicht bloß dem Pächter, obgleich doch dieser bekanntlich nach röm. Recht keinesfalls pos- sessor sei, sondern principiell „jedem, der aus einer, in eigenem Jntereffe ausgeübten Detention eigenmächtig entsetzt wird. Auch die vis, welche zufolge Weiterbildung der Interdikte durch die Praxis die Spolienklage begründe, sei nach heutiger Üebung nicht bloß bei eigentlicher Gewaltanwendung, sondern auch dann schon gegeben, wenn der Besitz nur gegen Verbot oder Willen des Berechtigten be- steht oder fortgesetzt werde; (Bruns, Besitzklagen 1874 S. 67, Seuffert, Pand. §. 415 Nr. 2, VZindscheid, Pand. I §. 159 Note 4 mit §. 162a der 4. Aufl.; eine ähnliche Auffassung deute das Reichsgericht mit dem Worte „eigenmächtig an, des- halb sei auch hier diese deutschrechtliche Besitzklage begründet. (Schluß folgt.)

würde animus domini, also einen Eigenthümer oder doch einen Eigenlhumsprätendenten an der körperl. Sache voraussetzen; wohl aber als quasiposses- sio juris, d. i. als quasi-possessio dieses jus in re aliena, die fremde Sache als fremde oder ohne animus domini körperlich zu besitzen oder inne- zuhaben. Seitz, heutiges Besttzrecht 1880 S. 39. B. d.E.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts

Weiteres Urtheil v. März mit einem Nachtrag

Obligationenrecht

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Ueberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Weiteres Urtheil v. März mit einem Nachtrag. Obligationenrecht. Tauschvertragadrnen- surarn od er ad co rpus. (Bayer. Landrecht). R. u. N. vertauschte» zwei Anwesen, wobei der Arealbestand des Einen auf 3 Ar 40 Quadratmeter, des Andern auf 3 Ar 50 Quadratmeter bezeichnet wurde. Später ergab sich, daß R. dem N. mit letzterer Grundfläche auch einen Streifen übergeben hatte, welchen er nunmehr als zu dem ersteren Areale gehörig, klagbar in Anspruch nahm. Das oberst- richterliche Urtheil enthält folgende Rechtsausführung: Es ist festgestellt, daß nach Inhalt des Tausch- vertrages die Contrahenten vereinbart haben, daß kein Theil dem anderem für die Richtigkeit des an- gegebenen Flächenmaßes zu haften habe. Aus dieser Vertragsbestimmung im Zusammenhänge mit der Angabe des Flächeninhaltes des bezeichneten Tauschobjektes Haus-Nr. 26 zu 3 Aren 50 Quadrat- meter in der Vertragsurkunde folgert der Berufungs- richter die rechtliche Annahme, daß die Contrahenten einen Tauschvertrag ad mensuram abgeschlossen haben, der den vertauschenden Theil zwar wegen der ersteren Vertragsbestimmung nicht zur Haftung für einen Abgang an dem deklarirten Flächeninhalte ver- pflichte, wohl aber berechtige, ein an den eintau- schenden Theil gekommenes Mehr zurückzuverlangen. Diese Auffassung des vorwürfigen Tauschvertrages ist aber jedenfalls eine rechtsirrthümliche. Denn könnte auch ungeachtet jenes Beisatzes im Vertrage, daß kein Theil für die Richtigkeit des angegebenen Flächenmaßes dem anderen Theil zu haften habe, angenommen werden, die Contrahenten

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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haben einen Tauschvertrag ad mensuram beabsich- tiget, so berechtiget gleichwohl ein solcher Veräußer- ungsvertrag nicht den vertauschenden Theil, das an den Vertragsgegner gekommene Plus oder dessen Werth zurückzuverlangen. Nach ausdrücklicher Be- stimmung des hier zur Anwendung zu bringenden, vom gemeinen Rechte dießfalls abweichenden bayeri- schen Landrechts darf der veräußernde Theil bei einem Vertrage ad mensuram ungeachtet seiner Verpflichtung zur Haftung für das Minus nichts- destoweniger weder das allenfalls tradtrte Plus, noch den Werth für dasselbe vom Vertragsgegner fordern, (ek. bayer. Landr. Thl. IV eap. IV §. 5, Nr. 4 gegen kr. 40 § 2, Dig. 18, 1) weil, wie die Annotat. Kreittmayrs ad loc, cit. bemerken, der Erwerber, bezw. Käufer den wahren Zustand der Sache nicht so, wie der Veräußerer (Verkäufer) hat wißen können, folglich letzterer sich die Schuld selbst beizumeffe» hat, daß er sich vor der Veräußerung (vor dem Verkaufe) seiner eigenen Sache nicht bester erkundiget hat. ek. Anm. loc- cit. Nr. 2, litt. d. Gesetzliche Ausnahmsfälle von dieser landrecht- lichen Bestimmung sind nicht gegeben, im Gegentheile ist die Haftung für die Richtigkeit des Flächenmaßes vertragsmäßig gegenseitig ansgeschloffen worden. Jndeß kann ein Tauschvertrag, bei welchem ausdrücklich die besagte Haftung gegenseitig abge- iehnt wurde, wie hier vom Berufungsrichter selber festgestellt worden ist, nicht mehr als ein Tausch mensuram qualifizirt, sondern muß demselben die rechtliche Natur eines Tausches ad eorpus bei- steniesten werden, da die Angabe des Flächeninhaltes Mi Vertrage im Zusammenhänge mit dem kritischen Beisätze nur die Bedeutung einer demonstratio hat.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Ein Tauschvertrag ad corpus aber berechtiget den vertauschenden Theil gleichfalls nicht, die Heraus- gabe des allenfalls tradirten Plus oder die Vergüt- ung des Werthes desselben zu verlangen. cfr. bayer. Landr. loc. cit. §. 5, Nr. 1, Anm. hiezu sub Nr. 1, litt. b. u. c. Urtheil vom 28. März 1885. Reg.-Nr. I. 12/85. Haftpficht eines Gewerbetreibenden für Beschädigung eines Arbeiters nach §. 120 der Reichsgewerbeordnung. Bei Bedienung einer mit einer sog. Schutzkappe nicht versehenen Circularsäge hatte ein Arbeiter ohne eigene Schuld eine bleibende Verkrüpplung einer Hand erlitten. Seine Entschädigungsklage gegen den Schreinermeister W. war in I. Instanz als begründet erachtet, in II. Instanz abgewiesen worden. Das oberste Landesgericht hob letzteres Urtheil auf. Aus den Entscheidungen sind folgende Ausführungen zu entnehmen:

Auf den gegebenen Fall, in welchem es sich nicht um eine im Betriebe einer Fabrik vorgekommene Beschädigung, sondern um einen, aus einem gewöhn- lichen Gewerbebetrieb entsprungenen Unfall handelt, findet ebendeßhalb auch nicht das Reichshaftpflicht- gesetz vom 7. Juni 1871 (RGBl. S. 207) ins- besondere in seinen §§. 9 und 10 Anwendung. Der rechtlichen Beurtheilung des Falles ist viel- mehr zunächst der §. 120 der R.-Gew.-Ordn. vom 21. Juni 1869 -. . , 17 giili 1883 iU ®TUnbe iU ^gen.

Diese Vorschrift hat neben ihrer administrativen und in Verbindung mit §. 148 Ziffer 4 der Ge- werbeordnung unter besonderen Voraussetzungen selbst strafrechtlichen Wirkung auch für das Civilrecht in

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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soferne maßgebende Bedeutung, als eine Außeracht- lassung derselben anerkanntermassen auch eine civil- rechtliche Haftbarkeit in Gestalt einer Entschädigungs- Pflicht begründet. Es gilt letzteres unter den in §. 120 Abs. 3 Satz 1 der Gew.-Ordn. begriffenen thatsächlichen Voraussetzungen auch dann, wenn Spezialvorschriften der in den folgenden Sätzen a. a. O. bezeichneten Art nicht vorliegen, indem solche Spezialvorschriften dortselbst dem Bundesrathe und den Landesregierungen nur fakultativ freigelaffen, nicht aber dispositiv aufgetragen sind, und deren Erlaß nicht die Bedeutung einer Vorbedingung für die Anwendung der im ersten Satze getroffenen all- gemein bindenden Vorschrift hat, sondern nur in dem Sinne Vorbehalten erscheint, daß dadurch die sonst in jedem konkreten Falle eigens zu erwägende Frage der Nothwendigkeit bestimmter Schutzeinricht- ungen ein für allemal mit zwingender Kraft erledigt werden kann. In eivilrechtlicher Hinsicht kommt die vorerwähnte Vorschrift nach ihrem Inhalte und nach ihrer Ten- denz in zweifacher, nämlich sowohl in objektiver, wie in subjektiver Richtung maßgebend in Betracht. a) In objektiver Hinsicht ergibt sich schon aus dem Wortlaute der Gesetzesstelle, ist in der Recht- sprechung mehrfältig anerkannt und auch von den beiden Vorinstanzen übereinstimmend mit vollem Rechte angenommen, daß die in §. 120 der Gew.- Ordn. begründete Verpflichtung eines Gewerbsunter- nehmers sachlich sich nicht etwa bloß auf solche Vor- richtungen erstreckt, welche einen absoluten Schutz gewähren, sondern auch auf solche, welche selbst nur einen relativen Schutz darbieten oder geeignet sind, die Gefahr in erheblichem Grade abzumindern. (Vgl. z. B. die Urtheile des Reichs- gerichts vom 23. Dez. 1879, vom 1. Juni 1880, Entsch. Bd. I S. 271, 275.)

264 Neuere obcrstrichterliche Erkenntnisse. In tatsächlicher Hinsicht ist demgegenüber in dem oberlandesgerichtlichen Urtheile festgestellt, daß zum Schutze gegen Beschädigungen der Arbeiter an den gefährlichen Circularsägen namentlich zweierlei Arten von Schutzkappen dienlich sind, nämlich eine solche, welche bei allen Arbeiten an der Kreissäge zum Schutze der Hände verwendet werden kann, aber nur einen theilweisen, minderen Schutz gewählt, dann eine andere, welche zwar einen absoluten Schutz der Hände darbietet, aber nicht bei allen Sägearbeiten, sondern nur bei den gewöhnlichen Arbeiten angewendet werden kann, bei denen es auf eine besondere Ge- nauigkeit des Schnittes nicht ankommt. Daß es sich im vorliegenden Falle gerade um solche gewöhn- liche Arbeiten letztgedachter Art handelte, ist in dem angefochtenen Urtheile ebenfalls festgestellt. Das Urtheil steht deßhalb insoferne jedenfalls auf völlig gesetzmäßigen Boden, als es angenommen hat, daß für den Beklagten die objektive, gesetzliche Verpflicht- ung bestand, mindestens die erste oder selbst die zweite jener Schutzvorrichtungen anzubringen, wäh- rend er in Wirklichkeit dieser Verpflichtung weder nach der einen, noch nach der anderen Richtung nachgekommen ist. b) Was die subjektive Seite, nämlich die Frage nach dem Umfange der von dem Gewerbsunterneh- mer anzuwendenden Sorgfalt behufs Abwehrung der durch seinen Gewerbsbetrieb für Leben und Gesund- heit namentlich der dabei verwendeten Arbeiter be- dingten Gefahren anlangt, so muß nach der legis- latorischen Grundlage und der Zweckbestimmung der fraglichen Vorschrift folgendes festgehalten werden. Daß ein Gewerbeunternehmer für eine Beschädig- ung eines Arbeiters, welche durch ein dem Elfteren zur Last fallendes besonderes Verschulden verursacht wurde, Schadensersatz zu leisten habe, folgt im All- gemeinen schon aus den Grundsätzen des partikulären

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Civilrechts. Für den vorliegenden Fall würde, die thatsächliche Unterlage vorausgesetzt, eine solcke Ent- schädigungspflicht auch schon aus Art. 1382 des Code civil, welche Gesetzesstelle sich anerkannter- massen sowohl auf Handlungen im engeren Sinne, wie auf Unterlassungen bezieht, abzuleiten sein. In- dem die Reichsgesetzgebung die Vorschrift des §.120 der Gewerbeordnung neben oder in gewisier Hinsicht selbst über das partikuläre Civilrecht gestellt hat, dient diese Vorschrift damit nicht etwa bloß dazu, Lücken des partikulären Civilrechts auszufüllen, oder Verschiedenheiten desselben auszugleichen, und den bereits da und dort partikularrechtlich geltenden Rechtsgrundsätzen einen formalen, reichsrechtlichen Charakter zu geben. Nach der ganzen Stellung der Vorschrift in der Reichsgewerbeordnung hat dieselbe vielmehr offenbar auch noch den eigenartigen Zweck, mit Rücksicht auf die besonderen nicht selten großen Gefahren, welchen in so manchem Gewerbebetriebe namentlich die darin verwendeten Arbeiter ausgesetzt sind und zufolge deren sie an Leben und Gesundheit nnd damit für sich und die Ihrigen mehr oder weniger in ihren ganzen materiellen Existenz bedroht sind, auch einen besonderen Schutz zu gewähr- leisten. Zu diesem Ende liegt §. 120 der Gew.- Ordn. die darin ausgesprochenen Verpflichtungen dem Gewerbeunternehmer als eine besondere Be- rufspflicht auf, welcher sich derselbe mit erhöhter Gewissenhaftigkeit und gesteigerter Sorgfalt zu ent- ledigen hat, wie man solche überhaupt von einem Unternehmer irgendwie verlangen kann, welcher aus der Anwendung der konkreten gefährlichen Produk- tivnsformen und Produktionsmittel mit Gefährdung Anderer gewerbsmäßig Nutzen zieht. Indem nun das k. Oberlandesgericht in dem angefochtenen Urtheile die Diligenzfrage in Würdig- es zog, hat dasselbe zum Ausgangspunkte seiner

266 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Argumentation, womit es schließlich zur Verneinung einer Entschädigungspflicht gelangt ist, hauptsächlich die Thatsache genommen, daß Beklagter, wie nach den vorliegenden Umständen anzunehmen sei, die gerade in Rede stehenden Schutzmittel nicht ge- kannt habe. In dieses Moment kann aber der Schwerpunkt der Frage schon deßbalb nicht verlegt werden, weil auch schon die Nichtkenntniß der zur Abwendung dienenden konkreten Mittel auf Seite des Gewerbeunternehmers gegenüber der ihm nun einmal durch §. 120 der Gew.-Ordn. auferlegten rechtlichen Berufspflicht unter Umständen als eine zur Begründung einer Entschädigungspflicht führenden negligentia sich darstellen kann, namentlich wenn die Nichtkenntniß der Schutzmittel auf einer Nicht- beachtung der Schutzbedürftigkeit, auf einer pflichtwidrigen Nichtbeachtung der Nothwendigkeit von Schutzmitteln im Sinne des §. 120 a. a. O. beruht. Als Ausgangspunkt für die Beurtheilung der Diligenzfrage kann daher auch im vorliegenden Falle nicht d i e Frage genommen werden, ob der Beklagte wirklich positive Kenntniß von bestimmten Schutz- vorrichtungen als konkretes Schutzmittel gegen die Gefahren der Arbeit an Cirkularsägen gehabt hatte. Nach der ebenbezeichneten Gesetzesvorschrift ist vielmehr der Schwerpunkt der Frage auf das Mo- ment der bekannten Gefährlichkeit der konkreten gewerblichen Einrichtung zu legen, wie es auch schon ein Urtheil des Reichsgerichts vom 27. Dezember 1879 (mitgetheilt in Wallmanns Versicherungszeit- schrift, Jahrgang 14, Bd. I S. 737) und zwar gerade in Bezug auf die Frage der Haftpflicht für Beschädigungen an Circularsägen gethan hat. Demgemäß ist die erste Frage in subjektiver Hinsicht hier dahin zu richten, ob Beklagter an sich

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 267 und namentlich als ein Gewerbsmann, welchem in seinem Berufe die Cirkularsäge in ihrer Wesenheit und Wirkung nicht unbekannt sein konnte, die Ge- fährlichkeit der von ihm in seinem Gewerbe ver- wendeten Circularsäge und darum auch die Noth- wend igkeit eine Schutzes für den daran verwende- ten Arbeiter bei Anwendung der ihm durch §. 120 der Gew.-Ordn. als Berufspflicht auferlegten, gesteigerten Sorgfalt erkennen mußte, oder ob aus besonderen, außerhalb seiner gewerblichen Stell- ung belegenen, thatsächlich eigens festzustellenden Gründen das Gegentheil angenommen werden könnte. Wenn Elfteres der Fall ist und ein Entschuldig- ungsgrund der ebenbezeichneten Art nicht vorliegt, fragt es sich weiter, ob dann dem Beklagten der §. 120 der Gew.-Ordn. auch die Rechtspflicht auf- erlege, sich nach der Möglichkeit und der Art der Schaffung des nothwendigen Schutzes zu erkundigen, soferne und soweit er nicht schon selbst davon genü- gende Kenntniß hatte. Jene erstere Frage in ihrer sachlichen und persönlichen Richtung ist vorwiegend thatsächlicher Natur und hatte daher einen Gegenstand der Prüfung der zur Feststellung der thatsächlichen Verhältniffe berufenen Vorinstanz zu bilden, ist je- doch von letzterer in der vorgedachten Form und Richtung nach der Urtheilsbegründung über- haupt nicht gewürdigt worden. Hätte diese Würdigung stattgefunden und zu dem Ergebniffe der Bejahung der erstgedachten Frage unter Nichtannahme eines besonderen Entschuldigungs- grundes geführt, so müßte dann folgerichtig auch die daran sich knüpfende Frage der Erkundigungspflicht gemäß der aus dem §. 120 der Gew.-Ordn. von selbst entspringenden Konsequenzen im Prinzipe be- jaht werden, während sie das Berufungsgericht im Gegentheile verneint hat.

268 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Daß Beklagter der ebenerwähnten Rechtspflicht Genüge geleistet habe, ist in dem angefochtenen Ur- theile nirgends festgestellt. Allerdings muß dem Berufungsgerichte in der Anschauung beigepflichtet werden, und ist auch bereits in der Rechtsprechung anerkannt, daß es einem Ge- werbsunternehmer nicht wohl zugemuthet werden kann, alle irgend in abstracto möglichen und er- denklichen, wenn auch noch unbekannten und erst zu erfindenden Schutzmittel für die praktische Verwirk- lichung in seinem Gewerbebetriebe ins Auge zu faste». (Urtheil des Reichsgerichts vom 9. Okt. 1880, mitgetheilt in Seufferts Archiv Bd. 36 S. 222.) Allein darum handelt es sich im gegebenen Falle nicht. Wie in dem angefochtenen Urtheile selbst schon durch den Hinweis auf die Berichte der Fabrik- inspektoren angedeutet ist und sich auch in der That aus den veröffentlichten, amtlichen Berichten der Fabrikinspektoren seit 1876, in Sonderheit aus einem solchen Aktenstücke des pfälzischen Fabrikinspektors aus dem Jahre 1879 ergibt, handelt es sich hier nm Schutzvorrichtungen, welche schon seit dem Jahre 1876, sohin schon seit Jahren vor dem hier frag- lichen Unfälle den Gegenstand ernstlicher Jnbetracht- nahme in weiteren Kreisen gebildet haben. (Vgl. Amtl. Berichte der Fabrikinspekto- ren, 1876, S. 26 fg., 107 fg., 1879, Bd. 2 S. 17, 32, 50, 53, 83.) Wenn trotzdem die fraglichen Schutzvorrichtungen (Schutzklappen, Schutzhauben) wie das angefochtene Urtheil betont, „in der Pfalz und Umgebung noch wenig bekannt waren", so kann darauf ein entschei- dendes Gewicht im Sinne einer Entlastung des Beklagten nicht gelegt werden. Abgesehen davon, daß damit in dem Urtheile

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 269 nicht ein völliges Unbekanntsein der Schutzvorricht- ungen konstatirt ist, sondern nur ein geringeres Bekanntsein in der Pfalz, also eigentlich nur auf den dortigen Mangel wirklicher Anwendung eines an sich nicht mehr unbekannten Schutzmittels Bezug genommen wird, abgesehen auch davon, daß die Jsolirung der Frage gerade auf die „Pfalz und Umgebung" eine unter den heutigen Verkehrs- und Gewerbsverhältniffe» nicht gerechtfertigte gewisse Will- kührlichkeit in sich schließt, läßt sich auch nicht ver- kennen, daß, wenn es sich wirklich, wie erwähnt, so in der Pfalz verhielt, dieß eben nur einen Beleg dafür bietet, daß dort im Allgemeinen auf Seite der Gewerbeunternehmer in fraglicher Richtung eine grö- ßere Sorglosigkeit herrschte, als anderswo, und als mit dem §. 120 der Gew.-Ordn., namentlich auch Angesichts der gemeinkundigen, häufigen Unglückssälle an Cireularsägen, im Jnteresie der schutzbedürftigen Arbeiter in der That vereinbarlich erscheint. Aus der pflichtwidrigen Sorglosigkeit des Einen kann hier nicht eine Entschuldigung des Andern erwachsen. Aus diesem Gesichtspunkte ist auch schon in einem Urtheile des Reichsgerichts vom 12. Januar 1881 (veröffentlicht in Gruchots Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts Bd. 5 S. 1053) mit Bezug auf den §. 120 der Gew.-Ordn. die Ansicht zu Grund gelegt worden, daß der Gewerbetreibende die Unterlafiung einer Vorsichtsmaßregel nicht damit rechtfertigen könne, daß die fraglichen Schutzvorricht- ungen auch in anderen Etablissements der Gegend nicht üblich und zu finden gewesen seien. Wenn außerdem das angefochtene Urtheil aus den zur Zeit des Unfalls in der Pfalz obwaltenden Verhältnissen noch weiter folgert, daß für den Be- klagten sogar „die Unmöglichkeit bestanden hätte, sich über die technische Ausführbarkeit von Schutzvor- richtungen an den Circularsägen Aufklärung zu ver-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

schaffen", sowie, daß es für ihn auch „schwer" ge- halten haben würde, „eine gute Schutzklappe ange- fertigt zu erhalten", so ist desfalls Folgendes zu bemerken. Wenn in dieser Hinsicht Seitens des Revisions- gerichts als solchen auch von demjenigen ganz ab- gesehen wird, was in dem veröffentlichten Berichte des k. Fabrikinspektors der Pfalz 1879 (Ausgabe von Kortkampf 1879 Bd. 2 S. 50) eigens amtlich dargelegt ist, so steht doch jedenfalls jene Annahme einer Unmöglichkeit, Aufklärung über die technische Ausführbarkeit von Schutzvorrichtungen an einer Circularsäge zu erlangen, in ganz entschiedenem Widerspruche mit der anderen in dem angefoch- tenen Urtheile ausdrücklich festgestellten und auch durch die obenerwähnten amtlichen Berichte aus dem Jahre 1879 bestätigten Thatsache, daß der k. Fabrik- inspektor für die Pfalz bei seinen Rundreisen die Geschäftsinhaber auf die kritischen Schutzvorrichtungen eigens aufmerksam gemacht habe, was doch nicht wohl hätte geschehen können, wenn ihre technische Ausführung nicht überhaupt und in Sonderheit für die Pfalz möglich gewesen wäre. Durch eben diese Thätigkeit des k. Fabrikinspektors mußte auch, abgesehen von dessen eigener, sachver- ständiger Wissenschaft, über die bezüglichen Verhält- nisse die Aufmerksamkeit einer Reihe dortiger Säg- Werkbesitzer auf die Angelegenheit gelenkt worden sein, womit die Annahme, daß es dem Beklagten geradezu unmöglich gewesen sei, sich Aufklärung zu verschaffen, unvereinbar ist. Es liegt daher bei solchem eviden- ten Widerspruch in diesem Punkte auch ein Mangel in den Entscheidungsgründen vor, welcher nach Civ.- Proz.-Ordn. §. 513 Ziff. 7 zufolge der inneren Bedeutung dieser Gesetzesstelle ebenfalls Anlaß zur revisionsgerichtlichen Beanstandung des angefochtenen Urtheils bietet.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

271

Was aber die erwähnte angebliche Schwierigkeit der Beschaffung „einer guten Schutzklappe" anlangt, so hätte in dieser Hinsicht das Berufungsgericht vor allem im Auge behalten sollen, daß nach seiner eige- nen Ausführung auch schon die Verpflichtung besteht, selbst nur relativ und theilweise zweckentsprechende Schutzmittel, wo solche überhaupt nothwendig sind, wirklich anzuwenden. Die bisherige Nichtherstellung solcher Schutzkappen in der Pfalz schließt auch na- mentlich bei den heutigen Verkehrsverhältnissen keines- wegs die Möglichkeit ans, solche anderswoher zu beziehen, was um so weniger übersehen werden dürfte, nachdem andererseits in dem angefochtenen Urtheile selbst sogar erwähnt ist, daß in Norddeutschland damals schon mehr oder minder bewährte Schutz- klappen für Circularsägen zu finden waren und in der Dingler'schen Maschinenfabrik in Zweibrücken schon bezügliche Versuche stattgefunden hatten. Dabei muß in diesem Punkte überhaupt daran festgehalten werden, daß eine bloße Schwierigkeit in Ansehnng des Bezugs gewiffer Schutzeinrichtungen von der sonst nach §. 120 der Gew.-Ordn. begründeten Ver- pflichtung nicht entbinden kann. Wenn endlich das Berufungsgericht auch noch entscheidenden Werth darauf legt, daß der Beklagte nur ein einfacher Handwerker sei und der Umfang seines Gewerbebetriebs nicht über den lokalen Absatz hinausgehe, sowie, daß er die Circularsäge auch nur miethweise benützt habe, so liegt auch darin eine mit dem Umfang der Rechtspflicht nach §. 120 der Gew. - Ordn. unvereinbarliche Auffaffung. Diese Gesetzesvorschrift macht, wie schon Erstrichter ganz mit Recht betont hat, weder nach Wortlaut noch nach Sinn und Zweck in Bezug auf den Umfang der darin begründeten Berufsverpflichtung irgend einen Unterschied je nach dem äußeren oder inneren Umfange des konkreten Gewerbeunternehmers oder

272 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. je nach der sonstigen gewerblichen Stellung des Ge- werbetreibenden und kann also auch ein solcher Unter- schied weder direkt noch indirekt in die Vorschrift hineingetragen werden. Der den Gefahren eines bestimmten Gewerbebetriebs preisgegebene Arbeiter kann im Bereiche eines solchen gefährlichen Gewerbe- betriebs überall den gleichen gesetzlichen Schutz be- anspruchen. Gerade im Gegensätze zu den durch das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 ge- troffenen Vorkommuissen in Fabriken erscheint der §. 120 der Gew.-Ordn. so recht eigentlich dazu be- stimmt, den gefährdeten Arbeitern auch im Bereiche des Handwerksbetriebs den gebührenden Schutz für Leben und Gesundheit zu verschaffen. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, daß Beklagter etwa nicht Eigenthümer, sondern nur Miether der Circular- säge gewesen sein sollte. Vgl. Urtheil des Reichsgerichts v. 10. Fe- bruar 1882, mitgetheilt in Seufferts Archiv Bd. 37 S. 344. Sollte der Mangel eines Eigenthums an jenem Objekte den Beklagten etwa behindert haben, Schutz- vorrichtungen daran überhaupt anbringen zu lasien, so bestand seine Rechtspflicht immer noch darin, eine solche nicht gesicherte Säge überhaupt nicht zur Be- nützung zu miethen und zuzulaffen und wenn er solches gleichwohl that, so hat er auch die damit verbundene Verantwortung zu tragen. Urtheil vom 5. Juli 1884, Reg.-Nr. I 85/84.

Redakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 29. August 1885

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rücksicht auf Art. 19 des bayerischen Notariatsges. v. 1861 Utting, Landgerichtsrath

Samstag den 29. August 1885. 50. Jahrgang. M. 18.

Dr. I. A. Seuffert's

Uikx & Ktthtsanillendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: UeVer die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rück- sicht auf Art. 19 des bayer. Notariatsgesetzes v. 186l. — Aus der Praxis der Landgerichte (Schluß). — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichtes. Urtheile.

Reber -ie Rechtswohlthat des Inventars, ins- besondere mit Rücksicht auf Art. 19 des bayerischen Rotariatsges. v. 1861. I. Dem alten deutschen Rechte war die unbe- dingte Haftung des Erben für sämmtliche Schulden des Erblassers unbekannt; vielmehr erstreckte sich die Haftung nicht weiter, als die ererbte fahrende Habe und Errungenschaft reichte, während der Grundbesitz unbeschwert der Familie erhalten bleiben mußte und ohne Zustimmung der nächsten Verwandten und Erben nicht mit Schulden belastet werden durfte. Beseler, die Lehre von den Erbverträgen Thl. I K. 5 S. 48, 49, §. 10 S. 170, 171; Eichhorn, Ein- leitung in das deutsche Privatrecht §. 332; Geng- ler, das deutsche Privatrecht in seinen Grundzügen §. 54 Abs. 1, §. 143; Hasse im Archiv für civili- stische Praxis Bd. V (1830) S. 62 N. 4; Glück, Pandekten Thl. 38 §. 1425 f. S. 1-23 u. Thl. 41 §. 1472. Der bereits im Sachsenspiegel ausgesprochene Grundsatz, daß der Erbe in der Regel nie über die Kräfte der Erbschaft verhaftet wird, hat sich im sächsischen Recht erhalten und auch im bürgerlichen Gesetzbuch des Königreichs Sachsen §§. 2328—2332 Neue Folge Band XXX.

274 Ueber die Rcchtswohlthat deS Inventars. Anerkennung gefunden, während im übrigen Deutsch- land in diesem Punkte das römische Recht Aufnahme gefunden hat. II. Im älteren römischen Rechte gab es nach dem Grundsätze sernel heres, semper heres gegen die mit dem Antritt einer Erbschaft verbundene Schuldenhaftung nur für die Minderjährigen Abhilfe, indem der Prätor diesen Restitution gewährte, wenn sich die Erbschaft nachher als „damnosa“, über- schuldet, zeigte. Den Minderjährigen stellte Kaiser Gordian allgemein die Soldaten gleich und vorher schon gewährte Hadrian auch einem Großjährigen in einem Falle Restitution, in welchem sich hinter- her eine große Schuldenlast ergeben hatte. §. 5, 6 Instit. de heredum qualitate 2, 19; Savigny, Syst. d. heut. röm. Rechts Bd. III §. 115 Beil. VIII Nr. XVIII S. 382, 383; Glück, Pand. Thl. 41 §. 1471 S. 420 ff. Um dem berufenen Erben gegen übereilten und gefährlichen Antritt einer Erbschaft Schutz zu bieten, wurde durch das Edikt des Prätors das jus deli- berandi eingeführt. Dieses durch die römischen Rechtsgelehrten und durch Konstitutionen der Kaiser weiter ausgebildete Institut eröffnete dem Erben, welcher von andern Betheiligten zur Erklärung über den Erbschaftsantritt gedrängt wurde, den Ausweg, sich behufs genauer Untersuchung der Erbschaft vom Richter eine Ueberlegungsfrist zu erbitten. Tit. Dig. de jure deliberandi 28, 8; const. 1—21 Cod. 6, 30; Seuffert, Pand. §. 568. III. In der Absicht, die Lage des Erben ohne Hintansetzung der Gläubiger und Vermächtnißnehmer gründlicher zu bessern, hat sodann Justinian im Jahre 531 durch die eonst. 22 Cod. de jure de- liberandi etc. 6, 30 die sog. Rechtswohlthat des Inventars eingeführt und heißt es hier in §. 13

Aus der Praxis der Landgerichte : (Schluß.)

Landgerichtliche Praxis.

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bezüglich der Deliberation: „quam putamus qui- dem penitus post hanc legem esse supervacuam et debere ei derogari“. In der That finden die römischen Bestimmungen über das Deliberations- recht, obwohl sie als gemeines Recht in den Lehr- büchern vorgetragen werden, heutzutage kaum mehr Anwendung. Vgl. Matthiä, Kontroversen-Lexikon Thl. H benefec. invent. Nr. XXXV S. 55. Die erwähnte in §. 6 Inst. 2, 19 als „tarn aequissima quam nobilis“ bezeichnete Verordnung Justinians, welche letzterer selbst bereits im Jahre 535 durch die Novelle 1 de heredibus et lege Falcidia besonders im cap. II §. 1 zu ergänzen für nöthig fand, hat durch ihre zum Theil unklaren Bestimmungen Anlaß zu zahllosen Streitfragen ge- geben, deren sichere Lösung auf dem Wege der wissenschaftlichen Auslegung nicht mehr zu erwarten ist. Die hauptsächlichsten Streitfragen stehe in Mat- thias Kontroversen-Lexikon Thl. II Erbrecht, bene- ficium inventarii Nr. I—XXXV S. 41—56 und von Holzschuher's Theorie und Kasuistik Bd. II 8. 182 S. 930—938. (Fortsetzung folgt.)

Aus der Praxis der Landgerichte. (Schluß.) Art. 14 des bayer. Not.-Ges. stehe einer bloß außergerichtlichen Uebertragung solcher heutiger Besitz- rechte ohne animus domini nicht entgegen. Die tägliche Erfahrung zeige, daß nach heutiger Uebung solche persönliche?) Rechtsverhältnisse, welchen bloß

2) Regelmäßig nur zwischen den „einzelnen" Besitzern dieser Betstühle stelbst — nicht nothwendig zwischen

276

Landgerichtliche Praxis.

ein accessorisches dingliches Besttzrecht und nach der Entscheidung des Reichsgerichts nach heutigem Rechte zugleich eine Besitzklage zukommt, wie z. B. das persönliche Recht des Pächters, Retentionsberechtig- ten, Faustpfandgläubigers u. s. w. — selbst da, wo solche Rechte an Immobilien zustehen — zwar eine deutschrechtliche Tradition des accefsorischen Besitzes oder faktische eigene Besitzergreifung, niemals aber eine Uebertragung des Besitzes durch öffentliche Ur- kunde vor dem Notare nach Art der Immobilien er- fordern. Diese Uebung allein schon sei für das vor- liegende Gewohnheitsrecht des Besitzes maßgebend. Mit Ungrund wendeten ferner Beklagte ein, daß der Geltendmachung eines Besitzrechtes hier der §. 232 Abs. 2 der CPO. entgegenstehe, wonach die Besitzklage mit der Klage aus dem „Rechte" nicht verbunden werden dürfe, sowie Art. 82 des bayer. Ausf.-Ges. hiezu, wonach derjenige, welcher die Klage aus dem Rechte (hier dem Eigenthume) erhoben habe, von der Besitzklage keinen Gebrauch mehr machen könne, daß daher hier Kläger, weil er zuvor die Eigenthumsklage gestellt und dieselbe erst nach der Litispendenz zurückgezogen habe, mit der Besitz-

diesen und der Kirche oder Synagoge, deren Verwalt- ung regelmäßig den einzelnen Besitzern und deren Rechtsnachfolgern nur eine „Concession" zum Besitze und zur Benützung von Stühlen in einem öffentlichen Cultusgebäude, einer ros tosaera gewähren kann, — kommen rechtlich überhaupt Privatrechtsfragen (Vor- rechte des einen vor dem andern Besitzer rc.) in Frage; (s. jedoch die im Texte alleg. Entscheidungen). Wenn somit.dem Cultusgebäude gegenüber regelmäßig überhaupt kein Privatrechtsvcrhältniß vorliegt, so kann diesem gegenüber regelmäßig auch kein dingliches Rechtsverhältniß, sondern nur ein persönlicher Zustand vorliegen.

Landgerichtliche Praxis.

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oder Spolienklage abzuweisen sei. — Gegen diesen Einwand sei zu erwähnen, daß eine Klage auf Zu- erkennung eines interimistischen oder provisorischen faktischen Besitzes im Sinne des §. 232 Abs. 2 der CPO., welcher §. nur einen possessorischen Schutz im Sinne eines Schutzes eines bloßen „faktischen Zu- standes" im „Gegensätze" zu dem Ansprüche eines (petitorischen) Rechtes berühre, hier nicht gegeben fei3 * * * * 8); hier liege vielmehr ein deutschrechtliches „Be- sitz recht", welches durch rechtmäßigen Titel vererbt und veräußert worden sei, somit selbst ein petito- risches Recht vor; dieses könne ungehindert sowohl mit einem anderen petitorischen, dem Eigenthums- Ansprüche analog dem §. 136 und 137 der CPO. verbunden, als, von ihm wieder getrennt, beansprucht werden. — Zwar seien solche deutschrechtliche Besitz- vder Detentionsrechte nur ein accessorisches Recht, die Sache innezuhaben, welches zu einer causa principalis dieses Besitzrechts, hier zn einem prin- cipalen veräußerlichen und vererblichen Rechte, den Betstuhl zn benützen, somit zu einem deutschrecht- lichen Nutzungsrechte nur accessorisch hinzutrete. Allein die accefsorische Natur dieses Besitzrechtes schließe nicht aus, daß auch solch' accesioriscbe Rechte selbst wieder petitorische seien, sowenig eine accesiorische Hypothek oder eine accesiorische Bürgschaftsschuld, welche zu einem principalen, petitorischen Forderungs- rechte accefforisch hinzutreten, dadurch aufhöre, selbst

3) Die CPO. hat hier unzweifelhaft nur das faktische Streitverhältniß der französischen und dieser nachgebildeten Prozeßgesetzgebungen im Auge; vgl. die Begründung des Entw. d. d. CPO. §. 224 S. 186, Hahn, Mat. II, 1 S. 258 mit Seitz, heutiges Bcsitzrecht S. 50 ff., €>.'58 Note 7.

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Landgerichtliche Praxis.

ein petitorisches Recht zu sein. Wegen Vorliegen eines petitorischen Besttzrechts sei somit die Anwend- ung des §. 232 der CPO. und Art. 82 des Ausf.- Ges. hiezu ausgeschlossen. — Endlich liege, da in der That ein deutschrechtliches Benutzungsrecht des Synagogenplatzes, wie die Klagebitte beansprucht, vorliege, welches nur rechtlich zugleich als acceffori- sches Besitzrecht zu definieren sei, weder eine Klage- änderung nach §. 489 der CPO. noch eine Ver- urtheilung ultra petita der Klagebitte vor 4).

4) Anm. der Red. Durch diese Entscheidung ist die von K. I. Seih in dem Seite 208 erwähnten Werke und schon früher aufgestellte deutschrechtliche Besitzlehre wie auch vom Reichsgerichte in dem allegirten Ur- theile, in ihrem praktischen Ergebnisse im Wesentlichen anerkannt. Auch in der Theorie ist dieses Ergebniß nicht ohne Anerkennung geblieben. In der Münchner krit. Vierteljahrsschrift von Brinz ist gegenüber diesem Werke zugegeben, daß die röm. £08868810, wenigstens die der klassischen Zeit, mit dem Begriffe des Besitzes, der in unserer heutigen Rechtsanschauung vorherrscht, sich nicht deckt, und daß es verhängnisvoll war, daß Savigny lediglich die röm. £08868810 als unser bestehendes Besitzrecht hin- stellt, das deutsche Befltzrecht dagegen gar nicht ver- standen hat. (I. 6, Bd. 27 S. 165 u. 167 Rote 1.) Es verdient volle Anerkennung, wenn aus der Praxis selbst mit eingehender Prüfung Stimmen zu Gunsten des materiellen Rechtsbedürfnisses, dessen Wahrung auch Aufgabe dieser Blätter ist, sich erheben, sei es auch gegen eine lange herrschende Autorität. Nachbeter haben wir genug.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts

Weitere Urtheile vom März

Sachenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Aeberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung -es bayer. obersten Landesgerichts. Weitere Nrtheile vom März. Sachenrecht. Rechtliche Natur der Heim- zahlung eines Hypothekkapitals aus dem Steigpreise des subhastirten Anwesens. — Nothwendiger Umfang des Eintrags von Zahlungsmodalitäten im Hypothekenbuche. Die Vereinsbank N. hatte auf dem Anwesen der Eheleute B. ein Annuitätendarlehen hypothekarisch versichert. Bei Abschluß des Darlehensvertrags war verabredet worden, daß die Schuldner auch frei- willige Kapitals-Rück- und Abschlagszahlungen, je- doch nur in gewiffen Bankobligationen zu deren Nennwerth, sollten machen dürfen. Diese Verein- barung führte dazu, daß die Bank bei der späterhin erfolgten Snbhastation des mit Hypothek belasteten Anwesens, gegenüber dem von dem Ansteigerer bei Gericht hinterlegten Steigpreise, ihren hypothekarischen Vorrang auch für einen Agiobetrag beanspruchte, welchen sie nach dem Courswerthe der über pari stehenden Bankobligationen berechnete. An diesen klagbar verfolgten Anspruch knüpfte sich die thatsäch- liche und rechtliche Erörterungen der Frage, ob die Heimzahlung des Annuitätenkapitals aus dem Steig- Preise wirklich als freiwillige Zahlung betrachtet werden könne. Die Frage wurde gerichtlicher Seits verneint. In dem bezüglichen Urtheile des obersten Landesgerichts findet sich darüber unter Anderem folgendes ausgeführt. Es ist zwar richtig, daß durch den Zuschlag zwischen dem Schuldner und dem An- steigerer ei» Kaufvertrag zu Stande kommt und hie- bei das Vollstreckungsgericht die Reckte des Schuld- ners vertritt.

280 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Regelsberger, das bayer. Hyp.« Recht, S. 415. Allein die hieraus sich ergebenden Rechte und Pflichten bestimmen sich in erster Linie nach den Versteigerungsbedingungen. Solche sind von dem Gerichte in Gemäßheit des Art. 55 der Subh.-Ordn. festgesetzt worden und hat sich die Vereinsbank N. denselben unterworfen, ohne hinsichtlich des in Rede stehenden Annuitäten-Kapitales besondere Beding- ungen auch nur zu beantragen. Solche sind daher bei dem Zwangsverkauf des in Rede stehenden Hypothekenobjektes auch nicht getroffen worden. Ebensowenig hat der Ansteigerer das öfter genannte Annuitätenkapital mit Einwilligung der Vereinsbank bei der käuflichen Erwerbung des Hypothekenobjektes als Selbstschuldner übernommen, sondern vielmehr den Steigerungserlös einfach bei Gericht erlegt. Da nun aber das von der Klägerin in Bezug ge- nommene oberstrichterliche Urtheil vom 11. Juli 1876 (Sammlung Bd. 6, S. 140) gerade den Fall be- handelt, daß der Ansteigerer bei der käuflichen Er- werbung des Hypothekenobjektes das dort in Rede stehende Annuitätendarlehen als Selbstschuldner über- nahm, so kann sich die Vereinsbank als Revisions- klägerin auf dieses Urtheil für die hier zu enschei- dende Frage in keiner Weise berufen. Durch die Einleitung des Subhastationsverfahrens war daher die Sachlage wesentlich verändert, das Annuitäten- kapital der Vereinsbank N. einfach zur Heimzahlnng fällig und durch den Steigerungserlös zu berichtigen. Es kann somit die Vereinsbank aus der Unauf- kündbarkeit ihres Kapitales und aus dem Modus der Heimzahlung durch Annuitäten nichts für ihre Aufstellung ableiten und ist in der That nicht ab- zusehen, wie durch die vorinstanzliche Entscheidung der Art. 55 der Subh.-Ordn. verletzt sein soll.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

281

Eben sowenig schlagen die Art. 113 und 115 der Subh.-Ordn. und Art. 81 des Hyp.-Gesetzes an, da letztere Gesetzesstelle nicht fällige Forderungen voraussetzt und auch die beiden anderen Gesetzes- stellen betagte unverzinsliche Forderungen oder son- stige mit dem Eintritte eines unbestimmten Zeit- punktes erlöschende Forderungen zum Gegenstände haben, was aber Angesichts der hier festgestellten Versteigerungsbedingungen in Bezug auf das obige Annuitätenkapital nicht der Fall ist, wie denn auch die Subhastationsordnung hinsichtlich der Annuitäten- kapitale keine besonderen Bestimmungen trifft, wes- halb diese ebenso wie andere Forderungen bei dem Zwangsverkaufe und dem einschlägigen Vertheilungs- plane zu behandeln sind. Unter allen Umständen war aber die Bezahlung des Annuitätenkapitales und Einstellung desselben in den Vertheilungsplan keine freiwillige Zahlung der Schuldner oder ihrer Rechtsnachfolger. — Die Vorinstanz ist noch weiterhin von dem Grund- sätze ausgegangen, daß die Verpflichtung der Schuld- ner, freiwillige Kapitalsrück- und Abschlagszahlungen nur in gewiffen Obligationen zum Nennwerthe zu leisten, unbedingt im Hypothekenbuche hätte einge- tragen werden müffen, wenn sie bei dem Verthei- lungsplan zum Nachtheil der Nachhypothekgläubiger hätte in Berücksichtigung kommen sollen. Wegen dieser Annahme werden von der Revisionsklägerin die §§. 22, 25, 26 des Hypothekengesetzes mit 8> 28 der Instruktion vom 13. März 1823 als verletzt bezeichnet. Hier kann der Revisionsklägerin allerdings zugegeben werden, daß nach der eben alle- klirten Gesetzesstelle bloße Nebenbestimmungen, wie Kündigungsfristen, Fristenzahlungen u. s. w. an die Eintragung im Hypothekenbuche nicht gebunden sind.

282

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Gönner, Commentar, S. 82 — Regels- berger a. a. O. S. 82 — Bl. f. RA. B. 11 S. 222,— Samml. oberstr. Entsch. Bd. 6, S. 140. — Allein nach Maßgabe der hier einschlägigen Ver- tragsbestimmung handelt es sich im gegebenen Falle keineswegs um eine aus dem Wesen des Darlehens- vertrags regelmäßig und nothwendig fließende Ver- trogsstipulation oder um eine bloße Nebenbestimmung desselben. Vielmehr involvirt jener Vertragspassus, wonach bei freiwilliger Rückzahlung diese in bestimm- ten Obligationen nach dem Nennwerth zu erfolgen hat, und wodurch die Höhe der in Abführung zu bringenden Rückzahlungen von dem Stande des Kurses jener Werthpapiere obhängt hiemit aber der Werth des Hypothekenrangs der nachfolgenden Hypo- thekgläubiger wesentlich alterirt werden kann, eine so außergewöhnliche, im gewöhnlichen Verkehr nicht be- gründete Bestimmung, daß der desfallsige Eintrag im Hypothekenbuche allerdings im Interesse der Be- theiligten und insbesondere in jenem der Nachhypo- thekgläubiger geboten war. Urtheil vom 16. März 1885 Reg.-N. 1 1882/84. Rangeinräumung an Stelle von Theil- beträgen eines Annuitätenkapitals. In einem oberstrichterlichen Urtheile sindet sich hierüber folgendes. Die Vorinstanz ist hiebei von der Erwägung aus- gegangen, daß bei einem Annuitätenkapitale, als welches das fragliche Kapital eigens im Hypo- thekenbuche eingetragen ist, in Folge jener seine Eigenschaft eine Rangeinräumung in das offene, je- doch noch ungelöschte Kapital an sich ausgeschloffen und rechtsunwirksam, jedoch die Befugniß der frag- lichen Rangeinräumung dann zu gewähren sei, wenn

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

283

die Schuldner sich ein solches Recht ausdrücklich Vorbehalten haben und dieser Vorbehalt im Hypo- thekenbuch auch eingetragen worden ist. In ersterer Richtung befindet sich die Vorinstanz mit der bisherigen Uebung und Rechtsprechung durch- aus im Einklang. Sammlung oberstr. Entsch. Bd. 5, S. 652, Bl. f. RA. Bd. 20, S. 253, Bd. 32, S. 218, Bd. 41, S. 73. Es kann daher von einem Widerspruche der desfallsigen Entscheidung mit der Rechtsübung in keiner Weise die Rede sein. Aber auch in jener letzteren Beziehung hat das oberste Landesgericht be- reits in dem Urtheile vom 7. Dezember 1875, Sammlung Bd. 5, S. 657 ausgesprochen, daß, wenn bei Aufnahme eines Annuitätenkapitales ver- tragsmäßig bedungen, beziehungsweise gestattet wor- den sei, daß bezüglich der successiv getilgt werdenden Kapitalsbeträge der Schuldner einem Andern den Rang der für das Annuitätenkapital bestellten Hypo- Pothek einräumen dürfe, solches dann von rechtlicher Wirkung für die nachfolgenden Hypothekgläubiger sei, wenn diese Vertragsbestimmung im Hypothekenbuch eingetragen ist. In der That kann auch unter dieser Voraussetz- ung von einer wohlbegründeten Erwartung des Nach- hypothekgläubigers auf den Zuwachs der größeren Realsicherheit seines Kapitals bei allmähliger Ab- zahlung des Annuitätenkapitals nicht mehr gesprochen werden. Die Vorinstanz hat nun im gegebenen Fall auf Grund des Notariatsaktes festgestellt, daß sich die genannten Hypothekschuldner jenes Recht bei der hypothekarischen Versicherung des Annuitätenkapitals wirklich Vorbehalten haben, und daß dieser Vorbehalt in dem Hypothekenbuche wirklich eingetragen ist.

284

Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse.

Wenn Revisionsklägerin die Aufstellung macht, daß das Einstellungsrecht von den Schuldnern schon darum sich nicht Vorbehalten werden konnte, weil nach den thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen zur Zeit der Errichtung der klägerischen Hypothek bereits eine zweite Hypothek bestund, welche der Annuitätenforderung der Vereinsbank im Range aus- wich, so ist diesem gegenüber schon von der Vor- instanz mit Recht hervorgehoben worden, daß der im Hypothekenbuch eingetragene Vorbehalt des Ein- stellungsrechtes allen nachfolgenden Hypothekgläu- bigern gegenüber vermöge der Oesfentlichkeit des Hypothekenbuches wirksam ist. Urtheil vom 16. März 1885, Reg.-N. I 182/84. Notarielle Beurkundung nach Art. 14 des Notariatsgesetzes. Hypothekvormerk- ung. Baumeister L. hatte mit zwei Bauherren einen Werkverdingungsvertrag abgeschlossen, wonach die Entlohnung für Herstellung von Gebäuden in Geld auf eine bestimmte Summe angeschlagen, dabei aber vereinbart wurde, daß diese Entlohnung nur theilweise wirklich in Geld (und zwar mittelst Ännui- tätenkapitals), vielmehr theilweise durch Ueberlassung von bestimmten Grundstücken zu einem bestimmten Preise geleistet werden solle. Das Oberlandesgericht M. hatte ausgesprochen, daß hierin eine unmittel- bare Disposition über Grundstücke liege, somit auch die bezügliche Vereinbarung wegen Mangels der nach Art. 14 des Not.-Ges. nothwendigen notariellen Beurkundung ungültig, folgeweise aber auch der ganze Vertrag nichtig sei, da jene Vereinbarung über die Hingabe von Grundstücken an Zahlungsstatt sich als ein Essentiale des Vertrags darstelle. Diese Auf- faffung fand auch die Billigung des Obersten Landes- gerichts.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

285

Als Konsequenz der Ungültigkeit des gedachten Vertrags hatten die beklagten Bauherrn mittelst Widerklage zugleich die Löschung einer Hypothekvor- merkung begehrt, welche Baumeister L. auf Grund- stücken der Beklagten für Forderungen aus seiner Bauführung erwirkt gehabt hatte. Diese Widerklage wurde vom Oberlandesgerichte abgewiesen und auch dieser Ausspruch oberstrichterlich bestätigt. Aus den Gründen des Urtheils des Obersten Landesgerichts entnehmen wir folgende Stellen: Die Widerkläger und Revisionskläger erachten mit Unrecht die Bestimmungen des §. 12, Ziff. 9 des Hypothekengesetzes und der §§. 284, Ziff. 4 und 513, Ziff. 7 der CPO. sowie die Grundsätze über Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes als verletzt. Sie machen desfalls geltend, die oberrichterliche Ent- scheidung gehe davon aus, daß dem Widerbeklagten, Baumeister L. eine Geldforderung zustehe, während doch für ihn in der Wirklichkeit eine solche nirgends begründet sei. Es ist nun allerdings richtig, daß für den Baumeister L. zu Gunsten dreier Forde- rungsbeträge, welche ihm für Herstellung von Ge- bäuden auf Grundstücken der Widerkläger erwachsen sein sollen, die Vormerkung von Hypotheken auf biesen Grundstücken bei dem einschlägigen Hypotheken- amte bethätigt worden ist, und eben so richtig ist, baß eine Vormerkung, welche zur Sickerung des gesetzlichen Rechtstitels auf Erwerbung der Hypothek und zur Sicherung des Ranges der Hypothek dient, (Vergl. §§. 30, Abs. 1 und 2, 106 und 110 des Hyp.-Ges.) U'it der Forderung wegfällt und zur Löschung zu bringen ist, sobald nämlich die Forderung, zu deren Gunsten die Vormerkung einer Hypothek bethätigt worden ist, dem Jmpetranten aberkannt worden ist.

286 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. (Vergl. §. 85, Hyp.-Ges. Gönner, Comm. Bd. 1, S. 588.) Im vvrwürfigen Falle fehlt es aber an dieser Voraussetzung zur Löschung der erwirkten Vormerkung. Zwar ist der Werkverdingungsvertrag vom 5. April 1883 seinem ganzen Inhalte nach wegen Mangels notarieller Verlautbarung für nichtig erkannt worden. Über aus der Nichtigkeit dieses Vertrags folgt noch nicht, daß für L., der zugestandenermaßen Häuser für die Widerkläger erbaut hat, nirgends eine Geldforderung begründet sei. Die Abweisung der Klage des L. auf Zahlung des eingeklagten Geldbetrages involvirt keine Ab- erkennung jeder Forderung. Sie erfolgte nur, soweit die Forderung auf den Vertrag vom 5. April 1883 gegründet wurde und zwar aus for- mellem Mangel der Vertragsurkunde. Sie beseitigte aber nicht die von den Widerklägern zugestandene Thatsache, daß Widerbeklagter die in der Klage be- zeichneten zwei Gebäude bis zum weitaus größten Theile fertig gestellt hat und beseitigte daher auch nicht jeden Pnspruchdes L. auf eine Geldentlohnung für vertragsmäßig übernommene ausgeführte Arbeit. Mit Recht und ohne dem Vorwurfe einer mangelhaften Begründung oder eines Verstoßes gegen die Nich- tigkeit eines Rechtsgeschäftes mit Grund ausgesetzt zu sein, hat daher Berufungsrichter sich für die Zu- läßigkeit der beantragten Hypothekenvormerkungen und für den Fortbestand derselben auf Grund des §. 12, Ziff. 9 des Hyp.-Ges. ausgesprochen, nach- dem einerseits die Herstellung von Gebäuden durch den Jmpetranten für die Widerkläger feststeht und andererseits die in der, wenn auch nichtig erklärten Privatvertragsurkunde vom 5. April 1883 enthaltene Bezeichnung der Gesammtakkordsumme jedenfalls eine

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

287

Bescheinigung für die Höhe des Entlohnungs- anspruches des L. liefert. Durch die Vormerkung einer mit einem Rechts- titel auf Erwirkung einer. Hypothek gesetzlich versehe- nen und in Bezug auf ihre Höhe bescheinigten For- derung wird aber dem Schuldner seine Einrede gegen die Höhe der Forderung nicht benommen, während andererseits dem Gläubiger der gesetzliche Rechtstitel zur Erwerbung einer Hypothek und der Rang der- selben gewahrt wird. Vergl. §. 30 des HG., Gönner, Comm. Bd. 1, S. 324, 327. Die Widerkläger können durch Vormerkung ihrer Einrede gegen die Höhe der vorgemerkten Forderung, resp. durch den Eintrag eitler Protestation gegen den Uebergang der Vormerkung in eine Hypothek und dessen nachtheilige Folgen ihre Rechte wahren, aber nicht die Löschung der Vormerkung verlangen. Ur- theil vom 27. März 1885. Reg.-Nr. I 16/85. Obligationenrecht. Interdictum uti pos- sidetis. Verfolgung eines Schadenersatz- anspruchs mittelst desselben. Das interdic- tum uti possidetis hat den Zweck: dem Besitze des hierin Gestörten Anerkennung zu verschaffen, künftigen Störungen dieses Besitzes vorzubeugen und dem im Besitze Gestörten zum Ersätze seines Scha- dens zu verhelfen. Keiner dieser Zwecke steht den anderen Zwecken gegenüber in einem untergeordneten Verhältnisse, und es ist insbesondere die alleinige Verfolgung des Ersatzanspruchs nicht ausgeschloffen, wenn der im Besitze Gestörte nur hieran ein Jnter- kffe hat. Namentlich kann ein Grund für die An- nahme, daß wenigstens im gegebenen Falle der Schadensersatzanspruch gegenüber den weiteren im daufe des Rechtsstreits gegenstandslos gewordenen

288 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Ansprüchen als Nebensache hat behandelt werden wollen, nicht daraus entnommen werden, daß jener Anspruch und dessen Höhe ursprünglich nicht näher begründet und specificirt .worden war. Denn zur Zeit der Klageerhebung war eine Möglichkeit noch gar nicht gegeben, näher darzulegen, worin der Scha- den bestehe und wie hoch er sich belaufen werde. Steht aber dieser Anspruch zu den ursprünglich weiter verfolgten Ansprüchen nicht im Verhältnisse einer Nebensache zur Hauptsache, so kann sich auch nicht auf den Satz, daß die Hauptsache die Nebensache nach sich ziehe, berufen werden, um hieraus zu folgern, daß mit dem Hinwegfallen der weiteren An- sprüche als gegenstandslos auch der Anspruch auf Schadensersatz als beseitigt gelten müsse. Uebrigens würde selbst dann, wenn dieser Anspruch als Nebensache gegenüber jenen weiteren Ansprüchen als der Hauptsache zu gelten hätte, daraus, daß während des Rechtsstreits ohne Zuthun der Kläger der Besitz der Beklagten an der streitigen Fläche aufgehört hat, und hiemit für die Kläger der Anlaß zur Erwirkung eines Anspruches auf Anerkennung ihres Besitzes und auf Erlassung eines Verbotes weiterer Besitzstörungen gegenüber den zur streitigen Fläche in keinen Beziehungen mehr stehenden Be- klagten hinweggefallen ist, nicht gefolgert werden dürfen, daß hiemit auch der Schadensersatzanspruch beseitigt sei. Damit, daß die Hauptsache gegen- standslos wird, fällt nämlich nicht nothwendig auch die Nebensache, da deren Grund möglicherweise nicht durch die Erledigung der Hauptsache berührt wird. Dieß ist insbesondere hier mit dem Ersätze des Scha- dens der Fall. Urtheil vom 31. März 1885. Hpt.-Verz. Nr. 6257.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 12. September 1885

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rücksicht auf Art. 19 des bayerischen Notariatsges. v. 1861 : (Fortsetzung.) Utting, Landgerichtsrath

Samstag den 12. September 1885. 50. Jahrgang. M 19*

Dr. I. A. Seuffert's >lsttrr 6ir Kechtsmdmldilng zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rück- sicht auf Art. 19 des daher. Notariatsgesetzes v. 1861 (Fortsetzung.) — Ueberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes. Urtheile u. Beschluß.

Aeber die Uechtswohlthat des Inventars^ ins- besondere mit Rücksicht ans Art. 19 des bayerischen Uotariatsges. v. 1861. (Forschung.) Nach §. 2 der eit. const. 22 soll der Erbe das Inventar errichten 8ub praesentia tabulario- rum ceterorumque, qui ad hujusmodi con- fectionem necessarii sunt; die beizuziehenden »ceteri“ sind nach Novelle I Kap. 2 §. 1 die Le- gatare und Fideikommisiare. Die tabularii waren bei den Römern ursprünglich nur die Buchführer in Steuersachen und die Bewahrer der Urkunden in b.en öffentlichen Archiven, neben welchen die tabel- uones bestanden als öffentliche Schreiber zur Be- urkundung derjenigen nichtstreitigen Rechtsgeschäfte, bei denen eine obrigkeitliche Sachuntersuchung und Bestätigung nicht vorgeschrieben war. Im Verlaufe ber Zeit erhielten die tabularii dieselben Befugnisse b)ie die tabelliones, der Unterschied verwischte sich und erscheint bereits vor Justinian die Bezeichnung tebularii und tabelliones als gleichbedeutend. Die Stellung derselben scheint eine unbedeutende gewesen ru sein, da Justinian (Nov. 1 Kap. 2 §. 1) sich öu der Bestimmung veranlaßt sah, daß an Stelle °er abwesenden Legatare und Fideikommisiare min- Neue Folge Band XXX.

290 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. bestens drei glaubwürdige, vermögliche, einen guten Ruf besitzende Zeugen aus derselben civitas beizu- ziehen seien, weil er den Tabularien allein nicht traue (tabulariis enim solis, quantum ad eam rem, non credimus). Gleichwohl hat das In- stitut der tabularii oder tabelliones, vom Schreiben in Abkürzungen oder Noten auch notarii genannt, sich erhalten und wurde im Anschluß an dasselbe in Italien das Notariat ausgebildet, welches sodann unter diesem Namen mit dem römischen Recht auch in Deutschland Aufnahme gefunden hat. Die Be- zeichnungen tabellio und notarius wurden in Deutsch- land anfänglich als gleichbedeutend gebraucht, z. B. in Art. 25 der Notariatsordnung Kaiser Maximilians des I. vom 8. Oktober 1512. Noch Kreittmayr be- zeugt in der Anm. a zur bayer. GO. v. 1753 Kap. H §. 6, daß die notarii auch öfter tabellio- nes, tabularii u. f. w. genannt werden, und nimmt in der Anm. 7 zum bayer. Landr. Thl. III Kap. 1 §. 18 ohne weiteres an, daß an Stelle der tabu- larii der canst. 22 §. 2 a. a. O. der notarius getreten sei. Vgl. über die geschichtliche Entwickelung Glück, Pandekten Thl.11 §.764 S. 385 Note 93, Thl. 18 §. 1081 N. 82 S. 281, 282, Thl. 34 §. 1406d N. 50 S. 31, 32 und Thl. 41 §.1468 N. 72, 73 S.359; dann Zink, Notariatsgesetz Ein- leitung §. 1 S. 3—7, Rösl, das Notariat §. 1— 18 S. 1—21 u. Puchta, Jnstit. Aust. 6 Bd. II *§. 183 S. 227 bei Note f. Wenn es daher auch tabularii im Sinne Justi- nians in Deutschland niemals gegeben hat, so bil- dete dies doch kein Hinderniß, dessen Bestimmungen über die Rechtswohlthat des Inventars als gemeines Recht mit aufzunehmen; vielmehr erfolgte eben die Aufnahme von vorneherein unter dem Einflüsse der Anschauung, daß an die Stelle der tabularii die

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. 291 Notarien, das sind von der Staatsgewalt zur Auf- nähme öffentlicher Urkunden bestellte Beamte, ge- treten seien, wobei der Grundgedanke, daß die Rechts- wohlthat des Gesetzes Justinians nur einem unter Mitwirkung eines öffentlichen Beamten aufgenomme- nen und hiedurch erhöhte Garantie gewährenden Jn- ventare verliehen werden könne, nach Maßgabe der verschiedenen Staatsverfafsungen und Beamtenorgani- sationen im Einzelnen allerdings verschiedenen Aus- druck gefunden hat. Die von ür. Roth in seinem bayerischen Civilrecht Thl. III §. 370 bei Nr. 37 —39 und §. 384 N. 4 ausgesprochene und an- scheinend, übrigens ohne nähere Begründung in dem bayer. oberstr. Urtheil vom 2. Juli 1873 (Samm- lung Bd. 4 S. 130) getheilte Ansicht, daß es nach gemeinem Recht kein anderes als ein Privatinventar gäbe und daß der Erbe persönlich uud ohne obrig- keitliche Einmischung das Inventar zu errichten be- fugt sei, dürfte daher von Vorneherein erheblichen Be- denken unterliegen. Der Gesetzgeber hat den von ihm vorgeschriebenen Formen eine große Wichtigkeit beigelegt (const. 22 §. 14: necesse est, inven- tarium cum omni subtilitate facere) und wäre es, wie aus den eingehenden Bestimmungen der const. 22 eit. zu entnehmen ist, entschieden gegen leinen Willen, einem von dem Erben allein ohne obrigkeitliche Mitwirkung angefertigten Jnventare die von ihm bestimmten Folgen beizulegen. Die Zuziehung der Gläubiger des Erblaffers, welche das wesentlichste Jntereffe daran haben, daß die Bestandtheile der Verlassenschaft vollständig ver- zeichnet werden, ist von Justinian nicht vorgeschrieben, insbesondere findet die Ansicht (Glück, Pandekten Vd. 41 §. 1468 Z. II, 3, S. 360 N. 76), daß vrenigstens die an dem Orte anwesenden Erbschafts- gläubiger zugezogen werden sollen, in der Novelle I

292 Ueber die Rechtswohlthat dcS Inventars. Kap. 2 §. 1 keine Begründung. Vgl. Matthiä, Kontroversenlexikon Bd. II S. 48 Nr. XV und vr. Roth a. a. O. §. 370 N. 40. Nach der An- sicht des letzteren sollen die latmlarii dadurch ersetzt werden, daß der Erbe das Inventar „unter Zu- ziehung von Zeugen und Sachverständigen" aufzu- nehmen hat. Allein davon enthält das Gesetz nichts und fehlt es auch sonst an jeder näheren Andeutung über die Zahl und Art der beizuziehenden Zeugen und Sachverständigen. Zeugen sind nach Justinians Vorschrift nicht allgemein, sondern blos für den Fall der Abwesenheit eines Legatars oder Fideikommisiars zuzuziehen. Dafür aber, daß durch Gewohnheit oder Gerichtsgebrauch an Stelle des förmlichen In- ventars des Kaisers Justinian das obiger Ansicht entsprechende Privatinventar gesetzt worden wäre, sind nicht die mindesten Anhaltspunkte gegeben. Vielmehr sind trotz der verschiedenen Ansichten im Einzelnen die Lehrer des gemeinen Rechts darüber einig, daß nur ein unter öffentlicher Autorität ge- fertigtes Verzeichniß der ganzen Verlaffenschaft für den Erben die Rechtswohlthat des Inventars nach sich ziehe. So äußert sich Mühlenbruch bei Glück, Pand. Thl. 41 §. 1468 S. 362, 363: „H. z. T. pflegt es für genügend erachtet zu wer- den, wenn das Inventarium in einer auch für an- dere Fälle hergebrachten Form angefertigt wird, also entweder durch einen Notar unter Zuziehung zweier Zeugen oder durch eine Gerichtsperson. Aehn- lich von Keller, Pand. §. 535 Abs. 3 S. 1002: „Heutzutage pflegt das Inventar gerichtlich aus- genommen zu werden, wodurch jene (römischen) For- men überflüssig werden". Puchta, Pand. §. 508 verlangt ein förmliches spezielles Verzeichniß der Erbschaft, ohne sich über die Formen näher zu äußern.

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. 293 Sintenis, das praktische gemeine Civilrecht Bd. III §. 185 S. 506 erachtet die Zuziehung eines Notars und der erforderlichen Zeugen für geboten, wobei die Förmlichkeiten der Aufnahme von Urkunden zu beobachten sind, bemerkt aber in Note 15, daß durch die Ausbildung der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Deutschland und das hiemit gegebene Eingreifen der Gerichte die Voraussetzungen der Rechtswohlthat des Inventars durch eine veränderte Prozedur partiku- larrechtlich wesentlich modifizirt worden seien, so daß von einer praktischen Anwendbarkeit der justinian. Konstitution hinsichtlich der Aufnahme der Erbschafts- verzeichnisse nur selten und ausnahmsweise noch werde die Rede sein können. Auch Windscheid, Pand. Bd. III §. 606 bei Note 8 verlangt, daß ein Notar nebst der nöthigen Anzahl von Zeugen zugezogen werde, während par- tikularrechtlich heutzutage Jnventarisirung durch das Gericht eintrete. Seuffert, Pand. §. 572 letzt. Abs. lehrt: „Die Rechtswohlthat des Inventars wird heutzutage da- durch geltend'gemacht, daß der Erbe bei dem zu- ständigen Gerichte erklärt, er trete die Erbschaft nur »eum beneüeio inventarii“ an, worauf sodann der Richter die Errichtung des Inventars, sowie die Befriedigung der Gläubiger und die Auseinander- setzung derVerlafsenschaft überhaupt von Amtswegen besorgt." Diese Ansicht billigt Arndts, Pand. §. 523 Anm. 2 für die heutige Praxis. Auch Holzschuher w seiner Theorie und Kasuistik Bd. II §* 182 zu »rage 13 S. 938 schließt sich derselben an und selbst Brinz, Pand. S. 679, welcher von Roth ^hl. III §. 370 Note 42 für seine Ansicht auf- lwführt wird, will nur gegenüber dem Eingreifen des Gerichts die selbständige römisch-rechtliche Stel- lung des Erben wahren, schließt jedoch dieses Ein-

294 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. greifen für das heutige gemeine Recht keineswegs aus, indem er bemerkt: „selbst heutzutage lebt der römische Grundsatz, daß der Erbe inventirt, nicht bloß für Siegelmäßige und partikularrechtlich, son- dern auch auf gemeinrechtlichem Boden fort; wenn hier das Gericht das Inventar aufnimmt, so ver- tritt es bloß Notare und Zeugen; der Erbe behält seine erbrechtliche Disposition." Arnold in seinen praktischen Erörterungen Nr. II über Dispositionsbeschränkung der Benefizialerben Ziff. 2 und 3 (S. 92—97) nimmt in der Haupt- sache denselben Standpunkt ein und steht seine ab- weichende durch die Quellen nicht unterstützte Be- merkung in Note 87 S. 491 mit dem auf S. 92 bei N. 2 Erwähnten in Widerspruch. Auch Heim- bach in Weiske's Rechtslexikon Bd. I unter „deve- üeimn inventarii“ S. 910, 911 fordert die Zu- ziehung öffentlicher Tabularien, mit welchen er die Notarien als gleichbedeutend setzt, und Buddeus eben- daselbst Bd. V unter „Inventarium" S. 805 äußert sich dahin: „Das Inventar pflegt entweder vom Richter oder vor Notar und Zeugen gefertigt zu werden, ersteres vorzüglich da, wenn die Erbschaft verschuldet erscheint oder wegen konkurrirender Un- mündiger; letzteres dann, wenn die Erben für sich/ besonders auch wegen Benutzung der Jnventars- wohlthat, das Nachlafsenschaftsverzeichniß errichten. Doch pflegt diese letztere Art der Inventarisation jetzt seltener zu sein, weil dann alle römischrechtlichen Formalitäten der Inventur beobachtet werden müsse»/ wovon häufig die Gerichte durch Gewohnheit oder Partikulargesetze dispenstrt sind." Selbst eine vom Erben eidlich bekräftigte Privat- spezifikation des Nachlasies ersetzt nur partikular- rechtlich (nach sächsischem Recht) das förmliche In- ventar und bestärkt dies als Ausnahme nur die

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts : Urtheile vom Mai

Zur Civilprozeßordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 295 Regel des gemeinen Rechts. Vgl. Mühlenbruch bei Glück, Pand. Thl. 41 §. 1472 S. 436—438; Matthiä, Kontrov.-Lex. Bd. II S. 45 Nr. VII, S. 48 Nr. XIV Präjud. 1 Abs. 4; Holzschuher a. a- O. §. 182 Nr. 13 S. 937, 938. Es folgt daraus, daß ein vom Erben selbst nur unter Zu- ziehung von Zeugen und Sachverständigen auf- genommenes Inventar, also eine einfache Privat- spezifikation gemeinrechtlich nicht an die Stelle des von Justinian vorgeschriebenen förmlichen Inventars getreten sein kann, womit auch Zink in seinem Komm, z. Not.-Ges. Art. 19 S. 122 übereinstimmt. (Fortsetzung folgt.)

Rebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Urtheile vom Mai. I. Zur Civilprozetzordnung. Ausübung des gerichtlichen Frage- rech t e s. Aus der Nichtanwendung des durch CPO. §. 130 dem Gerichte eingeräumten Fragerechtes allein kann ein Revisionsgrund nicht abgeleitet werden, wenn nicht zugleich eine andere Rechtsnorm verletzt worden ist. Zwar ist die Anwendung dieses Fragerechtes nach den Verhandlungen der Reichstags-Commission zum 8. 126 des Entwurfes der CPO. und nach dem Wortlaute des §. 130 1. c. selbst dem Vorsitzenden zur Pflicht gemacht. (.Vgl. Motive zum Entwürfe S. 133, RKProt. S. 51 und 526, — Hahn, Ma- terialien zur CPO. S. 214, 564, 912 und 989.)

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Allein diese Vorschrift enthebt einerseits die Par- tei nicht ihrer Pflicht zur Aufstellung substanzirter Behauptungen, andererseits sind an die Unterlassung ihrer Anwendung Rechte der Partei im Gesetze nicht geknüpft. Sie hat daher auch nur die Bedeutung einer Dienstesinstruktion. Im vorliegenden Falle ist dem Berufungsrichter überdieß gerade durch ein beklagterseits erfolgtes Auf- geben gewisser Beweisbehelfe zu jener Unterlaffung noch besonderer Anlaß gegeben worden. Jedenfalls kann auch die Pflicht des Richters zur Anwendung des Fragerechts nicht in dem Sinne aufgefaßt wer- den, als ob derselbe den Parteien Klagegründe, Ein- reden und bestimmte Gattungen von Beweismitteln erst schaffen und an die Hand geben müßte. (Vgl. Wilmowski, Comment. zur REPO. S. 177 und die dort aufgeführten Urtheile des Reichsgerichts — Seuffert's Commentar zur RCPO. S. 133.) Ur- theil vom 8. Mai 1885. Reg.-Nr. 26/85. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Berufungsfrist — Begriff des unabwendbaren Zufalls nach CPO. §. 211. Mit landgerichtlichem Urtheil, verkündet am 24. Mai 1884, zugestellt am 31. Mai 1884 wurde S. mit einer im Armenrechte verfochtenen Klage ab- gewiesen. Am 11. Juni 1884 reichte sein Prozeß- bevollmächtigter beim Oberlandesgerichte ein Gesuch um Bewilligung des Armenrechts für die Berufungs- instanz ein.' Dieses Gesuch wurde mit oberlandes- gerichtlichem Beschlüsse vom 14. Juni 1884, zu- gestellt am 16. dess. Mts. abgewiesen, jedoch auf erhobene Beschwerde mit Beschluß des obersten Lan- desgerichts vom 28. Juni 1884 bewilligt, worauf S. mit oberlandesgerichtlicher Verfügung vom 1. Juli

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 297 1884, zugestellt am gleichen Tage, einen Pflichtan- walt beigegeben erhielt. Letzterer legte nun Namens des S. am 5. Juli, zugestellt 9. Juli 1884 Be- rufung ein und verband damit zugleich ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Ablauf der Berufungsfrist. Diese Restitutionsbitte wurde vom Oberlandes- gericht mit Urtheil als unzulässig verworfen und auch das oberste Landesgericht trat diesem Ausspruche mit folgender Ausführung bei: Es steht fest, daß die verspätete Einlegung der Berufung nicht in einer Verzögerung der Erledigung der von dem Kläger zum Zwecke der Gewährung des Armenrechtes gestellten Anträge ihren Grund hat und daß, wenn Kläger sein Gesuch um Zulas- sung zum Armenrechte am Anfänge der Berufungs- frist gestellt hätte, nach dem in dem vorliegenden Falle 'eingehaltenen Geschäftsgänge die Aufstellung des Pflichtanwaltes und die Zustellung des betref- fenden Beschlusies an denselben zu einer Zeit erfolgt sein würde, von welcher an die Berufung noch in- nerhalb der gesetzlichen Frist hätte eingelegt werden können. Letzteres ist um so zweifelloser, als von der Zeit der Zustellung des Beschlusses über die Aufstellung des Pflichtanwaltes offenbar nicht einmal acht Tage zur Zustellung der Berufseinlegung erforderlich waren. Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, daß der Entschluß zur Ergreifung der Berufung in kür- zester Frist habe gefaßt werden können, und daß, da Kläger bereits in I. Instanz zum Armenrechte zuge- lafsen worden war, es zur Stellung des Armen- rechtsgesuches in II. Instanz keines beachtenswerthen Aufwandes an Mühe und Zeit bedurft habe. Es ist daher nirgends ersichtlich, daß Kläger,

Obligationenrecht

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

wie das Gesetz — §.211 d. RCPO. erfordert — von einem Naturereignisse ist hier ohnedieß keine Rede — durch irgend einen unabwendbaren Zufall an der Einhaltung der Nothfrist verhindert worden sei. Daß als ein solcher Zufall der oberlandesgericht- liche Beschluß vom 14. Juni 1884, durch welchen das Gesuch um Zulassung zum Armenrechte abge- wiesen wurde, nicht erachtet werden kann, ist klar. Denn die Möglichkeit einer solchen Abweisung mußte von dem Kläger im Hinblicke auf die über die Be- willigung des Armenrechtes bestehenden gesetzlichen Bestimmungen vorausgesehen werden. Urtheil vom 13. Mat 1885; Reg.-Nr. I. 31/85. Obligationenrecht. Darlehensaufnahme eines Minderjährigen. Anerkennung nach eingetretener Großjährigkeit. (Bayer. LR. und gem. Recht.) I. hatte als Minderjähriger zur Bewirthschaft- ung eines ihm gehörigen Anwesens mehrfache Dar- lehen ausgenommen. Nach erreichter Großjährigkeit wurde er auf Rückzahlung verklagt und dazu auch vom Oberlandesgerichte München verurtheilt, welches zwar von der rechtlichen Annahme, daß für I. aus den ohne Zustimmung seines Kurators eingegangenen Darlehensverträgen keine rechtliche Verbindlichkeit erwachsen sei, ausging, dabei zugleich aber auch die Thatsache feststellte, daß I. nach erreichter Groß- jährigkeit den Willen, das darlehensweise Empfangene zurückbezahlen, dem dieses acceptirenden Darleiher kundgegeben und somit seine Verpflichtung anerkannt habe. (Bayer. LR. Thl. IV eup. I §. 24 a. E., nebst Anm. Iit. g; const. 1 u. 2 C. 2, 46). Das oberste Landesgericht verwarf die hiegegen eingelegte Revision mit folgenden Ausführungen: Wohl könnte eine einseitige Anerkennung eines

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 299 rechtlich bedeutungslosen Darlehensgeschäftes seitens des später großjährig gewordenen Darlehensnehmers diesem Darlehensgeschäfte rechtlichen Bestand nicht verschaffen und daher auch eine Klage aus demsel- ben nicht erzeugen, da eine solche Anerkennung eben nichts Anderes, als das Zugeständniß eines nichti- gen Vorganges wäre. Aber sobald die Betheiligten nach Wegfall des Hindernisses der Rechtswirksam- keit jenes Vorganges ausdrücklich oder durch con- cludente Handlungen darüber Übereinkommen, daß das fragliche Rechtsgeschäft Rechtswirksamkeit haben soll, gelangt auch ein von Aufang an ungil- tiges Rechtsgeschäft zur Rechtswirksamkeit. cf. Windscheid, Pand. §. 83, Ziff.2 Note 8 und §. 412 a. Nun hat Berufungsrichter eigens festgestellt, daß eine verpflichtende Anerkennung (confirmatio) der fraglichen Darlehensgeschäfte Seitens des I. nach erreichter Großjährigkeit stattgefunden habe. Revisionskläger will zwar geltend machen, diese Feststellung komme mit dem bayer. Landrechte inso- ferne in Widerspruch, als nicht zugleich festgestellt sei, daß I. seine Anerkennungs-Erklärung in dem Bewußtsein abgegeben habe, es stehe eine ihn nicht verpflichtende Handlung in Frage. In diesem Punkte habe Berufungsrichter sich vielmehr dahin ausgespro- chen, es komme auf den Nachweis dieses Bewußt- seins überhaupt nicht an, da es sich hier um die Kenntniß des Rechts handle und sich Niemand auf den Mangel dieser Kenntniß mit Erfolg berufen könne. Allein, wenn auch nach baver. Landrechte, so- wie nach gemeinem Rechte der Rechtsirrthum gleich dem thatsächlichen Jrrthume unter besonderen Vor- aussetzungen (im Falle einer ignorantia invinci- bilis) entschuldigt werden kann, und insoweit also

Familienrecht

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Rechtsirrthum und Jrrthum über Thatsachen aller- dings auf gleiche Stufe gestellt sind, so streitet doch für die Kenntniß des Gesetzes die Vermuthung und kann Unkenntniß desselben nur dann entschuldigt wer- den, wenn genügende Gründe dafür vorgebracht wer- den, daß solche Unkenntniß nicht zu vermeiden war. ek. Landrecht Theil I Kap. I §§. 6 und 7 und Anm. hiezu. Windscheid, Pand. §. 79.) Da nun aber solche Gründe vom Beklagten nie- mals geltend gemacht, geschweige nachgewiesen wur- den, so hat Berufungsrichter, — ausgehend von der zu präsumirenden Annahme, daß der großjährig ge- wordene Beklagte bei seiner Anerkennungserklärung das Bewußtsein, bezw. die Kenntniß von der Rechts- ungiltigkeit der fraglichen Darlehensgeschäfte gehabt habe, — mit Recht von einem Nachweise dieses Bewußtseins abgesehen. Urtheil vom 8. Mai 1885. Reg.-Nr. I 26/85. Familienrecht. Ehetrennung von Tisch und Bett wegen Unfriedfertigkeit. Nach bayer. LN. Thl. I Kap. 6 §. 42 Nr. 1 kann die Ehescheidung von Tisch und Bett dann begehrt werden, wenn man mit dem anderen Ehe- gatten ohne große Leibes- und Seelengefahr nicht mehr leben kann. In den Anmerkungen zu jener Stelle sind als Beispiele für ersteres unter Anderem angeführt: immerwährende Zanksucht, hartes und grausames Traktament, unversöhnlicher Haß. Vom Berufungsgerichte ist thatsächlich festgestellt worden, daß der Beklagte im Sommer 1882 bei einem Sühneversuche im Pfarrhofe zu H. in Folge von Vorwürfen der Klägerin zornig geworden ist, getobt hat, ans die Klägerin losgegangen ist, ihr das Halstuch herabgerifsen und das Kopftuch zurück-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 301 geschoben hat, daß ferner derselbe ungefähr im Mai 1883 seine Frau „davongesprengt" hat, wie er dieses auch bei seinen früheren drei Weibern, mit welchen er ebenfalls im Unfrieden gelebt, öfters ge- than, daß er weiter gegen Ende 1883 oder zu An- fang 1884 bei dem Bürgermeister bei Gelegenheit eines Sühneversuchs seine Frau, mit welcher er in Streit gerathen, am Halse gepackt, auf des Bürger- meisters Dazwischenkunft aber wieder von ihr abge- laffen hat, daß der Beklagte, wenn er erzürnt ist, sich selber nicht mehr kennt und ungefähr im Okto- ber 1882 auf der Straße in Gegenwart von bei- läufig 20 Personen sich wie wild geberdet und da- bei unter Fluchen öfter gesagt hat, daß er sein Weib umbringe, sie aufhänge. Nach diesen thatsächlichen Feststellungen sind, wenn man sie in ihrer Gesammtheit würdigt, die Bedingungen, unter welchen nach bayerischem Land- rechte die zeitweise Trennung der Ehe verlangt wer- den kann, gegeben, indem hienach die Unverträglich- keit der Parteien einen solchen Grad erreicht hat, daß die Möglichkeit eines friedlichen Zusammen- lebens dadurch ausgeschlossen erscheint und für die hochbetagte Klägerin bei fernerem Zusammenleben mit dem Beklagten durch deffen hochgradige Zorn- müthigkeit, völligen Mangel an Selbstbeherrschung und große Rohheit Leibesgefahr zu besorgen ist. Diese Besorgniß wird durch die weitere that- sachliche Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin hitzig und selbstsüchtig sei und daß ihr Verhalten viel dazu beigetragen habe, daß ihr Ehe- mann zu den fraglichen Ausschreitungen gekommen ist, noch gesteigert, weil hienach zu befürchten ist, daß der Beklagte von der Klägerin zu einem Zorn- ausbruch gereizt werde. Es ist jedoch vom Beruf- ungsgerichte ein Benehmen der Klägerin, wodurch

Beschluß

302 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. die Gesundheit des Beklagten gefährdet erschiene, nicht festgestellt worden, so daß eine Pflichtverletzung der Klägerin, welche für sich selbst eine Scheidungs- klage zu begründen vermöchte und deßhalb zur Kom- pensation geeignet wäre, sohin ihr Klagerecht auf- heben würde, nicht feststeht. (Samml. bayer. oberst- richterlicher Urtheile Bd. 7 S. 187.) Urtheil vom 15. Mai 1885. Reg.-Nr. I 33/85. II. Beschlich. Einziehung von Fideicommißkapitalien zur Deckung von Allodialschulden. Der Familienrath einer gräflich und freiherrlichen Familie stellte bei dem k. Oberlandesgerichte Augs- burg als Fideicommißgericht den Antrag, zu geneh- migen, daß behufs Bereinigung des Allodialschul- denwesens des gegenwärtigen Fideicommißnutznießers, aus den Fideicommißkapitalien ein Betrag von 260000 Mark gegen seinerzeitige Surrogirung ver- wendet werde. Die Einwilligung sowohl der sämmt- lichen Fideicommißanwärter, als des Vertreters pro nascituris hiezu lag vor. Das k. Oberlandesgericht Augsburg hat aber gleichwohl diesen Antrag zurück- gewiesen, da die gesetzlichen Voraussetzungen für die beantragte Verwendung von Fideicommißkapitalien gemäß §. 64 mit §§. 59 bis 61 des Fideicommiß- ediets nicht gegeben seien. Die hiegegen eingelegte Beschwerde verwarf das oberste Landesgericht und zwar im Rechtspunkte aus folgenden Gründen: 1) Für die Frage der Verwendung von vor- handenen Fideicommißkapitalien enthält §. 64 des Edicts über die Familienfideikommisse die entschei- denden Normen. Hienach kann eine Einziehung und Verwendung solcher Kapitalien zunächst stattfinden für solche Auslagen, welche unter die Fideicommiß-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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schulden I. Klaffe gehören. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Außerdem kann jene Einziehung geschehen in den in §. 61 bestimmten Fällen unter den dort- selbst enthaltenen Beschränkungen und Voraussetz- ungen. In §. 61 ist bestimmt, wie sich das Ge- richt bei Gesuchen um Bewilligung einer Fideicom- mißschuld zweiter Klaffe zu verhalten habe. Hie- nach soll das Gericht dann, wenn in solchem Falle der nächste Fideicommißnachfolger, die Anwärter rc. in die Schuld einwilligen, ohne erhebliche Gründe die Genehmigung nicht versagen. Im Hinblicke auf die in §, 64 ausgesprochene Verweisung auf den Inhalt des §. 61, sowie in der Gegenüberstellung der hier enthaltenen Fälle zu den Auslagen, welche unter die Fideicommißschulden erster Klaffe gehören, erscheint es nicht zweifelhaft, daß in dem Falle, wenn die Einziehung und Ver- wendung von Fideicommißkapitalien zur Deckung solcher Auslagen dienen soll, welche nicht zu den Fideicommißschulden erster Klaffe — §.56 — ge- hören, jene Normen maßgebend sein sollen, welche für Aufnahme von Fideicommißschulden zweiter Klaffe, von welchen §. 61 handelt, gelten und außer im §. 61 in den vorhergehenden §§. 58—60 ent- halten sind. Da die Aufnahme einer Fideicommiß- schuld und die Einziehung von Fideicommißkapitalien in der Wirkung für den Bestand des Fideicommiffes gleichstehen, ist auch die Anwendung gleicher Grund- sätze für beide Fälle von selbst geboten. 2) Uebrigens würde, auch wenn die Voraus- setzungen, welche die §§. 59 und 60 für die Auf- nahme von Fideicommißschulden II. Klaffe normiren, durch die Verweisung des §. 64 nicht ipso jure auch für die Einziehung und Verwendung von Fidei- commißkapitalien als maßgebend wollten erachtet werden, gleichwohl das Gericht Angesichts der ihm

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Neuere oberstrichterüche Erkenntnisse.

in §. 61 und §. 49 vorbehaltenen Prüfung und Entscheidung über die Zulässigkeit einer Einziehung von Fideicommißkapitalien bei der bereits bemerkten, gleichwichtigen Bedeutung für den Bestand des Fidei- kommisses die in den §§. 59 u. 60 gegebenen Di- rektiven in dieser Ermessensfrage zur Richtschnur nehmen müssen. 3) Wenn die Gerichte in Betätigung der ihnen vom Gesetze übertragenen verantwortlichen Aufsicht über die Fideikommisse sicher gehen wollen, kann für sie nicht maßgebend sein, was etwa im Interesse eines jeweiligen Nutznießers gelegen ist. Vielmehr muß vor Allem daran festgehalten werden, daß Zweck des Familienfideikommisses — wie Lewis in seiner Darstellung des Rechtes des Familienfidei- kommisses S. 231 sagt — die Erhaltung der Fa- milie ist, woraus naturgemäß eine gewifie Zurück- setzung des einzelnen Familiengliedes hervorgeht. Weiter ist daran festzuhalten, daß begriffsgemäß (§. 1 des Ed. über die Familienfideikommisse) durch Errichtung eines Fideicommiffes ein Vermö- gen geschaffen wird, welches als unveräußerliches Gut der Familie bestimmt ist — ein Grundsatz, welcher auch in dem hier einschlägigen Familien- rezeffe mit besonderem Nachdrucke hervorgehoben ist. Regel ist also die Unveräußerlichkeit, eine Aus- nahme bildet die Einziehung von Fideicommiß- kapitalien und als solche ist sie auf das engste zu begrenzen. Beschluß vom 9. Mai 1885. Reg.-Nr. HI. 19/85.

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 26. September 1885

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rücksicht auf Art. 19 des bayerischen Notariatsges. v. 1861 : (Fortsetzung.) Utting, Landgerichtsrath

Samstag den 26. September 1885. 50. Jahrgang. M 20,

Dr. I. A. Seuffert's ilitto für KuhtsMdttndimg zunächst in Bayern.

3nhalt: lieber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rück- sicht auf Art. 19 des bayer. Notariatsgesetzes v. 1861 (Fortsetzung.) — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes. Urtheil. — Literatur-Notizen.

Aeber die Rechtswohlthat des Inventars, ins- besondere mit Rücksicht ans Art. 19 des bayerischen Rotariatsges. v. 1861. (Fortsetzung.) Eine Aehnlichkeit zu dem Nachlaßinventar bietet das von dem Vormund vor Antritt seines Amtes über das Vermögen des Mündels zu errichtende Inventar, welches dann, wenn die Einleitung der Vormundschaft durch das Ableben eines Vaters mit Hinterlassung minderjähriger Kinder verursacht ist, in der Regel mit dem ersteren zusammenfallen wird. Bezüglich des vormundschaftlichen Inventars ist in oov8t. 24 Cod. de administ'ratione tutorum 5,37 dvrgeschrieben, daß es der Vormund 8ub praesen- sa publicarum personarum solemniter anfertigen 'nuß. Die const. 13 §. 1 Cod. arbitrium tute- te 5, 51 spricht von einem inventario publice facto. Vgl. auch lex 7 pr. Dig. de admini- atratione et periculo tutorum 26, 7. Darüber ^steht nun aber kein Zweifel, daß nach gemeinem Rechte, wie es in Deutschland ausgenommen und ^usgebildet worden ist, das vormundschaftliche Jn- ^ntar entweder unter gerichtlicher Leitung oder vor Notar und Zeugen errichtet werden muß, und fehlt bb zu einer abweichenden Behandlung des Nachlaß- Neue Folge Band XXX.

306 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars.

Inventars an jeglichem Grunde. Glück, Pand. Thl. 30 §. 1330 S. 184-202, besond. S. 191; Seuffert, Pand. §. 499 Nr. 2; Buddeus in Weiske's Rechtslexikon Bd. V unter Inventarium S. 801 bei N. 23; vr. Roth Thl. I §. 94 bei N.6—10. IV. In Deutschland ging überhaupt die Ent- wickelung des gemeinen Rechts hinsichtlich des Nach- laß- und des Vormundschafts-Inventars gleichmäßig vor sich im Anschluß an die abweichend vom römi- schen Rechte ausgebildete sogen, freiwillige Gerichts- barkeit, wodurch dem ordentlichen Richter die mehr polizeiliche Aufgabe, bestehende Privatrechte zu sichern oder künftigen Verletzungen solcher vorzubeugen, in ausgedehntem Maße zugewiesen wurde, so daß der nur beurkundende Notar mehr und mehr vom Rich- ter verdrängt wurde. Vgl. Glück, Pand. Thl. 3 §. 193 und 194 (auf S. 96 u. 98 ß wird die Verfertigung eines Jnventariums ausdrücklich als Gegenstand der freiwilligen Gerichtsbarkeit bezeich- net); Wetzell, System des ordentlichen Civilprozefses §. 43 Abs. 2 bei N. 6—9; Bayer, Vortr. über d. gem. Civilprozeß §. 55 u. 56. Für Bayern liefern zahlreiche Partikularrechte den Beweis dieser Entwickelung. In einem Theil derselben gehen die Vorschriften über Inventars« errichtung nur vom Standpunkte der obrigkeitlichen Vorsorge für das Wohl der minderjährigen oder sonst hilfsbedürftigen Personen aus und sind die- selben demzufolge den Waisenordnungen einverleibt. So die Fürstbischöflich Augs burgis che Wai- senordnung vom 31. Juli 1743 (Weber Bd. lV. Abth. 1 §§. 6, 7, 10, 16 S. 16—18, vgl. auch den Nachtrag zur Fürstlich Augsburgisch-Retten- bergischen Landesordnung bei Weber Bd. V §. 4 u. 9 S. 436, 438),

Heber die Rechtswohlthat des Inventars. 307

die Gräflich Erbachisch e Vormundschafts- ordnung (Weber Bd. V §. 68 S. 350, jedoch ist nach Erbacher Landrecht der Abschluß eines Ein- kindschaftsvertrages bei Vorliegen sonstiger genügen- der Anhaltspunkte von Errichtung eines förmlichen kostspieligen Inventars nicht abhängig, das. S. 339 §. 45), das Solmser Landrecht (Weber Bd. V S. 241, 242 §. 41—46). Nach der Pflegordnung der Stadt Augsburg vom I. 1779 Tit. II §. 11 und III §. 12—14 (Weber 33b. IV Abth. 1 §.88—92 S. 388—391, Huber, Abriß des Augsburgischen Statutarrechts S. 78—81) und nach den Statuten der Stadt Nördlingen v. I. 1650 Thl. IV Tit. V (Arnold Thl. I S. 484, 485, Weber Bd. IV Abth. 1 8- 29, 30 S. 837) war den Vormündern zwar gestattet, das vorgeschriebene Inventar über das Vermögen ihrer Pflegbefohlenen selbst zu errichten, doch mußten sie es wenigstens nachträglich der Obrig- keit übergeben und in jedem Falle läßt sich hieraus für das Nachlaßinventar kein Schluß ziehen, viel- mehr tritt hiefür mangels einer besonderen Anord- nung dieser Statuten das gemeine Recht ein. Nach der Lindauer Vogtei- und Vormund- schaftsordnung Tit. III §. 3 (Weber Bd. IV Abth. 1 S. 739, 740 §. 71) sollen sämmtliche Vormünder und Vögte sogleich ein ordentliches In- ventar mit Zuziehung der Raths-Kanzlei aufrichten vnd im Rathsschluß der Stadt Lindau v. 4. Februar 1178 ist Obsignation vorgeschrieben, wenn ein Testa- ment vorhanden ist, Obsignation und Inventarisation, ein im Wittibstand verbliebener Ehegatte stirbt. Vreber Bd. IV Abth. 1 S. 731, 732 §. 48. "r. Roth Bd. 18 §. 370 N. 47, §. 384 N. 68 ^chnet das Lindauer Stadtrecht überhaupt zu den-

308 Ueber die Rechtswohlthal deS Inventars. jenigen Rechten, in welchen allgemein gerichtliche Jnventarserrichtung vorgeschriebe» ist. Das Landrecht der Grafschaft Dettingen von 1584 verordnet zunächst, daß auf Absterben eines Eheweibes mit Hinterlassung ehelicher Kinder deren hinterlafsene Güter durch jedes Orts Stadt- oder Gerichtsschreiber inventirt werden sollen, und für den Fall des Absterbens eines Ehemannes mit Hinter- lassung von Kindern ist sodann gleichfalls vorgeschrie- ben, daß die väterlichen Güter ordentlich inventirt und beschrieben werden sollen. Arnold Bd. I S. 566, 567. Dieses Landrecht wurde zwar nicht verkündigt (Arnold a. a. O. S. 565 N. 1; Weber Bd. IV Abth. 1 S. 169 §. 1), erweist jedoch gleichfalls, daß nach deutschem Gewohnheitsrecht zu einem „or- dentlichen" Inventar obrigkeitliche Mitwirkung als erforderlich erachtet wurde. Das Ansbacher Provinzialrecht begnügt sich zwar bei Regulirung des Vater- oder Muttergutes, wenn nur Kinder aus einer Ehe vorhanden sind, mit der nach vorher geleistetem Handgelübde an Eidesstatt geschehenen Angabe des Vermögens- und Schuldenstandes, jedoch bei Zusammentreffen von Kindern verschiedener Ehen oder wo sonst eine Ver- kürzung der Kinder zu besorgen ist, hält es gleich- falls nur die gerichtliche Inventur zur Wahrung der Interessen der Betheiligten für genügend. Arnold Bd. I S. 43, 104, 105, 121, 122, 141; Weber Bd. II Abth. 1 §. 71, 89, 158 S. 39, 50, 93 u. 94. Auch in der markgräfiich Bayreuth er Polizei- ordnung von 1746 Tit. XIV §. 6 und 7 ist ver- ordnet, daß nach Ableben von Aeltern mit Hinter- lassung minderjähriger Kinder ordentlich inventirt, mithin den Vormündern ein richtiges Inventarium zu Händen gestellt werden soll, und daß hierunter

Hebet die Rechtswohlthat des Inventars. 309

nur ein gerichtliches Inventar zu verstehen ist,' er- gibt sich aus der Landeskonstitution von 1722 Tit. VII §. 16 und der Verordnung v. 9. Dezem- ber 1738. Arnold Bd. I S. 181, 196, 197, 203. Bezüglich der Inventarisation und Theilung in Erb- lällen, bei welchen kuratelmäßige Personen betheiligt sind, traf die preußische Aemter-Jnstruktion v. 1797 für die Fürstenthümer Ansbacb und Bayreuth einige nähere Bestimmungen. Arnold Bd. I S. 646—648. Ein anderer Theil der Statuten nimmt bei den Bestimmungen über Nachlaßbehandlung und Jnven- tarserrichtung nicht ausschließlich auf die pflege- bedürftigen Personen Rücksicht. . Eine Fürstbischöfl. Eich städtische Verordnung über gerichtliche Inventuren der Verlaffenschaften ordnete solche an bei vermutheter Ueberschuldung des Nachlasses, ferner wenn die Erben nicht gleich be- kannt oder einzelne derselben abwesend oder minder- jährig sind (Z. I—IV), ohne jedoch damit, wie aus 3-^ IX ersichtlich, eine erschöpfende Aufzählung aller Fälle geben zu wollen. Arnold Bd. I S. 335— 338. Vgl. Weber Bd. V S. 451, 454—456 §. 8 und 16. Nach fürstlich Schwarzenbergischem Recht hat gerichtliche Nachlaßbehandlung dann einzutreten, Aenn ein minderjähriger, abwesender oder sonst der Bormundschaft bedürftiger Erbe vorhanden ist oder oie gerichtliche Behandlung von den Interessenten verlangt wird, welches Verlangen in dem Antritt oiner Erbschaft mit der Rechtswohlthat des Inven- tars von selbst enthalten ist. Arnold Bd. I S. 734, *35, Bd. II S. 675, 676. Die bezüglich der Sterbfälle der Juden im Jahre 1739 den Rabbinern ^rsuchsweise eingeräuinte Zuständigkeit zurJnventur- oornahme wurde denselben im Jahre 1764 wieder

310 lieber die Rechtswohlthat des Inventars. entzogen. Arnold Bd. I S. 727 Nr. 7; Weber Bd. 'II Abth. 1 S. 380 §. 20. Das Deutschorden's'che Recht in Franken sV. v. 14. März u. 2. Mai 1749, welch' letztere in Z. 3 ausdrücklich von einem inventarium ju- diciale spricht) gebietet obrigkeitliche Inventur, wenn die Hinterbliebenen Erben alle oder zum Theil minderjährig oder landesabwesend sind oder wenn unter den Erben Streit und Uneinigkeit entsteht oder wenn einer der Erben gerichtliche Theilung verlangt. Arnold Bd. I S. 790— 793, vgl. auch 797, 807 Note 1, 813, 814; Weber Bd. 'II Abth. 1 §. 13 S. 358. Nach einer für die Stadt Weißenburg er- lassenen, auf Vertrag zwischen Magistrat und Bürger- schaft beruhenden Kaiser!. V. v. 5. Juni 1699 Nr. 9 und 10 ist, wenn bei einem Erbfalle zweierlei Kinder, Pupillen, ausländische oder andere Erben vorhanden sind, dabei einige Gefährde, Streitigkeit und Irrung zu befahren sein möckte, insbesondere wenn Zweifel besteht, ob die Erben auch die Schul- den bezahlen können und wollen, was in der Regel dann der Fall sein wird, wenn die Erbschaft nur mit der Rechtswohlthat des Inventars angetreten wird, obrigkeitliche Inventur und Theilung angeord- net. Arnold Bd. 1 S. 818—822. In der Reichsstadt Regens bürg, nach deren Recht die Nachlaßbehandlung und -theilung stets ge- richtlich zu erfolgen hat, war die Aufnahme der Jn- ventarien mit Rücksicht auf die Rechte der Kuratel- mäßigen dem Vormundamte übertragen. Weber Bd.V §. 41, 49, 51, 53—57, 88, 89,' 92—98, S. 38, 41—44, 58—61; Dr. Roth Thl. III §. 384 N. 69, 71. Das Schweinfurter Statutarrecht be- stimmt, daß die Inventuren bei Wiederverehelichung,

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. ZU

Grundtheilungen und Einkindschaften, bei Uebernahme von Vormundschaften und bei Antritt einer Erbschaft mit der Rechtswohlthat des Inventars unter Bei- ziehung des verpflichteten Vormundschreibers vor- genommen werden sollen. Weber Bd. HI Abth. 2 §. 43, 44, 60, 86, 128 u. 142 Nr. 8 Seite 566 —569, 578, 590, 611-613 u. 621. Auch nach Vorderösterreichischem Recht, Patent vom 9. September 1785 Abth. II Abschn. 5 §. 25—44, ist die gerichtliche Verlassenschaftsbehand- lung die Regel und ist das Inventar von zwei Gerichtsabgeordneten unter Beiziehung zweier Zeugen zu errichten, wenn der Erbe in seiner.Erklärung die Inventur verlangt oder von Amtswegen, wenn kura- telmäßige Erben betheiligt sind oder wenn der Erbe die Erbschaft ganz oder zum Theil künftig wieder an andere herauszugeben hat. Weber Bd. IV Abth. 2 S. 1311-1313 §. 395—399. Roth Thl III §. 370 Note 44, §. 384 N. 65. Andere Partikularrechte, z. B. dasBamberger Landrecht, bestimmen allgemein, daß, wenn die Erben mit der Rechtswohlthat des Gesetzes und In- ventars antreten, alsdann gerichtliche Inventur ein- treten muß. Weber, Statutarrechte Bd. I Thl. 2 8. 1220—1223 S. 763, 764. Die fränkische LGO. schreibt vor, daß der- jenige, welcher die Erbschaft mit der Rechtswohlthat des Inventars antreten will, dies bei Gericht er- klären und sodann das Inventar durch den jedes Drts geschworenen Stadt- oder Gerichtsschreiber »der einen andern glaubwürdigen Notarius unter Zu- ziehung der von dem Vorgesetzten Richter hiefür be- stimmten beiden Zeugen aufnehmen lasse» muß. vr. Roth Thl. III §. 370 N. 26, 50; Weber Bd. III Abth. 1 S. 276 §. 316. Nach Mainzer Landrecht hat derjenige, wel-

312 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. cher sich der Rechtswohlthat des Inventars bedienen will, zu begehren, daß die ganze Erbschaft durch den Richter oder einen öffentlichen Notar ordentlich mit Nutzen und Lasten inventarisirt und ihm solches In- ventar zugestellt werde. Or. Roth Thl. III §. 370 Noten 38 u. 49; Weber Bd. III Abth. 2 S. 794 §. 197. Das in diesem Punkte durch das Gesetz vom 11. September 1825 (Gesetzbl. S. 83—86) nicht geänderte fürstlich Leiningen'scke Reglement über den Geschäftsgang der Justizämter v. 1805 §. 42, 43 bestimmt, daß die Jnventarien, aus wel- cher Veranlassung sie auch für nothwendig befunden werden, durch den Amtsschreiber aufzunehmen seien. Weber Thl HI Abth. 2 S. 1137 §. 14. Ferner ist nach dem Rechte der vormal. gefürsteten Abtei Kempten obrigkeitliche Vornahme der In- ventur allgemein vorgeschrieben. Weber Bd. IV Abth. 1 §. 71 S. 96, 97; vr. Roth Thl. III §. 370 N. 46, §. 384 N. 67 u. 70. Auch das Hohenloher Landrecht verordnet, daß bei alle» Erbfällen, ausgenommen bei Ableben eines Ehegatten, der blos leibliche Kinder hinterläßt, die Inventur d. i. die Aufnahme eines förmlichen Verzeichnisies aller und jeder zu einer Verlaffensckaft gehöriger liegender und fahrender Hab und Güter, Rechte und Gerechtigkeit, Schulden und Gegenschulden durch eine Deputation der Kanzlei oder durch andere Beamte soll bewerkstelligt werden. Landrecht Thl. V Tit. 3 §. 1—5, Thl. VI Tit. 6 §. 1—4; Arnold Bd. I S. 450, 451, 461, 462; Weber Bd. II Abth. 1 §. 189—191 S. 268, 269. Hier ist auch zu erwähnen das erst unter preußi- scher Herrschaft beseitigte Gewohnheitsrecht der Graf- schaft Thurnau, wonach bei jedem Sterbfall ohne Unterschied, ob die Erben volljährig oder minder-

Ueber die RechtSwohlthat des Inventars. 313 jährig, die Inventur vorzunehmen war. Weber Bd. I Lhl. 2 S. 1052 §. 6. Auch die Statuten der Reichs-Abtei Roggen- burg, deren Giltigkeit Dr. Roth Thl. I §. 1 Nr. 7 S. 7 allerdings bezweifelt, enthalten die Vorschrift, daß die Todesfälle bei der Kanzlei angezeigt und darauf sogleich nach altem Gebrauch und Herkommen die Inventur vorgenommen werden soll. Weber Bd. IV Abth. 2 S. 1407 §. 3. Nach dem Württembergischen Landrecht v. IO. August 1610 Thl III Tit. XXII Abs. 2 u. 5 ist zur Erlangung der RechtSwohlthat des Inven- tars erforderlich, daß der Erbe vor zwei Gerichts- vder andern ehelichen Männern protestirt (— erklärt), ein Inventarium und Verzeichniß alles dessen, was in der Erbschaft ist, machen zu lasten, und hierauf bon dem Amtmann begehrt, ihm zwei des Gerichts zuzugeben, vor denen der geschworene Stadt-, Am s- vder Gerichtsschreiber alle und jede zu der verlaste- uen Erbschaft gehörige Stücke u. s. w., nichts aus- genommen, beschreibe. Für den Fall des Ablebens eines Ehegatten ist in Thl. IV Tit III des genann- ten Landrechts die gerichtliche Jnventarisirung des Nachlasses in gleicher Weise als Regel vorgeschrieben. Agl. Weber Bd. IV Abth. 2 S. 1020 §. 170, S. 965—967 §. 64—66, S. 981 §. 101 Nr. 1. Zu allen diesen Rechten kommt dann noch das für Bayern wichtigste Partikularrecht, das bayerische Landrecht, welches in Thl. III Kap. I §. 18 Nr. 2 mit §. 17 Nr. 2 die Jnventarisirung der ^deutlichen Obrigkeit übertragen hat. Auch der Bormund hat nach bayer. Landr. Thl. I Kap. 7 8- 9 Nr. 1 u. 7 und §. 10 Nr. 1 ein „Legal- und förmliches Inventarium" über das Vermögen °es Pflegkindes zu errichten und ist nach Kreitt- wayr>s Anm. zu §. 9 a. a. O. zehentens der modu8

314 Hebet die Rechtswohlthat des Inventars. inventandi der nämliche, welcher auch in Erbschafts- fällen vorgeschrieben ist. Schon das Landrecht von 1616 Tit. 43 Art. 1 und 2, worauf Kreittmayr in den Anm. Nr. 2 zum geltenden Landr. a. a. O. §. 18 Bezug nimmt, hatte verordnet, daß die Erben, welche eine Erbschaft cum bölieüeio inventarii annehmen wollen, im Beisein des Richters oder Gerichtsschreibers desselben Orts oder wer dazu ver- ordnet, auch zweier anderer glaubwürdiger Personen oder bei Städten und Märkten zweier vom Rath des Abgestorbenen Habe alsbald versperren und so- dann in bestimmten Fristen in Gegenwart derselben Personen alle Verlaffenschaft liegend und fahrend u. s. w. genau beschreiben sollen, w§bei die sämmt- lichen Bestimmungen des Tit. 43 Art. 1—8 er- geben, daß das alte Landrecht bezüglich der Wohl- that des Inventars das gemeine Recht zum Vor- bild genommen hat, und wobei noch die Auslegungs- regel des Tit. 49 Art. 3 hervorzuheben ist, daß das Wort Richter eine jede Obrigkeit bedeutet. Alle diese Partikularrechte, welche die Mitwirkung der Obrigkeit bei Errichtung der Erbschafts-Jnven- tarien, wenn auch in verschiedener Weise, ausdrück- lich vorschreiben, enthalten keine Andeutung, daß sie damit ein neues vom gemeinen Rechte abweichendes Prinzip zur Geltung bringen wollen, sprechen viel- mehr nur aus, was in Deutschland schon längst ge- wohnheitsrechtlich eingeführt war. Auch die Nürnberger Reformation von 1564 kennt kein Privatinventar, wie Vr. Roth Bd. III §. 370, III, 1 c S. 716 annimmt. Denn wenn auch nach Tit. 38 Ges. 1 zunächst dem Erben die Errichtung des Inventars überlassen ist, so ge- wann dasselbe dock erst seine Kraft und Giltigkeit mit der im Ges. III das. vorgeschriebenen Siegelung durch zwei Rathsbeamte und mit der Uebergabe

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. 315 und eidlichen Betheuerung vor Gericht, wobei am Schluffe dieses Gesetzes auf alte» Gebrauch Bezug genommen ist, und ergeben die hiezu ergangenen zahlreichen Rathserlaffe (Lahner, Sammlung v. I. 1773 S. 722—725), daß diese eidliche Betheuerung dor Gericht keineswegs als Nebensache betrachtet und nur bei ausdrücklich erklärtem Einverständnisse aller Betheiligten dem Erben erlaffen wurde. Auch in der Nürnberger Reformation war demnach die obrigkeitliche Mitwirkung regelmäßig als zur Giltig- keit des Inventars erforderlich anerkannt und war das Nürnberger Inventar in Wahrheit kein Privat- inventar. So auch Arnold Bd. I S. 545; vgl. Bl. RA. Bd. 38 S. 159. Das Stadtrecht von Dinkelsbühl dürfte gleichfalls nicht zu denjenigen Partikularrechten zu zählen sein, welche die Zulässigkeit des Privatinven- tars als Regel anerkennen (Roth Thl. III §. 370 Note 53). Die Dinkelsbühler Statuten verbieten in Buch I Tit. IV §. 12 dem Testamentserben, welcher unterlaffen hat, ein ordentliches Inventarium zu machen, den Abzug der Falcidischen Quart von den Vermächtniffen. Nach Tit. X §.5 hat sich der Erbe innerhalb zwei bezw. drei Monaten ausdrücklich über Antretung oder Ausschlagung der Erbschaft zu erklären und nach dem folgenden §. 6 haftet der Erbe nicht über das Vermögen der Erbschaft, wenn er prvtestirt, daß er die Erbschaft anders nicht denn urit der Wohlthat des inventarii wolle angenommen haben. Beim Anfall einer Erbschaft an Minder- jährige oder an sonst bevormundete Personen ist hierauf in §. 7 den Vormündern befohlen, die Erb- schaft stets nur mit genannter Rechtswohlthat an- zunehmen. Der XTT. Titel §. 1—6 bandelt so- hunn von der Jnventirung und Beschreibung ver- iaffener Habe und überträgt solche dem Actuarius

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts

Weiteres Urtheil vom Mai

Obligationenrecht

316 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. unter Leitung zweier Rathsbeamten. In §. 1 heißt es hier allerdings, daß auf Befehl eines Rathes des Verstorbenen Habe und Güter inventirt und be- schrieben werden sollen, allein in den Fällen, da die Verlassenschaft zertheilet werden muß oder auch Fremde oder Pupillen als Erben dabei mitinterestret sind. Allein es ist dies wohl ungezwungen dahin zu verstehen, daß nur in diesen Fällen von Amts- wegen mit obrigkeitlicher Inventur vorgegangen wer- den darf. Für den Fall aber, daß auf Antrag eines Betheiligten ein Verlassenschafts-Jnventar noth- wendig wird, ist eine besondere Bestimmung über die Art der Errichtung nicht getroffen und ergibt der In- halt des Tit. XÜ, daß hierin für alle Fälle, in welchen zur Erlangung der Rechtswohlthat ein ordent- liches Inventar zu errichten ist, die Zuständigkeit und das Verfahren geregelt werden wollte. In jedem Falle enthält das Dinkelsbühler Recht keine Bestim- mung über die Zulässigkeit des Privatinventars. Arnold Bd. I S. 275, 285, 286, 291,292; Weber Bd. II Thl. 2 S. 991 §. 44—46. (Fortsetzung folgt.)

jlleberstcht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Weiteres Urtheil vom Mai. Obligationenrecht. Haftpflicht nach §. 120 der Reichsgewerbeordnung. Tragweite der Art. 1382^ 1383 des Code civil. Beur- theilung der Schadensfrage nach CPO. §. 260. Der minderjährige Sohn des Arbeiters B. blieb nach überstandener Lehrzeit bei dem Küfer P. als Geselle in Diensten und erlitt gelegentlich einer im Aufträge seines Dienstherrn vorgenommenen Ver-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 317 korkung von Flaschen eine Verletzung der Hand da- durch, daß unter der Verkorkungsmaschine eine Flasche zersprang. Küfer P. wollte die von dem Vater des Verletzten in Anspruch genommene Entschädigungs- Pflicht deshalb ablehnen, weil der Unfall nur dem Umstande zuzuschreiben sei, daß der Verletzte bei der Verkorkung seine linke Hand an die unter eine Ver- korkungs-Maschine älterer Eonstruction gebrachte Flasche angelegt habe. Mit diesem Vorbringen unter- lag Beklagter durch alle Instanzen. In dem Ur- theile des obersten Landesgerichts ist detzfalls Folgen- des ausgeführt. Die entstandene Verletzung beruht nach den Aus- führungen des Vorrichters auf einer Unterlaflung der dem Revisionskläger obliegenden Verpflichtungen, demnach auf einem seine Haftbarkeit begründenden Verschulden, indem er es nicht allein unterlaffen hatte, seine Arbeiter auf die in der Anlegung der Hand an die Flasche während der Verkorkung durch die Maschine liegende Gefahr aufmerksam zu machen und entsprechend zu unterweisen, sondern auch, in- dem er es duldete, daß die Arbeiter und nament- lich der sehr junge unerfahrene Sohn des Revisions- beklagten die Arbeit in so gefährlicher Weise ver- richtet haben, zumal die Verkorkung das Anlegen der Hand an die Flasche durchaus nicht verlange und ein Zerspringen der Flasche, wenn auch nicht als eine Rothwendigkeit, doch als eine Möglichkeit und eine dadurch bewirkte Verletzung habe voraus- gssehen werden können. Diese Erwägungen, welche die Entscheidung hinreichend begründen, schließen eine tevisorische Nachprüfung aus, indem es dem freien Ermessen des Gerichts anheimgegeben ist, die Frage, vb ein Schaden entstanden sei, zu entscheiden und dieses freie Ermeffen sich auch auf die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Ver-

318 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. schulden erstreckt. Dem Gerichte ist hiebei der wei- teste Spielraum gegeben. Es genügt, wenn das- selbe nur im allgemeinen die Ueberzeugung gewinnt, daß ein Schaden aus der Handlung oder Unter- lassung erwachsen sei, da es sonst geradezu unmög- lich wäre, bei Versäumung von Vorsichtsmaßregeln, welche nur relativen Schutz gewähren und Unfälle verhindern können, den Beweis des Kausalzusammen- hangs zu führen, und derjenige, welcher dieser Säum- niß sich schuldig macht, zur Abwendung seiner Haft- barkeit lediglich auf die Möglichkeit sich berufen könnte, daß trotz der Belehrung und Ueberwachung der Unfall dennoch hätte eintreten können. Das Gesetz (CPO. §. 260) wollte, wie die Motive zu dem correspondirenden Paragraphen des Ent- wurfs der CPO. klar aussprechen, von einem strick- ten Beweise absehen, um die Schadenersatzansprüche möglich zu machen, und stellte daher die Beurthei- lung der ganzen Frage in das freie Ermessen des Gerichts, das hierüber sogar mit Uebergehung von angebotenen Beweisen zu erkennen befugt ist. Wenn der Revisionskläger nun seinen Arbeitern eine Maschine zu Arbeitszwecken überwies, durch de- ren Gebrauch ein die Gesundheit oder die Integrität des Körpers gefährdender Unfall eintreten konnte, ohne den betreffenden Arbeiter über die Gebrauchs- weise derselben entsprechend zu belehren, so liegt da- rin in der That ein Verschulden, für welches der Gewerbeunternehmer nach Art. 1382 und 1383 Code civil, sowie nach §. 120 der Gewerbe-Ordnung im Falle einer Beschädigung haftbar erscheint. Die an- geführten Artikel des Code civil begründen eine Entschädigungspflicht für jedwedes Verschulden, mag es in einer positiven Handlung oder einer Unter- lassung bestehen. Nach §. 120 der Gewerbe-Ordn. aber ist jeder Gewerbeunternehmer verpflichtet, alle

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

319

Einrichtungen herzustellen und zu unterhalten, welche zu thunlichster Sichherheit gegen Gefahr für Leben und Gesundheit nothwendig sind, und zwar nicht bloß solche Vorrichtungen zu treffen, die geeignet sind, einen absoluten Schutz zu gewähren, sondern auch solche, welche die mit der besonderen Beschaffen- heit des Gewerbebetriebs verbundenen Gefahren er- heblich vermindern. Das Gesetz legt den Schwer- punkt der Vorschrift lediglich auf die Sicherheit der Arbeiter und verpflichtet demgemäß den Gewerbe- unternehmer zur Abstellung aller Unzukömmlichkeiten, sowie zur Betätigung der äußersten Sorgfalt, welche ein ordentlicher Gewerbsunternehmer anwenden muß. Es ist Pflicht des Letzteren, alle Anordnungen zu treffen, welche für den Gewerbebetrieb, in welchem er Arbeiter beschäftigt, zum thunlichsten Schutze der- selben dienlich sind und bei Anwendung von Ar- beitsgeräthen auf die mit demselben verbundenen Ge- fahren aufmerksam zu machen, sowie in der richtigen Handhabung derselben entsprechend zu unterweisen und keine Zuwiderhandlungen zu dulden, gleichviel ob der Arbeiter selbst sachkundig ist oder nicht. Es gilt das namentlich Persönlichkeiten gegenüber, welche, wie der erst kurz vorher aus der Lehre ent- lassene Beschädigte noch nicht den gehörigen Grad von Erfahrung besitzen. Wenn auch das Gesetz bloß von Einrichtungen spricht, so ist diese Fassung nicht einschränkend auszulegen, da die ganze Inten- tion der Vorschrift lediglich den Schutz der Arbeiter 'M Auge hat und demgemäß hierunter alle Anord- nungen und Weisungen zu verstehen sind, welche Darauf hinzielen, jede mit der Arbeit verbundene Ge- fahr nach Thunlichkeit zu beseitigen. Urtheil vom 27. Mai 1885. Reg.-Nr. I 34/85.

Literatur-Notizen

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Litteratur -- Notizen.

Ettteratm - -lochen. In der I. Ebnerschen Buchhandlung in Ulm ist eine von Amtmann A. Wick in Ulm herausgegebene Broschüre — Entscheidungen deutscher Civil- und Strafgerichte in Fischereisachen — erschienen. Es sind hierin 25 solcher Entscheidungen, größten- theils vom Reichsgerichte, mitgetheilt. Möchten auch einzelne unter eine andere Rubrik bester Pasten, so bieten dieselben doch zusammen ein besonderes Interesse insbesondere auch für die weiten Kreise, welche an der Fischerei betheiligt sind. Sv weit wir die Sache überblicken können, dürsten die betreffenden Entscheidungen vollständig mitgetheilt sein. In der C. H. Beck'schen Buchhandlung in Nörd- lingen ist erschienen: Die Fischereiordnung für das Königreich Bayern vom 4. Okt. 1884 mit Erläute- rungen von Or. Julius Staudinger. Der Verfaffer behandelt seinen Stoff in 5 Abschnitten, wovon der erste als geschichtliche Einleitung erscheint, der zweite die gesetzlichen Grundlagen und Grenzen der bezüg- lichen polizeilichen Vorschriften enthält, der vierte die den Kreisfischerei-Ordnungen noch vorbehaltenen Gebiete berührt und der fünfte von den strafrecht- lichen Folgen handelt. Im dritten Abschnitte ist die Landesfischerei- Ordnung selbst mit einer Ausführlichkeit und Gründ- lichkeit erörtert, die wohl nichts zu wünschen übrig läßt wie auch nicht anders zu erwarten war, da der Verfaffer als zweiter Vorstand des bayerischen Landesfischereivereins der Abfassung der Verordnung sehr nahe gestanden hat. Wir machen daher auf dieses Werk besonders aufmerksam.

Redakt.: K. *». Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 10. Oktober 1885

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rücksicht auf Art. 19 des bayerischen Notariatsges. v. 1861 : (Fortsetzung.) Utting, Landgerichtsrath

Samftag den 10. Mtober 1885. 50. Jahrgang. M. 81.

Dr. I. A. Seuffert's Dlätter Kr Htthtsilntvcndung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rück- sicht auf Art. 19 des bayer. Notariatsgesetzes v. 186! (Fortsetzung.) — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des königl. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen aus dem Jahre 1884 (Beschlüsse.)

Aeber die Rechtswohlthat des Inventars, ins- besondere mit Rücksicht ans Art. 19 des bayerischen Ilotariatsges. v. 1861. (Fortsetzung.) V. Unter sämmtlichen in Bayern gütigen Par- tikularrechten (von dem eigenthümlich gestalteten preußischen Landrecht zunächst abgesehen) ist dem- nach kein einziges, welches zur Erlangung des bene- ficium inventarii ein Privat-Nachlaßinventar für genügend erklärt hätte, und begreift sich auch aus k'nem andern Grunde, daß die Regierungen wie deren Organe das Privatinventar nicht aufkommen ueßen. Die Inventuren wurden nämlich zu einer Geldquelle theils.für den Staat, theils für die Be- amten gemacht und tönen die Klagen der Unter- tanen über die Höhe der Gebühren aus verschie- denen, Abhilfe bezweckenden herrschaftlichen Erlassen entgegen. Vgl. z. B. den Deutschorden'schen Erlaß d- 14. März 1749, den Weißenburger Vertrag v. 1693 Nr. 10, das Ansbacher Tutelaredikt v. 1790 Nr. IV Abs. 6 u. Nr. IX Z. 2 Abs. 2 und den ^ayreuthischen Erlaß vom 9. Dezember 1738; Ar- nold Bd. I S. 790, 791, 818, 104 und 122, *96, 197. Auch die bayer. Land- und Polizeiordnung von Neue Folge Band XXX.

322 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. 1616, welche in Buch I Tit. V Art. 1 die In- ventur-Gebühren festsetzte, schärfte in Art. 2 ein, daß die Inventuren, bei welchen von der Verlaffen- schaft nichts hinweggenommen werden darf, nicht des Eigennutzes wegen vorgenommen werden sollen. Die Rentmeifterische Instruktion von 1669 Art. 19 (Mayr's Gen.-S. v. 1771 S. 549) bringt dies in Erinnerung. Gleichwohl konstatirt die Vorrede zur erneuerten Taxordnung von 1735 in Abs. 1 gleich der Oberpfälzischen Taxordnung von 1750, welche beide die Jnventurgebühren eingehend behandeln, daß die Unterthanen von den Beamten sonderheitlich in den Inventuren wider alle Gebühr in höchst be- schwerlicher Willkür übernommen worden seien. S. hierüber und bezüglich der Gebühren Mayr's Gen.-S. v. 1771 S. 40 u. 63—67, dann Bd. II v. I. 1784 S. 1273 u. 1297-1300. Der Klagen scheinen nicht weniger geworden zu sein und ver- sichert demnach das bayer. Landrecht von 1756 in Thl III Kap. I §. 18 Nr. 8 wiederholt, daß die Inventur nicht um des Eigennutzes, sondern ledig- lich der Sicherheit wegen vorgenommen werde, wie dies in gleicher Weise schon früher ein Eichstädter Bischof hervorgehoben hatte (Arnold Bd. I S. 338 Nr. IX). Man darf daher wohl, nicht bloß an die politische, sondern auch an die finanzielle Seite denken, wenn in verschiedenen bayerischen Erlaffen das der Landesobrigkeit zustehende ju8 obsignandi et inventandi betont wurde. Vgl. z. B. die Er- lasse in Mayr's Gen.-Sammlg. Bd. I (1784) S. 28 Nr. XXXIV, Bd. III S. 40 Nr. XXXVÖ Ziff. 4, S. 54—57 Nr. LXV u. LXVI, dann Bd. IV (1788) S. 773 Nr. LXXX1I. Die In- struktion vom 3. Januar 1774 für die Rentmeister- ischen Umritte und Visitationen Art. 28 und 29 suchte zwar gegen unnöthige Inventuren und gegen

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. 323 Gebührenüberhebungen möglichst Vorsorge zu treffen. Mayr's Gen.-S. Bd. I v. 1.1784 S. 356, 357. Gleichwohl scheint bei vielen Beamten das Bewußt- sein von dem eigentlichen Zweck der Inventuren ganz verloren gegangen und scheint die Erhebung der Gebühren als Selbstzweck betrachtet worden ju sein. Denn nur hiedurch ist es erklärlich, daß dielfach Abmachungen zwischen den Beamten und den Betheiligten vorkamen, zufolge deren gegen Zah- lung der vereinbarten Gebühren die Inventuren unter- iafsen wurden. Diese Abmachungen waren ein ein- gewurzeltes Uebel und trotzdem dieselben bereits durch die Taxordnung von 1735 (Mayr's Gen.-S. v. 1771 S. 66 unten) und durch die Oberpfälzische Taxordnung von 1750 (Mayr's Gen.-S. Bd. II (1784) S. 1299) verboten worden waren, sah gleichwohl die provisorische Taxordnung des König- reiches Bayern vom 8. Oktober 1810, welche ihrer- seits in Abschnitt III §. 19, 20, 25 u. Abschn. VII 8- 45—59 die Schätzungen und Inventuren be- handelt, in §. 57 sich wiederholt zu der Anordnung demüffigt, daß die bisher üblichen Abfindungen (Ab- wmmungen) wegen der Inventur künftig in keinem »alle mehr statt haben. Regbl. v. 1810 S. 975, 076,980—982. Neben der Taxe wurden in Bayern Wit Verordnuna vom 1. März 1805 Z. III, § vgl. ttlit h Abs. 2 u. 3 (Regbl. S. 404) alle Jnven- wrien dem Gradationsstempel unterworfen und blieb ks hiebei im Wesentlichen auch nach der Verordnung 18. Dezember 1812 das Stempelwesen betr. ^ 3, g und h Abs. 2 u. 3 (Regbl. von 1813 ®*69), sowie nach dem Gesetze vom 11. Septem- ber 1825 die Stempelordnung betreffend Nr. III JJ-.VII Abs. 1 u. 4 (Gesetzbl. S. 179, 182, 184), Ehrend an Stelle der provisorischen Taxe von 1810 vom i. Oktober 1852 an die durch das Gesetz vom

324 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars.

28. Mai 1852 über das Tax-Regulativ Art. IS und 2ü (Gesetzbl. S. 308) normirte Taxe trat. Durch das Gebührengesetz vom 18. August 1879 sind zwar die Stempel-Abgaben beseitigt, allein nach Art. 124 (Ges.- u. V.-Bl. 1879 S. 936) sind doch die in Abth. IV Abschn. II unter den Urkunden der Notare aufgeführten Jnventare (Vermögens- beschreibungen) nach wie vor einer prozentualen Ge- bühr unterworfen (vgl. auch Art. 183 Z. 3, a), so daß der finanzielle Standpunkt, wenn auch jetzt untergeordneter Art, immerhin noch zu beachten ist. VI. In Bayern wurde von Anfang an die In- ventarserrichtung nicht sowohl als ein Akt der sog. juri8äietio voluntaria im engeren Sinne angesehen, welch' letztere sich nur mit Dingen zu beschäftigen hatte, die sich wider Willen niemand aufdringen lassen (Ger.-O. V. 1753 Kap. I §. 17 und Anm. hiezu Iit. b S. 80—83), vielmehr war dieselbe unter Ausschluß der damaligen Notare, denen man „so- wohl die judicialia als politica aus den Händen gespielt" hatte (Kreittmayr, Anm. a S. 132 zur Ger.-O. Kap. II §. 6), der mit der Behandlung der Verlafsenschaften überhaupt betrauten Obrigkeit, d. i. dem Richter (Kreittmayr Anm. z. bayer. Landr. Thl. III Kap. I §. 18 Note 7, d und Ir) als ein Akt polizeilicher Fürsorge übertragen, und ist dieser Standpunkt nach der damals herschenden Auffassung in der That zutreffend, mag man die minderjährigen und sonst pflegebedürftigen Personen oder die Gläu- biger und Vermächtnißnehmer oder die rechtsunkundigen Erben als zu schützende Personen in's Auge fasten. Die Beseitigung des Notariats-Instituts durch die Verordnungen vom 29. März und 10. September 1807 (Regbl. S. 560, 1489—1492) hatte dem- nach auf die Behandlung der Nachlaßinventarien in Bayern keinen Einfluß. Vielmehr mußte den

lieber die Rechtswohlthat des Inventars. 325 maß der Konstitution v. 1. Mai 1808 Tit. V §. 1 (Regbl. v. 1808 Thl. I S. 997) und des organi- schen Ediktes v. 24. Juli 1808 die Gerichtsverfassung betr. §. 1, 4 ff. und 19 (Regbl. Thl.U S. 1785, 1790) errichteten und mit der Besorgung der nicht streitigen Zivil-Rechtssachen betrauten königl. Unter- gerichten, welchen gemäß §. 7 und 8 obigen Ediktes, ocinn §. 6 des Ediktes über die gutsherrlichen Rechte v. 28. Juli 1808 (Regbl. Thl. II S. 1834) und §-16 des Ediktes über die Patrimonialgerichtsbar- keit v. 8. Sept. 1808 (Regbl. Thl. II 'S. 2249) dieser Beziehung die damaligen gutshxrrlichen Untergerichte gleichgestellt wurden, die Errichtung der Nachlaß-Jnventarien, soweit dazu öffentliche Urkunden erforderlich waren, als selbstverständlich zufallen bezw. verbleiben. Es sind hienach durch die im Königreich Bayern von Anfang an erfolgte Gerichts-Organi- sation die in den verschiedenen Partikularrechten der einzelnen Landestheile (abgesehen vom preußischen Landrechte) sowie im gemeinen Reckte eingeführten Formen eines öffentlichen solennen Nachlaß-Jnven- tars durch die Form der gerichtlichen Aufnahme verdrängt worden. Für Nürnberg wurde dies, obwohl hier durch me Entschließung des Gen.-Landes-Komm. in Fron- en vom 31. Dez. 1807 (Regbl. 1808 S. 147— 150) die Notarien noch provisorisch beibehalten wor- den waren, durch die kgl. V. v. 19. Mai 1809 (Arnold I S. 539, 540) thatsächlich anerkannt und wurde hiebei von der Regel ausgegangen, daß eine lalenne Inventur gerichtlich geschehen müsse. Vgl. ^Veber Bd. II Abth. 2 §. 395-397 S. 866— 068. Dieselbe Ansicht findet sich in dem bayer. ^erstr. Urtheil vom 29. März 1873, SammlungUI S. 221. Die Gesetzgebung des Jahres 1818 hat an der

326 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. hier einschlägigen Gerichtsorganisation nichts geän- dert und ist in §. 74 und 75 des Ediktes über die gutsherrliche Gerichtsbarkeit vom 26. Mai 1818 (Gesetzbl. S. 247, 248) die gerichtliche Versiege- lung und Beschreibung der Verlaffenschaften als ein regelmäßiger Bestandtheil der Gerichtsbarkeit nicht streitiger Natur den Patrimonialgerichten zweiter Klasse ausdrücklich zugewiesen, woraus für die kgl. Untergerichte die gleiche Zuständigkeit folgt. Diese Zuständigkeit wurde durch das Gesetz vom 28. Mai 1852 (Gesetzbl. S. 713—716) aufrecht erhalten, nachdem Art. 19 des GVG. vom 25. Juli 1850 'nicht in Wirksamkeit getreten war. Es bestimmte nämlich Art. 1 Abs. 1 des ersteren Gesetzes: „Die Zuständigkeit der Stadt- und Landgerichte umfaßt sämmtliche Gegenstände der nichtstreitigen Rechts- pflege", wobei dann allerdings in Abs. 2 die letz- teren in nicht völlig zutreffender Weise als mit den Notariatsgeschäften zusammenfallend aufgefaßt wur- den. Hiebei wurde es durch das Gesetz v. 1. Juli 1856 Art. 18 (Gesetzbl. S. 352, 353) im Wesent- lichen belasten. Es wurden jedoch in der Instruktion für den landgerichtlichen Dienst v. 23. September 1857 §. 9 Abs. 1 (Regbl. S. 1227) neben den Geschäften des Notariats und Hypothekenwesens die Verlaffenschaften und Vormundschaften als zu den übrigen Geschäften der nichtstreitigen Rechtspflege gehörig ausdrücklich hervorgehoben. Art. 18 Abs. 1 Nr. 3 des GVG. vom 10. November 1861 über- wies sodann unter den Gegenständen der nichts streitigen Rechtspflege die Verlaffenschaften im All- gemeinen an die Zuständigkeit der Stadt und Land- gerichte und sind nun gemäß §. 4 des EG. und und Art. 15 Abs. 2 Z. 3 'des bayer. AG. z. RGVG- an die Stelle der letzteren die Amtsgerichte getreten. Die nähere Ausscheidung des Wirkungskreises der

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem Jahre 1884. (Beschlüsse)

Reichsgerichtsverfassungsgesetz

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Entscheidungen des OLG. München. Gerichte von dem der Notare blieb nach Art. 18 «bs. 2 des GVG. v. 1861 dem Notariatsgesetze Vorbehalten. Dieser Art. 18 Abs. 2 wurde zwar durch Art. 81 Abs. 1 des AG. z. RGVG. formell aufgehoben, wirkt aber materiell mit dem aufrecht erhaltenen Art. 67 des GVG. von 1861 noch fort. (Fortsetzung folgt.)

-Älittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Kgl. Ober- landesgerichts München in Strafsachen aus -em Jahre 1884. (Beschlüsse). I. Reichsgerichtsverfaffungsgesrtz. §. 13 mit 7 des Einf.-Ges. Gegenüber diesen Rechtsnormen läßt sich die sachliche Zuständigkeit der Strafgerichte zu der ihnen vom Militärgerichte überlassenen Aburtheilung eines auch der Verübung militärischer Strafthaten beschuldigten Unteroffiziers vicht beanstanden, weil der §. 13 des Reichsgerichts- Verfassungsgesetzes nichts weiter besagt, als daß alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, für Welche nicht die Zuständigkeit von Verwaltungs- behörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist, oder reichsgerichtlich besondere Gerichte bestellt oder jugelaflen sind, vor die ordentlichen Gerichte gehören, der §. 7 des Einf.-Ges. zum Reichsgerichtsverfassungß- üesetz aber bestimmt, daß die Militärgerichtsbarkeit durch das Gerichtsverfassungsgesetz nicht berührt wird, daher, nachdem' eine Militärstrafgerichtsordnung >ur das deutsche Reich noch nicht besteht, der Landes- gesetzgebung zukommt, in Strafsachen, bei denen Elvil- und Militär-Personen betheiligt sind, das Ver- mhren gegen die der Militärgerichtsbarkeit unter- stellten Mitbeschuldigten zu regeln, was in den

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Art. 73 bis 76 des bayer. Ausführungsgesetzes zur Reichsstrafprozeßordnung in der Weise geschehen ist, daß den Militärbehörden die Ermächtigung ertheilt wurde, nicht bloß das Vorverfahren gegen diese Personen, sondern auch die fernere Behandlung der Sache vorbehaltlich det militärischen Gerechtsame den bürgerlichen Gerichten zu überlasten, und zwar mit der Wirkung, daß, wenn die Militärbehörde die Ueberlaffung der Sache an das bürgerliche Gericht erklärt, die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens sowie die weitere Behandlung, vor- behaltlich der §§. 15 und 45 des Reichsmilitärstraf- gesetzbuchs, bezüglich der der Militärstrafgerichtsbarkeit unterworfenen Ängeschuldigten in derselben Weise zu erfolgen hat, wie bezüglich derjenigen, welche der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterworfen sind (Art. 76 Abs. 1), und hienach im Falle einer solchen, nach §. 4 des Eins.-Ges. zum Gerichtsverfaffungsgesetz nicht zu beanstandenden Ueberlaffung der Sache an das bürgerliche Strafgericht dieses ebenso berechtigt wie verpflichtet ist, die ihm überlaffene Sache gegen die mitangeschuldigte Militärperson nach jeder Richt- ung, also auch bezüglich der Frage rechtlich zu wür- digen, ob die derselben zur Last gelegte That ein militärisches Verbrechen oder Vergehen begründet, und je nach dem Ergebniffe der Prüfung auck wegen eines militärischen Verbrechens oder Vergehens nach den Vorschriften der Reichsstrafprozeßordnung gegen den Angeschuldigten zu verfahren. (Beschluß vom 7. Juni 1884.) §. 183 mit Art. 77 des bayer. Ausf.-Gesetzes. Ein Militäruntersuchungsrichter, welcher zur Erledig- ung seiner dienstlichen Geschäfte regelmäßig einen sogenannten Amtstag an einem auswärtigen Orte, welcher Sitz des Amtsgerichtes ist, abhält, kann um die Vornahme von Zeugenvernehmungen, die von

Strafgesetzbuch

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ihm selbst an diesem Amtstage vorgenommen werden können, nicht den Amtsrichter des Ortes ersuchen, weil, wenn auch nach Art. 77 des Ausführungs- gesetzes zum RGVG. Civil- und Militärgerichte sich gegenseitig Rechtshilfe zu leisten haben, und nach 8-158 des Reichsgerichtsverfafsungsgesetzes das Er- suchen um Rechtshilfe an das Amtsgericht zu richten ist, in dessen Bezirke die Amtshandlung vorgenommen werden soll, doch das Angehen um Rechtshilfe voraus- setzt, daß für den ersuchenden Richter nicht in gleicher Weise, wie für das ersuchte Gericht die Möglichkeit besteht, die treffende Amtshandlung vorzunehmen, weshalb auch der §. 183 der Reichsstrafprozeßord- nung bestimmt, daß der Untersuchungsrichter die Amtsrichter, welche mit ihm denselben Wohnsitz haben, um die Vornahe einzelner Untersuchungshandlungen uicht angehen kann, in welcher Beziehung die Motive zu §.'152 des Gesetzentwurfes bemerken, daß die Regelmäßige Erledigung der zahlreichen anderweitigen Geschäftes welche den Amtsgerichten auf den ver- schiedenen Gebieten der Rechtspflege obliegen, diese Rücksicht erheische. (Hahn, Materialien zur Straf- prozeßordnunq S. 161.) (Beschluß vom 10. Juni 1884.)

II. Strafgesetzbuch. §§. 61 und 288. Wenn im Falle des §.288 des RStGB. eine Kirchenstiftung als Gläubigerin betheiligt ist, ist die Kirchenverwaltung und nicht deren Vorstand zur Stellung des Antrages aus Strafver- folgung berechtiget, weil die Kirchenstiftung gemäß Art. 206 letzter Abs. der Gemeindeordnung vom 29. April 1869 in allen rechtlichen Beziehungen durch die in Gemäßheit des §. 94 Abs. 5 des rev. Gemeindeedicts vom 1. Juli 1834 gebildete Kirchen-

330 Entscheidungen des OLG. München. Verwaltung vertreten wird und daher der von deren Vorstand gestellte Strafantrag wirkungslos ist, da, nachdem die Kompetenz und der Geschäftsgang der Kirchenverwaltung gemäß Ziff. 143 der in Folge der Aufrechthaltung der Bestimmungen in §. 94 Abs. 5 des rev. Gemeindeedicts durch Art. 206 der Gemeindeordnung noch geltenden Ministerialentschließ- ung vom 31. Oktober 1837 (Döllinger, Verord- nungensammlung Bd. XI S. 159) diese sich nach den bisher darüber bestandenen Verordnungen, insbeson- dere was den Geschäftsgang betrifft, nach Analogie der Verordnung vom 24. September 1818 (Reg.- Blatt S. 1111 ff.) richten und nach §.14 dieser Verordnung wenigstens zwei Dritttheile des Aus- schuffes — der Kirchenverwaltung — versammelt sein muffen, wenn ein giltiger Beschluß gefaßt sein soll, der Vorstand für sich allein zur Vertretung der Kirchenverwaltunq nicht befugt erscheint. (Beschluß vom 7. Juli 1884.) §§. 73, 226 und 227. Nach rechtskräftiger Aburtheilung einer Person wegen Vergehens der Be- theiligung an einer Schlägerei kann gegen dieselbe nicht nachträglich wegen eines bei jener Schlägerei verübten Verbrechens der Körperverletzung strafrecht- liche Verfolgung eintreten; weil bei einer Schlägerei, durch welche der Tod eines Menschen, wie hier, verursacht wurde, dieser Umstand einen Theil des Thatbestandes bildet, der Vorgang der Schlägerei sohin auch die Thatsacke umfaßt, daß bei derselben durch Thätlichkeiten der Tod eines Menschen herbei- geführt wurde, und demgemäß, im Falle Jemand sich nicht nur in einer nach §. 227 Abs. 1 strafbaren Weise an einer Schlägerei betheiliget, sondern hiebei zugleich auch den Tod eines Menschen verursacht hat, nicht zwei unter §. 74 des RStGB. fallende selbstständige Handlungen vorliegen, sondern nur Eine

Entscheidungen des OLG. München. 33 t ""ch §. 73 mehrere Strafgesetze verletzende That gegeben ist; so daß bei der Aburtheilung die Grund- sätze über ideale Konkurrenz zur Anwendung zu kommen haben und daher die der neuen Anklage unterstellte Körperverletzung dem Vorgänge gegenüber, wegen dessen die Person bereits rechtskräftig verur- teilt ist, keine andere Strafthat bildet, mithin durch die geschehene Aburtheilung die Strafklage wegen der fraglichen Schlägerei nach allen Ricktungen durch Verbrauch erloschen ist. (Beschluß vom 21. Mai 1884.) §. 113. Ein Schullehrer, welcher seinem Schüler wegen dessen ungebührlichen Benehmens Schläge in das Gesicht gibt, so daß diesem das Blut aus der Nase lief, befindet sich nicht in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes, da Schullehrer eine körper- Uche Züchtigung, wenn sie auch dieselbe nach der Entschließung des königlichen Staatsministeriums des Innern für Kirchen- und Schulangelegenheiten vom 9. Februar 1883, die körperliche Züchtigung als Schulstrafe betreffend (Just.-Minist.-Blatt S. 36), selbstständig zur Anwendung bringen dürfen, gemäß 3>ff. 3 Abs. 1 der Entschließung des kgl. Staats- ministeriums des Innern vom 20. Mai 1815, die Schulstrafen betr., mittelst Ruthe oder eines Stäb- chens zu vollziehen haben. (Beschluß vom 18. De- zember 1884.) §§. 153 und 154. Die Verwaltungsbehörden sind gemäß der für das Verfahren in Verwaltungs- sachen nach dermalen geltenden Bestimmungen in °aP- III §. 3 Ziff. 4 ünb in cap. X §. 3 Ziff. 7 °er bayer. Gerichts-Ordnung vom Jahre 1753 in den dem Verwaltungsgebiete angehörigen Angelegen- heiten zuständig, Zeugen, wenn es zur Erforschung aer Wahrheit veranlaßt erscheint, eidlich zu ver- nehmen, und ist diesen Behörden eine solche eidliche

Strafprozeßordnung

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Zeugenvernehmung bei disciplinären Erhebungen durch keine Vorschrift untersagt. (Beschluß vom 13. No- vember 1884.) §. 347. Eine zum Gefängnißwärterdienste zu- gelaffene Gefängnißwärterfrau kann das Vergehen der Gefangenenbefreiung verüben, weil der That- bestand dieses Vergehens durch das Geschlecht der mit der Beaufsichtigung rc. des Gefangenen betrauten Person nicht bedingt ist, die Dienst- und Hausord- nung für die Gefängnisse vom 10. April 1883*) nicht verbietet, daß eine Frauensperson als Hilfs- bedienstete des Amtsgerichtsgesängnißwärters aufge- stellt wird und §. 359 des RStGB. der Anstellung einer Frauensperson als Beamten nicht entgegensteht. (Rechtsprechung des Reichsgerichts Bd. V S. 328.) (Beschluß vom 30. Januar 1884.) §. 360 Nr. 8 s. §. 271 der StPrO. HI. Strafprozeßordnung. §§. 44 und 385. Die Einreichung einer Re- visionsbegründung beim Revisionsgerichte statt beim Berufungsgerichte ist wirkungslos, wenn sie darnach nicht mehr rechtzeitig bei letzterem bethätiget wurde oder bethätiget werden konnte; sie kann auch nicht zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Nothfrist führen; weil es dem Anwälte oblag dafür Sorge zu tragen, daß die Re- visionsbegründung nach §. 385 Abs. 1 der RStPO beim Berufungsgerichte rechtzeitig in Einlauf kam, die Unterlassung der nöthigen Sorgfalt in dieser Be- ziehung, welche die Fristversäumung verursachte, sich daher nicht als ein unabwendbarer Zufall darstellt und für das Revisionsgericht keine Verpflichtung be-

*) Vgl. 8. 17 Abs. 2; JMBlatt S. 86.

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Entscheidungen des OLG. München. stand, die der ebenerwähnten Bestimmung zuwider bei ihm eingelaufene Revisionsschrist demjenigen zu- ruckzugeben, von dem sie eingereicht wurde. (Beschluß vom 18. Oktober 1884.) §. 147. Der Vertheidiger eines Angeschuldigten >st, so lange sich die Untersuchungsacten gemäß §. 195 Abs. 1 bei der Staatsanwaltschaft befinden, nicht befugt, vom Gerichte die Erholung dieser Akten be- hufs Einsichtsnahme durch ihn, zu verlangen; weil die Strafprozeßordnung dem Vertheidiger nach dem Schlüsse der Voruntersuchung lediglich die Befugniß einräumt, von den Untersuchungsakten Einsicht zu nehmen, insoferne diese dem Gerichte vorliegen, ohne mebei zu bestimmen, daß ihm die Akten nach ge- schlossener Voruntersuchung zur Einsichtsnahme bereit Su halten seien, vielmehr in §. 195 Abs. 1 vor- schreibt, daß der Untersuchungsrichter, wenn er den Zweck der Voruntersuchung für erreicht erachtet, die Akten der Staatsanwaltschaft zur Stellung ihrer Anträge, welche nach Art. 195 Abs. 2 auch aus Ergänzung der Voruntersuchung gerichtet werden Können, zu übersenden hat, und die Staatsanwalt- schaft schon um deßwillen nicht vom Gerichte an- gegangen werden kann, die vom Untersuchungsrichter vn dieselbe abgegebenen Akten vor Stellung ihrer Anträge zum Zwecke der Ermöglichung der Einsichts- vahme durch den Vertheidiger dem Gerichte mitzu- cheilen, weil ein derartiges, die Bearbeitung der ^ache hemmendes Eingreifen in die amtliche Thätig- kelt der Staatsanwaltschaft aus den Gang des Ver- fahrens störend einzuwirken geeignet wäre, während ?^ch §. 194 auch der Staatsanwaltschaft die Be- 'bgniß, die Akten der Voruntersuchung einzusehen, vur insoweit eingeräumt ist, als hiedurch das Ver- fahren nicht aufgehalten wird. (Beschluß vom ^0. April 1884.)

334 Entscheidungen des OLG. München. §§. 270, 342, 369, 201 und 202 mit §§. 30 und 147 Abs. 1 Nr. 3 der Reichsgewerbeordnung. Auf eine vom Amtsanwalte gegen ein schöffengericht- liches Urtheil eingelegte Berufung ist die landgericht- liche Strafkammer nach Annahme der Unzuständigkeit des Schöffengerichtes zur Prüfung des Beweisergeb- nisies über die der Anklage zu Grunde liegende That und damit zur Einstellung des weiteren Verfahrens befugt. Gegen einen solchen Ausspruch findet nur sofortige Beschwerde statt. Der Gebrauch des Titels als Director einer magnetisch-therapeutischen Klinik muß nicht nvthwendig den Glauben erwecken, der Inhaber dieser Klinik sei eine geprüfte Medizinalperson. Der Ausspruch, daß das Strafverfahren nicht zu eröffnen sei, ist auf Grund der §§. 369 Abs. 3 und 270 der RStPO. erlaffen, hat daher, obwohl auf die vom Amtsanwalte gegen das freisprechende erstrichterliche Urtheil eingelegte Berufung in Form eines Urtheiles ergangen, gemäß des allegirten §. 270 die Eigenschaft eines Beschluffes, gegen welchen nach §. 374 nicht Revision, sondern nur sofortige Be- schwerde zulässig ist, als welche das eingelegte Rechts- mittel auch gewürdiget werden muß. Die dem Angeklagten zur Last gelegte That bildet gemäß §. 1 Abs. 2 des RStGB. mit §. 2 des Reichspreßgesetzes ein durch die Preffe verübtes, nach §. 6 des Einf.-Gesetzes zum GVGesetze und Art. 35 des Ausführungsgesetzes hiezu vom Schwur- gerichte abzuurtheilendes Vergehen aus §. 147 Abs. i Nr. 3 der Gewerbeordnung; es hat somit das Schöffengericht seine Zuständigkeit mit Unrecht an- genommen und ist sein Urtheil mit Recht aufgehoben worden. In Folge deffe» war aber die Sache nicht ohne weiteres zum Schwurgerichte zu verweisen,

Entscheidungen des OLG. München. 335 sondern vielmehr vom Standpunkte eines über die Eröffnung des Hauptverfahrens beschließenden Ge- richtes aus zu prüfen, ob die Voraussetzungen dazu im Sinne der §§. 201 und 202 der RStPO. mit der in §. 270 Abs. 2 bezeichneten Wirkung gegeben seien, wie dies in den Motiven zu §. 229 des Ent- wurfes und bei den Berathungen in der Justiz- kommission des Reichstages anerkannt worden ist, in dem die Motive besagen, daß das Gericht sich hier lediglich auf den Standpunkt desjenigen Rich- ters, der über die Eröffnung des Hauptverfahrens beschließe, zu stellen habe, und mit Rücksicht hierauf bei der Berathung der StPO, in der Justiz- kommission vom Regierungskommifsär hervorgehoben wurde, daß im Falle das Gericht den Thatbestand eines Delikts, deffen Beurtheilung nicht zu seiner Zuständigkeit gehöre, annehme, zugleich aber zu der Ueberzeugung gelange, daß es an hinreichenden Ver- dachtsgründen zu einer Verweisung des Angeklagten vor das zuständige Gericht fehle, nicht auf Frei- sprechung zu erkennen, sondern ein Gerichtsbeschluß auf Einstellung des Verfahrens oder Außerverfolgungs- setzung zu erlaffen sei (Hahn, Materialien zur StPO. S. 213 u. 1369), sohin aber der Strafkammer die Befugniß zustand auf Grund der Annahme, daß die dem Angeklagten zur Last gelegte That unter kein Strafgesetz falle, auszusprechen, es sei das Verfahren einzustellen. Die in Nr. 341 der L-Zeitung enthaltene An- kündigung mit der Bezeichnung des Angeklagten als Direktor der magnetisch-therapeutischen Klinik erscheint nicht geeignet, den Glauben zu erwecken, daß der Inhaber dieser Klinik eine geprüfte Medizinalperson sei, weil durch diese Bezeichnung nichts weiter aus- gedrückt wird, als daß derselbe als Vorstand einer Heilanstalt Kranke in Wohnung und Pflege habe,

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welche er mittelst Magnetismus behandle, und nach §. 30 Abs. 1 der Gewerbe-Ordnung auch Personen, welche nicht geprüfte Medizinalpersonen sind, solche Heilanstalten besitzen können. (Beschluß vom 14. Fe- bruar 1884.) §§. 271 und 360 Nr. 8. Gerichtliche Ver- nehmungs- und Sitzungsprotokolle haben nur die Bestimmung, die treue Wiedergabe der treffenden Vorgänge, nicht aber die objektive Richtigkeit der hiebei aufgenommenen Erklärungen zu bezeugen; die Angabe eines falschen Namens zu so einem gerichtlichen Protokolle bildet daher kein Vergehen der Urkunden- fälschung, sondern fällt unter §. 360 Nr. 8 des RStGB. (Beschluß vom 3. September 1884.) §. 437. Die zwangsweise Beitreibung der einem Nebenkläger nach rechtskräftigem Strafurtheile von dem Verurtheilten zu ersetzenden Kosten und Aus- lagen hat in der nämlichen Weise zu geschehen, wie die Erwirkung des Ersatzes von Prozeßkosten durch den in einer Privatklagsache verurtheilten Gegner, weil dem Nebenkläger die Rechte des Privatklägers zustehen und demgemäß auch bezüglich der Kosten des Nebenklägers die §§. 98 u. 99 der Civilprozeß- ordnung in Anwendung zu kommen haben. (Be- schluß vom 19. Januar 1884.) (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke (Carl Cake) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 24. Oktober 1885

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rücksicht auf Art. 19 des bayerischen Notariatsges. v. 1861 : (Fortsetzung.) Utting, Landgerichtsrath

Samstag den 24. Oktober 1885. 50. Jahrgang. No. 22.

Dr. I. A. Seuffert's

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rück- sicht auf Art. 19 des daher. Notariatsgesetzes v. 186! (Fortsetzung.) — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des königl. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen aus dem Jahre 1884 (Beschlüsse.)

Reber die Rechtswohlthat des Inventars, ins- besondere mit Rücksicht auf Art. 19 -es bayerische« Rotariatsges. v. 1861. (Fortsetzung.) VII. Es bestimmt nun Art. 19 des Notariats- gesetzes: „Vermögensinventare, sie mögen in Folge gesetzlicher Bestimmung oder eines richterlichen Be- schlusses oder auf Antrag eines Betheiligten erfor- derlich sein, werden von den hiezu durch die Ge- richte oder Betheiligten bestimmten Notaren errichtet." Dieser Artikel, dessen Vorbild im französischen Recht zu suchen ist (vgl. Bolza, die Gesetzgebung über das Notariat in der bayerische» Pfalz Bd. I S. 121— 123 Nr. 113 bis 115) wurde in seinem jetzigen B^ortlaute aus dem Entwürfe von 1851 in den- jenigen von 1861 und aus letzterem in das Gesetz übernommen. Die Verhandlungen der gesetzgebenden Körper sowohl v. I. 1851, Verh. d. K. d. A. Beil. Bd. I S. 22, 32,34 Sp. 2, 202,203,225 Anhang Nr. 6, 227 Sp. 1; ferner Verh. d. K. d. R.-R. Beil. Bd. II S. 78, 81, 83, 165, 388— 391, als auch v. I. 1861. Verh. d. K. d. A. 1859/61 Beil. Bd. V S. 219, 220, 230, 231 (Eingang der Neue Folge Band XXX.

338 Ueber die RechtSwohlthat des Inventars. Motive) Beil. Bd. VI S. 170 Sp. 2 (zu Art. 30 u. 34), 181; Stenographische Be- richte Bd. II S. 371, 381, 382; Verh. K. R.-R. 1859/61 Bd. II S. 426—431; Beil. Bd. III S. 107, 129, ergeben, daß im Anschluß an Art. 11 Abs. 1 u. 2 Nr. 1 des Not.-Ges. nur diejenigen Jnventare, über welche eine öffentliche Urkunde zu errichten ist, durch Art. 19 getroffen werden wollten. Es sollte nur die bis dahin den Gerichten hinsichtlich der Ver- mögensinventare zugestandene Thätigkeit den Notaren überwiesen, neues Recht aber bezüglich der Fälle, - in welchen ein gerichtliches, bezw. notarielles In- ventar erforderlich wäre, nicht geschaffen werden und folgt dies auch aus Art. 30 Äbs. 2 u. 34 Abs. 2 des Gesetzes, worin von dem „etwa erforderlichen Inventar" gesprochen wird. Vgl. Zink, Komm, zu Art. 30 S. 149, 150 u. 152 Nr. 7. Uebrigens fehlt es in den Verhandlungen an jeglicher An- deutung, daß bezw. nach welchen Rechten ein ein- faches Privatinventar die Wirkung eines öffentlichen sollte beanspruchen können. Der im I. 1851 von den Referenten beider Kammern angeführte Aus- nahmsfall, wenn Großjährige freiwillig ein Inven- tar machen wollen, ist mangels besonderer hieran geknüpfter Folgen offenbar bedeutungslos. Die Verhandlungen laffen ferner keinen Zweifel, daß die Fassung des Ges. Art. 19 (werden — er- richtet) einen befehlenden Sinn hat, was durch den Wortlaut des Art. 34 Abs. 2: „muß auch in diesem Falle durch einen Notar geschehen" bestätigt wird. - VIII. Was das preußische Recht betrifft, so bestimmte das Erbschaftsedikt vom 30. April 1765 (Bl. f. RA. Bd. 5 S. 344), welches hinsichtlich des Erbrechts des überlebenden Ehegatten auf den Nachlaß des vorverstorbenen in'Preußen noch gilt (Entsch. d. Reichsger. in Civils. Bd. V Nr. 85

Ue&et die RechtSwohlthat des Inventars. ZZg S. 313—316), daß der Erbe ein Erbschafts-Jn- ventarium nicht eher einzureichen habe, als bis ihm auf Antrag der Erbschaftsgläubiger oder Vermächtniß- nehmer vom Richter eine Frist hiezu gesetzt wurde oder wenn er, von einem Erbschaftsgläubiger belangt, gegen diesen die Rechtswohlthat des Inventars gel- tend machen wollte. Hievon abweichend verordnet das preußische Landrecht Thl. I Tit. 9 §. 423, 424, daß jeder Benefizialerbe binnen sechs Monaten oder unter Umständen innerhalb eines andern vom Richter zu bestimmenden Zeitraums nach dem Ab- lauf der gesetzlichen Erklärungsfrist, welche gemäß §. 384, 385 a. a. O. von erlangter Kenntniß des Erbschaftsanfalles an regelmäßig sechs Wochen, bei weiterer Entfernung drei Monate beträgt, ein voll- ständiges Inventarium über de» Nachlaß aufnehmen und gerichtlich, allenfalls versiegelt niederlegen muß, und hängt es nach §. 436 a. a. O. in der Regel von der Wahl des Erben ab, ob er das Inven- tarium gerichtlich aufnehmen lassen oder es selbst anfertigen wolle. Die Zulässigkeit eines gerichtlich niederzulegenden Privatinventars ist sohin im preußi- schen Landrecht grundsätzlich zwar anerkannt und ist dasselbe durch Art. 19 des Not.-Ges. unmittelbar nicht beseitigt (Zink, Komm, zu Art. 19 S. 122). Allein gerade gegen die Gefahr, den Gläubigern über die Kräfte der Erbschaft hinaus mit dem eige- nen Vermögen haften zu müssen, bietet der durch das Landrecht geöffnete Weg des Privatinventars keineswegs den gleichen Schutz wie das gerichtliche üezw. notarielle Inventar, da der Erbe, welcher die >ür die gerichtliche Niederlegung des Inventars an- geordneten Fristen versäumt oder dasselbe in unzu- länglicher Weise, so daß dadurch die Ausmittelung der Beschaffenheit des Nachlasses unmöglich wird, anfertigt, der Rechtswohlthat verlustig wird. §8-427, 434, 435, 439 a. a. O., Bl. f. RA. Erg. Bd. IV

340 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. S. 280. Auch muß nach §. 440 jedes Privat- inventarium auf Erfordern derjenigen, welche ein Interesse dabei haben, von dem, welcher es aus- genommen hat, eidlich bestärkt werden, während solche Bestärkung des gerichtlichen Inventars nach §. 441 nur unter gewissen Voraussetzungen begehrt werden kann. Der Benefizialerbe erlangt nur ein eingeschränktes Eigenthum des Nachlaßes, muß den Erbschaftsgläu- bigern, wenn er sich der Rechtswohlthat gegen die- selben bedienen will, über den Nachlaß, die Ver- waltung und Nutzungen desselben Rechenschaft ob- legen, ist in der Verfügung über die zum Nachlaß gehörigen Grundstücke beschränkt, darf die Erbschafts- gläubiger nur nach ihrer gesetzlichen Rangordnung befriedigen und haftet im Falle der Unzulänglichkeit des Nachlaffes den geschädigten bevorzugten Gläu- bigern mit seinem eigenen Vermögen (§. 443—454 a. a. O., vgl. Bl. für R.-A. Bd. 31 S. 99, 107, Erg.-Bd. III S. 380). Zur Sicherung gegen der- gleichen besorgliche Vertretung kann der Erbe auf Eröffnung des erbschaftlichen Liquidationsprozeffes antragen (§. 455, 456 a. a. O., vgl. Bl. f. R.-A. Bd. 34 S. 69—76), wie denn auch die Gläubi- ger bei bescheinigter Gefahr der Unzulänglichkeit des Nachlasses sofort auf Errichtung eines gericht- lichen Inventars dringen können (Preuß. Landrecht a. a. O. §. 437). Der die Ueberschuldung eines Nachlaffes besorgende Erbe ist daher durch das Ge- setz selbst zur gerichtlichen Nachlaßbehandlung ge- drängt und ist die gerichtliche Hinterlegung von Privat- inventarien in denjenigen bayerischen Gebietstheilen/ in welchen das preußische Landrecht gilt, keineswegs in Uebung. Die gerichtliche Behandlung aller mit der Rechtswohlthat des Inventars angetretenen Erb- schaften auch im Gebiete des preußischen Landrechts erschien denn auch bei Erlaffung des Gesetzes vom

Ueber die Rechtswohlthal des Inventars. 341 29. April 1869 die Einführung der bayer. Proz.-O. betr. so selbstverständlich, daß sich unter dem vom erbschaftlichen Liquidationsprozeß handelnden Ab- schnitt III, 7 in Art. 50 die allgemeine Bestimmung findet: „Das Inventar über eine unter derRechts- wohlthat des Inventars angetretene Erbschaft muß durch einen Notar errichtet werden." Diese Be- stimmung ist zwar durch Art. 235 Nr. 2 des A.-G. z. R.-C.-P.-O. und Konk.-O. in Verbindung mit E.-G. z. R.-C.-P.-O. §. 15 Abs. 1 Nr. 3 aufge- hoben und findet sich in Art. 151 des erstere» Ge- setzes die etwas abweichende Bestimmung: „Das für den erbschaftlichen Liquidationsprozeß er- forderliche Inventar muß durch einen Notar errichtet . werden." Eine sachliche Bedeutung wurde dieser Aenderung, wie es scheint, nicht beigelegt; wenigstens wurde ein Grund dafür nickt angegeben (vgl. Verh. d. K. d. A. 1878/79 Beil. Bd. V S. 178, 257), jedenfalls hat dieselbe für die Praxis keine Bedeu- tung. IX. Die ausschließliche Zuständigkeit der Notare und die Unzuständigkeit der Verlassenschaftsgerichte zur Aufnahme öffentlicher Jnventare steht hienach außer Zweifel (vgl. die Kommentare z. Not.-Ges. von Rösl §. 25'S. 83 und §. 35 S. 109 und von Zink zu Art. 11 und 19 S. 72 Nr. 17 und S. 122) und erstreckt sich die gemäß A.-G. z. R.-G.-V. Art. 71 Abs. 1 und Bekanntm. v. 29. April 1881 die Beaufsichtigung der Amtsgerichte betr. §. 17 Abs. 1 (Just.-M.-Bl. S. 175) den Landgerichts- Präsidenten obliegende dienstliche Beaufsichtigung des Verlassenschaftswesens mit Recht darauf, daß die Vorschrift des Art. 19 des Not.-Ges. eingehalten wird. Es kommt nun aber in der Praxis häufig vor, daß nach der gerichtlichen Erklärung des be- dingten Erbschaftsantrittes gebeten wird, den Akten- inhalt oder die zu Protokoll gemachten Angaben über

342 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. die Bestandtheile und den Werth des Nachlasses als Inventar gelten zu lassen, und daß diesem Ansinnen von den Verlassenschaftsgerichten entsprochen wird. In solchen Fällen liegt ein rechtsgiltiges Inventar überhaupt nicht vor nnd läßt sich keineswegs behaup- ten, daß der Verlafseiischaftsrichter hier selbst das Inventar ausgenommen hätte. Es fragt sich nun, ob es dem Verlassenschaftsrichter stets als fehlerhafte Geschäftsführung angerechnet werden kann, wenn er nicht jedem bedingten Erbschaftsantritt ein notarielles Inventar folgen läßt. Zunächst ist im Äuge zu behalten, daß die Thätig- keit des Verlassenschaftsrichters zur nichtstreitigen Gerichtsbarkeit gehört. Wird also demjenigen, wel- cher sich der Rechtswohlthat des Inventars bedienen will, seine Eigenschaft als Erbe bestritten, so fehlt es dem Verlassenschaftsrichter an der Grundlage wei- teren Vorgehens und ist ersterer wie mit seinen An- sprüchen überhaupt, so auch mit dem Verlangen der Inventur auf den Rechtsweg zu verweisen. Seufferts Arch. Bd. I S. 119 Nr. 112 und Sammlung daher, oberstr. Entsch. Bd. VI S. 920 Nr. 350. — Ist aber die Erbeseigenschaft desjenigen, welcher den bedingten Erbschaftsantritt erklärt hat, unbestritten, so dürfte zu unterscheiden sein, ob derselbe mit oder nach dem Tode des Erblassers die thatsächliche Ver- fügungsgewalt über den Nachlaß oder einen Theil desselben erlangt bat oder ob er niemals in die Lage gekommen war, über Nachlaßbestandtheile verfügen zu können, wie z. B. wenn diejenigen Personen, bei welchen der Erblasser in der letzten Zeit seines Lebens sich aufgehalten hat, die in ihrem Besitze befindlichen Gegenstände, welche der auftretende Erbe oder Mit- erbe als zum Nachlaß gehörig bezeichnet, als ihr ausschließliches Eigenthum beanspruchen oder kraft Erbvertrages, Abnährungsvertrages, Schenkung unter Lebenden oder von Todeswegen oder als Gläubiger

Ucber die Rechtswohlthat des Inventars. 343 unter Ausschluß der Erben oder Miterben allein an sich ziehen wollen oder wenn der Nachlaß blos in einer Forderung besteht. Nur in den Fällen der ersten Art ist es nothwendig, dem bedingten Erb- schaftsantritt entsprechend die Größe des Nachlasses durch notarielle Inventur festzustellen. Denn nur für diese Fälle wurde das Nachlaß-Inventar über- haupt eingeführt; es sollte ein Verzeichniß sein super his rebus, quas defunctus mortis tempore habe- bat (const. 22 §. 2 Cod. 6, 30), weshalb auch das Gesetz von dem Erben regelmäßig innerhalb einer Frist von 90 Tagen, von der Zeit an, da ihm die Erbschaft kund geworden, den Beginn und die Voll- endung des Jnventares forderte, und ist in der That nach Ablauf längerer Zeit vom Tode des Erb- lassers an eine richtige Inventur geradezu unaus- führbar (Bl. f. R.-A. Bd. 38 S. 495). Wie der Erbe, welcher nach Justinians Vorschrift das Inventar selbst errichten mußte, in dasselbe nur solche Gegenstände aufnehmen konnte, welche er im thatsachlicken Besitze hatte oder bezüglich deren er wenigstens nicht von Anderen von der Besichtigung und Verzeichnung ausgeschlossen wurde (vgl. Seufferts Archiv Bd. 23 S. 375 Nr. 237, Glück Pand. Thl. 41 §. 1471 N. 24, 25), so kann auch heut- zutage der inventirende Notar nur an Stelle eines solchen Erben treten, bei welchem die näinlichen that- sächlichen Verhältnisse obwalten. Dem entsprechend wurde denn auch bereits vom Reichsgerichte aner- kannt, daß die Aufnahme des Nachlaßinventars eine wesentliche persönliche Mithilfe der betheiliqten Erben voraussetzt (Bl. f. R.-A. Erg.-Bd. 4 S. 204), welche eben nur von demjenigen Erben in entsprechender Weise geleistet werden kann, der die Verfügungs- gewalt über die zu verzeichnenden Gegenstände be- sitzt, was umsomehr in die Augen springt, als heut- zutage mit jedem notariellen Inventar auch eine

344 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. Schätzung der verzeichneten Gegenstände zu verbinden ist. Gesch.-O. für die Notare §. 104; Zink, z. Not.- Ges. Art. 19 S. 124. Vgl. auch bayer. Landr. Thl. III Kap. 3 §. 15 Nr. 8, wo bezüglich der Ansprüche der Nvtherben gesagt ist, daß das Ver- mögen, dessen unparteiische Schätzung jeder Notherbe auf seine Kosten nach Nr. 9 a. a. O. begehren kann, nur geschätzt wird, wie es sich zur Zeit des Testa- tors Tode befunden hat. Diese Auffassung wird bestätigt durch §. 9 der eollst. 22 a. a. £>., wonach der Erbe, welcher das Inventar errichtet hat, in jedem Falle vom Nach- lasse wegnehmen und zurückbehalten kann, was er auf die Leichenkosten, die Verkündung des Testamentes, die Errichtung des Inventars oder sonst nothwendiger- weise im Interesse der Erbschaft ausgelegt hat. (Meiste, Rechtslex. Bd. I S. 914 Nr. 6). Ueber- einstimmend bayer. Landr. Thl. III Kap. 1 §. 18 Nr. 10, vgl. auch Kap. 10 §. 19 Nr. 3. Von demselben Standpunkte aus ist auch den Gläubigern und Vermächtnißnehmern in 60081. 22 §. 10 eit. der Nachweis Vorbehalten, daß der auf den Erben gekommene Nachlaß größer gewesen sei, als ersterer im Inventars niedergeschrieben hat, und ist weiter bestimmt, daß der Erbe, wenn er über- führt wird, von dem Nachlaß etwas verheimlicht oder bei Seite geschafft oder sonst weggenommen zu haben, verbunden ist, den doppelten Werth desselben zu ersetzen. Vgl. Matthiä, Kontrov.-Lex. Thl. II S. 54, 55 Nr. XXXIII und XXXIV, und Holz- schuher, Theorie und Kasuistik Bd. II §. 182 Nr. 8 S. 931, 936, 937; Glück, Pand. Thl. 41 §. 1470 und Thl. 30 §. 1330 S. 201; Buddeus in Weiskes Rechtste;. Bd. V S. 804 N. 50—53 und Heim- bach das. Bd. I S. 911, 911 N. 13—16. Dieser Gegenbeweis gegen die Richtigkeit des vom Erben selbst aufgenommenen Inventars findet

Uebcr die Rechtswohlthat des Inventars. 345 in gleicher Weise statt gegen das notarielle Inventar, nachdem auch heutzutage der Notar nur an Stelle des Erben handelt, und ist demnach das Inventar keineswegs, wie Zink, Komm. z. Not.-Ges. Art. 19 S. 121 annimmt, eine Urkunde, welche vollen Be- weis gegen Jedermann macht. Mangels anderer Beweismittel konnten die Gläu- biger und Vermächtnißnehmer gemäß eit. eou8t. 22 §. 10 von dem Erben, welcher das Inventar errichtet hat, dessen eidliche Bekräftigung verlangen und hat sich im Anschluß an die eor>8l.22 §. 10 durch deren Ausdehnung auf verwandte Fälle der sog. Mani- festationseid des gemeinen Rechts heraus gebildet. Gerade bei diesem Eide besteht aber immer die Vor- aussetzung, daß der dazu Verpflichtete zu einer Sache im Besitzverhältniffe steht oder gestanden ist oder daß hiefür wenigstens Verdacht vorliegt. Vgl. über den Manifestationseid Bayer, Vorträge über den gem. Civilprozeß §. 276; Bayer. Landr. Thl. III Kap. I ß. 18 Nr. 19, Anm. hiezu Nr. 13 ä und e; Bayer. G.-O. v. 1753 Kap. 13 §.5; E. d. R.-G. in Civils. Bd. 8 Nr. 41 S. 165, Bd. 11 Nr. 41 S. 205, 206; Seufferts Archiv Bd. 34, S. 357 Nr. 248. Es kann auch die hereditatis petitio nur gegen denjenigen angestellt werden, welcher die Erbschaft oder dazu gehörige Sachen besitzt (Seuffert, Pand. 8. 577 Abs. 2 und §.580 Note 2 a, Archiv Bd. 5 S. 41 Nr. 35, Bd. 12 S. 463 Nr. 346, Bd.31 S. 439 Nr. 346, Bd. 33 S. 199 Nr. 142 und Bd. 38 S. 183 Nr. 141), und besteht für den Beklagten nur dann, wenn ihm der Besitz von Erb- schaftssachen nachgewiesen ist, nach gem. Rechte die Verpflichtung zur Spezifikation derselben mittelst Er- richtung eines auf Verlangen des Klägers eidlich zu bestärkenden Jnventariums. Seuffert, Pand. §< 580 Nr. 2 a a. Ende, Archiv Bd. 31 S. 68 Nr. 51

346 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. u. d. Urtheil d. R.-G. v. 4. November 4884 bei Blum, Urtheile und Annalen I Nr. 86 S. 139. Bezüglich des jetzigen Rechtes über den Mani- festationseid vgl. A.-G. z. R.-C.-P.-O. u. Konk.-O. Art. 85. Für das Gebiet des bayer. Landrechts ergibt sich die Richtigkeit des obigen Standpunktes auch daraus, daß dasselbe (Thl. III Kap. I §. 17 Nr. 1, 2 u. 11) die Errichtung des Jnventariums an die dem römischen Rechte unbekannte Sperre und Obsignation der Ver- lafsenschaften anschließt, und ist nach der Ansicht Kreittmayrs (Anm. zu Thl. III Kap. I §. 17 N. 5,i) letztere von solcher Wichtigkeit, daß ohne vorläufige Obsignation das Inventarium keinen Glauben ver- dienen, sondern als suspekt gelte» und der Erbe, wenn er selbst daran schuld ist, daß gar nicht oder nicht zeitlich genug gesperrt worden ist, die Rechts- wohlthat des Inventars verlieren soll. Vgl. Seufferts Archiv Bd. 3 S. 395 Nr. 350 und Matthiä, Kontrov.-Lex. Thl. II S. 49 Nr. XVII. Die Sperre und Versiegelung kann aber nur bei demjenigen Erben vorgenommen werden, bei welchem sich Nachlaßgegen- stände befinden. Von diesem Gesichtspunkte aus ist denn auch unter der Herrschaft des Landrechts von 1616, welches in seinem Titel 43 hinsichtlich der „Beschreibung verlassener Hab und Güter" in der Hauptsache dem römischen Rechte folgte, von der altbayerischen Taxordnung von 1735 und gleich- lautend von der oberpfälzischen Taxordnung von 1750 die Inventur bei Austräglern nur in jenen Fällen zugestanden worden, wo Vermögen hinterlafien würde und Kinder abwesend sich befinden (Mayr, Gen.-S.v. 1771 S. 67, v. 1784 Bd. II S. 1300, Hauser, Ztschr. für Reichs- und Landesr. Bd. V S. 270 Note 94), und allgemein äußert sich Kreitt- mayr (Anm. z. Landr. Thl. III Kap. 1 §. 18 Note 4 g) dahin: „Ist gar kein Vermögen vorhan-

Uefcer die Rechtswohlthat des Inventars. 347 den, so cessirt das Inventarium von selbst, quod enim non est, describi non potest." Es wurde denn auch bereits anerkannt, daß die Unterlassung der^ Herstellung eines förmlichen Inventars da un- schädlich ist, wo letztere nach den Umständen sich als unmöglich oder als rein überflüffig und zwecklos er- weist. Vgl. Bl. für R.-A. Bd.' 5 S. 327—329, 348, 349, Bd. 20 Erg.-Bl. S. 73, 74. Dies trifft aber immer dann zu, wenn der Erbe, welcher den bedingten Erbschaftsantritt erklärt, sich nicht im Be- sitz von Erbschaftssachen befindet. Gelangt ein solcher Erbe später gleichwohl in den Besitz der Erbschaft oder eines Theiles derselben, so wird das nachträg- lich Erlangte in Folge anderweitiger richterlicher Mit- wirkung meist genau bestimmt sein und deshalb die Vermuthung nicht Platz greifen können, der betreffende Erbe habe sich weitere Nachlaßgegenstände angeeignet oder er habe solche verheimlicht. Findet sich doch sogar aus Notariatßkreisen die Anerkennung, daß es eine Unzahl von Fällen gibt, in denen die Aufnahme eines notariellen Inventars geradezu unverantwortlich wäre. Deutsche Not.-Zeitung Bd. 9 (1880) S. 331 unten, vgl. Bd. 2 (1873) S. 144. In solchen Fällen kann schließlich der Notar auch nichts anderes thun, als daß er die Erklärungen der Betheiligten wiederholt aufnimmt und seiner Urkunde den Namen Inventar gibt. Die Inventur soll aber eine „Er- hebung des ganzen zu vertheilenden Nachlasses durch Augenschein und Haussuchung" sein (Bl. für R.-A. Bd. 26 S. 488). Sie muß auf persönlicher Auf- nahme des Nachlasses an Ort und Stelle durch den aintirenden Notar beruhen. Vgl. Reichs-Not.-O. d. 1512 Art. 8, Kreittmayr, Anm. z. bayer. G.-O. v. 1753 Kap. II §. 6 N. d, Komm. z. Not.-Ges. von Zink, Einl. S. 25 Nr. 5 und 6, zu Art. 11 S. 68 Nr. 8 u. z. Art. 19 S. 123 und Sammlg. v. Entsch. d. bayer. Kaff.-Hofs Bd. IV (1870)

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen aus dem Jahre 1884. (Beschlüsse) : (Fortsetzung.)

Reichsgewerbeordnung

348 Entscheidungen des OLG. München. S. 291—294. Ein notarielles Inventar, welches nur auf der Erklärung der Betheiligten beruht, aus welchen Gegenständen der Nachlaß bestehe, ist eben so wenig ein giltiges Inventar als eine Nachlaß- spezifikation zu gerichtlichem Protokoll. (Fortsetzung folgt.)

Mittheitnngen aus -er Rechtsprechung -es Kgl. Ober- lan-esgerichts Mönche« in Strafsachen aus -em Jahre 1884. (Beschlüsse). (Fortsetzung.) IV. Reichsgewrrbeordnung. §§. 30 und 147 Abs. 1 Nr. 3 s. §. 270 rc. der StPrO. §§. 135 Abs. 4; 139a. Das Aufstecken von Spulen grobgesponnener Wolle oder Baumwolle an den Feinspinnmaschinen und die Reinigung des Platzes um die Maschinen stellt sich lediglich als eine eilf- stündige Hilfeleistung bei dem Betriebe der Spinn- maschinen dar, weil das Aufstecken der Spulen das Spinnen. der Maschinen ermöglicht und das Rein- halten des Platzes um diese die Beseitigung allen- fallsiger Hinderniffe des Betriebes derselben bezweckt; mit solchen Arbeiten dürfen daher jugendliche Arbeiter zwischen 14 und 16 Jahren nach Maßgabe der Ziff. II der Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1879 (Z.-Bl. f. d. D. R. S. 362 in Baumwollspinnereien täglich eilf Stunden beschäftiget werden. Dagegen erscheint die Betrauung eines solchen jugendlichen Arbeiters damit, die vollzählig gewor- denen Strähne von den durch eine Maschinenvor- richtung in Bewegung gesetzten Haspeln abzunehme», und die Bobinen, auf welchen sich das in den Fein- sptnnsälen gesponnene Garn befindet, durch neue zu

Reichsgesetz vom 14. Mai 1879, den Verkehr mit Nahrungsmitteln etc. betr.

Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige

Entscheidungen des OLG. München.

349

ersetzen, als eine Nacharbeit und die eilfstündige Verwendung eines solchen Arbeiters hiezu als straf- bar, weil sich die Haspelmaschinen nicht als Spinn- maschinen darstellen, sondern lediglich das durch diese fertiggestellte Garn in die marktfähige Verpackungs- form bringen, was als eine Nacharbeit erscheint, auf welche die Ausnahmsbestimmung der Bekannt- machung vom 20. Mai 1879 keine Anwendung findet. (Beschuß vom 9. Januar 1884.) V. Reichsgesetz vom 14. Mai 1879, den Verkehr mit Nahrungsmitteln rc. betr. §. 12 Abs. 1 und 2. Zum Schmucke des mensch- lichen Körpers bestimmte künstliche Blumen stellen sich als Bekleidungsgegenstände dar, da unter solchen, wie aus der Entstehungsgeschichte des Ge- setzes hervorgeht (Verhandlungen des Deutschen Reichstages, 'II. Session 1878 Bd. HI S. 799, Session 1879 Bd. IV S. 211), alle zur Bekleidung, wenn auch im weiteren Sinne, dienlichen Gegen- stände zu verstehen sind. (Beschluß vom 17. Mai 1884.) VI. Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige. §. 7. Ein wenn auch aus Anlaß seiner Amts- thätigkeit bei einer gerichtlichen Verhandlung als Zeuge und Sachverständiger vernommener Gerichts- vollzieher hat lediglich auf die in dieser Gesetzes- stelle festgesetzte Reiseentschädigung Anspruch, weil, wenn auch dem Gerichtsvollzieher die Eigenschaft eines öffentlichen Beamten zukommt (§. 155 des Ter.-Verf.-Ges.) und derselbe im gegebenen Falle als Zeuge über Umstände, von denen er in Ausübung seines Amtes Kenntniß erhalten hatte, und außerdem auch noch als Sachverständiger aus Veranlassung seines Amtes zugezogen wurde, doch §. 14 der Reichs-Gebühre«-Ordnung, wornach in Fällen wie

Militärstrafprozeßordnung

350 Entscheidungen des OLG. München. der vorliegende öffentliche Beamte als Zeugen und Sachverständige statt der in dieser Gebühren-Ord- nung bestimmten Entschädigung Tagegelder und Er- stattung von Reisekosten nach Maßgabe der für Dienstreisen geltenden Vorschriften erhalten, auf den Gerichtsvollzieher nicht anwendbar ist, da bezüglich der Gerichtsvollzieher keine Vorschrift besteht, nach welcher dieselben für Dienstreisen Tagegelder und Erstattung von Reisekosten zu beanspruchen haben, die revidirte Reichs-Gebührenordnung für Gerichts- vollzieher vielmehr den Letzteren nur die in derselben bezeichneten für die Vornahme von Dienstgeschäften festgesetzten Gebühren sowie die in §. 17 vorgesehene Entschädigung für Reisen behufs Vornahme einer Amtshandlung gewährt, und im gegebenen Falle es sich nicht um eine von dem Gerichtsvollzieher voll- zogene amtliche Handlung, sondern um seine beim Schwurgericht gepflogene Vernehmung als Zeuge und Sachverständiger handelt, sohin die dem Gerichts- vollzieher gebührende Entschädigung sich lediglich nach der Reichs-Gebührenordnung für Zeugen und Sach- verständige bemißt, gemäß §. 7 dieser Gebührenord- nung aber die Reiseentschädigung für den Gerichts- vollzieher im Ersätze der Auslage für ein Fahrbillet ll. Klaffe, 10 Pfennig für den Weg zur Eisenbahn und zurück, und im Uebrigen in der Entschädigung für Zeitversäumniß, Aufwand und Uebernachten be- steht. Beschluß vom 27. Februar 1884. VII. Militärstrafprozcßordnung. Art. 4 u. 9 in der Fassung des Gesetzes vom 28. April 1872. Eine bei einem bayerischen Militär- gerichte anhängig gewordene strafrechtliche Untersuche ung hat vor demselben auch dann ihre Erledigung zu finden, wenn der Angeklagte nach Verweisung und Ladung zur Hauptverhandlung in einen andV

Entscheidungen des OLG. München. 351 ren deutschen Bundesstaat zur Reserve beurlaubt worden ist. Nach Art. 4 Ziff. II Nr. 3 der Militärstraf- gerichtsordnung für das Königreich Bayern vom Jahre 1869 in der Fassung des Art. 89 des Ge- setzes vom 28. April 1872 — Ges.-Bl.^ von 1871/72 S. 269 ff. — sind die zum Dienste präsenten Mann- schaften des stehenden Heeres in Ansehung der ge- meinen Verbrecken, Vergehen und Uebertretungen der Militärstrafgerichtsbarkeit unterworfen, gemäß Art. 9 Abs. 1 der Militärstrafgerichtsordnung aber ist das Strafverfahren auch nach dem Eintritte des Termines der Entlassung des Beschuldigten aus dem Militär- verbande oder des Uebertrittes in eine der bürger- lichen Strafgerichtsbarkeit unterstellte Kategorie der bewaffneten Macht militärgerichtlich zu erledige», wenn in der bei einem Militärgerichte anhängig ge- wordene Untersuchung auf Verweisung zur Haupt- verhandlung erkannt worden ist. Da nun in dem gegebenen Falle die Verweisung des N. zur Hauptverhandlung vor dem k. Militär- Bezirksgerichte und die Zustellung des Verweisungs- beschlusses mit Ladung an N. noch vor der Entlassung desselben aus der aktiven Armee erfolgt ist, so könnte nach dem Wortlaute des Gesetzes kein Zweifel be- stehen, daß das Strafverfahren gegen N. vom kgl. Militärbezirksgerichte seiner Erledigung zuzuführen ist. Die Entscheidungsgründe des Urtheils dieses Gerichtes vom 21. Oktober 1882 gehen nun aber auf die Genesis der Militärstrafgerichtsvrdnung zurück und folgen aus derselben, daß solche nur für das bayerische Heer, wie dasselbe nach den damaligen Bestimmungen des bayer. Wehrverfafsungsgesetzes dom 3V. Januar 1868 formirt gewesen, in Anwend- ung zu kommen habe, nach welchem Gesetze nur bayerische Unterthanen die Einreihung in das bayer. Heer gestattet gewesen sei. Allein die Unterscheidung

352 Entscheidungen des OLG. München. zwischen bayer. Staatsangehörigen und Angehörigen eines anderen deutschen Bundesstaates ist dem Art. 4 wie dem Art. 9 der Militärstrafgerichtsordnung fremd, beide Gesetzesstellen sprechen vielmehr so allgemein, daß nach bekanntem Rechtsgrundsatze auch der Richter einen Unterschied nicht machen darf. Allerdings mag zugegeben werden, daß die unter der Herrschaft des bayer. Wehrverfassungsgesetzes von 1868 erlassene Militärstrafgerichtsordnung zu- nächst blos dem bayer. Unterthanenverband angehö- rige Personen im Auge gehabt hat; allein, nachdem weder die die Militärstrafgerichtsordnung in mehr- fachen Punkten modifizirenden Gesetze vom 28. April und 27. September 1872 — Bayer. Gesetz-Blatt von 1871/72 S. 269 und S. 421 ff. — noch auch das bayer. Ausführungsgesetz zur Reichsstrafprozeß- ordnung vom 18. August 1879 Art. 77—83 an dem hier fraglichen Punkte eine Aenderung getroffen oder eine Einschränkung gemacht haben, obwohl solche nothwendig hätte eintreten müssen, wenn in Folge der nnnmehr bestehenden, dem Gesetzgeber sicherlich gegenwärtig gewesenen Möglichkeit, daß auch Ange- hörige anderer deutschen Staaten in der bayerischen Armee ihrer Militär-Dienstpflicht genügen, eine Be- schränkung der allgemein lautenden Bestimmung des Art. 9 a. a. O. auf Unterthanen des bayer. Staates beabsichtiget gewesen wäre, so muß die Annahme Platz greifen, daß die soeben angczogene Gesetzes- bestimmung auch in dem Falle anzuwenden sei, wenn ein zum Dienste im stehenden Heere präsenter dem bayer. Staatsverbande nicht angehöriger Angeschul- digter nach Verweisung zur Hauptverhandlung in einen anderen deutschen Bundesstaat zur Reserve beurlaubt worden ist. Beschluß v. 30. Jan. 1884-

Redakt: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm L Enkc (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 7. November 1885

Karl von Hettich

Samstag den 7. November 1885. 50. Jahrgang. M. 23.

Dr. I. A. Seussert's >lA1kr Kr Archts-tnlvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Karl von Hettich -j-. — Anzeige. — Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rücksicht auf Art. 19 des daher. Notariatsgesetzes v. 1861. '(Fortsetzung u. Schluß). — Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts.

Karl von Hettich *f*. Am frühen Morgen des 2. November 1885 ver- schied der bisherige Herausgeber dieser Zeitschrift, Herr Karl v. Hettich, k. Senatspräsident am Oberlandesgerichte Nürnberg, a. D., Aitter des Civilverdienstordens der Baye- rischen Krone und Ritterl. Klasse des Ver- dienstordens vom heil. Michael. Hinter ihm lag ein Leben voll treuer Arbeit, voll Ausgezeichnetster Leistungen, voll reicher Verdienste. Lange Jahre hindurch hatte der Verblichene auch ven Blättern für Rechtsanwendung fürsorgliche und fruchtbringende Thätigkeit zugewendet, anfänglich als Mitarbeiter, seit Januar 1872 als Mitredak- !kur neben Herrn Oberappellationsgerichts-Direktor "r. v. Steppes, und nach besten bald darauf ein# getretenem Tode von Mitte Januar 1873 an als alleiniger Redakteur. Seine ausgezeichneten Eigen- lchaften, wie sich solche in dieser und anderer Thä- llgkeit bewährten, des Näheren zu schildern, würde rur schlichten Biedersinne des Verstorbenen selbst nicht rutsprechen. Wer Letzteren kannte, hat ihn auch ge- Neue Folge Band XXX.

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Anzeige.

ehrt und geschätzt. Sein Andenken wird insbesondere auch immer hoch stehen unter den Freunden der von ihm mit wärmster Hingebung gepflegten Blätter für Rechtsanwendung.

Anzeige. An Stelle des verlebten Herrn Senatspräsidenten von Hettich übernahm ich auf Wunsch der verehrlichen Verlagshandlung die Redaktion der „Blätter für Rechts- anwendung" und trete in dieser Funktion mit der heutigen Nummer zum Erstenmale vor die verehrlichen Herren Leser unserer Zeitschrift zu herzlicher Begrüßung. Ich empfinde es als eine Ehre, die fernere Entwick- lung eines Blattes leiten zu dürfen, welches durch bald ein halbes Jahrhundert für die Gestaltung der Rechts- pflege in Bayern von mannigfachster Bedeutung ge- wesen ist und welches innerhalb so langer Zeit sich viele und treue Anhänger zu bewahren gewußt hat. Nicht minder durchdrungen bin ich aber auch von der Größe und inneren Schwierigkeit der mir gewordenen Aufgabe, die Blätter für Rechtsanwendung in jenem Geiste fortzuführen, in welchem sie einst von dem unvergeßlichen Johann Adam Seuffert gegründet, von schaffensstarken, geistvollen Männern wie Glück, Arnold, Lauk, Rosner und Anderen entwickelt, und von vielen schätzbarsten Mit- arbeitern späterer Zeiten gepflegt wurden. Das den Blättern für Rechtsanwendung seit ihrem Bestände zu aller Zeit gesteckte Ziel, die Wissenschaft mit der Praxis in gegenseitiger Wechselbeziehung fruchtbringend zu verbinden, gewinnt wie an Be- deutung so auch an Schwierigkeit in einer Zeit, welche im Großen und Ganzen für das Rechtsgebiet unläugbar die Neigung zu einer gewissen literarischen Verflachung in sich trägt. Das Augenblicksbedürfniß unserer schnelllebigen Gegenwart erhebt allzu gebieterisch eigenartige Ansprüche an die Literatur und der mannigfach gegliederte Rechtsstosi selbst mehrt sich durch entschiedene legislatorische Ueberpro- duktion zu einem schwer zu bewältigenden Umfange. Uw so dringlicher wird für ein auf jenes Ziel mit Ernst und

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, insbesondere mit Rücksicht auf Art. 19 des bayerischen Notariatsges. v. 1861 : (Fortsetzung und Schluß.) Utting, Landgerichtsrath

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. 355 Consequenz hinstrebendes Blatt die Aufgabe, der geistigen Vertiefung in solch massenhaftem Rechtsstosfe ein ganz be- sonderes Augenmerk zuzuwenden. Auf der anderen Seite gilt es mir zugleich als eine selbstverständliche Pflicht unserer Blätter, dem literarischen Bedürfnisse auch in der Art gerecht zu werden, daß unsere geneigten Leser über die äußeren Erscheinungen des vaterländischen Rechtslebens fortdauernd, wie man sagt, auf dem Laufenden erhalten werden. Meiner Seits soll es hiezu an schaffenöfreudiger Hingebung nicht fehlen. Ich bedarf aber dabei auch der gütigen wohlwollenden Unterstützung aller juristischen Be- rufsgenossen, welche in der Lage sind, Bausteine zu liefern für ein Werk in dem vorgedachten Geiste. Und deren lind su hocherfreulicher Weise so Viele in unserem lieben Vater- lande! Möchte Keiner zaudern mit gütiger Beihülfe, wann und wo immer sich dazu Gelegenheit bietet. Die Redak- tion ist dankbar für jedes Zeichen hilfsbereiter Theilnahme. Namentlich den bewährten bisherigen Herren Mitarbei- tern nahe ich mit der dringenden Bitte um Ihre fernere gütige Unterstützung, mir vorbehaltend, noch eigens den- selben den Ausdruck dieses Anliegens in geziemender Form zukommen zu lassen. Unsere verehrten Herren Leser aber bitte ich ebenso um ferneres Wohlwollen, wie um gütige Nachsicht für alle und namentlich für die erste Zeit. Wenn auch gerade kein Neuling auf dem juristisch-literarischen Gebiete, bedarf ich doch erst spezieller Orientirung auf dem wir übergebenen Arbeitsfelde. Dr. Julius Staudinger.

. Ueber die Rechtswohlthat des Inventars, ins- besondere mit Rücksicht auf Art. 19 des bayerischen Rotariatsges. v. 1861. (Fortsetzung und Schluß.) X. Uebrigens hat das Notariats-Gesetz selbst, während in Art. 14, 16 und 18 die Giltigkeit der °vrt bezeichneten Rechtsgeschäfte ausdrücklich von "er notariellen Form abhängig gemacht ist, die Zu- widerhandlung gegen die Vorschrift des Art. 19 mit

356 Weber die Rechtswohlthat des Inventars. keinerlei Rechtsnachtheil bedroht und können die nach Civilrecht mit der Nichterrichtung eines Inventars verknüpften Nachtheile auch den besitzenden Erben nicht schon darum allein treffen, weil ein giltiges notarielles Inventar nickt vorliegt. Es hat dies seinen Grund in der Art der gerichtlichen Verlaffen- schaftsbehandlung. Während nach dem bayer. Landr. von 1616 Titel 43 Art. 1 und von 1756 Thl. III Kap. I §. 17 Nr. 3 die Todfallsanzeige an die Obrigkeit zunächst den Erben zur Pflicht gemacht war und nach preuß. Landr. Thl. II Tit. 18 §. 93—105, Tit. 7 §. 67 und Tit. 11 §. 478—480 sowie der preuß. Aemter-Instruktion für Ansbach und Bay- reuth v. 11 Juni 1797 Tit. I §. 12 Abs. 2 Z. 1 (Arnold Bd. I S. 644) nur in den Fällen, in welchen der Verstorbene der Bevormundung bedürf- tige Angehörige hinterlasien hatte, für die Anzeige des Todesfalles an die Obrigkeit vorgesorgt war, das gemeine Recht aber eine solche Änzeigepfiicht überhaupt nicht kannte, wurde durch die V. vom 17. Mai 1818 die künftige Verfaffung und Ver- waltung der Gemeinden betr. §. 114 (Ges.-Bl. S. 90) in den Landgemeinden den Vorstehern zu- zufolge der ihnen übertragenen Ortspolizei die Pflicht auferlegt, Todesfälle unter den Gemeindegliedern so- gleich dem kompetenten Untergerichte anzuzeigen und nöthigenfalls für die unversehrte Erhaltung des Nach- taffes Sorge zu tragen. Für die gleichfalls mit der Ortspolizei betrauten Magistrate der Städte und Märkte, bezgsw. für die Polizeidirektionen der grö- ßeren Städte ergab sich die gleiche Verpflichtung aus den §§. 67—69 der obigen Verordnung in Ver- bindung mit der Instruktion der Polizei-Direktionen vom 24. September 1808 §. 28 (Reg.-Bl. S. 2515) und für München aus der V. v. 15. September 1818

Ueber die Rechtswohllhal des Inventars. 357

§. 2 (G.-Bl. S. 575). Diese Verpflichtung wurde durch die Entschl. d. Min. d. Innern v. 26. Novem- ber 1866 (Just.-Min.-Bl. S. 351-355) näher geregelt und durch die diesrheinische Gem.-O. vom 29. April 1869 Art. 156 Abs. 5 und 6 aufrecht erhalten. Es wird demnach heutzutage jeder Todes- fall dem zuständigen Verlafsenschaftsgerichte angezeigt und ist zunächst letzteres diejenige Behörde, bei wel- cher sich die Erben zu melden und ihre Erklärungen über Erbschaftsantritt u. s. w. abzugeben haben, wenn sie sich auch hiezu gemäß Not.-Ges. Art. 11 Abs. 3 der Vermittelung eines Notars bedienen können. Der Notar wird mit einer Verlaffenschaft immer erst be- faßt, wenn ihm die Verhandlungen, ganz oder theil- ^eise, von dem zunächst zuständigen Gerichte über- tragen sind. Not.-Ges. Art. 51. Dies gilt auch rur die Fälle der Art. 29 ff. und 35 des Not.-Ges., da auch in diesen Fälle» die Ueberweisung an den Notar davon abhängig ist, daß das Verlafsenschafts- üericht, welchem auch in der Regel die letztwilligen Verfügungen zu übersenden sind (Not.-Ges. Art. 27, M, den Fall der Ueberweisung für gegeben erachtet. J.-M.-E. vom 2. Juni 1866 (J.-Min.-Bl. !*• 134—137), welche gegen aufgetauchte Bedenken der Ztschr. d. Anwaltvereins für Bayern Bd. X 268, 280 ff., 289 ff. vertheidigt wurde, hat es §war als zulässig befunden, daß ein Notar, welcher in von ihm nach Art. 60 des Not.-Ges. aufge- Uvmmenen offenen Testamente als Verlassenschafts- kornmiffär aufgestellt wurde, dieses Testament ohne Weiteres selbst verkünde. Allein die in Art. 30 des ^ot.-G. vorgesehene Ueberweisung durch das Ver- ^lfenschaftsgericht wird auch in diesem Falle nicht ?u umgehen sein. Bevor diese Ueberweisung erfolgt kann der Notar mit der weiteren Verlafsenschafts- bhandlung, inbesondere der Aufnahme des Inventars

358 Ucber die Rechtswohlthat des Inventars. nicht Vorgehen, und jedenfalls steht es in den von den Gerichten selbst behandelten Verlaffenschaften den Betheiligten nicht zu, einen Notar unmittelbar um Aufnahme eines Inventars anzugehen. Vgl. V.-Jnstr. z. Not.-Ges. §. 103,120—123; J.-M.-E. v. 8. Febr. 1865, J.-M.-Bl. S. 12—i4; Komm. z. Not.-Ges. v. Zink zu Art. 30 S. 151, 152 Nr. 2 und 6, z. Art. 35 S. 158 und Or. Roth THI. III §. 387 Nr. I, 2. Hat der Erbe bei dem Verlasfenschaftsgerichte oder Notar erklärt, daß er die Erbschaft nur mit der Rechtswohlthat des Inventars antrete, so hat er alles gethan, was er zu seiner Sicherung thun kann. Die weitere Verfügung steht dem Gerichte oder dem an dessen Stelle getretenen Notar zu und wenn ein Gericht aus Jrrthum das Inventar selbst aufnehmen würde oder sich unstatthafterweise mit dem Akteninhalt oder einem Inventar zu gerichtlichem Protokoll begnügt oder wenn der Notar die Aufnahme des Inventars unterläßt, so kann dies dem Erben niemals soweit schaden, daß derselbe über den sonst nachweisbaren Bestand des Nachlasses für die Schul- den zu haften hätte. Diese Umstände wirken für den Erben wie ein thatsächliches Hinderniß der Im ventarserrichtung, welches schon nach römischem Recht von demselben nicht vertreten zu werden brauchte. Glück, Pand. Bd. 41 §. 1471 bei Note 24, 25; Matthiä, Kontrov. - Lex. Thl. II S. 48 Z. XI ^ Präjudiz 1 Abs. 6; Seufferts Arch. Bd. 19 Nr. 168 Z. 1 und 4S. 268—270, Bd.32 S. 195 Nr. 154, Bd. 35 S. 203 Nr. 139. So äußert sich auck Kreittmayr in den Anm. z. bayer. Landr. Thl. IU Kap. I §.18 Nr. Ile: „Wenn die Obrigkeit selbst illegaliter hierunter verfährt, diese fremde Schum kann natürlicher Weise der Erbe nicht büßen."

Ue&er die Rechtswohlthat des Inventars. 359 Der Erbe könnte zwar gegen die Unterlassung notarieller Inventur Beschwerde ergreifen. Allein es darf ihm doch auch gewiß nicht zum Nachtheil ge- reichen, wenn er im Vertrauen auf die Gesetzes- kenntniß der mit der Behandlung der Verlassenschaften betrauten Behörden sich bei dem Verfahren derselben m jedem Falle beruhigt. Von diesem Standpunkte aus wurden denn auch bereits Nachlaßspezifikationen zum gerichtlichen Protokolle zur Wahrung der Rechts- wohlthat des Inventars oberstrichterlich für genügend erachtet. Bl. für R.-A. Bd. 31 S. 350—352; Entsch. d. R.-O.-H.G. Bd. 20 Nr. 24 S. 81—83. Bezüglich der Minderjährigen hat übrigens schon das bayer. Landr. Thl. III Kap. I §. 18 Nr. 13 und 14 allgemein angeordnet, daß diesen die Unter- lassung der Inventur nicht schädlich sein soll, wenn sie nur das an sich Gebrachte wieder erstatten und zum Inventarium bringen. Es ist dies nur eine Anwendung der allgemeinen Regel des bayer. Landr. Thl. I Kap. 7 §. 19 Nr. 8, wie denn auch nach gern. Recht gegen den durch Vater oder Vormund erklärten Antritt einer Erbschaft namens eines Minder- jährigen Seitens des letzteren nach erreichter Groß- jährigkeit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand er- langt werden kann. Seuffert, Pand. Z. 666 N. 3 und Archiv Bd.30 S. 326 Nr. 223; Glück, Pand. Thl. 41 §. 1471 N. 23. Außerdem bestimmt das bayer. Landr. in Thl. III Kap. 9 §. 19 Nr. 3, daß bei Fideikommissen das ^echt auf den Abzug der Trebellianischen Quart Löhnen und Töchtern nicht verloren geht, auch wenn sie sich der Erbschaft ohne Inventur anmaßen und ^ach Kreittmayr Anm. zu Thl. III Kap. 6 §. 15 3 a und zu Kap. 1 §. 18 N. 9 c soll sich dies uuch auf die Falzidische Quart beziehen, wiewohl

360 , Heber die Rechtswohlthat des Inventars. dies im Landrecht selbst Thl. III Kap. 6 §. 15 nicht ausdrücklich enthalten ist. XI. Das Inventar allein bietet übrigens den Nachlaßgläubigern keine Sicherheit dafür, daß die darin verzeichneten Aktiven zu ihrer Befriedigung dienen werden und ihrem Zugriff endgiltig unterworfen sind. Vielmehr ist die Aufstellung der Nachlaßbestand- theile im Inventar Seitens der Erben nur eine ein- seitige, widerrufliche. Es wurde dies bezüglich eines Lebensversicherungskapitals in einer zwar nach preuß. Landrecht ergangenen, jedoch inhaltlich der Begrün- dung auch anderweitig zutreffenden bayer. oberstrichterl. Entsch. ausdrücklich anerkannt. Sammlg. Bd. 9 S. 301—306 und Bl. f. R.-A.Bd.47 @.31, 32. Andererseits hat auch die mit der Jnventarisirung verbundene Taxirung der Nachlaßgegenstände keine höhere Bedeutung als die einer Information der Betheiligten und ist kein Nachlaßgläubiger oder Ver- mächtnißnehmer verpflichtet, die Gegenstände in der Höhe der Taxe anzunehmen. Val. Entsch. d. R.-G. i. C.-S. Bd. 5 Nr. 52 S. 188—191; Bd. 8 Nr. 67 S. 269, Nr. 68 S. 275. Auch eine Veräußerung von Erbschaftssachen Seitens des Erben brauchen die Nachlaß-Gläubiger und Vermächtnißnehmer insoweit nicht gegen sich gel- ten zu lasten, als dieselbe etwa unentgeltlich oder unter dem wahren Sachwerthe erfolgt ist. Seufferts Archiv Bd. 31 S. 195 Nr. 152. ' Wird der berufene Erbe von einem Gläubiger des Nachlastes verklagt und hat er entweder bereits mit der Rechtswohlthat des Inventars angetreten oder beabsichtigt er, dieses zu thun, so muß er sich im Wege der Einrede darauf berufen, um sich ge- mäß C.-P.-O. §. 695 den Vorbehalt im Urtheile

361

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. zu sichern. Hat der Erbe diesen Vorbehalt erlangt oder wird die Zwangsvollstreckung gegen den Erben eines bereits verurtheilten Schuldners begonnen, so ?st es gleichwohl nicht der Gläubiger, welcher die Nachlaßgegenstände aufzusuchen und zu bezeichnen hat. Vielmehr steht demselben der Angriff auf sämmt- nche im Besitze des Erben befindliche Vermögens- gegenstände frei und bleibt die Rechtswohlthat des Inventars solange unberücksichtigt, bis auf Grund derselben gegen die Zwangsvollstreckung von dem Erben Einwendungen erhoben werden, mit welchen derselbe jedoch gemäß C.-P.-O. §. 696 und 686 auf den Weg der Klage gedrängt ist. In dem Verfahren auf diese Klage muß sodann der Erbe die zum Nach- laß gehörigen Gegenstände bezeichnen und Nachweisen und erfolgt hierauf die Zwangsvollstreckung in die- selben ohne Rücksicht auf deren Schätzung im In- ventar in gewöhnlicher Weise. Vgl. preuß. Landr. Thl. I Tit. 12 §. 336, 337. Abweichend hievon hatte die bayer. Proz.-O. Art. 833 gegen die Erben Mit der Rechtswohlthat des Inventars grundsätzlich und von vorne herein die Zwangsvollstreckung nur an dem vom Schuldner hinterlassenen Vermögen ge- stattet. . Vgl. zur C.-P.-O. §. 695, 696 die Begründung bei Hahn, Mat. Bd. I S. 443, 444 und Komm, don Wilmowski und Levy III Aust. S. 824—826; Seuffert II Aust. S. 826, 827; Struckmann und Koch IV Aust. S. 744—746; Entsch. d. R.-G. M C.-S. Bd. 1 S. 98 Nr. 41. Wenn auch dem Benefizialerben grundsätzlich das Necht zusteht, die Nachlaßgläubiger und Vermächt- Nlßnehmer in der Ordnung, in welcher sie sich melden, ^ befriedigen (Seuffert, Pand. §. 572 Note 14 und Windscheid, Pand. §. 606 Note 11), so ist dies

362 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars.

für denselben immerhin nicht uchne Gefahr. Vgl. hierüber Seufferts Archiv Bd. 9 S. 64 Nr. 50 und Bd. 19 Nr. 168 Z. 4. S. 270, Bd. 25 S. 378 Nr. 247. Bei angezeigter Ueberschuldung eines Nachlasses dürfte es daher im Interesse so- wohl der Gläubiger als der Erben gelegen sein, möglichst rasch gemäß K.-O. §. 202—205 das Konkursverfahren herbeizuführe». Vgl. Preuß. Landr. Thl. 1 Tit. 12 §. 362 und 363. Eine bevorzugte Stellung nimmt der Fiskus, an welchen ein erbloser Nachlaß gelangt, im gemeinen Rechte ein, indem derselbe nach der herrschenden Ansicht auch ohne Jnventarserrichtung für die Schul- den des Erblassers stets nur bis zum Betrage des aktiven Vermögens haftet. Wiudscheid, Pand. § 622 Note 3, Seuffert, Pand. § 563 Note 9, Entsck. d. R.-G. i. C.-S. Bd. 7 Nr. 49. XII. Auch bei den Universalfideikommissen, welche sich nach §. 109 des Ediktes über die Familien- Fideikommisse v. 26. Mai 1818 (vgl. Bl. f. R.-A. Bd. 34 S. 289—297) in Bayern allgemein nicht weiter als auf einen Substituten erstrecken können, ist dem Fiduziar bei Herausgabe der Erbschaft der Abzug der sog. trebellianischen Quart nur dann ge- stattet, wenn er über den Nachlaß ein rechtsgiltiges Inventar errichtet hat. Windscheid, Pand. §. 666 Note 8, §. 606 Note 18, §. 634 Note 10, §. 651 Note 3; Seuffert, Pand. §. 643 Note 12. Gleiches gilt nach bayer. Landr. Thl. III Kap. I §. 18 Nr. 10 fünftens und Kap. 9 §. 8. Im Kap. 9 §. 6 Nr. 10 spricht das Gesetz zwar nur vom Inventarium schlechtweg und bemerkt Kreittmayr in den Anm. hiezu Nr. 7, daß ein inventarium solenne hiebei eben nicht, sondern nur eine summarische

Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. 363

Beschreibung erfordert werde. Allein im §. 18 Nr. 10 o. a. O sind die daselbst aufgezählten Wirkungen und Freiheiten ausdrücklich an die Errichtung eines förmlichen Jnventariums geknüpft, weshalb die Ansicht Kreittmayrs vor dem klaren Wortlaute des Gesetzes wohl zurücktreten muß. Dagegen wurde bezüglich der Geschlechts- oder Familien-Fideikommiffe in Thl. III Kap. 10 §. 12 Nr. 5 dem Fideikommißinhaber nur die Verpflichtung auferlegt, gleich bei der Gutsübernahme ein legales Inventarium oder eine summarische Beschrei- bung darüber zu fertigen, und zwar nach Kreittmayr Anm. hiezu Note 3a ungeachtet solches vielleicht a fideicommittente selbst nachgesehen worden, weil sich dergleichen mir de inventario 8oienni, nicht aber de summaria specificatione versteht. Vgl. Anm. z. Thl. III Kap. I §. 18 Note 3d. Auch in Kap. 10 §. 18 ä. a. O. ist dem Fideikommiß- besitzer. welcher zur Deckung von Fideikommißschulden die Substanz des Fideikommisses angegriffen hat, gestattet, entweder durch das Inventarium oder sonst in anderweg glaublich darzuthun, daß keine andern vom Fideikommittenten herrührenden Allodialgüter Mehr vorhanden oder wenigstens nicht erklecklich sind. Die Geschlechts- oder Familienfideikommisse wur- den zwar durch das Edikt vom 28. Juli 1808 8- 69 (Reg.-BI. Thl. II S.2043) und die allerh. V. v. 5. Dezember 1808 (das. S. 2887) vgl. mit dem Edikt v. 22. Dezember 1811 §. 1—14 (Reg>- Bl. 1812 S. 8 ff.) allgemein aufgehoben. Allein auch das geltende Edikt über die Familien-Fideikommiffe v. 26. Mai 1818, Beil. VII zur V.-U. §. 6, 8 und 43 Nr. 1 vgl. mit §. 4 des Ges. vom 11. Sep- tember 1825 (Ges.-Bl. S. 34) und §. 8 Abs. 1 und 3 der Vollz.-Jnstr. v. 3. März 1857 (Reg.-Bl.

364 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. S. 258, 259) begnügt sich mit einem ordentlichen gehörigen Verzeichniß der zum Fideikommiß gehörigen Sachen, ohne eine besondere Form der Errichtung dafür vorzuschreiben. Prinzipiell sollte nach gemeinem Rechte auch der Vater bei Auszeigung des mütterlichen Erbtheils seiner, leiblichen Kinder, deffen Verwaltung ohne Rechnungsstellung ihm eingeräumt ist, zufolge der den Kindern obliegenden reverentia paterim (eovst. 8 §. 4 Cod. 6, 61) von der Errichtung eines förm- lichen Inventars befreit sein (Glück, Pand. Thl. 14 §. 909 Note 72 und Thl. 30 §. 1331 Note 27, Seufferts Archiv Bd. 4 Nr. 61). Allein in diesem Punkte ist das gemeine Recht zumeist durch die Partikularrechte ausgeschlosien und lasten diese nicht alle gleich dem Hohenlohe'schen Landrechte (Weber Bd. II Abth. 1 S. 268 § 190 Nr. 1) den natür- lichen Grundsatz gelten, daß die Kinder kein Miß- trauen gegen die leiblichen Aeltern haben dürfen. Vgl. Rosenkrantz, Pflegschaftswesen § 30 u. 31. Das bayer. Landrecht theilt zwar in seiner Regel den Standpunkt des gemeinen Rechts. Thl. III Kap. I § 17 Nr. 9, Thl. II Kap. 9 § 6 Nr. 7 und Thl. I Kap. 6 ß 37. Allein die an ersterer Stelle beigefügten Ausnahmen sind nach der Ge- staltung des täglichen Lebens von der Art, daß wenigstens für den Stand der Grundbesitzer die Aus- nahmen zur Regel geworden sind. Vgl. über die Ausnahmen Kreittmayr, Anm. z. Landr. Thl. III Kap. I § 17 Note 5, e; Dr. Roth Thl. I § 54 Note 7. Nachdem endlich vom bayer. obersten L.-G. neuerlich (Sammlung Bd. X S. 268—270) aus- gesprochen wurde, die Bestimmung des bayer. Land- rechtes, daß auf Absterben der Ehefrau bei Lebzeiten des Ehemannes keine Inventur vorgenommen wer- den soll, flnde nach Festsetzung allgemeiner Güter-

Ue&et die Rechtswohlthat des Inventars. ZgZ gemeinschaft zwischen den Eheleuten keine Anwen- dung und zwar auch dann nicht, wenn der Wittwer mit seinen Kindern diese Gütergemeinschaft fortsetzen Mill, und nachdem hiemit die hierüber bestehende Streitfrage (Bl. f. RA. Bd. 26 S. 487—493, Bd. 43 S. 100—103 und Zeitschr. für Reichs- und Landesrecht von Hauser Bd. V S. 259—275) bis auf weiteres entschieden ist, so ist das Gebiet der praktischen Anwendbarkeit der landrechtlichen Regel erheblich eingeschränkt. Die Betrachtung dieses ganzen mit veraltetem Stoffe angehäuften Rechtsgebietes führt übrigens zu dem unabweislichen Schlüsse, daß eine klare ge- setzliche Ordnung dieser Rechtsverhältnisse zu einem dringenden Bedürfnisse geworden ist, wobei der Wunsch nicht unterdrückt werden kann, daß der Gesetzgeber im Einklänge mit der Mahnung eines gewiegten Praktischen Juristen (Arnold, Erörterungen aus dem Rechtsgebiete Nr. HI S. 103 und Nr. XX S. 491 Abs. 2 a. E.) das Maß der obrigkeitlichen Bevor- mundung auf das nothwendigste beschränken möge. Wenn insbesondere bereits die Erhaltung der Familienfideikommisse auch ohne ein öffentliches In- ventar mit Recht als gesichert erachtet wurde, so dürste die Aufwerfung der Frage gestattet sein, ob es nicht an der Zeit wäre, in Verlaffenschaftssachen Überhaupt die Herrschaft des aufgedrungenen obrig- keitlichen Inventars einzudämmen. Auch von letzte- rem gilt, was Dr. Weber in seiner Abhandlung über das künftige eheliche Güterrecht von dem Heiraths- Jnventar sagt: „Der Jnventurzwang ist dem deut- schen Volkscharakter im höchsten Grade antipathisch." (Deutsche Notariats-Zeitung Bd. X11882 S. 228). ^ wird thatsächlich in vielen Fällen nicht ohne ^rund das Inventar keineswegs als Wohlthat, son- dern als unnöthige Last empfunden.

366 Ueber die Rechtswohlthat des Inventars. Auch dürfte sich kaum in Abrede stellen lasten, daß die Lheilung der Zuständigkeiten zwischen Ge- richt und Notar der allgemeinen Forderung eines möglichst einfachen Geschäftsganges widerstreitet, durch die Natur der Sache nicht geboten ist, häufig die Kosten vermehrt und in Verlastenschafts- und den damit zusammenhängenden Pflegschaftssachen bereits die Quelle mancher Unzuträglichkeiten gewor- den ist. In richtiger Würdigung der Sachlage hat denn auch schon Reichsrath von Maurer in sei- nem Vortrage vom 15. April 1851 zu den Art. 26, 27 und 29 des damaligen Entwurfes des Notariats-Gesetzes, welche den Art. 2T, 28 und 30 des Gesetzes der Hauptsache nach ent- sprechen, unendlich bedauert, daß die Behandlung der Verlaffenschaften noch in der bisherigen Weise durch die Gerichte besorgt werden soll, und zugleich der Hoffnung und dem Wunsche Ausdruck gegeben, daß es auch in dieser Beziehung recht bald zu einer neuen sehr heilsamen Reform kommen möge (Verh. d. K. d. R.-R. 1851 Beil. Bd. Il S. 83). Der diesem Wunsche zu Grunde liegende Gedanke, daß die Behandlung der Verlaffenschaften in Eine Hand gehöre, ist sicher werth, bei Schaffung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs berücksichtigt zu werden. Möge dasselbe auch die Frage des obrigkeitlichen Inventars in einer den Bedürfniffen des Lebens entsprechenden Weise lösen. Utting, Landgerichtsrath.

Uebersicht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts

Civilrecht

Familienrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 367 Aeberficht über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayer. obersten Landesgerichts. Civilrecht. , Familienrecht. Ehescheidung unter Israe- liten. Es ist unbestritten, daß auch nach der Mosaischen Gesetzgebung in ihrer dermalen zur An- wendung kommenden Umgestaltung als s. g. talmu- visch-rabbinisches Recht die Ehegatten ihre eheliche Verbindung nicht eigenmächtig auflösen können, son- dern daß die Scheidung vom Gerichte vollzogen werden muß. vgl. Hirsch-Faßel, das mosaisch-rabbinische Civilrecht §. 92. Die Klagspartei erkennt diesen Grundsatz selbst dadurch an, daß sie den Vollzug der gewünschten Scheidung durch Erhebung der Klage bei dem ordent- lichen Civilrichter beantragt hat. Unstatthaft ist hie- "ach eine Auflösung der Ehe durch beiderseitiges Ginverständniß der Ehegatten ohne Intervention des Gerichts, wie etwa bei einem andere» zweiseitigen Vertrage nach dem Grundsätze des mii1uii8 dissensus. Vgl. Faßel a. a. O. §. 102 in. not. In dem angefochtenen Urtheile ist die Frage, überhaupt beiderseitiges Einverständniß der Ehe- gatten einen zureichenden Ehescheidungsgrund bilden könne, offen gelassen worden. Dagegen wird im Ein- verständnisse mit dem Erstrichter daran festgehal- ken, daß nur die bei Gericht abgegebene Er- klärung eines solchen Einverständnisses die Auflösung ^er Ehe überhaupt herbeizuführen im Stande ist. Diese Annahme muß entschieden gebilligt werden, °enn, selbst wenn man auch von der Anschauung ausgeht, daß nach heutiger Gestaltung der Rechts- verhältnisse der jüdischen Ehe die Scheidung einer 'vlchen Ehe dann, wenn beide Theile sich dazu ver-

368 Neuere oberstrichterlichc Erkenntnisse. stehen, von dem Gerichte gestattet werden müsse, so müßte doch als unerläßliche Voraussetzung gefor- dert werden, daß eine solche Uebereinstimmung von den Betheiligten vor dem, die Folge derselben aus- zusprechen berufenen Richter auch erklärt wird; daß also eine solche Uebereinstimmung in dem Zeit- punkte besteht, in welchem der Richter auf Grund der vor ihm erklärten beiderseitigen Einwilligung zum Ausspruche einer dadurch rechtlich begründeten Auf- lösung des Ehebandes schreitet. Daß hier ein solches Einverständniß zu dem be- zeichneten Zeitpunkte nicht bestand, folgt aus dem ablehnenden Verhalten des Beklagten auf die gestellte Klage hin. Eine allenfalls vorher einmal bestan- dene Einwilligung ist für das Gericht, wenn sie vor demselben nicht mehr erklärt werden will, völlig un- behelflich und kann durch seinen Ausspruch der nun- mehr fehlende Konsens, selbst wenn derselbe früher vorhanden gewesen sein sollte, in keinem Falle mit richterlichem Zwange herbeigeführt, d. h. durch den Richterspruch supplirt werden. Vgl. auch Bl. f. RA. Bd. XIV, S. 400. Die das Wesen dieser Art der Ehetrennung bil- dende „Freiwilligkeit" der Betheiligten duldet keinen Zwang, herbeigeführt durch richterliches Urtheil. Urtheil v. 25. Juni 1885 Reg.-Nr. I 46/85.

tcs- Redaktionsadresse: dS Mönche«, Sonnenstraße 7/3 r.

Redakt: l)r. Julius Staudinger in München. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 21. November 1885

"Die Uebernahme der Hypothekschulden" Eine Replik von Landgerichtsrath Radlkofer

Samstag den 21. November 1885. 50. Jahrgang. M. 24. Dr. I. A. Seussert's Hlstler Kr HechtsMtvendmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Uebernahme der Hypothekschulden. — Mittheilungen über die Ergebnisse der Rechtsprechung deS bayerischen obersten Landes- gerichtS. — Zur Notiz.

i,Ne Uebernahme der Hypothekschulden." Eine Replik von Landgerichtsrath Radlkofer*). I. Die Bekämpfung, welche meine Schrift über die Haftung des Drittbesitzers durch den Aufsatz des Hrn.

) Auf den Gegenartikel, welchen Hr. Prof. Regelsberger in Nr. 11 f. des heurigen Jahrgangs unseres Blattes Wider die obengedachte Schrift des Herrn Landgerichts- raths Radlkofer veröffentlichte, gebührt Letzterem selbst- verständlich nochmals das Wort zur Entgegnung. Wir eröffnen Herrn Landgerichtsrath Radlkofer dasselbe um so lieber, als die von ihm einer geistvollen Erörterung unterzogene Frage practisch hochbedeutsam ist und jeden- falls durchaus nicht so einfach und klar liegt, wie die Vertreter der bisherigen Praxis es gerne darstellen. Die Frage dürfte auch ihr letztes Entwicklungs- stadium noch nicht beschritten haben. Zwar hat das Oberste Landesgericht in seinem auf S. 381 f. unseres Blattes abgedruckten Urtheile vom 9. Juli 1885 die bisherige Auffassung neuerdings bestätigt. Dagegen liegt der Kammer der Abgeordneten eben wieder ein abermaliger, auf Klärung der Frage hinzielender legis- lativer Antrag vor, dessen Schicksal noch nicht abzu- sehen ist. Auch die Revision der Subhastationsordnung bürste Anlaß geben, auf die Frage legislativ zurückzu- kommen. Die Redaktion. N-ue Folge Band XXX.

370 Die Uebernahme der Hypothekschulden. Professor Or. Regelsberger in diesen Blättern gefunden hat, erweckte in mir trotz der Energie des Angriffs ein Gefühl der Genngthuung. Nicht deshalb, weil Regelsberger in die Äeußerungen des Tadels manches Wort der Anerkennung einflocht, sondern weil auch er die schreienden Mißstande, die mir die Feder in die Hand drückten, nicht verkennt, und weil es mir einmal gelungen, eine eingehende Begründung der herrschenden Gesetzesauslegung zu veranlassen, welche alle Seiten der Frage behandelt und welche — da- für bürgt der Name ihres Verfassers — durch Besseres wohl nicht überboten werden wird. Und doch fand ich keinen Grund, die Flinte in's Korn zu werfen und gestatte mir daher, den Einwendungen Regels- bergers zu entgegnen. Gleich zu Beginn seines Aufsatzes behandelt der- selbe mit einer abfälligen Kritik des vom Gesetze ge- brauchte» Ausdruckes „dritter Besitzer" die Frage der Passivlegitimation zur hypothekarische» Klage. Ich glaube zwar nicht, daß dieses geschieht, um durch Diskreditirung des Begriffs „Besitzer" meinen diesem Worte entnommenen Argumenten den Boden unsicher zu machen. Es wäre dieß auch ein verfehltes Beginnen. Denn mag hinter dem „Be- sitzer" stecken, was da wolle, der Unterschied zwischen dem derzeitigen und dem ehemaligen Besitzer und die Berechtigung der Frage, ob Das, was für den ersteren vorgeschrieben ist, auch für den letztere» gilt, könnte damit nicht beseitigt werden. Es scheint mir aber aus dem Umstande, daß der Verfaffer des bayr. Hypothekengesetzes die Hypotheken- klag? nach dem Vorbilde der aclio hyp. des bayr- Landrechts geformt und auf eine selbstständige Reg^ lung der Passivlegitimation verzichtet hat'), hervor-

1) Gönners Kommentar I S. 416 Note *.

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 371 zugehen, daß der Possessor des Bayr. Landrechts d. h. derjenige, welcher die Pfandsache animo rem sibi habendi besitzt?), auch »ach dem Hypothekengesetze passiv zur Hypothekarklage legitimirt ist. Eine andere Frage ist, ob nicht mit Rücksicht auf den bezüglichen Eintrag im Hyp.-Bucheauch ein Nichtbesitzer als Besitzer zu gelten habe — eine Frage, welche für die Auslegung des §. 56 d. H.- G. nicht von maßgebender Be- deutung ist, und deren Erörterung mich hier zu weit führen würdeb). . Jedenfalls aber ist es nicht gerechtfertigt, wenn R- die Passivlegitimation auf den Eigenthümer und gutgläubigen Besitzer beschränkt. Diese Ein- fchränkung wird doch wohl nicht mit dem in §. 54 des Hypotheken - Gesetzes gebrauchten Ausdrucke „redlicher Besitz" zusammenhängend Wie ich be- reits in meiner Schrift S. 15 ff. nachgewiesen habe, ffs der „redliche Besitzer" der §§. 54 und 56 1. c. nicht derjenige, welcher die Pfandsache in Unkennt- niß des fremden Eigenthums, sondern der, welcher pk in Unkenntniß der hypothekarischen Belastung er- warb. Es ergibt sich dieß speziell für §. 54 daraus, daß v. Gönner in seinem Vortrage an den Staats- *ath hiezu bemerkte, der dritte Besitzer könne sich ^egen der Publizität nicht mit der Unwissenheit ent- schuldigen, und daß derselbe in seinem Kommentare^) d^n §. 54 I. mit als ein Beispiel der Verwerthung des Oeffentlichkeitsprinzipes aufführt, während er für

2) L.-R. Thl. II Kap. V §. 2 und Anmerkungen hiezu lit. a. 3) Eine Zusammenstellung der verschiedenen Ansichten findet sich bei Ortenau Kommentar zur Subhastationsordnung Art. 21. 4) Bd. I S. 275. Die Anstellbarkeit der aot. hyp. gegen den „redlichen Besitzer" ist hienach eine Folge des in 8- 25 Abs. 2 des H.-G. ausgesprochenen Grundsatzes.

372 Die Uebernahme der Hypothekschulden. die Eigenthumsfrage dieses Prinzip als belanglos bezeichnet 5). Auch die Behauptung, daß der Eigenthümer, selbst wenn er weder besitze, noch als solcher ein- getragen ist, mit der Hypothekarklage belangt werden kann, scheint mir noch des Beweises zu bedürfen, denn die von Regelsberger6) in Bezug genommene Bemerkung Simons im Archiv f. civ. Pr. Bd. 41 S. 52 Note 46 bezieht sich, wie ihr Gesammtinhalt unzweifelhaft ergibt, nur auf den in den öffentlichen Büchern eingetragenen Eigenthümer. Daß endlich für das bayr. Hypothekengesetz die allgemeinen civilrechtlichen Grundsätze hinsichtlich der Statthaftigkeit dinglicher Klagen gegen den üetus possessor nicht obsolet geworden sind, beweist der Umstand, daß v. Gönner auf I. 16 §. 3 D. 20. 1 ausdrücklich Bezug nimmt7). II. Die Ausführungen in meiner Schrift über die Rechtslage, in welche sich nach den Bestimmungen des Bayr. Landrechts der Erwerber einer hypothek- belasteten Sache bei Kenntniß dieser Belastung ver- setzte, hat Regelsberger im allgemeinen ebenso wenig zu widerlegen versucht, wie meine Behauptung, daß in dieser Materie das damals geltende Recht des eoäex Maximilianeus auf die Gestaltung des bayr. Hypvthekengesetzes von Einfluß war 8). Wohl aber

5) Komm. Bd. I S. 279 Nr! 4 u, 5, S. 452 §. II Nr. 1. 6) Lehrbuch d. Hyp. Rechts §. 79 Note 3. 7) Komm. Bd. I S. 452 Note (§. 4 statt §. 3. beruht offenbar auf einem Versehen). 8) Da v. Gönner (Komm. S. 44) auf das Bayr. Landrecht v. 1616 und dessen Kommentator Baron Schmid Be- zug nimmt, wird zu erwähnen sein, daß nach dem- selben (Tit. 15 Art. 6 u. Komin. Nr. 11 ff.) der verkaufende

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 373 bezeichnet R. es speziell als meinen Grundfehler, daß ich die Schuldübernahme des §. 56 mit der land- rechtlichen Bestimmung betreffs der Wissenschaft vom Pfände in geschichtliche Beziehung gebracht habe nnd zwar erstens deshalb, weil die Wissenschaft vom Pfände nur den Ausschluß des beoek. excussionis bewirkt hätte und zweitens, weil sie durch die Wir- kungen des Oeffentlichkeitsprinzips bedeutungslos geworden sei. Der zweite Grund bedarf kaum einer eingehen- den Widerlegung. Hat die altrömische fiducia auf- gehört die Mutter des späteren Pfandrechtes zu sein, seit sie in der Gesetzgebung Justinians keinen Platz wehr gefunden hatte? Hinsichtlich des ersteren Grundes über möchte ich den Ausführungen meiner Schrift (S. 8 ff.) noch folgendes beifügen. In dem mehr- fach von mir in Bezug genommenen Aufsatze, de» b. Gönner zur Zeit der Abfassung des Entwurfs zum Hhpöthekengesetze in den Jahrbüchern der Gesetz- grbung und Rechtspflege Bd. II veröffentlichte, hebt derselbe (S. 135 u. 138) es als den vom bayr. LR. Thl. II K. 6 §.20 N. 1 behandelten Fall fdes Ausschlusses des bcnek. 6X6.) hervor „wenn der ^esitzer beim Erwerbe der verpfändeten Sache von der Hypothek Wissenschaft nnd in die Uebernahme der Schuld gewilligt hat" und als den entgegen-

Debitor den Gläubiger zu vcrnachrichten, der Käufer aber demselben zu bescheinen hatte, daß er die Hypothek- schuld (das mit der Sache auf ihn übergehende onus) auf sich genommen (in so susoixiut) und daß der Debitor (Hauptschuldner) und das Pfand ohne Neuerung auch fernerhin verhaftet bleiben. Hiemit war für die gegen den Käufer gerichtete Klage „auffs Pfand" (vindicatio roi oblixatao) die Einrede der Vorausklage beseitigt. Deutlicher konnte es nicht ausgedrückt werden, daß das „susoiporo debitum“ mit der Liberirung des dobitor nichts zu thun hatte.

374 Die Uebernahme der Hypothekschulden. gesetzten Fall „wenn er die Sache an sich brachte ohne Uebernahme der Hypothekschuld und ohne von ihr Wissenschaft zu haben". Gerade an jenen ersten Fall aber knüpft v. Gönner (S. 139 ff.) eine Er- örterung über die persönliche Haftung des Besitzers an! In seinem Kommentare ferner9) behandelt der- selbe die Frage, warum das Hypoth.-Ges. die per- sönliche Haftung des Besitzers mit seinem übrigen Vermögen nicht an die Wissenschaft von der Hypo- thek geknüpft habe. Hiezu wäre aber keine Veranlassung Vorgelegen, wenn jene Haftung und diese Wissenschaft nicht früher in einer Wechselbeziehung gestanden hätten. Regelsberger vermag nicht in Abrede zu stellen, daß der ausgesprochene Zweck des Hypothekengesetzes die Förderung des Realkredites war'9), und da der nächste Weg zu diesem Ziele war, für den Gläubiger die Möglichkeit, zu seinem Gelde zu kommen, durch Verschärfung der Zahlungspflicht des Pfandbesitzers * 11) zu erhöhen, drängt sich die Annahme auf, daß die Kreirung der persönlichen Haftung des Drittbesitzers ein Schritt auf diesem Wege war. Trotzdem glaubt Regelsberger behaupten und beweisen zu können, daß hiebei ein anderer Zweck, nämlich die Unter- stützung der Bestrebungen der verschuldeten Grund- besitzer, durch Verkauf der verpfändeten Anwesen ihrer Schulden los zu werden, verfolgt worden sei. Er illustrirt an einem Beispiele die wirthschaftlichen Beziehungen, welche sich bei Veräußerung eines hypo- thezirten Gutes zwischen Käufer und Verkäufer er-

9) Bd. I S. 453 N. 2. 10) Vgl. die Eingangsworte des Gesetzes, dann v. Gönners Komm. S. VI, 56 u. 74. 11) Die Zahlung, welche der Pfandbesitzer aus seinem übrigen Vermögen leistet, kann als Reluition des Pfandwerthes aufgefaßt und so zum Realkredite in Beziehung gebracht werden.

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 375 Sfl&en, bemerkt, daß zur Zeit der Erlassung des H.-G. vie seit langem auf den Gütern lastenden Schulden ruckend geworden seien und das lebhafte Bedürf- mß nach Ueberwälzung erzeugt hätten, erläutert, °oß die Verkäufer, um diesem ihrem Bedürfnisse Rechnung zu tragen, kaute 6e mieux den Weg ewschlägen, sich von den Käufern Liberirung von der Schuld und endgiltige Uebernahme derselben ver- sprechen zu lassen, und kommt zu dem Schluffe, der 8- 56 des H.-G. sei, wie die Worte des Kom- mentators v. Gönner ersehen ließen, bestimmt gewesen, diesen Weg zu ebnen und die Steine des Anstoßes zu entfernen, welche die Engherzigkeit der romanistischen Jurisprudenz darauf gestreut "). „ Nach dieser Entstehungsgeschichte des §. 56 I. e. Ovaren nicht die Rufe der geldbedürftigen Grund- ^ksitzer nach Erweiterung ihres Realkredites, sondern die Seufzer der ehemaligen Grundbesitzer über die ihnen verbliebene persönliche Schuldnerschaft zu den Dhren des Gesetzgebers gedrungen und hätten seinem Munde das freie Wort jener Gesetzesbestimmung

III. Ich wende mich vorerst zu dem von Regelsberger 'onstruirten Beispiele eines Kaufvertrags. Dasselbe

12) Diese Darstellung des Regelsberger'schen Gedanken- ganges wird, wie ich hoffe, richtig sein. Insbesondere glaubte ich aus seinen allerdings etwas dehnbaren Worten (auf Seite 167 u. 168 je in der Mitte und Seite 172 unten) zu entnehmen, daß er als die Willensmeinung (materielle Vertragsabstcht) der Partheien ansteht, der Käufer habe die Schuldbefreiung des Verkäufers selbst herbeizuführen, nicht bloß ihren Eintritt ihm zu garantiren. So wollte auch der Entwurf eines bayr. Obligationenrechtes Art. 159 jeden Schuldübernehmer zur Liberirung des alten Schuldners verpflichten.

376 Die Uebernahme der Hypothekschulden. gibt m. E. die gegenseitige wirthschaftliche Stellung der Kontrahenten und die hieraus entstehenden Ver- tragsiuteutionen nicht richtig wieder. Ich weiß nicht, vbK. u.V. (Käufer u. Verkäufer) als so wohl situirte Leute wohl gedacht sind, daß ersterem nichts darauf ankommt, außer den 34000 M. noch weitere 12000 M. auf den Tisch zu legen und dem letzteren nichts, die Schuld zu 12000 M. behufs hypothekfreier Tradition sofort wegzufertigen. Gewöhnlich liegt näm- lich die Sache so, daß dos konkrete Geschäft ohne Uebernahme der Hypothekschuld gar nicht abgewickelt werden könnte. Die 12000 M. könnte K. erst bezahlen, wenn er nach hypothekfreier Tradition die Summe anderweit auf das Objekt entlehnt hätte, V. aber könnte seinen Gläubiger erst befriedigen, sobald er die (von hypothekfreier Tradition abhängige) Be- zahlung seitens des K. empfangen hätte. Jedenfalls aber verhandeln V. und K. nicht erst nach endgiltiger Vereinbarung des Kaufschillings über die Hypothekübernahme als eine bloße Modalität der Kaufschillingsberichtigung. Diese Uebernahme bildet vielmehr von Anfang einen integrirenden Bestand- theil der Unterhandlungen und ist ihrerseits für die Festsetzung des Kaufpreises von maßgebender Be- deutung. K. will eine entsprechende Rente aus seinem in das Geschäft zu steckenden Kapitale, er faßt die mehr oder minder große Gefahr baldigen Fälligwerdens der Schuld zu 12000 M. gebührend ins Auge und übersieht keineswegs den Unterschied, der beispiels- weise in einer 4prozentigen Verzinsung gegenüber einer 5prozentigen gelegen ist. Steht die Fälligkeit der 4°/, Schuld nicht in naher Aussicht und ist anderen Falls die Ersetzung der 5°/, durch eine 4pro- zentige nicht leicht möglich oder mit Spesen ver- bunden, welche die Zinsersparniß mehrerer Jahre aufwiegen würden, so bedeutet ein solcher Unterschied im Zinsfüße für K. eine Differenz von beiläufig

Die Uebernahme der Hypolhekschulden. 377

2000 M. im Werthe des Kaufobjektes, welcher Unter- schied natürlich durch die Höhe des bewilligte» Kauf- preises entsprechend ausgeglichen wird. Die schließ- liche Redaktion der Kaufverträge gibt über derartige Dinge allerdings keinen Aufschluß. Gesetzt, es han- delte sich um ein Ewiggeldkapital von 12000 M./ so würden in der Kaufsurkunde, wäre die Gilt ein 4- oder eine 5prozentige, einfach wieder 12000 M. an der Kaufsumme in Abzug gebracht, obwohl diese Gilt für K., wenn dieser mit 4»/« kalkulirt, in dem letzteren Falle einen um 2400 M. höheren Soll- Posten bildet als in dem elfteren; und wenn em Annuitätenkapital von 12000 M. in Frage stünde, so bliebe bei Unbekanntheit des ziffermäßigen Be- trages der bereits erfolgten Abzahlun'g diese außer Ansatz, d. h. es würden wieder die 12000 M. am Kausschillinge abgezogen. Dieß geschieht aber nicht, weil derartige Dinge den Kontrahenten gleichguttg wären, sondern weil' sie durch verhält,lißmäßigeNe- gulirung des Kaufpreises bereits ihre Ausgleichung gefunden haben. Andererseits würde ein das Kaufs- objekt belastender Nießbrauch, welcher nach seiner restigen Dauer für K. nach und nach einen Gesammt- rentenverlust von 12000 M. involvirte, nicht zum Abzüge dieser Anschlagssumme von dem Kaufschillinge ju 46000 M., sondern gleich zur Festsetzung des- selben auf 34000 M. führen. , In all' diesen Fällen fühlt sich K. m gleicher Weise keinen Augenblick als Schuldner der 12000 M. ®r betrachtet insbesondere den Abzug dieser Summe bvn dem deklarirten Kaufschillinge nicht als Ein- räumung eines Vortheils, den er mit einer Gegen- Lstung wett zu machen hätte, sondern als sei» gutes Acht. Denn die Verpfändung der Sache durch V. ur ein Darlehen von 12000 M. war (wirthschaft- ^ gesprochen) die Veräußerung des entsprechenden *”stlru$§ aus dem Sachwerthe an den Glau-

378 Die Uebernahme der Hypothekschulden. btger13) und dem V.für diesen in das Vermögen des Gläu- bigers übergegangenen Werthstheil einen.Gegenwerth zu geben bezw. zu versprechen, hieße für K. etwas bezahlen, was er nicht bekommt. Wenn'man durch- aus nach einer Gegenleistung des K. für solche Kürzung des Kaufschillings suchen will, so hat man sie nicht in einem problematischen Liberirungsversprechen, son- dern darin zu finden, daß K. den V. von dessen Pflicht liberirt, hypothekfrei zu tradiren. Hienach bleibt es ein unberechtigtes Beginnen, wenn man zwischen den Zeilen solcher Kaufverträge das vertragsmäßige Versprechen des K., einerseits den V. unter allen Umständen von seiner Schuld zu befreien und andererseits dem Gläubiger sich zeitlich unbeschränkt zu verhaften, herauslesen will. Ver- träge, welche, wie fraglicher Liberirungsvertrag, nicht eine konkrete Leistung, sondern die Herbeiführung einer rechtlichen Wirkung zum Gegenstände haben, stehen ohnehin in dem Verdachte, nicht auf dem Markte, sondern in der Studirstube geboren zu sein, und wenn unsere Notare Veranlaffung hätten, jeden Käufer zu fragen, ob ev mit Uebernahme einer Hypo- thek in solcher Ausdehnung sich dem V. und deffen Gläubiger verpflichten wolle — sie würden wohl ein ausnahmsloses „nein" zur Antwort erhalten. (Fortsetzung folgt.)

13) Dankwardt, Nationalökonomie und Jurisprudenz Heft III S. 48 ff. und derselbe, nationalökonomistisch - civilistische Studien S. 60.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des bayerischen Obersten Landesgerichts

Civilrecht

Obligationen- und Hypotekenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Mittheilungen aus -er Rechtsprechung des bayeri- schen Obersten Landesgerichts. Civilrecht. Obligationen- und Hypothekenrecht. Eintritt des zahlenden Bürgen in die Rechte des Gläubigers. — Wirkungen der Uebernahme eines Hypothekkapitals in Bezug auf die Hauptschuld und die hypothekarische Kredit- kaution. Nach dem Bayer. Ldr. Thl. IV, Kap. 10, §. 14, Ziff. 1 und 6 gebührt jedem Bürgen der Regreß an den Hauptschuldner zur Schadloshaltung für Alles, was er der Bürgschaft halber an dem Kapital bezahlt oder als Schaden erlitten hat. Dabei hat er das beneficium cedendarum actio- num nicht nöthig, sondern kann den Regreß suchen, ohne daß ihm von dem Creditor die Aktion vor- läufig abgetreten werden muß. Diese Regreßklage ist nach §. 18, Nr. 2 und 3 a. a. O. die actio mandati contraria oder ex negotiorum gestione. Der Gläubiger ist jedoch verpflichtet, seine Rechte dem Bürgen zu cediren, wenn dieser vor oder bei der.Zahlung es verlangt, weil es für denselben vor- theilhaft sein kann, mehrere Mittel zu haben, um dasjenige wieder zu verlangen, was er wegen der Bürgschaft bezahlt hat. . Nach §. 18 Nr. 1 a. a. 0. muß der mit einer Hypothek versehene Gläubiger diese dem zahlenden Bürgen abtreten. Eine erst nach der Zahlung er- folgte Cesiion ist rechtswirksam, wenn sie bei der Zahlung bedungen oder ein Vorbehalt derselben ge- macht worden ist. Schmidt, Komm, ad jus municipale Ba- varicum, Bd. 2 lit. 14 Art. 3 S. 870 und 871, Sintenis, Civil-Recht, Aufl. 2 Bd, 2 S. 832,

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Neuere obcrstrichterliche Erkenntniffe.

Vangerow, Lehrb. der Pand. Ausl. 6 Bd. 3 S. 124 Rote 5. Bl. f. RA. Bd. 25 S. 124 Ainn.31 u. 32. In dem angefochtenen Urtheil ist als bewiesen thatsächlich festgestellt, daß der Kläger als Bürge vor und bei der Zahlung der Wechsel einen aus- drücklichen Vorbehalt hinsichtlich der Abtretung der Forderung und der hiefür bestellten hypothekarischen Kaution gemacht und diese Abtretung als Bedingung der Zahlung verlangt hat. Die Forderung ist da- her durch die Zahlung des Bürgen, welche nach L. 36 D. 46, 1 gleichsam als Forderungskauf be- trachtet wird, nicht erloschen und die Cession dersel- ben von Seite des Gläubigers mit allen Rechten, insbesondere der hypothekarischen Kreditkaution an den Kläger rechtswirksam. Nach dem Uebergabsvertrage vom 19. Februar 1879 ist der Beklagte in Ausweisung des Ueber- gabspreises bezüglich sämmtlicher, auf dem Anwesen eingetragenen Hypothekkapitalien und namentlich hin- sichtlich der Kreditkaution in alle Verpflichtungen ein- getreten, welche bisher den Uebergebern oblagen. Die den Uebergebern obgelegene Verbindlichkeit hinsichtlich der Kaution bestand nicht bloß in der dinglichen, sondern auch in der persönlichen Haftung für die Forderungen, für welche die Kaution bestellt wurde. Indem nun der Beklagte, wie erwähnt, in Ausweisung des Kaufschillings in alle Verbindlich- keiten der Uebergeber eintrat, ist er folgeweise auch in deren persönliche Verpflichtung hinsichtlich dieser Forderung eingetreten. Für die persönliche Haftungspflicht des Erwer- bers eines Hypothekobjektes ist es rechtlich ohne Be- lang, ob bei besten Veräußerung die Zustimmung des Hypothekgläubigers zu der Uebernahme der Hy- pothekschuld durch den neuen Erwerber des Hypo- thekenobjektes ausdrücklich erklärt wurde oder nicht, da nach §. 56 des Hyp.-Ges. die Uebernahme von

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Schulden zur persönlichen Vertretung, gegenüber dem Gläubiger auch ohne des Letzteren Mitwirkung durch einen zwischen dem vorigen und neuen Besitzer ver- einbarten Vertrag rechtsgiltig erfolgen kann. Gönner, Kommentar zum Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 454—456. Samml. v. Entsch. des obersten Landes- gerickts in Gegenständen des Civ.-R. u. Civ.-Proz. Bd. 9 S. 53. Urth. v. 3. Juli 1885 Reg.-Nr. I 54/85. PersönlicheHaftung alsFolge derUeber- nahme einer Hypothekschuld. Das Oberste Landesgericht sprach sich hierüber neuestens wie folgt aus: Revisionskläger behauptet, nach der Vorschrift des Hypothekengesetzes in Z. 56 sei auch die persön- liche Haftung des Schuldübernehmers an die Vor- aussetzung geknüpft, daß der Letztere das als Unter- pfand einer übernommenen Schuld bestellte Gut noch zur eigenen freien Verfügung besitze. Dieser allerdings in einer besonderen Monogra- phie *) neuerdings vertretenen, aber anderseits auch bereits auf dem Gebiete der Theorie wieder bekämpf- ten (Bl. f. RA. Bd. 50 S. 161 ff.) Ansicht kann nicht beigetreten werden. Gemäß ZZ. 54 und 56 des Hyp.-Ges. haftet der Eigenthümer, sowie seder redliche Erwerber eines Guts, wenn er die auf dem- selben eingetragenen Hypotheken und vorgemerkten Forderungen nicht besonders zur Heimzahlung über- nommen hat, hiefür allerdings nur mit dem ver- pfändeten Gute und kann sich der Zahlungspflicht

*) OttoRadlkofer, k. Landgerichtsrath in München: Die Haftung des dritten Besitzers nach dem bayr. Hypothekengesetze. München 1885. Vgl. hiezu die bei stimmen den Erörterungen von Brinz in der kritischen Vierteljahrsschrift, N. F. Bd. VIII Heft 3 S. 419.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

einfach dadurch entschlagen, daß er den Gläubigern das hypothezirte Gut abtritt. In einem solchen Falle der nicht erklärten Schuld- übernahme zu persönlicher Haftung mit dem übrigen Vermögen ist somit der Klaganspruch des Gläubi- gers nothwendig an die tatsächliche Voraussetzung geknüpft, daß der zur einfachen Gutsabtretung be- fugte Beklagte zur Zeit der Klagerhebung das red- lich erworbene Hypothekenobjekt noch zu seiner eige- nen freien Verfügung besitze. Hat der Erwerber dagegen die Schuld, für welche das Gut als Unterpfand bestellt ist, zur Verzinsung und dereinstigen Heimzahlung laut seiner Erwerbs- urkunde besonders übernommen, so kann er hiefür mit einer persönlichen Klage belangt werden, und haftet gemäß §. 56 des Hyp.-Ges. als persön- licher Schuldner auch mit seinem übrigen Vermö- gen, ohne daß das Gesetz in diesem Falle unter- scheidet, beziehungsweise darauf Werth legt, ob der persönlich haftende Schuldner inzwischen den Besitz des in seinen Händen befindlichen gewesenen Unter- pfandes in gutem Glauben aufgegeben habe oder nicht. Derselbe haftet eben in Folge der Schuldüber- nahme als persönlicher Schuldner mit seinem gesumm- ten Vermögen gemäß Gesetzesvorschrift, so lange der Gläubiger noch nicht befriedigt oder sonst das per- sönliche Schuldverhältniß nicht rechtlicher Ordnung gemäß wieder aufgelöst ist. Nun ist aber im vorliegenden Falle tatsächlich festgestellt, daß der mit der persönlichen Klage aus §. 56 des Hyp.-Ges. von dem legitimirten Rechts- nachfolger des ursprünglichen Darlehensgläubigers belangte H. von den Darlehensempfängern und Hy- pothekenbestellern L. und M. H. aus Anlaß käuf- licher Erwerbung ihres verhypothezirten Anwesens vermöge notariellen Vertrags in Abrechnung am Guts- kaufpreise jene Darlehensforderung zur fer- neren Verzinsung und seinerzeitigen Heim-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Zahlung besonders übernommen hat, und daß diese Darlehensschuld insbesondere auch nicht aus dem beim Zwangsverkaufe erzielten Kaufpreise ganz oder wenigstens theilweise getilgt wurde. Aus dieser Konstatirung ergibt sich zugleich, daß die be- sondere Schuldübernahme durch den Gutskäufer und die Fortdauer der persönlichen Haftung für das ur- sprüngliche Darlehenskapital keineswegs auf die Zeit eingeschränkt worden ist, während welcher sich der neu hinzugetretene Schuldner im Besitze des als Unterpfand bestellten Guts befinde, so daß er mit dem Akte der Entäußerung des Unterpfandes auch gleichzeitig wieder des persönlichen Obligationsver- hältnifses entbunden sein sollte. Einer Genehmigung der besonderen Schuldüber- nahme bedurfte es von Seite des Darlehensgläubi- gers deshalb nicht, weil Letzterem auch ohne sein Zu- thun durch die zwischen den Darlehensempfängern und deren Gegencontrahenten H. zu seinen, des Dar- leihers, Gunsten getroffene Vertragsbestimmung ku- mulativer Schuldübernahme ein persönliches Klage- recht erzeugt, beziehungsweise erworben wurde. Es stimmen übrigens auch Doktrin und Praxis dahin überein, daß die Haftung eines Gutserwerbers für die bei diesem Erwerbe besonders übernommenen Schulden seines Vorgängers mit seinem übrigen Ver- mögen nicht schon durch den Uebergang des als Un- terpfand für die Schuldforderungen bestellten Gutes in andere Hände von selbst und von Gesetzeswegen wieder in Wegfall komme. Gönners Kommentar zum Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 454 Z. 4; Regelsberger, Hyp.-Recht §§. 92u.93; Oberstrichterl. Entsch. in den Bl. f. RA. Bd. 26 S. 417 , Bd. 28 S. 336, Bd. 33 S. 105, Bd. 42 S. 339, Bd.44 S. 10, B. 46 S. 40, Bd. 48 S. 270; dann in der Samml. v. Entsch. Bd. VII

Zur gefälligen Notiz!

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

S. 69—71, VHI S. 252, IX S. 53, X S. 98, verglichen mit den reichs- gerichtlicken Entsch. Bd. I S. 117 und Bd. VII S. 255. Neue überzeugende Gründe, welche das Revisions- gericht bestimmen könnte», von der bisherigen Recht- sprechung im vorliegenden Falle abzugehen, vermochte der Vertreter des Revisionsklägers nicht vorzuführen, weshalb im Hinblick auf Thl. I c. 2 §, 14 Nr. 3 des Bayer. Landrechts an derselben festzuhalten war. Urth. v. 9. Juli 1885, Reg.-Nr. I 64/85. (Fortsetzung folgt.)

Zur gefälligen Notiz! Die Redaktion betrachtet es als eine Hauptaufgabe der Blätter für Rechtsanwendung, die Mittheilungen über Ergebnisse der Rechtsprechung den verehrten Lesern möglichst rasch nach Fällung der bezüglichen Urtheile. Beschlüsse rc. rc. zu übermitteln, um damit das sich bietende Material für die Bedürfnisse der Praxis rechtzeitig zugänglich zu machen. Jur Ermöglichung dessen erscheint es als noth- wendtg, verschiedene schon länger vorliegende Manuscripte durch Abdruck in einigen dem heurigen Jahrgange bei- zugebenden Ergänzungsnummern zur Erledigung zu bringen. Solche Ergänzungsnummern, deren Bezug jedem Herrn Abonnenten völlig freigestellt ist, werden sechs und zwar, wenn irgend möglich, noch vor Neujahr 1886 ausgegeben werden, um mit dem nächsten Bande thunlichst aufs Laufende zu kommen. . Der Fort- gang des im Erscheinen begriffenen, hauptsächlich für Mittheilungen aus der reichsgerichtlichen Rechtsprechung bestimmten eigenen fünften Ergänzungsbandes wird dadurch nicht beeinträchtigt oder aufgehalten werden. Red. u. Verl. d. Bl. f. Rechtsanwendung.

-S» Redaktionsadresser München, Sonnenstraße 7/3 r.

Redakt: Dr. Julius Staudinger in München. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 5. Dezember 1885

"Die Uebernahme der Hypothekschulden" : (Fortsetzung.) Eine Replik von Landgerichtsrath Radlkofer

Samstag den 5. Dezember 1885. 50. Jahrgang. M. LS

Inh alt : Die Uebernahme der Hypothekschulden. — Mittheilungen über die

Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landes- gerichts. —

3« Aebernahme -er Hypothekschulden." Eine Replik von Landgerichtsrath R a d l k o f e r.

Zur Zeit der Erlassung des Bayr. Hypotheken- gesetzes mochte das Gewand, in welches zünftige Juristen den Partheiwillen kleideten, faltenreicher ge- worden sein als früher14), der Wille selbst und die ihm zu Grund liegenden wirthschaftlichen Beziehungen waren dieselben wie jetzt und wie Jahrhunderte vor- her. Damals wie unter der Herrschaft des Land-

14) Aus den Briefsprotokollen des Münchener Grundbuchs ist zu ersehen, daß früher in den Kaufverträgen der auf den betreffenden Anwesen lastenden Ewiggilten gar keine Erwähnung geschah; daß dann in den letzten Jahr- zehnten des vorigen Jahrhunderts die Form sich ein- bürgerte, die Ewiggeld- und Hypothekkapitalien, ohne ihre Uebernahme durch den Käufer besonders hervorzu- heben, einfach an der Kaufsumme abzuziehen, endlich daß zu Anfang dieses Jahrhunderts die Formel gang und gäbe wurde: Käufer übernimmt die Ewiggeld- und Hypothekkapitalien zu .... fl. um der weiteren Verzinsung oder Heimbezahlung willen, sine novatione prioris juris et hypothecae. Neue Folge Band XXX.

zunächst in Bayern.

(Fortsetzung.) IV.

386 Die Uebernahme der Hypothekschulden. rechts von 1616 befanden sich die Käufer — wie Regelsberger selbst anerkennt—Dank der Engherzig- keit der romanistischen Jurisprudenz in der glücklichen Lage, nach bona üäe bethätigtem Verkaufe der mit der Hypothek belasteten Sache von dem Gläubiger nicht mehr behelligt werden zu können, damals wie früher pflegten die Erwerber der Pfandsache lediglich das derselben anhaftende onus zu übernehmen, um sich bei Weiterveräußerung der reg obligata in der Vertretung derselben von ihren Nachmännern ablösen zu lassen. Und plötzlich, auf den einseitigen Wunsch der Veräußerer, welche sich von der ihnen verbleiben- den Haftung des Darlehensnehmers bedrückt fühlten, sollen sie sich dazu bequemt haben, neben ihren Vor- männern und neben ihren Nachmännern persönliche Schuldner zu werden und zu bleiben? Und dies soll sich vollzogen haben ohne in den Kaufverträgen zum Ausdrucke zu gelangen? Gerade wenn die Grund- besitzer damals in Noth sich befanden, wäre eine solche einschneidende Veränderung des Rechtsverkehres erst recht unbegreiflich. Die Noth versetzt den Ver- käufer bekanntlich am allerwenigsten in die Lage, sich vom Käufer besonders günstige Bedingungen zu er- handeln ^). Wenn mich aber nicht Alles täuscht, so kommt Regelsberger, indem er einerseits der Hypotheküber- nahme einen solchen Inhalt vindizirt und andererseits betont, daß V. und K. der rechtsirrthümlichen Ueber- zeugung sind, der jetzige Verkauf entbinde den Elfteren und der künftige den Letzteren der Schuld, mit sich selbst in Widerstreit. Wie kann der Ver- käufer, in dem Wahne befangen, daß er in Folge des Verkaufs der Sache, an welcher die Schuld

15) In der Regel wird bei Jmmobiliargeschäften der Ver- käufer eher in der Lage sein, sich den Bedingungen des Käufers fügen zu müssen, als umgekehrt.

Die Ucbernahme der Hypothekschulden. Ztzl klebt, bezw. in Folge der Uebernahme der letzteren durch den Käufer bereits frei sei, sich gelegentlich dieser Uebernahme von K. versprechen laffen, daß dieser ihn erst frei mache? Hieße dies nicht, sich das Einrennen einer offenen Thüre paktiren? Und wie kann der Käufer, welcher nach seinerzeitigem Weiterverkäufe des Gutes in gleicher Weise seiner Schuld ledig zu sein glaubt, für diese spätere Zeit Schuldner werden wollen? Kann man vernünftiger Weise werden wollen, was man nicht sein will? Dasjenige also, was Regelsberger über die Ent- stehung der kritischen Vorschrift des §. 56 1. c. er- zählt, scheint mir aus doppeltem Grunde nicht ge- eignet zu sein, meine gegentheilige Darstellung zu widerlegen. Einmal weil nicht bewiesen werden konnte, daß der Verkehr selbst in der „unvollständigen Delegation" ein Halbfabrikat der juristischen Webe- kunst geschaffen habe, deffen Zettel das unbedingte Versprechen des Käufers, den Verkäufer zu liberiren, und dessen Einschlag der Wille, zeitlich unbeschränkt Schuldner des Gläubigers zu werden, gewesen wäre. Zweitens aber deßhalb, weil durch den Hinweis auf die Bemerkungen v. Gönners über die „unvollständige Delegation" nicht bewiesen werden kann, daß der Gesetzgeber, gerade um dieses Halbfabrikat markt- gängig zu machen, die fragliche Bestimmung ge- troffen habe").

16) Die unvollständige Delegation war bei uns nie zu einem stehenden Kunstausdruck für einen in seinem posi- tiven Inhalte individualisirten Vertrag geworden und R. hat keinen Beleg dafür, daß gerade jene Vertrags- velleität, welche nach seiner Behauptung zur Zeit der Er- lassung des Hyp.-G. aufgetaucht sein soll, mit diesem Namen bezeichnet wurde, v. Gönner entnahm diese Be- zeichnung (Note auf S. 455 d. Komm.) der französischen Jurisprudenz und verwerthet sie weniger wegen ihres positiven als ihres negativen Inhaltes.

388 Die Ucbernahme der Hypothekschulden. Eine andere Frage ist es, ob diese Bemerkungen des Kommentators nicht, wie Regelsberger weiter (S. 171) behauptet, direkt beweisen, daß der Ge- setzgeber proprio motu dem hypothekübernehmenden Drittbesitzer eine vom Besitze unabhängige persönliche Haftung überbürdete. Diese Frage wird unten sub VI besprochen werden.

V. Was den Wortlaut des §. 56 d. H.-G. anlangt, so hat Regelsberger meine Darlegung, wonach diese Gesetzesstelle durchweg nur von dem gegenwärtigen Besitzer spricht, nicht zu widerlegen versucht, wohl aber tritt er selbst an die Interpretation mit dem fertigen Prinzipe heran, daß mangels einer aus- drücklichen Hervorhebung der durch Besitzaufgabe ein- tretenden Endigung der Haftung diese als dauernde angesehen werden müsse. Ein allgemeines Gesetz der Logik oder eine spe- zielle Jnterpretationsregel, woraus der Satz sich er- gäbe, daß, was für den gegenwärtigen Besitzer ver- ordnet ist, auch für den ehemaligen in Geltung bleibe, hat Regelsberger nicht angeführt. Ein Beispiel wird zeigen, daß ei» solcher Satz auch unhaltbar wäre. Gesetzt, in einer Stadt (in München war dies einst der Fall) bestände neben dem Vvllbürgerrecht auch ein Halbbürgerrecht. Während nun früher nur das elftere wahlfähig machte, würde ein späteres Statut „dem Hausbesitzer,auch wenn er nur Halbbürger ist", das Wahlrecht verleihen. Würde da Jemand zweifeln, daß ein Halbbürger, der als Hausbesitzer wahlberechtigt ist, mit der Veräußerung seines Hauses aufhört, es zu sein? Und würde Jemand dem Ver- fasser- jenes Statuts den Vorwurf machen, daß er die Abhängigkeit des Wahlrechtes eines Halbbürgers vom Hausbesitze nicht deutlich genug ausgedrückt habe? Was aber sprachlich und logisch in Beziehung

Die Uebernahme der Hypothekschuldcn. 389 auf ein Recht deutlich genug ist, wird wohl auch in Bezug auf eine Pflicht zu keinem gegründeten Zweifel Veranlassung geben. „Falsch" — höre ick hier Regels- berger entgegnen — „in §. 56 handelt es sich um eine Obligation und da ist bis zum strikten Beweise des Gegentheils anzunehmen, daß sie eine regel- mäßige sei." Unter unregelmäßiger Obligation denkt sich R. wohl diejenigen, welche in ihreni Bestände, sei es was den Gläubiger, sei es was den Schuldner be- trifft, von dem Besitze einer Sache abhängig sind. Ich will die Berechtigung dieser Klassifikation dahin gestellt sein lassen, ich will auch die Methode solcher Gesetzesinterpretation hier nicht einer wiederholten Kritik unterziehen"), ick möchte vorerst mir nur die Frage erlauben, ob denn nicht die persönliche Haftung des Drittbesitzers, welche nach Regelsberger ihren Grund in einem zwischen Veräußerer und Erwerber ohne Zuthun des Gläubigers abgeschlossenen Ver- trage hat, nicht schon um deßwillen von der Regel abweicht. Und dann — was sonst das Normale ist, kann in einer bestimmten Umgebung zur Anomalie werden. Auf dem Gebiete des Pfandrechtes dreht sich nun Alles um die Pfandsache. Ist also auf diesem Gebiete eine Obligation, wie die von der herrschenden Gesetzesauslegung im §. 56 1. c. ge- fundene, welche mit der re8 obligate in keinem Zu- sammenhänge steht, nicht etwas doppelt Unregel- mäßiges? Jene allgemeine Vermuthung für die Unabhängigkeit der fraglichen Obligation vom Pfand- besitze, weHche das Hauptargument der herrschenden Praxis bildete und, wie wir sehen, auch das Haupt- argument Regelsbergers ist, dürfte unter solchen Um- ständen wohl nicht ausreichend sein, um über den

17) Vergl. meine Schrift S. 19.

390 Die Uebernahme der Hypothekschulden. Buchstaben des Gesetzes, der lediglich dem einfach hastenden Besitzer den doppelt hastenden Besitzer gegenüberstellt, hinwegznhelfen. Was hat eine mit dem Hypothekenwesen und dem Realkredite in keiner Weise zusammenhängende, rein persönliche Haftung des ehemaligen Besitzers im Hypothekengesetze zu thun")? Daß eine solche Haftung nicht hypothekenrecht- licher Natur ist, vermag Regelsberger selbst nicht zu bestreiten. Er meint aber, der Gesetzgeber wäre pe- dantisch gewesen, wenn er sich diese Gelegenheit, die „Schuldübernahme" zu regeln, hätte entgehen lassen. Habe er doch auch sonst (z. B. in den §§.32 u. 58) die Grenzen des Hypothekenrechtes nicht ängstlich eingehalten. Ein Uebergriff in das allgemeine Civil- recht von erheblicher Bedeutung ist nun aber nur in der ersteren Stelle des H.-G. enthalten und er wird im Kommentare v. Gönners durch die im Zwecke des Hyp.-G. gelegene Nothwendigkeit ausdrücklich ver- theidigt"). Än dieser wie an anderen Stellen seines Kommentars^") erklärt es v. Gönner geradezu als einen durch das ganze Gesetz sich hinziehenden Grund- satz, daß das allgemeine Civilrecht, wo nur immer thunlich, unberührt gelaffen werden sollte. Am aller- wenigsten aber stimmt mit der Annahme Regels- bergers, daß der Verfaffer des Hypothekengesetzes bei dieser Gelegenheit die Schuldübernahme zurecht ge- rückt habe 2'), die Thatsache, daß v. Gönner auf

18) Vergl. v. Brinz, Kritische Vierteljahrsschrift N. F. Bd. 8 S. 425. 19) Komm. Bd. I S. 341 Z. 2. 20) Bd. I S. 74, 279, 344, 410. 21) Diese Vertragsspezies bedurfte damals noch keiner ge- setzlichen Regelung und wer die Bemerkungen v. Gönner's über die unvollständige Delegation mit seinem oben Z. II allegirten Aufsatze vergleicht, wird nicht den Ein-

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 391 S. 410 d. Komm. sab. I speziell es als Sache des Civilrechtes erklärt, zu bestimmen, wer dem Gläu- biger als persönlicher Schuldner gegenüber stehe und daß er auf Seite 344 sab I in fine die von der Hypothek losgelöste Forderung als für das Hypo- thekenrecht indifferent erklärt. In meiner Schrift S. 20 habe ich bereits aus- geführt, daß die Nachhaftung des Zwischenbesitzers nicht geeignet wäre, die Zwecke des Hypothekengesetzes zu fördern und die von Regelsberger S. 166 er- wähnten Motive zu §. 90 des sächsischen Hyp.-G. geben meiner Auffassung, die übrigens Regelsberger nicht speziell zum Gegenstände eines Angriffs machte, durchaus Recht. VI. Ein von mir geltend gemachtes, in. E. gewichtiges Argument^), dessen Bedeutung auch v. Brinz an- erkennt, daß nämlich v. Gönner an einer Stelle seines Kommentars (S. 411), wo er der Haftung des vormaligen Besitzers, falls er sie durch §.56 I. e. hätte geschaffen gehabt, unzweifelhaft Erwähnung ge- than haben würde"), dies nicht gethan hat, wurde von Regelsberger unbeachtet bei Seite gelassen. Wohl aber glaubt er meine Behauptung, es finde sich in dem Kommentar v. Gönners überhaupt keine An- deutung, welche die herrschende Gesetzesauslegung

druck bekommen, als ob v. Gönner in dieser Materie geneigt gewesen wäre, ohne jeglichen Grund einen Streifzug in das Gebiet des Civilrechtes zu unternehmen. 22) Vergl. m. Schrift S. 23. 23) Ein Seitenstück hiezu ist die Stelle auf S. 347, wo v. G- den Einfluß einer früheren Verjährung der Hy- pothek auf die übrig bleibende Forderung bespricht. Vgl. auch S. 57 sub Z. 2, wo (mit Bezug auf den Gläubiger) einerseits von seinem Schuldner und

392 Die Uebernahme der Hypothekschulden. bestätigen würde, durch den Hinweis auf die Be- merkungen v. Gönners über die unvollständige Dele- gation als evident unrichtig kennzeichnen zu können. Die Parallele, welche v. Gönner zwischen der voll- ständigen und unvollständigen Delegation ziehe, lasse klar erkennen, daß er auch im Falle der letzteren den Halbdelegaten, was dessen Verhältniß zu dem Gläu- biger betreffe, mit dem gleichen Maße messe, wie den Volldelegaten. Mir scheint, daß bei dieser Ar- gumentation außer Acht gelassen wird, daß der Kom- mentator nicht die vollständige Delegation an sich der unvollständigen gegenüberstellt, sondern nur eine Parallele zwischen dem Besitzer als Delegaten (Expromittenten) und dem Besitzer (Erwerber) als Halbdelegaten zieht, und daß die Haftung, welche dem letzteren in der Ziff. 4 zugewiesen wird, in der vorausgehenden Ziff. 3 als die mit dem ganzen übrigen Vermögen gekennzeichnet ist. Deutlich genug hat m. E. der Kommentator hiedurch zu er- kennen gegeben, daß er hier ebensowenig wie im Ge- setze selbst an eine vom Besitze des Hypothekobjektes unabhängige, persönliche Haftung des Hypotheküber- nehmers gedacht habe. Ich erlaube mir hier auf das obige Beispiel eines Wahlstatutes zurückzukommen. Wenn mit Bezug auf dasselbe in einem angesehenen Werke zu lesen wäre: „daß der Hausbesitzer, falls er Vollbürger ist, das Wahlrecht anzusprechen habe, war nie zweifelhaft; bestritten war nur, ob er auch als bloßer Halbbürger wahlfähig sei. Das neue Statut hat diesen Zweifel beseitigt^, würde man da annehmen dürfen, der Verfasser habe den Halbbürger als solchen und abgesehen von dem Besitze eines Hauses für wahlfähig erklären wollen?

andererseits von jedem Besitzer der Sache gesprochen wird.

Die Uebernahme der Hypothekschulden.

393

Als Beispiel, wie das bayer. Hypothekengesetz sich hätte ausdrücken muffen, wenn es eine vom Be- sitze abhängige Haftung des Drittbesitzers intendirt hätte, führt Regelsberger den §. 90 des sächsischen Hyp.-Ges. v. I. 1845 an. Mir scheint, daß es eher mir zukäme, diese Gesetzesbestimmung und ihre Motivirung") als ratio scripta für meine Anschau- ung zu verwerthen. Für R. beweist sie im besten Falle nur, daß auch der Verfaffer des sächsischen Gesetzes den §. 56 des bayer. H.-G. so auslegte, wie jetzt die bayer. Praxis ihn auslegt, woraus ihm, der durch die färbige Brille heimischer Rechtsan- schauung lesen mochte, kein Vorwurf gemacht werden soll, was aber noch nicht die Richtigkeit dieser Aus- legung beweist. Es weift übrigens gerade dieser §. 90 durch seine charakteristische Diktion ganz ent- schieden auf unseren §. 56 als sein Vorbild hin und da, wie R. selbst anführt, die damalige Rechts- anschauung in Sachsen für eine weitere Ausdehnung der Haftung des Schuldüberuehmers war, so liegt nichts näher als die Annahme, daß auch der Ver- faffer des sächsischen Gesetzes unseren §. 56 so aus- legte, wie ich es thue, und daß er nur, um diese Auslegung in Sachsen vor Mißdeutung zu schützen, es für zweckmäßig (nicht für nothwendig) hielt, die Beendigung der Haftung durch die Besitzaufgabe ausdrücklich hervorzuheben, v. Gönner hatte hiezu, wie schon oben angedeutet, keinen Grund; ihm lag nur daran, jeglichen Zweifel hinsichtlich der gegen- ständlichen Ausdehnung der Haftung des Hypothek- übernehmers klar zu stellen und die. damalige Rechts- lage in Bayern konnte ihm die Gefahr, daß diese Haftung zeitlich zu weit aufgefaßt werden würde, sicherlich nicht zum Bewußtsein bringen.

24) Vergl. oben Z. V in fine.

394

Die Uebcrnahme der Hypothekschulden.

VH. Auch die Behauptung Regelsbergers, daß meine Auslegung zu einem Resultate führe, welches ohne alle Analogie im Rechte dastünde, ist nicht berechtigt. Ich lasse die oben erwähnte Bestimmung des säch- sischen H.-G. als aus späterer Zeit stammend bei Seite, möchte aber, was die Analogie der aetio de pauperie anlangt, doch auf die Note 2 zu § 6 meiner Schrift verweisen, woraus sich ergiebt, daß diese Klage nach Bayer. Landrechte auch hinsichtlich des Umfanges der Haftung eine durchaus zutreffende Analogie bietet. Wieso die Reallasten deßhalb als Analogie nicht verwerthbar sind, weil bei ihnen keine Kapitalsforderung in Frage stehe 25), vermag ich nicht einzusehen, zumal v. Gönner selbst die Reallast mit der dinglichen Haftung des Drittbesitzers, die ja auch das Kapital umfaßt, in Parallele stellt. Der zweite von Regelsberger geltend gemachte Grund — weil die Reallast nicht besonders übernommen werden könne — wäre vielleicht zutreffend, wenn man sich unter „besonderer Uebernahme" gerade das zu denken hätte, was R. in ihr findet. In dieser Beziehung möchte ich unter Verweisung auf das oben Gesagte nur betonen, daß in der Verordnung vom 22. Febr. 1814, welche als bloße authentische Interpretation nichts Neues schaffen wollte, die Uebernahme der Hypothekschuld, wie auch der erläuternde Aufsatz v. Gönners v. 1819 zeigt, ganz jene einfache Struk- tur beibehalten hat, welche sie im Bayer. Landrechte hatte und welche ich in meiner Schrift — S. 9 — klar

25) Wenn die deutschrechtliche Grundschuld, wie mehrfach geschieht, unter die Reallasten gereiht werden kann, ist diese Divergenz nicht einmal durchgreifend. Dernburg, Pfandrecht ll S. 10.

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 395 zu legen suchte26). Da nun v. Gönner in seinem Vortrage an den Staatrath ausdrücklich die Identität der vom H.-G. verwertheten „Uebernahme" mit der in der Verordnung v. 1814 erwähnten hervorhebt, dürfte doch zur Genüge erhellen, daß die „besondere" Uebernahme des §. 56 d. H.-G. nichts inhaltlich Neues, sondern nur etwas in der Form Präzisirtes ist, d. h. daß sie identisch mit der „ausdrücklichen" Uebernahme ist, von welcher der §. 90 des sächsischen H.-G. spricht2'). Ob Ehrenberg die durch §. 56 geschaffene uetio in rem scripta verzeichnet hat oder nicht, scheint mir ziemlich gleichgiltig zu sein. VIII. Einigermaßen erstaunt war ich, zu sehen, daß Regels- berger, welcher im Archiv f. civ. Pr., N. F., Bd. 17 S, 29 seinem dortigen Gegner, Reichsgerichtsrath Bähr, das Unzukömmliche einer ganzen Reihe dem Gläubiger neben einander verhafteter ehmaliger Be- sitzer des Hypothekenobjektes vor Augen hielt, nicht nur selbst an einer Auslegung des §. 56 I. e. fest- hält, welche angesichts der hier einschlagenden Be- stimmung der §§. 31 und 32 I. e. insbesondere bei Verbandhypotheken einen ganzen Rattenkönig von Schuldnern zu Tage fördern muß2°), sondern daß er

26) „In se suscipere“, „auf sich übergehen lassen", vergl. oben II Note 1. 27) Hiemit stimmt, daß v. Gönner in seinem Kommentare (S. 455 in üne und S. 456 sub Z. 6) statt den „besonderen Inhalt" der Uebernahme einer Hypothek- schuld zu erläutern, sie als etwas Alltägliches, sich unter Umständen von selbst Verstehendes behandelt. 28) Die Vergeblichkeit des Unternehmens, diese Folge durch besondere Vertragsbestimmungen hintan zu halten, wird unter sub XI besprochen werden.

396 Die Uebernahme der Hypothekschulden. mir geradezu ein unverzeihliches Unrecht daraus machen will, daß ich (S. 28 meiner Schrift) die Möglichkeit für ausgeschloffen erklärte, als habe der Verfasser des bayer. H.-G. ein solches Resultat her- beiführen wollen. Hätte R. die letzten Worte meines S. 182 8ub 3 von ihm — allerdings unter Weg- laffung eben dieser Worte — citirten Satzes be- achtet, so würde er mir den §. 41 des preußischen Gesetzes v. 5. Mai 1872 wohl nicht in der Weise entgegen gehalten haben, wie er es gethan hat. Das Ungeheuerliche") des durch die herrschende Auslegung des §. 56 1. c sich ergebenden Resultates fand ich in der gleichzeitigen Mithaftung des gegen- wärtigen und aller früheren Besitzer des Hypotheken- objektes gerade deßhalb, weil sie dem Gläubiger ohne dessen Wissen und Willen zum Ge- schenk gemacht würde, trotzdem aber nur durch seine Gnade einer der Mithaftenden aus dem Schuld- verbande treten könnte. In letzterer Richtung hat aber der §. 41 des preußischen Gesetzes v. 5. Mai 1872 in seinem (von R. erst auf S. 196 ange- führten) Nachsatze den Käufer und Verkäufer keines- wegs an die Gnade des Gläubigers verwiesen, son- dern ihnen Mittel und Wege an die Hand gegeben, den Gläubiger kategorisch vor die Wahl zu stellen und so binnen einer nicht allzu langen Frist aus der Mit Haftung eine Alleinhaftung zu erzeugen. Regelsberger wirft mir auch vor, daß ich für die Lage des ursprünglichen Schuldners (Hypothek- bestellers) kein Gefühl habe. Daran, daß das Bayer.

29) Wer behauptet, v. Gönner habe zielbewußt die Fort- haftung des Zwischenbesitzers geschaffen, kann nicht an- nehmen, derselbe sei sich über die bezüglichen Folgen nicht klar gewesen, zumal schon damals städtische An- wesen in verhältnißmäßig kurzer Zeit wiederholt ihre Besitzer wechselten.

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 397 Hypothekengesetz den Schritt von der römischrecht- lichen Hypothek zur deutschrechtlichen Grundschuld nicht gethan hat^°) und daß daher dem ursprüng- lichen Schuldner auch nach Veräußerung des Hypo- thekenobjektes die Haftung für die Forderung voll verbleibt, kann man de lege lata nichts ändern und mit dem Ausdrucke herzlichen Bedauerns wäre dem Manne nichts geholfen. Ich sehe auch keinen Grund, weßhalb man dem späteren Erwerber der Pfandsache den hypothetischen Schuldbefreiungsvertrag aufoktroyiren sollte, um es dem ursprünglichen Schuld- ner zu ermöglichen, daß er die selbst kontrahirte Schuld oder doch ihre Folgen auf die Schulter» des elfteren abwälze. Läßt sich ein späterer Er- werber (was ich allerdings für sehr unwahrscheinlich halte) herbei, dem Schuldner die Liberirung zu garantiren, gut, so schließe man den Garantievertrag glatt und klar ab. Im entgegengesetzten Falle wird der Schuldner, sobald er triftige Gründe zum Ver- kaufe hat, auch ohne solche Garantie sich behelfen. Am allerwenigsten sehe ich vom volkswirthschaftlichen Standpunkte ein Unglück darin, daß demjenigen, welcher durch Pfandbestellungen den Werth seines Gutes zum Theil flüssig gemacht und verzehrt hat, in der Fortdauer seiner Schuldverhaftung ein bitterer Nachgeschmack verbleibt. Es ist dies immerhin eine kleine Schranke gegen allzu weit gehende Ausnützung des Realkredites. Auf die Angriffe zu antworten, welche Regels- berger wegen meiner „prinziplosen" Stellung in Sacken der „Schuldübernahme" und des „Vertrags zu Gunsten Dritter" auf mich macht, muß ich hier

30) Die Gründe, welche hiefür maßgebend waren, sind zum Theil ans den Bemerkungen v. Gönner'ö in seinem Kommentare I S. 67 ff. zu entnehmen.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des bayerischen Obersten Landesgerichts

Civilprozeß

398 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. unterlassen. Nicht weil ich meinen skeptischen Stand- punkt nicht zu vertheidigen vermöchte, sondern weil es sich bloß um akademische Erörterungen handeln könnte, die mit der hier strittigen Frage m. E. nichts zu schaffen hätten. Denn das glaube ich hier und m meiner Schrift zur Genüge bewiesen zu haben, daß der Hypothekübernehmer, wie er uns in den land- läufigen Kaufverträgen eutgegentritt, weder explieity noch implicite Willenserklärungen abgiebt, welche, unter jene Vertragsarten subsumirt, zur Konstruktion einer zeitlich uneingeschränkten Haftung verwerthet werden könnten^ (Schluß folgt.)

Mittheitungen aus -er Rechtsprechung -es Kgl. bayerischen Obersten Landesgerichts. Civilprozetz. Vollstreckbarkeitserklärung eines aus- ländischen Urtheils. — Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts im Ver- hältniß zum Reichsgericht. In einem vor den bayerischen Gerichten anhängigen Rechtsstreite wegen Vollstreckbarkeitserklärung des in einem Wechsel- prozesse ergangenen Urtheils eines ausländischen Handelsgerichts (Civ.-Proz.-Ordn. ß. 660) hat sich das Bayerische Oberste Landesgericht im Anschluffe an die von Wilmowsky und Levi, Comm., III. Aufl. S. 780 und den dort verzeichneteu weiteren Au- toren vertretene Auffaffung als zuständig erklärt zur Urtheilsfällung auf eingelegte Revision. Beschluß v. 13. Juli 1885, Reg.-Nr. I 84/85. Revisionssumme. Bei der Beantwortung der Frage, was im Sinne des §. 508 der Civ.-Proz.- Ordn. unter „Beschwerdegegenstand" zu verstehen

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. '399 ist, muß davon ausgegangen werden, was im ein- zelnen Falle als Streitgegenstand sich darstellt und wie hoch der vermögensrechtliche Anspruch ist, über welchen in dem vberlandesgerichtlichen Urtheile, das durch Revision angegriffen werden will, als Folge des Klageantrags mit der Wirkung des Eintritts der Rechtskraft entschieden worden ist. Denn diesem Eintritte der Rechtskraft soll ja durch Einlegung des Rechtsmittels der Revision vorgebeugt werden. Der Werth des Beschwerdegegenstandes ist dem- nach lediglich der Werth, um welchen sich der Re- visionskläger durch das in der Berufungs- instanz ergangene Urtheil verkürzt glaubt. Ist sonach der Beschwerdegegenstand auch von dem Streitgegenstand zu unterscheiden, so folgt aus Obigem doch nothwendig, daß der Beschwerdegegen- stand wohl geringer, aber niemals großer sein kann, als der Streitgegenstand. Vgl. Seuffert, Komm. z. REPO. II. Aust. zu §. 508 S. 620 Ziff. 3, Wilmowsky, Komm. III. Aust, zu §. 508 S. 618 Ziff. 2. Im gegebenen Falle ist der Streitgegenstand un- bestritten lediglich die Summe von 449 Mk. 14 Pf., das ist der Betrag der von der Klägerin K. als Erbin der Darlehensgeberin Z. von dem Darlehens- empfänger N. im Wege der Klage geforderten Summe. Nur über die Pflicht der Bezahlung dieses Be- trages ist eine der Rechtskraft fähige richterliche Ent- scheidung erfolgt; nur hierauf allein, nämlich auf Aufhebung dieser Entscheidung konnte demnach die Revisionsbeschwerde gerichtet werden und kann daher im gegebenen Falle eine höhere Beschwerdesumme als 449 Mk. 14 Pf. nicht angenommen werden. Aus obigen Ausführungen ergibt sich die völlige Grundlosigkeit der Behauptung des Revisionsklägers, welcher im vorliegenden Falle deshalb eine Beschwerde- summe von wenigstens 1600 Mk. annehmen zu kön-

400

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

nen glaubt, weil die Vollstreckung des oberlandes- gerichtlichen Urtheils voraussichtlich zur Zwangsver- äußerung des Anwesens des Revisionsklägers führen dürfte und erfahrungsgemäß bei Jmmobiliarzwangs- vollstreckungen erheblich weniger erlöst werde, als die betreffenden Immobilien wirklich werth sind, so daß durch die in Aussicht stehende gerichtliche Sub- hastation dem Revisionskläger ein Schaden im an- gegebenen Betrage erwachse. Der durch die seinerzeitige Vollstreckung des Ur- theils den Beklagten möglicher Weise treffende Scha- den steht mit dem Beschwerdegegenstand des §. 508 der RCPO. in keinem Zusammenhänge. Aus diesem Grunde war auch keine Veranlaffuug gegeben, diesen angeblichen Schaden zeugschaftlich erheben zu taffen. Wenn endlich Revident das Vorhandensein der Revisionssumme im gegebenen Falle auch daraus ab- leiten will, daß er nicht bloß zur Bezahlung der Hauptsache, sondern auch der Verzugszinsen und Ko- sten vernrtheilt worden sei und dieses alles die Summe von 1500 Mk. übersteige, so ist auch diese Deduk- tion eine rechtsirrthümliche, da laut §. 508 Abs. 2 mit §. 4 der RCPO. Zinsen und Kosten, wenn sie, wie hier, nur als Nebenforderungen geltend gemacht worden sind, bei Berechnung der Revisionssumme nicht mitgerechnet werden dürfen und es hiebei auch keinen Unterschied macht, ob der Kläger oder der Beklagte das Rechtsmittel der Revision erhoben hat. et. Samml. oberstr. Entsch. Bd. 9 S. 535 u. 536, Seufferts Archiv, N. F. Bd. 5 Nr. 258. Urth. v. 10. Juli 1885 Reg.-Nr. I 197/84. (Fortsetzung folgt.) LS* Revaktionsadresse: dS München, Sonnenstraße 7/3 r.

Redakt: vr. Julius Staudiuger in München Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen: Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 19. Dezember 1885

"Die Uebernahme der Hypothekschulden" : (Schluß.) Eine Replik von Landgerichtsrath Radlkofer

Samstag den 19. Dezember 1885. 50. Jahrgang. M. 26.

Dr. I. A. Seuffert's

lalter für Ktthtsrrndiendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Uebernahme der Hypothekschulden. — Mittheilungen über die Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landes- gerichtS. — Literaturbericht.

„Die Uebernahme der Hypothekschulden." Eine Replik von LandgerichtSrath Radlkofer. (Schluß.) IX. Dasjenige, was Regelsberger meiner „unsicher»" Aeußerung betreffs der früher herrschend gewesenen Rechtsanschauung entgegenhält, ist — objektiv we- nigstens — keineswegs sicher. Ich weiß aus dem ei- genen Munde Dr. Hermann Seufferts, daß dieser, ohne durch spezielle Aussprüche in Theorie oder Pra- xis hinsichtlich der Tragweite des §. 56 bestimmt zu sein, jedoch angeregt durch die Monographie Del- brücks, diese Gesetzesbestimmung nach eigenem Ermes- sen interpretirte und seine Ansicht in dem bekannten Aufsatze (Bd. 26 dieser Blätter) niederlegte. We- der in dem Handbuche Niblers (1829), noch in dem Lehrbuche Lehners (1840), noch in dem Hand- buche Jungermanns (1857 und 1863) findet sich die Fortdauer der Haftung des Drittbesitzers erwähnt. Daß vor dem Urtheile vom 13. Okt. 1862 (Bl. f. RA. Bd. 28 S.336)") ein oberstrichterliches Erkennt-

31) An das Aufsehen, welches dieses Urtheil, dessen Ent- scheidungsgründe nicht publizirt wurden, in juristischen Neue Folge Band XXX.

402

Die Uebernahme der Hypothekschulden.

niß in diesem Sinne erslofsen wäre, ist ausgeschlos- sen, weil die späteren Urtheile hierauf sonst Bezug genommen hätten. Auch R. kann ein solches Urtheil nicht namhaft machen, wie umgekehrt ich kein gegen - theili ges aufgefunden habe. Es ist anzunehmen, und das scheint mir auch die Redaktionsbemerkung zu dem Aufsatze Regelsbergers zu bestätigen, daß vor dem Bekanntwerden der Delbrück'schen Mono- graphie, welche 1853 erschien, bezw. vor Verwerthung derselben durch Or. H. Seuffert diese Frage über- haupt nicht der richterlichen Kognition unterbreitet wurde. Aber nicht deshalb, weil früher keine that- sächliche Veranlassung zur Ausnützung der Nachhaf- tung des Zwischenbesitzers gegeben war^), auch nicht deshalb, weil früher der in Anspruch genom- mene Zwischenbesitzer ohne weiteres bezahlt hätte; sondern nur aus dem Grunde, weil kein Gläubiger eine solche Forderung erhob. Angesichts der Rechts- anschauung aber, welche notorisch auch jetzt noch die Mehrzahl der als Hypothekgläubiger in Frage kom- menden Privaten beseelt, bedarf es wohl keines Be- weises, daß der Gläubiger, welcher eine solche In- anspruchnahme eines Zwischenbesitzers unterließ, dies

Kreisen erregte, kann ich mich noch sehr wohl erinnern. Der Correferent der I. Instanz hatte, wie die Akten des k. Bez.-Ger. München I B 1860/61 Nr. 54 ersehen lassen, Abweisung der Klage beantragt, weil die Haf- tung des §. 56 an die Voraussetzung des Besitzes geknüpft sei, das Gericht aber beschloß unter Bezugnahme auf den Seuffert'schen Aufsatz die Verurtheilung des Beklagten. Die obe- ren Instanzen bestätigten, weil die einmal begründete Schuld durch Aufgabe des Besitzes nicht alterirt werde, bezw. weil diese Unabhängigkeit vom Besitze aus §. 50 des HG. hervorgehe! 32) Auch früher gab es Jmmobiliarkrisen und Subhasta- tione«, bei welchen Hypothekgläubiger leer ausgingen.

Die Uebcrnahme der Hypothekschulden. 403 nicht aus Leichtsinn oder Liberalität that, sondern weil er seinem gesunden Rechtsgefühle folgte. Damals als H. Seuffert seinen Aufsatz veröffent- lichte, war die Zeitströmung und insbesondere die Rechtsprechung im vermeintlichen Interesse des hoch- gehaltenen Realkredits für möglichste Begünstigung des Hypothekgläubigers. Daß das Mittel, wodurch der einzelne Gläubiger begünstigt wurde, im Gro- ßen und Ganzen dem Realkredite nicht förderlich sei, wurde hier wie in anderen Fällen nicht beachtet. Etwas Unbegreifliches kann ich daher darin nicht er- blicken, daß der Seuffert'sche Aufsatz, in welchem die Behauptung einer den Besitz überdauernden Haf- tung des Drittbesitzers gerade wegen des Mangels jeglicher Motivirung den Anstrich des Sicheren be- kommen mochte, der Ausgangspunkt der jetzt herr- schenden Praxis wurde, und noch weniger darin, daß der oberste Gerichtshof Bayerns, nachdem er sich einmal für eine Meinung entschieden, dieselbe fortan beibehielt und daß die unteren Gerichte mit wenigen Ausnahmen sich dieser Meinung fügten. Behauptet man ja doch unter Berufung auf das Bayer. Land- recht Thl. I Kap. ü §.14 N. 3, daß oberstrichter- liche Präjudikate zur unabänderlichen Richtschnur für die fernere Rechtsprechung werden. X. Was die mit dem eigentlichen Streitpunkte aller- dings nur lose zusammenhängende Frage betrifft, ob der Hypothekübernehmer jene Einreden, welche dem ursprünglichen Schuldner zustünden, eo ipso für flch verwerthen dürfe, so sehe ich mich durch die Einwendungen Regelsbergers genöthigt, meine ver- neinende Antwort eingehender zu motiviren. Wenn ein Recht (Rechtsverhältniß), welches für die Hypothek von grundlegender Bedeutung ist, in seiner materiellen Gestaltung mit den bezüglichen Ein-

404 Die Uebernahme der Hypothekschulden. trägen des Hypothekenbuchs nicht im Einklänge steht, sei es, daß diese es unrichtiger Weise als bestehend oder noch bestehend erscheinen lassen, fei es, daß sie über einen thatsächlich vorhandenen Anfechtungs- grund keinen Aufschluß geben, so kann die Frage, welche Bedeutung das Prinzip der Oeffentlichkeit dem formalen Elemente gegenüber dem materiellen verleihe, in zwei Unterfragen zerlegt werden: a) Kann der, welcher aktiv zu einem in den Buchseinträgen nicht zur Erscheinung kommenden — latenten — Rechte legitimirt ist, dieses Recht ge- gen jeden Dritten geltend machen? b) Kann gegen den pasiiv zu solchem Rechte Legitimirten dasselbe von einem Dritten geltend gemacht werden? Auf die erstere Frage, bei welcher die Passiv- legitimation das Zweifelhafte ist, gibt §. 25 d. HG. die allgemeine Antwort, daß gegenDritte, welche im Vertrauen auf die Richtigkeit der Buchseinträge handelten, die Unrichtigkeit dieser in so ferne nicht geltend gemacht werden kann (das latente Recht wirkungslos bleibt), als denselben der an die Hand- lung geknüpfte Rechtserwerb so gewährleistet wird, wie er sich bei Richtigkeit der Buchseinträge gestal- ten mußtet'). Auf die zweite Frage, in der die Aktivlegitima- tion das Zweifelhafte ist, enthält der Text des Hy- pothekengesetzes keine solche allgemeine Antwort. Wohl aber hat der Gesetzgeber, welcher die Grenzen der Wirkungen des Oeffentlichkeitsprinzips nicht nach allen Seiten scharf gezogen und so der Gesetzesan- wendung Raum für analoge Anwendung gelassen

33) Der Schuldner, welcher seine Gläubiger bezahlt, die Hypothek aber noch nicht zur Löschung gebracht hat, kann die Zahlungseinrede gegen den dritten Erwerber der Forderung nicht verwerthen. §. 26 Ziff. 4 d. HG-

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 405 hat"), diese Frage in einer Weise beantwortet und v. Gönner diese Antwort der Art kommentirt, daß füglich ein allgemeiner Grundsatz hieraus abgeleitet werden kann. Wenn nämlich §. 83 d. HG. in seinem ersten Satze die Erlöschung einer Hypothek in Ansehung Derjenigen, in deren Handlung sie sich gründet, so- fort mit Entstehung des Erlöschungsgrundes für wirk- sam erklärt, so will er hiemit nicht bloß etwas Selbst- verständliches sagen, um den folgenden Hinweis auf die Vorschriften der §§. 25 u. 26 einzuleiten, son- dern positiv bestimmen, daß umgekehrt für einen Dritten diese Erlöschung erst dann zu einem Rechts- behelfe wird, wenn sie im Hypothekenbuche eingetra- gen ist. Der erste Satz erhält seine Bedeutung durch ein argumentum 6 «ontrario und der zweite Satz behandelt dann die Kehrseite der Frage und deutet an, gegen wen die Handelnden den geschaffenen Erlöschungsgrund geltend macken können. Daß dies die wirkliche Bedeutung des §. 83 1. c. ist s5), geht aus den Bemerkungen v. Gönners ZU §§. 83 und 84 (welch' letzterer schon nach der Stoffanordnung als aus ersterem abgeleitet sich dar- stellt) ganz unzweifelhaft hervor. Hienach besteht der allgemeine Grundsatz, daß Alles, was auf das Hypothekenwesen Einfluß hat, in seinen Wirkungen vor erfolgtem Einträge in das Hypothekenbuch auf

34) Vgl. die oben I Note 3 erwähnte Zulassung der Hy- pothekarklage gegen den Bucheigenthümer als solchen. — Hängt es nicht mit der Oeffentlichkeit des Hypotheken- buches zusammen, daß ein Gläubiger das von seinem Schuldner erworbene Grundstück und die von ihm er- worbene Hypothekforderung nicht beschlagnahmen kann, so lange der Erwerb im Hyp.-Buche nicht vorgetra- gen ist? 35) Auch von Nibler, Handbuch §. 47 lit. f und Lehner, Lehrbuch §. 178 Ziff. 2 wird er so aufgefaßt.

406 Die Uebernahme der Hypothekschulden. die handelnden Personen beschrankt bleibt. Folge dieses Grundsatzes ist es, daß der nachfolgende Hy- pothekgläubiger die Erlöschung einer im Range vor- angehenden Hypothek, so lange sie aus dem Hypo- thekenbuche noch nicht ersichtlich ist, als re8 ivter alios acta betrachten muß und aus eben diesem Grunde kann der Schuldner den Rang der erlosche- nen, aber formell (nach außen) noch bestehenden Hypothek einer anderen Forderung einräumen 36). Aus diesen von dem Kommentator und Verfasser des Gesetzes aufgestellten Grundsätzen im Zusammen- halte mit seinen Aeußerungen, daß bas Hypotheken- buch dem Erwerber der Sache Aufschluß über deren Belastung geben muffe (Komm. S. 76 sub 3), daß die Publizität dem Eingetragenen das Gepräge fort- dauernder Wirksamkeit verleihe (S. 274) und daß sie insbesondere auch auf die Richtigkeit der Forde- rung sich erstrecke (S. 277), ergibt sich m. E. (we- nigstens was das Gebiet der Einreden gegen eine formell in Richtigkeit sich verhaltende Hypothekfor- derung anlangt) auf die oben sub 6 aufgeworfene Frage die allgemeine Antwort: der außerhalb des konkreten Schuldverhältniffes stehende Dritte ist des- halb, weil dasselbe die Basis einer eingetragenen Hypothek zu bilden hat und weil letztere mit seinem Interesse kollidirt, noch nicht legitimirt, die dem Schuldner zustehenden latenten Einreden sich anzu-

36) Die gegentheiligen Ausführungen Regelsbergers in seinem Lehrb. S. 278 u. S. 470 Note 1 und der von ihm auch dem geistigen Vater des Hypothekengesetzes gemachte Vorwurf, das (von ihm selbst adoptirte) Oeffentlichkeitsprinzip falsch aufgefaßt zu haben, kön- nen wohl an der Thatsache nichts ändern, daß der Gesetzgeber dieses Prinzip breit genug anlegte, um es als Grundlage der Rangeinräumung verwerthen zu können.

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 407 eignen und so die Hypothek sich aus dem Wege zu räumen S7). Aus diesem Grunde kann der im Range nach- stehende Hypothekgläubiger die Hypothek seines Vor- mannes weder wegen in Mitte getretener Zahlung noch wegen eines der Forderung anhaftenden Man- gels, z. B. weil es sich um eine in ein Darlehen novirte Spielschuld handle, bekäinpfen und zur Lö- schung bringen. Aus gleichem Grunde kann der Vin- dikant im Falle des §. 26 Z. 2 die ihm fremde Hypothekschuld nicht wegen eines dem Hypothekbe- steller zur Seite stehenden Anfechtungsgrundes von sich abwälzen und aus dem nämlichen Grunde befindet stch jeder Erwerber der Sache, welcher dem der Hypothek zu Grunde liegenden Obligationsverhältniffe als „Dritter" gegenüber steht, in der gleichen Lage. Wie ich nun in meiner Schrift nachgewiesen zu haben glaube, tritt auch der Hypothekübernehmer nicht in das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger bestehende Obligationsverhältniß ein. Auch seine persönliche Haftung entquillt der Hypothek und ist eine selbständige. Er ist nicht Korrealschuld- ner, sondern Solidarschuldner im engsten Sinne des Wortes. Er kann selbst die vom Hauptschuldner ge- leistete Zahlung nicht als Tilgung seiner eigenen Schuld mit der exceptio solutionis geltend ma- chen, sondern nur die Forderung des Gläubigers in so ferne mit der exceptio doli bekämpfen, als sie

37) Von einer im Vertrauen auf die Richtigkeit der Ein- träge vorgenommenen Handlung ist hier allerdings keine Rede; allein cö steht hier auch kein auf Kosten eines fremden materiellen Rechtes sich vollziehen- der Rechtserwerb in Frage, welchen der Gesetzgeber (analog der Aquisitivverjährung) mit gutem Grunde von dem Erfordernisse des guten Glaubens des Acquiren- ten abhängig gemacht hat.

408 Die Uebernahme der Hypothckschulden. der bona fides zuwiderliefeJ8) und er kann daher auck andere dem Hauptschuldner zustehende Einre- den sich nicht ohne weiteres aneignen. Wenn aber auf diese Weise der Gläubiger einen erhöhten Schutz seines Hypothekrechtes erhält — was keineswegs abseits von den Zielen des HG. liegt —, so wird ihm doch nicht ein bleibender Vor- theil auf Kosten des materiellen Rechtes in den Schoß geworfen. Der Drittbesitzer (Käufer), wel- cher die Hypothek in Abrechnung vom Kaufschillinge übernahm, hat an der Bekämpfung der Forderung überhaupt kein Jnteresie. Hat er sie aber nicht über- nommen, so hält er sich an den Hauptschuldner (Ver- käufer), der ihm die Hypothekschuld vom Halse zu schaffen hat und dies entweder durch direkte Klage- stellung gegen den Gläubiger auf Hypotheklöschung 39) oder dadurch bewerkstelligen kann, daß er als Neben- intervenient des eingeklagten Käufers die bezügliche Einrede dem Kläger entgegensetzt (§. 64 d. CPO.). Andererseits hot der Hauptschuldner, wenn es sich um eine spätere Tilgung der Schuld handelt, die Wahl, entweder — und dies wird die Regel sein — zu dem Zwecke zu zahlen, daß die vom Käufer über- nommene Hypothek gelöscht werde, wobei er eine Regreßforderung gegen den bereicherten Käufer und

38) Vergl. Unger, Jahrbücher für Dogmatik, N. F. Bd. 10 S. 291 ff. So lange die Forderung gegen den Ueber- nehmer mit dem Willen des zahlenden Hauptschuld- ners im Einklänge steht und insbesondere wenn sie das rechtliche Interesse des Uebernehmers nicht verletzt, kann sie als gegen die bona fiel es verstoßend nicht erachtet werden. — Vergl. übrigens auch Waldner, „Die korreale Solidarität", Wien 1885 S. 15 ff. 39) Die Legitimation zur Anstellung der actio pignerati- tia in personam liegt nicht im Eigenthume der Pfand- sache (1. 9 8- 4 D. 13. 7), sondern in dem mit dem Gläubiger abgeschlossenen Pfandvertrage.

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 409 dieser (oben Note 38) die Berechtigung erhält, die Doppelforderung des Gläubigers zu bekämpfen, oder er kann dem Gläubiger diese Dvppelforderung er- möglichen, wobei er natürlich im Einverständnisse mit dem Gläubiger handeln wird und ganz praktische Zwecke verfolgen kann, ohne die rechtlichen Interes- sen des Hypothekübernehmers zu verletzen. Handelt es sich aber um eine peremptorische Ein- rede, welche der Forderung schon zur Zeit der Pfand- veräußerung anhaftete, so kann der Hauptschuldner, falls er die Einrede kennt, wieder seine Gründe ha- ben, dieselbe nicht zu erwähnen und dem Käufer, ohne ihm die Berechtigung zu deren Verwerthung besonders zu ertheilen, den Abzug der Hppothekschuld am Kaufschillinge zu gestatten. Außerdem wird es in diesem Falle selten zur Uebernahme der Hypothek- schuld kommen, sondern der Hauptschuldner sich Vor- behalten, die Chance einer siegreichen Bekämpfung derselben selbst auszunützen. Möglich aber auch, daß die Schuld als gar nicht mehr bestehend behandelt wird, wobei der Verkäufer dem Käufer die Befug- niß einzuräumen hat, die bezügliche Einrede gege- benenfalls dem Gläubiger entgegen zu setzen 40). Hat endlich der Verkäufer die Einreden nicht ge- kannt und folglich der Käufer die Hypothek übernom-

40) Die besondere Uebertragung von Erceptionen ist ein Kapitel der „Schuldübernahme", welches näherer Be- achtung würdig wäre. Die Parallele der Cession schlägt hier nicht an, denn bei dieser muß sich der Cessionar die Einreden gefallen lassen,, weil er durch ein Abkommen mit dem Cedenten die Rechte des de- bitor cessus nicht alteriren kann. Bei der Schuld- übernahme aber liegen die Einreden auf einem der Will- kür der Kontrahenten zugänglichen Gebiete. — Die spezielle Cession von Einreden in dem behandelten Falle kann um so weniger einem Bedenken unterliegen, als sie einer Cession der actio pigneratitio gleichkommt.

410 Die Uebernahme der Hypothekschulden. men, so kann der erstere nach erlangter Kenntniß den Gläubiger auf Löschung verklagen oder als Neben- intervenient des Käufers auftreten und sich später mit diesem verrechnen. Aeußersten Falles kann er — und dies anerkennt auch Regelsberger (S. 194) — die dem Gläubiger geleistete Zahlung demselben als unberechtigte Bereicherung abfordern. Der Vorwurf Regelsbergers, daß meine Thesis zu unleidlichen Resultaten führe, dürfte daher ebenso wenig verdient sein, wie der, daß sie mich unbewußt auf den Irrweg des abstrakten Zahlungsmandates geleitet habe. Weder die Zahlungspfficht des Hy- pothekübernehmers noch dessen Nichtberechtigung, sich ohne weiteres der Einreden des Hauptschuldners zu bedienen, habe ich aus dem Uebernabmevertrage abgeleitet und die Frage, ob in diesem Vertrage ein abstraktes Zahlungsmandat zu finden wäre, wurde für mich auch dadurch nicht von Bedeutung, daß ich annehme, der Hauptschuldner könne dem Ueber- nehmer ausnahmsweise die Legitimation zur Ver- werthung seiner Einreden verschaffen. XI. Das Heilmittel, welches Regelsberger am Schluffe seines Aufsatzes gegen die zu Tag getretenen Krank- heitserscheinungen verschreibt, ist für Tausende eh- maliger Anwesensbesitzer und ihrer Erben, welche nach seiner Gesetzesauslegung (größten Theiles ohne es zu wissen) für viele Millionen von Hypothek- schulden haften würden, von vorneherein bedeutungs- los; es könnte nur prophylaktisch, nicht therapeutisch wirken. Meiner Meinung nach ist es aber auch als Präservativmittel völlig wirkungslos. Die Herbei- führung einer vollständigen Delegation und falls dies nicht ginge, die Rückzahlung der Hypothek- forderung ist ein Ausweg, die Schwierigkeiten zu umgehen, der weit ab von dem wirthschaftlichen

Die Uebernahme der Hypothekschulden? 411 Interesse des Verkäufers und Käufers führen würde 41); er wäre insbesondere für letzteren um deßwillen höchst bedenklich, weil er ihn zwar sicher in die Vollhaftung hineinführen würde, ihm aber keinerlei Sicherheit böte, daß er bei seinerzeitiger Weiterveräußerung des Pfandes auch wieder aus derselben hinaus fände. Regelsberger scheint das Unpraktische dieses Vor- schlags selbst gefühlt zu haben. Das eigentliche Auskunftsmittel, welches R. vorschlägt, geht dahin, den Gläubiger durch entsprechende Formulirung der Schuldübernahme kategorisch vor die Wahl zu stellen, daß er entweder den Verkäufer der Haftung entlaffe oder auf die Schuldnerschaft des Käufers Verzicht leiste. Ein anderes Compelle42) als die Hypothek- kündigung kennt nun auch R. nicht, und da sonach die Interessenten den Gläubiger nicht zwingen könnten, alsbald seine Wahl zu treffen, würde die Frage, ob die Reduktion des Kaufschillings, welche ja nach R. das Korrelat der Schuldnerschaft des Käufers ist, ihr Gegengewicht erhalten habe oder nicht, auf unbe- stimmte Zeit in der Schwebe bleiben. Vom Stand- punkte R. wäre schon dies Grund genug, von An- wendung dieses Präservativmittels abzustehen. Allein Meiner Ueberzeugung nach können Verkäufer und Käufer die Folgen der Hypothekübernahme überhaupt nicht selbstständig regulire». Das Gesetz kennt nur eine Uebernahme der Hyporhekschuld. An sie knüpft

41) In neuerer Zeit läßt sich der Verkäufer, um das Ge- spenst der fortdauernden Haftung zu verscheuchen, zu- weilen von dem Käufer versprechen, daß dieser die Hypothekschuld sofort bezahle, wobei natürlich der hier- in für den Käufer liegende Nachtheil durch eine ent- sprechend niedrigere Festsetzung des Kaufpreises ausge- glichen wird. 42) Die Zweifelhaftigkeit dieses mehr den Drohenden als den Bedrohten gefährdenden Zwangsmittels bedarf keiner weiteren Ausführung.

412 Die Uebernahme der Hypothekschuldcn. es ohne Rücksicht auf den konkreten Willen des einzelnen Uebernehmers eine Folge, welche dem Gläubiger im Interesse des Realkredites 4S) eine er- höhte Sicherheit gewähren soll. Es ist dies nickt etwa bloß eine suppletorische Vorschrift, welche den lückenhaften Partheiwillen ergänzen und für eine divergirende Willensmeinung Raum geben würde. Nur auf dem Gebiete der eigenen gegenseitigen Rechte und Verbindlichkeiten sind die Partheien regelmäßig autonom, die Rechte Dritter können sie nicht ver- kümmern. So wenig der Erbschaftskäufer, welcher nach L. R. Thl. IV C. IV tz. 7 N. 9 für die Erbschaftsschulden (incommoda hereditatis) haftet, diese Haftung durch Beredung mit dem Erben aus- schließen oder an für den Erbschaftsgläubiger lästige Bedingungen knüpfen kann, so wenig kann der Hypo- thekübernehmer die von dem Gesetze dem Gläubiger ihm gegenüber eingeräumten Rechte schmälern44). Und was gewährt R. die Gewißheit, daß eine nach seinem Rezepte vereinbarte Schuldübernahme nicht erst recht als jene „unvollständige Delegation" behandelt würde, welche ja nach seiner Meinung den Käufer zum Correus des Verkäufers macht? Betrachten wir aber das Endresultat, welches allenfalls auf diesem Wege zu erreichen wäre, so finden wir, daß weder Verkäufer noch Käufer damit zufrieden sein könnten. Gesetzt A verkauft an B

43) Vergl. oben Note 11 44) Könnte er dies, so könnte er ja auch seine persönliche Haftung, auch wenn sie wirklich nach §. 56 1. c. über die Dauer seines Besitzes fort zu leben hätte, auf die Zeit seines Besitzes einschränken! Angesichts der noto- rischen Partheiintentionen müßte man aber diese vom Käufer sich bedungene Einschränkung als selbstverständ- lich erachten und käme so auf einem Umwege zu dem gleichen Resultate, welches ich aus dem Gesetze selbst ableite.

Die Uebernahme der Hypothekschulden. 413 und dieser übernimmt die von A dem X bestellte Hypothek, jedoch nur unter der Bedingung, daß X den A liberire. In der Hoffnung, daß dies ge- schehe , wird der Schuldbetrag am Kaufschillinge ab- gezogen. Auf die bezügliche Anfrage bei X erklärt dieser sich nicht, wohl aber klagt er später mit der ihm jedenfalls unverkümmert gebliebenen dinglichen Klage gegen 8 und bei Erfolglosigkeit dieser mit der Schuldklage gegen A. Da die dingliche Klage so ziemlich ebenso schmerzt, wie die persönliche, fühlen weder A noch ß eine wohlthätige Wirkung des Regelsbergerschen Präservativinittels. Hätte aber auch ß nach der Vorschrift R. schon an 6 weiter- verkauft, ehe X klagbar wird, so stellt dieser wieder seine dingliche Klage gegen C und eventuell die Schuldklage gegen A. In der Anstellung der letzteren Klage gegen A könnte nun allenfalls eine ver- neinende Antwort des X auf die Frage des ß, ob er ihn statt des A als Schuldner annehme, ge- funden werden. Hienach wäre ß allerdings ledig, d. h. es stünde mangels des Eintritts der gestellten Bedingung fest, daß ß nie persönlicher Schuldner geworden sei. Aber ß ist ja nach R. vertragsmäßig verpflichtet gewesen, den A von seiner Schuld zu befreien oder den restigen Kaufschilling zu bezahlen. Auf Grund dieser Verpflichtung nimmt daher der zahlende A seinen Regreß gegen ß und die Wir- kungen des Präservativmittels sind wieder illusorisch. Unter solchen Umständen und aus naheliegenden anderen Gründen werden unsere Notare die ihnen von Regelsberger angesonnene Rolle des Retters aus der Noth kaum übernehmen — und mit Recht!

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. bayerischen obersten Landesgerichts

Civilprozeß

414

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Kgl. bayerischen obersten Lan-esgerichts. Civilprozeß. Revisionssumme. A. hatte dem B. Maschinen- einrichtungen unter Eigenthumsvorbehalt bis zur Be- zahlung des Kaufpreises geliefert. C. erwirkte nun für eine Förderung im fälligen Betrage von 1200 Mk. nebst unterschiedlichen Zinsen gegen B. Beschlagnahme jener in einem Fabrikanwesen desselben angebrachten Maschinen, deren Werth auf beiläufig 4000 Mk. angeschlagen wurde, worauf A. mit Widerspruchsklage gegen C. das Eigenthum der Pfandobjekte für sich reklamirte. A. drang auch mit dieser Klage in erster und zwei- ter Instanz durch. Die hierauf vom beklagten Be- sch lagnahmegläubiger C. eingelegte Revision wurde vom obersten Landesgerichte wegen Mangels der Revisionssumme verworfen mit folgender Aus- führung. Die Revisionssumme, welche nach §. 508 der CPO. mehr als 1500 Mk. betragen muß, bemißt sich zufolge dieser Gesetzesvorschrift nach demWerthe des Beschwerdegegenstandes, erscheint also als summa gravaminis, begrifflich und prinzipiell Verschieden von der summa libelli. In Sonderheit im vorliegen- den Falle kann und darf die Beschwerdesumme vom Standpunkte der Beklagten und Revisionsklägerin aus durchaus nicht identifizirt werden mit dem Werthe der- jenigen Objekte, welche Kläger mit seiner Widerspruchs- klage gegen die auf Anstehen der Beklagten verhängte Beschlagnahme als sein Eigen bezeichnet und darum vom Pfandnexus befreit wiffen will. Für die Be- klagte und Revisionsklägerin kann vielmehr nach den im §. 6 und 508 der CPO. zum Ausdruck gebrach- ten Grundsätzen (vgl. hieher auch Wilmowsky und Levi, Komm. z. CPO. 3. Ausi. S.26) als Werth des Beschwerdegegenstandes keinenfalls eine höhere

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 415 Summe angesehen werden, als diejenigen Ansprüche beziffern, zu deren exekutiver Beitreibung die durch die Widerspruchsklage angegriffene Beschlagnahme beantragt und vom Vollstreckungsgerichte bewilligt worden ist. Nach dem Inhalte des von C. eingereichten Be- schlagnahmegesuches und des hierauf von dem Voll- streckungsgerichte erlaffenen Beschlusses ist die Be- schlagnahme der vindizirten Objekte erfolgt zu Gun- sten einer an Weihnachten 1883 verfallenen Steig- Preisrate mit 1200 Mk., dann der Zinsen aus der ganzen Restforderung der Gläubigerin (mit 2400 Mk.) vom 26. Dez. 1882 an zu 5 °j0, sammt Verzugs- zinsen, berechnet bis 10. April 1884 mit 156 Mk. 25 Pf., und der bis dahin entstandenen Kosten mit 26 Mk. 5 Pf. Diese in dem Beschlagnahmebeschluß bezifferten Beträge summiren sich vorerst lediglich auf 1382 Mk. 30 Pf. Allerdings sind in dem Be- schlagnahmebeschluß als Objekt der Deckung für die Klägerin auch noch „die weiteren Kosten" erwähnt und es könnten ebenso auch noch die Zinsen seit der Beschlagnahme hieher, wo sie nicht als Nebensache sür den gegenwärtigen Prozeß sich darstellen, in Frage kommen. Solche weitere Beträge dürfen je- doch gemäß klarer Bestimmung des §.508 mit §.4 der CPO. für die gegenwärtig festzustellende Höhe des Werthes des Beschwerdegegenstan- des nur bis zu dem hiefür maßgebenden Tage der Erhebung der Klage und der dadurch bedingten Rechtshängigkeit (CPO. §. 235) in Anschlag ge- bracht werden. Daß aber für diese kurze Zwischen- periode vom 10. April 1884 bis zum 7. Juni 1884 vurch die gedachten weiteren Kosten und Zinsen die Revisionssumme von dem oben bezifferten Betrage mit 1382 Mk. 30 Pf. bis auf die Höhe von über 1500 Mk. sich steigern könnte, läßt sich nicht annehmen. Urth. vom 8. Juni 1885 Reg.-Nr. I 40/85.

Literaturbericht

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Literaturbericht.

Literaturbericht. Ba yerisches Gesetz über die Ausübung der Jagd, nebst den einschlägigen Gesetzen, Verord- nungen und sonstigen Bestimmungen, dem Gesetze über den Ersatz des Wildschadens, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung der Gerichte und des Verwaltungsgerichtshofs, bearbeitet und heraus- gegeben von Markus Pollwein, Rechtsconcipient in Augsburg. Taschenformat. Mit Register 181 Seiten. Ver- lag der C. H. Beck'schen Buchhandlung in Nördlingen. 1885- Preis 1 Mk. 50 Pf. Ein sehr brauchbares, mit Fleiß und Umsicht bearbei- tetes Handbüchlein und zwar nicht allein für den Jäger und Jagdfreund, sondern auch für den Richter, Verwaltungs- beamten und Rechtsanwalt, welche hier für jagdrechtliche Fragen und Angelegenheiten reichhaltiges Material practisch zusammengestellt finden.

Das Strafverfahren in Zoll-, Aufschlags- und anderen Steuersachen. Auf Grund der für das Königreich Bayern geltenden Vorschriften für den praktischen Gebrauch bearbeitet und erläutert von I o s e p h V o l k, k. Rech- nungscommissär bei der k. Generaldirection der Zölle und indirecten Steuern. 8o. 203 S. Nördlingen bei C. H. Beck. Die Behandlung der Straffälle aus obengedachtem Ge- biete bietet nicht wenige eigenartige Schwierigkeiten. Sichere Anhaltpunkte zu deren Ueberwindung gewährt das vorlie- gende mit Sorgfalt, Umsicht und großem Sachverständnisse bearbeitete Merkchen, welches wir zu allseiliger Beachtung bestens empfehlen. Für den Praktiker wird es in mancher Richtung nahezu unentbehrlich werden.

Redaktionsadresser di München, Sonnenstraße 7/3 r.

Redakt: vr. Julius Staudinger in München Verl.: PalM & Enke (Carl Enke) in Erlangen: Druck von Junge L Sohn.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Reichsstrafgesetzbuch

CrgiinzungSblatt.

M. 1.

50. Jahrgang.

Dr. I. A. Scuffert's «lütter Kr Acc^tZnnlvmdung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung -es Kgl. Ober- landesgerichts München in Strafsachen. I. Reichs-Strafgesetzbuch. §§• 59, 223. Der Dienstherr hat nach dem Rechtes ür Bamberg gegen übers einen Dienst- boten kein Züchtigungsrecht. Der Jrrthum über die Berechtigung selbst beseitigt nicht die Strafbarkeit, völus im Thatbestande des §. 223 Abs. 1 RStGB. Die Frage, ob der Dienstherrschaft ein Züchti- gungsrecht über das Gesinde zustehe, bemißt sich uuch den örtlichen civilrechtlichen Verhältnissen. Das in der Stadt Bamberg geltende Bamberger Land- recht enthält keine hieher bezüglichen Bestimmungen, und nach dem dortselbst subsidiär zur Anwendung kom- menden gemeinen Rechte, auf welches die Straf- kammer ihren Ausspruch stützt, ist jene Frage eine Gestrittene (von Holzschuher, Theorie und Kasuistik ves gemeinen Rechts Bd. I S. 764; Keller, Pan- dekten, §. 422 Anmerk, 1; Buddeus in Weiske's Rechtslexikon Bd. IV S. 775; Mittermaier, deut- sches Privatrecht, 7. Aufl. §. 294 Bd. II S. 70; Glück, Commentar, 2. Aufl. Bd. II S. 156, 157).. Zur Begründung der bejahenden Meinung wird Neue Folge XXL. Band.

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hauptsächlich geltend gemacht, daß durch Gewohn- heit sowie durch die meisten Dienstordnungen heut- zutage der Herrschaft eine mäßige Züchtigung des Miethgestndes erlaubt sei. Aus diesen positiven Rechtsquellen, den Dienstbotenordnungen oder der Gewohnheit kann auch, da anderweitige Gesetzes- bestimmungen fehlen und durch Analogie oder Mei- nung der Rechtsgelehrten ein Ausnahmsrecht wie das in Frage stehende nicht geschaffen werden kann, allein die Entscheidung der vorliegenden Frage ge- schöpft werden. Daß in Bamberg in Folge einer Gewohnheit ein Züchtigungsrecht der Herrschaft über das Gesinde bestehe, ist im vorliegenden Falle nicht behauptet worden und die Strafkammer hat ihre Entscheidung hierauf nicht gestützt. Was aber die in der Stadt Bamberg geltende Dienstbotenordnung anbelangt, so ist nach einer Mittheilung der k. Regierung von Oberfranken, Kammer des Innern, vom 5. Juni 1884 zuletzt am 20. Februar 1818 vom dama- ligen Polizei - Commiffariat eine Bekanntmachung über das Gesindewesen erlaffen worden, welche im Bamberger Jntelligenzblatt 1818 Seite 129 ver- öffentlicht wurde, über das hier einschlägige Ver- hältniß zwischen der Herrschaft und dem Gesinde je- doch keine Aufschlüffe gibt. Nach derselben Mittheilung der k. Regierung von Oberfranken wurden durch Regierungsausschrei- ben vom 31. März 1859 mit Rücksicht auf die Ver- schiedenheit der bezüglich des Gesindewesens in An- wendung kommenden Vorschriften die Distriktspoli- zeibehörden darauf aufmerksam gemacht, daß nach der Allerh. Verordnung vom 18. Juli 1810 „die Einführung der bayer. Gesetze betr." (Döllinger, Verordng.-Samml. Bd. I S. 404), wonach die .bayerischen Verordnungen in Polizei-, Militär-, Ad- ininistrativ-, Justiz-Gegenständen, wenn nicht einzelne

Entscheidungen des OLG- München. 419 Verordnungen bereits früher durch besondere Wei- sungen eingeführt wurden, im vormaligen Fürsten- thume Bayreuth vom 1. Oktober 1810 anfangend in Wirkung treten sollen, es keinem Anstande unter- lege, die Taglöhner- und Ehehalten-Ordnung für Bayern und die obere Pfalz vom 2. März 1781 (Dvllinger Bd. XIII S. 1308) sammt den vom k. Staatsministerium des Innern zum Vollzüge hiezu erlassenen instruktiven Weisungen und Bestimmungen d. d. 21. Dezember 1858 fortan in allen Theilen des Regierungsbezirks insoweit gleichmäßig zur An- wendung zu bringen, als nicht den einzelnen speziel- len Bestimmungen über die civilrechtlichen Folgen des Dienstvertrags die betreffenden Bestimmungen des giltigen Landrechts entgegenstehen. Auch eine am 2. Oktober 1807 in Betreff der Gräflich Schön- born'schen Polizeiverordnungen an die k. Landesdirek- lvn in Bamberg ergangene Allerh. Entschließung (Döllinger Bd. I S. 404), wonach über die be- treffenden Gegenstände die bayerischen allgemeinen Polizeigesetze beobachtet werden sollen, spricht dafür, daß die bayerischen allgemeinen Polizei-Verordnungen, zu welchen die Ehehaltenordnung von 1781 gehört, soweit nicht spezielle Bestimmungen des betreffenden Bankrechts entgegenstehen, im Gebiete des vormali- gen Fürstenthums Bamberg eingeführt wurden. Aber auch die Ehehaltenordnung von 1781 ent- hält keine positive Bestimmung, nach welcher der Dienstherrschaft ein Züchtigungsrecht über die Dienst- boten eingeräumt wäre. Es wird zwar in derselben unter „Vierzigstens" verordnet, daß es den Dienst- boten unbenommen bleibt, über ungerechtes und allzuhartes Verfahren der Dienstherren bei der Obrigkeit sich zu beschweren, und es kann diese Be- stimmung, da nach dem Bayerischen Landrechte von 1756 Thl. I Kap. 4 §. 4 dem Hausvater eine waßige und vernünftige Züchtigung der Dienstboten

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in kleinen und das Hauswesen betreffenden Sachen nicht verwehrt ist, dahin verstanden werden, daß eine nach dem Bayerischen Landrechte erlaubte mäßige Züchtigung de» Dienstboten zur Klage wegen unge- rechten und allzuharten Verfahrens nicht berechtigen würde. Hiebei muß jedoch die Anwendbarkeit des Bayerischen Landrechts vorausgesetzt werden, und da dieses in Bamberg keine Geltung hat, so darf auch für den vorliegenden Fall die vorerwähnte Bestim- mung der Ehehaltenvrdnung nicht in dem Sinne der Begründung eines Züchtigungsrechts der Dienstherr- schaft zur Anwendung gebracht werden. Hiernach ist die Annahme der Strafkammer, daß die Handlung des Angeklagten in Folge eines die- sem zustehenden vom Staate anerkannten Rechts als eine rechtswidrige sich nicht darstelle, nicht gerecht- fertigt, und ebenso rechteirrthümlich ist die Begrün- dung der Freisprechung mit dem Fehlen des Be- wußtseins der Rechtswidrigkeit seines Handelns auf Seite des Angeklagten. Zum Thatbestande des Ver- gehens der vorsätzlichen Körperverletzung nach §.223 Abs. 1 des StGB, ist kein weiterer dolus erfor- derlich als der auf Verübung der äußeren Handlung gerichtete Wille und das Bewußtsein, daß diese Handlung das körperliche Wohlbefinden des Anderen stören oder seine Gesundheit beschädigen werde. Die irrige Meinung einer Berechtigung zur vorgenomme- nen Handlung dagegen schützt den Thäter nur dann, wenn der Jrrthum sich auf das thatsächliche Vor- handensein eines die Berechtigung begründenden Ver- hältnisses zum Verletzten bezieht) nicht wenn, wie im vorliegenden Falle, der Thäter über die Berech- tigung selbst und somit übev Inhalt und Tragweite der strafrechtlichen Norm im Jrrthum ist. Urtheil vom 24. Juli 1884. §. 74. Die Entscheidung der Frage, ob mehrfache beleidigende Aeußerungen in ei-

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nerBrochüre als selbstständige Beleidigun- gen aufzufassen seien und deshalb in sach- lichem Zusammenflüsse stehen, steht dem Thatrichter zu. Gleichwie es bei Beleidigungen durch die Presse nach dem Inhalte eines gegen mehrere Personen gerichteten Preßerzeugnisses überhaupt zulässig ist, in den darin enthaltenen Ausfällen trotz ihrer Zu- samnienfafsung in einem und demselben Artikel nach Umständen mehrere selbstständige Delicte zu erken- nen, so ist dies noch mehr der Fall bei dem ver- schiedenartigen und nach verschiedene» Richtungen beleidigenden Inhalte einer Brochüre, wie die in Frage stehende, welche es sich zur Aufgabe setzte, bie in derselben angegriffenen Gesellschaften und de- ren Vorstände nicht bloß in einer allgemeinen Cha- rakterisirung ihrer Geschäftsgebahrung, sondern un- ter Hervorhebung spezieller auf die einzelnen Gesell- schaften bezüglicher Thatsachen und Verhältnisse zu beleidigen. Urtheil vom 9. September 1884. 8- 113 mit Art. 15 der Sub hastationsord- nung vom 23. Februar 1879. Gewaltan- wendung gegen die zur Aufrechthaltung der Beschlagnahme gerichtlich beauftragtenVoll- streckungsbeamten und gegen den behördlich beigegebenen Gendarmen schließt Wider- stand gegen die Staatsgewalt in sich. Der Gerichtsvollzieherverweser N. ist ein zur Vollstreckung von Urtheilen und Verfügungen der Berichte berufener Beamter im Sinne der §§. 113 u. 359 des StGB. Den gleichen Schutz wie N. hatte Gendarmerie-Wachtmeister K. zu genießen, da meser zum Vollzüge des amtsgerichtlicheu Beschlus- ses von N. unter besonderer Ermächtigung des k. Bezirksamtes D. zur Unterstützung beigezogen war, welche Beiziehung der Bestimmung des §.14 Abs. 3 ber Bekanntmachung des k. Staätsministeriums der

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Justiz vom 30. September 1879 (JMBl. S.1494), wonach der Gerichtsvollzieher, wenn er Widerstand findet, die Unterstützung der polizeilichen Vollzugs- organe nachsuchen kann und sich dabei an die Gen- darmerie-Mannschaft zu wenden hat, entspricht, und iu der Dienstesinstruktion für die Gendarmerie-Mann- schaft ihren Grund hat, da nach §. 1 derselben die Gendarmerie bestimmt ist, die Civilbehörden in Er- haltung der öffentlichen Ordnung zu unterstützen, nach §. 2 die Gendarmerie-Mannschaften vom Ober- wachtmeister abwärts in Bezug auf ihre Civildienst- leistungen unter den Polizeistellen und Behörden stehen, nach §. 3 das Bezirksamt die Civildienst- behörde die Gendarmerie-Mannschaft seines Bezirkes bildet und deren Dienst anzuordnen hat, endlich nack §. 166 Nr. 1 die Gendarmerie Affistenz. zu leisten hat bei Vollstreckungshandlungen auf Ersuchen der Gerichtsvollzieher. Dem Gerichtsvollzieherverweser wie dem Gen- darmeriewachtmeister hat der Angeklagte durch Ge- walt Widerstand geleistet. Ohne Rechtsirrthum konnte die Strafkammer auch annehmen, daß N. und K. in der rechtmäßigen Ausübung ihres Amtes begriffen waren, als ihnen der Angeklagte Widerstand leistete. Denn die in Frage stehende Vollstreckungshandlung gehört gemäß §§. 1 und 2 der schon erwähnten Bekanntmachung vom 30. September 1879 zum Wirkungskreis der Gerichtsvollzieher, und Art. 15 der Subhastations- ordnung vom 23. Februar 1879, wonach das Voll- streckungsgericht auf Antrag eines Betheiligten die zur Sicherung der Beschlagnahmegegenstände erfor- derlichen Maßregeln anzuordnen hat, berechtigte das k. Amtsgericht D. zu der die Thätigkeit des Ge- richtsvollziehers veranlaffenden Anordnung. Urtheil vom 22. Juli 1884.

Entscheidungen des OLG. München. 423 §.113 mit §. 713 der Civilprozeßordnung. Im Sinne der letzteren Gesetzesstelle ist der den Gewahrsam einer zurPfandung be- stimmten Sache Ausübende zu deren Her- ausgabe dann „bereit", wenn er der Vor- nahme der Pfändung nicht widerspricht, und kann der Mangel ein es Widerspruches auch aus den Umständen gefolgert werden. Der §. 713 der Civilprozeßordnung macht, in- dem derselbe auch Sachen, welche sich im Gewahr- sam eines zur Herausgabe bereiten Dritten befin- den, in der im §. 712 der Civilprozeßordnung be- zeichneten Weise zu pfänden gestattet, die Zulässigkeit der Pfändung keineswegs davon abhängig, daß der Dritte seine Bereitwilligkeit zu deren Herausgabe ausdrücklich ausspricht. Das Gesetz fordert nichts weiter, als daß der Dritte bereit ist, die Sachen herauszugeben, oder, wie die Motive zu dem mit §. 713 gleichlautenden §. 662 des Gesetzentwurfes bemerken, daß die Pfändung mit Zustimmung des Andern erfolgt (Hahn, Materialien S. 453). Dies ist der Fall auch dann, wenn die Zustimmung des Dritten zur Vornahme der Pfändung, und damit das Bereitsein zur Herausgabe der treffenden Sache, aus den Umständen hervorgeht. Es konnte daher bas Berufungsgericht ohne zu irren die ebenerwähnte Voraussetzung des §. 713 der Civilprozeßordnung dadurch thatsächlich gegeben erachten, daß der Dritt- besttzer, obwohl ihm bekannt war, daß es sich um die Herausgabe der in seinem Gewahrsam befind- lichen Wagen zum Zwecke der Pfändung derselben handelte, sich weder in Worten noch durch die That gegen die Pfändungsvornahme verwahrte, und auf solche Weise zu erkennen gab, daß er die Heraus- gabe nicht verweigere. Dabei ist es ohne Belang, daß der §. 30 der

424 Entscheidungen deS OLG. München. Bekanntmachung des kgl. Staatsministeriums der Justiz vom 30. September 1879 bezüglich der Aus- führung der Zwangsvollstreckungen der Gerichtsvoll- zieher diesen unter Hinweisung auf §. 713 der Ci- vil-Proz.-Ordng. für den Fall, daß sie Sachen des Schuldners pfänden wollen, welche im Gewahrsam eines Andern sich befinden, vorschreibt, bei dem Letz- teren erst anzufragen, ob er zur Herausgabe bereit sei, und, wenn dieselbe verweigert oder der Besitz der Sachen geleugnet wird, sich auf die Aufnahme eines Protokolls über den Vorgang zu beschränken. Denn damit wurde nur eine instruktive Anordnung getroffen, deren Nichtbeachtung, nachdem der §. 713 der Civil-Proz.-Ordng. die Statthaftigkeit der Pfän- dung nicht an das Vorausgegangensein einer solchen Anfrage knüpft, den vom Gerichtsvollzieher nach Maßgabe der eben bezeichneten gesetzlichen Bestim- mung vorgenommenen Pfändungsakt nicht zu einem unberechtigten macht, wie denn auch in dem ange- zvgenen §. 30 der Instruktion nur bei einer Ver- weigerung der Herausgabe oder einer Abläugnung des Besitzes die Unterlassung der Pfändung dem Gerichtsvollzieher zur Pflicht gemacht ist. Urtheil vom 24. Dezember 1884. §. 137 mit §. 712 der Civilproceßordnung. Die in letzterer Gesetzesstelle erforderte Ersichtlichmachung einer vollzogenen Pfän- dung hat keine strafrechtliche Bedeutung. Die Strafbarkeit des im §. 137 vorgesehenen Vergehens wider die öffentliche Ordnung beruht nicht auf der in der treffenden Handlung liegenden Ver- letzung der von dem Gläubiger, welcher die Ver- strickung veranlaßte, durch dieselbe erworbenen Rechte, sondern in der Nichtbeobachtung der von der zustän- digen Behörde oder dem zuständigen Beamten be-

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^ätigten Vollstreckungsmaßregel durch vorsätzliches Eingreifen in die amtliche Verfügungsgewalt über den gepfändeten oder beschlagnahmten Gegenstand. Die Pfändung einer im Gewahrsam des Schuldners befindlichen Sache aber wird dadurch bewirkt, daß der Gerichtsvollzieher die Sache in Besitz nimmt (8- 712 Absatz 1 der Civ.-Proz.-Ordng.). Diese Besitzergreifung bildet den Akt der Pfändung, welcher die Sache der Verfügung des bisherigen Inhabers entzieht und der amtlichen Verfügungsgewalt unter- wirft. Durch sie wird also die Pfändung vollzogen und damit zugleich abgeschlossen. Die für den Fall, daß der Gerichtsvollzieher den gepfändeten Gegen- stand in Gewahrsam des Schuldners beläßt, in K. 712 Abs. 2 der Civil-Proz.-Ordng. vorgeschriebene Er- stchtlichmachung gehört demnach nicht mehr zur Pfän- dung. Sie setzt vielmehr eine durch die Besitznahme vollzogene Pfändung voraus. In Folge dessen ist aber die erwähnte Ersichtlichmachung der letzteren kein Erforderniß des Thatbestandes des Vergehens nach 8- 137 des Straf-Ges.-Bchs. Dieses hat nur zur Voraussetzung, daß die Sache gepfändet worden war, was geschehen ist, wenn sie von dem zuständigen Beamten als Pfändungsgegenstand in Besitz genom- men wurde. Ob die vollzogene Pfändung in dem m §. 712 Abs. 2 der Civil-Proz.-Ordng. bezeich- neten Falle für Jedermann ersichtlich gemacht wor- den ist oder nicht, kann wohl civilrechtlich für den Gläubiger, der die Pfändung erwirkte, von Belang sein, eine strafrechtliche Bedeutung hat die Frage nicht, wenn wie im gegebenen Falle feststeht, daß der Angeklagte die Sache, wissend, daß sie von dem zu- ständigen Beamten gepfändet worden war, vorsätzlich der Verstrickung entzog. Urtheil vom 6. Dezember

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§§. 242 u. 246. Die von den Hennen eines Hauseigenthümers in eine für ihn unzu- gängliche Räumlichkeit seines Mieth -Be- wohners gelegten Eier sind als im Gewahr- sam des Letzteren befindlich u. als für die- sen fremde Sachen zu betrachten; es kann daher durch deren rechtswidrige Aneignung Unterschlagung begangen werden. In der Revision wird eingewendet, es liege keine Unterschlagung, sondern eine Entwendung vor, weil dem Hauseigenthümer das Recht zugestanden sei, die von seinen Hennen in seinem Anwesen gelegten Eier aus der Holzlege, wenn auch die Angeklagten diese damals benützt hätte», jederzeit abzuholen, sohin die Eier dem Hauseigenthümer weggenommen worden seien, weshalb bei dem Mangel eines Strafantrages auf Grund des §- 370 Nr. 5 des Straf-Ges.-Bchs. Freisprechung hätte erfolgen sollen. Allein die Frage, ob eine Handlung einen Diebstahl (Entwendung) oder eine Unterschlagung bildet, bemißt sich gemäß der Bestimmungen der §§. 242 und 246 des Straf- Ges.-Bchs lediglich danach, ob die fremde bewegliche Sache, welche der Thäter rechtswidrig sich zueignete, von diesem aus dem Gewahrsam eines Andern weg- genommen wurde, oder zur Zeit der Zueignung tat- sächlich bereits in seinem Besitz sich befand. Nur im ersten Falle ist Diebstahl, im letzteren dagegen Unterschlagung gegeben. Nach tatsächlicher Fest- stellung waren aber die Eier zur Zeit, als die An- geklagten sie für sich verwendeten, nicht im Besitz des Hauseigenthümers, sondern in dem der Ange- klagten. Diese Feststellung läßt auch keine irrige Rechtsansicht entnehmen, da feststeht, daß die Holz- lege, in welche die Eier von den Hennen verlegt, wurden, von den Angeklagten als von ihnen gemiethet ausschließlich benützt und stets versperrt gehalten wor-

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Entscheidungen des OLG. München. den ist, so daß sie dem Hauseigenthümer, wenn sie auch zu seinem Anwesen gehörte, nicht zugänglich war. Daraufhin konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum annehmen, es hätten die Eier that- sächlich in der Verfügungsgewalt der Angeklagten, nicht in der des Hauseigenthümers sich befunden. Dabei ist es, nachdem der Letztere nicht in de» Be- sitz der Eier gekommen sind, gleichgiltig, daß er be- rechtigt war, sich dieselben zu verschaffen. Urtheil vom 28. Oktober 1884. 8-361 Nr. 6. Di.e Annahme des Betriebes gewerbsmäßiger Unzucht ist nicht bedingt durch den direkten Nachweis unzüchtigen Umgangs mit bestimmten Mannspersonen. Der §. 361 Nr. 6 des Straf-Ges.-Bchs. be- stimmt, daß eine Weibsperson, welche wegen gewerbs- mäßiger Unzucht polizeilicher Aufsicht unterstellt ist, wenn sie den in dieser Hinsicht zur Sicherung der Gesundheit, der öffentlichen Ordnung, des öffent- lichen Anstandes, erlassenen Vorschriften zuwider- handelt, oder welche, ohne einer solchen Aufsicht un- terstellt zu sein, gewerbsmäßig Unzucht treibt, mit Haft bestraft werde. Das Gesetz will damit einerseits de» gegen die treffenden polizeilichen Vor- schriften verstoßenden Betrieb der gewerbsmäßigen Unzucht, anderseits aber auch letztere selbst bestraft wissen. Dasselbe stellt sohin, wie schon aus seiner Entstehungsgeschichte (Verhandlungen des Reichstages Bd. III S. 178 und 179) erhellt, die Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Unzucht als Regel auf, und läßt Straflosigkeit nur dann eintreten, wenn die Polizeibehörde ausdrücklich Duldung unter Controle gewährt. Da in vorliegendem Falle feststeht, daß die Angeklagte einer polizeilichen Kontrole nicht un- terstellt ist, kann es sich lediglich um die Frage handeln, ob die Anwendung der zweiten Alternative

428 Entscheidungen des OLG. München. des §. 361 Nr. 6 des Straf-Ges.-Bchs. in der Richtung gegen die Angeklagte gerechtfertigt erscheine. Diese Frage hat das Berufungsgericht unter der Annahme bejaht, daß die Angeklagte aus dem fort- gesetzten unzüchtigen Verkehre mit Männern sich eine Erwerbsquelle geschaffen habe, indem es aus der Gesammtsumme der der Angeklagten nachgewiesenen Thatsachen, nämlich ihrer Arbeitsscheue, ihrer Ver- dienstlosigkeit, dem Umstande, daß sie sich über ander- weitige Beschaffung ihres Lebensunterhalts nicht aus- zuweisen vermochte, ja über eine ständige Bedienstung während der fraglichen Zeit eine unwahre Angabe mackte, ihrem Streunen auf den Straßen bei Tag und Nacht, in Begleitung eines als sog. Louis be- kannten Mannes, aus ihrem Gebühren dem G. R. gegenüber, im Zusammenhalte mit ihrem Vorleben und ihren mehrfachen wegen gewerbsmäßiger Unzucht erlittenen Strafen, den Schluß zog, daß sie auch im Sommer und Herbste und namentlich im September 1883 gewerbsmäßige Unzucht getrieben habe. Hiemit hat das Berufungsgericht eine auf that- sächliche Voraussetzungen sich stützende Entscheidung zur Beweisfrage getroffen, deren Richtigkeit vor dem Revisionsgerichte nur dann angefochten und von demselben nachgeprüft werden könnte, wenn sie auf einem Rechtsirrthum beruhen würde. Letzteres ist jedoch nicht der Fall, da ja das Berufungsgericht bei der Feststellung des gewerbsmäßigen Ünzuchts- betriebes Seitens der Angeklagten das Hauptgewicht auf ihren fortgesetzten geschlechtlichen Umgang mit Männern während der bezeichneten Zeit gelegt hat. Urtheil vom 22. Juli 1884. tz. 366 Nr. 10 schützt den freien Verkehr auf den öffentlichen Straßen überhaupt ohne Rücksicht auf dessen Umfang. Das Gesetz bedroht Denjeiiigen mit Strafe, der

Entscheidungen des OLG. München. 429 auf öffentlicher Straße Gegenstände aufstellt, durch welche der freie Verkehr gehindert wird, oder eine den Verkehr störende Vorrichtung anbringt, ohne die Strafbarkeit davon abhängig zu machen, daß eine Hinderung oder Störung des Verkehrs wirklich ein- getreten ist, und ohne hinsichtlich des Umfangs des Verkehrs in irgend einer Weise zu unterscheiden. Es bezielt, durch diese Strafbestimmung den freien Ver- kehr auf der öffentlichen Straße und dem zu dieser gehörigen, einen Bestandtheil derselben bildenden Trottoir, sohin nicht bloß den Verkehr wie er ge- wöhnlich, sondern wie er überhaupt auf der tref- fenden Straße stattfindet, gegen Behinderung zu schützen. Die angezogenen Bestimmungen, durch welche die öffentlichen Straßen dem freien Verkehr unbedingt offen gehalten werden sollen, lassen daher nicht die Auffaffung zu, daß sie bloß den regelmäßi- gen Verkehr zum Gegenstand haben, so daß bloß ein störender Eingriff in diesen unter Strafe gestellt, eine Hinderung des außergewöhnlichen Verkehrs da- gegen nicht als strafbar erklärt, der außergewöhnliche Verkehr sonach ungeschützt wäre. Es beruht deshalb das landgerichtliche Urtheil, insoferne in demselben die erstrichterliche Freisprechung des Angeklagten darum als gerechtfertigt angenom- men wurde, weil durch den aufgehängten Gegenstand der Verkehr, wie solcher auf dem Trottoir vor dem bezeichneten Hause regelmäßig stattfindet, nicht be- hindert werde, auf einer rechtsirrigen Anschauung. Urtheil vom 10. Okt. 1884. §>367 Nr. 3. Die in §. 33 der daher. Apo- khekerordnung vom 27. Januar 1842 gestat- tete Selbstdispensirung von Arzneimitteln durch den Arzt in dem dort bezeichneten Falle ist durch neuere Vorschriften außer Wirksamkeit gesetzt. Für einen Arzt, der

430 Entscheidungen des OLG. München. weder im Allgemeinen, noch in einem je- weiligen Einzelnfalle zur Verabreichung von Heilmitteln ermächtigt ist, kann eine Befugniß dazu weder aus der Unterschei- dung zwischen „Feilhalten" und „Abgabe" von Arzneimitteln, noch daraus abgeleitet werden, daß §. 367 Nr. 3 d. RStGB. ledig- lich auf gesundheits- und gewerbspolizei- lichen Rücksichten beruhe. Thatsächlich steht fest, daß die vom Angeklagten als Heilmittel abgegebene, für den innerlichen Ge- brauch bestimmte flüssige Arznei unter diejenigen Zu- bereitungen fällt, welche in dem der kaiserlichen Ver- ordnung vom 4. Januar 1875 — Reich8-Ges.BI. Nr. 1 S. 5 — als Beilage A angefügten Verzeich- nisse enthalten sind und deren Feilhaltung sowie Ver- kauf als Heilmittel nach §. 1 dieser Verordnung bloß in den Apotheken gestattet ist, ohne Unterschied, ob jene Zubereitungen aus arzneilich wirksamen oder aus Stoffen bestehen, welche an und für sich zum medi- zinischen Gebrauche nicht geeignet sind. Die Revision glaubt jedoch, daß ein Schuld- und Strafausspruch gleichwohl mit Unrecht erlassen wor- den sei, weil die landgerichtliche Strafkammer irr- thümlich den K. 33 der daher. Apothekenordnung vom 27. Januar 1842, Reggs.-Blatt S. 257, als auf- gehoben erachtet habe, nach welcher verordnungs- mäßigen Bestimmung den Aerzten in Bayern das Selbstdispensiren von Arzneien unter der dort gesetz- ten in dem gegenwärtigen Falle zutreffenden Be- dingung gestattet sei. Allein mit gutem Grunde wurde von dem Be- rufungsrichter angenommen, daß §. 33 a. a. O. nicht mehr anwendbar sei. Nach §. 6 Abs. 1 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich findet das ebenerwähnte Gesetz auf

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den Verkauf von Arzneimitteln nur in soweit An- wendung, als dasselbe ausdrückliche Bestimmungen darüber enthält. Nach Abs. 2 des §. 6 aber ist durch kaiserl. Verordnung zu bestimmen, welche Apotheker- waaren dem freien Verkehre zu belassen seien. Diese Bestimmung ist durch die mehrbesagte kaiserl. Verordnung vom 4. Januar 1875 erfolgt, wonach, vom Falle des §. 3 abgesehen, das Feil- halten und der Verkauf der in den Beilagen A und B verzeichneten Stoffe bloß in Apotheken gestattet ist. Insoweit nun dortselbst die Materie des Verkaufes von Arzneimitteln, Droguen und chemischen Präpa- raten reichsgesetzlich in erschöpfender Weise geregelt ist, sind alle diesen Gegenstand betreffenden landes- gesetzlichen Vorschriften außer Kraft getreten. Allerdings hat die kaiserl. Verordnung bloß die dem freien Verkehr überlassenen Waaren und im Gegensätze damit die lediglich in Apotheken feilzuhal- tenden und abzugebenden Waaren bezeichnet, jedoch nicht bestimmt, welche Personen zur Haltung von Apotheken und zur Abgabe von Apothekerwaaren an Dritte berechtiget sind, so daß der letztere Punkt der Regelung durch die Gesetzgebung und beziehungsweise Verordnung in den einzelnen Bundesstaaten anheim- Es kann deshalb auch auf dem eben angedeuteten Wege namentlich darüber Bestimmung getroffen wer- den, inwiefern den Aerzten das Halten von Hand- apotheken und das Selbstdispensiren von Arzneien gestattet ist; (vergl. Riedel, das PStGB. für Bayern; 3. Aust. S. 130) und es haben denn auch in Bayern die allerhöchste Verordnung vom 25. April 1877, die Zubereitung und Feilhaltung von Arzneien betr. (Gesetz- und Verordnungsblatt S. 235), dann die diese Verordnung in verschie- denen Punkten abändernde allerhöchste Verordnung vom 9. November 1882, die Revision der Pharma-

432 Entscheidungen des OLG. München. copoea Germanica, dann der Verordnung über die Zubereitung und Feilhaltung von Arzneien betr. (Gesetz- und Verordnungsblatt S. 573) über das Apothekerwesen überhaupt und über das Recht zum Dispensiren von Arzneien durch zur Haltung einer Handapotheke nicht berechtigte Aerzte insbesondere mehrfache Bestimmungen getroffen. So hat der §. 27 der Verordnung vom 25. April 1877 in Ziff. 1 dem zur Führung einer Handapo- theke nicht befugten ärztlichen Personal die Abgabe resp. Anwendung einer Anzahl genau bezeichneter Arzneien bei Ausübung der Praxis in Nothfällen ge- stattet. Diese Vorschrift hat aber eine Aenderung er- fahren durch §. 2 Ziff. 6 der Verordnung vom 9. November 1882, wonach ganz allgemein und ohne Einschränkung auf bestimmte Heilmittel das zur Füh- rung einer Handapotheke nicht berechtigte ärzliche Per- sonal bei Ausübung der Praxis noch Maßgabe seiner Ordinationsbefugnifse die in Nothfällen gebotenen oder von dem Arzte selbst örtlich zu applicirenden Arzneien abgeben beziehungsweise anwenden darf. Damit ist aber gegenüber der in §.33 der Apo- thekenordnung von 1842 gegebenen Vorschrift eine neue Anordnung getroffen, welche das Recht der Aerzte zum Selbstdispenstren von Arzneien erschöpfend regelt, so daß die ältere Bestimmung durch eine neuere entgegenstehende Vorschrift aufgehoben erscheint, wie denn auch in §. 31 der Verordnung vom 25. April 1877 alle entgegenstehenden Bestimmungen aufgehoben wurden. (Fortsetzung dieses Urtheils folgt in nächster Nummer.)

Redakt.: vr. Julius Staudiuger in München.. Verl.: Palm & Euke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen : (Fortsetzung.)

Ergänzungsblatt

M 2.

50. Jahrgang.

vr. I. A. Seuffert's >Iätter für Kechtsrrnivrndmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Kgl. Ober- landesgerichts München in Strafsachen. (Fortsetzung.) . Der Angeklagte wirft dagegen ein, aus dem eben kitirten §. 31 folge nicht, daß §. 33 der bayer. Apo- thekenordnung nicht mehrgiltig fei; diese Aufhebungs- schlußbestimmung beziehe sich vielmehr einzig und allein «f f die im Eingänge der Verordnung von 1877 er- mähnten beiden Verordnungen vom 15. März 1866. Allein der §. 31 der Verordnung von 1877 lautet allgemein auf Aufhebung aller entgegenstehender Be- stimmungen, beschränkt sich somit seinem Wortlaute nach nicht auf die Eingangs der Verordnung ge- nannten zwei Verordnungen vom 15. März 1866. Der Revident bezeichnet weiter die allerhöchste Verordnung vom 25. April 1877 als hier unanwend- bar, da sie nur von einer förmlichen Feilhaltung von Arzneien spreche, während von seiner Seite bloß eine . „Abgabe" derselben vorliege. Allein dieser Anfech- tungsgrund ist nicht stichhaltig. Nach der schon wiederholt angezogenen kaiserl. Verordnung vom 4. Januar 1875 ist das Feilhalten und der Verkauf der dortselbst in de» Beilagen A unb B verzeichnten Gegenstände, abgesehen von dem Falle des Großhandels mit Arzneimitteln (§. 3), nur Neue Folge XXX. Band.

434 Entscheidungen des OLG. München. in Apotheken gestattet und es bestimmt dem entspre- chend der §. i der bayer. Verordnung vom 25. April 1877 allgemein, daß die Berechtigung zur Ausübung des Apothekergewerbes vorbehaltlich der nachfolgenden Bestimmungen die Besugniß zur Zubereitung und Feilhaltung von Arzneien umfasse. Wenn nun im §. 27 der letzterwähnten Verord- nung, an besten Stelle die Ziff. 6 des §. 2 der Ver- ordnung vom 9. November 1882 getreten ist, fest- gesetzt wird, inwieweit das zur Führung von Hand- apotheken nicht berechtigte ärztliche Personal Arzneien abzugeben beziehungsweise anzuwenden befugt sei, und wenn in der ebenallegirten Ziff. 6 des §.2 von Abgabe resp. Anwendung von Arzneien die Sprache ist, so geht daraus klar hervor, daß das ärztliche Personal Arzneien in einem weiteren Umfange, als dort festgesetzt, nicht einmal abzugeben, geschweige denn förmlich feilzuhalten berechtiget sei, dasselbe vielmehr den Arzneibedürftigen außer dem in Ziff. 6 angeführten Falle an die zur Abgabe von Arzneien allein berechtigten Apotheken verweisen müffe. Das Strafgesetzbuch, welches in §. 367 Ziff. 3 Denjenigen mit Strafe bedroht, der ohne polizeiliche Erlaubniß Gift oder Arzneien, soweit der Handel mit denselben nicht freigegeben ist, zubereitet, feilhält, verkauft oder sonst an Andere überläßt, trifft auch Denjenigen, der unentgeltlich Arzneien, deren Handel nicht freigegeben ist, an Andere überläßt. Da nun §. 367 Ziff. 3 offenbar auf anderweite Vorschriften verweist, so wurde in Art. 2 Ziff. 8 des bayer. PStGB. bestimmt, daß aus den ein- schlägigen Verordnungen zu bemeffen sei, wie weit für den Handel mit Gift oder Arzneien polizeiliche Er- laubniß erforderlich ist. Zu diesen Verordnungen zählen unter Anderem auch die Verordnungen von 1877 und 1882, so daß, da nach diesen den Aerzten das Feilhalten von

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Entscheidungen des OLG. München. Arzneien überhaupt nicht, sondern nur das Abgeben resp. Anwenden von solchen unter gewisser Beschränkung gestattet ist, angenommen werden muß, daß ein über dieses erlaubte Maß hinausgehendes Abgeben be- ziehungsweise Anwenden von Arzneien der Straf- bestimmung des §. 367 Ziff. 3 unterliegt. — Endlich wird vom Beschwerdeführer noch die un- richtige Anwendung des §. 367 Ziff. 3 des StGB, auf den vorliegenden Fall behauptet, gegen welche Tesetzesstelle sich von ihm nicht verfehlt worden sei, weil der Grund der Strafandrohung dieses Para- graphen ein gesundheits- und gewerbspolizeilicher sei, in beiden Richtungen jedoch ihn ein Vorwurf nicht fresse, da einerseits das in Rede stehende Heilmittel keinesfalls gesundheitsschädlich sei und andererseits der zuständige Apotheker, welcher das Mittel nicht führen wolle, in seinem Gewerbe auf solche Weise eine Beeinträchtigung nicht erlitten habe. Auch dieser Angriff des Angeklagten gegen die Entscheidung der Vorinstanz ist unhaltbar. Der §. 367 Ziff. 3 a. a. O. verbietet die Zubereitung, das Feilhalten, Verkaufen oder Ueberlassen von Arz- neien, soweit der Handel mit denselben nicht frei- gegeben ist, ohne polizeiliche Erlaubniß überhaupt und ganz allgemein, so daß es sich einzig und allein darum fragen kann, ob der Angeklagte eine generelle Erlaubniß zur Abgabe von Heilmitteln — die Be- rechtigung zur Führung einer Handapotheke — be- sitze oder doch als hiezu in dem vorliegenden Falle dermöge der oben anaezoaenen Verordnung von 1882 befugt anzusehen sei. Daß Beschwerdeführer die Berechtigung zur Füh- kang einer Handapotheke nicht beseffen hat, ist gewiß, da er selbst nicht behauptet, im Besitze einer der- artigen Berechtigung sich zu befinden. Daß aber eine auf den einzelnen Fall beschränkte Befugniß auf Sei- tfn des Angeklagten nicht bestand, ist in dem Vorher-

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gehenden genügend dargelegt worden. Urtheil vom 9. August 1884. §. 367 Nr. 15 mit §. 6 Abs. 1 und §. 7 Abs.3 der allgemeinen Bauordnung vom 19.Sep- tember 1881. Jede wesentliche Aufbesserung eines Zaunes aus geschlossenem Holzwerke bildet eine Hauptreparatur. §.7Abs.3der Bauordnung unterscheidet nicht zwischen massiven und nicht massiven Bauwerken. Nach §. 367 Nr. 15 des StGB, wird mit Geldstrafe bis zu 150 Mark oder mit Haft bestraft, wer als Bauherr einen Bau oder eine Ausbesserung, wozu die polizeiliche Genehmigung erforderlich ist, ohne diese Genehmigung ausführt oder ausführen läßt. In wie weit in dem Falle des §. 367 Nr. 15 es einer polizeilichen Genehmigung bedarf, wird gemäß Art. 2 Nr. 11 des PStGB. für die Landestheile rechts des Rheins durch Verordnung bestimmt, und nach §. 6 Abs. 1 der allgemeinen Bauordnung vom 19. September 1881 ist zur Errichtung von Zäunen aus geschloffenem Holzwerke an Straßen und öffent- lichen Plätzen oder wo Baulinien in Frage kommen, sowie zur Vornahme einer Hauptreparatur an Zäunen von der eben bezeichneten Beschaffenheit die baupoli- zeiliche Genehmigung zu erholen. Hienach begründete die von dem Angeklagten ohne baupolizeiliche Genehmigung vorgenommene Er- neuerung des fraglichen, nach seiner Construktion ein geschlossenes Holzwerk bildenden Zauns, welcher zum größten Theil an einer öffentlichen Straße, und so- weit dies nicht der Fall ist, an einem Orte steht, wo eine Baulinie in Frage kommt, eine Uebertretung nach §. 367 Nr. 15 des StGB., wenn die Er- neuerung eine Hauptreparatur war. Diese Eigenschaft hatte dieselbe auch in der That.

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Letzteres ist schon darum nicht zu bestreiten, weil die -Wiederherstellung die ganze Zaunwand und alle ihre Brettertheile umfaßte, so daß die Wand des Zauns w ihrer ganzen Ausdehnung eine neue Gestalt erhielt. Einer so wesentlichen Ausbesserung kann schon an sich die Natur einer Hauptreparatur nicht abgesprochen werden. Hiezu kommt aber noch, daß nach §. 7 Z>ss. 3 der allgemeinen Bauordnung vom 19. Sep- tember 1881 als Hauptreparatur an Bauten im Sinn ^es §. 6 Abs. 1 unter Anderem die Erneuerung von Umfassungen, Tragsäulen und Tragbalken zu betrach- ten ist, und im gegebenen Falle sowohl die die Um- fassung des Zaunes bildende Holzwand, als auch Tragsäulen und Pfeiler des Zauns erneuert wurden. Zn der Revision wird behauptet, unter den in §. 7 Zlff. 3 bezeichneten Umfasiungen, Tragsäulen und Pfei- tern seien nur Umfasiungen, Tragsäulen und Pfeiler massiver Bauwerke zu verstehen, weil sie neben Trag- Mauern, Gurten und Gewölben, also neben Bestand- theilen massiver Bauwerke aufgeführt seien. Allein me angezogene Bestimmung unterscheidet nicht zwi- lchen Umfasiungen, Tragsäulen und Pfeiler massiver urch nicht massiver Bauwerke. Sie erklärt nicht ledig- uch bei massiven Bauwerken eine Erneuerung der Um- fassung der Tragsäulen und Pfeiler für eine Haupt- Reparatur. Sie spricht ganz allgemein und verordnet bainit, daß jede derartige Erneuerung als eine Haupt- Reparatur zu erachten ist, mag sie an einem massiven eder an einem nicht massiven Bauwerke vorgenom- Men werden, wenn nur Letzteres die Eigenschaft eines -.Baues" im Sinn des Eingangs des §.7, näm- "ch die Eigenschaft eines der in §. 6 Abs. 1 auf- Zesuhrten Bauwerke hat. Es ist deshalb gleichgiltig, aß die Bestimmung des §. 7 Ziff. 3 auch Trag- Mauern, Gurte und Gewölbe als unter dieselbe fal- .knd bezeichnet. Daß die neue allgemeine Bauord- nung von 1881 in den §. 7 Ziff. 3 an Stelle der

Reichs-Strafprozeßordnung

Reichs-Civilprozeßordnung

Reichs-Preßgesetz

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in der allgemeinen Bauordnung vom 30. August 1877 in §. 7 Ziff. 3 angeführten „Umfassungsmauern" die „Umfassungen" aufnahm, ergibt, daß die Be- stimmung nunmehr auch auf Umfassungen aus Holz Anwendung findet, berechtigt aber nicht zu der An- nahme, es seien hierunter nur Umfassungen aus Holz an massiven Bauwerken zu verstehen, da die neue Bauordnung nirgends ausspricht, daß mit der eben erwähnten Begriffserweiterung zugleich eine solche Einschränkung verbunden sein soll. Urtheil vom 14. Oktober 1884. §. 367 Nr. 15 siehe zu Art. 18 und 105 des Polizeistrafgesetzbuches. H. Reichs-Strafprozeßordnung. §. 261 siehe zu Art. 29 des Polizeistrafgesetz- buches.

Hl. Reichs-Civilprozetzordnung. §. 712 siehe zu §. 137 des Reichsstrafgesetz- buches. 8. 713 siehe zu 8« 113 des Reichsstrafgesetz- buches. IV. Reichs-Pretzgesetz. 8- 19 Abs. 2 Schlußsatz. Hiedurch wird nur bestimmt, daß der Straf- vorschrift des 8- 19 Abs. 1 Z. 3 gegenüber die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze über die Voraussetzungen des widerrecht- lichen Vorsatzes und über den Jrrthum Gel- tung haben. Redakteur N. nimmt gegenüber der Anklage we- gen verweigerter Aufnahme einer Berichtigung Bezug

Entscheidungen des OLG. München. 439 auf den in ß. 19 Abs. 3 des Reichs-Preßgesetzes vorgesehenen Schutz des guten Glaubens und stützt diese Bezugnahme auf die Behauptung, daß er nach seiner Meinung in der betreffende» Nummer seiner Zeitung die Wahrheit gesagt habe und die Mitthei- lung der Wahrheit begrisfsgemäß eine Richtigstellung derselben ausschließe. Allerdings bestimmt nun das Gesetz am angeführten Orte, daß, wenn die unbe- rechtigte Verweigerung einer Berichtigung im guten Glauben geschah, unter Freisprechung von Strafe und Kosten lediglich die nachträgliche Aufnahme an- zuordnen ist. Allein diese Bestimmung findet auf den von dem Beschwerdeführer behaupteten Jrrthum keine Anwendung. Durch dieselbe wurde, wie aus den Berathungen des Gesetzentwurfs im Reichstage hervorgeht (Stenogr. Berichte über die Verhandlun- gen des Deutschen Reichstags I. Session 1874 Bd. II S. 11Y1 und 1102), nichts weiter ausgesprochen, als daß auch der Strafvorschrift des §. 19 Ziff. 3 des Reichs-Preßgesetzes gegenüber die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze über die Voraussetzungen des widerrechtlichen Vorsatzes und über den Jrrthum Geltung haben. Es greift daher der Schlußsatz des 8.19 Äbs. 3 wohl dann Platz, wenn die Verweige- rung auf der irrtbümlichen Ansicht beruht, es fehle eine der nach §. 11 Abs. 1 die Verpflichtung zur Aufnahme bedingenden thatsächlichen Voraussetzungen, nicht aber auch dann, wenn der jener Verweigerung ju Grunde liegende Jrrthum einen Thatumstand zum Gegenstand hatte, welchem bezüglich der Geltend- machung des in ß. 11 gewährten formellen Rechts, auf thatsächliche Mittheilungen in einer periodischen Druckschrift mittels tatsächlicher Angaben vertheidi- gungsweise zu entgegnen, keine Bedeutung zukommt. Und dies ist der Fall, wenn der Redakteur die in der Mittheilung behaupteten Thatsachen für wahr und in Folge deflen die in der Berichtigung ange-

Gewerbeordnung für das Deutsche Reich

440 Entscheidungen des OLG. München. gebenen für unwahr hält. Denn ein über die Prü- fung des Vorliegens der die Verpflichtung zur Auf- nahme der Berichtigung begründenden Voraussetzungen des §.11 Abs. 1 hinausgehendes Recht der Kritik der in der Berichtigung enthaltenen thatsächlichen An- gaben wurde durch die erwähnte Bestimmung dem Redakteur nicht eingeräumt, wie denn auch ein An- trag, in das Gesetz die Bestimmung aufzunehmen, daß Zuwiderhandlungen gegen die Aufnahmspflicht straflos sein sollen, wenn der Angeklagte die Wahr- heit der in der Berichtigung bestrittenen Thatsachen beweist, abgelehnt wurde — Reichstagsverhandlungen l. Session 1874, Stenogr. Berichte Bd. I S. 464. Die Ansicht eines Redakteurs, zur Aufnahme einer Berichtigung deshalb nicht verpflichtet zu sein, weil die in denselben angegebenen Thatsachen sich nicht in Wahrheit verhielten, ist daher lediglich ein strafrecht- licher Jrrthum, welcher als solcher keine Beachtung finden kann. Im gegebenen Falle steht nun fest, daß der Angeklagte weder hinsichtlich der Identität der Unterschrift der Berichtigung, noch bezüglich der Unsträflickkeit des Inhalts derselben, noch darüber, daß der Inhalt auf thatsächliche Angaben sich be- schränkte, in einem Jrrthum sich befand. Es ist sogar von der Strafkammer als erwiesen erklärt, daß die Behauptung des Angeklagten, seine Mittheilung der Berichtigung gegenüber für richtig gehalten zu haben, unrichtig ist. Die Geltendmachung des Schlußsatzes des §. 19 Abs. 3 des Reichs-Pr'eßgesetzes stellt sich daher als unbehelflich dar. Urtheil vom 27. Sep- tember 1884. V. Gewerbeordnung für das Deutsche Reich. §. 14. Eine einzelne auf Erwerb gerichtete Handlung bildet für sich allein nicht den Anfang eines Gewerbebetriebes. Nach ß. 14 Abs. 1 der Gewerbeordnung in Ver-

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bindung mit § 1 Abs. 1 der bayerischen Vollzugs- Instruktion hierzu vom 4. Dezember 1872 (Regie- rungsblatt S. 2657) muß derjenige, welcher den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes an- fängt, hievon gleichzeitig bei der Gemeindebehörde des Orts, wo solches geschieht, Anzeige machen, und gemäß §. 148 Abs. 1 Ziff. 1 der Gew.-Ordn. wird mit Geldstrafe bis zu 150 Mark, im Unvermögens- falle mit Haft bis zu vier Wochen bestraft, wer außer den in §. 147 vorgesehenen Fällen ein solches Gewerbe beginnt, ohne dasselbe vorschriftsmäßig an- zuzeigen. Hienach wären die Angeklagten, nachdem fin Fall des §. 147 nicht gegeben ist, wenn in ihren Handlungen der Anfang des zu den stehenden Gewerben gehörenden Metzger- gewerbes lag, allerdings nach Z. 148 Abs. 1 3>ff. 1 strafbar, weil von ihnen mit dein Beginne des Gewerbes dem Magistrate des Marktes M. keine Anzeige hievon erstattet wurde. Allein das land- gerichtliche Urtheil läßt nicht entnehmen, daß die Angeklagten ein solches Gewerbe angefangen haben. Ein Gewerbe ist seinem Begriffe nach eine fortge- fetzte, einen Erwerb bezielende, gleichartige Thätigkeit. Eine allein stehende, als eine Ausübung des treffen- den Geschäftes sich ckarakterisirende Handlung bildet deshalb, auch wenn sie einen Erwerb zum Zweck hat, "ur dann den Beginn eines Gewerbebetriebs, wenn der Handelnde bei derselben beabsichtigt, noch weitere derartige Handlungen vorzunehmen. Denn hiedurch erst stellt sie sich als Kundgebung eines auf Wieder- holung der treffenden Erwerbshandlung gerichteten Willens, und damit als Anfang einer fortzusetzenden gewerblichen Thätigkeit dar. Wenn daher auch die Angeklagten dadurch, daß sie das von ihnen selbst ge- mästete Schwein zum Zweck des Verkaufs des Flei- sches schlachten ließen und das Fleisch sodann ver- kauften, Handlungen vorgenommen haben, wie sie bei

442 Entscheidungen des OLG. München. Ausübung des Metzgergewerbes Vorkommen, so be- gründet dies doch an sich noch keinen Gewerbebetrieb. Ein solcher lag nur dann vor, wenn die Angeklagten von der Absicht geleitet wurden, die treffenden Handlungen, um sich einen Erwerb zu verschaffen, später zu wiederholen. In dieser Beziehung enthält jedoch das angefochtene Urtheil keine Feststellung. Die Strafkammer hat sich mit der Frage, ob der Wille der Angeklagten dahin ging, gar nicht befaßt, und in Folge dessen auch hierüber sich nicht ausge- sprochen, so daß der Sachverhalt nicht erschöpfend festgestellt ist. Hienach hat aber das Berufungs- gericht dadurch, daß es auf eine unvollständige Fest- stellung hin den §. 148 Ziff. 1 der Gewerbeord- nung gegen die Angeklagten in Anwendung brachte, das Gesetz verletzt. Urtheil vom 7. November 1884. §§. 33 und 147 mit Art. 9 des bayerischen Gewerbegesetzes vom 30. Januar 1868. Mit dem Verkaufe eines Communalbrau- hauseserlischtdasCommunalbraurechtmit seinen Wirkungen. Mit dem Erwerbe einer Bi erbrauerei durch eine Gesellschaft erlangt nicht jedes einzelne Mitglied ein ihm zustehendesRechtdesBierausschankes. Der Art. 9 lit. b Ziff. 1 des bayer. Gewerbeges. vom 30. Januar 1868 gestattet zwar nach Maß- gabe des örtliche» Herkommens den schenkberechtigten Communalbrauern im eigenen Hause den Ausschank des eigenen Erzeugnisses ohne Concession. Auch hat nach tz. 1 Abs. 2 des Gesetzes, betr. die Einfüh- rung der Gewerbeordnung des norddeutschen Bundes in Bayern vom 12. Juni 1872 diese Gesetzesbe- stimmung noch fortdauernde Giltigkeit. Allein die

Enlscheidungen des OLG. München. 443 Anwendung derselben setzt voraus, daß der Ange- klagte schenkberechtigter Communalbräuer sei. Auf Grund der Feststellung, daß in L. bis zum 2. Mai 1877 ein Communalbrauhaus bestand, in welchem die Besitzer der zum Brauen berechtigen Anwesen Bier erzeugten, welches sie nicht im Communal- brauhause verzapfen mußten, sondern auf Grund Herkommens in ihren Privathäusern ausschenken konnten, daß aber am 2. Mai 1877 im Wege des Verstrichs dieses Communalbrauhaus an ein aus Ortsbürgern von L. bestehendes Consortium von 18 Mitgliedern verkauft wurde, hat das Berufungsgericht mit Recht den Schluß gezogen, daß hiedurch das bis dahin in L. bestandene Communalbraurecht erloschen sei und die nunmehrigen Gesellschafter, somit auch der Beschwerdeführer, nicht als Communalbrauer im Sinne des beregten Art. 9lit. b. Ziff. 1 des bayer. Ge- werbeges. vom 30. Jan. 1868 zu betrachten sind. — Denn durch den Verkauf des Cvmmnnalbrauhauses hat dasselbe als solches zu existiren aufgehört, indem es Privateigenthum geworden ist. Hat aber der Be- stand einer Communalbrauerei hiedurch sein Ende erreicht, so können die dermaligen Besitzer keinerlei Befugnisse aus dem Communalverband, aus dem Commungut oder aus dem Besitze der früher brau- berechtigten Anwesen ableiten, wobei der Umstand einerseits, daß nach den Versteigerungsbestimmungen nur Gemeindebürger von L. an dein Erwerbe sich betheiligen durften, dann anderseits, daß die der- maligen Theilhaber das Braugewerbe nicht gemein- schaftlich, sondern jeder für sich ausüben, einen Einfluß auf die Beurtheilung der rechtlichen Ver- hältnisse der nunmehrigen Besitzer des vormaligen Gommunalbrauhauses zu L. nicht zu äußern ver- mag. Der Angeklagte erscheint daher, wenn er in dem am 2. Mai 1877 zu Privateigenthum erwor- bene» Brauhause Bier braut, nicht als Communal-

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bräuer von L. und kann die aus dieser seiner frü- heren Eigenschaft abgeleiteten Rechte, für den Aus- schank seines Erzeugnisses im eigenen Hause, näm- lich seinem Seileranwesen,, nicht mehr ausüben, be- darf vielmehr hiezu gemäß §. 33 der Reichs-Ge- werbe-Ordnung der polizeilichen Erlaubniß. Wenn aber Beschwerdeführer, abgesehen von seiner Eigenschaft als Communalbräuer, das Recht, in seinem eigenen Hause das selbsterzeugte Bier zu verschenken, aus der weiteren Bestimmung des Art. 9 des bayer. Gewerbegesetzes vom 30. Januar 1868 ableitet, welche lautet: „den Bräuern bleibt der Ausschank des eigenen Erzeugnisses in einem hiefür bezeichneten Lokale und auf ihren Lagerkellern gestattet", so ist auch dieses Eingelenke haltlos, denn mit dem Erwerbe eiuer Brauerei durch eine Socie- tät erlangt nicht jedes Mitglied der Gesellschaft ein für sich bestehendes Recht des Ausschankes, viel- mehr bildet die Genoffenschaft hier eine juristische Person und die Gesammtheit als Besitzerin Einer Brauerei ist zur Ausübung der Rechte eines Bräuers zugelaffen. Nur ihr kann die Befugniß eingeräumt werden, in Einem hiefür bezeichneten Lokale ihre Erzeugniffe an Bier ohne vorgängige Einholung der polizeilichen Genehmigung auszuschenken. — Die Auslegung des Art. 9 des bayer. Gew.-Ges. vom 30. Januar 1868 im Sinne des Beschwerdeführers würde dazu führen, daß es im Belieben der parti- cipirenden Gesellschaften liegen würde, ohne polizei- liche Genehmigung eine ungemeffene Anzahl Bier- schenken entstehen zu laffen, während die Ent- stehungsgeschichte und die Natur der Ausnahmsbe- stimmung des Art. 9 iit. b Ziff. 1 des bayerischen Gewerbe-Gesetzes erkennen laffen, daß der Gesetzgeber keineswegs eine Erweiterung, vielmehr eine Be- schränkung der bisherigen Befugnisse zum Ausschänken geistiger Getränke intendirte. Urth. v. 31. Juli 1884.

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§§. 42 und 56a. Die Annahmeein er „gewerb- lich en Niederlassung"! st durch das Da sein des in ß. 42 bezeichneten Lokales bedingt. Die Beantwortung der Frage, ob dieses Lokal die gesetzlich erforderten Eigenschaft hat, und ob, wenn dies der Fall ist, die weiter in Betracht kommenden Verhältnisse zur Annahme einer gewerblichen Nieder- lassung berechtigen, stehtdem Thatrichterzu. Dem Verbote des §. 56 a sind auch die nicht approbirten Zahntechniker unter- worfen. Nach §. 56 a Ziff. 1 der revidirten Reichsge- werbeordnung ist die Ausübung der Heilkunde, in- soweit der Ausübende für dieselbe nicht approbirt ist, vom. Gewerbebetrieb im Umherziehen ausge- schlossen. Ein solcher Gewerbebetrieb ist nach §. 55 gegeben, wenn Jemand außerhalb des Gemeinde- bezirks seines Wohnorts oder der durch besondere Anordnung der höheren Verwaltungsbehörde dem letz- teren gleichgestellten nächsten Umgebung desselben ohne Begründung einer gewerblichen Niederlaffung und . ohne vorgängige Bestellung in eigener Person gewerbliche Leistungen anbietet. Eine gewerbliche Niederlaffung gilt aber nach §. 42 Abs. 2 der Reichs- Gewerbe-Ordnung nicht als vorhanden, wenn der Gewerbetreibende im Inland ein zu dauerndem Ge- brauche eingerichtetes beständig oder doch in regel- mäßiger Wiederkehr von ihm benütztes Lokal für den Betrieb seines Gewerbes nicht besitzt. Hiezu bemerken die Motive des Gesetzentwurfs (Stenogr. Berichte der Verhandl. des Reichstags II. Session 1882(83 Bd. V S. 13): „Was unter gewerblicher Niederlaffung zu verstehen sei, sei bei der außer- ordentlichen Verschiedenheit der Gewerbebetriebe gene- rell nicht zu bestimmen, es habe sich aber das Be-

446 Entscheidungen des OLG. München. dürfniß herausgestellt, wenigstens die negative Vor- schrift zu erlassen, daß eine gewerbliche Nieder- lassung dann nicht als vorhanden gelte, wen» der Gewerbetreibende nicht ein Lokal besitze, wie es der Gesetzentwurf — nunmehr der Abs. 2 des §. 42 des Gesetzes — verlangt. Was das Gesetz unter einem zu dauerndem Gebrauche eingerichtete» Ge- schäftslokal verstehe, werde nach den Umständen des einzelnen Falles zu ermeffen sein. Die Fassung des Gesetzes schließe es aus, bei dem Vorhandensein des von ihm geforderten Geschäftslokals ohne Wei- teres auch das Vorhandensein einer gewerblichen Niederlassung anzunehmen. Vielmehr werde die wei- tere Entscheidung, ob eine gewerbliche Niederlassung vorliege, nach den in Betracht kommenden gesamm- ten Verhältnissen, insbesondere nach der Gesammt- heit der vom Gewerbetreibenden getroffenen Veran- staltungen und den dieselben begleitenden Umständen, zu treffe» sein. Die Anmeldung des Gewerbes als eines stehenden für sich allein sei hiefür nicht maß- gebend." Hienach bildet die Thatsache, daß der Gewerbe- treibende ein zu dauerndem Gebrauche eingerichtetes, beständig oder doch in regelmäßiger Wiederkehr, von ihm benütztes Lokal für den Betrieb seines Gewerbes an dem Orte besitzt, um welchen es sich in einem gegebenen Falle handelt, eine Voraussetzung, ohne welche eine gewerbliche Niederlaffung überhaupt nicht als vorhanden angenommen werden kann, deren Ge- gebensein übrigens für sich allein noch nicht recht- fertigt, eine solche Niederlaffung als begründet zu erklären. Ob aber ein Lokal die vom Gesetze ge- forderten Eigenschaften hat, und ob, wenn dies der Fall ist, die weiter in Betracht kommenden Ver- hältnisse zur Annahme des Vorhandenseins einer gewerblichen Niederlaffung berechtigen, ist eine Frage, deren Bescheidung dem Thatrichter zusteht.

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Im vorliegenden Falle hat nun das Berufungs- gericht mit Rücksicht darauf, daß der Angeklagte das fragliche Zimmer im Gasthause zu N. nicht aus- schließend, auch nicht beständig, sondern nur vor- übergehend einigemal im Jahre benützt, zu welchem Zwecke es jedesmal für ihn hergerichtet wird, an- genommen, daß dieses Zimmer, wenn in demselben auch einiges Arbeitsgeräthe des Angeklagten sich be- findet, nicht als ein zu dauerndem Gebrauche ein- gerichtetes Geschäftslokal desselben sich darstellt. Diese tatsächliche Annahme kann hinsichtlich ihrer Richtigkeit nach §. 376 mit §. 260 der Straf- Proz.-Ordng. hierorts nicht geprüft, sohin auch nicht bestritten werden und läßt keine irrige Rechtsan- schauung ersehen. Es steht daher fest, daß der Angeklagte ein Geschäftslokal, wie es der §. 42 Abs. 2 der Reichs-Gewerbe-Ordnung verlangt, in der Gemeinde N. nicht besitzt, und in Folge dessen hat die Strafkammer ohme Rechtsirrthum festgestellt, daß er daselbst keine gewerbliche Niederlassung im Sinne des obenerwähnten §. 42 begründet hat. Ist aber dies der Fall, so liegt auf Seite des Angeklagten ein gemäß §. 56 a unzulässiger Ge- werbebetrieb im Umherziehen nach §. 55 Abs. 1 Ziff. 3 der Reichs-Gewerbe-Ordnung vor, auf welchen die Strafbestimmung des K. 148 Ziff. 7 a Anwendung findet. Denn er hat in dem außerhalb des Gemeindebezirks seines Wohnortes liegenden Drte N. ohne Begründung einer gewerblichen Nieder- lassung und ohne vorgängige Bestellung in eigener Person gewerbliche Verrichtungen angeboten und vor- genommen, die in Ausübung der Zahnheilkunde be- standen, für welche er nicht approbirt ist. Damit hat derselbe dem Verbote des 56 a der Reichs- Tewerbe-Ordnung zuwidergehandelt. Die letztere Be- stimmung untersagt die Ausübung der Heilkunde mittels Gewerbebetriebs im Umherziehen, in welcher Art, in

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welchem Umfange und unter welchem Titel immer sie betrieben wird, allen Personen, die für die Heilkunde nicht approbirt sind. Zu diesen Personen ge- hören auch die Zahntechniker. Sie sind zwar keine Zahnärzte im Sinne §. 29 der Straf-Proz.-Ordng., sie üben jedoch einen Zweig der Zahnheilkunde, also einen Zweig der Heilkunde aus, und sind daher dem unbedingten und ausnahmslosen Verbote des §. 56 a Ziff. 1 unterworfen. Dies geht auch aus den ein- schlägigen Verhandlungen des Reichstags hervor, indem die hiebei beantragte Streichung der Ziff. 1 des §. 56 a, beziehungsweise Aenderung der Fassung derselben, durch welche Modifikation die Zahntechniker gegen eine Beschränkung, wie sie diese Ziffer ent- hält, geschützt werden sollten, die Zustimmung des Reichstags nicht erhielt (Stenograph. Berichte des Reichstags II. Session 1882)83 Bd. VII S. 733 Bd. III S. 1797—1800, Bd. IV S. 2680 -2682). Es ist deshalb auch ohne Belang, daß die Zahn- techniker, obwohl sie einen Zweig der Zahnheilkunde ausüben, nicht wie die Zahnärzte einer auf Grund eines Nachweises der Befähigung ertheilten Appro- bation bedürfen und bei dem Mangel hierauf bezüg- licher Vorschriften eine solche nicht ertheilt erhalten. Der Angeklagte war sohin nicht berechtigt, als Zahntechniker die Zahnheilkunde in der Gemeinde N., so wie es gesetzlich, auszuüben. Urth. vom 13. Dezember 1884. (Fortsetzung folgt.)

Redakt.: vr. Julius Staudinger in München. Verl. Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Reichsgewerbeordnung : (Fortsetzung.)

ErgänzungSblatt.

M. 3

50. Jahrgang.

Dr. I. A. Seuffert's >lAter kür Kechts»ntllend«ng zunächst in Bayern.

Inhal;: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. — Literaturbericht.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung -es Kgl. Ober- laudesgerichts München in Strafsachen. V. Reichsgewerbeordnttng. (Fortsetzung.) Z. 55 Abs. 1 Z. 2 mit §. 148 Z. 7. Auch der, zumZwecke ihres Wiederverkaufes auf Wochenmärkten, im Umherziehen erfolgte Waarenkauf ist beim Mangel eines Wan- dergewerbscheines der, ein bewußt rechts- widrig es Handeln nicht erfordernden St raf- bestimmung des §. 148 Z. 7 unterworfen. Wer, abgesehen von dem in §. 44 a der revidir- ten Gewerbeordnung bezeichneten, hier nicht in Frage stehenden Falle, außerhalb des Gemeindebezirks sei- nes Wohnorts oder der durch besondere Anordnung der höheren Verwaltungsbehörde dem Gemeindebezirk des Wohnorts gleichgestellten nächsten Umgebung desselben ohne Begründung einer gewerblichen Nie- derlassung und ohne vorgängige Bestellung in eige- ner Person bei anderen Personen als bei Kaufleu- ten, oder an anderen Orten, als in offenen Ver- kaufsstellen Waaren zum Wiederverkauf ankaust, be- darf nach §. 55 Ziff. 2 der Gewerbeordnung eines Wandergewerbescheins, und wer ohne diesen gesetz- Neue Folge. XXX. Band.

450 Entscheidungen des OLG. München. lichen Wandergewerbeschein ein Gewerbe im Umber- ziehen betreibt, macht sich der im §. 148 Ziff. 7 daselbst vorgesehenen Uebertretung schuldig. Dies gilt nun zwar gemäß §. 64 Abs. 1 der Gewerbe- ordnung, wornach der Besuch der Jahr- und Wo- chenmärkte, sowie der Kauf und Verkauf auf densel- ben einem Jeden mit gleichen Befugnissen zusteht, nicht auch bezüglich des auf dem Wochenmarkt statt- findenden Ankaufs von Gegenständen zum Zweck des Wiederverkaufs Seitens eines sein Gewerbe nach §. 55 Ziff. 2 im Umherziehen betreibenden Käufers. Zu einem solchen Ankauf bedarf derselbe keines Wan- dergewerbescheines. Im gegebenen Fall handelt es sich aber nicht um ein Ankäufen von Lebensmitteln auf einem Wochenmarkte. Die Angeklagte hat die treffenden Lebensrnittel nicht auf einem Markte, son- dern in der im §. 55 Ziff. 2 bezeichneten Weise im Umherziehen gekauft. Die von ihr angekauften Ge- genstände waren nur zum Verkauf auf einem Wo- chenmarkte bestimmt. Letzteres ist jedoch für die bezüglich der Anwend- barkeit des §. 148 Ziff. 7 entscheidende Frage, ob die Angeklagte zu ihrem Ankauf von Lebensmit- teln im Orte B. eines Wandergewerbescheins bedurfte, gleichgiltig. Denn das Gesetz unterscheidet im §. 55 Ziff. 2 nicht, in welcher Weise der Wiederverkauf, zu dem die Maaren angekauft wurden, erfolgen soll, ob bezweckt wird, den gekauften Gegenstand auf ei- nem Markte oder anderwärts zu verkaufen. Es be- darf daher auch Derjenige, welcher bei dem Betrieb seines Gewerbs im Umherziehen eine Maare in der in §. 65 Ziff. 2 angegebenen Weise zum Wieder- verkauf auf einem Wochenmarkte an kauft, eines Wandergewerbescheins. Er unterliegt in Folge des- sen der im §. 148 Ziff. 7 angedrohten Bestra- fung, wenn er zur Zeit des eben erwähnten Ankau- fens der Waare den erforderlichen Wandergewerbe-

Bayerische Subhastationsordnung vom 23. Februar 1879

Apothekenordnung v. 27. Januar 1842

Allgemeine Bauordnung vom 19. September 1881

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schein nicht besitzt. Wenn sohin auch die von der Angeklagten im Orte B. gekauften Lebensmittel zum Verkauf auf dem Wochenmarkt in A. bestimmt wa- ren, so macht dies die Strafvorschrift des §. 148 Ziff. 7 der Gewerbeordnung, nachdem alle Voraus- setzungen des Reats gegeben sind, gegen sie nicht unanwendbar. Daß die Angeklagte bei ihrem Ansuchen um Aus- stellung eines Wandergewerbeschetnes unrichtig be- lehrt und dadurch in den Jrrthum versetzt wurde, sie bedürfe eines solchen nicht, ist ohne rechtliche Bedeutung. Zum Begriffe der Uebertretung nach §. 148 Ziff. 7 der Gewerbeordnung wird nicht er- fordert, daß der Thäter der Unbefugtheit seines Han- delns sich bewußt war, nnd die irrige Meinung der Angeklagten hatte nicht das Vorhandensein eines zum Thatbestand gehörenden Thatumstands (§. 59 des Straf-Ges.-Bcks.), sondern die Anwendbarkeit des §. 148 Ziff. 7 zum Gegenstand, beruhte so- hin auf einer unrichtigen Auffaffung der einschlägigen strafgesetzlichen Bestimmungen, welche diesen gegen- über nicht beachtet werden kann. Urtheil vom 11. November 1884. Tl. Bayerische Subhaftationsordnung vom 23. Februar 1879. Art. 15 siehe zu §. 113 des Reichsstrafgesetz- buches. Tu. Apothekerorduuug v. 27. Jauuar 1842. §. 33 siehe zu §. 367 Nr. 3 des Reichsstraf- gesetzbuches. Till. Allgemeine Bauordnung vom 19. September 1881. §§. 6. 7 siehe zu §. 367 Nr. 15 des Reichs- strafgesetzbuches.

Polizeistrafgesetzbuch

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IX. Polizeistrafgesetzbuch. Art. 18. 105*). Wenn wegen einer Zuwider- handlung gegen §. 367 Nr. 15 des Reichs- strafgesetzbuches durch vollstreckbar gewor- denen Strafbefehl eine Strafe ausgespro- chen worden ist, kann nickt in einem nach- träglichen besonderen Verfahren die Poli- zeibehörde zur Anordnung der Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes ermäch- tiget werden. Die Revision hält die bezeichneten Gesetzesartikel für verletzt deshalb, weil nicht dem gegen S. erlas- senen und rechtskräftig gewordenen Strafbefehle vom 28. Oktober 1882 nachgängig und unabhängig von demselben der Polizeibehörde die Ermächtigung zur Beseitigung des Bauwerkes ertheilt wurde, wegen dessen planwidriger Errichtung S. durch den erwähn- ten Strafbefehl bestraft worden ist. Diese Ermächtigung konnte indessen, nachdem S. wegen der planwidrigen Herstellung des Stadels auf Grund des §. 367 Ztff. 15 des Straf-Ges.-Bchs. durch Strafbefehl vom 28. Oktober 1882 rechts- kräftig verurtheilt worden war, nicht mehr in einem gesonderten Verfahren ausgesprochen werden, weder auf Grund des Art. 105, noch auf Grund des Art. 18 des PStGB. Erstere Gesetzesbestimmung setzt voraus, daß ein Strafurtheil erlaffen wird, und ordnet für diesen Fall an, daß der Ausspruch, durch welchen die Polizeibehörde zur Beseitigung des ord- nungswidrigen Zustandes für berechtigt erklärt wird, mit dem Strafurtheil — als Nebenstrafe — ver- bunden werde.

*) Vgl. diese Blätter Bd. 50 S. 30.

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Letztere Gesetzesbestimmung hat zur ausdrücklichen Voraussetzung, daß die Verfolgung oder Verurthei- lung einer bestimmten Person nicht ausführbar ist, und berechtigt nur unter dieser Voraussetzung den Richter selbstständig — ohne Strafurtheil — den besagten Ausspruch zu erlassen. Die Voraussetzungen weder der einen noch der andern Gesetzesbestimmung sind im vorliegenden Falle gegeben. " In dem durch den amtsanwaltschaftlichen Antrag vom 5. Mai 1884 hervorgerufenen Verfahren erging gegen S. kein Strafurtheil und konnte nach dem Grundsätze ve bi8 in idem kein Strafurtheil ergehen, da derselbe wegen der den Gegenstand auch dieses Verfahrens bildenden Uebertretung bereits zu einer Strafe verurtheilt worden war. Bei dem eben ange- führten Umstande läßt sich anderseits aber auch nicht sagen, daß die Verfolgung oder Verurtheilung des S. sich als nicht ausführbar darstelle: seine Verfol- gung hat stattgefunden und seine Verurtheilung — durch den Strafbefehl — erzielt. Urtheil vom 22. August 1884. Art. 29 mit §. 261 der Reichsstrafprozeß- ordnung. Gemeindewege sind alle jene, welche zunächst dem Verkehre einer einzel- nen Gemeinde, oder einer einzelnen Ort- schaft mit einer benachbarten dienen. Der Strafrichter ist zur Feststellung „öffentlich rechtlicher" Verhältnisse befugt. Der Angeklagte ist in seiner Eigenschaft als Ortsbürger von M. und Besitzer eines häuslichen Anwesens dortselbst, nack Art. 50 der Gemeinde- ordnung vom 29. April 1869, in der Fassung des Art. 5 des Gesetzes vom 19. Januar 1872 (Ges.- Blatt 1871/72 S. 197) zur Leistung aller jener

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Gemeindedienste verpflichtet, welche nach Art. 49 der Gemeindeordnung für Gemeindezwecke auferlegt werden können. Zu diesen gehören aber, da Art. 38 der Gemeindeordnung die Herstellung und Erhaltung der Gemeindewege als eine Obliegenheit der Ge- meinden erklärt, auch alle zur Erreichung dieses Zweckes erforderlichen, von der treffenden Gemeinde- verwaltung zugetheilten Dienste, sohin auch das Schneeräumen,-weil es zur Beseitigung eines Ver- kehrshindernisses nöthig ist. Sohin ist Angeklagter, der, obwohl er hienach als Pflichtiger im Sinne des Art. 29 des PStGB. erscheint, der Aufforderung des nach Art. 54 Abs. 1 und Art. 138 Abs. 1 6t 5 der Gemeinve- ordnung hiezu zuständigen Bürgermeisters zum Schnee- räumen auf fraglichem Ortsverbindungswege nicht Folge leistete, nach Art. 29 des PStGB. strafbar. Der Revisionseinwand, daß die Eigenschaft der frag- lichen Wegstrecke als Gemeindeweg weder aus der Angabe des Bürgermeisters noch aus dem angezoge- nen Beschlüsse der Ortsgemeinde M. sich herleiten lasse, weil hiezu im Hinblick auf Art. 153 der Ge- meindeordnung nicht die Ortsgemeinde M., sondern nur die politische Gemeinde H. zuständig gewesen wäre, stellt sich als unbehelflich dar. Wenn der §. 261 der Straf-Proz.-Ordn. von bürgerlichen Rechtsverhältnissen spricht, so fallen hierunter, im Gegensätze zu den strafrechtlichen, auch die öffentlich rechtlichen Verhältnisse. Das Berufungsgericht hatte sonach die Befugniß, die Vorfrage, ob hier ein Ge- meinde- oder Ortsweg vorliege oder nicht, zu ent- scheiden, weil im gegebenen Falle hiedurch die An- wendung des Strafgesetzes bedingt war. Wenn da- her das Berufungsgericht die Feststellung traf, daß fraglicher Weg, als dem allgemeinen Verkehr zwischen zwei Ortschaften dienend, die Eigenschaft eines Ge- meindeweges an sich trage, so hat es lediglich über das Ergebniß der Beweisaufnahme und somit über eine

Entscheidungen des OLG. München. 455 Thatftage entschieden. Da Gemeindewege im Sinne des Art. 38 der Gemeindeordnung und Art. 29 des PStGB. alle jene sind, die zunächst dem Verkehr einer einzelnen Gemeinde, oder einer einzelnen Ort- schaft mit einer benachbarten dienen (Entschließung des k. Staatsministeriums des Innern v. 18. Febr. 1838 §. 1 in Döllinger's Verordnung Sammlung Bd. XVI S. 579), und da kein Gesetz besteht, welches diese Eigenschaft von einem sie konstatirenden Beschlüsse der zuständigen Verwaltungsbehörden ab- hängig macht, so liegt jener Annahme auch kein Rechtsirrthum zu Grund. War der Angeklagte der Ansicht, daß dem mehr- beregten Wege die rechtliche Eigenschaft eines Ge- meindeweges nicht zukomme, sowie, daß insbesondere der Beschluß der Ortsgemeinde M. vom 18. De- zember 1881 in formeller oder materieller Beziehung der rechtlichen Grundlage entbehre, und daß Ange- klagter deshalb zur Leistung von Gemeindediensten, zum Zweck der Erhaltung der Fahrbarkeit dieses Weges nicht angehalten werden könne, so wäre es seine Sache gewesen, diese seine Ansicht auf dem durch Art. 163 der Gemeindeordnung vorgezeichneten Wege vor den zuständigen Verwaltungsbehörden zur Geltung zu bringen. Ürtheil vom 8. Juli 1884. Art. 29. Als „Pflichtige" sind die in Art. 50 der Gemeindeordnung aufgezählten Perso- nen zu erachten. Ueber den Umfang der Verpflichtung entscheidet die Gemeinde- verwaltung. DieMeinung des Pflichtigen, überbürdet zu sein, berechtigt ihn nicht, dieLeistung einfach zu verweigern. Rechts- widrige Absicht ist nicht Merkmal im That- bestande. Gemäß der Bestimmung des Art. 54 Abs. 4 der rechtsrheinischen Gemeindeordnung in der neuen

456 Entscheidungen des OLG. München. Fassung findet die im Art. 29 des PStGB. vor- gesehene Strafeinschreitung bei allen nach Art.-50 der Gemeindeordnung gemeindedienstpflichtigen Per- sonen Anwendung. Zu den Letzteren gehören unter Anderen die selbstständigen Gemeindeeinwohner, welche seit sechs Monaten in der Gemeinde wohnen und daselbst mit einer direkten Steuer angelegt sind — Art. 50 Ziff. 3, sowie die Besitzer eines in der Ge- meinde gelegenen Wohnhauses — Art. 50 Ziff. 4. Hiezu verordnet der Art. 51 weiter, daß die Ge- meindespanndienste ausschließend unter den mit Ge- spann Versehenen nach der Zahl der in der Gemeinde vorhandenen, nicht zum öffentlichen Dienst gehaltenen Gespanne der Verpflichteten zu vertheilen sind. Hie- nach steht aber außer Zweifel, daß der Angeklagte ein Gemeindedienstpflichtiger im Sinne des Art. 29 des PStGB., und zur Leistung von Spanndiensten in der Gemeinde N. verbunden ist, da dieser Mann, welcher schon seit mehreren Jahren in dieser Gemeinde wohnt und als Oekonom steuerbare Liegenschaften daselbst in Besitz hat, ein in der Gemeinde gelegenes Wohnhaus und ein Gespann besitzt. In der Revisionsausführung wird auch nicht sowohl die Pflicht des Angeklagten, der Gemeinde N. Spanndienste zu leisten, in Abrede gestellt, als viel- mehr, weil des Angeklagten Grundbesitz nur zum Theil in dieser Gemeinde liege, die Angemeffenheit der ihm durch den Gemeindeverwaltungsbeschluß vom 29. März dieses Jahres aufgetragenen Leistung be- stritten, was jedoch nach Vorschrift des Art. 163 der Gemeindeordnung lediglich vor der Verwaltungs- behörde geschehen kann. Der Umstand, daß der An- geklagte sich durch das Maß der ihm vom Gemeinde- ausschuß zur Leistung zugewiesenen Spanndienste überbürdet erachtet, berechtigte der Strafandrohung des Art. 29 des PStGB. gegenüber ihn nicht, die Leistung zu verweigern. Durch deren Unterlassung

Entscheidungen des OLG. München. 457 wurde er vielmehr strafbar, wenn er nicht genügend entschuldigt gewesen ist, da das Gesetz zum Begriff der im Art. 29 Abs. 1 vorgesehenen Uebertretung nur erfordert, daß die fraglichen Dienste nach der Festsetzung der Gemeindeverwaltung den Pflichtigen getroffen haben. Unerheblich ist es, wenn der Angeklagte, wie in der Revision endlich noch eingewendet wird, der irri- gen Meinung war, zur Verweigerung der ihm vom Gemeindeausschuß zugetheilten Dienstleistung berech- tigt zu sein, und in Folge desien nicht absichtlich widerrechtlich handelte. Ein absichtlich rechtswidriges Handeln fordert der Art. 29 Abs. 1 des PStGB. nicht. Der Thatbestand der treffenden Uebertretung ist nur durch die daselbst bezeichneten Voraussetzun- gen bedingt, und in Folge dessen befand sich der Angeklagte, wenn er sich wegen vermeintlicher Ueber- bürdung für berechtigt hält, die hier in Frage stehenden Dienste zu verweigern, nicht in einem Jrrthum über einen zum gesetzlichen Begriff der Uebertretung ge- hörigen Thatumstand, sondern in einem Jrrthum über den Inhalt der Strafvorschrift des Art. 29 Abs. 1 des PStGB., welcher als nicht beachtbar die Anwendbarkeit derselben nicht ausschließt. Urtheil vom 16. Oktober 1884. Art. 50a. Das „häusliche Zusammenleben" hat nur das Wohne« der betreffenden Per- sonen, nicht aberderen tägliches, oder doch an den meisten Tagen stattfindendes Ueber- nachte« in der bezüglichen Wohnung zur Voraussetzung. Der Thatbestand einer Uebertretung nach Art. 50a des PStGB. liegt vor, wenn Personen durch fort- gesetztes häusliches Zusammenleben in außerehelicher Geschlechtsverbindung zu öffentlichem Aergerniß Ver-

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anlafsung geben. Nachdem als erwiesen erklärt wurde, daß die Angeklagten bis zum Anfang des Jahres 1884 in fortdauernder Geschlechtsverbindung zusammen- gewohnt und in ihrer gemeinschaftlichen Wohnung gemeinsamen Haushalt geführt haben, konnte das Berufungsgericht, wenn auch in der letzten Zeit der Angeklagte K. meist in N. übernachtete, ohne Rechtsirrthnm annehmen, daß die Angeklagten fort- gesetzt in außerehelicher Geschlechtsverbindung häus- lich zusammenlebten, da, abgesehen davon, daß dieses auswärtige Uebernachten erst in der letzten Zeit statt- fand, der Umstand, daß die eine von zwei in der vorbezeichneten Weise zusammenlebenden Personen häufig die Nacht außer der gemeinschaftlichen Woh- nung zubringt, weder den Fortbestand der Geschlechts- verbindung noch die Fortdauer des häuslichen Zu- sammenlebens ausschließt. Das Bestehen einer Ge- schlechtsverbindung hängt nicht von der Häufigkeit des geschlechtlichen Umgangs ab, und das häusliche Zusammenleben hat wohl das Wohnen der treffenden Personen in dem nämlichen Hause, aber nicht deren tägliches oder doch an den meisten Tagen stattfinden- des Uebernachten in ihrer Wohnung daselbst zur Voraussetzung. Im Uebrigen ist es dem Richter anheimgegeben, nach den Umständen zu bemeffen, ob eine häusliche Gemeinschaft, ein häusliches Zusam- menleben im Sinne des Gesetzes und eine Fortsetzung dieses Verhältniffes gegeben erscheint. Urtheil vom 31. Oktober 1884. Ärt. 75. Lautet das Verbot der Verpackung verkäuflicher Nahrungsmittel in vorschrifts- widriger Umhüllung allgemein, so ist es gleichgiltig, ob die Waare von dieser Um- hüllung ««mittelbar berührt wird. Die oberpolizeilichen Vorschriften vom 15. April 1874 (Kreisamtsblatt von Mittelfranken S. 431)

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verbieten in §. 12 ganz allgemein und unbedingt jede Einhüllung zum Verkaufe bestimmter Kaffee- surrogate in Blei oder in Zinn, wenn letzteres mehr als den acht Theilen seines Gewichts Blei enthält, ohne hiebei zu unterscheiden, ob das Metall unmittelbar das Surrogat berührt, oder eine Hülle bildet, in der Art, daß auf der inneren, gegen das Surrogat ge- richteten Seite Papier geklebt ist. Eine solche Unter- scheidung würde auch dem Zweck der erlaffenen Vorschriften, welcher darin besteht, die das Surrogat verwendenden Personen möglichst vor einer Gefähr- dung der Gesundheit zu schützen, nicht entsprechen, da die auf die Papierhülle geklebte Bleifolie unter Um- ständen schädliche Stoffe an die Papierhülle abgibt, und demgemäß für die Gesundheit auch dann Gefahr besteht, wenn auf der Innenseite mit Papier über- klebtes Blei oder bleihaltiges Zinn von der in §. 12 der oberpolizeilichen Vorschriften bezeichneten Be- schaffenheit zur Einhüllung benützt wird. In solcher Weise zusammengeklebtes Blei und Papier bilden nicht erst dann ein Ganzes, wenn das Metall schäd- liche Stoffe an das aufgeklebte Papier abgibt, sie sind dies schon durch das Zusammenkleben geworden. Sie bilden daher auch nicht zwei selbstständige Ein- hüllungen, sondern eine einzige Hülle, deren Gefähr- lichkeit für das eingehüllte Kaffeesurrogat sich nur noch erhöht, wenn bereits Bleisalze in das aufge- klebte Papier eingedrungen sind. Die hier in Frage stehenden Umhüllungen der zum Verkaufe bestimmten Kaffeesurrogate der Ange- klagten stellen sich hiernach als durch §. 12 der oberpolizeilichen Vorschriften vom 15. April 1874 verbotene Bleieinhüllungen dar. Urtheil vom 8. Okt. 1884.

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Art. 83 Abs. 1 Ziff. 1. Kann die öffentlich bekannt gemachte Visitation der Hunde aus dienstlichen Rücksichten nicht vollzogen werden, so ist der am Termine hievon ver- ständigte Hundebesitzer strafbar, wenn er die Vorführung seines Hundes zur wieder- holt anberaumten Visitation unterläßt. Die oberpolizeilichen Vorschriften v. 6. Juli 1876 halten es im Interesse des Schutzes des Lebens und der Gesundheit des Menschen geboten, daß die Hunde periodisch, und zwar wenigstens einmal des Jahres, einer thierärztlichen Visitation unterstellt werden. Dieser Vorschrift ist dadurch, daß die Hunde an dem hiezu bestimmten Termine vorgeführt, aber nicht untersucht werden, offenbar nicht genügt. Es würde dem Zwecke und Geiste der getroffenen An- ordnung die Annahme widersprechen, daß, wenn aus einem Verhinderungsgrunde irgend welcher Art die thierärztliche Untersuchung nicht möglich ist, eine Ver- legung des ursprünglich bestimmten Termines nicht stattfinden dürfe, sondern daß der Hundebesitzer dem Gebote des §. 1 der oberpolizeilichen Vorschriften, wonach die ordentliche Visitation der Hunde all- jährlich vorzunehmen und die Vorführung durch den Hundebesitzer zu diesem Behufe als Pflicht erklärt ist, schon dadurch entsprochen habe, daß er an dem anfänglich angesetzten Visitationstage sein Thier vor- führt, wenngleich deffen thierärztliche Untersuchung wegen einer eingetretenen Verhinderung nicht erfolgen konnte. Es läßt sich auch durchaus nicht annehmen, daß bei Erlaffung der bezüglichen oberpolizeilichen Vor- schriften an die Unmöglichkeit der Vornahme des Visitationsgeschäftes in einem Einzelfalle zu der ur- sprünglich bestimmten Zeit nicht gedacht worden sein sollte oder daß bei solcher Unmöglichkeit der beab-

Entscheidungen des OLG. München. 4tzj sichtigte Zweck dennoch als erreicht und die dem Hundebesitzer auferlegte Pflicht als erfüllt angesehen werden wollte. Daß die einschlägigen Vorschriften den Fall einer Behinderung des Thierarztes oder Bürgermeisters, an dem zur ordentlichen Visitation vorgesehenen Tage nicht erwähnen, ist richtig. Allein dafür eine be- sondere Bestimmung zu treffen, war augenscheinlich überflüssig, weil es sich von selbst versteht, daß in einem derartigen Falle ein neuer Termin zu bestim- men ist, ebenso wie dies wegen Verhinderung des Richters in einem gerichtlichen Termine geschehen muß. So wenig nun sich der zu einem solchen neuerlich bestimmten richterlichen Termine Geladene gegen die Folgen des Nichterscheinens am zweiten Termine durch das Vorbringen schützen könnte, daß er bei dem ersten durch Verhinderung des Richters vereitelten Termine anwesend gewesen sei und so wenig es im Gesetze einer besonderen Bestimmung zur Verhängung der Ungehorsamsfolgen für den Fall bedarf, daß der Geladene bei dem zweiten Termine ausbleibt, ebenso wenig vermag auf den Umstand, daß die zwei Angeklagten bei dem ersten Termine mit ihren Hunden sich eingefunden hatten, bei dem spä- teren dagegen nicht, und daß die mehrerwähnten oberpolizeilichen Vorschriften über die Folgen des Ungehorsams durch Nichterscheinen am zweiten Ter- mine nichts enthalten, ein Gewicht gelegt zu werden. Wenn sonach der für ordentliche Visitation der Hunde anfänglich festgesetzte Termin von der zustän- digen Polizeibehörde wegen eingetretener Verhinde- rung des mit der Visitation befaßten Thierarztes verlegt und den Hundebesitzern von dem neu be- stimmten Termine in genügender Weise Nachricht gegeben wurde, so war der neuerlich angesetzte Ter- min kein anderer, als der nach §. 1 der oberpolizei- lichen Vorschriften vom 8. Juli 1876 zur alljährlich

462 Entscheidungen des OLG. München. abzuhaltenden ordentlichen thierärztlichen Untersuchung der Hunde bestimmte Termin. Dabei ist es selbstredend ohne Belang, daß für das Jahr 1884 die vorschriftsmäßig zur ordentlichen Visitation bestimmte Zeit — Monat Januar oder Februar — ausnahmsweise für einige Gemeinden des Verwaltungsbezirkes nicht genau eingehalten werden konnte, denn die in den oberpolizeilichen Vorschriften enthaltene Zeitbestimmung ist bloß regle- mentärer Natur und steht ebendarum nichts im Wege, bei sich ergebenden Hindernissen den Visitationstermin in einen andern Monat zu verlegen. Nicht minder ist es gleichgiltig, daß in dem ge- gebenen Falle der Termin vom 15. März nicht mindestens 14 Tage vorher öffentlich bekannt ge- geben wurde, da mit der desfallsigen in §. 1 Abs. 2 der oberpolizeilichen Vorschriften enthaltene» Bestim- mung zwar eine Form der Ladung der Hundeeigen- thümer zum Visitationstermine vorgeschrieben ist, jedoch keineswegs mit der Wirkung, daß, wenn die Ladung in anderer und zwar nach zuverlässigerer Weise als durch öffentliche Bekanntmachung — näm- lich hier durch spezielle Eröffnung des Termines an die beiden Angeklagten — erfolgt ist, dadurch die Giltigkeit der Ladung überhaupt als in Frage ge- stellt angenommen zu werden vermöchte. Urtheil vom 7. August 1884. Art. 83 Abs. 1 Ziff. 3. Dieser Strafvor- schrift untersteht auch derjenige, welcher einen ihm zugelaufenen Hund größerer Gattung bei sich behält und füttert. Die Bestimmung des Art. 83 Abs. 1 Ziffer 3 des PStGB., wonach an Geld bis zu fünf Thalern gestraft wird, wer gegen ortspolizeiliches Verbot freilaufende Hunde größerer Gattung nicht mit einem

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wohlbefestigten Maulkorbe versieht, ist polizeilicher Natur, bezweckt den Schutz gegen Gefährdung von Leben und Gesundheit durch Hunde, und richtet sick gegen Jeden, durch dessen verbotwidriges Verhalten in Beziehung auf Hunde eine Gefahr für Leben und Gesundheit herbeigeführt werden kann. Hienach ist die civilrechtliche Unterscheidung von Eigenthum, Be- sitz und Gewahrsam am treffenden Hunde für die Entscheidung der Frage, wer für ein gegen orts- polizeiliches Verbot verstoßendes Verhalten in Bezug auf Hunde strafrechtlich verantwortlich sei, ohne Be- lang. Da auch die hier einschlägige, auf Grund des Art. 83 Abs. 1 Ziff. 3 und Abs.' 2 des PStGB. vom 26. Dezember 1871 von der k. Polizeidirektion München am 27. September 1876 (Münchener Amtsblatt 1876 Seite 345) erlaffene ortspolizeiliche Vorschrift keine nähere Bezeichnung des Pflichtigen, auf welchen sie sich bezieht, enthält, sondern in §. 2 allgemein bestimmt, daß frei laufende Hunde größerer Gattung mit einem wohl befestigten, das Beißen verhindernden Maulkorbe versehen werden müffen, so ist es dem richterlichen Ermeffen überlaffen, im gegebenen Falle festzustellen, wer nach dem Zweck des Gesetzes und nach der Natur der Sache als strafrechtlich verantwortlich zu gelten hat. Nachdem nun der Angeklagte den ihm zugelaufenen Hund in seinem Anwesen behielt und fütterte, obwohl es ihm freigestanden wäre, denselben zur Polizei zu verbringen und der in §. 3 Absatz 2 der vorbezeich- neten ortspolizeilichen Vorschrift vorgesehenen Be- handlung zu überlaffen, so hat er sich hiemit dem öffentlichen Jntereffe gegenüber thatsächlich der Ver- pflichtung unterzogen, für vorschriftsmäßige Ver- wahrung des Hundes zu sorgen. Ganz unerheblich ist dabei der Umstand, daß Angeklagter als nicht juristischer Besitzer des fraglichen Hundes von der Anklage wegen Uebertretung des Hundesteuergesetzes

Literaturbericht

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Literaturbericht.

freigesprochen wurde. Denn die Verpflichtung zur Entrichtung der Hundesteuer und jene zur Ver- wahrung des Hundes können hinsichtlich eines und desselben Thieres recht wohl bei verschiedenen Per- sonen begründet sein. Urtheil vom 7. August 1884. (Fortsetzung folgt.)

Literaturbericht. Reichsgesetz, betreffend denVerkehr mitRahrungs- mitteln, Genußmitteln und Gebrauchsgegenstän- den vom 14. Mai 1879, erläutert von Geheim. Sanitäts- rath Zinn, in 2. Auflage bearbeitet von Landrichter Haas in Metz. Rördlingen, Verlag der C. H. Beck'schen Buch- handlung. 1885. Unter den von obiger Verlagshandlung veranstalteten be- liebten Textausgaben der Reichsgesetze mit Anmerkungen hat die unmittelbar nach dem Inkrafttreten des Nahrungsmittelgesetzes von dem Berichterstatter der Reichstagskommission Geheim. Sanitätsrath Herrn vr. Zinn herausgegebene Bearbeitung desselben durch ihre vortreffliche Zusammenstellung und Ver- werthung des gesetzgeberischen Materials besonderen Beifall gefunden. Seither hat nun das zur Auslegung und prakti- schen Handhabung des Gesetzes dienliche Material eine an- sehnliche Vermehrung erfahren, sowohl durch den Erlaß Kaiserlicher Verordnungen und einzelstaatlicher Erlasse und Verfügungen, wie durch Wiffenschaft und Rechtsübung, welch' letzterer insbesondere nach Absicht des Gesetzgebers selbst die Feststellung einer Reihe von ihm selbst nicht näher definirter Rechtsbegriffe zugewiesen worden war. Die Aufgabe, dieses reichhaltige, in stenographischen Berichten, Gesetz- und Ver- ordnungsblättern, Urtheilssammlungen u. s. w. zerstreute Material in übersichtlicher und gedrängter Zusammenstellung und in derselben handlichen Form, wie die der ersten Auf- lage, wiederzugeben und dadurch einem dringend gewordenen Bedürfniß abzuhelfen, hat der Verfaffer der 2. Auflage in anexkennenswerther und erschöpfender Weise gelöst.

Redakt.: vr. Julius Staudinger in München. Verl. Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Polizeistrafgesetzbuch : (Fortsetzung.)

Crgiinzungsblatt.

No. 4.

50. Jahrgang.

Dr. I. A. Seuffert's

lütter kür Hechts »ntoendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in Strafsachen.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung -es Kgl. Ober- landesgerichts München in Strafsachen. IX. Polizeistrafgesetzbttch. (Fortsetzung.) Art. 92. Die Verunreinigung eines Was- sers der in Art. 92 bezeichneten Art ist dann eine unbefugte, wenn nach dem Wasserbe- nützungsgesetze vom 28. Mai 1852 keine Befugniß zur Verunreinigung desselben bestand. Nach Art. 92 des PStGB. ist in der daselbst bezeichneten Weise zu bestrafen, wer das zum Ge- nüsse für Menschen oder Thiere bestimmte Wasser in den zum öffentlichen Gebrauche bestimmten Bächen unbefugt verunreinigt. Daß das Wasser absichtlich verunreinigt wird, fordert das Gesetz zum That- bestand nicht. Es ist daher auch eine durch Fahr- lässigkeit verursachte Verunreinigung strafbar. Hie- nach liegt aber bezüglich des Angeklagten eine Ueber- tretung nach Art. 92 des PStGB. vor. Denn die Steinach, ein Privatfluß, ist ein zum öffentlichen Gebrauche bestimmter Bach, dessen Wasser für Thiere zum Genüsse zu dienen hat. Dasselbe wurde unter- halb der Papierfabrik des Angeklagten E. am 1. Mai 1884 dadurch, daß das Abfallwasser der Fabrik in die Steinach sich ergoß, verunreinigt, so daß das Neue Folge. XXX. Band.

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Bachwasser nicht zum Viehtränken verwendet werden konnte. Dieses Einfließen des Abfallwaffers in den Bach wurde durch zusammentreffendes fahrlässiges Verhalten der beiden Angeklagten verursacht, und die von denselben bewirkte Verunreinigung des Waffers war eine unbefugte, da die Angeklagten keine Be- fugniß hatten, das mit Kalk versetzte Abfallwaffer der Fabrik in die Steinach abfließen zu lassen. In der Revision wird bestritten, daß die Ver- unreinigung eine unbefugte gewesen, weil Art. 54 des Wafferbenützungsgesetzes jeden Ufereigenthümer berechtige, das an seinem Grundstücke vorüberfließende Wasier unter den daselbst angeführten, hier nicht in Frage kommenden Beschränkungen (Ziff. 1 und 2) zu jedem beliebigen Gebrauche zu benützen, und weil die Strafkammer nicht festgestellt habe, daß durch die Verunreinigung das Wasier auf schädliche Weise verändert worden sei, weshalb es gleichgiltig er- scheine, ob E. eine behördliche Bewilligung zur Be- nützung des Waffers nach Art. 58 besitze oder nicht. Allein der Art. 54 gestattet den Ufereigenthümern die Benützung des Waffers nur unbeschadet der Be- stimmung des Art. 39, mithin nur mit Rücksicht auf die Rechte der übrigen Ufereigenthümer, und untersagt daher jede Benützung, durch welche den Letzteren der bestimmungsgemäße Gebrauch des Waffers entzogen wird, also auch eine Verunreinigung des zum Viehtränken dienenden Waffers, in Folge deren dasselbe nicht zum Tränken des Viehes ge- braucht werden kann. Nur wenn einem Ufereigen- thümer von der Verwaltungsbehörde die Bewilligung zu einer weiter gehenden Wafferbenützung ertheilt wurde, ist dieser befugt, innerhalb der Grenze der Bewilligung sich des Waffers ohne Rücksicht auf die Rechte nder anderen Ufereigenthümer zu seinem Ge- brauche zu bedienen; Art. 58 des Wafferbenützungs- gesetzes. Im vorliegenden Falle wird aber gar nicht behauptet, daß der Angeklagte E. eine behördliche

Entscheidungen des OLG. München. 467 Bewilligung erhalten habe, das Abfallwasser seiner Papierfabrik in die Steinach fließen zu lasien. Dem- selben ist zum Betriebe seiner Fabrik, wie festgestellt wurde, eine Concession überhaupt nicht ertheilt. Er hat daher auch keine Befugniß, durch deren Betrieb das Waffer der Steinach in der Weise, wie es ge- schah, zu verunreinigen. Die in Frage stehende Ver- unreinigung war sohin eine unbefugte. Die An- wendbarkeit des Art. 92 des PStGB. ist nicht durch die Feststellung bedingt, daß die Verunreinigung die Eigenschaften des Waffers auf eine schädliche Weise verändert hat. Das Gesetz fordert nur, daß das Waffer unbefugt verunreinigt wurde, und diese Vor- aussetzung ist gegeben, wenn nach dem Gesetze über die Benützung des Waffers keine Befugniß zur Ver- unreinigung des Waffers bestand. — Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten von 1859/64 Beil.- Bd. III S. 163 Sp. 1. Urtheil vom 21. Oktober 1884. Art. 133. Die reichsgesetzlichen Bestim- mungen über das Paßwesen vom 12. Okto- ber 1867 sind durch die für den Geschäfts- betrieb der Auswanderungsagenten erlas- senen Vorschriften nicht berührt. Nach §. 6 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich findet dieses Gesetz auf den Gewerbebetrieb der Auswanderungsunternehmer und Auswanderungs- agenten keine Anwendung. Es ist demnach der Art. 133 des PStGB. v. 1871, welcher in unveränderter Faffung an die Stelle des Art. 51 des PStGB. von 1861 getreten ist und in Abs. 4 mit Geldstrafe bis zu 60 Mark Agenten bedroht, welche den für ihre Geschäftsführung erlaffenen Verordnungen und oberpolizeilichen Vorschriften zuwiderhandel», auch nach Einführung der deutschen Gewerbeordnung in Kraft geblieben. Auf Grund des Art. 51 Abs. 4

468 Entscheidungen des OLG. München. des PStGB. von 1861 aber hat das k. Staats- ministerium des Innern für die Geschäftsführung der Auswanderungsagenten mit Bekanntmachung vom 12. Juni 1862 '(Reg.-Bl. S. 1192 und ff.) Vor- schriften erlassen und diese Bekanntmachung hat nach Art. 8 und 159 des PStGB. von 1871 ihre Giltig- keit nicht verloren. Nun verbietet die fragliche Bekanntmachung in §. 2 den Auswanderungsagenten, Ueberfahrtsverträge mit Personen abzuschließen, welche sich nicht durch Vorzeigung der Auswanderungsbewilligungs-Urkunde oder einer giltigen Reiselegitimation über die Zu- lässigkeit ihres Reisevorhabens ausweiseu. Sie be- stimmt in §. 4 Absatz 2, daß das von den Aus- wanderungsagenten zu führende Verzeichniß über jene Personen, mit welchen sie Ueberfahrtsverträge abgeschlossen haben, auch das Datum und die nähere Bezeichnung der vorgelegten Legitimationspapiere und den Namen der ausstellenden Behörde enthalten muß. Als giltige Reiselegitimationen aber im Sinne des vorerwähnten §. 2 der Bekanntmachung können die nach der Feststellung des angefochtenen Urtheils in Frage kommenden Urkunden nicht anerkannt wer- den. Solche giltige Legitimationen können nur Be- hörden oder Beamte ausstellen, welche die hiezu erforderliche Zuständigkeit besitzen, und diese Zustän- digkeit fehlt sowohl den Gemeindeverwaltungen, als auch den Landwehrbezirks-Commandos und den Be- zirksersatz-Commissionen. Diese sind in Ziffer VII der Ministerial- Entschließung vom 9. Mai 1871, den Vollzug des Reichspaßgesetzes betr., nicht unter jenen Stellen und Behörden aufgeführt, welche hier ausschließlich nach Maßgabe der allgemeinen Zu- ständigkeitsverhältnisse zur Ertheilung von Reisepässen für befugt erklärt werden. In der Revisionsbegründung wird ausgeführt, daß die Bekanntmachung vom 12. Juni 1862 auf der damals geltenden Gesetzgebung beruhe, diese aber

Entscheidungen des OLG. München. 469 im Wesentlichen auf dem Prinzipe des Paßzwanges beruht habe, folglich die bezeichnete Bekanntmachung wenigstens insoweit als aufgehoben zu erachten sei, als sie mit dem nunmehr geltenden Reichsgesetze vom 12. Oktober 1867 über das Paßwesen im Wider- spruche stehe. Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich. Der angebliche Widerspruch zwischen der Bekannt- machung vom 12. Juni 1862, insbesondere der Vorschrift des §. 2 derselben mit den Bestimmungen des Reichsgesetzes über das Paßwesen besteht in Wirklichkeit nicht. Die mehrerwähnte Bekannt- machung ist nicht zu dem Zwecke erlassen worden, um den in's Ausland reisenden Personen die An- schaffung und Führung von Reiselegitimationen zur Pflicht zu machen, wodurch allerdings der durch das Reichsgesetz vom 12. Oktober 1867 beseitigte Paß- zwang auf einem Umwege wieder in's Leben ge- rufen würde, sondern befaßt sich nur mit dem Ge- schäftsbetriebe der Auswanderungsagenten. Letztere sollen dadurch im öffentlichen Interesse verhindert werden, Ueberfahrtsverträge mit Personen abzu- schließen, deren Reise gesetzliche Hindernisse, z. B. Militärpflicht, Polizeiaufsicht, gerichtliche Unter- suchung u. s. w. entgegenstehen (vgl. Ziffer II der Ministerial-Entschließung vom 9. Mai 1871, bez. Betr.), während es dem freien Ermessen der Reisen- den nach wie vor anheimgestellt bleibt, ob sie sich zu ihrem Reiseunternehmen mit einem Legitimations- papiere versehen wollen oder nicht, gleichwie es in ihrem Belieben steht, behufs ihrer Reise in's Aus- land einen Vertrag mit einem Agenten abzuschließen. Die gesetzlichen Bestimmungen über das Paßwesen werden mithin durch die für den Geschäftsbetrieb der Auswanderungsagenten erlassenen Vorschriften vom 12. Juni 1862 nicht im Mindesten berührt. Mit Recht verweist die Strafkammer, um darzuthun, daß auch die bayerische Staatsregierung diese An- sicht theile, auf die in beglaubigter Abschrift zu den

470 Entscheidungen des OLG. München. Akten genommene Entschließung des k. b. Staats- ministeriums des Innern vom 18. Februar 1875, die Geschäftsführung der Auswanderungsagenten be- treffend. Diese Entschließung beantwortet nämlich die Anfrage eines Agenten, ob die Vorschrift in §. 2 der Bekanntmachung vom 12. Juni 1862 auch der- malen noch Geltung habe, dahin, daß im Hinblicke auf das Gesetz vom 1. Juni 1870 über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit an die Stelle der Auswanderungsbewilligungsurkunde nunmehr die Urkunde über die Entlastung aus dem Staatsverbande getreten sei — vergleiche §. 14 dieses Gesetzes —, daß dagegen, was das Erforderniß des Ausweises durch eine gütige Reiselegitimationsurkunde betreffe, daran weder durch die Allerhöchste Verord- nung vom 9. Dezember 1865, das Paßwesen betr., noch durch das Reichsgesetz vom 12. Oktober 1867 über das Paßwesen etwas geändert werde, indem derlei Legitimationen bei dem Vollzüge der eben erwähnten Bekanntmachung vom 12. Juni 1862 nicht in der Absicht gefordert würden, die freie Be- wegung des Reisenden zu hemmen, sondern lediglich zu dem Zwecke, um die Auswanderungsagenten in die Lage zu versetzen, ermeffen zu können, ob sie im gegebenen Falle Ueberfahrtsverträge abschließen dürfen. Auch in den bisher erschienenen Kommentaren zum PStGB. werden überall bei Art. 133 Abs. 4 des- selben die Vorschriften der Bekanntmachung vom 12. Juni 1862 als noch in Kraft bestehend ange- führt. Siehe Riedel III. Auflage S. 224, Note 3; Staudinger 2. Aufl. S. 113; Edel S. 201. Daß in der von der Revision in Bezug genommenen Ziffer X der mehrgedachten Entschließung vom 9. Mai 1871 die Bekanntmachung vom 12. Juni 1862 nicht unter den Bestimmungen angeführt wird, welche von dem Reichsgesetze über das Paßwesen unberührt bleiben, kann nicht als Beweis einer gegentheiligen An- schauung der bayerischen Staatsregierung verwerthet

Entscheidungen des OLG. München. 471 Werden, da die sämmtlichen dort unter Nr. 1 bis 7 aufgezählten Bestimmungen nur solche Personen an- gehen, die aus irgend welchem besonderen Grunde für sich selbst einer Legitimation bedürfen, die Be- kanntmachung vom 12. Juni 1862 hiegegen, wie oben erörtert ist, mit dem Paßwesen selbst in keinem Zusammenhänge steht, vielmehr ausschließlich nur Vorschriften für die Geschäftsführung der Auswan- derungsagenten enthält. Die Revision bemängelt ferner ohne Grund, daß die Vorinstanz auch in Ziffer 12 der Entschließung des k. bayer. Staats- ministeriums des Innern vom 9. Mai 1871, den Vollzug des Reichsgesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit betreffend, eine Bekräftigung ihrer Ansicht von der Rechtsgiltigkeit der hier in Frage stehenden ober- polizeilichen Vorschriften über die Geschäftsführung der Auswanderungsagenten erblickt. Dortselbst wird allerdings nur ausgesprochen, daß durch die vor- würfige Entschließung die Vorschriften über die Be- förderung von Auswanderern nach überseeischen Län- dern nicht berührt würden. Vergleicht man jedoch diese in der Allerhöchsten Verordnung vom 7. Juni 1862 (Reg.-Bl. von 1862 Seite 1191 und ff.) enthaltenen Vorschriften, insbesondere jene des §. 5, wornach zur Abschließung von Verträgen für die Ueberfahrt nach überseeischen Ländern nur die Haupt- agenten und ihre mit Genehmigung der Kreisregie- rüngen, Kammer des Innern, aufgestellten Agenten befugt sind, mit der Vorschrift in §. 1 der Bekannt- machung vom 12. Juni 1862, daß die mit Be- willigung der Kreisregierungen, Kammer des Innern, aufgestellten Auswanderungsagenten Verträge nur für Rechnung jener Expedientenhäuser oder Gesell- schaften abschließen dürfen, für welche sie als Agenten aufgestellt worden sind, und mit den übrigen Be- stimmungen daselbst, durch welche die Geschäfts- führung der Auswanderungsagenten geregelt wird.

Gesetz vom 28. Mai 1852 über die Benützung des Wassers

Gesetz vom 30. Januar 1868, das Gewerbewesen betr.

472 Entscheidungen des OLG. München. so läßt sich der enge Zusammenhang zwischen beiden Ministerial-Erlassen nicht verkennen, und erscheint der Schluß gerechtfertigt, daß der Ausdruck „Beförderung von Auswanderern" in Ziffer 12 der Entschließung vom 9. Mai 1871 im weitesten Sinne verstanden werden muß, und unter den Vorschriften über die Beförderung von Auswanderern nach überseeischen Ländern nicht nur die in der vorerwähnten Verord- nung vom 7. Juni 1862, sondern auch die in der Bekanntmachung vom 12. Juni 1862 enthaltenen Be- stimmungen gemeint sind. Anderen Falles würde die besagte Entschließung die nicht mehr geltenden Vorschriften sicherlich besonders aufgeführt haben. Was endlich den Einwand der Revision anlangt, daß die Ministerial-Entschließung vom 9. Mai 1871, den Vollzug des Gesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Bundes- und Staatsangehörigkeit betreffend, dem Reichsgesetze über das Paßwesen nicht derogiren könne, insoweit dieses Gesetz ent- gegenstehende Verordnungen und oberpolizeiliche Vor- schriften aufhebe, so muß Dies zwar im Allgemeinen als richtig zugegeben werden. Nachdem aber die Vorschriften der Bekanntmachung vom 12. Juni 1862 und namentlich der kritische §. 2 derselben den Be- stimmungen des Reichsgesetzes über das Paßwesen nirgends entgegenstehen, so erscheint auch dieser Ein- wand unbehelflich. Urtheil vom 5. August 1884. X. Gesetz vom 28. Mai 1852 über die Be- nützung des Wassers. Art. 54. 58 siehe zu Art. 92 des Polizeistraf-

XI. Gesetz vom 30. Jannar 1868, das Ge- werbewesen betr Art. 9 siehe zu §§. 33. 147 der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich.

Forstgesetz

Entscheidungen des OLG. München. 473 XU. Forstgesetz. Art. 40. 75. Unter kahlem Abtriebe in Schutz- Waldungen versteht man deren Entwaldung, gleichviel, ob diese durch eine einzige Holz- fällung oder durch mehrere in Fortsetzung vollzogen wird. Das Forstgesetz verbietet im Art. 40 den kahlen Abtrieb in Schutzwaldungen (Art. 36) und bedroht im Art. 75 Denjenigen, der diesem Verbote zu- widerhandelt, mit einer Geldstrafe, welche nicht unter einem Viertheile des Werths und nicht über den vollen Werth des vorschriftswidrig gefällten Holzes betragen darf. Dabei versteht dasselbe nach Art. 36 mit Art. 35 Ziff. 2 unter einer Schutzwaldung einen Wald, dessen Fortbestehen zum Schutz gegen Natur- ereignisse nothwendig ist, und bezeichnet in Art. 36 Ziff. 1 und 2 namentlich Waldungen auf Höhen- zügen, an steilen Bergwänden und Gehängen und an Orten, wo durch die Entfernung des Waldes den Sturmwinden Eingang verschafft würde, als Sckmtz- waldungen. Derartige Waldungen sollen, da sie Schutz gegen Naturereignisie gewähren, damit sie diesem Zwecke zu dienen vermögen, stets in be- waldetem Zustand erhalten werden, weil sie, wie die Motive zu Art. 32 des Gesetzentwurfes (Verhandl. der Kammer der Abgeordneten vom Jahre 1851 Beil.-Bd. I S. 624) bemerken, nur wenn der den Schutz gewährende Waldbestand erhalten wird, ihre Bestimmung erfüllen können. Deshalb ist wohl, wie die Motive daselbst weiter besagen, eine fehmel- oder plänterweise Benützung solcher Waldungen, bei welcher ein Theil des älteren Holzes mit Verschonung des jüngern Bestandes herausgezogen wird, und nach Umständen auch eine allmähliche schlagweise Verjüngung forstwirthschaftlich zulässig, der kahle Abtrieb dagegen verboten. Dieser bildet den Gegen- satz zu der Bewirthschaftung, bei welcher die Boden-

474 Entscheidungen des OLG. München. fläche durch allmähliche Verjüngung fortwährend in bewaldetem Zustand erhalten wird, und ist daher gegeben, wenn dnrch eine Abholzung der ganze Holz- bestand entfernt und damit der Wald als solcher und der durch ihn gewährte Schutz gegen Natur- ereigniffe beseitigt wird. Ob eine derartige Ent- waldung durch eine einzige Fällung oder durch mehrere in Fortsetzung geschieht, ist gleichgiltig. Die mehreren, in ihrer Gesammtheit die Vernichtung des Holzbestands bewirkenden Fällungen bilden Ein Ganzes, sie sind nur Theile eines und desselben Unternehmens. Der Begriff des kahlen Abtriebs erfordert daher keineswegs, wie der Vertreter der Beschwerdeführer behauptet, daß die ganze Wald- fläche mittels eines einzigen Holzhiebs blosgelegt wird. Urtheil vom 10. Dezember 1884. Art. 79. Bei Berechnung der Strafe ist der Werth des entwendeten, nicht der des nicht wieder in den Besitz des Beschädigten gelangten Holzes zu Grunde zu legen. Art. 99 Abs. 1. Die Strafberechnung richtet sich nach den Bestimmungen des Art. 66, nicht nach dem Erlöse der veräußerten Frevel- objekte. Art. 99 Abs. 2. Ist der Frevel in der Ab- sicht, die Frevelobjekte zu veräußern, ver- übt, und diese Absicht auch verwirklicht worden, so ist bei gleichzeitiger Aburtheilung beider Frevel bei Ausmessung der Straf- norm von Anwendung der in Art. 59 Nr. 13 vorgesehenen Bestimmung abzusehen und die Strafe für den zweiten Frevel nach Art. 99 Abs. 1 zu bestimmen. Dagegen findet Art. 59 Nr. 12 bei beiden Freveln Anwendung. Der Angeklagte wurde auf Grund der Art. 79

Entscheidungen des OLG. München.

475

Abs. 1 und 99 des Forstgesetzes bestraft. Da nun der Art. 79 Abs. 1 des Forstgesetzes bestimmt, daß die Entwendung von stehendem grünen Holze neben dem Ersätze des Werthes und eines Dritttheils desselben für Schaden mit einer der Summe beider Beträge gleichkommenden Geldstrafe belegt werden soll, die Strafe sich also nach dem Betrage des Werths und dem Betrage des Schadens be- mißt, so setzt sich die von dem Angeklagten durch den treffenden Frevel verwirkte einfache Geldstrafe, aus dem feststehenden Werthe der zwei entwendeten grünen Eichen zu 38 Mk. 64 Pf. und dem dritten Theil dieses Werthes, als dem auf 12 Mk. 88 Pf. sich berechnenden Schaden zusammen, was den Be- trag von 51 Mk. 52 Pf. entziffert. Die Straf- kammer hat jedoch die einfache Strafe nur auf 43 Mk. 12 Pf. berechnet, indem sie bei deren Be- meffung als Werth nickt den 38 Mk. 64 Pf. be- tragenden Werth der entwendeten Eichen, sondern den Werth des nicht wieder in den Besitz des Forst- ärars gelangten Holzes zu 39 Mk. 24 Pf. in Ansatz brachte. Hiedurch sind die Art. 79 Abs. 1 und 66 unrichtig angewendet. Denn den Gegenstand der Entwendung bildeten nicht bloß die vom Angeklagten nach Hause geschafften Theile der beiden Eichen, sondern letztere selbst. Deren Entwendung ist durch das Absägen vollendet. Art. 66 bestimmt nur, daß bei Forstfreveln durch Entwendung der Be- schädigte verpflichtet ist, sich den Werth des zurück- empfangenen Gegenstandes entsprechend anrechnen zu lassen, ändert aber die einschlägigen Straf Vor- schriften nicht, insbesondere nicht dahin, daß im Falle eine solche Anrechnung stattzufinden hat, der Werth des Entwendeten (Verhandlung der Kam- mer der Abgeordn. von 1851 Beil.-Bd. S. 627 Spalte 2 Abs. 2) für die Höhe der Strafe nicht maßgebend sein soll. Ebenso erscheint die Beschwerde darüber gerecht-

476 Entscheidungen des OLG. München. fertigt, daß die Strafkammer der Berechnung der Strafe bezüglich des zweiten unter den Art. 99 des Forstgesetzes fallenden Frevels den Erlös aus dem Verkaufe der Radspeichen im Betrage zu 7 Mk. 50 Pf. zu Grunde gelegt und den Schärfungsgrund des Art. 59 Ziff. 12 unberücksichtigt gelassen hat. Denn nach Art. 99 Abs. 1 des Forstgesetzes unter- liegt derjenige, welcher Holz oder andere Wald- erzeugnisse, die er durch Frevel erlangte, veräußert — unbeschadet der durch den Frevel selbstverwirkten Strafe — einer Geldstrafe, welche dem doppelten Werthe der veräußerten Gegenstände gleichkommt und in keinem Falle weniger als 1 Mk. 80 Pf. betragen darf. Daher liegt gemäß Art. 59 Ziff. 12 des Forstgesetzes ein allgemeiner Schärfungsgrund vor, wenn Jemand, der wegen irgend eines Forst- frevels zu einer Strafe verurtheilt wurde, binnen Jahresfrist seit dieser Verurtheilung einen abermaligen Forstfrevel von was immer für einer Art begeht. Solches äußert nach Art. 60 die Wirkung, daß die einfache Strafe um die Hälfte erhöht werden muß und bis zu ihrem dreifachen Betrage erhöht werden kann. Es konnte daher die von dem Angeklagten durch die Veräußerung des von ihm entwendeten, zu Radspeichen verarbeiteten Holzes im feststehenden Werthe von 30 Mk. 24 Pf. verwirkte Strafe nicht nach dem Betrage des Erlöses, sondern nur nach dem eben erwähnten Werthe des Holzes bemessen werden, und mußte, nachdem der Angeklagte erst am 18. April 1883 wegen Forstfrevels auf Grund des Art. 79 des Forstgesetzes bestraft worden war, eine Erhöhung der dem doppelten Betrag dieses Werthes gleichkommenden Strafe zu 60 Mk. 48 Pf. um jedenfalls die Hälfte zu 30 Mk. 24 Pf. eintreten. Unbegründet dagegen ist die staatsanwaltschaft- liche Rüge, daß die Strafkammer bezüglich der Be- stimmung der Strafe aus Art. 79 des Forstgesetzes mit Unrecht nur die beiden Schärfungsgründe des

Entscheidungen des OLG. München. 477 Gebrauches einer Säge und der Rückfälligkeit (Art. 59 Ziff. 5 und 12), nicht auch den Schär- fungsgrund der Ziff. 13 daselbst für gegeben erachtet habe, obwohl von dem Angeklagten der Frevel, wie feststehe, in der Absicht, das entwendete Holz zu veräußern, verübt worden sei. Denn die Strafbe- stimmung des Art. 59 Ziff. 13 in Verbindung mit Art. 69 hat zur Voraussetzung, daß es sich lediglich um die Bestrafung eines in der Absicht der Ver- äußerung des Walderzeugniffes verübten Frevels handelt. Ist dagegen ein Frevler deshalb zu be- strafen, weil er nicht bloß ein Walderzeugniß ge- siedelt, sondern auch den mittels dieses Frevels er- langten Gegenstand veräußert, und durch letztere That sich des im Art. 99 vorgeschlagenen weiteren Frevels schuldig gemacht hat, so kommt der Umstand, daß der Frevler schon bei Begehung des Frevels die Absicht hatte, das treffende Walderzeugniß zu ver- äußern, nicht in Betracht. Es ist also nicht einer- seits die durch den ersten Frevel an sich verwirkte Strafe mittels eines Zusatzes nach Art. 59 Ziff. 13 und Art. 60 zu erhöhen, und andererseits dieser Straf- zusatz wieder an der nach Art. 99 Abs. 1 zu bemeffenden Strafe im Hinblicke auf Abs. 2 daselbst in Abzug zu bringen. Vielmehr ist im Falle der gleichzeitigen Abur- theilung der beiden Frevel bei Festsetzung der Strafe für den ersten von den Bestimmungen des Art. 59 Ziff. 13 unv des Art. 60 abzusehen, und die Strafe für den zweiten Frevel nach Art. 99 Abs. 1 zu be- stimmen, welche Strafe sodann an die Stelle der Verschärfung der Strafe für den ersten Frevel auf Grund des'Art. 59 Ziff. 13 mit Art. 60 des Forst- gesetzes tritt — Motive zu Art. 90 des Gesetzent- wurfes (Verhandlungen der Kammer der Abgeord- neten von 1851 Beil.-Bd. I S. 634). — ' Der Abs. 2 des Art. 99 behandelt den hier nicht vorliegenden Fall, daß der Frevler wegen des ersten Frevels in Anwendung des Art. 59 Ziff. 13 und

478 Entscheidungen des OLG. München. Art. 60 früher einen Strafzusatz erlitten hat, oder, wie die Motive zum Art. 103 des Gesetzentwurfes vom Jahre 1846 besagen, daß derselbe schon wegen der angenommenen Absicht, das gefrevelte Gut zu veräußern, mit einer höheren Strafe belegt worden ist, und in der Folge die Sache wirklich veräußert, so daß es zu hart wäre, die frühere Straferhöhung unberücksichtigt zu lassen. — Verh. der Kammer der Abgeordneten von 1845/46. Erster Beilagen-Band S. 256. — Es geht inveffen aus der Bestimmung des Art. 99 Abs. 2 zur Genüge hervor, daß das Gesetz, im Falle neben der Bestrafung wegen eines Forstfrevels zugleich auch Bestrafung wegen der Veräußerung des durch denselben erlangten Wald- erzeugnisses zu erfolgen hat, die schon bei der Ver- übung des ersten Frevels vorhanden gewesene Ver- äußerungsabsicht nicht als Straferhöhungsgrund an- gesehen wiffen will. Urtheil v. 24. Sept. 1884. Art. 85. Die Strafvorschrift richtet sich auch gegen Forstberechtigte und unterscheidet nicht zwischen Privat- und anderen Wal- dungen. Für die Bemessung der nach dem Werthe des Frevelobjectes sich bestimmenden Geld- strafe sind die Werthbestimmungstabellen unbedingt maßgebend. Die Bestimmung des Art. 85 Abs. 1 hat gerade den Fall zum Gegenstand, daß Forst berechtigte an ihnen nicht angewiesenen Waldorten Laub holen. Es ergibt sich dies aus der Bestimmung selbst in Verbindung mit Art. 24 und 49 Abs. 2 des Gesetzes und den Motiven zum Art. 76 dessen Entwurfs (Verhandl. der Kammer der Abgeordneten von 1851 Beil.-Bd. I S. 631), und ist in der Rechtsprechung des bayerischen Cafsationshofes und des Oberlandes- gerichts München anerkannt. Die Strafvorschrift

479

Entscheidungen des OLG- München. unterscheidet in Konsequenz des im Art. 24 ausge- sprochenen Grundsatzes, daß Forstberechtigungen den Waldbesitzer in der nachhaltigen Bewirthschaftung des Waldes nicht hindern können, nicht zwischen Privat- und anderen Waldungen und umfaßt daher auch die in einer Privatwaldung Seitens des Be- sitzers an den Berechtigten ergangene Anweisung zum Laubholen. Hält sich der Berechtigte durch die An- weisung in unstatthafter Weise beeinträchtigt, so steht ihm frei, die Forstpolizeibehörde um eine Entscheidung über die Art der Ausübung seiner Berechtigung nach Art. 23 Abs. 2 des Forstgesetzes anzugehen. Er ist aber der, keine Einschränkungen enthaltenden, Straf- bestimmung des Art. 85 Abs. 1 gegenüber nicht be- fugt, eigenmächtig an einen anderen, als dem vom . Waldbesitzer angewiesenen Waldorte von seiner Be- rechtigung Gebrauch zu machen. Der Angeklagte hat deshalb dadurch, daß er die fragliche Laubstreu in der Waldung des G. B. an einem anderen als dem von dem Letzteren ihm hiezu angewiesenen Orte holte, nicht, wie in der Revision behauptet wird, innerhalb der Grenzen seines Rechts, sondern mit Überschreitung derselben, sohin unberechtigt, gehandelt, und dem- gemäß, da die festgestellten Thatsachen den Begriff eines Forstfrevels nach Art. 85 Abs. 1 mit Art. 49 Abs. 1 und 2 des Forstgesetzes erfüllen, des ihm zur Last gelegten Frevels sich schuldig gemacht. Bezüglich des Werths der von dem Beschwerde- führer am 11. März laufenden Jahres aus dem Walde des B. nach Hause gefahrenen Laubstreu wird in der Revision geltend gemacht, derselbe habe nicht auf Grund der treffenden Werthbestimmungs- tabelle berechnet, sondern durch Sachverständige fest- gestellt werden sollen, weil die erwähnten Tabellen nur in Ermangelung anderer Anhaltspunkte bei der Werthsbemeffung in Betracht zu kommen hätten. Auch diese Beschwerde ist nicht gerechtfertigt. Nach Art. 65 Abs. 1 des Forstgesetzes sind zur strafge-

480 Entscheidungen des OLG. München. richtlichen Bemessung des Werths- und Schadens- ersatzes, insoferne derselbe nicht schon durch das Gesetz bestimmt ist, sowie der Geldstrafe in denjenigen Fällen, in denen der Betrag derselben durch den Werth des Gegenstandes des Frevels bestimmt wird, für jeden Distrikt, in welchem die Preise der zu taxirenden Gegenstände merklich verschieden sind, nach den Lokalpreisen bemessene Werthbestimmungstabellen ohne Anschlag der Fabrikations- und Transportkosten von der Regierungsfinanzkammer gemeinschaftlich mit der Kammer des Innern aufznstellen, und bekannt zu machen, was nach den Motiven zu Art. 56 des Gesetzentwurfs (Verhandlungen der Kammer der Ab- geordneten von 1851 Beil.-Bd. I S. 629) zu dem Zwecke zu geschehen hat, dem Richter Erleichterung zu gewähren und die Rechtsprechung vor willkür- licher oder unwillkürlicher Ungleichheit zu sichern. Diese Tabellen sind daher für die Bemessung der nach dem Werth des Gegenstandes des Forstfrevels sich bestimmenden Geldstrafe unbedingt maßgebend. Nur wenn ein Fall in der Werthbestimmungstabelle sich nicht vorgesehen findet, ist nach Art. 65 Abs. 2 der Werth in anderer Weise zu bestimmen, aber nicht durch Einvernehmung von Sachverständigen, sondern mittels Zugrundelegung der Taxirung des treffenden Forstamts. Es hat mithin das Berufungs- gericht mit Recht die von dem Beschwerdeführer nach Art. 85 des Forstgesetzes verwirkten, dem Werthe der gefrevelten Laubstreu gleichen Geldstrafe nach Anleitung der einschlägigen Werthbestimmungstabelle berechnet. Urtheil vom 1. Oktober 1884.

Redakt.: vr. Julius Staudinger in München.. Verl.: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Mittheilungen über die Ergebnisse der Rechtsprechung des kgl. bayr. Obersten Landesgerichts

Civilrecht

Familienrecht

Ergänzungsblatt.

M 5

50. Jahrgang.

vr. I. A. Seussert'g Kr ArchlssnjvrndLNA zunächst iu Bayern.

Inhalt: Mittheilungen über die Ergebnisse der Rechtsprechung des kgl. bahr. Obersten Landesgerichts.

Mittheilungen öder die Ergebnisse der Rechtspre- chung des Kgl. bayr. Obersten Landesgerichts. Civilrecht. Familienrecht. Ehescheidung. — Eideslei- stung über Ehebruchshandlungen nach dem durch Eidesauflage bedingten Endurtheile. In einer Ehescheidungssache hatte das Oberste Lan- desgericht zunächst mit Urtheil vom 2. Mai 1885 Fol- gendes ausgeführt. „Durch bedingtes Endurtheil des k. Landgerichts M. vom 25. Juni 1883 ist dem Kläger der Eid darüber aufgelegt worden, daß er in den letzten drei Jahren mit anderen Frauenspersonen als seiner Ehe- frau keinen geschlechtlichen Umgang gehabt habe. Die hiegegen eingelegten Rechtsmittel der Beru- fung und der Revision sind als unbegründet zurückge- wiesen worden. Streitig ist nunmehr, ob in der Ei- desformel ein vom Kläger nachher im April 1884 begangener Ehebruch noch mitinbegriffen sei. In den Vorinstanzen ist diese Frage bejaht und die Klage auf Lösung des Bandes der Ehe abge- wiesen worden, weil der Kläger den ihm auferlegten Eid nicht schwören könne. Dieser Ausspruch ist nicht gerechtfertigt. Be- dingte Endurtheile sind nach §.425 Abs. 2 der CPO. Neue Folge. XXX Band.

482 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. der Rechtskraft fähig, weshalb das Eidesurtheil in den Vorinstanzen nicht abgeändert werden konnte. Wenn man die Eidesformel für sich allein be- trachtet, ist es unbestimmt, was unter den letzten drei Jahren zu verstehen sei. Eine nähere Ausle- gung ist daher nöthig. Es steht ein richterlicher Eid in Frage. Dieser Eid kann nach §. 437 der CPO. nur über eine Th atfache auferlegt werden. Im Eidesurtheile konnte deshalb nur über solche Ehebrüche des Klä- gers der Eid auferlegt werden, welche derselbe bis zur Erlassung dieses Urtheils begangen haben soll. Unter den Worten in der Eidesformel „in den letzten drei Jahren" können folglich nur die drei Jahre, welche vor Er- lassung des Eidesurtheils verflossen sind, verstanden werden. Der kritische Ehebruch, welchen der Kläger von Erlassung des Eidesurtheils bis zum Schwurtermine begangen hat, war für den Richter, welcher das Eides- urtheil erlassen hat, noch keine Thatsache; auf den- selben konnte sich daher die Eidesformel auch nicht erstrecken. Die Revisionsbeklagte ist zwar der Ansicht, daß dessen ungeachtet das angefochtene Urtheil wegen der Bestimmung des §. 581 der CPO., wonach das Gericht zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Ehe Thatsachen, welche von den Parteien nicht vorge- bracht worden sind, berücksichtigen kann, gesetzmä- ßig sei. Allein im angefochtenen Urtheile ist die Entschei- dung auf diese Bestimmung nicht gegründet, und kann auch das Revisionsgericht, abgesehen davon, ob die fragliche Gesetzesbestimmung überhaupt an- wendbar ist, wenn ein rechtskräftiges Urtheil in Mitte liegt, dieselbe nicht anwenden, weil es nach den §§. 524, 511 der CPO. in der Regel nur über

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 483 Rechtsfragen zu entscheiden hat, und keiner der in §. 524 ebenda angeführten Ausnahmsfälle, in wel- chen das Revisionsgericht bezüglich Thatsachen zu- ständig erscheint, gegeben ist." Nachdem auf Grund dieser Anschauungen das oberlandesgerichtliche Urtheil aufgehoben und neue Verhandlung gepstogen worden war, verwarf das Oberlandesgericht abermals die klägerische Berufung und damit die Klage, worauf nach eingelegter Revi- sion das Oberste Landesgericht wiederholt auf Auf- hebung des neuerlichen oberlandesgerichtlichen Urtheils erkannte und zwar mit folgender Ausführung: ^ Die Verbescheidung der Revision des Klägers hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob in einer Ehescheidungssache, nachdem ein bedingtes End- urtheil die Rechtskraft erlangt hat, ein erst hierauf bekannt gewordener Ehebruch des Klägers berücksich- tigt und wegen desselben die Klage abgewiesen wer- den dürfe. Diese Frage ist zu verneinen. Nach §. 541 der CPO. kann ein rechtskräftiges Urtheil, unter welchem nach §. 425 Abs. 2, §. 439 der CPO. auch die bedingten Endurtheile begriffen sind, in der Regel nur dann aufgehoben werden, wenn die Nichtigkeits- oder Restitutionskiage auf Grnud der §§. 542 und 543 a. a. O. gestellt ist. Ausnahmen bezüglich des bedingten Endurtheils sind allerdings in den §§. 432 und 433 der CPO. enthalten, welche auch für richterliche Eide nach §. 439 gelten. Unter diesen Ausnahmen befindet sich aber der kritische Fall nicht. Im §.581 ist dagegen eine Ausnahme in frag- licher Beziehung nicht gemacht, wie vom Beru- fungsgerichte anerkannt ist und aus nachstehenden Erwägungen sich ergibt: 1) Der §. 581 enthält zwar insoferne eine Aus-

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

nahmsbestimmung, als dem Gerichte zum Zwecke der Aufrechthaltung der Ehe gestattet ist, Thatsachen, welche von den Parteien nicht vorgebracht worden sind, zu berücksichtigen. Ausnahmsbestimmungen müffen aber auf das Engste ausgelegt werden. Es könnte deshalb nur dann angenommen werden, daß das Gericht auch nach rechtskräftigem bedingtem Endurtheile neue That- sachen von Amtswegen berücksichtigen dürfe, wenn dieses aus dem §. 581 unzweifelhaft hervorginge. Dieses ist nicht der Fall. Im Gegentheil spricht der Umstand, daß daselbst nur von solchen Thatsachen die Rede ist, welche die Parteien nicht vorgebracht haben, nicht aber auch von solchen, welche sie nicht Vorbringen konnten, sowie die Stellung des §. 581 im sechsten Buche zwischen den Bestimmungen über die Verhandlung über die Ehescheidungsklage und den Bestimmungen über die Zustellung der Urtheile und die Berufung dagegen. 2) Die Entstehungsgeschichte des §. 581 läßt auch darauf schließen, daß das Gericht nur in dem auf die Verhandlung über die Klage ergehenden Ur- theile Thatsachen, welche bei dieser Verhandlung von den Parteien nicht geltend gemacht worden sind, be- rücksichtigen dürfe. Denn der §. 581 wurde im Reichstage eingefügt, als man in erster Lesung die obligatorische Mitwirkung des Staatsanwalts abge- lehnt hatte. Nachdem in zweiter Lesung diese Mit- wirkung fakultativ zugelasien worden war, wurde der §. 581 beibehalten, um Vorsorge für den Fall zu treffen, daß der Staatsanwalt nicht mitwirkt. Dem Gerichte wurde hienach im §. 581 keine andere Be- fugniß eingeräumt, als welche der Staatsanwalt hat. Dieser kann aber nach §.569der CPO. neue That- sachen nur bei der Verhandlung über die Klage Vor- bringen. Es kann also auch das Gericht wegen neuer Thatsachen ein rechtskräftiges bedingtes Endurtheil nicht aufheben. Der §. 261 der CPO. enthält

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keine Ausnahme, da er lediglich bestimmt, daß zu- gestandene Thatsachen keines Beweises bedürfen. Dem Erörterten zufolge bleibt es bezüglich der bedingten Endurtheile bei der Regel des §. 541, daß sie nur durch Nichtigkeits- oder Restitutionsklage auf- gehoben werden können. Eine solche Klage ist aber nicht gestellt, und ge- hört überdies zu den Fällen, in welchen nach §. 543 die Restitutionsklage statthaft ist, der kritische nicht. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen rechtskräftige Urtheile wegen Thatsachen, welche erst nach dem Urtheile sich ergeben, wie sie nach der bayerischen Gerichtsordnung von 1753 Kap. 16 §. 1 zulässig war, kennt die Reichs-Civilprozeßordnung nicht. In den Motiven zu Nr. 7 des §. 543 ist ausdrücklich hervorgehoben, daß das Entdecken neuer Thatsachen nicht geeignet sei, eine Wiederaufnahme des einmal zum Abschluß gekommenen Rechtsstreites zu begründen. Das Berufungsgericht hat sein Urtheil lediglich auf Billigkeitsgründe gebaut, und ist der Ansicht, daß die Berücksichtigung dieser Gründe durch die Ei- vilprozeßordnung nicht verwehrt sei. Allein in den §§. 542 und 543 sind die Gründe, aus welchen die Gesetzgebungsfaktoren eine Abweichung von dem Prinzips der Unanfechtbarkeit rechtskräftiger Urtheile für billig erachten, vollständig aufgeführt, (vergl. Seusfert's Kommentar zu §. 543 Note 9) und ergibt sich hieraus von selbst, daß dem richter- lichen Ermessen keineswegs überlassen ist, noch an- dere Gründe, wenn auch die Billigkeit noch so sehr dafür zu sprechen scheint, auf Klage einer Partei, geschweige von Amtswegen zu berücksichtigen. ^ Würde man einen erst nach einem rechtskräftigen bedingten Endurtheil bekannt gewordenen Ehebruch des Klägers lediglich wegen jener Bestimmung des

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bayer. LR. Thl. I Kap. 6 §. 42 Nr. 2, daß der Ehegatte, welcher einen Ehebruch begangen hat, ge- gen den andern wegen des von diesem begangenen Ehebruchs nicht auf Ehescheidung klagen könne, noch berücksichtigen und die Klage abweisen, so müßte auch ein nach rechtskräftigem Purifikationsurtheil be- kannt gewordener, aber noch während des Prozesses begangener Ehebruch des Klägers berücksichtigt und unter Aufhebung des Purifikationsurtheils die Klage abgewiesen werden, was der Vertreter der Beklagten selbst nicht als zulässig erachtet. Urth. v. 10. Juni 1885 Reg.-Nr. I 53|85. Ehescheidung wegen gegenseitiger unüber- windlicher Abneigung. — Anzuwendendes Gesetz. — Frage des Verschuldens der ge- schiedenen Ehetheile; Beweiserhebung hierüber. — Die Behauptung des Revisionsklägers, daß jenes Gesetz hätte angewendet werden sollen, unter dessen Herrschaft die Ehe der Streitstheile geschlossen worden sei, als unbegründet verwerfenv bemerkt ein Oberstrichterliches Urtheil zunächst in diesem Punkte Folgendes: „Der streng positive Charakter der für die Ehescheidung geltenden, auf der sittlichen Natur der Ehe beruhenden Rechtsnormen gestattet nur die An- wendung desjenigen Rechtes, welches im Bezirke des für die Ehescheidung zuständigen Gerichts Geltung hat. (Seufferts Comm. über die Bayer. Gerichts- ordnung 1 Aust. Bd. I S. 240; Bl. f. R.-A. Bd. 42 S. 92; Seufferts Archiv Bd. 33 S. 96; Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 9 Nr. 48 S. 191 fg.)" Indem das Oberste Landesgericht Hienach für den gegebenen Fall das in München geltende gemeine protestantische Ehe- recht als anwendbar erklärte, fährt das Urtheil mit folgender Erörterung fort: Dieses Recht (gem. prote-

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stantisches Eherecht) enthält keine Bestimmung da- rüber, wer im Ehescheidungsprozeffe als der schuldige oder überwiegend schuldige Theil zu erachten ist. Folglich ist es dem freien richterlichen Ermessen überlassen, ob und welcher der Streitstheile als schuldiger oder überwiegend schuldiger Theil zu erklären ist. Es kann hienach davon keine Rede sein, daß das Berufungsgericht bei seinem Aus- spruche, daß die Klägerin die überwiegende Schuld an der Ehetrennung trage, eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet habe und kann die Revision auch nicht darauf gegründet werden, daß nicht erhoben worden sei, ob der Beklagte sich eines weiteren Ehebruchs schuldig gemacht habe, da das Gericht nur verpflichtet ist, über solche Thatsachen einen von den Parteien angebotenen Beweis zu er- heben, welchen es für das im Streit befangene Rechtsverhältniß für erheblich hält, während das Berufungsgericht die fragliche Thatsache für be- langlos erklärt hat, was seinem freien Ermesien anheim gegeben war. Darin daß das Berufungsgericht zur Begründung seines Ausspruchs, es sei kein Eyetheil als ausschließlich schuldig zu erachten, die Feststellung, der hohe Grad der die Ehetrennung veranlaffenden gegenseitigen Abneigung sei erst durch die beiden Thei- len zur Last liegende Verletzung der ehelichen Treue herbeigeführt worden, getroffen, dessen ungeachtet aber die Klägerin als überwiegend schuldigen Theil erklärt habe, erblickt die Revisionsklägerin ein Ver- kennen des Begriffes des überwiegenden Verschul- dens, weil der Beklagte zuerst die eheliche Treue durch Ehebruch verletzt habe. Allein es ist im gemeinen protestantischen Eherechte nicht bestimmt, daß nur derjenige Ehetheil als überwiegend schuldig zu erklären sei, welcherzu dem hohen Grade der Abneigung, auf Grund desien die Ehe zu trennen war, Veranlassung gegeben hat. Es ist deshalb

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

auch vom Berufungsgericht keine Rechtsnorm durch seine Annahme verletzt worden, daß derjenige Ehe- theil, welcher die gegenseitige Abneigung über- haupt zuerst veranlaßt hat, der überwiegend schul- dige Theil sei*). Urtheil vom 1. Oktober 1885 Reg.-Nr. I 81j85.

*) Obiges Urtheil gibt uns Veranlassung, nochmals auf jenes frühere Urtheil des Obersten Landesgerichts vom 14. Oktober 1884 zurückzukommen, welches in den Bl. f. R.-A. 1885 Nr. 1 S. 11 sowie in der Samml. von Entscheidungen des Obersten Landesgerichts Bd. 10 S. 529 erwähnt ist. In dieser letzteren Sammlung ist Folgendes als Ercerpt aus der Begründung des Ur- theils vom 14. Oktober 1884 vorgetragen: „Die Entscheidung der Frage, welchem der beiden Ehegatten für die eingetretene unüberwindliche Abneigung die Schuld beigemessen werden muß, hängt von der Vor- aussetzung ab, daß im allgemeinen der Ehegatte als der schuldige Theil erkannt werden muß. welcher dem anderen zuerst eine schuldhafte, der ehelichen Liebe und den aus Eingehung der Ehe erwachsenen Pflichten zu- widerlaufende Behandlung hat angedeihen lassen, die geeignet war, bei diesem Ehetheile an die Stelle der ehelichen Liebe Abneigung zu setzen, so daß er eben als Urheber der eingetretenen Abneigung zu betrachten ist." In Wirklichkeit hat aber das Oberste Landesgericht diesen Satz in dem Urtheile vom 14. Oktober 1884 nicht ausgesprochen. In den Entscheidungen dieses oberstrichterlichen Uriheils wird nur referirend erwähnt, daß obiger Satz in dem oberlandesgerichtlichen Urtheile zur Rechtfer- tigung des Ausspruchs in der Verschuldungsfrage niedergelegt sei. Dabei ist noch angefügt, daß zu jener Annahme das k. Oberlandesgericht durch eine Reihe von Thatsachen aus dem ehelichen Leben der Streits- theile gekommen sei, welche die Vorinstanz als thal- sächlich völlig erwiesen betrachtet und in Bezug auf welche sie angenommen habe, daß sie dem Ehemann zur Schuld angerechnet werden müssen, da durch sie nachgewiesen sei, daß dieser angefangen habe, seiner Ehefrau eine der ehelichen Liebe rc. zuwiderlaufende

Obligationenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe.

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Obligationeurecht. Anfechtung eines Ver- kaufs Seitens eines einzelnen Miteigen- thümers des Verkaufsobjekts. Die Wider- klägerin G., welche als Miteigenthümerin eines An- wesens den Vertrag über dessen Verkauf für sich allein gegenüber den klagenden Käufern als nichtig ange- fochten hat, stützt sich in dieser Hinsicht darauf, daß der Vertrag, weil er nicht zur Hälfte vernichtet werden könne, auf den Antrag Eines Betheiligten eben ganz für nichtig erklärt werden müsse nach dem Grundsätze: in re communi melior conditio est prohibentis. Allein diese Rechtsregel aus L. 28 D. 10, 3 findet ihre Erläuterung im Bayr. LR, Thl. II Kap. II §. 16 Ziff. 3 dahin, daß unter den Miteigenthümern keiner ohne Einstimmung des Anderen an der gemeinschaftlichen Sacke etwas vornehmen darf, während nach Thl. IV Kap. 13 §.3 Nr. 5 bei

Behandlung angedeihen zu lassen. Endlich wird aus dem oberlandesgerichtlichen Urtheile noch die Annahme rccapitulirt, daß auch die erst später eingetretcne un- überwindliche Abneigung aus Seite des Klägers eben- falls nicht durch die Schuld der Beklagten veranlaßt worden ist. So damals das Oberlandesgericht. Das oberste Landesgericht aber sprach sich seiner- seits wörtlich wie folgt aus: „Die Beantwortung der Frage, wer im Ehescheidungsprozesse als der schuldige Theil zu erachten ist, beruht zwar auf einer Schluß- folgerung aus thalsächlichen Prämissen. Allein diese Schlußfolgerung ist vorwiegend eine thatsächliche und beruht im gegebenen Falle nur auf thatsächlicher Würdigung,' welche der Nachprüfung der Revistons- instanz entgegen ist. Daß die Richtigkeit oder Un- richtigkeit eines derartigen Schuldausspruches vom Nevisionsrichter nicht geprüft werden kann, ergibt sich auch aus dem Umstande, daß bei Erlaß dieses Aus- spruches der Thatrichtcr keine Rechtsnorm zur Anwen- dung zu bringen, sondern nach freiem Ermessen sich schlüssig zu machen hat, ob und welchen derStreits- theile er als schuldigen Theil erklären will."

490 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. unvertheilter Gemeinschaft kein Theilhaber einseitig ohne den Andern in gemeinschaftlicher Sache etwas thun kann und majora nicht Platz greifen. Die Widerklägerin ist daher nicht berechtigt, ohne Mit- wirkung der Mitberechtigten die Nichtigkeitserklärung jenes Vertrags im Prozeßweae zu betreiben. Urth. v. 18. Juni 1885 Reg.-Nr.I 35/85. Entschädigung des zahlenden Bürgen für Zinsentgang oder Zinsaufwand. Nach dein Bayr. LR. Thl. II Kap. 3 §. 21 sind Zinsen nicht nur zu bezahlen, wenn dieselben vereinbart sind oder Schuldner im Verzüge ist, sondern auch dann, wenn ein Spezialgesetz darüber vorhanden ist. Eine solche spezielle Bestimmung enthält das Bayr. LR. in Thl. IV Kap. 10 §. 14 Ziff. 1 (Anm. 2) da- hin, daß dem Bürgen nicht nur das bezahlte Kapi- tal, sondern auch das Interesse sammt allen übrigen Schäden und Kosten, welche ihm etwa der Bürg- schaft wegen zugegangen sind, ersetzt werden muß. Nach den thatsächlichen Feststellungen ist im gegebe- nen Falle der Bürge um den Betrag der von ihm eingeklagten Zinsen von dem Tage der bürgschaft- lichen Zahlung der Wechselsumme beschädigt, weil, wenn er diese Summe aus eigenem Vermögen be- zahlte, ihm von dem Tage der Zahlung an die Zin- sen aus demselben entgangen sind, wenn er dagegen diese Summe zum Zwecke der Tilgung der Schuld als Darlehen ausgenommen, er dasselbe jedenfalls vom Tage der Zahlung an verzinsen müßte. Urth. v. 3. Juli 1885 Reg.-Nr. I 54/85. Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. W. und B. waren in einem Rechtsstreite wegen Nich- tigkeit eines notariell beurkundeten Anwesenstausch- vertrags befangen. Die Klage des W. wurde ab- gewiesen mit Rücksicht auf einen außergerichtlichen

Hypothekenrecht

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Vergleich der Parteien. Kläger und Revisionskläger erachtete dadurch den Art. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. Nov. 1861 als verletzt, weil der Vergleich für rechtswirksam erachtet worden sei, obwohl eine notarielle Beurkundung desselben nicht stattgefunden habe. Das oberste Landesgericht verwarf diese Re- visionsbeschwerde, indem es ausführte, der Vergleich enthalte nur einen Verzicht auf einen persönlichen Anspruch, nämlich auf die Anfechtung des Tausch- vertrags. Zur Giltigkeit des Vergleichs sei daher die notarielle Beurkundung desselben nicht erforder- lich, sondern genüge, daß er sofort erfüllt worden sei. Urth. v. 11. Juli 1885 Reg.-Nr. I 62/85. Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners außerhalb des Konkursver- fahrens. Auch in Betreff der sogenannten negotia mixta cum donatione greift die Anfechtung nach §. 3 Ziff. 3 des Reichsgesetzes v. 21. Juli 1879, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuld- ners außerhalb des Konkursverfahrens Platz, soferne und soweit das Entgelt ein scheinbares, d. h. nur dazu bestimmt ist, die beabsichtigte Schenkung zu verdecken. Korn, Anfechtung von Rechtshandlungen der Schuldner rc. rc. S. 38. Jäckel, Comm. zu dem alleg. Gesetze S. 94. Urtheil vom 22. Juni 1885; Reg.-Nr. 1 52|85. HWothekenrecht. Verbandhypotheken und Subhastation von Objecten derselben. Das Plenarurtheil des obersten Gerichtshofes vom 6. März 1873 (Samml. von Entscheidungen Bd. II S. 473 ff.) hat unter eingehender Begründung und insbesondere gestützt auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 1. Juli 1856, den §. 19 der Prior.-Ordng. betr., die Auffaffung gerechtfertigt, daß

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Art. 1 dieses Gesetzes für den Fall einer Kollision der Forderungen mehrerer Gläubiger, deren einer wegen seiner Forderungsansprüche durck Verband- hypothek gesichert ist, in Ansehung ihrer Befrie- digung aus dem Vermögen des gemeinsamen Schuld- ners einen allgemeinen civi lrechtlich en Grund- satz aufgestellt hat, welcher zwar in dem Gesetze zunächst nur für das Konkursverfahren verwerthet worden, welchem aber kraft analoger Ausdehnung eine Geltung in allen Fällen zuzuschreiben sei, wo durch die Ausübung des Wahlrechtes seitens des Verbandhypothekengläubigers die Nachgläubiger hin- sichtlich der Befriedigung ihrer Forderungen gefähr- det erscheinen, gleichviel ob sich die solidarisch ver- pfändeten Objekte im Besitze des Schuldners be- finden oder nicht. Das Gesetz vom 1. Juli 1856 wurde zwar durch Art. 235 Ziff. 4 des bayer. Ausf.-Ges. zur RCP. und KO. wieder aufgehoben. Der Inhalt seines Art. 1 ist indeffen mit einigen auf das Sub- hastationsverfahren berechneten Abänderungen unter Art. 166 in die Subhastationsordnung vom 23. Febr. 1879 übergegangen, wobei sich die Gesetz- gebung, wie die Motive zu dem Entwürfe des letzt- erwähnten Gesetzes erkennen lasten, im Allgemeinen der Anschauung angeschloffen hat, welche das be- währte und in jenen Motiven ausdrücklich yervor- gehobene Plenarurtheil über den durch Art. 1 des Ges. v. Jahr 1856 zum Ausdrucke gebrachten Rechtssatz kundgegeben hatte. Motive zu Art. 165 des Entw. der Sub- Hastations-Ordn. (Art. 166 des Ges.) Verh. der K. d. A. 1878>79 — Beil.- Bd. V S. 63 und 96. Mag auch bei Faffung des Art. 166 a. a. O. als Regel zunächst der Fall im Auge behalten wor- den sein, daß die Verbandhypothekenobjekte entweder

Staatsdienstpragmatik

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 493 noch im Besitze des nämlichen Schuldners sind, oder doch dieselben in dem nämlichen Verfahren zur Ver- steigerung gelangen, so ist gleichwohl die Anwendung der im Art. 106 enthaltenen civilrechtlichen Vor- schrift auf den Fall nicht ausgeschloffen, wo sich die Verbandhypothekenobjekte in dem Besitze verschiedener Personen befinden und nicht in dem gleichen gericht- lichen Verfahren in Anspruch genommen werden. Urtheil v. 15. Juni 1885 Reg.-Nr. I. 44|85. Staatsdienstpragmatik. Pensionsansprüche von Staatsdienerrelikten. Die schon seit lange umstrittene Frage *), unter welchen Voraussetzungen Hinterbliebene eines Staats- beamten als versorgt im Sinne des §. 9 der Dienstespragmatik vom 1. Jan. 1805 zu betrachten seien, ist in einem Falle, in welchem es sich um den Einfluß des Besitzes eigenen Vermögens auf die Pensionsberechtigung einer großjährigen Tochter handelte, vom obersten Landesgerichte neuerdings wie folgt beurtheilt und entschieden worden. Im §. 1 des Pensionsregulativs ist angegeben, welche Eigenschaft die Pension hat. Sie ist als eine auf die Wittwen und Kinder des Staats- dieners übergehender Theil der Gehälter bezeichnet, im Einklänge mit dem Eingänge des Pensionsregu- lativs, wo erklärt wird, daß die Gehälter insuffi- zient seien und mittelst des im Regulative enthal- tenen Pensionssystems für die hinterlaffenen Wittwen und Waisen der Staatsdiener ein Surrogat herge- stellt worden sei. Hieraus ergibt sich von selbst, daß der Pensionsbezug auch in Betracht der Kinder des verstorbenen Staatsdieners nicht davon abhängt, daß dieselben einer Geldunterstützung bedürfen und

*) Vgl. Blätter für Rechts-Anwendung Bd. 5 S. 204, S. 209; Bd. 8 S. 241.

494 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. daß die Bezeichnung der Pension an einzelnen Stellen des Pensionsregulativs als Unterhaltsbeitrag belanglos ist. Aus diesem Grunde ist auch das Ende des Penstonsbezugs hinsichtlich der Kinder des verstor- benen Staatsdieners nicht davon abhängig gemacht, daß dieselben keiner Geldunterstützung mehr bedürfen, sondern in der Regel davon, daß sie das zwanzigste Lebensjahr vollendet haben, weil gesetzlich ange- nommen wird, daß die Kinder in diesem Alter im Stande sind, sich Selbstständigkeit, das heißt eine solche Lebensstellung zu erringen, welche ihnen den Bezug der zu ihrem Lebensunterhalte nothwendigen Mittel dauernd und nachhaltig gewährt. Wenn die Kinder am Verstände so reif sind, daß sie sich selbst leiten können, heißt es in den Anmerkungen zum bayer. Landrechte Theil I Kap. 5 §. VIII Nr. 4, fällt jure usturae patria potestas weg, weil die nöthige Auferziehung oder der Zweck der- selben cessirt. Diese Kinder stehen also in keinem solchen nahen Verhältnisse zu ihrem Vater mehr, daß dem Staate zugemuthet werden könnte, an die- selben mit Rücksicht auf die ihni von dem Vater der- selben geleisteten Dienste eine Pension zu zahlen. Ausnahmsweise kann das Kind eines verstorbe- nen Staatsdieners schon vor der Großjährigkeit die oben bezeichnete Selbstständigkeit oder Versorgung, wie sie im Pensionsregulativ genannt wird, wirklich erringen, in welchem Falle nach dem Pensions- regulativ die Pension schon vor dem vollendeten zwanzigsten Lebensjahr aufhört. Ebenso kann aber auch nach dem vollendeten zwanzigsten Lebensjahre das Kind eines verstorbenen Staatsdieners wegen Erwerbsunfähigkeit nicht im Stande sein, zu der fraglichen Selbstständigkeit zu gelangen. In diesem Falle dauert nach dem Pensionsregulativ der Pensions-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 495 bezug ungeachtet des vollendeten zwanzigsten Lebens- jahres fort. Im §. 9 des Pensionsregulativs ist hieran nur bezüglich der Kinder der dort angeführten Staats- diener geändert, daß die Vollendung des zwanzigsten Lebensjahres allein nicht schon den Pensionsbezug endigt, sondern nur die wirklich erlangte Selbst- ständigkeit im oben angeführten Sinne. Der Vermögensbesitz bewirkt nicht einmal einen der Großjährigkeit gleichkommenden Zustand, wie er im Gesetze aufgefaßt ist, noch viel weniger wirkliche Selbstständigkeit. Aus diesem Grunde ist im §. 1 des Pensionsregulativs betont, daß die Pensionen im Sinne des Regulativs alle Rücksicht auf das Privatrechtsver- hältniß des Reichthums oder der Armuth ausschließen. Diese Bemerkung auf den Maßstab der Größe der Pension zu beziehen, wie vom k. Fiskus entgegen seiner unbestritten bisher geübten Praxis geschieht, besteht keine Veranlassung, da im Pensionsregulativ die Größe der Pension der Wittwen und Kinder nach Fünftheilen und beziehungsweise Zehentlheilen des Gehaltes des Staatsdieners und beziehungsweise der Wittwenpension bestimmt ist, es sich also von selbst versteht, daß auf andere Verhältnisse keine Rücksicht genommen werden darf. Es kann aber nicht angenommen werden, daß im Pensionsregula- tive eine überflüssige Bemerkung enthalten sei, zu- mal wenn dieselbe auf eine andere, dem Systeme des Regulativs gemäße Weise ausgelegt werden kann. (Seufferts Pand. §. 8 Note 9). Ein für den Unterhalt hinreichender Vermögens- besitz bewirkt bei den Kindern verlebter Staatsdiener lediglich, daß sie keiner Geldunterstützung bedürfen, was, wie schon erwähnt, nicht entscheidend ist, nach- dem die Pensionen keine Geldunterstützungen, son- dern Ergänzungen der Gehälter sind.

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

Einen Beweis, daß im Pensionsregulativ unter Versorgung der Bezug von Zinsen aus Vermögen nicht verstanden ist, liefern die Bestimmungen im §. 23 daselbst. Wenn nämlich der fragliche Zinsen- bezug eine Versorgung wäre, müßte es umsomehr der Bezug von Präbenden und Stipendien sein, da dieser sicherer ist als derjenige von Zinsen. Präbenden und Stipendien sind aber im §. 23 des Pensionsregulativs unter den Fällen, in welchen der Pensionsanspruch hinwegfällt, bedingnißweise aufge- führt, während der fragliche Zinsenbezug nicht er- wähnt ist. Wegen Zinsenbezugs fällt daher der Pensionsanspruch überhaupt nicht hinweg, da es keine anderen Fälle des Pensivnsanspruches gibt, als die im §. 23 angeführten. Anders würde sich die Sache verhalten, wenn in den §§. 8 und 9 des Pen- sionsregulativs da, wo von der Beendigung der Pension wegen Versorgung die Rede ist, bezüglich der Präbenden und Stipendien eine Ausnahme ge- macht wäre. Hieraus müßte gefolgert werden, daß Präbenden und Stipendien für eine Versorgung an- gesehen werden. Allein in diesen Paragraphen sind eben die Präbenden und Stipendien nicht erwähnt, sondern lediglich und allein im K. 23, was keine andere Deutung zuläßt, als daß nur Präbenden und Stipendien in gewiffen Fällen den Pensionsan- spruch ausschließen, nicht aber auch der Bezug von Zinsen aus Vermögen. Urtheil vom 11. Juni 1885; Reg.-Nr. I 21j85.

Sör* Red aktiv« s adresse r dö München, Sonnenstraße 7/3 r.

Redakt: Dr. Julius Staudinger in München Verl.: Palm & Enke (Carl Gnkej in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Die "gerenkte (gerönnte) Ehe" in Ingolstadt

ErgiinzungSblatt-

M 6.

50. Jahrgang.

Dr. I. A. Seussert's Kr Hechts »llloendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die „gerenkte (gerönnte) Ehe" in Ingolstadt. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. daher. Obersten Landesgerichts. — Lite- raturbericht.

Die „gerenkte (gerönnte) Ehe" in Ingolstadt. Wie aus Bd. 23 S. 113 f., Bd. 33 S. 231, Bd. 43 S. 1 f., S. 17 f. dieser Blätter zu ent- nehmen ist, haben sich Zweifel und Meinungsver- schiedenheiten über die Frage ergeben, ob die Be- stimmungen des alten Jngvlstädter Statutarrechts über die gerenkte oder gerönnte Ehe auch heute noch als in gesetzlicher Geltung stehend oder als durch ein gegentheiliges Gewohnheitsrecht (ä68U6tucto) be- seitigt zu erachten seien. Ein Urtheil des vormaligen Appellationsgerichts von Oberbayern vom Jahre 1856 (oder 1857) hat sich bekanntlich für die Annahme einer Derogation jenes Statuts durch Gewohnheits- recht entschieden, ein neueres Urtheil deffelben Ge- richtshofs vom 20. Dezbr. 1875 aber die fortdauernde Geltung des Lokalstatuts angenommen. Neuerdings ist die Frage in einer Verlaffenschaftssache wiederum aufgetaucht, und diesesmal im Wege des Rechts- mittels der Beschwerde und der weiteren Beschwerde zur Entscheidung durch das Oberste Landesgericht gebracht worden. Auch dieser Gerichtshof hat mit Beschluß vom 11. Dezember 1885 (Reg.-Nr. III 25/85) den Fortbestand des fraglichen Lokalstatuts anerkannt. Die Begründung dieser für die Rechts- Neue Folge. XXX. Band.

498 Die „gerenkte (gerönnte) Ehe" in Ingolstadt. Verhältnisse in Ingolstadt wichtigen Entscheidung lautet wie folgt: Durch Urkunde vom Montag Exaudi 1470 be- stätigte schon Herzog Ludwig von Ober- und Nieder- bayern der Stadt Ingolstadt, daß sie sich „antreffend der gerennten Heirath" „des städtlichen Rechtens nach altem loeblichen Herkommen halten" könne. Eine weitere Bekräftigung erhielt dieses Lokal- statut durch Urkunde Kaiser Friedrichs ä. ä. Regens- burg, am Mittwoch vor St. Peterstag 1471, welche der Stadt Ingolstadt „Freiheit und Privilegien mit sammt derselben Stat Gerechtigkeiten und altem Her- kommen" in den hieher relevanten Punkten dahin bestätigte: „Wer daselbst nach der Stat Recht heirath, sobald dann dieselben zwei Personen unter die Deck zusammen kommen, daß als dann ir beider Gut ein Gut sey, und welches darnach vor dem andern ohne erliche Leibs- erben abgeet, das darnach von Stund an desselben Hab und Gut, so im verheirath ist, dem andern, bas es also überlebt mit samt der Morgengab, soferne die nicht vcrschaft wäre, heimgefallen und bleiben. Wo aber eelich Leibserben gelaffen worden, das die alsdann desselben Toten Gut als väterlich oder mütterlich Erb erben und wenn darnach derselben Kinder Vater oder Mutter heiraten oder die Kinder so sie zu ire Tagen komen ir Erb haben wolten, das sie um solch Erb nach eines Rates daselbst und der nächsten Freund Rat darum entscheiden werden.Als römischer Kaiser von Newen zu geben rc." Abgesehen von wiederholter Bestätigung durch Urkunden späterer Kaiser aus den Jahren 1496 bis 1623, wurde das Lokalstatut auch noch confirmirt von den Herzogen Wilhelm und Ludwig von Bayern am Sonntag Lätare 1541 und von Herzog Wilhelm zu München am 7. Dezember 1579. Daß durch diese geschichtlich hinlänglich beglau- bigten und seither auch allseitig als richtig geschehen anerkannten Rechtsvorgänge für die Stadt Jngol-

Die „gerenkte (gerönnte) Ehe" in Ingolstadt. 499 stadt — ob und in welchem räumlichen Umfange über den Burgfrieden hinaus, ist hieher belanglos — überhaupt positives Recht geschaffen und dieses seiner Zeit in gesetzliche Geltung getreten ist, steht außer Zweifel. Roth in den Bl. f. R.-A. Bd. 33 S. 231. — Oberstr. Urtheil, mitgetheilt in den Bl. f. R.-A. Bd. 23 S. 116. Ebenso läßt sich auch mit Grund nicht be- streiten, daß namentlich seit dem Privilegiumsbriefe Kaiser Friedrichs von 1471, welcher auch den In- halt des alten Rechtsbrauchs genau feststellte, das alte Herkommen nachgerade die Gestalt und wesen- heitliche Kraft eines geschriebenen Rechts überkam. Als solches bleibt das fragliche Lokalstatut nach anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen insolange mit gesetzlicher Wirkung fortdauernd ausgestattet und in Geltung, bis es durch einen anderen rechtsbilden- den Vorgang nach rechtlicher Ordnung aufgehoben oder abgeändert wird. In dieser Hinsicht steht vor allem fest, daß dem Jngolstädter Lokalstatut bisher noch nie durch eine spätere ausdrückliche Gesetzesvorschrift derogirt wor- den ist. Insbesondere geschah solches auch nicht durch die Einführung des bayer. Landrechts von 1616, sowie des Landrechts von 1756, indem nach den in beiden Gesetzbüchern enthaltenen ausdrücklichen Bestimmungen durch deren Vorschriften den besonderen Lokalstatuten kein Abbruch geschehen sollte. Vergl. Bayer. Ld.-Recht von 1616, Tit. 49 Art. 2; Bayer. Ld.-Recht von 1756 Thl. I 6ap. II §. 13. Darum erwähnt auch Frhr. von Kreittmayr in seinen Anmerkungen zu Thl. I cap. 6 unter §. 32 das Jngolstädter Lokalstatut über die „gerenkte Hei-

500 Die „gerenkte (gerönnte) Ehe« in Ingolstadt. rath" ausdrücklich als noch fortdauernd für Ingol- stadt in Geltung stehendes Recht. Demgemäß erübrigt nur die einzige Frage, ob etwa das Jngolstädter Lokalstatut über die gerenkte Heirath durch ein späteres entgegenstehendes wirksames Gewohnheits- recht seine gesetzliche Geltung wieder verloren haben möchte? Auch diese Frage erleidet übrigens von vorne- herein eine zeitliche Einschränkung infoferne, als nach einer Bekundung des Stadtmagistrats Ingol- stadt, welche derselbe in einem früherhin vor dem vor- maligen Bezirksgerichte Aichach und dem Appellations- gerichte von Oberbayern anhängigen Rechtsstreite (Rie- pold e. Riepold wegen Erbschaft) am 28. Fbr. 1873 abgegeben hat und welche in dem appellationsgericht- lichen Urtheile vom 20. Dezember 1875 zur Con- statirung gebracht wurde, bis zu der im Jahre 1810 erfolgten Aufhebung des Stadtgerichts Ingolstadt dort alljährlich das fragliche Privilegium verlesen wurde. Durch diese sich ständig wiederholende Re- publikation reduzirt sich die Frage von selbst darauf, ob seit dem Jahre 1810 ein rechtswirksam dero- girendes Gewohnheitsrecht in fraglicher Richtung sich gebildet habe und genugsam erwiesen sei? In dieser Hinsicht kann es zwar hieher Angesichts der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung im Bayr. Ld.-R. Thl. I e. II §. 15 Nr. 4 keinem Zweifel unterliegen, daß im Geltungsgebiete des Bayerischen Landrechts eine solche derogirende Gewohnheit selbst gegenüber geschriebenem Rechte an und für sich Platz greifen kann. Als ein Gewohnheitsrecht mit derogirender Wir- kung kann aber dabei nur eine solche Uebung an- gesehen werden, welche sich als eine andauernd gleichmäßige und als Ausdruck einer zwingenden all- gemeinen Rechtsüberzeugung darstellt. Außerdem genügt auch für die Beseitigung eines positiven Rechtssatzes keineswegs die bloße Nicht-

Die „gerenkte (gerönnte) Ehe" in Ingolstadt. 501 Übung des letzteren, sondern wird vielmehr die Uebung eines demselben geradezu entgegengesetzten Ausdrucks rechtlicher Ueberzeugung erfordert. Prüft man auf solcher Grundlage die hier ob- waltenden Verhältniffe, so kann jener strikte Nach- weis, wie ihn schon das Bayer. Landr. Thl. I e. II §. 15 Ziffer 6 und 7 für die Geltung eines dero- girenden Gewohnheitsrechts voraussetzt, in keiner Weise als erbracht angesehen werden. Wie das k. Oberlandesgericht München in Sachen Riepold e. Riepold in seinem Urtheil vom 20. De- zember 1875 festgestellt hat, sind durch die damals gepflogenen Erhebungen überhaupt nur drei Fälle aus den Jahren 1859, 1860, 1871 ermittelt wor- den, in welchen das Jngolstädter Statutarrecht hätte Platz greifen können, in Wirklichkeit aber, dem ent- gegengesetzt, das Bayer. Landrecht zur Anwendung kam. Ein weiterer derartiger Fall ist auch seit dem vorgedachten Urtheile vom 20. Dezember 1875 nicht mehr bekannt geworden. Es liegt aber auf der Hand, daß aus jenen drei vereinzelten Fällen das Vorhandensein einer dem alten Lokalstatute dauernd opponirenden Rechts- gewohnheit um so minder abgeleitet werden kann, als sich die wenigen constatirten Fälle einer Contra- rietät fraglicher Art von vorneherein nicht über jenen 30 jährigen Zeitraum erstrecken, welchen das Bayr. Landr. nach Thl. I eap. II §.15 Nr. 3 für die Annahme eines Gewohnheitsrechts erfordert. Ueberdies wird auch die Annahme einer gleich- mäßig conträrenRechtsübung, sowie einerzwingend abweichenden Rechtsüberzeugung im Volke wesentlich erschüttert durch alles dasjenige, was durch die in Sachen Riepold e. Riepold gepflogenen Erhebungen, wie auch später noch zu Tag getreten ist. ^ Allerdings sind damals keine speciellen Fälle nam- haft gemacht worden und auch heute noch nicht namhaft

502 Die „gerenkte (gerönnte) Ehe" in Ingolstadt. zu machen, in welchen bei Auseinandersetzung von Verlafsenschaften ohne Rechtsstreit das alte Lokal- statut als maßgebend zu Grund gelegt worden wäre. Es kann dies aber um so minder auffallen, nach- dem seither mehrfach zur Betonung kam, daß in Ingolstadt gewöhnlich die ehelichen Verhältnisse von vorneherein durch Ehevertrag geregelt werden. Diese Regelung erfolgt — was auch bezeichnend ist — meistens im Sinne der Feststellung von Güter- gemeinschaft, sohin abweichend von dem Legalsysteme des Bayr. Landrechts. Auch ist durch, die Ver- nehmung von Notaren und Gerichtsbeamten, wie solche in Sachen Riepold e. Riepold stattgefunden hatte, mehrfältig bezeugt, daß, wenn auch den Be- wohnern von Ingolstadt das Lokalstatut selbst und noch mehr die formellen Rechtsquellen als solche aus ihrem Stnne entschwunden sein möchten, doch jeden- falls mehrfältig, insbesondere bei der zum Jngol- städter Gebiete gehörigen bäuerlichen Bevölkerung, der Grundgedanke des Statuts noch erhalten sei und die Annahme bestehe, daß ihre Verhältnisse nach den Grundsätzen der Gütergemeinschaft zu beurtheilen seien. Gerade daß dies in den bäuerlichen Kreisen hervortritt, erscheint um so significanter, nachdem als Kern bäuerlicher Rechtsanschauung sich gemeinhin die Frage der Erhaltung des Anwesens in der Hand des überlebenden Ehegatten darstellt und in Sonderheit hiefür die „gerenkte Heirath" die nöthige Rechts- handhabe darbietet. Uebrigens läßt sich nicht einmal behaupten, daß das Jngolstädter Statutarrecht überhaupt gänz- lich außer Uebung gekommen sei. In der Streitsache Riepold e. Riepold hat Notar S. von Ingolstadt bezeugt, daß sich einmal inner- halb des letzten Jahrzehnts (vor 1875) eine Wittwe auf das Partikularstatut bezogen habe. Ebenso hat Notar K. von Ingolstadt angegeben, daß sich aller-

Die „gerenkte (gerönnte) Ehe" in Ingolstadt. 503 dings noch bisweilen und zwar bei Jnterventions- Prozessen von Ehefrauen auf das Statut bezogen worden sei. Noch im Jahre 1873 hat auch der Stadtmagistrat Ingolstadt seine Aeußerung dahin abgegeben, daß das Statut über die gerenkte Heirath unter den Bewohnern von Ingolstadt noch bekannt sei. Wenn nun auch nach dem, was anderseits in dem mehrgedachten Prozesse von den Richtern und Notaren des Platzes versichert wurde, sich nicht an- nehmen läßt, daß das Rechtsbewußtsein der Jngol- städter Bevölkerung in dem fraglichen Punkte noch ein eigentlich lebendiges geblieben sei, wenn sich viel- mehr auf die Verhältnisse namentlich unter dem Ein- flüsse des Gebrauchs, meistentheils die ehelichen Be- ziehungen durch Vertrag zu regeln, so gelagert darstellen, daß die alte Satzung mehr und mehr im Laufe der Zeiten der Erinnerung entschwand, so kann doch nach alle dem, was schon bemerkt worden ist, nicht entfernt angenommen werden, daß ein derogiren- des gegentheiliges Gewohnheitsrecht zur wirklichen Durchbildung und Perfektion gekommen sei. Die Annahme eines solchen Gewohnheitsrechts würde auch denjenigen Erscheinungen widerstreiten, welche innerhalb der letzten Dezennien in der strei- tigen Rechtspflege zur Frage hervorgetreten sind. Schon in jenem ersten streitigen Falle, welcher im Jahre 1856/57 die Frage eines dem Jngolstädter Statutarrechte derogirenden Gewohnheitsrechtes in Fluß gebracht hat, war von der I. Instanz, dem k. Landgerichte Ingolstadt, im Sinne fortdauernder Geltung des Statuts Entscheidung ergangen. Nun ist zwar von dem damaligen Appellations- gerichte von Oberbayern in derselben Sache (Köst- ler'sche Gantsache) in II. Instanz abändernd zu Recht befunden worden, daß jedenfalls das Lokalstatut „durch widrigen Gebrauch" (ä68U6iuäo) wieder aufgehoben sei. Bl. f. R.-A. Bd. 23 S. 113 f.

504 Die „gerenkte (gereimte) Ehe" in Ingolstadt. Allein dieser appellationsgerichtliche Ausspruch hat schon in dem mehrerwähnten Urtheile desselben Ge- richtshofs vom 20. Dezember 1875 Riepold e. Rie- pold wegen Erbschaft (vergl. darüber Bl. f. R.-A. Bd. 43 S. 1 fg. und 17 fg.) eingehende und zu- treffende Widerlegung gefunden. Seitdem sind auch noch wiederholt gerichtliche Entscheidungen dahin ergangen, daß das Jngolstädter Lokalstatut noch als in gesetzlicher Kraft stehend zu erachten und ein derogirendes Gewohnheitsrecht nicht nachgewiesen sei. So geschah es in der Streitsache Roscher e. Krüger wegen Forderung durch Urtheil des k. Land- gerichts Eichstädt vom 9. März 1882, dann in der Streitsache Ziegler e. Schermer wegen Erbtheilung durch Urtheil des k. Landgerichts Eichstädt vom 18. Dezember 1884. In diesen neuerlichen Streitfällen ist es zwar zu keiner Entscheidung höherer Instanzen in der Haupt- sache gekommen. Indessen hat die Rechtsansicht der I. Instanz in Sachen Roscher e. Krüger wenigstens indirekt die Billigung der Obergerichte insoferne ge- funden, als ein Gesuch der den Bestand des Lokal- statuts bestreitenden Prozeßpartei um Bewilligung des Armenrechts für die Berufungsinstanz durch Be- schluß des k. Oberlandesgerichts Augsburg vom 18. April 1882 wegen Aussichtslosigkeit des Rechts- mittels abgewiesen und dieser Beschluß aus gleichem Grunde Seitens des k. obersten Landesgerichts mit Beschluß vom 8.'Mai 1882 bestätigt worden ist. Hieraus ergibt sich zur Genüge, daß sich die An- sicht, das Jngolstädter Lokalstatut stehe noch jetzt in rechtlicher Geltung, auch in der Rechtsprechung nach einer kurzen Periode des Schwankens wieder be- festigt hat. Einen ganz ähnlichen Verlauf zeigt auch die Behand- lung der Frage in der rechtswissenschaftlichen Literatur.

Die „gerenkte (getonnte) Ehe" in Ingolstadt. 505

Noch im Jahre 1852 berichtete der vormalige Landrichter Gerstner von Ingolstadt, welcher dort bis zum Jahre 1849 im Amte gewesen war und in letzterem besonders Gelegenheit zu Einblicken in das Rechtsleben gehabt hatte, in der von ihm heraus- gegebenen Geschichte der Stadt Ingolstadt S. 298, daß das „Localstatut, gegeben von Herzog Ludwig 1470, noch auf unsere Zeit überging und die allgemeine eheliche Gütergemeinschaft oder die sogenannten gerenkten Heirathen in Ermangelung besonderer Verträge in Ingolstadt noch bestehen". Weiterhin anerkannt den Fortbestand des Statuts Gengler in seiner 1846 erschienenen Quellengeschichte des in Bayern geltenden Privatrechts S. 59 im Text und in Note 64. Ebenso wird das Jngolstädter Lokalstatut noch in der 1. Auflage der Peißl-Völderndorff'schen Civil- gesetzstatistik S. 11 und 166 v. I. 1863 als gel- tendes Recht aufgeführt. Nachdem aber das in der Köstler'schen Gantsache ergangene Urtheil des k. Appell. - Ger. von Ober- bayern im Jahre 1858 durch die Bl. f. R.-A. Bd. 23 S. 130 Veröffentlichung gefunden hatte, regte Frei- herr von Völderndorff in der II. Aust, seiner Civil- gesetzstatistik zwar einigen Zweifel über den Fort- bestand des Statuts an, jedoch ohne das Jngolstädter Statutarrecht aus der Reihe der noch geltenden Rechte zu streichen. (v. Völderndorff a. a. O. II. Aust. S. 24, 314, 363.) Dagegen machte auch jetzt noch vr. I. Rau, Güter- und Erbrecht der Ehegatten, 1864 S. 133 f. geltend, baß eine eigentliche desuetudo noch nicht erwiesen sei. Prof. Or. P. Roth äußerte sich zwar ebenfalls sowohl in den Bl. f. R.-A. Bd. 33 S. 231, wie uuch in seinen Bayr. Civ.-Recht I. Aust. Bd. 1 S. 5,

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des kgl. bayerischen Obersten Landesgerichts

Civilprozeß

506 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. H. Aufi. Bd. 1 S. 6 dahin, daß in neuerer Zeit die Anwendbarkeit der fraglichen Rechtsquellen zweifel- haft, ja selbst deren Beseitigung wahrscheinlich ge- worden sei. Nach den beigefügten Allegaten ist dabei aber Roth sichtlich durch das letztgedachte Urtheil beeinflußt. Derselbe ist auch nach Erlaß des appel- lationsgerichtlichen Urtheils vom 2V. Dezember 1875 in Sachen Riepold e. Riepold von seinen Zweifeln zurückgekommen und hat späterhin in seinem System des deutschen Privatrechts Bd. I S. 126 unter aus- drücklicher Bezugnahme auf das Urtheil vom 20. De- zember 1875 des Jngolstädter Statutarrecht als zu den geltenden Rechten gehörig behandelt. Das Gleiche geschieht in der im k. Staats- ministerium der Justiz im Jahre 1877 ausgearbeiteten Darstellung des im Königreiche Bayern geltenden ehelichen Güterrechts S. 97, 121. Bei solchem Stande der Verhältnifle, welchem gegenüber Seitens des Beschwerdeführers irgend- welche abweichende Nachweise und Belege nicht bei- gebracht wurden, kann eine Aufhebung des Jngol- städter Lokalstatuts durch derogirendes Gewohnheits- recht durchaus nicht als erwiesen angenommen werden.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung des Kgl. bayerischen Obersten Landesgerichts. Civilprozetz. Zu Art. 228 des bayer. Ausführungs- gesetzes der Reichscivilprozeßordnung. In dem vor dem 1. Oktober 1879 anhängig gewordenen Prozeffe ist allerdings das am 10. No- vember 1884 verkündete oberlandesgerichtliche Urtheil nicht innerhalb der durch Art. 228 Abs. 1 des bayer. Ausführungs-Gesetzes zur Reichscivilprozeßord-

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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nuiig vorgeschriebenen Frist von drei Monaten von dem Zeitpunkt der Verkündung an zugestellt worden. Dagegen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde bereits mit Gerichtsvollzieherakt vom 6. Juli 1885, also inner- halb der Frist von drei Monaten eingelegt, was nach ausdrücklicher Bestimmung des Art. 797 Abs. 2 der bayer. Prozeß-Ordnung von 1869 auch ohne die Zustellung des beschwerenden Urtheils geschehen konnte. Ebenso erfolgte die Hinterlegung der Akten und die Anmeldung der Sache bei dem obersten Landesgerichte innerhalb der im genannten Art. 228 Abs. 2 festgesetzten Zeitpunkte. Nachdem Nichtigkeits- kläger bereits innerhalb der zur Zustellung des Urtheils im Art. 228 a. a. O. normirten drei- monatlichen Frist die Nichtigkeitsbeschwerde einge- reicht hat, war es nicht mehr nothwendig, die zur Einreichung dieser Beschwerde im Art. 797 Abs. 1 der bayer.'Prozeß-Ordnung festgesetzte Frist in Lauf zu bringen. Der Zweck des genannten Art. 228 ist offenbar der, durch die angeordnete Bewirkung der Zustellung der beschwerdlichen Entscheidung zu ver- hindern, daß der Eintritt der Rechtskraft eines Ur- theils nicht mehr in das Belieben der Parteien ge- stellt werde, und diesem Zweck ist offenbar Genüge geleistet worden. Urtheil vom 6. Juli 1885. H.V. Nr. 6258. Bindende Kraft oberstrichterlicher Ent- scheidungen. Revisionskläger behauptet, daß nach Bayer. Land-Recht Theil I Kap. 2 §.14 Ziff. 3 die bei der obersten Justizinstanz ergangenen r«8 judi- catae und praejudicia zwar die Kraft eines ge- schriebenen Generalgesetzes nicht haben, aber doch in zweifelhaften gleichen Fällen zur Usualinterpretation dienen und mithin auch „alle Contrarietät hierin zu vermeiden sei". Er ist darum auch der Ansicht, daß demgemäß das kgl. oberste Landesgericht seinem Urtheile in fraglicher Sache die zwei in gleich-

Nichtstreitige Rechtspflege

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Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

gelagerten Fällen ergangenen Entscheidungen zu Grunde zu legen habe. Allein abgesehen von der Frage, ob die fragliche Gesetzesstelle nicht inzwischen durch Prozeßgesetze abgeändert oder modifizirt worden ist, so kann von bindender Autorität der Präjudizien nach bayerischem Landesrechte keine Rede sein, weil sie nach demselben keine Gesetzeskraft haben. Auch können sie zur Usualinterpretation nicht dienen, wenn über dieselbe Streitfrage verschiedene Entscheidungen desselben Gerichts vorliegen *). (Seuf- ferts Comm. über die bayer. G.-O. 2 Aufi. Bd. I S. 16 ff.) Urth. v. 11. Juni 1885. Reg.-Nr. 21|85. » Nichtflreitige Rechtspflege. Pflegschaft für Abwesende. — Normgebend für die Voraussetzungen, unter welchen eine Pfleg- schaft für einen Abwesenden zu bestellen ist, sind die Vorschriften des bayr. Ausf.-Ges. zur REPO., in welchen diese Materie einheitlich für alle bayerischen Rechtsgebiete (rechts des Rheins; die Red.) und zwar, wie die Motive des Gesetzentwurfs zu Art. 93 (Art. 94 des Gesetzes) ausdrücklich erklären, im An- schluffe an die sich durch ihre Zweckmäßigkeit em- pfehlenden Bestimmungen des preußischen Landrechts Thl. II Tit. 18 §§. 19—23 geregelt ist. Vergl. Verh. d. K. d. A. 1878/79 Beil.- Bd. 5 S. 236. Der erwähnte §. 19 lautet: „Abwesenden, deren Aufenthalt unbekannt ist, muß der Staat zur Er-

*) In dem Urtheile vom 9. Juli 1885 (s. Bl. f. R.-A. Bd. 50 <©.384) hat sich übrigens das oberste Landes- gericht auf Theil I cap. 2, §. 14 Ziff. 3 selbst be- rufen — immerhin aber allem Anscheine und Zusammen- hang nach nicht in dem Sinne, daß diese Landrechtsstelle der höchsten Instanz eine Abweichung von früheren Entscheidungen mit Gesetzeskraft direkt verböte.

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.

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Haltung ihres zurückgelassenen Vermögens und zur Besorgung ihrer übrigen Ange- legenheiten Vormünder bestellen." Nach Art. 94 Abs. 1 des Ausf. - Gesetzes sollen Abwesende, deren Aufenthalt unbekannt ist, wenn ein Jahr lang keine Nachricht von ihnen eingegangen ist — in dringen- den Fällen auch nach Ablauf eines Jahres — einen Pfleger zur Vertretung bei ihren Vermögens- angelegenheiten erhalten. Da unter dem in §. 19 a. a. O. gebrauchten Ausdrucke: „zur Be- sorgung ihrer übrigen Angelegenheiten" nach dem Zeug- niß der Commentatoren (vgl. Koch Note 11 zu §. 19 a. a. O.) keineswegs rein persönliche, sondern nur verniögensrechtliche Angelegenheiten anderer Art, als diejenigen, welche die Erhaltung des Vermögens betreffen, zu verstehen sind, so ergibt sich, daß unter der allgemeinen Wortfaffung im Art. 94 a. a. O. „bei ihren Vermögensangelegenheiten" nicht bloß die Erhaltung des zurückgelassenen Vermögens, sondern auch jede andere Art vermögensrechtlicher Angelegen- heiten mitbegriffen ist. Art. 94 gebietet sonach die Bestellung eines Ab- sentencurators nicht bloß, wie der angefochtene Be- schluß annimmt und aus dem Bayerischen Landrechte zu begründen vermeint, in solchen Fällen, in welchen es sich um die zur Erhaltung des Vermögens er- forderlichen Maßregeln handelt, sondern in jedem Falle, wo eine Angelegenheit vermögensrechtlicher Art eine Vertretung des Abwesenden erheischt.- Gleichgiltig ist es, ob die zu vertretende Vermögens- angelegenheit nur das Interesse des Abwesenden oder zugleich das entgegenstehende Interesse eines Dritten betrifft. Denn das Ausführungsgesetz hat gerade den letzteren Fall vorgesehen, indem es in Art. 97 bestimmt, daß Jeder die Bestellung einer Pflegschaft für Abwesende zu beantragen berechtigt ist, welcher dem Vermundschaftsgerichte ein Interesse zur Sache

510 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. darzulegen vermag, wozu die Motive des Gesetz- entwurfs beispielsweise bemerken, daß ein solches In- teresse namentlich auch dann besteht, wenn Jemand einen Rechtsstreit gegen einen Abwesenden zu führen hat. Beschl. v. 1. Okt. 1885. Reg.-Nr. III 36/85. Akteneinsicht. Advokat N hatte an ein Ver- lassenschaftsgericht das Ersuchen gerichtet, ihm Auf- schluß darüber zu ertheilen, wer nach dem Testamente des X, welcher kurz vor seinem Tode in vermögens- rechtliche Unterhandlungen mit dem Mandanten des N getreten war, Erbe des X geworden sei, dann ob und unter welchen Modalitäten derselbe diese Erb- schaft angetreten habe. Dieses Gesuch wurde vom Verlassenschaftsgerichte und auf erhobene Beschwerde auch von der Beschwerdeinstanz unter Bezugnahme auf §. 271 der Civ.-P.-O. und Art. 3 des Bayer. Ausf.-Ges. v. 23. Febr. 1879 abgewiesen, vom obersten Landesgerichte aber mit folgender Aus- führung bewilligt: Im Allgemeinen ist nicht zu beanstanden, wenn von dem Beschwerdegerichte das vorliegende Gesuch um Aufschlüsse aus den Verlassenschaftsakten nach Analogie eines Gesuchs um Akteneinsicht behandelt und beurtheilt wurde. Jedoch erscheinen die dem ertheilten ablehnenden Bescheide zu Grund gelegten Gesetzesstellen (s. oben) auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. §. 272 der CPO. bezieht sich nach seinem klaren Wortlaute nur auf die hier nicht in Frage stehende Einsicht von Prozeßakten. Art. 3 des Ausf.-Ges. aber erscheint nach seinem genetischen Zusammenhang mit Art. 391 der Bayr. Proz.-Ordn. v. 1869, nach seiner Stellung in dem Ausführungs- gesetze zur Reichscivilprozeßordnung, nach seiner Zweckbestimmung als Ergänzungsvorschrift zu den die Bestimmungen jenes Art. 391 nicht vollstänig sur- rogirenden Vorschriften der Reichscivilprozeßordnung

Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 511 über Urkundenedition und nach dem Inhalte dessen, was in den Motiven und Gesetzgebungsausschußverhand- lungen zu Art. 3 des Entw. des Bayer. Ausf.-Ges. niedergelegt ist (Verhandl. der II. K. des Landtags 1878/79, Beil.-Bd. V S. 193, Beil.-Bd. VI S. 42 f.), in seinem inneren Gehalte zunächst auf Fälle der Einsichtnahme rc. von Aktenstücken über Rechtsverhältnisse von nicht privatrechtlichem Charac- ter, sowie für den Bereich von streitigen Rechts- angelegenheiten berechnet. Im vorliegenden Falle erfolgte das gestellte Begehren vorerst zu dem Zwecke, um durch Perfektion eines Rechtsgeschäfts neue Rechtsverhältnisse zum Abschluß und zur Entstehung bringen zu können, weshalb dasselbe auch nur nach Analogie der Rechtsgrundsätze über Akteneinsicht im Gebiete der nichtstreitigen Rechtspflege gewürdigt werden kann. Nach denjenigen Grundsätzen nun, welche sich für Sachen der freiwilligen Rechtspflege auf der ursprünglichen Grundlage der Gerichtsordnung v. 1753 cap. XIV §. 3 herausgebildet haben, ist vorbehaltlich abweichender besonderer gesetzlicher Be- stimmungen Akteneinsicht demjenigen zu gewähren, welcher ein rechtliches Interesse besitzt an der Ein- sichtnahme von Aktenstücken über bestimmte Verhält- nisse, auf welche eben jenes rechtliche Interesse sich bezieht — ein Standpunkt, welcher speciell in Bezug auf die Kenntnißnahme von dem Inhalte eines Testa- ments auch in der einschlägigen Civilgesetzgebung (Bayr. Landr. Thl. III cap. 2 §. 14 Nr. 10) correlaten Ausdruck gefunden hat. Ein solches recht- liches Interesse liegt nach den Angaben des Gesuch- stellers allerdings hier vor. Beschl. v. 28. Sept. 1885. Reg.-Nr. 34/85.

Literaturbericht